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Poder del empresario yprohibición de discriminaciónen el empleo

ALBERTO CÁMARA BOTÍA *

1. INTRODUCCIÓN

En estas páginas se pretende analizarsomeramente, en una primera apro-ximación necesitada de ulteriores

desarrollos y profundizaciones, las decisionesempresariales que «impiden u obstaculizan elempleo 1» de los trabajadores por razones dis-criminatorias prohibidas por la Constitucióny por la Ley. Su título, poder del empresario yprohibición de discriminación en el empleo,compendia dos bases institucionales del régi-men jurídico del empleo 2 como son la liber-tad de contratación (libertad de celebración

del contrato 3) del empresario y la prohibiciónde discriminación en el empleo del trabaja-dor. Es evidente que el empresario es titularde la facultad de decidir sobre la contrataciónde los trabajadores necesarios para la ejecu-ción de su proyecto empresarial 4. Cuántostrabajadores y a quiénes contrata son pre-guntas cuya respuesta compete exclusiva-mente al empresario. El principio de libertadeconómica, «uno de los grandes principios delorden económico que jurídicamente inspiranuestro ordenamiento jurídico 5», incorpora

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* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Se-guridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Com-plutense de Madrid.

1 M. ALONSO OLEA, M. y M. E. CASAS BAAMONDE: De-

recho del Trabajo, Madrid, 182000, pág. 213. Sobre todoen lo que afecta al ejercicio de los poderes directivo ydisciplinario, L. G. MARTÍNEZ ROCAMORA: Decisiones em-

presariales y principio de igualdad, Barcelona, 1998.2 En general, A. MARTÍN VALVERDE: «La política de

empleo: caracterización general y relaciones con el De-recho del Trabajo», DL 9 (1983). G. LYON-CAEN: «¿Dere-cho del Trabajo o Derecho del Empleo», en VV. AA:Libro homenaje a H. H. Barbagelata, Montevideo, 1997.Sobre la incidencia de la política de empleo sobre la li-bertad de contratación en determinados supuestos, A.MONTOYA MELGAR: «La incidencia de la crisis económicaen la dogmática de la relación laboral», en su libro Dere-

cho del Trabajo y Crisis Económica, Bogotá, 1990, págs.179 sigs.

3 La distinción entre libertad contractual como liber-tad de configuración del contrato y libertad de celebra-ción referida al «si y a la elección del objeto» en W.FLUME: El negocio jurídico, trad. de J. M.ª Miquel y E. Gó-mez, Madrid, 1998, pág. 36.

4 A. MONTOYA MELGAR: «Nuevas dimensiones jurídi-cas de la organización del trabajo en la empresa», RMTAS

23 (2000), pág. 31, donde sistematiza la serie de mate-rias sobre las que se extiene el poder de organización ge-neral del trabajo en la empresa. Para M. GARCÍA

FERNÁNDEZ [«Libertad empresarial de organización y exi-gencias del principio de igualdad», en E. BORRAJO DACRUZ

(dir.): La reforma del mercado de trabajo, Madrid, 1993,pág. 1010] «la libertad de organizar incluye las de selec-cionar y contratar los colaboradores que el empresarioprecise para el desempeño de sus actividades. Libertadque ha de entenderse como reserva de proceder o no acontratar y, de contratar, elegir a la persona que se consi-dere más adecuada, lo sea o no realmente para el trabajoque se le va a encomendar».

5 L. DÍEZ-PICAZO: Fundamentos del Derecho Civil Pa-

trimonial, vol. I, Madrid, 41993, pág. 45.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 33

la regla de la libre contratación, constitucio-nalmente garantizada (arts. 10.1 6 y 38 CE 7).No se tratará aquí, pues corresponde a un or-den de problemas distinto, de los límites quedicha libertad empresarial de contrataciónpuede recibir de las disposiciones legales, re-glamentarias y convencionales reguladorasde la dimensión de las plantillas de las em-presas y de la colocación de trabajadores 8.

Por otra parte, dentro del Derecho del Tra-bajo, como necesaria irradiación del art. 14CE, rige el principio de prohibición de discri-minación 9. Así lo proclaman los arts. 4.2.c) y17.1 ET y 12 LOLS. Por otra parte, la norma-tiva antidiscriminatoria cuenta con un, yaviejo, importantísimo reconocimiento inter-nacional. Así el Convenio núm. 111 OIT rela-tivo a la discriminación en materia de empleoy ocupación 10 define la discriminación como:«a) cualquier distinción, exclusión o preferen-cia basada en motivos de raza, color, sexo, re-ligión, opinión política, ascendencia nacionalu origen social, que tenga por efecto anular oalterar la igualdad de oportunidades o de tra-to en el empleo y la ocupación; b) cualquierotra distinción, exclusión o preferencia quetenga por efecto anular o alterar la igualdadde oportunidades o de trato en el empleo uocupación, que podrá ser especificada por elmiembro interesado previa consulta con lasorganizaciones representativas de empleado-res y de trabajadores, cuando dichas organi-zaciones existan, y con otros organismosapropiados» 11. Igualmente, buena parte del

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6 Comentando la situación en el Derecho alemánafirma K. HESSE [Derecho Constitucional y Derecho Priva-

do, trad. de I. Gutiérrez Gutiérrez, Madrid, 1995, pág. 55,nota 33] que «la Ley Fundamental no contiene una garan-tía expresa de la libertad contractual […] Según la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional, su ejercicio dentro delos límites del �orden constitucional� está en todo caso tu-telado por el artículo 2.1 de la Ley Fundamental, comoproyección del libre desarrollo de la personalidad, en lamedida en que no lo garanticen otras disposiciones de losderechos fundamentales». Igualmente se refiere al «princi-pio fundamental del Derecho Privado, la autonomía priva-

da, en particular en la forma de libertad contractual.Constituye, por así decirlo, el aspecto activo y positivo dela personalidad, el ámbito en el que la persona puede ac-tuar como ser autónomo y responsable, en el cual no es lícitoconvertirla en simple medio para fines sociales» (pág. 75).

7 Para J. A. SAGARDOY BENGOECHEA, J. M. DEL VALLE VI-

LLAR y J. L. GIL Y GIL [Prontuario de Derecho del Trabajo, Ma-drid, 41998, pág. 247] «en todos los ordenamientosjurídicos de las economías de mercado el ingreso al trabajose lleva a cabo a través de la libre contratación: el empre-sario tiene libertad para encomendar las tareas de la em-presa a quien quiera, y el trabajador tiene libertad paraofrecer sus servicios a cualquier empresario. España aceptala anterior doctrina a través del reconocimiento de la liber-tad de empresa en el artículo 38 CE, en la que debe enten-derse comprendida la libre contratación de mano de obra[…] Partiendo de tal punto, las excepciones a la libertad decontratación son esencialmente eso: excepciones de underecho de los ciudadanos (libertad de empresa), y, porello, el orden constitucional les exige que vengan plena-mente justificadas».

8 T. SALA FRANCO: «Contratación laboral: libertad deempresa y acción administrativa» en E. BORRAJO DACRUZ

(dir.): La reforma del mercado de trabajo, Madrid, 1993.Una visión actualizada en J. LÓPEZ GANDÍA: «El ingreso enla empresa», en I. ALBIOL MONTESINOS, L. M. CAMPS RUIZ,J. LÓPEZ GANDÍA y T. SALA FRANCO: Derecho del Trabajo.

Fuentes y contrato individual, Valencia, 22000, págs.327-359. A. MARTÍN VALVERDE: «La supresión del mono-polio público de la colocación», en VV. AA.: Reforma de

la legislación laboral. Estudios dedicados al Prof. Manuel

Alonso García, Madrid, 1995.

9 A. MONTOYA MELGAR: «El derecho a la no discrimi-nación en el Estatuto de los Trabajadores», DL 7 (1983).M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER: «No discrimina-ción en las relaciones laborales», en VV. AA.: Comenta-

rios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores,t. IV, Madrid, 1983; el mismo, «Principio de igualdad yDerecho del Trabajo», en VV. AA.: El principio de igual-

dad en la Constitución Española, vol. II, Madrid, 1991; elmismo, «Igualdad y discriminación en el empleo»,RMTAS 13 (1998). M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER yM. F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: Igualdad y discriminación, Ma-drid, 1986. M. F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «La igualdad y la dis-criminación en la jurisprudencia constitucional», en VV.AA.: Constitución y Derecho del Trabajo: 1981-1991

(Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional),Madrid, 1992. J. M. GALIANA MORENO: «Derecho a la nodiscriminación», en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. II,Madrid, 1995. J. RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ: «¿Igualdad ono discriminación en las relaciones de trabajo?», REDT

100 (2000). 10 BOE de 4 de diciembre de 1968.11 Señala RODRÍGUEZ-ZAPATA (cit., pág. 522) lo sorpren-

dente de «la ausencia casi total de cita en nuestra jurispru-dencia constitucional y ordinaria» de este Convenio de laOIT.


Derecho Social de la Unión Europea estácompuesto por normas antidiscriminatoriascomo la Directiva 75/117/CEE, de 10 de febre-ro de 1975 sobre aproximación de las legisla-ciones de los Estados miembros que serefieren a la aplicación del principio de igual-dad de retribución entre trabajadores mascu-linos y femeninos, la Directiva 76/207/CEE,de 9 de febrero de 1976, del Consejo sobreaplicación del principio de igualdad de tratoentre hombres y mujeres en lo que se refiereal acceso al empleo, a la formación y promo-ción profesionales y a las condiciones de tra-bajo y la Directiva 2000/78/CE del Consejo,relativa al establecimiento de un marco gene-ral para la igualdad de trato en el empleo y laocupación 12.

La norma antidiscriminadora opera tantoen la fase precontractual o de empleo 13, quees la que aquí interesa, dentro de los llama-dos tratos preliminares que «se llevan a cabocon el fin de elaborar, discutir y concertar elcontrato» 14, como durante el cumplimientodel contrato por el trabajador ya empleado 15,es decir, rige una prohibición de discriminar 16:

a) antes de que llegue a nacer el contrato detrabajo, que precisamente se podría ver frus-trado por actos discriminatorios [prohibiciónde discriminación en el empleo 17, «no ser dis-criminados para el empleo» dice el art. 4.2.c)ET, de «admisión en el empleo» habla el art.1.3 del Convenio núm. 111 OIT]; b) durante eldesarrollo de la relación laboral [«no ser dis-criminados (…) una vez empleados» en la ter-minología del art. 4.2.c) ET, a «las condicionesde trabajo» se refiere el art. 1.3 del Convenionúm. 111 OIT]. Ambos momentos aparecenclaramente delimitados en el art. 3 de la Di-rectiva 2000/78/CE cuando se refiere por unaparte a «las condiciones de acceso al empleo[…] incluidos los criterios de selección y lascondiciones de contratación […]» [art. 3.1.a)] ypor otra a «las condiciones de empleo y trabajo,incluidas las de despido y remuneración» [art.3.1.c)]. Las discriminaciones en uno u otro mo-mento pueden tener su fuente, como enumerael art. 17 ET, en preceptos reglamentarios,cláusulas de convenios colectivos, pactos indivi-duales y decisiones empresariales, interesandoaquí sólo estas últimas. Precisamente, comoafirma M. Rodríguez-Piñero «el rehúse a con-tratar a una persona por su religión, raza, sexo,afiliación sindical u opinión política, constituyeposiblemente la forma más insidiosa y peli-grosa de discriminación y por ello es objeto deprotección expresa» 18.

