SALUD PÚBLICA,

y el

Convenio

Marco Para

el Control

del Tabaco

COMERCIO INTERNACIONAL

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SALUD PÚBLICA,

y el

Convenio

Marco para

el Control

del Tabaco

COMERCIO INTERNACIONAL

ii

PREFACIO .......................................................................................... ivRESUMEN EJECUTIVO .......................................................................... 1I. ANTECEDENTES ............................................................................... 3II. ¿PROVOCA LA LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO DE PRODUCTOS DEL

TABACO DAÑOS A LA SALUD PÚBLICA?............................................. 7III ¿ABORDAN LOS TRATADOS COMERCIALES INTERNACIONALES EN FORMA

ADECUADA LAS PREOCUPACIONES RELATIVAS AL COMERCIO DE

PRODUCTOS DEL TABACO? ............................................................ 10A. Acuerdos comerciales bajo la autoridad de la Organización

Mundial de Comercio (OMC) ............................................. 101. El Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT)

.........................................................................................102. El Acuerdo sobre Barreras Técnicas al Comercio

(Acuerdo TBT)............................................................... 133. El Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Intelectual y

Aspectos Relativos al Comercio (TRIPS) ..................... 144. El Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (GATS)

.........................................................................................155. Otros acuerdos y políticas comerciales que podrían afectar

el consumo del tabaco y las medidas antitabáquicas ..... 15B. Acuerdos comerciales internacionales y su posible impacto

en medidas antitabáquicas específicas ............................... 17C. Conclusiones sobre la pertinencia de la normatividad vigente

..............................................................................................19IV. ¿CÓMO TRATA EL COMERCIO INTERNACIONAL OTROS PRODUCTOS

NOCIVOS? .................................................................................... 21A. Productos excluidos de los acuerdos de la OMC ................ 21B. Acuerdos ambientales multilaterales que restringen el

comercio de productos nocivos ........................................... 21C. ¿Qué conflictos podrían surgir entre la normatividad para

productos específicos y las reglas de la OMC afectadas? .. 22

Tabla de Contenidos

iii

V. EVALUACIÓN DE POSIBLES DISPOSICIONES DEL CMCT RELACIONADAS

CON EL COMERCIO ........................................................................ 24A. Medidas para fortalecer la precedencia de las razones de

salud pública en relación con el tabaco ............................... 241. Garantizar que el CMCT preceda sobre otros acuerdos

comerciales internacionales ........................................... 242. Promover el “principio precautorio” ............................... 253. Evitar disposiciones que socaven la precedencia de las

razones de salud ............................................................. 27B. Medidas preventivas para que las partes no utilicen reglas de

comercio en forma tal que entren en conflicto con losprincipios y metas del CMCT ............................................. 291. Evitar que las partes socaven medidas antitabáquicas y

promuevan la exportación de tabaco en otros países ..... 292. Medidas que definen la obligación de las partes a adoptar

posiciones, en otros acuerdos internacionales,consistentes con los principios y metas del CMCT ....... 29

3. Acuerdo para solicitar la opinión de expertos en saludcuando se aborden aspectos relacionados con ésta ........ 30

4. Medidas para reducir o eliminar la doble normatividad delos productos del tabaco destinados a los mercadosnacional y extranjero ...................................................... 31

5. Restricción a las prácticas internacionales de las empresastabacaleras ...................................................................... 32

C. Medidas para fortalecer la capacidad de los estados endefensa de las medidas antitabáquicas ante impugnacionesrealizadas al amparo de los acuerdos comercialesinternacionales..................................................................... 331. Redactar disposiciones que apoyen explícitamente

medidas antitabáquicas rigurosas ................................... 332. Evitar que las normas mínimas sean tratadas como topes

máximos ......................................................................... 333. Contar con un mecanismo efectivo para la resolución de

controversias al amparo del CMCT ............................... 34VI. CONCLUSIÓN .............................................................................. 35

iv

PrefacioEste trabajo fue posible gracias al apoyo económico de la American Cancer

Society y la Campaign for Tobacco-Free Kids. Su propósito es facilitar la discusiónen torno a los asuntos de comercio internacional y lucha antitabáquica surgidos enuna mesa redonda celebrada el 13 de febrero de 2001, en Washington, D.C.

El presente documento se basa en la literatura previa sobre el tema. El autor deseaextender un agradecimiento especial a Physicians for a Smoke-Free Canada, porcompartir las versiones preliminares de su próxima publicación: International TradeAgreements and Their Impact on Public Measures to Reduce Smoking (Acuerdoscomerciales internacionales y su impacto sobre las medidas públicas para reducir eltabaquismo), que cubre varios aspectos pero con mayor detalle del que aquí fueposible. Asimismo, Robert Weissman, Frank Chaloupka, Cynthia Callard, NeilCollishaw, Claudia Saladin y Carlos Correa contribuyeron con material sumamentevalioso a este trabajo.

John Bloom, J.D.Marzo de 2001

1

La aplicación de reglas especiales alcomercio internacional de productos deltabaco descansa en cuatro razonesampliamente aceptadas:

• Los productos del tabaco dañan lasalud pública y la economíamundial.Contamos con evidencia sustancialque prueba el enorme daño que elconsumo de tabaco provoca en lasalud y la economía, tanto de lasnaciones en lo individual como en elámbito mundial.

• La apertura comercial en losproductos del tabaco estimula suconsumo y daña la salud pública.Esta afirmación tiene sustento en lateoría económica, la investigacióneconométrica, encuestas y otrasfuentes de información. Las cifras sonespecialmente consistentes en el casode las naciones en desarrollo; porejemplo, un estudio econométricodejó ver que la demanda de cigarrillosse disparó 10 por ciento en Taiwán,Corea del Sur, Japón y Tailandia, aconsecuencia de la apertura de susrespectivos mercados.

• Cuando se alegan razones delibertad de comercio, los principalesacuerdos comerciales multilateralesobstaculizan el cumplimiento de lasmedidas antitabáquicas.Una revisión del Acuerdo Generalsobre Aranceles Aduaneros yComercio (GATT), el Acuerdo sobreBarreras Técnicas al Comercio (TBT),

el Acuerdo sobre Aspectos deDerechos de Propiedad IntelectualRelativos al Comercio (TRIPS) y elAcuerdo General sobre Comercio deServicios (GATS) sugiere que alegarrazones de salud pública para lograrexcepciones a los acuerdos imponeuna “carga de la prueba” difícil decumplir y que dichas excepcionestienen márgenes de acción limitados,favorables al libre comercio ycontrarios a la aplicación de medidasantitabáquicas que restringen elcomercio.

• Existen en otros acuerdosinternacionales amplios precedentesde medidas restrictivas para elcomercio en el caso específico deproductos dañinos, como lo es eltabaco.Entre los productos para los cualeshay reglas especiales destacan losCFC, sustancias químicas que dañanla capa de ozono; los contaminantesorgánicos persistentes, como el DDT;las especies en peligro de extinción, ylas minas personales. Se harestringido el comercio de esta clasede artículos en acuerdos formulados ysuscritos al margen de laOrganización Mundial de Comercio.

Cada una de estas afirmaciones seapoya en la evidencia disponible. Entrelos promotores de la salud pública haycreciente consenso de la necesidad dedesarrollar una normatividad especialque aborde el comercio de productos del

Resumen Ejecutivo

2

tabaco; por ello, ahora la discusión gira en torno a su inclusión o no en el ConvenioMarco para el Control del Tabaco (CMCT) (anteriormente el Convenio Marco para la Lucha Antitabáquica)y, en caso afirmativo, hasta qué punto.

Las posibles medidas del CMCTrelativas al comercio sólo regularían elcomportamiento de las naciones quesuscriban al convenio (“Partes delCMCT”), por lo que no afectaríandirectamente las disposiciones de otrosacuerdos internacionales. No obstante,las medidas del CMCT podrían ejerceruna influencia positiva sobre laperspectiva y el comportamiento de otrasnaciones e instancias multilaterales comola OMC. Esta influencia podría resultarespecialmente fuerte si la comunidadinternacional acepta en forma amplia elCMCT y lo observa como reflejo de lasnormas antitabáquicas internacionales.

Entre las disposiciones se incluirían:• Medidas para que se dé prioridad a

las preocupaciones de salud pública,por encima de los intereses de lacomercialización del tabaco.Esto incluye medidas que asegurenque el CMCT no se subordine a otrosacuerdos comerciales, y medidas parainstrumentar una versión del principioprecautorio adaptado al contexto delantitabaquismo. El principioprecautorio, incluido en numerososacuerdos ambientales, básicamentecoloca la carga de la prueba en laparte interesada en liberar el comerciode un producto potencialmente dañinoy permite que las naciones adoptenmedidas protectoras en caso deincertidumbre científica.

• Medidas para impedir que lasPartes hagan uso de las reglascomerciales para contravenir los

principios y objetivos del CMCT.Las opciones en esta área incluyenmedidas que eviten que las Partespromuevan el consumo y laexportación de tabaco a otrasnaciones, medidas que garanticen quelas Partes promoverán los objetivosdel CMCT en otros acuerdosinternacionales y un acuerdo entre lasPartes para que sometan aconsideración de expertos en salud ypolíticas de salud cualquier asuntorelacionado con el comercio de tabacoy la salud.

• Medidas que fortalezcan lacapacidad de los estados paradefender medidas antitabáquicasnacionales frente a impugnacionesbasadas en acuerdos comercialesinternacionales.Entre ellas se incluyen disposicionesdel CMCT que apoyanespecíficamente medidasantitabáquicas fuertementerestrictivas, así como un lenguaje quereduzca la posibilidad de que la OMCy otras instancias interpretenerróneamente como techos los pisosreguladores establecidos por elCMCT.

Ciertamente, las posiblesdisposiciones estimularán el debate yprovocarán cierta tensión entre lascomunidades responsables de laspolíticas comerciales y las dedicadas alcuidado y promoción de la salud pública.El que efectivamente se promueva yadopte cualquiera de estas medidasdurante el proceso que sigue el CMCT,depende, en todo caso, de cuestionescomplejas de factibilidad política,estrategia y definición de prioridades queescapan al alcance de este trabajo.

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La acelerada globalización delcomercio ha contribuido sustancialmenteal incremento de los ingresos, una mayoreficiencia económica y crecientesproducción y consumo de diversosproductos en la mayor parte del mundo.Si bien los beneficios que laglobalización trajo consigo, en términosde crecimiento económico neto, estánfuera de cuestionamiento, haypreocupación sobre los efectos que laliberalización comercial puede tener enciertas áreas, incluidas la restricción deltabaco, el medioambiente y la seguridadalimentaria.

Al tiempo que aumenta el consensoacerca de los peligros que implica elcomercio irrestricto de ciertos productos,se negocian acuerdos internacionales quepermitan aplicar una normatividadapropiada a productos específicos. Dehecho, hay acuerdos comercialesvigentes que abordan preocupacionesespecíficas respecto de cientos deproductos entre los que se incluyenarmas pequeñas, minas personales, otrotipo de armamento, drogas y narcóticos,sustancias psicotrópicas, sustanciasquímicas que dañan la capa de ozono,desechos peligrosos, organismosgenéticamente modificados,contaminantes orgánicos persistentes(COP) y especies en peligro deextinción. Sólo en el áreamedioambiental, más de 20 acuerdosmultilaterales incluyen disposicionesrelativas al comercio.

I. Antecedentes

En contraposición a este telón defondo, prácticamente todos los acuerdosde liberalización comercial promueven elcomercio de productos del tabaco sintomar en consideración laspreocupaciones por la salud pública. Elloes alarmante a la luz de la naturalezaextremadamente adictiva y dañina dedichos productos y de la magnitud deldesastre que ocasionan en la saludpública mundial. Varios factores de estacreciente epidemia ayudan a poner elproblema en perspectiva:

• En términos mundiales el tabaquismocrece en popularidad: la cifra depersonas jóvenes que adquiere elhábito de fumar fluctúa entre 80,000-100,000 al día.1 La gran mayoría delos fumadores se vuelven adictos a lanicotina durante la infancia yadolescencia.

