part 01 - 부동산교육 1위 랜드프로

민법총칙(民法總則)

PART 01

16 PART 01 민법총칙

통 칙

CHAPTER

01

본 장에서는 1문제 정도가 출제된다. 민법의 법원과 관련하여 관습법을 위주로 주로 출제된다. 사실인 관습과 관습법과의 비교 등 각종 관련 논점을 숙지하여야 한다.

민법의 의의01

Ⅰ 민법의 개념

민법이란 형식적으로는 ‘민법’이라는 이름을 가진 ‘민법전’을 가리키나, 실질적으로는 사인간

의 민사적 법률관계를 규율하는 ‘일반사법’을 의미한다.

Ⅱ 실질적 의미의 민법

실질적 의미의 민법은 대등한 사인간의 민사적인 법률관계(재산･가족관계)를 규율하는 실체법

인 일반사법을 의미한다.

1. 사법으로서의 민법

(1) 구별실익

공사법을 구별하는 실익은 첫째, 지도원리가 다르다. 즉, 공법은 법치주의 원리가 적용되

나 사법은 사적자치의 원리가 지배한다. 따라서 사법의 영역에서는 원칙적으로 개인의

의사에 따라 법률관계를 자유로이 형성할 수 있으며 법의 흠결이 있으면 당사자의 의사에

따른 보충이 허용된다. 둘째, 권리구제절차가 다르다. 즉, 원칙적으로 공법관계에서의

분쟁은 행정소송을 통해서 침해된 권리를 구제받을 수 있으나 사법관계에서의 분쟁은 민

사소송에 의한다.

체크포인트

CHAPTER 01 통칙 17

➔ 판례

국가･지방자치단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 단순한 사경제주체로 활동하였을 경우에는 그

손해배상책임에 국가배상법이 아닌 민법상의 사용자책임 등이 인정되는 것이고 국가의 철도운행사업은

국가가 공권력의 행사로서 하는 것이 아니고 사경제적 작용이라 할 것이므로, 이로 인한 사고에 공무원이

관여하였다고 하더라도 국가배상법을 적용할 것이 아니고 일반 민법의 규정에 따라야 한다(대판 1997.7.22,

95다6991).

(2) 사법의 내용

① 재산법

재산법은 다시 사람의 물건에 대한 배타적･지배관계를 규율하는 물권법과 특정한 자

들 사이의 채권･채무관계를 규율하는 채권법으로 나눌 수 있다.

② 가족법(신분법)

가족법은 부부를 중심으로 하는 가족적 공동생활관계를 규율하는 친족법과 일정한 자

연인의 사망에 따른 재산적 권리･의무의 승계를 규율하는 상속법으로 나눌 수 있다.

③ 양자의 특징

재산법은 이익사회를 규율하는 법으로서, 합리적･이해 타산적, 보편적, 계수성이 강

함에 반해, 가족법은 공동사회를 규율하는 법으로서, 보수적･습속적이고, 계수성이

약하고 재산법에 비해 고유법성이 강하다.

2. 일반사법으로서의 민법

(1) 일반법과 특별법의 구별

특별법은 일정한 사람･장소･사항에 대해서만 한정적으로 적용되는 법을 말하고, 그러한

특별한 제한 없이 일반적으로 적용되는 법을 일반법이라 한다. 민법은 사법 중에서 일반

사법에 해당하고, 상법은 상인의 상행위에 적용되는 특별사법에 해당한다.

(2) 구별실익

양자를 구별하는 실익은 일반법과 특별법이 충돌하면 특별법우선의 원칙에 의하여 특별

법이 우선하여 적용되고, 일반법은 특별법이 없는 경우에 적용된다.

3. 실체법으로서의 민법

(1) 의 의

민법은 권리･의무의 발생･변경･소멸의 실체적 내용을 규율하는 실체법으로 실체법상의

권리･의무의 실현절차를 규율하는 절차법과 구별된다( 예 각종의 소송법).


✔ 참고

1. 형식적 의미의 민법1958년 2월 22일에 공포되어 1960년 1월 1일부터 시행되고 있는 민법전을 말한다.

2. 실질적 의미의 민법민사적 법률관계를 규율하는 일반사법을 의미한다(따라서 특별사법인 상법･절차법 등은 실질적 의미의

민법에서 제외).

3. 양자의 관계① 양자의 범위가 반드시 일치하는 것은 아니다. 즉, 형식적 의미의 민법인 민법전은 실질적 의미의 민

법을 집대성하고 있으나 그 전부를 포함하고 있지는 못하다.