La afirmación del principio de libertad decontratación, por una parte, y del derecho ano ser discriminado en el empleo, por otra, plan-tea una serie de tensiones que el Derecho deberesolver. Como se ha afirmado 19, el empresariopuede basar sus decisiones de selección ycontratación de trabajadores en razones «ra-cionales» (contratación del solicitante máscualificado), «cuestionables» (contratación

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12 A. MONTOYA MELGAR, J. M. GALIANA MORENO, A. V.SEMPERE NAVARRO: Derecho Social Europeo, Madrid,1994, págs. 49 sigs. Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA: «El princi-pio de no discriminación sexual en el Derecho SocialComunitario: ¿avance �sustancial� en el Tratado de Ams-terdam?», en VV. AA.: Estudios de Derecho del Trabajo y

de la Seguridad Social. Homenaje al Profesor Juan Anto-

nio Sagardoy Bengoechea, Madrid, 1999.13 A. V. SEMPERE NAVARRO: «La preparación del con-

trato de trabajo», DL 34 (1991). J. Martínez Girón: «Elprecontrato de trabajo: límites normativos y práctica ju-dicial», AL 42 (1994).

14 L. DÍEZ-PICAZO: cit., pág. 270.15 R. BEN-ISRAEL: «Equality and de Prohibition of dis-

crimination in Employment», en R. Blanpain y C. Engels(eds.): Comparative Labour Law and Industrial Relations

in Industrialized Market Economies, La Haya-Londres-Boston, 1998, págs. 261 y 262.

16 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «No discriminación …»,cit., pág. 326: «la extensión de la prohibición no se apli-ca sólo a los casos en los que la relación de trabajo yaexiste, por haberse celebrado un contrato de trabajo,sino también a momentos anteriores, y a la propia con-tratación».

17 M. ALONSO OLEA y M. E. CASAS BAAMONDE: cit.,pág. 213.

18 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «No discriminación …»,cit., pág. 419.

19 M. J. ZIMMER, C. A. SULLIVAN, R. F. RICHARDS y D. A.CALLOWAY: Cases and Materials on Employment Discrimi-

nation, Nueva York, 41997, pág.4.


del hijo de un buen cliente postergando a untrabajador más cualificado que carece de in-fluencia), razones «excéntricas que no son ne-cesariamente ilegales» (selección de lostrabajadores en función de su signo del zodia-co) y razones «social y moralmente inacepta-bles» (despido de un whisteblower cuyaconducta ha salvado vidas humanas). Frentea la libertad de contratar con quien se quieray por las razones que se quiera, se alza elprincipio de prohibición de la discriminaciónque actuará limitando la libertad empresa-rial 20.

Se trata, además, de un problema presen-te con carácter general en todo el DerechoPrivado y no sólo en el Derecho del Trabajo 21.Como se ha afirmado «en un conflicto jurídicoentre privados todos los interesados gozan dela protección de los derechos fundamentales» 22,en los casos que nos ocupan, el empresario desu libertad contractual y el trabajador de suderecho a no ser discriminado. Aquí se trata-rá, simplemente, de destacar algunos aspec-tos de interés dentro de la contrataciónlaboral. En fin, como justificación del títulodel trabajo, de la solución que se de a la con-currencia entre la libertad de celebración delcontrato de trabajo y la vigencia del principiode no discriminación en el empleo resultaráel ámbito de ejercicio del poder empresarialen el momento de la contratación de trabaja-dores.

En cuanto al método seguido, se inicia eltrabajo con una reseña de una serie de casos,de ningún modo exhaustiva, en los que, de unmodo u otro, se encuentra comprometido el

principio de no discriminación, para después,a partir de ellos, reflexionar sucintamente so-bre la vigencia de la normativa antidiscrimi-natoria en el acceso al empleo. Quedan asíconfiguradas estas páginas simplementecomo unas notas sobre el tema. Las conside-raciones efectuadas se referirán fundamen-talmente a las discriminaciones directasindividuales, con alguna leve referencia a lascolectivas e indirectas 23. Un tratamiento se-parado, que aquí no puede efectuarse, mere-cería el estudio de los casos en que elobstáculo al empleo no es ningunas de las ra-zones citadas en los arts. 14 CE y 17.1 ET,sino simplemente el ejercicio de un derechofundamental extralaboral 24.

2. ALGUNAS DECISIONES JUDICIALES SOBRE DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO

2.1. ¿Por qué no contrata el

empresario a determinados

trabajadores?

El empresario contratará o no a un traba-jador fundándose en ciertas razones. Así elempresario que actúe racionalmente contra-tará a una determinada persona porque en-tiende que su formación, experiencia yaptitud general es la adecuada para su em-presa o dejará de contratarle porque conside-ra que esas condiciones faltan. Pero sudecisión de contratar puede responder a otrascausas, motivadas (p. ej. puede que no quiera atrabajadores de determinada raza en su empre-sa, lo que llevara a la exclusión de cuantos soli-citantes de empleo pertenezcan a la misma; oque sólo desee contratar a varones, lo que ex-cluirá las mujeres etc.) o caprichosas. Nor-malmente dichas razones quedarán ocultas ocubiertas bajo impenetrables fórmulas gené-

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ESTUDIOS

20 J. RODRÍGUEZ-ZAPATA: cit., pág. 525.21 E. ALONSO GARCÍA: «El principio de igualdad del

artículo 14 de la Constitución Española», RAP 100-102(1983), pág. 83. J. ALFARO ÁGUILA-REAL: «Autonomía pri-vada y derechos fundamentales», ADC I (1993), págs. 57sigs; el mismo: «Igualdad», en Enciclopedia Jurídica Bási-

ca, vol. II, Madrid, 1995. P. SALVADOR CODERCH (coord.),I. VON MÜNCH y J. FERRER I RIBA: Asociaciones, derechos

fundamentales y autonomía privada, Madrid, 1997.22 K. HESSE: cit., pág. 60.

23 Estas clasificaciones doctrinales y jurispruden-ciales adquieren rango normativo con la Directiva2000/78/CE.

24 Véase la STC 54/1995, de 24 de febrero.


ricas o de mera cortesía. No obstante, en algu-nos casos dichos criterios resultan exterioriza-dos, bien directamente porque el empresariolos anuncia públicamente (ofertas de empleoal público en las que se imponen a los ofertan-tes de trabajo el cumplimiento de determi-nados requisitos), bien porque las mismassalen a la luz en el curso de un litigio. A modode guía para la exposición nos centraremosen algunos casos judiciales en los que se hadebatido sobre la licitud de las razones utili-zadas por el empresario para no emplear a untrabajador. Decisiones judiciales, dicho sea depaso, escasas, pues sobre esta materia «pue-den encontrarse precedentes en los Juzgadosde lo Social aunque más difícilmente en la ju-risprudencia de los Tribunales Superiores dela jurisdicción social, por la propia naturale-za de estos litigios que suelen zanjarse trans-accionalmente cuando se pronuncia elJuzgado» 25.

2.1.1. El empresario que no quiere

contratar a mujeres

En algunos casos el empresario no contra-ta porque el trabajador aspirante al empleoes una mujer o bien ésta se encuentra emba-razada. Téngase en cuenta que la discrimina-ción por razón de sexo incluye aquellasconductas discriminatorias fundadas no sóloen el sexo de la persona sino también «en laconcurrencia de condiciones o circunstanciasque tengan con el sexo de la persona una re-lación de conexión directa e inequívoca» comosucede con el embarazo «elemento o factor di-ferencial que, por razones obvias, incide deforma exclusiva sobre las mujeres» (STC173/1994, de 7 de junio) 26.

Así sucede en el asunto resuelto por laSTSJ Comunidad Valenciana de 22 de octu-

bre de 1998 (AS 4513). Un Ayuntamiento re-aliza una oferta de empleo público para con-tratar a 18 trabajadores, exigiendo quefueran desempleados mayores de edad. Sepresentan 31 solicitantes de los cuales sólouno es mujer, que con anterioridad ya habíaprestado tal trabajo para el Ayuntamiento.La mujer no es contratada pese a que sí lo sondos menores de edad que no cumplían los req-uisitos de la oferta pública de empleo. Alega-da discriminación en el empleo por la mujer,el Tribunal entiende que efectivamente se haproducido, declara la nulidad radical de laconducta patronal y condena a la indemniza-ción de los daños y perjuicios sufridos por latrabajadora.

En el litigio resuelto por la STSJ Comuni-dad Valenciana de 18 de junio de 1997 (AS2077) la trabajadora demandante prestabaservicios (junto a tres varones y otra mujer)para la empresa concesionaria de la gestióndel servicio de estacionamiento de vehículosen la vía pública de un municipio. Al extin-guirse la contrata, el Ayuntamiento asumedirectamente la gestión del servicio para loque contrata a los mismos trabajadores de laconcesionaria, excepto a la demandante quese encontraba embarazada en esas fechas. Noconsta que hubiera limitación del servicioque justificara reducción de personal. Alega-da discriminación por la trabajadora, el em-presario justifica su decisión en que noestimó necesario contratar a todos los traba-jadores de la concesionaria para prestar elservicio. Tal justificación no fue aceptada porel Tribunal, para el que «no consta que lasvías públicas a vigilar se hubieran reducido,ni que la actora hubiera sido la última con-tratada». Se declara la nulidad radical de laconducta empresarial y condena a la indem-nización de daños y perjuicios.

En el caso resuelto por la STSJ Aragón de21 de diciembre de 1998 (AS 4162) el embara-zo de la trabajadora aparece abiertamentecomo causa de la no contratación. La trabaja-dora se encontraba en el primer lugar de con-tratación de una lista de espera de un

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25 M. GARCÍA FERNÁNDEZ: cit., pág. 1012.26 Sobre esta sentencia, A. MONTOYA MELGAR: «No

renovación de contrato por embarazo de la trabajado-ra», en A. MONTOYA MELGAR y M. ALONSO OLEA: Jurispru-

dencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, t.XIII, Madrid, 1995.



organismo público. Es llamada para ser con-tratada pero, al practicarse el reconocimientomédico, los servicios médicos de la empresadictaminan que se encuentra en avanzado es-tado de gestación, por lo que no es aconseja-ble que efectúe las tareas propias del puestode trabajo ofrecido por representar un impor-tante riesgo para la salud materno-infantil.Simultáneamente el servicio público de saludestima que se encuentra en condiciones físi-cas de realizar el trabajo. Alegada la discrimi-nación, el Tribunal estima que la cuestiónestriba en saber si al tiempo de la contrata-ción la trabajadora estaba o no en condicionesde desempeñar el trabajo, lo que sólo se po-dría determinar mediante dictamen pericial.Aplicando la regla de la inversión de la cargade la prueba estima que se ha discriminado ala trabajadora.

Pero no sólo la jurisprudencia regional hatenido oportunidad de pronunciarse sobre es-tos casos sino que tanto el Tribunal de Justi-cia de la Comunidades Europeas como elTribunal Constitucional y el Tribunal Supre-mo han conocido asuntos de este orden. LaSTJCE de 8 de noviembre de 1990, Dekker c.

Sitching Vormingscentrum Voor Jong Volwas-

sen (asunto C-117/1988) resuelve el litigioplanteado por una mujer a la que el empresariono contrató por los mayores costes asegurativosque tendría que soportar al encontrarse emba-razada. El Tribunal declaró que resulta contra-ria al principio de igualdad fijado en laDirectiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 deenero de 1976, la conducta empresarial con-sistente en negarse a celebrar un contrato detrabajo «con una candidata que había consi-derado apta para ejercer la actividad de quese trata, cuando esta negativa de contrata-ción se basa en las eventuales consecuencias,perjudiciales para el empresario, que se se-guirían de la contratación de una mujer em-barazada y que tienen su origen en normaspromulgadas por las autoridades públicas enmateria de incapacidad laboral que asimilanla incapacidad para ejercer una actividad porcausa de maternidad a la incapacidad para

ejercer una actividad por causa de enferme-dad».

