國立台灣大學法律研究所博士論文

指導教授：黃榮堅博士

從危險理論論不能安全駕駛罪

研究生：蔡蕙芳 撰

中華民國八十九年六月

謝辭

在完成此篇論文，正要對過去做一總結時，想起了曾經讀過的一句話

「你必須經過一番努力，才能保有你從前輩所繼承得來的遺產。」儘管學

問研究是孤寂，但是因為前輩的努力，我才得以順利前進。

首先，我要感謝我的指導教授黃榮堅博士。他在刑法學界開啟了新的

寫作範例。讀他的文章時，才知道原來寫論文是可以自己創造詞彙，用自

己認為最適當的論述方式來表達自己心得與想法。我想，這是一個研究者

的動力。唯有自由的將自己的想法向外傳達，才能藉由向外溝通的過程，

使得原本是孤寂的研究工作變得不再孤寂。也許任何一種可稱得上精博的

理論都必須具備一定程度的複雜性，要傳播一個新的思想體系，恰恰需要

用意義豐富，合理有效而又不同於常識性日常語言的專業術語來進行思考

與對話。去構思功能性強、負載意義大，而又容易被他人接受的刑法學詞

彙，是不容易的工作。然而，他卻是做到了。

其次，我要感謝求學過程中多位刑法學界的前輩。蔡墩銘教授是我碩

士論文的指導老師。在他身上，我學習了勤勉的工作精神。最應該感激的

是作為我的刑法啟蒙者的陳志龍教授，從他那裡，我學會了思考問題，讓

我受益良多。此外，還有政治大學的許玉秀教授，一直以來始終對我關心

有加。她的貢獻在傳承德國經典文獻，讓國內刑法學研究工作得以延續與

累積。飲水思源，如果沒有上述老師們的悉心培養與指導，本書是無法完

稿的。

特別要在此向以下三位參與我博士論文審查與口試的教授，表示崇高

的敬意與由衷的感謝：

首先是甘添貴教授。他細心閱讀本論文初稿後，提出富有洞察力的評

論，幫我發現了一個我所忽視的最基本問題。在論文口試時，他展現了論

證的細膩度，讓人為他的概念清晰、推理嚴密所折服。而他探索學問的精

神與許多寶貴的經驗，更是後輩所應學習的。

鄭善印教授為蔡墩銘教授六秩晉五壽誕祝壽論文集所撰寫，名為「刑

法的目的只有法益保護嗎？」的文章提出的刑法典範轉換見解給我啟示很

1

大。他的努力讓我看到了一個認真研究者努力思考問題的痕跡，更讓我感

覺到學問永恆的價值。借用他所提出的架構，使得本論文關於危險犯的研

究有延伸性與未來性，對本論文的最後結論也有決定性的影響。雖然在目

前階段我還無法完全吸收這篇論文的觀點，但這將是我未來研究進行的方

向。

我還要感謝張麗卿教授在本論文寫作過程中的熱情指導。她花費許多

時間細心與耐心的審稿、評論與批評，同時在論文的構思、內容到文字等

諸方面，也給我許多重要的、建設性的意見。在罪與刑－林山田教授六十

歲生日祝賀論文集中的專文中，張麗卿教授發表了「抽象－具體危險犯」

的見解。這是值得引述，具有參考價值的啟發性理念。尤其令我感動的是

她提拔後進的心胸。

因為長時期讀書而得以享受青春期的延長。這過程的背後是我的父母

對我的寬容與支持，所以，我要把最多與最真摯的感謝給他們。我對他們

永遠心懷感激，而且從不將他們的付出視為理所當然。此外，藉此機會，

我也要向在漫長求學過程中許多給我鼓勵與支持的朋友。因此，我想用”I

am lonely but not alone.”這句話來代表我的心情。

聲稱作品「錯誤在所難免」已成為一些序文的套語。對我而言，這樣

的俗套絕非客套。這是篇不成熟的博士論文，由於學識所限，許多觀點有

著令人不能同意的地方。本論文僅可稱為是勤勉工作下的作品。錯誤不當

之處難免，敬請讀者批評指正。

蔡蕙芳

台北永和

2000 年 7 月 24 日

2

目次

前言----------------------------------------------------------------------------------------1

