民法基础理论与澳门民法专题研究唐晓晴 著

谨将此书献给

我的妻子丽珍与

女儿悠悠

作者简介

唐晓晴，男，1972年生，籍贯广东中山，现居于澳门。早年于澳门大学法学院完成五年制葡语法学士课程（所接受的是沿袭自葡萄牙科英布拉大学的法学教育体系），渐渐对传统民法的研究产生了兴趣并打下较好的基础。毕业后完成律师实习课程与私人公证员课程，取得执业律师资格并被澳门特别行政区政府委任为私人公证员，其后又被澳门自愿仲裁中心邀聘为仲裁员。2003年取得法学博士学位。自 1998年起即兼职任教于澳门大学法学院，至 2002年转聘为全职助理教授，并开始硕士研究生的指导工作。现为澳门大学法学院副教授、高级法律研究所主任与中文法学士课程主任，并开始博士研究生的指导工作，专业方向主要是民法（民法基础理论、葡萄牙民法制度、澳门民法制度）。2007年被澳门特别行政区政府委任为法律改革谘询委员会委员。主要工作外语为英语、葡语、西班牙语与意大利语。近年共发表个人专著一部（《预约合同法律制度研究》，澳门大学法学院 2004年出版）、译著一部（《葡萄牙法律史》，澳门大学法学院 2004年版）、合著数部（《民法物权》，中山大学出版社 2002年版；《澳门法律新论》，澳门基金会 2005年版等）。并以中文、英语及葡语发表学术论文多篇。

目录意思表示错误的理论与制度探源...........................................5意思表示错误与法律行为理论............................................31Law of Things in the Macau Civil Code – an extension of the Romano-Germanic system built upon the classical concept of OWNERSHIP. 57现代占有制度赖以构建的原始要素......................................96Savigny与 Ihering论占有 ─ 一份读书报告............................116关于占有的功能、性质与占有改定的论争..........................139论物权类型法定原则 － 兼论《澳门民法典》第 1230条的渊源与范围......163企业作为法律关系主体与法律关系客体的可能性 ─ 兼评我国民法界对企业性质的认识......................................................................194《澳门民法典》中的将来物与将来物买卖合同....................216论要物合同...................................................................236物权支配制度的发展......................................................254债的结构......................................................................298澳门民法与巴西民法的共同渊源与不同进路.......................340澳门分层所有权制度论略................................................355

意思表示错误的理论与制度探源

一．引言笔者之所以兴起探索意思表示错误理论与制度根源之念头实属偶然。数年几，

在澳门大学讲授《民法总论》的教学过程中发现由于法律的更改（《澳门民法典》于1999年颁布，取代了 1966年的《葡萄牙民法典》），本校原有教材①关于意思表示错误部份的内容已经无法适用于新的制度，于是便计划在一两个星期之内写一篇短文，将意思表示错误这一部份的内容进行更新。可是在我真正开始写作之后不久却发现，原本相当乐观的简短写作计划根本

就是不可能与不现实的。首先，从现行法的规定看来，《澳门民法典》关于错误制度的规定并不像该法

典的其它很多部份那样，仅仅对《葡萄牙民法典》进行一些必要的更新（又或者根本就只字不改地保留下来），而是从结构到内容均作了翻天覆地的改变。一个如此重要的民法基础制度一般是不会如此轻易地进行大修改的（尤其是该法典草案起草委员会内的成员均为在葡萄牙接受正规法学教育的专家），大多数情况下，这种类型的修改均须要在学说及司法见解上有一定的沉淀。于是乎，为了弄清《澳门民法典》的立法者何以作出这样的决定，笔者便打算对葡萄牙学说与司法见解在其 1966年民法典颁布后如何解释及批评其意思表示错误制度作一些整理，以便了解现行规定诞生的理由。可是，笔者随后很快就发现，《葡萄牙民法典》中的意思表示错误制度并非从

其规定的字面本身就可以推敲及理解的，相反，葡萄牙的此一制度背后其实充满

①这里指的主要是葡萄牙 Carlos Mota Pinto 教授所著，由林炳辉等翻译成中文，并由澳门法务局与澳门大学法学院出版的《民法总论》一书。

着无数的历史纠葛（包括其多方位、多层次的法律继受）②与理论争鸣。　因此，若然不彻底理清意思表示错误制度的发展脉络，便无法评价甚至理解

葡萄牙学说与司法见解所作的批评。而如果不了解这些批评，就难以深入地评价甚至理解《澳门民法典》意思表示错误的现行制度。于是，笔者便下定决心，要从最基本的地方（即意思表示错误理论与制度的

历史源流方面）著手，展开对意思表示错误的研究。然而，由于其它杂务的干扰此一计划转眼就拖延了接近三年的时间，至今仍仅仅完成了几个零散的部份。由于学生的学习急需一些书面材料，所以笔者才决定地将这些尚未完全成熟的研究成果发表出来。本文就是这一批成果的第一篇。在进入正文之前，还必须对本文的标题以及论述体系作一些简单的说明。首

先，『意思表示错误』此一术语仅仅是用于论述部份国家（地区）的现行法时才具有准确性，在漫长的法律发展史上，关于『错误』的讨论虽然早已发生，但是将之纳入『意思表示』这个范畴却仅仅是近代的事。其次，在论述对象方面，关于古代部份本文仅仅选择了罗马法以及罗马法的后期诠释，而在近代法中，则仅仅选择了法国法与德国法的错误理论与制度。作出这一选择的理由很简单：它们都是当代很多法律制度与法律理论的思想输出者。另外，虽然本文的写作缘起于对《澳门民法典》相关制度的研究，但是基于“寻找问题从个别找到一般，解决问题则从一般回落到个别”的法则，而本文作单独发表体系上也要有一定的完整性，于是只好先解决一些关于『错误』的共性的问题。其它一些对葡萄牙与澳门的错误制度产生过重大影响的立法例以及学说理论只好留待其它场合探讨。以下即为笔者对错误制度之源流所作的观察与思考：

二．罗马法原始文献与『错误』

②本文的此一观察很快就从一位著名德国学者的著作中得到印证。

(一) 为何要从罗马法开始罗马法无疑是大陆法系各民法典主要制度的源头，但也并不是说民法典的任

何制度均必然是从罗马法中发展出来的（例如法人制度便与罗马法的关系不大）。然而，对于错误制度而言，罗马法却是毫无疑问的源头。对于其与现代错误制度的关系，Flume曾清楚地指出，《德国民法典》中关

于错误的规定是以优斯丁尼所传承的罗马法为基础演变而成的，所以只有从历史源流出发才能理解现行法中的错误制度①。尽管 Flume在讨论这个问题时，是以德国法为出发点的，但观乎大陆法系

各国对罗马法的继受情况以及错误理论本身的发展轨迹，Flume的这一观察大致亦适用于大陆法系大部份国家或地区②，尽管各国继受罗马法的情况不一定完全相同。

（二）本文如何展示罗马法关于『错误』的原始文献现代民法对罗马法的继受是从优斯丁尼的《民法大全》开始的，《民法大全》当

中仅《学说汇纂》就收录了九千多个罗马法的片断③，再加上《法学阶梯》与《法典》等其它文献上的记载，要将这些片断中与错误有关的部份全数转述并加以整理及评论并不容易，除了要有足够的时间与毅力外，还需要有深厚的罗马法功底。实际上，这些也正是罗马法复兴以来注释学派学者到近现代罗马法学家倾注无数心力所从事的工作；现代民法体系正是从这些繁复的工作中发展起来的。因此，本文不可能也没有必要从头做起。无论如何，为了理解现行制度的需要（也为了下文的论述打下基础），本文

认为有必要将罗马法关于错误之片断的主要脉络展示出来。然而即使仅仅怀着这

① 参看【德】Werner Flume著， José María González/Esther Gómez Calle译， El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, 1998，pg. 517．② 很明显，按照更严格的标准，此一断言是必需经过考证才能作出的，但是鉴于本文并非纯粹的罗马法研究，也限于笔者的罗马法知识水平，本文仅打算在稍后的论述中简略地指出罗马法对各国『错误』建制的影响。③ 黄风，《罗马私法导论》，中国政法大学出版社，2003年版，第 18 页。

样一个单纯的目的，若然本文只是将古代及近代学者的『结论』转录（而不提及罗马法文献或直接按特定作者所建立的体系来引述罗马法文献）的话，这个目的也可能是无法达到的。因为虽然法学家所分析的对象都是相同或大致相同的文献，但是不同的法学家会归纳出不同的分类，而不同历史时期的法学家又会受到与其同代的想思哲学体系（尤其是法哲学）影响，将相关材料纳入符合其思想体系的分类之中。这样很容易就会使到读者有一种先入为主的印象，不自觉到跟随前人的思路。所以，既然罗马法的原始文献至今尚存，那么本文认为至少也应该为阅读者

提供一些索引，使有兴趣深究的人可以沿着此一路径通向求知的无涯大海。于是本文选择了将近代文献在论述罗马法之『错误』时较为频繁引述的片断按其原来序号排序，制成一份简表以作为本文的《附表》，然后对最为常见的几个片断进行转录，方便下文在论述到此收个片断时，读者不必再作查找。几乎可以肯定的是，这样的工作所能产生的意义是有限的，其最明显的缺点就是，表内所录的材料也是经本文作者诠释所的产物，材料的选取与否端视乎本文作者所接触的文献以及所作的判断是否正确。从附表所列之片断的繁杂及分散程度可见，罗马法对于『错误』的表述并未形

成体系（将罗马法对于错误的论述进行分类主要始于中世纪），当中的很多意见以及判决都是决疑性的（causuística）、主要是为了解决具体问题的。在这些材料中，最经常被引述者，莫过于乌尔比安《论萨宾》第２８编中的几个片断。在D.18,1,9, pr. 的片断之中，乌尔比安说道：“大家都知道，在买卖契约

中应形成合意。要是就买卖本身，或就价格以及其它事宜发生分岐，那么，买卖未完成（imperfectus）。因此，要是我打算买一块位于高尔纳兰的土地，而你却想卖一块位于塞普罗尼的土地，由于未就买卖契约的标的达成合意(quia in

corpore dissensimus)，从而买卖无效。同样，要是我想卖的是奴隶史蒂古，

而你以为是卖当时不在的庞菲罗，由于未就标的达成合意，显然买卖无效。”①

在D.18,1,9,1的片断之中，乌尔比安说道：“要是仅仅是对标的的名称叫法不同，而就标的本身达成了合意，这样的买卖无疑是有效的。因为当就标的本身达成合意后，标的名称的错用，对买卖的成交就没有影响了。”②

在D.18,1,9,2的片断之中，乌尔比安又说道：“要是问，如果就标的本身并未出现错误，但是，将标的物的质（in substantia）搞错了，诸如将醋当作葡萄酒，错将铅当作金，错将铜当作银，或是错将其它类似银的物质当作银出售那么，在这种情况下买卖有效吗？马尔切勒在《学说汇纂》第６编中写道：“买卖有效”。因为已就买卖的标的达成了合意。尽管在标的物的质上(in materia)出现了错误，买卖依旧有效。我在错将醋当作葡萄酒出售这件事上同意马尔切勒的观点，只要醋是葡萄酒变的。但如果醋不是葡萄酒变的，而是从其它植物中提炼的，那么似乎就是将一种物品当作另一种物品出售了。因此，我认为在其它情况下出现标的物质的错误，买卖无效。”③

（三）小结　上文对罗马法中的『错误』所作的介绍是极为简短的，而且基本上是秉承“述

而不作”（也就是基本上不加入个人诠释）的原则。这样做的目的是希望为研究这个课题的人（包括笔者与本文的读者）能找到一个较为单纯的起点。然而，这并不表示罗马法不需要诠释或本文要否定历史上的一切诠释活动的作用。相反，本文在接续的部份将会以更大的篇幅来介绍对罗马法片断的诠释，甚至适当的地方加入自己的见解。实际上，自罗马法复兴开始直到今日，对罗马法原始文献（主要是优斯丁尼

① 引自【意】Sandro Schipani 选编，丁玫译，《债　契约之债》，中国政法大学出版社，1992年版，pg. 21。以括号标注的打丁语 (quia in corpore dissensimus)为本文所加。② 引自【意】Sandro Schipani 选编，丁玫译，《债　契约之债》，中国政法大学出版社，1992年版，pg. 21。③ 引自【意】Sandro Schipani 选编，丁玫译，《债　契约之债》，中国政法大学出版社，1992年版，pg. 22。括号内标注的拉丁语(in materia)为本文所加。

《民法大全》）进行诠释的活动便一直在进行着。然而，由于社会环境与法律发展程度的不同，现代罗马法学者对罗马法原始文献的重新诠释与古代学者所做的类似活动所得出的结论并不一样①，而所具有的意义亦不尽相同。在中世纪时代，欧洲的法学研究与法律建制正处于百废待兴的时期，优斯丁

尼罗马法由于政治、宗教、经济等原因而受到重视②，学者的诠释作品甚至与罗马法原始文献一起成为了法律的实质渊源。在错误理论与制度的发展上，从中世开始的诠释活动为错误理论的体系化与

类型化奠定了基础。这些基础被后来在十七世纪开始兴起而在十九世纪达到高峰的法典化运动所吸收，因此，这些针对罗马法的诠释活动以及其成果（例如评注学派的成果、Pothier的成果以及 Savigny的成果）对于错误理论与制度的形成有着直接的影响（对于这些影响的产生过程，下文将进一步阐述）。然而，随着法学研究的不断发展，罗马法的地位以及罗马法研究所能产生的

作用已经不可同日而语。以罗马法的诠释作为法渊源的日子已经不可能再重现了。基于罗马法与现代法所具有的特殊联系，对罗马法的解读再解读也有助于我们对实证法中一些有历史传统的部份加深理解。既然如此，假若研究者的目标不是对罗马法本身进行考古，而是借以对现代法进行解读，那么在追溯罗马法的足印的时候，我们的出发点与指南针都应该是现代法而不是罗马法。正如上文所指的一样，诠释活动有其主观性，不同时期的诠释活动也会得出不同的结论，我们在参看这些结论时，应当集中于真正对实证法产生影响者，而不是原始罗马法的面貌。① 关于罗马法的错误，二十世纪很多罗马法学者都有自己的演绎，例如意大利学者 Pascuale Voci将罗马法的错误区分为排除意思的错误、构成动机之错误和识别性质的错误?，其中 error in negotio、error in persona、error in corpore、error in nominee、error in quantitate、error in substantia、error in domino 列入排除意思之错误的类别，falsa causa non nocet 列入构成动机之错误的类别，而以误想的名义主张取得时效则列入识别性质的错误类别。（参看【意】Pascuale Voci, Errore(diritto romano), Enciclopedia de Diritto XV, Giuffre Editore, 1966, pgs. 229-235）；如例如，葡萄牙的罗马法学者 A. Santos Justo在对罗马法的错误进行分类时，就按意思表示理论中的瑕疵错误与表示错误的区分来进行（参看其著作 Direito Privado Romano – I, Parte Geral (Introdução. Relação Jurídico. Defesa dos Direitos), 2ª Edição, Coimbra Editora, 2003, pgs. 211-212）等等。但是这些演绎都仅仅是学者们根据自已的知识体系所作的总结而已，不得认为这就是罗马法的原来认识。罗马法的原貌还必须从现存的原始文献中寻找。② 参看【葡】M.J.Almeida Costa著，唐晓晴译，《葡萄牙法律史》，澳门大学法学院，2004年，pg., 163。

三．注释学派对罗马法『错误』片断的诠释以及评注学派的跃进注释学派对错误理论发展的贡献主要有二：１）对事实错误与法律错误的区

分；２）首先将罗马法片断中的错误整理成类型。在第一个方面，从十二世纪的博洛尼亚学校开始，Irnerio便在其注释作品

中谈到『不知悉(ignorantia)』对合同与侵权行为的重要性。而这个问题的困难点在于“不知悉”的客体，它既可以是法律，也可以是事实。由于对事实状况是否“知悉”实际上是错误理论的一个核心问题，Irnerio的这一区分后来就被其继承者直接移植到错误的区分上①。在第二个方面，我们可以在罗马法的片断中②见到『in corpore』、『in

substantia』、『in materia』等词语，但是古代罗马法文献却没有对错误的问题进行集中处理。是注释学派学者首先根据相关的罗马法片断列出错误之类型的。在注释作品中较具有代表性的《阿库修注释》就可以见到Azo与Accursius将罗马法中会导致买卖无效的错误总结为六个类型：ａ）关于买卖事实的错误；ｂ）价格的错误；ｃ）客体错误 (error in corpore)；ｄ）物质错误 (error in

materia)；ｅ）实体或本质错误(error in ousia/substantia )；ｆ）性别错误③。然而，即使是被誉为最伟大注释者的 Accursius，也仅仅限于将罗马法片断

所提及的一些词语列为错误的类型而已，这些类型的开列并没有清晰的区分标准

① 关于注释学派在这个问题上的贡献，意大利学者 Cortese有较详细的描述。参看【意】Ennio Cortese, Error (dir. interm) Enciclopedia de Diritto XV, Giuffre Editore, 1966, pgs. 238-241．该著作亦是本节论述的主要参考对象。② 参看上文所引述的乌尔比安的片断便可见到有关的词语。③ Accursius, Gloss to D.18,1,9; 转引自 James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991, pg. 58.

另外，注释学者对于这些词语以及他们自己所总结出的类型的确切含意也是不太清楚的，这一点从 Accursius论述葡萄酒与醋的本体问题时所表现出的混乱即可见一斑。Accursius认为，“从味道而言，葡萄酒与醋的本体特质是相同的，尽管醋的味道更为强烈。说大致相同是因为葡萄酒既暖和又湿润，而醋则既冷又干。然而，不可否认各方所认知的各体是同一件东西。”①最后，注释学者也没有为错误总结出一个一般原则。很明显的是，“客体”、“物质”、“实体”、“本质”等词语都是非常抽象

的哲学词语。颇为叫人纳闷的是，乌尔比安以至其它古罗马法学家又如何会将这些词语联系到实际个案上的呢？答案是希腊哲学！尤其是亚里士多德的哲学体系无论是“corpus”, “substantia”还是“materia”，都可以在亚里士多德哲学中找到根源。古罗马法学家到底有没有清楚地认识到这些词语的哲学意义是很难考证的，

但是从《民法大全》上所流传下来的片断看来，这些词语的使用还是比较混乱的（美国学者 James Gordley甚至认为乌尔比安本人也根本没有弄清楚这些词语的意思②）。至于注释学派的总结，则完全是对亚里士多德哲学缺乏了解的表现。

Gordley认为，这一情况到十四世纪评注学派誔生后才发生变化（十四世纪是经院哲学发展到顶峰的时期③，而对法哲学发展具有举足轻重意义的圣托马斯著作在十三世纪后期便已出现）。评注学派的代表人物Bartolus与Baldus 尝试以亚里士多德哲学理论解释“葡萄酒与醋”的例子（“本质错误”）以及注释学派总结出来的其它类型。首先，Bartolus认识到事物的本质取决于观察该事物的观点，一些土地之所以被视为良田是因为我们从人的需要作为出发点。在葡萄酒

① Accursius, Gloss to D.18.1.9 to ousia: “id est qualitas substantialis, eadem vini et aceti est quo ad saporem, licet acetum fortius sit, prope autem ideo dicit, quia vinum est calidum et humidum, sed acetum frigidum et siccum, corpus autem idem esse negari non potest, de quo utrunque sentit.”; 转引自 James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991, pg. 59.② 参看【美】James Gordley, Foundations of Private Law – Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment, Oxford University Press, 2006, pg. 308.③ 关于经院哲学的初期、全盛期以及末期的简明划分以及各时期的著名哲学家的介绍，参看邬昆如编著，《西洋哲学史》，国立编绎馆出版，1971年，第 277-344 页。

变成了醋（变酸），而乌尔比安认为买卖仍然有效的例子上，Baldus 坦然承认葡萄酒与醋的“本质”是不相同的，但是为了解释合同的有效性，他又认为，如果买卖的标的一开始的时候是葡萄酒，那么即使变成了醋，它还是会保有葡萄酒的残留物①。这一解释明显强于Accursius的论述。按Gordley的解释，评注学派在认识错误问题上有所进步的主要原因是其对

亚里士多德哲学的更深入理解，从而使他们能够提早作出与经院哲学学者相同的结论②。而这一场对于 “error in substantia” 的争论将在以后很长的一段时间内成为错误理论讨论的主轴。评注学派所列的类型后来就成了很多现代立法中错误类型的基础③，其中影

响最大的是以下几个类型：ａ）关于行为的错误（error in negotia）：

例如我将一物交给你寄存（寄托；depósito），而你却误以为是赠与而接受之，则合同不存在，或无效④。又例如，一人要求他人起草一份租赁合同，但起草人却完成了一份买卖合同，如当事人没有看清楚便签署，则租赁合同会因为合同上没有这样的表示而不成立，买卖合同则因当事人没有这样的意思而不成立⑤。

ｂ）关于人身的错误（erro in persona）：即对缔约人相对方的身份产生错误；例如甲原本想向乙借钱，但误

以为丙是乙。如此，清费借贷合同不成立。但是由于甲继续保有该金钱明① “Item nota de qualitate, et quaedam est qualitas substantialis, quaedam non dicitur substantialis: unde non dicitur vinum, nisi habeat qualitatem substantialem vini, et saporem vini, acetum nota quod semper sit acetum, non dicitur vinum: sed si a principio fuit vinum, remanent reliquiae vini.” (Baldus, Commentaria to D.18,1,9,2.)； 转引自 James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991, pg. 60.② 参看【美】James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991, pg. 61.③ 参看【英】R.W.LEE, The Elements of Roman Law – with a translation of the Institues of Justinian, Sweet & Maxwell Limited, 1956, pg. 346；另参看【德】Werner Flume著， José María González/Esther Gómez Calle译， El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, 1998，pg. 517-519．④ Dig. 12. 1. 18, 1. 转引自【英】R.W.LEE, The Elements of Roman Law – with a translation of the Institues of Justinian, Sweet & Maxwell Limited, 1956, pg. 347.⑤ C. 4, 22, 5.　转引自【葡】A. Santos Justo, Direito Privado Romano – I, Parte Geral (Introdução. Relação Jurídico. Defesa dos Direitos), 2ª Edição, Coimbra Editora, 2003, pg. 212.

显不公平，Celsus建议乙可提起诉讼请求返还金钱①。ｃ）关于客体的错误（erro in corpore或 error in objecto）：

即对客体的身份或表征产生错误；例如某人声明要购买的是科尼尔的土地（fundus Cornelianum），但实际上想买卖的却是森普朗的土地（fundus Sempronianum）。这是一项重要错误，以合同无效②。

ｄ）关于本质的错误（erro in substantia）：即误以为交易的客体具有某种性质（或者说具有某种社会经济功

能）；《民法大全》主要在买卖合同的范畴考虑这一问题。例如双方均错误地以为买卖的标的物是黄金，但实际上却是铜③。

四．经院哲学法学家与自然法学派的『错误』理论从哲学史的角度看，经院哲学（或称士林哲学）早在十五世纪便走到尽头，

到了十六世纪未至十七世纪初，哲学世界上兴起的是理性主义与经验主义④。我们很正常地会期待着这一场哲学上的革命也会在法学界引起适当的回响。然而，与这种期待略有不同的是，从十六世纪到十七世纪初，罗马法才刚刚与经院哲学法学家所复兴的亚里士多德哲学理论达成整合，而这一整合其实是圣托马斯哲学复兴的一个组成部份。该复兴运动始于十六世纪初，一名巴黎大学的教授 Pierre

Crockaert 对 Ockham 的唯名论提出反对并转向圣 托马斯的理论。随后，Crockaert的学生 Francisco de Vitoria 返回西班牙萨拉曼卡大学任教并创立

① Dig. 12. 1. 32. 转引自【英】R.W.LEE, The Elements of Roman Law – with a translation of the Institues of Justinian, Sweet & Maxwell Limited, 1956, pg. 346.② D. 18, 1, 9, 1.；假如名称的错误不影响对土地的识别，则行为有效。转引自【葡】A. Santos Justo, Direito Privado Romano – I, Parte Geral (Introdução. Relação Jurídico. Defesa dos Direitos), 2ª Edição, Coimbra Editora, 2003, pg. 212.③ Dig. 18. 1. 14后半部份；转引自【英】R.W.LEE, The Elements of Roman Law – with a translation of the Institues of Justinian, Sweet & Maxwell Limited, 1956, pg. 347.④ 而关于理性主义与经验主义各学者的介绍，参看邬昆如编著，《西洋哲学史》，国立编绎馆出版，1971年，367-416 页。

所谓的西班牙自然法学派①。此一学派的很多学者都是『多明我修会』及『耶苏会』的修士，他们精通罗马法与教会法，而且因受到圣托马斯的影响而特别热衷于自然法的研究。众所周知的是，圣托马斯是亚里士多德哲学的继承者。例如，亚里士多德认

为，只有当一个人察觉到其行为的特殊情事，他的行为才算是自愿的。而托马斯则指出如一个人不知悉某－些情事而作出了一些他在知悉这些情事下不会作出的行为，则其行为是不自愿的②。由于托马斯认为人的行为（包括誓约与承诺）是通向目的之手段（而最终目的就是人的至善），若然人在作出行为的选择时不知悉或不理解某些相关情事，则必然会影响其目的之达成，所以这样的行为就是不自愿的，从而也不应产生约束力。然而，圣托马斯也并不是认为对任何与行为有关之情事的不知悉均会影响行为的约束力。例如，假设结了婚的配偶声称如果他知道另一方的坏脾气的话就不会结婚，婚姻是否会因为当事人不知悉上述情事而不产生约束力呢？圣托马斯认为不会，因为配偶的脾气好坏并不是“婚姻的要素(essentia matrimnonium）”。当事人可能认为他并没有选择与一个坏脾气的人结婚，但重要的是，结婚确实是他的选择。因此，只有对重要情事的不知悉或不理解才会影响承诺的约束力。另外，同样由于行为乃目的之手段的关系，尽管行为人已经知悉或理解到与其承诺有关的各项重要情事，但是随后如发生一些其承诺所没有考虑到的（不属于其承诺范围之内的）情事，当事人也可以免除约束。正如上文所述，法学与哲学的有机结合缘起于圣托马斯哲学在十六世纪初的

复兴，可是真正完成此一使命的却是十六世纪中期以后的耶稣会士。当中，尤其在错误理论（以至于整个合同理论）上，最为著名的就是 Luis de Molina与Leonardo Lessio③。基于其教士身份，Molina与 Lessio二人均有机会广泛涉① 关于罗马法与经院哲学的整合过程，可参看【美】James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991, pg. 69.② Thomas Aquinas, The Summa Theologica (Translated into English by Father Laurence Shapcote), Vol. II, Encyclopaedia Britannica, inc. Chicago, 1992, I-II, q.6, a.3.③ Luis de Molina (1536 – 1600)与 Leonardo Lessio (1564-1623) 均为著名的耶稣会会士，他们谈述错误的著作分别为：De justicia et iure, Opera omnia, II De contractibus, Coloniae Allo Brogum 1773 以

猎罗马法与托马斯哲学。表面上，他们依然秉承评注学派的传统，从罗马法的文本出发，但实际上，无论Molina还是 Lessio都是先接受了圣托马斯的契约思想与结论　─尤其是关于合同要素（essentialia negotia）与合同约束力之关系的的论述　─，然后从罗马法的文本上找支持的。例如，Molina在讨论合同约束力时，明显地接受了圣托马斯关于合同要素

的提法，可是由于而在亚里士多德的哲学词语中， “ substantia”与“essentia”具有相似的含义①，于是Molina便以罗马法乌尔比安关于 “error

in substantia（本质错误）”的片断来支持圣托马斯关于不知悉合同要素导致合同不产生约束力的论断②，为本质错误的概念赋上哲学的解释；另外，Molina还重新以严谨的哲学思维检视了罗马法上的『价格错误』、『客体错误』、『error in

substantia（本质错误）』、『性质错误（error in qualitate）』等类型，指前两者为缺乏合意，而后两者则并不是缺乏合意，而是缔约人一方的错误理解③。又例如，Lessio将错误区分为“error circa substantia rei”与“error

circa accidentalia et extrinseca”④的思维方式其实与亚里士多德或圣托马斯关于行为与目的之思考非常接近。托马斯将行为的目的分为直接目的及其它目的如果错误涉及直接目的，则它涉及合同的“要素”，如所涉及之目的非为直接目

及 De Iustitia el Iure, caeterisque Virtutibus Cardinalibus, Antverpiae 1617。① 根据 The Harper Collins Dictionary of Philosophy 的解释，“essentia”（即本质）在亚里士多德体系中指的是“使一个事物成为它的最后完全状态的某种东西。”或“使一个事物在其有目的的发展过程中，成为在任何给予状态下的样子，并使它成为最后将要达到的样子的本质性质（内在原则）。”；而对于在亚里士多德体系中的“substantia”（实体），该辞典则作这样的解释：1)任何事物的定义都永远必定包括与实体的关联；2)关于一件事物的实体的定义存在于关于一件事物的任何一个定义之中；3)实体的知识永远先于我们关于个别事物的知识。在我们知道一件事物的范畴，如量、质和位置之前必须知道这件事物是甚么。参看 Peter A. Angeles著，段德智等译，《哲学辞典》猫头鹰出版社，2004年版，第 130, 435 页。② “Esentiae rerum in indivisibili consistunt, ut ex Metaphysica constat: quare quod affinis sit essentia, non tollit, quominusdiversa essentia sit” 参看 Molina 的上述著作，disput. 340, no. 15；转引自【西】Antonio-Manuel Morales Moreno, El Error en los Contratos, Editorial Ceura, 1988, pg. 33.③ 关于Molina如何将该四种类型的错误分类的较详细描述，参看【西】Antonio-Manuel Morales Moreno, El Error en los Contratos, Editorial Ceura, 1988, pg. 32-33.④ “Notandum est, (dolum vel) errorem posse contingere, vel circa substantia rei, vel circa accidentalia et extrinseca, quae alliciunt, aut avertunt a contrahendo” 参看 Lessio, De Iustitia et Iure caeterisque Virtutibus Cardinalibus, Antverpiae 1617, no. 27；转引自【西】Antonio-Manuel Morales Moreno, El Error en los Contratos, Editorial Ceura, 1988, pg. 35.

的，则仅仅涉及合同的“偶素”。Lessio关于『事物本质错误 error circa

substantia rei』（或称主要原 因）与『外在偶素之错误（ error circa

accidentalia et extrinseca）』（或称次要原因）之区分实际上与托马斯的区分如出一辙①，只是 Lessio在论证的时候也像Molina一样，引入了很多罗马法的片断作为论据。在错误理论的操作层面，Lessio的研究也是大有建树的，他不仅仅区分了在有偿合同与无偿合同中的错误的不同处理方法，另外还对合同给付作出之前以及合同给付作出之后的错误进行论述②。换言之，他运用托马斯哲学既解释了错误，又解释了情事变更。教会学者（尤其是 Lessio）的学说对『错误』理论在将来的奠基是非常重的，

Grotius, Pudfendorf, Barbeyrac, Pothier, Wolff等自然法学者均直接受到其影响。甚至可以说，Grotius以及其后来者仅仅是重申了后经院哲学的错误理论。诚然，Grotius对于契约与个人自治的论述乃自然法作品中的精华；而从该

大原则出发，他又指出契约均建基于一定的前提假设。然而，他关于前提假设的论述就与 Lessio论述承诺之原因的方式非常接近，而 Grotius也没有解释他的“前提假设”与 Lessio的“承诺的原因”有何不同之处③。反正，既然承诺乃建基于特定假设，当这些假设与事实不符时，承诺便不具有约束力，因为承诺人的合意（同意）取决于一个特定条件，而这一条件在现实中没有成就④。

Grotius之后，Pufendorf与Barbeyrac在分析错误问题时，则突显了『动机错误』这个概念，尽管两人的立场不尽一致。Pufendorf认为，只要动机错误涉及的是重要的动机以及动机为相对方所知悉，则这样的错误将导致协议无效。而① 关于 Lessio 的错误理论与托马斯哲学的关系，本文主要参考了【美】 James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991, pg. 89.② 参看【西】Antonio-Manuel Morales Moreno, El Error en los Contratos, Editorial Ceura, 1988, pg. 36, 37.③ 此一论断源自【美】James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991, pg. 91.④ “similiter ergo, si promissio data sit in praesumptione quadam facti quo non ita se habeat naturaliter nullum eius esse vim: quia omnimo promissor non consensit in promissum nisi sub quae conditione, quae se ipsa non extitit.”; 此为Grotius在《战争与和平法》第 2.11.6.2 节中的论述，转引自Antonio-Manuel Morales Moreno, El Error en los Contratos, Editorial Ceura, 1988, pg. 40.

Barbeyrac则认为动机错误不影响协议的效力，因为外人永远无法判断究当事人在作出承诺时是否真的以该动机的真确性作为其作出承诺的条件①。我们都知道，欧洲法典化的第一次高峰正是以上述自然法学者的理论为基础

的。可是 James Gordley则认为，这些在 Grotius之后的学者在错误理论的问题上其实与Grotius所差无几②，最终都还是重复着教会学者根据罗马法文献与托马斯哲学所发展出来的模型。Pufendorf与Barbeyrac虽然深信着他们对法学所做的一切是一场由Grotius所发起的知识革命（就像他们同时代的哲学家对经院哲学的革命一样），但是哲学原则的转向是否会对法律带来改变或带来甚么样的改变还需看这些原则究竟被应用于怎样的方案或规划上。自然法学者（包括后期的Domat与 Pothier等人）的规划是以更优雅及简单的方式展示法律，于是乎，他们的最高成果也就是文词优雅的《法国民法典》③。可是，以简单／优雅的方式展示法法律，使一般人也能够看得明白难道不也是法律研究者的其中一项天职吗？毕竟法学家与哲学家的使命是不太一样的。

五．『法国民法典』立法前后关于错误的学说与司法见解上文指出，《法国民法典》的错误制度是以自然法学者的学说为基础的，而直

接影响《法国民法典》立法选择的自然法学者当首推Domat与Pothier，虽云此二人在错误理论上主要承袭了经院学者的论述，并没有太大的创新，但是其相关论述却依然被十九世纪的法国（乃至其它国家）学者奉为权威（对于此一情况，法国人Raymond Celice曾非常深刻地指出，对于该国民法典错误制度之规定所引起的疑问，学者们“首先尝试从罗马法中找寻答案；但是在作出了大量详细研究之后，几乎一致认定其法律与罗马法在这一点上存在重大的差别。”“民法① 关于 Pufendorf与 Barbeyrac的主张，参看【法】Pothier著，Francois-Xavier Martin译，A Treatise on Obligations – Considered in the Moral and Legal View, Lawbook Exchange, 1999, pg. 17-18. ② 参看 James Gordley, 前揭著作，第 93 页。③ 参看【美】James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991, pg. 91.? 参看 James Gordley, 前揭著作，第 130-131 页。

典的评论者们在对这些争议无计可施的情况下，试图从十七与十八世纪的学者里寻找该法的真正动向。”“当涉及法律错误，则求助于 Jean Domat；当涉及事实错误，则援引 Pothier，而在大约一个世纪的时间里，．．．对其《债法总论》的评注取代了对第 1110条的评注”）①。再者，由于《法国民法典》在大陆法系中的楷模作用，在错误理论的研究上如

果完全将这两位学者的言论略过不提实在难以展示该理论和制度发展的较完整面貌。而在《法国民法典》制定以后，法国学说和司法见解如何演绎其实证法的经验也颇值借鉴。因此，下文将对Domat与Pothier的相关言论进行介绍。首先，Domat是在“契约”范畴内，“原始无效之契约”的章节中论述到

『错误』的。因此，要了解他对『错误』问题的思考，便必须知道他认为怎样的合同才是原始无效。对此，他指出“无效合同是那些由于缺乏一些要素而不具备合同之本质者。②”然后，他又指出“当缔约人对相对方的意思理解错误，．．．则合同由于他们对同一事物缺乏认知或合意而无效。③”另外，在错误的分类方面，他并没有像评注学派的学者那样，对罗马法文献

所总结的类型逐一分析，而是将错误分为『对事实的错误』以及『对法律的错误』。这一分类非常重要。按其分析，“对事实的『错误』或『不知悉』就是对特定事物的无知。例如被指定为遗嘱执行人的人对遗嘱的存在一无所知；又或者即使知道遗嘱存在，但是却不知道立遗嘱人的死去。”“对法律的错误或不知悉就是不知道法律所规定的是甚么。例如受赠人不知道赠与应登记；又或者继承人或遗嘱执行人不知道因该身份而享有的权利。”如当事人仅仅是因为『对事实的错误』而缔约，则不论缔约当事人有否蒙受损失，合同均无效，因为这样的合同是以错误的原因作为其基础的。例如当一位债务人在生前已经将债务清偿，可是见不到收据的继承人或遗嘱执行人错误地以为他依然欠债，于是继续向债权人的继承人承担债务① 转译自【法】Raymond Celice著, Cesar Camargo y Marin译, El Error en los Contratos, Analecta, 2005 (reimpresion), pg. 12-13. ② 参看【法】 Jean Domat 著 , William Strahan 译，Civil Law in its Natural Order, Vol. I, Fred B. Rothman, 1980, pg. 187.③ 参看【法】 Jean Domat 著 , William Strahan 译，Civil Law in its Natural Order, Vol. I, Fred B. Rothman, 1980, pg. 190.

那么一旦收据被发现，此项债便会失去效力。相反，如缔约人还基于其它原因而缔约，则合同的效力不受影响。例如，一个将自己的东西概括交易的人不得主张其对个别对象的错误或不知悉①。『对法律的错误』一般不影响合同的效力，但在特别情况下，对法律的错误理

解也可以使债务人所负上的债务无效。例如，当一人原本不受约束，可是却因为对法律的无知或错误而使自己缔结契约，负上约束，而除了对法律错误这个原因以外，再也没有其它原因使他负上上述之债。那么当该原因被证实为错误时，其债务亦属无效。例如，一人购买了一个采邑，而根据采邑所在的习惯（具有法律的地位），购买采邑是不用纳税的，这个人找到庄园的领主，并与领主协议处理他错误地以为需要支付的税款；这样一份契约除了上述错误外并无其它原因，所以不会约束购买人支付税款②。

Pothier对错误的问题非常重视，在其著名的《债法总论》第一章中，他就指出“错误就是契约的最大瑕疵，因为契约是由当事人的同意形成的，如当事人对合同客体有错误，则不可能产生同意③。”实际上，上面所引的一段话基本上就代表了 Pothier对错误问题之思考的最

重要总结。因为虽然在上述著作中，Pothier还提到了『标的物之错误』、缔约相对人『人身的错误』、『标的物质量的错误』以及『动机错误』等类型④，并以举例的方式为各个类型进行说明，甚至后来又在其《民事诉讼法总论》中重申了这些类型⑤

可是实际上，对于各个类型是否有较准确的概念范围，其相互之间究竟有何关系① 以上论断与例子全部引述或转述自 Jean Domat的前揭著作，第 497-501 页。② Domat关于此一问题所作的论述英译本原文如下：“If the ignorance or error in law be such that it is the only cause of a covenant in which one obliges himself to a thing which he was not bound to otherwise, and there be no other cause on which the said obligation can be founded; the cause proving to be false, the obligation will be null. Thus, for example, if he who purchases a fief situated in a custom where no fine is payable for the purchase, goes to the lord of the manor, and compounds with him for the fine which he supposed to be due; this covenant, which has no other foundation besides this error alone, will no oblige the purchaser to pay the fine which was not due.” ；前揭著作，第 501 页。③ 【法】Pothier著，Francois-Xavier Martin译，A Treatise on Obligations – Considered in the Moral and Legal View, Lawbook Exchange, 1999, pg. 14. ④ 参看【法】Pothier著，Francois-Xavier Martin译，A Treatise on Obligations – Considered in the Moral and Legal View, Lawbook Exchange, 1999, pg. 14-18.⑤ 参看【西】Antonio-Manuel Morales Moreno, El Error en los Contratos, Editorial Ceura, 1988, pg. 47-48.

等等，Pothier的论述均一概付诸阙如。例如，他指出『标的物之错误』仅当涉及标的物的实质时，方会导致合同无效，可是却没有说明其论述与罗马法或自然法的『标的物之错误（ error in corpore）』和『实质错误（ error in

substantia）』是否有关系。但是另一方面，他又引用罗马法经典（如乌尔比安，尤瑞安等人的片断）作为其论述『标的物之错误』、缔约相对人『人身的错误』、『标的物质量的错误』时的主要论据。而在谈及『动机错误』时，他也仅仅是复述了Pufendorf与Barbeyrac的观点而已。总而言之，仅凭阅读 Pothier在『债法总论』中关于错误的论述，一般人是难

以理解他心中的『错误』制度是怎样的一个体系的。这也难怪何以Pothier关于错误的论述虽然一度被法国学者奉为经典，可是Gordley对它的评价却并不高了。因为在这个特定问题上，Pothier所输出的思想确实是有限的。尽管如此，在《法国民法典》制定的前夕，Pothier关于错误的论述也已经是

最权威的理论参照了，所以从《法国民法典》两个关于错误的条文(第１１０９条与１１１０条)中，似乎还是可以读出Pothier的余音。那么反过来自然也可以通过Pothier来对《法国民法典》这两个条文进行诠释了。这也正是《法国民法典》颁布以后的十九世纪法国学者的选择①。那么，《法国民法典》关于错误的条文究竟隐晦在那里、艰涩在那里呢？由于

其所占篇幅不多，所以不妨就此节录，以资讨论：第１１０９条

“如同意系因错误所致，因受胁迫而为，因欺诈之结果，不为有效同意。”第１１１０条

“错误，仅在其涉及契约标的物的实质本身时，始构成契约无效之原因。”“错误，仅仅涉及当事人意欲与之订立之契约的个人时，不构成无效原因；但如

① 参看【法】Raymond Celice著, Cesar Camargo y Marin译, El Error en los Contratos, Analecta, 2005 (reimpresion), pg. 13.

果出于对该个人考虑是当事人与之订立契约的主要原因，不在此限。”①

造成条文难以理解的原因，应该主要是由于这些条文使用了一系列的技术用语（例如『标的物的实质』、『当事人的个人（人身）』、『契约的主要原因』等等），而这些用语一时又难以形成评判案件实务的标准。尤其是对于『实质』这个概念的理解上，在法国十九世纪的学说与司法见解上曾引发一系列的严重争议。在学说上，可按主观说与客观说区分出两个阵营。持主观说者（如

Duranton, Marcadé, Aubry y Rau, Demolombe等）认为，在诠释『实质』这个概念的含义时，无需考虑法律起草人或对法条的形成具有启示作用之学者的思想，而仅仅是考虑该词语的哲学或科学意义，而持客观说者（如 Bigot

Préameneu, Laurent, Baudry-Lacantinerie,H. Capitant等）则认为，既然立法者在法条上明显是希望复述 Pothier的学说，而 Pothier又已经对该术语有所解释，那么又何必求之于词典、求之于哲学或者其它范畴而硬生生地给『实质』下一个新的定义呢？②然而，真正导致主观说与客观说产生分岐的也并不仅仅是诠释的方法，而是诠释的结果。其关键在于，客观说论者认为应按标的物的客观状况适别出哪些是构成本质的要素、哪些是偶素，而主观说则认为究竟哪一些是要素应该因当事人的意思不同而有所区别。正如较后期的学者Fubini所观察到的哪样，客观说的问题在于，事物的本质或要素本身就是靠特征描述而形成的，而特征描述最终只会指向『类型』而不是具有绝对定义的概念③，而特征的选取确实就像其它主观说论者所察觉到的那样，是会因人而异的。而主观说的问题则在于，若然缔约当事人可以随意通过主张其缔约决定取决于一个仅仅对于他本人而① 以上条文的中译均转录自罗结珍，《法国民法典》（下册），法律出版社，2005年版，第 792-793 页。② 关于主观说与客观说的区分以及这些法国学者的详细论述，参看【法】Raymond Celice著, Cesar Camargo y Marin译, El Error en los Contratos, Analecta, 2005 (reimpresion), pg. 53-69.③ 参看【法】Fubini, Contribution a l’ etude de la theorie de l’ erreur sur la substance et sur les qualites substantielles, Revue trimestrielle de droit civil, 1, 1902, pg. 301；另外，关于事物本质与类型的论述，参看【德】Arthur Kaufmann著，吴从周译，Anologie und “Natur der Sache”: Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, 学林文化事业有限公司，1999年版；或本文作者的摘要论述，《预约合同法律制度研究》，澳门大学法学院，2004年，201-210 页。

言具有重要性的特征就使合同无效，那么契约的稳定性就会受到严重的影响①。综观法国在十九世纪以来的司法见解，在这个问题上可以认为主观说影响了

该世 纪前半段的判决（例如 Bensançon 法院 1827 年 3 月１ 日的判决 、Grenoble 法院 1830年 7月 24 日的判决、Bourges法院 1838年 3月 10 日的判决等等），而客观说则大约在十九世纪下半叶占优（例如上诉法庭 1848年 2

月 21 日的判决、巴黎法院 1849年 2月 9 日的判决、Sena法院 1862年 6月 25

日的判决）②。但是在各个阶段均有反复。实际上，从解释方法上说，主观说与客观说应该是并不矛盾的。法律诠释活

动所追求的目的很有可能超越法律文本所阐述的意思或文本创造者的初衷，但是文本又是一个客观存在的限制。于是乎，不论古今，法律的适用者或评论者便无可避免地徘徊于所面对的现实问题以及文本的源头之间，不得不以前人的经典来佐证自己的主张，以求达到一种平衡。从法哲学的高度看，可能会使人觉得在十九世纪法国学界与司法界发生的这

场关于错误的讨论竟然一点没有超出经院哲学法学家（甚至是评注学派）的语境不是吗？Pothier在论述错误时，引述了罗马法经典与自然法学者的一些内容，可是他本来就没有对这些材料进行系统的整理，他对错误的总结只是：错误破坏契约的合意（或称同意）。显然，即使是这一总结也不见得与早期自然法学者甚至是译注学者的结论有何不一样。而后期的法国学者要么引用 Pothier，要么求诸 substantia的哲学解释，但是就与 Pothier一様，这些学者也不过是在经院哲学法学家所划定的框架内兜圈子，而且明显可以看出他们对于亚里士多德哲学的理解甚至没有其前辈们强。可是若然从错误理论与制度的发展史来看，则这一场主观说与客观说的争论

决不是雁过无声的。在这一场理论的对决中，可以说错误理论的唯一或最大的一个核心问题　─　当事人意思（表现为是否有合意或同意）与合同的稳定性之间① 参看 Fubini的上述著作，pg. 321.② 对于以上判决的具体内容以及其倾向于哪一个学说，参看【法】Raymond Celice著, Cesar Camargo y Marin译, El Error en los Contratos, Analecta, 2005 (reimpresion), pg. 70-79.

的对立与矛盾　─　已经跃然而出。

六． Savigny 的意思主义理论与《德国民法典》的错误制度在 Savigny之前，学说一般认为错误会破坏契约的合意（或导致不合意）①。

换言之，无论是经院学者（包括后期的教会法学家）、自然法学者，以至十九世纪初的法国学者在思考错误的问题时，都是从契约的角度出发的，错误是契约范畴内的一个个别问题。

Savigny对错误理论的贡献主要在于，他改变了法学家观察错误问题的视野。现今众所周知的是，对于法学研究而言范畴的确立具有无可比拟的重要性。而Savigny对法学研究的其中一项贡献就是为私法学（甚至法学的其它领域）确立了无数大少不同，但互相关连，因而体系比较完整的范畴。在他的这套体系（Savigny 称之为现代罗马法体系）下，原本仅仅被放在契约（合同）范畴考察的错误问题一下子被纳入了『意思表示』这个新的范畴②。

他首先指出，“所谓意思表示是法律行为的一个类别，它不仅仅是自由行为，而且还根据行为人的意思，以设定或消灭一项法律关系为直接目的。” “意思表示应有三个要素：即意思本身、表示，以及意思与表示的一致性。” ③在意思与表示之间，意思是最重要的，意思的有无决定着效力的有无。但是由于意思内在的、不可见的、所以需要以通过『表示』将其外显。意思与表示之间存在着一种自然的、逻辑的关系（原则上，意思与表示是会自然地一致的）。当这种自然的关系受到破坏，便会导致意思与表示不一致的情况。这时便会出现一种『意思的虚假外观』

① 参看上文所介绍的各个时期的学说。② 参看【德】Savigny著，Jacinto Mesía Y Manuel Poley译， Sistema del Derecho Romano Actual（西语译本）, Tomo II，Analecta Editorial，2004年重印，pg. 203, 209,304。必须注意的是，意思表示这个概念范畴并不是 Savigny的首创或独创（关于意思表示概念的起源以及其在实证法上的应用，参看【德】Hans Hattenhauer著，孙宪忠译，《法律行为的概念　─　产生以及发展》，载《民商法前沿》第 1,2辑, 吉林人民出版社, 2002年版, 第 137-144 页）。③ 全部引自【德】Savigny著，Jacinto Mesía Y Manuel Poley译， Sistema del Derecho Romano Actual（西语译本）, Tomo II，Analecta Editorial，2004年重印，pg. 202。

对此，Savigny 称之为『无意思的表示』①。那么，错误又如何被纳入意思表示的范畴呢？关于这一点，他认为错误本身

并不会导致意思表示无效。对他而言，意思表示的基础在于行为自由。错误不会影响表示的自由②，也不一定会影响当事人的意思③。只有当行为人的表示受错误影响，而导致表示空有意思的虚假外观，但实际上完全与意思不符的时候，意思表示的效力才会受到影响。既然法律行为的效力是由意思决定的，那么当意思与表示不一致时，法律行为便应当无效。因此，对 Savigny而言，真正导致意思表示无效的是意思的缺乏或意思与表示的不一致。对于这种会导致意思与表示不一致的错误（从而使相关的法律行为无效），Savigny 称之为『非固有的错误』（此一术语乃根据其西语译文“erro improprio”转译而成）④。虽然Savigny在论述这个问题时，『法律行为』和『意思表示』这两个术语是

不加区分地使用的，但是按照其以意思与表示是否一致来决定法律行为是否有效的思路，可以清楚地看到他如何将本来模糊不清的错误与合意的关系⑤，拆解成错误与一个或多个单向的意思表示的关系。仅就其如何将错误纳入意思表示理论体系这一点上，就足以显示其法律思维之慎密了。尽管就是凭这一贡献，他也无愧被称为当代错误理论与制度的最重要奠基人之一 (实际上，《德国民法典》最终建立的错误制度也确实是以其理论作为最重要基础的)。然而，正如 Flume所说的那样，在错误问题的具体解决方案上，Savigny

并没有提出太多新的东西⑥。虽然 Savigny一开始就认识到，并不是所有错误都会导致意思与表示不一致的，而且他也注意到动机错误原则上是不具重要性的⑦

（意即不会影响法律行为的效力），但是对于究竟哪一些错误才具重要性（换言① 参看 Savigny的上述著作，§134, pg. 301.② 上述著作，第 210 页。③ 上述著作，第 202 页。④ 上述著作，第 304-305 页。⑤ 很明显，错误是与行为人的主观思想有关的。既然每个人都有独立的思想，那么错误便应该是单个缔约人个人的问题。而且即使是缔约人有错误，也不一定会影响契约的合意。⑥ 参看【德】Werner Flume著， José María González/Esther Gómez Calle译， El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, 1998，pg. 522.⑦ 参看 Flume， 上述著作，pg. 524.

之，如何识别出会导到意思与表示不一致之错误的类型）的问题， Savigny 依然还得借助罗马法以及评注学派的分类（即『error in negotia』、『erro in

persona 』、『erro in corpore』或『erro in objecto』以及『erro in

substantia』的划分）①。由于Savigny认为意思表示中具决定性的是意思，因此以他为代表的意思表

示理论被称为『意思说』或『意思主义理论』。在Savigny之后，他的追随者（尤其是 Puchta与Windscheid）对其理论

进行了一定的调整（例如在重要错误中剔除了『error in negotia』这个类别，而其它关于错误理论或民法一般问题的研究（例如 Zitelmann对为重要错误所建立的标准以及将重要错误与动机错误进行划分②，并指出关于质量的错误属动机错误；又例如 Ihering的缔约上过失理论所带来的冲击③；以 Bähr为主要代表人的表示主义理论的出现④等等）也为《德国民法典》错误错制度的建设加入了很多新的素材。但是一般均认为，Savigny的理论仍然是《德国民法典》第１１９条⑤错误制度的最重要基础。（本文原载于《华东政法学院学报》2007年第 4期，本次发表并无重大修改

仅仅校正了一些错字）

① 参看 Savigny, 上述著作，第 306 页及续后页。② 参看【德】Werner Flume著， José María González/Esther Gómez Calle译， El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, 1998，pg. 522.③ 参看【葡】Luís Cabral de Moncada, Lições de Direito Civil, 4ª Edição, Almedina, 1995, pgs. 577-578. ④ 参看【葡】J. Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, II, AAFDL, Lisboa, 1995, pg. 248．⑤ 该条文内容如下：第１１９条〔因错误而撤销〕“表意人所为意思表示之内容有错误时，或表意人根本无意为意思表示者，或表意人若知其情事并合理考虑情况下即不为此项意思表示时，表意人得撤销其意思表示。关于人的资格或物的性质之错误，交易上认为重要者，视为意思表示内容之错误。“

以上条文转录自赵文伋、徐立、朱曦合译，《德国民法》，五南图书出版有限公司，92年版，第 21 页。

《附表 ─ 罗马法文献中与错误有关的片断①》

《学说汇纂》(Digesto)

《法学阶梯》(Instituciones

)

《法典》(Codex)

2, 1, 15, pr. 2, 5, 2, 1 2, 15, 4 1, 18, 1

2, 8, 8, 2 2, 11, 4, 5 2, 20, 4.5 1, 18, 3

2, 13, 1, 5 2, 15, 17 2, 20, 11 1, 18, 8

4, 1, 2 5, 1, 2 pr. 2, 20, 29 1, 18, 10

5, 1, 80 5, 2, 27, 4 2, 20, 30 1, 18, 12

6, 1, 76, 1 9, 2 2, 20, 31 1, 18, 13

10, 3, 29 pr. 11, 1, 18 3, 19, 23 2, 21, 8

12, 1, 18 pr. 12, 1, 32 2, 32, 2

12, 4, 3, 8 13, 7, 1, 2 4, 5, 6

14, 3, 13 pr. 14, 6, 3 pr. 4, 22, 5

15 pr. -2 15, 2, 1, 10 4, 29, 9

16, 17, 1 17, 1, 49 4, 65, 23

17, 2 18, 1, 9 5, 31, 11

18, 1, 9 pr. 18, 1, 9 pr. 2 6, 9, 5

18, 1, 9, 1 18, 1, 9, 2 6, 9, 6

18, 1, 14 pr. 18, 1, 15, 2 6, 9, 8

18, 1, 45 18, 1, 57 6, 21, 7

18, 1, 58 18, 4, 4 -12 6, 23, 4

① 本表所列的片断仅仅是作者参考了一些近代较为著名的罗马法著作以及关于错误制度的研究之后所作的一个整理，其目的主要是为了自己在研究过程中可以作为参照的索引。但是既然已经整理完成，那么附于文中也可以方便读者参考。因此，本表所列的片断既不可以被视为罗马法文献对错误的全部论述，也不可以被用作罗马法错误理论与制度的权威参考。关于罗马法的错误理论与制度，应以罗马法原始文献为依据。

《学说汇纂》(Digesto)

《法学阶梯》(Instituciones

)

《法典》(Codex)

19, 1, 21 pr. 19, 1, 21, 1 6, 50, 9

19, 1, 21, 2 19, 2, 52 8, 53, 10

22, 6, 1, 1 -3 22, 6, 2 9, 23, 5

22, 6, 4 22, 6, 8 37, 7, 1

22, 6, 9 22, 6, 9, pr.

22, 6, 9, 1 22, 6, 9, 2 -3

22, 6, 9, 4 22, 6, 9, 5.6

25, 4, 1, 15 26, 2, 22

27, 6, 1, 6 27, 9, 5, 2

27, 10, 10, 1 28, 1, 21, 1

28, 2, 14, 1 28, 2, 25 pr.

28, 5, 9 pr. 28, 5, 9 pr. -7

28, 5, 9, 1 28, 5, 9, 2

28, 5, 9, 2 -4 28, 5, 41, 42

28, 5, 49, 3 28, 5, 93

29, 2, 6, 4 29, 2, 15

29, 5, 3, 22 30, 4 pr.

30, 15 pr. 30, 57

30, 57, 32, 22 30, 75, 1

31, 47 31, 67, 8

31, 77, 8 32, 1

32, 11, 16 32, 29, 1

32, 35, 1.2 32, 85

《学说汇纂》(Digesto)

《法学阶梯》(Instituciones

)

《法典》(Codex)

33, 4, 1, 8 34, 2, 10

34, 2, 14 pr. 34, 5, 3

34, 9, 17 pr. 35, 1, 12

35, 1, 17 pr. -1 35, 1, 17, 1

35, 1, 31 35, 1, 72, 6

37, 1, 10 37, 11, 8, 2

38, 8, 9, 1 38, 15, 2, 5

39, 3, 19, 20 40, 2, 4, 1

40, 4 40, 5, 24, 9

40, 5, 39 pr. 40, 5, 54

41, 1 41, 1, 35

41, 2, 34 pr. 41, 3, 31 pr.

41, 3, 32, 1 41, 3, 33, 1

41, 4, 2, 2 41, 4, 7, 2

41, 7, 6 41, 10, 5

42, 6, 1, 17 43, 24, 15, 5

44, 2, 11, pr. 45, 1, 22

45, 1, 32 45, 1, 83, 1

48, 10, 15, 4, 5 48, 16, 1, 10

48, 16, 4 pr. 50, 17, 42

50, 17, 76 72, 6

72, 8 137, 1

參考文獻： 【德】Hans Hattenhauer著，孙宪忠译，《法律行为的概念　─　产生以及发展》，载《民

商法前沿》第 1,2辑, 吉林人民出版社, 2002年版, 第 137-144 页 【德】Savigny 著， Jacinto Mesía Y Manuel Poley 译， Sistema del Derecho

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意思表示错误与法律行为理论

一．概述笔者在发表第一篇关于意思表示错误的论文①时，曾许诺会依次将近几年来

对该课题的研究发表出来。本文就是这一批研究中的第二篇。至于这一篇论文何以选择《意思表示错误与法律行为理论》作为论述对象，则

主要是基于以下考虑：1） 考虑到本文乃同一课题衍生出来的一系列论文，按照论述的逻辑顺序

笔者的上一篇论文既然止于 Savigny的意思说（意思主义理论），那么对于从意思说的出现起到各国实证法将错误制度纳入到特定体系的过程中，究竟是完全采纳了意思说还是渗入了其它理论元素，笔者自然有义务把故事说完。

2） 归根究底，这一论述体系其实源于笔者对法学研究活动的认识。笔者认为，在法学研究上只要研究者以实证法的解释为己任②，那么历史的视觉就必定是最直观而且最科学的视觉。而笔者对《错误》理论的研究正是缘起于对实证法的解读（因此笔者对错误理论的一系列研究都会以历史观察作为切入点）。从《错误》理论的发展史看来，它与法律行为意思表示理论整个演变过程都有密切的关系③。若然从合同法的角度看错误，则更可以将错误视为合同的一般理论发展的一个有效指标④。所以，笔者的结论是，假若要更全面地展示错误理论的面貌，

① 参看拙著《意思表示错误的理论与制度探源》，载《华东政法学院学报》2007年第 4期。② 实际上，＂整个法学工作的基础是法律文本（条文）及其解释。＂参看【德】Helmut Coing著, 林荣远译，《法哲学》（Grundaüge der Rechtphilosophie）, 华夏出版社，2003年版，第 233 页。 ③ 【意】Vittorino Pietrobon, Errore, Volontá e Affidamento nel Negozio Giuridico, Cedam, 1990, pg. 6.④ 【英】Ruth Sefton-Green, Mistake, Fraud and Duties to inform in European Contract Law, Cambridge University Press, 2004, pg. 5.

则必须与意思表示理论一起论述。下文将探讨法律行为意思表示的各种理论与错误理论的互动关系①，但重点将会放在错误理论上。

二．意思说（Willenstheorie）与错误理论的互动关系（一）意思说或意思主义理论的缘起实际上，Savigny在《当代罗马法体系》中对法律行为意思表示的论述就是现

代民法关于法律行为理论的起点②。在该著作中他指出：“所谓意思表示是法律行为的一个类别，它不仅仅是自由行为，而且还根据行为人的意思，以设定或消灭一项法律关系为直接目的。” “意思表示应有三个要素：即意思本身、表示，以及意思与表示的一致性。”③ 随后，在论述意思与表示的不一致时，他又提到：“意思应被视为唯一重要与有效者。只是由于意思乃一种不可见的内在的事实，所以① 必须注意的是，在很多的民法教材中，《错误》理论已经被纳入到法律关系的大体系中。这个体系以私法自治作为最高指导原则，而法律行为则作为实现私法自治的最重要工具。错误作为导致法律行为意思表示产生瑕疵的原因，自然也应该纳入私法自治理论的大网中。问题是，无论是法律行为意思表示还是私法自治这些概念都是近代法学家抽象思维的产物。其构建过程都是通过对规范现象的归纳而来的。但在大陆法系法典化的语境下，很多制度都是具有历史的连贯性的，而作为民法体系化的技术指标的一些原则或概念则大多数是从一系列的传统制度中归纳出来的。因此，民法上的具体制度与其相关的论述体系（包括一些原则）其实一直是处于一种不断发展、互相调和的状态。若然认为错误制度（或很多其它民法制度）是根据私法自治推导出来的，似乎便有漠视甚至曲解当代民法体系形成过程之嫌。关于民法原则的发展，参看施春强，《大陆法系民法原则的发展》，载何勤华／魏京主篇，《西方民法史》，北京大学出版社，2006年版，第 263－269页。② 当然，如要追究概念的渊源，则无论＂法律行为＂还是＂意思表示＂都不是由 Savigny创造的。＂法律行为＂（rechtgeschäft）作为一个术语使用乃始自Ｎ ettelbladt对拉丁语＂actus juridicus seu negotium juridicum”所作的德语翻译（1772年）。在十八世纪初期，德国学者在提到这个概念时，很多时是拉丁语和德语互用的。到了十九世纪初，由于Heise在其著作中使用了的该术语，它才在德国法律文献中固定下来（参看【德】Werner Flume著， José María González/Esther Gómez Calle译， El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado， 1998年版，第 56 页）。但是为法律行为建立起一个技术结构的人却是 Savigny。它在《当代罗马法体系》一书中将法律行为与意思表示视为同义词，并将之分解为若干个元素。而被 Savigny 视为法律行为同义 词的＂意思表示＂（Willenserklärung）作为一个技术用语其实也有其渊源，据德国学者的介绍，18 世纪的“意思表示（declaratio voluntatis）”概念是从Grotius的“承诺或诺言（Versprechen）”演化而来的。制定法上的首次使用，则是在 1794年的《普鲁士普通邦法》，其规定：“所谓意思表示，是应该发生某事或者不发生某事的意图的客观表达。”《普鲁士普通邦法》“使用这一概念的目的，是为了清楚地把法律行为意义上的行为，确定为人的意思的结果”。（参看：[德]Hans Hattenhauer著，孙宪忠译，：《法律行为的概念——产生以及发展》，载杨立新主编：《民商法前沿•第 1、2辑》，吉林人民出版社 2002年版，第 137—144 页）。③ 全部引自【德】Savigny 著，Jacinto Mesía Y Manuel Poley 译， Sistema del Derecho Romano Actual（西语译本）, Tomo II，Analecta Editorial，2004年重印，pg. 202。

才需要透过一个符号使到其它人可以认知其存在，而这一个表彰意思的符号就是表示。①”

Savigny的意思表示理论随着《当代罗马法体系》的传播而产生重大的影响，并且在十九世纪中后期得到了诸如 Puchta, keller, Wächter, Windscheid等学者的采纳，并由于Windscheid的关系，在《德国民法典》的立法过程中发挥了举足轻重的影响力②。正是由于Savigny在论述意思表示时，以“意思”的存在作为意思表示产生

效力的最终根据或基础，后世学者便将 Savigny以及其追随者所主张的意思表示理论视为意思主义理论或称意思说（Willenstheorie）的代表③。当然，以意思作为合同的效力依据的思想根源可追溯到亚里士多德－托玛斯哲学，但是将意思的地位抬高到作为合同（甚至整个私法）的核心概念、以意思作为合同效力的检测标准及最终依据者，确实是十九世纪学者（主要是德国学者）。另一方面，意思说所波及的地域范围也不仅仅限于德国，在十九世纪，该说于法国以及英美法国家亦有大量的支持者。

（二）原始“意思说”与错误理论的互动值得注意的是，当Savigny在《当代罗马法体系》中论述意思表示时，该章

节的大标题是：“意思表示－胁迫与错误”。由此可见，在 Savigny的意思表示理论中，“错误”从一开始就是一个核心问题。他在构建意思表示理论时，第一①【德】Savigny著，Jacinto Mesía Y Manuel Poley译， Sistema del Derecho Romano Actual（西语译本）, Tomo II，Analecta Editorial，2004年重印，pg. 301；另见【德】Werner Flume著， José María González/Esther Gómez Calle译， El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado， 1998年版，第 78 页。② 参看【德】Georg Puchta/A Rudorff, Pandekten, Leipzig, 1856, p. 97; Georg Puchta/ Paul Krüger, Cursus der Institutionen, Bd. II, System und Geschichte des römischen Privatrechts, Leipzig, 1893, p. 40; Friedrich Ludwig von Keller/Emil Friedberg, Pandekten, Leipzig, 1861, p. 107; Carl G. Von Wächter/O. V. Wächter, Pandekten, I, Allgemeiner Teil, Leipzig, 1880, p. 350; Bernhard Windscheid, Wille und Willenserklärung, AcP, 1888, p.81; Ludwig Ennercerus, Rechtsgeschäft. Bedingung u. Anfangstermin, 1888, p.67; 上述资料源自【葡】Paulo Mota Pinto, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, Almedina, 1995, pg. 21。③ 参看【法】Alfred Rieg, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemand, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1961, p. 7ss; 或【葡】Paulo Mota Pinto, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, Almedina, 1995, pg. 20。

件想到的事就是如何以该理论解释“错误”（以及胁迫），或者说，如何将错误纳入其“意思表示”的理论体系。错误（与胁迫）的问题之所以突出，是因为在 Savigny建立了意思表示这个

大框架，并以“意思”作为其核心后，意思的存在表面看来似乎与错误（与胁迫）不相容。但是Savigny认为，错误本身并不影响意思的存在①。他指出，所谓错误是一种思想状态。在这种思想状态下，思想者对事物（所应有的）真实观念被一种不真实的思考所掩盖。而在罗马法文献中，似乎有一些将错误的意思表示与儿童的意思表示等而视之（即与儿童作出行为时一样，完全缺乏了判别力）的看法。但他认为，这些看法有问题。他首先指出，错误无论如何不会影响表示的自由。其次，“意思本身是一项独立的事宜，法律关系形成仅仅取决于意思自身而不是其它，而将意思的准备阶段的东西视为其组成部份将会是徒劳而且专断的＂②。所以，纯悴错误本身不会产生任何效果。而保护交易（使其免受专断的侵犯以及避免其处于长期不稳定的状态）的唯一方法也是不赋予错误任何法律效果（因此受错误影响的合同不会因错误本身而无效）③。可是，既然意思表示的效力是以意思为根据的，所以当错误导致意思与表示

不一致（或者说，由于错误的关系，“表示”所负载的意思在事实上根本不存在）时，意思表示便属无效④。由此可见，真正导致法律行为无效的是意思与表示不一致。根据这样的一个论述结构，Savigny便解答了为何同样是错误，但一些则会导致法律行为无效，而另一些则不会导致法律行为无效的问题。关键在于意思与表示是否一致。并不是所有错误都会导致意思与表示不一致的原因，而错误也不是唯一导致意思与表示不一致的原因。可是，关于究竟哪一些错误才会导致

① 参看【德】Savigny著，Jacinto Mesía Y Manuel Poley译， Sistema del Derecho Romano Actual（西语译本）, Tomo II，Analecta Editorial，2004年重印，第 202 页。② 参看【德】Savigny著，Jacinto Mesía Y Manuel Poley译， Sistema del Derecho Romano Actual（西语译本）, Tomo II，Analecta Editorial，2004年重印，第 210－211 页。③ 参看【德】Savigny著，Jacinto Mesía Y Manuel Poley译， Sistema del Derecho Romano Actual（西语译本）, Tomo II，Analecta Editorial，2004年重印，pg. 381 页。④ 参看 Savigny的上述著作，第 304－305 页。

意思与表示不一致的问题，Savigny却仍然只有借助罗马法与评注学者的分类①。这就决定了Savigny所构建的理论模型无论是对于意思表示理论这个大范畴

还是错误理论这个较小的范畴而言都仅仅是提供了一个框架而已。他将法律行为的效力基础归结于意思（表示是否与意思一致）。但是他没有清楚地解释为何法律行为的效力必须建基于意思（即为何个人的意思必须被尊重）②，也没有具体说明究竟“意思”是甚么③，而对于错误理论而言，他没有为如何区分重要错误与一般的动机设计出结构性的标准（正如上文所述，在这个问题上他只是重申了罗马法）。

（三）意思的层级化与错误理论的精细化从上述分析可见，Savigny与其追随者强调了个人意思的核心地位，也为意

思表示理论构建了框架。但是，要将此一理论转化成法律规范，还涉及更细致的技术问题：如何将特定的法律效果与个人的“意思”连接的问题。既然意思是法律行为效力的最终依据，或者说，法律行为本身被定义为一个指向法律效果的意思表示，而法律效果的产生是由意思所决定的，那么在法律效果非单一的前提下自然就要求“意思”不可能单一化。Savigny在论述意思表示的时候，其作为法律行为核心的“意思”显然是直接从伦理－哲学范畴的个人自由演变而来的。在①参看拙著《意思表示错误的理论与制度探源》，载于《华东政法学院学报》2007年第 4期。② 这一评价源自【美】James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991, pg. 163; 然而，本文认为若要说 Savigny完全没有作任何说明似乎并不公平。在其《当代罗马法体系》中（参看上述译著第 153 页），Savigny就是从行为自由开始推导并证成（通过罗马法）其意思表示理论框架的。对于意思说的思想根源，二十世纪的学者认为这是一种“个人意思至上”的思想（omnipotência de la voluntad humana）的思想(Raiser, Allgem. Geschäftsbedingungen, pp 147; 转引自【意】Emílio Betti著, Fernando de Miranda译, Teoria Geral do Negócio Jurídico, Tomo I, Coimbra, 1969, pp. 119)。Pietrobon则认为，“意思说”的拥护者相信公义的实现寄托于意思的实现，因而实现个人的意思就等于实现公义。因此，就以意思作为法律行为效力的标准。符合意思就是有效的，而有效的就是正义的。从而推导出个人意思高于一切，甚至高于实证法律的原则（参看【意】Vittorino Pietrobon, Errore, Volontá e Affidamento nel Negozio Giuridico, Cedam, 1990, pg. 36-46）。③在二十世纪就有学者指出，意思其实是主体的真实意图。它所包括的心理现象非常广泛。从主体产生需要，一直到其作出行为满足该需要所发生的一切心理现象均可包括在内。因此，可谓包罗万象。参看【意】Vittorino Pietrobon, Errore, Volontá e Affidamento nel Negozio Giuridico, Cedam, 1990, pg. 49.

