rÉgimen transitorio de
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RÉGIMEN TRANSITORIO DE LA LEY DE CONTRATOS
DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. ALGUNOS
PROBLEMAS PRÁCTICOS DE SU APLICACIÓN
BIBLIOGRAFÍA:
Específica sobre contratos:
-Contratos de las Administraciones Públicas (Comentarios
a la Ley 13/1995, de 18 de mayo), El Consultor. 1995, pp.
957 y ss.
-DE LA QUADRA SALCEDO, Tomás, Derecho transitorio de la
nueva Ley, en la obra colectiva Comentario a la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, Cívitas, 1996,
pp. 903 y ss.
-VICENTE, Enric, Las Disposiciones adicionales, transitorias,
derogatoria y finales, en la obra colectiva Introducción a
la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
Marcial Pons, 1996, pp. 277 y ss.
CAYUELA SEBASTIÁN, Luis, Los Contratos de las
Administraciones Públicas, Centro de Estudios
Financieros, 1996, pp. 42 y ss.
-ESQUERDA ROSET, José María, Principales innovaciones de
la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con
especial referencia a la Administración Local, RAP, nº
138, pp. 363 y ss.
General sobre derecho transitorio:
-DÍEZ-PICAZO, Luis María, La derogación de las leyes,
Cívitas, pp. 182 y ss.
-DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Derecho civil de España,
Cívitas, pp. 625 y ss.
1
INTRODUCCIÓN.
Vamos a tratar de analizar una de las cuestiones
más interesantes de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas: el régimen transitorio de la
Ley. La razón de su interés reside en el hecho de que el
régimen establecido por la Ley en sus Disposiciones
Transitorias dista de ser claro y ha dado lugar a varias
interpretaciones.
Lo cierto, sin embargo, es que en los varios
manuales (alrededor de una decena) que han salido
sobre la Ley, o bien no se trata la materia o se trata de
forma deficiente.
Para efectuar el estudio del materia, sin embargo,
es preciso que abordemos el tema desde una perspectiva
más amplia que el simple análisis de los preceptos de la
Ley que a ello se refieren.
Por lo tanto, antes de iniciar el estudio de la
materia, voy a intentar hacer una breve exposición de la
doctrina en la cuestión relativa al Derecho intertemporal.
LA DOCTRINA JURÍDICA SOBRE EL DERECHO
INTERTEMPORAL.
La doctrina administrativista se ha ocupado
escasamente, por no decir que no lo ha hecho en
absoluto, de esta materia, dedicando por lo general sus
esfuerzos a otros temas de “mayor calado”. Por poner un
ejemplo, en el conocido manual de GARCÍA DE ENTERRÍA
y T.R. FERNÁNDEZ, se dedica un párrafo de cuatro líneas
al problema de la retroactividad de las leyes, señalando
la aplicación del art. 2.3 del Código civil, dedicando
2
nueve páginas al “más importante asunto” de la
retroactividad de los reglamentos1.
Por lo tanto, el único cuerpo doctrinal que existe
sobre el asunto es el que ha creado la rama civil de
nuestro saber.
El mejor análisis que sobre la cuestión se ha
efectuado es el efectuado en su día por DE CASTRO, en
su famoso manual Derecho civil de España. En él, lejos
de cualquier actitud dogmática, el maestro mantiene una
posición ecléctica respecto del Derecho intertemporal.
Así, por una parte, considera que los problemas de
Derecho transitorio hay que enfocarlos como unos más,
entre tantos, de los que ha de resolver la función
interpretativa confiada a los juristas, con el método y los
medios de interpretación se buscará el alcance de las
leyes en colisión, con arreglo a su fin dentro del
ordenamiento jurídico.
Por otra, DE CASTRO parte de la tradicional regla
de nuestro derecho histórico de que “las leyes no
tendrán efecto retroactivo”, recogida por el artículo 3
(actualmente el 2.3) del Código civil, señalando que tal
principio de irretroactividad es “regla de buena política,
máxima de prudencia y exigencia de la equidad”, pero
añadiendo que “como regla de buen gobierno ha de
plegarse al consejo de la ocasión”.
Desde este punto de vista, analiza el llamado
principio de irretroactividad, señalando que no se trata
de un principio técnico, es decir no es una fórmula que
resuelva las cuestiones que se plantean en la colisión de
1 Curso de Derecho Administrativo, Sexta Edición, 1993, Cívitas, Tomo I.
3
dos normas, sino que se trata de un criterio que ha de
servir de guía para la aplicación de las leyes.
Señala DE CASTRO los tres tipos de retroactividad
que tradicionalmente se predican:
1. Retroactividad en grado máximo: Existe
cuando la nueva ley se aplica a la mismas
relación jurídica básica y a sus efectos, sin
tener en cuenta para nada o sólo de modo
secundario, que aquélla fuera creada o éstos
ejecutados bajo el imperio de la ley anterior.
2. Retroactividad en grado medio: Se da cuando
la nueva ley sólo se aplica a efectos nacidos ya
durante la vigencia de la ley derogada, pero
sólo en cuanto hayan de ejecutarse después
de la vigencia de la nueva ley.
3. Retroactividad en grado mínimo o atenuada:
Se produce en el caso de que la nueva ley se
aplica a los efectos de una relación jurídica
regulada según la legislación anterior, pero
sólo a los que nazcan después de estar vigente
la nueva ley, sustituyéndose desde entonces la
nueva regulación antigua2.
Señalando de inmediato, que el artículo 3 del
Código civil, al imponer una presunción sobre el sentido
no retroactivo de toda nueva norma, tiene distinta fuerza
2 DE CASTRO pone los siguientes ejemplos: 1. Habría retroactividad en
grado máximo, v.g.: si derogada una Ley de Divorcio, se declarasen nulas o
impugnables las sentencias de divorcio dictadas. 2. Habría retroactividad en grado
medio, v.g.: si dictada una ley reprimiendo la usura, se ordena reducir los intereses
de los préstamos incluso de los plazos ya vencidos y aún no pagados. 3. Habría
retroactividad en grado mínimo, v.g.: en el caso anterior, la ley de la usura se
aplicaría a las relaciones de préstamo ya existente, pero sólo respecto a los
intereses que venciesen después de la publicación de la ley y no a los ya vencidos,
estuviesen o no satisfechos.