壹、研究動機與目的--------------------------------------------------------------------1

貳、社會觀點下不能安全駕駛問題的總鳥瞰--------------------------------------1

參、相關名詞的說明--------------------------------------------------------------------5

肆、本文的論點與結構---------------------------------------------------------------- 8

第一篇 危險理論的介紹 ----------------------------------------------------------- 11

導論 刑法上危險概念: 以 Hirsch 的討論為引言--------------------------------11

第一章 主觀危險論與客觀危險理論----------------------------------------------15

第一節 主觀未遂論與主觀危險論----------------------------------------------15

第二節 主觀危險論與條件因果關係-------------------------------------------16

第三節 客觀未遂理論與客觀危險理論----------------------------------------18

第四節 客觀的可能性與相當因果關係----------------------------------------20

第二章 具體危險與其判斷----------------------------------------------------------23

第一節 早期德國實務見解：損害發生的密接可能性----------------------23

第二節 近期德國實務與學說見解----------------------------------------------28

第一項 實務上的「偶然因素」見解與 Cramer 的危險理論------------28

第二項 Horn 自然科學經驗的危險概念------------------------------------ 29

第三節 最近期德國學說與實務的規範危險論-------------------------------32

第一項 Schünemann 規範性危險理論---------------------------------------33

第二項 Demuth 規範性危險理論--------------------------------------------35

第三項 Wolter 規範性危險理論---------------------------------------------- 36

第四項 德國實務採用規範論的見解----------------------------------------41

第五項 綜合整理----------------------------------------------------------------42

第三章 抽象危險與其判斷----------------------------------------------------------45

3

第一節 一般危險性----------------------------------------------------------------46

第二節 通常或典型危險----------------------------------------------------------47

第三節 推定（或擬制）理論-------------------------------------------------------48

第四節 發生具體危險的危險----------------------------------------------------49

第四章 本文見解----------------------------------------------------------------------53

第一節 具體危險-------------------------------------------------------------------53

第一項 第一個階段的判斷----------------------------------------------------55

第一款 發生損害密接可能性的事實上判斷----------------------------55

第二款 一般性因果法則----------------------------------------------------57

第三款 一般性因果法則的放棄與風險概念----------------------------60

第二項 第二個階段的三個要素判斷----------------------------------------64

第二節 抽象危險-------------------------------------------------------------------67

第一項 危險性-------------------------------------------------------------------68

第二項 抽象危險性-------------------------------------------------------------70

第三項 具體危險性------------------------------------------------------------ 75

第四項 對抽象危險學說的檢討----------------------------------------------76

第三節 具體危險與抽象危險的關係-------------------------------------------80

第二篇 危險犯不法構成要件分析-------------------------------------------------83

第一章 具體危險犯不法構成要件 ----------------------------------------------- 83

第一節 立法論----------------------------------------------------------------------83

第一項 立法政策上具體危險犯存廢論-------------------------------------84

第二項 法益論-------------------------------------------------------------------86

第二節 司法論----------------------------------------------------------------------92

第一項 具體危險犯的不法構成要件要素----------------------------------92

第一款 客觀構成要件要素：危殆行為與其造成的危險結果--------92

4

第二款 主觀構成要件要素：危險故意與過失認識可能性-----------94

第二項 具體危險犯的既未遂問題-------------------------------------------97

第三項 具體危險犯與實害犯的競合關係-------------------------------- 100

第二章 抽象危險犯的不法構成要件-------------------------------------------- 101

第一節 立法論-------------------------------------------------------------------- 101

第一項 立法政策上抽象危險犯存廢論----------------------------------- 101

第一款 反對說-------------------------------------------------------------- 101

第一目 以 Binding 為代表的論述 -----------------------------------101

第二目 以 Kaufmann 罪責原則為基礎的論述----------------------103

第二款 贊成說-------------------------------------------------------------- 104

第三款 現代新趨勢：一九六六年刑法選擇草案的新設計----------105

第二項 法益論----------------------------------------------------------------- 106

第二節 司法論-------------------------------------------------------------------- 110

第一項 抽象危險犯不法構成要件要素----------------------------------- 110

第一款 客觀構成要件要素：危險性行為------------------------------110

第二款 主觀構成要件要素----------------------------------------------- 111

第二項 抽象危險犯的不法構成要件的解釋----------------------------- 112

第一款 從結果不法的觀點限制可罰性範圍-------------------------- 113

第一目 Rabl 主張具體危險是抽象危險犯的不成文構成要件--- 114

第二目 Schröder 提出沒有危險的反證-------------------------------115

第二款 從行為不法的觀點限制可罰性範圍-------------------------- 118

第一目 Cramer 的見解與相關的批評-------------------------------- 118

第二目 Horn 與 Brehm 的見解與相關的批評-----------------------118

第三目 Schünemann 的見解---------------------------------------------121

第三款 德國實務上限制解釋-------------------------------------------- 124

第四款 本文見解----------------------------------------------------------- 125

5

第三項 抽象危險犯的既未遂問題（兼論與純粹舉動犯之關係）-----128

第四項 抽象危險犯與具體危險犯的競合關係-------------------------- 131

第三章 具體危險犯與抽象危險犯的中間類型-------------------------------- 133

第一節 Schröder 的見解：抽象與具體危險要素組合---------------------133

第二節 Hoyer 的見解：適性犯--------------------------------------------------137

第三節 本文見解：具體危險性犯的提出-------------------------------------139

第三篇 刑法第一百八十五條之三的檢討-------------------------------------- 145

第一章 基本討論架構的建立：從危險理論與危險犯理論的觀點-------145

第一節 司法論上的討論架構----------------------------------------------- 146

第二節 立法論上的討論架構 ----------------------------------------------146

第二章 司法論上刑法第一百八十五條之三的檢討-------------------------- 151

第一節 證據法上的討論-------------------------------------------------------- 152

第一項 酒精界限值在證據法上的地位----------------------------------- 152

第二項 酒精界限值與法律上推定----------------------------------------- 154

第三項 酒精界限值與表面證據推論的禁止----------------------------- 158

第四項 酒精界限值與基於情況證據的推論----------------------------- 160

第五項 絕對酒精界限值與法官心證確信形成的拘束力-------------- 162

第二節 危險犯理論與「不能安全駕駛而駕駛」的解釋--------------------166

第一項 抽象危險犯----------------------------------------------------------- 167

第二項 具體危險性犯-------------------------------------------------------- 172

第三項 抽象與具體危險性犯----------------------------------------------- 176

第三節 構成要件理論與「不能安全駕駛而駕駛」的解釋-----------------178

第一項 方法論上的概要說明----------------------------------------------- 178

第二項 作為經驗概念的敘述性構成要件-------------------------------- 185

第三項 作為法律概念的規範性構成要件-------------------------------- 187

6

第三章 立法論上刑法第一百八十五條之三的檢討-------------------------- 191

第一節 與本條文字有關的問題----------------------------------------------- 191

第一項 文字的修改----------------------------------------------------------- 191

第二項 構成要件明確原則-------------------------------------------------- 191

第二節 抽象危險犯構成要件與具體危險犯構成要件併用-------------- 196

第三節 其他的配套規定-------------------------------------------------------- 205

結論與建議----------------------------------------------------------------------------207

壹、 本文要點的回顧----------------------------------------------------------- ---207

貳、 本文心得呈現----------------------------------------------------------------- 215

參、 建議與展望-------------------------------------------------------------------- 235

附表

圖表一-----------------------------------------------------------------------------------78

圖表二----------------------------------------------------------------------------------231

圖表三----------------------------------------------------------------------------------232

圖表四----------------------------------------------------------------------------------239

主要參考文獻-------------------------------------------------------------------------246