确立了这个大方向之后，Savigny并没有再进一步考虑到其理论在进入操作层面时的技术性要求。对Savigny而言，意思要么与表示一致，要么不一致。也就是说，Savigny观念中的“意思”是单一的。正是以意思作为法律效果指标的思想（意思说）以及法律行为意思表示从法

哲学思考的范畴进入到法律的技术操作范畴决定了意思不可能单一化。在这一要求下，意思说（以至整个意思表示理论）进入了一个新阶段：所谓

的意思说的心理分析阶段。在十九世纪未期，Kohler与 Zitelmann等学者由于察觉到原始意思说的不足，并且从心理学的角度观察到“意欲并不是一个单一的现象”，于是便对意思表示中的意思进行“行动过程的心理研究”。而这些研究的结果是将意思表示中的“意思”分解为若干个层级。Kohler将意思分为“执行意思”（Ausführungswille）、“精神效力的意思”（Grundwille）以及“效果意思”（Erfolgswille）;而 Zitelmann则首先对动机与意思进行区分，然后又将“意思”区分为“直接意思”（指向行动）与“间接意思”（指向效果）。最后，在二十世纪民法教科书中最经常提及的则是由 H. Lehmann所总结出的三个层级：行动意思（Handlungswille）、表示意思（Erkärungswille）与法律行为意思（Geschäftswille）①。然而，将意思分为三个层级对意思表示理论以及错误理论又有甚么实际贡献

呢？对于这个问题，葡萄牙学者 Carlos Mota Pinto在对上面所区分出来的三种意思进行介绍时所采用的论述方式就非常有启发性。该学者在对任何一个类型进行论述后，都会立即对其病态情况进行介绍。例如，在介绍完何谓行动意思之

① 上文所述之区分分别见于 J. Kohler, Noch einmal über Mentalreservation und Simulation, JJB, 17. Bd. 1877, pp. 336-336; Ernst Zitelmann, Die Juristische Willenserkärung, JherJahrb., 15. Bd., 1877, pp. 363; Irrtum und Rechtsgeshäft. Eine psycologisch-juristiche Untersuchung, Leipzig, 1879,pp. 243; Heinrich Lehmann, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Berlin-Leipzig, 1933, pp. 139; 以上论述所提及的德语材料全部转引自【葡】Paulo Mota Pinto, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, Almedina, 1995, pg. 22／pg. 222-224。对于十九世纪德国学者如何对意思进行区分，该书有更为详细的论述。另外，关于行动意思（Handlungswille）、表示意思（Erkärungswille）与法律行为意思（Geschäftswille）三者的具体内容，则可参看【葡】Carlos Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4ª Edição, Coimbra Editora, 2005, pg. 419-421. 该书的第三版曾经由澳门法务局与澳门大学于 1999年翻译成中文出版。

后，他随即论述“缺乏行动意思”的情况①；在完成了表示意思的介绍后，他接着便论述了“缺乏表示意思”的情况②；同样介绍了法律行为意思后，也随即说明“法律行为意思有偏差”的情况③。从Carlos Mota Pinto 的论述体系中可以清楚地看出，“意思的心理分析”（以及其最后将意思分解为三个层级）的最直接作用是帮助我们辨认出意思的病态情况或瑕疵情况。因此，意大利学者Pietrobon明确地指出，“意思瑕疵”这个概念范畴的出现就是以“意思的心理分析”为基础的；而有了“意思瑕疵”这个概念范畴后，就可以将精神胁迫、斯诈与瑕疵错误一同纳入其中④。另外，“动机错误”与“表示错误”的分类也是由 Zitelmann总结出来的

（此一总结当然也是对“意思表示的心理过程”进行研究所得出的结果）。然而对于 Zitelmann而言，一切发生于意思形成阶段的错误均属动机错误，而且是不具重要性的⑤。

三、从『意思说』的批判到『表示说』的出现－ 错误理论与建制在其中的流变法律秩序的建立以追求公平正义为最终目标。从这个角度出发，“意思说”

以人的意思来判断其行为是否产生法律效力就暗示了符合当事人意思的行为也是正义的⑥。然而，实质正义本身就是一个多义词，有不同的表述⑦；更重要的是，以意思作为法律行为效力的依据或结构性标准还会动摇另一些法律秩序赖以存在

① Ibid.② Ibid.③ Ibid.④ 参看【意】Vittorino Pietrobon, Errore, Volontá e Affidamento nel Negozio Giuridico, Cedam, 1990, pg. 57.⑤ 参看Martin Josef Schermaier, Mistake, misrepresentation and precontractual duties to inform: the civil law tradition, 载于【英】Ruth Sefton-Green, Mistake, Fraud and Duties to inform in European Contract Law, Cambridge University Press, 2004, pg. 71.

⑥ 关于以上论断，参看【意】Vittorino Pietrobon, Errore, Volontá e Affidamento nel Negozio Giuridico, Cedam, 1990, pg. 36.⑦ 关于正义的概念以及其表现方式，参看【葡】Paulo Otero, Lições de Introdução ao Estudo do Direito, 1ª Vol., 1° Tomo, Lisboa, 1998, pg. 151-168.

的基本价值（尤其指法律的稳定性）。所以，将符合行为人意思等同于实质正义的思想即使在法哲学上也是站不住脚的。意思说的这一缺点很快就显现。纯粹意思说对交易安全的损害严重违背了法

学家潜意识中对公平正义原则的理解①。到了十九世纪末期，一些学者就对于意思说所得出的结论表示异议。例如，根据意思说，在错误导致意思与表示不一致的情况，有关表示应当是无效的。但是这一结果显然会严重影响法律行为的稳定性。针对这一情况，一批德国学者首先发起批评。其中颇具代表生的是 Bähr与Hartmann。Bähr 他在 1875年写道：“在缔约时，如一方以可归责的方式将其意思表现于外，使到善意的另一方相信或可以相信因之而获得权利，则其主张相关的意思缺乏将不获接受。他将对其意思的外观负责，就犹如他确实这样欲求一样。”② 换言之，对于这位学者而言，即使错误的表示也应该产生效力。严格地说，Bähr并没有完全放弃意思主义理论，只是在处理因错误而产生

的意思表示问题上，他（或者其它主张该理论的学者）并不接受意思主义理论所推导出来的结果。而为了使到该主张可以与意思主义理论协调，他还特别为错误的意思表示设计了“虚构的意思”这个概念③，将意思变成了一个法律上的推定。按该主张，当事人的意思还是重要的，只是由于真实意思属于一种不可捕捉的心理现象，因此无法对其作出法律评价。而唯一具有法律意义的意思（vontande）只可能是外显的意思，亦即经表示而显露于外的意思。因此，存在意义上的意思就与存在意义上的表示重叠了。正因如此，其得出的结论便是即使表示与真实意思不符或背后没有真实意思作支持，它仍然有效，仍然可以约束表意人。按照Savigny的经典分析，法律行为的构成要素乃意思、表示以及意思与表

示的一致性。在意思表示理论的架构下，为突显 Bähr等学者以表示作为法律行效力的根据，与『意思说』以意思为根据之不同，此一学说被称为『表示说』或『表

① 参看【葡】Luís Cabral de Moncada, Lições de Direito Civil, 4ª Edição, Almedina, 1995, pg. 573.② 轉引自【德】Werner Flume著， José María González/Esther Gómez Calle译， El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado，1998年版，第 84 页。③ 参看 Flume，上述著作，第 84 页；Bähr的主张经其它学者的阐述后变得更为完备。

示主义理论』。表示主义论者的主要论据包括：１）受意人的期待必须获得尊重；２）法律关系的稳定性；３）每个人必须对自己说过的话负责①。从以上论述可见，表示说本身就是在讨论错误之思意表示是否应该有效的过

程中产生出来的②。又由于在 Savigny以后，错误理论一般被纳入法律行为意思表示理论当中，所以表示主义理论对法律行为理论的影响亦会反映到错误理论上将该理论推到极致，则错误的表示都应该是有效的。但由此可见，“表示说”与“意思说”的对立与争论极其量只可以说是十九世纪德国学在 Savigny所建立的意思表示理论框架内所作的一项理论深化的尝试。“表示说”本身并不排斥意思表示理论，也不排斥意思的重要性；相反，它是以前者为基础的。更重要的是，在这样的理论环境内孕育出来的《德国民法典》无论是在意思表示还是错误的层面均没有明确表态采纳意思说或表示说，而是采取一种折衷或妥协的忒度。所以，现代学者认为，法学讨论即使仍然固守“意思表示”的理论框架，但是以“意思说”与“表示说”作为互相排斥的对立命题却早已过时了③。

四．『信赖』概念之提出对意思表示与错误理论的影响（一）信赖概念的提出以及其在私法上的存在形态尽管“表示说”最终没有被实证法完全采纳，但是以Bähr与Hartmann的

论述为代表的这一学术思想所产生的影响是巨大的。它所带来的不仅仅是从一个不同的角度对意思表示的构成要素进行分析而已。在该分析的基础上，随着理论

① 參看【意】Vittorino Pietrobon, Errore, Volontá e Affidamento nel Negozio Giuridico, Cedam, 1990, pg. 64.②　参看【德】Werner Flume著， José María González/Esther Gómez Calle译， El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado， 1998年版，第 832 页。③ 参看Werner Flum的上述著作，第 85－86 页。

研究的深化，『信赖』的概念逐渐被带出及强化①。以『信赖』作为切入点，民法上的很多基础论题得以更紧密的连结起来(从二

十世纪起，『信赖』的讨论很多时与交易安全、法律的标准化、外观的保护、过错的确定等问题联系起来，最终更可以纳入诚实信用与私法自治原则②)。时至今日，『信赖』理论己经发展成一个庞大的理论体系，并且成了民法学上其中一个最重要的基础论题③。在民法上，信赖概念是以法律原则的形态存在的。正如 Larenz所指出的一

样，原则并不是封闭的规则，而是法律规制的初始理由。原则在一个以之作为理念基础的秩序上，可以通过不同的方式而得到具体化。基于其不确定的本质，原则本身是无法作任何概念式定义的 ④。作为法律人，我们只可以通过对实证法规则的不断检验而测试其是否显现出符合某一指导原则的迹象，并对该原则进行说明正因如此，信赖原则就像其他原则一样，一直都没有一个确定的范围与封闭的定义。对信赖的保护是和平的集体生活以至法律安全的最基本要求。尤其是在法律

① 有很多学者甚至认为现代的『信赖理论』就是起源于 Bähr与Hartmann的论述的。关于此一观点，请参看【意】Vittorino Pietrobon, Errore, Volontá e Affidamento nel Negozio Giuridico, Cedam, 1990, pg. 66。

但是必须注意的是，将“信赖”确立为一个基础法律论题其实是二十世纪的事，而且这一事业是以十九世纪众多的相关法律论题为基础，齐头并进以致围绕信赖这个概念形成合流的。例如从十九世纪 Ihering关于 culpa in contrahendo的讨论发展到 Haupt关于事实契约关系的论述，再到Hans Dölle 以“信赖”为核心概念的解释；从 Eugen Huber 关于 Gewere 的保护论述到 Finzi ，Herbert Meyer等将论述范围扩大到外观的一般保护；加上Oertmann对信赖的法律范围的划定以及 Canaris系统论述，甚至 Niklas Luhmann的社会学解读，才使到信赖成为当代法律中的一个重要论题与法律原则。

关于信赖原则的上述发展过程，参看【葡】António M.R. Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, 2001 (reprint), Almedina, pg. 560, 1234ss.② 關於『信賴理論』的主要作用範圍，可參看【葡】João Baptista Machado, Tutela da Confiança e “venire contra factum proprium”, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, 1985, n.ﾟ 3726 e ss; 另載João Baptista Machado - Obra Dispersa, Vol. I, Scientia Juridica, 1991, pg. 362 e ss. ③ 对于此一论题，Larenz曾经有作过这样的论述：＂只有当必不可少的信赖被保护时，人类才可能在保障每个人各得其应得者的法律之下和平共处。全面绝对的不信赖，要么就导致全面的隔绝要么就导致强者支配，质言之，导致与法状态适相反时的情况。因此，促成信赖并保护正当的信赖，即属于法秩序必须满足的最根本要求之一。＂引自【德】Karl Larenz 著，陈爱娥译，《法学方法论》，五南图书出版公司，1996年版，第 392 页。④ 【德】Karl Larenz著，Luis Díez-Picazo译，Derecho Justo – Fundamentos de Etica Juridica, Civitas, 1985, pg. 35.

行为领域，如果法律所要求的信赖被打破，则交易安全将丧失殆尽，个人之间的交易将无法进行①。归根结底，信赖原则是诚实信用原则的核心组成部份与具体表现②。在意思表示与错误理论的问题上，信赖理论的提出不仅仅在方法论的层面建

立了一个更紧密的说明体系，而且还为实证制度的建立提供了具体的标准，形成具有可操作性的实证法律规则。

（二）以信赖概念为基础的要件：“可认知性”实际上，进入二十世纪以来，关于信赖概念的讨论不仅仅停留在德国，还漫

延到其他欧洲国家③。在意大利，Emílio Betti在德国学说的基础上展开了对意思说的彻底批判颇具代表性。他甚至反对 Bähr等德国学者对意思的坚持，认为以推定的方式认定意思的存在有违推定的一般法则。他又援引 Larenz指出，“意思作为一个内在的心理现象，随着表示或行为的作出便已消耗殆尽，且为表示所吸收。相反，私法自治的规则首先随表示及行为出现；正是从这一刻开始，它取得了作为一个外在的，与其行为人分离的永久个体的地位”④。在合同范畴，产生合同的“不是意欲的合并，而是其相关表示的结合”。 “意思的协议仅仅在可以相互认知的情况下才具有法律价值”。他认为：“法律行为的规范重要性完全脱离了对意思的识别；不可能承认此一识别具有作为一个严格概念的科为价值，一方面因为它会引致....法律行为的规范内容与其主观元素的混淆,另一方面因为它会造成危险，使人忽视了要在法律关系中使用适当的工具 ―通常是可认知性这个

① 参看【德】Karl Larenz著，Luis Díez-Picazo译，Derecho Justo – Fundamentos de Etica Juridica, Civitas, 1985, pg. 91.②参看【葡】António M.R. Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, 2001 (reprint), Almedina, pg. 1234.③ 在拉丁国家（尤其意大利）中，此理论最早得到 Messina的支持，而后期的 Emílio Betti亦可算是其支持者（参看【葡】J. Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, II, AAFDL, Lisboa, 1995, pg. 248）。④ 【意】Emílio Betti著, Fernando de Miranda译, Teoria Geral do Negócio Jurídico, Tomo I, Coimbra, 1969, pp. 123。

基本要求― 调节私人利益的义务。”①

正是基于这样的认识，“可认知性”（riconoscibilitá）才被确立为一个落实信赖原则的法律公式，并被应用到错误制度的立法中，作为错误产生特定效果的一个构成要件。以保护当事人信赖之名而直接采用了这个公式的立法当以 1942

年的《意大利民法典》（主要体现于第 1428条与 1431条）为代表之作。该两个条规定依次为：“ L’errore è causa di annullamento del contratto

quando è essenziale ed è riconoscibile dall’altro

contraente.” ； “ L’errore si considera riconoscibile quando, in

relazione al contenuto, alle circostanze dell contratto ovvero alla

qualità dei contaenti, una persona di normale diligenza avrebbe

potuto rilevarlo.”②

但是《意大利民法典》的错误制度并不是唯一以保护信赖为基础的制度。在它之前的《奥地利民法典》经 1916年的修改后，其第 871条的错误制度也较好地体现了信赖原则③。实际上，在二十世纪后制定的法律大部份都在不同程度上将信赖保护的思想贯彻到其错误制度的立法中。在信赖原则的指导下，经引入“可认知性”作为实证法上的要件后，意思表

示理论与错误理论所发生的最大变化可能是：它导致意思表示理论从意思说的单向思考变成了现在的双向思考④。当表意人有错误（甚至普遍延伸到意思与表示不一致的各种情况），应区分出受意人知道不一致的存在与受意人不知道不一致的

① 参看 Emílio Betti的上述著作，第 127 页。② 为避免术语翻译上的不同所带来的论述困难，本文引述了该两条文的意大利文原文。但《意大利民法典》全文均有中文版，译者为费安玲与丁玫。③ 参看 Werner Flume的上述著作，第 512 页；或【西】José Ramon de Verda y Beamonte, Error y Responsabilidad en el Contrato, Tirant lo Blanch, 1999，pg. 51ss.④ 参看【意】Vittorino Pietrobon, Errore, Volontá e Affidamento nel Negozio Giuridico, Cedam, 1990, pg. 82。

存在两种情况①。在第一个情况下，应继续保护表意人的意思，视有关的意思表示为非有效；但是当相对人不知道不一致的存在，因而对表意人所作的表示寄予信任时，如意思表示被视为非有效，则相对人所托付的信赖将得不到保护；换言之相对人可能因信赖而受到损害。这样的结果将严重影响交易的信心。因此，在这种情况下，基于信赖，即使不符合表意人真实意思的表示亦为有效（不容许表意人撤销）。

（三）信赖与责任：关于效力规则与赔偿规则的初步思考按照上面的论述，“可认知性”作为一个法律要件出现是贯彻了法律保护当

事人的信赖、保护交易安全，以至最终贯彻诚实信用原则的体现，论者更声称其解决方案是相向性的（参看上节所引述的PIETROBON）。毫无疑问，“可认知性”要件的提出在很大程度上是既考虑了表意人的意思，也考虑了受意人的善意但是从利益的角度看，则当冲突发生时，表意人与受意人正处于利益的对立面。任何规则不可能同时满足双方的对立利益。于是乎，规则所能做的就是根据特定的标准来分配利益②。不可否认的是，“可认知性”要件作为判断标准的出发点是受意人；它考察的具体对象是受意人的思想与行为。当然，这并不表示基于“可认知性”的思考完全不考虑表意人的行为，否则意思表示错误这个概念范畴便完全失去作用了。在以“可认知性”作为判断标准的前提下，表意人的利益当然也是被纳入考虑的范围的，表意人因错误而作出不符真实意思的表示还是有可能被撤销的，但是撤销的可能性却取决于对法律对受意人的思想与行为的评价。由此可见，“可认知性”作为法律标准实际上也是对受意人之于不利结果是否有责任① 早期还有学者认为，此一基于信赖而产生的两个解决方案中，第一个与意思说接近，而第二个与表示说接近。參看【葡】Luís Cabral de Moncada, Lições de Direito Civil, 4ª Edição, Almedina, 1995, pg. 575-576。然而，正如 PIETROBON所指出的一样，此一解决方案的特点是其双向性，所以从出发点上就与原始的意思说或表示说有所区别。② 原则上，利益是应该公平地分配的。公平正义也确实是法律的最终目标，任何规则或原则的建立都是为了实现公平正义的。但怎样才算是公平呢？令每个人得其所应得可算是公平正义的体现，但实质的公平正义只能是法律的一个永衡的追求。实证法所表现的公平正义必然是形式上的公平正义。法律所采取的某个标准是否符合公平正义乃是一个价值判断，而价值判断的最终标准是擅变的价值观。

的评价。若然如此，我们是否也可以换个角度，以表意人的思想行为作为考察对象呢？

或者有人会以为，这不是回到“意思说”的老路吗？不是的。意思说考察的是表意人有否作出表示的意思或表示是否符合其真实意思。但是我们在这里所说的考察却是从责任的角度考察。换言之，我们在决定法律行为意思表示是否有效时，实际上也可以从表意人的角度出发，考察其作出意思表示时是否有责任。实际上在欧洲法学理论的演变过程中，部份学者就是从这个角度出发的。这就是所谓的“责任主义理论”。根据葡萄牙学者的介绍，责任主义理论的所考察的是表意人究竟有无过错或是否符合善意。倘若表意人对意思与表示不一致的产生是有过错的，则即使表示不符合真意，其效力不受影响。倘若表意人没有过错或责任，则不符合真意的法律行为无效①。在十九世纪后期与二十世纪初期，很多意大利学者均主张此一观点，当中又以 Vittorio Scialoja②的论述较具代表性。而在实证法层面，“责任主义理论”的结论与 1865年《意大利民法典》错误制度所规定的“可谅性”（escusabilità）标准互相呼应③。以上的两种观点实际上就是 1942年《意大利民法典》立法前后关于错误制度

之争论的主旋律。这一争论并没有随着《意大利民法典》的面世并选择可认知性作为要件而平息, 而且其波及的范围也不仅仅局限于意大利④。对于此二说究竟孰优孰劣，我们可留待另一场合才作讨论。这里必须优先处理的是此两说在理论上所① 关于责任主义理论的介绍请參看【葡】Luís Cabral de Moncada, Lições de Direito Civil, 4ª Edição, Almedina, 1995, pg. 576。② Vittorio Scialoja在其著作“Negozi giuridici”第３版，第 61-62 页中有以下论述： “...必须观察所有情事，看其对表示的内容有否意识，假若完全没有意识，又或者此一内容与另一方所理解者不一致，则应看缺乏意识是否因不可原谅的原因所致。对于这一公式，若以简单扼要的语言表述，则可一言蔽之曰：责任；该词在这个情况下的意义为：每当我对表示有责任，则我便会受到自已表示约束；而每当我有意识地发出表示、知悉其内容及效力，则我便有责任，除非这一意识被可原谅的原因所排除。”　转引自【葡】J. Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, II, AAFDL, Lisboa, 1995, pg. 253；另外，葡萄牙学者 Luís Cabral de Moncada也指出，持该说的主要是一批意大利学者例如 Gianturco, Sistema di diritto civ. Ital., vol. I; Pacchioni, Elementi di diritto civ.;参看【葡】Luís Cabral de Moncada, Lições de Direito Civil, 4ª Edição, Almedina, 1995, pg. 576。③ 关于责任主义与可谅性要件的关系，参看【西】 José Ramon de Verda y Beamonte, Error y Responsabilidad en el Contrato, Tirant lo Blanch, 1999，pg. 40ss.④ 争论的具体情况与相关文献的介绍, 参看 José Ramon de Verda y Beamonte的上述著作。

共同面对的一个困境：即效力规则与赔偿规则区分的问题①！传统观点（尤其是意思主义理论）认为，法律行为是否有效，主要取决于当

事人有无意思，或其表示是否与真实意思一致②。因此，法律行为的效力一般是以当事人的意思作为标准的。与此不同的是，在赔偿的问题上，法律却一般以行为人是否有过错作为标准。“信赖主义理论”在意大利的发展导出了“可认知性”的标准，而“责任主义理论”则解释了“可谅性”标准，但是正如上文所述，无论是可认知性还是可谅性，其实质都是对行为人过错的审查，而审查的结果所影响的却是法律行为的有效性。于是，效力规则与赔偿规则的区分自然就模糊了。而这一模糊化所形成的学术讨论氛围又将错误的讨论引入另一个范畴：告知义务的范畴！

五、错误被纳入告知义务的范畴（一）从信赖的视角到义务的视角从上文的论述可见，以信赖作为出发点，关于意思表示与错误的讨论很容易

就跨入过错或善意的讨论空间。而一旦进入此一语境，则该法律论题距离义务的视觉就仅仅是一步之遥了，因为无论在私法还是公法领域（具体而言，就是刑法与民事责任的领域），长久以来，过错的认定一般都是以义务为标准的。实际上在二十世纪的法律论著中，信赖、过错、善意与义务的讨论绝对不是一个各自孤立或有固定先后次序的现象。相反，它们基本上是同步发生的。只是在不同的讨论中各自有不同的侧重点。这种多头并进的发展趋势，在不同的需要下，不时会围绕某一个概念形成合流。毫无疑问，意思表示错误理论围绕义务的概念形成合流显然是一个不间断的

商谈过程。在这个过程中，表示主义的出现可说是一次务实的突破，而信赖理论的提出则是一个大规模的理论整合。但是“信赖”之作为原则（或民法所追求的① 关于效力规则与赔偿规则的提法，参看 PIETROBON的上述著作，第 105 页及续后页。② 关于此一观点的详细论述，参看【美】James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991, pgs. 201 & 215.

一个基本价值），其延伸范围也实在太广了。在一个以操作规则作为本体的实证体系中，我们需要一些更具体的概念作为媒介，从而导出特定的法律规则。而义务就是这样一个媒介。在很多的法律概念与制度看似枯燥与平淡无奇的发展历程上，法律论题围绕

某一概念形成合流其实很多时都会以某一些标志性的言论或著作为引子。而民法的讨论向义务的概念靠拢也可以找出这样一些标志性的言论。本文认为，当中最具代表性的应该是 Rudolf von Ihering所提出的 culpa in contrahendo理论。事实上，IHERING在提出该理论时，还是坚守效力规则与赔偿规则之区分的；他的 culpa in contrahendo理论在本质上还是一个赔偿规则。但是也只有当我们理解到“效力规则”与“赔偿规则”的区分是传统意思表示的基础观念后，我们才会明白Dölle何以称 IHERING的 culpa in contrahendo理论为法学上的发现①。因为以表意人意思作为根据的效力规则从本质上就是单向性的，法律以此作为标准就有将个人意思的实现等同于法律所追求的公平正义之嫌。但实际上，当法律行为意思的缺乏或瑕疵而被宣告无效或被撤销后时，由此而引起的不利后果却不会自动公平地分配。正是由于 culpa in contrahendo理论的出现，才得以从赔偿的角度解决了以意思为基础的效力规则的此一缺陷，使到传统意思说摆脱了理论上的一个困境。然而，culpa in contrahendo理论的意义还远非如此。IHERING在他的

原始论述之中，早就指出了义务作为该理论的核心，并提倡对契约从商谈阶段到消灭以后的全过程进行整体保护②。应该说，无论是对信赖理论还是之后所诞生的告知义务理论，IHERING的论述都是推动其合流与分际过程中的一股重要力量。

（二）告知义务之被引入『意思表示错误』的范畴虽然 IHERING的 culpa in contrahendo理论很好地补充了意思说，而且

① 参看王泽鉴，《缔约上之过失》，载《民法学说与判例研究》，第一卷，中国政法大学，１９９８年，第８９页。② 参看王泽鉴的上述著作，第 88 页。

还为如何以义务作为检测标准指明了道路，但是正如上文所言，IHERING的理论并没有突破效力规则与赔偿规则的区分。达成此一突破的理论阐释出现在二十世纪（本文较后部份将会对该理论的衔接进行分析），而实证法上体现该突破的却是“可谅性”和“可认知性”两个要件的引入。IHERING的理论仍然是以意思说为效力基础的。根据其该理论，任何人在作出意思表示之前都应该知道自已在做甚么。所以，表意人至少应证明其所说的符合其所想，而且其表示的客体和其实质意思均没有瑕疵。倘若发生意思与表示不一致的情况，那么有过错的表意人向相对人负上赔偿责任，而这些责任包括所谓的消极利益。缔约上过失理论并没有过问意思与表示不一致的情况下是否存在意思的问题，也没有直接说明这样的表示是否应该生效；它所关注的主要是赔偿的问题，而其最重要的标准就是过错 ① 。现代法学在分析及总结缔约上过失理论的过程中，逐渐巩固了以善意原则作

为该理论的基础，而以附随义务（deveres accessórios）的具体化与模块化作为其操作工具的理论脉络。告知义务(deveres de informação)就是在这一发展过程中被整理出来的②一个中间媒介、一个类型。因此，告知义务是附随义务的一种，其理论基础自然也就是善意原则③。告知义务是附随义务具体化的结果，但是它本身还有再被具体化的必要（以下将对该义务的内容作初步的探讨）。在缔约上过失理论出现的初期，学术讨论的焦点主要是缔约当事人在合同缔

结前的行为。但是随着理论研究的深化，附随义务的讨论早已扩及合同成立之前与合同成立之后的行为，乃至于履行以后的行为。所以，告知义务既可以出现在① 此部份的論述主要參照【葡】Luís Cabral de Moncada, Lições de Direito Civil, 4ª Edição, Almedina, 1995, pgs. 577-578. ② 关于附随义务之类型台湾学者刘春堂曾作过一翻整理，具体为：a）为实现契约目的或契约利益之附陏义务（即诚实义务 － 调查、说明、告知、照顾、协力等）；b）继续磋商或等待契约承诺义务；c）为维护相对人之人身或财产之附随义务 － 即保护义务、注意义务及维护义务。见刘春堂，台大博士论文，《缔约上过失之研究》，第 174 页。而关于违反自然义务的形态，参看王利明，《合同法研究》，第一卷，中国人民大学出版社，2002年版，第 323－336 页。③ 此一发展过程也涉及众多的比较法研究，因此普通法的一些概念也对大陆法系内告知义务理论的（正在）形成产生很大的影响；关于这一问题，参看上指 Ruth Sefton-Green的著作，第 14 页以下。

合同成立之前，也可以出现在合同成立之后。顾名思义，告知义务的核心是告知而所谓告知实质上是一种积极作为，即积极地将讯息传递给他人。告知这个概念本身是中性的，它不一定是以影响讯息受领人的某些决定为目的，但是倘若告知的行为人本身确实怀着影响他人作出决定之目的，那么其告知便可能会变成建议或提议。可是，在实务中要区分中性的告知与有目的之建议或提议并不容易，所以学说①及立法②在民事责任问题上对该三种情况赋予相同的效果亦不无道理。告知义务既可以在相对方没有提出问题的情况下存在，也可以存在于相对方提出问题的情况。前者为主动或自发地告知的义务，后者则为澄清的义务，两者的法律性质并无不同。葡萄牙学者 Carlos Mota Pinto指出，告知义务与真实义务（dever de verdade）不同；前者为积极事实的作出，而后者则为不作为（不提供不确的信息）③。而近期的学者则认为告知义务已经包含了真实义务，因为当一方有义务告知时，其义务所要求提供的信息必然是准确与真实的，否则告知义务便会丧失意义。可是，也不排除有两者不交集的情况，例如当提供信息的一方并无告知义务，但是他还是主动地提供了信息，这时他便负有真实义务，必须提供真实的信息。所以真实义务也可以作为一项独立于告知义务的附随义务④。随着理论研究的深化，“告知义务”作为一种义务类型在二十世纪末期的法

学讨论中成了研究的热点，并跨进我们身处的二十一世纪。近期更有部份比较法学家尝试探讨错误与告知义务（ duties to inform ） 之间的深层关系，甚至探讨以告知义务的一般理论取代包括错误制度在内的一些传统民法制度的可能性。其主要依据就是“预防胜于治疗”的指导思想。从该思想出发，法学家们企图揭示出缔约当事人在缔约阶段的行为标准（standards of behavior）以及当行为

① 例如【葡】 J. Sinde Monteiro, Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações , Almedina, 1989, pg. 17.② 例如《澳门民法典》第４７８条以及《葡萄牙民法典》第４８５条。③ 【葡】Carlos Mota Pinto, A Responsabilidade Pré-contratual pela não conclusão dos contratos, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Suplemento XIV, Coimbra, pg. 156-157.④ 參看【葡】Eva Sónia Moreira da Silva, Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos Deveres de Informação, Almedina, 2003, pg. 71-73.

人没有遵照这些行为标准缔约时，法律会提供甚么样的救济①。无论告知义务理论最终是否会取代错误理论，有一点是可以肯定的：就是告知义务理论的出现至少会强化一个已经发展了很久的趋势，即对缔约当事的保护将越来越多地从以意思为基础过渡到以信赖为基础②。实际上，正如上文所述，告知义务理论与信赖主义理论是一脉相承的，该理

论的独立发展离不开以信赖作为基础理念。将错误纳入告知义务的范畴, 而又将告知义务系统地纳入到体系更庞大的信赖理论范畴正是当今法学理论界正在着手进行的其中一项系统工程。

（三）从告知义务的角度观察错误的局限性与优越性在告知义务的理论研究中，最困难但又无法回避的问题是：究竟哪一些讯息

才是必须向相对人透露的讯息呢?很明显，这个问题不得一概而论。它的答案乃视乎相关法律行为本身的特性以及各方当事人所身处的情况。从另一个角度看，所谓告知义务其实是善意（诚实信用）原则具体化的结果。善意原则的本质是为了挽救大陆法系成文法制度的过度僵硬，其作用就尤如一度活门。可是，长久以来的司法实践又发现，如果任凭法官任意地解释该原则，却又容易带来法律不稳定的恶果。于是上两个世纪的法学研究可谓集中于该原则的具体化与模块化的工作。然而，由于善意本身就是一个会随着社会的价值观以及人的交往习惯而改变的概念，所以作为该原则的具体形态的告知义务究竟应该在甚么情况下产生也是取决于经济社会生活的变迁的。因此，回应上述问题的唯一方法也只剩下如何在特定时空下按照善意的判断标准尽量将告知义务发生的情况模块化这一途径。这项工作一般是通过长期的司法判决累积以及学说整理而达成的。在合同形成的阶段或缔约过程中，倘若要意思与表示达到一致，原则上必须

① 【英】Ruth Sefton-Green(Editor), Mistake, Fraud and Duties to Inform in European Contract Law, Cambridge University Press, 2005, pgs. 14-15.② 【英】Ruth Sefton-Green(Editor), Mistake, Fraud and Duties to Inform in European Contract Law, Cambridge University Press, 2005, pgs. 384-385.

使准备作出法律行为意思表示的表意人获得一切有关其意思表示的信息，这样他才不会基于错误的判断而作出意思表示。所以，错误的发生在很多情况下是因为表意人对信息掌握的不足或不准确而导致的。那么，既然错误是由于表意人所掌握的信息不足或不准确而导致，是否就意味着只要相对人将与合同有关的一切情事告知表意人，就可以避免错误的发生呢？不是的！因为正如上文所述，究竟要那些信息需要告知实际上并没有绝对的标准，有的只是由经验累积起来的类型。可以想见，在没有一个穷尽的告知义务列表的情况下，就如何判断是否存在告知义务的问题，还是有一定裁量空间的。由此推之，透过向意思表示的相对人施加一系列的告知义务而达到完全避免

错误发生的方法是不可能的。在很多情况下，交易之所以会发生，就是因为交易各方所掌握的信息大一样。可以说，通过法律行为进行交易的各方信息都是相对地匮乏而不是完备的（有时其中一方信息的缺乏更是交易本身的前题）。实际上，近期出现的大部份立法例（例如《意大利民法典》、《国际商事合同通

则》以至《欧洲合同法原则》）虽然在某个程度上都体现了告知义务理论的一些要求，但是却没有走到上文所述的极端（列举当事人所需告知的一切事宜）。这些立法例一般会将受意人“是否知道表意人的表示有错误，或是否应该知道其表示有错误”作为判断标准。换言之，告知的范围在这里是严格限缩的。也正因为这样比较法学家所追求的完全预防至少在现阶段还没有达成。然而，尽管告知义务的视角在现阶段有这样的局限性，但是其将法律行为的

效力基础从意思转移到信赖这一点却具有理论与实务上的优越性（在理论上，它更切合私法自治的现代理念；在实务上，它所设立的标准纵使仍然有一定的模糊性，但是却更好地考虑了各方的利益分配）。

七．百川入海：私法自治原则作为错误与意思表示理论的最终根据（一）法律行为理论与私法自治理论的互动

一如上文所述，民法的具体制度大部份并不是从特定价值理念或所谓的原则中推演出来的；而不同位阶的法律概念或理论也不是按照其位阶次序从高到低演绎而成的。不同层次、不同范畴、但互有关连的法律议题一直都处于一个互动的状态中。以私法自治作为核心命题统领民法的其它议题是法学家对民法进行长期观察

后所作出的逻辑抽象结果①。据考证，私法自治的遠古淵源可以追溯到古希臘的自然法思想；其在实证制度上的贯彻则滥觞于罗马法；而其理论抽象的第一步应属十六世纪法国法学家杜摩林所提出的“当事人意思自治说”②。但『私法自治』或『私的自治』（Privatautonomie）作为一个技术语使用却源自德国法学文献。根据葡萄牙学者的介绍，在法律领域，德语“自治”（autonomie）这个词最初仅仅在公法范畴（或更具体地，在宪政立法的范畴）使用，指的是某些贵族或城市所获得的自己制定法律的特权。其在私法范畴的使用应始于十九世 纪的Pandekten学者的论述。据称，THIBAUT将公民之间非由成立法规定的自我约束的规则称为“自治法律”具有决定性的意义③。进入二十世纪，私法自治便成了整合民法理论的一个基本原则。例如FLUME在其名著《论法律行为》中的第一章第一句话就是：“私法自治原则就是指每个人都能够按照其意志构建法律关系”④。Medicus则称：“与法律关系相关的部份行为自由则被称为私法自治（Autonomia Privada）”，“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使人获得自主决定（autodeterminação）的可能性” ⑤。意大利的Emílio Betti、葡萄牙的Orlando de Carvalho均强调了自主决定，并指出其为个人自我管理① 在法律研究上，分析和綜合都是重要的思維方法。前者把研究對象分解成若干組成部份，然後加以研究；後者則把各部份聯繫起來，從而在整體上把握事物的規律。② 相关考证见于徐涤宇，潘泊，《私法自治的变迁与民法中人的深化》，载于《华东政法学院学报》2004年第 6期；另参看刘凯湘 ， 张云平 ， 《 意思自治原则的变迁及其经济分析 》 ， 载《中外法学》 ， 1997 年第四期。 ③ 参看【葡】Joaquim de Sousa Ribeiro, O Problema do Contrato – As cláusulas contratuais gerais e o princípio da liberdade contratual, Almedina, 1999, pg. 23.④ 参看Werner Flume的上述著作，第 23 页。⑤ 以上节录全部引自：【德】梅迪库斯，邵建东译，《德国民法总论》，法律出版社，2000年版，第143-144 页。

自己范围内之利益的权力①。法律行为与私法自治的理论发展可以说是同步且互相渗透的。虽然法律行为

这个概念在法学上的具体应用发生在十九世纪，但其前身合同（即使变身成法律行为后，合同仍然是其最重要内容）却出现得更早。Savigny在十九世纪以个人意思为根据发展出法律行为的“意思说”实际上与之前一个世纪已经在哲学范畴形成的个人自由思想是一脉相承的。而在法学上，法国的POTHIER与DOMAT

等亦早已将这种思想贯切于其法学论著上，并最终被《法国民法典》所采纳。实证法上的这一发展趋势引起了法哲学上的思考，而其归纳及抽象的结果就是“意思自治”。随着 PANDEKTEN学派的兴起，技术概念的构筑成了法学家的基本任务。以此为契机，“意思自治”遂化身为“私法自治”。到十九世纪末期，法律行为理论的意思说受到冲击，表示说的出现以及后期

信赖概念的提出使到原来以个人的行为自由（尤其是意思自由）为基础的理论体系出现动摇。另一方面，从十九世纪末期过渡到二十世纪初的一段时间内，欧洲国家的经济亦由于自由放任所导致的垄断等等问题而产生危机，国家对经济领域的干预也逐渐强化。干预的思想渗入到法律领域以后，刚从意思自治变身而成的私法自治亦加入了新的内容：从原本对个人意思、自主决定的强调转变为对责任的重视。理论家更从人的社会性角度指出，人的行为都是社会行为，尤其是法律所关注之行为，其影响不仅仅涉及行为人自己，所以责任的背后其实还是为了实现人的自由。于是乎，自主决定与自我责任便成了私法自治一体两面的两个内容②

私法自治理论的这个发展过程正好与法律行为理论合流。在强调了个人的自我责任后，法律行为理论中的外观、表示优于意思、信赖等概念最终亦可以从个人的自我责任中找到根据。

① 参看 Betti的上述作品，第 99 页；以及【葡】Orlando de Carvalho，Teoria Geral do Direito Civil, texto policopiado, Coimbra, 1981, pg. 21.② 参看【阿根廷】Juan Carlos Rezzónico, Princípios fundamentales de los contratos, Astrea, 1999, pg. 173-180；WERNER FLUME，上述作品，第 89 页；或 Emílio Betti, 上述作品，第 125 页。

（二）在私法自治语境下的错误理论人根据其意志作出的每个行为、决定（构建法律关系就是一个行为或决定，

而且是一个在法律上有特殊意义的行为）总是建基于若干主观因素及客观因素的若果有关的因素发生变化，当事人的行为或决定可能会有所不同。因此，行为人在运用其意志构建法律关系的过程中，如果因为对事物的错误理解或由于错误讯息而作出决定，又或者其意思表示或传达的过程中发生错误而导致所表示的内容有所歪曲，其所构建的法律关系不应成立。换而言之，根据私法自治原则，任何基于错误的意思表示又或者任何在外显过程中因错误而受到扭曲的意思表示均不应产生法律效力。虽然私法自治使到个人有自主决定的可能性，但是个人自主决定的范围原则

上仅应到达其自身利益范围，而不应介入其它人的利益范围①。当一人的利益实现需涉及他人的法律空间，而被涉及的他人也同样处于私法自治的范围之时，便会出现一种搏奕状态。只有当被涉及的主体各自妥协，达到一定的共识后，各当事人的利益才得以实现。作为社会行为的意思表示大部份时间不仅涉及表意人个人的法律空间，而且还涉及与其它人的法律空间。在这一种状态下，便不可能只顾及单数的个人自主决定权力，而是要对牵涉其中的各人的自主决定权力仔细权衡然而，即使如此，权衡的出发点还是要回到单个的意思表示与表意人的自主决定权力。在这样的一种多人搏奕的局面中，各参与人所作的决定很多时又是取决于其它参与人的动向的，换言之，作为抟奕参与人的表意人所作的意思表示必然又会引起其它搏奕参与人的一连串联动（很多时是相应的意思表示）。因此，若然法律只顾及一位参与人的自主决定权力而拒绝对错误的意思表示赋予任何效力，则基于该错误意思表示而联动的其它参与人便必然会因为错误的基础而作出不符合其意愿的决定；这一结果将同样违背私法自治原则。这时，我们需要其它概念工具的帮助。首先，意思表示乃是内在的、不可见的意思从表意人的内心形成到向外传达

① 【葡】Orlando de Carvalho著，黄显辉译，《民法总论》，澳门大学法学院，2004年版，第 30 页。

的一个过程。该过程的每一个环节均可能受主客观因素影响而发生错误。换言之，意思表示是有发生错误的可能性或风险的。一旦错误发生，就可能引起经济方面或其它方面的不利益。因为在多人搏弈的格局中，只有当每一个参与人都完全信赖他人所发出的信息的时候，游戏才能继续。换言之，参与人需要以他人发出的信息作为决定与行为的基础是搏弈得以继续的前提。所以，一位参与人的意思表示错误很可能就会引一连串的联动，而从经济利益的角度看，每一个参与人的每一次联动都需要成本。最终的问题将是，这些风险所引起的不利益应该由谁承担。对于这个问题，在现代民法理论倾向于通过私法自治所的自我负责（Autoresponsabilidade）①方面作为其依据。所谓自我负责就是对自已所作出的行为承担后果。然而，与自主决定原则一样，自我负责原则其实也是人的行为自由的推论。所以，只有当行为人作为的时候具有真正的行为自由，该行为所产生的后果才应该由行为人承担。按此说法，即使在自主决定的概念之后引入自我负责的概念，对于思表示错误是否应该产生法律效力的问题仍然不可能有划一的处理方法，因为行为人极有可能在没有真正自由的情况下作出作为。但是由于其行为确实产生不利的后果，这些后果要么就由行为人承担，要么就由受其行为影响的其它人承担。因此，现代民法在处理责任承担（归责）的问题上便发展出两大原则：１）谁有过错谁承担；２）谁享受利益谁承担。②

各国立法一般遵循以上原则对不同的情况作具体量，尽量达至平衡。走到这一步，所谓意思是效力规则，而过错是赔偿规则的分野似乎便丧失了其大部份意义了。而且按这个方向发展下去，法律行为与意思表示错误最终将走入经济分析的领域③。① 參看【阿根廷】Juan Carlos Rezzónico, Princípios fundamentales de los contratos, Astrea, 1999, pg. 173-180.② 参看【葡】Carlos Mota Pinto著，林炳辉等译，《民法总论》，澳门大学法学院，2001年版，第 58-59 页。③ 其实在二十世纪已经有很多法学家朝这个方向研究错误问题了。陆法系国家采用风险分担理论研究错误制度主要得益于比较法研究的成果。在上一世纪的六十年代末，以意思主义理论为基础的错误制度因无法适应交易的需要而急需修改，经过多年的累积后，德国马克斯普朗克研究所（Max Planck Institut）于１９６８年发表的一份报告指出，合同的风险分担理论可以解答意思瑕疵可否作为合同撤销原因的问题，并根据该报告提出了一份法律草案建议稿。综合其内容可得出

如下要点：ａ）当他方缔约人知悉有关错误，或仅因其过错而不知悉该错误时，得主张错误而撤销法律行为；ｂ）当错误由他方缔约人的行为而引起时，得主张错误而撤销法律行为；ｃ）当错误在适当时候主张，且不影响他方缔约人之利益时，得主张错误而撤销法律行为：ｄ）在无偿交易中得主张错误而撤销法律行为。参看 Max Planck Institut Für Ausländisches und Internationales Privatrech: Die materialle Gütigkeit von Kaufverträgen, 2 Vols. 1968； Zweigert, Drobnig, Einmahl, Flessner, Kötz: Der Entwurf eines einheitliches Gersetzes über bewegliche Sache, Rabels Zeitschrift, 32(1968), 2, pp. 201 y ss；以上内容及出处全部转引自【西】Antonio-Manuel Morales Moreno, El Error en los Contratos, Editorial Ceura, 1988, pgs. 92-93.所有的意思表示都需要透过表示符号将意思传递，而接收的一方又需要对表示符号进行解释；在这个过程中，无论是意思表示的发出、传送还是接收都存在对符号的意义作虚假陈述的风险。另外，在当事人作出意思表示（尤其是缔结合同）的时候，他总是以其本身对事实的认识作为前提而人对事物的认识很多时又取决于其所获得的信息（当然也取决于其本身的认识能力是否正常，所以法律一般以一个认识能力正常的人为标准），当信息不足时或不正确时，便会发生认识上的错误。所以意思表示也存在认识不确的风险。

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年 徐涤宇，潘泊，《私法自治的变迁与民法中人的深化》，载于《华东政法学院学报》，2004年

第 6期

Law of Things in the Macau Civil Code – an extension of the Romano-Germanic system built upon the classical concept of OWNERSHIP①

I. Introduction

1. As to why this topic was chosen

The instruction given to me by the organizer is to write a paper

on the following topic: “A Romano-Germanic system② the shores of

China – the case of Macau”, focusing on the characterization of

Macau legal system as a civil law one and its Portuguese legal

system roots in the fields of private law as well as envisage scenarios

for its future continuity.

The main points I extracted from this instruction are: the paper

should focus on Macau private law in a particular area,

demonstrating the tradition and envisaging the possibility of future

continuity.

① Paper presented to the Conference “One Country, Two Systems, Three Legal Orders – perspectives of evolution”, held the 4th February 2007, Lotus Room of the World Trade Centre Macau.② Romano-Germanic system or family as a classification of legal orders was widely diffused by the teaching of René David, through his famous book “Les Grands Systèmes du Droit Contemporains (Droit Comparé). According to him, contemporary law could be classified into three families, namely, Romano-Germanic family, Common law family and socialist family. The Romano-Germanic family is mainly characterized by the root of Roman law and the method of codification. Here we refer to the Portuguese translation, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo, by Hermínio Carvalho, Martins Fontes, 2002, pg. 23. There are yet other possible classifications. Such as the subdivision of Romanistic family by K. Zweigert & H. Kötz, An Introduction to Comparative Law(Translated by Tony Weir), 3rd Edition, Oxford, 1998, pg. 63 ss. In this book, the authors had made quite a synthetic review and criticism against the theory of legal family.

Well, my area of investigation is Civil Law, with a special interest

on property law. Therefore, my basic idea is to try to demonstrate

this tradition through a specific area, which is, the Law of Things,

and then study the possibility of its continuation.

2. As to the term law of things

In our title, we deliberately choose the expression law of things,

and not “real rights” or “property law”. As to this point, we have at

least the following reasons: firstly, “Law of Things” (direito das

coisas)① is the title of Book III in the Macau Civil Code （as well as in

the Portuguese Civil Code of 1966） , which constitutes the major

subject matter of our discussion; secondly, although “real right” was

reputed a core concept on which the Macau Civil Code structure was

based, I never find it convincing. Delimiting our study with such an

expression at the very outset might create an illusion to the reader

or a pre-concept to my own self, which I want to avoid. Actually, the

validity or utility of the concept “real right” shall constitute one main

aspect of our discussion. As to why the expression “property law” is

① Here I must clarify one detail, the Chinese translation of the title of Book Three of the Macau Civil Code, used the term “物权” (in Chinese, already a technical term, which corresponds to the German expression Dinglicherechte). In my opinion, this choice of terms may be incoherent to the terminological system used in the translated version of the code itself. The Portuguese word Direito used as a legal term has at least two meanings: objectively, as Law; and subjectively, as Right. When it refers to Law, the corresponding Chinese Translation is usually 法(or 法律), when it refers to rights, the Chinese translation is normally 权 (or 权利 ). It must be noted that the titles of the five Books of Civil Code are named according to an institutional classification, which should use the word Direitos in the objective sense. Here in the Macau Civil Code, while the titles of all other Books are translated as 债法、 亲属法、继承法(which is, attending the word direitos in the objective sense), in Book III, Law of Things is translated as 物权 (attending the subjective aspect of the word direitos) . Therefore, this choice of translation is at least confusing.

About the subjective and objective meanings of the word “direito”, José de Oliveira Ascensão has given us a clear an easy explanation, see his book, O Direito – Introdução e Teoria Geral, Uma Perspectiva Luso-Brasileira, 7a Ed., Almedina, 1995, pg. 35-36.

not used, it has to do with our jurisdiction. The expression “property

law is normally used in Common Law legal language, and materials

covered by this concept might not overlap completely with our

classification. Anyway, the title is just a starting point, not a

conclusion,

3. Method and sequence

The methodology of legal research is not uniformed; it varies in

function to the subject matter at stake. As far as civil law is

concerned, any researcher must be aware of the fact that it is a

relatively stable system built – through a long process of integration,

on which a number of philosophical factors were absorbed - upon an

old tradition. In this long process of integration, particularly after the

various attempts of codification in the XVIII and XIX Centuries, the

descriptive system of civil law was deliberately designed towards an

approach which is supposed to be logically coherent.

Under this context, we believe an investigation of a particular

topic of civil law shall never ignore two elements: 1) the rich

tradition, on which the architects of Codification extracted their

formulae; and 2) the objective towards a logical approach.

Our exposition shall mainly be guided with these two

orientations. Therefore, we shall try to demonstrate the tradition,

and then (or at the same time) evaluate the attempts made in the

past to integrate such tradition into a “logical” system. After doing

that, we shall, as we are obliged to, present our prediction to the

possibility of continuation of such a tradition in Macau. Obviously,

our starting point is the Macau positive law.

4. Reserves

It is a known fact that some legal concepts in Civil Law are hard

to translate accurately into English, and vice versa. In addition, the

author of this paper is not a native English speaker (although we also

don’t want to make it an excuse), conceptual errors may be found in

the discussion, and those errors could only be corrected in the future

by a more careful study.

II. A Review of the formal aspect of the Law of Things

in the Macau Civil Code – in search of a tradition

1. The basic structure of the Macau Civil Code

The starting point of our exposition is the Macau Civil Code, and

specifically, Book III. Systematically, the Macau Civil Code is divided

into five books, namely, Book I, General Provisions, Book II, Law of

Obligations, Book III, Law of Things, Book IV, Law of Family, and

Book V, Law of Succession.

Among the five books, Book III has the smallest dimension

(which is composed of 286 articles), even smaller than the general

provision and the Law of succession.

Book III is in turn divided into five titles, namely, Title I

(Possession), Title II (Ownership), Title III (Usufructus, Usus and

Habitatio), Title IV (Hereditary Lease or Superficies) and Title V

(Praedial Servitudes).

2. The possible legal tradition hidden behind this structure

In view of the above formal structure, we are informed that the

theoretical base is the Pandekten system①. This system is

characterized by the existence of a General Part and the division of

the Special Part of the Civil Code according to the classification of

juristic relations. And as far as book two and book three (Law of

Obligations and Law of Things) are concerned, it was told that the

juristic relations behind was determined by the conceptual

distinction between “Real Rights” and “Obligatory Rights”②.

If that was the case, I believe it would be pretty natural for a

beginner in related studies to look for the concepts of real rights and

obligatory rights, as well as the characteristics, principles, formulas

etc., which are to draw a division line between these two concepts.

Unfortunately, those kinds of efforts would normally fail most of the

time. In the conceptual level, when we test the traditional formulas

① See Claus-Wilhelm Canaris, Funções da Parte Geral de um Código Civil e limites da sua prestabilidade (translated from German to Portuguese by Paulo Mota Pinto), in Commemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Volume II, Coimbra Editora, 2006, pg. 24. ② There are innumerous writings in German about this issue, e.g. the famouse History of European Private Law, by Franz Wieacker etcc. In Portuguese literature, for a concise introduction of this classification, see João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 8ª Edição, Almedina, 994, pg. 34 ss.( The 9th Edition of this book has a Chinese translation done by Tong Io Cheng, to be published by the Faculty of Law, University of Macau); for a critical approach of the Pandekten system in general, see Orlando Carvalho, Teorea Geral da Relação Jurídica – Sentido e Limites, Centelha, 1981.

given to explain what the “real rights” are, we shall easily find them

full of contradictions①. In the positive law level, we further

discovered that, within the book “Law of things”, there are actually

no general rules for the category of Real Rights.

On the contrary, among the five titles of “Law of Things”, the title

of Ownership itself consumed 147 articles (which is, more than

one half of the total dimension of the whole Book III), while the title

of Possession took over 51 articles. The remaining three titles,

altogether, only amounted to 88 articles.

The rules determining the “object” of Real Rights (which in

practice spell out the range of application of this rules contained in

this book) are regulated within the chapter of Ownership (article

1226 and article 1227); the principle of numerus clausus, which is

reputed the most important general principle to support the

existence of the category of real rights, is also regulated within the

chapter of Ownership (article 1230); the means of protection of all

real rights, is solely regulated in the chapter of ownership (article

1235 to article 1240).

It seems that, the descriptive system of title III, Ownership, is

auto sufficient: it has a set of general rules, rules for the protection

of ownership, rules for acquisition of ownership, a special treatment

for the ownership of immovable, the various forms of ownership

① This point shall be partly shown in our following studies, but a thorough demonstration of those theories and their contradictions can only be done in another occasion.

(namely, co-ownership and horizontal ownership).

On the other hand, what the legal textbooks normally qualify as

sub-classification of real rights, the so called “real rights of security”

(direitos reais de guarantia) and “real rights of acquisition” (direitos

reais de aquisição) are mostly regulated in the Book “Law of

Obligations”.

Apparently, the above observation (even though only a superficial

observation on the formal structure of the Law of Things in the

Macau Civil Code) leads us to the conclusion that the so called

theoretical base of Law of Things, i.e., the concept of real rights and

its distinction with obligatory rights, is not as solid as it may seem.

On the other hand, the concept of ownership, though hidden under

the disguise of “real rights of use and enjoyment” (direitos reais de

gozo) in the current systematization of the Macau Civil Code,

remained pillar-stone concept for the construction of the said

institution (Law of Things).

Being assigned to search for a tradition of this sector of law, up

to this critical moment, we could not help hesitating before the

following question: what is the tradition? Pandekten system? Real

Rights? Or Ownership?

In fact, the above realities might not be mutually exclusive, but

in any case, in order for a better understanding, and thus, a correct

application and evaluation of the respective institution, we are

obliged to explain how these concepts were developed, and how one

is related to the others. And that is what we are trying to do in the

forth coming pages.

III. The Formation of a Tradition of Ownership

Roman law is the common base of our contemporary legal

systems, therefore, when we are to search for the origin of a

contemporary institute, we normally start with Roman law.

In Roman law, Ownership is one of the most fundamental

concepts, but in relation to its origin, there are different opinions.

Some attributed the origin of ownership to the political and

sovereign powers exercised by the early Roman tribes (gentes) over

their land; as soon as the city-state was formed and the tribal

structure disintegrated, the powers once belonging to the tribes then

passed to the family leaders (paterfamilias). It was also from this

critical moment onward that the Roman concept of “ownership” got

rid of its collective nature and turned individual①.

Others explained that in the early days, the technical concept of

ownership did not exist. Early Roman “ownership” during the

① See Pietro Bonfante, Corso di Diritto Romano, II, Sezione I, Roma, 1926, pg. 208 -217.

agricultural era was a faceta or a manisfestation of the

comprehensive domestic powers which the paterfamilias wielded

over certain persons①. In different circumstances, such powers are

expressed by different terms, whereas mancipium is one of those

expressions which on one hand denotes the powers of the

paterfamilias over free persons and on the other hand, power over

the most important means of subsistence of the early Romans (Italic

land, beasts of draft etc..)②.

In our point of view, the two positions cited above are in general

not contradictory. The powers of the paterfamilias is a good

reference that most writers accepted to be the most creditable

source of the idea of ownership, whereas some of them (like the case

of Bonfante) would like to trace back to a more remote origin③.

Along with the social and economic development, more or less in

the late Republic, the once unitary notion of power (of the

paterfamilias) splited up into a number of new categories, namely,

manus (the power over one’s wife), patria potestas (the power over

one’s children), dominica potestas (the power over slaves) and

dominium (the power over things). From then on, dominium became

① See F. De Vissher, Mancipium et res mancipi, em SDHI, 2, 1936, pg. 263-275, 288-292, 301-315; similar description also seen in Max Kaser (translation by Rolf Dannenbring), Roman Private Law, 4th Edition, 1984, University of South Africa, pg. 115; recently, this position was also accepted by Portuguese author A. Santos Justo, see Direito Privado Romano – III (Direitos Reais), Coimbra Editora, 1997, pg 21-22.② From the notion of mancipium, there developed the classification of res mancipi (which were Italic land, slaves and beasts of draft and burden only) and res nec mancipi (any thing not included in res mancipi is res nec mancipi). Res mancipi were acquired by mancipatio. See Max Kaser, ibid, pg. 101-102.③ But for the purpose of our discussion, we believe attributing the origin of ownership to “the powers of the paterfamilias” would be sufficient. A more detail research should be the job of Romanists.

a technical term, while proprietas was sometimes used as its

synonym①. Originally, such powers over things were reserved to

Roman Citizens (the Quiritium), therefore, dominium was also

termed dominium ex iure quiritium. At the end, jurisconsults in the

classical period used indistinctively the expressions mancipium,

dominium, proprietas and meum esse ex iure Quiritium to refer to

the same reality, which is the relation between the person and the

thing② (or the power of a person over a thing), even though those

terms have emerged in different epoches and carried different

content.

In classical period, the concept of “proprietas”(or dominium)

has already turned stable and technical. It was described as “ the

most comprehensive private right in a thing anyone could have; the

full power at private law which indeed could be restricted in

different ways but was not restricted from the outset.③” As to express

ones “ownership” over a thing, the Romans normally say “res in

bonis meis est, ex iure Quiritium” (According to the Law of Roman

Citizens, this thing is mine)④. And when the Romans say this thing is

mine, it means he (the owner) is the one who has the exclusive right

to use and to enjoy fruits from the thing.

① See Max Kaser, ibid, pg. 117. Please notice that this opinion of Kaser (of dominium being a technical term) is not shared by Pietro Bonfante. The letter believed that the real technical term is “proprietas”, and it appeared in the late era of the Republic; “dominium” as a word to describe the power of the paterfamilias existed already in the ancient time, by it was less technical. See Pietro Bonfante, Istituzioni di Diritto Romano (Chinese version translated by Huang Feng), CUPLPRESS, 1996, pg. 196.② See A. Santos Justo, Direito Privado Romano – III (Direitos Reais), Coimbra Editora, 1997, pg. 22.③ See Max Kaser, ibid, pg 115.④ See, Pietro Bonfante, Istituzioni di Diritto Romano (Chinese version translated by Huang Feng), CUPLPRESS, 1996, pg. 196.

As shown in above, the technical concept of “dominium”(or

proprietas) in Roman law actually went through a long process of

development. It should be noted that, during this process, the

concept of ownership was not developed in isolation, but together

with a whole set of institutions. As early as in the classical period, we

could already find a systematic discussion on ownership concerning

its content (uti, frui, habere, possidere), its limitations (by public

interest, by religious or moral, by neighboring relations), its modes

of acquisition (occupatio,accessio, in iure cessio, traditio, usucapio)

and its extinction (destruction of the thing, abandonment)①.

This complicated structure, developed together with and

constructed base on the concept of ownership, is what we called the

ownership tradition. In Roman law, it is the starting point and center

of the entire system of patrimonial law.

IV. A Disruption of the Ownership tradition

Following the decline and fall of the western Empire② since the

3rd century, classical Roman law (which was conceptual and abstract

by nature and thus required high quality professionals and effective

institutions to assure its functioning) ceased to be effective. In

① For a detail description of each of these institutes, see A. Santos Justo, Direito Privado Romano – III (Direitos Reais), Coimbra Editora, 1997, pg. 29 ss.② With respect to the decline and fall of the Roman Empire, see Edward Gibbon, The History of the Decline and Fall of the Roman Empire, 4 volumes, Penguin Books, 1994; with respect to the history of the middle age, see James Wessfall Thompson, Economic and Social History of the Middle Ages (300-1300), D. Appleton-Century Company, 1928. There are Chinese versions for both by Commercial Press.

substitution, a type of localized, diluted and easy understanding

Roman law became the law in force in many parts of the Empire.

