Understanding Jurisprudence

Raymond Wacks

En ambitiös sammanfattning

Kapitel 4, Modern rättspositivism Dubbelkolla gärna denna sammanfattning med föreläsningsanteckningarna, de är väldigt utförliga… Modern rättspositivism har fått stort genomslag på senare år. Bygger på semantisk analys, förhållandet gentemot auktoriteter samt "objektiv realism" ( = det som är sant vare sig du tror på det eller inte). I kapitel 3 redogörs närmare för vad rättspositivism är. Rättspositivister betraktar rätten utifrån fem utgångspunkter: 1. Rätten är en ordning skapad av människor. 2. Det finns inget nödvändigt samband mellan rätt och moral. 3. Analys av juridiska begrepp är eftersträvansvärt. Denna analys skiljer sig

markant ifrån sociologiska och historiska analyser samt kritiska utvärderingar. Detta innebär dock inte att den är ”fientlig´” i förhållande till ovanstående metoder.

4. En rättsordning är ett ”stängt logiskt system”. Med detta avses att man kan fatta korrekta beslut utifrån förutbestämda regler enbart på logisk basis, t ex utifrån en lags systematiska uppbyggnad.

5. Moraliska bedömningar kan inte åstadkommas genom rationell argumentation (argumentation utifrån punkt 4) och kan därför inte bevisas.

4.1 Grunderna Gemensamt för alla moderna rättspositivister är att de ställer sig bakom påståendet att det inte finns ett nödvändigt samband mellan rätt och moral. Man skiljer således på gällande rätt (positum) och hur rätten moraliskt bör vara . Detta gör man för att rätten då blir lättare att analysera. En rättspositivist är dock inte oberörd av moraliska frågor och denna ståndpunkt gällande rätt och moral kan temporärt upphävas, exempelvis bör inte orättvisa och orättfärdiga lagar åtlydas enbart för att de är gällande( Jfr ”Discretion thesis”). Huvudkritiken som riktas mot modern rättspositivism är att den riktar sig in alltför mycket på ”vad rätten är” snarare än på ”vad som är rätt”. Tre huvudpunkter karaktäriserar modern rättspositivism: ”Separability thesis” inga nödvändiga moraliska bindningar till rättens innehåll. ”Pedigree thesis” legalitet måste grundas på rättens ursprung ( jfr Kelsens grundnorm) ”Discretion thesis” (Framförallt Hart för fram denna tes). Rätten utgörs av rättsregler men domarna har relativt stort utrymme för skön/godtycke. Domarna måste ha möjlighet att ”fylla luckorna” i rätten. Då språket i sig alltid är oklart har rättsregler en öppen struktur. Det kan även uppstå fall när det är oklart om regeln är tillämplig eller inte, sk ”penumbrial cases”. Det är i dessa ”svåra fall domarna skapar rätt”. Då domarna skapar rätt utifrån deras egna idéer om vad som är rättvist kan särkopplingen mellan rätt och moral inte alltid upprätthållas.

4.2 Hård och mjuk rättspositivism Hårda/exklusiva rättspositivister ( framförallt Joseph Raz): legalitet berörs inte av moraliskt innehåll och värderingar i rätten. Legalitet måste grundas på ”sociala källor”. Moraliska standarder kan inte tillämpas av domaren som om de vore rätt. En lags existens beror inte på om den borde vara gällande rätt. Mjuka rättspositivister: moraliskt innehåll och värderingar i rätten kan vara förutsättningar för rättens giltighet, om igenkänningsregeln stipulerar det. Igenkänningsregeln kan inkorporera moraliska kriterier. Mjuka rättspositivister benämns därför ofta inkorporationister. Ex: Om en grundlag/konstitution ålägger domaren att avgöra ett fall genom att bedöma vad som är skäligt/rättvist etc förväntas det att domaren avgör fallet genom att beakta moraliska värderingar. Således är avkunnande av domar inte exklusivt förbehållet rättsregler, vilket ju EXKLUSIVA rättspositivister anser. 4.3 H.L.A Hart Stycket utgörs av en ohämmad kärleksförklaring till Hart. 4.3.1 Hart som rättpositivist Hart upprätthåller åtskillnaden mellan rätt och moral för att underlätta rättslig analys. Rätten är enligt Hart ett socialt fenomen: den kan endast förklaras och förstås i relation till det samhälle den verkar i. 4.3.1.1 "Minimun content of natural law" Det finns ett grundläggande drag av naturrätt i varje rättsordning. På grund av vissa naturliga mänskliga begränsningar finns det nämligen behov av regler som skyddar person (människan är ju sårbar) och egendom (människor är själviska och förfogar över knappa resurser) samt garanterar att löften ska hållas (människor kan inte alltid lita på varandra). 4.3.1.2 Hur Harts teorier skiljer sig från Austins och Benthams Jämför Harts teorier med Austins och Benthams, vilka inte utgör kursfordran. (kap 3.2 -4) 4.3.2 Rätten och språket Då språket i rättsregler är oklart (jfr ”Discretion thesis) kan inga regler på förhand erbjuda klara svar för de fall som kan tänks uppkomma. I detta avseende har Hart kritiserats för att vara enkelspårig då det är ett faktum att prejudikat ofta binder domaren till en viss tolkning av lagens oradalydelse. 4.3.3 Rätten som ett regelsystem Alla samhällen har sociala regler och obligationsrättsliga regler (jfr 4.3.1.1). De senare kan delas upp i moraliska regler och rättsregler. Rättsregler kan i sin tur delas

in i primära och sekundära regler. Primära regler skapar plikter och rättigheter. För att ett rättssystem ska kunna existera måste obligationsrättsliga regler efterföljs av medborgarna och befattningshavare acceptera de sekundära reglerna. 4.3.4 Sociala regler Sociala regler utgörs av sociala omständigheter eller praxis. De är medborgarnas egna spelregler. Sociala regler kännetecknas av att man känner sig tvungen att utföra dem, även fast man inte är tvingad till det ( om man är tvingad = rättsregel). 4.3.5 Sekundära regler Av tre slag: Ändringsregler för ändringar av primära regler Domsregler behörighet till individer/grupper att utdöma påföljder vid brott mot sekundära regler. Igenkänningsregeln grundläggande kompetensregel hos en rättsordning. Är rättighetsskapande till skillnad från de andra sekundära reglerna då den ålägger befattningshavare att följa vissa regler, exempelvis ”riksdagen ska stifta grundlagar”. 4.3.6 Igenkänningsregeln Rättigheter kan göras gällande endast om igenkänningsregeln är accepterad av de som förvaltar rätten. Igenkänningsregeln är enligt Hart en social regel då den utgör ett komplext förhållande mellan rättsförvaltare och medborgare. De förra identifierar och skapar regler utifrån generellt accepterbara kriterier som sedan befolkningen rättar sig efter. Kritiker hävdar att igenkänningsregeln inte är en social regel utan en sekundär rättsregel: rättsförvaltare stiftar inte lagar för att de känner för det utan för att de är tvingade. 4.3.7 Existensen av ett rättssystem Om ett rättssystem inte är allmänt accepterat kan det ifrågasättas på moralisk och politisk basis. Ett rättssystem kan dock existera utan att vara effektivt. En ineffektiv regel är nämligen gällande så länge den är ett utflöde av igenkänningsregeln. För att en rättsregel ska vara giltig krävs dock att rättssystemet i det stora hela är effektivt. 4.3.8 Det interna perspektivet Det är viktigt att rättsförvaltare kritiskt reflekterar över de regler det tillämpar. Att man accepterar vissa regler behöver inte betyda att man samtycker till dem. Att domare avskyr de regler de tillämpar har dock ingen betydelse för rättssystemets existens. 4.3.9 Juridikens funktion Ju mer oreglerat och oklar ett rättsområde är, desto större blir möjligheterna till fritt skön för domarna. I extremt ”svåra fall” skapar därmed domarna rätt. ( stycket tillför föga nytt, se t ex 4.1 och 4.3.2

4.3.10 En essä i deskriptiv sociologi ? Förstår absolut ingenting och har läst stycket tre ggr. Hart kritiseras i alla fall för att använda sig av en alltför vetenskaplig metod vad gäller rättsanalys. Rätten är nämligen inte kapabel att själv avgöra vad den borde vara (??) 4.3.11 Kritik Viss kritik har redogjorts för ovan, Harts teorier anses ofta vara kraftigt förenklade. Wacks betonar vidare att den kraftigaste och mest inflytelserika kritiken Hart möter kommer att redogöras för i kapitel 5. 4.4 Hans Kelsen I stycket redogörs för kommande framställning. Wacks skriver vidare att Kelsen är en av de minst förstådda rättsteoretikerna, mycket p.g.a. hans komplicerade begreppsbildning. 4.4.1 Oförfalskad/ren rätt Enligt Kelsen bör läran om rätten vara renad från icke-juridiska synsätt och metoder. Således bör inte några moraliska och naturvetenskapliga element förekomma i rättsläran. Rättsvetenskapens uppgift är att objektivt beskriva rätten som ett system av normer och hitta normernas specifika mening. Kelsen anammar således en väldigt vetenskaplig syn på rätten (Kelsen själv anser sig stå för ”a scientific approach to law”). Med positiv rätt avser Kelsen rätt som instiftats genom mänskliga viljeakter. All rätt måste enligt Kelsen vara positiv rätt. Kelsen gjorde även en distinktion mellan ”varat” (Sein) och ”börat” (Sollen): En rättsnorm säger att något ”bör” (vara eller ske). Den rena rättsläran befattar sig endast med ”börat”, d v s med rättsnormen. En rättsnorm är inte något som existerar i tid och rum utan en norm är den objektiva meningen hos en mänsklig viljeakt, vilken å sin sida är given i tid och rum och således ett ”vara” En rättsnorm föreskriver ett böra (t ex i lag) antingen gäller det eller inte. Rättssatsen beskriver ett böra (t ex i lagkommentar) de kan vara sanna eller falska och är inte bindande. 4.4.2 Normhierarki Den Kelsenska rättsordningen utgörs av ett pyramidliknande normsystem där rättsnormerna befinner sig på olika avsatser (den hierarkiska ordningen normerna emellan bär namnet ”Stufenbau”). En norm gäller endast om den skapats i överensstämmelse med en högre norm. Den högre normen är således giltighetsgrundande för den lägre. 4.4.3 Grundnormen Genom rent formellt rättfärdigande av en norm – ”den bygger ju på en högre norm”- hamnar man till slut på grundlagsnivå. Vad säger då att grundlagen gäller och ska

åtlydas? På denna fråga finner Kelsen inget juridiskt svar. Det existerar nämligen ingen positiv norm bakom varför grundlagen ska följas. Man måste då anta att en ”grundnorm” som säger att grundlagar ska efterföljas existerar. Denna grundnorm skapar en yttre bro mellan rättens yttre aspekt (att rättsnormerna efterlevs och tillämpas) och dess inre aspekt (att den uppfattas som ett system av bindande normer). Grundnormen är visserligen ingen konkret norm men ett nödvändigt antagande om man vill kunna hävda existensen av ett bindande rättssystem. För att man ska kunna förutsätta grundnormen måste tre kriterier uppfyllas:

1. Att normerna är ordnade hierarkiskt (Stufenbau) 2. Att rätten kan drivas igenom av en bakomliggande maktapparat. 3. Att rättsnormerna i stort efterlevs.

4.4.4 Legitimitet, effektivitet och revolution Kelsen hävdar att det i alla rättssystem är inbyggt en implicit förutsättning att rätten generellt sett efterföljs. Ett rättssystems effektivitet baseras på hur legitima systemets normer är. En revolution är ett tecken på att det gällande rättssystemet inte är effektivt, d v s att dess normer inte är legitima. Efter en revolution ersätts ofta det gamla rättssystemet av ett nytt system med legitima normer. 4.4.5 Internationell rätt Internationell rätt är ett primitivt rättssystem som saknar många institutioner som finns i inhemska rättssystem, däribland ett effektivt system för genomdrivande av sanktioner. Själva existensen av en internationell rätt motiverar Kelsen med att stater erkänner varandras rättssystem som likvärdiga. Stater gör detta av egoistiska skäl: de vill undvika konflikter. Således måste länder erkänna en ”världsnorm” som är högre stående än de inhemska normerna. 4.4.6 Kelsen och Kant Kelsen var i upprättandet av sin ”rena rättslära” influerad av Kant. Framförallt hans empiriska och rationella förhållningssätt till rätten liknar Kants resonemang om hur kunskap ”a priori” erhålls. Där Kant var av åsikten att lag och moral var tätt förknippade förkastade dock Kelsen denna koppling. 4.4.7 Demokrati och rättssäkerhet En stats institutioner, krafter och funktioner definieras av rätten. En stats identitet bestäms därför utifrån dess rättsnormer. Således finns det inga ”superstater” som är överordnade deras rättsordning. Kelsen hävdar vidare att varje rättsordning inte utgör en rättsstat (en demokratisk stat övervakad av lagar som garanterar rättssäkerhet men att det endast krävs en centraliserad, tvingande autokratisk ordning i en stat för att denna ska utgöra en rättsordning. 4.4.8 Kritik Kelsen har kritiserats utifrån fyra punkter:

1. Det inte är möjligt att ”rena” rätten från andra element. 2. Grundnormen förklarar inte existensen av vad Dworkin kallar ”non-rule standards”. 3. Kelsen tillmäter rättens form alldeles för stor betydelse framför dess mening. 4. Kelsen överskattar sanktionernas roll i ett rättssystem. 4.5 Joseph Raz Raz är en hård/exklusiv rättspositivist. 4.5.1 Ursprungstesen Raz hävdar att existensen av ett rättssystem kan testas utifrån tre element; effektivitet, institutionell karaktär samt ursprung. Svaret på ”vad som är rätt” är alltid ett klart faktum utifrån de tre ovanstående elementen, och har ingenting med moral att göra. Rätten är den ultimata källan till auktoritet. Ett rättssystem utgörs därmed väsentligen av auktoritetsregler. Raz identifierar tre huvudpåståenden av rättspositivister som attackerats av anhängare av naturrätt: ”Social thesis” rätten är ett samhälleligt faktum utan koppling till moral. ”Moral thesis” moraliska avväganden beror på rättens innehåll och det samhälle rätten verkar i. ”Semantic thesis” normativa termer som ”rättighet” och ”skyldighet” används inte på samma sätt i moraliska och rättsliga sammanhang. Raz accepterar endast ”social thesis” då de kriterier med vilka han definierar ett rättssystem inte berör moraliska aspekter. Han anser att ”social thesis” bygger på ett av rättens viktigaste fundament; vissa standarder är man tvungen att följa och kan inte ifrågasätta, även om man inte har någon moralisk skyldighet att efterfölja rättsregler. 4.5.2 Praktisk argumentation När man står inför två handlingsalternativ, X och Y och en rättsregel anger att man bör välja X kommer jag alltid att välja X. Rättsregeln är då en uteslutande handlingsregel av andra ordningen. En handlingsregel av första ordningen är om man har frihet att välja ett handlingsalternativ och utifrån egna preferenser fattar ett beslut. Om man utifrån egna preferenser, t ex moral väljer alternativ Y kommer rättsregeln i detta fall ändå tvinga mig välja X. Således är rättsregler frikopplade från moral och värderingar. 4.5.3 Engagerade och fristående ställningsstaganden Rättsregler skapar plikter. Om jag är rättsligt förpliktad att göra X men inte moraliskt är det ett ”fristående ställningstagande”. Är jag både rättsligt och moraliskt förpliktad är det ett ”hängivet ställningstagande” 4.5.4 Kritik Hart anser att Raz förmedlar en orealistisk bild av domares arbetssätt; det är omöjligt att tillämpa rätt helt utan moraliska ställningstaganden. Coleman är inte av åsikten att

rätten i sig är moraliskt tvingande, något som Raz hävdar. Coleman menar dock att rättens auktoritet ligger i att den i somliga fall klargör vad som är moraliskt acceptabelt.