• Casi la mitad de las y los fumadoresque adquirieron el hábito desde edadtemprana mueren a causa deltabaquismo.2

• A menos que se tomen medidasdecisivas para cambiar esta tendencia,cerca de 250 millones de menores de

1 Banco Mundial, Curbing the Epidemic:Governments and the Economics ofTobacco Control, Washington, 1999; http://www1.worldbank.org/tobacco/reports.htm

2 Peto, R., et al., Mortality from Smoking inDeveloped Countries, 1950–2000. NuevaYork, Oxford University Press, 1994.

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edad terminarán muriendo a causa deltabaquismo. En total, con base en lospatrones actuales, cerca de 500millones de personas morirán víctimasdel tabaquismo.3

• El peso de los decesos yenfermedades producto deltabaquismo se desplaza rápidamentede las naciones ricas hacia las pobres.Se estima que para el año 2020, 70por ciento de todos los decesosocasionados por el tabaquismoocurrirán en el mundo en desarrollo,en contraste con el 50 por cientoactual.4 Este desplazamiento se debe aque en los países pobres se tiene pococonocimiento sobre los problemas desalud que trae consigo el tabaquismo,a lo que hay que agregar escasas oinadecuadas medidas de salud públicaque combatan la epidemia, además decrecientes publicidad y operaciones delas empresas tabacalerasmultinacionales en los países endesarrollo.

• Un economista del Banco Mundial,siendo conservador y retomando datosde principios de los años de 1990,concluyó que cada mil toneladas detabaco fumado producen una pérdidamundial neta de 27 millones dedólares estadounidenses, y que eltabaco produce en total una pérdidaanual neta para la economía mundialde unos 200 mil millones de dólares;esto si se toman en consideración loscostos de atención médica y de la

pérdida de productividad, entre otros.5

Estos hechos sugieren que losproductos del tabaco son dañinos y quelas acciones encaminadas a promover sucomercio agravarán esta tragedia endesarrollo. Cambios relativamentepequeños en el consumo tendrían efectosespectaculares en términos delsufrimiento humano y la mortalidad. Porejemplo, con base en estimacionesactuales, un incremento de un puntoporcentual en el consumo mundial detabaco entre la población actual, con elpaso del tiempo daría como resultadounos cinco millones de muertesadicionales.

Dado este hecho, ¿cómo es que hastaahora no se han formulado normasespeciales de comercio para losproductos del tabaco, como sí las haypara el caso de otros productos? Entreotras razones, sobresalen cuatro:• La comunidad que tiene a su cargo el

cuidado y promoción de la saludpública, a diferencia del movimientoambientalista, no ha tenido unaparticipación significativa en lostemas de comercio internacional; elfinanciamiento, la infraestructuraorganizativa, la investigación o elconocimiento especializado dedicadosa esta área son relativamente escasos.Esta aseveración resulta cierta para elsector salud que depende del Estado,los ministerios de comercio y lasorganizaciones no gubernamentales.Como resultado, quienes atienden lasalud pública no habían logrado, hastaahora, plantear con suficientefundamento la necesidad política dehacer consideraciones especiales paralos productos del tabaco en el ámbitodel comercio internacional.

3 Murray, C.J. y A.D. López, eds., TheGlobal Burden of Disease: A Comprehen-sive Assessment of Mortality and Disabilityfrom Disease, Injuries and Risk Factors in1990 and Projected to 2020, Cambridge,MA, Harvard School of Public Health,1996.

4 World Health Report 1999, OrganizaciónMundial de la Salud, Ginebra, OMS, 1999;http://www.who.int/whr/1999/en/report.htm.

5 Barnum, H., “The Economic Burden of theGlobal Trade in Tobacco”, TobaccoControl, 1994, 3, pp. 358–361.

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• En contraste, la industria tabacalera seencuentra entre las entidades quecuentan con mayor poder político yeconómico en el mundo. Durantedecenios ha participado plenamenteen el ámbito del comercio, tanto en laesfera nacional como internacional, ytiene como una de sus prioridades laliberalización del comercio de losproductos del tabaco. Asimismo, haexagerado y promovido con éxito laimportancia económica del sectortabacalero para las economías de lospaíses productores de esa planta ypara la economía mundial.

• Los principios del libre comercioestán profundamente enraizados en lacomunidad comercial, y la carga de laprueba necesaria para lograr laaprobación de una propuesta de tratoespecial para cualquier producto esformidable.

• La mayor parte de los países todavíano regulan efectivamente losproductos del trabajo en el mercadonacional. Estados Unidos, porejemplo, exenta los productos deltabaco de cualquier legislaciónimportante relativa a la salud yseguridad, y regula la producción ycomercialización de los “parches denicotina” y otros productos para dejarde fumar con mayor restricción que laaplicada a los cigarrillos. En granmedida, este trato permisivo hacia losproductos del tabaco en el mercadonacional se extiende al ámbitointernacional. Es poco probable quelas naciones con una regulación pocoeficiente de los productos del tabacosean quienes encabecen el desarrollode una normatividad especial para losproductos del tabaco a escalainternacional.

El conjunto de estos factores hadificultado los avances de la comunidadque vela por la salud pública en su

esfuerzo por enfrentar laspreocupaciones que despierta eltabaquismo. No obstante, en añosrecientes se han registrado cambiosradicales que afectan a cada uno de estosfactores en formas que posiblementealentarán en los gobiernos la voluntadpara considerar reglas de comercioespeciales para los productos del tabaco.Entre los cambios positivos se incluyen:• Acelerado crecimiento del

movimiento antitabáquico a escalainternacional, vinculado a lanegociación del Convenio Marco parael Control del Tabaco.

• Resultados apremiantes, provenientesde investigación reciente, que indicanque la liberalización del comercio deproductos del tabaco ha tenido unsignificativo impacto negativo en lasalud pública.

• Reducida influencia de la industriatabacalera en respuesta al escrutiniode los medios, las demandas legales yla divulgación de documentos internosque han puesto en evidencia losesfuerzos deliberados de la industriapor promover la venta de cigarrillosentre menores de edad, restar fuerza alas iniciativas de salud pública yengañar al público en relación con lanaturaleza adictiva y letal de susproductos.

• Crecientes insatisfacción y protestaspúblicas contra las actuales normas decomercio internacional, lo que haforzado a los funcionarios oficialesencargados del comercio a considerarlos efectos negativos del comerciointernacional.

• Desarrollo de movimientos en laUnión Europea, Tailandia, Canadá,Sudáfrica, Australia y Nueva Zelandaque han dado lugar a reglamentosnacionales estrictos para laproducción, comercialización y ventade productos del tabaco, lo que

6

redunda en la posibilidad de que estasnaciones apoyen la reglamentacióninternacional para los productos deltabaco.

Dado el paso relativamente aceleradodel cambio en cada una de estas áreas, esposible que en breve o no muy lejos enel futuro contemos con reglas especialespara el comercio de productos deltabaco.

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Varios economistas y epidemiólogoshan evaluado los efectos de laliberalización del comercio en la saludpública, para lo cual han aplicado lateoría económica, medido el hábito deltabaquismo y realizado análisiseconométricos de la informaciónproveniente de países afectados.1 Porseparado, cada enfoque apunta hacia lamisma conclusión: la liberalización delos productos del tabaco afectanegativamente y en forma significativa lasalud pública en los países con ingresobajo y medio.

En conformidad con la teoríaeconómica establecida, el libre comerciogeneralmente conlleva la reducción deprecios, genera mayor competencia, unacomercialización vigorosa y mayoreficiencia económica. A su vez, todosestos factores, incrementan laproducción y el consumo de lasmercancías. El incremento en laproducción y el consumo de mercancíasbenéficas —“bienes” en sentido literal—es el objetivo último del libre comercio,y justifica las políticas de libre comercio.

II. ¿Provoca la liberalización delcomercio de productos del tabacodaños a la salud pública?

El problema con el tabaco, porsupuesto, es que no se trata de unamercancía benéfica. Cada unidad deconsumo ha mostrado ser causante demás sufrimiento y muerte, así comopérdida neta en la economía de lasnaciones donde se consume, y para laeconomía mundial.2 Esta distinción entremercancía benéfica y producto dañinopone de cabeza al supuesto tradicional afavor del libre comercio cuando se tratadel tabaco. Es lógico que si el consumode un producto es constantementedañino, entonces debe suponerse que hayque dejar de promover el mayorcomercio de dicho producto.

Otra forma de valorar el efecto de laliberalización del mercado es medir,hasta donde sea posible, el cambio en elhábito del tabaquismo: antes y despuésde la apertura comercial. Este enfoqueno deja de ser imperfecto y puedeentrañar factores de confusión, ademásde dificultades en relación con los plazosde la investigación, el tamaño de lamuestra, la estandarización de laspreguntas, etc. Por estas razones, realizaruna sola encuesta es de poca utilidad. Noobstante, vale la pena mencionar que losresultados de varias encuestas aplicadasen distintos países, a lo largo de diversosperiodos, utilizando diferentes técnicasde muestreo y preguntas,consistentemente muestran unacorrelación positiva entre apertura

1 Para una excelente panorámica de lainvestigación realizada a la fecha en estecampo, véase Taylor, A., F.J. Chaloupka,E. Guindon y M. Corbett, “The impact oftrade liberalization on tobacco consump-tion”, cap. 14, en Jha P. y F.J. Chaloupka,eds., Tobacco Control in DevelopingCountries, Oxford, Oxford UniversityPress, 2000. 2 Véase Barnum, op. cit.

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comercial e incremento en el consumode tabaco.3 Asimismo, consultores de laindustria tabacalera han reportadohallazgos similares a los encontrados porprofesionales de la salud en el sectorpúblico.4

En años recientes se ha realizado unvasto y significativo trabajoeconométrico al respecto. Chaloupka yLaixuthai formularon un modelo deefecto fijo para medir la relación entre elconsumo de cigarrillos y la apertura deun país al comercio de cigarrillos.Centraron su atención en las cuatronaciones que se vieron obligadas por laspresiones comerciales de Estados Unidosa abrir sus mercados a la importación decigarrillos: Japón, Corea del Sur, Taiwány Tailandia. El estudio mostró unincremento generalizado de casi 10 porciento en la demanda de cigarrillos,atribuible solamente a la aperturacomercial en dichos países.5 Todavíamás recientemente, el Banco Mundial yla Organización Mundial de la Saludrealizaron una investigación conjunta

sobre la relación entre consumo decigarrillos y comercio internacional, enla que tomaron en consideración datosprovenientes de gran número de países.Las estimaciones mostraron que “lareducción en las barreras arancelariastuvo un efecto colosal y significativo enel consumo de cigarrillos en países conbajos ingresos y un impacto pequeño,pero significativo, en países con ingresosmedios, en tanto que el impacto no fuesignificativo en países con ingresosaltos.”6

La industria tabacalera y susdefensores tienen varias respuestas a estalínea de razonamiento económico.Señalan que el tabaco es benéfico porqueproporciona placer a los fumadores yreporta beneficios económicosconmensurables en términos de empleos,utilidades e impuestos. No obstante, losanálisis de impacto propiamenteeconómico y de costo social deltabaquismo miden tanto el aspectopositivo como negativo, tomando enconsideración el destino del dinero quese dejaría de gastar, parcial o totalmente,en productos del tabaco para orientarlo alconsumo de otros bienes y serviciosmenos dañinos.7 Los análisis financiadospor la industria no lo hacen, y estacaracterística es consistente. El consensoentre economistas independientes quehan estudiado el asunto del tabaco es queeste cultivo es una fuga económica en laeconomía mundial, así como causadirecta de inmenso sufrimiento y muerteprematura.

3 Véase, por ejemplo, “Trade and HealthIssues: Dichotomy Between U.S. TobaccoExport Policy and Anti-smoking Initia-tives”, Government Accounting Office,mayo de 1990 (GAO/NSAID-90-190), enel que se citan encuestas cuyos resultadosdejan ver un incremento sustancial deltabaquismo entre hombres y mujeresadolescentes en Corea del Sur entre 1988-1989 (p. 31).

4 Véase, por ejemplo, E.R.C. Statistics’ 1988profile of the Taiwanese cigarette market,p.1, donde se hace notar que “… lareducción de aranceles comerciales a loscigarrillos provenientes de Estados Unidos,en 1987, dio lugar a una inundación delmercado con dichos productos y, comoresultado, a un incremento sorprendente enel consumo ese mismo año.”

5 Chaloupka, F.J. y A Laixuthai, “U.S. TradePolicy and Cigarette Smoking in Asia”,National Bureau of Economic Research,documento de trabajo núm. 5543, 1996.

6 Bettcher, D.W., D. Yach y E. Guindon,“Global trade and health: key linkages andfuture challenges”, Bulletin of the WorldHealth Organization, 2000; 78(4), pp.521–534. Resumen.

7 Warner, K.E., G.A. Fulton, P. Ncolas yD.R. Grimes. “Employment implications ofdeclining tobacco product sales in anontobacco state”, Journal of the AmericanMedical Association, 271:771–776.