(2) 행위규범･재판규범

민법은 실체법으로서 개인의 일상생활에서의 지켜야 할 행위의 기준인 행위규범임과 동

시에 개인 간의 민사적 분쟁에 있어서 분쟁해결의 기준이 되는 재판규범이 된다.

Ⅲ 민법전의 구성

1. 편별의 유형

우리 민법은 총칙, 물권, 채권, 친족, 상속 등 5편으로 구성되어 있고, 이러한 편별을 독

일식 또는 판덱텐식이라 한다.

2. 민법총칙의 실질적 성격

민법총칙은 체계상으로는 재산법과 가족법 모두에 대한 통칙으로 구성되어 있으나, 실제

적으로는 재산법만의 총칙으로서의 성질을 가진다. 따라서 가족법에는 원칙적으로 그 적

용이 없다.

민법의 법원(法源) 7, 8, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23회 기출02

Ⅰ 법원의 의의

민법의 법원이란 사인간의 민사분쟁에 적용되어야 할 기준, 즉 실질적인 의미의 민법의 존재

형식 또는 인식근거를 말한다. 이에는 성문법과 불문법이 있다.


② 실질적 의미의 민법에는 민법전은 물론 민사특별법( 예 「주택임대차보호법」 등), 민사부속법령( 예

「부동산등기법」 등), 공법규정 중의 민사에 관한 규정( 예 「농지법」 등)도 이에 포함된다.

③ 한편 실종선고에 관한 규정, 법인 이사 등에 대한 벌칙 규정, 강제이행에 관한 규정 등은 형식적 의

미의 민법에는 속하나 실질적 의미의 민법에는 속하지 않는다.

Ⅱ 성문법주의와 불문법주의

1. 의 의

일정한 형식과 절차에 따라 제정되어 문자로 표시된 성문법(제정법)이 분쟁해결의 1차적인

기준이 되는 국가를 성문법주의라 한다. 우리나라 등 대륙법계가 채택하고 있다. 불문법

주의는 성문법이 아닌 관습법, 판례법, 조리 등이 분쟁해결의 1차적인 기준이 되고, 성문

법은 불문법의 불비를 보충하는 지위를 인정하는 입법주의로 영국, 미국 등 영미법계가 채

택하고 있다.

2. 성문법주의와 불문법주의의 장단점

장 점 단 점

성문법주의

법의 통일정비가 용이 법이 경화되기 쉬움

법적생활의 안정 사회변천에의 적응 곤란

법의 명확화 구체적인 타당성을 기하기 어려움

불문법주의

법이 쉽게 경화되지 않음 법의 통일정비의 곤란

사회변천에 대한 적응이 용이 법적생활의 안정을 기하기 어려움(법적생활의 유동성)

구체적인 타당성 확보에 유리 법의 명확화가 어려움

Ⅲ 민법의 법원

제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

1. 제1조의 의미

민법 제1조는 민사적 법률관계에 적용되는 법원의 종류(범위)와 법원간의 적용순서를 규

정하고 있다. 법원의 적용순서와 관련해서는 현행민법이 성문법주의에 입각하고 있음을

밝히고 있다.


2. 법률(성문법)

(1) 법률의 의미

민법 제1조의 법률은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 실질적 의미의 법률

인 성문법(제정법)을 의미한다. 따라서 민사적인 내용을 담고 있는 한 형식적 의미의 법률

뿐만 아니라 명령･규칙･조례･조약 등도 이에 해당한다.

(2) 성문민법의 내용

① 법 률

민법전･각종의 민사특별법( 예 「주택임대차보호법」 등)･민사부속법령( 예 「부동산등기법」 등)

이 대표적이다. 뿐만 아니라 공법규정 중의 민사에 관한 규정( 예 「농지개혁법」 등)도 포함

된다.

② 명령･규칙

㉠ 명령 : 대통령의 긴급명령, 행정기관에 의해 제정되는 명령(대통령령, 총리령, 부령

등)도 그 내용이 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 된다.

㉡ 규칙 : 대법원규칙( 예 「부동산등기법 시행규칙」 등)도 민사에 관한 것이면 민법의 법원

이 된다.

③ 조 약

헌법에 의해 체결･공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규도 민사에 관한 것이면

민법의 법원이 된다.

④ 자치법규

지방자치단체가 법령의 범위 내에서 제정한 조례나 규칙도 민사에 관한 것이면 민법

의 법원이 된다.