7

前言

壹、 研究動機與目的

人類自有文字記載歷史以來，便已開始飲用酒類，而隨之而來的酒類

濫用也已經有相當長的歷史。國人的飲酒文化素為人所詬病，酒醉駕駛肇

事案件大量增加，已成為國內交通意外事故發生的主要原因之一，所導致

的死亡車禍，也成為新聞媒體社會版面每日必見的內容。在社會普遍要求

重懲酒醉駕駛呼聲下，八十八年四月修正時增訂了刑法第一百八十五條之

三。我國刑法公共危險罪章原無有關酒後或服用麻醉藥品後「不能安全駕

駛而駕駛」的規定，此一刑法修正草案擱置於立法院許久，最後總算通過。

但在適用上產生很多問題。法官間的見解互異。有的駕駛人獲判無罪，有

的則獲得有罪判決。其中特別引起社會關注的是，台北地方法院針對酒醉

駕車未肇事的被告給予無罪判決。由此可知，有關本條的解釋與適用上的

問題適度澄清與解決是本立法是否能順利運作的關鍵。本文希望對此問題

做一些研究，以便能夠提供現行法解釋與適用上的參考，並為將來的立法

修正提供建議。為了鋪陳本文研究脈絡，有必要關心現實，先摘下由許多

法律術語構成的眼鏡去觀察事實，從社會觀點對此一問題做一鳥瞰。

貳、社會觀點下不能安全駕駛問題的總鳥瞰

十九世紀後葉，以汽油為動力的汽車發明問世。其機動性在第一次世

界大戰的廣大戰場上大為發揮。之後，人類社會便進入所謂的汽車時代。

汽車的魅力在機動性（mobility），不論何時，不受軌道的限制，可自由自

在的，從門到門的移動；另一為隱私性（privacy），駕駛汽車等於將個人

居室隨心所欲的移動。於是汽車在人類工作上、社交上、娛樂上，扮演不

可或缺的角色，給人類帶來無比的方便與舒適。惟汽車一旦充斥於大街小

8

巷，便也製造許多問題1。除了空氣污染、噪音外，汽車所造成的問題便是

車禍，傷害人命與損失財物。在近代興起的高速公路一旦發生事故，則災

害為大，尤其死亡率很高。現代交通工具具有大型化、高速化的質的特徵，

而且在量上亦快速增加。對應於現代都市生活的密集化，交通安全與交通

所伴隨的危險性更呈現緊張關係。所以，如果我們說，通姦罪或詐欺罪是

現代社會中的古老犯罪，刑法上與交通安全保護有關的犯罪就是現代社會

中的新型犯罪。

除了交通工具的快速化加深交通安全問題的嚴重性，近年來特別引起

注意是在飲酒後酒精影響下或服用藥品後在藥物影響下駕駛交通工具。即

使在正常意識下適當操控的交通工具都可能發生意外，更何況在酒酒精等

麻醉藥品影響下精神恍惚的冒險駕駛。我國雖早有處罰酒醉或酒後駕駛之

法律規定，但都只是行政罰。真正入罪化的開始是立法院在八十八年四月

修正刑法新制定第一百八十五條之三。這項立法採用了新的構成要件「不

能安全駕駛而駕駛」。至此之後，「不能安全駕駛」名詞便取代日常語言

常用的「酒後駕駛」或「酒醉駕駛」等用語（關於相關名詞的介紹與說明，

即將於前言（參）說明之）。此立法被放在現行刑法第十一章公共危險罪

章，所以，遠的方面來說，這項立法背景是自現行刑法公布實施於民國二

十四年以來，公共危險罪未曾修正，不能迎合時代要求，自屬必然。為求

充分發揮刑法的功能，因而有本次刑法之修正。另一個相關的立法背景是

酒醉開車等不能安全駕駛的行為而肇事在近年來不斷增加，引起社會重

視。依據這項新的立法，上述行為不是僅繳罰款的行政違規行為，而是必

須移送法院的犯罪行為。自從公佈後，社會對此一立法的支持度顯屬不

足，甚至有反對的見解。從社會觀點言，以下是幾個深受大眾關切的關鍵

問題：

首先，易導致交通事故發生的駕駛行為有許多種，諸如強行闖越平交

道、超速駕駛、違規超車，駕駛時間過長而疲勞過度、身體不支，或者衝

闖斑馬線、紅燈、超載行駛等等。除非這些行為已經造成他人死傷，要負

1 陳沅雄，交通的理論與實際，台灣商務印書館，六十六年七月初版，第一五五頁。

9

過失殺人或傷害罪責，否則都只是違反道路交通處罰條例的行政上的違規

行為，而非犯罪行為。為何獨將酒醉駕駛視為犯罪？

關於這個疑問，可以初步的為如下的回答：酒醉駕駛並非僅是每天重

複出現在報章雜誌的新聞，現實上，酒醉駕駛不論就損失頻率或損失幅度

都具有顯著性。依據統計，去年全台灣酒醉駕車肇事事件占整體交通事故

比率為百分之十點四九2。而由於駕駛交通工具的高度危險性，後果也十分

嚴重。事故發生往往死傷疊疊，生命、身體財產損失甚鉅。說酒後開車實

是道路上殺人（且殺己）的魔王，亦不為過。鑑於此種社會的危害性，國

家有必要運用最強度的刑事制裁，來介入人民生活，調整社會秩序。這個

說法應該就是支持立法的基礎。

如果酒醉駕駛的處罰理由能被接受，那麼其他亦屬嚴重的交通違規行

為如超速，似乎更有對相應法規的需求。事實上，經由新聞密集持續報導

與行政上執行的強力文宣宣傳，雖然酒醉駕駛引起社會大眾的重視，但社

會對酒醉駕駛利益的侵害已被過度強化與渲染，似乎交通問題只有酒後駕

駛。所以，刑法修正時，不應只在酒醉駕駛問題上著墨，而是應該全面檢

討道路交通安全。

另一個社會關心問題是酒醉駕駛卻未肇事卻加以處罰的問題，例如，

爛醉後開車而衝上人行道而在車內熟睡或在等候紅綠燈時在座車內睡

著，直至路人報警，警方才循線趕到現場。儘管此種情形並沒有釀成事故，

但目睹酒醉下駕車過程的人都會感到，如果這還不算犯罪的話，那也就沒

有什麼公平正義可言。關於此，也可以初步的為如下的回答：在刑法上，

對實際上沒有造成人命財產損害，卻要處罰的設計是抽象危險犯與具體危

險犯。依據我國實務上的見解，刑法第一百八十五條之三性質上是抽象危

險犯。此種性質的犯罪是在處罰特定的行為方式。因為酒醉駕駛是具有危

險性的行為，即使沒有肇事，也要處罰。 2 依據警政機關的統計，八十八年全台灣地區共有二千四百八十七件交通事故，在其

中，酒後駕車肇事事件為二百六十一件，占整體交通事故比率為百分之十點四九（八十

九年一月二十四日聯合報第九版）。

10

自然的接下來，有人會說，如果刑法要處罰只造成危險或有危險性的

行為，那麼，在現代高度工業化社會中，沒有什麼行為不會造成危險或沒

有危險性，沒有什麼地方是絕對安全，難道有危險性的行為都要處罰？就

像曾有位國防部長所說的，「哪個地方不死人？」因此，以酒醉駕駛行為

會製造危險或具有危險性而用刑罰伺候，這已一定程度上侵害個人自主

性。畢竟酒只是裝在瓶子內的液體，喝酒也不是犯罪。飲酒卻是成年人普

及的社會社交活動。

除以上所述，人民所關切的是執行上的問題。被交通警察攔下做酒精

測試的駕駛人，最在乎的是，為什麼憑著呼吸測試器就可以移送法院。經

常出現的爭議是，即使濃度超過界線值，但當事人意識仍很清楚。而市面

上也出現解酒液或民間也流傳有如何逃避測出酒精的秘方。此攸關人民權

利甚鉅，也是法官與律師重視的問題是，如何證明駕駛人是在適當飲酒，

尚有安全的駕駛能力下才開車。關於這個問題，可以初步的說，這是證據

上的問題。但仍有賴對此為深入的討論。

近年來，「風險」這一新名詞與新觀點，被社會學者用來詮釋我們周遭

世界的變化。不可否認的，現代社會因工業化帶來工業發展，在累積財富

的同時也伴隨風險的產生。風險與財富兩者具有極密切的關係。而隨著風

險管理學興起，道路安全也成為該學科所專注的對象。酒醉駕駛的處罰便

是許多交通安全風險管理中的一項課題3。由此現代社會學的研究可以看

出，現代社會因科技革命而發生重大變化，社會也因此而走向需要風險管

理的社會。這一趨勢是值得刑法學界重視，必須思考的問題是，我們是否

應該試圖從風險社會來關照傳統刑法，為刑法找尋符合時代的意義內涵，

並藉此重新檢討刑法的變遷問題。

參、相關名詞的說明

3 John Adams, Risk (London: University College London Press, 1995) p.135.

11

由於刑法第一百八十五條之三是新的立法，它的構成要件行為與罪

名，為刑法上新的法律專業術語。因此，在進入實質討論之前，有以下難

題擺在我們面前：在刑法第一百八十五條之三的構成要件「服用毒品、麻

醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者」中，

立法者所使用的語言表式如何理解。為了解決這個難題，必須探求與參考

外國立法例中與之關連或相類似的立法。

首先，我國刑法第一百八十五條之三的立法例源自德國，對照德國的

立法例能得到較正確的理解。德國學說與實務習慣將與酒醉或服藥駕駛有

關條文，如德國刑法第三百一十五條C第一項第一款與第三百一十六條所

共同所有的構成要件：「儘管處在不能安全駕駛交通工具的情況而駕駛」4，

簡稱為「不能駕駛」（Fahruntauglichkeit od. Fahruntüchtigkeit）5。由於上述

兩個德文用詞並沒有把構成要件中另一要素「安全」納入，故有學者指出，

為了能夠表達出一般預防效果的，較適當的與正確的詞是「不能安全駕駛」

（Fahrunsicherheit）6。除上所介紹的「不能安全駕駛」，德國學說上有時

也會使用「酒醉駕駛」（Trunkenheitsfahrt）一詞。但德國立法之所以沒有

在構成要件中使用「酒醉駕駛」可能是因為該條文規定明文的列出各種造

成不能安全駕駛的原因，不是僅限於飲酒後的駕駛。因此，用「不能安全

駕駛」較能涵括條文所述的各種情形7。

在美國，關於喝酒駕駛行為，犯罪學乃於刑事實體法、程序法等學理

4 德文原文為”obwohl er—nicht in der Lage ist, das Fahrzeug sicher zu führen.” 5 我國學者中，也有使用「不能駕駛」等詞，並稱第一百八十五條之三為「不能駕駛罪」，

參見，黃榮堅，不能駕駛與駕車逃逸，台灣本土法學雜誌，二零零零年二月第七期，第

一四八頁以下。

6 Maurach/ Schroeder/Maiwald, BT 2, 1991, §53 III, S. 32; Hentschel, Die Vorwerfbarkeit

‘ absoluter’ Fahrunsicherheit bei Mofafarern, NJW 1984, 350. 7 德國第三百一十五條C列出的兩種構成要件。第一種乃由於飲用酒或其他麻醉藥品，

或精神或身體有缺陷，致不能安全駕駛而駕駛。第二種乃由於未注意優先路權、違規超

車等重大交通違規與疏失行為，致不能安全駕駛而駕駛。關於德國立法詳細的介紹，請

見本文第二百零三頁以下。

12

上與習慣上所使用的有以下三種稱謂8。第一種用的最普及為「酒醉駕駛」

（Drunk Driving），第二種簡稱為DUIA，即「在酒精影響下駕駛」（Driving

under the influence of Alcohol）9。第三種DWI是指「醉態駕駛」（Driving while

intoxicated）。第二種與第三種是立法上用語。對照美國與德國立法例可知，

德國使用「不能安全駕駛」一詞所指涉的範圍較廣，應是較佳的名詞。再

回過頭來看我國刑法第一百八十五條之三的條文規定可知，此立法所要規

範的行為不只是與酒類有關，尚包括毒品、麻醉藥品等，因此，「不能安

全駕駛」一詞10比起經常被使用的「酗酒駕車」、「酒醉駕駛」、「酒後駕車」

等較為適當。

如上所述，「不能安全駕駛」一詞源自德國立法例而被德國學說為方便

所設計出的概念。但這是一個刑法上新的概念與名詞，有待本文做進一步

的解說。本文認為，我國刑法第一百八十三條之三的條文應該被理解為如

下的內涵：「因服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，致處在不能

安全駕駛的狀態下而駕駛。」對照另一個類似的措辭，如美國法所使用的

「在（酒精）影響下駕駛」，或者再對照德國學者對德國刑法第三百十六

條所提出的「酩酊中從事交通駕駛」（Trunkheit im Verkehr）或「酒醉駕駛」 8 參見Freda Adler, Gerhard O.W. Mueller and William S. Laufer, Criminology ( Toronto:

McGraw-Hill, Inc.,1991), p.328; Hugh. D. Barlow, Introduction to Criminology ( Boston:

Little, Brown and company,1984), p.353; Leonard Evans, Traffic Safety and the Driver (New

York: Van Nostrand Reinhold, 1991), p.192. 9 更清楚的法律語句為：「在酒精、麻醉藥品或迷幻藥的影響下而致正常能力受損」

（under the influence of an intoxicant, narcotic, or hallucinogenic to the extent that his or her