4
respecto de cada tipo de retroacción: casi invencible
respecto al grado máximo; muy fuerte respecto al grado
medio; fácilmente vencible respecto a la retroacción
atenuada.
Por otra parte, sostiene DE CASTRO que las leyes
pueden contener disposiciones transitorias expresas que
determinen un grado mayor o menor de retroactividad de
la ley, pero que no siempre ocurre así, y que en estos
casos la doctrina y la jurisprudencia han admitido que las
leyes pueden exigir su cumplimiento con efectos
retroactivos, aunque no lo hayan declarado
expresamente, ya que hay disposiciones que por su
mismo carácter implican normalmente un efecto
retroactivo. A tal efecto, señala los siguientes criterios:
a) Las disposiciones interpretativas; que se
consideran vigentes desde la misma fecha que
la ley interpretada por ella.
b) Las disposiciones complementarias o
ejecutivas, en cuanto son estimadas como
mero desarrollo de la ley principal.
c) Las leyes y disposiciones de estricto carácter
procesal, que como adjetivas y ordenadoras
del proceso, se aplican normalmente a los
procedimientos en curso.
d) Las disposiciones que condenen, como
incompatibles a sus fines morales y sociales,
las situaciones anteriormente constituidas. Se
supone este significado en las disposiciones
prohibitivas, derogatorias, urgentes y
persecutorias de anteriores fraudes.
e) Las disposiciones que tengan por objeto
establecer un régimen general y uniforme, en
cuanto sólo concediéndoles efectos
5
retroactivos se puede conseguir la unidad
propuesta3.
Esta es en síntesis la exposición de DE CASTRO,
cuya lectura se recomienda para conseguir una mayor
penetración en la materia.
Más modernamente4 ha tomado el testigo un
discípulo suyo, DÍEZ-PICAZO, que ha analizado el asunto
en la monografía La derogación de las leyes, desde un
punto de vista dogmático, que en el capítulo dedicado al
Derecho intertemporal sostiene que la aplicación del
artículo 2.3 del Código civil debe suponer la presunción
de que las normas no tienen ningún efecto retroactivo,
salvo que en ellas se diga lo contrario. Aunque luego
matiza su postura señalando que cabe que la ley por sus
propias características tenga un efecto retroactivo tácito,
con lo que, a efectos prácticos el resultado es bastante
similar a la postura mantenida por DE CASTRO5.
LA DOCTRINA SOBRE LAS DISPOSICIONES
TRANSITORIAS DE LA LEY DE CONTRATOS DE
LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.
Hasta aquí hemos analizado la doctrina general
más relevante en la materia, elaborada en lo
fundamental por la civilística. La cuestión que vamos a
analizar ahora es la doctrina sobre las Disposiciones
3 Señala DE CASTRO como ejemplo de éstas: la Ley Hipotecaria, los
artículos del Código civil, etc.4 Aunque, en mi modesta opinión, no tan acertadamente.
5 La diferencia fundamental estriba en que DÍEZ-PICAZO considera que
la “irretroactividad” es una regla técnica que nos permite determinar cuál de las
dos leyes se aplica, mientras que para DE CASTRO, es simplemente un principio
orientador que nos permite comenzar el proceso interpretativo.
6
Transitorias de Contratos de las Administraciones
Públicas.
Al respecto, hay que señalar que los manuales al
uso tratan escasamente esta materia, por lo que citaré
únicamente a aquellos que hacen algún tipo de análisis.
En primer lugar, la monografía sobre la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas de EL
CONSULTOR, señala que “La LCAP no contiene una
regulación general del Derecho transitorio, sino que
aquella debe deducirse de lo establecido en esta
Disposición Transitoria 1ª y de lo regulado en la DT 8ª.”,
lo que en esencia es cierto. Pero ahí termina el análisis,
señalando simplemente que: 1º) la LCAP será de
aplicación a los contratos adjudicados con posterioridad a
su entrada en vigor; 2º) los contratos adjudicados con
anterioridad se regirán por lo establecido en el propio
contrato, en el pliego de cláusulas administrativas y en la
legislación vigente en el momento de la adjudicación,
salvo las prerrogativas de la Administración (art. 60
LCAP), en lo que será de aplicación la nueva ley.
Respecto a la transitoria 8ª, se limita a decir que
las reglas sobre demora de la Administración en el pago
de sus deudas sólo son aplicables a los contratos
adjudicados a partir del 9 de junio de 19956.6 Añade que para los celebrados con anterioridad rige lo dispuesto, con
carácter general por el art. 45 de la LGP, respecto a lo cual, y a pesar de no ser el
tema de exposición no me resisto a señalar que es reiterada la jurisprudencia que
rechaza la aplicación del mismo, así la STS de 19.04.1994 (Ar. 2820/94) dice “En
efecto, encontrándonos aquí, como nos encontramos, ante un supuesto de mora
de la Administración en el pago de su contraprestación dineraria derivada de un
contrato de ejecución de obras, la generalidad del artículo invocado -el 45 de la
LGP- debe ceder indudablemente ante la especialidad de lo dispuesto en la Ley de
Contratos del Estado y en el Reglamento General de Contratación del Estado, por
obra del principio de que ‘generalia specialibus non derogant’, siendo así en dichas
disposiciones, artículo 47 y 57 de la primera y 144, 172 y 176 de la segunda, se
7
Por su parte, el libro colectivo Comentario a la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
dirigido por GÓMEZ-FERRER MORANT, tiene un capítulo,
cuya firma corresponde a DE LA QUADRA SALCEDO,
intitulado Derecho transitorio de la nueva Ley, que
analiza el tema con profundidad. Lo mismo que el
anterior, señala que son dos las disposiciones que se
pueden denominar transitorias: la primera y la octava.