⑤ 기 타

헌법재판소의 결정, 헌법, 공법규정도 그 내용이 민사에 관한 것이면 민법의 법원이

된다.

3. 불문법

(1) 관습법

① 의 의

자연적으로 발생한 거듭된 사회관행이 일반국민의 법적확신에 의해 법규범으로 승인

된 것을 말한다.


② 성립요건

관행의 존재와 그에 대한 일반국민의 법적확신을 그 요건으로 한다. 즉 관습법의 성립

에는 일반국민의 법적확신이 있으면 족하고 국가승인은 필요 없다. 다만 관행이 전체

법질서 및 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않아야 한다.

➔ 판례

1. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하

여 법적규범으로 승인･강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령

에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성

한 어떤 사회생활규범이 법적규범으로 승인되기에 이르 다고 하기 위하여는 헌법을 최상위

규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수

있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생

성된 것이라고 할지라도 이를 법적규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.

2. 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구

성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하

는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서

의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적규범으로서의 효력이 부정될

수밖에 없다.

3. (일부생략) 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원

이 될 수 없다는 종래의 관습은, (일부생략) 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여

정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는

종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다.

4. 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는

자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과

본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이

조리에 합당하다(대판 2005.7.21, 2002다1178 전합).

③ 성립시기

관행의 존부 내지 법적확신의 취득여부에 다툼이 있으면 이에 대한 종국적인 확인은

법원의 재판에 의할 수밖에 없으나 법원의 판결을 통해 그 존재가 확인 되면 관습법의

성립시기는 사회 일반인에 의해 법적확신을 얻은 때로 소급한다.

④ 관습법의 효력

㉠ 원칙 : 관습법은 성문법이 없는 경우에만 보충적으로 적용된다(보충적 효력, 다수설･판례). 따라서 가족의례준칙 규정과 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습

법의 제정법에 대한 열후적･보충적 성격에 비추어 민법 제1조의 취지에 어긋난다

(대판 1983.6.14, 80다3231).

㉡ 예외 : 다만 상관습법은 성문상법에 대해서는 보충적인 효력을 가질 뿐이나, 민법

에 대해서는 우선하는 효력을 가진다(상법 제1조).


⑤ 관습법과 사실인 관습의 구별

㉠ 구별기준 : 판례는 법적확신의 유무에 의해 양자를 명확히 구별하고 있다. 즉, 판

례에 의하면 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의

법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인･강행되기에 이르는 것을 말하고,

사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활 규범인 점에서 관습법과 같

으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지

않은 것을 말한다.

㉡ 양자의 비교(대판 1983.6.14, 80다3231)

관습법 사실인 관습

적용영역

관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효

력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않

는 한 법칙으로서의 효력이 있다.

사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는

단순한 관행으로서 법률행위의 해석의 기준

으로서 당사자의 의사를 보충함에 그친다.

주장･입증책임

ⓐ 원칙 : 관습법은 법이므로 당사자의 주

장 입증을 기다림이 없이 법원이 이를

직권으로 확정하여야 한다(법원의 직

권조사사항).

ⓑ 예외 : 다만 관습은 그 존부자체도 명

확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이

사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의

하여 법적 규범으로까지 승인되었는

지의 여부를 가리기는 더욱 어려운 일

이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우

결국은 당사자가 이를 주장･입증할 필

요가 있다.

ⓐ 원칙 : 사실인 관습은 사실에 불과하

므로 그 존재를 당사자가 주장 입증하

여야 하는 것이 원칙이다.

ⓑ 예외 : 다만 사실인 관습은 일상생활

에 있어서의 일종의 경험칙에 속하는

것으로 그 유무를 판단함에는 당사자

의 주장이나 입증에 구애됨이 없이 법

관 스스로의 직권에 의하여 판단할 수

도 있다.

⑥ 판례에 의해 확인된 관습법

동산양도담보･관습법상의 법정지상권･명인방법･분묘기지권･사실혼제도 등이 있다.

(2) 조 리

① 의 의

조리란 사물의 본질적 법칙 또는 사람의 이성에 의해 생각되는 규범으로, 사회통념,

정의, 형평, 경험칙, 사회적 타당성, 사회질서, 신의성실, 법의 일반원칙, 법에 있어

서의 체계적 조화 등 다양하게 표현된다.

② 조리의 법원성

㉠ 법률과 관습법이 존재하지 않는 경우에 최종적인 법원이 된다(판례).

㉡ 또한 조리는 실정법 및 계약의 해석기준이 된다.


(3) 판 례

민법 제1조와 삼권분립의 원칙에 입각하여 판례의 법원성을 부정하는 것이 일반적이다.