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La industria y sus defensores tambiénaseguran que la liberalización de losproductos del tabaco no es causa delincremento en el tabaquismo, sino quesimplemente “establece las reglas dejuego más parejas”, al permitir que losconsumidores en otras partes del mundoque “eligieron fumar” lo hagan concigarrillos de marcas importadas en lugarde nacionales.8 Si bien dicha aseveraciónresulta efectiva para propósitos de

relaciones públicas, la teoría económicao los datos empíricos muestran que laliberalización comercial resulta enexpansión del mercado y cambio demarcas, y hace que las mujeres y losjóvenes que tradicionalmente no han sidosectores de la población fumadora sevean, desproporcionadamente, atraídospor las marcas de cigarrillosoccidentales.

En conclusión, la combinación dedatos empíricos, teóricos y anecdóticosson evidencia suficiente de que laapertura de los mercados incrementasignificativamente las tasas defumadores, sobre todo en naciones deingresos bajos y medios.

8 Véanse, por ejemplo, U.S. Cigarette ExportAssociation (USCEA), “Global tobaccotrade, US policy and American cigarettes”,resumen ejecutivo, 4 de enero de 1996,yUSCEA, “U.S. trade policy regardingtobacco exports”, mayo de 1994.

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Justificar la necesidad de unanormatividad especial para el comerciodel tabaco, requiere sopesar lapertinencia de las leyes y reglamentosexistentes en materia de salud pública. Ala fecha, las normas que afectan elcomercio internacional de productos deltabaco incluyen cuatro acuerdosimportantes bajo la jurisdicción de laOrganización Mundial de Comercio(OMC), cada uno de los cuales seresume a continuación. Asimismo, sehace una breve revisión de otras políticasinternacionales que afectan el comerciodel tabaco, entre ellas: acuerdosregionales y bilaterales, políticas deorganismos multilaterales como el BancoMundial y el FMI, y políticas nacionalessobre comercio como las de EstadosUnidos, el Reino Unido y otras nacionesque son importantes productoras yexportadoras de tabaco.

A. Acuerdos comercialesbajo la autoridad de laOrganización Mundial deComercio (OMC)

La OMC fue fundada en 1995 con elfin de administrar un régimen global decomercio internacional, incluidosnumerosos acuerdos multilaterales y unproceso riguroso para resolvercontroversias. Entre los acuerdos bajo laautoridad de la OMC que pueden afectaren comercio de productos del tabaco seencuentran:• El Acuerdo General sobre Aranceles

III.¿Abordan los tratados comercialesinternacionales en forma adecuadalas preocupaciones relativas alcomercio de productos del tabaco?

Aduaneros y Comercio (GATT), unacuerdo amplio iniciado en 1947 yque se ha ampliado en variasocasiones, la más reciente en 1994,cuando se le incorporó a la estructurade la OMC.

• El Acuerdo sobre Barreras Técnicas alComercio (Acuerdo TBT), quefomenta el uso de normasinternacionales como base para losreglamentos técnicos que afectan elcomercio.

• El Acuerdo sobre Aspectos deDerechos de Propiedad IntelectualRelativos al Comercio (TRIPS).

• El Acuerdo General sobre Comerciode Servicios (GATS), que regulamedidas que “afectan el comercio deservicios.”

Además, el Acuerdo sobre MedidasSanitarias y Fitosanitarias (AcuerdoSPS) regula aspectos importantesrelacionados con el comercio de la hojade tabaco, pero que va más allá delalcance de este análisis.

1. El Acuerdo General sobreAranceles y Comercio (GATT)

El GATT es la pieza clave en el marcode los acuerdos de la OMC. Imponeobligaciones amplias a los 135 paísesfirmantes para que den “trato nacional” atodos los productos cubiertos, sujetos alimitadas excepciones. En esencia, eltrato nacional prohíbe la discriminaciónimplícita o explícita entre productos

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similares extranjeros y nacionales. Unaobligación adicional para todos losmiembros de la OMC es brindar a todossus pares ventajas comerciales idénticas,lo que se denomina condición de “naciónmás favorecida”.

Si bien estos principios handemostrado ser promotores efectivos decomercio, en la práctica, su aplicaciónrigurosa no está libre de conflictos yasperezas. Por ejemplo, para evitar lasmúltiples formas que las medidasproteccionistas pueden asumir, el GATTobserva más allá de las palabras de unaley o reglamento en controversia, paragarantizar que no hay intento dediscriminación contra productosextranjeros y que el cumplimiento de unaley no coloca en desventaja a unproducto extranjero.

a. El artículo XX(b) del GATT y laexcepción por razones de salud pública

El artículo XX del GATT estableceuna excepción limitada a las normas decomercio, con el fin de proteger elmedioambiente, la salud pública y otrosvalores que en ciertas ocasiones entranen conflicto con las metas de la aperturacomercial. El artículo XX(b), excepciónpor razones de salud pública, ameritaespecial escrutinio por el papel centralque el GATT desempeña entre losacuerdos comerciales y porque elartículo XX constituye la base para lamayor parte de las excepciones porrazones de salud pública en el caso deotros acuerdos comerciales, con ciertasvariantes. El artículo XX establece, en suparte medular:

A reserva de que no se apliquen lasmedidas enumeradas a continuaciónen forma que constituya un medio dediscriminación arbitrario oinjustificable entre los países en queprevalezcan las mismas condiciones,o una restricción encubierta alcomercio internacional, ninguna

disposición del presente Acuerdo seráinterpretada en el sentido de impedirque toda parte contratante adopte oaplique las medidas:...b. necesarias para proteger la salud yla vida de las personas y de losanimales o para preservar losvegetales;

Existe considerable jurisprudenciapara la interpretación y aplicación delartículo XX(b), incluido un casosobresaliente en el cual se requería queTailandia abriese su mercado a loscigarrillos extranjeros.1 Algunasconclusiones que se pueden extraer apartir del extenso registro son:• La redacción del artículo XX(b)

resulta muy limitada y cualquierambigüedad o duda se resuelvegeneralmente a favor del librecomercio. Sólo hay un caso en el cualuna parte logró defender exitosamenteuna medida al amparo del artículoXX(b). En este caso, un panel y lainstancia de apelación de la OMCrespaldaron y mantuvieron laprohibición francesa al asbestocrisolito, ante la objeción interpuestapor Canadá, pues encontraron que la

1 Thailand—Restrictions on Importation ofand Internal Taxes on Cigarettes, 7 denoviembre de 1990, BISD 37S/200. Elpanel encontró que no era necesaria unaprohibición a las importaciones, ya queésta no era la medida menos restrictiva decomercio disponible para que Tailandiacubriera sus objetivos de restricción altabaquismo. Asimismo, el panel encontróque la prohibición a la publicidad deproductos del tabaco en Tailandia y otrasmedidas restrictivas podrían resultardiscriminatorias, pero, si fuera el caso, sejustificarían al amparo del artículo XX(b).En el futuro y para un caso similar, otrospaneles podrían tomar una decisióndistinta, ya que las normas del GATT y laOMC no sientan precedente.

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prohibición era “necesaria”, con baseen los cánones internacionales sobreseguridad.2

• La carga de la prueba recae en el paísque busca instrumentar una medida desalud pública, pues tiene que probarque el caso en cuestión cae en elámbito del artículo XX(b); ello creauna presunción a favor del librecomercio.

• El primer obstáculo para defender unamedida con base en razones de saludpública estriba en probar que dichamedida es “necesaria” para proteger lasalud pública. La definición denecesidad es estricta y exige no sólodemostrar la eficacia de la medida,sino que no se dispone de medidasmenos restrictivas del comercio conlas cuales se podría alcanzarse elmismo objetivo de salud pública. Enla práctica, los paneles no hanconsiderado la viabilidad social ypolítica de las medidas opcionales,sino sólo que se disponga de ellas enteoría.3 Como ha señalado uncomentarista: esto “puede implicar unpeso abrumador para las políticas de

salud pública, ya que casi siempre esposible concebir medidas menosrestrictivas del comercio y, por tanto,‘disponibles’ en cierto sentido.”.4

• Si la parte logra establecer lanecesidad, la interrogante se dirigeentonces a garantizar que la susodichamedida por razón de salud pública noconstituya una “restricción encubiertaal comercio internacional” o una“discriminación arbitraria oinjustificada”. Estas dos normas delartículo XX —que forman parte de laprimera sección del artículo o deldenominado “chapeau”—, estándiseñadas para evitar el uso abusivode la excepción. Ambas invitan alescrutinio de los motivos eintenciones del país que defiende lasmedidas por razones de salud pública;donde hay mezcla de motivos —comosuele suceder con frecuencia—, estasnormas permiten rechazar una medidaincluso si se ha demostrado que es“necesaria” para proteger la saludpública. Ello refleja el profundo deseoentre los responsables del comerciointernacional de prevenir y rechazar elposible abuso del artículo XX.

• Los paneles facultados para decidirsobre controversias que argumentanuna necesidad de salud pública noincluyen entre sus miembros, niconsultan con, expertos en saludpública para llegar a sus conclusiones,aun cuando queda a su discreciónhacerlo. Es muy común que lospanelistas sean expertos en comercioque se desempeñan al servicio de losministerios de comercio de losgobiernos. El procedimiento quesiguen los paneles se desarrolla ensecreto, generalmente en Ginebra.

2 EC—Measure Affecting Asbestos andProducts Containing Asbestos: (WT/DS135R), 2000.

3 Por ejemplo, el rechazo a la restricciónestadounidense al atún cuya pesca implicamétodos asociados con alta mortandad dedelfines se basó en la decisión de un paneldel GATT, según la cual una opción menosrestrictiva del comercio estaba al alcancede Estados Unidos: impulsar un acuerdointernacional para prácticas de pesca,opción que dicho país aún no habíaagotado. El panel no consideró que lasdificultades políticas prácticas ni lacantidad de tiempo que requiere alcanzarun acuerdo de esta naturaleza fueranmotivo suficiente para contraponerse alhecho de que efectivamente se trataba deuna opción menos restrictiva. U.S. Restric-tions on Imports of Tuna, 3 de septiembrede 1991, BISD 39S/155.

4 Correa, C.M., Implementing NationalPublic Health Policies in the Frameworkof WTO Agreements, documento detrabajo, núm. 3, abril de 2000.

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Esta panorámica sugiere que lainterpretación del artículo XX(b),como se ha hecho, impone unescrutinio severo y una cargaprobatoria excesiva sobre las medidasde salud pública impugnadasconforme a las normas establecidaspor el GATT. En la práctica, da laimpresión que el artículo XX(b)asigna prioridad a prevenir su posibleabuso, más que proteger la saludpública.

2. El Acuerdo sobre BarrerasTécnicas al Comercio(Acuerdo TBT)

El Acuerdo TBT establece un marcopara tratar asuntos espinosos en torno ala normatividad técnica que losgobiernos nacionales y locales imponensobre una diversidad de bienes, incluidoslos productos del tabaco. No toda lareglamentación en materia de tabacocaería en la jurisdicción del TBT, aunquees casi seguro que sí lo harían aquellasnormas que implican especificacionestécnicas, medidas, pruebas, evaluacionesy otros requerimientos, así como ciertareglamentación del humo de tabacoambiental (ETS regulations) y algunosrequerimientos de etiquetado ydescripción de los contenidos delproducto. Entre los aspectos relevantespara el marco TBT se incluyen, lossiguientes:

• El sexto párrafo del preámbulo delAcuerdo TBT incorpora un lenguajesimilar al del chapeau del artículo XXdel GATT, lo que permite a los paísesimponer medidas por razones de saludpública (u otras):

... a condición de que no las apliqueen forma tal que constituyan un mediode discriminación arbitrario oinjustificado entre los países en queprevalezcan las mismas condiciones,

o una restricción encubierta delcomercio internacional, y de que en lodemás sean conformes a lasdisposiciones del presente Acuerdo.

Este lenguaje conlleva la mismainterpretación y preocupaciones quedespierta el artículo XX del GATT.Asimismo, impone la carga adicionalprobatoria de demostrar que las prácticasen cuestión “en lo demás sean conformesa las disposiciones del presenteAcuerdo.”• Si una parte impone y aplica normas

técnicas consistentes con las normasinternacionales aceptadas, entoncespuede suponerse que éstas no creanobstáculo innecesario al comerciointernacional. (Artículo 2.5) Ahorabien, es posible que tal suposición sevenga abajo con el peso de laevidencia; no obstante, la carga eneste caso recae sobre la parte quejosa,que es a la que corresponde establecerque la medida impone trabas alcomercio, más de lo que se requierepara cumplir con su propósitolegítimo.