Kapitel 5 5.1 Översikt Ronald Dworkin (främsta verk: Law’s Empire) var rättspositivismens främsta kritiker, speciellt Harts version av den. Harts distinktion mellan lag och moral (lagen som den är och lagen som den borde vara) var helt oacceptabel för Dworkin. 5.2 Kritiken mot positivismen I Law’s Empire riktar Dworkin kraftig kritik mot vad han kallar konventionalism och positivisternas ”semantiska sveda” (semantic sting). Konventionalismen vilar på två grunder: För det första hävdar den att lagen inte består av annat än att lyda och respektera lagregler. För det andra ser den på lagen som inkomplett; det finns luckor i lagen som domarna fyller igen genom deras egen handlingsfrihet. Här tycker Dworkin att rättspositivisterna misslyckas med att på ett övertygande sätt redogöra för hur lagskapandeprocessen och skyddet för individuella rättigheter fungerar eftersom man, å ena sidan hävdar att lagen skall tillämpas i enlighet med dess ordalydelse, och å andra sidan anammar en tolkningsinriktad tillämpning av lagen. Enligt Dworkin är påståenden om lagen sanna om de följer av grundsatser om legalitet och rättvisa samt följer den bästa konstruktiva tolkningen av samhällets rättstillämpning. Domarna kan därför inte (till skillnad från vad Hart tyckte) tolka/skapa lagen i enlighet med deras egna moraliska eller politiska värderingar domaren måste se på sig själv som en författare i kedjan av den allmänna rättstillämpningen, den judiciella rollen skall vara demokratisk och framåtblickande – lagen måste ta rättigheterna på allvar. Enligt Dworkin finns det därmed, i motsats till vad positivisterna anser, ingen ”lag bortom lagen”; det existerar inga luckor i lagen. Lag och moral är sammanflätade med varandra. Det kan därför inte existera någon ”rule of recognition” som skall identifiera vad som är lag. Det finns följaktligen endast ett korrekt svar på en rättslig fråga och det är den lösning som bäst stämmer överens med lagens institutionella och konstitutionella historia. 5.2.1 Grundsatser och policies Som komplement till regler finns det grundsatser och policies. Dessa skiljer sig på olika sätt. Om en regel är tillämplig (och giltig) på ett fall, måste detta avgöras på det sätt som regeln dikterar. En grundsats tillför en metod på vilken ett fall kan avgöras men denna metod är inte slutgiltig; den måste vägas mot andra grundsatser i systemet. En policy är ett slags måttstock som dikterar ett mål som skall nås, vanligtvis en förbättring i något slags politiskt, ekonomiskt eller socialt förhållande i samhället. Grundsatser beskriver rättigheter medan policies beskriver mål. 5.2.2 Hercules och ”hard cases” I enlighet med de ideal som Dworkin har beskrivit skapar han Hercules, idealdomaren med övermänsklig skicklighet, inlärningsförmåga, tålamod och skarpsinnighet. Hercules existens beror av synen på lagen som ett system utan luckor som skall behandlas som ett sömlöst nät. Om käranden har en bakomliggande moralisk rättighet kommer Hercules att känna igen en hävdvunnen rättighet och, till följd härav, hans konkreta rättighet mot svaranden. Detta förutsätter dock att det som är ”bakomliggande” vilar på en fast grund (förekomst av praxis och doktrin).

Enligt Dworkin finns det två typer av grunder: grunder som upphöjs till lag och grunder med tyngd. Grunder som upphöjs till lag är begränsade till deras uttryckliga ordalydelse medan grunder med tyngd sträcker sig till åsiktens ordalydelse: de hänvisar till strävan efter att behandla lika fall lika. Hercules kommer således att komma fram till ett svar på alla frågor han ställs inför och detta svar är det enda rätta. 5.2.4 Den ”semantiska svedan” Jurister håller i allmänhet med om omständigheterna om omgärdar skapandet av en regel men kommer allt om oftast inte överens om huruvida dessa fakta är tillräckliga för att ge en regel laglig auktoritet. Detta slags osämja är mer uttalad än den empiriska eftersom den relaterar till de kriterier för giltighet som, enligt rättspositivismen, uttömmande regleras av ”the rule of recognition”. Detta kallar Dworkin för teoretisk oenighet. Om två jurister argumenterar om kriterierna för legal giltighet, kan denna inte avgöras genom de kriterier som ställs upp i ”the rule of recognition”. Den ”semantiska svedan” medför därför att konceptet ”legal giltighet” är mer än promulgation i enlighet med kriterierna i ”the rule of recognition”. Den”semantiska svedan” är central för Dworkins kritik mot rättspositivismen. Den ifrågasätter påståendet att det finns allmänna regler som uttömmande reglerar villkoren för den korrekta användningen av lagen som koncept. Enligt Dworkin förutsätter nästan alla semantiska teorier felaktigt att oenighet är omöjlig om vi inte alla accepterar samma kriterier för att avgöra huruvida våra påståenden är vettiga, även om vi inte exakt kan avgöra vad dessa kriterier är. 5.2.5 Rättighetstesen Dworkin grundar sin rättsteori på en version av liberalism som han grundar i påståendet att regeringen måste behandla folket som jämlikar. Med detta menar han att regeringen inte får påtvinga en individ en uppoffring eller en underlåtenhet under åberopande av ett argument som medför att denna individ förlorar upplevelsen att den är lika mycket värd som andra individer. 5.2.6 Lagen som litteratur Dworkin påstår att lagen, liksom litteraturen, är ett tolkningsbegrepp. Precis som man vanligtvis försöker att tolka författarens mening med sitt litterära verk, försöker domarna tolka meningen med lagen. Domare är som translatorer som försöker att tolka en roman. De känner normalt en plikt att fortsätta i samma spår snarare än att överge den praxis som dem har anslutit sig till. På samma sätt som två vanliga personer kan ha skilda åsikter om den verkliga sensmoralen med en författares verk, kan två domare misslyckas med att komma överens om vad som förefaller vara den klokaste tolkningen av någon aspekt i juridiken. Semantiska teorier (som t.ex. dem som favoriseras av rättspositivister) misslyckas således enligt Dworkin med att förklara lagens innersta natur. Det blir enligt Dworkin mycket intressantare och viktigare att debattera lagens substans. Denna analogi är en del av Dworkins vision av ”lagen som fullständighet”

5.2.7 Lagen som fullständighet (integrity) Hercules är således en konstruktiv tolkare av lagen; han tolkar de kapitel av lagen som skrivits före honom och han bidrar själv till att skriva nya kapitel. Lagen som fullständighet kräver att han frågar sig själv om hans tolkning av lagen kan utgöra en del av en konsekvent teori som berättigar hela rättssystemet. Lagen som fullständighet accepterar lag och lagliga rättigheter helhjärtat genom att tillförsäkra jämlikhet mellan medborgare vilket gör deras samhälle mer genuint och förbättrar dess moraliska berättigande att utöva den politiska makt som det faktiskt gör. Ett samhälle som accepterar fullständighet som en politisk dygd, gör så, till största del för att berättiga dess moraliska myndighet att uppbära och vidmakthålla ett våldsmonopol. Vad som är än viktigare enligt Dworkin är att fullständighet främjar det ideala självstyret och delaktigheten i demokratin. Vi värdesätter således lagen därför att den tjänar ett högre syfte. 5.2.8 Samhället Dworkins grund för lagens legitimitet vilar på att samhället är uppbyggt på ett speciellt sätt. Till att börja med måste det vara ”sant”. Detta uppnås när dess medborgare anser deras förpliktelser vara ”speciella”, ”personliga” och baserade på den gemensamma strävan efter allas välbefinnande. 5.3 Kritiken mot Dworkin 1. Kritiken mot Hart Hart förnekar att han har fallit offer för den ”semantiska svedan”. Han förnekar att lagen skulle betyda olika saker för olika människor om den inte var begreppsrättsligt fixerad. Hart förnekar vidare att hans teori exkluderar en extern observant från att beskriva hur deltagare uppfattar lagen från en intern synvinkel. Hart erkänner dock att ”the rule of recognition” kan inkludera överensstämmelse med moraliska värderingar som definition på laglig giltighet. Andra kritiker har attackerat Dworkins modell på tre (huvudsakliga) sätt:

1. Regler kan inbegripa grundsatser. MacCormick försöker att rädda Harts regelsystem genom att hävda att grundsatser interagerar med regler.

2. Grundsatser är inte ”grundsatser”. Raz kritiserar Dworkin för hans oförmåga att skilja mellan uttalanden om vad som är lag och uttalanden som handlar om lagen. Om jag t.ex. påstår att lagen erkänner yttrandefriheten är detta uttalande en sammanfattande hänvisning till alla lagar som behandlar ämnet och inte en hänvisning till innehållet i en enda lag. Du, å andra sidan, kanske hänvisar till en enda lag som tvingar domstolen att skydda yttrandefriheten i alla tänkbara situationer inkluderande även dem som inte regleras av specialregler. Ditt uttalande är enligt Raz en hänvisning till innehållet i en speciell lag och är samtidigt en princip i Dworkins anda eftersom den förpliktar domstolen att handla på ett visst sätt och är vägledande för deras framtida handlande.

3. Domare har visst handlingsfrihet. Ett antal kritiker hävdar att domare visst har handlingsfrihet eftersom de kan välja mellan att besluta X och att besluta Y.

4. Domare förlitar sig visst på policy. Många kritiker förnekar Dworkins påstående att domare avgör fall på underlag av grundsatser hellre än policy. Det starkaste stödet för detta är att domare kan avgöra ett fall under hänsynstagande till att tredje man inte bör skadas av beslutet.

5. Det finns ingen ”samhällsmoral”. Ett antal kritiker ifrågasätter Dworkins förutsättning att ”moralen blåser liv i lagen”. Vissa har även ifrågasatt

Dworkins samhällsbegrepp. Man hävdar att, istället för att skapa en känsla av brödraskap, det skapar en känsla av självidentitet.

6. Han feltolkar the ”rule of recognition”. Domare har en hög grad av allmän förståelse för vad som utgör kriterier för om en regel är en lagregel eller inte.

2. Lagen Det hävdas ibland att Dworkin blandar ihop vad som är ”lag” och vad som är ”lagen.” 3. Rättighetstesen Dworkins argument att utilitarism inte tar rätten på tillräckligt allvar förnekas av ett antal kritiker (däribland Hart) som även anklagar honom för att verka ”i skuggan av utilitarismen”. 4. ”Hard case” är otillräckligt definierat Vissa kritiker hävdar att Dworkins (cirkel)resonemang om ”hard cases” leder fram till att alla fall är ”hard cases”. Ett hard case är ett fall på vilket ingen regel är omedelbart tillämplig. 5. Hercules kan ifrågasättas Fyra huvudsakliga protester har manifesterats: (i) Han är en politiker. (ii) Han är en bluff dvs. han tror att han har kommit fram till lösningen på ett ”hard case” men han erbjuder bara sin lösning som lagens lösning. (iii) Han är en tyrann. Han förutsätter på ett arrogant sätt att hans lösning är den korrekta, även fast han inte kan bevisa att hans åsikt är bättre än andras vilka inte överensstämmer med Hercules. (iiii) Han är en myt. Inga riktiga domare kan uppträda på detta utopiska sätt. 6. Teorin håller inte Många anser att teorin är anpassad till ett liberalt amerikanskt samhälle och att den därför inte håller när den skall tillämpas i andra samhällen, särskilt ”orättvisa” icke-demokratiska sådana. Hur väl skulle teorin fungera när Hercules skall söka efter rättigheter och värderingar som inte existerar i det samhället (t.ex. i Nazismens Tyskland)? Hercules hänvisningar till policy eller grundsatser som understödjer t.ex. rasdiskriminering (eller nationell säkerhet) innebär troligtvis, i motsats till vad Dworkin kunde förutse, att rättigheterna snarare svävar i fara istället för att vara beskyddade. 7. Ett rätt svar Många kritiker hävdar att det inte stämmer att det finns ett enda rätt svar till varje rättsfråga. 8. Lag och litteratur Fish hävdar att det inte finns en enda teoretiker som inte ser passionerat på världen. Vi är alla fast i våra egna system för hur vi tror att saker är. Det enda vi kan göra är att uttrycka våra individuella retoriska positioner och kanske övertyga andra om deras kraft.

Kapitel 6, Law and morality Kapitlet behandlar främst begreppen moral och lagstiftning samt relationen där emellan. Genomgående är det snålt med fakta, men desto mer generöst med flum. Kapitlets andra del består av en längre ”case study” som jag tyckte var både motsägelsefull och av tveksam tentarelevans. Den finns inte upptagen i texten nedan. H.L.A. Hart: Även lagstiftning måste i slutändan kunna passera i en moralisk bedömning. Det kommer alltid att finnas folk som vill utnyttja lagen för sina egna behov. Det är inte upprätthållandet av lagen som ger den dess rättsligt bindande verkan, utan den bakomliggande moralen. Lon Fuller: Att vara laglydig innebär mer än att endast följa den styrande makten. Rättpositivism: 1.) Hård (främst Joseph Raz) – lag och moral är skilda ting utan nödvändig koppling

till varandra. Att en lag borde vara utformad på ett visst sätt medför inte att den är på det. En moralisk regel kan inte bli en rättsregel förrän den kodifierats genom en rättskälla.

2.) Mjuk – moral kan få rättsligt bindande verkan då igenkännanderegeln (rule of recognition) tillåter det. Ex: för att en domare ska döma rättvist och opartiskt måste han använda sin moraliska uppfattning om vad dessa begrepp innebär.

Finnis: Naturrättslig inställning. Lag och moral är inte skilda åt, utan ska existera som ett ting, vilket även leder till en annan syn på rättspositivistens syn på förhållandet mellan praktiskt resonemang och moraliska aspekter. Naturrättslig metod går mer ut på att utvärdera samhälle och lagstiftning i förhållande till varandra. Kritik mot rättspositivismen:

1.) Förnekande av värdeneutral lagstiftning: Rättspositivismen anses har präglats av kapitalismens födelse under 1800-talet och ska därför vara uttryck för en viss ideologi.

2.) Förnekande av värdeneutral giltighet: RP ska även ha förbisett de moraliska aspekter som ligger till grund för att en lag uppfattas som giltig, och som alltså anses medföra att det är omöjligt att uppnå en värdeneutralt giltig lag.

3.) Förkastande av idéen om neutral/opartisk auktoritet/domare: Hart använde sig av exemplet med spelare och en domare – där spelarna accepterar domarens beslut eftersom de underkastar sig spelets regler. Kritikerna menar dock att det detta föder ett behov av ytterligare reglering samt domare, och att det inte går att komma ifrån de moraliska aspekterna. Ex: om man utelämnar moraliska aspekter då man nedtecknar en lag tvingas domaren i det enskilda fallet tillämpa det han finner bäst – eller mest moraliskt försvarbart.

4.) Normkritik. Regler, instruktioner eller normer anses inte avspegla verkligheten fullt ut. Dessa ger en skenbar bild av rättssystemet, men är alltför abstrakta för att ge en djupare förståelse.