따라서 「법원조직법」 제8조에 의해 상급법원에서의 재판은 당해사건에 한해서만 하급심

을 기속할 뿐 다른 유사사건에 대하여 하급심을 일반적으로 구속하지는 못한다. 다만 심

급제도의 취지상 사실상의 구속력은 있다.

중요기출문제

법원(法源)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름) 21회 기출

① 민사에 관한 대통령의 긴급명령은 민법의 법원이 된다.

② 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

③ 일반적으로 승인된 국제법규는 민사에 관한 것이더라도 민법의 법원이 될 수 없다.

④ 관습법은 당사자의 주장･증명이 없더라도 법원(法院)이 직권으로 이를 확정할 수 있다.

⑤ 관습법이 그 적용시점에서 전체 법질서에 부합하지 않게 된 경우, 그 관습법의 효력은 부정된다.

해설 헌법에 의해 체결･공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가지므로(헌법 제6조) 그것이 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 될 수 있다. 답 ③

중요기출문제

관습법에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름) 23회 기출

① 물권은 관습법에 의해서도 창설할 수 있다.

② 미등기 무허가건물의 양수인에게는 소유권에 준하는 관습상의 물권이 인정된다.

③ 사실인 관습은 관습법과는 달리 법령의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위 당사자의 의

사를 보충함에 그친다.

④ 민사에 관하여 법률의 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

⑤ 관습법으로 승인되었던 관행이 그러한 관습법을 적용해야 할 시점에서의 전체 법질서에 부합하

지 않게 되었다면, 그 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다.

해설 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다(대판 1999.3.23, 98다59118). 답 ②


민법의 기본원리03

Ⅰ 서 설

우리 민법은 19세기의 개인주의･자유주의를 사상적 배경으로 성립한 근대 민법의 기본원리

를 토대로 현대에 들어와 드러난 자본주의의 모순점을 시정하기 위하여 공공복리를 최고원리

로 하여 수정된 근대 민법의 원리에 입각하고 있다.

Ⅱ 근대 민법의 기본원리

1. 사상적 배경

절대왕정을 무너뜨리고 성립한 근대 시민사회는 개인의 자유와 평등을 절대적으로 존중

하는 인격절대주의를 강조하였다. 이러한 배경 아래 성립한 근대 민법은 개인주의･자유

주의･인격절대주의를 바탕으로 철저한 개인주의적 입장에서 3대원칙이 확립되었다.

2. 근대 민법의 3대원리

(1) 소유권절대원칙(사유재산권 존중의 원칙)

각 개인의 사유재산권에 대한 절대적 지배를 인정하여, 국가나 다른 개인의 이에 대한 간

섭이나 제한을 금하는 원칙을 말한다.

(2) 사적자치의 원칙(법률행위자유의 원칙 또는 계약자유의 원칙)

개인이 자신의 사적인 법률관계는 그의 자유로운 의사에 의하여 자유로이 형성할 수 있다

는 원칙으로, 자기결정의 원칙과 자기책임의 원칙을 그 내용으로 한다. 사적자치의 실현

수단이 법률행위인 점에서 법률행위자유의 원칙 또는 법률행위 중에서 계약이 가장 빈번

히 이루어지므로 계약자유의 원칙이라고도 한다.

(3) 과실책임의 원칙(자기책임의 원칙)

개인이 자신의 행위에 의하여 타인에게 손해를 가한 경우에도, 자신의 행위에 의하여 그

손해가 발생하였다는 사실만으로는 책임을 지지 않고, 책임을 지기 위해서는 고의나 과

실에 의한 행위여야 한다는 원칙을 말한다.


Ⅲ 현대 민법의 기본원리

1. 사상적 배경

근대 민법의 기본원리는 자본주의 사회의 발전에 크게 공헌하였으나, 현대에 들어와 자

본주의 사회가 빈익빈 부익부 등 자본주의의 병폐가 심화됨에 따라 자본주의의 위기를 극

복하기 위하여 단체법적인 원리에 의하여 개인법적인 원리의 수정을 인정하는 수정자본

주의가 대두되었다. 이에 근대 민법의 3대원리도 단체법적 원리에 따라 수정되기에 이르

다.

2. 수정된 3대원리

(1) 소유권 상대의 원칙(소유권행사의 사회성･공공성에 의한 제약)

개인의 소유권은 존중되나, 그 행사는 이제는 절대적인 자유가 아니라 공공복리에 적합

하게 행사해야 할 상대적인 권리로 인정된다. 특히 토지 소유권은 공공복리의 원칙에 의

하여 여러 공법적인 제한을 받고 있다.