Such a phenomenon was termed the “vulgarism movement of Roman

Law”. Parallel to this movement was the emergence of folk law (a big

part of it in the form of customary law) in the oriental province. One

thing for sure is, none of them (the vulgar law and the folk law①)

achieved the level of systematization and conceptual precision the

classical Roman law once achieved.

Under this social context, the sharp defined concept of

ownership also turned blurred (in the sense that, we can hardly

distinguish between ownership and other rights link with a thing, nor

can we distinguish clearly what is ownership and possession) since

the post classical period.

After the fall of the western Empire, a series of Germanic②

kingdoms built and fell upon the original Roman territories. Within

these kingdoms, vulgar Roman law and the Germanic folk law had

undergone a process of harmonization and integration③. In this long

process, law and society were both under an unstable stage, but in

general, the Roman concept of ownership was going toward a

① Actually, the dimension of this movement as well as the clear distinction between vulgar roman law and folk law is never clear. In respect to this part of materials, we refer to Mário Júlio de Almeida Costa, História do Direito Portuguese (Chinese version translated by myself), Faculty of Law, University of Macau, 2004, pg. 84. ② In the big invasion of the falling Roman Empire during the 4 th and 5th Century, not all invaders were belonging to the big family of Germanic race, other races such as the Slavian and Hungarian were also present. Nevertheless, those who stayed and established their kingdoms in this area are mostly Germanic, such as the Gothic and West Gothic kingdoms. In fact, Germanic people were not enemy of the Roman people since the beginning. They had been living peacefully inside and around the Empire for hundreds of years before the invasion. They were familiar with the Roman culture and legal system. About this part of history, see James Wessfall Thompson, Economic and Social History of the Middle Ages (300-1300), chinese version, Commercial Press, 1997, book 1, pg. 108 -172.③ See Mário Júlio de Almeida Costa, ibid, pg. 93-96.

direction of further dilution. Of course, we must not forget that in the

eastern kingdom, through the compilation of Justinian, the Roman

concept of ownership was not just persevered but further developed.

Nevertheless, in that specific epoch, the existence of Justinian law

was just an anti-current.

The unstableness resulted from the integration of Germanic folk

law and vulgar Roman law came to a conclusion with the existence of

the “feudal law”. Attention, it is “feudal law”, not “feudal society” or

“feudalism”. As Berman had alerted us, the use of the term

“feudalism” as well as the generalization of this concept to a social

system occurred only in the eighteenth century. Prior to that time,

people had spoken of “feudal law” to refer the lord-vassal

relationship and dependant tenures①.

Nevertheless, the “feudal” phenomenon itself was also not

incessant and stagnant throughout the history; in a particular

fragment of history, it was a system of continuous development.

According to the understanding of Marc Bloch, we may classify it

into two phases, taking the mid eleventh century as the demarcation

line②.

As we have already clarified, “feudal” was first perceived as a

legal system (later the studies of 18th century writers generalized it

① See Harold J. Berman, Law and Revolution – the Formation of the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 1983, pg. 295.② See Marc Bloch, La Société Féodale (Chinese translation by Zhang Xushan), Vol. I, Commercial Press, 2005, pg. 122.

as a social phenomenon). Then, in the legal point of view, or more

specifically, in the point of view of property law, what are the

characteristics of this system? I suppose it is a known fact that in the

early Middle Ages, legislated law declined and a tremendous part of

social life was dominated by customary law. It was even believed that

during the ninth century, a period which historians already

considered as the “first feudal age”, established (written) law simply

disappeared in France and in Germany①. In this period, feudalism as

a stable legal system was not yet established. Meanwhile, the

constitution of vassalage relationship － which was a custom with a

long history (we may even trace it back to the Roman clientela

relation) － became more and more common at the “first feudal age”,

since neither the kingdom nor the clan managed to provide sufficient

protection in such a uprising epoch. Since the seventh century, it was

already an established habit that, at the establishment of lord-vassal

relation, the lord would grant the vassal (many of those vassals were

knights) a small piece of land or other property. This custom was first

described by the word “precarium” or “beneficium”. The term

beneficium was replaced by the Germanic term “fief” and sometimes

as “feod”. That was the origin of the English word “feudalism” and

the French word “féodalité”②. In the century between 1050 and

1150, feudalism became legalized in the Western Europe③.

Therefore, “feudalism” as legal system was actually describing

① See Marc Bloch, Ibid, pg. 196.② See Marc Bloch, Ibid, pg. 275-278; also Harold J. Berman, Law and Revolution – the Formation of the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 1983, pg. 298.③ See Harold J. Berman, Ibid, pg. 297. Nevertheless, the relation between such the feudal law and the concrete regime of designated by the antique Latin term Emphyteusis and later adopted as specie of real rights is yet to be established. For the efforts spent in the case of Portuguese law, see M. J. Almeida Costa, Origem da Enfiteuse no Direito Português, Coimbra Editora, 1975.

two relations: 1) the relationship between lord and vassal, whereas

the lord grant the vassal a piece of land or other property in return

for services; 2) the juridical situation of the land granted.

However, in the period between 1150 and 1150, “various forms of

personal subjection of vassals to lords became transformed into

property obligations, and at the same time various forms of direct

economic domination by lords became commuted into taxes, leaving

vassals with substantially more personal freedom and economic

autonomy①.” As far as the land tenures are concerned, with the word

“grant”, we may easily link to the concept of ownership, thinking

that the “grant” of land is a transfer of ownership from the lord to

the vassal. Nevertheless, the truth was another. The grant of

beneficie was not a transfer of ownership. The vassal who was

granted a beneficie got a right to enjoy rewards from the property,

but his right was not exclusive. The same piece of land can be

granted more than one time at several layers; and after the grant,

the lord would not lose all his rights. Many individuals were at the

same time vassal and lord (depending on lords of a higher level, but

grants feos to vassals of a lower level).

Throughout the whole period of feudalism, the Roman concept of

“ownership” was almost meaningless. Almost all the lands were

burdened with a number of duties: the vassal can plant and harvest

on the land, but he has to pay contributions to the lord; in some

cases, the lords were allowed to inherit back the tenures granted.

① See Harold J. Berman, Ibid, pg. 304.

Since the land can be granted in multiple levels, if we ask the same

question that the Roman jurist used to ask as to identify who has the

ownership, a lot of people may say: This land is mine! However, none

of their rights are exclusive. The feudal rights rested in a land,

therefore, formed a complicated network, with both vertical and

horizontal extensions. Apart from the above described network of

tenures, we still have to notice the existence of the clans, primitive

commune and the church, any of those units may also exercise

certain types of rights over the land. This complicated relationship

knitted among people and the land － to describe it, March Bloch

borrowed the concept of “participation” from sociology① － is for sure

not compatible with the concept of ownership, which at the end

represents a clear cut. We can say the tradition and institution of

ownership had disrupted at this period. Nevertheless, the disruption

of the ownership tradition was not all the way bad; at least, it gave

way to a completely new kind of legal philosophy: where there is no

synthesized concept like ownership, people must examine the rights

and duties one by one.

V. The Origin and Consequences of a Contorted

Interpretation of the Ownership Tradition

Starting from the thirteenth century, the once “forgotten” Roman

law started to revive in Western Europe. Nevertheless, at this

① See Marc Bloch, Ibid, pg. 206.

process of revival, the antique Roman law was not reproduced or

restored to its original appearance, but presented after a process of

interpretation. There, the tradition of ownership was embedded into

the distinction between real rights and obligatory rights.

In the nineteenth century, many writers (for example, Sohm;

Heusler; Kohler; Baudry-Lacantinerie①) believed that the distinction

between Real Rights and Obligatory Rights was a product of reason

and logic, and thus should be universal, whereas others (like

Summer Maine) pointed out that this distinction did not exist in the

infancy of Law. Jean Brissaud explicitly informed that the distinction

of Real Rights and Obligatory Rights were not known to the

Germanic law during the first phase of middle ages②.

Indeed, just like what the famous Romanist, Ortaban, had

already explained: “the division of “jus in re” and personal rights was

not formulated by the jurisprudence of Roman law, but deduced from

Roman law.③” But in a work which main objective is to search for the

origin, putting an assertion of this type is not sufficient. We are at

least obliged to answer by whom and at what time this deduction

was completed. As to this point, the description of Landsberg④ has

① See, respectively, Grünhut’s Zeitschrift, pg. 35, Institutionem des deutschen Privatrechts, 1885-6, I, 377,Pfaudrechtliche Forshcumgen Iena, 1879, pg. 29, Compendium of Civil Law. All informed by Luis Rigaud, El Derecho Real – Historia y Teorías, su Origin Institucional (Spanish version trasnslated by J. R. Xirau), Reus, S.A., 2004, pg. 19-20. ② See Jean Brissaud, A History of French Private Law (English version translated by Rapelje Howell), Little Brown and Company, 1912, pg 248. The following passage was frequently cited “It has been asked if the distinction between real and personal rights did not remain unknown to the Germanic law. It is true that this distinction scarcely appears if one goes back to the primitive period where every attack upon the rights of another was settled by private vengeance or an action “ex delicto”….” ③ See Luis Rigaud, El Derecho Real – Historia y Teorías, su Origin Institucional (Spanish version trasnslated by J. R. Xirau), Reus, S.A., 2004, pg. 57. ④ See Landsberg, Die Glasse des Accursius un ihre Lehre vom Eigentum, Leipzip, 1883, pg. 82 s, Begriff

given us a vivid image. He explained that in Roman law, “jus” and

“actio” were carefully distinguished in such a way that one who has a

right may not have an “action”, and vice versa, one who was granted

an action by the praetor may not hold a corresponding right. When

these raw data came to the hand of the glossators, they presumed

that in Roman law, behind every form of “action” there was a

corresponding “right”. Since they had discovered that all the “actio”

in Roman law are either “in rem” or “in personam”, the rights in

Roman law must also be “in rem” or “in personam”. During their

discussion, the glossators had employed the concept of “causa” to

construct their thesis. They affirmed at the very outset that all

“actions” must have a “causa” (reason). The “causa” behind the

“action” is the right on which such action is based. Therefore, the

causa that gives rise to an “actio in personam” is an obligatory right

(or “jus in personam”), and the causa that gives rise to an “actio in

rem” is a real right (or “jus in re”). This was believed to be the base

on which the whole distinction of real rights and obligatory rights of

modern law was built①.

Nevertheless, we must not come to the conclusion that it was the

glossators who invented the expression “jus in re”. Indeed, as

informed by Landsberg, long before the glossators, the expression

“jus in re” had already appeared in the barbarian law②.

des “jus in re”. As cited by Luis Rigaud, Ibid.① See Luis Rigaud, El Derecho Real – Historia y Teorías, su Origin Institucional (Spanish version trasnslated by J. R. Xirau), Reus, S.A., 2004, pg. 58. ② 《Corpus legunm sive Brachylogus juris civilis》, Book IV, title XIX, which wrote: “ex rei detentione nascuntur actions cum persona quidem nullo modo obligate est, sed in rem, quam possidet, aliquod me jus dico habere; et hae actions vocantus in rem”, and in title XXI, “… quod si in rem sit action, ei competit, qui jus in ae re, quae petitur, habere dignoscitus, et heredi ejus, nisi in persona jus coartetur, ut

From the Later Middle Ages① to the eighteenth century, the

formulations of the glossators about the notion of “jus in re” as well

as its distinction with “jus in personam” were generally accepted

without any suspicion by the jurisconsults that succeeded the

glossators②. It was even considered as such an obvious fact that

rarely anybody (scholars, judges or legislators) would bother to give

it a systematic exposition, not until the beginning of the nineteenth

century, especially through the teachings of Pothier, that the

traditional notion of “jus in re” was clearly expressed as the direct

and immediate relation between a person and a thing. Only at

this moment had the concept “jus in re” and its distinction with “jus

in personam” gained a complete and systematic description③.

The description of the France jurisconsults about the notion and

distinction of “jus in re” at the beginning of the nineteenth century,

which directly traced its origin to the Glossators of the Late Middle

Ages, was called the “classical theory” of “jus in re” (or the

distinction between “jus in re” and “jus in personam”). Under this

theory, the “objects” of patrimonial rights are either things of the

external world or human acts: in other words, the powers given to us

(by law) can be divided into two classes: one as the power that

permits a person to use an object (part of the external world), other

usufructus,, usus, habitation”. All as cited Luis Riguad, Ibid, pg. 61. ① Here we refer to the distinction of James Thompson, Economic and Social History of Europe in the Later Middle Ages, The Century Company, 1931, pg.1.② Nonetheless, it must be noted the same matter had already been polemic in countries other that France as early as the seventeenth and eighteenth century. See Luis Rigaud, Ibid, pg. 82.③ See Luis Rigaud, Ibid, pg. 84.

as the power that acts against particular person and oblige this

person to “fulfill a performance” (cumprir uma prestação), i.e., to

give something, to do something, or not to do something①. Therefore,

in the case of “jus in re”, when a person is the owner of a house, he

has the power to use the house and to enjoy all utilities generated by

the house. In the case of “jus in personam”, one who lent the other a

thousand has the right to ask the borrower to return the money.

Base on the above classification, writers have developed a series

of deductions and summed up a set of characteristics for “jus in re”

and “jus in personam”. For example, from the aspect of constitutive

elements, there are two (person and thing) for “jus in re” and three

(creditor, debtor and the object) for “jus in personam”; from the

aspect of effect, “jus in re” are equipped with the effect of

persecution and preference, and “jus in personam” not; from the

aspect of sanction, “jus in re” are protected by real actions, which

act against anyone who obstructs the exercise of such rights, while

the actions of “jus in personam” only act against the debtor; from the

perspective of extinction, “jus in re” are constituted to last while “jus

in personam” are constituted with a predetermined date of

extinction; from the aspect of method of acquisition, usucaption as a

method of acquiring ownership is not applicable to “jus in

personam”; etc.②.

Notwithstanding the wide spread of the classical theory of “jus in

① The above exposition was given by Capitant, Introduction to the Study of Civil Law, 1904, pg. 77-78. See Luis Rigaud, Ibid, pg. 84.② More detail introduction to these characteristics see Luis Rigaud, Ibid, pgs. 86-95.

re”, as early as the late nineteenth century, there were already

strong critics against this theory as well as against the concept of

“jus in re”. Authors like Demogue and others have pointed out that:

the classical concept of “jus in re” had been derived from a false

interpretation of the Roman law by the Glossators; it is nothing more

than a vestige of an error of the old times; there was an error on the

description of the object of “jus in re”; the classical concept of “jus in

re” is an individualist and anti-social concept; the classical theory

was unable to provide a solid criterion to identify the nature of the

two rights; impossibility to explain the phenomenon of “rights over

other rights”①.

Indeed, the above mentioned critics were considered strong

enough for us to give up the classical distinction of “jus in re”

and “jus in personam”. The problem is, most of those writers who

criticized the classical theory never cared to provide an alternative.

It is easy to demolish a skyscraper, without worrying to reconstruct a

better one. Those who realized the seriousness of the problem would

take a more conservative attitude. And this was the case of

Windshceid, Roguin and Planiol etc, who limited their effort to give a

more “scientific” definition to the classical notion of real rights.

Under this orientation, these authors tried to integrate the concept

of “jus in re” into the theory of “juristic relation”. According to this

theory, law and rights are analyed under the framework of social

relations. And human relations are relations between persons; the so

① For a detail description of these critics and the respective appreciations, see Luis Rigaud, Ibid, pg. 97-118.

called “object” of rights cannot be anything other than the human

acts, either positive or negative. In this direction, they have

described the “jus in re” as a right susceptible of opposing all

persons other than the owner, and “jus in personam” as a right only

binds the debtor/s①. And this is the so called Personalists Theory of

real rights.

It is not difficult to imagine that this theory also suffer a number

of critics. For example, some raised objections about the definition

that real rights are rights against all other persons, others consider

the integration of real rights (a type of absolute right) into the idea

of relation an absurdity②.

In view of these critics, at the junction of the nineteenth century

and twentieth century, some attempts were made to harmonize and

integrate the various characteristics presented in the existing

theories of real rights. In this sense, Bekker in 1892 began to

express real right as a right with two faces, internal and external. In

the internal face, real right is a right for one to use a thing directly

and immediately, without the help of an intermediate. In the external

face, real right is a real against the perturbation and obstruction of

anybody other than the holder himself. And this is what we called the

mixed theory, or a combination of the classical theory and the

personalist theory.

① See A. Menezes Cordeiro, Direitos Reais, Lex, 1993 (reprint of 1979), pg. 231-235.② See A. Menezes Cordeiro, Ibid, pg. 236-240.

Anyway, none of the critics against the classical theory, the

personalist theory and the mixed theory are strong enough to

convince the legislators to abolish the existing institution. Since the

positive law remained intact after critics, its respective descriptive

system (under the names of “theories”) also survived. Nevertheless,

on the other hand, all of these theories failed to surpass the following

basic test.

Concepts are constructed to grasp the reality, and theories are

invented to explain phenomena. In order to judge whether a concept

is good or not, we just need to see whether the realities (that a

particular concept pointing to) fit in the concept itself or not.

Similarly, in order to judge whether a theory is good, we just need to

see whether it manages to explain the phenomena it claims to

explain.

We have to say that, in front of such a simple test, none of the

mentioned theories passed. We made this conclusion because there

are realities unanimously classified as real rights but lack the

characteristics of a real right, and there are realities not classified as

real rights but possess the characteristics of real rights. As proofs,

we would need noting more than a comparison between leasing

(locatio) and usufructus, an analysis of the so called real rights of

acquisition, or in concrete, the cases of “vormekung”.

As long as the above realities exist, we may securely conclude

that all those theories are inadequate and the concept of real rights

contradictory in a logical point of view.

Nevertheless, despite the above shown contradictions, there are

still attempts to salvage the system built upon this distinction up to

the methodological level. This is the case of Larenz, who tried to

explain that real right is not a “concept” but a “type” (the main point

is, a concept is susceptible of accurate definition, while a type not;

nevertheless, he never really told us how to identify a type from a

non type in front of a series of similar phenomena). As we have

already expressed our opinion in another occasion, this attempt of

Larenz represented no more than a demonstration of the indefinable

and ambiguous nature of legal concepts①.

For me, I would rather choose a more traditional approach. I

would simply say the concept of real right is not the product of an

accurate logical deduction.

As we have seen, it appeared and persisted because of a series of

contingent events in history②! And what is historical is not

suitable for definition.

The events in the history we refer to were the conclusions of the

glossators drawn from the Roman law, the succession and

① See Tong Io Cheng, A Discussion on the principle of numerus clauses – focusing on the origin and extension of article 1230 of the Macau Civil Code, in Journal of Juridical Science, No. 2, Faculty of Law, University of Macau, 2006, pg. 67.② At this point, we follow closely the conclusion of A. Menezes Cordeiro, Direitos Reais Sumários, Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1998, pg. 26.

sedimentation of the results of glossators in the early nineteenth

century, as well as the attempt to integrate this traditional concept

into the broader concept of juristic relations, which finally convinced

certain legislators to adopt it as the theoretical base of their civil

code (the case of German Civil Code and other codes that follow this

model).

And most important of all, even from the point of history or

tradition, the formulation of real rights is a formulation based on a

contorted interpretation of the Roman law tradition of ownership. By

the creation of such a false and vague concept (real rights)①, the

once commonly accepted and relatively well instituted Roman

tradition of ownership, which was the nuclear and starting point of

the whole framework of civil law, now submerged into vast category

of juristic relation.

Nevertheless, at this process of re-interpretation of Roman law

which lasted for hundreds of years (since the revival of Roman law in

the late Middle Ages till the modern days), we don’t think the Roman

tradition of ownership was given up (like what has happened in the

feudal periods).

① Nevertheless, we are not unaware of the fact that similar critics can also be used against the concept of ownership. For example, the Common Law lawyers who succeeded incessantly the feudal law tradition may find the concept of ownership vague: “… basic difference between Roman ownership and the Anglo-American estate or interest in land can be illustrated by a simple metaphor. Romanic ownership can be thought of as a box, with the word ownership written on it. Whoever has the box is the owner…. as long as he keeps the box he still has ownership even if the box is empty. The contrast with the Anglo-American law of property is simple. There is no box. There are merely various sets of legal interests.” See J. H. Merryman, Ownership and Estate, (1974) 48 Tulane LR, at p. 916.

Although the Pandekten jurists tried to integrate the concept and

system of ownership into the broader concepts of real rights and

juristic relation, they actually added few ingredients to the original

substance of private law. Within the so called institution of real

rights, ownership is still the center of gravity. The most serious

consequence was just that: what we used to say transfer of

ownership and protection of ownership at the past, now became

transfer of real rights, protection of real rights etc.. Actually, deep in

our mind, it is still ownership that we are referring to.

On the other hand, during the re-interpretation process of

Roman law, there was another notable path which we should never

neglect: that was the effort to combine Roman law with the

Philosophy of Aristotle①. This path actually contributed to the

theorization of ownership in modern law, and thus made possible the

effort of institutionalization centralized on the concept of ownership.

Up to here, the ownership tradition founded its way to a systematic

presentation.

At the following pages, we shall give a brief account to this

important path.

① See James Godley, Foundations of Private Law – Property, Torts, Contracts, Unjust Enrichment, Oxford University Press, 2006, pg. 4.

VI. The Convergence of Ownership Tradition with

the Aristotelian Tradition

Nowadays, we may affirm quite safely that private law was a

creation of Roman lawyers. In addition, as shown in the previous

pages, we may also affirm quite safely that the re-interpretation

process of Roman law started with the glossators, and it never

ended. However, we believe it will still be astonishing if anyone

suggests that the first coherent legal theory only came to light in the

sixteenth century, and not earlier in the late Middle Ages when the

revival of Roman law as well as the succession of Greek philosophy

both became florescent. It was so because the medieval jurists stuck

too much to the Roman text and cared little to synthesize those raw

materials with a good method. This situation only changed when the

so called late scholastics, especially under the influence of Thomas

Aquinas①, reorganized the Roman law into a systematic doctrinal

structure②.

As far as the tradition of ownership is concerned, the most

important contribution of the late scholastics and their successors

was the combination of the idea of ownership with the theory of

commutative justice. Here we would like to call in one important

① He tried to demonstrate that law has to do primarily with reasons. It is the reason that directs human act toward his end. “Law is a rule and measure of acts, by which man is induced to act or is restrained from acting; for lex (law) is derived from ligare (to bing), because it obliges (obligare) one to act. Now the rule and measure of human acts is the reason, which is the first principle of human acts, ….” See Saint Thomas Aquinas, The Summa Theologica (Translated into English by Father Laurence Shapcote), Vol. II, Encyclopaedia Britannica, inc. Chicago, 1992, Part I of Second Part, Question 90, Article 1, pg. 205.② The above introduction came mostly from the ideas of James Godley, Foundations of Private Law – Property, Torts, Contracts, Unjust Enrichment, Oxford University Press, 2006, pg. 4.

name: Hugo Grotius.

Aquinos established the relation between law and reasoning, and

the relation between human reasoning and human nature (since

reasoning comes from our nature, and the human nature a product of

the wisdom of God, the rules for behavior that correspond to the

basic features of such a nature is the natural law①). Nevertheless, as

far as the concrete theory of ownership is concerned, he limited to

affirm that private ownership is not contrary to natural law②.

Grotius gave a systematic account to the theory of ownership,

though his purpose was not limited to exhaust the theory of

ownership or Roman law. As to demonstrate the exclusivity of

ownership, he affirmed that, “For in the present age, the term

dominium connotes possession of something peculiarly one’s own,

that is to say, something belonging to a given party in such a way

that it cannot be similarly possessed by any other party.”③ He also

accepted the distinction between distributive and commutative

justice inherited from the teachings of Aristotle. “According to

commutative justice, the benefit of resources belongs to the owner;

nevertheless, the ultimate purpose of resources is that they shall be

used. Private ownership exists to avoid the disadvantages that

① “… natural law is something appointed by reason.” “… there is in man an inclination to good, according to the nature of his reason, which nature is proper to him; thus man has a natural inclination to know the truth about God and to live in society.” See Saint Thomas Aquinas, The Summa Theologica (Translated into English by Father Laurence Shapcote), Vol. II, Encyclopaedia Britannica, inc. Chicago, 1992, Part I of Second Part, Question 94, Article 2, pg. 221-222.② Ibib, I-II, Question 94, article 5, sol. 3.③ Grotius, De Iure Praedae, p. 214; translation cited from Richard Tuck, Natural Rights Theories, Cambridge University Press, 1979, pg. 61.

would quarrel over how things were to be divided. But ownership

should extend no further than necessary to serve this purpose①”.

Nevertheless, what is most important of all is his special

attention paid in the transfer of ownership. He explored the

problem of occupation② and other means of acquisition of

ownership.

In this respect, he claimed, “…the actions of each individual

and the use of his possessions were made subject not to

another’s will but to his own.③” And this was supposed to be the

origin of the consensual approach of transfer of ownership.

The consensual approach of transfer of ownership, which

combines the Roman idea of “justa causa” with the intent of

individual and later exercised great influence to a great number of

modern codes, should be deemed a contribution of Grotius to the

ownership tradition.

VII. The Extension of the Ownership Tradition from

Portugal to Macau

① See James Godley, Foundations of Private Law – Property, Torts, Contracts, Unjust Enrichment, Oxford University Press, 2006, pg. 63-65.② For his theories about occupation, see Richard Tuck, Natural Rights Theories, Cambridge University Press, 1979, pg. 61.

③ Grotius, De Iure Praedae, p. 18; translation cited from Richard Tuck, Natural Rights Theories, Cambridge University Press, 1979, pg. 60.

The juridical culture of Portugal is based on Roman law. Although

several compilations of national law were verified in the so called

“Period of Ordinance” (Época das Ordenações)①, Roman law never

failed to exercise its influence. The reasons behind this were

complicated, but at least include the following two. First of all, the

main concern of these compilations was to consolidate the reign of

the respective monarchy. Therefore, the main body of their

legislation must concentrate on political and public issues (e.g., the

organization of government, army, the income and patrimony of the

monarchy, punishment of crime and litigation procedures etc.),

substantial private law was also dealt with, but only in a smaller

dimension and with an unsystematic approach. Secondly, the

authority of Roman law, after its revival in the twelfth century, was

almost universal in Europe. Since Roman law mainly deals with

private matters, and had already developed a nearly perfect system,

national legislators at the moment rarely risked to challenge such an

authority. Therefore, even in the Period of Ordinance, in the vast

area of civic life, Roman law as well as the interpretations of the

glossators and commentators was adopted as the subsidiary source

of law②.

In view of the above background, it is not difficult to understand

that till the eighteenth century, the tradition of Roman law never

① This period begins with the compilation of the king D. Afonso V approved in the 1446, and ends with the promulgation of the Code of Seabra in 1867. During this long period, three official compilation were approved, namely, the Ordenações Afonsinas, Ordernações Manuelinas and Ordenações Filipinas.② See Mário Júlio de Almeida Costa, História do Direito Portuguese (Chinese version translated by myself), Faculty of Law, University of Macau, 2004, pg. 231-235.

ceased to be influential in Portugal. On the other hand, owing to the

cultural, geographical and political proximity among European

countries, it is also conceivable that many major movements in the

legal area originated from neighboring countries also radiated to

Portugal.

In Portugal, the first attempt of codification in the modern sense

was exactly a reflection of the above two values: 1) the tradition of

Roman law; 2) the ideology of jus-rationalism widely spread over in

the whole Europe.

In concrete, this important task of elaborating a Civil Code was

attributed to António Luís de Seabra. At the time being, the doctrine

of Savigny about the systematization of law was not yet known in

Portugal, while the trinomial division adopted in the most important

text book “Institutiones juris civilis lusitani” of Melo Freire was

vigorously criticized. Therefore, since the very beginning, Seabra

had already the ambition to create his own method. He believed that

“the best way shall be emancipating from any pre-concepts; close the

books and just consult the nature of the things, which rarely fails to

answer those who knows how to ask.” Under this orientation, he

began his work by asking a series of questions①. And finally, his

conclusion was, the system of the Civil Code should be founded on

① The questions and answers were: What is Civil Law? Without any doubt, it is the complex of rule or legal provisions that determine and regulate the private relations among citizens; Can we found our system on the object of law? Of course not, what one consider as object are either things or services. Not the things because it would be impossible to resume them, classify them, and comprehend them in an existing and possible mass; not services, because of its variable and indefinite nature; Can we found our system under the point of obligations? Also no. Obligation is a secondary element, a relative idea, which presuppose the existence of a right.

“sujeito” (which is the persons), and be divided into four parts,

namely: The Civil Capacity, The Acquisition of Rights, The

Ownership, and The Protection and reparation of Rights①. This

code was published in 1867.

In the methodological level, this code was believed to be inspired

by the legal philosophy of Krause and Kant (the division of civil

rights into primitive rights and derivative rights and the provisions

about occupation were influenced by the latter). In the normative

(comparative or positive) level, most of the contents were collected

from the Ordenações Filipinas and other legislations in force. Apart

from the national law in force, which constitutes the main source of

ideas of the legislator, other sources such as Roman law, canon law,

and a number of codes – especially the French Civil Code, the Codex

Maximilianus Bavaricus and the Code of Prussia - already published

in the European Countries were also consulted②.

Immediately after its approval, this Code received a lot of

criticisms, and it was a general opinion that the project of Brazilian

Civil Code prepared by the Brazilian jurisconsults, Teixeira de

Freitas③, at the same era, was technically superior to the Code of

Seabra④. Despite all these defects and criticisms, it is undeniable

① About a more detail introduction of the legislative process as well as the discussion then undergone, see Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil – em comentário ao Código Civil Português, Vol. I, Coimbra Editora, 1961, pg. 115 -117. ② See Luiz da Cunha Gonçalves, Ibid, pg. 127-128.③ About the development of Brazilian Civil Code, see Tong Io Cheng, The common origin and different path of the Macau Civil Code and the Brazilian Civil Code, in Macau: puente entre China y America Latina (in both Chinese and Spanish), Mapeal, 2006.④ About the content of these criticisms (including the criticism of Teixeira de Freitas) as well as the defense presented by Seabra himself, see Lui da Cunha Gonçalves, Ibid, pg. 118-120.

that the Code of Seabra at least completed its historical duty. The

Ordenações Filipinas was in fact very old (approved in 1643) and

never indeed achieved a unification of civil law. After a period of

more than two hundred years, a considerable amount of separate

legislations (normally termed Extravagantes) were accumulated.

Adding to the fact that the French Civil Code had achieved a great

success, the wish of the legal community to have a modern and

unified Civil Code is imaginable. And the work of Seabra in general

fulfilled a deep rooted wish and the practical need of the Portuguese

legal community at the time①.

As far as the law of things is concerned, the Code of Seabra was

not particularly innovative. In this sector, a number of dogmatic

constructions under the guidelines of liberalism were already

completed by other jurisconsults such as Mouzinho da Silveira②.

When Seabra elaborated his chapter of ownership, many of the

institutions in force were adopted into the Code. As the division of

the Code clearly indicates, the centre of gravity in the law of thing is

Ownership. Under the title “Do Direito de Propriedade”, altogether

with 191 articles (from article 2167 to 2357article), not only

ownership itself was regulated, but also usufructus, usus and

habitaio. In the dynamic aspect, or more specifically, regarding the

transfer of ownership (which is the focal point of property law), the

Seabra Code adopted the so called consensual approach

① Comments on this code can be found on Manuel de Andrade, O Visconde de Seabra e o Código Civil, in “Boletim da Faculdade de Direito”, Vol. XXVIII, pg. 283.② See A. Menezes Cordeiro, Direitos Reais Sumários, Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1998, pg. 18.

(“systema do título”)①. The adoption of such an approach of

transfer of ownership was considered an important change to the

Portuguese legal tradition inherited from the Roman law②, and was

believed to be inspired by the French Civil Code③. The significance of

this legislative decision was symbolic (it was normally pointed out as

a proof of the influence of jus-rationalism and of the French Civil

Code), nonetheless, in the dogmatic level, Coelho da Rohca, in the

nineteenth century, was the first Portuguese author who imported

the French doctrine in this matter to their country④.

Since the beginning of the twentieth century, there was a notable

inclination of the Portuguese legal literatures towards the reception

of the Pandekten system⑤ (the legal thinking conveyed by the

① This approach was revealed mainly by article 715 (which declares that the transfer of ownership operates by the effect of contract) and article 1549 (which declares that at the moment the contract of purchase and sale is concluded, the purchased respective goods to the purchaser). For the purpose of reference, we transcribe the original text as the following: art.º 715: “Nas alienações de coisas certas e determinadas, a transferência da propriedade opera-se entre os contraentes, por mero efeito do contrato, sem dependência de tradição ou de posse, quer material, quer simbólica, salvo havendo acordo das partes em contrário”; art.º 1549: “A coisa comprada pretence ao comprador, desde o momento em que o contrato é celebrado, bem como, dede esse momento, fica o vendedor com o direito a haver do comprador o preço estipulado.” ② The legislative precedents (either the Ordenações Afonsinas, Ordenações Manuelinas or Ordenações Filinas) before the promulgation of Seabra Code all points to the so called “sistema do título e do modo” (titulus + modus approach). For a complete indication of all the related provisions in the three “Ordenações”, see António A. Vieira Cura, Transmissão da Propriedade e Aquisição de Outros Direitos Reais (Algumas Considerações sobre a História do Sistema do Título e do Modo”), in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Raúl Ventura, Vol. I, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2003, pg. 374. ③ It was generally admitted in the Portuguese legal literatures that the consensual approach was an innovation of the French Civil Code and later adopted by the Code of Seabra. Nevertheless, in a recent investigation, António A. Vieira Cura also reminded us that the consensual approach itself is not absolutely an invention of French law without any other reference, but an approach also deep rooted in the Roman law of the pos-classical period (from the beginning of fourth century to the middle of fifth century). See António A. Vieira Cura, O Fundamento Romanístico da Eficácia Obrigacional e da Eficácia Real da Compra e Venda nos Códigos Civis Espanhol e Português, in Jornadas Romanísticas, Coimbra Editora, 2003, pg. 104. Therefore, this legislative turn in Portugal in the nineteenth century and later continued in the twentieth century was still in line with the tradition of Roman law, but Roman law of a different period. ④ See António A. Vieira Cura, O Fundamento Romanístico da Eficácia Obrigacional e da Eficácia Real da Compra e Venda nos Códigos Civis Espanhol e Português, in Jornadas Romanísticas, Coimbra Editora, 2003, pg. 48-49.⑤ See Orlando de Carvalho, Teoria Geral da Relação Jurídica – seu sentido e limites, 2ª Ed., Centelha, 1981, pg. 76.

German jurist of the school of history and the German Civil Code),

firstly promoted by Guilherme Morreira and later by Manuel

Rodrigues, Manuel de Andrade etc.. From the 1940’ s onward, quite

a number of civil law text books and lecture notes were prepared

according to the Pandekten system. The tension between the positive

law and the university teachings was more and more intensified,

which finally became a strong urge to a new movement of

codification. The preparation of a new Civil Code took more than two

decades (the Code was finally published in 1966), and involved most

of the famous jurists in the civil law sector.

The preparation of the Law of Things, which later constituted the

Book III of the new code, was entrusted to Luis Pinto Coelho (on

possession, usucaption and co-ownership) and Pires de Lima

(ownership, usufrutus, usus, habitation, enfiteuse, superficie and

servitudes). However, the major theoretical support of this part of

material was believed to be the works of Guilherme Morreira and

Manuel Rodrigues. Some modern writers criticized that, on

preparing the Book III of the new code, in contrast to the Book of

General Provision and the Book of Obligations, there were not

enough previous investigations on each of the topics to be dealt with

in this sector, but sporadically some brief explanation instead①. As a

result, as highlighted Menezes Cordeiro, the law of things in the

Portuguese Civil Code of 1966 was characterized by an incomplete

① Such criticisms were reiterated by A. Menezes Cordeiro in various occasions. For example, Direitos Reais Sumários, Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1998, pg. 31; A posse: Perspectivas Dogmáticas Actuais, Almedina，1999, 2ª Ed..

reception of the German Pandekten system conjugated to a

restoration of Roman law formulas① (many of those reformulated by

the Italian Civil Code of 1942, which refrained itself from the model

of German Civil Code and traced back directly to the Roman law).

As far as the concrete distribution of content is concerned, our

observation is, the 1966 Civil Code at the first place tried as much as

possible to maintain the physiognomy of the Code of Seabra,

therefore, the consensual approach on the transfer of ownership as

well as the whole Book III built around the central concept of

ownership was preserved. If the above interpretation is correct, it is

then not difficult to understand why the provisions regarding the

definition and classification of “things” was taken away from Book III

and inserted into Book I, and the so called real rights of guarantee

were altogether regulated in Book II, dedicated for the Law of

Obligations. And we really do not conceive what’s wrong with such a

treatment in comparison to other alternatives; afterall, no system is

perfect (they are just points of views attached to a certain tradition).

Before we put an end to the description of the Law of Things in

the 1966 Portuguese Civil Code, it will be very interesting to notice

that, although many modern legal text books about these matters

usually titled themselves as “Real Rights”②, the Code rarely did, and

① See A. Menezes Cordeiro, Direitos Reais Sumários, Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1998, pg. 31.② We are referring to the text books of Cordeiro, Mesquita, Rui Pinto Duarte, Dias Marques etc..

thank God they did not①. After the so called inclination towards the

Pandekten system, unexpectedly, throughout the whole code, there is

no definition of the concept of real right; there is no specific chapter

for the general rules for real rights at all, what exists is a general

part of ownership, where most of the so called guiding principles of

real rights are inserted; the most important rules for the transfer of

“real rights” are regulated in the Law of Obligations, some in the

general part, some in the chapter of purchase and sale contract, just

as what the Seabra Code had done.

The conclusion we will draw here is: no matter it was in the Code

of Seabra, which was reputed a work contaminated, or in the Code of

1966, which reputed to be modern and adopted the German model,

one thing has never changed: the Law of things was built around

the concept of ownership, not real rights.

As we have shown in point II of this paper, the structure of the

1966 Portuguese Civil Code is completely preserved in the Macau

Civil Code. This tradition of ownership as a core concept in the law

of things is also extended to the Macau code.

① For this point, we shall give explanation in our later discussion. Meanwhile, in several occasions, the Code referred repeatedly to the so called “effects of real rights” or simply “real effects” (eficácia real), which we consider to be the most confusing and technically incoherent choice. To make our point clear, we would say every time the Code use the expression “eficácia real”, they are making a mistake and causing unpredictable confusion. The reason is, not even the concept of “real right” is clearly defined in the Code, the so called “real effects” is by far just a polemic in legal literature. Or, even if we can tell clearly what are the characteristics and effects of real rights, there are obviously more than one effect. Therefore, when the law refer to “real effects”, it is destined to be a source of confusion. And legal practice very soon proved the above affirmation (for a thorough presentation of this polemic, see Manuel Henrique Mesquita, Obrigações reais e Onus Reais, Almedina, 1990, pg. 249-252). Indeed, the legislator can absolutely put aside this concept of real effect just by describing in concrete what the effect is, e.g., the effect of opposing third parties in a transaction etc..

In order to further explicit this picture, we would like to sum up

the characteristics of “law of things” in the Macau Civil Code in point

form, and see how natural this structure fits with the tradition of

ownership and how awkward it would to explain it through the

theory of real rights.

a) As we have seen, Book III is divided into five titles:

Possession, Ownership, “Usufructus, Usus and

Habitatio”, “Hereditary Lease or Superficies” and

Praedial Servitudes.

b) The rules regulating ownership amounts to more than

one half of the whole book, and its system is auto-

sufficient, while very few concrete rules showing the

existence of a system of real rights.

c) Although the title of possession also occupies quite an

amount of articles, but it has nothing to do with the

distinction of “jus in re” “jus in personam” or not; just

like Ihering had informed us more than a hundred years

ago, Possession links closely to the idea of ownership, the

function of possession as a positive legal institute rest on

the fact that through the protection of possession,

ownership shall be more effectively protected①.

Therefore, the part of possession should be seen as a

supplement to the title of ownership.

① Rudolph von Ihering, Teoria de la Posesión – El Fundamento de la Protección Posesoria (a Spanish translation by Adolfo Posada), Editorial Reus, 2004 (reprint), pgs.68 – 69; for a introduction of the possession theories of Rudolp von Ihering written in Chinese, see Tong Io Cheng,《Savingy & Ihering on Possession ─ a study report》 , electronic publication in China Civil Law (at the column of Civil Law, Tribune of Scholars), www.civillaw.com.cn, uploaded on December 7, 2006.

d) When the legislator tried to describe the principle of

numerus clausus, they did it in the title of ownership, and

described all real rights as the limitations of ownership①.

This revealed the fundamental position of ownership in

the mind of the legislator.

e) In the Book of Law of Things, only the so-called real

rights of use and enjoyment were included besides

ownership and possession. And this arrangement is

compatible with the idea of limitations of ownership.

f) The so called real securities (or real rights of guarantee)

as well as the real rights of acquisition as real rights

were controversial since the beginning, and these

polemics never ended②. As far as the positive law is

concerned, these two types of so-called real rights were

never regulated in the Book of Law of things.

g) As to the dynamic aspect of real rights, the rules

contained in article 402 of the Macau Civil Code are only

good for the transfer of ownership; on the other hand, it

is included in the Book of Obligations, it implies that, the

distinction of real rights and obligation rights has no

meaning at all in the dynamic aspect.

① Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª Edição (Reimpressão), Coimbra, 1987, pg. 96-97, nota 4.② See David Augusto Fernandes, Lições de Direito Civil (Direitos Reais) (according to the lectures of Pires de Lima in 1957/58), 4th Ed., 1958, Coimbra Editora, pgs. 59-62, about the polemics of real rights of securities; and about the polemics on the real rights of acquisition, see Manuel Henrique Mesquita, Obrigações reais e Onus Reais, Almedina, 1990, pg. 243 ss.

As a conclusion, the materials of law of things and other

materials related to the so-called concept of real right can perfectly

be rearranged around the concept of ownership. Of course, our

understanding may also be contested by pointing out that the

concept of real rights also appeared frequently in the Macau Civil

Code. In order to see the real picture, we have tried to make a

search in the Civil Code to see how frequent this concept was used,

and discovered that it appeared in 39 articles① scattering around the

whole Civil Code. Nevertheless, this result in no way affects our

conclusion, because in most of those cases where the law uses the

concept real rights, we can substitute it with the terminological

system built around ownership.

VIII. The Possibility of Continuation of the Tradition

of Ownership

After a brief demonstration of the tradition of Ownership and its

extension to Macau law, according to the instruction of the organizer,

we are now supposed to give a brief account about the possibility of

its continuation.

The problem of continuation taken as the subject matter of our

discussion has its own background. Owing to historical reasons, the

① Those articles are: 45, 46,195/3, 402, 407, 411/2, 415, 416, 437/2, 568/1, 719, 745/1/f, 785/1, 812/1, 814/2, 820/2, 4, 968, 1175, 1180, 1190, 1205/2, 1212, 1218/1/b, 2, 1223, 1230, 1234, 1240, 1258/2, 1263/2, 3, 1273/2, 1274/2, 1402/3, 1430, 1431, 1432, 1455/5, 1908/3, 2102/2.

main body of law in force in Macau (especially the codified laws,

such as the Civil Code, Penal Code, Commercial Code, Code of Civil

Procedure, Code of Criminal Procedure, etc..) is directly inherited

from the Portuguese legal system. We all understand that law as a

whole is not stagnant; it is frozen in a particular historical moment.

Instead, it is an open system parallel (or at least reflexive) to social

developments (nevertheless, it must be very cautious in identifying

what kind of social changes are legally relevant, i.e., susceptible of

causing a change in law, otherwise, the stability of law shall be

affected, and in the worse case, “law” might be used as an

instrument to pursue egoistic or political ambitions. And history has

shown us many times how dangerous it is).

Therefore, although the Basic Law solemnly provides that “The

laws, decrees, administrative regulations and other normative acts

previously in force in Macao shall be maintained,..” Obviously there

is always a chance of amendment, in accordance with certain legal

procedure, and in response to social development.①

The key factor determining the possibility of continuation of a

particular law is the social need. At this point, as far as the concrete

topic of law of things is concerned, we believe the alluded tradition

of ownership shall have all the possibility of continuation. Our reason

is, although the society changes every day, there are certain basic

values and ways of life that last for a long time.

① See Basic Law of the MSAR, article 8.

I believe the private ownership tradition is one of those values.

The recognition of private ownership is a critical moment not only

for civil law or law as a whole, but also for the development of the

whole human history. It has been questioned quite a number of times

in the past, but finally survived and developed after some

fluctuations. In many jurisdictions, including the case of Macau, this

value is concretized through an institutionalization process which

consolidates itself as a tradition (what we call the ownership

tradition this process was just partly shown in our previous

exposition). Overthrowing such a tradition on one hand requires a

strong social need, on the other hand, a corresponding intellectual

revolution. In the case of Macau, we do not see any of them.

Finally, we believe in any legal (or social) discussion, the

meaning of a purely retrospective approach might be very limited.

Since continuation also implies development, we shall try our best to

explore a little more about the possible development of this branch

of law on top of the ownership tradition.

For this purpose, we would just like to call on two important

values: the trend of globalization and the warnings of the

environment.

As far as the first value is concerned, we believe the tradition

and conceptual framework of ownership is a favorable factor for the

process of globalization①.

1. The concept of real rights and its distinction with obligatory

rights has long between contested in Portugal, for many

writers, it is now believed to be a historical vestige, and as a

system of exposition, it does little good to our understanding

and development of law②. The fact that many codes

maintained such a structure might be just like Riguad had

informed us, that it is difficult to find an alternative.

2. Nevertheless, difficult does not mean impossible. We believe

the tradition of ownership is a very good starting point for the

development of a better system.

3. We made such an assertion base on the idea that, the current

development of law under the context of globalization has

already shown us a good direction of “searching for the

common and putting aside the difference”.

4. Well, within the boundaries of Civil Law jurisdiction, in the

property law sector, ownership is the common factor, and real

right is the source of divergence.

5. With such a rich tradition shared in an almost worldwide

dimension, ownership can be taken as the real common core

of property law, not only for European countries, but also for

the whole world, of course Macau would be included.

As far as the second alluded value is concerned, we believe it

① Similar ideas has already been expressed in a previous occasion, see Tong Io Cheng, the Globalization and the Tradition of Civil Law, in Boletim de Faculdade de Direito, no. 20, 2006, University of Macau.② Similar conclusion can be seen in the above referred “Sumários” of Menezes Cordeiro, and most recently, Rui Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, Princípia, 2002, pg. 307-311.

constitutes not only a challenge of law of things, but a challenge to

the entire value system of humanity. Whether the tradition of

ownership can still continue and be developed to cape with this

challenge is a question too early for us to answer here. But at the

present stage, the direction of development is still in the sense of

maintaining this tradition, while not hesitating to introduce more and

more limitations.

Of course we notice that many of our ideas presented in this

paper are still assertions, in order to institutionalize them, a lot of

investigations, proofs, debates, and trial an error must be done.

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现代占有制度赖以构建的原始要素

一．概述一位著名的葡萄牙法学家曾经指出，“任何罗马－日耳曼体系的法律存在一

定的共同要素”①，即罗马法元素、日耳曼法元素和教会法元素。这句说话深深的印在我的脑海中，而在我日后研究民法的道路上，它俨然成了茫茫大海上的北斗星。倘若我们把视野略为拓宽，我们就会发现这位葡萄牙学者所说的这些共同要

素的幅射范围其实并不局限于罗马－日耳曼体系。一如Harold J. Berman在其名著《法律与革命》中所说的一样，整个西方世界的法律其实都建基于一个共同的传统②，而这个所谓“传统”的构成毫无疑问也包含上述元素。再进一步，随着冷战结束，全球化进程的加快，过往的所谓“东方”与“西

方”之分也逐渐变得模糊。习惯上被视为西方文化结晶的这一法律传统也逐渐扩展到全世界（或至少是这个地球的大部份地区）。然而，必须注意的是，虽然罗马法、日耳曼习惯法与教会法可以被视为整体

现代法律建制的基础要素，可是这些要素对于不同法系的具体成员所产生的影响其实是不一样的（例如南欧以及拉丁美洲国家受教会法的影响可能会多一些）。另外，在法律体系的不同部门上，各要素所占的比重亦有所区别、发挥的作用亦有所不同（例如在合同领域，罗马法的影响较大，教会法次之；在所有权的领域罗马法与日耳曼法的影响交错发生；而在亲属家庭的领域，教会法的影响较大等等）。所以，即使关于上述三个要素的论断基本正确，而且具有指导意义，可是每

① 【葡】M. J. Almeida Costa著，唐晓晴译，《葡萄牙法律史》，澳门大学法学院，2004年版，第 41页。 ② 【美】Harold J. Berman, Law and Revolution – The Formation of the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 1999, pg. 1 ss.

当我们要对具体法律部门进行研究时，还是必须进行艰苦的探索与思考，绝不能一概而论。一如题目所示，本文研究的对象是占有制度。那么，依上述论断作为基本方

向的情况下，在占有这个具体领域，该三种元素又是如何体现的呢？这就是下文尝试论述的内容。

二.　罗马法的 possessio

(一) 罗马法占有制度的起源关于占有的起源，最广为接受的是Niebuhr的说法①。他认为占有制度的出

现源于罗马共和时期对公田（ager publicus）与私田(ager privatus)的区分。后来的Kaser更进一步指出，是因为“家父”(pater familias)在法律上无法对公田行使完全的所有权。这种由“家父”对公田所行使的权力被称为 possessio。对公田的占有（possessio）性质上与所有权相近，具有作为主人的意思。古代罗马法的所有权制度只适用于罗马城内的土地。对于城外征服得来的土地被划归为公田，名义上为全体罗马民众所共有。但有部份的公田却由国家交由（家父）个人开发与利用②。由于公田的实际利用者并不享有受市民法所保护的所有权，所以无法凭〝请求返还所有物〞（reivindicatio）之诉保护其权利，故裁判官便彷照保护所有权的模式创制了保护不动产占有的令状（ interdicta ） ③。后来，占有令状的适用又扩展到对动产的保护。事实上，在 possessio这个概念出现之前，罗马法早在十二铜表法中便了有

①　【德】Niebuhr, Romishce Geschichte, Vol.2, 2nd Ed., 161-170; 转引自【德】Friedrich K. V. Savigny 著, Das Recht des Besitzes，Erskine Perry译，Treatise on Possession, Hyperion Press, Inc., 1979年版，第 136 页。 此说为 Savigny,Dernburg, Girard, Pachioni等人所采纳；参看【葡】Manuel Rodrigues, A Posse, Estudo de Direito Civil Portguês, Almedina出版社，1996年版，第 7-9 页 。 ②　参看【德】Max Kaser著, Rolf Dannenbring译, Roman Private Law, 4th Edition, University of South Africa, pg. 104；另见【意】Aberto Burdese, Possesso(in generale) – Diritto Romano, in Enciclopedia del Diritto, Giffrè Editore, 1985, pg. 452.③　【西】GUTIERREZ ALVIS, Diccionario de derecho romano，1948年版，第 50-51 页；【意】L. 拉布鲁纳，《关于有益于中华人民共和国民法法典化的占有制度的若干问题》，载于《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社 1995年版，235 页以下。

一个与 possessio的概念相近的术语，这就是 usus。所谓 usus指的是对物的事实控制，在古罗马法中（十二铜表法：〝usus auctoritas fundibiennium

coeterarum rerum annus esto〞），是取得所有权的必要条件。但是随着 possessio制度的出现，usus在法律上的重要性逐渐丧失，并被

possessio 吸收而成为一个概念。所以，后来的罗马法文献作为基础概念使用的“possessio”实际上是原始的 usus与 possessio两个概念的结合①。在市民法中，所有权的取得必须要“有正当原因的交付”。而在过往，经正

当原因交付而取得的占有是以 usus表示的，所以 usus也可以被视为取得所有权的条件以及取得时效的条件。当 usus 被 possessio 吸收后，罗马法便以“possessio civile”（“民事占有”，意即在市民法上的占有）来表达占有的此一内涵（即占有被市民法视为具有正当原因，因而可以作为取得所有权或时效取得的条件）。依正当原因取得占有的人一般具有“为自己占有”的意图②，即认为自己是所有权人。另一方面，possessio一词原本是指“家父”对公田的占有，而这种占有主

要是由令状保护的。所以，即使在 possessio 吸收了 usus以后，当 possessio

一词单独出现时，它所表达的内涵一般是可以获得令状保护的占有③ (所以有时它也会与令状一词结合，写成 possessio ad interdicta)。在罗马法中，享有占有的所有权人、错误地相信自己是所有权人的人、盗贼、抢匪以及少数几种为他人占有的人（例如质权人、争讼之物的保管人、临时让与的承受人等）。从尤瑞安开始，对于那些既不符合“民事占有”、又不符合“令状占有”，

但具有对物控制之外观的情况，罗马法便以 naturalis possessio（与 civilis

possessio相对）以及 in possessione esse（与令状占有相对）来表示。在一① 【德】Max Kaser著, Rolf Dannenbring译, Roman Private Law, 4th Edition, University of South Africa, pg. 104; 另见Menezes Cordeiro, A Posse: Perspectivas Dogmáticas Actuais, Almedina 1999年第 2版，第 15, 16 页；以及【意】Francesco Silvio Gentile, II Possesso, 1977年版，第 5 页。从文献的引述情况看来，现代学者一般接受Max Kaser的说法。② 参看Max Kaser的上述著作，第 105 页。③ 参看Max Kaser的上述著作，第 106 页。

般用语而不是技术用语中，这些情况也被称为 tenere或 detinere。例如受寄托人、借用人、承揽人的占有等等①。 罗马法文献中与占有有关的论述非常丰富，而且各种文献之间不乏矛盾之处，

再加上优斯丁尼在汇编罗马法的时候又对古典罗马法作了不同的诠释，所以罗马法的占有体系变得相当复杂。一直要到十九世纪的Savigny及 Ihering等人出现后，该体系才可以说真正得到理顺。然而，这并不妨碍罗马法文献的大量关于占有的论述成为占有制度构建的最

重要基础。显然，要在本文的范围内重新整理或具体研究罗马法所有与占有有关的概念

是不可能的，对本文而言也不见得有必要。可是本文认为，在罗马法占有制度的整个发展过程中，令状应该是其起点，而且与占有有关的令状本身也具备了一定的体系化特征。后世法学家是通过对令状的观察而归纳出占有保护的前提条件，进而抽象出占有的概念，并界定其法律性质的。所以本节随后的论述将从令状开始。。

(二)罗马法的占有令状一．令状的特征据 Savigny 介绍，在罗马法上，一切占有均由“令状（interdictis）”

所保护。“令状”有别于罗马法的一般诉讼程序（这里指的是“actio”，即“诉”）。在罗马法中，“诉”（actio）的精义在于执法官（Praetor）必须预先在其“告示”（Editum）中宣告在某某案中他指派一位审判员（Judex）进行裁决。令状（interdictis）则是罗马执法官（Praeto）在紧急情况下所作的一项实时命令。当相关案件呈到执法官面前的时候他无须指派审判员（Judex），而是立即在当事人指出告示上所载的法律②。因此，部份学者甚至认为“令状只具有① 参看Max Kaser的上述著作，第 107 页。②　【德】Friedrich K. V. Savigny 著, Eskine Perry译, Das Recht des Besitzes (Treatise on Possession), Hyperion Press, Inc., 1979年版，285-286 页。

行政措施的性质，执法官在发出令状时并不是以司法机关的身份作为” ①。假如被告当事人接受其决定，则案件结束；相反，如被告不服或提出抗辩，则裁判官依然得指派审判员进行审判。所以，从结果上看，“令状”与“诉”的实质差别并不大。罗马时代的法学家乌尔比安便指出：“令状也包括在‘诉讼’的词义之中”②。

由于令状并不是一般的诉讼程序，所以执法官只会在请求保护之事实显而易见（或被其本人推定存在）以及有获得救济的紧急需要情况下才发布令状③。根据盖尤斯所描述的体系，令状可以被划分为三大类④：

ａ）禁止性令状（interdictum prohibitoria）─　禁止诉讼的一方或双方做某事，例如禁止被告占据某物。

ｂ）返还性令状（interdictum restitutoria）─　很多时是针对占有问题而发布的，盖尤斯将之再细 分为三类：获得占有令状（ interdictum

adipiscendae possessionis ） 、 维 护 占 有 令 状 （ interdictum

retinendae possessionis ） 以 及 恢 复 占 有 令 状 （ interdictum

recuperandae possessionis）。第一类，即获得占有令状（interdictum

adipiscendae possessionis）是为一些并末对标的物实行管领的人初次取得占有而发布的令状，例如帮助获准实行遗产占有的人从他人那里取得对有关财物的占有；然而，Savigny对于其被划分为占有令状的性质颇有疑问，因为请求保护的原告既不是现行占有人，而且也从未对标的物进行占有。他试图以法律拟制的方法或将先前占有人（被继承人）的占有作为保护的条件来解释Gaius的此一分类，可是发现并不成功。因为，但是一般情况下，占有保护必须以原告享有占有或曾经享有占有作为条件，而在这个情况下，原告不曾享有占有。而以被继① 【意】Pietro Bonfante, Corso di diritto Romano, III, Roma, 1933, pg. 178-195.②　参看黄风著，《罗马私法导论》，中国政法大学出版社，2003年版，第 24 页。③　参看黄风著，《罗马私法导论》，中国政法大学出版社，2003年版，第 35 页。④　参看【德】Friedrich K. V. Savigny 著 , Eskine Perry 译 , Das Recht des Besitzes (Treatise on Possession), Hyperion Press, Inc., 1979年版，286，290，291 页；另见黄风著，《罗马私法导论》，中国政法大学出版社，2003年版，第 36 页。

承人曾经占有作为条件的方法既与罗马法不符，也严重限制了对继承人的保护。于是，Savigny作出结论认为获得占有令状 根本不属于占有之诉或占有令状，因 为它与其它两种令状根本没有共通点①。第二类即维护占有令状（interdictum

retinendae possessionis）， 此乃禁止其它人对现行占有人进行干扰的令状（下一节将会作更详细的描述与分类）。第三类即恢复占有令状（interdictum

recuperandae possessionis），此乃帮助被暴力剥夺占有之人恢复占有之令状（下一节将会作更详细的描述与分类）。

ｃ）出示令状（interdictum exhibitoria）─　此一令状是为了维护当事人对处于自已权力之下的人所享有之权利而发布的令状。它一般是由执法官发出的要求某人出示被隐藏之物的命令。　

从上可见，令状并非专为保护占有而设的　─　有部份令状显然与占有保护无关，例如斯诈给付令状（interdictum fraudatorium）、出示子女令状（interdictum de liberis exhibendis）②等等　─，只要符合颁发令状的条件以及找到适合的令状类型，执法官便可以发出令状。但是反过来，一切的占有之诉均是通过令状来处理的③。所以对罗马法而言，所谓的占有保护或占有之诉实际上就是指处理占有争议的令状。

2．占有令状的类型如上所述，早在罗马时代，法学家盖尤斯便总结出三大类所谓的“占有令

状”即获得占有令状（interdictum adipiscendae possessionis）、维护占有令 状 （ interdictum retinendae possessionis ） 以 及 恢 复 占 有 令 状（interdictum recuperandae possessionis）。在Savigny之前，法学家都是根据盖尤斯的分类构建自他们的占有令状概念的。但是在 Savigny断言占有之诉

① 【德】Friedrich K. V. Savigny 著，上述著作，第 292 页。② 参看黄风编著，《罗马法词典》，法律出版社，2002年版，第 132, 133 页。③ 参看【德】 Friedrich K. V. Savigny 著 , Eskine Perry 译 , Das Recht des Besitzes (Treatise on Possession), Hyperion Press, Inc., 1979年版，289 页。

只包括维护占有令状（interdictum retinendae possessionis）以及恢复占有令状（interdictum recuperandae possessionis）两个类型之后①，现代的罗马法学者很多都接受了 Savigny的意见，不再将获得占有令状（interdictum

adipiscendae possessionis）列入占有保护措施或占有令状的类别②。从诉 讼背后所依 据的法律基础上看，请 求 返还所有物之诉“ Rei

vindication”与“占有令状”有不同的法律基础：前者（rei vindicatio）以所有权为基础，后者则以占有为基础（显然，此一标准不适用于取得占有令状）。以下将对两种占有令状以及其次分类作扼要的论述：

维护占有令状（interdictum retinendae possessionis）③：其内容是禁止第三人对非暴力、非隐秘及非临时取得（nec vi, nec clam, nec

precario）的占有进行干扰或造成不便。维护占有令状的请求必须在干扰发生起计一年内提出，其内容对应保护所有权的排除妨害之诉（actio negatorio）。它与排除妨害之诉不同的地方在于，排除妨害之诉是一种确定措施，而维护占有令状是一种临时措施。

属于这一类别的令状包括：ａ）现状占有令状（interdictum uti possidetis）：它保护的是

不动产（fundus, aedes或 locus）的现行占有，排除已作出或将作出的干扰。占有人所取得的占有必须非暴力、非隐秘及非临时取得。

ｂ）优者占有令状（interdictum utrubi）：它保护的是动产，与上一种令状一样，优者占有令状也要求占有人所取得之占有为非暴力、非隐秘及非临时取得。恢复占有令状（interdictum recuperandae possessionis）：此

一类令状乃为恢复被剥夺的占有而设，它对应的是保护所有权的返还所有物之诉① 参看 Savigny的上述著作, 第 291 页。② 例如【葡】A. Santo Justo, Direito Privado Romano – III (Direitos Reais), Coimbra Editora, 1997, pg. 166-170；又例如，黄风的上述著作，第 248-249 页。③ 本节主要参考【葡】A. Santo Justo, Direito Privado Romano – III (Direitos Reais), Coimbra Editora, 1997, pg. 166 e segs.

（rei vindicatio）。根据占有被剥夺的不同方式，这种令状又可以细分为以下类型：

ａ）临时让与之物返还的令状（interdictum de precário）：当一人通过临时让与将某物交付给他人，而临时享益人又拒绝返还时，即可通过此一令状实现返还。

ｂ）制止暴力剥夺令状（interdictum de vi quotidiana）：这一令状是针对暴力侵夺者或命令他人作暴力侵夺者而发出的令状。侵夺者返还时不仅要返还原物，还要返还一切孪息以及添附物。如被侵夺者因而受有损失，侵侵者必须赔偿。

ｃ）制止武力剥夺令状（interdictum de vi armata）：此一令状与前一令状相似，只是其暴力程度更甚，即侵夺者使用了武器。可以毫不跨张地说，上述各类型的占有令状就是现代法律构建占有保护制

度的基础，时至今日，国外一些物权法的教科书还依然是以占有令状作为论述占有保护的起点①。

(三) Possessio的取得与丧失罗马时代的法学家 Paulus对于占有制度作了非常细致的研究。他在《论告

示》第５４卷中指出：“我们取得占有须有占有的体素与占有的心素。只凭占有之心素或占有体素不能取得占有。”罗马法讨论占有心素时，主要是集中于取得人是否具有行为能力（但是取得

占有所需的行为能力一般要求较低）。因此，幼儿、精神病人、法人和未继承的遗产均不能取得占有。但是对于受监护的人是否能取得占有的问题，则有不同看法。从Hadrian时期，罗马法亦接受了由代理人取得占有。

① 例如【阿根廷】Néstor Jorge Musto, Derechos Reales, Tomo I, Astrea, 2000, pg. 291.

关于占有的体素之取得，罗马法所描述的是如何对不同的客体实现占据①。作为原始取得的先占与继受取得之交付在罗马法中已经有较系统的反映②。 另外，虽然罗马法强调占有的体素，但是早在古典时期，文献中已经出现关

于“占有改定”（constitutum possessorium）的记载③。由于占有是由体素和心素构成的，所以其中一者的丧失都会导致占有的丧失。

（四）罗马法占有制度对现代立法的影响罗马法占有制度对现代立法的影响是最为深远的。可以说，现代立法关于占

有的概念、占有的分类、占有的保护、占有的取得与丧失以致占有与取得时效的关系，无一不是从对罗马法的研究与讨论中发展出来的。从罗马法中抽象出来的一些与占有有关的原则与具体规则构成了很多现代法典占有制度的主要框架。与本文将要论述的其它要素相比，罗马法要素是基础，其它要素仅仅提供了

一些有益补充而已。

三. 日耳曼法的 Gewere

(一) Gewere的概念日耳曼法对占有制度亦产生重要影响。在中世纪的日耳曼法中，Gewere制

度是其整套对物权利秩序的基础，无论是所有权或其它限制性的权利均需要以Gewere来体现其存在。一直到《德国民法典》诞生之前，这一套以Gewere为基础的对物权利秩序还在普鲁士等地区得以保留④。在日耳曼语言中，Gewere即外衣的意思，(其拉丁语对应词为 vestitura，

① D. 41, 2, 1, pr.：“坐在某个地方即所谓占有，因为那个地方自然被位于其上的人占据着。”译文引自【意】桑德罗．斯契巴尼选编，范怀俊译，《物与物权》，中国政法大学出版社，1999年版，第 172 页。② 参看【葡】A. Santo Justo, Direito Privado Romano – III (Direitos Reais), Coimbra Editora, 1997, pg. 159.③ 例如D.41.2.17.1；占有改定的名称应该是受到乌尔比安的影响。参看Max Kaser的上述著作，第109 页。④ 【英】Paul Vinogradoff，写在 Rudolf Huebner上述著作英译本上的序言；参看该译著，pg. xxxvii.