La STS de 4 de mayo de 2000 (Ar. 4266) 27

[última de una serie con episodios en lasSSTS de 18 de febrero de 1994 (Ar. 1061) y 4de octubre de 1995 (Ar. 1292) y en la STC41/1999, de 22 de marzo] califica como discri-minación indirecta la conducta empresarialde no contratar mujeres para determinadacategoría profesional de la empresa. Pese alcompromiso empresarial de remediar tal si-tuación mediante la contratación de determi-nada proporción de mujeres, lo que parececonfesión de la discriminación, la situaciónno se remedió. Además la empresa exigía laposesión de determinado título profesional,innecesario para el trabajo en cuestión, quepese a afectar igual a varones que mujeresperjudicaba mucho más a éstas.

2.1.2. El empresario sólo quiere

contratar a trabajadores jóvenes

La STS de 27 de diciembre de 1999 (Ar.10091) constituye una excelente muestrapara analizar como juegan sobre la decisiónempresarial de contratar determinada seriede razones. Una empresa de transporte aéreode pasajeros fija como requisitos de contrata-ción de los auxiliares de vuelo los siguientes:a) edad entre 18 y 25 años; b) estatura entre1.74 y 1.90 cm. para los varones y entre 1.64y 1.82 para las mujeres; c) en caso de necesi-tar lentes correctoras de visión (máximo dosdioptrías) utilizar microlentillas; d) adecuadaimagen.

Por lo que respecta a la edad 28 y frente ala alegación de arbitrariedad y discrimina-ción, el Tribunal entiende que se trata de una

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ESTUDIOS

27 Sobre esta sentencia, J. F. LOUSADA AROCHENA: «Latutela jurisdiccional de la discriminación colectiva (A pro-pósito de la sentencia de 4 de mayo de 2000 del TribunalSupremo)», AS 12 (2000).

28 J. APARICIO TOVAR: «Discriminación por razón deedad», en VV. AA.: Derechos fundamentales y contrato

de trabajo, Granada, 1998. Pese a pertenecer a otro or-den de problemas véase la STC 75/1983, de 3 de agosto.


razón lícita: «es perfectamente justificable ladecisión empresarial de tratar de rejuvenecerla plantilla de auxiliares de vuelo, actividadque requiere notoriamente unas condicionespsico-físicas especiales, dada la singular na-turaleza de la actividad aérea». Ello unido ala posibilidad de cesar en vuelo a los cuarentaaños «hacen que el requisito de edad constitu-ya una distinción objetiva, seria, abstracta yrazonable, lo que le priva del carácter discri-minatorio» 29.

En esta línea de razonamiento la STSJBaleares de 23 de junio de 1997 (AS 2403) es-tima justificada la exigencia de edad inferiora 40 años para acceder a la actividad de esti-bador portuario «al existir circunstancias ob-jetivas y razonables como es el hecho de quese trata de una actividad penosa y con ciertapeligrosidad», existiendo además bonificacio-nes por edad a efectos de la pensión de jubila-ción.

2.1.3. El empresario exige un

determinado aspecto físico a los

trabajadores: estatura, visión,

«buena imagen»

Siguiendo con la citada STS de 27 de di-ciembre de 1999 el Tribunal entiende que noes discriminatorio el requisito de poseer de-terminada estatura sino que se encuentrajustificado y obedece a criterios objetivos y ra-zonables vinculados a los factores que se re-quieren en función de la propia naturalezadel trabajo a desarrollar. En esta caso las pro-pias dimensiones del avión, la diferenciaciónentre la talla de las mujeres y de los varones,la «imagen de homogeneidad de talla» quebusca «una imagen determinada de la empre-sa ante los clientes y en relación con la queofrecen otras compañías aéreas» justifican taldecisión a juicio del Tribunal.

El requisito de adecuada visión es el quemenos dudas generaría sobre su licitud y ca-

rácter no discriminatorio. Las característicasdel puesto de trabajo, las posibles situacionesde emergencia y la normativa aeronáutica so-bre capacidad psico-física despejan cualquierduda sobre esta materia.

En fin, podría ser la «buena imagen» unode los criterios que más duda generara 30, ha-bida cuenta la indeterminación del mismo, elconsiguiente arbitrio empresarial en su apre-ciación y la irrelevancia para el puesto de tra-bajo a desempeñar, pues la mala o buenaimagen en nada influiría sobre p. ej. la actua-ción en un aterrizaje de emergencia. No obs-tante, para el Tribunal «no hay factoresrelevantes que hagan discriminatoria la exi-gencia, pues se trata de una empresa privadade servicios que opera en régimen de librecompetencia, en el sector de líneas aéreas, enel que precisamente los tripulantes de cabinao auxiliares de vuelo, son quienes de maneraconstante y habitual proyectan sobre losclientes la imagen de la compañía, que, natu-ralmente, debe ser buena para poder mante-nerse en condiciones razonables de igualdadcon otras empresas dedicadas a la misma ac-tividad».

2.2. Razones por las que el

empresario denuncia contratos

de duración determinada

Diferentes de los casos anteriores, en losque se encuentra en juego la contratación,son aquéllos en los cuales el empresario de-nuncia un contrato de duración determinada

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29 A. CÁMARA BOTÍA: El contrato de trabajo aeronáu-

tico, Madrid, 1995, págs. 215 sigs.

30 Discriminatorio si se aplicara sólo a la mujer. Re-cuérdese la STCT de 21 de diciembre de 1984 (Ar. 9861)justificadora de la desigualdad («la mujer, por sus condi-ciones físicas, aconseja y hasta impone, en el ejercicio delas funciones de auxiliar de vuelo, una presencia atracti-va que normalmente demanda el personal receptor deestos servicios y, por tanto, unas peculiaridades que noson exigibles al hombre y que, estando en función de laedad, aconsejan posibilitar la anticipación de cese de lamujer en tal servicio»), inaceptable para la STC207/1987, de 22 de diciembre. Véase A. CÁMARA BOTÍA:cit., págs. 221-225.



a la llegada del término final inicialmentepactado, sin agotar la duración máxima delcontrato mediante la prórroga. Participan es-tos casos tanto en la prohibición de discrimi-nación en el empleo como de la prohibición dediscriminación durante la relación laboral.De lo primero, porque si se pactó determinadotérmino final el contrato llega a su fin no porvoluntad unilateral del empresario sino por-que así se determinó de común acuerdo. Ter-minado de este modo el contrato, el trabajadorse encontraría en situación de búsqueda deempleo con lo que las razones para no prorro-gar el contrato vendrían a ser razones parano contratar. Así señala la STC 173/1994, de7 de junio que estas decisiones empresarialestienen «como consecuencia el crear un obstácu-lo definitivo al acceso al empleo de la trabajado-ra afectada». De lo segundo, por la asimilaciónjurisprudencial (STC 173/1994) que se hacede la denuncia al despido.

En realidad, la distinción, aunque tieneimportantes consecuencias, no afecta a los cri-terios valorativos de fondo, pues como afirma J.Alfaro «los criterios de valoración para decidircuándo es necesario limitar la autonomía pri-vada en ambos casos son los mismos» 31.

2.2.1. El empresario no prorroga el

contrato porque la trabajadora

está embarazada

La STC 173/1994, de 7 de junio aborda uncaso en el que el embarazo de la trabajadorafue la causa determinante de la no renovación

del contrato por el empresario (administra-ción pública). Para el Tribunal «la conductaempresarial fundada en motivos expresa-mente prohibidos como el sexo, no puede servalorada como un mero acto de libertad indi-ferente para el Derecho», de modo que «lamera negativa a renovar un contrato o a con-tratar por parte del empresario, es jurídica-mente relevante desde el momento en que ala luz de los hechos declarados probados, hasido un motivo prohibido por discriminatorioel que ha obstado a la reanudación de la rela-ción laboral, porque entra de lleno en el ámbi-to de aplicación del art. 14 CE, y deben serleaparejadas las consecuencias lógicas que de-rivan de esta calificación».

La asimilación de la denuncia discrimina-toria al despido vulnerador de derechos fun-damentales es un expediente rápido y eficazpara hacer efectiva la nulidad del acto discri-minador (art. 17.1 ET). Pese a las claras dife-rencias técnicas entre denuncia y despido(acuerdo frente a decisión unilateral) 32, locierto es que sin denuncia del empresario (odel trabajador, pero no es ese el caso) el con-trato no se hubiera extinguido. De ahí que «larevisión jurisdiccional de la denuncia condu-ce a resultados similares a los de la revisióndel despido» 33. Sin embargo parece dudosoque tal asimilación pueda producirse en todocaso de denuncia de un contrato temporal. Enel litigio que resolvió la STC 173/1994 se trata-ba de un contrato temporal de fomento del em-pleen el que no se había agotado su duraciónmáxima, por lo que la nulidad de la denunciatuvo como efecto «entender prorrogado tem-poralmente o contratada por un nuevo período»a la discriminada. Es dudoso, sin embargo, quetal construcción tuviera aplicación en un con-trato temporal para obra o servicio determi-nado. Imagínese que terminada la obra seefectúan nuevos contratos para otra obra a

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ESTUDIOS

31 Para este autor («Autonomía …», cit., pág. 95)«los límites a la actuación individual impuestos por el re-conocimiento de los derechos fundamentales no son, enefecto, de diferente intensidad en uno u otro caso. Dehecho, todos los supuestos de cláusulas contractualesque limitan o suprimen derechos fundamentales […]pueden ser concebidos igualmente como supuestos denegativa a contratar […]. Por tanto, una negativa a con-tratar será inconstitucional si la razón en la que se funda,de estar incluida en el contrato, provocaría la nulidad dela cláusula correspondiente y, viceversa, una cláusulacontractual será nula si, alegada como justificación de lanegativa a contratar, resultase inaceptable».

32 M. ALONSO OLEA y M.E. CASAS BAAMONDE: cit.,págs. 501 y 502.

33 M. ALONSO OLEA y M.E. CASAS BAAMONDE: cit.,pág. 502.


todo el personal cesante salvo a uno discrimi-nado por razón de sexo. Siendo nula la denun-cia se produciría la prórroga, pero ¿en quéobra?, y ¿por cuánto tiempo?. Incluso en el casodebatido si la denuncia hubiera sido la últimadel contrato, por agotamiento de su plazo máxi-mo de duración, ¿se prorrogaría por tiempoindefinido?, o ¿de nuevo por el máximo deduración de dicho tipo contractual? 34. Proba-blemente estos problemas tengan mejor solu-ción considerados desde la imposición de laobligación de contratar, que desde la asimila-ción denuncia/despido 35.

Por supuesto, la doctrina constitucionalsería posteriormente recogida en la jurispru-dencia ordinaria, así la STSJ País Vasco de19 de marzo de 1996 (AS 478) declara que «lano renovación de un contrato temporal porrazón de la situación de embarazo de unamujer […] determina que esa conducta debarepararse con la calificación de nulidad deldespido para que así pueda restituirse plena-mente a la trabajadora en su derecho».