• En caso de haber normasinternacionales,5 las partes estánobligadas a tomarlas como base de susreglamentos a menos que puedanapegarse a alguna excepción limitadaal demostrar que la normainternacional “... sería un medio

5 El Acuerdo TBT sólo acepta normasestablecidas por una instancia reconocida,como la Organización Internacional deNormalización (ISO) (Acuerdo TBT,anexo 1). En consecuencia, el AcuerdoTBT no aceptará las normas o reglas queestablezca el CMCT a menos que ésteestablezca una instancia reconocida para ladefinición de normas. Valdría la penaconsiderar esta opción como un medio paracontrarrestar la influencia que la industriatabacalera ejerce sobre los actualesorganismos encargados de establecernormas.

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ineficaz o inapropiado para el logro delos objetivos legítimos perseguidos,por ejemplo a causa de factoresclimáticos o geográficosfundamentales o problemastecnológicos fundamentales.”(Artículo 2.4) Además, los estadosmiembro que adopten normas técnicasfuera de las normas internacionalesrelevantes vigentes deben dar avisopor anticipado a la OMC, y es posibleque tengan que probar que las normasen cuestión son la opción disponiblemenos restrictiva del comercio. Tal ycomo se dijo en el contexto delartículo XX, esta disposición podríaconstituirse en una dificultadextremadamente difícil de cumplir.

• A diferencia del Acuerdo SPS y otros,el Acuerdo TBT no requiere“justificación científica” de lasmedidas. Esto es muy importantedebido a que la aplicación estricta delrequisito de justificación científicaimpone una carga significativa y unmarco muy reducido a la parte quedesee utilizar el principio precautorio(véase infra discusión sobre elprincipio precautorio, sección V(a)(2)). Al amparo del artículo 2.2 delAcuerdo TBT, las medidas nacionalespueden basarse en una diversidad deobjetivos legítimos, como razones deseguridad nacional y prevención deprácticas que puedan inducir al error.La información científica es tan sólouno más de los elementos aconsiderar.

En resumen , en comparación con elartículo XX(b) del GATT, el AcuerdoTBT parece proporcionar ciertas ventajasy desventajas para las medidasrestrictivas del tabaco. El beneficio másimportante es que si ciertas medidascontra el tabaco fuesen reconocidascomo normas internacionales, comopodría suceder a través del proceso delCMCT, entonces, en conformidad con el

Acuerdo TBT, dichas medidas podríangozar del supuesto refutable de que son“necesarias” y “menos restrictivas delcomercio”. En caso de que no hayanormas aplicables, las medidasantitabáquicas seguirán estando sujetas aimpugnación conforme a normasdesfavorables semejantes al artículoXX(b) del GATT. Sin embargo, unaspecto de especial preocupación es quesi hay normas internacionales y un paísdecide no aplicarlas, el Acuerdo TBT alparecer impone una carga de la pruebaaún mayor, en comparación con elartículo XX(b).

3. El Acuerdo sobre Derechosde Propiedad Intelectual yAspectos Relativos alComercio (TRIPS)

El TRIPS proporciona un marcointegral para proteger la propiedadintelectual, incluidas patentes, derechosde autor y marcas comerciales. Elobjetivo del TRIPS, como se declara enel artículo 7, es que:

La protección y observancia de losderechos de propiedad intelectualdeberán contribuir a la promoción dela innovación tecnológica y a latransferencia y difusión de tecnología,en beneficio recíproco de losproductores y de los usuarios deconocimientos tecnológicos y demodo que favorezcan el bienestarsocial y económico y el equilibrio dederechos y obligaciones.

Asimismo, proporciona una excepciónpor razones de salud pública muylimitada en el artículo 8, sección 1:

1. Los Miembros, al formular omodificar sus leyes y reglamentos,podrán adoptar las medidas necesariaspara proteger la salud pública y lanutrición de la población, o para

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promover el interés público ensectores de importancia vital para sudesarrollo socioeconómico ytecnológico, siempre que esasmedidas sean compatibles con lodispuesto en el presente Acuerdo.

Esta excepción incluye la conocidaprueba de “necesidad”, con el requisitoimplícito de que la medida en cuestiónsea la opción disponible menosrestrictiva del comercio para lograr lameta legítima. Como se planteó en elcontexto del artículo XX(b), el peso deesta prueba resulta extremadamentedifícil de cumplir.

Además, el TRIPS agrega exigenciasen su texto al señalar que las accionespor razones de salud pública deberán ser“compatibles con lo dispuesto en elpresente Acuerdo”. Al incluir esta“prueba de compatibilidad”, pareceríaque el acuerdo afirma exactamente loopuesto a una excepción: si lasdisposiciones por motivos de salud noson consistentes con el acuerdo, hay querechazarlas incluso si son “necesarias”.

4. El Acuerdo General sobreComercio de Servicios (GATS)

El GATS, que se firmó en 1994 yentró en vigor junto con la OMC en1995, introdujo por primera ocasión elsector de los servicios al sistemainternacional de comercio. Se trata de unavance significativo, dado que losservicios constituyen un porcentajeimportante y de rápido crecimiento enlas transacciones de comerciointernacional. El GATS puede afectar lasmedidas antitabáquicas, al proteger losintereses de consultores y empleados dela industria tabacalera que participan enla publicidad para dicha industria,haciendo cabildeo, investigación demercado, etc., a través de las fronteras.

El artículo VI(4) del GATS faculta alConsejo del Comercio de Servicios (el

organismo administrativo establecidopara instrumentar el GATS) a desarrollarmétodos que garanticen que “lasmedidas relativas a las prescripciones yprocedimientos en materia de títulos deaptitud, las normas técnicas yprescripciones en materia de licencias noconstituyan obstáculos innecesarios alcomercio de servicios”, y que talesmedidas “no sean más gravosas de lonecesario para asegurar la calidad delservicio.”

Estos términos dan lugar a una doblepreocupación desde el punto de vista dela salud pública. Primero, invocan laprueba de “necesidad” y el requisito dela opción “menos restrictiva delcomercio”, que también se incluyen enlos acuerdos GATT, TBT y TRIPS.Segundo, extiende la autoridad de laOMC para determinar que las normas dehigiene y seguridad no discriminatoriasde un país son, sin embargo, violatoriasdel GATT en caso de que un panel pararesolución de controversias considereque son más gravosas de lo necesariopara el comercio.

Aún no se llega a un acuerdo conrespecto a la interpretación del GATS y,a la fecha, el acuerdo está enrenegociación, lo que hace que cualquieranálisis esté sujeto a incertidumbre.

5. Otros acuerdos y políticascomerciales que podríanafectar el consumo deltabaco y las medidasantitabáquicas

Diversos acuerdos y políticasrelacionadas con el comercio hanincluido en sus respectivos textosprincipios y normas de la OMC. Cabedestacar los siguientes:

• Acuerdos comerciales regionales ybilaterales. Casi todos los países delmundo están sujetos a una o másalianzas regionales y a numerosos

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acuerdos bilaterales diseñados parapromover el libre comercio. Engeneral estos acuerdos siguen elpatrón que estableció la OMC, deacuerdo con el cual los productos deltabaco reciben trato de productobenéfico, cuyo intercambio comercialhay que promover. Generalmente, laspreocupaciones por la salud semanejan al tenor de una normatividadmuy limitada basada en el modelo delartículo XX(b) del GATT. Dado queno es extraño que estos acuerdosrebasen las áreas de comercio regidaspor los acuerdos de la OMC, agreganun componente de complejidad almomento de determinar si las medidasantitabáquicas deben estar sujetas alas impugnaciones del comercio. Porejemplo, el Tratado de LibreComercio para América del Norte(TLCAN), suscrito entre Canadá,Estados Unidos y México, daprotección amplia a los inversionistasy proveedores de servicios extranjerosque según la industria tabacalerapodrían verse afectados frente amedidas de restricción al tabacolegítimas, como la exigencia de quelas cajetillas de cigarrillos no tenganningún tipo de diseño.6

• Políticas comerciales de gobiernos yorganismos multilaterales. Laspolíticas adoptadas por gobiernosnacionales y organismosmultilaterales también podrían tenerun efecto internacional profundo parael consumo de tabaco y las medidasantitabáquicas. Por ejemplo, durantelos años de 1980 el gobierno deEstados Unidos adoptó una política enla que “echó mano” de todo el peso de

su comercio para forzar la apertura delos mercados asiáticos de cigarrillos.7

Recientemente y en contraste, laadministración de Clinton aprobó undecreto presidencial8 que prohibía afuncionarios estadounidensespromover las exportaciones de tabacoo minar leyes antitabáquicas nodiscriminatorias en otros países. Lapolítica de Estados Unidos tambiénexige consultar a expertos de salud enel caso de cualquier acción comercialrelacionada con el tabaco. Tanto elgobierno estadounidense como el deReino Unido han fomentadooficialmente entre su personaldiplomático que contribuyan en lapromoción de medidas antitabáquicasallende las fronteras de susrespectivos países.

También los organismosmultilaterales han formulado políticasque abordan las preocupaciones de saludcon respecto al comercio de productosdel tabaco. El Banco Mundialdesempeñó un importante papel aladoptar en 1991 una política con la cualprohibía cualquier préstamo destinado aproyectos relacionados con el tabaco, ypara ello citó evidencia de que ese tipode inversión es un daño neto para laeconomía mundial.9 El Fondo MonetarioInternacional ha presionadoconsistentemente a los países endesarrollo para que privaticen losmonopolios tabacaleros. Al ser

6 Véase Physicians for a Smoke-FreeCanada, “An Introduction to InternationalTrade Agreements and their Impact onPublic Measures to Reduce Smoking”,documento de trabajo, febrero de 2001, pp.41–42.

7 Una investigación detallada da cuenta de lacooperación del gobierno de EstadosUnidos con la industria tabacalera duranteese periodo. Véanse Frankel, G., “U.S.Aided Cigarette Firms in Conquests AcrossAsia”, The Washington Post, 17 denoviembre, 1996; Sesser, S., “Opium WarRedux”, The New Yorker, 1993; 69:78–89.

8 “Federal Leadership on Global TobaccoControl and Prevention”, Executive Order,The White House, 18 de enero de 2001.

9 Véase Banco Mundial, op. cit., p. 85.

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interrogados acerca de las implicacionesen materia de salud que esos cambiosradicales traerían para el consumo detabaco, los funcionarios del FMI se hannegado a examinar el asunto o areconocer que como resultado de supolítica podría registrarse un incrementodel consumo del tabaco.10

B. Acuerdos comercialesinternacionales y suposible impacto enmedidas antitabáquicasespecíficas11

Entre los ejemplos de medidasantitabáquicas que se han visto, o quepueden verse afectadas, por los acuerdoscomerciales mencionados en la secciónanterior se cuentan.

• Mantener un mercado protegidoante marcas de cigarrillosextranjeros. Tailandia y otros paísesen desarrollo han argumentado, confuerte apoyo de la comunidadpreocupada por la salud pública, queno deberían verse forzados a abrir susmercados a productos de tabacoextranjeros, ya que mantenerloscerrados es la mejor forma deasegurar el control sobre la industriatabacalera; evitar la comercializacióny la competencia de precios quellegarían con la apertura comercial;mantener fuera del mercado marcasque han probado ser atractivas parasectores de la poblacióntradicionalmente no fumadora comolas mujeres y menores de edad, etc.Asimismo, el gobierno tailandésargumentó que los cigarrillos

importados están extremadamenteprocesados, contienen muchassustancias agregadas desconocidas yson fundamentalmente distintos de lasmarcas nacionales. Un panel pararesolución de controversias, instanciaque contempla el GATT, rechazótodos los argumentos en 199012 y conello puso fin a los mercadosprotegidos de cualquier país miembrode la OMC, o que aspire a serlo.China, país donde se concentra cercade un tercio de los fumadores delmundo, negoció la apertura delmercado para productos del tabaco —incluidos cigarrillos— con EstadosUnidos en 1992 y ha seguidoavanzando en ello debido a la presiónque ese país y otras nacionesexportadoras de tabaco ejercen en elcontexto de las conversaciones paraingresar a la OMC.13

• Conservar el monopoliogubernamental sobre el tabaco. Lospromotores de la salud públicaseñalan que los monopolios públicossobre el tabaco son justo “lo que elmédico ordenó”: burocráticos,ineficientes y pésimoscomercializadores de productos debaja calidad, que además,generalmente, responden a lavigilancia de los gobiernos. Si bien laspartes podrían mantener losmonopolios estatales en conformidad

10 Véase Physicians for a Smoke-FreeCanada, op. cit., pp. 24–25.

11 Sobre este tema véase la extensa discusióny análisis que presentan Physicians for aSmoke-Free Canada, op. cit., pp. 38-45.