英语为Seisin)。由于日耳曼土地上的权利不易确定，故须透过一定的外部事实来表彰权利，因而具有Gewere表征者，即可受到物权法的保护①。所以笼统地说，日耳曼法的 Gewere 既是占有，亦是权利。据学者的考究，自中世纪以后，Gewere便再也没在实证法中以一项独立法律制度的形态存在，但是在它的很多思想与制度特征却被现代法律所吸收。很多学者（如Herbert Meyer, Alfred Schultz, Gierke等）指出，在已

经发现的文献中，Gewere的第一项应用是在土地交易的领域。当土地的控制权以法定的方式转移，该行为即被称为 Gewere；它是取得人对土地拥有权利的表征或外衣。然而，对于此一行为所产生的效果（即对土地的实际控制），日耳曼法使用的是同一个词，即Gewere。后来，Gewere一些的使用又被进一步扩展。首先，它的客体界限超越了土地而伸延到动产的范畴，接着，它又被用来指称一人并没有经过转移行为取得，而是原本就享有的对物控制。就这样，Gewere的内涵便逐渐接近现代法律所指的“占有”（Besitz或 possession）了②。然而即使如此，Gewere与占有还是有差别的。那应，究竟日耳曼法的Gewere与现代法律的占有差别在甚么地方呢？以下将从Gewere的种类、要件与效力各方面进行分析。

(二)Gewere的要件和种类学者的研究发现，Gewere在一般情况下有两个要件：其一是实际控制　─

根据中世纪的观点，究竟谁人从土地上获得“金钱、利润”以及“使用”土地是人显而易见，人所共知的。但是如果地主将土地交由他人耕种，则他的 Gewere

① 【德】Rudolf Huebner著，Francis S. Philbrick 译，Grundzüge des deutschen Privatrechts (A History of Germanic Private Law), Little, Brown and Company, Boston, 1918, pgs. 184-185；刘德宽：《民法诸问题与新展望》，五南图书出版有限公司，1995年第二版，305-309 页；王泽鉴：《民法物权．占有》第二册，1997年版，第 4 页；【德】Martin Wolff及 Ludwig Raiser, Sachenrecht – Ein Lehrbuch西语译本，Tratado de Derecho Civil – Derecho de Cosas I, Bosch, Casa Editorial，1970年版，第 30-38页。②【德】Rudolf Huebner著，Francis S. Philbrick 译，Grundzüge des deutschen Privatrechts (A History of Germanic Private Law), Little, Brown and Company, Boston, 1918, pgs. 185．

就从其数取租金或税项而获得表现，而直接耕种的人也有 Gewere，所以在日耳曼法中Gewere或 seisin是会发生竞合的；其二是使用人在控制物之时必须具特殊的思想状态（思想关系）　─　倘若贵族将财产交给奴仆管理，那么奴仆当然必须将所有产出物交回给主人，Gewere并没有转移给奴仆。同样，为贵族耕种的农奴也是不会取得Gewere的。他们只是贵族的工具，而这样的观念正反映在现行《德国民法典》的“辅助占有”（原意为占有的仆人）。另外，Gewere所要求的思想状态以至特定思想状态所产生的效果与罗马法也有所不同。例如：一人将房产赠送给教会，但是一直误以为在作出赠与之后自己还有权终生使用该房产。如教会将他告上法庭，则他在案件待决期间还是享有Gewere的。直到教会胜诉，则他的 Gewere 便会在判决宣告之日失去。从这个例子可见，首先，Gewere必须与客观存在的权利结合起来，使用人仅仅具有特定的主观思想状态是不足以维护其Gewere的；其次，Gewere所要求的思想状态并不一定要对应所有权（之所以作这样的对比是因为有理论主张罗马法的占有心素必须为所有权人的心素；参看本文对占有心素的分析），任何在法律上获得承认的权利均可作为其主观思想状态的依据①。除了上述必须具备实际控制与主观思想两个条件的 Gewere或 seisin外，

学者还指出一些被称为“无体Gewere”的情况；在这些情况下，Gewere的取得是不需符合实际控制这个要件的。当中包括：ａ）转移土地的法律行为（Auflassung）─　在这些行为中，即使没有实际控制也可能取得 Gewere；ｂ）法院判决　─　法院可以直接将Gewere 判给胜诉的一方而无需实际实际控制的发生；ｃ）继承　─　根据古老的日耳曼彦语“Der Todte erbt den

Lebendigen”，在继承中，被继承人的 Gewere传给继承人；ｄ）在 Gewere

被暴力或不法侵夺的情况，法律拟制其Gewere继续存在。Huebner指出，中世纪法之所以在这些情况中免除实际控制这个要件是有理由的。中世纪土地权利之所有需要　“外衣”是因为公示的需要，而上述免除实际控制的情况是因为它① 参看 Rudolf Huebner的上述著作，第 186-187 页。

们本身便具备了与“外衣”一样的公示效果。另外，Gierke还提到“沉睡的Gewere”与“期待中的Gewere”。前一种情

况是指，权利人取得所有人般的Gewere，但是物依然由他人实际控制。例如一人将房产赠与给他人，但是就为自己设定了无偿的用益权；或一人将其土地出质给其债权人，丧失了实际控制。在这些情况下，具有所有权人Gewere的人都必须等到还清债务或用益权消灭时，才能够进行实际控制。后一种情况是指，Gewere的取得是附条件的。例如“死因赠与”，必须等到赠与人死亡时， 受赠人才取得Gewere。此两种情况与“无体Gewere”不同的地方在于，“无体Gewere”是实时取得的①。

(三)Gewere的效力在介绍了 Gewere的要件之后，有必要对取得Gewere 或 seisin 的效果

作一些介绍。根据 Huber与Gierke的说法②，Gewere的效力主要体现于三个方面：ａ）防御或返还效力（Wirkung der Rechtsverteidigung）；ｂ）攻击或创设效力(Wirkung der Rechtsverwirklichung )；ｃ）权利移转效力(Wirkung der Rechtsübertragung)。所谓防御效力是指，Gewere背后隐藏着权利，任何人不得以武力干扰其享

用状态，否则享有Gewere的人得通过诉讼甚至私力作出防卫。假如Gewere被他人以诉讼的方式质疑，而Gewere的享有人希望胜诉，则他必须证明其事实控制以及其Gewere的正当性。如果原告也作出权利的主张，则被告必须证明他的权利优于原告的权利。倘若他失败，则Gewere会被打破。所以，对Gewere的攻击实际上就是对权利的攻击（因为防卫人必须证明其权利）。“外衣”与权利是一体的。必须注意的是，在罗马法中举证被视为责任（因而被告人可以无需举证），而在日耳曼法中，先行举证乃被视为一种权利或利益，而不是责任。所以

① 参看 Rudolf Huebner的上述著作，第 190-192 页。② 参看 Rudolf Huebner的上述著作，第 193- 200 页。

在日耳曼法中，被告人是较为有利的（他享有先行举证的利益）。然而这种利益在“无体Gewere”的情况（尤其Gewere被暴力侵夺的情况）在程予上有较为特殊的体现。虽然享有人丧失了事实控制，但是他的Gewere仍然被法院承认。由于他的原告身份一般是没有先行举证利益的，所为了使他能够享有些项利益，法院在诉讼时会采取一项特别的采措：原告必须找两名证人证明其Gewere被暴力侵夺，在得到证人的证明后，法院即通过判令将Gewere 判还给他。而即使当侵夺人主张自己也有权利，先行举证的利益仍然归于被侵夺人。可是，被侵夺人的这一项利益仅仅维持一年零一日（关于这一制度，参看下文所论述的“一年零一日占有”制度）。所谓的攻击效力是指，享有Gewere的人在诉讼上享受优越的地位，因此即

使其实际控制被侵夺，他亦可以攻击并打破侵夺者在表面上取得的 Gewere。此一效力即使在“沉睡的Gewere”中也能得到体现。例如，即使所有权人已经将土地出租或者出质给他人，在承租人或质权人将土地转租或转质给第三人时，所有权人可以凭其更高级的Gewere打破第三人的控制。所谓移转效力是指，由于每一项对土地的权利均需要Gewere作为表征，所

以当转让这些权利时，必须以Gewere的转移作为前提条件以及正当程序。在“无体Gewere”、“沉睡Gewere”“期待中的Gewere”的情况，出让人是没有实际控制的，所以取得人所取得的Gewere将与出让人所拥有的一样。

据德国学者的观察所得，Gewere除了适用于土地和动产外，也可以发生在无体物或权利之上。但是相关问题的表述并不系统。关于 Gewere的整体特征，Huebner总结认为：Gewere是物权的“保护、取得与转移的方式”。物权只有通过Gewere的方式表征才会得到承认。它既不是实际控制，也不是所有权的条件；它也不是一项占有的权利或一项独立的物权。相反，它是一个形式或方式的概念。它的最重要功能是使到隐藏于其后的物权在行使时获得形式上的正当性，正常情况下，Gewere就代表了权利，只也当必要时（例如受到干扰时），才会

探究Gewere背后的权利。日耳曼法的 Gewere制度当然亦受到罗马法继受与教会法的影响，以致

Gewere制度在德国最终与罗马法融为一体。但是在融合过程中，Gewere的很多特征还是被保留下来的。

（四）Gewere制度对现代立法的影响德国日耳曼学派的学者非常看重Gewere制度，认为该制度无论对于现代德

国法的形式主义物权的建制还是对于占有的建制都起着重要的作用。例如Huebner就认为Gewere对现代占有概念、占有取得以及占有保护的建制均发挥了重大的影响力。根据 Huebner的论述，其影响具体包括：

１．在占有的概念方面ａ）Gewere是权利的外衣，它有公示移转的功能，而在现代法中，不动产

交易的公示与移转功能由登记承担，而动产方面则由现代的“占有”（Besitz）所承担。这两个方面都不是罗马法所固有的。ｂ）另外，罗马法的占有仅限于具有所有人心素的情况以及少数具有其它心素的情况（例如质权或临时让与的心素），对于依受寄托人、受任人、承租人等的心素进行管理，罗马法是不承认其作为占有的。现代法律则以Gewere为基础，将心素的范围扩大，向用益人、承租人、借用人等授予占有保护。ｃ）对罗马法而言，在同一物上发生复数的占有是不可能的但是《德国民法典》忠于习惯法，果断地接受了共同占有。

２．在占有的占取方面在占有的取得方面，德国现代占有制度受罗马法的影响较深，而且日耳曼法

与罗马法的规则有很多重合的地方。例如，在原始取得方面，罗马法要求必须以实际控制为要件；这一原则被现代法所接受，所以在这里“无体 Gewere”便不可能发生了。但是在占有的继受取得方面，“无体Gewere”的影响还是较大的。例如透过继承取得占有己经被大多数立法所采纳。

３．在占有保护方面在占有保护方面，由于Gewere与权利是一体的，所以日耳曼法并没有独立

于权利的占有保护；相反，罗马法不问权利而对占有保护的观念是非常清楚的。

然而，在思考这个问题时必须注意评论者所处的时空环境以及其它因素（例如日耳曼学派学者的固有立场以及其立场的理由）。从上文所介绍的内容看来，实际上，这些学者所论述的Gewere制度的特征绝非如一般人所想象的那样，纯粹是由习惯的累积就可以总结出来的具体规则。相反，这些论述所显示的Gewere制度更像是经学者的逻辑思维高度过滤、高度抽象后的产物，而且当中更有太多太多罗马法的痕迹。另外，即使如日耳曼学派学者所言，Gewere制度确实对现代占有立法产生了较大的影响，但受它影响最多的也就是德国民法典以及少数的一些受该法典影响的体系而已。对于大部份大陆法系国家而言，Gewere对现代占有建制的影响远远比不上罗马法。

四．教会法占有救济的普及与占有的善意(Bona fide)

(一)罗马教庭与教会法自公元四世纪末被罗马皇帝 Theodosius奉为国教开始，天主教就逐渐发展

成统治欧洲大部份地区的宗教力量。进入中世纪后，教庭并没有随着罗马帝国的衰亡而没落，相反，它更与世俗统治者合流，形成了政教合一的局面。在组织上教庭仿效罗马帝国的建制，创造了一个规模庞大的世界性网络①；在法律上，教庭也因为要处理宗教事务以及在事俗事务上彰显教会的特权而形成了一套独立于世俗法的法律。教会法规范最初是以圣经为基础的（称作神法渊源），所来增加了大量教皇

的命令与主教会义制定的法规。在教会法发展的整个过程中，其实罗马法一直对① 关于罗马教庭如何发展成一个“世界国家”与普世教会以及教庭与世俗国家之间的斗争，可参看【英】James Bryce著，孙秉莹等译，《神圣罗马帝国》，商务印书馆，2000年版，尤其第 82 页及续后页以及第 133 页及续后页。

其发生着影响。很多教会法的专家其实也是罗马法的专家，教会法的一些民事规定更是直接从罗马法中移植过来的。到了十二世纪，在一名叫格拉蒂安的僧侣（他同时也是博洛尼亚的法律教授，所以教会法的汇篇其实吸收了罗马法复兴的早期成果①）仿效罗马法对教会法规进行汇编，形成了《格拉蒂安教令集》，此一汇篇在后来广为流传。在此之后，又产生了《格列高利九世谕令集》、《波尼法齐奥八世第六篇》、《克莱门特汇编》、《单行谕令》以及《共同单行谕令》。从１５８０年起，这些汇篇合起来被称为《教会法大全》②。另外，随着注释学派的兴起，《格拉蒂安教令集》也成了被注释的对象，其注释全本更于１２６０年完成，名为《常规注释》（Glossa Ordinaria）③。由于教会法以其神圣渊源圣经为最高指导思想，所以无论是关于宗教事务还

是关于世俗事务的法规均必须受到天主教的道德伦理检验，所以教会法的作为一个整体一般都表现出较强的伦理性。中世纪的罗马教庭控制着大量的土地与巨额的财富，所以因教会土地而引发

的纠纷（尤其是对于教区或修道院的拥有权）为数甚多。倘若这些问题都交给世俗法庭处理，则教庭无疑是自动放弃其管辖特权④。教庭在处理这些规则时，留下了一些典型的案例，后来经编纂者（尤其是格拉蒂安）的解释与提炼后，形成了很多一般原则，当中与占有有关的规则更独树一帜。

(二)占有救济的普及一如上文所述，由于教会的财产众多，很多时都会发生多人同时声称对土地

拥有权利的情况。然而，在中世纪封建时期，“所有权”偏偏制度又被分割而引① 参看【美】Harold J. Berman, Law and Revolution – The Formation of the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 1999, no. 204-205.② 主要参看【葡】M. J. Almeida Costa著，唐晓晴译，《葡萄牙法律史》，澳门大学法学院，2004年版，第 188-182 页；【美】R. H. Helmholz, The Spirit of Classical Canon Law, The University of Georgia Press, 1996, pgs. 3-14.③ 【美】R. H. Helmholz, The Spirit of Classical Canon Law, The University of Georgia Press, 1996, pg. 15.④ 【美】R. H. Helmholz, The Spirit of Classical Canon Law, The University of Georgia Press, 1996, pg. 175.

致土地权利极为混乱，使到原本在举证上已经困难的所有权更难举证。所以，实际上是现实需要迫使法律的保护逐渐倾向以占有为基础。这个时期的教会法在面对这些问题时，也是朝着这个方向发展。当发生侵夺的情况，十二世纪前，教皇、宗教会议、主教及其它当局不时发布

命令，规定当事人的最终权利问题确定之前，先前占有者的占有应得到恢复。格拉蒂安从这些教皇信件①与其它文件中，归纳出一条普遍规则：“任何人

都有权通过一项恢复原状的司法命令要求返还从他手中夺走的包括无形权利和权力在内的所有财产，无论这种夺取是使用武力还是诈欺；此外，这种救济不仅可以针对原始违法人，而且也可以针对第三人。②”格拉蒂安所总结出的普遍规则后来经注释者们进一步细化后，就被教会法学

家们固定下来。及后，教会法学家更创造了一项新的诉讼，名为“侵夺之诉”（actio spolii）。该诉可用于恢复动产、不动产以至无形权利的占有；其诉讼对象可以是第三人，以至不占有诉讼请求物的人；该诉讼无需原告证明其所有权；最后，该诉讼甚至可以由本身便是不法占有人的人提起。就这样，教会法的占有救济无论在积极主体、消极主体以及保护客体方面都

做到了最大程度的普及化。教会法的这些创新很大程度地影响了后世的占有保护制度，并直接导致准占有制度的誔生。另外，还须注意的是格拉蒂安在引用教皇信件及其它原始材料的方法。他不

像古代的罗马法学者那样，严格地遵循文本的字面意义，而是追寻文本背后的逻① 格拉蒂安所引用的最主要是尤西比厄斯主教致亚历山大和埃及僧侣的一封信：“在你们的信中我们获悉你们国家的某些主教受到了他们自己信徒的控告．．．其中有些财物被抢夺，有些被逐出他们的教区。你们知道，在依照法律将从他们那里抢走的所有东西悉数还给他们之前，无论是省宗教会议，还是全体宗教会议都不得传唤他们，．．．也不得在其它地方对他们进行审判。”；另外在解释何以要恢复被侵夺者的占有时，格拉蒂安又引用了一封教皇的书信，当中指出：“只要他们的教会，财产或权力仍遭剥夺，他们的上司或下属中的任何人就都不得提起对他们的任何控告。”上文全部引自【美】Harold J. Berman著，贺卫方等译，《法律与革命　－　西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社，1993年版，边码 240-241。由于本文之写作旨在为学生提供教材，故将该节全文抄录目的仅为方便学生参阅而已。必须注意的是，这里所引的教皇信件本身并不足以导出教会法的占有救济原则，真正构建该原则的是格拉蒂安以及一众注释者，教皇的信件仅仅是他们的引子而已。② 格拉蒂安的论述见于《格拉蒂安教令集》第二篇和第三篇；引自Harold J. Berman上述著作，边码241。

辑。在格拉蒂安所在的时空环境而言，他的这种研究方法是超前于时代的。

（三）占有的善意从上一节的论述可见，根据格拉蒂安的规则，教会法对占有的保护基本上是

全方位的，甚至包括暴力占有。然而，保护占有是一回时，占有是否可导致时效取得又是另一回事。从伦理上看，侵夺他人财产者通过时效而取得该财产的所有权是是与公平正

义的思想不符的。所以，在教会法这样一个强调宗教伦理的法律体系里，取得时效似乎是不可想象的。尤其是当教会财产被侵夺的时候，这种情绪会更为高涨。 确实，中世纪注释者在注释格拉蒂安教令集时也表达了这种思想，认为“罪孽行为的长期存续并不能使该行为减少罪孽。①” 然而，对于中世纪的教会法学家（大部份都精通罗马法）而言，这样的伦理

上的认识却与他们所熟知的罗马法大不相同。另一方面，无论是过去与现在②，几乎所有法律体系都承认取得时效，教会法如果要完全否定取得时效肯定会引起强烈的反弹。所以，即使是在《格拉蒂安教令集》内，取得时效也是获得承认的③。然而，基于宗教伦理的思考，教会法一开始就对能导致取得时效的占有进行限制，禁绝以暴力或敌对的占有建立取得时效（因为如允许暴力占有发生取得时效，甚至神本身也可能受到质疑）。教庭在中世纪发动十字军东征时，亦以此作为其中一个理由，认为无论穆斯林以武力占领的基督教土地无论过去了多少年都应该被光复④。在暴力占力不可以导致取得时效这个问题上，《格拉蒂安教令集》仅仅确立了

① “Nota quod diuturnitas temporis peccatum non minuit sed auget.” Glossa Ordinaria, ad X 2.26.5.转引自【美】R. H. Helmholz, The Spirit of Classical Canon Law, The University of Georgia Press, 1996, pg. 175.② 当代著名比较法学者 Reinhard Zimmerman就认为取得时效是“最为重要且最有益的法律建制”；参看其著作 , “Extinctive Prescription in German Law”, in German National Reports in Civil Law Matters for the XIVth Congress of Comparative Law in Athens, ed. Erick Jayme, Heidelberg, 1994, pg. 153.③ 【美】R. H. Helmholz, The Spirit of Classical Canon Law, The University of Georgia Press, 1996, pg. 179.④ 参看Helmholz的上述著作，第 182-183 页。

一些基本原则。真正将这些原则或思想具体化并建立起操作概念的是以后的教会法经典。《格列高利谕令集》在其收录的一些教皇信件及命令中（据信，这些信件的思想来源是圣保罗写给罗马人的信），确立了占有的善意（bona fide），认为只有善意的占有（所谓善意，其实就是占有人认为自己是正当占有自己的东西）才能导致取得时效。后来，在教皇波尼法齐奥汇编的《谕令第六篇》（Sext.

2.1.3.1）中，也确立了占有人应具有“正当依据”或“正当名义”（iustus

titulus）才能发生取得时效。①

然而，教会法学家们很快就遇到了罗马法学家们早就注意到的问题：即尽管占有人在获得占有的一刻可能以为占有的是自己的财产或至少不知道是他人的财产，但到了后来却很可能是知道的。换言之，开始时是善意的占有人到后来却可能转变成恶意。那么占有人在知道了这些状况后，还可以不带罪孽地继续占有，并最终凭时效取得吗？这个问题在很长一段时间内成了教会法的一个难题。最终教会法学家给出的答案是：在占有发生一段时间后，是法律将财产的所有权给了占有人；是法律将属于他人的东西给了占有人。（四）教会法占有制度对现代立法的影响教会法元素在现代各国的占有制度中都留下了或多或少的痕迹。罗马法仅仅在非常特殊及有限的情况下才承认准占有，但是在教会法的

发展下，几乎所有精神上的或世俗上的人身或财产权均可以被占有②。是中世纪教会法（Cannon Law）将占有的保护扩大到有体物以外的领域，并将占有中的善意问题加以伦理化③。所以，教会法是准占有制度得以建立的基础。其次，它还是某些法律体

① 参看Helmholz的上述著作，第 188-189 页。② 【法】Jean Brissaud著, Rapelje Howell译, History of French Private Law, Little, Brown and Company, Boston, 1912, pg. 317.③ 【葡】Menezes Cordeiro, A posse: Perspectivas Dogmáticas Actuais, Almedina，1999年第 2版，19 页；【西】Blas Pérez González 及 José Alguer 在 Martin Wolff 及 Ludwig Raiser 的 Sachenrecht – Ein Lehrbuch西语译本的注释中指出西班牙民法典对所有持有人的保护乃源于教会法，Tratado de Derecho Civil – Derecho de Cosas I, Bosch, Casa Editorial，1970年版，第 40 页。

系对占有进行分类的主要渊源。最后，占有与取得时效的关系得到进一步的论证也得益于教会法的经验。

五．结语必须注意的是，上述各种元素仅仅是现代占有制度建立所需的一些原材料而

已。从原材料的出现到概念的成熟再到制度的真正建立还需要法学家的提炼以及共识的形成；除此之外，当然还需要有一个适当的社会与政治环境。对于法学家如何以铁矿石炼出精钢，则留待其它场合再行探讨。

(本文的电子版曾载于《中国民商法律网》（学者论坛），2006年 12月 7 日上载而其葡文版已经被澳门大学法学院学刊所接受，即将出版)

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pg. xxxvii. 黄风编著，《罗马法词典》，法律出版社，2002年版 黄风著，《罗马私法导论》，中国政法大学出版社，2003年版 刘德宽：《民法诸问题与新展望》，五南图书出版有限公司，1995年第二版 王泽鉴：《民法物权．占有》第二册，1997 年

Savigny 与 Ihering 论占有 ─ 一份读书报告

一.概述占有理论中有所谓的主观说与客观说（各国的占有制度或多或少都曾受到此

二理论影响），而此两种理论又分别与 Savigny 和 Ihering 的名字连在一起。然而，在中文法学文献中，却几乎没有对此两位著名法学家的占有理论作专门介绍的文章。对于刚刚接触物权法的学子而言，此不可不谓一大遗憾（至少当我是学生的时候，我就有这种感觉）。

本来，将该两位学者的著作全部翻译成中文是弥补此一遗憾的最好方法，然而，由于翻译既需要时间，也需要经费，而上述两位法学家论占有的著作篇幅并不小，所以在可见的将来都未必会见到有关的译著问世①。

基于上述原因，我决定重新拾起中学时代老师传授给我的方法：写一份读书报告！并且在完成之后分发给学生。

这样的一份读书报告当然不算是一篇学术论文，因为它的目的并不是要说明一个学术观点。它也不是原文的翻译或节录翻译，但是它不失为一项诠释活动。在这一个以我的脑袋作为平台的输入与输出过程中，原作者的思想在某个程度上得以传递之余当然也可能受到我的思想与表达方式污染。另外，颇为遗憾的是，由于我还未能直接掌握德语，所以只能阅读这些著作的英语和西班牙语译本。这当然亦会减低我所传递之讯息的准确性。

二．Savigny《占有论》的结构与内容概要（一）结构

《占有论》(Das recht des Besitzes/Eine zivilistiche Abhandlung)是① 这里必须指出，在本文的电子版发表后不久，便见到 SAVIGNY《论占有》的部份内容便已经由常鹏翱与隗斌翻译成中文，并发展在王洪亮等主编的《中德私法研究》的第一卷上。我相信对于有兴趣研究 SAVINGY或占有这个题目的人而言，这是一件非常令人振奋的事。

Savigny 于１８０３年写成的第一部法学专著，当时他仅仅二十四岁。该书①总共分为六卷：第一卷 “占有的概念”；第二卷“占有的取得与取得

方式”；第三卷“占有的丧失”；第四卷“占有的保护／占有令状”；第五卷“准占有”；而第六卷则以“罗马法的变迁”为标题。

（二）各卷的主要内容与观点第一卷讨论的是占有的概念。其主要论点包括：

１） 在该卷中，作者首先点出持有是占有的先决条件，而在罗马法中，占有不仅仅是所有权的结果，而且也是所有权的基础②。

２） 接着，他又指出虽然在他的时代，学者基本都认识到取得时效与占有令状必须以占有作为前提，但是只有他一人认识到，在罗马法中仅仅取得时效与占有令状是由占有所产生的权利，除此之外别无其它③。所以作为法律关系的占有仅仅指向取得时效与占有令状④。

３） 然后，Savigny 又在该卷讨论了一个理论界争论不休的问题，即占有究竟是事实还是权利的问题；而 Savigny 的答案是，占有既是事实又是权利⑤。但是，他又发现，根据当时的罗马法体系，占有根本找不到栖身之地，因为在罗马法中，占有本身从来没有被视为权利。按 Savigny 的理解，占有之作为权利实际上就是请求占有令状（即占有保护的权利），因此属于一项债权⑥。

① 參看【德】 Friedrich K. V. Savigny 著 , Eskine Perry 譯 , Das Recht des Besitzes (Treatise on Possession), Hyperion Press, Inc., 1979年版。② 參看 Savigny的上述著作，第 2, 3頁。③ 參看 Savigny的上述著作，第 8頁。④ 參看 Savigny的上述著作，第 13頁。⑤ 參看 Savigny的上述著作，第 16-20頁。⑥ 參看 Savigny的上述著作，第 30頁。

４） 接着，他回顾了罗马法的 possessio、possessio civilis 与possessio naturalis 这三个占有基础概念的形成与演变过程，指出 possessio 原本用来指不具有法律特征的持有，但是当持有具备了某些条件后，它就可以通过取得时效而取得所有权。后来，法学家就将能够取得所有权的事实控制称为 possessio

civilis(民事占有)，而所有不具备这些条件的事实控制俱称为possessio naturalis(自然占有)。但是，罗马法在使用这三个概念时是有矛盾的。由于对物的事实控制是占有令状的基础（请求占有令状的权利也能体现出该对物控制的法律特征），于是罗马法也会用不加定语的 possessio 这个概念来表达可以导致占有令状的事实控制，而以 possessio naturalis 来作为其相对概念。所以，其实罗马法中只存在两种类型的占有：即possessio civilis，会导致取得时效的占有（或称『取得时效占有』）；以及单纯的 possessio，即作为占有令状基础的占有（或称『令状占有』）；而 possessio naturalis 则是一个双义词，它既可以作为『取得时效占有』的相对物，也可以作为『令状占有』的相对物。

５） 最后，他为占有的实质概念指出了两个要点，首先是占有必须以持有作为起点，然后是占有必须具有占有心素（animus

possidendi）①。６） 除了上述内容外，在此第一卷中，他还介绍了一大批关于占有

的文献。７） 另外非常值得注意的是他在这一卷的结尾所作的一个论述次序

说明，在这里，他指出占有虽会导致占有令状与取得时效两项权利，但是取得时效并不纯粹取决于占有（它还必须附随其它

① 參看 Savigny的上述著作，第 71-72頁。

法律条件），只有占有令状是单凭占有的存在便足以发生的、只有占有令状才属于占有所单独产生的权利。因此，也只有占有令状才是占有理论的真正范畴，取得时效应属于所有权理论的范畴，所以他在该书的后续部份只论述了占有令状，而不会论述取得时效①。

第二卷讨论的是占有的取得：１） 在该卷中，作者首先重申了任何占有的取得必须包括一个事实

行为（corpus 或 factum）与一个意思行为（animus）。２） 接着便是对事实控制（或称管领）进行描述；他认为评注学者

指事实行为必须是直接的身体接触（动产须拿在手中，不动产须以脚走过）的提法是曲解了罗马法的事实行为。在罗马法中，占有虽然很多时是通过对标的物直接实行的身体动作取得，但是也有很多情况是以象征性行为而取得的②。然后，他便对罗马法中如何实现不动产的管领与动产的管领作了详细的描述，并总结出管领其实只是取得人意识到他当时便享有随意处置标的物的权力③。所以对 Savigny 而言，corpus其实只是一种意识而这种意识是与 animus紧密相连的。

３） 在完成了对事实行为的描述后，Savigny 又论述了何谓心素。他首先指出法人只是法律的拟制，因而不可能有占有心素。接着又讨论了在罗马法中甚具争议的未成年人可否独自取得占有的问题④。罗马法的文献显示，未成年人有瑕疵的心素可以由其监护人的事后许可补正，因此未成年人可以取得占有。然而，

① 參看 Savigny的上述著作，第 129頁。② 參看 Savigny的上述著作，第 142-143頁。③ 參看 Savigny的上述著作，第 169頁。④ 參看 Savigny的上述著作，第 179-188頁。

这 样 的解决 方 法 会导致占 有 的心素与体素分离的 问题 。Savigny列举了从注释学者到 Puchta等学说所给出的解释（很多都认为未成年人可以独自取得占有），但是他自己却并没有表明立场。

４） 在此之后，Savigny讨论了占有之取得可否针对物之部份的问题。为此，他列出了四个判断标准：第一，如部份本身是一个独立的整体，那么占有可以发生在物的部份之上。例如一块大土地上的任何一小块都可以成为占有的客体。第二，如果某一整体仅仅在观念上分成部份，那么对部份的占有也是观念上的。例如，一人继承了某遗产的三分之一，那么他将取得组成遗产之各项财产的三分之一的占有。第三，除上述两种情况外，占有取得便不可能仅针对物的部份。例如，墙壁上的一块砖或马车的一个轮子在未脱离整体前，不可能独立成为占有的标的，房屋与房屋所在的土地也不能分别由不同的人占有。第四，占有整体的人并不自动取得对其部份的占有。例如，占有马车的人不会自动占有作为一个单独标的的轮子，如果一人偷了马车但没有偷去轮子，则其取得时效不会自动包括轮子。在占有保护上也有相同的效果。

５） 随后，他又论述了间接占有（derivative possession）（即依据债权或他物权而持有）。他指出这种方法取得的占有的特征是，前占有人在不转移所有权的情况下将 占有权（ ius

possessionis；即行使占有的权利）转移。因此，取得人不可能认为他自己是所有权人，因为他已经明确地承认了所有权属他人所有①。这里，他区分了三种情况：第一种，如果持有人所依据的是委任、使用借贷、租赁以及用益权、地役权等 jus in

① 參看 Savigny的上述著作，第 205頁。

re，则他们没有取得占有，而仅仅是以他人的代理人身份行使占有，占有仍属于前占有人①；第二种，包括永佃权和质权权利人的实质管领，在这种情况，权利人的管领应被视为占有，他们的心素不被视为所有权心素（animus domini）仅仅是出于历史的原因，而不是本质上的不同②；第三种，即受寄托人与临时让与（precarium）的持有，寄托的情况一般是不会转移占有的，因为它没有心素，但是在例外情况，即标的物的所有权已被返还，但物本身还在第三人手中时，当事人可协定第三人享有占有。而在临时让与中，情况刚好相反，在一般情况下，临时让与都是会转移占有的，但是在当事人另有协议时，临时让与可以不转移占有③。

６） 在本卷的结尾部份，Savigny 为占有取得总结出两个重要原则④：１）缺乏管领行为的纯粹法律事实不会构成占有；２）倘若取得占有的条件已经得到满足，占有便不会因为法律上的无效而被排除。

在第三卷，Savigny 论述了占有的丧失。由于有上一卷的基础，本卷是较为简短的。Savigny仅指出占有的存续必须心素与体素并存，任何一者的丧失都会导致占有的丧失。然后，他又对各种丧失占有的情况作了一些描述⑤。

第四卷是 Savigny 著作的另一个核心内容。虽然这一卷篇幅也很大,但是其结构较为简单。概述如下：

① 參看 Savigny的上述著作，第 205-214頁。② 參看 Savigny的上述著作，第 215頁。③ 參看 Savigny的上述著作，第 221-222頁。④ 【德】Friedrich K. V. Savigny 著, Erskine Perry譯， Das Recht des Besitzes (Treatise on Possession), Hyperion Press, Inc., 1979年版，241-242頁。⑤ 參看 Savigny的上述著作，第 247頁。

１） 他首先指出一切占有诉讼都是通过令状进行的，并介绍了返还所有物之诉与令状的区别，设计了占有令状的前提条件①。

２） 然 后 ， 他 又 指 出 获 得 占 有 令 状 （ interdictum

adipiscendae possessionis）与其它两种占有令状（即维护占有令状“interdictum retinendae possessionis”以及 恢 复 占 有 令 状 “ interdictum recuperandae

possessionis”②）并没有共同的地方，也不符合占有令状的前提，所以在本质上并不属于占有令状③。

３） 最后，他以很大的篇幅描述了占有令状的各种类型，并抽出其各自的构成要件。

在第五卷，他分析了准占有的一般概念以及准占有在人役权、地役权以及地上权的情况下如何取得、丧失及保护④。

最后，在第六卷，他介绍了占有自罗马法以来的变迁，指出在他的时代，占有制度加入了罗马法以外的其它元素(包括日耳曼法与教会法等)，但是总括而言，这些元素并没有打破罗马法所建立的体系，而只是对罗马法有所添加⑤。

(三). Savigny《占有论》在学术上及历史上的定位关于 Savigny 的《占有论》在学术上及历史上处于甚么地位，只需从该著作

被以后的文献引述的频繁程度即可见一斑。毫无跨张地说，自十九世纪末开始，基本上没有那部论述占有的著作是没有提到 Savigny 的《占有论》的。① 參看 Savigny的上述著作，第 285-290。② 關於此三種令狀的描述，請參看拙文《現代占有制度賴以構建的原始要素》。③ 參看 Savigny的上述著作，第 292頁。④ 參看 Savigny的上述著作，第 366-388頁。⑤ 參看 Savigny的上述著作，第 417頁。

那么，他的著作何以如此值得重视呢？首先，我们不妨看看 Ihering 的一节评论：“该书打开了新的视野；它不仅

影响占有理论的发展，而且还影响整个罗马法科学的发展。”①

实际上，他的作品之所以重要是因为在现代占有制度的形成过程中，最重要的大事乃所有权制度与占有制度的分离，或者说，占有制度脱离作为所有权的附属品而找到独立的存在意义；而 Savigny（在该作品中）乃第一个明确地传递这一讯息的人②。此项工作可被视作现代民法的其中一项基础工程，因为它不但直接创造了现代占有制度，而且还使法学家在占有从权利中剥离这个极度抽象的过程中，加深了对权利、物权、债权、物权行为等现代民法基本概念的理解。

在他之前的一大批学者都只是沿着注释学派的道路，将占有视为所有权或取得时效的附属制度（例如对《法国民法典》产生重大影响的 Domat 在论述占有时便开宗明义地指出，“占有是原因，取得时效是效果，两者均为取得所有权的途径” ③）。实际上，罗马法并没有清楚地将占有从所有权中独立出来，对罗马人来说，占有所代表的就是所有权的形象及其全部内容④。而日耳曼的占有与本权从来就是混而为一的结合体。但是 Savigny则发现了占有的独立价值，并为占有的制度构建定下了理论的框架。在他之后的 Ihering虽然在理论的细化方面以及在逻辑严谨程度上超越了 Savigny，而且否定了 Savigny 的一些论断（即使在这些方面，也仅仅代表两位法学者在某些问题上有不同的观点而已），但是不可否认的是，如果没有 Savigny 的《占有论》，Ihering 不一定能在其以后的研究道路中为占有这个问题贡献如此丰硕的成果⑤。

① 參看【德】Rudolf Von Ihering著, Adolfo Posada譯, La Posesión – Teoría Simplificada, in Estudios Juridicos, Editorial Heliasta, 1974, pg. 221；然而，必須注意的是 Ihering僅僅肯定了這部作品的創新視野，但是對於 Savigny的研究結論他卻是嚴厲批評的。② 參看【葡】Fernando Luso Soares, Ensaio sobre a posse como fenómeno social e instituição jurídica, como prefácio da obra do Manuel Rodrigues, A Posse – Estudo de Direito Civil Português, 4ª Ed., Coimbra, 1996, pg. L.③ 【法】Jean Domat著， William Strahan譯，Civil Law – In Its Natural Order，Fred B. Rothman & Co., Littleton, Colorado, 1980, pg. 840.　④ 彼德羅．彭梵得著，黃風譯，《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社 1996年版，272頁。⑤ 關於 Ihering對占有理論的貢獻以及其文獻成果將會在下一節有詳細的介紹。

三. Ihering 关于占有的著作与理论概要(一)Ihering 关于占有的文献概览

Ihering 关于占有的专著主要有两部：其一为《关于保护占有的理由》（Über den Grund des Besitzesschutzes），出版于 1868 年；其二为《占有意思》（Besitzwille），出版于 1889 年。除了这两部专著外，Ihering 还在

《罗马法的精神》一书中论述过占有的性质，另外又写过一篇名为《占有体素》的文章。最后，他又在一部文集中将自己的占有理论摘要整理，题为《占有－理论摘要》。

(二)《关于保护占有的理由》一书的主要内容与观点推动 Ihering撰写这一部著作的主要理由是，Savigny 的《占有论》取得了

空前的成功，而他自己在教学研究的过程中，对占有理论的多个问题曾表达了与Savigny 不同的意见，因此他想通过撰写一部新的著作，响应一下这些问题。在他计划写这本书的时候，他原本打算响应的问题总共有四个：i）保护占有的理由；ii)占有的法律性质；iii)所有权心素(animus domini)；iv)占有改定。可是在这部作品完成时，他实际上只响应了第一个问题①。

这部专著总共分为十三个部份。在第一部份中，他把不同时期论述保护占有之理由的各种理论区分为相对说与绝对说两大阵营。所谓相对说是指不以保护占有本身作为占有保护的理由，而是通过保护占有来保护其它权利或法律建制。而绝对说则是指占有保护是为了占有本身，而不是为其它任何理由。在划出标准后Ihering即将一系列德国学者的学说按该标准分为相对说及绝对说。

其中，被划分为相对说的包括：－ Savigny认为保护占有是为了禁止暴力的发生，使占有人本人的占

① 參看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada譯, Teoria de la Posesión – El Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint), pg. xxix-xxx.

有免受不法侵扰； － Rudorff认为保护占有是为了禁止暴力，使法律秩序免受破坏；－ Thibaut认为在法律上没有任何人是比其它人更优越的，除非他有更优越的法律理由；

－ Röder认为占有人具有较大可能性是所有权人，所以在他人提出反证之前，应假定他就是权利人；

－ Gans认为占有是所有权的开始，所以值得保护。

而被划分为绝对说的则包括：－ Gans Puchta,Bruns等的理论，按此理论，保护占有是保护其内在

的意思；－ Stahl，他认为保护占有是为了保存物的事实状况。①

在作出了这个划分后，Ihering即在其专著的第二至第五部份逐一对上述学者的理论作出解说及批评②。

在完成了对这些作者的批评后，Ihering 在第六部份表达了自已对这个问题的看法。他首先指出，占有是所有权最常见的外在表现方式，保护占有是保护所有权的一个必要补充。这是因为，要证明所有权的存在非常困难，于是乎会导致未能举证成功便无法获得所有权保护的情况。另一方面，要举证占有的存在较为容易，所以通过保护占有便可以保护所有权③。然而，为了要保护所有权人、使他在举证上更加容易，法律便不可避免地要一并保护那些不具有所有权但具备占有这一外在要件的人。Ihering认为这是法律为保护所有权而付出的代价，而且这一现象（即保护外观）在法律的其它环节（例如对不记名证券的保护）也经常

① 參看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada譯, Teoria de la Posesión – El Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint), pg. 5-6.② 【德】Rudolph von Ihering 著 , Adolfo Posada 譯 , Teoria de la Posesión – El Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint), pg.7-56.③ 【德】Rudolph von Ihering 著 , Adolfo Posada 譯 , Teoria de la Posesión – El Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint), pg.57-81.

发生①。为了印证自己的理论，Ihering 在第七及第八部份仔细地检验了罗马法上

的占有令状，并认为这些令状的操作规则与他的占有保护理论互相吻合②。接着，他又在第九部份进一步描述了占有与所有权的关系，指出在罗马法

中，在可能发生所有权的情况，占有也可能发生，而当不可能发生所有权，则占有也不可能发生。

在第十至十三部份，他继续通过对占有的取得及丧失的分析（主要引用了罗罗马法的材料），证明自己的理论是正确的③。

(三)《占有意思》一书的结构与内容在写成了《关于占有保护的理由》一书之后的二十年，Ihering终于局部兑现

了他在该书所作的一个承诺：写一部关于 animus domini 的著作。这就是我们现在所介绍的《占有意思》（Besitzwille）。这部著作共分为十九个部份。

在第一部份，Ihering首先为其术语的使用作了一些说明，指出他将会使用“占有关系”（Besitzverhältnisz）这一术语来共同指称占有人或持有人与标的物的关系④；这一小小的说明其实是一处伏笔，下文可见，该书的其它部份将与其遥相呼应。

第二部份才是正文，其概要如下：1） Ihering 以介绍 Savigny如何区分占有及持有作为开场白，指出

Savigny按照占有人的“意思”而将占有关系分为占有及持有（即

① 【德】Rudolph von Ihering 著 , Adolfo Posada 譯 , Teoria de la Posesión – El Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint), pg.65-66.② 【德】Rudolph von Ihering 著 , Adolfo Posada 譯 , Teoria de la Posesión – El Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint), pg.81-145.③ 上述著作，pg. 163-209.④ 參看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada譯, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg.2.

具有为自己占有意思或以自己为所有权人的意思者，属占有；如果其“意思”是为了他人而占有者，属持有）。

２） 然后，他便将 Savigny按意思作为区分标准的理论称为“主观说”或“意思理论”（Subjectivitats oder Willenstheorie）。他认为这样的区分是完全错误的。他认为，“只要占有所要求的两个要件，即体素及心素同时出现，便必然会产生占有，除非法律例外地将之规定为持有。①”他将自己的这一主张称为“客观说”。表面上看来，他的所谓客观说与主观说并无多少区别，因为他自己也指出必须符合体素和心素的要件才会产生占有，这似乎与 Savigny 的论述并无区别。然而，他接着便指出，“．．．要证明占有存在，只需证明占有关系的外在表现（即 corpus），体素本身就隐含了心素，因此，必须由争议方负责证明有特别的理由可以排除其占有；”“请求人无需主张其占有意思的存在，而相对人也不得主张该意思的不存在。”②从这里可以清楚地看出，他的客观说与主观说会在诉讼程序上产生不同的后果，而他指出，Savigny 与他的追随者并没有就他们的主观占有理论在诉讼程序上产生甚么后果（即 animus domini应由谁证明以及如何证明的问题）进行论述③。

３） 在点出了主观说与客观说各自在诉讼程序上的特点后，Ihering 又进一步分析了两说在法律基础上的特点。为此，他认为可以把主观说区分为具体意思说与抽象意思说。对前者而言，在决定究竟是占有还是持有的问题上，必须考察占有人的实际意思，于是乎，假如特定租赁人与别不同地具有 animus domini，则必须承认他是占有人。而这样的话，究竟某一特定状况是占有还是持有便完全由当事人自由处分

① 【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada譯, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg.21-22.② 【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada譯, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg.22-23③ 【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada譯, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg.26.

了。另外，这一结论将会与罗马法严重不符，因为在罗马法中，租赁、使用借贷等情况绝对不会产生占有。对后者（即抽象意思说）而言，占有人的具体意思在决定特定占有关系究竟是占有还是持有的问题上却是毫无作用的。因为这一理论考察的不是当事人的实然意思，而是其应然意思或抽象意思。即不是特定的租赁人、买受人或盗贼在控制标的物时想甚么，而是这些人的典型应该会想甚么。换言之，animus

domini根本就不是占有的条件，真正的条件是实际控制所依附的法律关系。于是乎，只要实际控制所依据的是租赁关系，其性质便必然是持有，其行为人究竟存有甚么样的心态根本毫不重要。Ihering认为，抽象意思说是将意思替换成占有背后的法律关系，也就是人们所说的占有原因（causa possessionis），所以抽象意思说又可以被称为原因说①。与前述的两种主观说不同的是他自己的客观说。根据他的介绍，按具体意思说，主张占有的当事人必须指出他的心素；而按抽象意思说，当事人必须指出占有的原因。但是按照客观说，主张占有的人既不须指出占有的具体意思，也不须指出其原因（即所依据的法律关系），因为实际管领本身已经暗示了心素的存在。除非法律特别规定为持有，否则占有关系（Besitzverhältnisz）所产生的必然是占有②。

依上文所见，Ihering 在其《占有意思》一书的第二部份基本上便完成了所谓客观理论的框架。第三、第四、第五部份基本上是对第二部份所构建的客观说作进一步深化。

由于客观说认为当事人无需证明占有的心素，那么是否意味着 Ihering 的① 參看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada譯, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg.26-29.② 【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada譯, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg. 30.

占有理论完全抛弃了心素这个概念呢？

在该书的第三部份，Ihering 一再强调并非如此：１） 他指出，不基于意思的占有理论是完全不可能的①。为此，他将

占有关系与纯粹空间上的关系作出区分：“即使存在直接的形体上接触，只要该接触不是在当事人具备知与欲的情况下发生，即不产生占有②”。换言之，仅仅知道是不足够的，当事人还必须要有占有的意欲或意思，这就是为何罗马法根本不问无意欲能力的人是否知道其对物的管领，一概不承认其享有占有。

２） 接着，他又从意欲或意思这个概念引导出利益的概念，指出意思是由利益所驱使的。如果没有利益，一个人不会与物或其它人建立关系（假设我们对某物没有利益（兴趣），我们在街上见到了也不会检起来）。当我们对某物进行管领，管领这个行为本身就表达了利益。所以利益是占有的起点，他是使到一个人走出冷漠状态而与物建立关系的动因。在占有活动中，意思是这样作用的：我们的欲望发出对物的呼唤→将意思指向一标的物→与标的物建立外在关系③。最后，他还指出与其同代的学者在使用体素（corpus）这个术语时，已经偏离了罗马法，因为当时的法律已经接受了无须实际管领而享有占有的情况。在这个情况下，还将占有分解为心素与体素　─　以心素来指称意思行为，而以体素来指称与物的纯粹空间上的关系　─　是很危险的。因为这样会造成心素与体素可以完全独立地存在的印象，而事实上，纯粹空间上的关系是因为心素才变得有意义的；换言之，体素没有了心素不可能存在，而心素没有了

① 參看 Ihering的上述著作，第 35頁。② 參看 Ihering的上述著作，第 34頁。③ 參看 Ihering的上述著作，第 36頁。

体素也不会存在。我们在实现对物管领时，体素便包含了心素；它们是同时出现的①。

接着，他又在第四部份中指出传统理论（主观说）所区分的占有与持有同样受到法律保护，同样要求体素与心素两个条件②。而根据 Ihering 自己所提出的客观说，则法律对占有与持有心素的要求也是一样的，所以他认为占有与持有的区分其实是没有任何实际意义。他认为传统理论构筑起这两个概念的主要作用是概念本身的说明作用：以一个概念来说明另外一个。

在第五部份，Ihering 对主观占有关系作了一个盘点性论述。正是在这个部份，Ihering 以代数公式的表达方法分别列出了从主观说与客观说的角度，占有关系与持有关系应如何表述。他的这一列表后来经常被一些教科书所复制，用来说明客观说有何不同。他是这样设定的③：

x = 占有；y = 持有；c = 体素；a = 心素； = 主观说将持有提升为占有所需的心素附加条件；n = 根据客观说，法律从占有中减除这一要素后便会使占有变为持有；

于是，按照主观说：x = a + c + ；y = a + c；

按照客观说：① 參看 Ihering的上述著作，第 45頁。② 參看 Ihering的上述著作，第 52頁。③ 定義與公式均參看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada譯, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg. 60.

x = a + c；y = a + c – n.

根据主观说，所有对物的事实控制均可分为两大类，即占有与持有。占有乃犹如权利人一般的对物的事实控制，而持有则为一切不具备意思要素的对物的事实控制①。因此，采纳主观说的制度除了将一切以他人名义占有的情况（如承租人使用借贷的借用人、代理人以及受寄托人等的占有）视为持有，还将缺乏一定的意思能力者的对物控制视为持有。主观说实际上是一个以持有为基础，由下而上递减的概念，即在持有的基础上加上物权的意思而成为占有。对 Savigny 来说，占有是持有的一种形态，但这种形态需要其主体表现出一种特别意思，即犹如物权的权利人一样作为的意思。因此，持有不一定缺乏意思，只是其意思不足以使之成为占有人。根据客观说，心素或意思并非区别持有与占有的标准，占有与持有在本质上

并无分别，其真正的标准是法律。法律基于实际上的考虑，区分某些情况为占有而其它的情况则为持有。Ihering 并非认为占有没有心素，他只是〝认为占有的要素是对物的事实管领。这种管领力毫无疑问一定要是自愿的，或者是有意图的，但是不需要一个特别的意思，即不需要以支配的形式又或者物权的形式行使管领从而确立了体素和心素混而为一的占有理论。客观说的占有包括以物权或债权的名义行使事实管领，也包括以自己的名义或他人的名义对物管领②〞。但这并不表示根据客观说则所有的事实管领都是占有。虽然客观说认为占有的意思可以推定但假若证明真的无占有意思的存在，则即使客观说亦认为占有并不成立。例如，倘若某人疏忽将公文包丢在公共汽车上，而汽车司机在不知的情况下，载走了车上的公文包，则无疑司机对公文包有事实管领，但此并非有意图的行使管领。这种情况即使根据客观说亦非为占有。①【葡】Manuel Rodrigues, A Posse, Estudo de Direito Civil Portguês, Almedina出版社，1996年版，第73頁。②【葡】Orlando de Carvalho, Introdução à posse，《法律及司法見解雜誌》，3780號，68頁。

就这样，Ihering 在《占有意思》一书的第五部份完成了他自己对客观说的构建（其实这些内容只占全书篇幅的大约五份之一）。

那么，Ihering从第六部份开始以这么大的篇幅论述了一些甚么呢？答案是：求证。在前五部份中，他仅仅提出了理论，但是没有完全打破前人的理论。他是怎样论证的呢？

首先，他试图还原主观说的形成过程以及助长其形成的各种因素（第六部份主要就是说明这个论述计划；但必须注意的是，他的这个还原过程是非常危险的，因为他不可能完全阅读 Savigny及其它主观说者的脑袋，也不可能阅读所有立法者的脑袋，所以他以这样一个还原过程作为其论证基础便难免会有流于个人揣测之虞）。例如，他在第七部份中指出，罗马人在《十二铜表法》时已经对占有关系进行保护，可是主观说却没有指明究竟从甚么时候开始以及究竟为了甚么原因，罗马人突然会从占有关系中区分出占有与持有；彷佛对他们而言，这只是一位罗马法学家在进行理论推测的过程中突然发现了“意思”或心素的重要性，从而就作出了这一区分。但是 Ihering 观察了罗马法的文献后，发现这样的论断是不成立的。因为，若然罗马法真的是这样发现了“心素”的重要性，那么他们应该一开始作出区分便顺理成章地认为受委任人、承租人等不享有占有，因为就像Pablo 所说那样，这些人都不具备“占有心素”（animus possidentis）。可是事实并非如此，罗马法其实一直都承认委任人是受到占有保护的，只是到了帝国时期，在承认了代理人可直接取得占有以后，情况才发生了变化①。所以 Ihering

认为，罗马法对占有与持有进行区分必然是基于其它原因、其它进路的。在第八部份，他尝试寻找这个进路。他认为，但凡法律抽象总是以一个历

史原点作为基础的。那么究竟这个历史起点是甚么呢？Ihering认为起点就是罗马家庭。他为甚么能作出这样的论断？根据 Ihering 的观察，罗马法的所谓持有关系其实可以分为两大类：ａ）基于家庭关系的持有；ｂ）基于合同关系的持有①參看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada譯, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pgs. 89-92.

从出现的时间上，前者先于后者。在早期的罗马，合同关系的持有是不存在的。结合罗马的历史，Ihering指出，古代罗马人自行开发土地，由于劳动力的不足，家族中的妇女、儿子和奴隶都要干活。所有罗马人都知道，儿子和奴隶是不得提起诉讼的。从占有关系上考虑，这就等于说儿子和奴隶不得占有，只能持有。他又指出，持有从占有关系中分离这一现像，在罗马法中是有对应的：这就是特有产（peculiam）从所有权中分离。换言之，由于实际需要，罗马的“家父”（族长）将财产交由“子”和“奴”进行开发。这样，从所有权的角度，由于子和奴无法享有所有权，所以在法律上就以特有产这个新术语来描述他们对相关财产（主要是土地）的权利；而从占有的角度，“子”和“奴”不享有占有，于是他对物的实际控制就是持有。一开始，罗马人并没有创造出“持有”这个新术语，他们只是在“占有”前面加上“naturalis”（自然）一词。所以，其实“自然占有”（possessio naturalis）一开始时指的就是这种基于家庭关系的持有①。后来，由于社会关系环境的变化，很多土地通过合同关系而由家族以外的人耕作，“possessio naturalis”这一区分便被移稙到基于合同关系的事实管领。因此，基于家庭关系的持有才是罗马法持有的起源，而基于合同关系的持有仅仅是对前者的模仿。又由于这一制度始于土地的利用，所以 Ihering更进一步指出，就像所有权的发展过程一样，持有的客体在开始时也仅仅限于土地，后来才扩及到动产。所以，他的结论是，罗马人并非因为突然发现了“心素”而将持有从占有关系中区分出来的，真正导致该区分发生的是生活现实的利益以及法律技术的发展②。

Ihering认为，理论上的差异最终应反映在实务上，而法律的所谓实务就是立法及司法活动。于是，他在第九部份又从实务（程序）上的角度论证主观主义的缺陷，指出主观主义并没有考虑到法律推定的作用与机制。此一论述其实与①　稍後，“自然”這個術語更被借用到債法（自然債; obligatio naturalis）。Ihering更認為，羅馬人對立地使用“ naturalis”與“ civilis”這兩個術語更導致了羅馬法上最為精緻的“法律”（Rechtlichen）與“事實”(Factischen)的區分；參看上述著作，第 100-105頁。② 參看上述著作，第 131頁。

他在第五部份所列的公式互相呼应。假若我们从数学的角度看第五部份所列的两条等式，我们甚至可以说该两条等式除了在描述次序有少许不同外，根本就没有分别。然而，从法律的角度，此一区别却是非常重要的，因为它表述了两者的不同举证机制。主观说须要由占有关系的当事人证明其 animus domini，而客观说则认为符合了实际控制的要件后可推定该要素的存在。立法者在立法时，必须使法律具有可操作性，而要实现这些目标则必须牺牲另一些价值①。按照主观主义立法，必须将 animus domini 作为占有的条件，而在一些情况下，要证明这一心素几乎是不可能的②。所以，Ihering认为主观说不具可操作性。

在第十部份，他又指主观说的论者没有从立法政策方面考虑占有与持有的区分③。另外，他又指出主观说所作的理论抽象有问题。在这个问题上，他主要从主观说对占有改定（constitutum possessorium）的解读入手（这一分析亦间接地履行了他二十年前所作的承诺），指出在占有改定之中，通过意思表示所有权与占有均同时被观念化，于是不同的法学家就可以各取所需，以占有改定来解释其理论。正是由于这样，Ihering认为占有改定是一个危险的制度④，很容易在理论上造成混乱。

而在第十一与第十二部份，他对主观说的理论发展与文献作了批判性的回顾⑤。指出自注释学派开始到他自己所处的时代，占有与持有是通过行为人的“意思”或“心素”来区分的理论被奉为金科玉律，从来没有人提出过质疑。可是，他已经证明了那一理论是错的，罗马法中根本就不存在这样的认识⑥。

Ihering认为，虽然他己经论述了主观说的错误所在，但是他认为还必须指出为甚么自注释学派开始便形成这样的错误。所以，在第十三部份，他点出了这些错误解读的起源其实在于 Pablo 的论述，而且关键的地方仅仅在 animus

① 參看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada譯, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg. 137.② 參看上述著作，第 158頁。③ 參看上述著作，第 173頁。④ 參看上述著作，第 191頁。⑤ 參看上述著作，第 196頁-223頁。⑥ 參看上述著作，第 223頁。

possidentis 两个字。假如《学说汇编》的编集者没有将 Pablo 的论述收入书中，主观说便不会产生①。然而，他认为 Pablo 的论述最多也只是其一家之言，主观说论者不应将之视为罗马法的法律原则，因为在罗马法中，有更多与 Pablo 的说法有矛盾的文献记载。

然后，他继续从不同的角度对主观说作出批评（第十四至第十八部份；包括从主观说的内部作出批评、从罗马法学家的理论上作出批评、从间接占有的目的论上作出批评等等）。最后，他的结论是：基于占有人意思的传统占有理论不成立②。

（四）Ihering 占有理论的一些其它观点除了上述两部著作外，Ihering 在其它场合表达的一些与占有有关的观点亦

非常有价值。其中最主要的观点包括以下：１） 占有本身是一项权利 ─　众所周知，Ihering 是通过“利益”的概念来定义权利的，所以他也被誉为权利之利益说的始祖。他认为权利是受到法律保护的利益③，据此，占有无可争议地是权利④。占有无疑是一种事实关系，可是法律却对它进行保护。在获得法律保护之后占有关系便具有法律关系的特征，因而占有也就具有权利的地位。至于物的利用人究竟是所有权人还是无权利之人，则并不是问题的关键在任何情况中，作为一种纯粹的事实关系的占有都是一种利益。

２） 占有是取得所有权的条件以及所有权转移的准据时点　─　毫无疑问，在十九世纪（尤其在 Savigny 的著作问世后），法学家一般都接受所有权独立于占有的原则。然而这一原则的演绎方式却不尽相同。占有的丧失不会导致所有权的丧失是毫无疑问的。但是，对于所有权的

① 參看上述著作，第 225頁。② 參看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada譯, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg. 386頁。③ 這裏所指的利益是抽象利益，即立法者建立一切法律類型之時具有決定性的利益，而不是具體個案中的利益。參看 Ihering的上述著作，第 189頁。④ 【德】Rudolf Von Ihering著, Enrique Príncipe y Satorres譯, El Espíritu del Derecho Romano (tomo IV), Granada, 1998, pg. 1049.

取得与占有是否有关的问题却并不一致。Ihering认为，在凭生前行为（entre vivos）（既包括转移，也包括先占取得）取得所有权的情况，所有权的产生必须在事实上有所体现，而此一事实体现就是占有。当然，他仅仅认为占有是取得所有权的其中一个条件，而并非取得所有权的唯一条件。作为取得所有权条件的占有还是所有权转移的准据时点①。很明显，Ihering 的这一论断是对罗马法有正当原因的交付可取得所有权理论的又一种演绎。

３） 最后，像Savigny 一样，他也思考了占有在立法体系中的应然位置，指出占有是人对物的直接关系，因此是一项物权。对于占有究竟是放在所有权的前面还是后面的问题，虽然在学说上有所争议，但是他个人认为应排在所有权的后面，理由是占有乃是因所有权本身有不足（举证的困难）而存在的，所以它是所有权的必要补充②。

（五）Ihering 占有理论在学术上及历史上的定位Ihering 的占有理论虽然分散于几部不同的著作中，但是这些著作基本上具

有内在的统一性，可以被视为其整套占有理论的不同组成部份。关于 Ihering 占有理论的历史定位的问题，若仅仅从占有理论的开创性而言，

无疑Savigny 是先锋。然而，Savigny 的《论占有》不过是其少年时期的第一部作品，有些方面考虑得并不是太成熟（例如心素如何举证的问题）。如说到理论的深度与精致程度，则无疑是 Ihering 的理论更胜一筹。他对占有理论的思考是连续性的，从第一部作品开始到其学术生命的末期，Ihering 对这个问题始终情有独锺，时刻无忘。所以，他的占有理论体系庞大，思维慎密，并与他的其它学说（例如权利理论、利益说、权利的证明等等）紧密结合。

① 　以上內容可參閱【德】Rudolf Von Ihering著, Adolfo Posada譯, La Posesión – Teoría Simplificada, in Estudios Juridicos, Editorial Heliasta, 1974, pg. 170-171.②　以上內容可參閱【德】Rudolf Von Ihering著, Adolfo Posada譯, La Posesión – Teoría Simplificada, in Estudios Juridicos, Editorial Heliasta, 1974, pg. 198.

另外，Ihering 的占有理论更直接地影响了十九世纪末期《德国民法典》的立法。而且这种影响更不仅仅限于该法典的占有部份，而是其整个物权体系的构建。首先，他的学说为占有存在与否的判别提供了一个客观的标准。其次，作为最终影响《德国民法典》立法两股力量之一的日耳曼派学者（如 Gierke，Heusler

等）之所以能成功地在已经继受了罗马法的德意志地区大量地植入中世纪的日耳曼法渊源（尤其指日耳曼的 Gewere 制度）并建立起在大陆法系中别具特色的占有制度与形式主义物权制度，其实是与 Ihering脱不了关系。因为这些学者在开始的时候主要就是跟随 Ihering 的道路（Ihering认为占有是取得所有权的条件；而这一论断其实就是日耳曼派学者的起点，他们之后不厌其烦地大量援引日耳曼习惯法就是为了证明及发展 Ihering 的上述观点）③。

最后，还必须指出，Ihering 对占有理论诸问题的论证即使到了今天仍然可取。就本文作者个人的观察而言，大陆法系学者固然一直萧规曹随，了无新意，即使英美法学者所提出的以经济分析作为工具的观点在实际也并未超出 Ihering

所围出的框框。

四．关于主观说与客观说孰优孰劣的争论正如上文所述，所谓主观说与客观说之分是 Ihering 在其著作《占有意思》

一书中提出的。然而，后世对于此两说孰优孰劣的争议很多时却是在一个不一样的语境下

发生的：即以某国的本国法学基础而展开的。可是，在这样一个语境之下讨论这个问题却难免有失焦之虞。原因很简单，首先，立法者一般不说明其采纳的是主观说还是客观说；其次，在占有概念上无论是采主观说还是客观说，到具体制度的设置上，各国立法者均会考虑众多的渊源，当中包括 Savigny 与 Ihering 的一些观点与建议。③ 參看【英】Paul Vinogradoff，寫在 Rudolf Huebner著，Francis S. Philbrick 譯，Grundzüge des deutschen Privatrechts (A History of Germanic Private Law), Little, Brown and Company, Boston, 1918英譯本上的序言；參看該譯著，pg. xxxvii.