2.2.2. La denuncia del contrato

temporal como represalia del

empresario frente a los trabajadores

que reclaman judicial o

administrativamente contra él 36

En la STSJ Cataluña de 16 de mayo de1996 (AS 1650) se resuelve el litigio plantea-do por un trabajador temporal que consideraque la falta de prórroga de su contrato sedebe a que denunció a la empresa ante la Ins-pección de Trabajo por incumplimiento de

medidas de seguridad. La sentencia, trasafirmar que la prórroga o no de los contratostemporales es cuestión que compete a la au-tonomía privada recuerda la doctrina fijadaen la STC 173/1994 sobre los límites a la li-bertad empresarial marcados por el art. 14CE. Quedando probado que el empresario de-nuncia el contrato por la reclamación del tra-bajador ante la administración laboral, seaplica la calificación de despido nulo, siguien-do la doctrina constitucional. Sin embargo,los efectos de tal declaración no pueden irmás allá del tiempo máximo legal de dura-ción del contrato: «habrá que matizar la sen-tencia en el sentido de declarar que losefectos de la nulidad del despido y consi-guiente abono de los salarios de tramitación nosobrepasarían» el plazo máximo de duración dela correspondiente modalidad de contratacióntemporal, sin que se produzca conversión delcontrato en indefinido.

No estimó la existencia de discriminaciónla STSJ Castilla y León (Valladolid) de 28 deseptiembre de 1998 (AS 4780). El empresarioextingue el contrato de varios trabajadorescontratados para obra o servicio determinadopor terminación de la obra. Días después iniciauna nueva obra para la que no contrata a lostrabajadores demandantes y sí a otros distin-tos. Aquellos trabajadores, que habían deman-dado anteriormente al empresario solicitandosu declaración de fijeza, estiman que su nocontratación es discriminatoria. El Tribunalentiende que no existe ningún indicio de discri-minación y que simplemente se ha puesto fin alcontrato temporal de acuerdo con el art. 49.1.c)ET. Más aún añade que «no existe por parte delas empresas la obligación de contratar a unapersona determinada después de la extinciónde su contrato de trabajo […] pues el principiode libertad de contratación laboral, que es unaexpresión del principio de libertad de empresa[…] supone que las empresas pueden contra-tar libremente a sus trabajadores, y por ellono se vulnera principio alguno de orden cons-titucional […] pues se trata, en definitiva deuna opción concreta sobre la política laboral

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34 Véase STSJ Cataluña de 16 de mayo de 1996 (AS1650).

35 Véase infra apartado 5.36 J. CABEZA PEREIRO: «Derecho a la tutela judicial

efectiva del trabajador: la garantía de indemnidad», enVV. AA.: Derechos fundamentales y contrato de trabajo,Granada, 1998. I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN: «La garantíade indemnidad (o la imposibilidad de que el trabajadorsea represaliado por el ejercicio de acciones judiciales)en la jurisprudencia constitucional», Boletín del Ilustre

Colegio de Abogados de Madrid 17 (2001). Véase la STC54/1995, de 24 de febrero.



de la misma que se encuadra dentro de sussistemas de producción industrial, el que ló-gicamente los Tribunales no pueden entrar».

2.2.3. La denuncia motivada por la

conducta del trabajador durante

el cumplimiento del contrato

temporal

Muy significativa resulta la STSJ Cana-rias (Las Palmas) de 20 de julio de 1999 (AS4142). El empresario había contratado tem-poralmente a cuatro trabajadores (conducto-res de transporte público), llegado el términofinal de los contratos la empresa denunciasólo uno de ellos y prorroga los otros tres. Eltrabajador cuyo contrato se extingue impug-na el cese por discriminatorio. En el juicio elempresario establece como causa de denun-cia del contrato los accidentes de tráfico sufri-dos por el trabajador. La sentencia estima queno consta la producción de discriminación algu-na, «no aparece dato probatorio alguno queponga de manifiesto que la extinción del con-trato responde a una causa caprichosa o a uncomportamiento motivado por la venganza oen represalia por algún hecho legítimo del de-mandante […] habiendo alegado la empresaun motivo razonable para no renovar el con-trato del actor, como fue el hecho de que hatenido algunos accidentes».

También en la STSJ Cataluña de 14 de oc-tubre de 1997 (AS 3709) se produce la denun-cia del contrato por conductas del trabajadorque consideraba disciplinariamente incorrec-tas, mientras sí se prorroga a otros compañe-ros. Para el tribunal lo decisivo es «el términode comparación del que se parte para poderafirmar que la conducta empresarial consis-tente en no renovar el contrato es desigual enrelación a otros trabajadores que se hallen enlas mismas condiciones. Sólo cuando se consta-te que el empresario ha venido renovando loscontratos a los demás trabajadores sin razónpara la excepción, podrá hablarse del trato de-sigual invocado. El Tribunal Constitucional haafirmado que la igualdad sólo es violada si ladiferencia carece de justificación objetiva; no

hay desigualdad cuando se da una proporcio-nalidad entre los medios empleados y la fina-lidad perseguida». Para el Tribunal «no haypues desigualdad y por ello no cabe hablar dediscriminación si la empresa, haciendo uso desu libertad de elección, decide no renovar larelación laboral con el trabajador con el quehabía tenido problemas por conductas queconsideraba disciplinariamente incorrectas».

2.2.4. Denuncia del contrato motivada

por las ideas políticas del

trabajador

En el caso resuelto por la STSJ Galicia de31 de enero de 1996 (AS 15) queda acreditadoque un Ayuntamiento no renovó el contratotemporal de uno de sus trabajadores (común,no alto directivo) porque no gozaba de la con-fianza del Ayuntamiento por cuestiones decarácter político. Declara el Tribunal que «elempresario en el ejercicio del derecho a la di-rección y control de la actividad productiva […]está facultado para acordar la prórroga de uno ovarios contratos temporales y no de otros, ya queen el ordenamiento laboral no existe preceptoalguno que le imponga el deber de otorgar untrato igual a todos sus trabajadores, pero dichacompetencia empresarial […] no abarca ni am-para la desigualdad discriminatoria, es decir laque se funda en factores sin causa objetiva o ca-rentes de racionalidad, cual sucede en el pre-sente caso, al sustentarse el trato desigual deldemandante […] en la falta de confianza polí-tica que le inspira al titular de la corporaciónlocal demandada ( expresión de arbitrariedadque genera la discriminación proscrita).

2.2.5. No renovación del contrato a

trabajador enfermo

En el caso resuelto por la STSJ Canarias(Las Palmas) de 6 de junio de 1997 (AS 2572)un Ayuntamiento procede a efectuar nuevoscontratos temporales a diversos trabajadoresque hasta la fecha habían prestado serviciospara el Ayuntamiento al amparo de otros con-tratos temporales. De estos nuevos contratostemporales se excluye a un trabajador que se

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ESTUDIOS


encontraba, durante dos años en situación deincapacidad temporal. Este trabajador deman-da por despido alegando discriminación. Parael Tribunal «se trata de una extinción de con-trato y una nueva contratación en relación conla cual juega el principio de elección del nuevoempresario, de tal forma que éste es libre, enprincipio, de contratar a quien quiera, habien-do en el caso de autos optado por no hacerle uncontrato a la actora que estaba en situación debaja médica, sin que ello implique discrimina-ción con los demás compañeros pues la situa-ción de la actora era distinta ya que se hallabaen situación de baja y no puede pretender queen tal situación el empresario la contrate, por loque la no contratación no comporta discrimi-nación, al no existir obligación de contratar ysea una situación laboral distinta a la de losdemás trabajadores contratados».

2.3. Discriminación o violación de

derechos fundamentales

Dentro de los casos reseñados puedendistinguirse dos grupos. Unos en los que laconducta empresarial es puramente dis-criminatoria (p. ej. la no contratación demujeres) y otros en los que la conducta em-presarial, exteriorizada en el trato peyorativoque supone la discriminación, es realmenteuna sanción por el ejercicio de un derechofundamental. Así sucede con la denuncia delcontrato temporal del trabajador que deman-dó a su empresario: se está sancionando elejercicio del derecho a la tutela judicial efecti-va (art. 24.1 CE). Igualmente con el trabaja-dor a quien no se le renueva el contrato pordiferencias ideológicas: se está sancionandoel ejercicio de la libertad ideológica (art. 16.1CE). Ocurre que el art. 17.1 ET trata conjun-tamente ambos casos 37 («discriminaciones

[…] por circunstancias de […] ideas religiosaso políticas, adhesión o no a sindicatos y a susacuerdos […]), pero realmente son problemasdistintos aunque tengan parecida solución oincluso idéntica como sucede con el despidonulo (art. 55.5 ET), calificación que merecetanto el «que tenga por móvil algunas de lascausas de discriminación prohibidas en laConstitución o en la Ley», como el efectuado«con violación de derechos fundamentales ylibertades públicas del trabajador» 38.

El ejercicio de estos derechos fundamenta-les planteará mayores conflictos durante eldesarrollo de la relación laboral, terminandomuy frecuentemente en la extinción del con-trato 39, que en el momento de la contrata-ción. Desde el punto de vista del acceso alempleo la protección de la intimidad del tra-bajador evitará ciertas indagaciones del em-presario sobre la persona del trabajador quepodrían dar lugar a su no contratación 40.

3. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y AUTONOMÍA PRIVADA EN EL CONTRATO DE TRABAJO

3.1. Libertad de celebración del

contrato de trabajo y principio

de igualdad

La primera cuestión que debe plantearseal reflexionar sobre las anteriores decisiones

85

derechos de libertad del trabajador, el concepto de dis-criminación de que se parte excede del mandato consti-tucional de parificación �en razón de� y alcanza unsentido más de evitación de perjuicios �en razón de� quees el que precisamente consagra la práctica internacio-nal». M. FERNÁNDEZ LÓPEZ: cit, págs. 219-222.

38 En general, S. DEL REY GUANTER: «Contrato de tra-bajo y derechos fundamentales en la doctrina del Tribu-nal Constitucional», en VV. AA.: Constitución y Derecho

del Trabajo: 1981-1991 (Análisis de diez años de jurispru-

dencia constitucional), Madrid, 1992. C. ORTIZ LALLANA:«Derechos fundamentales y relación laboral», RMTAS 13(1998), págs. 15-48. VV. AA.: Derechos fundamentales y

contrato de trabajo, Granada, 1998.39 A. MONTOYA MELGAR: La buena fe en el Derecho

del Trabajo, Madrid, 2001, págs. 89 sigs.40 F. DE VICENTE PACHÉS: El derecho del trabajador al

respeto de su intimidad, Madrid, 1998, págs. 89 sigs.

37 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER: «Principio…», cit., pág.1090. En M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y M. F. FER-

NÁNDEZ (Igualdad …, cit., pág 179) argumentos sobre laconveniencia de la inclusión de estos supuestos dentrode la protección antidiscriminatoria. M. RODRÍGUEZ-PIÑE-

RO: «No discriminación …», cit., págs. 338 y 339: «el ar-tículo 17.1 no tutela sólo la igualdad, sino también los



judiciales es si dentro del Derecho Privadorige el principio de igualdad (art. 14 CE), laobligación de tratar igualmente a todos losposibles contratantes. Estos planteamientosnos llevan inevitablemente hacia el tema dela eficacia de los derechos fundamentales enlas relaciones entre particulares (Drittwir-

kung, state action). En lo que aquí interesa setrata de la eficacia del principio de igualdad(art. 14 CE) en las relaciones privadas. Prescin-diendo ahora de las diversas construccionesdoctrinales de la Drittwirkung

41, la respuesta

debe ser negativa. Así se afirma tanto desde ladoctrina del Derecho Constitucional 42 comodesde el Derecho Privado 43. Tanto por la ju-risprudencia del Tribunal Constitucional (porejemplo, la STC 108/1989 de 8 de junio 44 afir-ma que «el respeto de la igualdad ante la leyse impone a los órganos del poder público,pero no a los sujetos privados, cuya autono-mía está limitada sólo por la prohibición de in-currir en discriminaciones contrarias al ordenpúblico constitucional, como son entre otras las

que se indican en el artículo 14 CE» 45) comopor la del Tribunal Supremo 46.