12 Bettcher, D.W., D. Yach y E. Guindon, E.,op. cit.

13 Para los antecedentes sobre reducción dearanceles y el ingreso de China a la OMC,véase, por ejemplo: “Campaign Disap-pointed by Tobacco Provisions in ChinaTrade Bill”, Campaign for Tobacco-FreeKids, 28 de abril de 2000; para un examengeneral de las acciones de lasmultinacionales en China, véase: Walsh, B.y S. Chapman, “Eyes on the Prize:Transnational Tobacco Companies inChina 1976–1997”, Universidad deSydney, NSW, Australia, 2000.

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con la legislación del GATT/OMC, elFMI ha exigido consistentemente suprivatización como condición paraefectuar préstamos. Dado que lamayor parte de los monopolios seencuentra en países con presionesfinancieras, esta política del FMI hasido muy eficaz para que los paísesprivaticen su industria tabacalera.

• Aplicar aranceles altos paraproductos del tabaco importados.Los aranceles incrementan el preciode los productos de tabaco afectadosy, en consecuencia, reducen suconsumo. En los países en desarrollo,donde los productos de tabacoimportados pueden resultarparticularmente atractivos paramujeres y menores de edad —sectoresde la población tradicionalmente nofumadores—, y donde una mayordisponibilidad de tales productos hademostrado estar asociada con unincremento sustancial en las tasas detabaquismo, la aplicación de arancelesaltos podría ser una especie de puntointermedio entre un mercado abierto yun mercado protegido a los productosdel tabaco. Asimismo, los arancelespodrían ser políticamente viables yaplicables en países donde otrasmedidas —como la reglamentacióndel producto y la prohibición efectivade la publicidad— no lo son, pordiversas razones. Los aranceles sonuna forma de “discriminación”permitida dentro de la estructuranormativa de la OMC; sin embargo,están sujetos a negociaciones intensasen los acuerdos comercialesregionales y bilaterales. Además, lospaíses que desean formar parte de laOMC, como es el caso de China,sufren la presión de Estados Unidos yotros miembros de dicha organizaciónpara que reduzcan sus aranceles sobreel tabaco y otros productos comocondición de ingreso.

• Mantener una prohibición integralsobre la publicidad, promoción ypatrocinio de productos del tabaco.A la fecha, son muchos los países quecuentan con prohibiciones integralesde la mercadotecnia del tabaco, yhasta ahora ningún acuerdointernacional las ha considerado comofuera de la legalidad. El panel delGATT que se ocupó del caso deTailandia analizó los argumentosreferentes a la prohibición de lapublicidad de cigarrillos en ese país,pues se argumentó que ésta violabalas reglas del GATT; sin embargo,determinó que la prohibición procedíaal amparo del artículo XX(b). Ello nogarantiza que otro panel llegará a lamisma conclusión en otro casosimilar. Es posible, aunque lejos decualquier certeza, que la prohibiciónde la mercadotecnia llegara aconsiderarse como violatoria delGATS, ya que la publicidad es unservicio que cae en el ámbito de eseacuerdo. También es posible que lasempresas tabacaleras desarrollenargumentos plausibles en el sentido deque la prohibición de la publicidad oventa de cigarrillos por internet violasus derechos al amparo de losacuerdos presentes o futuros quefomentan la libertad del comercioelectrónico.

• Exigir envases genéricos para losproductos del tabaco. Los resultadosde muchas investigaciones apoyandecididamente el punto de vista queseñala que los menores de edadsentirían poca atracción hacia losproductos del tabaco si las cajetillas yla presentación fuesen menosatractivas visualmente. Con todo, enCanadá fueron rechazadas laspropuestas para exigir el denominado“envasado genérico”, después que lasempresas tabacaleras arguyeron quetal normatividad sería violatoria de

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numerosos derechos amparados por elTRIPS y el TLCAN. Entre otrosargumentos, las empresas afirmaronque, con arreglo a las disposicionesdel TLCAN de protección a lainversión, podrían acreditar dañosinmensos por la expropiación de susmarcas.14

• Exigir que en la etiqueta seespecifique el contenido de losproductos del tabaco. Lasautoridades sanitarias de Tailandia, lasde la provincia canadiense de Colum-bia Británica, las del Commonwealthde Massachussets y otrasjurisdicciones han reafirmado suderecho, y el derecho de losconsumidores, a saber qué aditivoscontienen las diversas marcas decigarrillos. Las empresas tabacalerasargumentan que no pueden poner talinformación a disposición de losconsumidores porque es confidencialy está protegida por el TRIPS y otrosacuerdos internacionales; no obstanteque las empresas de alimentosprocesados y otros comestiblespresentan información similar demanera rutinaria a los consumidores.

Ciertamente, no se ha presentado unalista exhaustiva de los reclamos quepodrían surgir conforme a lo dispuestopor los acuerdos comerciales presentes yfuturos. Existen otras medidasantitabáquicas vulnerables, entre las quese encuentran los programas deasistencia para la transición económicade los productores de tabaco; lasetiquetas de advertencia con imágenes degran tamaño sobre los riesgos para lasalud, como las adoptadas por Canadá, ylos métodos de carga impositiva quepueden tener un impacto severo en lasmarcas de cigarrillos extranjeras. De

ninguna manera resulta claro quéresoluciones se tomarían en caso de quecualquiera de estas medidas fuerallevada ante un panel de resolución decontroversias; sin embargo, incluso sifinalmente se permitieran las medidasantitabáquicas, la amenaza de unacontroversia internacional crea un efectodesalentador en los gobiernos quepromueven activamente medidasrestrictivas del tabaco, efecto que muyprobablemente se incrementaráconforme surjan medidas antitabáquicasmás severas y se negocien acuerdoscomerciales más amplios.

C. Conclusiones sobre lapertinencia de lanormatividad vigente

A riesgo de declarar una obviedad,hay que decir que los acuerdoscomerciales revisados están hechos parapromover y extender el comercio de losproductos que cubren. Si bien se intentaque hasta cierto punto incluyan elfomento de la salud, la protección delambiente y otros valores, no es desorprender que por encima de todofavorezcan el fomento del comercio ycoloquen un peso colosal sobre lasmedidas que podrían restringirlo. Esto sedebe, en parte, a que la redacción deversiones preliminares, negociación,administración, interpretación yresolución de controversias sobre losacuerdos comerciales está a cargo dequienes forman parte del sector políticocomercial. Es de entenderse que muypocos de ellos/ellas tengan experienciaen aspectos de salud pública o medidasantitabáquicas. En ningún acuerdorelacionado con el comercio es requisitohacer consultas con expertos en saludpública o tabaquismo y medidas para surestricción, y mucho menos atenerse a suopinión para resolver cuestionesrelacionadas con salud pública y14 Véase, Physicians for a Smoke-Free

Canada, op. cit., pp. 24–25.

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comercio de productos del tabaco,aunque hacerlo generalmente queda adiscreción de los paneles para laresolución de controversias.

Dado que estos acuerdos tratan altabaco como un “bien” convencional,parten del supuesto equivocado de queincrementar el comercio de productosdel tabaco resulta benéfico. Este sesgoestructural parece afectar el marco dereferencia de los funcionarios decomercio encargados de los asuntosrelacionados con el tabaco. Por ejemplo,la historia muestra una tendencia entretales funcionarios a confiar en lainformación proveniente de las industriasafectadas y, en ciertos aspectos, aconsiderarlas como clientes durante lasnegociaciones de los acuerdoscomerciales.

La complejidad y la naturalezarelativamente inestable de las reglas decomercio internacional, y el traslapejurisdiccional de diversos acuerdos, danpie a una incertidumbre legal que juega a

favor de la industria tabacalera. Estaindustria y sus abogados handesarrollado argumentos creativos encontra de una amplia variedad demedidas antitabáquicas, tomando comobase la legislación internacional. Es muypoco frecuente que ministerios de saludy grupos promotores de la salud sometana prueba las teorías legales que esgrimela industria tabacalera, particularmenteen los países en desarrollo, debido a quecarecen de los conocimientos, losrecursos y la influencia política paraobjetar a la industria en los forosinternacionales donde se deciden estetipo de problemas.

Por todas estas razones, las reglas decomercio vigentes no abordanadecuadamente las preocupacionesrelativas a la salud pública derivadas delintercambio comercial de productos deltabaco.

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Hay gran cantidad de precedentes dereglas especiales que rigen el comerciode productos nocivos específicos. Suexistencia prueba que hay consenso enque las normas comerciales no sonsuficientes ante el daño que ocasionanciertos productos. Solamente en elcampo del medioambiente, hay por lomenos 20 tratados multilaterales quecontienen disposiciones relativas alcomercio.1

A. Productos excluidos delos acuerdos de la OMC

El comercio de armamento quedófuera de la jurisdicción del GATT y laOMC desde 1947. Si bien los narcóticosy las sustancias psicotrópicas no estánespecíficamente excluidas de losacuerdos de la OMS, en la práctica sumanejo internacional ha sido reguladoexclusivamente por los convenios sobrenarcóticos y substancias psicotrópicas de1961, 1971 y 1988. El comercio dedichos productos y sustancias, y bienesrelacionados, está sujeto a controlesinternacionales extremadamente estrictosy elaborados, así como a acuerdosbilaterales que incluyen requisitos deimportación y exportación para prevenirsu desvío hacia el mercado ilegal.

Por lo que respecta al armamento, lasminas antipersonales constituyen un casoparticular regido por la Convenciónsobre la Prohibición del Empleo,Almacenamiento, Producción yTransferencia de Minas Antipersonales ysobre su Destrucción (Convención deOttawa). Este avanzado tratado prohíbedel todo cualquier tipo de comercio conun producto previamente legal. Elacuerdo es válido tanto para las partesintegrantes como para los países que nolo suscriben, pues exige que las parteseviten cualquier acción de asistencia aotra parte implicada en actividadesrelacionadas con minas antipersonales.(Artículo 1)

B. Acuerdos ambientalesmultilaterales querestringen el comercio deproductos nocivos

Entre los diversos acuerdosambientales que afectan el comerciointernacional, destacan cuatro.• Sustancias químicas agotadoras de

la capa de ozono. El Protocolo deMontreal sobre SubstanciasAgotadoras de la Capa de Ozono(1987) es en ciertos aspectos análogoa la Convención de Ottawa de minasantipersonales. Establece uncalendario para eliminar la produccióny el consumo de sustancias queadelgazan la capa de ozono, como losclorofluorocarbonos (CFC).Asimismo, impone sobre sus 173

IV. ¿Cómo trata el comerciointernacional otros productosnocivos?

1 “Trade Measures and Multilateral Environ-mental Agreements: Resolving Uncertaintyand Removing the WTO Chill Factor”,World Wildlife Federation, WWF Interna-tional Discussion Paper, noviembre de1999.

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miembros la obligación de restringirel intercambio comercial de sustanciasquímicas que dañan la capa de ozonocon países no firmantes de laConvención.

• Contaminantes orgánicospersistentes (COP). La Convenciónsobre Contaminantes OrgánicosPersistentes se acordó entre las partesnegociantes durante el mes dediciembre de 2000 y se esperaba queentrase en vigor en 2001. Esteinstrumento regula la producción, usoy comercio de BPC, DDT y otroscontaminantes que se acumulan en elmedioambiente y que significan unpeligro sustancial para la vida de sereshumanos, animales y plantas. LaConvención divide a los COP envarias categorías: una de ellas incluyea los productos cuyas producción yuso serán eliminados gradualmente;otra restringe la producción, uso ytraslado de tales sustancias peligrosas.La Convención obliga a las partes ano comerciar COP con quienes no hanla han suscrito.

• Desechos peligrosos. El Convenio deBasilea sobre el Control delMovimiento Transfronterizo deDesechos Peligrosos y su Eliminación(1989) regula la producción,transporte, almacenamiento, manejo ydepósito de desechos peligrosos;incluye la importación y exportaciónde desechos peligrosos desde o haciapartes no firmantes del Convenio(artículo 4.5), y obliga a las partes aprohibir la exportación de desechos encaso de que su manejo se haga sin“cuidado del medioambiente”.(Artículo 4.8)

• Especies en peligro de extinción. LaConvención sobre el ComercioInternacional de EspeciesAmenazadas de Fauna y FloraSilvestres (CITES, 1972) imponeestricto control en el comercio de las

especies cubiertas, incluida laprohibición total del comercio deespecies en mayor peligro deextinción.