5.) Uppmuntrar ej till klart/fritt tänkande: Den moderne rättspositivistens syn på lagen är ofta alltför komplex och teknisk (och ibland rent obegriplig).

6.) Nödvändig koppling mellan lag och moral: jfr Hart vs Fuller.

Hart vs Fuller Stormig debatt angående relationen mellan lag och moral, med utgångspunkt i Nazitysklands lagstiftning. Skulle denna åtlydas i kraft av lag, eller förkastas på moralisk grund? Fuller presenterade åtta krav på moraliskt grundade mål som varje rättstat bör sträva efter: 1.) Generalitet 2.) Promulgation (tillkännagörande av lag) 3.) Icke-retroaktivitet 4.) Tydlighet 5.) Konsekvens 6.) Verkställighet 7.) Varaktighet 8.) Överensstämmelse mellan lag och myndighetsutövning

Om en rättsstat gjorde omfattande misslyckanden på ett flertal av dessa punkter betraktade Fuller denna som laglös. (Jfr Tomas av Aquinas – ”lex injusta non est lex”) Fuller ansåg alltså på denna grund inte att Nazityskland hade några lagar, samtidigt som Hart istället ansåg att de visserligen var lagar, men ”alltför onda för att följa”. I boken konstateras att Fuller:s checklista knappast heller är en garanti för att uppnå ett moraliskt sunt samhälle, och Sydafrika under apartheidregimen tas upp som exempel på en nation som tillgodosåg alla åtta punkterna på listan. Ett uppfyllande av de åtta principerna är alltså ingen garanti för en god lagstiftning och rättstillämpning.

Kapitel 7, Rättsrealism (Legal Realism) (Har lagt in delar av föreläsningsmaterial som komplettering till texten)

7.1 Vad är realister realistiska om? Tre stora skillnader mellan Amerikanska och Skandinaviska realisterna.

1. Am: Pragmatiska och beteendeorienterade med betoning på “law in action”(I motsats till “legal conceptualism”). Dvs Regelskeptiker. Skand: filosofiskt perspektiv samt kritik till rättens metafysiska grunder. Dvs Metafysskeptiska

2. Am: mer betoning på domstolarna och deras arbete. Skand: bredare perspektiv,

omfattar hela rättsordningen och dess olika aspekter.

3. Am: Mer empiriskt tankesätt. Juridiska lösningar som passar bättre in i den aktuella sociala ekonomiska och politiska situationen. Skand: använda juridiska lösningar som först är teoretiskt grundade. ”Appear to rely mainly on argument of an a priori kind to justify particular legal solutions or developments” (Lloyd).

Gemensamma drag: De för båda en kamp mot absoluta värderingar (tex ”rättvisa”). De är både empiriska, pragmatiska och självklart realister. De är mot rättspositivsmen (dvs mot formalismen) men är delvis själva rättspositivister (t.ex. fokus på rätten ”som den är”). De accepterar behovet för vetenskaplig analys av lagen (som positivismen) men de förkastar den enkla logiska vägen och söker applicera flera vetenskaper såsom sociologi och psykologi.

7.2 Amerikansk realism Grunddrag: betoning på en sociologisk förklaring av rätten i aktion (verkan, effekt, handling) (’law in action’). Sociologiska och psykologiska faktorer påverkar domstolarnas rättsskapande process. Domstolarna gör skönsmässiga bedömningar i stor utsträckning och beaktar politiska och moraliska aspekter på fakta i målet. Rättsrealismen var en reaktion mot formalismen (Formalism var ett tankesätt som anammade ett syllogistiskt angreppssätt, dvs. en typ av slutledning som består av tre satser varav den sista satsen följer ur de två första; i detta fall 1. Legal regel [stora premissen] 2. Relevanta fakta [lilla premissen] 3. Dom/utslag). De ansåg att sociala och ekonomiska förhållanden och värderingar påverkar det formalistiska synsättets syllogism. Llewellyns viktiga och summerande manifest kan summeras med följande: 1. Rätten i förändring (”in flux”), dvs. en levande rätt och den roll som domstolarna spelar i den levande processen. 2. Rätten som medel för att uppnå sociala mål och inte som ett fristående stängt system. 3. Samhället i förändring, snabbare än rätten. 4. En provisorisk delning av ”vara” och ”bör” av rätten när den studeras/utforskas 5. Misstroende för teorin att traditionella normativa regel-formationer är den stora faktorn när man skapar domstolsbeslut.

6. Mål; att gruppera olika fall och juridiska situationer i snävare och mindre kategorier. 7. Utvärdera rätten efter dess effekter. 8. Konstant och programmatisk attack mot juridiska problem.

7.2.1 Oliver Wendell Holmes 1. Tung anhängare av att definiera lagen genom vad domstolen verkligen säger att den är. Uppmanade att skilja på moral och lag ”consider what the law is, not what it ought to be” (spår av rättspositivism) 2. När han utvecklade sitt synsätt introducerade han ’ond man’ (bad man) (se avsnitt 7.1). ”om du vill lära känna lagen och inget annat skall du se den som en ond man som endast bryr sig om de materiella konsekvenserna, sådan kunskap ger honom möjligheten att förutse”. 3. Tror att utveckling kan rättfärdigas vetenskapligt.

7.2.2 Karl Llewellyn Den mest betydelsefulla bidrag är hans functionalism. I dess enklaste form ses lagen som uppfyllande av vissa grundläggande funktioner ”law-jobs”. Han anser att om samhället skall överleva så måste vissa grundläggande behov tillfredställas. Hans sex ”law-jobs” är: 1. Anpassning av problemfyllda fall (trouble cases) 2. Preventiv kanalisering av uppträdande/uppförande och förväntningar 3. Preventiv omkanalisering av uppträdande och förväntningar för att anpassa till förändring. 4. Allokering av auktoritet/maktbefogenheter och klarläggande av procedurer för detta beslutsfattande. 5. Tillhandahållande av riktlinjer och incitament inom gruppen. 6. ’The job of the juristic method’ Fokus ligger på institutionen som utför vissa ”arbeten”. Han gör vidare en distinktion mellan ”the grand style” (ett slags stil att resonera vilket beaktar politiska överväganden) och ”the formal style” (vilken är logisk och fomell och söker stöd i lagregler). Han hävdar att dessa stilar ej existerar i rena former utan har varit mer eller mindre framstående under olika epoker, vi växlar mellan dessa över tid. 7.2.3 Jerome Frank Han var den mest radikala av de amerikanska rättsrealisterna. Frank är generellt associerad med distinktionen mellan ”regel-skeptiker” (ex Llewellyn) och ”fakta-skeptiker” (till vilka han själv sållade sig). De senare sökte klarlägga de subjektiva krafter som påverkar blottläggandet och tolkningen av fakta i målet. Ex hur domare och jury reagerar pos/neg på exempelvis rödhåriga kvinnor eller män men tjocka glasögon. 7.2.4 Den amerikanska rättsrealistiska metoden Am rättsrealism har en mycket beteendegrundad uppfattning av rätten: man kan inte förklara ”rätten i sig” men det går att beskriva, förklara, utforska och förutsäga rättens externa yttringar (särskild domstolarnas beteende).

Behaviorismen söker beskriva och förklara utåtriktade manifestationer av mentala processer och andra fenomen som inte är direkt observer- och mätbara. Man kan ej se rättsrealismen i ett vakuum. Detta pga. dess kopplingar till ex psykologi, antropologi, ekonomi och sociologi. Spin-off skolor från Am rättsrealism: Critical legal Studies, Postmodernistiska rättsteorier, Sociological jurisprudence samt (på sätt och vis) law and economics. 7.3 Skandinavisk realism Den djupa misstron till metafysiska koncept (vilket uttrycktes av de amerikanska rättsrealisterna och rättspositivisterna) kulminerar med de skandinaviska rättsrealisterna. En av de skandinaviska rättsrealisternas förgrundsfigurer, Alf Ross, sade att ”all metafysik är en chimär och det finns inte någon annan kognition än empirin”. De var egentligen inte empiriker, men anammade allt som gick tvärt emot metafysiken. En förespråkare som tog det relativt långt var Axel Hägerström. Han förnekade att en rättsregel kunde sägas ”existera”. Att tala om ”rättigheter” och ”skyldigheter” var enligt Hägerström onödigt eftersom dessa inte är grundade i någon egentlig erfarenhet. Han var en värdenihilist, dvs. uppvisade en stark skepticism mot värdeutsagor. Vilhelm Lundstedt försöker visa upp den vetenskapliga ohållbarheten i alla rättsvetenskapliga läror. Hans poäng är att rättsordningen inte har någon grund i moraliska idéer om vad rättvisan kräver. – samhällsnyttan är grunden för rättsordningen och rättsutveckligen. Lundstedt är en ointressant men inflytelserik rättshistoriker. Enligt Wacks är det Alf Ross som har visat sig vara viktigast och mest intressant inom den skandinaviska rättsrealismen. 7.3.1 Alf Ross Ross söker beskriva sina ställningstaganden utifrån ett parti schack. En tredje person iakttar två spelare. Om han är okunnig om reglerna kommer han anta att de spelar ett spel, men han kan inte följa vad som händer. Dragen innebär inte något, det är inte någon koppling mellan dem. Det sociala livet enligt Ross är som schack på så sätt att många individuella aktioner är kopplade till en samstämmig uppfattning av ett set av regler. Det är medvetenheten om reglerna som formar vår förståelse av (och vår prognosförmåga av) händelseförlopp. De primära schack-reglerna är direktiv vilka accepteras av spelarna som socialt bindande. Ross frågar sedan hur vi kan fastställa vilka direktiv som tyr spelet. Att bara iakttaga spelet (behaviorism) skulle ej vara tillräckligt. Även efter tusen iakttagna spel skulle det fortfarande vara möjligt att tro att det är mot reglerna att öppna med tornets bonde. Det lättaste skulle vara att konsultera textböcker, men även detta skulle kanske inte heller räcka. Det enda sättet att hitta reglerna är därför att använda en introspektiv metod; då får vi veta vilka regler som faktiskt känns bindande från spelarens sida. Hur får vi reda på vilka regler som känns bindande? Detta uppnås genom att studera sådana regler som faktiskt tillämpas i samhället. När man talar om juridiska regler avser man två integrerade element:

1. Några beteenden som man kan observera utifrån (individuella handlingar). 2. Det abstrakta innehållet (känslan av bundenhet). Juridiska regler ger ett tolkningsschema som ger koherens och förståelse till vad som ser ut att vara slumpmässigt och konstigt beteende. Ross förespråkar en prognosteori. Ett rättsvetenskapligt påstående om att en viss regel är gällande är en prognos om hur domstolen kommer att döma. Den reella rätten är den effektiva rätten, m a o rätten som tillämpas i domstolarna. 7.3.2 Karl Olivecrona En mer radikal attack på metafysiken finns i Olivecronas ”Law as a fact” vilken argumenterar att lagen endast existerar på ett objektivt/sakligt (factual) sätt. Ord finns på papper eller i människors huvuden, men deras betydelse är att de formar en länk i den kausala kedjan vilken resulterar i vissa beteendemönster. Det är lite mer än en form av psykologi, det är ett symboliskt uttryck för de fakta som människans intellekt, på olika sätt, reagerar på olika former av sociala påtryckningar. Ex enligt mönstret dömer domaren X och polisen vidmakthåller respekten för X. Olivecronas grundlära: icke-voluntaristisk -> rättsregler som fristående imperativ (fristående påtryckningssatser) = satser som av vissa människor betraktas som befallningar, trots att det inte går att säga vem som har utfärdat befallningen. Lagen (t.ex. rättighet, skyldighet) orsakar känslor av bundenhet, men ingen bindande kraft -> föreställningen att lagen har bindande kraft uttrycker respekt för konstitutionen men motsvarar inga fakta (men viktiga samhälleliga funktioner). 7.3.3 Kritik Kritik Ross 1. Det är svårt att definiera en domstol utan att nämna gällande rätt. 2. För att fastställa innebörden i domarideologin krävs lagtext, förarbeten, prejudikat och andra rättskällor. Kritik Olivecrona Föreläsningsmaterialet 1. Hur kan man samtidigt anse att gällande rätt är en fantasiskapelse och ändå bygga på ett samhällsnyttigt sätt argumentera juridiskt? Boken 1. hans psykologiska hypotes presenteras a priori utan empiriska bevis. 2. även om hans teori är giltig, kan beskrivningar av ”lagen” reduceras till uttalanden om medborgares psyke och sinnen? 3. Olivecronas beskrivning av delen som spelas genom tvång är lite naiv: kraft är lagens bakgrund men fungerar den verkligen på det sätt som han framställer? 4. Olivecronas beskrivning av kopplingen mellan lag och moral är på sin höjd tvivelaktig.

7.4 Realism och psykologi Det föreslås ibland att realisterna utvecklade en ”psychological school of jurisprudence”. Vissa Am rättsrealister var starkt influerade av utvecklingen inom psykologi och psykiatri (Jerome Frank influerades Freud och Piaget och Moore och Oliphant båda anammade beteendepsykologiska metoder). Det är dock de skandinaviska rättsrealisterna som initierat denna tvärvetenskapliga koppling. Olivecrona ansåg att regelskaparnas syfte är att påverka individers agerande i samhället, men att detta endast uppnås genom att påverka deras tankesätt. Hur detta uppnås är en fråga för psykologin. Även om Ross initialt förkastade Olivecronas ”psykologiska realism”, antog han senare ett liknande betraktelsesätt. I hans första arbete argumenterar han att en legal norm riktades i princip direkt till domstolar snarare än medborgare. I hans senare redogörelse för gällande rätt (”valid law”) skiljer han mellan ett ”logiskt” och en ”psykologiskt” synsätt: regler riktas mot tjänstemän (och därmed existerar regeln endast i den bemärkelsen – logiskt- att den beror på existensen av en regel riktad mot tjänstemän). Dvs den primära regeln att ett visst beteende är förbjudet kräver en sekundär regel som definierar sanktionen som domaren skall utdöma när han möter en sådan överträdelse. Logiskt – det finns endast ett set av regler – de sekundära, eftersom de primära reglerna inte innehåller något annat än vad som redan antytts i den sekundära regeln. Däremot tillstryker Ross att det finns två set av normer ur ett psykologiskt perspektiv; reglerna riktat mot medborgarna som upplevs, psykologiskt, att vara självständiga enheter vilka är grund för myndigheternas auktoritet… primära regler måste erkännas som existerande i normer i den utsträckningen att de följs regelbundet och uppfattas som bindande.