Respecto a la D.T. 1ª, parte este autor de la
constatación de que, en la contratación administrativa, la
relación ley-contrato es diferente que en la contratación
civil, ya que las normas de derecho necesario tienen una
influencia mucho mayor en el contrato, lo que en la
práctica provoca una mayor rigidez de las cláusulas del
contrato. A ello ha de añadirse que la transitoria, habla
de la conservación de lo actuado en el expediente,
incluidos los pliegos de cláusulas, lo que significa, que la
Administración si no revisa lo actuado7, lo acepta en los
términos en que esté aprobado, aunque la regulación sea
contraria a la nueva ley8. Por otra parte, considera que el
resto de las relaciones que surjan de la relación
contractual, se regirán por la nueva ley, y pone como contiene una peculiar disciplina conforme a la cual ‘dies interpellatit pro homine’ y
la mora se produce ‘ex lege’ por el mero transcurso de los tres, nueve o seis meses
legal y reglamentariamente establecidos para, respectivamente, el pago de las
certificaciones, del importe de la liquidación provisional o del de la liquidación
definitiva, no constituyendo la ‘interpellatio’ más que un requisito para el ejercicio
del derecho y no un presupuesto para el nacimiento del mismo.”, y en los mismos
términos la STS de 31.05.1994 (Ar. 3912/94).7 Señala este autor que la transitoria otorga discrecionalidad a la
Administración para ajustar lo actuado en el expediente a la nueva Ley.8 Lo cierto es que este autor señala que la rigidez de los contratos
administrativos da lugar a que haya de ajustarse la relación a su clausulado,
incluso si este es contrario a la legislación en tanto no se anule (?), apuntando que
esto hace que el contrato sea la ley aplicable, con independencia de su legalidad.
En mi opinión, aquí el autor confunde la presunción de validez de los actos
administrativos (en este caso el pliego), con el régimen aplicable.
8
ejemplo que: si en el contrato no se prevé la revisión de
precios, ésta deberá aplicarse, ya que el criterio de la
nueva ley es éste (art. 104 y ss. LCAP).
Respecto a la D.T. 8ª, señala que la misma no
presenta mayores problemas de interpretación,
únicamente que al no incluirse en la misma el art. 148 de
la LCAP, que es una especialidad de los contratos de obra
respecto a los intereses de demora, no es claro si es o no
aplicable a los contratos de obra en dicho supuesto la
citada norma.
Finalmente9, DE LA QUADRA analiza el régimen
transitorio no expresamente previsto en las transitorias.
Parte este autor de la aplicación a la Ley del art. 2.3 del
Código civil y las Disposiciones Transitorias del mismo10.
En este sentido, señala este autor que de la Disposición
Transitoria Segunda, aplicada a la LCAP se extrae que
respecto a los derechos nuevos serán de aplicación si no
perjudican a otros, por ello era necesaria la transitoria
octava, ya que si no la nueva legislación sería de
aplicación en lo referente a los intereses por demora,
mientras que no sería así en el caso de la revisión de
precios, ya que aquí sí perjudica a otro derecho: el
correlativo de la Administración a pagar la obra al precio
convenido sin modificaciones11. Por otro lado, de la
9 Este autor analiza también el resto de las transitorias, pero dado que
a efectos de regulación intertemporal carecen de interés (en realidad no regulan la
colisión de normas, sino que retrasan la aplicación de la ley o establecen
especialidades) no se van a analizar.10 Señala que las transitorias del Código civil lo que hacen es
determinar cuándo hay retroactividad y cuando no, por lo que son lo determinante
a efectos de la aplicación del art. 2.3 del Código civil.11 Lo cierto es que las diferencias que establece entre uno y otro caso
son poco convincentes, ya que al igual que en la revisión, en los intereses por
mora en el pago la Administración puede tener un derecho correlativo a que no se
le modifiquen los intereses que por demora haya de abonar; y, al contrario,
9
Disposición Transitoria Tercera del Código civil extrae
este autor que las normas restrictivas no serán de
aplicación retroactivamente.
En definitiva, señala que para determinar si una
norma en concreto es o no retroactiva habrá de acudirse
a los criterios de las transitorias del Código civil que
introducen un cuadro más complejo y más justo en
cuanto introduce elementos de seguridad jurídica en las
relaciones entre las partes.
Por su parte, el análisis que hace VICENTE en el
libro colectivo Introducción a la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas es más bien escaso, ya que se
limita a decir que de la Transitoria Primera se deduce a
contrario que el régimen aplicable a los contratos
formalizados con anterioridad a la vigencia de la Ley es
el de la legislación precedente.
Más interesante es la exposición que hace
CAYUELA SERRANO en su manual Los Contratos de las
Administraciones Públicas, ya que si bien no realiza
ningún análisis propio, recoge el Dictamen de 16 de junio
de 1995 de la Dirección General del Servicio Jurídico del
Estado, en el cual se sostiene que la Ley se aplica a todos
los contratos, si bien no se aplicará a las situaciones ya
consolidadas y a los actos agotados. Naturalmente, en
todo excepto lo dispuesto en la Disposición Transitoria
Octava, cuyo literal (con esta interpretación) es claro.
Para terminar la exposición de las construcciones
doctrinales que se han hecho, queda por último, el
difícilmente puede sostenerse que la Administración tiene un derecho correlativo a
la no modificación del precio, cuando la legislación anterior previó supuestos de
revisión, y lo que ha hecho la nueva es ampliarlos.
10
artículo de ESQUERDA ROSET en el número 138 de la
Revista de Administración Pública, que efectúa un
interesante análisis de la cuestión, aunque sin dar
ninguna concreta solución.
Parte este autor para la interpretación del propio
texto legal, y señala que:
Respecto a la transitoria primera, que caben dos
interpretaciones posibles:
1ª) Una primera lectura del precepto daría pie a
interpretar que los contratos adjudicados con
anterioridad al día 9 de junio de 1995 se regirán por la
legislación anterior por contrario sensu a lo que dispone
el texto literal de la Disposición.