‘normal faculties’ were impaired）。 10 本文認為使用「不能安全駕駛」一詞，而不使用「不能駕駛」的原因是要在字面上

與「不能駕駛」所涉及的行為人在駕駛時因完全欠缺駕駛能力時，該行為是否涉及責任

能力、原因自由行為、自醉行為等問題相區別。關於酒精與責任能力的關係，請參閱，

Forster/Joachim, Alkohol and Schuldfähigkeit, 1997, S.55ff.。與此相關的是德國刑法第三百

二十三條a「自陷酒醉狀態」構成要件。請見，黃常仁，「原因自由行為」（actio libera

in causa）與「自醉行為構成要件」（Der Vollrauschtatbestand §323a），東吳大學法律學

報第七卷第一期，八十年二月，第一二五頁以下，以及刑法總論－邏輯分析與體系論證，

上冊，八十三年七月初版，第一二二頁以下。

13

（Trunkenheitsfahrt）等的措辭，可以更清楚的說明，「不能安全駕駛」這

ㄧ構成要件應被理解為附隨於駕駛行為的客觀外在事實情狀或狀態。再

者，造成此狀態的原因不只有酒類，而包括服用麻醉藥品。因此，飲酒或

服用麻醉藥品的行為可能是駕駛行為出現前的先行事態（如，先喝再開），

或者是同時相伴存在的事態（如，邊喝邊開）。很清楚的，「不能安全駕駛」

如果僅是一種狀態，無論如何都不能作為刑法可罰性的基礎。處罰的基礎

在「不能安全駕駛而駕駛」。

據上所論可知，可以將刑法第一百八十五條之三「服用毒品、麻醉藥

品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者」這ㄧ條

款簡稱為「不能安全駕駛而駕駛」。這種對上述法條語言表式的理解方式，

不但忠實對應條文的邏輯語意結構，而且從文字本身便能提供問題思考的

指引，是甘添貴教授所主張11。進一步在構成要件理論下理解這一語言表

式可知，既然「不能安全駕駛」是事實狀態，基於刑事政策的理由12，可

將之視為刑法上的客觀處罰條件，而「駕駛」是該事實狀態下所從事的構

成要件行為。依此而論，刑法第一百八十五條之三在適用上產生最少的爭

議，最為簡潔明瞭。只要客觀處罰條件存在（無須行為人對此狀態有故意

或過失），亦即，行為人駕駛時的本身與周圍狀態是「不能安全駕駛」狀

態存在，本構成要件就可以被滿足，行為人的行為便足以入罪。但這樣的

立場可能限制本論文的主題，即，危險理論與危險犯理論的運用與施展的

空間13。

依據本文的見解，另一個針對刑法第一百八十五條之三語言表式的理

11 此一見解乃甘添貴教授在八十九年六月三日本博士論文口試中對本文所提出的指

導。 12 許多駕駛人在服用多量酒類後，儘管酒力不勝負荷，但都宣稱自己酒量很好，不會

酒醉，開車也安全。因此，如不當成客觀處罰條件，則難以證明行為人對自己的「不能

安全駕駛狀態」有故意或過失。 13 不過，值得一提的是，從這ㄧ立場出發，可能延伸的討論是客觀處罰條件的立法模

式如何被運用在危險犯的立法中。本文預計在第四篇最後結論中之建議與展望中對此提

出討論。請見，本文第二百五十六頁以下。

14

解方式是將整個構成要件的功能當成是描述出某類行為的特性，藉以揭示

此類行為的可罰性基礎。所以，可以將刑法第一百八十五條之三理解為如

下：「因服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，而不能安全駕駛但

仍駕駛」。在此，「不能安全駕駛」中之「不能安全」是用來描述「駕駛」

這ㄧ行為的形容詞，揭示出「危險性」這一可罰性基礎。詳而言之，「安

全」與「危險」是正相反對的一組概念；「不能安全」習慣上是「危險性」

的別稱，帶有「危險的」涵義14。因此，關於刑法第一百八十五條之三，

用比較符合自然語言的說法是：在酒精或麻醉藥品影響下的「危險的駕

駛」。在此理解下，便可以與本文所著墨的危險理論與危險犯理論相連接

軌，引出一系列的討論。

歸納以上所述，本文使用相關術語如下：當本文在指構成要件時，應

該採用「不能安全駕駛而駕駛」。至於罪名的問題，如果要清楚呈現刑法

第一百八十五條之三語言表式的語意邏輯結構，當應該稱本條為「不能安

全駕駛而駕駛罪」，但要用一個較符合經濟用法的稱謂，可以將本罪稱之

為「不能安全駕駛罪」15。

肆、本文的論點與結構

由上所述可知，本文希望從刑法學理上關於危險犯制度設計切入刑法

第一百八十五條之三。因此，本文要從危險理論（包含危險犯理論）研究

出發，討論現行刑法第一百八十五條之三的性質。而要先予說明的是，本

文研究對象刑法第一百八十五條之三之不能安全駕駛罪是以德國刑法為

藍本而起草。目前已針對相關問題發表過刑法學者的討論也必引用德國學 14 試想，如果立法者所使用的詞句是「不適於駕駛而駕駛」，對照之下可知，「不能

安全駕車而駕駛」更充分說明與危險理論的關係。 15 在八十九年六月三日本博士論文口試中，甘添貴教授提出如何為本罪命名的問題。

蔡墩銘教授提出「不能安全駕駛罪」的意見。綜合指導教授與口試委員們的建議，本論

文的題目由原先的（口試時）：«從危險理論論刑法第一百八十五條之三「不能安全駕

駛」的處罰»，更改為：«從危險理論論不能安全駕駛罪»。特此說明。

15

說。德國有關之論著便成為本論文主要參考的文獻。本文的脈絡是依循下

列問題的討論而構成本文論述的範圍：

一、第一篇危險理論的介紹是在討論危險的概念與其判斷的問題。唯

有先確定出危險概念，才能在刑法條文上對應的設計危險犯的條文。因

此，本文首先在第一篇介紹德國學說與實務對危險概念的見解，並分別針

對所謂的具體危險與抽象危險，提起本文的看法。

二、第二篇危險犯不法構成要件是檢討目前刑法學理上（Dogmatik）

的危險犯。在刑法學理上，危險犯的不法構成要件型態，是有一定的特徵。

這就是本文在第二部分討論時所致力說明的方向。除了討論至今學理所建

立的危險犯理論，本文也在第二部份的最後提出本文有關「具體危險性犯」

的見解，並說明這一概念的效用在幫我們解決一些棘手案件。

三、第三篇是針對現行刑法第一百八十五條之三不能安全駕駛罪的規

定為檢討。本文照例的區分為立法論（"de lege ferenda"）與司法論（"de lege

lata"）。首先，依據本文在第一篇與第二篇研究危險與危險犯的心得而提出

的關於刑法危險犯的司法法論與立法論的討論架構。

在司法論方面，本文先在危險犯理論的脈絡下理解「不能安全駕駛而

駕駛」構成要件。接著是一般性的從刑法構成要件理論出發，即法學方法

論中法概念理論的架構下解釋「不能安全駕駛而駕駛」構成要件。內容包

括傳統刑法構成要件理論所做的敘述性或經驗性構成要件，或者規範性構

成要件的區分而從事解釋工作。本文也花了一些篇幅介紹了從新康德學派

以來法學方法論上有關「目的性建構」（teleologische Konstruktion）解釋方

法的發展由來。因為本條規定是位在公共危險罪章內，我們自然將之內入

危險犯的理論軌道，但本文卻認為唯有從最基本與一般的構成要件理論與

分類去切入，才能完整的討論問題。

除此之外，不能忽視的問題是在解釋與適用現行刑法第一百八十五條

之三「不能安全駕駛而駕駛」時所伴隨而生的與酒精界限值有關證據證明

的問題。職此之故，本文計畫從程序法面出發而往實體法面發展，討論主

軸是酒精界限值與不能安全駕駛而駕駛在證據法上的關係。本文也說明了

證據法上幾個容易混淆概念，如法律上推定、基於表面證據推論與基於間

16

接證據（即情況證據）的推論等。最後，在有關第一百八十五條之三的立

法論上，本文檢討了現行條文的缺失，並提出了將來的修正建議。

四、第四篇則提出本文的結論、建議與未來的展望。首先，以要點說

明的方式陳述本文在第一篇到第三篇所說明的研究結論。此外，本文還試

圖綜合性的對危險理論與危險犯理論提出本文的見解與心得。傳統以來的

刑法理論較重視實害犯，而忽略危險犯的研究。但隨著人類進入了危機四

伏的風險社會，危險犯成為許多現代立法者的最愛，更與新興的犯罪型

態，如環境犯等密切相關。本論文便是從危險理論切入，探討去年我國立

法通過的刑法第一百八十五條之三，希望能對我國刑法的研究盡一份貢

獻。

鑑於風險社會逐漸形成，我們必須建立以危險犯為中心的主軸的管

道，再通過中介的未遂犯，最後與實害犯相連成刑法處罰的網路。打破目

前刑法理論實害犯處罰體系所擁有主導權。其實，從最近一次刑法修正大

量增加第十一章公共危險罪中危險犯的份量亦可印證刑法朝向危險犯發

展一趨勢發展。至於將來立法者如何具體的從事有關危險犯的立法，本文

也提出以危險犯為討論架構的三個階段立法任務，可供將來的立法者參

考。不過，本文所述的三階段立法任務仍是以原有刑法的法益保護為核心

的危險犯理論為基礎。由於傳統理論不足以應付新型風險社會，故本文在

最後提出「風險刑法」來補充「法益刑法」的建議。

本文認為，法益保護是個終極概念與刑法最後的理性基礎，但不必是

體系演繹的預設前提。若要將法益保護當成刑法體系建構的前提則會妨害

新刑法理論的建構。本文所建議將刑法視為一種風險評估與管制計畫。在

實際立法時，必須評估某特定行為情況是否超過風險的「臨界點」，一旦

超過此臨界點就必須制訂刑法條款犯罪化。至於未超過臨界點的「剩餘風

險」就由全體國民共同承擔。但這只是初步的研究成果，有待將來再深入

研究。

第一篇 危險理論的介紹 導論：Hirsch 的討論為引言 17

Binding在本世紀初即已指出的，危險概念雖然是不可或缺，但卻是很

容易被誤解與誤用16。就德文而言，Gefahr、Gefährdung與 Gefährlichkeit

是一組同詞源轉換的詞。不但德文，甚至中文，與危險有關的用語並未統

一，極不一致，往往雖僅一字之差，甚至使用同一名稱，其範圍之廣狹，

相去亦甚遠，於引據使用時生疑義而導致紛爭。為了用語上的分歧產生理

解上的困擾，故本文先引用Hirsch所做很出色的論述為引言17，幫助讀者對

相關問題有一整體性的理解。

Hirsch認為通說所建立的具體危險與抽象危險的分類並不符合現實

的事態，因而提倡以「危險犯」（Gefährdung-Delikte）與「危險性犯」或

「風險性犯」（Gefährlichkeits-(Risko-) Delikte）的區分取代之。「危險」