(2) 계약 공정의 원칙

계약자유의 원칙은 양 당사자의 대등한 교섭력을 바탕으로 한 자유경쟁을 전제로 하므

로, 이러한 전제조건이 충족되지 못하는 경우에는 경제적 약자에게는 신분제 사회에서

보다도 더 불합리한 결과를 초래할 우려가 있다. 이에 경제적인 약자를 보호할 필요가 있

는 경우에는 실질적인 계약자유를 위하여 경제적 강자의 계약자유를 어느 정도 제한하고

경제적 약자를 보호하는 법이 등장하였고(「근로기준법」, 「주택임대차보호법」, 「약관의 규제에 관

한 법률」 등), 일정한 경우에는 공익을 위하여 계약체결을 강제하는 강행법규(전기, 수도 등

공익적 독점기업과의 계약체결)도 등장하였다.

(3) 일정분야에서의 무과실 책임의 가미

여전히 과실책임이 원칙이나 일부영역에서는 무과실책임을 인정하거나(제758조), 과실책

임의 원칙 하에서도 입증책임의 전환을 통해 약자의 보호를 꾀하고 있다.


✔ 참고

법률용어 정리

1. 유추해석유추해석이란 일정사항에 관해서 이를 직접 규율하는 법률규정이 없는 경우에, 이에 유사한 사항

을 규정하고 있는 법률조항을 확대하여 적용하는 것을 말한다( 예 법인격 없는 사단에 대하여 사단

법인에 관한 민법규정의 적용).

2. 선의･악의선의란 일정한 사항을 알지 못하는 것을 의미하고, 악의란 이를 알고 있는 것을 의미한다. 민법은

당사자가 선의인가 악의인가에 따라 당사자의 법률행위의 효력에 대해서 달리 규정하고 있는 경우

가 많다.

3. 알았거나, 알 수 있었을 경우일정한 사항을 ‘알았거나’는 그 사정에 대한 악의를 의미하고, ‘알 수 있었을 경우’란 비록 행위자가

선의이나 행위자의 직업･사회적 지위 등에 비추어 거래상 요구되는 주의의무를 다했더라면 알 수

있었던 경우(선량한 관리자의 주의의무 위반)로 선의임에 과실이 있는 경우에 해당한다. 민법은 일

반적으로 과실은 악의와 동일하게 취급하는 경우가 많다(제107조, 제110조 등).

4. 제3자법률관계의 당사자와 포괄승계인 이외의 자를 말한다.

5. 대항하지 못한다(주장하지 못한다)

일정한 경우 제3자를 보호하기 위해서 당사자는 법률행위의 효력을 제3자에게 주장하지 못하지

만, 제3자 스스로 그 효력을 인정하는 것은 무방한 것으로 이는 주로 선의의 제3자 보호목적에서

인정된다(제107조 제2항, 제108조 제2항, 제109조 제2항, 제110조 제3항 등).

6. 준 용준용이란 법전의 간소화를 목적으로 하는 입법기술상의 용어로, 법률을 제정할 때 비슷한 사항의

규정을 유추･적용할 것을 규정하는 것을 말한다.


적중예상문제

CHAPTER

01

정답 01 ③ 02 ④

01 실질적 의의의 민법에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?

① 민법부속법령은 제외한다.

② 특별사법을 포함한다.

③ 민법의 존재형식에 해당한다.

④ 관습민법은 제외한다.

⑤ 민법전과 같다.

해설 실질적 의미의 민법이란 법의 명칭을 불문하고 법의 실질(내용)이 민사적 법률관계를 규율하는 일반사법이면 민법이라고 보는 입장이다(특별사법인 상법, 판례 등은 실질적의미의 민법에서 제외). 실질적 의미의 민법에는 민법전은 물론 민사특별법(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」, 「주택임대차보호법」 등), 민사부속법령(「부동산등기법」, 「공탁법」 등), 공법규정 중의 민사에 관한 규정(「농지개혁법」 등)도 이에 포함된다. 민법의 법원이란 실질적인 의미의 민법의 존재형식을 말하므로 실질적 의의의 민법은 민법의 존재형식에 해당한다.

02 아래의 보기 중 실질적 의의의 민법의 내용에 해당하는 것은 모두 몇 개인가?