2ª) En cambio, si se considera que dicho texto se
refiere a los “expedientes de contratación” y que éstos
finalizan, según el art. 70.3 de la Ley, una vez realizada
la adjudicación y formalización del contrato, podría
interpretarse que los trámites posteriores a la
formalización de contratos adjudicados antes del 9 de
junio de 1995 deberán ajustarse a lo dispuesto en la
nueva Ley.
Por otro lado, respecto a la transitoria octava,
dice que no ayuda a resolver la duda, pero señala que
cuando la misma dice que “Para los contratos
adjudicados con anterioridad continuarán aplicándose,
en este extremo, los preceptos de la legislación de
contratos del Estado, vigentes en el momento de la
11
adjudicación.”, parece que está diciendo que en todo lo
demás se aplicará la nueva ley12.
Hasta aquí lo que se ha dicho sobre las
transitorias.
CRÍTICA DE LA METODOLOGÍA EMPLEADA EN
EL ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS DE
TRANSITORIEDAD POR LA DOCTRINA.
Dado que los criterios metodológicos utilizados
por cada uno de los autores que hemos analizado es
diferente, no parece adecuado hacer una crítica global,
por lo que es preciso ir caso por caso.
El análisis efectuado por EL CONSULTOR
difícilmente resiste la menor crítica, ya que no justifica la
interpretación de la norma que hace, limitándose a decir
que a los contratos adjudicados con anterioridad se les
aplica le legislación anterior y a los adjudicados con
posterioridad la nueva ley. Parece, por tanto, que se
adscriben a la interpretación que considera que cuando
la D.T. 1ª habla de expediente se refiere al régimen del
contrato, aunque no da ninguna razón de ello13.
Más interés tiene, sin duda, la crítica del
interesante análisis efectuado por DE LA QUADRA, ya que
aquí se utiliza una metodología más científica. Creo, sin
embargo, que el estudio que efectúa se cae por su base.
Como dije al inicio de esta ponencia, la doctrina
12 En realidad con esta interpretación se estaría avalando la segunda
interpretación de la D.T.1ª, por la que se consideraba que se aplicaría la LCAP a
todos los contratos, mientras que lo dispuesto en esta transitoria sería una
excepción a dicha regla.13 Esto hace que la interpretación se parezca más a una glosa que a
una verdadera interpretación jurídica.
12
administrativista se ha ocupado poco del asunto de la
transitoriedad de las leyes, tendiendo a pensar que se
trata de una cuestión del Derecho civil. Ello ha hecho
que, automáticamente, dicho autor considere que con
carácter supletorio se aplique el artículo 2.3 del Código
civil y las Disposiciones Transitorias del mismo. Pero ¿es
realmente así?. En mi opinión con esa afirmación se parte
de un prejuicio acrítico. Hay que examinar, por tanto, si
tal prejuicio es acertado, esto es, si es conforme con la
naturaleza de las cosas. Ello exige un análisis previo al
momento en que el autor ha iniciado la labor
interpretativa.
Dado que estamos hablando de aplicación
supletoria de normas, el primer paso sería determinar
qué normativa se aplica con supletoriedad a la LCAP, ya
que ello determinará la legislación aplicable. Dicha
materia se regula expresamente en la LCAP, cuyo
artículo 7 dice “1. Los contratos administrativos se
regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos
y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de
desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes
normas de derecho administrativo y, en su defecto, las
normas de derecho privado.”, de lo que se extrae con
toda certeza que, antes de aplicar supletoriamente el
Código civil, ha de aplicarse en primer lugar el
Reglamento General de Contratación, y supletoriamente
la normativa administrativa, en concreto la normativa de
carácter general, en nuestro caso la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, cuyas normas
transitorias son aplicables con preferencia a las civiles.
No muy diferente es por otro lado, el régimen que
se establece en el Texto Refundido de Disposiciones
13
Legales vigentes en Materia de Régimen Local, cuyo
artículo 112 utiliza en general el mismo criterio.
Ello hace que, en mi opinión, el análisis efectuado
tenga un error de base que determina lo inadecuado del
mismo en su totalidad.
En cuanto a la interpretación acuñada por
VICENTE, su fundamento principal es la interpretación a
contrario sensu de la Transitoria Primera, por lo que ha
de analizarse si dicho argumento está correctamente
empleado en la cuestión objeto de nuestro estudio. F.
OST señala14 que el argumento a contrario lleva a que
cuando el legislador ha regulado expresamente
determinada hipótesis, “se deduce que ha querido
conservar el statu quo en lo que concierne a las otras
especies del mismo género”. El empleo coherente de
este método interpretativo supone, en el plano teórico,
en que la Transitoria Primera dice “Los expedientes de
contratación en curso en los que no se haya producido la
adjudicación se regirán por lo dispuesto en la presente
Ley, ...”, excluiría la aplicación de la misma a los
contratos anteriores, pero, dado que la hipótesis
planteada debe excluir a las demás, también excluiría a
los celebrados con posterioridad, lo que utilizando otro
argumento clásico (reductio ad absurdum), nos llevaría al
rechazo de tal argumentación.
Por su parte, no podemos conocer en detalle el
argumento utilizado por la Dirección General del Servicio
Jurídico del Estado, por lo que (aunque en general la
14 En «l’interprétation logique et systématique et le postulat de la
rationalité du législateur», en L’interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire,
dirigido por M. VAN DE KERCHOVE, Bruselas, 1978, p. 123.
14
interpretación me parece correcta), no voy a entrar a su
análisis.
Queda, por último, el estudio de lo apuntado por
ESQUERDA ROSET, que aborda el tema desde la
interpretación de la literalidad de la Ley, presentando
alternativas pero sin decidirse por una u otra. Cierto que
desde el punto de vista de la literalidad de las
transitorias se pueden hacer las interpretaciones que
hace este autor, pero incurre en un defecto de falta de
perspectiva, al no abordar el problema de forma más
global y no tener en cuenta otra cosa que lo dispuesto
por las transitorias.
En definitiva, con independencia de los resultados
obtenidos por cada una de las posturas, lo cierto es que
los criterios metodológicos utilizados para abordar el
análisis del problema son inadecuados, lo que nos lleva a
la necesidad de efectuar un nuevo análisis con criterios
de análisis diferentes.