（Gefährdung）一詞是及物動詞轉成的名詞（Transitives），亦即，「某客體

帶來危險」。因此，「危險」（Gefahr）一詞如目前通說所理解的是出現法益

陷在險境中的一種「狀態」（Zustand）。同時，雖然危險狀態雖然來自行為，

但卻沒有造成現實上的損害。「危險」一詞不能用來指行為，只能說明事

實狀態。Hirsch認為，嚴格說起來，只有通說所稱的具體危險犯才稱得上

是「危險犯」。與此相對，「危險性犯」不涉及「危險的結果」，而是涉及

行為的危險性18。

他更進一步的指出，在所謂的「危險性犯」中引入抽象與具體這一組

詞來說明才具有意義。通說所稱的「抽象危險犯」就是在此處的「危險性

犯」中的「抽象危險性犯」（abstrakte Gefährlichkeitsdelikt）。這種危險犯不

要求危險結果，而是行為的危險性內涵乃是抽象性，也就是「一般的或典

型的危險性」（generelle od. typische Gefährlichkeit）19。

16 Karl Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. IV, 1919, S. 374. 17 在此必須一提的是，也有別的學者採用相同的立場，亦即，區別「危險」與「危險

性」的見解，請參見Graul, Abstrakte Gefährdungsdelikts und Präsumtionen im Strafrecht,

1991, S.152ff. 而Graul的意見早於此處所引Hirsch的說法。

18 Hirsch, Gefahr und Gefährlichkeit, Arthur Kaufmann-FS, 1993, S.550, 558. 19 A.a.O. ( Fn.18).

18

在Hirsch的理論，與上述「抽象危險性犯」相對者乃「具體的危險性

犯」（Konkrete Gefährlichkeitsdelikt）。Hirsch特別指出，這是通說所沒有區

分出來的危險犯類型。換言之，通說只有區分出「具體危險」與「抽象危

險」，而沒有區分「具體危險性」與「抽象危險性」20。接下來的問題是，

如何區分「危險」（實指具體危險）與「具體的危險性」？Hirsch採通說的

見解認為，前者係指客體陷入的狀態，而此有發生損害的「可能性」。至

於後者乃「具體的」內涵於某類行為活動的發生損害的「可能性」21。在

瀏覽Hirsch的見解之後，可以再進一步衍生出如下闡釋：

首先，必須將學說與實務上慣用，但為 Hirsch 所詬病的區分「具體危

險」與「抽象危險」，改為「危險」與「危險性」。這樣區分將會使我們經

由表面文字所得出的意義更為準確。一般刑法總則上的「危險」，無論未

遂犯中不能犯、緊急避難，或者在違法性中所稱的法益的侵害或法益的危

險等都是具體危險。個案中的、具體的危險是「危險」一詞最核心的意義。

至於危險性則是與「危險」不同的概念。

「危險」與「危險性」的區別之一乃依據是否有對象性。「危險」是指

某客體處在行為人行為所施予影響的危險區域內。所以，製造出危險的行

為稱為「危害行為」，亦即，製造出法益危險情況的行為。「生命危險」就

是指生命陷於險境，「財產危險」就是指財產陷於險境。當然，要實際上

有陷於此情況的人或物。雖然要說某行為具有危險性，也必須有被判斷的

對象。但並不求有受此行為影響的客體存在。為有別於上述「危險行為」，

在此處使用「危險性行為」。

更進一步說明，「危險」是「對象觀點」下用來描述事實狀態的概念。

「危險性」是用來描述危險性是用來抽象的論述行為方式、物或設施等。

這種說法一般而言是同時符合中文日常語法。首先，就中文用法而言，戰

國策齊「能危山東者，強秦也」，如論語泰伯篇「危邦不入，亂邦不居」。

20 A. a. O. 21 A. a. O.

19

前者表達「危險」概念，山東是陷入危險狀態中的客體，後者表達「危險

性」。

「危險事態出現」（Eintritt der Gefahrenlage）與否是具有可以察覺的可

感受性。其次，「危險」隱含有「某對象陷於此情況中」的關係。「危險」

是指「情況」或「局勢」（Situation）與「狀態」（Zustand），因此具體危險

犯在一有危險結果發生即既遂，而不屬於「繼續犯」（Dauerdelikt）。再者，

經過我們對此情況的判斷並加以客觀的預測，認為極有可能發生實害（法

益受侵害）者，可認為危險。至於陷於危險狀態中的對象，有時可以被算

出數目，但有時卻因範圍過廣，難以特定對象而精確定出數目，此便是個

別危險與公共危險的差別。關於較詳細的說明可見下文有關具體危險與具

體危險犯不法構成要件的討論。

必須注意的是，Hirsch 的說明只是為我們理解具體危險犯與抽象危險

犯提供了一個新的觀點。用了「危險性」與「風險性」做為為同義詞，這

兩個詞是傳統以來所較少用，但卻已被客觀歸責理論所用，如該學說所經

常說的「法所不容許的風險」。「風險」一詞更是最近以來被社會學者，乃

至於社會人士相當喜愛使用的名詞。所以，接下來有必要再進一步澄清這

些概念。以上所述的範圍這將是本文所要討論的問題。接下來首先要談論

的是「危險」概念。

20

第一章 主觀危險論與客觀危險理論

在討論刑法上的「危險」概念時，不僅是在刑法分則內的所謂危險犯

21

構成要件的「危險」，而且刑法分則中的實害犯構成要件也必須使用危險

概念。例如，我國對實害犯構成要件又可分為著手、未遂與既遂的構成要

件。而未遂就是處罰沒有發生實害結果，但卻製造出「危險」的行為。舉

例而言，一個人企圖射殺某人，但是因為被害人在射擊的關鍵時刻移動了

身體跑出了射程範圍之外，因而沒有被射中。行為人就犯了殺人未遂罪。

幾乎每個刑法學者在討論「危險」概念時，都是從主觀危險理論與客

觀危險理論的爭論出發。而主觀危險論與客觀危險論的爭論最早是出現在

未遂犯理論的討論。故本文在此處要先對未遂理論為介紹。

第一節 主觀未遂論與主觀危險論

在此，本文所要介紹的是主觀危險論。但在進入本主題之前有一相牽

連的問題是以主觀危險論作為基礎的主觀未遂論。未遂理論發展得相當

早，而在主觀未遂理論並不贊同客觀未遂理論所強調的行為發生損害客觀

上的危險（亦即，發生損害的可能性），同時，它用以批評客觀未遂理論

是以條件因果關係為基礎，故本文在說明主觀危險理論之餘，將稍微旁及

說明主觀未遂理論與條件因果關係理論。

首先要說明的是主觀未遂理論。儘管一八七一年德刑法典第四十三條

沿用普魯士的刑法習慣法採客觀說。但關於未遂犯理論，德國實務界與學

者意見，自十九世紀末即趨於主觀說。一八七一年德國聯邦刑法典該法第

四十三條規定「基於犯重罪或輕罪的決意而為行為，達於各該重罪或輕罪

實行的開始，而所圖的重罪或輕罪未完成時，依未遂犯處罰」。此立法定

義強調未遂犯需有實現犯罪的行為，此行為自須在客觀上有實現犯罪的可

能性或危險始足相當。由於此立法上所採的客觀說與學說與實務見解所採

的主觀未遂論不合，徒具形式。在立法上早有改革的呼聲22。關於未遂理

22 有鑑於此，在一九六二年草案第二十六條第一項對未遂犯為如下規定「基於遂行犯

罪之故意而為行為，其行為已構成實行之開始，或如行為人對犯罪情況之想像則構成實

22

論不在本文研究範圍之內，之所以在此略微提及乃是未遂客觀理論強調未

遂犯需有實現犯罪的行為，此行為自須在客觀上有實現犯罪的可能或危險

始足相當。此種危險是客觀上的侵害可能性與具體個案中的危險狀態。不

同於客觀未遂理論所主張的未遂犯的處罰基礎在行為對法益侵害所造成

的危險（具體危險），主觀未遂理論（die subjektive Versuchtheorie）將處罰

基礎放在行為人行為經由客觀行為所顯露出的犯罪決意23。更正確的說，

主觀未遂理論強調的重點是行為人行為的「危險性」，而不是行為人行為

事實上所造成的「危險」（發生實害結果可能性）事態。由於早期德意志

帝國法院受主觀未遂理論者v. Buri的影響，帝國法院遂錯失發展危險（具

體危險）概念與判斷的機會。

第二節 主觀危險論與條件因果關係

在一八八零年五月二十四日關於墮胎未遂的判決中，帝國法院表示，

行為與某被造成的結果間的因果關係不會因為某些個別的中間事件的存

在或不存在而被無條件肯定或否定。某個事件或關係對已被決定了的過程

發展是以作為個別因果因素而對之後的因素而施予的影響。當我們逆向觀

察，如果侵害結果沒有發生，就是說明了行為與此結果間不成立因果關

係。此外，還可以進一步說，在個案中，沒有招致結果的行為本身就證明

了絕對不足以造成侵害結果（RGSt 1, 439, 442）。

由此判決的說明可得到以下幾個重點。首先，帝國法院是從存在論上

（ontologisch）把握因果關係，並且用等價條件說來批評學說上通稱的「舊

的客觀未遂理論」（die ältere objektive Theorie）。為什麼可以說帝國法院是

採等價條件說24呢？由判決行文可知，法院間接表示出因果關係是無限延

行之開始，而終於為完成犯罪，為未遂犯（犯罪之企行）」。同條第二項又就「實行開始」

定義為「開始實現犯罪構成要件或直接與其實現臨近的行為乃實行的開始。」

23 Baumann/Weber, AT § 32 I 2. 24 十九世紀最後二十年學說關於法律上因果關係的學說，大致上這些可以分成三個組：

23

伸。前面行為是後面結果是的原因。再前面行為是前面結果的原因。如此

的因果聯繫是無限延伸。而根據條件理論的公式「如果沒有甲，就不會有

乙」就是基於這種因果關係的理論架構。

其次，藉由不採「舊的客觀未遂理論」，便拒絕了「危險」或「可能性」

的實存概念，說明客觀危險與其判斷是沒有存在空間。亦即，在主觀未遂

理 論 之 下 ， 因 為 每 個 最 後 沒 有 發 生 犯 罪 結 果 的 行 為 都 是 「 不 能 」

（untauglich），故無區分「可能的未遂」（taugliche Versuchshandlung）與

「不能的未遂」（untaugliche Versuchshandlung）的餘地。由此，我們便可

以清楚的知道，主觀未遂理論相配合的思想是因果關係「條件說」，而此

因果關係條件說又是「主觀危險理論」（subjektive Gefahrtheorie）的基礎。

因為主觀危險理論是基於「條件說」，故主張因果關係「條件說」之v.