Cada uno de estos acuerdos cuentacon restricciones para el comercio,incluidas formas de “discriminación”contra los países que no adoptanacuerdos ambientales relevantes. Definirreglas especiales que restrinjan elcomercio de productos del tabaco seríauna extensión lógica de este precedente.

C. ¿Qué conflictos podríansurgir entre lanormatividad paraproductos específicos y lasreglas de la OMCafectadas?

Se dispone ya de métodos quepermiten resolver posibles controversiasentre normas para productos específicos,como las que podría adoptar el CMCT, ylas obligaciones amparadas por acuerdoscomerciales más amplios.2 Entre ellosdestacan:1. Si las dos partes en conflicto también

forman parte del CMCT, deberánceñirse a las normas y procedimientosde este Convenio para resolvercualquier controversia. Ello implica laregla general que se utiliza en laformulación de cualquier tratado,según la cual, la normatividad conmayor grado de especificidad tendráprecedencia sobre las más generales.El CMCT deberá contarespecíficamente con esta disposición.

2. Incluso si el CMCT careciera de estadisposición específica, la legislacióninternacional establece que en caso de

2 Sobre este aspecto general véase Saladin,C. y B. Van Dyke, “International TradingRules and the POPs Convention”, Centerfor International Environmental Law,noviembre de 1999.

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que haya conflicto entre dos acuerdos,prevalecerá el más reciente.3 Estanorma protegería, al menos por algúntiempo, al CMCT frente a acuerdoscomerciales previos; aunque,posteriormente podría desfavorecerlo.Asimismo, la validez de esta norma selimita al caso en que las dos partes enconflicto hayan suscrito el CMCT.

3. En caso de que una o más partes enconflicto no formen parte del CMCT,no hay forma alguna, conforme a lalegislación del comercio internacional,

3 La Convención de Viena sobre el Derechode los Tratados, artículo 30, parágrafo 3,establece que “[c]uando todas las partes enel tratado anterior sean también partes en eltratado posterior, pero el tratado anteriorno quede terminado ni su aplicaciónsuspendida conforme al articulo 59, eltratado anterior se aplicara únicamente enla medida en que sus disposiciones seancompatibles con las del tratado posterior”.Citado en Taylor A., F.J. Chaloupka, E.Guindon y M. Corbett, “The impact oftrade liberalization on tobacco consump-tion”, en Jha, P. y F.J. Chaloupka, eds.,Tobacco Control in Developing Countries,cap. 14, Oxford: Oxford University Press,2000.

de que las partes no pertenecientes alCMCT queden obligadas en lostérminos de las normas yprocedimientos de este Convenio. Unacontroversia por intercambiocomercial de productos del tabaco queimplique partes ajenas al CMCTcaería bajo la jurisdicción de unórgano relacionado con el comercio,como la OMC, por lo que seaplicarían las normas yprocedimientos de dicha organización.No obstante, incluso en este escenario,las disposiciones que establece elCMCT serían de gran peso. Losrepresentantes de la OMC y lospaneles para la solución decontroversias podrían, y deberían, veral CMCT como un reflejo de lasnormas internacionales en lo que amedidas antitabaco se refiere, ydeberían suponer que dichas medidasse justifican y se apoyan en razonesde salud pública. Si bien no se exigeeste grado de consideración (exceptoen el caso limitado de reglamentosadoptados de acuerdo con una normatécnica reconocida por el AcuerdoTBT), es muy probable que en lapráctica llegue a desarrollarse.

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Las medidas del CMCT podríaninfluir positivamente en el comerciointernacional de productos del tabaco entres formas:1. Fortaleciendo la precedencia de

razones de salud pública en elcomercio del tabaco. Esto podríacumplirse si se pone en claro que elCMCT no queda subordinado a losacuerdos comerciales internacionalesy se establece que: a) las medidasantitabáquicas se justifican incluso sino hay la certeza científica de lanecesidad o eficacia de una medidadada, y b) la carga de la prueba debellevarla quien se proponga invalidarlas medidas antitabáquicas, y no quienbusca instrumentarlas. Estas medidasse describen con mayor detalle en lasección A, infra.

2. Asegurando entre las partes firmantesdel CMCT un acuerdo específico: nodesarrollar acciones relacionadas conel comercio del tabaco —comofomentar la exportación de productosdel tabaco u objetar las medidasantitabáquicas de otros países— queentren en conflicto con las metas delCMCT. Estas medidas se discuten enla sección B, infra.

3. Que el CMCT incluya un lenguajeamplio que abarque, hasta donde seaposible, medidas antitabáquicasdrásticas. Ello fortalecerá la capacidadde los estados para defender lasmedidas de restricción al tabacocuando éstas sean objetadas en laarena de los acuerdos comerciales

V. Evaluación de posiblesdisposiciones del CMCTrelacionadas con el comercio

internacionales. Tales medidas sediscuten en la sección C, infra.

A. Medidas para fortalecerla precedencia de lasrazones de salud públicaen relación con el tabaco

1. Garantizar que el CMCTpreceda sobre otros acuerdoscomerciales internacionales

Como ya se discutió líneas arriba, lasdisposiciones del CMCT no puedencontravenir directamente disposicionesde la OMC u otros acuerdos. No ob-stante, el Convenio puede incluir unlenguaje que garantice que susdisposiciones tengan precedencia entrelas partes firmantes del CMCT. Laredacción podría ser como sigue:

En caso de conflicto entre esteConvenio o cualquiera de susprotocolos y otro acuerdo comercial,este Convenio y sus protocolos tienenprecedencia.

Otra opción que podría ser máscoherentes con acuerdos previos seríadeclarar que el CMCT no se subordina aotros acuerdos internacionales. Se hapropuesto un lenguaje directo para estecaso:1

1 Esta redacción es una adaptación de lautilizada en Physicians for a Smoke-FreeCanada, “Trade Agreements and TobaccoUse”, propuesta sometida ante la OMS,agosto de 2000, p. 4.

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Este Convenio y sus protocolos noquedarán subordinados a otrosacuerdos internacionales.

Este enfoque reflejaría, sin dudaalguna, una posición comprometida departe de quienes creen que, con respectoal asunto del tabaco, y entre las partesfirmantes del CMCT, este Conveniodebe constituir la autoridad suprema.Hay precedente en acuerdos comercialesmultilaterales para incluir estadisposición de “no subordinación”.2

2. Promover el “principioprecautorio”

Una preocupación recurrente acercade los acuerdos comercialesinternacionales ha sido que imponen, conrespecto a la carga de la prueba, normasdifíciles de cumplir para quienesproponen medidas de salud pública querestringirían o resultarían gravosas parael comercio internacional. Si bien dichasnormas probatorias pueden o no ser

apropiadas en el caso de productosbenéficos, no lo son cuando se aplican alos productos del tabaco, cuyo consumohabitual resulta particularmente dañino.

Los ambientalistas han desarrollado loque denominan “principio precautorio” o“enfoque de precaución” para abordarpreocupaciones análogas sobreproductos nocivos o potencialmentenocivos para el medioambiente.

En gran medida, el principioprecautorio podría pensarse como unaforma de hacer operativo el principio deprecedencia de las razones de saludpública por encima de los interesescomerciales, cuando haya conflicto entreambos. En el contexto ambiental, elprincipio precautorio se ha aplicadodonde hay riesgo de daño ambiental“serio o irreversible”.3 De acuerdo conun comentarista,4 elementos centralesdel principio precautorio son:• Tomar medidas preventivas incluso si

no se tiene una comprensión completade la relación causa-efecto.

• Reorientar el peso de la prueba sobreseguridad, de manera que correspondaa la parte que propone una actividadpotencialmente dañina.

• Tomar decisiones abiertas, informadasy de manera democrática con respectoal medioambiente y sobre saludpública.

• Examinar todas las opciones posiblesen caso de una actividad particular.

• Partir de un enfoque que pondere elpeso de la evidencia y no esperarabsoluta certeza.

2 Véase, por ejemplo, los términos en que seredactó el Preámbulo al Protocolo deCartagena sobre Bioseguridad, para elConvenio sobre la Diversidad Biológica: Reafirmando el enfoque de precaución

que figura en el principio 15 de laDeclaración de Río sobre el MedioAmbiente y el Desarrollo...

Reconociendo que los acuerdos relativos alcomercio y al medio ambiente debenapoyarse mutuamente con miras a lograrel desarrollo sostenible,

Destacando que el presente Protocolo nopodrá interpretarse en el sentido de quemodifica los derechos y las obligacionesde una Parte con arreglo a otros acuerdosinternacionales ya en vigor,

Entendiendo de que los párrafos anterioresno tienen por objeto subordinar elpresente Protocolo a otros acuerdosinternacionales,

Han convenido en lo siguiente:...

3 Declaración de Río sobre el MedioAmbiente y el Desarrollo, principio 15, 14de junio de 1992, U.N. Doc. A/Conf. 151/5/Rev. 1(1992).

4 Saladin, C, “The Precautionary Principle inInternational Law,” International Journalof Occupational and EnvironmentalHealth, vol. 6, núm. 4, pp. 270–80.octubre-diciembre 2000.

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La redacción del principioprecautorio, adoptado en una diversidadde acuerdos ambientales con apoyo de laUnión Europea, muchos países endesarrollo y organizaciones nogubernamentales, ha variadodependiendo del contexto.

En la medida que los promotores delprincipio precautorio han buscadoampliar su uso, se ha convertido en undispositivo importante en caso decontroversias durante negociacionescomerciales.

Varios países con intercambiocomercial importante, encabezadas porEstados Unidos, Canadá, Japón y NuevaZelanda, favorecen un enfoque másrestrictivo del análisis y la evaluación deriesgos, y han asumido una posición delínea dura contra el principioprecautorio.

Los críticos del principio precautoriose preocupan especialmente porquepodría generar prejuicios contra elcomercio de ciertas mercancías, comolos productos agrícolas genéticamentemodificados, que tienen un beneficiopotencial enorme para la humanidad,más allá del riesgo de consecuencias nodeseadas.

No obstante la oposición rígida deEstados Unidos y otros países, elprincipio precautorio resultaparticularmente útil para el contexto dela lucha antitabáquica. Una razón es quelos daños asociados con el consumo deltabaco y la liberalización de su comercioestán bien documentados. Así, adiferencia de lo que ocurre con losproductos genéticamente modificados,hay pocas dudas para aplicar el principioprecautorio al comercio del tabaco.Asimismo, parece indicado aplicarlodebido a la magnitud del daño y riesgoque significa su consumo, la persistenciade la adicción una vez que se comienza yal grado de incertidumbre científica conrespecto a qué medidas antitabáquicasresultan más efectivas.

Históricamente, la industria tabacaleraha explotado la incertidumbre científicacon respecto a la magnitud del riesgoque implican, por ejemplo, ser fumadoractivo, ser fumador pasivo (que inhala elhumo del fumador activo), la adicción,etc. La industria tabacalera exige que selogre casi la certeza científica, tanto conrespecto de estos temas como de laeficacia de las medidas paracontrarrestarlos, antes de que se tomecualquier curso de acción. En teoría, laadopción del principio precautoriopondría fin a esta estrategia bastanteexitosa de las tabacaleras, si bienabsurda.

La siguiente formulación del principioprecautorio podría servir como base deuna futura discusión:

Es certeza científica que el tabacocausa sufrimiento innecesario ymuerte en alta proporción de quieneslo consumen. No se recurrirá a lafalta de certeza científica en aspectosrelativos al tema, incluida la eficaciade las medidas antitabáquicasespecíficas, como razón paraposponer la aplicación de dichasmedidas o para objetar las medidasantitabaco tomadas por otro Estado.5

Con esta redacción se evita utilizar eltérmino “principio precautorio”, altiempo que se plasma la esencia delconcepto. Este enfoque podría resultarmenos provocativo para los países queen general se oponen al enfoque deprecaución, cuyo alcance ha sidoreducido de diversas formas en otrostratados, por lo que es de anticipar quetambién se propongan límites similaresen el contexto del CMCT. Entre laspropuestas limitantes podrían incluirse:

5 Redacción adaptada de Physicians for aSmoke-Free Canada, “Trade Agreementsand Tobacco Use”, documento sometidoante la OMS, agosto de 2000, p. 4.