CRITERIOS DE LA JURISPRUDENCIA
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA SOBRE EL
DERECHO INTERTEMPORAL.
Hasta ahora hemos evitado conscientemente
analizar la jurisprudencia respecto a la materia del
Derecho transitorio. La razón de ello es que, como señala
SANTAMARÍA PASTOR15, en relación con retroactividad de
las normas reglamentarias “El tema de la aplicación en el
tiempo de las normas reglamentarias ofrece una doble
dificultad: al problema de base, derivado de ser éste
de la retroactividad de las normas uno de los
15 Derecho Administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, pp.
79 y ss., Centro de Estudios Ramón Areces.
15
problemas más oscuros y peor tratados de la
ciencia del Derecho, hay que sumar la discrepancia
radical que mantienen sobre la cuestión la mayoría de la
doctrina y la generalidad de la jurisprudencia16.”.
Pero, dejando a un lado el tema, y entrando en la
materia de la retroactividad de las normas
administrativas, el Tribunal Supremo, si bien parte del
art. 2.3 del Código civil, en el plano de las declaraciones
generales admite la posibilidad de retroacción tácita de
las normas administrativas: la STS de 8 de abril de 1978
(Ar. 1280), recuerda didácticamente, que junto a los
efectos retroactivos por declaración expresa de la norma,
caben tres supuestos de retroactividad tácita o implícita:
“...b) por declaración tácita o abrogación cuando el
propio contenido, carácter o fin de la nueva ley
contradice la anterior; c) las interpretativas,
complementarias o ejecutivas sólo en cuanto desarrollen
la ley principal; y, d) las que tienen por objeto establecer
un régimen general uniforme en cuanto sea sólo posible
concediéndoles los efectos retroactivos17.”. Aunque
desde luego, la jurisprudencia no es pacífica18.
Por otro lado, señala SANTAMARÍA PASTOR que la
cuestión de los límites de la retroactividad es más oscura
y compleja que la anterior. El precepto constitucional
más importante sobre la materia, el art. 9.3 de la
Constitución no ha solucionado el asunto, ya que el
16 Dicha discrepancia reside en el carácter retroactivo de los
reglamentos, que el Tribunal Supremo reconoce y que la generalidad de la doctrina
niega.17 Como vemos la jurisprudencia recoge los criterios que señalaba DE
CASTRO recogiendo los criterios jurisprudenciales civiles.18 Por poner un ejemplo, las STS de 4.11.1982 (Ar. 7055) y 17.12.1982
(Ar. 8024), señalan que la retroactividad ha de recogerse de forma expresa.
16
Tribunal Constitucional, de una parte, limitó su ámbito de
aplicación a los derechos fundamentales19.
Señala este autor que, por tanto, no es de
extrañar que la jurisprudencia contenciosa se limite a
recordatorios tópicos y superfluos de este precepto
constitucional, para volver después a las viejas teorías de
los derechos adquiridos y de las situaciones estatutarias,
que pueden resumirse en dos postulados fundamentales:
1º) En primer lugar, la jurisprudencia reconoce
con mayor o menor claridad que la eficacia retroactiva de
las normas tiene como límite el respeto de los derechos
adquiridos20.
2º) En segundo lugar, también como regla
general, la jurisprudencia ha declarado que las
situaciones estatutarias no generan derechos que hayan
de ser respetados por ulteriores innovaciones
normativas21.
19 Y, también, restringió su alcance, como luego veremos.
20 El Tribunal Supremo ha efectuado una ardua tarea para determinar
qué son derechos adquiridos. En ocasiones ha utilizado términos abstractos, así en
la STS 27.02.1980, (Ar. 3030) los ha definido como “...aquél que, habiéndose
agotado el proceso jurídico de su creación o nacimiento, la realidad de su
existencia, ejercicio y extensión no depende de eventualidades extrañas a la
voluntad de su titular.”, o en otras, STS 10.06.1980 (Ar. 3170), ha distinguido los
derechos adquiridos de las meras expectativas; o, STS 23.10.1982 (Ar. 5803), de
las posibilidades de actuación profesional impuestas por las normas legales.21 Así, la STS de 18.05.1983 (Ar. 3358) dice “...en los supuestos de
actividades, profesiones, etc., sometidas a régimen jurídico general o estatutario la
teoría clásica de los derechos adquiridos quiebra en muchos de sus aspectos, pues
respetando el contenido económico de la relación jurídica básica, lo demás o casi
todo se articula en función del bien del servicio, entrando dentro del campo de las
facultades organizativas que a la Administración otorga el ordenamiento, como en
particular ocurre en este campo de la ordenación de la circulación (las
autoescuelas es un mero capítulo de actividad privada reglamentada) en que la
regla o técnica empleada es el reglamento autónomo; por ello no cabe hablar, con
propiedad, de una situación jurídica consolidada en el tema de prohibiciones e
incompatibilidades en el ejercicio de una profesión o actividad reglamentada que al
17
Entiendo, sin embargo, que con lo expuesto por
este autor no se agota la doctrina jurisprudencial.
En primer lugar, a pesar de lo que dice
SANTAMARÍA, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre el art. 9.3 de la Constitución sí tiene
una gran trascendencia en el tema de la retroactividad,
ya que aunque sólo se aplica a los derechos reconocidos
por la Constitución, la argumentación que utiliza nuestro
Alto Tribunal es utilizada por los Tribunales de la
jurisdicción contenciosa con frecuencia.