ㄱ. 민법전의 주요조문 ㄴ. 조리

ㄷ. 특별사법 ㄹ. 관습법상의 민법 사항

ㅁ. 민법상의 법원

① 1개 ② 2개 ③ 3개

④ 4개 ⑤ 5개

해설 실질적 의미의 민법은 일반사법에 해당하므로 특별사법인 ㄷ.만이 실질적 의미의 민법에 해당되지 않고, 나머지 지문은 모두 실질적 의미의 민법에 해당한다.


03 민법의 법원에 관한 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 불문법주의는 사회의 변천에 적절한 적응력을 갖는다.

② 민사에 관하여는 민법, 관습법, 조리의 순으로 적용한다.

③ 성문법주의는 법의 통일과 정비에 용이하고 법적 안정성이 보장된다는 이점이 있다.

④ 가정의례준칙규정과 배치되는 관습법이라 할지라도 그 효력이 인정된다.

⑤ 조리는 사물의 본성을 말한다.

해설 관습법은 성문법이 없는 경우에만 적용되는 보충적인 법원이다(보충적효력설, 다수설･판례). 따라서 가족의례준칙 규정과 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열후적･보충적 성격에 비추어 민법 제1조의 취지에 어긋난다(대판 1983.6.14, 80다3231).

04 관습법에 대한 아래의 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 관습법은 그 존재가 법원의 판결에 의하여 확인되므로 법원이 판결로서 그 존재를

인정하는 때에 관습법으로 성립한다는 것이 통설이다.

② 관습법은 일반적으로 법령과 같은 효력을 가지므로 당사자의 주장과 입증을 기다

림이 없이 법원이 직권으로 확정하여야 한다.

③ 관습법은 법률의 흠결이 있는 경우에 보충적으로 적용되고 성문법이 있으면 적용

되지 않는다는 것이 다수설과 판례의 입장이다.

④ 이에 대해 성문법에 상반되는 관습법이 성립하면 관습법에 의해 성문법이 변경된

다는 견해도 주장되고 있다.

⑤ 민법 제1조는 성문법주의를 규정하고 있다.

해설 관습법은 법원의 판결을 통해 그 존재가 확인되면 그 성립 시기는 사회 일반인에 의해 법적확신을 얻은 때로 소급한다는 것이 일반적인 견해이다.


정답 03 ④ 04 ① 05 ② 06 ③

05 성문법주의와 불문법주의를 비교한 설명 중 틀린 것은?

① 성문법주의는 불문법주의보다 법이 경화하기 쉽다.

② 성문법주의는 사회사정의 변천에 적응하기 쉬우나, 불문법주의는 그 적응이 어렵다.

③ 성문법주의에서는 법질서의 안정이 확정적이나, 불문법주의에서는 유동적이다.

④ 성문법주의에서는 법의 통일정비가 용이하나, 불문법주의에서는 곤란하다.

⑤ 성문법주의에서는 법이 명확하나, 불문법주의에서는 명확하지 않다.

해설 반대로 기술되어 있다.

06 민법의 법원(法源)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 대법원이 제정한 규칙도 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 될 수 있다.

② 사실인 관습은 사회생활규범일 뿐 법규범이 아니기 때문에 민법의 법원으로 인정

되지 않는다.

③ 상급법원의 재판에서의 판단은 이와 유사한 장래의 다른 사건을 재판함에 있어서

하급심을 기속한다.

④ 관행이 관습법으로 인정되기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서

에 반하지 않아야 한다.

⑤ 가치관 등의 변천으로 기존 관습법의 효력이 부정되면 그 관습법에 의해 규율되던

영역은 조리에 의하여 보충된다.

해설 삼권분립의 원칙상 판례는 민법의 법원이 되지 못한다. 다만, 심급주의 원칙상 사실상의 구속력을 가질 뿐이다.


정답 07 ① 08 ④

07 관습법에 관한 아래의 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 관습법은 법령과 같은 효력을 갖는다고 하나 그 존부가 명확하지 않기 때문에 당사

자가 주장, 입증을 하여야 법원이 이를 근거로 판단할 수 있다.

② 관습법은 그 존재 여부가 분명하지 않기 때문에 결국은 법원의 판결에 따른 확인을

거쳐야 한다.

③ 국가의 입법 활동이 발전함에 따라 관습법은 그 존재범위와 역할이 축소되어 가고

있다.

④ 우리나라의 판례는 사실인 관습과 관습법을 개념상으로 엄격하게 구별하고 있다.

⑤ 사회에서 가장 직접적이고 근원적이 법원은 관습법이라고 할 수 있다.