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• Eficacia en función de los costos. LaDeclaración de Río especifica que alamparo del principio precautorio sólose adoptarán medidas eficaces enfunción de los costos. Si bien elloresulta aparentemente razonable, eltérmino está sujeto a una gama ampliade interpretaciones acerca de lo que esla eficacia en función de los costos, yentraña cuestiones intrincadas: cómocalcular el costo social del consumode productos del tabaco y cómoasignarle justo valor a la vida humana,entre otras. Por tanto, desde laperspectiva de la salud pública, quienmejor puede determinar si una medidaantitabáquica es eficaz en función desu costo, es el gobierno nacionalimplicado.

• Tiempo limitado. Los países queestán a favor de un principioprecautorio limitado han argumentadoque las acciones precautorias sólodeben permanecer por un “tiemporazonable” hasta que se resuelva lafalta de certeza científica. Bajo esteenfoque, que se refleja en el AcuerdoSPS,6 los países que invoquen elprincipio precautorio están obligadosa persistir en la solución de laincertidumbre científica. Al igual quela limitante “eficacia en función de loscostos”, esta propuesta suenarazonable, aunque tiene implicacionesproblemáticas. En efecto, al parecercoloca gran presión sobre el país queinvoca el principio precautorio paraque sea éste el que desempeñe unpapel central en la solución de laincertidumbre científica,independientemente de que cuentecon la capacidad, los recursos o losincentivos para hacerlo. Una visiónmás acertada sería que las medidasprecautorias fuesen vigentes hasta quese resuelva, por cualquier medio, laincertidumbre científica; en ese

momento, el principio precautoriodejaría de operar para cualquiera delas partes.

En conclusión, el principioprecautorio tiene posibilidades decumplir lo que muchos expertos enantitabaquismo han recomendado. Entrelas partes, el enfoque precautorio podríainvertir eficazmente el supuesto que enacuerdos comerciales nacionales einternacionales prevalece a favor de laexpansión del comercio de productos deltabaco. No obstante que habría un efectomuy pequeño o indirecto de estadisposición sobre los acuerdoscomerciales internacionales, adoptar esteprincipio en el CMCT puede influirpositivamente la forma en que otrospaíses y funcionarios de comerciointernacional abordan los aspectos de larestricción del tabaquismo.

3. Evitar disposiciones quesocaven la precedencia de lasrazones de salud

Otro aspecto que permite reforzar laprecedencia de las razones de saludconsiste en asegurar que el texto delCMCT no incluya un lenguaje que entreen conflicto con el principio deprecedencia. Al revisar el texto quepropone la presidencia del ConvenioMarco, se encuentra que los artículosD(5) y I(2) mantienen estrecha vigilanciasobre este aspecto.

El artículo D(5) establece, comoprincipio básico, que “las medidas delucha antitabáquica no deben constituirun medio de discriminación arbitraria oinjustificable en el comerciointernacional.” Esta frase, que tiene suorigen en el artículo XX del GATT,parece eminentemente razonable. Todosestaremos de acuerdo en que un país sólodebe dar trato discriminatorio a losproductos de otro país si tiene razonesque lo justifiquen. Además, al parecer seha evitado en forma deliberada una6 Correa, C.M., op. cit.

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redacción más agresiva, similar a la delartículo XX; específicamente, se haevitado la exigencia de probar que unamedida es “necesaria” para la salud yque no constituye “una restricciónencubierta al comercio internacional”.Las disposiciones requieren que no hayaotras opciones menos restrictivas delcomercio, además de exigir un examenminucioso de las razones que hay detrásde la medida, más que enfocarse en losefectos sobre la salud pública.

No obstante esta característicaalentadora, esta frase resulta engañosa yno parece favorecer el interés de la saludpública. En ausencia de un lenguaje queaclare, un panel de la OMC puedeinterpretarla de forma que requiera unanálisis más amplio del artículo XX,incluido el requisito de la “medidamenos restrictiva del comercio”.Asimismo, la interpretación puede serconsistente con el artículo XX,colocando el peso de la prueba —esto es,que la medida antitabaco se justifica—sobre la parte que intenta instrumentarla,en lugar de colocarlo sobre la partequejosa. Esto, en efecto, pondría decabeza al principio precautorio, tal ycomo se analizó en la sección previa.

El resultado ideal, desde laperspectiva de salud pública, seríaeliminar esta disposición por serinnecesaria y por entrar en conflicto conel principio precautorio. Dado que esteprincipio de trato no discriminatorio seencuentra muy arraigado en el sector delcomercio internacional, es de esperarseque la propuesta de eliminar estelenguaje cause oposición de parte dealguno de los principales países querealizan intercambio comercial. Así,pues, resulta políticamente inviable ypoco sabio eliminar por completo dicholenguaje; por ello, quienes se preocupanpor la salud pública deben considerar laposibilidad o no de modificar estadisposición para hacerla consistente conel principio precautorio. Esto podría

lograrse, por ejemplo, al aclarar que lacarga de la prueba se inclina hacia laparte quejosa y que la norma de revisiónaplicable sólo requiere una “baseracional” para la reglamentación, másque la prueba de “menos restrictiva delcomercio” que impone el artículo XX delGATT. Considérese, por ejemplo, elefecto potencial que tendría el siguienteañadido al artículo D(5):

Una medida para la luchaantitabáquica deberá considerarsejustificada y no arbitraria a menosque se demuestre que no tienerelación alguna con la reducción delconsumo de productos del tabaco opara reducir el daño provocado por elconsumo de dichos productos.

En el artículo I(2), una de lasdisposiciones relativas al comercio ilícitode productos del tabaco establece que:

Las Partes convienen en que lasmedias que se adopten a tal fin[eliminar el contrabando e imitación]serán transparentes, nodiscriminatorias y conforme a lasobligaciones internacionales.

Da la impresión de que esteseñalamiento busca asegurar que lasdisposiciones del CMCT que prohíben elcontrabando no anulen las obligacionesque ya tienen las partes de conformidadcon los convenios aduanerosinternacionales y otros acuerdoscomerciales. No resulta claro quéimpacto tendría el agregar “nodiscriminatorias” en este contexto.

Es probable que el término tengaconsecuencias no previstas. Habrá queconsultar con expertos en el tema delcontrabando con el fin de evaluar elimpacto que una redacción como laanterior podría tener y discutir otrasopciones.

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B. Medidas preventivaspara que las partes noutilicen reglas de comercioen forma tal que entren enconflicto con los principiosy metas del CMCT

Como ya se dijo, las partes integrantesdel CMCT pueden objetar y, por tanto,socavar medidas antitabáquicas efectivasen otros países al amparo de una gamaamplia de acuerdos internacionales,incluidos aquellos regulados por laOMC. En tanto que el CMCT no puedecambiar las disposiciones de estos otrosacuerdos, las partes firmantes puedenacordar voluntariamente no realizaracciones que de otra forma estarían a sualcance. Esta sería una restricción paralas partes del CMCT porque las obligaríaa no objetar medidas antitabáquicas enningún país, es decir, incluso aquellos nofirmantes del CMCT. Asimismo, larestricción será especialmente relevantessi los productores más importantes detabaco forman parte del ConvenioMarco.

Entre las disposiciones que se podríanincluir en este tenor se encuentran:

1. Evitar que las partessocaven medidasantitabáquicas y promuevanla exportación de tabaco enotros países

Las partes acuerdan tomar todas lasmedidas necesarias para asegurarque ninguna persona que actúe ennombre de ellas intente (a) eliminar,debilitar, socavar o interferir en laaplicación de medidas antitabáquicasvigentes o bajo estudio en otrosEstados o (b) promover laexportación o consumo de productosdel tabaco en otro Estado.

Esta redacción preliminar encuentra

su modelo en una disposición de la leyestadounidense conocida como DoggettAmendment y un decreto presidencial(Executive Order) que emitió elpresidente Clinton el 18 de enero de2001. Ambos incluyen la siguienteredacción, omitida en el párrafo anterior:“... a condición que dichas restriccionesse apliquen por igual a todos loscigarrillos o productos del tabaco delmismo tipo.” Las partes que desean queel CMCT incluya disposiciones nodiscriminatorias argumentarán quehabría que agregar estas limitantes, uotras similares; otras argumentarán queagregar un lenguaje no discriminatorioes innecesariamente restrictivo en el casode los productos del tabaco.

2. Medidas que definen laobligación de las partes aadoptar posiciones, en otrosacuerdos internacionales,consistentes con losprincipios y metas del CMCT

Muchos promotores delantitabaquismo han urgido la exclusiónde los productos del tabaco de losacuerdos de apertura comercial. Peroesto no es posible directamente a travésdel CMCT. No obstante, las partes deeste Convenio podrían abrazar esa metay desarrollar esfuerzos hacia suconsecución. A estas alturas no estáclaro si este objetivo cuenta con apoyoentre las partes, pero en caso de que nolo hubiese, otra opción sería alentar entrelas partes que se dé un trato diferenciadoa los productos del tabaco en losacuerdos comerciales, y con elloasegurar que se consideren las razonesde salud pública. Finalmente, las partespodrían acordar revisar los acuerdoscomerciales y armonizarlos con elCMCT hasta donde sea posible. Estosería especialmente importante parapaíses como Estados Unidos, ReinoUnido, Alemania y Japón, que sonpartidarios de acuerdos de apertura de

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mercado y reducción de tarifas conpaíses en desarrollo que comercianespecíficamente con cigarrillos.

El artículo E(7) del texto propuestopor la presidencia del CMCT toca esteúltimo aspecto:

Las disposiciones en este Convenio noafectarán en modo alguno al derechode las Partes a concertar acuerdosbilaterales o multilaterales, coninclusión de acuerdos regionales ysubregionales, sobre cuestionesrelacionadas con este Convenio osobre cuestiones adicionales, acondición de que esos acuerdos seancompatibles con el Convenio. Laspartes interesadas transmitirán copiasde dichos acuerdos a la secretaría delConvenio.

Aparentemente este texto cumple sucometido al requerir que las partes evitensumarse a acuerdos incompatibles con elCMCT. Ello entraña un avance, peroserá de gran ayuda contar con mayoresespecificaciones sobre la forma en que seabordarán los acuerdos previos, y sobrecómo deberá evaluarse la“compatibilidad”.

La siguiente propuesta al respectopodría sentar bases para la discusión:

Las Partes acuerdan realizar susmejores esfuerzos para procurar quese excluyan los productos del tabacode los términos de los acuerdos deapertura comercial bilaterales,regionales u otros, presentes yfuturos, de los que forman o formaránparte.

[y/o]

En los casos en que no sea posible oapropiado excluir totalmente losproductos del tabaco de los acuerdosde apertura comercial, las Partesacuerdan realizar sus mejores

esfuerzos para asegurar que endichos acuerdos los productos deltabaco reciban un trato diferenciado,y que se tomen otras medidasapropiadas para abordar laspreocupaciones sobre salud públicarelacionadas con el comercio deproductos del tabaco.

Las Partes acuerdan revisar losconvenios internacionales de los queforman parte y que afectan elcomercio de productos del tabaco, ydesarrollar las acciones apropiadaspara asegurar que dichos conveniossean consistentes con este Acuerdo.

Si bien estas disposiciones sonextensiones lógicas de los principios delCMCT, no parecen tener un precedentesignificativo en otros acuerdosinternacionales y, por tanto, deberánsometerse a una revisión más detalladaantes que se tome cualquier acción alrespecto.

3. Acuerdo para solicitar laopinión de expertos en saludcuando se aborden aspectosrelacionados con ésta

Otra crítica a los acuerdos comercialesinternacionales es que no fomentan elconsiderar la opinión de expertos ensalud pública cuando se abordanaspectos cruciales de salud o sobrepolíticas de salud. Nuevamente, elCMCT no puede cambiar directamente laforma en que otros acuerdos tratan esteasunto; sin embargo, sí puede establecerun ejemplo de cómo debería abordarse alfomentar entre las Partes la consulta dela opinión de expertos en salud y enpolíticas de salud cuando se abordencuestiones de facto en controversiasrelacionadas con el tabaco.

Puede que no resulte políticamenteviable el exigir que las partes soliciten laopinión de expertos independientes ensalud pública, si bien hay que explorar

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esta opción. Es posible que algunospaíses confíen más en sus propiasinstancias nacionales de salud públicapara obtener la opinión de expertos enaspectos relacionados con el tabaco, yque además aleguen cuestiones desoberanía nacional. La respuesta a talesargumentos es que esta consideraciónsería voluntaria, algo similar a losacuerdos de arbitraje obligatorio que sonnorma relativamente común en losacuerdos internacionales.