Contrastando norma y realidad normada,piénsese en cuál sería el procedimiento ade-cuado para llevar el principio de igualdad a lacontratación de trabajadores. Si el principiode igualdad obligara al empresario, éste nopodría seguir otro criterio a la hora de contra-tar que el del mérito, capacidad y aptitud decada uno para el desarrollo del trabajo co-rrespondiente, excluyendo cualquier criteriopuramente subjetivo. Sólo mediante la apli-cación del criterio de mérito y capacidad elempresario actuaría de modo neutral, objeti-vo, respetando el principio de igualdad. Ade-más el respeto del principio de igualdadexigiría una oferta pública y general de losempleos ofrecidos por el empresario.

Sólo para un tipo de empresario impone laConstitución la aplicación del principio deigualdad: la Administración Pública. Recuér-dese como el art. 103 CE tras afirmar, en suapartado primero, que la Administración Pú-blica sirve con objetividad los intereses gene-rales, ordena a la ley, en su apartado tercero,la regulación, entre otras materias, del acce-so a la función pública de acuerdo con losprincipios de mérito y capacidad. Más am-pliamente el art. 23.2 CE establece el derechode los ciudadanos «a acceder en condicionesde igualdad a las funciones y cargos públicos

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ESTUDIOS

41 Una síntesis en J. FERRER I RIBA y P. SALVADOR CO-

DERCH: «Asociaciones, democracia y drittwirkung», en P.SALVADOR CODERCH (coord.), I. VON MÜNCH y J. FERRER I

RIBA: Asociaciones, derechos fundamentales y autonomíaprivada, Madrid, 1997, pág. 91.

42 J. PÉREZ ROYO: Curso de Derecho Constitucional,Madrid, 72000, pág. 326: «en el ámbito de las relacio-nes privadas entre particulares no opera la igualdadconstitucional. La igualdad es el elemento rector del Es-tado, de la actuación de los poderes públicos y el funda-mento del ejercicio del derecho a la diferencia por partede los individuos. Pero el elemento rector del ejerciciodel derecho a la diferencia en la sociedad no es la igual-dad sino la autonomía de la voluntad».

43 J. ALFARO: «Igualdad …», cit., pág.3362: «A salvode una norma específica que lo imponga […] los particu-lares cuando se relacionan con otros particulares no es-tán vinculados por el principio de igualdad ni en laselección de la persona con la que se relacionan […] nien la regulación de sus relaciones con otros particulares[…] La autonomía privada implica que las decisiones in-dividuales valen porque son queridas por las partes, noporque su contenido sea conforme con una escala devalores �constitucionales�determinada».

44 Sobre esta sentencia, M. ALONSO OLEA: Jurispru-

dencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, t.VII, Madrid, 1990.

45 Como afirma M. RODRÍGUEZ-PIÑERO («Princi-pio…», cit., pág. 1085) «nuestra jurisprudencia constitu-cional al interpretar el segundo inciso del artículo 14 CEha destacado implícita o explícitamente la no vigenciadel principio de igualdad como derecho inmediato en elmarco del contrato de trabajo».

46 Entre otras muchas la STS de 17 de mayo de 2000(Ar. 5513): «[…] las actuaciones singulares de los empre-sarios privados que corresponden al marco de la autono-mía privada […] no están vinculadas al cumplimiento delprincipio de igualdad del artículo 14 de la ConstituciónEspañola, aunque puedan estarlo en función de otrasnormas que impongan la necesidad de trato igual […no]lo imponen los artículos 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de losTrabajadores, que contiene desarrollos de la cláusula dis-criminatoria del último inciso del artículo 14 de la Cons-titución Española».


con los requisitos que señalen las leyes» 47.De acuerdo con los preceptos constitucionalesel art. 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto,de Medidas para Reforma de la Función Públi-ca establece que las Administraciones Públicasseleccionarán su personal, «ya sea funcionario,ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleopúblico, mediante convocatoria pública y a tra-vés del sistema de concurso, oposición o con-curso-oposición libre en las que se garanticenen todo caso los principios constitucionales deigualdad, mérito y capacidad, así como el de pu-blicidad» 48. Se ha podido así afirmar así que«mientras que la Administración siempre estáobligada a seleccionar y promocionar lo mejor,el empresario privado puede escoger a susempleados atendiendo a razones objetivas osubjetivas, según le convenga», ya que «la técni-ca de acceso y de promoción en la función pú-blica, y por imperativos constitucionales (art.23 CE), está presidida por los principios deigualdad y de mérito» 49.

Lo anterior sucede dentro del campo delDerecho Público o del Privado si contrata laAdministración Pública, porque ésta por im-perativo constitucional debe actuar neutral-mente y servir con objetividad el interésgeneral. Sin embargo, los particulares en susrelaciones privadas no tienen que ser objeti-vos y neutrales. Aquí nos encontramos con laautonomía privada, «el poder atribuído a lavoluntad respecto a la creación, modificacióny extinción de las relaciones jurídicas» 50,dentro de la cual se incluye la libertad con-

tractual 51 constitucionalmente garantizada(art. 10.1 CE) 52 que integra dentro de sí la li-bertad de «concluir contratos con un partici-pante libremente elegido» 53. De este modopuede decirse que si «el Estado es el reino dela igualdad […] la sociedad es el reino de ladiferencia, o mejor dicho, de las innumera-bles diferencias personales tal como se hacenvaler con base en la autonomía de la voluntadde cada ciudadano» 54. La plena aplicacióndel principio de igualdad en las relaciones en-tre particulares eliminaría radicalmente laautonomía privada y la libertad personal. Seafirma así que «una eficacia horizontal de losderechos fundamentales plena y homogéneasería incompatible con todo sistema de dere-cho privado» y que la eficacia inmediata delos derechos fundamentales en las relacionesprivadas «degradaba el principio de autono-mía privada y disolvía la certeza de la letraimpresa de la ley en una nebulosa de valorescon el consiguiente sacrificio de la seguridadjurídica, hasta consagrar una especie de tota-litarismo de los valores constitucionales a losque deberían someterse los particulares entodas sus decisiones privadas jurídicamenterelevantes» 55.

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47 Sobre la aplicación de estos preceptos constitu-cionales, M. L. MOLERO MARAÑÓN: Acceso y clasificación

profesional en la Administración Pública, Valencia, 1999,págs. 38-44.

48 Véase el art. 4.1 del RD 364/1995, de 10 de mar-zo, Reglamento General de Ingreso del Personal al Servi-cio de la Administración General del estado y deProvisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesionalde los Funcionarios Civiles de la Administración Generaldel Estado.

49 L. ORTEGA ÁLVAREZ: «Función Pública», en Enciclo-

pedia Jurídica Básica, vol. II, Madrid, 1995, pág. 3182.50 F. DE CASTRO: El negocio jurídico, Madrid, 1971,

pág. 13.

51 W. FLUME: pág. 23.52 Como señala K. LARENZ [Derecho Civil. Parte Ge-

neral, trad. de M. Izquierdo, Madrid, 1978, págs. 706 y707] el principio de libertad contractual no está «declara-do, ciertamente, de modo explícito en la ley, pero presu-puesto por ella y reconocido indirectamente con lanormatización de sus límites». A la «estrecha relación en-tre la libertad contractual y valores fundamentales del or-denamiento como la dignidad humana o el libredesarrollo de la personalidad» se refiere J. ALFARO ÁGUILA-REAL: «Autonomía …», cit., pág. 62, nota 16.

53 K. LARENZ: cit., pág. 706.54 J. PÉREZ ROYO: cit., pág. 326.55 J. FERRER I RIBA y P. SALVADOR CODERCH: cit., págs.

96 y 98. Para estos autores «el estado no puede violar elprincipio de igualdad, pero los particulares pueden, porejemplo, contraer matrimonio en función de sus creen-cias religiosas, testar en función de sus preferencias se-xuales o, parecidamente, pueden también contratar oasociarse en función de criterios caprichosos que resulta-rían inaceptables para una administración pública. Ade-más, al hacerlo así, vertebran comunidades minoritariasque se organizan de acuerdo con valores diversos �o di-



3.2. Prohibición de discriminación

en el empleo

Queda afirmado que el empresario no estáobligado a tratar por igual a todos los contra-tantes, sin embargo no sería correcto deducirque puede contratar con quien quiera y esta-blecer los criterios de selección que arbitra-riamente determinara. Es obvio que seríainadmisible una oferta de empleo que trasexigir una serie de requisitos profesionalesadvirtiera que no serían tomadas en conside-ración las solicitudes de personas de determi-nada raza. Dicho de otro modo, al empresarioque va a contratar no le obliga el principio deigualdad en el empleo pero sí la prohibición dediscriminación en el empleo. Se ha afirmadode este modo que «la autonomía de la volun-tad y la libertad de contratar presuponen depor sí una absoluta discrecionalidad del em-presario en la elección de los trabajadoresque contrata. Como límite extraordinario aesa libertad aparece la prohibición de no discri-minación, que no quiere suprimir esa libertad,sino tan sólo un uso ilegítimo de la misma» 56.Si dentro del art. 14 CE se pueden distinguiruna «cláusula general de igualdad» y unas«cláusulas específicas» 57, o «un principio gene-ral» y un «subprincipio o regla específica deigualdad» 58, resulta que mientras aquélla no esaplicable a los particulares en sus relacionesprivadas ésta sí lo es 59.

4. LAS RAZONES DE DISCRIMINACIÓN PROHIBIDAS COMO LÍMITE AL PODER DEL EMPRESARIO

Desde la perspectiva que aquí interesa nosencontramos con que el empresario a la hora

de contratar encuentra limitada su libertadpor la utilización de estos criterios prohibi-dos. Así lo declara la STC 41/1999, de 22 demarzo 60 al recordar que las prohibiciones dediscriminación del art. 14 CE constituyen «unlímite al ejercicio de la libertad empresarialde contratación, también aplicable a la fasede acceso al empleo». Con anterioridad, laSTC 173/1994, frente a la alegación de que enestos casos estamos ante simples actos de li-bertad del empresario, había afirmado que«la conducta empresarial, fundada en moti-vos expresamente prohibidos […] no puedeser valorada como un mero acto de libertadindiferente para el Derecho […] la mera ne-gativa a renovar un contrato o a contratar porparte del empresario, es jurídicamente rele-vante desde el momento en que a la luz de loshechos declarados probados, ha sido un moti-vo prohibido por discriminatorio el que haobstado a la reanudación de la relación labo-ral, porque entra de lleno en el ámbito deaplicación del art. 14 CE». En definitiva, elempresario podrá utilizar cualesquiera razo-nes 61 para tomar sus decisiones salvo lasprohibidas en el art. 17.1 ET.

De este modo las razones vedadas actúande un doble modo: a) de forma directa y evi-dente: fijando una frontera al empresariocuya transgresión acarreará importantessanciones 62; b) de modo indirecto: el empre-sario aunque no traspase la frontera, la líneade prohibición, va a estar obligado a justificarsus criterios selectivos en dos momentos dis-tintos, uno cuando utilice lícitamente esas ra-zones vedadas y, otro, cuando tenga quedefenderse frente a las imputaciones de dis-criminación alegadas por el trabajador.

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ESTUDIOS

versamente jerarquizados� de los que, en cada mo-mento histórico, resultan dominantes o incluso ejempla-res» (págs. 98 y 99).

56 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «No discriminación …»,cit., pág. 420.