해설 관습법은 법이므로 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 이를 직권으로 확정하여야 하는 것이 원칙이다(대판 1983.6.14, 80다3231. 법원의 직권조사사항).

08 관습법과 사실인 관습에 관한 설명 중 맞는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 관습법은 사실인 관습과 구별되지만, 양자 모두 법률행위의 당사자의 의사를 보충

함에 그치는 점에서는 동일하다.

② 종중 구성원의 자격은 성년 남자로 한정된다는 관습법으로서의 법적 확신은 종전

대로 유지되고 있다.

③ 명인방법, 동산의 양도담보 등은 사실인 관습에 해당되므로 그 존재는 당사자가 주

장･입증하여야 한다.

④ 민법에 규정된 내용과 다른 관습이 있는 경우에 그 관습이 우선적으로 적용되는 경

우도 있다.

⑤ 관습법으로 인정되기 위해서는 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범으로

서 그 내용이 민법상의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 내용이라면 충분

하고, 헌법상의 정당성과 합리성까지 고려할 필요는 없다.

해설 ① 관습법은 민사에 관하여 법률이 없는 경우에 적용되는 보충적 법원으로서의 기능을 하나(제1조), 사실인 관습은 법률행위에 있어 당사자의 의사를 보충하는 기능을 한다. 따라서 관습법이 당사자의 의사를 보충하는 기능을 하는 것은 아니다.

② 종중 구성원의 자격은 성년 남자로 한정된다는 종래의 관습법의 효력을 부인하였다(대판 2005.7.21, 2002다1178 전합).

③ 명인방법, 동산의 양도담보 등은 관습법에 해당되므로 법원이 직권으로 조사할 사항이다.⑤ 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르 다고 하기 위

해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있어야 한다(대판 2005.7.21, 2002다1178).

CHAPTER 02 권리와 의무 31

권리와 의무

CHAPTER

02본 장에서는 1문제 내지 2문제 정도가 출제된다. 형성권을 중심으로 한 권리의 종류, 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙이 중요하다. 특히 신의성실과 권리남용금지의 원칙과 관련해서는 중요 개별판례까지 숙지하여야 한다.

법률관계 3, 6회 기출01

Ⅰ 의 의

인간의 사회생활은 법에 의해서 규율되는 생활관계, 법률 이외의 도덕, 종교, 관습 등에 이해

서 규율되는 생활관계가 있다. 그 중에서 전자의 생활관계를 법률관계라 하고, 후자의 생활관

계를 인간관계라 한다. 법률관계는 강제력을 그 특징으로 한다.

Ⅱ 법률관계와 구별개념

1. 인간관계

인간관계는 가족･우의･애정관계와 같은 생활관계로 법 이외의 종교, 관습, 도덕 등의 규

율을 받는 생활관계이다. 인간관계는 법률관계와 달리 그 강제이행을 청구한다든지 손해

배상을 상대방에게 청구할 수 없다.

2. 호의관계

호의(무상)에 의해 어떠한 이익을 주고받는 관계(예를 들면 이웃집 아기를 대신 돌보아 주기로 한

약속, 호의동승 등)로 호의관계는 인간관계의 경우의 하나로서 원칙적으로 법률문제가 생기

지 아니한다. 따라서 인간관계에 기한 약속을 어기더라도 그 강제이행을 청구한다든지

채무불이행 내지 불법행위를 원인으로 손해배상을 청구할 수 없음이 원칙이다. 다만 호

의관계에 수반하여 손해가 발생한 경우( 예 호의동승 중 운행자의 과실로 동승자가 부상을 입은 경

우)에는 더 이상 호의관계로 머물지 않고 법률관계로 전환된다.

체크포인트


(1) 호의동승에 있어서 운행자의 손해배상책임(판례)

① 원 칙

동승자에게 발생한 손해전부에 대해 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다.

② 예 외

다만 당사자의 인적관계･운행의 목적 및 경위 등 구체적 사정에 비추어 운행자에게

모든 책임을 지우는 것이 불합리하다고 인정되면 신의칙이나 형평의 관념에 비추어

손해배상책임을 감경 또는 면제할 수 있다. 판례도 자초한 손해 등의 표현을 통해 과

실상계의 법리를 적용하여 운행자의 책임을 경감하고 있다(대판 86다카2994).

(2) 호의관계와 법률관계의 구별기준

무상성이 호의관계와 법률관계의 구별기준이 될 수는 없다(예를 들면 증여･사용대차는 무상이

나 어디까지나 법률관계이다). 따라서 호의관계와 법률관계의 구별은 당사자의 의사, 즉 법률

적 구속을 받겠다는 당사자의 의사가 인정되느냐에 따라 구별된다.