Buri必然採主觀危險說25。此說並不承認「危險」是客觀存在的，亦即，

第一組是視所有的條件都是原因，亦即在因果關係中主張「全條件同價值說」（即，條

件說）。本說的代表人物是十九世紀末期v. Buri。當時的帝國法院刑事庭採此說。除了

被帝國法院所採，此一立場被李斯特與貝林接受，成為此階段刑法理論的通說。第二是

與前一組相對的理論，主張只有某個特定的條件是結果。以v.Bar為代表。依據抽象-邏

輯的觀點以決定一個條件為原因。關於此，相當因果關係理論便已出標準。當然也可再

粗略的可分成主觀、客觀與折衷三說。相當因果關係說雖不是通說一直有許多支持者，

特別的是民法學者愛採此說。而當時帝國法院民事庭也是採v.Bar的相當因果關係主張。

第三種是依據「實效」（Wirksamkeit）的範圍而在數個條件之中選擇一個原因。因此，

這又被稱為「原因說」。此學說也被稱為「形上學的因果理論」（metaphysische

Kausalitätstheorie）。原因是，由於在自然界中的所有條件都發生作用，因此必須依據

這些條件的「效力份量」（Grad ihrer Wirksamkeit），來決定它們對於結果的發生產生

的力（Kräfte）。因此構成原因者必須是必須被視為「優勢」（überwunden）的條件。

必須說明的是，當時刑法通說雖採條件說，但也兼採相當因果關係說。唯一拒絕者乃依

據「實效」（Wirksamkeit）的範圍而來區別條件與原因。這被德國學者稱為「形而上學

的因果理論」。更進一步的介紹，請參見 Radbruch, Die Lehre von der adäquaten

Verursachung, Diss. 1902, S.1ff. 中文著作，請參見，洪福增著，因果關係論（上）

（下），刑事法雜誌，四十七年第二卷十一期、第十二期；刑法上之因果

關係（上）（下），軍法專刊，六十五年第二十二卷第二期、第三期。

25 M.v. Buri, Gefahr und Versuch in der zweiten Auflage des ersten Bandes der Normen, in:

24

它不是發生在外在世界的客觀狀態（objektiver Zustand），「危險」只是人

所從事的「主觀判斷」（subjektives Urteil）。進一步言之，建立於機械因果

關係「條件說」的主觀危險理論，由於受純機械論的世界觀影響，以為存

在者唯有必然性，否認偶然，所謂「可能性」是無知的產物，只不過是主

觀的想像。現實世界僅存在「侵害必然性」（Verletzungsgewissheit），包括

正反的「侵害」與「不侵害」，而沒有「可能性」（Verletzungsmöglichkeit）。

既然一切都已決定，遂因而主張「危險」只有在基於過去的事實狀態，猜

測未來狀態的人的眼中，始有可能性存在。所以，可能性乃係人類無知的

情況下所為的主觀判斷。早期採主觀危險理論者如Finger便說，危險概念

是「我們無知的產物」（Kind unserer Unwissenheit）26。即使主觀危險理論

以被客觀危險理論所取代，但較近代學者中也有採主觀危險說者，如

Lackner與Welzel。我國學者之中，黃榮堅教授似乎也是採此說27。

第三節 客觀未遂理論與客觀危險論

在此本文所要介紹的是客觀危險論與客觀的可能性的概念。但在進入

本主題之前有一相牽連的問題是以客觀危險論與客觀的可能性概念作為

基礎的客觀未遂論。未遂理論發展得相當早，而在客觀未遂理論所強調的

是行為發生損害客觀上的危險（或可能性）。再者，客觀危險論與客觀的

可能性概念又是以相當因果關係為基礎，故本文將稍微旁及說明未遂理論

與因果關係理論。

Beiträge zur Theorie des Strafrechts und zum Strafgesetzbuche-Gesammelte Abhandlungen,,

Neudruck der Ausgabe Leipzig 1894, 1997, S. 368ff. 26 A. Finger, Begriff der Gefahr und Gemeingefahr im Strafrecht, Festgabe für Frank, Bd. 1,

1930, S.237f. 27 黃榮堅教授指出「危險的概念，永遠是一個主觀世界的產物」，請參見，黃榮堅，

論行為犯，收錄於：刑罰的極限，二零零零年四月元照初版第二刷，第二三零頁以下。

25

由上文所述關於早期未遂理論的說明可知，由於當時主流思想採主觀

未遂論這一背景，帝國法院遂錯失發展危險（具體危險）概念與判斷的機

會。不過這一情形在帝國法院變更未遂理論的基本立場之後發生了改變。

在上述主張主觀未遂理論的一八八零年的判決發表後二年，實務上主觀危

險理論就被主張學說上通稱的「舊的客觀未遂理論」（die ältere objektive

Theorie）28所取代。

一般被認為採客觀未遂理論的帝國法院判決是一八八二年六月十四日

帝國法院關於當時刑法第二百二十三條a有關「對生命有危險的行為」（das

Leben gefährdenden Behandlung）判決（ RGSt 6, 396，397）。在此判決中，

帝國法院就已宣告具體的危險判斷是可能的，它表示「危險」與「危殆」

這兩個語言表式意謂著，依據人類經驗因果性的諸法則預測在最近將來或

較遠將來足以發生損害的高的或輕微的「蓋然性」（Wahrscheinlichkeit）。

為了判斷某個個案是否存在危險，就必須依據每個個案不同情形，而決定

應該具備多高的蓋然率與如何程度的接近才足以認定29。之後的一連串判

決（RG 10,2 ; RGSt 11,1; RGSt 21, 59）便一直採學說上通說所稱的「舊的

客觀未遂理論」。至此之後，危險有客觀存在的看法便被建立。

如舊的客觀未遂理論Rob. v. Hippel所指出的，如果依據Buri與帝國法

院的見解，全國由戰場回到故鄉的參戰者都沒有陷在危險之中。他們這樣

認為，而他們的家鄉也是如此認為。這是德國全國的主觀錯誤。只有陣亡

者才是陷在危險中。基於因果歷程是客觀的必然（objektiv notwendig），任

何人若是倖免於難，就不是處在危險中。他更進一步指出，對危險所從事

行為當時的判斷，就如同因果概念的確定一樣，是要對歸責範圍從規範上

為 一 界 定 ， 因 果 關 係 的 「 可 能 性 」 (Möglichkeit) 無 法 與 「 蓋 然 性 」

28 在此簡要說明「舊客觀未遂理論」的主張。此理論主張區分絕對不能的未遂（在任

何情況下都不可能，如竊取自己所有物的客體不能）與相對不能的未遂。唯有相對不能

著手才有可罰性。就目前通說而言，此說被「新客觀未遂理論」所取代。有關未遂的內

容進一步內容，請見刑法總則教科書的介紹。

29 Finger, a.a.O.(Fn.26), S.244ff.

26

（Wahrscheinlichkeit）相區別30。

簡要的說，「客觀危險論」 （objektive Gefahrtheorie）肯定「危險的實

在性」，也就是客觀存在的狀態，我們可以將之稱為「狀態說」，以別於「主

觀危險論」的「判斷說」31。同時「危險」的定義是「發生侵害的客觀可

能性」32。換言之，刑法上的危險概念是建立在「可能性」概念上。此說

已成為目前德國實務與學說的多數說。為了更進一步瞭解相關問題，必須

再往下挖掘客觀可能性的基礎，亦即，相當因果關係。

第四節 客觀的可能性與相當因果關係

「客觀危險說」 （objektive Gefahrtheorie）建立在「客觀的可能性」

（Objektive Möglichkeit）之上，而「客觀的可能性」的概念又來自於v. Kries

所主張的相當因果關係理論 (抽象因果論)。學說上習慣將稱v. Kries所主張

的為主觀的相當因果關係理論。在儘管相當因果關係理論可以被歸類為主

觀、客觀與折衷，但這是依據判斷對象為區分33，但判斷的標準是一樣，

也就是原因與結果間的「一般性」的與「相當性」的關連。

由 v. Bar 與 v. Kries 所建立的相當因果關係理論被稱為「一般化因果

理論」，用以相對於上述的「優勢條件」等從多數條件中選擇其中一個條

30 相關的說明，請參見Reinh. v. Hippel, Gefahrenurteile und Prognoseentscheidungen in

der Strafrechtspraxis, 1972, S. 23f.的整理。 31 在此必須說明的是，本文對「危險」概念採客觀說，而在本論文第一篇危險理論介

紹之第二章與第三章的標題分別是：抽象危險與其判斷、具體危險與其判斷。在那裡所

使用的「判斷」一詞與此處的主觀危險論之「判斷」一詞是不同的。

32 v. Kries, Über die Brgriffe der Wahrscheinlichkeit und Möglichkeit und ihre Bedeutung im

Strafrechte, ZStW 4, 533. 33 舉例而言，主觀說是以行為人行為當時所已認識或可能認識的事實為因果判斷的對

象。客觀說是不去考慮行為人行為當時所已認識或可能認識的事實，而是依據法官客觀

就行為當時所有情形為因果判斷的對象。折衷說是以一般人在行為人行為當時所可能認

識的事實為因果判斷的對象。進一步的說明請參見刑法總論中有關因果關係的教科書。

27

件作為原因的「個別化因果理論」。相當因果關係理論雖然也是從多數條

件中選擇一個條件作為原因，但與被稱為「個別化因果理論」所不同之處

在依據抽象-邏輯的一般性觀點以決定一個條件為原因，這就是「一般化」

一詞的由來。

v. Kries認為必須嚴格區分「客觀的可能性」（Objektie Möglichkeit od.

Möglichkeit）與「主觀的可能性」（Wahrscheinlichkeit）。客觀的可能性是

獨立於我們主觀的事件間的關係，它用相當因果關係來說明內涵。所謂相

當關係是必須滿足以下：當我們說某行為是損害的「相當原因」，首先它

必須是不可想像不存在者。第二，它必然「促進」（begünstigen）損害發生

的客觀可能性。與前述「促進」相對立的概念是「無關」（gleichgültig or

indifferent），也就是，對客觀可能性並沒有任何促進的效果。可用以下例

子來說明何謂「增加客觀可能性」。舉例而言，有一定比例的人感染肺炎。

從此可以推論出人類感染此病的客觀可能性。由於礦工感染的比例較高，

礦工感染此病的客觀可能性便會相對應的升高。當有一個人決定要去當礦

工時，如果我們要說明他增加了感染病的客觀可能性，必須經由以下論證

過程：如果沒有去當礦工，他就不會染病。因此，去當礦工是得病的相當

原因34。

v. Kries並創了一個名詞「受過訓練的法感覺」(Gebildetes Rechtsgefühl)

來 說 明 我 們 所 擁 有 關 於 因 果 關 係 一 般 化 考 察 （ generelle ursächliche

Beziehung）的能力35。在已一般化與抽象化的條件下（指形成經驗知識從

個別推知一般），「可能性」判斷是確實有其客觀性。所謂某一結果的發生，

客觀的可能判斷，即「相當性判斷」（Adäquanzurteil）：已抽象或一般化條

件（狀態）下，基於我們對事物發展經過的認識所為的判斷。由於每個人

的社會經驗積累許多「若甲則乙」的「常則」知識。此種知識的社會累積

可認為甲與乙的關係是「相當的」。此即，「如果某行為在一般情形下，足

以(generell geeignet)導致該某損害的發生」。在此範圍內已保持客觀性的認 34 參見H. L. A. Hart & Tony Honore, Causation in the law (Oxford: Clarendon Press, 1985),

p. 469. 35 參見 Radbruch a.a.O.(Fn. 24), S.61.