Así, la STC 20/1981, de 20 de julio, en el
Fundamento Jurídico 10º, señala que “El principio de
irretroactividad del artículo 9.3, en cuanto a las Leyes,
concierne sólo a las sancionadoras no favorables, y a las
restrictivas de derechos individuales, en el sentido que
hemos dado a esta expresión. Fuera de ello, nada impide,
constitucionalmente, que el legislador dote a la Ley del
ámbito de retroactividad que considere oportuno.”,
argumento éste que ha sido desarrollado posteriormente
por el TC, en su Sentencia 42/1986, de 10 de abril, que
en su F.J. 3º señala que “...convendrá hacer de nuevo
hincapié en que lo que se prohibe en el artículo 9.3 es la
retroactividad, entendida como incidencia de la nueva
Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones
anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos,
en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece
al campo estricto de la irretroactividad, sino al de la
responder a exigencias del interés público o general la potestad innovatoria o de
actualización se manifiesta en toda su amplitud y por razones institucionales sin
que quepa propiamente ampararse en el principio de irretroactividad de las
normas, pues éstas pueden establecer lo contrario, art. 2.3 del C.c., y el art. 9.3 de
la Constitución no establece una regla o principio de interdicción total de la
retroactividad (las sancionadoras y restrictivas de derechos individuales)”.
18
protección que tales derechos, en el supuesto de que
experimenten alguna obligación, hayan de recibir.”,
importante criterio que los Tribunales de lo contencioso
ya han utilizado, y que restringe en gran medida el
concepto de retroactividad de una norma, ya que lo
limita sólo a los efectos ya producidos.
Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo en esta materia nos da unos criterios que son
igualmente de aplicación general, sin cuyo conocimiento
difícilmente podremos interpretar correctamente las
normas transitorias de la legislación de contratos.
Por una parte, el Tribunal Supremo utiliza un
criterio general para determinar el derecho temporal
aplicable, así en la STS de 11 de noviembre de 1988 (Ar.
8929), F.J.2º, dijo “...el juzgador de primera instancia
debió acudir a la disposición transitoria única de la
Ley de Procedimiento Administrativo que varía el
criterio con que deben resolverse los problemas de
intertemporalidad cuando de la vía administrativa
se trata. Conforme a esa norma –a la que hay que
recurrir pese a su carácter transitorio, porque marca un
criterio que, sigue teniendo validez- «los expedientes ya
iniciados antes de la vigencia de esta ley se tramitarán y
resolverán con arreglo a las disposiciones hasta ahora en
vigor». Cierto que puede discutirse si «expediente»
significa aquí «vía administrativa» o bien designa cada
una de las instancias administrativas. Pero es claro que
en la duda hay que inclinarse por el criterio más
favorable a la subsistencia de la acción, lo que hic et
nunc obliga a identificar «expediente» con «vía
administrativa».” (en el mismo sentido se expresan las
SSTS de 24.04.1978 (Ar. 1839/78) y 28.11.1988 (Ar.
9220/88)).
19
En esta línea jurisprudencial, por un lado, deja
claro que para las normas administrativas no es
supletorio el Código civil (al menos no en primer lugar),
sino la Ley de Procedimiento Administrativo22, y; por otro,
parece que se está hablando del expediente en
tramitación, pero no se habla en general de la
aplicabilidad de la ley. Sí lo hace sin embargo la
jurisprudencia del Tribunal que sigue y desarrolla los
criterios que ha expresado el Tribunal Constitucional en
relación con la retroactividad de las normas.
En concreto, la STS de 13 de octubre de 1993 (Ar.
7238/93), dice en su F.J.9º “No existe, por tanto, la
extensión retroactiva de los preceptos reglamentarios ni
la vulneración del principio de seguridad jurídica a que se
refieren las alegaciones del demandado y la sentencia de
instancia, ya que las normas del citado Real Decreto
garantizan la conservación del derecho reconocido hasta
la finalización del respectivo compromiso temporal y, en
cuanto a la modificación del régimen de las sucesivas
renovaciones, su legalidad se halla inserta en el ámbito
de las potestades organizativas de la Administración,
partiendo del principio de lo que prohibe el art. 9.3 de la
Constitución de la retroactividad entendida como
incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos
producidos de situaciones anteriores, de suerte que la
incidencia en los derechos, en cuanto a su
proyección hacia el futuro, no pertenece al campo
estricto de la retroactividad (Cfr. STC 42/1986, de
22 Esto es ya antiguo, si no de qué otro modo podría haber justificado el
Tribunal Supremo que el plazo del recurso de reposición comenzaba a contar al día
siguiente de la recepción de la notificación, ya que si, como inicialmente señaló, se
hubiera aplicado supletoriamente el Código civil (art. 5), el plazo (al ser por meses)
se hubiera contado desde el día de la notificación (como ocurre de conformidad
con el actual art. 48 LRJPAC).
20
10.04).”. Esta sentencia tiene gran trascendencia, porque
traslada la argumentación que utiliza el Tribunal
Constitucional sobre qué es lo que se debe entender por
retroactividad a efectos de derechos fundamentales al
campo de los derechos adquiridos.
A ello debemos añadir lo señalado por la STS de
22 de junio de 1994 (Ar. 5092/94), que en su F.J. 5º ha
dicho “Se insiste, por último, en la impugnación
específica de la Disposición Transitoria 2ª en cuanto –se
afirma- la misma establece una retroactividad contraria
al art. 9.3 de la Constitución, y sus efectos se vendrían a
extender a situaciones consolidadas con anterioridad. Tal
alegación tampoco resulta fundada –conforme a lo
correctamente razonado por la sentencia impugnada y a
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se cita—
en cuanto la irretroactividad no ampara una
petrificación del ordenamiento y lo que se dispone es
la simple aplicación de las disposiciones o clasificaciones
generales (Cap. I) o la aplicación de la norma nueva a
situaciones fácticas renovadas, como el Cap. III, que
juega esencialmente en caso de ampliación,
modificación, división o cambio de actividad, que son los
determinantes del cambio en la aplicación de la norma,
no pudiendo por ello hablarse de retroactividad contraria
al art. 9.3 de la Constitución.”, donde podemos ver que la
doctrina constitucional ha calado hondo en el Tribunal
Supremo, ya que habla con toda naturalidad de que el
principio de irretroactividad no puede suponer la
petrificación del ordenamiento jurídico, todo lo cual,
desde luego, está bastante alejado de las posturas
doctrinales sobre el derecho transitorio.