8. Lag och social teori 8.1 Vad är ett sociologiskt perspektiv? Det är möjligt att generellt identifiera vissa särskilda drag hos ett ”sociologiskt perspektiv” och dess tillämpning på lag. Sociologer tenderar att bruka tre viktiga koncept – social struktur, social skiktning och social funktion. Den första antyder att i ett givet samhälle finns det ett antal institutioner (juridiska, kulturella, politiska ekonomiska, etc.) vilka utgör den sociala strukturen och som interagerar på ett stort antal sätt. Således kan en institution eller grupp utöva större politiskt eller ekonomiskt inflytande än en annan – därav tanken om social skiktning. Dessa institutioner och grupper kan bli analyserade i ljuset av deras särskilda sociala funktion. En ”lagsociolog” ägnar sig åt att analysera och tolka den roll lag spelar samt juridisk administrations påverkan på vissa iakttagbara former av uppförande eller beteenden. 8.2 Roscoe Pound Pound (1870-1964) var en prominent företrädare för sociologisk jurisprudens. Publicerade sitt verk ”Jurisprudence” år 1959. Pound betonar vikten av distinktionen mellan lag i böcker och aktiv lag (”law in action”). Hans syfte var inte begränsat till att identifiera spänningen mellan de två utan ville visa hur de kunde harmoniseras. Han ville s.a.s. anpassa den senare till den förra. 8.2.1 Sociala intressen och juridiska grundprinciper (”jural postulates”) Enligt Pound är juristernas och lagstiftarnas uppgift social konstruktion. Genom att identifiera och skydda vissa intressen försäkrar lagen sociala sammanhang. Ett intresse definieras som ett ”krav eller önskan som människor, antingen individuellt eller i olika gruppformationer, söker tillfredsställa”. Det uppnår juridiskt skydd genom att det ges en status av juridisk rättighet. Syftet med social konstruktion är att skapa ett så effektivt samhälle som möjligt – ett sådan som försäkrar tillfredsställelse för så många intressen som möjligt med så lite friktion och slöseri med resurser som möjligt. Pound söker sedan utforska innebörden av olika juridiska medel, bl.a. begreppen rättigheter och skyldigheter. Han menar att när konflikt uppstår mellan intressen så kan de ”vägas” eller ”balanseras” endast mot andra intressen som ligger på samma nivå. Således behöver ett individuellt intresse inte vägas mot ett allmänt intresse, etc. Han presenterar även en klassificering av de juridiska institutionerna; regler, principer, koncept, doktriner och standarder. Lagens syfte består av att tillfredsställa så många intressen som möjligt. 8.2.2 Kritik mot Pound Elva huvudtyper av kritik kan identifieras. För det första tenderar Pounds ”objektiva” klassificering av intressen och tillhörande juridiska grundprinciper likna ett politiskt manifest till förmån för ett liberalt och kapitalistiskt samhälle. Det vilar även på en konsesusmodell av samhället i vilket det finns en betydande grad av delade värderingar. Många sociologer anser att en konfliktmodell (se 8.6.6) bättre beskriver verkligheten.

För det andra förbiser hans modell om konkurrerande intressen omfattningen av de av lagen erkända bestående rättigheterna (”vested rights”). För det tredje utgår han ifrån att det är lätt att känna till människor genuina intresse, men vi är alla föremål för marknadsföring och andra former av övertalning. För det fjärde – hur skall man egentligen fastställa människors intressen? Är det en fråga om psykologi eller marknadsundersökningar? För det femte kan man fråga sig om vi ska eftersträva att tillgodose människors krav? Vissa intressen kan behöva skyddas oavsett om människor vill ha dem eller ej (exempelvis patriarkalisk lagstiftning rörande pornografi eller droger). För det sjätte verkar hans ”varuförteckning” obotligt vag och dunkel. Vad ska vi få ut av intresset av självförsäkran? För det sjunde – om vi betraktar lista såsom hjälpfull så skapar den ändock en myriad av svårigheter. Finns det verkligen en fundamental distinktion mellan allmän och sociala intressen? För det åttonde, oaktat tanken om att ”balansera”, när det handlar om en domare som väljer mellan konkurrerande intressen har varje situation ett eget mönster. Dessutom är de olika typerna av intressen och aktiviteter som kan vara involverade oändligt varierande. M.a.o. är listan av intressen mindre viktig än de rättsliga attityderna gentemot särskilda aktiviteter. För det nionde utgår Pound ifrån att anspråk föregår lagen men särskilda anspråk är faktiskt ett resultat av lag (”welfare legislation”). För det tionde – vad menas med att ”erkänna” ett intresse. Det finns en gråzon där en handling kan tillåtas utan erkännas av lagen. För det elfte etablerar Pound sina juridiska grundprinciper genom att generalisera en värdering som redan är juridiskt skyddad. Men om nya anspråk skall bedömas enligt juridiska grundprinciper kommer de erkännas endast om liknande anspråk redan har fått juridiskt skydd. 8.3 Eugen Ehrlich – kursivt Skillnader mellan Pound och Ehrlich Pound Ehrlich

Tänker sig samhället som grupper av individer enade i sin strävan efter allt minskade resurser

Han anammar ett mindre individualistiskt synsätt; individuellt beteende kanaliseras av sociala gruppers normer

Hans huvudsakliga angelägenhet är att harmonisera lag i böcker och aktiv lag

Han ser inte något motsatsförhållande mellan beslutandenormer och levande lag (”living law”); de appliceras under olika förhållanden. Den förra i tvistefrågor och den senare under normala omständigheter

Hans syn på lag är i stort baserat på regler Hans distinktion mellan beslutandenormer och levande lag avslöjar en med komplex syn på lag

Hans distinktion mellan lag i böcker och aktiv lag begränsas till handlande av medborgare

Hans distinktion mellan beslutandenormer och levande lag utvecklas till beslutsfattning av domare, lagskapare och andra ämbeten

Ser lag som en metod för social kontroll – ett verktyg för socialt skapande

Han ser lag som en utveckling av sociala krafter snarare än ett verktyg för socialt skapande

Normer är krav ställda av motstående grupper i samhället

Hans normteori är mer komplex; de speglar ett delat samförstånd, beteende och identitet

8.4 Emile Durkheim – kursivt Emile Durkheim, 1858-1917. Hans centrala fråga är ”vad är det som håller ett samhälle samman?”. I sitt verk Sociologie du droit framkommer främst två påståenden – först argumenterar han för att samhället utvecklas från religion till sekularism, från kollektivism till individualism. Sedan hävdar han att straffets funktion är ett uttryck för samlade uppfattningar enligt vilka socialt sammanhang upprätthålls. 8.4.1 Lag och social solidaritet Enligt Durkheim produceras två distinkta former av social solidaritet i ett samhälle; mekanisk och organisk solidaritet. Den förra hittas främst i enkla, homogena samhällen. Den senare återfinns i samhällen vilka har utvecklat uppdelning av arbete (”division av labour”) och uppvisar således ömsesidigt beroende. 8.4.2 Straffets funktion Enligt Durkheim är brott starkt knutet till de social värderingar som uttrycks i det kollektiva medvetandet. Brott är ett oundvikligt drag i det sociala livet. Straff är ett viktigt element i hans syn på brott; staten agerar i syfte att förstärka det kollektiva medvetandet genom att straffa de som kränker staten. 8.5 Max Weber Weber (1864-1920) är ofrånkomligen den mest framstående och inflytelserika socialteoretikern. I allt väsentligt var Webers projekt att söka förklara utvecklingen av kapitalism i västsamhällen. Hans utgångspunkt var individen: socialt agerande kan förstås endast genom att jämföra med dess mening, syfte och intention för individen. Denna metod kallar han Verstehen. Hans lagsociologi kan delas in i tre kategorier; hans lagtypologi (”typology of law”), hans teori om legislativ dominans och hans analys av relationen mellan kapitalism och lag. 8.5.1 Webers lagtypologi Webers lagtypologi är baserad på olika typer av tankar om lag (”legal thought”) där rationalitet är nyckelord. Han gör en distinktion mellan formella system och självständiga system (”substantive systems”). Märk att det viktiga i denna distinktion är i vilken omfattning systemet är internt självförsörjande. Den andra distinktionen är den mellan rationell och irrationell – dessa beskriver sättet på vilket materialet (dvs. regler, procedurer) tillämpas i systemet.

Rationell Irrationell

Självständiga Självständigt rationell Självständigt irrationell

Formella Formellt rationell Formellt irrationell

• Självständigt irrationell lag. Weber kallar denna för ”Khadi-rättvisa” (efter en procedur i islamsk lag) där beslut fattas ad hoc, baserat på etiska, emotionella och politiska hänsynstaganden. Fall bedöms för sig utan hänsyn till generella principer.

• Självständigt rationell lag. Denna exemplifieras av vissa teokratiskt [dvs. en form av styre där makthavarna motiverar sin ställning genom att de fått sin makt direkt från Gud] juridiska system och det ”patriarkaliska rättvisesystemet” som inte tillåter någon tudelning mellan lag och moral.

• Formellt rationell lag. Denna exemplifieras av regler i civil law-länder. Det är ett system fritt från ”luckor” och som kan besvara alla juridiska problem.

• Formellt irrationell lag. Exempel härom kan återfinnas i primitiva system vilka tillämpar bedömning genom orakel eller gudsdom.

Weber föreslår en andra typ av typologi baserad på lagstiftningsmetoden, de formella kvaliteterna av en på så sätt stiftad lag och vilket slags rättvisa som uppnåtts. Weber menar att lag går genom följande fyra faser;

• Karismatiskt juridiskt uppdagande genom ”lagprofeter”. • Empiriskt skapande och finnande av lag genom legala s.k. honoratiores (dvs.

de som har spjutspetskunskap och som har en position baserad på social prestige i egenskap av deras ekonomiska situation. Dessa erhåller lite eller ingen gottgörelse för detta).

• Lagpåbud av sekulär eller teokratiska krafter. • Systematisk utarbetning av lag och professionell administration av rättvisa.

Skapandeform Formella kvaliteter Typer av rättvisa

Karismatisk Magiska, irrationella Karismatisk

Empirisk Med stöd av honoratiores Khadi-rättvisa

Sekulär, teokratisk Teokratisk självständig rationalitet Empirisk

Professionell Konceptförädling Rationell

Denna uppställning förkortar en mycket omfattande och komplicerad analys. Webers generella tes är att den formella rationaliseringen av lag i västsamhällen är ett resultat av kapitalism, vilken endast är intresserad av strikt formell lag och procedur. Dessutom ledde rationaliseringen av byråkrati i absolutistiska stater till ett intresse för kodifierade system och homogen lag. Märk väl att detta inte är en ekonomisk förklaring. Det är ett flertal faktorer som har bidragit till denna utveckling, bl.a. den växande byråkratin. 8.5.2 Webers teori om legitim dominans Webers försök att förklara varför människor anser sig vara bundna av lagen ledde till hans välkända distinktion mellan tre typer av legitim dominans – traditionell (där legitimitet krävs för den och som är betrodd på grundval av urgamla regler och krafter), karismatisk (baserad på tillgivenhet till heligheten, hjältemodet eller exemplariska karaktären hos en individ) och legalt rationell dominans (vilken grundar sig på en tro på legaliteten av föreskrivna regler och rättigheter hos de som givits auktoritet under sådana regler i syfte att skapa påbud). Den sistnämnda är det centrala i Webers redovisning av lag. Den viktiga växelverkan är mellan denna typ av dominans och den moderna byråkratiska staten.

Under andra former av dominans har personer dominans, under byråkrati manifesteras den i regler. Kännetecknet för legalt rationell auktoritet är dess s.k. opartiskhet. Dock är den beroende av vad Weber kallar principen om formalistisk opartiskhet; befattningshavare utövar sina åtaganden ”utan avsky eller lidelse, och härav utan affektion eller entusiasm”. I allt väsentligt menar Weber att medan legitimiteten av de två första typerna beror på ett specifikt förhållande mellan härskare och undersåte så är källan till legitimiteten av legalt rationell dominans opersonlig. Notera att Weber anser att legitimiteten hos politisk dominans grundar sig på förekomsten av ett system av rationellt tillkomna lagar vilka beskriver de omständigheter under vilka maktutövande kan brukas. Dominans Legitimitet Legal tanke Rättvisa Juridisk

process Lydnad Administration

Traditionell Traditionell Formell irrationalitet, självständig rationalitet

Sekulärt eller teokratiskt empirisk

Empirisk och/eller självständig och/eller personlig (Khadi-rättvisa)

Traditionell (personlig) Weplikt till kung

Nedärvd

Karismatisk Karismatisk Formell irrationalitet, självständig irrationalitet

Karismatisk Uppdagande: empirisk

Svar till ledares karisma

Ingen i rent ideal typ

Legalt rationell Legalt rationell Logisk formell rationalitet

Rationell Rationell Ägd i laglig ordning

Byråkratisk-professionell

8.5.3 Kapitalism och lag Weber förknippas ofta med synsättet att ekonomiska krafter inte påverkar lagen. Detta är dock en överförenkling. Det Weber egentligen försöker visa är att lag endast indirekt påverkas. Det är därför mer korrekt att hävda att lag, enligt Weber, är fundamentalt relaterad till, men inte bestämd av ekonomiska faktorer. Hans argument kan sammanfattas enligt följande. Rationellt ekonomiskt handlande (dvs. vinstskapande aktivitet och budgetmässig förvaltning) är hjärtat i ett kapitalistiskt system. Denna rationalitet underlättas av förutsebarheten och säkerheten hos logiskt och formellt rationell lag. Således hjälper förekomsten av sådan lag men orsakar inte befrämjandet av kapitalism. 8.5.4 Kritik mot Weber Åtta huvudkategorier av kritik kan framföras. För det första – hans behandling av relationen mellan lag och dominans är begränsad och till och med förvriden av hans reduktion av dominans till förhållandet mellan härskare och undersåte. För det andra är Webers analys av relationen mellan lag och den byråkratiska staten förvrängd i och med Webers hänsynstagande till legitimitet; detta medger obefogat företräde för denna aspekt av den politiska strukturen. För det tredje, i hans diskussion om relationen mellan lag och ekonomi, tillämpar Weber ett överdrivet empiristiskt synsätt. För det fjärde anses hans sociologi ibland vara inkapabel att besvara många av de frågor modern lag ställer. För det femte visar hans koncept om legal dominans en onödigt positivistisk syn på lag. För det sjätte riktas kritik mot ett annat drag hos Webers teori om dominans; varför skulle byråkrati vara en kvalificerad

form av dominans? I fallet med traditionella eller karismatiska ledare är det klart att de ”dominerar” i och med att ingen annan har auktoritet nog att styra dem. Enligt Parkin kan således byråkrati knappast vara ett exempel på legitim dominans. Om den agerar legitimt är den inte dominant – om den utövar dominans upphör den att vara legitim. För det sjunde har även ”England-problemet” [dvs. problematiken avseende det faktum att kapitalismen i England inträffade utan ett formellt rationellt lagsystem] inte undsluppit kritik. Problemet antar en modell där lag förblir förhållandevis statisk. Om lag ger en förnuftig kontext i vilken rationell ändamålsenlig handling företas, implicerar det att om lagen skulle ändras skulle den inte längre ha en sådan funktion. Och lagens natur är föremål för ständig förändring. För det åttonde – nutida kritiker tvivlar på tillämpligheten idag av att Rechtstaat:s (dvs. staten vars legitimitet baseras på rättssäkerhet (”rule of law”)) formella rationalitet besegrade självständig rationalitet. Kritiker hävdar att modern lag uppvisar en fundamental omkastning mot självständig rationalitet. Denna tar formen av en ökande acceptans av godtycklig reglering vilken påverkas av självständiga frågor om policy. 8.6 Karl Marx Teorierna som lades fram av Karl Marx (1818-83) och Freidrich Engels (1820-95) fortsätter ha en allt mindre inverkan på politisk teori och praktik. Varken Marx eller Engels tillhandahåller en sammanhängande eller systematisk redovisning av lag. Det finns dock sporadiska omnämnanden i deras skrivelser relationen mellan lag och ekonomi. 8.6.1 Historik Ett centralt tema i Marxistisk teori är dess historik: social evolution förklaras såsom obevekliga historiska krafter. Marx och Engels s.a.s. ersatte Hegels dialektiska teori om historia och förklarar samtidigt den välkända teorin om dialektisk materialism. Marx menar att varje period av ekonomisk utveckling har ett korresponderande klassystem. Under ett kapitalistiskt system återfinns tre huvudsakliga sociala klasser; markägare, kapitalister och lönearbetare. Marx förutsåg utkristalliseringen till endast två klasser; medelklassen (”the bourgeoisie” – de som äger produktionsmedlen) och proletariatet (arbetarklassen vilka är tvingade att sälja sin arbetskraft). Marx historiska materialism baseras på det faktum att produktionsmedlen är materiellt bestämda. Den är delvis dialektisk då han ser en oundviklig konflikt mellan dessa två klasser. En revolution kommer förr eller senare att inträffa p.g.a. att medelklassens produktionssätt står i strid med arbetarklassens allt ökande icke-individualistiska sociala produktionssätt i fabriken. Proletariatet skulle ta över produktionsmedlen och etablera en proletariatets diktatur vilken tids nog skulle ersättas av ett klasslöst kommunistiskt samhälle i vilken lag skulle tyna bort. Markera skillnaden i dessa två termer;

• Produktionsrelationer (”relations of production”); man inleder sådana relationer för att exploatera naturresurser med hjälp av den teknik som finns tillgänglig i en given tidpunkt i historien.