因此，只有在具体了解 Savigny 与 Ihering 的整个占有理论体系后，才有可能展开更进一步的讨论。这也正是作者撰写本文的原因。

(本文的电子版曾载于《中国民商法律网》（学者论坛），2006年 12月 7 日上载)

參考文獻： 【 法 】 Jean Domat 著 ， William Strahan 譯 ， Civil Law – In Its Natural

Order，Fred B. Rothman & Co., Littleton, Colorado, 1980 【英】 Paul Vinogradoff ，寫在 Rudolf Huebner 著 ， Francis S. Philbrick 譯，

Grundzüge des deutschen Privatrechts (A History of Germanic Private Law), Little, Brown and Company, Boston, 1918 英譯本

【葡】Fernando Luso Soares, Ensaio sobre a posse como fenómeno social e instituição jurídica, como prefácio da obra do Manuel Rodrigues, A Posse – Estudo de Direito Civil Português, 4ª Ed., Coimbra, 1996

【葡】Manuel Rodrigues, A Posse, Estudo de Direito Civil Portguês, Almedina 出版社，1996 年版

【葡】Orlando de Carvalho, Introdução à posse，《法律及司法見解雜誌》，3780號 【德】Friedrich K. V. Savigny 著 , Eskine Perry 譯 , Das Recht des Besitzes

(Treatise on Possession), Hyperion Press, Inc., 1979 年版。 【德】Rudolf Von Ihering 著, Adolfo Posada譯, La Posesión – Teoría Simplificada,

in Estudios Juridicos, Editorial Heliasta, 1974 【德】Rudolf Von Ihering 著 , Enrique Príncipe y Satorres 譯 , El Espíritu del

Derecho Romano (tomo IV), Granada, 1998 【德】Rudolph von Ihering 著 , Adolfo Posada 譯 , La Voluntad en La Posesión,

Editorial Reus, 2003 (reprint) 【德】Rudolph von Ihering 著 , Adolfo Posada 譯 , Teoria de la Posesión – El

Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint) 彼德羅．彭梵得著，黃風譯，《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社 1996 年版 唐晓晴《現代占有制度賴以構建的原始要素》

关于占有的功能、性质与占有改定的论争

一．概述大陆法系的民法本来就是一个受传统羁绊比较多的领域，而在民法各分支中，

物权法当中的占有制度受传统的束缚尤为明显。在多年的物权法教学过程中，我越来越感觉到要弄清大陆法系的现行占有制度以及其相关术语最好是对其制度发展过程作一翻系统的整理。可是由于自身知识结构的限制以及时间上的缺乏，最终也仅仅是完成了对占有理论与制度中个别问题的一些考察。

这些考察结果我陆续的整理成几篇文章，一些已经先行在网上发表，而现在这一篇则是我这一学习过程的第三份总结。文章主要选取了“保护占有的理由”、“占有的性质”以及“占有改定”几个题目作为论述对象，目的是使读者（主要是我的学生）更容易地融入相关法律论题的语境中。

本文之所以选择上述题目作为论述对象，并不代表该三个问题是占有理论中最重要或唯一有争论的问题。而仅仅是出于作者的主观偏好以及客观条件限制才作出的选择。

二．关于为何要保护占有的问题（一）问题的提出与论争关于为何要保护占有的问题，从罗马法到现代一直是争论的焦点。然而，在

不同的文献中，这个问题很多时会与其它相关的问题混杂在一起（例如与占有的概念与性质的问题、与占有制度起源的问题、与狭义的占有保护问题、与占有制度

的社会经济功能问题、占有制度相对于所有权的独立性问题等等）。实际上，提问的方式以及该问题被纳入哪一个概念范畴与提问者的思维方式、

背景与提问的目的等因素都是有关系的。而且，提问方式本身也就决定或局限了答案的方向，因此，可以说成功的提问本身就是解决问题的关键。

那么，从“为何要保护占有”这个角度提起问题算是一个成功的提问吗？我想直接回答成功与否是没有意义的，因为按不同的标准判断自会得出截然不同的答案。受到好奇心的驱使，一如既往，本文将略略追踪该问题提出的历史轨迹。至于该问题提得有没有价值、学者的论证是否有说服力，就交由读者判断好了。当然，本文少不免也会尝试表达一些观点、作一些评价。

无论如何，不可否认的是，该问题的提出曾引起理论界的广泛注意，对占有理论的发展产生着巨大的影响。在进行深入探讨之前必须指出，在 Ihering之前，大部份学者在论述这个问

题时都是将它与其它问题混杂在一起的，而 Ihering却用了一整部专著来讨论这个问题①。然而，他论述的起点却是 Savigny的意见。所以，我们姑且亦以Savigny为起点。那么，Savingy又为何以及如何提起这个问题呢？Savigny之所以提出这个问题，主要是由于他感觉到罗马法中的占有是有可

能与所有权分离而独自获得保护的。然而，当他将占有与所有权划清界线后，却发现必须面对一个难题：当占有与所有权或其它既存的权利混在一起讨论的时候占有的法律性质问题是无须讨论的（因为那时任何对占有的保护都仅仅是权利获得法律保护的反映），可是当占有在理论上被提炼出来，而法律又确实对占有进行保护时，他便必须回答为何占有不是一项权利（或者不是因为所有权或其它权利的的缘故），但法律却对占有进行保护？其实，摆在 Savigny面前的路还是挺多的，但是没有一条好走（例如：将占有视为一项不同于既有权利类型的新权利①关于 Ihering的这部专著的介绍，参看唐晓晴，《Savingy 与 Ihering论占有　─　一份读书报告》，载于中国民商法律网　─“民事法学”“学者论坛”栏目（www.civillaw.com.cn），2006年12月 7 日上载。

将占有归纳为债权或其它权利、将占有视为事实等等；可是，无论是那一个选择他都要面对理论上的一系列挑战，因为，这一切都涉及大量基础概念的确立以及体系的构筑）。在其著作的很多地方中，Savigny都表现出摇摆于占有是权利还是事实这两个命题之间，而当此一定性与“为何要保护占有”的问题连在一起讨论时，他倾向于将占有视为事实而不是权利（尤其不是物权）。可是，既然占有不是权利，那么法律保护占有的理由又是甚么呢？

Savigny是这样考虑的：“无论任何时候，都必须保障个人不受暴力侵犯；所有暴力都是不法的，但不法会导致各种不同的后果”。如暴力仅仅针对人，则侵权法将予以保障；如暴力针对的是人所享有之物，则所有权本身所受到的侵犯无论是暴力与否均受保护。可是，当一人的占有受到干扰或剥夺时，“被侵犯的并不是占有人的一项独立权利，而是他所身处的状况变得不利；对他人使用武力的不法行为所产生的后果只能够透过重建及保护受到武力侵犯的现实状况而消除。” ①

以上基本就是Savigny对法律为甚么保护占有所给出的答案，除此以外，他还在评论Rudorff的理论时（在其著作《论占有》的最后一个版本中）进一步指出，Rudorff认为保护占有是基于对公共秩序或和平秩序的保护的观点是不正确的，占有保护的基础是私法而不是公法②。

然而，当我们重新回到法律为何要保护占有的问题时，从上文的介绍可见，Savigny基本上是没有正面回答的。他仅仅指出了个人任何时候都不应受到暴力侵犯，而当被侵犯的是占有而不是权利时，法律应当保护。

可是就是从Savigny这一段本身并不清楚的论述中，德国学者们解读出两个保护占有的理由：ａ）法律所保护的是社会的和平与秩序，它反对一切的不法

①　以上引述全部参看【德】Friedrich K. V. Savigny 著 , Eskine Perry 译 , Das Recht des Besitzes (Treatise on Possession), Hyperion Press, Inc., 1979 年版 ，pg. 27-28.②　参看【德】Friedrich K. V. Savigny 著 , Eskine Perry 译 , Das Recht des Besitzes (Treatise on Possession), Hyperion Press, Inc., 1979 年版 ，pg. 33.

与暴力（主要是 Rudorff①）；ｂ）法律所保护的是受害人本人，他享有一项受法律保护的请求权。

对于第一种说法（即保护占有是为了保护社会的和平与秩序）批评者认为至少有三个漏洞：ｉ）倘若受害人维持其占有并不是一项法律所保护的利益，那么单纯受害人被剥夺占有这一事实本身就不会是不法的，也不会破坏公共秩序。因此，不法性便必须从侵害人的行为上寻找依据。可是，在现实中，即使并非被暴力侵夺的占有也可以请求返还②。由此可见，法律对占有的保护并不取决于占有的不法性。ｉｉ）倘若保护占有是因为要保护公共秩序，而不是因为某个个人的一项法律利益受到损害，那么便难以解释为甚么公共秩序要通过民事程序来保护而不是由行政措施来保护，同时也解释不了为何被剥夺占有的人在胜诉时可以获得返还占有。ｉｉｉ）而且，受害人以诉讼来维护公共秩序的动力将取决于他所失去之标的物的值值，而不是公共秩序究竟在多大程度上受到侵害。ｉｖ）最后若然真的是因为公共秩序而保护占有，而此一结论的基础是罗马法的话，那么便解释不了为何罗马法会不接受承租人提出的占有保护请求。③

由于察觉到上述理由在理论上未能自圆其说，于是一批十九世纪的学者（包括 Puchta, Windscheid,Bruns, Randa等）试图转向上述的第二个解释，即保护占有是为了保护个人利益，并以对个人意志的保护来充实其理论。他们指出，在占有人对标的物行使管领时，占有人的意思或意志便得以表达或更新。侵犯他人意思的行使就是侵犯其自由、侵犯其人格。因此，不论管领的行使是对还是错，当事人的意思都是值得保护的；保护占有人是因为剥夺占有的行为侵了他的自由意志，而不是因为该行为不法或其它原因。

① 　参看【美】James Gordley, Foundations of Private Law – Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment, Oxford, 2006, pg. 55.② 　参看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, Teoria de la Posesión – El Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint), pg. 74.③ 　上述批评中的第一点与第二点由 Philip Heck 提出，并得到 Hans Joseph Wieling, Manfried Harder, Georg Thielmann等学者的支持。第三点由Wieling 提出，而第四点则是 Puchta等人的主张。参看【美】James Gordley, Foundations of Private Law – Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment, Oxford, 2006, pg. 55.

对于意志说，德国学者主要提出以下的批评：ｉ）部份学者（如 Julius

von Gierke）认为，任何法律保护在某种意义上都可以被视为对人格的保护，所以意思说说了等于没说；ｉｉ）另一些学者（Ihering, Heck等）亦指出，在占有保护中，法律所保护的并非一切侵犯他人意思的情况，而仅仅是占有被剥夺的情况。而且，按照意思说，假如占有人事实上并无权利的话，法律便等于对做坏事的意思也进行保护。按理，即使个人的自由意思是应该保护，但做坏事的意思也不应该得到保护的。ｉｉｉ）上述学者又进一步指出，侵夺他人占有的人同样也有霸占标的物之意思，那么，为甚么前占有人的意思又会比后占有人的意思更值得保护呢？ｉｖ）最后，这些学者还指出意思说有一个极大的困难：既然保护占有是保护占有人的意思，那么何以占有必需有实际管领？①

上文指出，对于“法律为甚么要保护占有”这个问题著墨最多的其实是Ihering。而本文必须不嫌累赘地一再指出，Ihering论述的起点是Savigny。而他认定，『遏止暴力』就是Savigny 给这个问题的答案。那么很明显的是，罗马法并非仅仅对受到暴力侵犯的占有才给予保护。然则，Ihering又是如何表述的呢？他认为，占有是所有权的外在表现，所

以对占有进行保护是保护所有权的一个推论，而且也是保护所有权的一项必要的补充②。因此，法律对占有的保护并不是为了保护占有本身，而是保护占有背后的所有权。然而，自罗马法以来，所有权本身便已经是法律保护的对象（而其保护方式

就是请求返还所有物之诉），那么为何还需要通过占有来保护所有权呢？对于这个问题，Ihering的答案是，即使所有权人可通过请求返还所有物之诉得到保护，但是在这类诉讼中，所有权人需要证明其所有权，而在占有之诉中，所有权人只需要证明占有这一事实状态，所有占有保护在举证上更加容易，对所有人更为有

① 　本节内容主要参考【美】James Gordley, Foundations of Private Law – Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment, Oxford, 2006, pg. 56.② 【德】Rudolph von Ihering 著 , Adolfo Posada 译 , Teoria de la Posesión – El Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint), pg. 23.

利①。可是，Ihering亦注意到将占有保护视为对所有权的保护会有一个缺陷：在

那些占有人并非所有权人的情况中，尤其是当占有人是侵犯所有权人的权利而取得占有的时候，为何法律仍然对占有进行保护呢？对此，Ihering的解释是，任何法律制度都可有其优点与缺点。保护占有人能使到所有权人在举证时更为方便因而得到更充份的保护，但是它的代价就是一些没有权利的人也能借此而得到保护②。

（二）问题的评析在对上述争议作了一翻介绍之后，自然便到了本文表达观点的时候。首先，我们必须指出，现代法无疑是背负这些争议从十九世纪走到二十一世

纪的。可是，同样真实的是，无论采取那一种立场，其实都是法学理论家们的一个自我求道的过程，简地而言，就是为了在说事的时候能自圆其说。占有制度的建设与该问题的讨论即使有一定的关系，但是其关系绝对不是决定性的。在这些争论尚未展开之前，罗马法以及后世的其它法律体系早就因为社会生

活的需要而对占有进行保护（所以“保护占有的理由”绝对不同于占有制度的起源）。但是，在法律上一时存在的东西不代表一定是对的，只有追问为甚么才是法学家的天职。所以，我们这样说并不是要暗示该问题不值得讨论，实际上，上述争论对于问题的厘清非常有启发意义。这一系列争论的主要问题在于，法学家似乎向读者传递着一个非常奇怪的讯

息：法律对占有进行保护只能基于一个理由，不是这个就是那个。但事实真的是这样吗？假如有人问你为甚么与你的妻子结婚，难道你的答案就只能是因为她漂亮或富有吗？当然不是的。

① 【德】Rudolph von Ihering 著 , Adolfo Posada 译 , Teoria de la Posesión – El Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint), pg. 74.② 【德】Rudolph von Ihering 著 , Adolfo Posada 译 , Teoria de la Posesión – El Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint), pgs.68 – 69.

Savigny在挣脱传统概念体系的束缚后，争于寻找一个新的立足点，其论述未臻完美是可以理解的。但是即使是这样，他将为甚么保护占有的问题与占有的性质连系起来、将私法秩序与占有的保护连系起来的思路，实际上也甚具启发性 。Dernberg后来指出保护占有是为了“保护社会的事实秩序”，Heck指占有之受到保护并不是因为占有本身值得保护，而是“占有的延续性”值得保护等等①，都是沿着Savigny的道路前进而取得的成果。

Ihering的理论构筑无疑闪耀着智慧的光辉（时至今日，也确实很难有人真正将它驳倒，甚至当今美国法上主导潮流的经济分析方法，在这个问题上，仍不过是重复着 Ihering在一百多年前已经涉足的老路），他非常功妙地将这个实体法上的问题与诉讼法上的问题结合（其实他不仅仅在为何保护占有的问题上贯彻着这一思路，在他的另一部著作《占有意思》②中，他所奉行的仍然是这一条思路）。然而，即使这样也并不代表其它理由就不能成立，实际上，学者们所述的关于保护占有的理由在某种意义上都是理由，或者说，可以是法律保护占有的其中一些理由。

关键其实是问题本身的性质（提问方式）。对于这样一个问题，我们大可以从不同角度、在不同层面为法律保护占有找出一大堆的理由。例如，基于传统（法律对占有制度进行规定的其中一个重要原因就是传统）、基于现实的需要、基于体系的要求等等。或许，如果我们将目光转向实证法上，检视占有所产生的各种效力，然后再

回头问：占有产生这样或那样的效力的理由是甚么，答案可能会来得踏实一点。例如：当实证法规定占有产生权利推定的效力，这时我们可以认为给予这一

效力的理由是要更好地保护所有权，又或者，对现状进行保护有利于法律秩序的维持。① 　上述关于 Dernberg与 Heck的见解均转引自【美】James Gordley, Foundations of Private Law – Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment, Oxford, 2006, pg. 57.② 关于该著作的内容介绍，参看唐晓晴，《Savingy 与 Ihering论占有　─　一份读书报告》，载于中国民商法律网　─“民事法学”“学者论坛”栏目（www.civillaw.com.cn）2006年 12月 7日上载。

又例如：当实证法规定善意占有产生取得孳息的效力，则我们可以认为这是基于“信赖”。再例如：当实证法规定长期占有在符合一定条件后可产生取得时效，我们又

可以说此一效力是基于法律需要对短缺的资源进行合理的分配，促进物尽其用。“法律为甚么要保护占有”的问题有时会改头换面变成：占有的功能是甚

么？可是，就像它的本尊一样，变身后的这个问题同样可以从不同角度不同层面给予不同的答案。

三．关于占有的性质问题

（一） 问题的提出与论争对占有的（法律）性质进行追问，实际上标志着学者在认识占有的独立价

值这个问题上的觉醒。正如上文所述，在认识到占有得以独立于所有权存在之后法学家的第一个任务自然是要指出这个可以独立存在的“占有”在法律上是甚么！

关于占有性质之争议由来已久，但率先较清晰地展现占有的独立价值的是Savginy的《占有论》①，所以，当他指出罗马法的占有要么指向令状，要么指向取得时效之后，他接着便响应了传统理论中关于占有性质的争论。

对于Savigny而言，占有既是事实，又是权利。Savigny 的此一论断经常被引述，但是大部份引述都仅仅是片断式的，难

以窥视该学者的思考过程，故此本文将其主要内容直接引述如下： “．．．无人可以购买属其自已拥有之物，换言之，这样的合同是无效的。同样的规则也适用于租赁、临时让与、寄托与使用借款。可是，这个规则有一个例外　─　即当所有权人与出卖人所订定的合同是指向出卖人的占有时。这样，占有买卖（emptio

possessionis）、占有的租赁(conductio possessionis)、占有的临时让与① 　关于该著作的内容与评价，参看唐晓晴，《Savingy 与 Ihering论占有　─　一份读书报告》，载于中国民商法律网　─“民事法学”“学者论坛”栏目（www.civillaw.com.cn），2006年 12月 7 日上载。

(precarium possessionis) 以 及 ─ 按 类 推 的 规 则 ─ 　 占 有 的 寄 托（ possessionis depositum ） 与 占 有 的 使 用 借 款 （ possessionis

commodatum）都是有效的。但是这些术语的存在并不表示法律上的占有是由上述合同转移的；因为假如占有买受人（empor possessionis）没有实际管领，他是不会取得占有的，而当他有实际管领，则即使买卖不存在也会取得占有。”“以上术语的意义是，上述合同因指向出卖人等预先取得的占有　─　而不是实证法上承认的法律关系　─　而有效，所以若非指向相关的占有，这些合同便不会有法律基础。很清楚的是，以上情况是与先前所述之占有的两面性有关的。”“占有是一项事实，．．．，所以在上述例子中，买卖合同与租赁合同不会对占有的取得产生任何效力。”“占有是一项权利，．．．，所以指向此一权利的买卖及其它合同与指向所有权的合同一样有效。”“所以占有（按上面所定义的意思）既是事实又是权利”。①

从这里看，可以认为Savigny对于占有性质的分析是非常清晰的，可是，在同一著作中，当谈到占有究竟应该属于哪一种权利，而其在既存的权利体系中应处于甚么地位时，他又不是那么肯定了。在这里，他截然否定占有是权利，但是又认为由占有状况所产生的获得占令状保护的权利是一项债权。我们必须再一次指出，在讨论这个问题时，弄清楚各个讨论对象的背景是很

重要的。当Savigny完成该著作的时候，德国的法学发展状况是怎样的呢？他本人的知识状况又是怎权的？首先，在其个人而言，占有是他的初试啼声之作，当该作品面世时，Savigny才二十多岁；其次，在法学发展的客观状况方面，权利、法律关系、法律行为等现代民法奉为基础的概念尚有待建立（这些基础概念的形成很大部份实际上还仰赖Savigny 日后的贡献），更遑论债权与请求权之分这样细致的理论。所以，Savigny的摇摆是可以理解的。另外，还必须注意的是，对法律现象或制度进行一刀切的定性这种概念式思维可能本身就不是完美的，所以

① 　全部参看【德】Friendrich K. V. Savigny 著, Eskine Perry 译, Das Recht des Besitzes,Treatise on Possession, Hyperion Press, Inc., 1979 年版，第 19-20页。

Savigny的摇摆也可能是出于Savigny对占有现象的多面性的认知。对于这个问题，与Savigny的不坚定立场截然相反的是 Ihering的立场。正

如关于占有理论的其它问题一样，占有的性质问题也引起了 Ihering的关注。当Ihering撰写第一部关于占有的专著时，他本来是打算分四个步骤来处理这个课题的。在该第一部著作中处理“为何要保护占有”的问题，然后是“占有的法律性质”、“所有权心素”以及“占有改定”。可是后来当他撰写《罗马法的精神》这部巨著的时候，在论述权利的概念过程中，他一并对这个问题作出了结论，所以便再也没有为此撰写成一部专著了。但是在他晩年的一部摘要式的文集里，他还是对其整套占有理论作了扼要的整理。

他指出，在他接触这个问题的时候，将占有视为事实而不是权利的学说占了上风①。但是，如要认真地回答占有的性质究竟是事实还是权利的问题，必须先对权利作出定义②。所以，当他在《罗马法的精神》一书中认定权利是受到法律保护的利益③的时候，他随即便指出，根据上述对权利的定义，占有无可争议地是权利④。那么在占有的利益何在呢?Iherign认为占有是物之经济利用的一个条件。至于物的利用人究竟是所有权人还是无权利之人，则并不是问题的关键。在任何情况中作为一种纯粹的事实关系的占有都是一种利益。倘若这种事实关系没有得到法律保护，那么毫无疑问，占有不过是纯粹的事实关系而已，可是法律却对它进行保护。在获得法律保护之后，占有关系便具有法律关系的特征，因而也就具有权利的地位。在辩论过程中，Ihering响应了反对将占有视为权利的三种观点⑤：观点一，占有产生一系列法律效果的事实，而法律事实不是权利。对于这

①　【德】Rudolf Von Ihering 著 , Adolfo Posada 译 , La Posesión – Teoría Simplificada, in Estudios Juridicos, Editorial Heliasta, 1974, pg. 187.②　【德】Rudolf Von Ihering 著 , Adolfo Posada 译 , La Posesión – Teoría Simplificada, in Estudios Juridicos, Editorial Heliasta, 1974, pg. 187.③ 　这里所指的利益是抽象利益，即立法者建立一切法律类型之时具有决定性的利益，而不是具体个案中的利益。参看 Ihering的上述著作，第 189 页。④　【德】Rudolf Von Ihering著, Enrique Príncipe y Satorres译, El Espíritu del Derecho Romano (tomo IV), Granada, 1998, pg. 1049. ⑤ 以下论述主要参考【德】Rudolf Von Ihering著, Adolfo Posada译, La Posesión – Teoría Simplificada, in Estudios Juridicos, Editorial Heliasta, 1974, pg. 191-197.

一观点，Ihering认为其论者是将法律事实与该事实产生的效果混淆了。一般而言，“事实”不是权利。正如签订一份合同会使到缔约人享有债权，但是“签订合同”这个事实不是权利，它所产生的债权才是权利。在占有现象中，占有的取得就等同于合同的签订，是一项事实。但是，法律使到特定的占有人可以通过诉讼获得保护。这一系列由“取得占有”的事实产生的、可通过诉讼保护的有利法律条件就是权利了。无疑，占有是由“事实”所产生的，这就像债权是由订立合同产生的一样，我们不能因为订立合同是事实而否定其产生的债权是权利①。然而，占有之作为权利确实是与其它权利有所不同。在其它权利（如债权或物权）中，权利一旦发生便会独立于导致其发生的事实，换言之，每当权利发生，导致权利发生的事实便成为过去（例如先占导致所有权发生，但一旦取得所有权，先占便成了过去的事实；又如签订合同或不法行为导致债权发生，但是一旦债权发生，合同与不法行为也会成为过去）。可是在占有中，事实关系的维持是获得法律保护的条件。占有人一旦丧失了对物控制这一事实关系，他便不再享有权利。换言之在其它权利中，“事实”是权利的过渡条件，而在占有中，“事实”（即对物的实际控制）却是永久条件。这一特征亦反映在证明上。在各种权利中，权利人只须证明权利的发生，一旦该事实得到证明，权利的存在便只是它的必然后果②。可是在占有中，权利人仅仅证明占有在过去的某一时点发生是不足够的。他必须证明在主张占有时，实际管领的事实仍然在继续。

观点二，在法律中（无论是罗马法还是后期的法律），不法占有人（例如通过暴力侵夺而获得占有者）也是受保护的，那么既然是不法又怎么可能产生权利，难道暴力侵夺而得来的占有也是权利吗？Ihering认为毫不奇怪。在法律中，类似的现象比比皆是。例如在加工的情况中，一人用他人的物料造鞋可以最后取得鞋的所有权；在他人土地上狩猎的人可以取得猎物的所有权等等。Ihering认①　当然，Ihering也指出并非所有能产生法律效果的事实都是权利，例如催告会产生法律效果，但它不是权利。参看其上述著作，第 192 页。② Ihering的此一论断显然并不是完全正确的，因为即使是物权或债权，在权利发生后也可能出现其它一些导致权利消灭的事实。所在证明了导致产生权利的事实曾经发生并不等于证明了权利现时仍然存在。

为，在上面两个情况中，法律并不是放任无权利的人自由侵犯他人的权利，而是为了相关标的物所有权的交易安全，是保护可能受到该不法行为影响的第三人。行为的不法所产生的不利后果只应该由有过错的行为人本人承受，而这些后果可以通过对人的诉讼在行为人身上实现。那么在占有中，法律又何以保护不法占有呢？这个问题其实在论述为何保护占有时，Ihering认为己经给出了答案。保护不法占有不是为了占有人本人，而是为了要保护所有权人。为了要使所有权人得到更全面的保护（主要体现在请求保护时，无需举证其权利，而只需举证事实控制的存在），便必须付出一些代价（连同不法占有人也一并保护）。所以，使不法占有人也享有权利一点都不奇怪。

观点三，占有一旦与所有权有冲突便让位予所有权，所以占有不是权利。对于这一观点，因为即使是所有权本身，也可能需要让位于其它权利。例如在附有废止条件的所有权中，在当事人行使权利，作出废止的表示时即被废止；又例如抵押权人在债权人不履行时可以通过变卖而结束债权人的所有权，而债权人又可以通过清偿债务而消灭抵押权等等①。

在 Savigny与 Ihering以后，为数众多的学者都曾对这个问题表态，例如Windscheid认为占有既是事实也是权利②、意大利的 Barassi认为占有是法律事实③、Gentile认为占有是与主观权利有所区别、但受到法律保护的正当利益④、葡萄牙的 Oliveira Ascensão 认为占有是主观权利但不是物权⑤、葡萄牙的Menezes Cordeiro认为占有就是物权⑥等等。

在普通法系，所有权与占有的区分并不明显（或者说他们原本并不注重这① 其实所谓物权优于债权的原则也有类似的体现。② 参看 Windscheid/Kipp, Lebruch des Pandektenrechts, 9 ed., Vol. 1, pg. 753.转引自【葡】Menezes Cordeiro, A Posse: Perspectivas Dogmáticas Actuais, Almedina, 1999, 2ª Ed., pg. 160.③ 参看【意】Ludovico Barassi, Diritti reali e possesso, Vol. 1, 1952, pg. 485.④ Gentile认为，主观权利与正当利益的区别是这样的：主观权利也是利益的一种，但法律对主观权利的保护是普遍的，即保护其对抗任何侵犯（除受害人同意、正当防卫等例外情况）；相反，对正当利益的保护却仅仅是针对特定侵犯的。占有之所以应被视为正当利益，是因为当权利人有正当名义时，占有人无法对抗。参看【意】Francesco Silvio Gentile, Il possesso, 2 Ed., Torino, UTET, 1977, pg. 10.⑤ 参看【葡】Oliveira Ascensão, Direito Civil – Reais, 5ª Ed., Coimbra Editora, 1993, pg. 77.⑥ 参看【葡】Menezes Cordeiro, Direitos Reais, Vol. 2, Lisboa, 1979, pg. 874.

类概念界定）。只是到了十九世纪末期，Holmes与Pollock在响应大陆法系学者面对占有问题所遇到的困难时，构建出了后期广为英美法学者所接受的相对所有权说。①

在〔十九世纪的〕普通法中，不论所有权还是占有都是由同一种诉讼（action

of ejectment）保护的。Holmes指出，“所有权人可以排斥任何人，而且也无须依赖任何人；占有人则仅可以排斥除所有权人以外的其它任何人，而且也无须依赖除所有权人以外的任何人。”②

Holmes仅仅是在其论述“普通法”的读本中以很简短的篇幅介绍了他对所有权与占有的看法。而 Pollock则写了一部关于占有的专著，将罗马法与德国学者的占有理论融入到普通法的制度中。对于占有的性质为何，则他基本上认为占有是权利③。在解释占有这一权利如何作用时，他的思考方法基本遵循Holmes

的路线：占有人得以自己的名义行使权利，对抗除所有权人以外的其它人；而真正的排他权只能属于所有权人或其它获得所有权人授权的人④。

（二）问题的评析站在今天，追问占有的性质的问题无疑就等于追问占有在整个法律话语体

系中的位置；又于这样的讨论本身就自我设限地将范畴限于民法，那么所谓的现代民法话语体系的框架也就是“法律关系”。在法律关系这个框框下，私法的一切现象习惯性地被归纳为主体、客体、事实（→行为）、权利、义务等几个既定范畴企图以“法律关系”作为天网，网罗整个私法现象的一切内容的尝试从一开始就是困难重重的，这个尝试纵使未算是完全失败，但至少也是饱受挑战。占有现象的存在就是对这一思路的其中一个重大挑战。① 参看【美】James Gordley, Foundations of Private Law – Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment, Oxford, 2006, pg. 58.② 【英】Jr. Oliver Wendell Holmes, The Common Law, Boston, 1881, pg. 210.③ 【英】Frederick Pollock & Robert Samuel Wright, An Essay on Possession in the Common Law, Oxford, 1888, pg. 26.④ 【英】Frederick Pollock & Robert Samuel Wright, An Essay on Possession in the Common Law, Oxford, 1888, pg. 16.

占有制度的产生与定型，是长时期的实践与立法沉淀的结果，既归因于传统①，也是由于现实需要。它并不是以概念为构建之起点的（可以说，无论概念体系有没有清晰地建立，制度还是会形成与发展的）。但是，所谓界定法律性质的工作却是针对特定『概念』而言的，只有准确地定义了概念，才能准确地界定“法律性质”，而有时候，定义本身也就说明了法律性质。但更多的时候，法律现象是难以定义或即使定义了，也不一定是准确的（物权这个概念就是最明显的例子）。由于『概念』式思维所存在的固有困难，制度的每一内涵并不一定与制度的观察者为易于理解或说明的目的而构建的核心概念一致。假设概念都是准确的话那么对概念的描述对象进行性质界定是可以的，那其实也就是层级概念构建的一个过程。所以，以制度作为性质界定的对象固然不可，但是表面上对概念的对象进行

界定，而实际上却以其制度特征作为论据也同样不算高明。像其它大部份法律概念一样，占有的概念（无论是如何界定）总是无法展示

其对应现象的全部特征的。概括而言，占有就是这样一个不适合作整体界定的现象。但当我们要问占有是甚么的时候，我们又必须为“占有”构建一个概念作为说话的媒介。这个作为媒介的模糊“概念”的特征反过来又是通过实证法来表现的，所以当我们进行性质界定的时候，其实更应该注意在不同语境下，我们专注于展示该现象的那一些特征。怎样才是对性质进行界定呢？其实对这个问题也没有确定的标准。我认为法

学家每一次进行界定都是怀着一个既单纯又困难的理想的：就是要使法律现象变得更有条理。仅此而已！所以，他们在做这项工作的时候其实是有相当大自由度的，各人在思考的时候不一定都遵循同一套语言规则。例如：对 Savigny以及很多作者而言，定义占有的性质时可供选择的语言彩池（poll）只有权利与事实，要么是权利、要么是事实、要么既是权利又是事实。显然，Savigny等人的作法是

① 参看唐晓晴，《现代占有制度赖以构建的原始要素》，载于中国民商法律网　─“民事法学”“学者论坛”栏目（www.civillaw.com.cn），2006年 12月 7 日上载。

要将占有纳入其（已成形或正在成形的）法律关系的语境中。然而，Gentile在进行同一项工作时，却说占有是“正当利益”。倘若 Gentile的说法成立，是否就代表着我们在界定性质时根本就不必局限于法律关系的语境？其实两者都有好处，也有缺点。本文认为，无缘无故地问占有的性质是甚么是没有意义的。在问占有的性质

是甚么之前，最好先问一下自己为何要界定其性质。－　倘若单纯是为了理解上的方便，那么随便地界定一下，搭建一块通向进

一步说明的跳板就可以了，所以无论说他是权利、事实还是利益或其它都无妨，因为反正到头来解说者还是要把实证制度（又或者是解说者所认为的应然法）内的各项特征逐一说明。－　倘若是立法者在进行体系编排时需要以该界定作为编排的基础，则在五

篇制的体系内，基于其制度与物权（在这里必须说明的是，本文对于狭义物权这个概念是非常质疑的，在这里推定其成立仅仅是为了论述上的方便）有重大的联系，大可以将其界定为物权，当然，这样做的话自然会对物权的概念本身做成很大的冲击。那么，实证法又是如何处理的呢？很简单，干实事而不说空话！对这类说不清的问题不予表态（可惜的是，不表态所展现的智慧并不是人人都懂的），但是硬是把它放到物权篇内。

由于上文引述了大量十九世纪德国学者的观点，所以如果不对其内容与论证方法作一些评析的话，似乎有欠周延。首先，必须指出，Savigny的认为占有既是权利又是事实的结论即使未尝不可，但是在论证上是有问题的。例如，他认为占有是事实的原因是，在罗马法中即使租赁或买卖合同成立，占有亦不会自动转移。可是，显而易见的是，买卖与租赁合同效力的局限性其实是制度权衡之下所作的立法选择，而且即使是在同一个体系内，占有改定也展现了不同的特征。同样，他认为占有可以作为买卖等合同的指向对象，于是占有就是权利的论证也是

不充份的，因为可以作为合同的指向对象也不代表其一定是权利。相对而言，Ihering的论证则较为精密。但是这样也并不表示其它的论断是错的。葡萄牙学者Menezes Cordeiro就曾列出学者们界定占有性质的多个层级（首先，是认定占有属法律上的存在而不仅仅是事实的存在；在这个前提下，又依次分为①：占有是“诉”的一种→　占有是一项法律关系→　占有是一项法律事实→　占有是一项正当利益→　占有是主观权利的行使→　占有是一项人身权→　占有是一项物权→　占有是一项新的权利）。

在论证方法的问题上，必须注意的是，十九世纪学者的很多论据建基于罗马法。换言之，从评注学派开始，学者们争论的问题至少在表面上是：究竟罗马法中的占有是事实还是权利？然而，到最后，其答案却从实然转向应然：即占有应该是事实还是权利？根据“学说汇编现代应用”的精神，对罗马法进行研究并非为了纯粹的考古，而是要做到古为今用②。然而，为甚么一定要扯上罗马法呢？其实这是一个复杂的现象，罗马法的权威无疑有助其建立说服力，就像我们很多人习惯用国外学说的权威来增加自己作品的说服力一样。当时学者都以符合罗马法作为符合理性的标志，但是实际上不过是以对过去的浪漫想象作出建设未来的寄托。若然真的要问罗马法中的占有是事实还是权利，则罗马法本身根本就不会说

话。但是近代一些罗马法学者的研究亦颇值参考（使我们更有条件形成自己的判

①　参看【葡】Menezes Cordeiro, A Posse: Perspectivas Dogmáticas Actuais, 2ª Ed., Almedina, 1999, pg. 160.②　西方社会的现代法律制度很大一部份是以罗马法为基础建立起来的，所以仔细地研究罗马法有时可以起到正本清源的作用。然而，现代的社会环境毕竟与罗马法有所不同，所以现代法律制度所采纳的解决问题方案也不一定要与罗马法的方案相同。只是，罗马法之所以被采纳为现代法律制度的基础，只要是因为其规则本身是从无数的经验中提炼出来的，因此很多时都具有一定的理性基础，所以在法律文献的辩论中，学者很多时都会援引罗马法。因为罗马法是建制的起点，所以似乎只有从理性的角度肯定或否定与罗马法相关的规则才显得更有正当性。实际上，后人的每一次以罗马法作为辩论的基础及依据实际上都是对罗马法的重新提炼，并且可能从这些辩论中产生出新的思想、新的原则。而在辩论的过程中，学者们的立场很多时是目的导向的；或者说，是抱着要解决现实问题的目标而企图在罗马法中找到支持的。　

断）。例如，Bonfante的意见颇值得注意，他研究罗马法后发现，认为占有是权利的理论主要有三个论据：ａ）罗马法文献曾经提及 ius possessionis; ｂ）凭取得时效可取得占有；ｃ）占有保护。关于第一个论据，Bonfante认为在罗马法中 ius possessionis 的性质并不明确；关于第二个论据，Bonfante认为占有仅仅是取得时效的其中一个条件，所以即使占有会导致取得时效，也不说明占有是权利；关于第三个论据，Bonfante指出对占有保护只是为了维持或恢复事实状况，而且“令状”只具有行政措施的性质，裁判官在发出令状时并不是以司法机关的身份作为①。相反，罗马法中有大量的文献有系统地支持占有是事实②。因此，Bonfante最后指出，“在真正的罗马法中，占有的性质属事实是完全得到肯定与支持的。”③

三．关于『占有改定』制度的争议（一）问题的提出与论争很多个世纪以来（而且一直延续到现代），『占有改定』一直是一个颇受争议

的制度。该制度之所以受争议，是因为它严重地冲击了关于占有取得的一条最基本原则：单纯的合意不足以转移占有。在国外文献中，『占有改定』一般以接丁语“constitutum posserorium”来

表达。可是切勿因此就断定，占有改定是一个罗马法的概念。无疑，有部份学者（例如 Savigny）认为罗马法的一些文献己经体现了占有改定的制度特征 ④，但①　【意】Pietro Bonfante, Corso di diritto Romano, III, Roma, 1933, pg. 178-195.②　关于这一点，葡萄牙科英布拉大学罗马法教授 A. Santo Justo曾举出大量的例子。例如，罗马法的 ius postliminii允许被敌人俘虏的市民重新取得其权利，但是此一权利却不包括占有，因为占有被认为是一项事实原因（参看D.,4,6,19;-41, 2, 23,1; -49, 15, 12,2.）；在古典时代，占有不会被转移给继承人，因为继承不包括事实关系（参看 D., 41,2,23 pr.）；被监护人在未有监护人同意之下仍可占有，因为占有是事实，不是权利（”rem facti, non iuris esse”）（参看 D., 41,2,1,3.）等等。参看【葡】A. Santo Justo, Direito Privado Romano – III (Direitos Reais), Coimbra Editora, 1997, pg. 154;　本文在前面所列的几个例子仅仅是该位教授所举例子的一小部份。　③　【意】Pietro Bonfante, Corso di diritto Romano, III, Roma, 1933, pg. 180-181．④　参看【德】Friendrich K. V. Savigny 著, Eskine Perry 译, Das Recht des Besitzes,Treatise on Possession, Hyperion Press, Inc., 1979 年版，第 237 页；能表现罗马法已经认识到占有改定的主要证据是 L. 18, pr. “Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere; nec enim muto mihi causam Possesionis, sed desino possidere, et alium possessorem ministerio meo facio: nec idem est,

是也有其它学者（Ihering）认为占有改定理论在罗马法之中根本就并未成形，而且是一次失败的尝试①。无论如何，有一点是可以肯定的，罗马法从来没有使用“constitutum posserorium” 这个术语②。罗马法中为何会出现与此一现象相关的论述呢？据说是基于现实的需要。今日已属众所周知的是，在罗马法中，买卖合同（emptio venditio）本

身并不转移标的物的所有权，它仅仅使出卖人负上向买受人提供标的物之占有与享益、同时又使买受人负上支付价金之义务。所有权的转移还需要其它行为来达成视标的物之性质为要式物（res mancipi）还是略式物(res nec mancipi)，此一行为要么是『要式买卖（mancipatio）』或『拟诉弃权（in iure cession）』，要么是『交付（traditio）』。可是，后来当要式物与略式物的区分逐渐消失以后『交付』就成了转移所有权的唯一方式。在开始的时候，罗马法的交付必须是一个实质行为，可是后来发现，很多东西根本不宜作实质交付，于是乎便接受了以一个具有代表性的物品代替原物交付的做法，此亦即是『象征性交付』。再过了一段时间，甚至连象征性品物也免除了，当事人仅仅通过一个协议便达成交付③。那么，是甚么样的生活现实使到法律（罗马法）承认当事人以协议达成交付

的呢？据 Ihering的介绍，占有改定的情况必须要有两个行为的存在，即一个转移所有权的行为，以及一个由取得人将物的享益授予出让人的行为。例如，有人将房子出卖给他人，但取得人实时又将房子返租给他（其两个行为是买卖与租赁）；又或者一人将房子赠予他人，但自己又保留用益权。在这些情况中，如果交付被确立为取得所有权与取得占有的条件时，双方当事人便必须将房子作反复的交付，换言之，出卖人必须搬出去并将房子交给取得人，而取得人再将房子交

possidere, et alieno nomine possidere. Nam possidet, cujus nomine possidetur. Procurator alienae possessioni praestat ministerium”。① 【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg. 184-186.② 　 参看 Savigny的上述著作第 237 页；或 J. A. D’ORS, Derecho Privado Romano, 12 Ed., Eunsa, 2004, pg. 242 (他指出该术语是中世纪的创造).③ 　参看【葡】Inocêncio Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, Coimbra Editora, 4 Ed., 2002, pg. 40-43.

回给他。因此，罗马法学家便认为，在这些情况中，即使没有实质行为，交付亦视为已然发生①。罗马法的这一机制一直传到中世纪晚期，并由“共同法”所采纳。然而，就

在《法国民法典》制定之前的一段时期，『占有改定』的原始功能却发生了变化。从这时起，它被应用于买卖行为中。必须注意的是，尽管罗马法中有占有改定的机制，但是它仅仅适用于例外的情况（下文在论述 Savigny的见解时将作介绍）。直到《法国民法典》立法的前夕，占有的取得仍然是所有权取得的必要条件。当时在很多的买卖公证书中，都被加入一条出让人声明实时向取得人放弃其占有的条款。学说认为，此一条款所表示的就是占有改定。那么，既然所有权的转移取决于占有的取得，而现在占有却通过附载于买卖合同上的一个条款（无需实质行为）来达成，顺理成章地，这个条款就成了转移所有权的象征（换言之，占有改定成了转移所有权的象征）。再过了一段时间，又由于发现有一些合同可能会因为不小心而忘记了加入这个条款，裁判实务于是索性便认为该条款是默示的，只要当事人没有明确的相反表示，就认定该条款存在②。从此，此一表现占有改定的条款亦逐渐从买卖合同之内消失，买卖合同便成了转移所有权的唯一依据，合意主义原则遂告形成。可是，在该原则形成以后，法学家们很快又卷入了另一个争论：在过去的罗

马法中，交付既转移所有权又转移占有，如今所有权基于合同而转移，占有是否也基于合同而转移呢？ 倘若纯粹以该制度的发展过程来看，我们应认为，在这个情况中，占有必然

也因占有改定而转移。首先，根据罗马法，所有权与占有必然会由同一个（交付）行为同时转移。另外，一开始的时候，它那个条款根本就是首先指向占有转移的。现在相对所有权转移而言，这个条款被简化了；那么，相对占有而言，情

① 参看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg. 183.②参看【葡】Inocêncio Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, Coimbra Editora, 4 Ed., 2002, pg. 42.

况不是也应该一样吗？葡萄牙学者指出，这个问题是拉丁法系的共同问题，而西葡意法各国对该问

题的规范都是类似的。他认为，在拉丁法系中，占有并不会随合同而转移。其论据如下：ａ）在《法国民法典》制定前后，占有被认为是 res facti，而 res facti是不会因合意而转移的；ｂ）拉丁法系均承认给予之债，如果不承认移转合同签订后产生交付义务，则给予之债的内涵便无法说清；ｃ）拉丁法系的很多单行立法均表明，单纯的协议不会转移占有；ｄ）最后，他认为法国立法者当初免除交付的条件所考虑的仅仅是所有权转移，并没有考虑占有，因为根据当时的理念，权利是观念上的存在，可以通过合意转移，但占有则为实质事实，另外又因为立法者当时已经意识到以占有作为所有权的公示并不充份，于是希望以登记取而代之①

在德国学说中，Savigny认为，罗马法的占有改定与单纯的买卖有很大的不同。在占有改定之中，原占有人必须明确地表示他愿意转变成持有人。倘若当事人真的有这样的意思表示，便不会有任何疑问了。可是，在实际交易中，明确表示的情况是很少会发生的。在一般情况下，法律并不推定该表示存在；但是，当事实情况符合一些特别条件时，法律也可以推定有存在占有改定的意思表示。只有在以下情况中，罗马法才推定原占有人转变成持有人的意思：ａ）一人将一份礼物送给他人，但是又立即向受赠人租回，这时虽然其协议没有谈及占有，但可以推定受赠人通过占有改定而获得占有；ｂ）一人将某物的所有权转移给他人，但自己保留用益权，这样，可以认为所有权与占有均通过改定而转移予取得人；ｃ）被出质的标的物又交回出质人使用，这时可以认为质权人通过占有改定而取得占有；ｄ）在家庭式合伙（societas omnium bonorum）中，当成员订立合同之时起，其个人财产就视为已交付予合伙。一般认为，仅仅在上述情况下，罗

① 　关于这些介绍，参看【葡】Manuel Rodrigues, A Posse, Estudo de Direito Civil Portguês, Almedina出版社，1996 年版，第 2121页。

马法方推定占有之转移。①

从上可见，Savigny基本上是接受占有改定的，他的疑问主要在于原占有人从占有心素转变为持有心素的表示究竟在哪些情况下可以推定。

Ihering则不然，他认为罗马法并没有接受、而且其内在逻辑也不容许其接受占有改定作为转变占有心素之方式。首先，他肯定罗马法确实是有免除交易双方重复交付的机制，但是尝试进行理论构筑的只有 Celso与Ulpiano，而且他们的尝试是不成功的。他引述Gaius指出，罗马法极其量也只是承认了在这些情况中，无需实际交付即可转移所有权，但是对于占有如何处理却没有定案②。另外，罗马法根本不可能接受以协议代替交付取得占有的机制，因为它有一个重大的难题无法解决：即在买卖或其它交易合同中，双方约定出让人在以后才交付。在这个情况下，无论双方有无特别的约定，出让人在直到交付之前不是都有义务要保管标的物的吗？如果是的话，将他界定为占有人或持有人在实务上根本就没有任何分别。因为原权利人无论如何都不得将标的物再转让予第三人，同时他也必须视取得人为标的物的所有权人。可是，在理论上最大的问题还在于，假如法律认为标的物在完成协议之时便已交付，则当出让人到约定真正交付之日拒绝交付，取得人应该以甚么名义请求交付呢？是不履行吗？可是不是说在订立协议之时，出让人便视为已经交付了吗？是寄托或委任吗？但两者都与实际情况不符。所以，基于上述（以及其它一些原因）Ihering认为占有改定是一个非常危

除的制度，并告诫现代立法者如要采纳该制度，则必须严格地对其设定限制③。在此 Ihering又一次充份地展示了对问题的洞察力与辩证能力。

（二）问题的评析从上文的论述可见，关于占有改定的争论实际上促进了所有权转移的合意主

①　参看【德】Friendrich K. V. Savigny 著, Eskine Perry 译, Das Recht des Besitzes,Treatise on Possession, Hyperion Press, Inc., 1979 年版，第 238-240 页。②　参看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg. 186.③　参看 Ihering的上述著作，pg. 191.

义原则的形成。然而，千万不可以认为，此一论争因为合意主义原则在拉丁法系的确立而平息。占有改定在罗马法中的适用范围相当狭窄，但是在《法国民法典》立法前因一

次突变而改变了功能，可是随着合意主义原则的确立，这一扩大的功能还要继续吗？可能正如葡萄牙学者 Rodrigues所说那样，占有原则上还是不会因合意而转移的，于是我们似乎又回到罗马法时的状况（占有改定仅仅限于一些特别情况）。其实，这样的解释亦未不可，因为我们很容易便可以在传统中找到大量的支

持。可是，拉丁法系的学者必须面对的一个问题是，在合意主义原则确立以后，

当交易双方约定标的物延迟交付时（又或者没有约定，但反正就是没有交付），原所有权人在合同成立之后以及交付之前对标的物的事实控制究竟是甚么？其法理又如何说得过去？对于这个问题，拉丁学者至今仍有分歧。过去，在葡萄牙１８６７年民法典仍然生效期间，Manuel Rodrigues

曾经指出，在拉丁法系中，主流意见是，占有不会基于合同的效力而转移①。可是言下之意是否表示即使订立了买卖合同而出卖人不交付，占有仍然保留予出卖人如果是的话，那么又如何解释出卖人的心素呢？难道出卖人在出卖标的物以后，还会认为自己是所有权人吗？对此，这位学者就没有作进一步的论述了。或者，按照 Ihering所介绍的抽象意思说②，心素也不过是由导致占有发生的法律行为来表达的。可是这样的话，我们便必须接纳或逐步走近占有概念的客观说了。但是似乎拉丁法系也没有明确地作出这样的选择，据本文作者所掌握的当代文献，拉丁学者似乎更倾向于占有概念的主观说。Manuel Rodrigues的著作虽然完成于

①　参看【葡】Manuel Rodrigues, A Posse, Estudo de Direito Civil Portguês, Almedina 出版社，1996 年版（重印），第 213页。② 　参看拙著，《Savingy 与 Ihering论占有　─　一份读书报告》，载于中国民商法律网　─“民事法学”“学者论坛”栏目（www.civillaw.com.cn），2006年 12月 7 日上载。

二十世纪的初期，而葡萄牙以及其它一些拉丁法系的成员都已改换了新法典，可是在所有权的转移以及占有转移的问题上，新法并没有多大的改变，至少１９６６年《葡萄牙民法典》是这样的。对于买卖合同签订，在出卖人没有立即交付的情况，近期部份葡萄牙学者更

倾向于接受出卖人立即转变成持有人，而该转变的法理依据当然就是占有改定了可是这类意见在表述时总是会自行假设当事人协议了标的物由出卖人保管①。问题是，当事人在买卖合同中真的必须作这样的表述吗？如果合同真的没有这类表述又应该如何处理？我记得 Ihering在论述这个问题时就说过，可能一百万个交易都不会出现一次由当事人明确加入占有改定条款的情况②。我想这里也可以这样说可能一百个买卖合同中，都未必有一个是当事人约定由出卖人保管标的物的。是否只要发生买卖合同（或类倾的转移所有权的合同）订立，而出卖人没有交付的情况，我们都推定当事人之间有一个由出卖人保管标的物的协议？无论如何，他便必须回答 Ihering所提出的质疑。对于这个问题，近期葡萄牙一些学者也表达了与本文一样的疑惑③。根据本人对葡萄牙文献的整体观察，基本可以认为，当买卖合同订立，而出

卖人没有交付标的物时，占有改定的发生是不会自行推定的。也就是说，如果当事人没有作出占有改定的协议（例如出卖人出卖以后又将标的物租回），就只可以认为占有仍然属出卖人，买受人在合同成立之后即取得所有权，同时又获得请求交付标的物的债权，所以，他既可以提起『请求返还所有物』之诉，也可以提起『请求履行（交付特定物）』之诉。但是采纳这个立场而引起的理论难点，学术界尚未克服。所以本文认为，这些困难其实是拉丁法系合意主义原则的固有难点，其理论

体系如何完善尚处于争议之中（该原则是否能够固守，以至如何更符合逻辑地建① 　持此一意见的有葡萄牙的 Rui Pinto Duarte, 见其著作, Curso de Direitos Reais, Principia, 2002, pg. 274.② 　参看【德】Rudolph von Ihering著, Adolfo Posada译, La Voluntad en La Posesión, Editorial Reus, 2003 (reprint), pg. 188.③ 　参看【葡】Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. III, Almedina, 2002, pg. 32, nota 42.

设实证制度均为未知之数），法学家们尚有更长的路要走。

（本文原载于澳门大学法学院出版之《法学论丛》第六期）

參考文獻： 【美】 James Gordley, Foundations of Private Law – Property, Tort, Contract,

Unjust Enrichment, Oxford, 2006 【英】Frederick Pollock & Robert Samuel Wright, An Essay on Possession in the

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1999, 2ª Ed. 【葡】Menezes Cordeiro, Direitos Reais, Vol. 2, Lisboa, 1979 【葡】Oliveira Ascensão, Direito Civil – Reais, 5ª Ed., Coimbra Editora, 1993 【葡】Rui Pinto Duarte著, Curso de Direitos Reais, Principia, 200 【德】Friedrich K. V. Savigny 著 , Eskine Perry 译 , Das Recht des Besitzes

(Treatise on Possession), Hyperion Press, Inc., 1979 年版 【德】Rudolf von Ihering著, Adolfo Posada译, La Posesión – Teoría Simplificada,

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Editorial Reus, 2003 (reprint) 【德】Rudolph von Ihering 著 , Adolfo Posada 译 , Teoria de la Posesión – El

Fundamento de la Protección Posesoria, Editorial Reus, 2004 (reprint) J. A. D’ORS, Derecho Privado Romano, 12 Ed., Eunsa, 2004 唐晓晴，《Savingy 与 Ihering论占有　─　一份读书报告》，载于中国民商法律网　─

“民事法学”“学者论坛”栏目（www.civillaw.com.cn），2006年 12月 7 日上载。 唐晓晴，《现代占有制度赖以构建的原始要素》，载于中国民商法律网　─“民事法学”

“学者论坛”栏目（www.civillaw.com.cn），2006年 12月 7 日上载。

论物权类型法定原则 － 兼论《澳门民法典》第1230条的渊源与范围①

一．前言在法律研究或实践当中，当我们遇到一个新的制度或一个新的问题时，我们

思维作用的方式一般是这样的：－　首先，追问这一新事物或问题究竟是甚么，或者在一时间弄不清楚它的

全貌时，先行理解一下它大概是甚么；如果连这样一个蒙眬的影像都无法建立，进一步的思考将无法继续；－ 然后，不满足于表面现象的人还会继续追问究竟为甚么会这样或为甚么

应该这样；当然，要认真地回答这个问题将会是非常累、非常困难的；而我相信这就是法律研究人员所从事的工作。以下就是我对『物权类型法定原则』所作的思考。

二．物权类型法定原则的表述方式法律原则是既存或可能存在的法律规定的指导思想。它原本并不是可以直接

适用的法律规则，但可以转化为法律规则②。对于原则应该如何表述，法学上并无定论。

（一）．《澳门民法典》的行文方式

①在本人评职为副教授的考核大会上，本文得到王利明教授、葡萄牙的António Pinto Monteiro教授、刘高龙教授以及赵国强教授的指正，在此特别致谢。② Karl Larenz 著 ， Luís Díez-Picazo 译 ， Derecho Justo – Fundamentos de Etica Juridica，Civitas，1985，pg. 33。

《澳门民法典》第１２３０条规定，“除法律规定之情况外，不容许对所有权设定物权性质之限制或其它具有所有权部分内容之权利；凡透过法律行为而产生之不符合上述要求之限制，均属债权性质。”该条规定的标题为“Numerus clausus”，是一个拉丁语词组，即“数目封

闭”的意思，《澳门民法典》中文版将其意译为“物权法定原则” ①。葡萄牙法学文献一致认为此一条文就是所谓『Numerus clausus原则』在实

证法上的法律依据②。在《澳门民法典》中，物权类型法定原则有以下形式特征：－　直接以法律条文规定（《澳门民法典》第１２３０条）；－　规定该原则的法律条文位于该法典第三卷第二编，“所有权”的大标题

之下第一章“所有权通则”之内；本文认为，在传统理论中，物权类型法定原则之内涵之所以显得模糊的部份

原因是其形式特征(即表述方式)没有得到充分的认识以及其作用范围没有被清楚界定。

① 『物权类型法定原则』在汉语法学文献中，一般表述为『物权法定原则』，然而本文认为将之表述为『物权类型法定原则』能更直接及准确地表达其意思。“物权法定”的表述较为笼统，单从字面看，分不清楚究竟法定的是甚么（是物权的概念法定？物权的设定方式法定？物权的效力法定？物权的类型法定？还是上述的所有方面均法定？）。当然，『物权法定原则』的提法在法学界已经有一点约定俗成的味道，而且一个原则的名称无必要也不可能完全展示其内涵，但是另一方面，原则的名称不是法律，在学术讨论上对其质疑或提出异议应该是积极意义大于消极意义的。最后，该原则本来就是从外语翻译而来，无论是拉丁语 numerus clausus 、德国的 typenzwang 或西葡等国的 tipicidade都不是『物权法定』的直接对应，而只是意译而已，因此如能更好地对应其实质内容，采另一译法亦未尝不可。本人在 1998年翻译澳门大学教材《物权法》一书时，即采用了『物权类型法定原则』的译法，至今仍然维持此见。最近由国内法律出版社于 2004年出版，Baur/Stürner所著，张双根所译的《德国物权法》亦将 Typenzwang译为『类型法定原则』，参看该书第 7页。② Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, Fora do Texto, Coimbra, 1994 (Reimpressão de Centelha, 1977), pg. 235; Menezes Cordeiro, Direitos Reais, Lex, 1993(reprint de 1979), pg. 333; J. Oliveira de Ascensão, Direito Civil – Reais, pg. 153; Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª. Ed., Coimbra, 1987, pg. 95; 由于《澳门民法典》第１２３０条的规定与《葡萄牙民法典》第１３０６条完全一致，所以葡萄牙学者对该法典第１３０６条的评述适用于《澳门民法典》第１２３０条。

（二）．葡萄牙法学文献对Numerus clausus的表述方式葡萄牙学者对于该原则的内容不是没有争议的。例如，Henrique Mesquita

以及Pereira Coelho认为，『Numerus clausus原则』不仅对物权的类型适用，而且对设定或转移物权的法律行为适用；另外，每一项物权的内容也必须符合法律的规定①。

Rui Pinto Duarte 的表述方式是：“各种物权组成一张封闭的窗体，不得由当事人的意愿扩大。”也可以换一种说法，“每一项物权均由法律组织成一个类型，换言之，即一个不可能以传统的定义封闭的类别，因为要对它进行描述等于要寻找一系列具有识别性的特征。”②

较为被接受的提法是 Antunes Varela 的说法，他指出：“numerus

clausus 原则指的不仅是当事人仅得创设法律明确规定的物权类型，而且也是指当事人不得修改或调整其相关内容，但法律例外地容许的情况除外，例如分层所有权（第１４２２条第２款）、用益权（第１４４５条）以及地役权（第１５６７条）。③”

（三）．德国法学文献的表述方式在形式物权的采纳以及物权体系的建立上，葡萄牙法律受德国法的影响颇深，

而德国民法理论基本上承认物权类型法定原则，因此在该原则的表述方式上参考一些在德意志法系较有代表性的文献应有助于对问题的阐明。例如，德国学者 Manfred Wolf 教授指出物权法定原则（ numerus

clauses）首先表现为『种类强制（Typenzwang）』，即“当事人不能约定法律规定之外的新物权种类”；与其相应的是合同自由原则在物权领域所受的限制。① Manuel Henrique Mesquita, Direitos Reais (Sumários das lições ao Curso de 1966-1967), Coimbra, 1967, pg.42; Pereira Coelho, Aditamentos à teoria geral das obrigações (Coligados por Abílio Neto e Pupo Correia), pgs. 90-91. ② 引自 Rui Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, Principia, 2002, pg. 35; 此一界定似乎是企图通过类型理论来解释物权类型法定原则。③ 引自 Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª Edição (Reimpressão), Coimbra, 1987, pg. 100, 注 8.

该原则的另一方面德国学者称之为『种类固定（Fixierung der möglichen

Sachenrechtstypen）』，即当事人不能约定（或者仅仅可以在极为有限的范围内约定）改变现有物权种类①。除此以外，另一位德国学者 Baur②以至我国台湾学者王泽鉴③亦有类似的表

述。

（四）．小结与提问•本文的思考进路尽管物权类型法定原则在大陆法系的学说及司法见解上得到一定的认同，可

是以实证法条文的方式将该原则规定在民法典上的立法例并不多见。例如《德国民法典》、《法国民法典》、《意大利民法典》等等在大陆法系具有代表性的法典均没有将物权类型法定原则明文规定在民法典之内④。在民法典上明确规定该原则的立法例只包括《日本民法典》、《葡萄牙民法典》、１８６９年的《阿根廷民法典》⑤等等，为数不多。另外，虽然上述葡萄牙法学文献对该原则的表述并非一致，但是主要部份与

德国学者的理解也有颇为接近⑥，例如较具权威的 Antunes Varela 所表述的内容就与德国文献所表述的内容基本一致。可是只要简单地观察一下上面所引述的条文以及葡萄牙学者对物权类型法定原则的表述方式，即可很容易地发现两者并不能直接对应。再考虑到其它很多国家都没有对该原则作出规定，我们不禁要问：

－　那么，究竟是甚么理由导致葡萄牙立法者采取了在民法典中规范该原则的立法选择？又是甚么理由导致其采取上述的特定法律行文呢？

① 参看Manfred Wolf著，吴越／李大雪译，《物权法》，第１８版，法律出版社，2002年，第 14-15 页。②　参看 Baur/Stürner著，张双根译，《德国物权法》（上册），法律出版社，2004年出版，第 7 页。③ 参看王泽鉴，《民法物权》（第一册），1997年版，第 37 页。④ José de Oliveira Ascensão, A Tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa, 1968, pgs. 68-69.⑤ 参看 Alejandro M. Garro, International Encyclopaedia of Laws – Contracts (Argentina), Kluwer Law International, 1995, pg. 74.⑥ 除了 Rui Pinto Duarte的表述方式之外。

可是，在回答这个问题之前，我们无可避免地要面对另一些更深层次的问题：－　为甚么会有『物权类型法定原则』的出现？它又是何时开始出现的呢？

对于这些问题的回答，我们认为从渊源方面下手、作适量的历史考察将会是一个较为可行的方法。在认清该原则（以及其在澳门民法典之表述方式）的渊源后，本文将会探讨

该原则在实证法上的理论内涵与操作范围。最后，在完成实证考察后，当然还会从立法论的角度探讨该原则的存废意义。

三．《澳门民法典》物权类型法定原则渊源辩考（一）．物权类型法定原则作为物权法的一项基本原则的起源Oliveira Ascensão教授指出，在古代原无物权类型法定原则，可在不动产

之上设定的权利多不胜数①。在中世纪期间，随着封建制度的逐渐巩固，土地通过永佃权制度（将所有权

割裂为 domínio directo与 domínio útil）而逐层分封的情况日益严重；同一土地上可以存在多层的所有权，而最下级的实际支配者则承担了从土地的收获中向上级支配者支付沉重给付的重担②。除此之外，土地还负担着长短不一的租赁权① José de Oliveira Ascensão, A Tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa, 1968, pg. 74 e segs；然而，本文认为他的这一个论断颇值商榷（必须注意他明确指出，其著作对 numerus clausus原则的历史发展部份的论述并非深入的考证，而只是介绍性质的）；事实上，他指的古代究竟是哪一朝哪一代实际上并不明确，如果按该段文字的时间顺序来看，其所指的古代先于中世纪时期，所以应该是指罗马法；但是我们都知道，罗马法本身就可以区分为不同时期，各个时期的法律制度也有差异。如果他所指的真是罗马法（当然，如果他指的不是罗马法而是中世纪法，则本注释内的讨论仅应视为对罗马法的物权是否有限定类型问题的探索，而与 Ascensão教授的上述作品无关），那么他的认识与其它学者很不一样。例如，法国著名学者 Jean Brissaud就指出，在罗马法中，物权的数目是有限的（参看 Jean Brissaud著, Rapelje Howell译, History of French Private Law, Little, Brown and Company, Boston, 1912, pg. 412, 边码 324 号）；又例如，葡萄牙的罗马法学者也指出罗马法的物权是有固定类型的（参看 A. Santos Justo, Direito Privado Romano – III (Direitos Reais), Coimbra Editora, 1997, pg. 173）。② 关于中世纪的封建支配制度，参看 José Gonçalves Marques 著，唐晓晴译，《物权支配制度的发展》，载《中国房地产法研究》，第二卷，法律出版社， 2003年版，第 185 页以后；或 José Gonçalves Marques 著，唐晓晴译，《物权法》，澳门大学法学院打印教材，第 20 页以后。

人役权（同样会被视为土地所欠的债务）、收益权、用益权、教会从土地中获得给付的权利、地役权等等，名目非常繁杂。这些权利之中，有的会将所有权割裂，有的与现代的租赁类似，而有的又与现代用益权或、地役权甚至担保物权类似。这些由同一块土地所承担的权利非常混乱，互相之间的关系并不清楚，因此经常引起争执与诉讼，同时也扰乱了经济秩序①。随着阶级的矛盾不断激化，终于爆发了法国大革命。革命者喊出了将土地从

封建的束缚中解放出来的口号，而这种呼声最终得到法律的响应。１７９１年的《Code Rural》规定，“法国领土内的所有土地就像居于其上的人一样自由”。葡萄牙的Oliveira Ascenção教授认为，物权类型法定原则就是从这时起发展起来的②。《法国民法典》重新恢复了所有权的绝对性，依新法律而获得的所有权不受过往封建权利的束缚，而且只有在法律承认的情况下才可以使所有权受到新的约束。法国学者 Jean Brissaud也指出，正是因为中世纪土地权利混乱现象的经验教训，使得现代立法重新学习罗马法的榜样，将物权的数目尽量减到最少③。然而，以法国大革命破除封建制度以及其所有权的绝对性作为『物权类型法

定原则』的渊源虽然有一定道理，但是却不是决定性的。本文认为，法国革命前后废除封建制度以及奠定所有权绝对性的立法最多只

是『物权类型法定原则』的远因，而不是直接渊源。正如 Jean Brissaud所指的那样，它的贡献在于使立法者认识到有必要限制物权的数目。但是如何把工作做到细致之处（即承认『物权类型法定原则』以及界定该原则的内涵）却并不是由法国大革命或《法国民法典》达成的。这个论断的最重要依据是，最直接受法国大革命之价值观影响的是《法国民法典》以及效法该法典的立法，例如葡萄牙的《塞亚布

① 以上论断参考 Jean Brissaud著, Rapelje Howell译, History of French Private Law, Little, Brown and Company, Boston, 1912, pg. 411；然而，中世纪土地上的各种权利、负担以及其每一项的性质在不同地区有所不同。关于日耳曼法上的各种土地权利，德国的 Rudolf Huebner上有非常详尽的介绍。参看 Rudulf Huebner著，Francis S. Philbrick 译，A History of Germanic Private Law, Little, Brown and Company, Boston, 1918, pgs. 317-403.② José de Oliveira Ascensão, A Tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa, 1968, pg. 74 e segs.③参看 Jean Brissaud著, Rapelje Howell译, History of French Private Law, Little, Brown and Company, Boston, 1912, pg. 412, 边码 324 号。

拉法典》；但是学说一般认为，《法国民法典》以及《塞亚布拉法典》均没有贯彻『物权类型法定原则』①。所有权的绝对性原则仅仅是使新的所有权人免受以往封建权利的束缚，但是并没有禁止当事人对所有权设定新的限制。相反，同样被《法国民法典》消化吸收的自然法思想承认人的自由意志的能力，此一能力既能决定所有权的创设，也应该足以决定对所有权进行物权性质的限制。另外，Jean Brissaud在其简短的论述里还向我们传递了一个非常重要的讯

息：现代立法在走过一段歧路以后倾向于减少物权的数目的念头至少是受到罗马法启发的。考虑到主导近现代两部最具典范意义的《民法典》的立法参与者以及近现代民法理论的始创人均为罗马法学者这些事实，本文认为该教授的论断颇具说服力，『物权类型法定原则』在理论上的构筑应被视为民法再次向罗马法回归的结果。那么，究竟当代物权法的『物权类型法定原则』是如何诞生的呢？本文认为，

『物权类型法定原则』是与德国法的形式主义物权概念一起誔生的，而直接导致其誔生的诱因就日耳曼土地登记制度功能的强化②。

据数据记载，自中世纪起，德国便出现了以备忘录等文书将法律交易（尤其是土地交易）记录下来的习惯，很多教堂中更设有土地买卖的帐簿③。这些私人的交易帐簿到底有没有被公权采纳而成为十二世纪中期在德国北部城市出现的“城市帐簿”（Stadtbuch）不无疑问，但“城市帐簿”制度很快地从一个城市传到另一个城市并变成一种交易习惯却是较为可信的。在很多地方，它变成了土地交易的必备条件。到了大约 1200年，这种“城市帐簿”几乎传遍整个德国北部，尤其是实行马德堡（Madeburg ）及吕贝克(Lübeck)城市法的城市。开始的时候，这些帐簿仅仅依时间顺序记载各种法律交易（无论是公法或私法上的；也不① 参看 J.L. de Los Mozos, Estudios osbre Derecho de los bienes, Madrid, 1991, pgs. 54 e segs；甚至José de Oliveira Ascensão 教授本人亦指出，法国所奉行的是类型开放（numerus apertus）的物权体系，参看其上述著作，第 71 页。②　正如由于登记功能的强化以及法律地位的改变才导致物权（实体权利）的形式化。③ 大约在 1135年, 科隆的Martin’s堂区出现了关于土地物权取得的活页记录帐簿, 这一做法很快就被该市的其它堂区效法。

论是动产、不动产；而内容更包括买卖、赠与、查封、设定年金等等），并没有进行分类。后来，不同种类的交易更以不同的帐簿登记。实际上，像Prague，Brünn, Troppau, Jägerndorf等城市所设的登记簿已经具有现代土地登记的特征，因为被登载在登记簿内已经是土地交易产生法律效力的前提条件。于是，中世纪的德国城市法逐渐将法律交易需要登记作为一项法律原则，使

它从开始时仅仅作为交易的一种证明手段逐渐变成一个本身产生效力的行为，并取代了古代的日耳曼占有（gewere）的功能。例如，部份城市将它视为所有权转移的条件（如 Lübeck, Bremen, Hamburg, Hanover, Mecklenburg等城市群），而另一些则将它作为其它物权设定的条件（如 München, Vienna,

Greiswald等）。十八世纪建立的土地登记制度正是以这些“城市帐簿”作为模型的。到十八世纪左右，德国城邦的登记法发展成“抵押登记”与“土地登记”两

大阵营。如属前者，则土地的权利取得并不取决于登记，只有当所有人希望将土地抵押的时候，他才需要以登记作为前提条件。其最重要例子是 1783年的《普鲁士抵押法》以及《普鲁士土地法》。如属后者，则登记包括所有的物权。到十九世纪“土地登记体系”成了主导，Saxony，Mecklenburg等邦纷纷透过立法贯彻该体系，最终普鲁士亦于 1782年制定《普鲁士土地所有权取得法》，接纳了土地登记体系并以此作为构建其物权体系的基础①。最值得注意的是，《德国民法典》物权篇在很多问题上就是以 1782年制定的《普鲁士土地所有权取得法》为蓝本的②。而德国的物权类型体系正是随着《德国民法典》的颁布而得以最终确立的。本文诉说这一段历史并不是要重新检视德国的登记制度或整个物权体系的发

展与形成，而是认为它与『物权类型法定原则』有着非常密切的关系。我们设想，如果法律将登记视为物权设定或转移的必要条件，那么每一项涉

① 以上关于日耳曼登记制度发展史的论述全部参看 Rudulf Huebner著，Francis S. Philbrick 译，A History of Germanic Private Law, Little, Brown and Company, Boston, 1918, pgs.219-224；另外中国社会科学院常鹏翱博士的博士论文　─　《物权程序的构建与效应：不动产物权登记法律制度研究》─　对于该段历史亦有非常详尽的描述与分析（参看该文第 21-22 页）。② 参看陈华彬，《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司，2001年版，第 176-177 页。

及物权的法律效易都必然会进行登记；这样的话，登记机关所面对的法律交易的数量必然是非常大的；加上最初的时候登记必须由人手抄录入登记簿，其工作量可想而知。在这个情况下，登记人员第一个面对的问题将会是：当事人提请登记的行为究竟是否涉及物权！假如答案是肯定的话，它所涉及的又是哪一类物权？反过来，如果法律要求涉及物权的交易需要登记，但是当事人却不知道自已所作的交易是否涉及物权，有关的法律同样不可能收到预期的效果。最后，登记簿将权利分门别类地登载本身也会导致权利朝类型化的方向发展。换而言之，倘若要使物权登记制度有效运作，则将物权类型化是一个实务上

或理论上均不可或缺的要求①。所以，本文认为，『物权类型法定原则』作为物权法的指导原则实际上是物权

形式主义传统的一个构成部份，其现代形态的最终定型时间正是《德国民法典》以及与其配套的物权登记制度的颁布时间；它是随着德国的登记制度与物权制度一起发展起来的②。

（二）．《澳门民法典》第１２３０条文本的来源上文尝试跨出实证法的囚笼，超越国界地探讨了物权类型法定原则的产生过

程与原因；这样的探讨虽然有助于回答物权类型法定原则为甚么会出现，可是却尚没有回答《澳门民法典》为甚么要将该原则写在法典上，以及为甚么它的行文是这样的。要回答这个问题，我们便必须从上文的超然物外的角度再次回落到实证法的地面，作进一步的考察。《澳门民法典》第１２３０条的行文完全承袭了《葡萄牙民法典》第１３０６条

① 其实德国学者很早就作出了类似的论断。参看Martin Wolff/Ludwig Raiser, traducción española por Blas Pérez y José Alguer, Derecho de Cosas, Vol. I, Bosch, 1971, pg. 14(其德语原著为 Sachenrecht – Ein Lehrbuch, Tübingen, 1953)。②　正值本文准备发表之际，本文作者在一部西班牙语的著作中找到与本文相似的观点（即认为物权类型法定原则是日耳曼法形式主义传统的延续，而且其源头是抵押制度上的类型法定），可惜的是，该著作也没有仔细地追溯相关理论的渊源与发展过程。参看 Antonio Roman Garcia, La tipicidad en los derechos reales, Montecorvo, 1994, pgs. 41。

而现行《葡萄牙民法典》第１３０６条的文本乃出自F.A. Pires de Lima所撰写的“所有权草案”（Anteprojecto do Direito de Propriedade）第五条，标题同样为“Numerus clausus”。该作者所建议的文本（包括标题）除句式上稍加修改外，完全被１９６６年《葡萄牙民法典》的立法者所采纳①。必须注意的是，与《民法典》其它部份的草案不同，这一位学者所提交的草案

并未附有任何立法理由或说明②。从上文的论述可见，《葡萄牙民法典》对物权类型法定原则的规定无论是形式

还是内涵上都是颇为特殊的。在形式上，它似乎并未表现为物权法的一般原则，而是表现为所有权的一般

原则。在内涵的表述上，它使用了的词语是“不容许对所有权设定物权性质之限制

或其它具有所有权部分内容之权利”。可以说，这样的表述方式确实是有一点复杂③或者说是曲折的，但是它的出

现并不是无缘无故的。本文认为，它是立法者徘徊于葡萄牙已故的民法传统与制度创新之间的产物。

这一条文更清楚地反映了该国在１９６６年《葡萄牙民法典》进行立法前后的法学发展状况：－　一方面，早于１９６６年《葡萄牙民法典》制定以前，葡萄牙学界及司法

界已经有强烈的呼声要在物权法中引入“Numerus clausus原则”④，立法者① F. A. Pires de Lima 所建议的文本为：“Não se podem constituir, com carácter real, restrições ao direito de propiedade ou figuras parcelares deste direito, senão nos casos previstos na lei. Toda a restrição resultante de negócio jurídico, que não esteja nestes condições, tem natureza obrigacional.”(参看Anteprojecto do Direito de Propriedade, 载于 Boletim do Ministério da Justiça, nº 123, 1963).而最后被《葡萄牙民法典》所采纳的文本则为：“Não é permitida a constituição, com carácter real, de restrições ao direito de propriedade ou de figuras parcelares deste direito senão os casos previstos na lei; toda a restrição resultante de negócio jurídico, que não esteja nestas condições, tem natureza obrigacional.”（参看 Código Civil, artigo 1306º, Coimbra Editora, 1967.）② 但是Antunes Varela在其前述《民法典注释》(Código Civil Anotado)第三卷第中所作的论述可以被视作该条文的事后立法说明。③ Oliveira Ascensão对于此一种文的规范方式及行文作了非常严厉的批评。参看 José de Oliveira Ascensão, A Tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa, 1968, pg. 91 e segs.④ 参看 Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª Edição (Reimpressão), Coimbra, 1987, pg. 95, 注 2.