28

識。因此，「常則」經驗的判斷欲豐富，其客觀確實性欲大，欲接近法則

性。所以，可能性的判斷不是人類無知的產物，相反的，正是人類知識的

產物。以抽象方法觀察事實，亦即，具體情事（具體事態）的抽象化，就

不必考慮個別因素。對不能認識且非常特別的事實，不加以考慮，即對某

事實採用一般化、抽象化方法為觀察。基於無數次的反覆觀察所得到的經

驗法則判斷該事實。如果能認定其可能發生一定的結果，則該事件的發生

即為「客觀可能」。他遂將「危險」定義為「侵害發生的客觀可能性」36。

另一個重要的問題是，建立於相當因果關係上的「客觀可能性」是一

種抽象思維方式，據以判斷的資料必然是採「事前判斷」而非「事後判斷」。

舉例而言，在公路上超過多少安全距離與超過一百公里的行車時速，一般

而言足以構成危險性。相較於抽象思維方式，具體思維必須考慮事後才能

認識到的個案中具體交通情況，如嚴重塞車或道路上空無一人，或者當時

的氣候狀況等等。

最後是有關名詞使用上的問題。由於 v. Kries 認為必須嚴格區分「客

觀的可能性」與「主觀的可能性」。在他的用法中 Wahrscheinlichkeit 一詞

是指我們主觀的事件間的關係。所以，必須先在此提出的是關於危險概念

的實務上見解也是採用 Möglichkeit 與 Wahrscheinlichkeit 這兩個名詞，但

卻有不同的意義與用法。簡單的說，在那裡所討論有關危險判斷就是去判

斷 何 種 「 可 能 性 」（ Möglichkeit ） 可 以 被 確 認 為 「 蓋 然 性 」

（Wahrscheinlichkeit）。唯有後者才能算是危險。但後來的判決直接使用「密

接可能性」（naheliegende Möglichkeit）來說明「危險」，如此一來「密接可

能性」便等同於「蓋然性」。關於詳細的說明請見下一章。

第二章 具體危險與其判斷

在刑法總則上所討論的「危險」，如行為不法、未遂犯（即客觀未遂論）、

緊急避難等，所指的都是具體危險。因此與刑法分則上的具體危險犯中的

36 Kries,a.a.O.(Fn.32), S. 528ff., 533.

29

危險所指相同。亦即，行為人實施的行為已經造成某一危險狀態，並且有

法益客體陷於此狀態中。所不同的是，在緊急避難（更適當的說法是緊急

避險37）的討論中，危險是正當避難行為的前提，而在刑法分則中的具體

危險犯中，危險是構成要件要素，亦即，構成要件結果38。

目前德國法院實務與學說的見解是以「損害發生」的「密接可能性」

（naheliegende Möglichkeit）作為判斷個案中的具體危險是否存在的標準。

至於判斷的基礎是由原先的「事前判斷」發展為「事後判斷」。主張一定

程度的事後觀察用以增強危險判斷的正確性。經過我們對此狀態的判斷並

加以客觀的預測，認為極有發生實害（法益受侵害）的「可能性」者，可

認為危險。以下是相關的說明：

第一節 早期德國實務見解：損害發生的密接可

能性

在上文我們已多次說明過，「危險」亦即，具體危險，是已經有一個「危

險」「發生」。如何判斷危險已發生？目前德國法院實務見解，以具備「損

害發生」的「密接可能性」（naheliegende Möglichkeit）判斷個案中的具體

危險是否存在。目前經常被引用的德國實務有關具體危險的概念與判斷的

判決是 BGHSt 18, 271。但這個判決的結論是經過一段發展過程，故本文

要從歷史過程來介紹此判決的結論：

在一八八二年六月十四日帝國法院關於刑法第二百二十三條a判決

RGSt 6, 396 表示：「危險」與「危殆」這兩個語言表式意謂著高的或輕微

的蓋然性。依據人類經驗因果性的諸法則預測將來損害發生39。

37 在我國稱為「緊急避難」概念，大陸學者都是稱為「緊急避險」。請參閱，梁世傳，

新刑法學教程，南京：南京大學出版社，一九八九年一月第三次印刷，第一四一頁以下。

38 Hirsch, a.a.O.(Fn. 18), S.549. 39 RGSt 6, 396 (397).

30

在一八八四年二月七日帝國法院一則關於舊刑法第三一六條的判決

RG 6, 98 表示：「危險」（Gefahr）與「陷入危險」（in Gefahrsetzen）都是

事實上，而非法律上的性質。「危險」是「關係觀點」下用來描述事實狀

態的概念。帝國法院舉例說明「接近與危急的危險」（nahe, dringende Gefahr）

與「遙遠危險」（entfernte Gefahr），另一區分是「抽象可能性」（abstrakte

Möglichkeit）「具體的蓋然性」（konkrete Wahrscheinlichkeit）40。從以上所

述可知，有關危險概念確定就是去分辨何種「可能性」（

Möglichkeit）可以被確認為「蓋然性」（Wahrscheinlichkeit）。唯有「蓋然

性」才能算是危險41。

在一八八四年三月十一日帝國法院針對舊刑法第三百十五條與第三十

六條所做的判決 RGSt 6,189= RGSt 10, 173, 176，採用的當時經常被引用見

解：危險是一狀態，依據在此種狀態中所呈現出情況判斷，損害的發生是

「蓋然的」（Wahrscheinlich）。除了表示危險的概念，也對「危險判斷的基

礎」（Urteilsbasis）表示了「事後判斷」的基本態度。

本案的事實如下：依據原訂車班計畫，慢速列車（以下簡稱「後車」）

應該緊接在快速列車（以下簡稱「前車」）離開停放區域之後離開車站。

但前車發生機械故障以致於未離開停放區域。不過由於不瞭解此情況，火

車站用開車燈指示後車已可以發車。當後車正開始移動時，後車接到廣

播。車站立刻發出警告，警告所有的軌道看守人去阻止後車前進。其中一

個看守人用紅標誌迎向後車。最後在距離前車停放處前兩個公里停下來。

第一審法院在接受了火車站員對違反義務的發出開車車燈行為的主張，但

卻否認本案存在著鐵道交通危險（當時刑法第三百十六條第二項）。理由

是前後兩車並無陷入危險中。對此檢察官表示不服而提起上訴，表示：從

後車啟動之時起，這兩車便已陷入危險，因為自此刻開始已經有兩車相撞

的可能性。至於之後非常態的警告燈等，雖然阻止了兩車相撞，但這些事

實都不需考慮。帝國法院駁回了檢察官的上訴，認為透過其他站員（在本 40 RG 6, 98（99）. 41 在有些判決中，將「蓋然性」（Wahrscheinlichkeit）等同於「密接可能性」（naheliegende

Möglichkeit）使用。

31

案中是鐵道看守人）適時阻止損害發生的介入或其他的介入，在確定危險

是否存在時都不能不列入考慮42。

上文所說明客觀危險論原係採「事前判斷」，但上述一八八四年三月十

一日帝國法院判決卻將「事前判斷」改為「事後判斷」，亦即，法官必須

考慮所有他能取得的個案資料來從事危險判斷。之後帝國法院便一直維持

此一趨勢。

值得注意的是，在一八九七年六月十四日帝國法院針對舊刑法第三百

十六條所做的判決RGSt 30, 178。本判決除了對「危險」概念，表達了帝國

法院一貫的立場「依據目前具體個案中的情況判斷損害的發生是否是「可

能的」（Wahrscheinlich），發生這樣的結果的可能性是否密接。」另一個重

點是對「危險判斷的基礎」似乎改變「事後判斷」（ex-post）的基本態度。

在本案中，被告是闖過停車信號的一輛快速火車駕駛人。由於他沒有注意

到停車信號，以致於與另一列慢速列車在同一軌道上相互接近。不過由於

鐵道管理人的介入而阻止了兩車相撞。下級審法院根據前述一八八四年帝

國法院的判決，而否認本案中具體危險存在。因為即使沒有鐵道管理人的

介入，也有可能因為煞車可能性存在而阻止兩車相撞。但值得注意的是，

帝國法院並不採這一論點，它在此主張，當沒有注意到停車信號的違反義

務行為發生時，危險便已呈現。之後的鐵道管理人的介入或煞車可能性存

在仍無法抹滅危險曾一度存在的事實。對帝國法院而言，即時煞車的可能

性在危險判斷時不具有重要地位，因為煞車失靈的可能性也必然要算在內

43。在本判決發表之後，帝國法院在此判決表達的見解是否應該被遵守便

產生懷疑，但至少在許多之後的許多判決都表示，只要有煞車可能性存

在，就能否認具體危險存在44。

42 RGSt 10,173. 43 RGSt 30, 178 (182). 44 Vgl. Demuth, Der normative Gefahrbegriff-Ein Beitrag zur Dogmatik der konkreten

Gefährdungsdelikte, 1980, S. 115.