• Produktiva krafter (”productive forces”); kombinationen av produktionsrelationer (vilka beror på arten av de tillgängliga naturresurserna) och den tekniska kunskapen visavi exploateringen av desamma.

8.6.2 Bas och överbyggnad (”superstructure”) I förordet till ”A Contribution to the Critique of Political Economy” skisserar Marx en distinktion mellan den ekonomiska / materiella basen (eller infrastrukturen) i ett samhälle och dess sociala överbyggnad. Den materiella basen bestämmer formen och strukturen på överbyggnaden. Tre större problem har emanerat ur denna avgörande aspekt i Marx historiska materialism. För det första, är den materiella basen begränsad till ekonomiska faktorer eller innefattar den lagen?

Ett modernt svar av J. Plamenatz är att kapitalism, eller någon annan form av produktion, beror på lagen och den rättsordning som används för etableringen av ekonomiska relationer. En replik därom framförs av G. A. Cohen, som menar att basen skall anses bestå uteslutande av materiella faktorer. Detta beror på att man skall läsa varje referens som omnämns i basen om juridiska rättigheter och skyldigheter såsom att de refererar till krafter (”powers”).

För det andra, vad menas med ”överbyggnad”? Vad gäller lagen råder det inga tvivel om att Marx ansåg den, tillsammans med varierande politiska och kulturella fenomen) tillhöra överbyggnaden i varje samhälle. För det tredje, och viktigaste, vad är relationen mellan bas och överbyggnad? Det finns två synsätt. Den första kallas rå materialism (”crude materialism”) då den endast menar att lag helt enkelt speglar den ekonomiska basen. Den andra kallas klassinstrumentalism (”class instrumentalism”) då den menar att lag är ett direkt uttryck för vilja hos den dominerande klassen. Dess osannolikhet ligger i dess påstående att den dominanta klassen faktiskt har en enad eller kollektiv vilja vilken den är medveten om. 8.6.3 Ideologi Enligt Marx är våra idéer inte godtyckliga eller slumpartade utan ett resultat av ekonomiska förutsättningar. Vi erhåller kunskap från våra sociala erfarenheter från produktiva relationer. Hur blir denna ”dominanta ideologi” stillatigande accepterad av samhällsmedlemmarna? Ett svar är att en ideologisk hegemoni etableras genom ett flertal sociala institutioner, vilken försäkrar att (utbildningsmässigt, kulturellt, politiskt och juridiskt) dessa dominanta värderingar segrar. Marxistisk materialistisk syn på lag bemöts ofta med synen att den verkar vederläggas av reformvänlig lagstiftning som ser till det bästa för arbetarklassen. Hur kan sådana lagar representera den dominanta ideologin eller dito intressen? Ett populärt svar är att beskriva staten som relativt autonom. Det innebär att staten inte är helt fri att agera som den vill utan är begränsad av vissa särskilda samhällskrafter. 8.6.4 Farväl till lag? Lag är medel för klassförtryck. I ett klasslöst samhälle finns därför inget behov av lag. Detta är kärnan i påståendet i Marx tidiga verk, vilket sedan raffinerades av Engels och Lenin. I en mer utsökt version hävdar tesen att medelklasstaten kommer att försvinna och ersättas av proletariatets diktatur efter revolutionen. Samhället, efter det att allt reaktionärt motstånd har slagits ner, skulle inte längre ha nytta av lag eller stat. En inneboende svårighet med denna prognos är bl.a. det faktum att ett förhållandevis omfattande lagsystem fyller andra funktioner samt att ett kommunistiskt samhälle kräver lag för att planera och reglera ekonomin. Att hävda att dessa inte är ”lag” skapar skepticism. En mer sofistikerad version presenterades av Pashukanis. Hans s.k. handelsvareutbytesteori om lag (”commodity-exchange theory of law”) anser att lag

skyddar individernas rättigheter i ett kontraktuellt förhållande. I ett kommunistiskt samhälle kan det inte finnas lag utan måste försvinna till förmån för administration. 8.6.5 Juridisk fetischism Roten till historisk materialism är förslaget att lag, enligt I. D. Balbus, är resultatet av en särskild sorts samhälle snarare än att samhället är ett resultat av lagen. Juridisk fetischism är förutsättningen i vilken individer försäkrar att de är skyldiga sin existens till lagen snarare än det omvända. Det bästa försvaret därom är den vulgära modellen enligt vilken lag överlämnas till överbyggnaden. Men om denna modell ska förkastas och lag skall anses vara en del av den materiella basen, hur kan den Marxistiska teorin motstå motsättningen? Enligt Collins behöver marxister inte följa juridisk fetischism i någon större omfattning – marxister kan erkänna att även andra sociala regler och lagar kan utgöra fundamentet för samhällsformation och för att bevara samhällsordning. Dock tenderar många marxister otvetydigt förneka juridisk fetischism som anser lag vara ett distinkt, speciellt eller oidentifierbart fenomen vilket har ett unikt och autonomt sätt att tänka och resonera. 8.6.6 Konflikt eller konsensus? Klassisk marxistisk teori förnekar tanken om att lagen kan vara en neutral samling regler vilka garanterar frihet och legalitet. Den avvisar tanken om rättssäkerhet. Att omfatta rättssäkerhet skulle innebära att man får acceptera synsättet att lagen är en naturlig domare som står över politisk konflikt och fjärmad från vissa gruppers eller klassers kontroll. Marxister avvisar denna konsensusmodell av samhället. Dock är valet mellan konsensus- och konfliktmodell i ett samhälle en av grundstenarna i förståelsen om samhället. Underförstått i nästan alla lagteorier ligger en konsensussyn. Eventuella konflikter uppkommer på ett personligt plan. Strukturella konflikter mellan grupper (om dessa ens finns) ändras om till frågor om upprätthållande av individuella förpliktelser. På andra änden av spektrumet ligger konfliktmodellen vilken tänker sig ett delat samhälle; ena sidan utgörs av de som har egendom och makt, den andra av de som inte har desamma. Lagen i denna modell är snarast medlet den dominanta gruppen vidmakthåller sin dominans. Det sägs ofta att blotta tanken på individuella rättigheter är inkompatibel med socialism. Vissa marxister förnekar uttryckligen konceptet rättigheter, förutom kanske i syfte att påskynda kortsiktiga taktiska mål. Marx och Engels själva var mer intresserade av att avslöja medelklassens villfarelser och institutioner. Marx anser att demokratiskt deltagande är det enda sättet att avsluta medborgarnas utanförskap från staten. Han kontrasterar medborgarnas rättigheter mot människans rättigheter. Den förra är politiska rättigheter vilka utövas gemensamt med andra och involverar deltagande i samhället. Den senare är enskilda rättigheter vilka utövas isolerat från andra och involverar tillbakadragande från samhället. Marx hävdar även att kapitalism förstör äkta individuell frihet. Enskild egendom representerar den materiella världens dominans över det ”mänskliga elementet”, medan kommunism representerar det mänskliga elementets triumf över den materiella världen. Revolutionära marxister vill inte ha mycket att göra med rättigheter. Detta avvisande kan sammanfattas i fyra punkter;

• Deras formalism (”legalism”) – rättigheter utsätter mänskligt beteende för regler.

• Deras tvingande (”coerciveness”) – lag är en tvingande apparat. Rättigheter är befläckade då de skyddar kapitalintressen.

• Deras individualism – de skyddar självinriktade individer. • Deras moralism – de är i grund och botten moraliska och utopiska och därmed

irrelevanta för den ekonomiska basen. Medelklassrättigheter Socialistiska rättigheter

De är benämnande De är policy-uttalanden

De är mål De är medel för ett mål

De är politiska De är mer strukturella

De är mindre positiva De är positiva

De beror på aktivering av de som har rätten De är mindre på det sättet

De skyddar individer mot attack från andra De för harmoniskt gemensamt liv framåt

De beror på om rättighetsinnehavarna fullföljer sina egna skyldigheter

De är avhängiga andras fullföljande av sina motsvarande skyldigheter

De relaterar till en stödjande samling sanktioner De relaterar till tvingande regler men inte till stödjande samling sanktioner

De söker bli klart definierade De är medvetet vaga

Deras utövande och kränkning är privata ärenden Dessa är offentliga ärenden

De är mindre ekonomiska De är till stor del ekonomiska

De är lagformalistiska och individualistiska De varken lagformalistiska eller individualistiska

8.7 Michele Foucault Michele Foucault, 1926-84. Hans centrala ideologi benämnde han själv genealogi. 8.7.1 Makt För Foucault är makt särskiljt från såväl fysisk kraft som lagreglering. Istället agerar den som disciplin och straff. Disciplin består av fyra ”tillämpningar” - var och en av dessa skapar påföljande effekter hos de som är objekten för dessa. Denna kontroll skapar hos objekten en individualitet som innehåller följande fyra karakteristika;

1. Cellformig – genom rumslig fördelning (”spatial distribution”) 2. Organisk – genom kodning av aktiviteter 3. Genetisk – genom ackumulation av tid 4. Kombinatorisk – genom komposition av krafter

Detta leder till fyra tekniker;

1. Den ritar upp en tabell 2. Den föreskriver rörelser 3. Den inför övningar 4. Den arrangerar ”taktiker” i syfte att erhålla en kombination av krafter

8.7.2 Lagen I och med att en värld beskriven av Foucault är en sådan där disciplinära krafter genomströmmar nästan varje del av det sociala livet så har lagen ingen särskild hävd vad gäller företräde. 8.7.3 Kritik Foucault arbete anses vara svårgenomträngligt. Svår att sätta i ett fack. Dessutom har kritiker problem med att få fram ett specifik meddelande eller syfte med det Foucault säger. Vidare argumenterar Foucault ivrigt utan att för den skull ha ett logiskt samband. 8.8 Jürgen Habermas Inflytelserik tysk socialteoretiker. 8.8.1 Den moderna staten Habermas beskriver fyra stadier i ”juridifieringen” av suveränitet; Medelklasstat Suverän stat med monopol på tvingande

maktmedel

Konstitutionell stat Makt begränsas av konstitutionella normer

Demokratisk konstitutionell stat Politisk delaktighet av väljarkår

Socialt och demokratiskt konstitutionell stat ”Juridifierar” olikheter genom antagande av arbetslagar och social säkerhet

8.8.2 Lagen Eftersom hans koncept om öppenhjärtig reson vilar på principerna om frihet och jämlikhet kunde man tro att habermas skulle omfamna någon form av liberalism. Dock särskiljer han på ”lag som en förmedlare” och ”lag som en institution”. Den förra beskriver lag som en kropp av formella och generella regler som kontrollerar staten och dess ekonomi. Den senare bebor ”livsvärlden” (”the lifeworld”) – därmed uttrycker den sina delade värderingar och normer i en institutionell form, exempelvis strafflag som berör moral. Lag som en institution kräver legitimering. För Habermas beror legitimiteten hos lagen på effektiviteten hos diskussionen som föregår lagen. 8.8.3 Kritik För det första har Habermas för stor tilltro till lagen som ett medel för att uppnå social integration. För det andra är hans diskussionsprincip opraktisk och idealistisk. För det tredje lyckas han inte identifiera vilka särskilda lagar som förstärker social integration. För det fjärde föreslås att han negligerar sociologiska lagstudier, särskilt de som undersöker dess legitimitet. 8.9 Automatiskt självskapande (”autopoiesis”) Frågan om juridiskt ”avslutande” är ett återkommande tema i kritik teori. Konceptet beskriver sättet på vilket lagen agerar autonomt, skiljt från andra discipliner eller

grundsatser, samt att den ofta reproducerar och validerar sig själv. Lagen är en lag i sig själv. Detta självhänvisande begrepp har utvecklats i syfte att erbjuda en allomfattande sociologisk syn på det juridisk systemet av de tyska teoretikerna Luhmann och Teubner. Dessa kallar systemet automatiskt självskapande (dvs. autopoiesis). Lagen utvecklar alltså en förmåga att tänka självständigt och därigenom uppnå avslutande – åtminstone normativt. 8.10 Varthän lagsociologi? Lagsociologi är generellt accepterad och anses ha mognat. Dock har ett flertal tvivel väckts angående dess framtid. Man undrar om lagsociologi har en adekvat teoretisk underbyggnad. Med detta menas att även om det har företagits en större mängd socio-juridiska studier (dvs. ett flertal empiriska studier av rätten, polisen, etc.) så har inte tillräckligt med uppmärksamhet lagts på den inneboende svårtillgängligheten hos konceptena om lag och rättssystem.

Kapitel 9, Justice Vad är rätt? Är det nödvändigtvis en koppling mellan lag och rättvisa? Aristoteles gör skillnad på förbättrande rättvisa; används av domstolen vid brott och civila tvister, och fördelande rättvisa; ge varje person vad han förtjänar, i princip lagstiftarens uppgift. Hart: Anser att rätten består av två huvuddrag: ett permanent kriterium- behandla lika fall lika, och ett varierande kriterium för att bestämma när, och på grund av vad ett fall skall anses vara lika eller olika. Det här kapitlet är tillägnat tre centrala rättsteorier: 1. Utilitarismen, och dess modernare variant, 2.Economisk rättsteori (?) (The Economic analysis of law) och 3. huvuddragen hos John Rawls teori om rätt och rättvisa. (Justice and fairness) Utiltarismen – en filosofisk riktning som anser att en handling är som medför nytta är en riktig handling.(Norstedts uppslagsverk) Det finns flera olika teoretiker som kopplas ihop med utilitarismen (b la John Stuart Mill) men Jeremy Bentham är oftast den mest kända bland studenter: ”Naturen har placerat människan under ledning av två härskande mästare- Smärta och Välbehag. Deras uppgift är att peka ut vd vi borde göra, likaså att bestämma vad vi skall göra; på ena sidan tronen finns grunderna för rätt och fel, på andra sidan finns en kedja av orskak och verkan”. Skriver Bentham i ett av sina arbeten, där han också beskriver sin ”lycko-kalylering” för att pröva lyckofaktorn på olika handlingar. Essensen av utilitarismen är dess följdbetydelse, den ser till framtiden och är inriktad på att maximera lycka, välfärd eller något annat gottgörande för så många som möjligt. Vad betyder det att nyttovärdet tas i beräkning för att utvärdera följderna, konsekvenserna av vårt handlande? Om jag är en anhängare av utilitarismen, överväger jag alla de möjliga konsekvenserna av mitt handlande. Men vad är konsekvenserna? Exempel: en döende man ger mig 10 000 kr som är hans sista önskan att jag ska vidarebefordra till hans enda dotter. .Jag lovar att göra det. När jag hittar dottern, är hon gift med en miljardär och lever i stor rikedom. De 10 000 kr gör väldigt lite skillnad för henne. Skall jag i stället skänka pengarna till välgörenhet? Jag måste väga resultatet av mitt brutna löfte mot nyttan att skänka 10 000 kr till tex ett barnhem. Om jag bryter mitt löfte, kommer jag kanske att bryta även andra löften som jag har, och andra kan bli uppmuntrade att ta sina egna löften mindre seriöst. Jag måste alltså kalkylera med alla konsekvenserna av mitt val. Kritik: Moralfilosofer har kritiserat utilitarismen i mycket. några exempel:

• Utilitarismen behandlar enskilda individer lika, men endast genom att effektivt

behandla dem utan värde, för deras värde ligger inte i deras person, utan i hur de upplever välfärd och lycka.