创新地将之贯彻于民法典内只是响应了法律界一直以来的呼声，实证法的明确表态对于学术上的争论以及司法实践上的困难毕竟是有一定帮助的；－　另一方面，我们应该明白，立法者究竟以甚么方式实现其立法目标（即

如何以文字的方式将该原则表述于民法典内）其实与该社会的法学发展状况有关尤其是立法者本人（或草案的草拟人）的学术背景有关；对于《葡萄牙民法典》第１３０６条的行文而言，它正好反映了当时的葡萄牙学者对物权以及其种类的理解。就物权的概念而言，Antunes Varela以及 Pires de Lima指出：“任何具有物权特征的权利，要么就是所有权的限制（restrição），要么就是所有权的部份内容（parcelamento）．．．”①。就具体物权种类而言，则主要是继承了《塞亚布拉法典》的体系以及学术界对该体系所作一些批评与总结②。实际上，《葡萄牙民法典》的表述方式最特别的地方是关于“所有权部份内容”的部份（该部份行文的理论源头是所谓的“所有权割裂理论”）③，因为将他物权视为所有权限制的这一表述方式其实并非葡萄牙学说所独创或独享的（例如 A. Von Tuhr

在其关于德国民法的权威著作中便提到所有 jure in re aliena的创设都是对所有权的限制）④。对于 Antunes Varela及 Pires Lima所采用的这一表述方式，Oliveira

①引自 Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª Edição (Reimpressão), Coimbra, 1987, pg. 95, 注 2。　②在葡萄牙《塞亚布拉法典》第２１７７条之中，所有权（propriedade）被区分为完全所有权（propriedade perfeita）与不完全所有权(propriedade imperfeita)。然后，该法典的第２１８７条又界定，“完全所有权是指享用所有权内一切权利之所有权；不完全所有权则为只享用这些权利之部份的所有权。”；其第２１８９条又指明，不完全所有权包括：永佃权及次级永佃权（enfiteuse 与 subenfiteuse）、长期租赁（censo）、土地份额（quinhão）、用益权、使用权以及居住权（usufruto, uso e habitação）、共同种植权（compáscuo）以及地役权（servidões）。　在《塞亚布拉法典》生效期间，对于是否所有不完全所有权均应被视为物权类别，以至物权应该有哪些类别，学者之间是存在很大争议的。例如有人认为永佃权的佃租只是一项债权，因而质疑其是否有物权的特征；又有学者（José Tavares）认为占有是物权，债的担保不构成物权，而使用权与居住权只是用益权的特别形态；另外，关于各种不完全所有权究竟是所有权的部份权力还是所有权的限制，学者间也有争论；全部参看 David Augusto Fernandes (根据 Pires de Lima 教授 1957-1958学年在科英布拉大学的讲义整理而成), Lições de Direito Civil (Direitos Reais), 4ª Ed., Coimbra Editora, 1958, pgs. 59-62．③　关于该理论，本文在论述物权类型法定原则的作用范围时将有更详细的介绍。　④ 参看 A. Von Tuhr, traducción española por Tito Ravá, Derecho Civil, Vol. I, Los derechos subjectivos y el patrimonio, Marcial Pons, 1998, pg. 139.

Ascensão曾经作出批评，认为一项物权法的一般原则不应仅仅从所有权的层面表述①，但是Antunes Varela则坚持其上述理论。《葡萄牙民法典》这样表述物权类型法定原则是立法上的一项创新，在欧洲的

其它立法例中，并没有先例可循。可是，从考察１９６６年的《葡萄牙民法典》立法前后该国学者对于物权的理解以及所有权与他物权的关系的论述即可看出端倪实际上，这一表述方式是葡萄牙学说自《塞亚布拉法典》以来所形成的、以所有权以及所有权的割裂与限制为中心的“物权”思想的延续。

(三)．关于物权类型法定原则与类型理论是否有渊源关系的问题在葡萄牙民法学文献中，唯一一部关于物权类型法定原则的专著是 José de

Oliveira Ascensão教授的“A tipicidade dos Direitos Reais”。该书以近四百页的篇幅，从不同角度对物权类型法定原则作了论述，其中的很多见解更在葡萄牙学述界引起了激烈的争论②。然而，该著作有一个非常独特的地方：它在一开始的时候就以较大的篇幅论

述了『类型理论』或『类型式思维』，然后才具体地论述物权法内的类型法定。正是由于该教授的论述，引发了本文对于『物权类型法定原则』与『类型式理

维』在理论构建时是否具有渊源间系作了一些思考。这些思考大部份是围绕Oliveira Ascensão教授的论述而展开的③。

１．Oliveiria Ascensão对类型理论的理解首先，Oliveira Ascenção教授将类型理论与物权类型法定原则联系起来的

① 参看Oliveira Ascensão, A Tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa, 1968, pg. 185.② 例如上文所介绍的，该书对《葡萄牙民法典》第１３０６条的行文方式的批评以及相关学者的响应、该书认为以立法论的角度应提倡物权的类型开放等等。③ 就像很多葡语国家的法律系学生一样，本文作者从本科学习的第一年开始即接触 Oliveira Ascensão教授的著作，不仅如此，该位教授的著作在我五年本科生涯的几乎每一个科目中均为必读的文献。本人对Oliveira Ascensão教授的仰慕与尊敬是不容质疑的，我相信下文对其学术观点进行评论以及提出不同意见只可以被视为对该教授表达敬意的一种方式。

意图是明显。他引述了从 Engish、Radbruch、Oppenheim、Jellinek以至Larenz及Artur Kaufmann等德国学者的意见，指出概念式思维的过度抽象化罔顾生活现实以及类型式思维在当代兴起，然后在德国学说理论的基础上，构筑了他本人对法学上的类型理论的理解①，最后又将该理论与类型法定原则结合②。 在他的论述中，他一开始就非常简短地介绍了类型式思维与概念式思维的不

同，指出后者使用涵摄的方法，而前者则仅可以被“指称”③。然后他又介绍了德国学者关于生活类型或经验类型与规范类型的对应问题。

并指出从经验类型中获取规范类型的方法是有局限性的。规范类型的背后不一定都有一个生活类型。一方面，立法者可以完全不依照生活类型而创造规范；另一方面，即使法律规范出现以后，也不一定会在事后出现相应的生活类型，因为有关的规范不一定会被应用④。很明显，这里关于生活类型或经验类型与规范类型之关连关系的论述实际上

也就是换一个角度观察习惯与规范的关系。即规范背后是否一定有某一习惯作为参照系，而规范建立后又是否一定会形成习惯的问题。接着，他又介绍了德国学者关于法学上使用类型这个词的一些思考。其中，

Henkel将法律行为类型、合同类型、社团的类型、婚姻财产制度的类型、诉讼行为类型以及犯罪类型作为法定类型（tipos legais）的例子。然而，另一部份的德国学者认为，上述的法定类型并非类型（tipos）：其中，Hans Wolff认为它们是分类 (classes) ，因为它们的外延与界限均已经完全被界定，不具有类型的那种或多或少的、界限尚不确定的特征；而Koller则认为它们（所谓的犯罪类型、合同类型、公司类型、婚姻财产制度的类型以及物权类型等）不是真正的类型，而是一般概念（ conceitos gerais ） ⑤ 。可是，Oliveira Ascensão教授却指出，Hans 及 Koller(在某个意义上，

① José de Oliveira Ascensão, A Tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa, 1968, pg. 19-63.② José de Oliveira Ascensão, A Tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa, 1968, pg. 103-137.③ 参看其上述著作，pg.23。④ 参看 José de Oliveira Ascensão， 上述著作，第 24-30 页；在此部份中，他所引述的德国学者主要有 Engish与Koller。⑤ José de Oliveira Ascensão, A Tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa, 1968, pgs. 30-31.

也包括 Larenz)等学者关于类型的理解与实证法上所使用的语言有矛盾。他追随Engish的意见认为，“类型”这个词之所以被关注，是因为它与事物的具体化（concretização）有关，它是具体化的一种展示方式。假若像Hans与Koller

等学者一样，在法学领域将“类型”这个词局限于“层级概念”（Steigerungsbegriffe；conceitos graduais）这一重意义，则大部份法学上称为『类型』的东西都不是『层级概念』，而真正的『层级概念』在法学上却不被称为类型。法律条文越来越多地使用『类型』这个词，而在这些情况中，『类型』所指的都是其后一个意义。很明显，他更为接受 Engish及Henkel的意见，认为在法学上使用的『类型』是一个多义词，反正无论在那一种意义上，『类型』均是比概念更为具体的①。在对类型理论作了一翻分析后，Oliveira Ascensão教授选择了『法定类

型』（ tipos legais ） 作为其论述的基础，在其著作的以后部份，当他提到类型时他所指的均是类型的这一层意义，亦即所谓的『狭义的法律类型』或『规范内的类型』。首先，他指出『类型』不同于『概念』的地方在于：『类型』比概念更具体！类型

指向一个概念，但是它将该概念具体化；当法律规范规定一个概念（ conceito ） 的时候，它不作任何说明（ especificações ） ②。按这此标准，Ascensão教授认为属于法定类型的法律状况包括：无行为能

力的方式、合同的类型、《葡萄牙民法典》上的单方法律行为的类型、意思表示形成上之错误的类型、物权的类型、须登记事实的类型、亲属法行为的类型、婚姻财产制度的类型、公司的类型、诉讼行为的类型、特别程序的类型、犯罪与型罚的类型以及犯罪的加重或减轻情节的类型。而他所举的属于概念且不属于类型的法律状况例子则有不当得利，因为《葡萄牙民法典》在其４７３条规定不当得利时，仅仅作了定义，而没有以列举的方式作说明。至于究竟法条将法律状况规范成『类型』还是『概念』，则完全取决于立法者的立法政策。因此，立法者完全可以透过概念的方① José de Oliveira Ascensão, A Tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa, 1968, pgs. 31-32.② José de Oliveira Ascensão，上述著作，第 34 页。

式来规范犯罪类型与物权类型（不列举犯罪或物权的类型）。综合 Oliveira

Ascensão教授的论述，类型与概念的关系如下：－　类型与概念并不是具有不同本质的两种个体①;

－　类型以概念为基础，它是对该概念的展开说明。

在阐述了其关于『法定类型』的思想之后，Ascensão教授又进一步提出了形成『类型』(tipologia )与形成『分类』（classifficação）的区分。他指出，并非所有可归纳入同一概念的复数『事物种类』（espécies）均形成类型。『分类』（classe）也是一种将既定概念内的事物区分的方式。分类与类型的不同之处是：『类型』总是对某一概念的不完整描述，或者说，是概念的例示或表述；而『分类』则是对该概念以下的一切事物所作的完整的整理。根据该标准，Ascensão 教授指出《葡萄牙民法典》第３９８条按给付之积极

或消极性对债进行区分是一种分类；该法典第２０３条对物的划分也是一种分类改善费用之区分为必要改善、有益改善与奢侈改善也属分类、行政行为之被分为可执行的行政行为与不可执行的行政行为也属分类。

他又指出，有时候分类的对象并不是概念，而是已经将概念具体化的类型，所以这时的分类并不会将概念所涵盖的所有事实作整理，而是将既定的类型作整理。例如，从既定的犯罪类型中，整理出侵犯国家安全的犯罪、侵犯人身的犯罪、侵犯财产的犯罪等等②。然后，他又区分了『类型』（tipologia）与『列举』(enumeração)。首先，他

指出一切的列举都是基于类型的。一些表面上好像没有对应着一个共同概念的列举实际上在背后都是有一个基础概念的。例如，《葡萄牙民法典》第１７７８条所列的分居分产的原因好像并不是对某个概念的说明，但是想深一层，它们所说明的其实是“导致婚姻生活无法继续的原因”这个概念。但是反过来，『类型』却不① Oliveira Ascensão教授明确地反对 Larenz关于类型与概念为性质不同之个体的理解；参看其上述著作第 39 页。　② 以上内容的详细论述请参看 José de Oliveira Ascensão，上述著作，第 40-41 页。

一定都需要以列举来表示，例如诉讼行为就是没有透过列举来表示的『类型』。再接下来，他又指出将生活事实选择及设定为法定类型的时候，所遵循的是

实务效果的原则，而法律在表示类型的时候，并不一定需要为该类型作定义或设定一套系统的制度。法律有时只需要给它一个名称即可。另外，究竟选择那一些类型来说明某一个概念，则不一定只有一个标准。反正有关的概念可以涵盖的，都可能被选择为其类型。最后，他又指出，虽然总的来说，类型是将概念具体化的展示模式，但是在

各种以类型来说明概念的展示模式中，又可以区分出三种不同的展示方法：１）尽数式的类型展示（tipologia taxativa）─　除法律所列举的类型外，

不得成新的类型；例如，犯罪的类型。２）例示式的类型展示(tipologia exemplificativa)　─　不禁止在法律所

列举的类型外创设新的类型；例如合同的类型。３）界定性类型展示（tipologia delimitativa）─　这一展示方法也是以

众多的法定类型来展示一个基本概念；它虽然不像例示式类型展示那样，允许随意创设新的类型，但是也没有完全禁止类型的创设；只是在创设新类型时，只限于从法律所列举的类型中类推出新的类型。例如１８８６年《葡萄牙商法典》中的商行为就是其适例。该法典列举了一系列的商行为，但是又允许从这些列举中类推出其它情况。在解释了这三种类型的展示模式后，他又指出其各自与类推的关系。第一种

情况（ tipologia taxativa）完全不接受类推；第二种情况（ tipologia

exemplificativa）可以自由地类推，即不仅可以从既定类型中推出新的类型，也可以从基本概念中类推出新类型；第三种情况（tipologia delimitativa）则属有限度的类推，即仅可从既定的类型中类推出新类型，而不得从基本概念中类推出新类型①。

①以上内容的详细论述请参看 José de Oliveira Ascensão，上述著作，第 50-61 页。

２．本文对Oliveira Ascensão教授类型思想的短评Oliveira Ascensão 教授等所论述的观点确实非常独特，但是以具体化的程

度来区别类型与概念的理论会实时遇到一个难题，即：“具体化”或“抽象化”两者均是主观的、相对的，究竟怎样才算是抽象，怎样才算是具体是谁说了算？要具体到哪一种程度才算是类型，又要抽象到哪一种程度才算是概念呢？

他认为，法定类型必定参照同一概念，是一个既定概念的展开。若果按其思想，则类型所指称的概念必然是封闭的、必然是有固定的定义的。例如，要列出何谓犯罪类型，便必须要先对犯罪进行定义。因为犯罪类型是犯罪概念的演绎、是犯罪概念的展开。倘若不事先定义好犯罪，便无法演绎出犯罪的类型。同样的情况也发生在物权的概念上。如果不先行定义何谓物权，便无法演绎出物权的类型。可是，这是规范上的现实吗？在法律世界中，究竟是首先有各种犯罪形态然

后才归纳出犯罪的概念，还是立法者先行设定了犯罪的概念，然后演绎出各种犯罪类型呢？同样，究竟是先出现各种对物的控制形态，然后立法者从这些形态中归纳出物权，还是立法者先行设计了物权的概念，然后演绎出各种的物权呢？从法律发展的整个过程来看，我们可以毫无疑问地回答：法律“科学”所使

用的是归纳法而不是演绎法。在法学家还未对法律作系统思考物权的问题之前，早就有了所有权的概念；而在法学家未曾思考何谓犯罪之前，法律就已经对杀人者进行处罚。正是因为法律上所谓“概念”的东西本身就是模糊的，当代德国学者才提出

要以类型式思维取代概念式思维，其中 Larenz更将类型与抽象概念放在一个对立面进行比较。问题是，在这些学者对类型理论进行整理之前，法学理论以及实证法的条文其实早就按照一般语言习惯使用“概念”与“类型”等词语（或概念）。而法学上的类型理论的提出无疑是对一般意义上的类型重新定义，因此按这样的方式理解类型这个词语确实会造成一些语言上的矛盾。例如传统上认为“物权”是一个概念，但是按照以上所指的类型式思维，物权却并不是概念，而

是类型（或者说，按类型的方式思考物权更为合适）；另一方面，实证法上又或者学说上一般将各类限制物权视为物权的类型，可是按照类型式思维所提供的标准，部份经严格定义的限制物权却不是“类型”，而是概念。另外，Larenz所坚持的类型与概念的区分在近期的德国文献上也受到严厉

的批评，Bernd Rüther即指出，“Larenz的类型学说在表达上存在着大量的不清晰性”。“例如，类型到底是指特定的事实还是特定的概念，这一点本身就不清楚。”“从方法上的定义来看，认为该类型概念具有开放性特征、抽象概念具有封闭性特征的命题是站不住脚的。该论题其实建立在早就过时的命题之上，即认为只能通过添加概念的外部特征来给概念下定义。”①

本文认为，类型理论的最主要贡献在于，它揭示了法律概念的模糊本质。为甚么会这样呢？因为我们人类不是无所不知、无所不能的天主，我们对事物的观察、对其特征的描述总是来源于经验的，而我们在特定时空（过程）所经历的经验很可能是片面的，或数量总是不够多，因此，我们的总结很可能是不准确的。尽管 Larenz的类型理论受到上述的种种批评，也尽管他所说明的只是一个

早已为人所知　─　例如聪明的罗马法学者早就指出，“在法律上，一切的定义都是危险的”（omnis definitio in iure periculosa est）就有异曲同工之妙 ─　的情况（法律概念的不确定性）；但是 Larenz对该理论的重新整理所作的贡献依然是不容抹煞的，因为在他提出该理论时，法律界无论从理论到实践均远远未能挣脱概念法学所建立的框框，而这一情况在拖着体系化、法典化的巨大包袱缓步前行的大陆法系中，直到现在依然不见有多大的改进。至于类型理论与物权类型法定原则两者之间的关系问题，本文的体会是：物

权类型法定原则并不是建立于类型理论基础之上的；它的出现早于类型理论（从上一节的论述可见，物权类型法定原则的产生虽然可以被视为与法律历史发展中偶然出现的一些意识形态有关，但是更多的是形式物权的出现、物权债权严格区

① 以上全部引自 Bernd Rüther著，丁晓春／吴越译，RECHTSTHEORIE(法理学)，法律出版社，2005年版，第 386-387 页。

分所导致的结果），而且为类型理论的发展提供了素材。可是，类型理论的提出尤其是类型具开放性特征的论述却难免引发我们对物权类型的封闭性重新作出思考。

四．物权类型法定原则的作用范围从本文开始时所介绍的不同学者对物权类型法定原则的表述可见，该原则的

作用范围并非没有争议的，下文将首先从消极与积极两个方面对该原则的作用范围作出描述，然后又再简述物权类型的识别问题：

（一）积极范围：物权类型法定原则的推论根据葡萄牙学者的主流意见，物权类型法定原则可以推导出两个较为具体的

规则：１）当事人仅得创设法律明确规定的物权类型；２）当事人不得修改或调整法律所规定之物权的内容。为甚么葡萄牙学者可以从“不容许对所有权设定物权性质之限制或其它具有

所有权部分内容之权利”此一表述方式中，推导出这两个规则呢？答案其实就在于该国部份学说对物权概念的理解。如上所述，主导葡萄牙物权法草案的学者认为，物权是以所有权为基础的，除所有权以外的他物权要么是所有权的限制，要么是所有权的部份内容。所以，只要禁止当事人对所有权设定限制或将所有权割裂为几个部份，便不会有新的物权类型产生了。到这里，有必要解释一下何以立法者要区分“所有权的限制” (restrições

ao direito de propriedade)与“所有权部份内容”（figuras parcelares do

direito de propriedade）两种情况。上文指出，Antunes Varela认为他物权要么是所有权的限制，要么是所有权的部份内容的思想实际源自法国的“所有权割裂理论”（desmembramento de propriedade）。在葡语法律文献中， “ desmembramento de propriedade” （ 所 有 权 的 割 裂 ） 与

“parcelamento de propriedade”（所有权的部份）所指向的是同一个现象，所以１９６６年的立法者在行文时便采用了 figuras parcelares来表述所有权割裂的情况。“所有权的割裂”其实是指在历史上，对标的物行使事实管领的某些权利人的权利日渐膨胀，最终将所有权一分为二或继续分裂为更多的所有权的情况。Gonçalves Marques指出，该现象描述的是中世纪的土地分封制度（在法律制度上表现为对永佃权性质的转变），通过分封，土地的名义上的所有人丧失了对土地的控制，仅仅保留收取年金等少数权利，而实际管领人则取得越来越多的权利，所以两者都是法律上的所有人，前者的权利被称为 domínio

eminente, 后者的权利被称为 domínio útil①。换言之，即同一标的物之上同时存在两个或多个可以被称为“物主”的人。然而，对于“所有权割裂理论”的准确内涵，葡萄牙学者之间却没有共识。Antunes Varela认为实证法明确承认了所有权割裂理论，而永佃权、地上权以及 1940年 3月 23 日之１９７９号法律所规定的石矿开采的权利均属所有权割裂的情况②；Orlando de Carvalho则认为地上权并不属于“所有权割裂”，而仅仅是所有权的限制（其理由是，地上权人所拥有的权利是建造或保留工作物，行使地上权之后而建成之工作物本来就属于地上权人所有，因此土地所有权人与地上权人两者所享有之权利有不同的客体，不能说地上权割裂所有权）③；Oliveira de Ascensão则认为，“所有权的限制”(restrições ao propriedade)本身便足以涵盖法律条文上所指的“所有权部份内容”与“所有权限制”两种情况，另外，他又认为在立法上不应该接受“所有权割裂理论”④。尽管学说上的争论并未平息（而本文也没有意图加入这一争论），然而有一

① 参看 José Gonçalves Marques著，唐晓晴译，《物权支配制度的发展》，载《中国房地产法研究》，第２卷，法律出版社，2003年，第 185-192 页；或见同一作者与译者，《物权法》，澳门大学教材，未刊稿，第 20-25 页。② Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª Edição (Reimpressão), Coimbra, 1987, pg. 96-97, 注 4.③ Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, Fora do Texto, Coimbra, 1994 (Reimpressão de Centelha, 1977), pg. 157-159, 注 75. ④ 参看 José de Oliveira Ascensão, A Tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa, 1968, pgs. pg. 184-187.

点可以肯定的是，在这个关节上，《澳门民法典》第１２３０条并没有对《葡萄牙民法典》第１３０６条的行文作任何改变。所以，在实证法面前无可否认的是“所有权割裂理论”依然是《澳门民法典》物权类型法定原则所使用的立法技术所依托的学说理论。因此，应当认为，澳门民法典的物权类型法定原则所限制的设定物权（他物

权）自由依然包括两个情况：１）所有权的限制（现今民法典上所指的各种他物权均为对所有权的限制）；２）所有权的部份内容（永佃权以及澳门土地法中与永佃权类似长期租借应被视为所有权的部份内容）。然而，即使如此，上述公式也仅仅表述了“不得创设法律所没有规定之物

权”这一个方面；我们究竟又如何可以推论出该原则的第二个方面（即不得改变法律已经明文规定之物权的内容）？本文认为，此第二个方面只不过是第一个方面的逻辑推论。物权的“类型”本身并不是一个抽象的名称或框架，而是一个具体的制度设计。构成这些制度的法律规范一般具有强制性。倘若当事人可以凭自由意思调整有关的规范，所谓类型法定最终便会被虚化，其构成规范也就丧失了强制性的本质。所以，要严格贯彻类型法定原则便必须对此第二个方面进行禁止。

（二）消极范围：应被排除在类型强制以外的情况１．立法者以法律制定新的物权不受类型法定所限制物权类型法定原则仅仅限制当事人通过法律行为设定法律所没有规定的物权

或变更既有物权类型，但是不限制立法者通过法律（不论是《民法典》还是单行法规）创设新的物权类型、调整既有物权类型的内容或废除一些物权类型。在葡萄牙及澳门民法发展的过程中，不断有物权类型被废除、也有新的物权

类型加入。例如地上权、分层所有权以至Time-Sharing等物权的增设、永佃权的被废除、地役权、分层所有权的内容被调整等等。至于立法者依甚么标准将生活类型转化为法定的物权类型，或者是否会脱离

习惯而凭空创造出新的类型，则难以一概而论。大部份物权类型的型成都是历史的产物，另外一些生活类型转化为法定物权类型的情况则基本遵循习惯被采纳为法律渊源的一般原则①。

２．创设物权的法律事实类型也不受物权类型法定的限制　 另外，还须指出类型法定原则所强制的类型是指物权本身的类型 , 而不是指导致物权产生或变动之法律事实的类型。对于这个问题，Antunes Varela教授认为法律条文的表述已经足够清晰，不会引起误解。他的主要依据是，葡萄牙民法典第１３０６条使用了“除法律规定的情况外，．．．”这一表述方式，而按葡萄牙语的语言习惯，这里所说的“情况”不可能指变动物权的法律事实或法律行为②。然而，以一个旁观者的眼光，本文却看不出Antunes Varela 教授所说的语言习惯问题。相反，即使是以葡萄牙语为母语的一些知名法学者也曾经对该问题有不同的看法（例如 Carlos Mota Pinto 教授③以及上述的 Henriques

Mesquita教授对物权类型法定原则的理解）。而对于造成混乱的原因，本文有如下体会：首先, 作为类型法定原则之最重要法律依据 ─ 《澳门民法典》第 1230条 ─

的行文本身并没有说明这一问题。该条规定, “除法律规定之情况外, 不容许对所有权设定物权性质之限制或其它具有所有权部份内容之权利; ......”。解释者可能会因此而认为, 被禁止的是法律所没有规定的 “设定行为或设定事实”。其次, 物权篇每一项被列举的物权类型中, 均有条文对设定、取得或消灭方式

作出列举④。再者, 物权与登记有密切的关系, 登记法的规定方式似乎也从侧面反映了类型法定原则所指的类型是法律事实。因为澳门物业登记法典第 2条规定所① 关于其具体标准的论述，可参看 José de Oliveira Ascensão, O Direito – Introdução e Teoria Geral(Uma Perspectiva Luso-Brasileira), 7ª Edição, Almedina, 1993, pg. 241 e ss. ② Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª Edição (Reimpressão), Coimbra, 1987, pg. 96, 注 3.③ Carlos Mota Pinto, Direitos Reais, por Álvaro Morreira e Carlos Fraga, Coimbra, 1971, pg.114.④ 例如： 第 1241条, 所有权的取得方式有合同、继承、取得时效、先占、添附以及其它法律规定的方式。

列举的是须登记的『事实』⑤, 而不是物权。然而, 就如先前所言, 类型法定原则所强制的确实是物权的类型, 而不是导致

物权产生之法律事实的类型。首先, 针对第 1230条的行文而言, 即使仅从文义理解, 也不一定就会得出被

类型强制的是『法律事实』而不是『物权』。更重要的是, 法律解释绝对不能单纯地对文义进行阅读理解, 而是必须考虑该规范的制度渊源、其规范意旨或目的以及该规范在体系中的位置等其它因素。从该原则的诞生与发展过程可见, 其意思绝对不是前者。对于物权篇之各项物权均列举其设定、取得或消灭方式的问题, 这些列举只是

对各种可能导致物权变动之法种事实的举例列举。其所举之事实无疑都是可能导致物权产生之各种事实中之最常见者, 但并非此类事实的尽数列举。同时, 这些列举也不是对各种具体事实的列举, 而是对事实之抽象种类的列举。例如在用益权的设定一条中, 其列举包括 “合同, 遗嘱...”, 可是却没有列明究竟是买卖合同、赠与合同还是互易合同。而该条的一句, “法律所规定的其它事实”更明确地表现出其列举的开放性。 实际上,《澳门民法典》第 402条的规定就很好地表明了导致物权变动的事实是一个开放的概念。按照合同自由原则, 当事人可以随意创设不同的合同。最后, 关于登记法上所作的列举问题, 登记法实际上没有对有关事实进行列举,

⑤ 根据澳门物业登记法典第２条规定，须登记的事实为：一、ａ）引致设定、确认、取得或变更所有权、用益权、使用权及居住权、地上权或地役权之法律事实；b）对于以上项所指权利为标的之可撤销或可解除之协议予以确认之法律事实；c）设定分层所有权之行为及分层所有权之变更； d） 本地区私产土地之批出及水域公产专用之特许、其移转或更改；e）单纯占有；f）转让或设定负担之许诺、优先权之约定及给予优先权之遗嘱处分，以及由该等事实所产生之合同地位之让与，但仅以赋予上述各行为物权效力者为限；g）向债权人作出之财产交管；h）抵押权，其让与或变更，其登记之优先顺位之让与，以及收益用途之指定；i）以抵押或收益用途之指定作担保之债权之移转，但仅以该担保亦同时移转者为限；j）将不动产及抵押债权拨作担保保险公司之备用金；l）融资租赁及其移转；m） 查封、假扣押、在破产或无偿还能力程序中之扣押、制作清单，以及阻碍自由处分财产之其它行为或措施；n）对于以抵押或收益用途之指定作担保之债权之出质、查封、假扣押及制作清单，以及对该等债权所作之其它行为或措施；o）自死者遗留财产之收益中收取之扶养费之设定及变更；p）依法须登记之对所有权之其它限制及依法须登记之其它负担；q）引致已登记之权利、附于财产上之负担或其它负担消灭之法律事实。 二、上款 a 项之规定不适用于因婚姻财产制而引致之财产共同拥有。

它仅仅指出了不同的变动类型 ─ 例如设定、转移、分割等; 这一列举并不排除其它的变动类型也适用有关条文, 例如物权的消灭 ─, 而没有对导致其变动的法律事实进行列举①。 然而，经过学者的不断讨论之后，基本可以明确地看到，该条文文字表述的

不清晰并没有影响到其解释与适用。物权类型法定原则所限制的“情况”确实并不包括设定物权的法律行为或法律事实；它所限定的只是当事人以法律行为设定新的物权类型或改变既有物权类型的内容。

（三）物权类型的识别物权类型的识别与物权类型的创造无关。前者属于法律解释的范畴。依上文所

述，物权类型法定原则的内涵是：当事人不得通过法律行为设定物权，但是法律却可以随时设定新的物权类型。然而，这里的问题是，当法律设定一项新的物权类型时，它并不一定会直接

为其贴上“物权”这个标签。《民法典》无疑是一部高度体系化的法律，可是即使是在民法典之内，对于要识别出哪些是物权而哪些不是物权也不是随便翻到物权篇即可。物权篇内所规定的仅仅是物权的部份类型（主要是用益物权），对于法典内的其它法律制度以及多不胜数的单行法规所规定的制度究竟哪些是物权， 一般是通过法律解释来识别的。例如担保物权的整个大类便不是处于物权篇，而是处于债篇、葡萄牙学说所承认的取得物权便隐没于总则以及法典的其它篇章、澳门的分层所有权也一度由单行法规所规范等等。至于如何从浩瀚如烟海的法律法规中识别出某一制度是否物权，则取决于解

① 参看【葡】José de Oliveira Ascensão, “A tipicidade dos direitos reais”, Lisboa, 1968, 第 161-172 页; 此编码内的上述观点主要源自该作品的论述, 本文仅仅作了一些综合的工作, 并在适当地方作了一些补充。

释者对物权概念的认识、其解释方法等等①。这个问题至今没有定论，否则也不会出现一些学者坚持担保物权不是物权而是债权、不动产租赁之承租人的权利不是债权而是物权、取得物权的类别是否存在、哪一些权利是取得物权等等的争论。

五．不遵守物权类型法定原则的形态与其后果对于违反物权类型法定原则的后果，《澳门民法典》第１２３０条后半部份的

规定是：“凡透过法律行为而产生之不符合上述要求之限制，均属债权性质。”然而，足够细心地阅读第１２３０条的人很容易会发现，该规定前提或假设

部份与效果部份是不尽一致的。前提部份描述了两个情况（对所有权设定物权性质的限制、设定所有权的部份内容），而效果部份则仅仅描述了一个情况（对所有权设定限制）。Oliveira Ascensão认为，该条文的两个部份使用了不同的表述是因为立法者疏忽或立法技术的粗糙，因而在解释时应该跳过法律的文义，将该效果视为前提所设之两种情况的共同效果②。可是主导１９６６年民法典物权篇立法的Antunes Varela教授并不同意Oliveira Ascensão教授的这一观点。他指出效果部份仅仅提及对所有权的限制乃是立法者的故意之举，原因是在立法者眼中，该条文的效果部份实际上是法律行为转换的一个特别制度，而以法律行为设定“所有权部份内容”或“割裂所有权”的情况一般无法转换，因而不适宜以一个一般规定为一切设定所有权部份内容的情况建立一个统一的转换制度③。兹把违反物权类型法定原则的两种情况的不同效果分述如下：

① 必须注意的是，识别不等于类推，识别仅限于法律所规定的某个制度是否可以被界定为物权，葡萄牙的 Elsa Sequeira Santos认为类推则涉及物权的一般或特别规则是否可以适用于没有被界定为物权的情况或分属不同物权类型之规则是否可以跨类型适用的问题。例如关于添附的规则是否适用于债权享益权（土地的借用人以他人的种子在土地上种植）；又例如，地上权没有规定权利人的放弃，但用益权及担保物权则有所规定，这些规定又是否类推适用于地上权？该作者认为物权类型法定原则并没有禁止这样的类推。参看 Elsa Sequeira Santos, Analogia e Tipicidade em Direitos Reais, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocência Galvão Telles, Vol. IV, Almedina, 2003, pg. 491.② José de Oliveira Ascensão, A Tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa, 1968, pg. 98.③ Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª Edição (Reimpressão), Coimbra, 1987, pg. 98-99, 注 6.

（一）违反法律而对所有权设定物权性质的限制的效果对于违反法律而对所有权设定物权性质的限制，第１２３０条规定了明确的

效果：“属债权性质”。关于此一效果的表述，学者认为它是法律行为转换的一个特别制度 ①。

JoséGonçlaves Marques教授认为，其与民法典总则的一般转换制度不同之处在于，总则的转换制度有三个要件；即企图主张转换的当事人必须证明：１）起始行为的内容符合目标行为的内容（即当事人仅仅是在对法律行为进行识别或命名时发生了错误）；２）起始行为的要式与目标行为的要式一致，又或者，起始行为的方式高于目标行为的要式；３）按各当事人所谋求的目的，可假设当事人预知起始法律行为非有效，即愿作出目标法律行为。而按第１２３０条的规定，当事人仅须证明该三项要件的前两项，后一项乃法律推定。然而，从１２３０条的行文本身看来，本文看不出当事人何以必须对一般转

换制度的前两项要件进行举证。本文认为，在适用第１２３０条效果部份进行“转换”的时候，还可以区分为两个情况。在第一个情况中，倘若一方当事人企图将其法律行为转换为债篇或其它法规所规定的一个有名合同，则他当然有必要举证起始行为与目标行为的实质与形式皆符合。可是还可能出现第二个情况，即一方当事人企图转换的目标行为并不是有名合同，此时，此一当事人既无须举证也无从举证。这时，只要起始法律行为符合民法典总则所规定的“法律行为标的之要件”便足以转换。例如：甲为乙在其动产上设定质权，但双方约定标的物无需交付。此时，债

篇之内并无相对应的有名合同。又例如：又例如：甲是乙的债权人，二人协商后决定，甲免除乙之债务，而

① 参看 Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª Edição (Reimpressão), Coimbra, 1987, pg. 98-99, 注 6；José Gonçalves Marques著，唐晓晴译，《物权法》，澳门大学教材，未刊稿，物权类型法定原则一章。

乙则为甲设定一项可以随意处分其任何财产的物权①。在这些例子中，如一方当事人主张转换，则转换的目标行为必然只能够是一

个无名合同。既为无名合同，则根据合同自由原则，其内容与方式自无常形，当事人既无须举证，也无从举证。

（二）违反法律而设定“所有权部份内容”的效果根据 Antunes Varela教授的解释，由于规范物权类型法定原则的条文没有

对此一违反的效果作特别规定，所以其效果应按民法典总则所规定的法律行为转换（《葡萄牙民法典》第２９３条；《澳门民法典》第２８６条）以及违法订立之法律行为无效（《葡萄牙民法典》第２９４条；《澳门民法典》第２８７条）的制度处理。而在两个制度中，又以适用第２９４条所规定的无效制度为通常情况②。 其理由是，一般情况下，只有对所有权设定限制的情形才可能发生转换，因为这时才可能存在当人之间的权利义务；相反，在所有权割裂的情况，两人均为所有权人，难以想象如何在两人之间建立债权债务关系。然而，法律并没有完全排除其转换的可能性。只是由于可能转换的情况不易

出现，故而法律没有为其规定特别的规则。倘若当事人真能证明总则之转换制度所要求之要件，他自可按一般规定进行转换。另外，法律也注意到一些当事人容易混淆的情况，因而以特别法规拟制其效

果，例如《葡萄牙民法典》第１４９２条第２款（仍然适用于澳门已经设定的永佃权）规定，“以长期租借、长期租赁或永佃权之名缔结，但定有时间限制的法律行为，一律视为租赁。”根据这个规定，当事人没有主张的余地，法律自行将永佃权视为租赁。很明显，这是一个法律拟制。这样的拟制与《葡萄牙民法典》第１３

① 此一例子出自 Oliveira Ascensão， A Tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa, 1968, pg. 101；该学者认为葡萄牙民法典第１３０６法条的效果部份采用了“均属债权性质”的表述方式将无法解决此一案型，因为该合同所授予的是一项处分权，而－处分权乃形成权的一种，因此无法构成债的关系。而本文则认为，应注意合同的标的与合同本身的区别。转化为债的关系的是合同本身，而不是其所赋予的处分权。②参看 Pires de Lima, Antunes Varela，上述著作，上述页数。

０６条所规定的法律行为转换特别制度无关①。Varela教授的此一解释无疑更为合符法律的文义，甚至也对应历史解释与体

系解释方法。然而，该观点之符合体系仅仅是表面的，又或者说　─　让我们断章取义地借用Heck的话　─　其符合的仅仅是法律的“外部体系”，而没有同时考虑法律的“内部体系”。这一观点所无法解释的一个问题是，倘若当事人以法律行为设定的“所有权部份内容”没有违反善意原则与善良风俗，那么法律使到该法律行为无效的理由是甚么？例如：甲与乙、丙、丁三人同时签署一份 time-sharing合同，将其位于澳门

的渡假屋分别出售给该三人，分别使乙成为渡假屋每年一至四月份的所有权人，丙成为每年五至八月的所有权人，而丁成为每年九至十二月的所有权人。按Antunes Varela教授的观点，倘若将该情况识别为所有权的割裂（也有

可能不作这样的识别，一切视乎解释者所持的立场以及其对所有权割裂理论的认识），则上述合同无效。问题是，法律规范的产生或制度的选择应该是利益导向或价值导向的。从价

值的角度看，这类合同真的就应该无效吗？如果是，这一价值观的基础是甚么？倘若有这样的基础存在，该基础也一定是非常特殊的，因为同一个制度在其它国家或地区可以有效，而在这里，经过特殊的法律解释方法，它却是无效的。相反在法律体系与澳门相若的葡萄牙，这种合同却被单行法规承认为有效，而且还有债权模式与物权模式两大类。由此可见，对此问题的讨论起初会引起对物权类型法定原则的一些方面的质

疑，但最终不排除会导致对整个物权类型法定原则都质疑；尤其是物权类型法定原则究竟因为甚么可以这样限制私法自治呢？换个角度，我们还可以这样问：物权类型法定原则真有存在的价值吗？本文下一节要探讨的正是这个问题。

①参看 Pires de Lima, Antunes Varela，上述著作，上述页数。

六．物权类型法定原则的存在理由．De iure constituendo

上文的论述表明，物权类型法定原则所指向的是〔限制〕当事人通过法律行为设定法律所没有规定的物权或改变既有物权类型的内容。由于法律行为乃实现私法自治的最重要工具，因此当该原则限制了当事人通该法律行为实现自身的利益（设定物权），则此一限制的实际上就是对私法自治本身进行限制。对私法自治原则进行限制在民法上并不是一项禁忌，即使是私法自治原则发

挥得淋漓尽致的合同法领域同样对该原则设定了多不胜数的限制，问题的关键是究竟为甚么要限制，如何限制才合理。对于第一个问题，Antunes Varela与Pires de Lima 教授认为，采纳物权

类型法定原则有以下理由①：－　物权由于具有绝对性，可以对物的自由流转构成障碍，阻碍法律交易

（潜台词是：所以其创设应该谨慎）②；－　无论从经济的角度还是从社会的角度，数人对同一物共同拥有（物权）

权利的情况均会产生严重的不便（他物权的设定必然会造成同一标的有两名物权权利人的情况）③；－　物权是每一个国家的资源开发利用的法律工具，所以各国均保留对这些

工具的定义权　─　尤其是关于不动产所有权　─，　不轻易将之下放给个人。也正是基于这些理由（也不排除有其它更多的理由的可能性④），Pires de

Lima主张在１９６６年《葡萄牙民法典》中明确规定物权类型法定原则，而且其主张最终被立法者采纳。基于实证法的明确表态，Oliveira de Ascenção教授无疑亦承认该确实已

①参看 Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª Edição (Reimpressão), Coimbra, 1987, pg. 97-98, 注 5. ② 斜体为本文所加的解说。③ 斜体为本文所加的解说。④ 例如德国学者Martin Wolff就指出排除当事人设定新物权类型的可能性“有助于使物权法律关系更为清晰与更容易界定。”参看Martin Wolff/Ludwig Raiser, traducción española por Blas Pérez y José Alguer, Derecho de Cosas, Vol. I, Bosch, 1971, pg. 14。

被《葡萄牙民法典》所采纳，可是他又进而指出，至少从立法论的角度（de iure

constituendo），物权类型法定原则是不应该采纳的，其理由是①：－　其一，由当事人自由创设物权的种种不便，可以透过对私法自治进行限

制来解决；－　其二，上述的不便通过对各种无名物权均作公示的要求便可以避免；－　其三，类型开放的物权制度在体系上更为清晰，而采该制度的国家亦未

见在登记上发生大问题。Ascensão教授已经清楚表明其立场，而且他的这一个观点似乎也符合当今

法学界某种趋势②，然而在说理方面似乎过于简化。对此，有必要作一些补充。对于其第一个理由，原则上是可能的。在采取物权类型开放主义的西班牙就

有学者曾经指出基于物权的性质以及特殊功能，对私法自治原则要作特别的限制而这些限制可以通过“物权客体特定原则”(princípio de especialidad)、设定物权之法律行为的方式、公示原则以及设定物权的法律原因③等工具进行操作。其第二与第三个理由其实都是涉及物权类型法定原则与登记的关系，而且第三个所谓理由只是为第二个理由的左证；然而，这样的论断是必需以实际数据为依托的在这里我们看不到 Ascensão教授所参照的数据。相反，在奉行类型开放主义的西班牙，却有学者指出该指导原则在实务上由于标准不明确而不时造成解释与识别上的困难④；而登记机关亦因此而不时面对争议⑤。另外，对于 Antunes Varela与 Pires de Lima教授所举的上述理由，在

当代法律文献中也不是没有人和应的。例如他们所指出的物权类型开放会阻碍财货流通之说就与新近发表的一些文献的观点（Merrill 等学者在 Yale Law

① 全部参看 José de Oliveira Ascensão, Direito Civil – Reais, 5ª Ed., Coimbra, 1993, pgs. 154-155.② 苏永钦，《走入新世纪的私法自治》，元照出版社，2002年版，第 80 页。③ 参看 Antonio Roman Garcia, La tipicidad en los derechos reales, Montecorvo, 1994, pgs. 77；这里必须注意的是，“原因”理论在葡萄牙民法上是充满争议的，而西班牙民法则更多地受法国民法的影响，领向于接受原因理论。④参看Antonio Roman Garcia, La tipicidad en los derechos reales, Montecorvo, 1994, pgs. 196.⑤参看Antonio Roman Garcia, La tipicidad en los derechos reales, Montecorvo, 1994, pgs. 131-170.

Journal上发表的一篇论文指开放物权类型会增加物权交易的信息成本⑥）暗合。那么，是否就表示本文要抱持保守能度，即使在立法论上也坚持反对开放物

权类型法定原则？实际不然。本文认为，是否采取物权类型法定原则并不是民法上的一个孤立问题，而是

一个牵一发动全身的问题。在概念的层面，如果物权都可以像合同一样自由设定，而债权又可以通过登

记而产生公示效力，那么他物权对所有权的限制与债权（尤其是合同）对所有权的限制还有甚么界限呢？如果物权这个类别只剩下所有权，那么还有必要区分物权与债权吗？而如果不区分物权与债权，民法典还有必要设总则吗？即使物权与债权区分的架构基本保留，民法典的体系不作彻底的改变（假设

我们确信物权即使类型开放以后还是有其独特的本质特征，致使其最终可以成功地与债权区分），我们还是会在实务层面遇到其它问题的。当中最突出的是出现在登记层面的问题：倘若物权类型开放，那么对于识别特定法律行为是否产生物权的实际话语权便落在登记官员身上，这样对登记官员必须有严格的专业要求；另一方面，登记官员的职能亦随之发生变化，他享有极大的自由裁量权，其性质甚至更接近于法官。由此可见，物权类型法定原则并不是不能改变，但是其改变必须伴随民法理

论体系的整体更新。（本文原载于澳门大学法学院出版之《法学论丛》第二期）

⑥ 参看 Merrill, Thomas W. And Smith, Henry E., Optimal standardization in the law of property: The numerus clausus principle, 110, The Yale Law Journal (2000), 1-70;转引自苏永钦，《走入新世纪的私法自治》，元照出版社，2002年版，第 79 页。

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(Reimpressão), Coimbra, 1987 【葡】Rui Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, Principia, 2002

【西】Antonio Roman Garcia, La tipicidad en los derechos reales, Montecorvo, 1994

【西】J.L. de Los Mozos, Estudios osbre Derecho de los bienes, Madrid, 1991 澳门物业登记法典 常鹏翱博士的博士论文　─　《物权程序的构建与效应：不动产物权登记法律制度研究》─

对于该段历史亦有非常详尽的描述与分析，中国社会科学院 陈华彬，《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司，2001年版 苏永钦，《走入新世纪的私法自治》，元照出版社，2002年版 王泽鉴，《民法物权》（第一册），1997年版

企业作为法律关系主体与法律关系客体的可能性 ─ 兼评我国民法界对企业性质的认识

一. 概述(一) 经济学意义上的企业

企业(Enterprise, Impresa, Empresa, Unternehmen)①首先是一个经济学上的概念, 其正确的定义与评价应该是经济学的任务②。 从经济学的角度, 企业可以被视作 “为了在市场上从事财货或服务的生产或交易而组织起来的资本与劳动力的整体③”; “从事经济生产、货物或服务交易等活动的组织方式”; 或可更简单地被称为 “在市场从事职业经济活动的组织”④。

由于在现代社会中, 法律是经济活动的基础; 经济活动的正常展开, 常常有赖于法律制度的规范与保障。既然经济活动需要以法律规范作为框架, 而企业是经济现象的一个客观存在, 那么法学家把目光投放到企业这一现象上便显得自然而然了。

(二)法律意义上的企业长久以来, 法律与经济就已经是两个互相影响的领域。可是, 经过长时期的

发展, 法律与经济都已经成为了独立的学科, 各自有本身的概念、方法与功能, 所以经济学上的概念很多时并不能够直接被移植到法律上⑤, 反之亦然。正如上述经①以上词组分别为英语、意大利语、葡(西)语和德语对一般意义之企业的表述, 作为法律用语的企业视乎其含义的不同还可以有不同的表述方式, 详情请参看本文以下的介绍 。② 【德】Karsten Schmidt著, Federico E.G. Werner 译, Derecho Comercial, Editorial Astrea, 1997年版, pg. 72, 73.③ 【西】Broseta Pont/Fernando Sanz, Manual de Derecho Mercantil, Tecnos, Vol. I, 11ª edición, 2002, pg. 133. ④ 【西】Guillermo J. Jiménez Sánchez 编著, Derecho Mercantil, 1, Editorial Areil, 6ª edicion, 2000, pg. 54; 本文所引之章节由 Juan I. Font Galán 撰写。⑤ 有关这一问题的论述, 参看【葡】Jorge Manuel Coutinho de Abreu, A Empresarialidade – as empresas no direito, Almedina, 1996, pgs. 16-21。

济学意义上的企业就不能完全符合作为法律概念的要求①。当经济学上的概念或用语转化为法律用语的时候, 这些概念或用语必须依照法律的概念体系本身的逻辑进行剪裁或添加, 使其具有法律上的可操作性。正因如此, 近代以来一直有为数不少的法学家②为界定法律意义上的企业而殚精竭力。

由于企业是现代经济活动的核心组织, 在实证法上, 它所牵涉的法律体系庞杂, 而且跨越不同部门。例如, 关于企业的人员与企业的劳动关系涉及劳动法、企业的构成元素(如动产、不动产、知识产权等等; 经常被不严谨地界定为企业财产)

可涉及物权法与知识产权法、企业的拥有者涉及商法或公司法、企业的活动涉及债法、 物权法、反不正当竞争法等等。因此, 实证法上实在难以归纳出一部统称为“企业法”的统一立法或法典。

与此有关但又不尽相同的是, 由于企业所涉及的法律关系纵横交错, 要为企业作一个统一的、足以说明其性质的法律定义似乎也非常困难(甚至不可能)。法学家仅仅就企业是否可以作出单一的、一般性的法律界定的问题上已经有很大的争议③。肯定论者认为清楚界定出企业的法律概念更有助于围绕企业所进行的法律建制与经济活动; 而否定论者则认为企业的概念随着其功能、其牵涉的法律关系之制度的不同而有所不同, 具有高度的可变性, 因而无法定出一个有足够概括性(可以包容各个法律领域中的企业)但又可以作为法律标准的概念。先前的肯定论者所给出的关于企业的概念一般都不具有法律性, 对于判别企业的法律性质与特征并无① 参看【西】Rodrigo Uría, Derecho Mercantil, 29ª Edición, Marcial Pons, 2000, pg. 31。与此不同的是另一位西班牙学者M. Broseta Pont的观点, 他认为经济学上的企业概念可以被采纳为法律概念 ; 只是这一概念不应被视为等同于企业的法律性质(即如何把企业套入既有的法律概念范畴)。他又指出既有的法律概念如法人、财产、公司等均无法完整地描述企业现象。参看【西】M. Broseta Pont, La empresa como objeto de tráfico jurídico, en AA.VV., Problemática jurídica actual de la empresa, Valéncia, 1965, pg 168-169; Manual de Derecho Mercantil, Tecnos, Vol. I, 11ª edición, 2002, pgs. 134-136.

② 根据西班 牙 学者 Broseta Pont 的研究 (La empresa como objeto de tráfico jurídico, en AA.VV., Problemática jurídica actual de la empresa, Valéncia, 1965, pg 90), 第一位尝试从法律的角度对企业进行完整界定的是瑞士法学家 K. Wieland(在其 1921年出版的著作《商法》之中)。自此以后, 整个欧洲对企业的法律性质以及相关问题进行研究的著作多如牛毛。③ 例如, 葡萄牙法学家 Jorge Manuel Coutinho de Abreu、德国的 Karsten Schmidt 等均认为这样的界定不可行, 而 Thomas Raiser(德)、Orlando deCarvalho(葡)以及 Broseta Pont(西)等则认为对企业的概念作统一的界定可行。

实益 ①。然而, 这并不妨碍法学研究对企业本身的法律性质进行探究与界定, 也不妨碍法学教育将 “企业法”设为一个独立学科。现代法学理论对企业本身的分析一般从区分该现象的主观方面与客观方面开

始②。从主观方面分析, 一般会研究企业是否可以独立作为法律上的主体(原则上不可以)、企业与其拥有者的关系、企业拥有者的分类、企业拥有者的法律能力、拥有者以企业的名义所作的法律行为所产生的效力与责任承担问题等等； 从客观方面进行分析, 则主要研究企业财产方面的问题, 包括企业作为独立的权力客体的可能性、各种涉及企业的法律交易(例如企业买卖、企业租赁、企业用益权的设定等等)、对作为独立客体之企业的法律保护等等。

在外国文献中, 当其所指涉的是企业的主观方面, 一般会直接使用 “企业”(Unternehmen, Empresa)一词, 但当其所指涉的是企业的客观方面, 则一般使用 “场所”、“生意” 、 “事业”(Betrieb, Estabelecimento; Geschäft,

Negócio; Indústria; Azienda; fonds de commerce)等词语。然而, 这一区分并不绝对也不严谨, 更多的时候, 法律文献和法律条文会使用同一个词 ─ 企业 ─ 来指称其主观方面与客观方面③。

本文并不打算对与企业有关的所有法律制度作出论述 , 也不打算对企业的主观方面与客观方面的全部问题作盘点性的论述, 而仅仅是考察以企业作为权利主体与权利客体的可能性。

二. 企业作为法律关系主体的可能性(一)主张以企业作为法律关系主体理论的起源与发展

自十九世纪以来, 德国法学界便一直有一种要将 “商业场所”或“商号”视① 参看【德】Karsten Schmidt著, Federico E.G. Werner 译, Derecho Comercial, Editorial Astrea, 1997年版 , pg. 65; 【葡】 Jorge Manuel Coutinho de Abreu, A Empresarialidade – as empresas no direito, Almedina, 1996, pg. 281-301。在该书中, Jorge Abreu 教授对此问题有非常详尽的论述。② 例如, Rodrigo Uría的上述著作, 第 32 页; Karsten Schmidt的上述著作, 第 65-180 页; Jorge Manuel Coutinho de Abreu的上述著作, 第 25-225 页。③ 【葡】Jorge Manuel Coutinho de Abreu, A Empresarialidade – as empresas no direito, Almedina, 1996, pg. 10.

为法人的呼声。在 1881 年, Von Völlderndorff 明确表示 “生意” (Geschäft)

本身是交易关系的主体; 同时期的 Endemann虽然没有明确说出 “生意”是主体, 但是他认为 “生意有其本身的生命、自身的特征与活动, 不取决于其所有人”的看法也具有异曲同工的意义。这一理论虽然颇为符合交易的需要, 然而当时的理论却没有使其融入法律能力等与法人有关的制度。所以, 到 1907 年, 另一位德国人Pisko认为企业的“主体说”已经完全被抛弃。 可是 Pisko 的结论未免下得太早一点, 到二十世纪的三十年代与四十年代, Rosenthal, Giesecke, Heymann

等人又重新提出要将企业人格化的主张。在德国以外的意大利 , Ascarelli,

Ghiron等学者基本也持相同的看法①。他们认为将企业人格化更有利于制定一部以企业为基础的立法, 而后者正是当时法律界的强烈诉求。他甚至在实证法与现实的法律生活中找到依据： 卡特尔立法中以企业 ─ 而不是企业主 ─ 作为其禁止的对象(主体); 在经济利益集团(agrupamentos)之中, 被联合的是企业; 在劳动关系中, 与劳工建立关系的是企业; 企业可以作为被起诉的对象; 用作经营的动产与不动产经常登记于企业的名下; 在竞标的时候, 作为竞标者的也是企业等等。②

即使到现代(二十世纪后期), 该理论仍不乏支持者。例如在上一世纪的六十年代末, 德国法学家 Thomas Raiser便建议在将来的立法中明确地规定企业是法人他认为作为一个组织的企业既拥有一定的成员与财产, 而且还是以盈利为目的, 因此具备了法律所要求的人格化的一切元素; 另外, 实证法上也早已经有承认“企业”作为权利义务主体的情况③。其它赞成将企业视为法律关系主体的作者还包括著名的民法学家 Werner Flume、Wolfgang Schilling等。他们认为, 只有当企业的拥有者是独立(个人)商人, 或“人合公司”时, 则企业仅仅作为客体, 不可能等

① 【葡】Orlando de Carvalho, Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial (I) – O Problema da Empresa como Objecto de Negócios, Atlântida Editora, S.A.R.L, 1967, pg. 74, 注 44。 ② 以上数据主要参考【德】Karsten Schmidt著, Federico E.G. Werner 译, Derecho Comercial, Editorial Astrea, 1997年版, pg. 82, 83.③ 【德】Thomas Raiser, Das Unternehmen als Organisation – Kritik und Erneuerung der juristishcen Unternehmenslehre, de Gruyter, Berlin,1969, pg. 161-171; 转引自 【葡】 Jorge Manuel Coutinho de Abreu, A Empresarialidade – as empresas no direito, Almedina, 1996, pg. 218.

同于主体①。在股份公司之中, 当企业的管理和领导权以及责任被转移到公司的管理机关后, 企业与公司之间便没有了界限; 公司是企业的法律形态或方式, 作为客体的企业是以公司形态出现的行动统一体的一个部份。作为形态的公司是企业“为获得作为交易的主体、获得法律能力或团体人格而进行的内部法律关系建构”②

大 部 份认为企业具有 法律人格的 学 说均会 将企业描述 为 一 个社会组织(Sozialverband)。

(二) 对企业作为法律关系主体理论的否定基于德国现行法, 从解释论的角度, Karsten Schmidt断然否定企业作为法

律关系主体的理论。他认为, 只有企业的拥有者(例如企业所有人、商人等)才是真正的主体。企业属于其拥有人。日常生活中所说的 “企业聘请员工”、“企业取得所有权”、 “企业成为债务人”等等如要转化为法律语言, 应该是企业的拥有者聘请员工、取得所有权以及建立债权债务。毫无疑问, 企业与其它有形财产不同, 它是具有一定组织性与主动性的整体, 应该由特别的制度规范, 可是这并不表示企业就是法律关系的主体③。 肯定论很多时将企业等同于公司, 认为公司是企业的法律组织形式, 其实, 两

者大不相同。首先, 从法制史的角度考察, 公司概念的出现远远早于企业的概念④。那么, 如果公司和企业是同一个概念, 则法学家们何必多此一举? 其次, 企业是为① 参看【葡】Jorge Manuel Coutinho de Abreu, A Empresarialidade – as empresas no direito, Almedina, 1996, pg. 217.② 【德】Werner Flume, Unternehmen und juristische person, FS Günter Beitzke, de Gruyter, Berlin, New York, 1979, pgs. 56-57; 【德】Wolfgang Schilling, Rechtsform und Unternehmen – Ein Beitrag zum Verhältnis von Gesellschafts und Unternehmensrecht, FS Konrad Deuden, Beck, München, 1977, pgs. 546-547; 转引自 【葡】Jorge Manuel Coutinho de Abreu, A Empresarialidade – as empresas no direito, Almedina, 1996, pg. 218.③ 【德】Karsten Schmidt著, Federico E.G. Werner 译, Derecho Comercial, Editorial Astrea, 1997年版, pgs. 83-85; 【意】Giorgio Cian/Alberto Trabucchi, Commentario Breve al Codice Civile – Complemento Giurisprudenziale, 4ª edizione, Cedam, 1999, pg. 1977, 第 2082 条注 1。④ 即使不计算中世纪时期出现的 companhia 与 commenda, 从十四世纪开始随着殖民主义的兴起, 到了十七世纪已非常兴盛的跨国公司已经初具现代公司的特征, 可是企业这个概念受到法学家关注是十九世纪末和二十世纪的事。 关于公司的起源, 参看【葡】Jorge Henrique Pinto Furtado, Curso de Direito das Sociedades, 3ª edição, Almedina, 2000, pg. 13; 另可参看江平, 《法人制度论》, 中国政法大学出版社, 1994年版, 第 114-115 页。

了生产或交换而将一系列的资源组织起来, 当中包括人、物、权利等, 各元素之间的关系非常复杂; 公司虽然也是一个组织, 但是它的组成主要是为了界定股东之间的权利义务。 为经营生意(企业)而存在的公司在成立以后很可能会转化为企业的组织, 可是两者并不相同。要证明这一点, 我们只需简单的指出如下数点: a)公司经法定程序和认可后即可成立为法人, 可是只要公司未开始将财产及人力资源等组织起来作经营活动, 则企业并不存在, 所以这时只存在公司而没有企业, 一般而言, 企业均后于公司存在; b)公司的财产多数用于经营企业, 但是却不一定全部用于经营一家企业, 例如一家公司有资本一千万, 但是它成立后的第一个月只用了50万开了一家小店; c)一家公司既可以经营单一的一家企业, 也可以经营数家企业; d)公司可以把企业出售, 而出售企业后的公司仍然存在; e)当公司改组或变更,

企业可以维持不变等等①。 部份否定论者还尝试从财产的独立性角度来分析这个问题 , 认为当企业的拥

有者欠债时, 其债权人可追讨企业的财产, 而其债权与企业拥有者因经营企业而设定的债权具有相同地位; 另一方面当企业拥有者因经营企业而欠债时, 债权人追索的对象不仅仅是构成企业的各项财产, 还包括拥有者的其它财产②。 然而, 本文认为这一论证并不成立。因为, 企业是否独立于其拥有者的其它财产恰恰就取决于企业是否有法律人格, 我们不能反过来以此证明企业不可能拥有法律人格。无论如何, 上文已经充份地显示, 当代民法原则上认为企业并不等同于公司,

公司是法律关系的主体, 而企业不是。企业的拥有者既可以是法人(一般是公司),

也可以是自然人。有学者认为将企业视为法律关系的主体主要是基于对交易上的隐喻式语言

(例如企业作出某某行为、企业进行买卖、企业与员工的关系等)的表面观察而得出的结论。这种观点混淆了企业与公司, 更无法解释企业如何既可以是主体, 又可以

① 参看【葡】Jorge Manuel Coutinho de Abreu, A Empresarialidade – as empresas no direito, Almedina, 1996, pg. 216.② 【葡】A. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1973, Reimpressão de Lex 1994, pg. 123-124.