Pero, por si ello no fuera suficientemente
significativo, la STS de 22.02.1990 (Ar. 1136/90), en
21
relación con la aplicabilidad de la excedencia por
incompatibilidad, señala en su F.J. 3º c) que “No cabe
afirmar tampoco que la Ley a que se viene aludiendo, la
de incompatibilidades de 26 de diciembre de 1984,
autorice una interpretación retroactiva contraria a la
Constitución, ya que la irretroactividad significa, en un
sentido jurídico constitucional, que la norma nueva
afectará al futuro y no al pasado, y esto es lo que sucede
con la de incompatibilidades; no hay retroactividad,
en una relación de tracto sucesivo, cuanto la nueva
norma se aplica al futuro de la relación, sin afectar a los
efectos ya consumados en la situación anterior; lo
contrario sería tanto como consagrar la petrificación
legislativa, atando al legislador e impidiéndole desplegar
su libertad de conformación del ordenamiento jurídico y,
en concreto, y por lo que aquí respecta, la regulación de
la función pública. Así se establece en las Sentencias del
Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1981 (R.T.C. 27)
y de 4 de febrero de 1983 (R.T.C. 6) y en las de esta Sala
de 5 de julio y 7 de octubre de 1986 (Ar. 3955 y 5415/86)
y de 8 de mayo de 1987 (Ar. 3413/87).”, que desde el
punto de vista de nuestro análisis es del mayor interés,
ya que los contratos administrativos que pueden dar
lugar a problemas de intertemporalidad son aquéllos que
implican una relación de tracto sucesivo (servicios,
suministros, obras largas, etc.). Luego analizaremos esto
con más detalle.
De todo ello creo que podemos establecer las
siguientes reglas que sobre el Derecho intertemporal
aplica el Tribunal Supremo en materia administrativa:
22
1ª) Con carácter supletorio a las normas
administrativas no se aplica el Código civil, sino la Ley de
Procedimiento Administrativo23.
2ª) Las normas que afectan a los efectos de
situaciones nacidas al amparo de una norma anterior no
son retroactivas, ya que sólo hay retroactividad cuando
la norma se aplica a situaciones consolidadas o en
trámite24.
3ª) En las relaciones de tracto sucesivo, se
aplicará la nueva legislación a los efectos de una
situación nacida al amparo de la legislación anterior, que
se produzcan a partir de su entrada en vigor.
EL RÉGIMEN DE LAS DISPOSICIONES
TRANSITORIAS DE LA LEY DE CONTRATOS DE
LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.
Llegados a este punto, ya estamos en condiciones
de abordar el análisis de las transitorias de la Ley con los
suficientes instrumentos para obtener conclusiones
adecuadas.
El primer paso, es determinar cuál es la
legislación aplicable. Para ello hemos de acudir, en
primer término a la propia Ley, cuyo artículo 7 dice “1.
Los contratos administrativos se regirán en cuanto a su
preparación, adjudicación, efectos y extinción por la
presente Ley y sus disposiciones de desarrollo;
supletoriamente se aplicarán las restantes normas de
23 Referencia que ha de entenderse hecha a la Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.24 De acuerdo con la Disposición Transitoria de la antigua Ley de
Procedimiento Administrativo.
23
derecho administrativo y, en su defecto, las normas de
derecho privado.”, de lo cual, en mi opinión se extrae con
toda claridad que, sólo en caso de que no se pueda llegar
a una conclusión o no se pueda resolver la cuestión de
conformidad con lo dispuesto en la legislación
contractual o en la administrativa (con carácter
genérico), habría de acudirse a la legislación civil.
Esto, además, se ve reforzado por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo que ya de forma
regular entiende que supletorio de la normativa
administrativa es la Ley de Procedimiento Administrativo.
Por lo tanto, con base en estas premisas vamos a
iniciar la andadura interpretativa.
Inicialmente voy a hacer abstracción de la
existencia de las Disposiciones Transitorias Primera y
Octava de la Ley, a efectos de señalar cuál sería el
régimen aplicable si no existieran las mismas, para poder
interpretar éstas en su contexto normativo.
Entiendo que en primer lugar sería de aplicación
la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común. De la misma, sólo el número 1
contiene una disposición realmente aplicable a la Ley de
Contratos: “A los procedimientos ya iniciados antes de la
entrada en vigor de la presente Ley no les será de
aplicación la misma, rigiéndose por la normativa
anterior.”. Hay que hacer notar que la citada disposición
sólo se refiere a los procedimientos, lo que, incluso
interpretado en el sentido amplio que el Tribunal
Supremo otorga a este término, no puede llegar más allá
24
de la formalización y posibles recursos interpuestos por
el interesado. Ello hace al precepto inadecuado para
resolver las cuestiones relativas a los contratos que, con
carácter general, implican relaciones de tracto sucesivo
entre la Administración y el contratista.
Sí nos serviría, sin embargo, para los
procedimientos contractuales en curso (pliegos, ofertas,
selección, adjudicación y formalización del contrato), que
en aplicación de este criterio se regularían por la
legislación precedente. Pero ha sido precisamente para
evitar dicho efecto que se ha dictado la Disposición
Transitoria Primera, ya que de otro modo a los
procedimientos en curso se hubiera aplicado la
normativa precedente, lo que hubiera retrasado la
aplicación de la Ley. Así el precepto se nos aparece con
un sentido claro que se deriva de su conexión con el
resto del ordenamiento, y no sólo de su tenor literal. En
definitiva, lo que un análisis de conjunto nos indica es
que el sentido de la Disposición Transitoria Primera es
evitar la aplicación de la normativa anterior a los
expedientes en curso que, de otro modo se produciría.
Todavía queda, sin embargo, precisar qué
normativa se aplica al resto de las cuestiones. En
concreto, respecto a los efectos de contratos
formalizados con anterioridad a la vigencia de la Ley, ya
que la Ley de Procedimiento Administrativos sólo se
refiere a los procedimientos en curso, y lo mismo ocurre
con la Disposición Transitoria Primera.