• Varför skall vi eftersträva att tillfredställa andras behov? Alla behov är inte värda att tillfredställa (tex en sadist)och är det önskvärt att balansera någons nytta mot någons lidelse?

• Vad är välfärd och lycka? Har det samma innebörd för alla? • Är inte många av våra behov manipulerade av övertalning och reklam? • Kan vi se och överblicka alla konsekvenser av vårt handlande?

Economic analysis of law” (ekonomisk rättsanalys) Utilitarismen har få anhängare i dag, istället har det utvecklas en modernare variant, ”the Economic analysis of law” (ekonomisk rättsanalys). Förespråkar att den rationella personen alltid väljer att maximera sin välfärd, och om hon vill ha någonting tillräckligt mycket är hon beredd att betala för det, Rickard Posner menar med ”Wealth maximization” en situation där egendom och andra tillgångar är i händerna på de personer som värderar dem mest, dvs de som kan och vill betala mest. Också samhället vinstmaximerar när alla tillgångar är fördelade på ett sätt så att summan av allas transaktioner är så högt som möjligt. Och hur görs det? Posner menar att domstolarna (han tittar på common law –ordningen, främst USA är min uppfattning) har oftast omedvetet följt dessa ekonomiska tankegångar. Vidare hänvisas till olika teorier som känns igen från nationalekonomi-kursen; Coasetheoremet, paretoeffekt och den avtagande nyttoeffektskurvan och flera spelterorier. Kritik:

• Teorin vilar på föreställningen att välfärdsmaximering är ett eftersträvat värde i sig

• Analyserna reflekterar en specifik ideologi, den förespråkar kapitalismen och fri marknad-systemet

• Vad har denna teori att göra med rätten: den förutsätter en redan initial fördelning av tillgångar som kanske är grundläggande orättvist

• Spelterorier är till för att räkna ut spelarens egenintresse, men lagstiftaren och domstolen skall tjäna i det allmännas intresse.

Robert Nozick representerar en ytterligare fåra; han menar att eftersom varje individ bestämmer över sin egen kropp skall man vara fri att använda den till vad man vill. Det låter som en dödsstöt för lagstiftning mot homsexualitet och droganvändning. Nozick anser att frihet och jämlikhet är oförenliga. ”Vi kan inte inkräkta på tillgånsfördelningen i samhället, utan att inkräkta på individens frihet”. Han förespråkar en nattväktar-stat var funktioner skall vara begränsade till skydd mot tvång, stöld, bedrägeri och påtvingande av avtal och andra viktiga regler. Nozicks berättinghetslära (entitlement theory)

Frågan om en specifik fördelning av tillgång är rättmätigt, kan besvaras genom att se om det initiella förvärvet var rättmätigt. Så om jag har förvärvat min egendom genom att frivilligt ingå avtal, är jag berättigad att att behålla det enligt Nozicks berättighetslära. Läran har tre grundläggande principer:

• Förvärvsprincipen: under vilka omständigheter när en person kan förvärva äganderätt till ”oägd” tillgång.

• Överföringsprincipen: hur äganderätt kan överföras mellan personer. • Rättelseprincipen: hur ett orättfärdigt förvärv kan upplösas och rättas.

Kritik:

• En fråga som genast väcks är om fördelningen av tillgångar i samhället på det stora hela är orättvis? Nozick´s svar : ” att om varje persons tillgångar är rättmätigt beskaffade, då är samhällets totala tillgångar rättmätigt fördelade”. Det påståendet strider i ögonen på de som värderar social rättvisa.

• Hur är den minimala nattväktarstaten kontrollerad? Hur behåller man den minimal? Hur skall man stoppa de ekonomiskt starka från att förvärva politisk makt?

• Hur ska man bekämpa och utrota fattigdom och nöd? Nozick svarar extremt naivt genom att peka på tillgången till en fri öppen marknad, att frivilligt samverka och förlita sig på privat välgörenhet.

• Nozick har även jämfört inkomstskatt med tvångsarbete, och många frågar sig om det ens är legitimt att jämföra dessa olika objekt.

Notera också att även om Nozick attackerar John Rawls rättsteori, delar de båda en fientlig inställning till utilitarismen. John Rawls: Även om Nozick är en av Rawls skarpaste kritiker, medger han att Ralws ”A theory of Justice” (1972) ” är ett systematiskt, djupgående, kraftfullt verk om politilsk och moralisk filosofi, som saknar motstycke sedan John Stuart Mills texter. De viktigaste aspekterna på Rawls rättsteori: I Avvisandet av utilitarismen Liksom Nozick och Dworkin anser Rawls att utilitarismen otillfredsställande för att mäta rättvisa, men Rawls vägra acceptera ojämlikheter även om det säkrar maximerad välfärd. Hans uppfattning av välfärd har inget att göra med egendom/tillgångar, istället är det sociala tillgångar som inkluderar ”självrespekt” och friheter som inte är förhandlingsbara. Rawls fientlighet mot utilitarismen är riktad mot två grunddrag av teorin: 1. Den lyckas inte åskådliggöra skillnaderna mellan enskilda personer. 2. Rawl anser att frågor om rätt/rättvisa prioriterar frågor om lycka och välfärd. II Social contractarianism (hittar ingen bra översättning, kontraktsteorin?) Rawls teori om rätten som rättvisa kommer från idén om det sociala kontraktet (se 2.3). Rawls menar att vi måste skilja mellan människors objektiva bedömning av

rätten, och deras subjektiva bedömning, som drivs av ett eget-intresse. Genom att jämföra de två bedömningarna och korrigera båda genom att modifiera vår egen uppfattning, hamnar vi så småningom på en punkt bedömningarna möts, är likavärdiga- den punkten kallar han ”reflective equilibrium”. III Ursrungspositionen Är en (spel)teori där människorna i ett samhälle skall förhandla om vilka principer som skall råda dem emellan. Varje person är rationell och skall främja sina egna intressen men de har en känsla för rent spel. Alla personer har dock en ”okunnighetens slöja” på sig, och är inte medveten om sitt kön, religion klass eller vilka naturliga talanger de har, för att de skall agera opartiskt vid förhandlingarna. Därför blir också valet av principerna osäkert för var och en, konsekvenserna (gynsamma el ogynsamma) framgår först när ”okunnighetens slöja” lyfts bort, och därför måste olika strategier övervägas vid beslutsfattandet. Rawls diskuterar i huvudsak tre möjliga beslutsprinciper:1.maximax: man ska välja den lott i det lottei där högsta vinsten är som störst. Leder till en rik diktator och resten av samhället underhuggare (Raws anser beslutet dumdristigt.) 2 maximera förväntat värde.: högre förväntat värde, desto större chans att bli ganska rik men också att bli verkligt fattig. Det sämsta utfallet kan bli så dåligt att det fordras välgörenhet från andra för att man ska överleva. Rawls anser att normalt riskobenägna människor inte kommer att välja en så riskfylld strategi som maximering av förväntat utfall. 3 maximin: Genom att gardera sig med en lott i ett lotteri där det inte finns några riktigt låga vinster kan vi skydda oss mot denna värsta möjlighet. Det leder å andra sidan till höga skatter och små inkomstskillnader som dock är ett pris värt att betala, enligt Rawls. Utjämningen får emellertid inte drivas så långt att det börjar gå utför för de sämst ställda i absoluta tal. Rättviseprinciperna Rawls kommer fram till en tvådelad princip för att reglera fördelningen av de tre former av primära nyttigheter som han arbetar med: friheter, yrkesmöjligheter och inkomster. Första principen: Varje person ska ha samma rätt till det mest omfattande system av grundläggande friheter som är förenligt med motsvarande system av friheter för alla andra. Andra principen: Ojämlikheter kan accepteras på två villkor:

a. Om, och bara om, de är till största möjliga fördel för de sämst ställda (kallas differensprincipen)

b. bara om de knyts till ställningar och positioner som alla på rimligt sätt kan konkurrera om (principen om lika chanser)

Första prioritetsregeln: Frihetsprincipen är överordnad ojämlikhetsprincipen i den meningen att friheterna inte får begränsas i syfte att uppnå sociala och ekonomiska förbättringar. Andra prioritetsregeln: Principen om lika chanser är överordnad differensprincipen i den meningen att konkurrensvillkoren inte får begränsas för att uppnå förbättringar för de sämst ställda.

Kritik: • Några kritiker menar att det är en konflikt mellan första och andra

rättviseprinciperna: Är det inte så att olikheter i välfärd och makt skapar olikheter i grundläggande friheter?

• Någon annan menar att rättvisa handlar om förtjänst. Vi ska få precis vad vi förtjänar, ex om du kämpar hårt med att studera rättslära. Så förtjänar du belöningen att ha presterat bra på tentan, men enligt Rawls terori måste hårt arbete endast belönas för att säkra att de sämsta gör ett så bra resultat som möjligt.

Kapitel 10, Rättigheter Frågan om vad som är en ”rättighet” är en av de mest signifikativa och komplexa som finns för juridiska filosofer. Att tala om rättigheter lyfter genast fram frågan om å ena sidan vad en rättighet är och å andra sidan vilka rättigheter folk har eller borde ha. Detta är också distinktionen mellan analytisk och normativ jurisprudence. När man försöker förstå rättighetens natur är det förstås svårt att hålla dessa två frågor isär, men Wacks menar ändå att det är en nödvändig åtskillnad för att kunna klarlägga våra tankegångar angående rättigheter. I kapitel 10 undersöker Wacks själva idén om rättigheter samt olika teorier om och typer av rättigheter. 10.1 Vad är en rättighet? Wacks inlder med Wesley Hohfelds analys. Hohfeld utgick från stadgandet ”X har rättighet att göra R”, vilket kan innebära fyra saker:

• Att Y (eller någon annan) har en skylldighet att låta X göra Y; detta betyder att X har ett anspråk gentemot Y. Han kallar denna anspråksrättighet helt enkelt för en ”rättighet”.

• Att det står X fritt att göra eller låta bli att göra någonting; Y har här inga skyldigheter gentemot X. Detta kallar han för ett ”privilegium” (ofta benämns det dock för en ”frihet”).

• Att X har makt att göra R; det står X helt fritt att göra någonting som ändrar juridiska rättigheter eller förbindelser (t. ex. sälja sin fastighet) oavsett om han har ett anspråk eller ett privilegium att göra så. Hohfeld kallat dett för ”makt”.

• Att Y (eller någon annan) inte har makt att ändra X:s juridiska position. Detta kallar han för ”immunitet”.

Hohfeld konstaterade att dessa fyra ”rättigheter” hade både ”motsatser” och ”motsvarigheter” (”andra sidan av myntet”): rättighet privilegium makt immunitet Motsatser icke-rättighet skyldighet oförmåga nackdel rättighet privilegium makt immunitet Motsvarigheter skyldighet icke-rättighet förmåga oförmåga

Alltså om X har en rättighet gentemot Y att Y skall låta bli att beträda X:s fastighet, så är motsvarigheten att Y har en skyldighet att hålla sig borta från fastigheten Men har Hohfeld rätt? Stämmer det att så fort jag har en skyldighet så har någon annan en motsvarande rättighet? Wacks menar att det är uppenbart att det går att ha en skyldighet utan att någon annan har en rättighet att utkräva skyldigheten. Han tar som exempel att straffrätten ålägger honom vissa skyldigheter utan att någon annan har motsvarande rättigheter att utkräva dessa skyldigheter. Motsatvis, hävdar Wacks, är det naturligtvis möjligt att jag har en rättighet utan att du eller någon annan har motsvarande skyldighet. Wacks menar dock att jurister gärna ser det som att mot en rättighet måste motsvarande skyldighet finnas. Hohfeld citerar Lord Linsay från fallet Quinn v

Leatham att den tilltalade hade rättigheten att tjäna sitt levebröd som han ville under förutsättning att han inte bröt mot lagen eler inskränkte någon annans rättigheter:

Dennar frihet är en rättighet som erkänns av lagen; dess motsvarande skyldighet är envars skyldighet att inte inskränka på denna frihet, så länge som dennes eget utövande av frihter och rättigheter inte kräver det.

10.2 Rättighetsteorier Det finns två huvudsakliga rättighetsteorier. De s.k. val- eller viljeteorin (”will”/”choice”) och intresseteorin (”interest”). De förra (företredda framför allt av professor Hart) innebär att om jag har en rättighet att göra någonting, så är det mitt val att göra det eller inte som skyddas. De lägger vikt vid den individuella friheten och betonar att den måste skyddas av lagen. Intresseteorin (bland vars förespråkare Wacks nämner MacCormick) å andra sidan betonar att det inte är rättighetsinnehavarens val som bör skyddas, utan dennes intresse. Intresseteorins förespråkare har två huvudsakliga argument mot val-/viljeteorin. För det första motsätter de sig (kärnpunkten i viljeteorin) att det väsentliga i en rättighet är makten att ge upp en rättighet eller frihet. Ibland, hävdar de, inskränker lagen mina möjligheter att ge upp en rättighet (t.ex. så kan jag inte gå med på att bli mördad eller avtala bort vissa rättigheter). För det andra finns det ibland en skillnad mellan att ha en rättighet och att kunna utöva den. MacCormick nämner som exempel barn, vars rättigheter ju utövas av dess föräldrar/vårdnadshavare. Hur kan man säga att rättighetsinnehavaren har ett val eller en vilja när det inte är denne själv som utövar rättigheten? I sådana fall måste, hävdar han, slutsaten vara att barn inte har några rättigheter - vilket är absurt. 10.2.1 Rättighetsbaserade teorier Rättigheter är ”inne”. Mänskliga rättigheter, djurens rättigheter, morala och politiska rättigheter har intagit en central ställning i nutida jurisprudence. Dworkin introducerade en trilogi av teorier som är rättighetsbaserade, skyldighetsbaserade och målbaserade. Waldron kommer i sitt arbete Theories of Rights med följande belysande exempel: ”Vi motsätter oss tortyr. Om vi gör det baserat på offrets lidande, så har vi en rättighetsbaserad syn. Om vi tror att tortyr förnedrar gärningsmannen, så har vi en skylldighetsbaserad syn. Om vi däremot tycker att tortyr är oacceptabelt enbart när det påverkar andra än de inblandade, då har vi en utilitaristisk, målbaserad syn på saken.” De viktigaste är naturligtvis, enligt Wacks, de rättighetsbaserade. Dworkins ”teori om rättigheter” argumenterar för rättigheters företräde framför hänsyn till samhällets bästa. Detta gör enligt. honom skyddet av dem befogat. Synen på ”rättigheter som trumf” rättfärdigar deras skydd med ett utestängande av ”externa preferenser”. I 9.1.2 nämnde Wacks uppdelningen i ”personliga” och ”externa” preferenser. De förra syftar på saker som jag vill ha själv; de senare är saker jag vill att andra skall ha; t.ex. kanske jag själv vill vara förmögen, men vill inte att andra skall vara det. Dworkin menar att när vi försöker föbättra den allmänna välfärden måste vi bortse från externa preferenser eftersom de underminerar den grundläggande rättigheten till jämlik omtanke och respekt. Istället skall man se till de kollektiva ”personliga” preferenserna.