是客体①②。虽然在学说上否定说占上风, 然而, 在欧洲的政治和立法层面却还不断出现将

企业主体化的情况。例如, 欧盟的 CEE条约第 81-88条; CEE4064/89号规章;

西班牙的商事立法(如 L.1/1994号法律的第 1条), 意大利的《企业规章》等等均明显地将企业视为法律关系的主体③。

另外, 葡萄牙学者 Jorge Abreu 又认为, 企业之是否得以作为法律关系主体应区分不同情况。他援引葡萄牙宪法第 82条第 2款指出, 公共领域的企业(国有企业或公共企业)依法为法律关系的主体。 公共企业虽然由国家所有, 但不能因此而形式地认为在这个情况里只有国家才是法律关系的主体。必须注意的是, 国家仅在企业设立或消灭的时候起着关键作用。法律特别向公共企业赋予人格是为了企业得以独立地展开活动及承担责任。国家只是间接地(透过企业)而拥有所有权④。

(三)本文的观点简单地分析一下上面的否定说可发现, 其基础一般是某个国家的现行法。换而

言之, 主要是立法政策决定了企业不是法人。欧洲大陆的法学家大部份持否定说的原因主要是因为在私法的领域将企业视为法人很容易会导致与公司的概念重复。本文认为, 企业是否可成为法律关系的主体与在私法的领域是否要把企业建立成法律关系的主体是两个不同的问题。对于前一个问题, 答案显然是肯定的 ─ 即把企业视为法律关系的主体在法理上并无不可, 这种可能性从葡萄牙学者将公共企业视为法人这一点即可得到印证。至于第二个问题, 则更准确的提问方法应该是： 在私法领域将企业视为法人有甚么好处与坏处？而本文的看法是, 在私法的领域将企业认定为法律关系的主体将在很大程度上造成企业与公司两个概念的混淆外 ,

① 【西】Juan I. Font Galán, La Empresa en el Derecho Mercantil, 载于 Guillermo J. Jiménez Sánchez所编著之 Derecho Mercantil, 1, Editorial Areil, 6ª edicion, 2000, pg. 58。② 对于企业是否可以作为客体以及其法律性质为何, 下文将有详细的论述。③【西】Juan I. Font Galán, La Empresa en el Derecho Mercantil, 载于 Guillermo J. Jiménez Sánchez所编著之 Derecho Mercantil, 1, Editorial Areil, 6ª edicion, 2000, pgs. 58-59。④ 【葡】Jorge Manuel Coutinho de Abreu, A Empresarialidade – as empresas no direito, Almedina, 1996, pg. 210.

还可能使到企业的客观方面被忽略。然而, 这一想法由并不是只有坏处, 在某些方面(例如保护竞争的法律方面), 将企业视为主体似乎更容易理解, 而且更有利于落实相关的保护①。可是这种利益不是决定性的。首先, 保护竞争并不是纯粹私法的范畴, 现今大部份法学家也认为, 企业的概念应根据相关立法的目的而有所不同, 竞争法方面将企业视为主体并不导致私法上必须将企业视为主体②。另外, 按欧洲各国的现行法, 即使不把企业视为法人, 保护竞争的问题依然可以解决。

三. 企业作为法律关系客体的可能性(一) 主张以企业作为法律关系客体理论的起源1.判例和立法

应该说, 将企业视为法律关系客体首先起源于司法见解与立法。 第一个将 “企业”(fonds de commerce)所在的不动产与 “企业”区分的判例应该是法国上诉法院 1836 年 3月 23日的判决。而第一部意识到企业之独立存在的立法应该是 1872 年的法国税法, 而之后 1898 年及 1909 年关于企业转让的法律(Loi

relative a la vente et eu nantissement des fonds de commerce)③则更为清晰。在有关转让中, 企业经常被视为一个整体, 它包括商业名称、包括商标、债权债务等等。逐渐, 在司法见解与法律实务中, 企业作为一个可交易的 “东西” 的形象越来越清晰。事实上, 最完美地表达“企业”作为一个可转移的、独立的 “东西”的情况

是租赁。在 1909 年的企业转让法出现之前, 不动产的承租人如要将不动产转租,

在出租人与承租人没有特别协议的情况下, 承毫无疑问要得到原权利人的许可, 此

① 在竞争法的范畴将企业视为法人更为有利的原因是, 作出特定经营行为的是企业, 而只有作出特定经营行为者方有可能构成竞争。例如滥用支配地位、企业之间限制竞争的协议等等。可是从法律的角度, 则只有法律关系的主体才能承担权利义务, 所以欧盟的立法越来越多地将企业视为主体, 而这些立法又间接地影响到欧洲各国的国内法。② 【德】Karsten Schmidt著, Federico E.G. Werner 译, Derecho Comercial, Editorial Astrea, 1997年版, pg. 66.③ 参看【葡】Orlando de Carvalho, Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial (I) – O Problema da Empresa como Objecto de Negócios, Atlântida Editora, S.A.R.L, 1967, pg. 370-390.

乃《法国民法典》第 1717条所规定的 “droit au bail”。可是, 随着 fonds de

commerce被视为可交易的东西, 当经营企业的商人转让或出售其企业时, 作为其构成元素的不动产租赁权也随着“企业”的转让而转让, 而此一转让不被视为转租, 因而无需出租人的许可或同意。租用不动产的承租人却可以成为以该不动产为构成元素之企业的所有人, 因而可以自由处分其企业。

后来, 法国更透过 1926 年及 1953 年的两次立法更清晰地界定在这个情况下的承租人的权利。类似的制度亦见于比利时, 巴西及意大利等国的法律①。 1966

年的《葡萄牙民法典》非常清楚地规定了这一制度。

2.学说根据葡萄牙民法学者 Orlando de Carvalho 的介绍, 德国和拉丁文献中

首 先 将 企 业 作 为 “ 财 物 ” (gut, bem) 研 究 的 分 别 是 德 国 的 Hans

Oppikofer(1927)以及意大利的 Casanova(1938) ②。Oppikofer尝试从经济学的概念中找出企业作为 “可转让之财物”(“übertragbares Gut”)的蛛丝马迹, 而最后所得出的结论只是认为企业是有体物与劳动力的客观组织。Casanova

则指企业是财产与服务的联合③。Orlando教授认为,从法律的角度看, 以上的概念表述是蒙眬不清的。他又指出, 在上述德国及意大利学者之后数十年的学说(例如Asquini, Gierke, Hubmann等)要不是直接从经济学上移殖企业的概念, 就是从社会学与哲学(例如Mossa, Ripert, Köhler, Fechner, Gieseke等等)的角度观察, 宣称企业是 “生活的产物”( “Gebilde des Lebens”)。这些表述都是“先法律”的表述, 对法律概念的形成无疑有启发性, 但不是法律概念本身。直到① 参看【葡】Orlando de Carvalho, Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial (I) – O Problema da Empresa como Objecto de Negócios, Atlântida Editora, S.A.R.L, 1967, pgs. 402-439.② 参看【葡】Orlando de Carvalho, Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial (I) – O Problema da Empresa como Objecto de Negócios, Atlântida Editora, S.A.R.L, 1967, pg. 308-315; 该教授指是 Hans Oppikofer 首 先 在 其 著 作 “ Das Unternehmensrecht in geschichtlicher, vergleichender und rechtspolitischer Bertrachtung”(1927, Tübingen) 提出这一看法 , 然后 Casanova, 也在其作品 “Complementaritá economica ed unità giuridica nella teoria dell’azienda”(1938, RDComm)中详细论述了该问题。③ 【葡】Orlando de Carvalho, 上述著作, 第 330 页, 注 132。

二十世纪的六十年代为止, 学说均仅仅停留于将企业描述为有形物的整体、或有形物与服务的结合、有形物、服务与权利的结合等, 有的甚至也加上商誉、客源、组织等等。而对于法律上的企业 ─ 作为可被交易的东西的企业 ─ 是甚么或者被整体交易的企业应包括哪些元素则没有明确的或令人满意的说法①。实际上, 德国及意大利法学界关于企业是否可以作为法律关系客体的讨论从

十九世纪末开始到现在从来没有间断。 只是到了二十世纪的六十年代以后 , 有关问题逐渐亦引起其它拉丁国家学者的注意, 于是有关该问题以及如何界定作为客体的企业的问题不断出现新的研究②, 使该问题的讨论进入了前所未有的深度。

上文的历史研究表明, 当代民法中形成一种将企业视为法律关系客体的趋势,

但是却没有正面回答在现代民法中企业究竟是否可以被视为法律关系的客体。以下将对学说上的肯定与否定两种说法进行介绍与分析。

(二) 企业作为法律关系客体的否定说否定 说 的 最早期形态应为“独立财产说” (Teoria de património

autónomo)③。由于企业的主体性被否定, 部份学者于是尝试仿照罗马法的“特有产”(peculia)制度对企业的学说进行建构④。该说的代表人物主要有意大利学者Lourenzo Mossa。所谓独立财产, 就是为实现特定目的而被独立出来的财产。对于怎样才可以被视为独立, 学者有不同的看法。最严格的要求是, 被独立出来的财产仅因其特定目的而产生的债务负责⑤, 例如遗产被继承之前, 不对继承人的债务① 【葡】Orlando de Carvalho, 上述著作, 第 334-340 页。② 较著名的专著例如有 : 意大利方面 Casanova 的著作 Impresa e azienda; Forchielli 的著作 Il minimum del concetto di azienda e la distinzione tra affito d’azienda(libero) e locazione d’immobile non abitativo(vincolata); 西班牙方面 Broseta Pont的著作 La empresa como objeto de tráfico jurídico; 葡萄牙方面 Orlando de Carvalho的著作 Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial。除此以外, 西欧其它国家(德、法、意、西、葡、比利时、瑞士)的民法及商法著作与教科书均多有论及该问题。 ③ 因为根据大陆法系法学理论的理解, 财产并非法律关系的客体, 而是一系列可以凭金钱衡量、可以转化为金钱等值的法律关系的总称。参看【葡】Carlos Mota Pinto著, 林炳辉等译,《民法总论》, 澳门法务局及澳门大学法学院, 1999年版,第 189-194 页。④【西】Juan I. Font Galán, La Empresa en el Derecho Mercantil, 载于 Guillermo J. Jiménez Sánchez所编著之 Derecho Mercantil, 1, Editorial Areil, 6ª edicion, 2000, pg.59.⑤ 关于独立财产的详细定义 , 参看【葡】Manuel de Andrade, Teoria Gerald a Relação Jurídica, I, Coimbra, 1960, pg 217 ss.

负责; 破产财产仅对债务人被宣布破产之前所订立的债务负责等。然而 , 某些为特定目的而被独立出来的财产即使没有达到以上的严格要求也被视为独立财产, 例如葡萄牙民法中的嫁妆, 因其拥有人不得随意处分, 故而也被认定为独立财产①。Lourenzo Mossa 将企业视为独立财产的理论结构非常奇特。首先, 他的主要依据是《意大利民法典》第 2560条 (该条文规定 , 在企业转让时, 如无协议, 企业的债务自动转移给取得人, 可是出让人不因此而被免除有关债务。), 根据该规则,

他得出以下的结论：企业是一项独立财产。为何可以这样界定呢? 原因是以上规则反映了“企业”(客观意义)是一组具有特定目的之财产, 其特定目的为企业之经营。所以因经营企业而发生的债务直接由企业负责, 但是由于企业不是法人, 这些责任会反映在其拥有人身上。因此, 当企业转让时, 取得人因接手经营企业而被其债务波及, 而出让人也因其经营企业而被其债务反牵连②。按我们今天的一般理解,

L. Mossa 所引的条文最多不过说明了企业的出让人与取得人对其债务负连带责任, 实在难以从中推导出企业是独立财产。而按上述关于独立财产的一般定义, 企业不属于独立财产。因为在大多数国家的法律中, 因经营企业而产生的债务都不是独立指向企业的; 正如上文所述, 当企业的拥有者欠债时, 其债权人可追讨企业的财产, 而其债权与企业拥有者因经营企业而设定的债权具有相同地位 ; 另一方面当企业拥有者因经营企业而欠债时, 债权人追索的对象不仅仅是构成企业的各项财产, 还包括拥有者的其它财产。所以, 无论从任何角度而言, 企业作为独立财产之说均不成立。

对当代德国学者而言, 关于企业是否可以独立作为法律关系的客体一般持否定说。例如, Medicus便非常肯定的指出, “企业并不是一个可以承受一体性处分行为的权利客体。”③ 同样肯定的还有 Karsten Schmidt, 他认为企业虽然具有功能上的统一性, 但是根据现行法它并不是一个独立的客体或物(sache)。为此,

① 【葡】A. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1973, Reimpressão de Lex 1994, pg. 125.② 由于年代久远, 本文作者无法找到 Lourenzo Mossa的著作对照, 以上介绍源自【葡】A. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1973, Reimpressão de Lex 1994, pg. 126-127.③ 【德】Dieter Medicus著, 邵建东译, 《德国民法总论》, 法律出版社, 2000年版, 第 890 页。

并没有所谓对企业的所有权, 也不可能在企业上设抵押权。其最重要的原因是, 在物权法的领域应固守“物权特定原则”(Spezialitätsgrundsatz)①, 因而企业的各成份必须各自转让。意大利与 西 班 牙 学 者 中采否定 说 者 亦 为数不 少 。例如 , Ascarelli②,

Colombo③等根据《意大利民法典》第 2556条的规定④, 认为既然转让企业时必须依法对企业的各项单项财产作转移, 那么显然所谓作为整体的企业不过是其构成元素的集合, 而所谓以企业为客体的法律行为也不过是以其构成元素为客体的法律行为的总和。所以真正作为法律关系客体的是作为其构成元素的有体物或无体物, 企业只是“功能上的整体”(unidade funcional)。 西班牙的 Garrigues 亦认为, 企业不是一个新的物权客体, 而只是一系列性质不同的成份所构成的集合,

各个成份适用其本身的权属与转让规则, 因而没有所谓企业的所有权或占有, 而只有其各成份的所有权与占有⑤。

但必须注意的是, 德国、意大利以及西班牙学者原则上采否定说之余, 总会有意识地作出一些折衷的表述(当中最有代表性的莫过于 Baur⑥, Larenz⑦ 以及① 【德】Karsten Schmidt著, Federico E.G. Werner 译, Derecho Comercial, Editorial Astrea, 1997年版, pg. 145; 该作者又指出, 在德国的司法实务上, 一般将企业的各项构成元素视为不动产的从物, 因为土地或不动产正是企业经营的重心。② 【意】Ascarelli, Corso di diritto commerciale, 3ª ed., Milano, 1962, pgs 318, ss.③ 【意】Giovanni E. Colombo, L’azienda ed il suo trasferimento, in F. Galgano – Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, vol. 3, Cedam, 1979, pg. 10.④ “对要进行登记的企业, 以转让所有权或企业收益权为标的的契约应当通过书面形式证明 , 同时遵守法律为转移企业的单项财物或者根据契约的特殊性质所规定的形式。” 引自费安玲、丁玫译, 《意大利民法典》, 中国政法大学出版社, 1997年版。⑤ 【西】Joaquin Garrigues, Curso de derecho mercantile, 8ª ed., Porrúa, 1987, pg. 176.⑥ Baur 认为企业作为客体的问题应从转让问题、责任问题与保护问题三方面进行分析。在转让问题上, 他首先指出应区分债权行为与物权行为, 在债权行为方面, 可涉及企业之全体, 但是物权行为则适用特定性原则, 企业的每一成份必须依各自适用规则分别进行转让, 而对于商业秘密、客户关系、广告数据等所谓的企业核心, 则应按德国民法典第 413 条的一般规则进行转让；在责任问题上, 依商法典第 25 条规定, 企业取得人如继续使用企业商号, 应对原营业债务承担责任, 而应承担责任之财产也不限于所取得之财产(即企业)本身, 还包括取得人之其它财产；在保护问题上, 他指出有一种将企业视为“对应于所有权的财产权”的趋势, 当已开始经营活动的企业受到侵害时, 其救济方式不限于商号权、反不正当竞争等保护, 而且还包括企业的影响力、企业的经营活动等, 除此以外, 如企业有被侵害的危险, 则还可以请求预防性不作为之诉(澳门民法称为防止之诉)。与对所有权的保 护 相 比 , 对“企业”的保 护仅仅少了一项所有物返还请求 权而已。 以上内容参看【德】Baur/Stürner著, 张双根译, 《德国物权法》(上册), 法律出版社, 2004年版, 第 620-630 页。⑦ Larenz 将权利客体分为第一顺位客体、第二顺位客体和第三顺位客体。第一顺位客体是有体物和

Karsten Schmidt①的论述)。另外, 更有意思的是西班牙的立法采取了与主流学说完全不同的态度, 其

《商法典》第 291条接受企业的整体转让; 《民法典》第 1056条接受企业因继承而转移; 经最近的修订后, 更接受企业的在生转让(第 166条;271条;323条;324条及 1389条第 2款); 1954 年的《动产抵押法》更在序言中特别说明 “..(企业)作为一种实际生活中的财物, 本身便是转让的客体, 它拥有内在的、客观的以及独立的价值。”; 商法学者 Rodrigo Uría认为, 西班牙的实证法事实上已经承认了企业作为处分行为的客体。可是即便如此, 西班牙还有很大部份的学者对企业作为物权客体的性质有所犹豫②。

本文认为, 德国学者对企业是否可能作为处分权的独立客体一般持保留态度是有原因的, 除了所谓的物权特定原则(Spezialitätsgrundsatz)外, 还因为其对“物”(sache)的狭窄定义(必须为单一及有体)。

(三). 企业作为法律关系客体的肯定说肯定说将企业视为法律关系的客体, 或更直接地说, 将之视为物权的客体。采

此说的主要是意大利及葡萄牙学者。但即使是在持肯定说的作者中间, 各人对作为无体物的总称; 第二顺位客体则为处分标的之权利(例如所有权); 第三顺位客体实际上并不是客体(Larenz把它构建出来后随即否定其作为客体的可能性), 它指的是财产。在作了这样的区分后, 他指出, “.. 要把企业的各种客体的部份从法律的角度概括成一个普遍适用的说法并非一件容易的事情。” “..但企业又不是下面意义上的权利客体, 即作为某个物上统一的支配权和使用权的客体。如果企业是这样的权利, 那么对这些权利的统一处分就必须是可能的; 但毫无疑问, 企业不属这种情况。” 然而, 他又同时指出, “企业作为经济上的物和法律活动中的客体是毫无疑问的; 比如, 人们可以将企业出售或租赁。” 参看【德】Karl Larenz著, 王晓晔等译, 《德国民法通论》(上), 法律出版社, 2002年版, 第 399-401 页。从上面所引的论引可见, Larenz 的立场也是清楚的, 即仅仅承认企业是债法行为(德国法上的买卖属于债权行为)的客体, 而不承认其作为物权行为的客体。① Karsten Schmidt 也承认法律上有需要将企业视为一个统一体, 然而, 正如 Baur和 Larenz的观点一样, 他也认为企业只能在债法上作为一个统一整体。当涉及的行为属处分行为, 则根据特定原则, 只有作为企业成分的特定物是客体。所以不可能仅仅凭一个协议就完成企业的转让。参看【德】Karsten Schmidt著, Federico E.G. Werner 译, Derecho Comercial, Editorial Astrea, 1997年版, pgs. 145, 147-148.② Juan I. Font Galán 认为只有到 1981年的民法典修订以后, 该国民法实证法才明确地接受了以企业作为物权的客体。 引入该修改的是第 11/1981 号法律(Ley)。参看其著作 La Empresa en el Derecho Mercantil, 载 于 Guillermo J. Jiménez Sánchez 所编著之 Derecho Mercantil, 1, Editorial Areil, 6ª edicion, 2000, pg.65.

客体之“企业”的法律性质还是有不同的看法。肯定说的早期理论曾经将企业看成像文艺创作或发明等精神作品一样性质

的无形财产或无体物①。 Rudolf Isay 认为, 企业的存在, 不应从其各单个的成份之中寻找, 而是在于将其成份互相联结起来的 “联系”(nexo)之中, 或者说, 在于其组织意念上, 其道理就像艺术作品指的是艺术家的思想, 而不是承载其思想的材料。本文认为, Isay 的理论指出了企业的组织性, 但是却忽略了法律意义上的客体主要是为了交易与保护, 该说最终并没有得到太多人的和应②。

肯定说的最常见说法是“集合物说”(universitas rerum)。该说认为客观意义上的企业是“为了特定经济目的而聚合在一起的元素”。这些元素包括 “有体物与无体物”, 但是为了实现特定目的而经过整合以后, 即不同于其各成份的相加。因此, 该说由意大利学者所提倡 ③, 也被部份葡萄牙学者所采纳④。其理论上的根源应该可以溯及到罗马法, 而实证法上的依据则是《意大利民法典》第 2555条的规定： “企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。” 由于不同的学者对于universitas 的次分类有不同的见解, 而且其含义也不太确定⑤, 所以部份学者对① 例如德国的 Rudolf Isay、意大利的 Vivante 等。分别参看其著作, Das Recht am Unternehmen, F. Vahlen, Berlin, 1910以及 Tratatto di diritto Civile Italiano, Vol. 1, Roma, 1921, pg. 811. 这部份资料转引自【葡】Orlando de Carvalho, Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial (I) – O Problema da Empresa como Objecto de Negócios, Atlântida Editora, S.A.R.L, 1967, pg. 310, 注 122, 以及 pg. 312, 注123.② 关于其批评, 参看下文关于 “不纯正无体物”的论述。③ 【意】 Giorgio Cian/Alberto Trabucchi, Commentario Breve al Codice Civile – Complemento Giurisprudenziale, 4ª edizione, Cedam, 1999, pg. 2392, 第 2555 条注 1; 【意】Mário Rotondi, Diritto industriale, 5ª ed., Cedam Padova, 1965, pg52.④ 【葡】A. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1973, Reimpressão de Lex 1994, pg. 127; 【葡】J. De Oliveira Ascensão, Lições de direito comercial, Vol. 1, 1986, pg. 500-502; 这位作者认为, 作为“物”的企业应属于“物的集合”(universalidade de facto), 而作为法律状况的企业应属于“法律的集合”(universalidada de direito)。 ⑤ 必须注意的是, 罗马法学家 Pietro Bonfonte 将 universitas rerum 与 universitas facti视为同一个概念(参看其著作《罗马法教科书》中译本, 中国政法大学出版社, 1996年版, 第 189 页)。然而, 黄风先生所编著的《罗马法词典》(第 250 页)却对 universitas facti, universitas iuris 以及 universitas rerum作出了区分。依该书解释, universitas facti 是 “指多个相互分离的同质物的聚合, 例如一群羊、一个图书馆等等”; universitas iuris 则是指与某人有关的法律关系总和, 既包括财产, 也涵盖债务, 其最著名的例子是遗产; 而 universitas rerum 则是指不同质的物结合在一起而形成一个新的统一体, 例如不同建筑材料所构建的楼房。 这一区分非常重要, 因为企业的构成非常复杂, 它的成份既非同质, 也不纯粹是财产性权利或债务的结合(其员工的组织与劳务、商誉等元素的性质更属难以定性; 关于这一问题, 请参看 Jorge Coutinho de Abre, A Empresarialidade.., 第 75 页), 严格地说, 它既不符合 universitas

于其是否可以解释客观意义的企业还是有所保留①。肯定说的另一种看法是把企业看成 “另类的无体物”或“不纯正的无体物”。

倡议此说的主要是葡萄牙学者 Orlando de Carvalho 。首先, 在葡萄牙民法中,

物是一个广义的概念。它包括有体物和无体物②。无体物乃精神的产物, 这些产物虽然经常透过有体物而获得表现, 但是其真正内容是作者的创作或意念。所以即使载体受到破坏, 但无体物可以丝毫无损。 然而, 在 Orlando de Carvalho 眼中, 企业并不是这样的一种无体物。他指出, “只有那此不认识商业企业的内涵的人才会不顾现实地把它与精神作品、识别标记或发明等纯正的无体物混淆。”；“任何对该现象有研究的人, ..... 均不会忽视企业建基于一系列 ─ 使人可以从外面识别得到以及感受得到其存在 ─ 财物, 缺少了这些财物, 企业便不可能作为客体而受到法律的保护。” ③ 由此可见, 企业是不能脱离其有形成份而超脱地存在的。可是, 企业又不等于其成份中的有体物(如工场、机械设备、工具等)或无体物(如商标权、专利权等等), 因为企业只是借助这些东西而得以昭示于外, 但却绝不等于这些成份的总和(这点在 universitas rerum 理论中已经得到说明)。 借助“昭示工具”而得以显于世的企业主要是为了经营, 从而实现利润。将有体物、无体物、人力、组织等等整合为一体的企业正是因为有了经营及盈利的可能性而不同于其原始成份的总和。

随着企业的经营不断推进, 原来的盈利可能性将不断表现为实际的盈利(或亏蚀)。所以, 作为整体的企业之所以与其成份不同, 实际上就是因为有了这种“盈

facti要求, 也不符合 universita iuris的要求。在本文所参考的文献中 , 赞成将企业视为 universitas rerum 的学说所指的主要是 universitas rerum的后一个意义。① 持这种态度的学者例如有葡萄牙的 Jorge Coutinho de Abreu 与西班牙的 Juan I. Font Galan。 分别参看其上述著作, A Empresarialidade – as empresas no direito, 第 75 页以及 La Empresa en el Derecho Mercantil, 第 60 页。② 从文义上看, 《葡萄牙民法典》所界定的物权客体概念(该法典第 1302 条)似乎并不包括无体物, 然而学术界一般并不接受此一解释。对于此一解释的详细内容, 请参阅【葡】José Gonçalves Marques 著, 唐晓晴译, 《物权法》, 澳门大学教材, 2003年修订版(初版完成于 1998年), 第 79-80 页; 【葡】Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, Fora do Texto, Coimbra, 1994(1977年版重印), pg. 186。③ 【葡】Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, Fora do Texto, Coimbra, 1994(1977年版重印), pg. 192.

利的可能性”①, 或意大利学者所称之 avviamento, 即英语中的 goodwill 或我们汉语所说的 “商誉”。商誉不同于客源, 客源虽然是盈利能力的重要指标, 但是企业的利润不是只有客源就能达成的。倘若生产或服务成本过高, 则再多的客源也只会造成更大的亏蚀。 商誉也不同于声誉或名誉, 因为出名的企业不一定就能吸引顾客, 也不一定能控制成本②。 总括而言, “商誉”只是盈利(或亏蚀)的可能性。假如我们真的理解商誉这个概念, 我们就会明白为甚么在企业转让时, 取得人有时愿意付出大大高于企业成份总和之价值去购买企业, 但有时候又只愿意付出低于该总和的价值了。 虽然是“商誉”或盈利可能性造就企业不同于其成份的总和 , 可是, 商誉

(avviamento)实际上并不是企业的元素, 它只是企业的一种特质③。它可以变成一种经济价值, 而这一价值也应该得到法律的保护, 但是法律对其保护不可能是独立于企业的 。我们不 可能独立以商誉作 为法律关系的 客体。用 Orlando de

Carvalho 的 说话 , 企业的商誉属于 一 种“非独立或 有利的 经济状况”(situações económicas não autónomas ou vantajosas)④。 即虽具经济价值但却不得与另一些可支配的状况分离者, 因此只要支配其可支配者(不仅仅是有体物 )即可获得随带经济状况的利益。正是 基 于 这 种认识 , Orlando de

Carvalho认为企业是不纯正的无体物。正如大部份葡萄牙学者一样, Orlando 教授认为其所称之企业 ─ “不纯正无体物” ─ 是物权法上的物, 可以作为法律关系的客体、物权的客体、法律行为(产生转移物权效力之法律行为)的客体⑤； 企业

① 德国学者 Brecher 因此而称企业是一个“从人出发, 但总是不能最终完成的、不能成为客体的、并一直处于形成客体这个过程之中的即将形成的权利客体。” 参看【德】Karl Larenz著, 王晓晔等译, 《德国民法通论》(上), 法律出版社, 2002年版, 第 401 页。② 【葡】A. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1973, Reimpressão de Lex 1994, pg. 119.③ “L’avviamento non `e un elemento, ma solo una qualità dell’azienda non essenziale per la sua esistenza, ..”; 引自【意】Giorgio Cian/Alberto Trabucchi, Commentario Breve al Codice Civile – Complemento Giurisprudenziale, 4ª edizione, Cedam, 1999, pg. 1977, 第 2394 页。④ 【葡】Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, Fora do Texto, Coimbra, 1994(1977年版重印), pg. 179.⑤ 必须注意的是, Orlando教授将企业视为一个法律行为的客体的认识其实是建基于拉丁法系的物权变动体系之下的, 即不区分债权行为和债权行为, 因此所有权的转移仅取决于当事人的意思, 这样的话, 所有实质行为都变成了履行行为。

可以像其它有体物或无体物一样, 成为的所有权的标的、用益权的标的、占有的标的①等等; 当然物权法对所有权的保护、对占有的保护等等一概适用于企业。值得注意的是, 《澳门民法典》和《澳门商法典》完全接受了以上将企业视为物

权客体的思想。随着新商法典的公布, 商业企业被清楚地界定为所有权客体 (《澳门商法典》第 95条)、用益权客体(第 132条)、质权客体(第 144条)以及占有的客体(第 97条)。除此之外, 企业的整体还可以适用所有权保护(第 96、98及 99条)

以及其占有保护(第 97条)的规定。在转让的时候, 商业企业的整体也被视为一个物权客体(第 100条, 第 101条,第 104条)。

(四). 本文的观点对于这个问题的答案其实视乎我们如何对法律关系客体进行定义。若然将

“客体”的概念广义化, 则无论债权与物权均有客体(物权的客体是物, 而债权的客体却是给付、是人的行为②)。这样, 企业作为债的客体似乎毫无疑问。以上所述的诸位欧洲学者均有类似的认识。这一观点也是比较容易理解的, 因为债的客体的给付, 众所周知, 同一份合同可以产生数项给付, 而每一项给付的性质大可不必相同。

实际上, 学者对于这个问题的理解不同还有另一个原因： 其各自民法体系

① 实际上, Orlando de Carvalho的意见在葡萄牙也不具统治性, 例如Durval Ferreira就认为企业作为一个整体的概念只适用于某些场合, 例如企业转让、企业抵押等等。对于将为企业视为占有保护的独立客体(即有别于其有体物成份的客体)却是荒谬的。既然他认为企业无法脱离其有体成份而存在, 那么对其有体成份的占有保护不就间接保护了占有人对企业的企有吗? 参看【葡】Durval Ferreira, Posse e Usucapião, almedina, 2002, pgs. 86-88。本文认为 Durval 的观察虽然有一定道理(因为要将企业作为占有保护的客体, 则势必导致占有概念的扩大与重新修订, 即必须解释对无体物如何实现实际控制的问题), 但还不足以完全否定Orlando de Carvalho 的观点。对于如何解释无体物的实际控制方面, Orlando教授在其上述著作 Direito das Coisas中已经有所解释(不仅仅有体物的占有属于实质行为, 那些诸如商标、企业名称、专利等无体物的转移, 以至与顾客之联系的转移等等在这个意义上都属于实质行为, 总括而言, 虽然上述成份的占有“进入”方式较为特别, 但是还是可以理解其作为一种实际控制的)。另外, 把企业视为整体还有另一个优点是取得时效的问题。对整个企业的取得时效和对企业成份的取得时效是完全不同的。本文有所疑问的是, 究竟企业被无权“占有”而最后导致取得时效的情况在现实中可多少发生的可能性。② 不可忽视的是当代很多学者均对此说法有所折衷, 例如Mota Pinto 将债的客体分为直接客体与间接客体, 参看【葡】Carlos Mota Pinto著, 林炳辉等译,《民法总论》, 澳门法务局及澳门大学法学院, 1999年版, 第 181 页; Larenz的将客体区分为第一顺位客体与第二顺位客体, 参看【德】Karl Larenz著, 王晓晔等译, 《德国民法通论》(上), 法律出版社, 2002年版, 第 399 页。.

的不同, 尤其是所有权转移制度的不同。对于不区分“处分行为”和“负担行为”拉丁学者而言, 一旦承认企业可以在买卖中作为一个整体, 则企业作为物权的客体几乎没有甚么困难(甚至可以说是一个必然的推论, 因为在大部份拉丁国家的法律中, 买卖本身就具备转移所有权的效力)。

而对于严权区分处分行为和负担行为的德国学者而言, 企业是否应作为交易的客体便必须区别对待, 因此德国法中也承认企业的买卖(指的是债法上的买卖)、企业租赁等等; 学说一般认为企业可以作为债的客体或者交易的整体。然而, 对于企业是否也可以作为物权(行为)的统一客体, 则颇有分歧, 且更倾向于不接受。这种认识导致德国学者 Baur 将企业作为客体的问题分开为 “转让问题”、“责任问题”与 “保护问题”几部份来分析。

Baur 将企业作为客体的问题区分的观点对弄清其法律性质非常有帮助。本文认为当中的“转让问题”与“保护问题”对立最尖锐。关于 “转移问题”, 争论主要是概念上的, 即企业转移究竟是以一个独立的物的形态转移还是其成份单个转移。 落实到具体, 肯定说与否定说所提出的操作方案基本一样：作为企业成份的有体物和无体物之物权必须单个地按其本身所适用的法律和方式转移, 至于所谓的“企业核心”的转移, 则不仅仅是观念上的, 而是必须确保取得人客观地“进入”企业, 取得其客源、商业秘密等成份的实际控制。

真正存在不同的是“保护的问题”, 在这里, 肯定说会把企业视为所有权的客体, 进行统一保护, 因而可以直接适用返还所有物之诉以及占有保护之诉; 而否定说则无法适用该两种保护。

事实上, 不应该问在法律上将企业视为主体与客体是否可能, 因为在规范层面, 这都是可能的; 应该问的是, 将其视为主体或客体有甚么好处。那么有好处吗?

本文认为各有各的好处, 而好处与坏处主要体现于整个体系的“说明价值”方面。究竟具体应采取哪一说取决于整个体系的配合。

四. 我国法学界对企业的认识(一)我国上世纪九十年代以前的法学著作对企业的认识

1.关于企业的概念关于企业的概念, 我国上个世纪九十年代的法学着一般表述如下：“企业是以获得利润为目的而进行活动的个别经济组织。” “马克思主义告

诉我们, 生产力包含劳动力、劳动手段和劳动对象三个要素。”①；“企业是从事生产经营或服务活动的自主经营、自负盈亏的营利性经济组织。” “企业是营利性经济组织”; “企业是经济实体”。②；“企业, 通俗地讲, 即从事生产经营或者服务活动的自主经营、自负盈亏的营利性经济组织。”③

事实上, 这些概念的表达方法虽然各具特色, 但是与外国学者的表述所差无几,

其实都是从经济学、从组织管理生产的角度对企业进行描述。对法学者而言, 真正关心的还是其法律地位的问题。

2.关于企业的法律性质(法律地位)

关于企业的法律地位问题, 我国上个世纪九十年代的法学著作一般表述如下：“企业的法律地位是指企业是否具有参加一定法律关系的主体资格, 以及它作

为法律关系主体与外界发生何种权利义务的关系。” “根据现行企业法规的规定,

就法律地位而言, 我国企业分为法人企业和非法人企业两类。”④

以上所引关于企业法律地位的论述是一句肯定语, 是不容质疑的。可是, 为甚么企业的法律地位就是指 “企业是否具有参加一定法律关系的主体资格”? 企业的法律性质不能是除了主体以外的其它东西吗?

民法类教科书一般会对我国《民法通则》的规定进行分析, 然后得出企业是法人的一个分类的结论。例如, 江平教授指出, “企业法人是以营利为目的、从事经济① 程信和主编, 《企业法制通论》, 广东人民出版社, 1989年版, 第 1 页。② 徐杰主编, 《新编企业法公司法教程》, 中国政法大学出版社, 1994年版, 第 1 页。③ 高言、周代春主编, 《企业法理解适用与案例评析》, 人民法院出版社, 1996年版, 第 11 页。④ 徐杰主编, 《新编企业法公司法教程》, 中国政法大学出版社, 1994年版, 第 13 页; 高言、周代春主编, 《企业法理解适用与案例评析》, 人民法院出版社, 1996年版, 第 12 页。

活动的法人。”① 唐华德所主编的《民法教程》认为, “企业法人是实行经济核算, 进行生产、经营, 以扩大社会积累, 创造财富为目的的各类经济组织。”②

较有启发性的是梁慧星教授的《民法总论》一书, 他在该书中指出, “企业法人的概念是我国民法学的新创。” 并在分中指出, 传统的社团与财团分类无法包容一人公司, “而企业法人与非企业法人的划分, 恰弥补了这一缺点, 解决了一人公司归属的问题。”从上可见, 在我国, “企业”的法律概念并没有直接继受外国法, 而是一个新创

造; 法律和法学者在上个世纪九十年代对企业的法律性质认识仅仅限于其主观方面, 而结论也就是民法通则的界定。对于此一界定, 从来没有任何人作过任何的质疑。

本文认为, 当我国民法将企业区分为 “法人企业”与“非法人企业”的时候, 实际上就等于承认了企业的客观方面, 或者说, 立法者已经在潜意识中认识到企业的主观方面与客观方面。可是当时的学说理论并没有精细地将主观方面和客观方面作出明确的区分而已

(二)我国两部民法典学者建议稿对“企业”之法律地位的认识近年随着民商法研究在我国逐渐深化, 法律界对于企业性质的理解有了不同

的认识。当中较有代表意义的应属梁慧星教授与王利明教授所负责的两部民法典草案建议稿。

王利明教授负责的课题组所提交的《中国民法典草案建议稿》(下称王稿)第132条, 第 2 节规定： “企业可以作为权利的客体。” “企业的整体或能够从事独立经营活动的一部份可以成为买卖、抵押、租赁以及其它设立、变更和终止物权有关的法律行为的客体。”很明显, 王稿是接受了企业作为法律关系的客体, 而且还是物权的独立客体。

① 江平主编, 《法人制度论》, 中国政法大学出版社, 1996年版, 第 62 页。② 唐华德主编, 《民法教程》, 法律出版社, 1987年版, 第 68 页。

从王稿对物权的定义(虽然客体仅指有体物, 可是无体物也准用关于物权的规定)看,

其物权的概念是比较广义, 这也是为甚么其草案可以接受企业作为物权客体的原因。这一方案颇为接近接丁国定当代民商法的立法潮流, 可令人遗憾的是, 王教授在其建议稿的说明中并没有对该条规定的立法目的以及理论渊源进行介绍。 另外,

按照学说的分析以及《澳门商法典》的立法经验, 将企业视为物权客体的模式还必须考虑其物权变动的具体方式问题, 而在王教授的建议稿中, 我们没有看到这样的特别规定。

最后, 在接受了企业作为法律关系客体之余, 王稿还对企业法人作了规定。可见, 该稿同时还承认企业作为法律关系主体的。这一选择与我国民事主体立法的传统有关, 本文对该制度的理论状况以及实施效果均没有做过深入的研究, 故不敢妄加评论。可是, 西方学者指出企业既作为主体又作为客体时所造成的混乱应引起我国学者和实务人员的注意。 梁慧星教授所负责的课题组所提交的《中国民法典草案建议稿》(下称梁稿)并没有将企业视为客体的规定。本文认为, 这一认识与该草案对“物”以及“物权”的定义很有关系。其第 95条与第 222条分别规定： “本法所称物, 是指能够为人力控制并具有价值的有体物。”; “物权是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利。” 显然, 梁稿中物与物权的概念非常德国化：物者仅指有体物, 而物权为支配特定物的权利。由于企业的成份既包含有体物、又包含无体物, 更包含其它一些一般不被认可为法律关系客体的元素, 按照梁稿对物与物权所下的定义, 自然是无法接受企业作为物权客体的。这就像大部份当代德国学者依据其民法典的规定否定企业作为物权客体的看法一样。

然而, 绝不能就此简单认为该建议稿没有承认企业作为物权客体的可能性。 该稿第 557条以下所规定的 “企业财产集合抵押”同样表现出其充分认识到以企业作为法律关系客体的趋势。

遗憾的是, 本人长期身处外地(澳门), 无法更紧密地跟贴我国民法理论发展的具体情况。所以以上对于我国民法的一些观察仅仅是本人十分肤浅(甚至可以说是只停留在望文生义的层面)的看法。 如有错误, 希望有关的专家学者指正。

（本文原载于王利明主编之《判解研究》，2005年第 4辑（总第 24辑））

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《澳门民法典》中的将来物与将来物买卖合同

一.概述将来物与将来物的买卖是《澳门民法典》内一个较有特色的制度①，其覆盖面

横跨总则、债法与物权法，是财产交易法律制度以及物权变动制度的一个重要组成部份。《澳门民法典》的有关规定继受自《葡萄牙民法典》，但是即使在葡萄牙法学文献中，对该问题作专题研究的也不多见。本文尝试以比较系统的方式对该制度进行论述，并对与该制度有关的一些学说理论进行疏理与检讨。该制度的构成主要是《澳门民法典》《总则》的第二分编“物”第２０２条）关

于将来物的概念的规定、《债法通则》内第３９３条关于将来物的给付的规定、合同的一般规定第４０２条关于涉及将来物转移合同效力的规定，最后是《债法》卷买卖合同内第８７０条关于将来之财产、待收孳息及一物之本质构成部分或非本质构成部分 ” 的买卖 的规定、第８８３条关于将他人财产视作将来财产的规定以及第９３６条关于赠与标的之规定。为方便以下论述的展开，以及使手中没有《澳门民法典》的人可以更容易进入

相关的讨论，兹把构成《澳门民法典》将来物与将来物买卖制度的上述各个条文转录如下：

第２０２条（将来物）一、将来物分绝对将来物及相对将来物。二、在作出法律行为之意思表示时仍未存在之

物，为绝对将来物。三、在作出法律行为之意思表示时已存在之物，但未受有关处分人所管领或处分人对其不拥有权利者，为相对将来物。四、如各当事人视法律行为所涉及之物为将来物，则视该法律行为属涉及将来物之法律行为。

① 大陆法系中，并非每一部法典都对将来物制度进行规定。

第３９３条（将来物之给付）法律不禁止时，容许将来物之给付。

第４０２条（具有物权效力之合同）一、特定物之物权，基于合同之效力即足以设定或转移，但法律所定之例外情况

除外。二、涉及将来物或不特定物之转移者，其权利于转让人取得该物时或于当事人双方获悉该物已确定时转移，但不影响有关种类之债及承揽合同方面之规定之适用；然而，如涉及天然孳息、物之本质构成部分或非本质构成部分，则仅在收获或分离时方行转移。

第８７０条（将来之财产、待收孳息及一物之本质构成部分或非本质构成部分）一、在出卖将来之财产、待收孳息或一物之本质构成部分或非本质构成部分时，出

卖人有义务按照所订定之内容或订立合同当时之具体情况而采取必要措施，使买受人能取得所出卖之财产。二、如双方当事人给予有关合同射幸性质，即使财产最终并未移转，价金仍须支付。

第８８３条　（他人财产视作将来财产）然而，如双方当事人均视他人财产为将来财产，则就他人财产之买卖须遵守有关

将来财产之买卖制度。第９３６条（赠与标的）

一、赠与不得包括将来之财产。二、然而，如赠与涉及赠与人仍继续使用及收益之集合物，则将来纳入集合物之单独物均视为已赠与之物，但另有意思表示者除外。

二．《澳门民法典》将来物与将来物买卖制度的起源与存在理由《澳门民法典》将来物与将来物买卖制度虽然有密切的关系，但是在制度的起

源上，两者并不同步，因而有必要分别处理。两个制度之中，又以将来物买卖的起源较早，故而先为论述。

（一）《澳门民法典》将来物买卖合同的起源与存在理由

将来物或将来财产的买卖制度具有悠久的传统，《学说汇编》① 内就提到 “买希望之物”(emptio rei speratae) 与 “买希望”(emtio spei)之分。所谓 “买希望之物” (emptio rei speratae)， 即买卖之标的物在协议达成之时尚未存在， 而当事人又约定由出卖人承担遭受全部损失的风险，换而言之，假如 “希望之物”最终不出现， 买受人将无需支付价金。例如， 商人与农民约定要购买其土地上下一年的收获，那么，如果收获没有实现，合同便不成立②。而所谓“买希望” (emptio spei)，就是买卖之标的物在协议达成之时尚未存在，但当事人约定由买受人承担风险，换而言之， 无论标的物最终是否出现，买受人均需支付价金。例如，在上面的个例子中， 如果双方的约定是无论收获是否实现，买受人均支付同样的价金③。

尤斯丁尼罗马法的很多制度后来被欧洲各国所继受，并形成现代几部具有代表性的民法典。《葡萄牙民法典》的将来物与将来物买卖制度（《葡萄牙民法典》第８８０条；即《澳门民法典》第８７０条）基本上是从《意大利民法典》上移植过来的④。而《意大利民法典》的这一个制度（第１４７２条）所描述的也正是罗马法① Digesto 18，1，8 pr. (Pomp. 9 ad sab)， “Nec emptio nec venditio sine re quae veneat potest itellegi. El tamen fructus et partus futuri recte emuntur， ut， cum editus esset partus， iam tunc， cum contractum esset negotium， venditio facta intellegatur: sed si id egerit venditor， ne nascatur aut fiant， ex empto agi posse. Aliquando tamen et sine re venditio intellegitur， veluti cum quasi alea emitur: quod fit， cum captus piscium vel avium vel missilium emitur. Emptio enim contrahitur etiam si nihil inciderit， quia spei emptio est: et quod missilium nominee eo caso captum est si evictum fuerit， nulla eo nomine ex empto obligation contrahitur， quia id actum intellegitur.”② 參看【西】M. C. Fernández de Villavicencio Alvarez-Ossorio， Compraventa de cosa ajena， Jose Maria Bosch Editor， S.A.， Barcelona， 1994， pg. 141; 另參看【英】Barry Nicholas著， 黃風譯， 《羅馬法概論》， 法律出版社， 2000年版， 第 183頁。③ 參看【西】M. C. Fernández de Villavicencio Alvarez-Ossorio， Compraventa de cosa ajena， Jose Maria Bosch Editor， S.A.， Barcelona， 1994， pg. 141; 另參看【英】Barry Nicholas著， 黃風譯， 《羅馬法概論》， 法律出版社， 2000年版， 第 183頁。④ 1966年《葡萄牙民法典》立法的主要參與者Antunes Varela教授 明確指出， 該法典第 880條(關於買賣將來物的規定)源於《意大利民法典》第 1472條；參看【葡】Pires de Lima， Antunes Varela， Código Civil Anotado， Vol. II， 4ª Edição， Coimbra Editora， 1997， pg. 169， 注 1。

上的 emptio spei与 emptio rei speratae。《澳门民法典》的将来物买卖制度与《葡萄牙民法典》内的制度完全一样。在葡萄牙制定１９６６年民法典前后，对于法典是否应该规定将来物买卖

制度的问题，学界亦经有过犹豫。例如 Galvão Telles 教授经常被学说以及司法见解所引述的一段话便颇具有代表性：

“或许有人会质疑关于允许出卖将来物的社会影响，认为在一些情况下，当有人需要金钱应急而以不利的条件出卖尚未存在之物。例如，一个庄园的所有人将其可能在将来收获的软木以订立合同之时所能预期的市价以及收获量出卖; 然而，最终价钱或产量都比原来估计的高。这样，出卖人就会遭受损失，因而可能期望法律不允许这样的交易。过去确实有法律是禁止这种买卖的， 因为认为它是一种危险的工具，而且会损害穷人：例如两个西西里王国的法律。

毫无疑问，无论合同条款是否明订其射幸性质，将来财产的买卖均有射幸性。出卖人可能蒙受损失，可是相反的情况也可能发生; 一切只取决于市场以及生产的情况、价格的高低以及当价格不与财产的质量与数量挂钩时，也取决于后者。

然而，这些损失都是正常的风险，当事人应当将之计算在内：这些风险双方都需要面对，而且在某个程度上也是可以透过合同条款避免的。

另一方面，禁止这样的合同就等于严重限制经济上的自由，如上所述，作出这样的限制并无理由。” ①

然而，正如这位教授的分析一样，采纳将来物买制度并不违反民法的价值体系；相反，禁止将来物买卖合同的存在才是没有理由的。本人认为，葡萄牙立法者之所以把将来物买卖制度规在民法典上的主要原因是对罗马法传统（包括其

① 轉錄自【葡】Manuel Baptista Lopes， Do Contrato de Compra e Venda， Almedina， 1971， pg. 93-94; 譯文為作者自譯。

话语体系）的继承。

（二）《澳门民法典》将来物制度的起源与存在理由上文指出，《澳门民法典》将来物买卖制度具有罗马法的传统，并经意大利

民法传播到葡萄牙民法上，而《澳门民法典》则完全继受了《葡萄牙民法典》的制度那么与将来物买卖制度密切相关的《澳门民法典》“将来物”制度是否也沿同一路径传播的呢？答案是否定的。

《意大利民法典》并不像《澳门民法典》一样， 把将来物视为物的分类， 并且对其概念进行定义。不仅如此， 甚至葡萄牙 1867年的《塞亚布拉法典》也并没有现在物与将来物这一分类。此一分类是 1966年《葡萄牙民法典》的新创。《澳门民法典》第 194条 ─ 标题就是“物的分类” ─ 规定， “物主要分为不动产及动产、可代替物及不可代替物、消费物及非消费物、可分物及不可分物、主物及从物、以及现在物及将来物。”①然后，又在第 202条作了定义性的说明： 一. 将来物分绝对将来物及相对将来物。二. 在作出法律行为之意思表示时仍未存在之物， 为绝对将来物。三. 在作出法律行为意思表示时已存在之物， 但未受有关处分人所管领或处分人对其不拥有权利者， 为相对将来物。四. 如各当事人视法律行为所涉及之物为将来物， 则视该法律行为属涉及将来物之法律行为。

《澳门民法典》关于将来物的这一规定与《葡萄牙民法典》略有不同。《葡萄牙民法典》的第 211条只有单独一款， 而且其规定并没有明确区分出绝对将来物与相对将来物。实际上，《葡萄牙民法典》第 211条的规定②只相等于《澳门民法典》第 202条的第 3款。可是即使如此，学说一般认为《葡萄牙民法典》的这个规

① 《澳門民法典》的此一條文對應《葡萄牙民法典》的第 203條， 兩個條文的行文略有不同， 但是關於現在物與將來物的區分則沒有改動。根據已故葡萄牙法學家 João de Castro Mendes的介紹， 此一分類在 Pires de Lima 所提交的《葡萄牙民法典》總則的草案建議稿中並不存在， 它是後來添加的。參看【葡】Castro Mendes， Teoria Geral do Direito Civil， 1979， reprint de Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa， 1995， Vol. 1， pg. 622， 注 999。② 其全文為： “所謂將來物， 即在作出法律行為意思表示時未受有關處分人所管領或處分人對其不擁有權利者。”

定已经可以涵盖或吸收绝对将来物的概念①。无论如何，《澳门民法典》的新规定相对于《葡萄牙民法典》而言是有所改进

的。而促使立法上作出改进的是学说。绝对将来物与相对将来物之分在葡萄牙学说中早已存在。《澳门民法典》只不过是将学说及司法见解上的更仔细区分反映在法律条文上而已。受到拉丁法系其它地区学说的影响(主要是意大利的 Biondo

Biondi)②， 葡萄牙早期的学说一般区分主观的将来物与客观的将来物③。后来，João Castro Mendes④将该学说改良而提出绝对将来物与相对将来物的区分。这一理论很快得到学说及司法见解的说同，《澳门民法典》第２１１条对将来物的区分也就是依据该理论而作出的。

那么葡萄牙立法者为甚么要加设“将来物”这个概念、并对其进行定义呢？原因是《澳门民法典》除规定了处分将来物的制度外，还规定了处分他人之

物的制度⑤。而将来物与他人之物在概念上又非常接近⑥。要区分将来物买卖与他人① Menezes Cordeiro 指相對將來物的概念吸收了絕對將來物的概念; 參看【葡】Menezes Cordeiro， Tratado de Direito Civil Português， I， Parte Geral， Tomo II， Coisas， pg. 159.② 參看 Biondo Biondi， Los Biens，西語版，Bosch, 2 003年第 2版(第 1版於 1961年出版)， pg. 264-265.③ Menezes Cordeiro指出葡萄牙學說對主觀將來物及客觀將來物之區分源自上指意大利著作; 參看【葡】Menezes Cordeiro， Tratado de Direito Civil Português， I， Parte Geral， Tomo II， Coisas， pg. 159. ④ 該作者在其 1968年的著作 Direito Civil(Teoria Geral)， II， 第 145頁之中提出了這樣的區分; 有關資料還見於【葡】Abílio Neto， Código Civil Antado， 9ª Ed.， Ediforum， 1995， pg. 91; 【葡】Menezes Cordeiro， Direitos Reais， 1979， Lex， 1993 reprint， pg. 208， 注 355。⑤ 主要包括將來物買賣、將來物的贈與、他人之物的買賣、他人之物的贈與；本文僅僅考慮將來物買賣的情況。⑥ 上文指出，將來物買賣制度的存在具有說明及補充合意主義原則的功能。可是卻沒有進一步分析將來物買賣制度在具體上如何說明及補充合意主義原則。而這一個細小的環節恰恰解釋了何以立法者要對將來物進行定義及區分。根據第《澳門民法典》４０２條第２款的規定，當法律行為涉及將來物之轉移，則標的物的物權於轉讓人取得該物之時轉移；同一法典的第３９３條也規定，“．．．容許將來物之給付”。換而言之，以將來物作為標的之合同是有效的。然而，從上文的論述可見，將來物的概念非常寬，既包括尚未存在之物，也包括已經存在但不屬出讓人所有之物。而在不同的情況下，出讓人最終取得標的物之機會是不盡相同的（尤其是當標的物存在，但是已經屬他人所有的情況，如果法律行為的出讓人與標的物的所有人沒有任何法律上的聯系，則其取得標的物的機會將非常難以確定）；因而，相對方（即法律行為的取得人）所承擔的風險亦有所不同。倘若取得人不知道有關標的物是否將來物，而有關的買賣合同又一概有效，則有可能違背締約人的期待，最終違反私法自治原則。為了避免這個情況，葡萄牙立法者從涉及將來物的法律行為中區分出他人之物的買賣，並規定其法律交果為無效（原則上無效；具體制度參看《澳門民法典》第８８２條以下）。

之物买卖，便必须对将来物的范围进行界定。Antunes Varela 教授曾指出，将来物概念的主要作用是为了使到一些处分人对标的物不具有处分权之法律行为不受出卖他人之物的制度（无效）所影响①。

所以，总的来说，对将来物进行定义及规定就是为了帮助区分处分将来物与处分他人之物，从而决定涉及未存在或不为出让人所有之处分行为究竟是有效还是无效。

然而，民法典是否必须对将来物的概念进行定义才可达到这样的目的呢？答案是否定的！究竟是否在民法典中定义将来物完全取决于立法者对有关问题的理解。作为《澳门民法典》将来物买卖制度源头的《意大利民法典》便没有对将来物进行定义；在意大利，将来物概念的界定主要是学说与司法见解的工作。

那么，《澳门民法典》对将来物的界定究竟是否成功呢？本文认为，关于这个问题的审视可以采取两个标准：其一，视乎该界定有否实现其既定的功能；其二，视乎该界定是否合乎民法典的整个体系。

三．将来物制度的实证分析

（一）功能分析：将来物概念的范围暨将来物与他人之物的区分　

《澳门民法典》第２０２条规定：“一、将来物分绝对将来物及相对将来物。二、在作出法律行为之意思表示

时仍未存在之物，为绝对将来物。三、在作出法律行为之意思表示时已存在之物，但未受有关处分人所管领或处分人对其不拥有权利者，为相对将来物。四、如各当事人视法律行为所涉及之物为将来物，则视该法律行为属涉及将来物之法律行为。”

① 【葡】Antunes Varela， Das Obrigações em Geral， Vol. I， 10a Edição， 2000， Almedina， pg. 91.

该条文首先说明将来物可分为绝对将来物及相对将来物两个类别，接着便以两个条文界定何谓绝对将来物，何谓相对将来物。可是，在定义了绝对将来物及相对将来物之后，该条文还有最后一款，规定当事人可以“将法律行为所涉及之物视为将来物。”

本来，该条文对绝对将来物及相对将来物所作的定义是清晰的，可是有了最后一个条款后，问题又变得复杂起来。因为该第四款的存在很容易给人一个这样的印象： 即除了绝对将来物与相对将来物之外，还有一种依当事人意思拟制的将来物，而此三者的概念范围非常模糊。

正如上文所述，《澳门民法典》的这一个条文比《葡萄牙民法典》规定得更为详细。在葡萄牙，绝对将来物与相对将来物的区分仅存在于学说及司法见解中，而澳门则尚未形成相关的学说或司法见解。因此，要弄清《澳门民法典》以至《葡萄牙民法典》所指的将来物的范围，均有必要对葡萄牙的学说及司法见解作一些考察。

在颇具权威的Pires de Lima与Antunes Varela所著的《民法典注释》第 I卷①中， 对将来物的可能形态作了详细的列举， 当中就包括了三大类：1)尚未签发的公司股票、未到期的利息、尚未制造的商品; 2)未成熟而且并未落入处分人手中的果实; 3)被当事人视为将来物的他人之物②， 又或者。另外，葡萄牙最高法院(STJ)的判决也有助于弄清楚将来物的概念范围。例如，在该法院 1998年 4

月 23 日 2002年 3月 19 日的判决中， 就指出将来物包括尚未收采的松树脂。虽然以上数据有助于我们对将来物的概念范围形成一个大概的印象，但是

对于清楚地界定将来物各个类型的概念范围而言，这还是不足够的。然而，葡萄牙法学文献对于这个问题的专题研究并不多，而由于《澳门(葡萄牙)民法典》中的将来物买卖制度与意大利民法有着深厚的渊源，所以意大利法学对这个问题的看法或许对我们的研究有所帮助。① 此卷由 M. Henrique Mesquita協助完成。②參看【葡】Pires de Lima， Antunes Varela， Código Civil Anotado， Vol. I， 4ª Edição， Coimbra Editora， 1987， pg. 203-204.

对于当代意大利学者而言，将来物买卖的客体是：“...现时并非以权利之独立客体形态存在的财物：包括未存在之物(例如将来才收获之物); 或者虽已存在， 但是并不属于任何人之物(res nullius，无主物)，又或者可被先占之物(尚未捕获的鱼)，或尚未完成的产品(例如正在建造的房屋①)，或者虽已存在，但是尚未与母体分离的天然产物(已成熟，但尚未采摘的果实)。” “将来物与他人之物有所不同， 将来物既不存在于出卖人的财产之中，也不归属于任何其它人的财产之中， 而他人之物则为已经存在， 但是并不属于出卖人所有。”②

上述意大利学者的说明颇有启发意义，尤其是其对于将来物与他人之物之间的关系的描述，使人对于将来物的概念范围有了一个更为清楚的认识。

实际上，在界定将来物概念范围的问题上，最关键的地方就是“他人之物”的地位。即究竟他人之物是否属于将来物的概念范围呢？

意大利学者认为，他人之物与将来物有所不同。① 　對於將來物的概念範圍頗為關鍵的其中一個問題是， 究竟尚未建造或完成的建築物是否屬於將來物（值得注意的是， 《意大利民法典》並沒有對未來物或將來物作出定義， 也沒有把將來物作為物的分類。其關於未來物的規定僅僅見於“契約總論”以及”買賣合同” 之中， 該法典並無總則， 而在其所有權編也並無涉及未來物的規定）。 對於這個問題， 意大利的學說與司法見解的看法並不一致。Francesco Messineo曾明確指出尚未建成的建築物是將來物?。 在上個世紀 70年代， 其上訴法院的 C74/3460號判決認為， 出賣正在建造的建築物屬將來物的買賣。但是到了 80年代末， 同一上訴法院的 C89/4772號判決則認為，出賣將來物僅僅是指那些以大自然的產出物或者其存在不完全取決於人的意思者， 因此， 正在建造之建築物的買賣並不屬於將來物的買賣（參看【意】Cian/Trabucchi， Comentario Breve al Codice Civile， Setima Edizione， Cedam， 2004， pg. 1443， art.1472）。

對於葡萄牙學說以及司法見解而言， 這應該是沒有疑問的。例如， Luís Menezes Leitão 明確指“出售尚未建成的建築物分層單位”是出售將來物（參看【葡】Luís M. T. Menezes Leitão， Direito das Obrigações， Vol. III， Almedina， 2002， pg. 51; 同樣的結論也見於其他葡萄牙學者， 例如【葡】Manuel Baptista Lopes， Do Contrato de Compra e Venda， Almedina， 1971， pg. 94.）。葡萄牙最高法院(STJ)2002年 3月 19日的判決也指尚未建造的建築物分層單位是將來物（參看由Manuel Januário Gomes 等編著， Direitos Reais， Jurisprudência Seleccionada para as Aulas Práticas， AAFDL， Lisboa， 2004， pg. 555）。

西班牙則有學者則指出， 若將未建成樓宇的買賣視為將來物的買賣， 則容易與預約合同以及選擇權合同混淆（參看【西】M. C. Fernández de Villavicencio Alvarez-Ossorio， Compraventa de cosa ajena， Jose Maria Bosch Editor， S.A.， Barcelona， 1994， pg. 142）。 關於預約合同的概念與結構， 參看拙著《預約合同法律制度研究》， 澳門大學法學院， 2004年版，pg. 69-93。本文認為，預約合同有其本身的功能與結構，該作者所指的混淆可能只是從實務或社會經濟功能的角度考慮。② 【意】Cian/Trabucchi， Comentario Breve al Codice Civile， Setima Edizione， Cedam， 2004， pg. 1443， art.1472.

依照上面的分析，意大利学者对于法律行为所指称、但是又不为处分人所拥有的标的物实际上区分为三个层次：其一，不存在之物；其二，存在但是无主之物；其三，存在且有主，但不属处分人拥有之物，亦即他人之物。

葡萄牙学说（如上引的 Varela教授的著作）也注意到有关的规范事实可作这样的分类，但是却没有将这些情况与学理上的绝对将来物与相对将来物的区分作直接的对应。从《葡萄牙民法典》第２１１条规定的文义上看，究竟他人之物是否属于将来物的范畴其实并不清楚，而该国的法学文献也没有直接地回答这一个问题。例如：葡萄牙学者Antunes Varela①指出， 当买卖的标的物不属于出卖人， 则只有在当事人期待或假定(perspectiva 或 suposição)标的物将来会成为出卖人的财产之时， 该标的物方会被法律视为将来物②。假如当事人没有这样的期待或假定， 则有关买卖即属他人之物的买卖， 而不是将来物的买卖。然而， 究竟如何判断当事人究竟有没有这样的期待或假定呢?

该学者认为，假如出卖人本身就是标的物的预约买受人、出卖人依法享有取得标的物的优先权③，则可认定双方有这样的期待或假设。另一位葡萄牙学者Fernando Pessoa Jorge亦指出，当出卖人已经作出了取得标的物的法律行为，但是该取得附有中止性条件时，也可以认为该买卖属将来物的买卖④。

值得注意的是，上述葡萄牙学者在举出了出卖人已经订立了以取得标的物为目的之预约合同、对标的物之取得享有优先权以及订立了附条件的合同等等， 均是作为说明当事人是否具有法律所要求之“假设”或“期待”的一些例子， 而并不表示“假设”或“期待”只限于这些情况。从《葡萄牙民法典》第８９３条

① 由於Antunes Varela 教授乃是 1966年《葡萄牙民法典》草案的其中一位負責人， 其意見對於我們了解立法者的真正意圖自然有一定的重要性。②【葡】Pires de Lima， Antunes Varela， Código Civil Anotado， Vol. II， 4ª Edição， Coimbra Editora， 1997， pg. 169.③【葡】Pires de Lima， Antunes Varela， Código Civil Anotado， Vol. II， 4ª Edição， Coimbra Editora， 1997， pg. 186.④【葡】Fernando Pessoa Jorge， Direito das Obrigações， 1956， Lisboa， pg. 67.