57 E. ALONSO GARCÍA: cit.58 M RODRÍGUEZ-PIÑERO y M. F. FERNÁNDEZ: cit., pág. 38.59 J. PÉREZ ROYO: cit., págs. 325 y 326.

60 Sobre esta sentencia B. RÍOS SALMERÓN: «Procesode tutela de los derechos fundamentales. Actitud omisivadel juez social en la formación del acervo probatorio so-bre indicios de discriminación y principios del procesolaboral», en M. ALONSO OLEA y A. MONTOYA MELGAR: Juris-

prudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad So-

cial, t. XVII, Madrid, 2000.61 Véase, supra, nota 18 y texto correspondiente.62 Véase, infra, apartado 5.


El hecho de que el empresario aunque ac-túe dentro del margen de licitud tenga quejustificar sus decisiones supone un límite in-tenso a su poder. Piénsese que en el tráfico ju-rídico normal cada día las personas realizanmultitud de transacciones si que tengan quejustificar por qué contratan con éste o conaquél. Sin embargo tal sí que sucede cuandose utilizan estos criterios prohibidos por laley. Si la libertad consiste en muchos casos enactuar porque sí, sin dar razones, la vigenciadel principio de prohibición de discriminacio-nes va a obligar al empresario a justificar susdecisiones, pues en un eventual litigio de dis-criminación no le bastará con declarar que haactuado porque sí. La regla general según lacual «una sociedad libre �y una economía demercado� tienen como correlato un sistemajurídico privado basado en que las decisionesindividuales no necesitan justificarse» 63, seexceptúa en estos casos en que choca contralas normas antidiscriminadoras.

Sistematizando la casuística nos encon-traremos con dos grandes bloques de casos,uno en el que el empresario utilizará un crite-rio que se encuentra dentro de los vedadospor la Constitución o por la Ley pero respectodel cual el empresario cree que lo utiliza co-rrectamente. Ejemplo de este grupo sería elcaso de la empresa de transporte aéreo queintroduce la edad como criterio de contrata-ción. La edad es en principio un criterio pro-hibido por el art. 17.1 ET, pero el empresariolo utiliza, al menos eso cree él, lícitamente.Otro grupo de casos es el representado poraquellos en los que lo discutido es si el empre-sario ha utilizado un criterio prohibido. No,como en el grupo anterior, si la razón vedadaestá aquí justificada sino si dicha razón, lógi-camente de modo injustificado, se ha utiliza-do. Normalmente esto sucederá dentro de unlitigio en el que el trabajador alegue discrimi-nación frente al empresario. Es importantedistinguir estos supuesto porque la actitud

del empresario no será la misma en cada unade ellos.

4.1. ¿Cuándo está justificado

utilizar una razón prohibida?

El principio de no discriminación prohibeel trato peyorativo de las personas fundadoen los criterios prohibidos por la Constitucióny la Ley (arts. 14 CE y 17.1 ET). Sin embargoes evidente que subordinar la contratación aestos criterios no es siempre ilícito. Piénseseen una escuela de pintura que para la clasede desnudo masculino requiere la contrata-ción de un varón. En tal caso se excluye de lacontratación a la mujer, pero es obvio que nose le está discriminando. Diríamos que lapropia «naturaleza de las cosas» exige la ex-clusión de la mujer.

Dentro del contrato de trabajo las propiasnormas antidiscriminatorias señalan en quécasos las razones generalmente vedadas seconsideran lícitas. Se señala de este modo 64

que el mismo Convenio núm. 111 OIT marcalas tres posibilidades lícitas de utilización dedichos criterios. De ellas, dos son poco propi-cias para su utilización por el empresario yparecen estar considerando medidas (norma-tivas o gubernativas) estatales, son las excep-ciones de seguridad del Estado 65 y de las«medidas de mayor protección» 66. La justifi-

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63 J. ALFARO: «Autonomía …», cit., pág. 62.

64 R. BEN-ISRAEL: cit., págs. 259-261.65 Art. 4 Convenio núm. 111 OIT: «No se consideran

como discriminatorias las medidas que afecten a unapersona sobre la que recaiga sospecha legítima de que sededica a una actividad perjudicial a la seguridad del Esta-do, o acerca de la cual se haya establecido que de hechose dedica a esta actividad, siempre que dicha personatenga el derecho a recurrir a un tribunal competenteconforme a la práctica nacional».

66 Art. 5.1 Convenio núm. 111 OIT: «Las medidasespeciales de protección o asistencia previstas en otrosconvenios o recomendaciones adoptados por la Confe-rencia Internacional del Trabajo no se consideran comodiscriminatorias». Su apartado 2 señala que «todo Miem-bro puede […] definir como no discriminatorias cuales-quiera otras medidas especiales destinadas a satisfacer



cación que normalmente utilizará el empre-sario frente a la alegación de discriminaciónes la que aparece en el art. 1.2 del Convenionúm. 111 OIT al declarar que «las distincio-nes, exclusiones o preferencias basadas en lascalificaciones exigidas para un empleo determi-nado no serán consideradas como discrimina-ción». Igualmente recoge esta excepción el art.4.1 Directiva 2000/78/CE al establecer que «notendrá carácter discriminatorio cuando, debidoa la naturaleza de la actividad profesional con-creta de que se trate o al contexto en que se lle-ve a cabo, dicha característica constituya unrequisito profesional esencial y determinante,siempre y cuando el objetivo sea legítimo y elrequisito, proporcionado».

La justificación del uso de las razones ge-neralmente vedadas es especialmente riguro-sa. Se ha afirmado así que «en la prohibiciónde discriminación existe un veto constitucio-nal específico, y ese veto constitucional sólopuede ser salvado aceptando datos que de-muestren que, bien el factor prohibido no hasido la causa determinante de la desigual-dad, bien que, aún siéndolo, ha sido recortadocon fundamento en valores, por lo menos, tanestrechamente protegidos como lo está elafectado» 67. Por lo tanto, frente a la alega-ción de discriminación, el empresario deberáacreditar: a) que no ha utilizado una de las ra-zones vedadas para tomar su decisión; o b) quehabiendo utilizado el criterio de sexo, edad,etc., en el caso concreto se encontraba justifi-cado porque la propia «naturaleza de las co-sas» así lo exigía o contaba con el respaldo deotra norma constitucional.

Partiendo de que frente a la prohibición dela discriminación no hay más justificaciónque las exigencias del trabajo a desarrollar oel fundamento en otra norma constitucional

que recoja un valor tan protegido como la nodiscriminación, tales serían las únicas razonesobjetivas, la única razonabilidad que se ad-mite, por muy racionales que otras alternati-vas pudieran parecer 68, parece cuestionablela solución que algunas decisiones judicialesofrecen en estos casos. Piénsese en el caso re-suelto por la citada STS de 27 de diciembre de1999 en el que se discute la validez de contratarsólo a personas con edad comprendida entredieciocho y veinticinco años. El Tribunaldice que «es perfectamente justificable la de-cisión empresarial de tratar de rejuvenecer laplantilla de auxiliares de vuelo, actividad querequiere notoriamente unas condiciones psico-físicas especiales». Pues bien resulta que frentea la prohibición de discriminar por razón deedad no habría más defensa empresarial queacreditar: a) Que es físicamente imposiblepara una persona mayor de veinticinco añosdesempeñar el puesto de trabajo ofrecido. Locual no sucede, pues en la misma sentenciase dice que la edad media de este personalronda los cuarenta años; b) Que hay una nor-ma constitucional que ampare la exclusión demayores de veinticinco años, lo cual pareceque no existe. Indudablemente el deseo em-presarial de rejuvenecer la empresa, estrate-gia absolutamente lícita, choca con la barreraantidiscriminadora de los arts. 14 CE y 17.1ET. Véase como en estos casos estamos sim-plemente ante una jerarquización de valores:la propia Constitución sitúa muy por encimade las legítimas expectativas empresarialesel valor no discriminación. De ahí que la solu-

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las necesidades particulares de las personas a las que,por razones tales como el sexo, la edad, la invalidez, lascargas de familia o el nivel social o cultural, generalmen-te se les reconozca la necesidad de protección o asisten-cia especial».

67 M. F. FERNÁNDEZ LOPEZ: cit., pág. 223.

68 Como señala E. ALONSO GARCÍA (cit., pág. 72) enestos casos «el test deja de ser el de la mera racionalidad(rational scrutiny) para pasar a ser uno mucho más tajan-te (strict scrutiny) en que el fin de la norma debe ser su-perior al valor constitucional que la igualdad de raza,sexo, etc., supone. Se trata de un balancing de valoresconstitucionales en toda regla, lo que los alemanes lla-man Güterabwägund y lo que en España se denominacontrapeso o equilibrio de valores constitucionales No bas-ta que la desigualdad sea un medio racionalmente relacio-nado con la consecución del fin que la norma persigue,sino que ese fin tiene que ser superior a la minusvaloraciónde esas desigualdades específicas que la Constitución seha encargado de establecer».


ción dada por el tribunal no parezca muy con-vincente.

4.2. ¿Cuándo ha sido discriminado

el trabajador?

En los casos anteriores el empresario afir-ma utilizar un criterio prohibido y la discu-sión jurídica se limita a razonar sobre lalicitud de su utilización. Distintos son losasuntos en los que el empresario niega haberdiscriminado y el trabajador lo afirma. Porejemplo, el empresario afirma que no ha con-tratado al candidato porque no está cualifica-do para el empleo ofrecido, mientras que elsolicitante afirma que su no contratación sedebe que es de tal raza. ¿Cómo puede el solici-tante acreditar que se ha producido la discrimi-nación?. En los casos normales el empresariono va a reconocer la auténtica razón discrimi-natoria sino que la ocultará bajo otra, demodo que la posición del trabajador no va aser muy favorable, pues «si se es muy exigente,la prohibición de establecer discriminacionessólo puede se eficaz en muy pocos �casos afortu-nados�, en los que el empresario se muestreclaramente opuesto a la contratación de mu-jeres» 69.

Doctrinal y jurisprudencialmente se ela-boraron fórmulas facilitadoras de la pruebade la discriminación. Se ha señalado que «siesa discriminación consiste en una diferen-ciación de trato en una misma situación, porparte de quien la alega debe probarse la ex-istencia de esa diferenciación de trato, asícomo que en la persona afectada concurreuna de las circunstancias previstas de discri-minación. La existencia objetiva de un trata-miento desfavorable le basta. Habrá de ser elempresario el que pruebe que el trabajadorno ha sido tratado menos desfavorablementeque otros trabajadores en el mismo caso» 70.

La propia jurisprudencia constitucional, des-de la STC 38/1981, ha afirmado que en estoscasos el demandante (que se considera discri-minado) debe aportar al proceso un mínimode indicios suficientes o un principio de prue-ba que genere razonablemente una aparien-cia o presunción sobre la realidad de laconducta empresarial que se denuncia 71.

Estas ideas doctrinales y jurisprudencia-les han terminado plasmadas en la Ley. Así elart. 96 LPL ordena que si de las alegacionesdel actor se deduce la existencia de indiciosde discriminación por razón de sexo corres-ponderá al demandado la aportación de unajustificación objetiva y razonable, suficiente-mente probada, de las medidas adoptadas yde su proporcionalidad. Regla extendida concarácter general a todos los derechos funda-mentales por el art. 179.2 LPL 72.

Como se ha destacado suficientemente nonos encontramos ante una inversión de lacarga de la prueba. Tampoco ante una pruebade presunciones. La técnica de la presunciónpermite afirmar un hecho de difícil prueba(presunto) a partir de otro de más fácil acre-ditación (indicio). Si se da el indicio se tieneacreditado el presunto y la negación del indi-cio conlleva la del presunto 73. Sin embargo

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69 W. DÄUBLER: Derecho del Trabajo, trad. de M. P.ACERO y P. ACERO, Madrid, 1994, pág. 806.