10.3 Mänskliga rättigheter Mänskliga rättigheter har beskrivits som ”en av de största uppfinnigarna i vår tid som i sin påverkan på det sociala livet kan jämföras med modern teknologi och dess påverkan på medicin, kommunikation och transport”. Tanken om mänskliga rättigheter har passerat genom tre generationer. Den första under 1600- och 1700-talen och bestod till största delen av negativa sociala och politiska rättigheter. Den andra generationen består till största delen av positiva ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Den tredje består först och främst av kollektiva rättigheter vilka visar sig i art 28 i FN:s deklaration om mänskliga rättigheter. Dessa ”solidariska” rättigheter inkluderar rätten till social och ekonomisk utveckling, tillgång till naturrikedomar, vetenskaplig och teknisk information (vilka är särskilt viktiga för länder i tredje världen), rätten till en ren miljö, fred och internationell humanitär hjälp. Trots detta så attackeras både tanken om rättigheter och den om mänskliga rättigheter. Vissa ser de mänskliga rättigheterna som en Machiavellisk komplott från världskapitalet för att förslava den tredje världen. Andra angriper dem eftersom de enligt deras mening ger många människor falska förhoppningar. I följande avsnitt går Wacks igenom sex (där han koncentrerar sig på den första) olika ”angreppssätt”/problem. 10.3.1 Samhällism (”Communitarism” - kom inte på nån bra översättning...) Samhälle och samhällism har fått betydande inflytande i USA. Wacks liknar den samhällistiska idén vid en trojansk häst, eftersom den innehåller en rad andra idéer. Bland samhällister har individualismen av teorier kring rättigheter genererat en utspidd oro om att sådana teorier skulle förbise samhällets intressen, samhällsmoral och social solidaritet. Tanken om rättigheter (och rätt) har en framträdande roll i den deontologiska liberalismen och har sina rötter i Kant. Det är den tanken som sammhällisterna följer. Enkelt uttryckt: rätten står över det goda. Enligt Kant beroende på friheten mellan individer; det har ingenting att göra med sökandet efter lycka. Rätt och rättvisa kommer före alla värden vilka beror på behovet att stilla sin vilja, och härstammar från idén om frihet. Samhällisterna menar att varje individ till viss del defineras av det samhälle de tillhör. För att fullt ut kunna förstå en individ måste vi därför förstå det samhälle som han tillhör och den roll han har inom detta samhälle. 10.3.2 Relativism Denna doktrin slår fast tanken att det finns en absolut mångfald och olikhet mellan kulturer eftersom varje kultur är en unik helhet med delar som inte kan förstås utan betraktande av kulturens andra delar. Häri ligger ett etiskt ställningstagande som säger att ”det moraliskt riktiga eller felaktiga i en handling varierar från samhälle till samhälle och det finns ingen absolut standard moral som gäller alla människor i alla tider”. Med lite tolkning innebär detta, enligt Wacks, att eftersom moraliska åsikter beror på kultur, språk, ekonomi osv. Och eftersom sådana faktorer varierar från samhälle till samhälle, så är moral någonting som är relativt för varje samhälle. Enligt Wacks finns det två huvudsakliga argument mot relativism. Det första förnekar helt att moral på något sätt skulle vara beroende av sociala faktorer; detta kan därför kallas för det absoluta argumentet. Det andra förnekar att det alltid funnits en olikhet mellan kulturer och därmed mellan synen på moral. Detta kan kallas för universialism.

10.3.3 Utilitarism Utilitaristernas negativa inställning till mänskliga rättihter kommer ur deras vilja att maximera samhällets välfärd (se 9.3). Individens rättigheter kan därför offras vid samhällets altare. T.ex. så skall yttrandefrihet endast skyddas om det gynnar samhällets bästa. 10.3.4 Socialism Wacks hänvisar till 8.6 och nöjer sig med att konstatera att de två inte går ihop. 10.3.5 Rättspositivism Även om de inte är synonyma, så delar tankarna om mänskliga rättigheter och naturrätt en gemensam bas. Wacks hänvisar till en rad arbeten från t.ex. Hume, Rousseau och Locke och avslutar med att konstatera att många rättspositivister avfärdar prat om rättigheter som meningslöst. 10.3.6 Kritisk teori Beskrivs närmare i kap 12 , men deras kritik mot mänskliga rättigheter går ut på att dessa maskerar de verkliga orättvisorna och kan leda till att de bevaras. 10.5 Djurs rättigheter Är djur endast utbytbara handelsvaror? Om inte så är frågan om deras väl ytterst en moralisk sådan. 10.5.1 Subjektivism och intuitionism Vi kan börja med att fråga oss varför det alls skulle vara fel att behandla djur illa. Det enklaste svaret är för att ”det är fel”. Det är fel, enligt denna subjektivistiska syn, eftersm det helt uppenbarligen är fel. Eller, vi kan säga att det är fel för att vår intution och vårt sunda förnuft säger att det är det. Detta är uppenbarligen två svaga skäl att bygga ett försvar av djurs rättigheter kring, men de starkaste och tydligaste argumenten om djurs rätt förefaller vara grundade på intuitiva anspråk. 10.5.2 Utilitarism Djurförsök rättfärdigas så länge smärta hålls till ett minimum och så länge vetenskapliga framsteg kan antas överstiga individuellt lidande. Styrkan i den utilitaristiska synen ligger i fokuset på djurs lidande. Som Bentham uttryckte det är inte frågan man bör ställa sig ”Kan de tänka? inte heller Kan de tala? utan kan de lida?”. Svagheten ligger i förbiseendet av individuella djur och viljan att acceptera användandet av djur så länge de förväntade fördelarna överväger lidandet. 10.6 Yttrandefrihet I alla demokratiska samhällen står debatten om vilka fri-och rättigheter som skall skyddas mellan utilitarister och dem som ser till individens rätt.

10.6.1 Individen eller samhället? Är syftet med yttrandefrihet individens välbefinnande eller samhällets? Den individualistiska synen pekar på begrepp som självbestämmande, självuppfyllelse och andra värden som utövandet av yttrandefrihet uppmuntrar. Samhällister däremot ser yttrandefriheten som ett sätt för samhället att växa och utvecklas genom ett fritt utbyte av information och ökat engagemang i styrandet av samhället. 10.6.2 Talaren eller åhörarna? Teorier som sätter skyddet av åhörarnas frihet i främsta rummet ser oftast till samhällsnyttan medan teorier som sätter talarans frihet främst ser till att skydda individen. Dworkin menar att yttrandefriheten förmodligen får ett starkare skydd när dess syfte är att skydda talaren och inte åhörarna. 10.6.3 Argumentet från sanning (The argument from truth) Kärnan i John Stuart Mills firade argument från sanning är att förtryckandet av yttrandefrihet är ett ”antagande om ofelbarhet” och att endast genom en fri cirkulation av åsikter kan ”sanningen” bli funnen. Men Mills antagande, menar Wacks, vilar på att det endast finns en ”sanning” där ute och att yttrandefrihet är bra för samhället eftersom det är den enda vägen att utveckla kunskap och finna denna sanning.

Kapitel 11, Feminist and Critical Race Theory (CRT) Feminismen Den tidiga feminismen, som bland annat kom till uttryck genom Mary Wollstonecraft´s ”A vindication of the rights of women” (1792), byggde på uppfattningen att kvinnor var rationella, och kunde därför utföra medborgerliga uppdrag (civic duties). Något krav om fullständiga politiska rättigheter framställdes dock inte vid denna tidpunkt, ett anspråk som sedermera har varit ett dominerande inslag i den moderna feminismen. Många feminister anser att den stora utmaningen för en feministisk jurisprudens (vars mål är att utplåna kvinnlig underkastelse vid tolkning och tillämpning av rätt) är att hitta ett objektivt koncept av begreppet ”kvinna”, i ett samhälle som antagit ett förtryckande förhållningssätt till kvinnan. En svårighet med att uppnå detta generella begrepp är att en sådan essentialism riskerar att reducera kvinnor till en universell essens, en generell företeelse, vilket leder till ett förbiseende av kvinnlig individualitet och mångfald. Feministisk jurisprudens och CRT har bland annat gemensamt att de båda iakttar och ogillar den typen av feministisk analys med en stereotyp kvinnosyn, där den kvinna som är föremål för feministisk teoribildning alltid är vit, medelklass och utbildad. Det finns fyra feministiska huvudinriktningar. Dessa är:

1. Liberal feminism 2. Radikal feminism 3. Postmodern feminism 4. Differentiell feminism (kallas också kulturell feminism)

1. Liberal feminism Liberalismen i allmänhet genomsyras av en stark betoning av individuella fri- och rättigheter, både civila och politiska. I fokus står bland annat staten och individen, och man frågar sig i hur stor utsträckning staten skall få utöva makt över individen, samt hur långtgående individens civila och politiska fri- och rättigheter skall få sträcka sig (två sidor av samma mynt). I den liberala feminismen är alla människor ansedda som självstyrande rättighetsbärande individer, och jämlikhet, rationalitet och självbestämmanderätt betonas. Huvudkravet är, att eftersom kvinnor och män är lika rationella, ska de också ha samma möjligheter att göra rationella val. Radikalfeministerna menar att liberalfeministerna här argumenterar i syfte att påvisa kvinnors likhet med män, vilket endast införlivar kvinnor in i en oförändrad manssfär. Resultatet blir (åtminstone till en del) att man försöker göra kvinnor till män. Liberalfeministerna föredrar att driva kvinnofrågan inom det redan existerande institutionella regelverket beträffande diskriminering, särskilt när det gäller arbetslivsfrågor.

Efter att ha studerat våldtäktsbrottet, enbart manlig rekrytering till militärtjänst och graviditet, har Wendy Williams (en av de ledande liberala feministerna) kommit fram till att kvinnor har två alternativ. Antingen kräver hon samma behandling som mannen får, med hänvisning till kvinnans likhet med mannen, eller så kräver hon specialbehandling, d v s differentiell behandling, med hänvisning till de essentiella olikheter som råder mellan könen. Williams föredrar samma behandling av könen framför differentiell behandling. Detta p g a att differentiell behandling enligt Williams ofrånkomligen resulterar i mera ojämlikhet. Grovt hållet betonar liberal feminism likhet, medan radikal feminism betonar skillnad. En mycket viktig indelning för liberala feminister är den mellan privat och offentlig sfär. Den är ett arv från liberalismen, och innebär att lagstiftning i kvinnofrågor, liksom i alla andra frågor, inte får innebära statlig maktutövning inom den privata sfären, som konkret består av en rad fri- och rättigheter. Radikalfeminister har dock kritiserat liberalfeministerna i detta avseende, då man menat att befintlig lagstiftning exempelvis visat sig vara otillräcklig när det gäller att komma till rätta med våld mot kvinnor i hemmen, samt annan ”exploatering” av kvinnlig arbetskraft i hemmen. Denna av radikalfeministerna framförda kritik har på senare tid fått ett visst gehör genom ett allmänt erkännande av att reglering av den privata sfären är ett ofrånkomligt inslag i den moderna välfärdsstaten. Detta då det i den privata sfären de facto förekommer ett underkuvande av kvinnor. Ytterligare kritik mot liberal feminism från radikalfeministiskt håll är att distinktionen mellan privat och offentlig sfär bidrar till underordnandet av kvinnor. Detta på så sätt att politisk jämlikhet generellt får verkan i den offentliga sfären, en sfär från vilken kvinnor i stor utsträckning är uteslutna. 2. Radikal feminism Den ledande radikalfeministen, Catharine MacKinnon, har anfört att då män har definierat kvinnor som annorlunda, kan kvinnor aldrig uppnå jämlikhet (så länge denna definition kvarstår). Och då män dominerar kvinnor, är denna fråga ytterst en fråga om makt. Det finns vidare enligt Olsen en härskande uppfattning om manliga respektive kvinnliga egenskaper. De egenskaper som associeras med män är överlägsna de som associeras med kvinnor. Det hela kan åskådliggöras i en tabell. Man Kvinna Rationell Irrationell Aktiv Passiv Tanke Känsla (Feeling) Förnuft Känsla (Emotion) Kultur Natur Makt Känslighet/Sensitivitet Objektiv Subjektiv Abstrakt Anpassad till/formad av sitt sammanhang (contextualized)

MacKinnon och Christine Littleton vill omdefiniera begreppet “kvinna” och försöka förklara och förstå världen utifrån hennes perspektiv. En stor del av den här världen är skapad av män, och denna värld är förtryckande mot kvinnor, särskilt på det sätt den uppmuntrar eller tillåter våld mot kvinnor. MacKinnon förordar vidare ett officiellt förbud mot porr p g a dess skildring av kvinnan som ett sexobjekt. MacKinnon attackerar (enligt bedömare) den ohämmade rätten till yttrandefrihet (i och med hennes förordande av porrförbud), hon kritiserar också det existerande rättssystemet som patriarkalt, och hon är skeptisk till debatter om huruvida man ska betona kvinnans likhet med män eller skillnader jämfört med män (för att uppnå jämlikhet och upphörande av förtrycket mot kvinnor), då dessa debatter misslyckas med att driva bort den fundamentala dominansen av män och manliga värderingar. MacKinnon avfärdar dock inte lagstiftning som ett språkrör för en radikal förändring. (MacKinnon tycks vara ute efter en radikal attitydförändring. Om denna kan uppnås via lagstiftning är lagstiftning också ett medel som bör användas. Målet är enligt MacKinnon det intressanta, inte medlen). Carol Smart menar dock att man genom lagstiftning inte kan uppnå genuin jämlikhet. Misstron mot lagstiftning som ett medel för att uppnå genuin/faktisk jämlikhet är ett återkommande tema inom radikalfeminismen. I vilken utsträckning lagstiftning kan tillfredsställa kvinnans behov på arbetsplatsen, i hemmet, eller helt enkelt hennes behov som människa, är betvivlat och omtvistat. Christine Littleton föreslår ”jämlikhet i form av acceptans”. Hon vill betona konsekvenserna av skillnaden mellan kvinnor och män, inte orsakerna till skillnaderna mellan kvinnor och män. Denna syn får tydliga juridiska konsekvenser i form av krav på jämlik lönesättning och jämlika arbetsvillkor. Det är genom att ställa ”den kvinnliga frågan” (”the woman question”) som radikalfeministerna söker visa på att kvinnan är dominerad av mannen. Den kvinnliga frågan är designad för att identifiera sådan lagstiftning och sedvänja som inte är könsmässigt neutral, även om dessa utger sig för att vara det. Den kvinnliga frågan avslöjar vidare hur politiska ställningstaganden och institutionella arrangemang bidrar till kvinnans underordnade roll i samhället. 3. Postmodern feminism Postmodernister accepterar inte några objektiva sanningar. Begrepp/koncept som ”jämlikhet”, ”kön” och ”kvinna” möts med skepticism. Hela idén om att saker måste ha vissa egenskaper (essenser) för att anses vara en viss sak förkastas av många postmodernister. Även essentiella begrepp som ”patriarkat” eller ”lagen” anses suspekta. Ledande postmodernistiska feminister som Drucilla Cornell och Frances Olsen, har skapat vad Cornell kallar en ”imaginative universal” (blir ”fantasirik/uppfinningsrik allmän/allomfattande” på svenska), vilket överskrider/överträffar det essentiella av verklig upplevelse och träder in i mytologins rike (om det är svårt att förstå, jämför med s. 316, mitten på sidan).