Ⅲ 법률관계의 내용

법률관계는 법에 의해서 보호되는 자와 법에 의해서 구속되는 자의 관계, 즉 원칙적으로 당사

자 간의 권리와 의무관계로 나타난다.

권리와 의무02

Ⅰ 권 리

1. 의 의

권리란 일정한 이익을 향수케 하기 위해 법이 인정하는 힘(권리법력설)을 말한다(통설).

2. 구별개념

(1) 권 한

타인을 위하여 그에게 일정한 법률상의 효과를 발생하게 할 수 있는 행위자가 가지는 법

률상의 자격 내지는 지위를 말한다( 예 대리인의 대리권, 이사의 법인 대표권 등).

CHAPTER 02 권리와 의무 33

(2) 권 능

권리의 내용을 이루는 개개의 법률상의 힘을 말한다. 예를 들면 소유권은 소유자가 소유

물을 배타적으로 지배하여 사용･수익･처분할 수 있는 사용권능･수익권능･처분권능 등

을 그 내용으로 한다.

(3) 권 원

권원이란 일정한 사실상 또는 법률상의 행위를 정당화 시켜주는 법률상의 원인을 말한

다. 예를 들면 타인의 물건을 적법하게 점유･사용하게 하는 임차권, 전세권 등이 이에 해

당한다. 따라서 권원 없는 타인 물건의 점유･사용은 원칙적으로 불법행위를 구성한다.

Ⅱ 의 무

의무란 반드시 따라야할 법률상의 구속을 말한다. 이에는 작위의무와 부작위의무가 있다.

Ⅲ 권리와 의무의 관계

① 원칙적으로 권리와 의무는 상호 대응하는 것이 원칙이다.

② 다만 예외적으로 권리만 있고 의무는 없는 경우( 예 동의권･상계권･취소권･해제권･해지권 등 형

성권)도 있고 반대로 의무만 있고 권리는 없는 경우( 예 법인의 등기의무･공고의무 등)도 있다.

권리의 종류 4, 6, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 23회 기출03

Ⅰ 권리의 내용(사회생활상의 이익)에 따른 분류

1. 재산권

경제적 가치 있는 이익향수를 그 내용으로 하는 권리를 총칭하여 재산권이라 한다. 재산

권은 그 양도･상속이 자유로운 비전속권에 해당한다.

(1) 물 권

물권은 권리자가 물건을 배타적으로 지배하여 그 물건이 가지는 경제적 이익을 향수할 수

있는 권리를 말한다(점유권, 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 유치권, 질권, 저당권 등).


(2) 채 권

특정인(채권자)이 특정인(채무자)에게 일정한 행위(급부)를 청구할 수 있는 권리를 말한다.

(3) 지식재산권(무체재산권)

발명이나 저작 등의 정신적 창조물을 독점적으로 지배하여 그 이익을 향수할 수 있는 권

리를 말한다( 예 특허권, 저작권, 발명권, 상표권, 의장권, 실용신안권 등).

2. 인격권

① 생명･신체･정조･명예･성명권 등과 같이 인격주체와 분리할 수 없는 이익, 즉 인격적

이익을 그 내용으로 하는 권리를 말한다. 일신전속권으로 지배권에 해당한다.

② 인격권의 침해는 불법행위에 의한 손해배상을 청구할 수 있는 사후적 구제수단만으

로는 그 피해의 완전한 회복을 기대하기가 곤란하므로 인격권의 침해에 대해서는 사

전적 예방적 구제수단의 중요성이 부각된다.

➔ 판례

명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가

지로 배타성을 가지는 권리라고 할 것이므로 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여

사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한

처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는

침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다(대결

2005.1.17, 2003마1477).

3. 가족권(신분권)

부부･친자･친족과 같은 가족관계에 따른 생활이익을 그 내용으로 하는 권리다( 예 친권, 부

양청구권 등). 가족권은 크게 친족권과 상속권으로 나누어진다. 대부분 일신전속권이다.

4. 사원권

사단의 구성원인 사원이 그 지위에서 가지는 권리로, 사단 운영에 참가하는 것을 내용으

로 하는 공익권( 예 의결권 등)과 사원 자신의 이익향수를 그 내용으로 하는 자익권( 예 이익

배당청구권 등)으로 나눌 수 있다. 원칙적으로 일신전속권이다.

part 01 - 부동산교육 1위 랜드프로

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