70 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «No discriminación…»,cit., págs. 437 y 438. En estos casos «será preciso que el

demandante, que la alegue, pruebe que ha existido untratamiento diferenciado, y que éste se basa en uno delos factores constitucionalmente prohibidos como causade diferenciación; a partir de ahí, la calificación negativacorre de cuenta de la CE. El demandado […] deberá alegar�y probar, cuando sea necesario para fundar sus afirma-ciones� que ha concurrido en el caso alguna circunstan-cia que justifique la excepción a la paridad de tratoincluso en estos supuestos, o bien que no ha existido ladiferencia de trato», M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y M. F. FERNÁN-

DEZ LÓPEZ: cit., pág. 295.71 Amplia referencia jurisprudencial en A. MONTOYA

MELGAR et al.: Comentarios a la Ley de Procedimiento La-

boral, Pamplona, 2000, pág. 322.72 Art. 4 Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de

diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en loscasos de discriminación por razón de sexo. Art. 10 Direc-tiva 2000/78/CE.

73 A. DE LA OLIVA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ:Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración, Ma-



aquí la defensa del demandado no girará ex-clusivamente sobre la negación de los hechosconfigurados como indicio. Así en el caso deuna mujer solicitante de empleo en una em-presa que ve rechazada su solicitud. El em-presario justificará su rechazo en la falta decualificación profesional de la mujer, sin em-bargo ésta cree que ha sido rechazada por sermujer, pues en esa empresa no trabaja ningu-na mujer. La trabajadora presentará la de-manda ante el Juez. Acreditará que solicitó elempleo, que reunía los requisitos de cualifica-ción profesional necesarios para desempeñar-lo, que el puesto de trabajo estaba vacante yque en la empresa no trabajan mujeres. Estosson los hechos que la mujer alegará. La de-fensa del empresario no puede consistir sóloen negarlos, pues aun siendo ciertos su deci-sión puede que no fuera discriminatoria. Pue-de que no contratara a la mujer porque sabeque fue invitada a abandonar otra empresadel sector por comportamiento desleal, aun-que se formalizó su salida de aquella empre-sa como una extinción por mutuo acuerdo. Esevidente que en este caso el empresario nopodrá negar los indicios, pero su no negaciónno implicará que exista discriminación. No setrata, pues, de una prueba de indicios.

Realmente en estos casos no se trata tantode hechos como de una valoración jurídica.Los hechos aportados por el demandanteprobablemente describen un comportamientodiscriminatorio y sobre tales hechos se iniciaun debate, fundamentalmente valorativo, so-bre si se pueden calificar como discriminato-rio o no 74.

A la hora de examinar estos problemas re-sulta iluminadora la experiencia del Derechode los Estados Unidos, sin duda ejemplar enmateria de normativa antidiscriminatoria.En el caso McDonnell Douglas Corp. v. Green

[411 U. S. 792 (1973)] 75 un trabajador negro,activista en la lucha por los derechos civiles,es despedido por razones económicas. Des-pués del despido, alegando prácticas racistasde la empresa participa en diversos alterca-dos contra la empresa (bloqueos y encierros).Un año después de este despido, la empresaofrece empleos correspondientes a la cualifi-cación profesional del trabajador. El trabaja-dor solicita un empleo y es rechazado por laempresa en virtud de su comportamiento an-terior contra la misma. Ante esta conductaempresarial el trabajador reclama, alegandoque su no contratación está causada por suparticipación en la lucha por los derechos ci-viles, por lo que la decisión empresarial esdiscriminatoria. Queda así fijado el debate: eltrabajador afirma que no ha sido contratadoporque es negro y activista en la lucha pro de-rechos civiles, mientras que el empresarioafirma que su no contratación se debe a laconducta del trabajador contra la empresa.Ante esta situación el Tribunal se preocupade fijar las reglas de prueba, estableciendolos siguientes momentos:

1) En estos litigios el demandante tienela carga de acreditar prima facie que estamosante un caso de discriminación racial, lo quepuede hacer a través de los siguientes cuatroelementos: a) que el demandante pertenece auna minoría racial; b) que solicitó y estabacualificado para el empleo ofrecido por el em-presario; c) que a pesar de su cualificaciónprofesional no fue contratado; d) que despuésde ser rechazado, el empresario continuó bus-

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drid, 2000, pág. 372: «si el hecho presunto queda fijadocomo cierto a menos que la parte a quien perjudiquepruebe que no existió (prueba de la negación), a estaparte se le atribuye una carga de la prueba de la nega-ción, carga que, en caso normal, no existiría, porque esaparte sólo necesitaría, para no verse perjudicada, que lacontraria no lograse probar dicho hecho».

74 J. L. MONEREO PÉREZ y J. A. FERNÁNDEZ AVILÉS («Co-mentario al art. 179», en VV. AA.: Comentario a la Ley de

Procedimiento Laboral, t. II, Granada, 2001, pág. 1104)señalan como el art. 179.2 LPL «impone al demandadola carga de aportar no una prueba contundente que haga

fracasar la demanda, sino una justificación objetiva y ra-zonable de las medidas adoptadas y de su proporcionali-dad, de manera que la actividad procesal va más allá dela puramente probatoria, para franquear el terreno de lajustificación de la conducta».

75 M. J. ZIMMER, C. A. SULLIVAN, R. F. RICHARDS y D. A.CALLOWAY: cit., pág. 118.


cando trabajadores de la misma cualificaciónque el no contratado. Con estos cuatro ele-mentos queda acreditado prima facie el casode discriminación.

2) Corresponde luego al empresario arti-cular alguna razón legítima no discriminato-ria para no contratar al trabajador, en el casolos antecedentes violentos del trabajador con-tra la empresa.

3) Pese a ello el trabajador debe tener laoportunidad de mostrar que la razón alegadapor el empresario es un mero pretexto encu-bridor de la decisión discriminadora. En elcaso que nos ocupa, el trabajador podría acre-ditar que la razón empresarial es un meropretexto probando que los blancos con igualconducta a la suya fueron contratados, el trata-miento recibido del empresario durante la an-terior relación laboral, la respuesta delempresario al activismo político del trabajadoro la política empresarial respecto a las minorías(patrón de discriminación). De este modo el tra-bajador tendrá la oportunidad de demostrarque las razones empresariales, aparentementeválidas, eran una mera máscara que ocultabala auténtica decisión discriminadora y racista.Debe notarse que no se exige al empresarioque acredite que su decisión de no contratar sebasa en la falta de requisitos de aptitud profe-sional, basta que acredite que su decisión nocrea barreras artificiales, arbitrarias e inne-cesarias para el empleo.

Posteriormente en Teamsters v. United

States [431 U.S. 324, 358 n. 44 (1977)] 76 elTribunal declaró que con la fórmula de Green

no se requiere prueba directa de la discrimi-nación, pero exige que el demandante, al me-nos, acredite que su no contratación no sedebe a dos de las razones legítimas por lasque más frecuentemente un empresario re-chaza a un trabajador: su falta absoluta o re-lativa de cualificación profesional y laausencia de un puesto de trabajo vacante en

la empresa. A falta de otra explicación la eli-minación de estas razones es suficiente paradeducir que la decisión fue discriminatoria.También en Texas Department of Community

Affairs v. Burdine [450 U. S. 48 (1981)] 77 elTribunal volvería a sistematizar las reglasdel caso Green. Primero, el actor tiene la car-ga de probar prima facie que estamos ante uncaso de discriminación. Segundo, si el actor tie-ne éxito en acreditar prima facie la discrimina-ción, el demandado tiene la carga de articularalguna razón legítima y no discriminadorapara rechazar al trabajador. Tercero, si el de-mandado así lo hace, el actor debe tener laoportunidad de probar con evidencia predo-minante que las razones legítimas alegadas porel empresario no eran sus verdaderas razones,sino un mero pretexto encubridor de la discri-minación. Igualmente en Patterson v. McLean

Credit Union [491 U. S. 164 (1989)] 78 en elque una trabajadora negra fue, primero, pos-tergada y, luego, despedida, el Tribunal declaróque la actora sólo tenía que probar para acredi-tar prima facie el caso de discriminación loscuatro elementos que fueron fijados en Green.

Por tanto, como puede apreciarse en estoscasos, con argumentación trasladable al casoespañol, el debate girará más sobre razonesque sobre hechos. Por otra parte, volviendo ala limitación del poder empresarial, del ámbi-to de ejercicio de su libertad contractual, debetenerse en cuenta que frente a la alegación dediscriminación acreditada en los términos delos arts. 96 y 179.2 LPL el empresario deberesponder con una «justificación objetiva yrazonable». Aplicando a estos casos la doctri-na de la STC 136/1996, de 23 de julio, debeacreditarse que la decisión empresarial fueenteramente extraña a cualquier prácticadiscriminatoria, de modo que su decisión seha producido por causas suficientes, razona-bles y serias.

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5. REMEDIOS FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN: ¿OBLIGACIÓN DE CONTRATAR O INDEMNIZACIÓN?

Declarada la existencia de una decisiónempresarial discriminatoria, determinante dela no contratación del trabajador, ¿qué efectosse producen?. La discriminación supone unavulneración del Derecho que dará lugar a lascorrespondientes reacciones del ordenamientojurídico. Así se contempla su sanción adminis-trativa y penal. El art. 16.2 LISS tipifica estaconducta como infracción muy grave, sanciona-ble con multa de hasta quince millones de pese-tas [art. 40.1.c) LISS], y el art. 314 CP laincluye dentro de los delitos contra los dere-chos de los trabajadores.

Dejando aparte las consecuencias admi-nistrativas y penales, interesa ahora conside-rar la situación que se produce en el terrenopuramente contractual. El art. 17.1 ET diceque estas decisiones empresariales serán«nulas y sin efectos» y la sentencia que decla-re la existencia de discriminación «previa ladeclaración de nulidad radical de la conductadel empleador […] ordenará el cese inmedia-to […del comportamiento discriminatorio] yla reposición de la situación al momento an-terior a producirse el mismo, así como la re-paración de las consecuencias derivadas delacto, incluida la indemnización que procedie-ra» (art. 180.1 LPL). No cabe duda sobre elsentido del cese de la conducta discriminato-ria, pero sí sobre cómo pueda producirse lareposición a la situación anterior a la discri-minación, así como la determinación de la in-demnización correspondiente. Una ojeada ala doctrina muestra, en principio, un ciertodesacuerdo. Por una parte, con carácter gene-ral, se afirma que «la consecuencia de la de-claración como antisocial de una negativa acontratar es, lógicamente, la imposición porel ordenamiento de una obligación de contra-tar a cargo del discriminador» 79. Por otra, se

dice que «la reacción general del ordenamien-to frente a los actos discriminatorios […] con-sistente en la declaración de ineficacia […] setraduce en una indemnización de los daños yperjuicios causados por la no celebración delcontrato» 80.