Lagens manliga prägel, samt phallocentrismen i samhället, är viktiga teman i postmodernistisk feministisk teori. Katherine Bartlett försöker visa att i det juridiska arbetet som utövas av domstolar och övriga jurister, används åtminstone tre feministiska juridiska metoder.

1. Man ställer den kvinnliga frågan (”asking the woman question”) 2. Praktiskt feministiskt resonerande (”feminist practical reasoning”) 3. Väckande/skapande av medvetenhet (”consciousness-raising”)

1. Den kvinnliga frågan ställs för att avslöja när lagstiftning utger sig för att

vara könsmässigt neutral och objektiv men inte är det. Diskriminerande regler avslöjas och attackeras.

2. Praktiskt feministiskt resonerande ifrågasätter legitimiteten hos de normer som, genom regler, utger sig för att tala för hela samhället (men som eventuellt bara talar utifrån ett manligt perspektiv). Kvinnas perspektiv betonas, t ex i våldtäktsmål och i mål rörande misshandel i hemmet.

3. Väckande/skapande av medvetenhet är en interaktiv process där man delar erfarenheter med varandra, i syfte att avslöja det förtryck man utsatts för/lever i.

Bartlett argumenterar för vad hon kallar ”positionality”, vilket sätter fokus på det tillfälliga och eventuella i värderingar och kunskap. 4. Differentiell feminism Differentiell feminism menar att formell jämlikhet mellan könen underminerar skillnaderna mellan könen. Istället söker man avslöja diskriminerande outtalade antaganden beträffande lagens innehåll, tillämpning och utövning (så att man får ett laginnehåll, en tillämpning och en utövning som bejakar skillnaderna mellan könen utifrån ej diskriminerande, uttalade antaganden). Mot bakgrund av detta mål söker man visa på de olika former av diskriminering som gömmer sig, finns implicit, i strafflagar, lagar om bevisning, skadeståndslagar, samt i själva det juridiska resonemanget. Exempelvis angrips konceptet ”the reasonable man” och den manliga synen på kvinnlig sexualitet i våldtäktsmål. En viktig del i differentiell feminism är att man menar att jämlikhet är en mycket mer komplex och mångtydig strävan än vad liberalfeministerna tycks erkänna. Carol Gilligan söker visa hur kvinnliga moraliska värderingar tenderar att betona ansvar, medan män betonar rättigheter. Kvinnor ser till sammanhang, medan män tenderar att vilja ha neutrala, abstrakta uppfattningar om rättvisa. I synnerhet, argumenterar hon,har kvinnor en inneboende etik som genomsyras av omtanke, (en ”ethic of care”) och som proklamerar att ingen skall fara illa/skadas. Gilligan försöker således visa på skillnader mellan könen. Denna syn har kritiserats för att vara essentialistisk, och för att den behandlar nämnda egenskaper som naturliga, när de enligt kritikerna är konsekvenser av manlig dominans. Enligt Patricia Cain skiljer sig differentiella och radikala feminister på det sättet, att de förra fokuserar på positiva aspekter avseende kvinnors speciella band till varandra,

medan de senare fokuserar på en negativ dimension: den sexuella objektifieringen av kvinnan. Differentiella feminister, och många andra feminister överlag, är skeptiska till abstrakta rättigheter. De menar att de är formella, patriarkala och hierarkiska, och auktoriserar den manliga uppfattningen och erfarenheten av världen. Som avslutning på denna redogörelse om feminismen, skriver Katherine Bartlett: “If truth is socially constructed, oppression becomes simpler to justify”. Critical Race Theory (CRT) CRT är skeptisk till många upplysningskoncept som rättvisa, sanning och förnuft, då dessa begrepps innebörd delvis skapas av makthavarna, som i sin tur skapar det system som CRT kritiserar (ett system med inbyggd rasism). Kimberlé Crenshaw argumenterar att den amerikanska medborgarrättsrörelsen, trots sina viktiga segrar mot diskriminering, lämnade rasistisk ideologi intakt. Den priviligerade position som vita medelklass- akademiker innehar anses av CRT- forskare som ett betydande hinder mot en fullständig blottläggning av den rasism man anser genomsyrar lagen; dess regler, koncept och institutioner. De som diskrimineras är de som är av små rasminoriteter. Lagens formella konstruktion anses reflektera en priviligerad, manlig och vit elit som är i majoritet. Det är deras kultur, livsstil, attityd och normerande beteende som i kombination formar den s k neutralitet som lagstiftaren säger sig ha som utgångspunkt. CRT är inte lika fientligt inställda till rättigheter som exempelvis postmodernister. Crenshaw menar att rättigheter må ha legitimerat ojämlikhet mellan raser, men de har också varit det medel som förtryckta grupper kunnat stödja sig på när de gjort entré i samhället och mött motstånd inom såväl statlig som privat sektor. Det finns dock bland många CRT- anhängare en djup misstänksamhet mot liberalism och formell jämlikhet i form av rättigheter som liberalismen söker skydda. En aversion mot rättigheter och liberal filosofi i allmänhet. CRT vill återgå till modernism och vill ha en pånyttfödelse av normativ jurisprudens. En viktig del av CRT är användandet av auto/biografi när man analyserar och kritiserar sociala och rättsliga relationer. Detta innebär ett kombinerande av juridisk analys och personligt berättande. Metoden syftar till att sudda ut gränsen mellan rättsliga och sociala relationer. Följande teman är centrala för CRT:

1. Kritik mot liberalismen. Ogillande av formell jämlikhet som tar sig uttryck genom rättigheter.

2. Historieberättande. Subjektiva erfarenheter av upplevd rasism berättas. 3. Revisionism. Ifrågasätter effektiviteten hos diskrimineringslagarna. 4. Förståelse av ras och rasism. Söker förklara diskrimineringens natur samt

dess sociala och kulturella rötter.

5. Strukturell determinism. Hur påverkar rättsliga koncept och tänkanden rättens innehåll?

6. Ras, kön och klass. Hur förhåller sig dessa faktorer till varandra? 7. Anti- essentialism. Är det svarta samhället ett samhälle eller flera olika

samhällen? 8. Kulturell nationalism. Är svarta människors intressen bäst främjade genom

nationalism eller separation från majoriteten? 9. Legala institutioner. Varför är svarta människor underrepresenterade på

juridiska utbildningar och i det juridiskt verksamma yrkeslivet?

Medan feminismen kommit ur ett förhållande där kvinnan varit underordnad/förtryckt, kommer CRT ur ett förhållande med slaveri och segregation. Om en svart kvinna blir trakasserad kan det vara svårt att på ett juridiskt godtagbart sätt visa att trakasserierna beror enbart på hudfärg eller enbart på kön. Detta har varit ett problem. Företrädare för CRT menar, likt radikalfeministerna när det gäller könsfrågan, att människor associerar olika egenskaper till olika hudfärger, till de vitas fördel och de färgades nackdel. Följande tabell presenteras i boken: Vit Svart industriell lat intelligent ointelligent moral omoral kunnig ignorant möjliggör kultur hindrar kultur ansvarsfull hjälplös dygdig, from lysten, vällustig laglydig kriminell CRT påminner om postmodernismen när man dekonstruerar lagen för att avslöja dess rasistiska beståndsdelar. Det finns dock CRT- företrädare som förespråkar begrepp som jämlikhet och rättigheter, varför man kan diskutera huruvida CRT är postmodernistisk eller inte.

Kapitel 12, CLT (Critical legal studies)

- CLS för på ett kritiskt sätt fram förslagen att alla andra rättsteorier är fundamentalt fördärvade i sin tro att lag skall bringa förnuft och ordning.

- Tror inte att man kan upptäcka en universell grund för rätten/lagen genom resonerande. Tar avstånd från varje form av försök att presentera en värdefri modell av lagen. Deras främsta mål är att förstöra uppfattningen att det finns en enda sanning. (polemik med Dworkin). (Antiformalism)

- Rätten är enligt CLS: godtycklig, slumpartad, onödig och orättvis. Rätten är politik. Eftersom rätten i hög grad är obestämd gör att den kan fyllas med nästan vad som helst. Det finns ett stort svängrum att fylla de juridiska begreppen med det ideologiska innehåll man vill. (indeterminacy)

- Går till attack mot det liberala konceptet om grundläggande civila och politiska rättigheter. CLS mål är att visa att dessa rättigheter faktiskt tjänar de politiska och ekonomiska kraven på liberalism. Ex kontraktsfrihet är inte liberaliserande utan binder individen i kapitalismens grepp. CLS menar att liberalismen/kapitalismen representerar status quo i samhället. På detta sätt blir alltså den dominanta klassens regler samhällets regler och accepteras som ”neutrala”, vilket de alltså inte är enligt CLS. (contradiction)

- Överensstämmer med am. realisternas kritik av strikt tillämpning av regler i domstolarna.

- CLS motsätter sig att domar enbart skall vara styrda av tillämpning av principer, prejudikat, regler utan hänsyn till värden, sociala mål, politik och ekonomi. CLS menar att dessa externa faktorer är de enda faktorer som inverkar på domslutet.(marginality)

- CLS har som mål att attackera den gemensamma världssynen som finns inbäddad i rättsmedvetandet och att avslöja dess band till herravälde i kapitalistiska rättssamhällen.

- CLS har tre olika tekniker som används för att avslöja de underliggande motsägelserna i lagen och de djuprotade makthierarkierna som göms under lagens neutrala yta:

1. Trashing. Skall avslöja de illegitima maktstrukturerna som existerar i lag och samhälle.

2. Delegitimation. Skall exponera legitimationen av det socioekonomiska systemet i samhället. Lagen maskerar utnyttjandet genom att använda imaginära rättvise och jämställdhetsbegrepp.

3. Reification. Skall avslöja lagen som den är. Det har skett en successiv process genom vilken abstraktioner (som från början var knutna till konkreta situationer) nu används som konkreta situationer. Genom denna process döljs syftet med reglerna. Koncept som vederlag, testamente får eget liv och blir helt skild från det ursprungliga konceptet.

- CLS har som mål att attackera den gemensamma världssynen som finns inbäddad

i rättsmedvetandet och att avslöja dess band till herravälde i kapitalistiska rättssamhällen.

- Tar avtalsrätten som exempel på hur denna egentligen är till för att rättfärdiga makt, dvs. den uttrycker tyst politiska ideologier och är en produkt av historien (den är inte del av en universell uppsättning principer) som har formats av en kombination av politik och ekonomi.

-

CLS är, även om de har sina rötter i realismen, inte att anse som nyrealism. De finns likheter, t.ex. att båda söker avmystifiera rätten och visa på hur det fungerar i ”praktiken”. Det finns dock fyra tydliga skillnader.

1. CLS intresserar sig mindre för vad advokater, domstolar och lagstiftare faktiskt gör. Problemet med lagen är dess konserverande och reproducerande inverkan på förtrycket i samhället.

2. Till skillnad från den amerikanska realismen som accepterar en distinktion mellan ”legal reasoning och politics” anser CLS att ”the law is politics”. Det finns ingen anledning att skilja på ”legal reasoning and other types of reasoning”

3. CLS fäster mycket större vikt vid teorin än realisterna. Det finns flera gemensamma nämnare med Frankfurtskolan och dess frontfigur Habermas liksom med bl.a. Foucault och Unger .

4. Även om realisterna vill göra en distinktion mellan lagregler och deras verkan på samhället så accepterar man själva lagen som neutral och liberalismen som ideologi. CLS motsätter sig båda dessa påståenden.

Till skillnad från CRT och feministiska rättsteorier som menar att man inte kan nå en riktig konsensus då olika intressenter har så olika mål menar CLS att det, genom stora omdaningar av hela rättssystemet( eg. hela samhället) går att skapa ett system som skulle ”attract general support”, dvs. accepteras som rättvist av ”alla”.

Kritik av CLS CLS kritik respektive inställning tycks sakna detaljer och precision. CLS har anklagats för att driva en nihilistisk linje och liksom typiskt för ett oppositionsparti mest klaga på rådande förhållanden utan att ha egna egentliga lösningar.

Kort om en CLS´ företrädares visioner

- Roberto Unger. Anser att det är omöjligt att tänka eller agera på ett sätt som är

helt fritt från alla sociala sammanhang. Alla sociala sammanhang kan dock brytas eller omarbetas, vilket ger en möjlighet till förändring i samhället och dess individer. Ju mer rigid ett samhälle är desto svårare är det att ändra det, ju plastigare det är desto lättare. Rigida sammanhang leder till att individer kategoriseras i termer av de roller de spelar i samhället och detta system håller fast folk i dessa roller. För att förändra samhället måste man stöta bort de rigida sammanhangen.

- För rätten betyder detta att man måste stöta bort de rigida hierarkier av rigida regler (som leder till rollindelningen i samhället) och istället gå in i en öppen debatt om politik.

- Unger har ett program för ”bemyndigad demokrati” som innehåller hans vision av samhället:

1. ett nytt och radikalt annorlunda system och rättsliga rättigheter. (Han vill införa fyra nya typer av superliberala rättigheter: marknads-, immunitets-, destabiliserings- och solidaritetsrättigheter)

2. omorganisation av konstitutionen och regeringen 3. rekonstruktion av ekonomin

POSTMODERN LEGAL THEORY [PMT] Jag tror vi behöver veta föga om denna extremt konstiga inriktning. Kritisk mot allmänna begrepp, universella värderingar och mot idén om en nödvändig utveckling i historien som lett till dagens civilisation. Tolkning och förståelse måste istället sökas i individernas erfarenheter. Huvudlinjen för PMT är alltså att det inte finns en eller några fundamentala sanningar vilka samhället och därmed lagen bygger på. t.ex. är demokrati ett välanvänt begrepp som säger föga om hur saker egentligen förhåller sig. Enligt PMT är såväl begreppet subjekt som objekt fantasier. PMT och individens rättigheter. PMT ( detta gäller även CLS i allmänhet) är generellt fientligt inställd till idén om individers rättigheter. Anledningen är att definierande av rättigheter tenderar att bibehålla rådande sociala och politiska hierarkier i samhället. Denna teori bygger som bekant på tanken att det är den dominerande ”gruppen som definierar rättigheterna efter sitt behag varför de redan lottlösa förblir lottlösa fast denna gång med stöd av rättsordningen. Överlag vänder man sig mot liberalismens påstådda neutralitet. Att slå vakt om personlig frihet betyder föga för den som inte har ”råd” att göra bruk av friheten. Liberalismens bud om frihet är därför ett luftslott. Kända Företrädare Jacques Lacan och Jacques Derrida (betonar vikten av psykologi och lingvistik för förståelse av samhället och därmed rätten. I språket gör den första uppdelningen genom definitionen av att vara och inte vara). Jürgen Habermas och Michael Foucault( se kap 8.7 och 8.8) KRITIK PMT innehåller många inriktningar och kan vara svårt att finna enhetlighet. Samtidigt rymmer PMT många påstådda motsättningar och har anklagats för att vara såväl utopiskt som apokalyptisk. Vissa anklagar PMT för att vara en joker inom jurisprudensen.