Ha de señalarse que el Reglamento General de
Contratación del Estado25 tiene un precepto que regula el
25 Vigente de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición derogatoria
única de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
25
Derecho intertemporal: la Disposición Transitoria Tercera,
que dice “Los proyectos y presupuestos, los pliegos de
cláusulas administrativas particulares y los expedientes
de contratación cuya elaboración se haya iniciado con
anterioridad al 1 de enero de 1976 quedarán exentos de
la normativa del presente reglamento, sin que sea
preciso, por tanto, reajustar las actuaciones anteriores a
esta fecha. Respecto a los trámites ulteriores de estos
expedientes, se aplicará el presente Reglamento en
cuanto sea jurídicamente compatible a juicio del
Departamento correspondientes, con la legislación
anterior.”. Pero es claro que dicho precepto no puede
ayudarnos demasiado, ya que está regulando lo mismo
que la transitoria primera, aunque de forma un tanto
diferente.
La cuestión, por tanto, ha de abordarse desde
otro punto de vista. El primer paso, es determinar si la
aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas a los efectos que se derivan de contratos
aprobados con anterioridad a la misma es, en sentido
estricto, un caso de retroactividad, ya que de otro modo
el problema dejaría de existir.
Para ello, sin entrar en los problemas de la
dogmática, ha de afirmarse en primer término que nos
encontramos ante relaciones de tracto sucesivo26, al
menos si por tal entendemos aquélla que se prolonga en
el tiempo, según el siguiente esquema:
LCE LCAP
26 Es claro que si fueran de tracto único no se plantearía el problema de
la aplicación de una u otra norma, ya que los efectos se habrían agotado.
26
CONTRATO
ADMINISTRATIVO
Relación jurídica
(de tracto sucesivo)
La primera cuestión que se plantea aquí es si, los
efectos posteriores a la entrada en vigor de la Ley, en
relaciones de este tipo son un supuesto de
retroactividad.
Para la doctrina civilista clásica (DE CASTRO)
estaríamos ante un supuesto de retroactividad en grado
mínimo, ya que “...la nueva ley se aplica a los efectos de
una relación jurídica regulada según la legislación
anterior, pero sólo a los que nazcan después de estar
vigente la nueva ley, sustituyéndose desde entonces la
nueva regulación antigua”. Pero también hemos visto
como, el Tribunal Constitucional primero respecto al art.
9.3 de la Constitución (Sentencia 42/1986, de 10 de abril)
y el Tribunal Supremo luego con carácter más general
(STS de 13 de octubre de 1993 (Ar. 7238/93), que
señalaba “...la incidencia en los derechos, en
cuanto a su proyección hacia el futuro, no
pertenece al campo estricto de la retroactividad”)
restringían el concepto de retroactividad, considerando
que, la tradicional retroactividad en grado mínimo, no es
realmente un supuesto de retroactividad.
Esto llevaría a que, de acuerdo con la doctrina del
Tribunal Supremo, la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas sería de aplicación a todos los
contratos, con independencia de cuándo fueran
formalizados, ya que: por una parte, como hemos visto,
la aplicación de la misma las consecuencias futuras de
27
aquéllos no es un verdadero supuesto de retroactividad,
por lo que ni siquiera cabe pensar la posibilidad de
aplicación de la antigua Ley de Contratos del Estado; y,
por otra parte, al tratarse de relaciones de tracto
sucesivo, y señalar la jurisprudencia del Tribunal
Supremo (STS de 22.02.1990 (Ar. 1136/90)) que “...no
hay retroactividad, en una relación de tracto
sucesivo, cuanto la nueva norma se aplica al futuro de
la relación, sin afectar a los efectos ya consumados en la
situación anterior; lo contrario sería tanto como
consagrar la petrificación legislativa, atando al legislador
e impidiéndole desplegar su libertad de conformación del
ordenamiento jurídico,...”. Tras lo cual difícilmente puede
caber duda de cuál es la normativa aplicable a las
situaciones que se produzcan con posterioridad a la
entrada en vigor de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas.
Naturalmente, a la vista de lo anterior, el sentido
de la Disposición Transitoria Octava es claro, se trata de
evitar la aplicación de los números 4, 5 y 6 del artículo
100 de la Ley a las situaciones que se produzcan con
posterioridad a la entrada en vigor de la misma,
derivadas de contratos anteriores a la Ley.
No obstante, el precepto sí plantea algunas
dificultades. En concreto:
El artículo 148 establece, de una parte un plazo
especial para la mora en la liquidación definitiva de los
contratos de obras, estableciendo que transcurrido dicho
plazo comenzará el devengo de los intereses legales más
1,5 puntos.
28
Por su parte, el art. 166 dice que si no se abona la
contraprestación económica en plazo o se aportan los
medios auxiliares al contratista, éste tendrá derecho al
interés del dinero en los términos del art. 100 (esto es,
más 1,5 puntos).
La cuestión es si, al ser estos dos supuestos
especialidades del art. 100 le es de aplicación también la
Disposición Transitoria Octava, ya que parecería que el
objetivo del citado precepto se vería desvirtuado si en
dos contratos tan importantes como el de obras
(parcialmente) y el de servicios no fuera de aplicación el
mismo.
Lo cierto es que las intenciones del legislador
pudieron querer aquel resultado, pero la realidad es que
la citada transitoria es una norma que excepciona el
régimen general, y como sabemos, las normas de
excepción han de interpretarse de modo restrictivo. Lo
cual ha de llevarnos a la conclusión de que los artículos
148 y 166 son igualmente aplicables a los contratos
anteriores a la entrada en vigor de la Ley.
CONCLUSIONES.
1ª) La Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas es de aplicación a todos los contratos de las
Administraciones, sean anteriores o posteriores a la
entrada en vigor de la misma.
2ª) Para los contratos anteriores sólo tendrá
eficacia respecto a las situaciones que nazcan con
posterioridad a su entrada en vigor.
29
3ª) Para los contratos cuya tramitación no había
concluido en su totalidad, será de aplicación
íntegramente.
4ª) Por excepción, los números 4, 5 y 6 del art.
100 no serán de aplicación a los contratos celebrados
con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley.
5ª) Los artículos 148 y 166 de la Ley son de
aplicación a los contratos celebrados con anterioridad a
la entrada en vigor de la Ley.
30