Un repaso de las soluciones dadas en otrosordenamientos puede ayudar a buscar unasolución, pues nos permitirá apreciar comoesta materia los sistemas jurídicos oscilanentre la mera indemnización y la reparaciónintegral. Analizando el problema desde laperspectiva del Derecho Privado general nosencontramos dentro del tema de la responsa-bilidad precontractual. Es dentro de los tra-tos preliminares donde se advierte que en eldemandante de empleo concurre alguna delas circunstancias (raza, sexo, edad…) que elempresario tomará como determinantes parano contratar y romper injustificadamente lasnegociaciones o el procedimiento tendente ala contratación. Dentro del proceso de contra-tación la parte que «hace surgir en la otra ra-zonable confianza de que el contrato que senegocia será concluido y, posteriormente, in-terrumpe dichas negociaciones sin un justomotivo, está obligada a resarcir los daños que

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trabajo, C. L. ALFONSO MELLADO: «Comentario a la STC173/1994: La protección frente a las discriminaciones enel empleo», Poder Judicial 35 (1994). Matizadamente, J.F. LOUSADA AROCHENA: «La garantía jurisdiccional socialde la libertad sindical y demás derechos fundamentales»en VV. AA.: Derechos fundamentales y contrato de traba-

jo, Granada, 1998, págs. 228-231.80 M. ALONSO OLEA y M. E. CASAS BAAMONDE: cit.,

pág. 214. Añaden estos autores que «la indemnización aque tiene derecho el discriminado, en defecto de normaespecífica, se fijará conforme a CC, art. 1106, compren-diendo tanto el daño emergente, el moral incluido, comoel lucro cesante, esto es, las ganancias, reytribuciones eneste caso, dejadas de obtener, elemento el más caracterís-tico de los perjuicios causados». En el mismo sentido T. SALA

FRANCO (cit., pág. 261): «no podrá imponerse al empresariola contratación del trabajador discriminado, que única-mente tendrá derecho a una indemnización de daños yperjuicios a fijar judicialmente de acuerdo con el art.1106 del Código Civil, incluyendo no sólo el daño emer-gente sino también el lucro cesante, a probar por el tra-bajador perjudicado».

79 J. ALFARO ÁGUILA-REAL: «Igualdad», cit., pág. 3365.Defendiendo esta posición en el ámbito del contrato de


la otra parte sufra como consecuencia de di-cha ruptura» 81. En los casos que nos ocupan,se ha creado una situación de confianza, en laque el demandante de empleo confía en que elempresario no utilizará ninguna de las razo-nes vedadas para no contratar. La rupturadiscriminatoria del proceso de contratacióngenera un daño indemnizable.

A la hora de determinar el daño resarciblese distingue entre un interés negativo, el inte-rés de confianza, determinado por la no cele-bración del contrato y un interés positivo en elcumplimiento y ejecución del contrato. De es-tos dos intereses «la regla general en estamateria, asumida por la doctrina, sería la re-paración del interés negativo, es decir losgastos generados por tal comportamiento» loque «es perfectamente aplicable al supuestode ruptura injustificada de los tratos, cuyaresponsabilidad no alcanza a los beneficiosque hubiera generado el contrato no celebra-do, ni a las ganancias dejadas de obtener porotra propuesta contractual no concluida, sinosólo a los desembolsos que se hubieran hechocon ocasión del contrato frustrado» 82. En de-finitiva, «se trata de que la indemnizacióndeje a aquél cuya confianza ha sido defrauda-da en la situación en que se hallaría de no ha-ber confiado» 83.

Una construcción de este tipo es la quecontenía el § 611bis.2 BGB 84, al ordenar que«si una relación de trabajo no se inicia a con-secuencia de una violación del principio deigualdad de trato […] que es imputable al pa-trono, este último estará obligado a compen-

sar los daños y perjuicios por el perjuicio su-frido por el trabajador por creer de buena feque semejante violación no sería obstáculopara el establecimiento de la relación laboral[…]». Precisamente por lo limitado de la in-demnización según esta regla, el § 611bis.2BGB era conocido como el artículo del fran-

queo 85. La aplicación de esta norma dió lugar

al caso resuelto por la STJCE de 10 de abrilde 1984, Sabine von Colson y Elisabeth Ka-

mann c. Land Renania del Norte-Westfalia

[asunto 14/83]. Dos trabajadoras habían sidoexcluidas de la contratación por razón de susexo y en su lugar el empresario contrató avarones con menor cualificación. Planteadala demanda, el órgano jurisdiccional declaróla existencia de la discriminación y aplicandoel parágrafo 611bis.2 BGB condenó al empre-sario al reembolso de los gastos de desplaza-miento de una de las solicitantes (7,20marcos). El asunto llegó al TJCE que estudióla compatibilidad del Derecho alemán en estamateria con la Directiva 76/207/del Consejo,de 9 de febrero de 1976, relativa a la puestaen práctica del principio de igualdad de tratoentre hombres y mujeres. El Tribunal de-claró que la Directiva no obliga a que lasdecisiones discriminatorias en el empleodeban ser sancionadas con la imposición alempresario de la obligación de contratar altrabajador discriminado, pero si el Estadoopta por sancionar la discriminación con unaindemnización ésta «debe, en todo caso y paraasegurar su eficacia y su efecto disuasivo, seradecuada a los perjuicios sufridos y debe, pues,ir más allá de una indemnización puramentesimbólica, como, por ejemplo, el reembolso ex-clusivo de los gastos ocasionados por la solici-tud de empleo».

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81 L. DÍEZ-PICAZO: cit., pág. 278.82 M. R. VALPUESTA FERNÁNDEZ en M. R. VALPUESTA

FERNÁNDEZ (coord.): Derecho de Obligaciones y Contra-

tos, Valencia, 1994, pág. 372. L. DÍEZ-PICAZO: cit., pág.280. J. M. LETE DEL RÍO: Derecho de Obligaciones, vol. II,Madrid, 1995, pág. 69.

83 E. GÓMEZ CALLE: «Responsabilidad precontractual»,en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. IV, Madrid, 1995,pág. 5961.

84 Tomo el precepto de la STJCE de 10 de abril de1984, Sabine von Colson y Elisabeth Kamann c. Land Re-

nania del Norte-Westfalia [asunto 14/83].

85 Señala W. DÄUBLER (cit., pág. 807) que «es precisoindemnizar únicamente el daño que se produzca a lacandidata por haber confiado ésta en un procedimien-to justo. Por lo general se trata solamente de los gastosdel envío de la solicitud para presentarse a la convoca-toria. Por eso se habla con razón del artículo del fran-

queo».



Actualmente el Código Civil alemán 86 es-tablece en su § 611a.2 que «si el empresario,al inicio de la relación laboral, comete una in-fracción contra la prohibición de discrimina-ción sexual […] puede entonces el candidatodiscriminado reclamar una compensacióneconómica por valor de tres sueldos mensua-les como máximo […]», al tiempo que el §611a.3 declara que «si la relación laboral nose inicia debido a una infracción cometida porel empresario contra la prohibición de discri-minación […] no subsiste entonces el derechoal inicio de la relación laboral».

Frente a lo limitado de esta construcciónprivatista, el Derecho de los Estados Unidosprevé una más eficaz protección del trabaja-dor discriminado. Así la Civil Rights Act

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autoriza al tribunal a ordenar la readmisióno contratación del trabajador discriminadocon o sin derecho a los salarios dejados depercibir, así como cualquier otro remedioequitativo que el tribunal estime apropiado.Haciendo uso de estas facultades, si el tribu-nal no puede determinar la aptitud del discri-minado para el empleo, puede ordenar alempresario que reconsidere la solicitud deltrabajador. Por el contrario, si el tribunalpuede determinar la aptitud del trabajador,puede ordenar al empresario que lo contratecuando se produzca la primera vacante en laempresa, teniendo el trabajador derecho alsalario mientras se produce su efectiva colo-cación 88.

De estas dos construcciones doctrinales ylegales parece que la primera (pura responsabi-lidad precontractual) no es la más adecuadacomo remedio en los casos de discriminaciónen el empleo. El interés del trabajador nopuede quedar satisfecho con el abono de los

gastos que hizo como consecuencia de la con-tratación, fundamentalmente porque si sólo sevalora el interés negativo la discriminaciónsiempre prevalecerá. El trabajador recibirá elimporte de los gastos efectuados (desplaza-miento, tiempo no trabajado, …) pero quedarádiscriminado. No parece que tal solución seacompatible con los arts. 14 y 35.1 CE.

Por otra parte, una consideración atentade los supuestos de no contratación discrimi-natoria permite advertir que no en todos ellosse pueden producir los mismos efectos, espe-cialmente en lo referido a la imposición al dis-criminador de la obligación de contratar. Esevidente, en un ejemplo extralaboral, que sila empresa suministradora de electricidad aun municipio decide no contratar con los resi-dentes pertenecientes a determinada raza,quien discrimina debe verse obligado a con-tratar y prestar el servicio a los excluidos delmismo. En tal caso el único obstáculo a lacontratación fue la raza de los discriminados,pues de hecho la contratación es general paratodos los residentes al ser el único suminis-trador de electricidad y, por otra parte, la re-gulación del contrato queda determinadaperfectamente por aplicación de fuentes hete-rónomas. Pero puede no suceder igual enotros casos. Imaginemos que un empresarioofrece un puesto de trabajo que es solicitadopor un trabajador de determinada raza. Elempresario sigue una política empresarialracista, por lo que la solicitud de esta personano es considerada. En este caso dicha personaha sido discriminada, pero sería aventuradoafirmar que, de no ser por su raza, hubierasido contratado, siendo inconveniente impo-ner su contratación al empresario. Prob-ablemente, si se hubiera tomado en cuenta susolicitud, el empresario habría advertido sufalta de aptitud para el empleo y tampoco lohubiera contratado. En estos casos la contra-tación no es mas que un «sueño» del trabaja-dor. Dicho gráficamente, la discriminaciónsupone una barrera al empleo, pero levanta-da esa barrera puede haber otras lícitas queimpidan la efectiva colocación del solicitante

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86 Las citas según la traducción de E. EIRANOVA ENCI-

NAS: Código Civil Alemán, Madrid, 1998.87 M.J. ZIMMER, C.A. SULLIVAN, R.F. RICHARDS y D.A. CA-

LLOWAY: cit., pág. 1187. 42 U.S.C.A. § 2000e-5(g)(1). Fede-

ral Labor Laws, St. Paul, 141992, pág. 1064. 88 Tomo los datos de M.J. ZIMMER, C.A. SULLIVAN, R.F.

RICHARDS y D.A. CALLOWAY: cit., págs. 1200 y 1201.


de empleo. Precisamente, la «reposición de lasituación al momento anterior» a la discrimi-nación de que habla el art. 180.1 LPL pareceque en estos casos no quiere decir otra cosaque la eliminación del obstáculo ilegal para lacorrecta valoración del candidato. Por otra par-te, debe tenerse en cuenta que lo que declara lasentencia es «la existencia o no de la vulnera-ción [del principio de no discriminación] denun-ciada» (art. 180.1 LPL). La sentencia dice queel trabajador fue discriminado, no que habríasido contratado de no ser por el acto discrimi-natorio.

A la vista de cuanto se lleva dicho pareceque los remedios frente al acto discriminato-

rio en el empleo implicarán: a) la declaraciónde nulidad de la decisión discriminatoria y elcese de cualquier práctica de ese tipo; b) la in-demnización del daño causado, de acuerdofundamentalmente con las reglas de la res-ponsabilidad precontractual; c) «la reposiciónde la situación al momento anterior» a produ-cirse la discriminación, esto es, declarará elderecho del trabajador a concurrir a la ofertade empleo sin que el empresario pueda teneren cuenta ninguno de los criterios prohibidospor los arts. 14 CE y 17.1 ET. En el caso dedenuncia discriminatoria de los contratos deduración determinada la reposición a la si-tuación anterior a la misma implicará la con-tinuidad de la relación laboral.

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RESUMEN En este trabajo se analiza el problema planteado en el momento del acceso al empleo por laconcurrencia de la libertad contractual del empresario con el principio de prohibición de ladiscriminación [arts. 4.2.c) y 17.1 ET y 12 LOLS]. Si en virtud de su libertad contractual elempresario podría tomar sus decisiones basándose en cualquier razón, la prohibición de dis-criminación le impide fundarse en determinadas razones vedadas por la Constitución y porla Ley. La concurrencia entre libertad contractual y prohibición de la discriminación mar-can el ámbito de ejercicio del poder empresarial. Asimismo se examinan las técnicas de jus-tificación y prueba de la discriminación y los remedios frente a la misma.

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