Si resultase materialmente imposiblesolicitar la opinión de las autoridades desalud pública, deberá haber pocaobjeción a la exigencia de que las partesconsideren seriamente recibir la opiniónde expertos independientes, einternacionalmente reconocidos en elámbito de las controversias relacionadascon el tabaco. El Secretariado o elDirector de la OMS podría convocar entérminos ad hoc a dichos expertos. Lospaneles encargados de emitir unaopinión deberán estar constituidos porexpertos independientes que trabajensobre la base de su capacidad individual,más que expertos bajo el control delEstado. Los hallazgos de dichos paneles,incluso si no son independientes de lasPartes, podrían desempeñar un papeldefinitorio en cuestiones de hecho.

La siguiente propuesta podría ayudara centrar la discusión sobre este aspecto:

Las Partes acuerdan que en caso decontroversia con otro Estado, enrelación con aspectos del tabaco, sesometerán a la opinión de [oconsiderarán seriamente los hallazgosde] los expertos que haya identificadoel Secretariado de este Convenio y/oel Director General de laOrganización Mundial de la Salud, enasuntos relacionados con: (a)aspectos de epidemiología y losefectos que trae consigo el consumode tabaco, (b) los costos, beneficios yeficacia de las medidas

antitabáquicas, y (c) interpretación delas disposiciones del CMCT.

4. Medidas para reducir oeliminar la doblenormatividad de losproductos del tabacodestinados a los mercadosnacional y extranjero

La sección E(3) [obligaciones gen-erales] del texto propuesto por lapresidencia del CMCT plantea:

Las Partes se comprometerán aadoptarán medidas legislativas,ejecutivas y administrativas pararegularizar y prohibir la exportaciónde productos del tabaco que no seajusten a las propias normas del paísexportador.

Esta redacción obliga a las partes aaplicar a las exportaciones de productosdel tabaco normas sanitarias similares alas de los productos que se venden en susmercados nacionales. Los principalesbeneficiados de esta política serían lospaíses en desarrollo con reglamentaciónantitabáquica deficiente. Lo que noresulta claro en este texto, es si lasexportaciones que “no cumplan”simplemente se verán sometidas aregulación o si en última instanciaquedarán totalmente prohibidas.

Esta disposición podría estar sujeta adebate. Hay quienes dirían que lapresente redacción es muy laxa, ya queuna Parte podría argumentar que seríasuficiente cubrir una regulación deminimus para la exportación de tabaco—por ejemplo, requerir una etiquetemínima de advertencia— para cumplircon ella. Siendo una preocupaciónlegítima, valdría la pena considerar comoalternativa la redacción que proporcionala ley estadounidense en materia dealimentos y fármacos:7

Las partes adoptarán medidas

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legislativas, ejecutivas yadministrativas para regular yprohibir la exportación de productosdel tabaco que no cumplan con lasnormas nacionales del propio paísexportador, a menos que lasautoridades sanitarias del paísexportador determinen de buena feque dicha exportación no atentacontra la salud pública y cuenta conel consentimiento informado del paísal que se pretende enviar laexportación.

Esta redacción permitiría que lasautoridades sanitarias considerasen elimpacto potencial de una exportación enun mercado particular. Las exportacionespodrían seguir, por ejemplo, aun cuandoel producto no cumpla con las normasnacionales simplemente porque cumplecon las normas de otro mercado para elcual fue diseñado, o si otros elementospermiten concluir que el producto noempeorará la epidemia de tabaquismo enel país de destino.

Algunas partes argumentan quecualquier restricción a las exportacionescolocará a las empresas exportadoras enuna situación de desventaja competitivainjusta, lo que motivará a tales empresasa trasladar su producción a países connormas de más bajo perfil. Al parecerdichas preocupaciones también sonlegítimas, particularmente si las normasnacionales aplicables a los productos deltabaco son demasiado estrictas. Esprecisamente este aspecto el que puededificultar políticamente la aceptación dela disposición en cuestión. Entre lasrespuestas que se dan a estapreocupación se incluyen:

• la aplicación de normas sanitariasmínimas a las exportaciones sustenta

el principio fundamental de queningún país debe sacar provecho de laventaja comercial que implica el quealgunos países pobres carezcan de unaprotección adecuada para la saludpública;

• no favorece a los intereses másamplios de una nación el hecho de quela comunidad internacional considereque está aprovechándose de lasnormas de salud pública laxas en otrospaíses para exportar productos deltabaco cuya venta sería ilegal dentrode sus propias fronteras;

• la propuesta permite seguirexportando productos del tabacosiempre que se cumplan ciertascondiciones razonables, y

• la aplicación de normas sanitariasnacionales a las exportaciones podríamotivar a las principales compañíasfabricantes de cigarrillos,fundamentalmente exportadoras, apromover en muchos paísesestándares más elevados para elproducto —en lugar de oponerse a—,de forma que sus productos no seencuentren en desventaja competitivadentro de dichos mercados.

Si bien estas y otras respuestas notienen un carácter definitivo, sí puedenser persuasivas para muchos.

5. Restricción a las prácticasinternacionales de lasempresas tabacaleras

El texto propuesto por la presidenciadel Convenio sugiere un principio segúnel cual debería reducirse o eliminarse ladoble normatividad entre los cigarrillosque se producen para consumo nacionaly los de exportación.

Una ampliación lógica de esteprincipio es que las partes firmantes delCMCT acuerden la imposición denormas mínimas de conducta conrespecto a la mercadotecnia, cabildeo y7 U.S. Food, Drug and Cosmetic Act,

Section 801(e), 21 U.S.C. § 381(e).

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otras prácticas de las empresastabacaleras con operacionesinternacionales, pero sujetas a sujurisdicción limitada. En general, esteenfoque es atractivo, pero sería causa decontroversia y estaría sujeto a losargumentos tradicionales contra lajurisdicción extraterritorial; entre ellos,el argumento de la dificultad que implicahacerlos cumplir. Quizás el mejorprecedente para incluir dichas medidases la Convención para Combatir elSoborno de Funcionarios PúblicosExtranjeros en TransaccionesComerciales Internacionales(Convención Atisoborno de la OCDE,acordada en París en 1997) impone a laspartes firmantes la obligación deprevenir prácticas de corrupción porparte de sus empresas y ciudadanos querealizan operaciones internacionales.

C. Medidas para fortalecerla capacidad de losestados en defensa de lasmedidas antitabáquicasante impugnacionesrealizadas al amparo de losacuerdos comercialesinternacionales

El CMCT puede contribuir dedistintas formas a que las partesdefiendan eficazmente las medidasantitabáquicas en caso de ser objetadasen el marco de los acuerdos comercialesinternacionales.

1. Redactar disposiciones queapoyen explícitamentemedidas antitabáquicasrigurosas

Una estrategia es garantizar que losgobiernos nacionales, paneles de la OMSy en general quienes toman decisiones enmateria de comercio internacionalconsideren las medidas antitabáquicasrigurosas como normas o reglamentosinternacionales.

Para lograr lo anterior, el CMCT tieneque fomentar y apoyar la adopción demedidas antitabáquicas específicas quepodrían ser objetadas en la arenainternacional, como la total prohibiciónde la publicidad, el envase genérico, laetiqueta con especificación de contenidode los productos del tabaco, laprohibición de fumar en recintoscerrados y otras medidas. En virtud delGATT, TBT, TRIPS, GATS y otrosacuerdos, sería de gran ayuda que laspartes pudiesen citar disposicionesfirmes del CMCT, con las cuales no hayalugar a ambigüedad y que respalden laaseveración de que las medidasantitabáquicas se justifican sobre la basede razones de salud pública y resultanconsistentes con las normasinternacionales que restringen elconsumo del tabaco.

2. Evitar que las normasmínimas sean tratadas comotopes máximos

En todo el proceso de redacciónpreliminar del CMCT es muy importanteasumir que cualquier norma oreglamento que se establezca recibirátrato de tope máximo por parte de laOMC y otras instancias vinculadas alcomercio, siempre y cuando no haya unacontraindicación específica. Entonces,siempre que proceda, el CMCT debecontemplar normas que carezcan de topemáximo. Por ejemplo, el texto propuestopor el presidencia del Convenio,establecía 18 años como mínimo paracomprar productos del tabaco. Con el finde proteger el interés de las partes quepodrían querer establecer la edad mínimaen 19, 20 ó 21 años, el CMCT debedeclarar explícitamente que “las Partesestablecerán una edad mínima para lacompra de productos del tabaco, siendoésta los 18 años de edad, aunque puedeser mayor.” La redacción del Principiobásico 8 en el texto propuesto por elPresidente abre espacio para este aspecto

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al señalar:

Las disposiciones de este Conveniodeben considerarse como normasmínimas, y se alienta a las Partes aque apliquen medidas que vayan másallá de lo dispuesto en el Convenio.

Este lenguaje, en combinación con laredacción cuidadosa de disposicionesespecíficas, podría ayudar a reducir,aunque no a eliminar, la tendencia atratar las normas mínimas como topesmáximos. Esta es una de las áreas querequiere de un examen con mayordetenimiento y de más ideas.

3. Contar con un mecanismoefectivo para la resolución decontroversias al amparo delCMCT

Para asegurar la solución decontroversias entre las partes del CMCT,de conformidad con la letra y espíritu delConvenio, es necesario que éste cuentecon un mecanismo efectivo y eficaz parala resolución de controversias.8 Enausencia de dicho mecanismo, losconflictos relacionados con el tabaco

serán resueltos por la OMC y otrosorganismos que podrían utilizardisposiciones legales e interpretacionesdistintas, y además podrían carecer delos conocimientos y la sensibilidad hacialos temas relacionados con la restriccióndel tabaquismo.

El texto de la presidencia de laConvención, en la sección R contemplala mediación y la conciliación endisputas no negociadas. Las partespueden acordar someterse a un arbitrajeobligatorio, aunque no es preciso que lohagan como prerrequisito para ratificar oingresar al CMCT. Lo que no quedaclaro es por qué una parte estaría deacuerdo en aceptar de antemano unarbitraje obligatorio al tenor de estascondiciones. Entonces, y de ser posible,la disposición referente al arbitriodebería fortalecerse y proponerse paratodas las disputas que no lleguen a unasolución negociada.

Sin duda alguna, esta discusiónsobrepasa los límites de las posiblesmedidas que establece el CMCT enrelación con el comercio. Por ejemplo,sería factible desarrollar reglascomerciales que podrían significar unpoderoso incentivo para que los países seintegren al CMCT, o que desalentaran aen los países no miembros del Conveniola transmisión, desde su territorio, depublicidad para los productos del tabacohacia otros países por vía satélite ointernet. Se requiere de mayorinvestigación para valorar este tipo deopciones en toda su extensión.

8 Véase, por ejemplo, “United Nations AdHoc Interagency Task Force on TobaccoControl, Report of the Third Session,Friday 8 December 2000”, p. 12, dondeuna representante oficial de la OMC,hablando a título personal, hizo mencióndel asunto.

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Por un lado, la definición de políticaspara la comercialización de productosdel tabaco es un asunto complejo, ya queson múltiples los acuerdos comercialesmultilaterales, regionales y bilateralesimplicados, así como las políticasnacionales. Por otro lado, lo que en unprincipio parecen ser demasiados temas,en realidad terminan por ser los mismosasuntos que se repiten una y otra vez endiferentes contextos.

Da la impresión de que todo lo quepersiguen los promotores de las medidasantitabáquicas se desprende de unconjunto fundamental de supuestos:• Los productos del tabaco son únicos

en su naturaleza e inevitablementedañinos cuando se les consume segúnlas indicaciones de los fabricantes.

• Promover o expandir el comercio delos productos del tabaco daña la saludpública y la economía mundial.

• Las preocupaciones y razones desalud pública deben preceder a losintereses comerciales tanto en lasreglas como en las decisiones depolíticas de comercio del tabaco.

VI. Conclusión

Al parecer estas ideas no sonplenamente entendidas ni compartidaspor el sector del comercio internacional.Los acuerdos comerciales administradospor la OMC representan una perspectivamundial que considera los productos deltabaco como “bienes” económicos;consecuentemente, se presume queampliar el comercio de dichos productosbeneficiará la economía mundial y, portanto, no es extraño que los interesescomerciales pesen más en las decisionespolíticas. En este documento se revisóuna gama amplia de posiblesdisposiciones del CMCT, consistentescon la perspectiva de la salud pública. Encuáles avanzar y qué prioridad asignarlesdependerá de la evaluación de sufactibilidad y de la estrategia que seadopte, aspectos ambos que escapan alalcance de este trabajo.

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