32

最後要提的另一個重要的早期帝國法院判決RGSt 61, 362 所確立的判

斷危險的準則：「危險應該被理解為一種狀態，依照當時的情形判斷，損

害的發生有可能時，則損害發生的可能性就是已密接」45。

當帝國法院（Reichsgericht）時代走進歷史，進入了最高法院（BGH）

時代之後，關於危險判斷的見解基本上是遵守帝國法院的一貫見解，也就

是，「事後判斷」，並且從「侵害沒有發生」推論「危險不存在」。

值得介紹判決是一九五九年一月十四日最高法院刑事庭的判決BGHSt

13, 66。本判決對「危險」所提出的綱領見解可分成二部分：首先是，關

於「危險」定義，亦即，引用早期帝國法院判決（RGSt 61, 362[364]）所

確立的公式用「損害的發生比起不發生較有可能性」（der Eintritt eines

Schadens müsse wahrscheinlicher sein als sein Ausbleiben），簡稱為「優勢可

能性」（überwiegende Wahrscheinlichkeit）來解釋「損害發生」的「密接可

能性」（naheliegende Möglichkeit）而判斷個案中的具體危險是否存在。此

判決代表當時的對危險概念的主要思想。但是這種用「損害的發生比起不

發生較有可能性」的公式來解釋損害發生的「密接可能性」有以下的缺點：

首先，是有關方法上的不可行。這種解釋暗示著百分比的計算，例如，較

有可能發生是指發生頻率的客觀值是介在 0.5 與 1.0 之間的百分比數字。

或者，當損害發生可能性是 51﹪，則肯定具體危險存在，當損害發生可能

性是 49﹪，則否定具體危險存在。但這一構想卻實際上不可行。這是由於

並沒具有拘束力、一致性的計算可能性的標準46。事實上，很難將阻止損

害發生與促進損害發生的因素列入考慮以訂出客觀值47。除了不可行，也

不正當，因為至少違反了許多刑法「法意識型態上」的基本原則，如，「個

別行為歸責」（Einzeltatschuldvergeltung），不採「嫌疑罰」（Verdachtsstrafe）。

並且違反現代法學理論利用具體危險與抽象危險來區分出「犯罪不法」

（Kriminalunrecht）與「秩序不法」（Ordnungswidrigkeit）的立法趨勢48。 45 RGSt 61, 362 (363f.) 46 Roxin, AT I, §11 Rn.115. 47 Cramer in: Schönke/Schröder, Vor §306 Rndr.6; Demuth, a.a.O., S. 127f. 48 v. Hippel, a.a.O., S. 106f.

33

由於以上所指出的缺點，一九六三年之後，最高法院便修正這一見解。

至今最經常被引用的有關危險討論的判決是最高法院第四庭（也就是，交

通法庭）在一九六三年二月十五日針對舊刑法第三百十六條（也就是，一

九六四年二月二十六日第二道路交通法前的條文）解釋所做的判決BGHSt

18, 271。此判決所提出的綱領見解可分成二部分。第一，危險判斷是事實

上的判斷。第二，放棄過去對解釋「密接可能性」所採用的概念，本判決

明確表達拒絕使用統計上的客觀化方法來作為危險的判斷。茲於下說明之

49：

首先，它引用過去帝國法院判決RGSt 6, 98, （99）所表示的見解「危

險概念與陷於危險之中的概念是事實上而非法律上性質」，而指出「危險

的概念不需要學術上的精確定義。它無法以普遍有效的方式被確定，屬於

事實上而非法律上的性質」。至於危險判斷的基礎資料，本判決雖然沒有

明確表示，但由本判決強調無意改變帝國法院向來的基本立場，間接表示

出「事後判斷」的立場。它表示，危險是一狀態，依據在此種狀態中所呈

現出所有情況判斷。從此可知，個案中所有的情況都是必須加以整體考

慮，而不侷限於「事前判斷」。

其次，最重要一點是，最高法院廢棄過去法院對「損害發生」的「密

接可能性」的解釋，明確指出百分比數字是無法被用來確定危險概念。它

認為我們寧可採用符合日常語言的用法，而將具體危險定義為「一個依據

一 般 的 生 活 經 驗 判 斷 已 存 在 於 個 案 情 況 中 密 接 危 險 （ naheliegende

Gefahr）」。此「密接可能性」就是對損害存在有確實理由的憂慮。它同

時引用帝國法院向來見解表示，若僅僅是抽象的可能性（in abstracto

Möglichkeit），則不能說是危險。亦即，依據個案所呈現出情況判斷出，

損害的發生尚屬「遙遠可能性」（entfernte Möglichkeit）。換言之，危險

並不是以「純粹危險」（bloße Gefährdung），即，「特別高度的蓋然性」

（ein besonders hoher Grad von Wahrscheinlichkeit）做為判斷的前提。

49 BGHSt 18, 271(272ff.)

34

第二節 近期德國實務與學說見解

第一項 實務上「偶然因素」的見解與 Cramer 的危險

理論

由於上述的定義在個案中不同提供足夠的判斷標準，後來下級法院在

一系列判決中，採納學者Cramer所主張的「偶然」（Zufall）見解。至此之

後，「偶然」成為實務上判定發生損害是否具備密接可能性的標準。在此，

值得介紹的判決是在一九七三年五月三日帝國法院針對德國刑法第三百

十五條以下各條文所做的判決BGH VRS 45, 38。在此判決中，法院表示，

刑法第三百十五條以下各條文中的危險意義是指依據一般生活經驗，有待

判決的個案出現了密接危險。在本案中突然而來的一陣風，意味著存在著

意外。某個個人或某個有價值財產的安全性受到十分嚴重的影響，以致最

後是否發生損害全繫於「偶然」（Zufall）50。有關Cramer危險理論的進一

步的說明，請見下文。

德國實務上所發展出用「發生損害的密接可能性」來闡釋危險概念已

成為通說。但對「發生損害的密接可能性」概念實質上內涵的填補仍是依

賴學者的努力。而被實務所採的是 Cramer 所主張的以「偶然」為特徵的

危險理論。

依據Cramer的見解，「偶然」的特徵是危險過程的「不可支配性」

（Unbeherrschbarkeit）。對Cramer而言，具體危險概念最重要的核心是行為

人透過他的行為製造了一個情況，在此情況下，一個可能發生的損害不能

被確實的防止。就行為人的角度而言，行為人不能支配事態的發展效果，

行為人對他的行為所造成效果欠缺支配性本身便說明了此行為是危險

的，因為客體的安全性受到如此嚴重的影響，損害發生或不發生已成為「偶

然」（Zufall）。為了判斷危險是否存在，必須去思考個案中的行為人若是對

發展過程擁有支配的能力。舉例而言，對爆炸性物質的化學實驗如果是由

50 BGH VRS 45, 38.

35

專家所進行則有可能被認為是無危險的，但若由一般民眾進行，則此實驗

便會有高度危險51。

Cramer 所主張的以「偶然」為特徵的危險理論其實已經為後來的規範

危險理論指引了一個新的方向。因為「偶然」一詞必須接受規範評價。關

於進一步的說明請見下文。但在介紹規範性危險概念之前，必須先介紹的

是 Horn 所主張的自然科學經驗的危險理論。

第二項 Horn 自然科學經驗的危險概念

Horn對具體危險的定義：某種狀態已經是某特定侵害發生的原因，但

依據專門科學領域的知識卻無法無法解釋這一狀態沒有發生損害。損害不

發生的「不可解釋性」(Nichterklärbarkeit)是他所主張的危險概念的核心52。

他將危險判斷分成兩個階段，以下說明之53：第一個階段：依據自然

科學的可靠的「經驗原則」，也就是所謂的「抽象的一般性因果法則」

(abstrakt-generelle Kausalsätze) 的 因 果 「 法 則 標 準 」（ nomologische

Kriterien），此種危險事實狀態通常都是發生法益損害的經驗上的原因。有

關自然科學乃是以最後事實審言詞辯論當時的科學界所普遍承認的「法

則」。不是只是統計上的大數法則。如果不具有「可靠性」，容有懷疑，就

不足以做為判斷危險的標準。

第 二 個 階 段 是 利 用 Horn 所 稱 的 具 體 的 「 不 可 能 法 則 」

（Unmöglichkeitsgesetz）或 Gallas 所稱的「最大化真實擔保」（Maximum an

Wahrheitsgarantie），亦即，「盡最大可能的正確性」（der bestmöglichen

51 Cramer, in: Schönke-Schröder, StGB, 24. Aufl. [1991], vor § 306, Rn.5, änlich Cramer,

Straßenverkehrsrecht, 1971, § 315c StGB Rn.51ff, hier indiekt zitiert aus H. Demuth, Zur

Bedeutung der ‘konkreten Gefahr’ im Rahmen der Straßenverkehrsdelikte, VOR 6/1973, 437,

454. 52 Horn, Konkrete Gefährdungsdelikte, 1973, S.159. 53 Horn, a.a.O.(Fn. 52), S.191; Horn, in : SK StGB, vor § 306, Rn.4ff.

36

Richtigkeitsgewähr），來補充第一階段的「經驗原則」。在此處，他引用 Gallas

所提出的上述原則的目的在說明危險犯必須具有「結果」要素。

所謂「最大化真實擔保」是指危險概念必須避開知識學術論上的定義，

而認定危險概念是事實上而非法律上的性質54。因此，如果「事實上」法

益侵害的結果不會發生或出現。更確切的說，侵害結果是行為人事實上不

能做到的，如此，便不能稱「危險」。由於「最大化真實擔保」原則對結

果的判斷是必要的，因此，在判斷危險時也必須將所有情況納入考慮。而

此種判斷也唯有在「事後」（ex post）才能進行或是才變得可以看出來55。

所以，毫無疑問的，