(“双方当事人均视他人财产为将来财产”)的行文看， 作为区分他人之物与将来之物标准的“假设”或“预期”所涵盖的情况远远多于上面所举的例子。前文引述 Antunes Varela 教授指出， 将来物概念主要作用是为了使到一些处分人对标的物不具有处分权之法律行为不受出卖他人之物的制度所影响①(即避免这些行为产生无效的后果)。而法律之所以要以将来物买卖制度挽救这类行为的法律效力， 最主要还是因为合同自由原则以及对当事人的正当期待的保护。即当事人双均知道处分人不具有处分权， 但是还“相信”或“期待”他会在将来取得标的物。换而言之， 当事人愿意承担最终未能取得标的物的风险。所以，本文甚至认为， “当事人视他人财产为将来财产”不必解为当事人

“假设”或 “预期”出卖人会取得财产。更符合法律的文义、体系与目的之解释应是： “将他人财产视为将来财产”符合当事人的意愿。 因此，倘若双方当事人作出意思表示的时候表明要将他人之物视为将来之物，则无论出卖人先前是否已经为取得标的物而订立预约合同、享有优先权或建立其它任何类似的法律关系，其法律行为均应被视为涉及将来物的法律行为②，因而不应适用或准用关于“他人财产之买卖”的规定。相反，即使处分人与该标的物享有某些法律联系（例如定有预约合同、享有优先权等等），可是如果这样的联系并非为取得人所知，又或者，取得人仅仅因为误以为处分人具有实时的处分权才作出法律行为，则该联系亦不宜导致有关的“他人之物”自动转变成将来物。本文认为，《澳门民法典》的立法者在对将来物进行定义的第２０２条加上一

个第四款正是为了说明将来物与他人之物的关系。可是它的说明方式并不容易理解。首先，按该条规定，将来物分为绝对将来物与相对将来物，换而言之，将来物除了这两个类别之外，是不应有其它类别的。可是，第四条又规定，倘若“各

① 【葡】Antunes Varela， Das Obrigações em Geral， Vol. I， 10a Edição， 2000， Almedina， pg91. ② 本文的初稿完成於 2005年 3月，當時並未有注意到葡萄牙在近期出版了一篇與此課題有關的論文，但是到 2005年 6月份，本人閱讀了一篇由 Diogo Bártolo所著，名為 Venda de Bens Alheios（出賣他人之物）的文章，當中涉及上述問題，而該作者的這部份論斷與本人完全一致。參看【葡】Diogo Bártolo, Venda de Bens Alheios, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, Vol. IV, Novos Estudos de Direito Privado, Almedina, 2003, pg. 430.

当事人视法律行为所涉及之物为将来物，则视该法律行为属涉及将来物之法律行为。” 那么，解释者很可能就会问：在这个情况下视当事人视为“将来物”之物实际上又是不是将来物呢？实际上，无论答案是肯定抑或否定都是没有影响的，因为该条文已规定了这

种情况适用涉及将来物之法律行为制度，而界定将来物概念的唯一作用就是为了决定有关的法律行为适用哪一种制度。可是，如果一定要在概念上弄个明白的话，则这一情况（即他人之物的情

况）完全可以被涵摄入相对将来物的概念内。

（二）体系分析上文指出，对将来物进行界定主要是为了帮助区分处分他人之物与处分将来

物，从而对其适用不同制度。可是，要达到这样的目的是否必须进行定义呢？而按这样的方式定义在体系上又是否完美呢？罗马法彦云： “Omnis definitio

in iure periculosa est”(“任何法律上的定义都是危险的”)，立法者只应在对所规范的事宜有了非常充分的认识后才应该采取定义的方式。《澳门民法典》的这一规定又是否触犯了罗马法学家累积了无数经验之后总结出来的禁忌呢？他对将来物的问题以至其它与之相关的很多问题的认识都足够充份了吗？这些问题当有待斟酌。

以下仅仅对《澳门民法典》中“将来物”的概念与上述“物”的概念之间的协调性问题作一些考察。

《澳门民法典》第 193条对物的概念进行了界定， 其第一款规定： “凡属独立、人身以外、具有用处及能以所有权形式成为法律关系标的之客观存在事物， 均称为物。然后，《澳门民法典》第 194条 ─ 标题就是“物的分类” ─ 又规定,

“物主要分为不动产及动产、可代替物及不可代替物、消费物及非消费物、可分物及

不可分物、主物及从物、以及现在物及将来物。 ”①葡萄牙 1867年的《塞亚布拉法典》并没有现在物与将来物这一分类, 此一分类是 1966年《葡萄牙民法典》的新创。纯粹从该规定的文义去理解, 应可毫无困难地得出以下结论：现在物与将来物是物的分类。

相对于《葡萄牙民法典》而言，《澳门民法典》对物的定义是另一个创新。在1966年的《葡萄牙民法典》第 202条第 1款的规定严格意义并不算是对物作定义因为它只是说 “任何得以作为法律关系客体者均为物。”

从文义理解，《葡萄牙民法典》物的概念是如此宽松，似乎足以容纳法律世界内除人身以外的一切事物。可是无论在实务上还是理论上，葡萄牙法律均不是这样理解物的概念。根据 Manuel de Andrade 教授的理解，法律意义上的物具有以下特征：人身以外、独立存在、可被专属使用②。而Orlando de Carvalho则指出，物应具有独立性及经济性，以便其可以永久地作为所有权的客体（com

suficiente economicidade e individualidade para ter um estatuto

permanente de domínio）③。可见，葡萄牙学者一向都是将“物”的概念限定为物权客体的。所以至少债的客体给付不会是物。

《澳门民法典》对物的新定义只是将学者的意见（尤其是 Orlando de

Carvalho的意见）转化为法律条文而已。可是学者的意见无论有多少人赞成，也不过是一家之言，但是变成了法律条文之后，则很多的回旋余地均会丧失。

就将来物被定义为物的分类而言，无论是绝对将来物还是相对将来物均不可能作为所有权的客体。既然《澳门民法典》第 202款公然宣称绝对将来物为 “……仍未存在之物”， 则绝对将来物不是物④的论断也不是没有理由的。① 《澳門民法典》的此一條文對應《葡萄牙民法典》的第 203條, 兩個條文的行文略有不同, 但是關於現在物與將來物的區分則沒有改動。根據已故葡萄牙法學家 João de Castro Mendes的介紹, 此一分類在 Pires de Lima 所提交的《葡萄牙民法典》總則的草案建議稿中並不存在, 它是後來添加的。參看【葡】Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, 1979, reprint de Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1995, Vol. 1, pg. 622, 注 999。② 【葡】Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. I, Coimbra, 1960, pg. 199.③ 【葡】Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, policopiada, 1977, pg. 199.④ 葡萄牙法學家 José de Oliveira Ascensão 也認為將來物是一個奇怪的概念， 因為將來物並不是本義上的物。然而， 他最終也沒有進一步對此問題進行論證， 而只是簡單地認為， 將來物的分類只

对于“物的定义”或 “物的概念”这样的规范而言， 其规范的实益就是其说明价值本身。而就《澳门民法典》的该条规范而言，我们虽然也可以认为这样的定义方式提高了该规范本身的说明价值，即透过数个构成要件的设定而更明确地界定了物的范围①，但是另一方面，它的表述方式亦并非无可议之处（例如：物编中所规定的一些所谓物的分类明显无法涵摄入这个概念之内②）。

本文认为，《澳门民法典》在对“物”的概念所作之定义并没有太大的必要性，而且最终也没有很好的实现其既定的目标。更聪明的规范方式应该像 1966

年《葡萄牙民法典》那样，仅仅指出物可以作为法律关系的客体; 或者进一步指明物是哪一类法律关系的客体(仅此而已)。

与“物”的定义问题相关，但是又不尽相同的是《澳门民法典》关于“将来物”的定义。在这个问题上，《澳门民法典》仅仅是在葡萄牙民法典的基础上作了一些调整。但问题是，《葡萄牙民法典》本身的规范方式又是否毫无争议呢？本文认为不一定是这样。

首先，罗马法的文献一直都有关于 emptio spei与 emptio rei speratae

的讨论， 但是却少有对将来物作定义。其次，《意大利民法典》同样有关于将来物买卖的规定，可是该法典也没有在条文中对将来物下定义。当然， 由于《澳门民法典》有自身的体系与传统，前述现象并不足以说明对将来物下定义是不妥当的。它不過是“法律評價”的結果。參看其著作， Direito Civil – Teoria Geral， Vol. 1， Coimbra Editora， 1997， pg. 339; 同樣， Menezes Cordeiro 在其著作 Direitos Reais(1979， Lex， 1993 reprint， pg. 209) 中， 也對該概念有所質疑， 但是沒有作進一步的解釋; José Alberto González 則較清晰地表明將來物是一個矛盾的概念， 嚴格地說， 將來物不是物。 參看其著作 Direitos Reais (Parte General) e Direito Registral Imobiliário， Quid Juris， 2001， pg.83。

與上述批判性意見不同的是， Henrique Mesquita 認為將來物作為一個法律概念無需與物的一般概念完全相同。 《葡萄牙民法典》第 211條的立法目的主要是使到某些涉及他人之物的處分行為無需適用出賣他之物的制度， 而適用出賣將來之物的制度。在這些行為之中， 當事人並沒有將他人之物視為屬處分人所有。參看【葡】Henrique Mesquita， Direitos Reais， Coimbra， 1967， pg. 35-36。① 关于这个问题，笔者曾与澳门大学法学院的 Teixeira Garcia进行过讨论；在讨论中，他指出了此一个规范的一个非常重要的作用：作为区分融通物（即私法上的物）与非融通物的依据。在此特别鸣谢。② 但是反过来，我们也必须了解到，物编内所使用的概念以及所载的规范不一定就是从“物”这个抽象概念中演绎出来的。很多的规范之所以会被放在物编，一方面是因为总则是其他分则缓引概念的泉源，而另一方面，又因为它们在某些方面与“物”有关而已（例如改善）。

极其量只能证明即使无需对将来物下定义也无碍于买卖将来物制度的存在罢了。那么，究竟《澳门民法典》在总则内对“将来物”所下的定义是否有问题呢

倘若对法律规范的解释一切仅仅按照逻演绎，那么将来物不是物，因而不应该放在物编之内应该是唯一的结论。可是，上文已经指出，物编所收录的规范根本就不是按照这样的一个逻辑形成的①。某个规范之所以被收入物编，主要是因为它与物有关，而且这样更方便其他编章的引述而已。

实际上，《澳门民法典》（以及《葡萄牙民法典》）在总则物编对将来物所作的规定是与债编总则内规定的物权设定和转移规则以及债编分则内所规定的将来物买卖制度首尾呼应的。

《澳门民法典》第 402条规定，“特定物之物权，基于合同之效力即足以设定或转移，….”。该规则所反映的，就是所有权转移的合意主义原则②。按照该原则（尤其是前面所引的行文），合同就是设定或转移标的物所有权的充份依据或手段。那么，是否任何合同都可以设定或转移标的物的所有权呢？当然不是的只有在特定情况下，合同才会设定或转移所有权。问题是，究竟怎样界定那一些合同才符合转移或设定所有权的要求呢？对于这个问题，拉丁法系（或更直接地说，是合意主义原则）的思路是非常独特的，它并不是从抽象的“合同性质”（例如区分债权合同与物权的合意）这一点出发。相反，它是通过对合同所涉及的对象进行界定来实现的。首先，在某个合同中，如果最终产生的给付属事实给付，那么这种合同不会转移所有权是不言自明的（或根据债法的内部体系分析就自然会得到说明），所以法律无需在其他地方反复规定。需要作说明的是当合同所产生之权利义务涉及“物”的情况。同样是一份涉及物的合同，但是有一些会转移标的物的所有权，另一些则不会，那么如何判别呢？《澳门民法典》的选择是

① 这一点从《澳门民法典》对绝对将来物与相对将来物所作的定义本身就得到充份的反映。《澳门民法典》在对这两个概念进行定义时，其第一句话均为“在作出法律行为意思表示时.........”，由此可见，“将来物”的概念范畴主要是法律行为（或合同）。当没有合同或交易的存在，我们无必要也无从识别出将来物。② 关于葡萄牙民法典采纳此一原则的过程与原因，参看拙文“Law of Things in the Macau Civil Code – an extension of the Romano-Germanic tradition built upon the classical concept of Ownership”.

对合同所涉及之物进行分类。只有当合同所提到的物是特定物、同时又不是将来物（物之特定与否，仅取决于合同对其特征的描述是否充足，因此即使是将来物也可以是特定的），而且也不是另一个物的部份或孳息时，相关的合同方能转移所有权。在合同所指向的给付标的属不特定物、将来物、物的部份或孳息的时候，合同之所以不能转移所有权是因为逻辑上有矛盾。因为根据拉可法系所接受的罗马法传统，所有权是绝对的，而且也是即时及直接支配物的权利。假如标的物是不特定物、将来物、或物的部份，所有权的上述特征便无法体现出来。

所以，转移所有权的合同不能涉及将来物是《澳门民法典》所采纳的合意主义原则（按照《澳门民法典》所采的表述方式）与传统罗马法所有权概念相结合下所产生的必然逻辑要求。

既然关于所有权转移的规则（以至债编分则的将来物买卖）提到了将来物，那么为避解释上的混乱，立法者说明一下何谓将来物便顺理成章了。那么，究竟应该在那里说明呢？既然该概念将被分则在不同的地方引用，那么它处于总则也是无可厚非的，因为在总则的各部份中，将来物毕竟与“物”编的关联较大。

由此可见，《澳门民法典》的编排有一定的理由，但是为何与将来物情况类似的种类物或非特定物又没有放在总则物编，而是设在债的总则呢？这其实也再没有更深层次的解释，这种情况的存在也正好说明了法典外在体系绝对不是完满的。

四. 将来物买卖制度的实证分析完成了对将来物概念体系的分析后，下面将对《澳门民法典》将来物买卖制

度作一些分析，这些分析主要集中于将来物买卖的法律性质上。一些法学著作在论述将来物买卖的法律性质时， 会不作区分地进行统一的

界定。例如葡萄牙学者Romano Martinez指将来物买卖合同是一种附停止条件

(condição suspensiva)的合同①， 因为如果被描述之标的物最终没有产生或出现， 则合同因条件不成就而不产生效力。而另一些学者则认为将来物买卖应属未完成或处于形成阶段的法律行为， 原因是由于标的物缺乏， 当事人的合意不足以转移所有权， 法律行为仅于出卖人取得所有权之时方会完成②。按这种观点， 如在该阶段发生一方引起另一方的损害， 则仅可透过 “缔约上过失”理论请求赔偿。

可是， 上文清楚显示了所谓“将来物之买卖”实际上是两个不同的制度， “买希望之物”(emptio rei speratae)是一种附停止条件的合同， 仅当标的物出现以及落入处分人手中的时候才生效; 而“买希望”(emptio spei)之合同则属于射幸合同， 因为标的物的最终出现或产生只是一种可能性，但是无论标的物是否出现，合同均生效、买受人均须支付价金。显而易见， 所谓附条件合同或合同形成阶段之说均不适用于 emptio spei

的情况，但是《澳门民法典》所指的将来物买卖却又清楚地包含 emptio rei

speratae以及 emptio spei两者。而即使仅仅对 emptio rei speratae而言，未完成之法律行为说也是有问题的， 因为在这类合同中， 当事人的意思表示已经完成，而处分人在将来是否真的取得所有权这一事实却并非法律行为的成立要件。葡萄牙学者 Luís Menezes Leitão 甚至认为， 附停止条件的合同说也不能解释 emptio rei speratae的情况， 因为根据《葡萄牙民法典》第 (《澳门民法典》第 263条)规定， 所谓条件是 “各当事人以将来及不确定之事件之发生， 决定法律行为效力之发生”。而在 emptio rei speratae 的情况下， 一旦作当事人出了有关的意思表示， “出卖人便有义务按照所订定之内容或订立合同当时之具

① 【葡】Romano Martinez， Direito das Obrigações(Parte Especial). Contratos. Compra e venda. Locação. Empreitada.， Almedina， 2001， pg. 60.② 這樣表述的例如有意大利學者 Rubino， La compravendita， Tr. CM. 173ss， 轉引自【意】Cian/Trabucchi， Comentario Breve al Codice Civile， Setima Edizione， Cedam， 2004， pg. 1292， art. 1348; pg. 1443， art. 1472; 葡萄牙學者 Raul Ventura， O Contrato de Compra e Venda no Código Civil， na ROA 43(1983)， pp. 287.

体情况而采取必要措施，使买受人能取得所出卖之财产”①。如出卖人没有采取这些措施， 则视为因其过错而不履行②。换而言之， 出卖人是在合同签订之时便立刻负有义务(采取措施， 使买受人能取得所出卖之财产; 这些措施的最典型例子就是， 当出卖人不享有标的物之所有权时， 他必须设法取得其所有权)， 因此， 合同的效力并不是取决于“将来的不确定事实”， 所以 Luís Menezes Leitão 就认为 emptio rei speratae也不是附有停止条件的。 本文认为， Luís Menezes Leitão 否定附条件合同说的论证确实是有一定

道理的， emptio rei speratae 的某些效力确实不是完全取决于“将来的不确定事实”。然而， 这并不代表附条件合同说就完全错误。因为 Luís Leitão 所描述之现象(即缔约人在不取决于任何条件，在缔约的同时便负上义务)只是 emptio

rei speratae合同的部份效力，而不是全部效力。Emptio rei speratae合同除了这部份实时产生的效力之外， 还有其它效力。根据《葡萄牙民法典》第 408条第2款(《澳门民法典》第 402条第 2款)， “涉及将来物或不特定物之移转者， 其权利于转让人取得该物时或于当事人双方获悉该物已确定时转移……。” 换而言之， 将来物买卖合同本身也具有转移物权的效力， 而此一效力正是取决于一项 “将来的不确定事实” ─ 即出卖人在将来是否取得标的物之所有权(出卖人很有可能会取得，但是也有可能最终无法取得， 例如标的物在途中损毁)。值得注意的是， 从合同的目的看来， 即使是买卖将来物的合同， 当事人的

目的还是转移标的物的所有权，而不是赔偿。因此，转移所有权才是该合同的主要效力。假如将来物的买卖也具有转移所有权的效力， 而该效力又取决于一项将来的不确定事实， 那么将 emptio rei speratae 视为“附停止条件”的合同便不是没有理由了。不仅如此， 以上所言对 emptio spei的情况同样有效。因为根据上述第 408

条第 2 款的规定， 不仅仅 emptio rei speratae 具有转移所有权的效力，

① 【葡】Luís M. T. Menezes Leitão， Direito das Obrigações， Vol. III， Almedina， 2002， pg. 55.② 參看【葡】Manuel Baptista Lopes， Do Contrato de Compra e Venda， Almedina， 1971， pg. 97.

emptio spei同样也具有这一效力。同样， emptio spei 的转移所有权效力也取决于一项 “将来的不确定事实”。所不同的是， 在 emptio rei speratae之中， 假如该“将来不确定事实”不发生， 则出卖人将被视为不履行而需负上责任， 而在 emptio spei之中， 则“将来不确定事实”如不发生， 出卖人不负任何责任。

Luís Menezes Leitão 又追随近期大多数意大利学者的意见①， 认为“买 卖将来物的合同”是一种“特殊的债权买 卖合同” (modalidade

específica de venda obrigatória)。其特殊性主要是相对德国民法的债权买卖而言， 因为德国的债权买卖不产生转移所有权的效力，在债权买卖之后，当事人还必须进行一次转移所有权的合意─ 物权行为。而在葡萄牙民法中， 如当事人已经订立了买卖合同， 则无需以另一次的合意来转移所有权。可是本问对该见解存有所怀疑。按照该作者的说法， 买卖将来物的合同只是

一种“债权买卖”，那么其所产生的效力当然也只限于债权效力了。可是根据葡萄牙(澳门)民法， 在订立将来物买卖合同之后，物权效力(转移所有权)的产生又无需另一个法律行为。那么， 根据该作者的意见，标的物所有权转移的依据又是甚么呢? 实际上，在葡萄牙(澳门)的民法体系之下，将来物的买卖就像现在物的买卖一样， 既产生债权效力，也产生物权变动的效力。其唯一的不同只是，现在物的买卖合同的债权效力与转移所有权的效力在订立合同的时候就产生， 而将来物买卖合同在订立时仅仅产生债权效力， 其转移所有权的效力则取决于一个“取来不确定的事实”。这一事实如果发生， 则买卖将来物的合同自动产生物权效力。基于上述，本文认为所谓将来物买卖合同是“债权买卖合同”之说在葡萄牙

民法体系下根本就无法自圆其说。至于究竟是附条件的合同还是射幸合同，则本文认为 “附条件”是 emptio rei speratae与 emptio spei的共同特征，而“射幸性”则仅仅是 emptio spei 的特征。 另外，还必须指出的是，本文在这里① 例如 Bianca， Il Contr. ， 325ss; Roppo， Il Contr. Tr. Iudica e Zatti， 343ss.; 轉引自【意】Cian/Trabucchi， Comentario Breve al Codice Civile， Setima Edizione， Cedam， 2004， pg. 1292， art. 1348; pg. 1443， art.1472.

所说的条件是指产生物权变动的效力(或导致所有权转移)的条件(condição de

eficácia real)，而不是导致法律行为成立或不成立的条件。本文认为，关于澳门民法中买卖将来物的法律性质， 只有这样的认识才符合民法典的有关规定。

（本文首先在中国法学会于 2005年 10月 22 日所举办的《经济全球化趋势与法治建设》国际研讨会上发表，然后载于《政法论丛》2006年第 1期（总 110期），本次发表有较大的修改）

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Compra e venda. Locação. Empreitada.， Almedina， 2001 唐晓晴，《預約合同法律制度研究》， 澳門大學法學院， 2004 年版

论要物合同

一. 概述(一).要物合同与物权合同在拉丁语系的法律术语中, “Contrato Real”①既可以解作“要物合同”也

可以解作“物权合同”。倘若要直译成中文的话, “物权合同”较为合适（因为在其它很多情况下，当Real作为定语时，中文均译成“物权”）。然而, 学习民法的人基本都知道, 在当代民法术语中, 要物合同与物权合同是两个不同的概念。

要物合同②一般指的是以物的交付作为构成要件的合同。因此, 与其相对的是诺成合同(contrato consensual), 即仅以缔约人的意思表示作为合同成立的唯一要件的合同。

物权合同则是指产生设定、转移或消灭物权之效力(或称物权变动效果)的合同。因此, 与其相对的是仅仅会导致债权的设定、转移或消灭的债权合同。对于此两种性质不同的合同 , 德国法分别以两个术语表达：要物合同被称为Realcontract, 而物权合同则被称为Dinglicher Vertrag。

拉丁语系法律著作要区别该两个概念的时候, 一般会在Contrato Real后面加上拉丁语 quoad constitutionem 或 quoad effectum。当以 Contrato

Real quoad constitutionem 表述之时 , 其意思是构成上的物权合同 , 而Contrato Real quoad effectum则为效力上的物权合同。

本文研究的对象是前者 , 即构成上的物权合同(Contrato Real quoad

constitutionem)或要物合同。要物合同是当今大陆法系实证法上合同的一个类

①此為葡萄牙語, 西班牙語使用的是同一個詞組, 意大利語則為 contratto reale。② 中文法學著作有時候稱之為 “實物合同”。

别, 然而此一类别的存在与传统有莫大关系, 所以本文第二部份将从该类别的传统起源开始进行探究。

(二). 要物合同与诺成合同要物合同以物的交付(datio rei)作为成立要件, 然而, 并非所有在给付内容

中包括物的交付的合同均属要物合同。很多合同均涉及物的交付, 但是并不属于要物合同。 在这些合同中(例如租赁合同), 物的交付仅仅是为了履行合同债务而作出的、是一个履行行为; 其作出是为了使到给付的实现。因此, 交付的时刻是合同成立之后、在执行或履行合同之时。在这种情况下, 物的交付等同于罗马法上所谓的清偿原因(solvendi causa)①。当然, 为履行合同债务而作出的交付也可以在合同成立的同时便已作出。 例如在以手易手的交易中, 合同一旦成立便立即履行, 物的交付与合同的成立似乎是同时发生的。然而, 即使如此, 交付仍然是作为履行合同债务的行为; 在逻辑上, 仍然是应该先有合同成立而后有交付的发生, 只是两者巧合地发生在同一时间而已。为此, 我们可以用一简单的例子说明：摊贩甲在街上摆卖梨子, 并以价钱版标明梨子 5元一个。 路人乙向其表示要买五个梨子, 并随即支付了 25元, 但甲坚决不给乙梨子。虽然这种买卖一般是以手易手的, 即卖方一手交梨子, 买方一手交钱。可是在上述案例中, 实物的交换并不是合同成立的要件。合同在承诺作出之时即已成立, 不取决于梨子的交付与否。所以, 当甲拒绝交付梨子, 乙自然可以根据已然成立的合同请求履行。可见, 在上述情况中, 无论物的交付是在合同成立之时作出还是在合同成立之后作出, 其作用均是为了履行已经设定的债务, 而不是作为合同的成立要件。这种不以物的交付作为成立要件的合同被称为诺成合同(contrato consensual)或合意合同。诺成合同的特征是：合同的成立仅仅取决于当事人的合意。诺成合同有可能会以物的交付作为其给付内容 ,

但是该交付并不是合同成立的必要条件。

① 關於清償原因的意義, 參看劉家安, 《交付的法律性質─兼論原因理論的發展》, 載於中國法學綱, 2004年 3月 4日, 閱讀欣賞欄(http//www.iolaw.org.cn)。

与此不同的是要物合同。要物合同必然涉及物的交付, 然而, 该交付并不是因合同之成立而产生的给付, 而是合同成立本身所不可或缺的要素。在要物合同中 在未曾实现标的物交付之前, 合同并不成立。所以才说物的交付是要物合同的要素或要件。

然而, 必须注意的是, 合同可以完全不涉及物的交付。当不涉及物之交付的合同仅仅以当事人的合意作为成立要件时, 同样可以被称为诺成合同。仅取决于当事人合意而成立的合同又可以与取决于特定方式作为成立要件的合同(要式合同)

相对。 (三)要物合同与要物行为在现代民法的概念体系中, 法律行为是合同的上位概念, 因此, 承认要物合同

的存在就等于承认要物行为或者要物法律行为的存在。上文指出, 要物合同不同于物权合同, 那么要物行为也就当然不同于物权行为。

二. 要物合同概念的形成与演变过程(一). 盖尤斯与优士丁尼对要物合同的划分古代罗马法并无要物合同的概念。要物合同概念的起源可追溯到罗马法学

家盖尤斯。在古代罗马法的司法见解中, “请求给付特定款项之诉”(actio certae

creditae pecuniae)有三种诉因： 金钱的交付(pecunia data)、金钱的要式口约(pecunia stipulata)、金钱的支付记账(pecunia expensa lata)①。

从上述分类中, 盖尤斯发展出广义的契约之债(contractus)的四分法：产生于实物(re)之债、产生于话语(verbis)之债、产生于文字(literis)之债、以及产生于合意(consensu)之债②。

① 【西】D’Ors, Epigrafía juridical romana, Madrid, 1953, 第 434頁及續後頁。② 【英】Barry Nicholas著, 黃風譯, 《羅馬法概論》, 法律出版社, 2000年版, 第 175頁。

在实物的契约之债范畴内, 盖尤斯仅仅提到“消费借贷(mutuum)”。他之所以将 “消费借贷”视为实物之债是因为出借方要将金钱交付(datio)①给受益方,

即以交付为要件。但是 , 很快他又发现了“错误的金钱 给付 (indebitum

solutum)”也会造成实物债, 因为在这一情况中, 金钱的交付同样是构成该债的要件。他在《法学阶梯》中提到： “当错误地以为自已欠别人某物而将其交付时, 也造成产生于实物的债。.... 这种债并非产生于契约, 因为错误地实行给付的人与其说是想缔结法律关系, 不如说打算解除法律关系。” ②

问题是, “错误的金钱给付”虽然与“消费借贷”具有共通点(即金钱的交付), 可是从性质而言, 前者并非契约。 虽然盖尤斯也注意到契约性的实物债与非契约的实物债的区别, 可是他并没建立起一个可容纳“错误的金钱给付”的独立的范畴③。因此, 盖尤斯关于实物债的分类并未完成。

到了后古典时期与拜占庭时期, 契约之债以当事人的合意或协议作为共同要素的思想越来越明确。此时的法学家对交付的性质有了新的认识, 不再像古典罗马法那样认为交付必然是所有权转移的方式, 或者说, 模糊地将合意、原因、交付等概念互换或重叠使用。至此, 交付变成了一种 “无色行为”, 可随着实施时的具体情况而产生不同的法律效果(例如：转移所有权、转移占有、转移持有等等)④。

在这样的背景下, 优帝的《法学阶梯》扩大了盖尤斯所创的实物债概念, 将使用借贷(comodatum)、质押(pignus)、寄托(depositum)三种合同纳入其中,

使其成为一个新的类别, 亦即我们现在所说的要物合同⑤类别。至于优帝有没有注意到上述合同中交付的不同性质问题, 则难以稽考。

优帝并没有放弃盖尤斯关于契约之债的四分法; 他仅仅是将使用借贷、质押① 在這裏, 交付是轉移所有權的方式。參看周枏, 《羅馬法原論》, 下冊, 第 673頁。② 原文為：Is quoque, qui non debitum accepit ab eo, qui per errorem solvit, re obligatur… sed haec species obligationis non videtur ex contractu consistere, quia is, qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere”(Institutiones, III, 88-91)；譯文轉自【英】Barry Nicholas著, 黃風譯, 《羅馬法概論》, 法律出版社, 2000年版, 第 178頁。③ 要等到優帝一世時才創設了准契約的概念, 並將 “錯誤的金錢交付”歸納其中。④ 【英】Barry Nicholas著, 黃風譯, 《羅馬法概論》, 法律出版社, 2000年版, 第 172頁。⑤ 優帝時代與 一旦承認交付可以僅僅是持有或占有的轉移, 則要承認使用借貸、質押及寄托為合同便沒有任何困難了。

以及寄托纳入了要物合同的类别。然而, 他的这一做法实际上却彻底改变了要物合同的概念。当盖尤斯把『消费借贷』与『错误金钱给付』视为『要物之债』的时候, 作为其共同要素的交付是一种转移所有权的方式; 可是, 在优斯丁尼所添加的使用借贷、质押、寄托三者之中, 交付均不转移所有权, 而是转移占有或持有。因此, 经优帝的修改后, 作为要物合同共同要素的交付只能取其最少公约数 , 即无色的交付(即不考究其背后原因的事实控制的自愿转移), 而非转移所有权的交付或具有其它特别意思的交付。

自从优帝的《法学阶梯》完成要物合同的分类以后, 中世纪的学者从来未曾质疑将物的交付作为要物合同成立要素之法律理由。无论是注释学派、后注释学派或评注学派的学者都根据优斯丁尼《民法大全》的文本来说明要物合同仅凭当事人的合意不足以成立。

(二). 自然法学派及后期学说对要物合同的质疑与肯定始于十六世纪而到十七世纪逐渐兴盛的自然法论强调个人主义以及权利的

意志说。 在合同法领域, 学说普遍承认合同的成立仅仅取决于当事人的合意。这一思想从根本上与要物合同的概念有矛盾。 然而, 要物合同却没有即时间受到质疑。被认为是自然法论代表人物的普芬多夫①认为要物合同是罗马法的遗产, 主张应接受其存在②。

海涅修斯是第一个对要物合同提出疑问的人。他问道, 假如根据自然法, 合同仅凭当事人的意思便得以完成, 那么为何这一原则不适用于所谓的要物合同呢?

然而, 海涅修斯很快便自已找到了答案。 他以使用借款作为例子指出, 虽然根据自然法, 仅凭当事人的意思便可以使一人对他人负有债务, 从而有义务交付标的物给他人使用, 但是这一个由当事人的协议所产生的法律关系并非使用借贷, 而只是使用借贷的简约(Pactum de commodando)。按该作者的解释, 使用借贷与使用借贷的约定之分别是： 在使用借贷之中, 借用人负上返还标的物的义务; 而在使用

① 【葡】M. J. Almeida Costa, História do Direito Português, Almedina, 2001年第 3版, 第 355頁。 ② 參看【西】Juan B. Jordano Barea, La Categoria de los Contratos Reales, Bosch, 1958年版, 第 28頁。

借贷约定之中, 是许诺人负上了交付标的物予他人使用的义务①。然而, 海涅修斯的质疑并没有改变要物合同的地位。即使自然法学派承认了

合意主义原则, 要物合同这一类别还是按优士丁尼罗马法所建议的模式保留下来。另外, 他只是指出了合同与简约的区别, 但是却没有解释清楚为甚么要物合同必须以物的交付作为要件。其它自然法学派的著名学者如Vennius、Voet等, 一般亦接受要物合同的存在。

Domat将使用借贷界定为 “一份由一人将某物给予他人作特定用途的协议”, “使用借贷是使人负有返还标的物之义务的协议; 因此这一协议在没有交付之前不构成义务。” 对于消费借贷, 该作者的定义是： “一份由一人将特定数量的某物给予他人之合同”。 其作为要物合同的理由是： “在消费借贷中, 由于收到金钱或其它标的物的人有义务返还等额的金钱或与其所收之物相等之物, 因此, 只有在标的物交付之后他才会成为债权人。”② Domat的认识显然是更为进步的,

他回答了要物合同为何要物的问题。 后期, 坡蒂埃(Pothier)在论述使用借用合同时, 又继续肯定要物合同这一分类的存在。他指出, “如使用借贷合同没有将物交付借用人, 则该合同将难以理解;

将标的物返还的义务是该合同的一个核心内容, 在借用人没有收到标的物之前, 不可能产生返还的义务。假如在法国法可以说所有在罗马法里被称为赤裸简约(nuda pacta)的协议均为有效且产生民事之债的话, 则我答应将某物在某一段时间内借给你使用的协议在标的物交付之前也是仅凭当事人的同意便是有效的; 这一协议会针对我产生诉权, 使我在约定时间内交付标的物。我的答案是, 此一协议并非借货合同, 而仅仅是一份借贷合同的预约。它与借贷合同之不同, 就正如出卖的预约与出卖合同不同一样。借贷合同仅在执行这一预约以及标的物作出交付之时方会成立。事实是, 假如标物已经在借用人的手上, 例如因为先前已经作出寄托,

① 參看 Heineccio, Operum ad universam iurisprudentiam, 第八冊, Nápoles, 1775, 第十三章, 第 342節; 轉引自【西】Juan B. Jordano Barea, La Categoria de los Contratos Reales, Bosch, 1958年版, 第 29頁② 【法】Domat, Las Leyes civiles en su orden orden natural, 西班牙語第 2版, 第一冊, Barcelona, 1844, 第 219頁以及第 239頁。

又或者其它任何方式使到标的物已经在借用人手上, 则借用合同仅凭当事人的意思便得以完成。假如认为在这一个情况下, 当事人的合意即为已足, 则仅仅是因为交付已经在先前发生而已。肯定正确的是, 借贷合同是要物合同, 非有物之实时交付或先前交付不得成立。换而言之, 标的物必须因合同而交到借用人的手上, 或者事先已经在其手上。”①

可见, 即使是自然法论颠峰时期的代表人物 Pothier 及Domat, 也没有任何意图要挑战优士丁尼所划分的要物合同类别。

然而, 必须注意的是, Pothier对于区分要物合同与要物合同之预约(即把合同的缔结分为两个阶段)的论述却是大陆法系民法发展的一个里程碑。正是由于他的这一论述, 才导致后来的预约合同制度的出现。而预约合同制度的存在又是大陆法系中的拉丁法系的其中一个最重要的特点。

三. 要物合同作为一个法律分类的意义要物合同这个类别一直到自然法学派的颠峰时期均没有受到质疑, 可是到

十九世纪便有所不同了。虽然很多十九世纪和二十世纪的民法典还保留了要物合同的类别, 可是无论在立法过程中还是以后的学说讨论中, 该类别的实际存在意义已经开始受到质疑(例如《德国民法典》与《瑞士债法法典》的态度)②。

为了弄清楚该类别的存在是否有意义, 以下将对各种肯定说与否定说进行分析与综合。

(一). 肯定说： 以要物合同中的“交付”具特殊性质为论据1. 交付作为意思表示说Forchielli指出, 在无偿的要物合同(例如无偿的借贷、寄托等)中, 单纯的

许诺不构成约束, 因为一般人在作出这样的许诺时, 并未表达其真正希望受到约束

① 【法】Pothier, Traité du prêt a usage et du précaire, en “ Oeuvres”, 第四冊, Paris, 1835, 第 4頁。② 參看下文的介紹。

的意思, 该意思的表达只有在标的物交付的时候方会落实。换而言之, 在出借人、出质人或寄托人将标的物交付给借用人、质权人或受寄托人之前, 前者不应受到法律的任何约束, 因为他们并没有得到任何的补偿, 所以, 一个单纯许诺便使到其受约束是不公平的, 而且又与一般人的意图不符。所以, 要物合同中的交付是表达约束意思的一种方式, 或者说, 物的交付本订立要物合同的意思表示。① 相反, 在有偿的要物合同中, 双方的给付互为目的, 因而只要有协议存在, 即使不存在交付也应成立。

首先, Forchielli的理论重新划定了要物合同的范围：仅当合同为无偿的时候,方存在要物合同这个类别。 这一范围的划定同时又导致了内容基本相同的合同(消费借贷、寄托、质押)因其是否具有有偿性而分别拥有了两个不同的法律结构这一认定在大多数国家的实证法中都找不到依据。另外, 他将解释不了为何仅仅在这几类无偿合同中需要以交付作为成立要件, 而其它的无偿合同(例如无偿地提供人身担保、无偿地承担债务等等)则不需要。

第二, 根据 Forchielli的理论, 在所有的所谓“要物合同”中, 当事人的意思表示必须被认定为默示意思表示(或凭当事人的行为推断其意思)方可。然而, 交付本身并不会说话, 它不可能是一个稳定的标准。例如, 在有的场合, 当事人的交付乃是基于朋友间的情谊, 其实并没有受约束意思; 这样, 在解释法律行为的时候便无可避免地要考虑作出行为时的其它情事, 例如动机等等。最后, 法律行为效力的稳定性很可能受到影响。

事实上, 将交付看作意思表示本身或意思表示的方式的观点并不新鲜, 自然法学派的格鲁修斯以及十八世纪的“名义”+“形式”理论均有类似的看法②,

Forchielli只是将该观点移植到“要物合同”中的交付而已。

2. 交付作为法律行为要式说

① 【意】Forchielli, I Contrati Reali, Milan, 1952, pgs. 93 ss.② 參看拙著, 《預約合同法律制度研究》, 澳門大學法學院, 2004年版, 第 200頁以下。

倡议此说的也多数是意大利学者, 例如当Messineo论及要物合同的交付的时候, 他认为“交付是一个形式要素” ①。另一位意大利学者Carresi也认为,

“如今天的法律规定交付作为成立要件, 其理由类似于某些合同要求特定的方式 。②” 其它欧洲国家的法学者中, 持此说的亦为数不少。例如葡萄牙的Manuel de

Andrade③。可是大部份学者均没有说明为何会认为“交付”要件等于或类似于要式。

此说的最大毛病是, 每当法律为某些法律行为规定要式时, 其总有特别的理由④。可是, 只要将传统的要物合同与功能和内容上类似的诺成合同相比较 , 则可发现对于传统的所谓要物合同而言, 这些理由大部份都不成立。

另外, 传统要物合同的种类虽然有限, 可是由于其功能与效力却非常不同,

某个理由可以在一种要物合同中说得通, 但到了另外一种就说不通。(二).肯定说： 以要物合同的交付具有特别功能作为论据由于交付的法律性质的讨论并没并能满意地解释要物合同的存在，另外一

① 【意】Messineo著 , R. O. Fontanarrosa 等譯 , Doctina General del Contrato, 西語譯本 , 第一冊 , Libreria El Foro, 1986, pg. 105。② 參看【意】Carresi, Brevi note sul contratto di mutuo, in “Revista trimestrale di diritto e procedura civile, 1947, pg. 338.③ 參看【葡】 Manuel A. D. de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, Coimbra, 1992(reimpressão), pg. 50-51.④ 例如, Jhering 曾經把要式的功能與優缺點總結如下： 1. 對法律行為事實存在的保證; 2. 使當事人得以證明締結合同的時間; 3. 將認真的協議與輕率的行為分開; 4. 容許當事人有時間思考; 5. 有助證明法律行為以及其條款的存在; 6. 當有關的要式行為由法律專家起草時, 有助將來對該行為的解釋; 7. 由於可被第三人知識, 因而提高了對第三人的安全性(轉引自【西】Roca Sastre, Estudios de Derecho Privado, 第 1卷, 第 96頁及後續頁)。另一位德國學者 Flume 則指出要式的功能為： 1. 結論的清晰性; 2. 法律行為內部的清晰性; 3. 證明的安全性; 4. 保護當事人免受輕率決定的影響; 5. 第三人知悉的可能性 ; 6. 專業的協助 ; 7. 對公眾利益的控制 ; 8.對社會利益有意義的行為的困難(【德】Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Das Rechtsgeschäft, 第 245頁。轉引自【西】Juan C. Rezzónico, Principios Fundamentales de los Contratos, 第 259頁)。而葡萄牙的 Carlos Mota Pinto 教授則指出要式主義有五大優點與兩大缺點。 優點計有: 1.保證雙方當事人能更深思熟慮; 2. 使法律行為的最終訂立階段與合同締結前的階段分開; 3. 使雙方當事人的意思能得到更準確更全面的表述; 4. 為法律行為之訂立及其內容提供更高程度的確實性 , 避免證人誤證的風險; 5.使法律行為具有某種公示性, 有助於第三人之了解。 缺點計有: 1. 法律保護交易之流通性與迅速性降低了; 2. 形式上的瑕疵足以使符合當事人真意的法律行為無效, 因而可能產生不公正(參看【葡】Carlos Alberto da Mota Pinto, 《民法總論》, 中譯本, 澳門法律翻譯辦公室及澳門大學法學院, 1999年版, 第243頁及續後頁)。

些学者便将精力转移到功能的探讨上。讨为从功能出发可证成要物合同的存在意义。

1. 返还义务构成的功能如上所述, Pothier及Domat 提出了 “未曾收到标的物便不可能返还”

作为要物合同“要物”的理由, 由于该两位作者的权威性, 该说在很长一段时间内均没有人反驳。然而, 这样的论据显然经不起任何考验。毫无疑问, 未曾收到标的物是不可能返还的, 可是这并不等于说标的物的交付

必须在合同成立之时实现, 或者必须以交付作为合同的成立要件。毕竟, 从订立合同的目的上看, 传统上的所谓要物合同的目的并非已交付之标的物的返还。否则不借便无需还, 不必多此一举。甲将金钱借给乙就是为了获得请求乙返还金钱的权利吗? 显然不是的, 它要么是因为想赚取利息, 要么是为了两人之间的情谊。

实际上, 任何“人身享益”或称“债权享益”合同都涉及标的物占有的转移, 并且导致债权人负有在合同期满后或若干条件成就后返还标的物的义务。 假如承认返还标的物的义务是要物合同存在的唯一理由, 则所有这些人身享益合同都应该被视为要物合同。但事实显然并非如此, 租赁合同虽然也会导致返还标的物的义务, 但是学理上一般认为租赁合同是诺成合同。在租赁合同中, 标的物的返还义务是基于当事人的协议以及标的物的事先交付而产生的, 是以履行为目的的事实行为。即使未曾交付标的物, 租赁合同照样成立。

2. 警告功能我国(台湾)学者王泽鉴先生指出, “此种契约系属无偿, 特以物之交付作为成

立要件, 使贷与人或受寄托人能于物之交付前有考虑斟酌的机会 , 具有警告功能。”①

与部份外国学者一样, 王泽鉴先生仅认为无偿要物合同的交付具有警告功能,

对于有偿要物合同的交付是否具有同样的功能抑或其它特殊功能却没有论及。因① 王澤鑒, 《債法原理, 1, 基本原理, 債之發生》, 中國政法大學出版社, 2001, 第 125頁。

此, 即使 “警告功能说”成立亦只是对应无偿要物合同而言, 并非一切要物合同。正如上文对要式说之评论一样, 无偿合同并不一定需要以“交付”作为示警。

民法上的无偿合同不仅仅包括传统要物合同的类别, 但其它的无偿合同都没有要求以交付作为示警。

即使警告功能说真的成立, 也无法说明何以必须以合同之不成立作为缺乏交付要件的后果。既然私法自治的后果由当事人自己承担, 如果当事人知道其严重性仍自愿为之, 则只需自负结果即可; 但是法律却使其合同不成立, 令其蒙受更不利的后果。

(三)否定说从上文对肯定说的分析可见, 任何一说均难以论证传统的要物合同以交付

作为成立要件是有必要的。所以, Juan Barea 在研究后认为, 传统的要物合同不过是一项历史的残留, 它在法理上有任何支持, 也没有存在的意义①, 根本就没可能有作为合同成立要件的交付。一切的交付均是用履行合意协议所产生的债务; 换而言之, 交付毫无例外地具有一个清偿原因(solvendi causa)。②

(四) 本文的观点1. 传统要物合同的类别不成立本文认为 , 若然将传统的要物合同 (使用借 贷 (comodatum)、质押

(pignus)、寄托(depositum)视为一个具有统一功能、按统一标准划分的类别, 则确实没有任何方法证成何以在所有这些合同中都必须以交付作为成立要件。

从罗马法到现代, “交付”这一客观的事实为法学理论的构筑提供了一项最具可塑性的原材料。首先, 交付具有一定的客观性, 可以为人所检测; 其次, 在大部份情况下, 它足以表现出行为人的某种自愿; 然后, 它又具有外部形态的单一性的特征, 因此, 虽然可表现行为人的自愿, 但是又不足以展示行为人的全部意思。因此, 法学家甚至实证法就可以随时为“交付”赋予不同的意义。必须指出的是, 交

①【西】Juan B. Jordano Barea, La Categoria de los Contratos Reales, Bosch, 1958年版, 第 114頁。② 【西】Juan B. Jordano Barea, La Categoria de los Contratos Reales, Bosch, 1958年版, 第 117頁。

付本身具有客观性, 是一个中性行为。至于其产生何种效力, 属于甚么性质, 则完全是法学家和法律赋予的。因此, 追究交付本身的法律意义是甚么是没有意义的。我们所能探究的是在特定体系内, 在特定法学家的眼中, 交付究竟具有甚么效力,

甚么法律性质。在优士丁尼罗马法所列举的要物合同中, 交付的法律效力从一开始就是不

统一的。寄托与使用借贷所产生的主要是债的效力; 消费借贷①与质押则产生物权效力, 消费借贷转移标的物的所有权, 而质押合同则是一个产生物权法律效果的合同。

从要物合同的发展过程可见, 盖尤斯所提出的要物合同概念中, 交付为转移所有权的方式。优士丁尼法学阶梯注意到了使用借贷、消费借贷、寄托以及质押合同中, 一般附有标的物交付, 因而将这些合同视为一个类别; 可是在这个过程当中,

他却没有注意到这些合同中的交付各自具有不同的法律性质; 有的会导致标的物所有权的转移, 有的却不会。由此可见, 传统的要物合同中, 各合同有着不一样的社会与经济功能, 这些功

能并没有一致性; 从技术结构而言, 各合同中的“交付”也各自产生不同效力。将如此不同的四种合同以“交付”作为连结点凑合成一个类别其实并没有太大的实际利益。

2. 以交付作为要件属可能然而, 传统的要物合同不能(或不应)成为一个类别却并不代表“交付”不可能

作合同(或更广义的法律行为)成立的要件。将“交付”要件视为合同成立的一个要件就像要式行为中的要式一样, 只要在利益的层面有足够的支持, 实证法完全可以作这样的规定。 而实证法确实有这样做。例如, 传统要物合同中的质押合同, 在《澳门民法典》

中是一个产生物权效力的行为, 该法要求“物之质权”的成立必须要有标的物的① 必須注意的是, 消費借貸的客體是金錢或其他可替代物。

交付。这一规定考虑的是占有对支配动产处分权的重要性, 而作为担保物权的质权就是以限制动产的处分权为目的。又例如, 定金虽然不具有独立合同的性质, 但是其以交付作为成立要件并无引起任何质疑, 原因是定金的功能与结构必须以此为基础。再者, 如《澳门民法典》中所规定的动产赠与, 如当事人以口头作出, 则必须附以标的物的交付方为成立。台湾学者曾世雄先生在谈及这个问题的时候也指出现实中很多情况必须以标

的物的交付作为合同成立的要件。例如： “交易习惯所致者如, 进入特定场所前寄存携带物品, 存款于银行, 投递于邮局, 过桥付费; 供需关系所致者如, 停车位之提供与占有使用, 自动贩卖机贩卖; 制度考虑者如, 证券交易之全额交割①。” 但是他也没有进一步说明理由。

四. 各国民法对传统要物合同的承认情况基于罗马法的传统, 现代各国民法大部份均保留了要物合同这一个类别。例

如《法国民法典》第 1875条、 第 1892条、第 1915条以及第 1271条与传统要物合同的规定分别不大, 同样要求以交付作为合同的成立要件。

《意大利民法典》第 1803条、第 1813条、第 626条、第 1766条、第 2786

条、第 1556条以及第 1548条均规定以交付作为成立要件。《奥地利民法典》第957条(寄托)、 第 971条(使用借贷)、第 983条(消费借贷)均接受了要物合同。

《德国民法典》的情况并不清晰, 早在该法典制定的时期, 已经对该问题有所争论, 立法者最终决定仅仅明确消费借贷(第 607)条的要物合同性质, 对于使用借款、寄托等其它传统的要物合同则不作表态, 留待学说解决。例如其第 598条就仅仅提到“允许借用人无偿使用借用物之义务。” 其寄托合同(第 688条)以及质权的设定(第 1205条)均提到交付, 但是没有明确指出这里的交付是否成立要件。

① 曾世雄, 《民法總則之現在與未來》, 中國政法大學出版社, 2001, 第 175-176頁。

《葡萄牙民法典》第 1129条规定的使用借贷合同①、第 1142条所规定的消费借贷合同以及第 1185条所规定的寄托合同均是要物合同。在这些合同中, 法律明确提到 “物的交付”, 而不是交付的义务②。

当代立法中, 唯一最明确地全盘否定要物合同的是《瑞士债法法典》, 其使用借贷(第 305条), 消费借贷(第 312条), 寄托合同(第 412条)均只要求当事人负有转移标的物所有权或转移占有的义务, 而不是以转移占有作为合同要件。

五. 缺乏交付要件的法律效果假如以交付作为成立要件的理由成立的话, 毫无疑问, 缺乏成立要件之法律行

为的效果自然是不成立。然而, 从以上分析可见, 在大部份传统要物合同中, 以交付作为成立要件的理由基本上是难以成立的, 要物合同不过是历史的残留。 可是很多国定的实证法上偏偏又明确(或不太明确)地规定交付是这些合同的成立要件。那么法律的适用者就必须面业如何解释这些规定的问题。对此, 学者之间有不同意见。综合如下：(一). 不成立或无效说意大利学者 Simonetto认为, 如果将要物合同视为合意合同, 则后果非常

严重。假设在消费借贷合同中, 不须交付便成立。则借贷人可以根据协议执行出借人的财产, 如果借贷人无偿还能力的话, 则出借人便承担了很大的风险, 因为他将无法追回借出的财产。可是, 如果有要物要件的话, 则出借人在交付之前尚可反悔。所以, 对于无偿的消费借贷而言, 合同没有交付便不成立。③

在葡萄牙也有不少学者持类似的见解 , 例如 Galvão Telles④、Antunes

① 該規定以意大利民法典第 1803條為藍本。② 【葡】Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. II, 第 4版, 第 741頁。③ 【意】Simoneto, I Contratti di Credito, Padua, 1953, pgs. 193.④ 【葡】Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, 3ª Ed., Coimbra, 1964, pg. 382.

Varela①等认为, 要物合同缺乏交付即为无效。

(二). 自然债说对于这一个问题, 意大利学者 Carresi 的答案是, 没有附随交付的要物合

同从法律的角度而言是没有意义的。可是, 假如许诺人自发地履行协议的话, 则该协议便成了解析物的交付的法律理由, 例如在使用借贷中, 它便是获得利益的原因②。西班牙学者 Juan Barea在分析该见解后认为, Carresi 实际是将缺乏交付之要物合同视为一种自然债(Obrigação natural), 根据协议而作出交付的人被视为履行一种社会或道德上的义务。

(三). 预约合同说预约合同说实际上是无效说的延续。认为缺乏交付之要物合同无效的一部

份学者均认为, 在这种情况下, 无效的要物合同可转换成相应的预约合同。实际上, 在中世纪时代, 共同意见(communis opinio)已经认为要物合同

的预约是有效的③。 Pothier 与Domat也认为没有物的交付之要物合同只是要物合同的预约④。在现代, 西班牙学者 Juan Barea指出, 将没有标的物交付的要物合同转换成预约合同的观点在西班牙得到为数众多的学者接受⑤。 葡萄牙学者Antunes Varela也认为, 不可能存在诺成的使用借贷合同。要么是要物合同(即必须以物的交付作为成立要件), 要么, 就是预约合同(即设立要物合同的许诺⑥)。然而, 本文认为, 当事人是否可以自由缔结要物合同的预约与要物合同没有作出物

① 【葡】Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. II, 第 4版, 第 741頁、第 762頁以及第 834頁。② 【意】Carresi,Il comodato, 第 15頁及續後頁。 轉引自【西】Juan B. Jordano Barea, La Categoria de los Contratos Reales, Bosch, 1958年版, 第 109頁。③ 【阿】Alberto Bueres, La entrega de la cosa en los contratos reales, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1977年版, 第 86頁。④ 本文注 6、 注 7。⑤ 【西】Juan B. Jordano Barea, La Categoria de los Contratos Reales, Bosch, 1958年版, 第 111頁。⑥ 【葡】Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. II, 第 4版, 第 741頁、第 762頁以及第 834頁。必須注意的是, 該作者在論述沒有附隨物的交付之寄托合同之時, 僅僅指出寄托的諾成合同與寄托的預約合同具有一樣的法律效果, 而沒有指出為何不得締結寄托的諾成合同。

的交付时是否等同于要物合同的预约合同是两回事。当当事人要缔结要物合同, 但没有作出交付时, 该合同是否属于预约实在是法律行为的转换的问题。要实现转换 则必须符合转换的要件。

然而, 这样的话, 传统理论便有逻辑的矛盾, 一方面认为物的交付是要物合同的成立要件, 另一方面, 又承认不需交付的要物合同诺成预约有效。假如交付的必要性是不可避免的话, 则诺成性质的预约便等于违反了这一要件。又或者至少应该将预约视为一种法律规避。因为这是一种间接的违反法律规范的方式。假如认为要物合同诺成协议的“本约”无效, 则也不可以认为其预约有效。除非预约亦附有物的交付①。

(四). 无名合同说最后, 也有一些人认为, 可以将要物合同的诺成协议视为一种无名的合同 ,

这样便不需要不顾当事人的真实意思将要物合同视为预约合同了。例如, Alder在认为交付是特殊的效力要件的同时也指出诺成的协议是一个无名的法律行为 。Coviello又认为, 当要物合同缺乏物的交付, 该合同并不违反任何公共秩序。所以 诺成的要物合同可以像租赁一样, 赋予当事人请求物的交付的权利。②

在葡萄牙, 现代的民法学者大部份亦持此一见解③。 但是值得注意的是, 葡萄牙学者在处理这个问题时, 一般会指出需要将缺乏交付的要物合同视为无名合同的情况仅限于使用借贷、消费借贷以及寄托这三种传统上被视为要物合同, 而且又仅仅产生债之效力的合同。 Luís Carvalho Fernandes 更进一步主张应视立约人的真实意思如何而决定究竟有关的合同应该被解释为无名合同还是无效④。 本文认为, 这一区分充分体现了葡萄牙学者认识到传统“要物合同”这一类

别的内部不统一, 并提出正确的解决方案。① 【西】Juan B. Jordano Barea, La Categoria de los Contratos Reales, Bosch, 1958年版, 第 112頁。② 【西】Juan B. Jordano Barea, La Categoria de los Contratos Reales, Bosch, 1958年版, 第 112-113頁。③ 例如【葡】Carlos Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, 1993, pg. 398-399; 【葡】Almeida Costa, Direito das Obrigações, Almedina, 1998, pgs.238-242; 【葡】Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, tomo 1, Almedina, 1999, pg. 313-314.④ 參看上一注腳所引之Almeida Costa的著作及頁數; 另參看【葡】Luís Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil II, 3ª Ed., Universidade Católica Editora, 2001, pgs.70.

(五)本文的观点正如以上所述, 本文对于大部份现代葡萄牙学者的观点基本认同, 但是认为

还有必要作一点补充。首先, 本文认为优斯丁尼《法学阶梯》所划分的传统要物合同类别并不是一

个内部统一的类别, 现代法学无必要固守该分类。在消费借贷、使用借贷与寄托之中, 没有必要以交付作为成立要件。立法者

如要突显其对一般交易习惯的描述, 则应明确指出交付不是成立要件。现行法如果已经在上述三种合同中规定以交付作为成立要件者, 适用者应

该在解释上以当事人的真实意思为依归, 决定究竟有关的合同应该被解释为无名合同还是无效合同。如当事人确实希望以交付作为成立要件, 则有关合同自应无效(参考Carvalho Fernandes 的上述意见)。

对于不属优斯丁尼《法学阶梯》传统类别所包括, 但是现行法上规定以交付或实质行为作为合同的成立要件者, 应按现行法所规定的法律效果处理。例如《澳门民法典》第 941条第 2款规定了动产赠与的两种方式： 如合同以书面作出, 则无需标的物交付亦属有效; 如低于书面要式, 则必须有标的物的交付。所以如动产赠与既低于书面方式而又不附以标的物之交付者, 则属无效。又例如, 质权为担保物权, 其目的为限制作为标的物之动产的处分, 此一目的只有在权利人实际控制标的物的情况下方可能较好地达成, 而该交付在质权的创设过程中亦产生公示的作用。因此, 质权以标的物的交付作为要件并无疑义。缺乏标的物交付的质权设定行为不产生物权设定的效力, 可是对究竟应该将有关行为视为债权合同、预约合同还是无效法律行为则学说上并无清楚的表示。本文认为, 基于《澳门民法典》第 1230

条的规定, 也基于合同自由原则, 应将该法律行为视为仅在当事人之间产生效力的债权合同。

（原载于《澳门研究》，第 28期，2005年出版，本次发表仅作了一些必要的校

正）

參考文獻： 【西】D’Ors, Epigrafía juridical romana, Madrid, 1953 【西】Juan B. Jordano Barea, La Categoria de los Contratos Reales, Bosch, 1958

年版 【西】Juan C. Rezzónico, Principios Fundamentales de los Contratos 【西】Roca Sastre, Estudios de Derecho Privado, 第 1卷 【法】Domat, Las Leyes civiles en su orden orden natural, 西班牙語第 2版, 第一冊,

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學法學院, 1999 年版 【葡】Carlos Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, 1993 【葡】Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, 3ª Ed., Coimbra, 1964 【 葡 】 Luís Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil II, 3ª Ed.,

Universidade Católica Editora, 2001 【葡】M. J. Almeida Costa, História do Direito Português, Almedina, 2001 年第 3

版 【葡】Manuel A. D. de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II,

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Almedina, 1999 【葡】Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. II, 第 4版 王澤鑒, 《債法原理, 1, 基本原理, 債之發生》, 中國政法大學出版社, 2001 周枏, 《羅馬法原論》, 下冊 唐晓晴著, 《預約合同法律制度研究》, 澳門大學法學院, 2004 年版 曾世雄, 《民法總則之現在與未來》, 中國政法大學出版社, 2001 劉家安, 《交付的法律性質─兼論原因理論的發展》, 載於中國法學綱, 2004 年 3月 4日, 閱

讀欣賞欄(http//www.iolaw.org.cn)。

物权支配制度的发展①

一. 先罗马时期: 支配制度的起源我们先不谈论史前时期的事, 因为太远久了。 人类面对财物的第一个阶段是

直接捕获。 这种行为是出于本能的, 因为需要, 所以便获取。 从心理角度剖析, 财物(bem)与交换(troca)之间并无空隙, 存在(ser)与拥有(ter)之间亦没有明确划分, 就算人本身与物的界限亦不是分得很清楚的。 当两者之间没有空隙的时候, 我们没有真正的拥有。所以, 在这第一阶段, 人类没有真正的拥有制度, 有的只是捕获, 获取。 这个原始阶段 ORLANDO DE CARVALHO 称之为文明的萌芽发源

(civilização genético fetal) 阶段。

在这种社会中, 开始的时候没有任何的支配关系, 因为支配关系的发生必然是与区分野生动物以及被畜养动物联系在一起的。 在这个阶段, 这种区分没有发生。 当人随意获取物的时候, 就有如他取去自已的东西一样。之后人类关始意识到竞争的存在, 葡文称为�一百头犬争一块骨头�的时期。

从这时开始, 存在便以不同的形式出现。 人类开始意识到甚么是物资、 甚么是需要 亦从此学会了等待, 开始区分存在与拥有。自身与他人的对立开始出现, 而建立支配体系所需的社会心理基础也业已具

①马光华（José Gonçalves Marques）著，唐晓晴译。本文乃由澳门大学法学院教授马光华在该学院前学术委员会主席及葡萄牙科英布拉大学法学院教授Orlando de Carvalho的学术指导下，为澳门大学法学院葡语法律课程所编写之《物权法》的简介部份的部份内容。原载于《中国房地产法研究》第 2卷。本次所发表的版本乃根据原作的最新版本进行修订而来，故与先前的版本略有出入。

备。随后, 我们身处的社会成了一个资源匮乏的社会； 一个敌对的、 竞争性的、

直接获取的社会。 这种形态随后表现为一种畜牧经济(即畜养, 驯服动物)。就是这种畜牧经济而引起人类成群的流动(通常是从环境恶劣的地方到环境比

较温和的地方, 例如寻找海岸、寻找平原等), 因而引发了大迁徒(游牧生活)。 在欧洲, 这些迁徙表现为从东方向西方及从北方到南方的流动, 这就是所谓的向南大迁徙。 由于这些游牧文明基本上是群居的, 因此便需要营地。 正因为要群居、 有营地

才会产生出�首领�或�领袖�来带领这些迁徒活动。 可是, 在那个时候, 支配(所有权)的架构还没有形成。

后来, 不知在甚么时候, 习惯迁徒的人们偶然经过一些肥沃的土地; 在那里,

农作物特别容易繁衍, 因此, 人们便创造了农业社会。 但初期的农业社会主要还是为了补充游牧生活的, 那时的社会还是一个以畜牧为基础的社会。这种社会模式一直维持, 直到人类发现气候更温和的地方后才安顿下来。这样, 人类便从斿牧生活过渡到定居生活, 创造了定居的文明。 这种文明通常

是沿着河边发展起来的, 就像欧洲的希腊及罗马一样, 是游牧生活的安定化。从这里开始便出现了第一种形态的支配: 即我们要研究的 - 罗马支配体系, 亦

即是以定居生活为基础的其中一种最早的物权法体系。对各种支配体系的分析会引起下列3个经典问题:

- 谁人支配? (有资格支配的主体)

- 支配甚么? (支配的客体)

- 支配的架构如何? (获承认的对物权力)

二. 罗马的支配体系与之相类似的其实还有其它体系, 例如�POLIS GREGA�。 然而, 由于古希

腊半岛的地理构造关系, 该地区被划分成多个不同地理区域、 被分成多个小国。 因此, 从政治观点上看, 其影响远不及罗马体系。罗马的地理构造与希腊不同, 依特烈卡半岛较少地受到割断, 因而造就了一个

大国的诞生。罗马的经济结构是以农牧业为基础的, 其要求是极小的规模以及极为集中的

管理。 这是一种封闭的、 自给自足的经济, 在这种体制下, 该地区出产甚么就消耗甚么。

（一）. 古罗马法中支配的架构以及其主体和客体

正如我们所知道的一样, 在罗马法时期的划分上, 公元前二世纪至公元三世纪被视为罗马法的古典时期。 关于我们为分析支配体系而提出的三个问题, 罗马的支配体系答复如下:

1. 支配的主体：支配的资格专属于一个人 ─ 父(pater) ─, 他是支配的唯一拥有人。所以, 在一个极度威权的架构中、一种权力极度集中的体系解释了为何权力只

保留给架构的中心领导者;

2. 支配所涉及的物： 在一个农牧经济的架构中 , 被支配的首先是土地(fundus); 其次是拉货及拉车的牲口 ; 最后则是劳动的直接工具 ─ 奴隶(o

servus)。值得注意的是, 奴隶的出现并不是源于人性的丑恶, 而是物质匮乏的经济环境

下所造成的人与人之间的对立的结果。 在这种经济社会中, 在不知道怎样处置战俘的情况下, 只有两种选择： 一为供养之, 二为杀害之。 除此以外, 就是将之用作拉货及拉车的牲口。 所以, 奴隶的地位只是一种简单的物, 拉丁文为res。

3. 支配的架构又或者获承认的对物权力： 父(pater)的支配权是一种绝对的、完全的、没有限制的权力。 这种权力在后来的中世纪被称为使用、 收益及破坏的权力。

这种权力是完全切合一个封闭的、 农牧及奴隶社会的需要的。 这种社会必须是中央集权的, 要有最起码的规模, 足以自给自足。 在这种社会中, 必须有以下不同的角色：

- 生产者- 促进生产的人;

- 具有绝对权威的分配者.

这种父权在最初的时候是与父对家庭的权力没有两样的。 是一种具有人身特征的权力, 就象一家之主对妻子、 儿女及受其庇护的人的权力一样。对人的权力就类似对物的权力一样。 在最初期, 甚至人与物的界限也是模糊的, 这从拉丁文称呼父(pater)为家父

(paterfamilias)这一点上可以看出。 拉丁文中familia一字既代表财产, 又代表狭义的家庭。这种权力是绝对的, 由于其身处的时期是罗马建立的时期, 因此罗马还没有政

治上的架构, 这种权力甚至不须遵从近代制度所共有的规范: 不需纳税。对于这种绝对权力, 拉丁文称之为dominium ex jure Quiritium (即原

始罗马人中, 贵族的支配权)。它所支配的是有限制的土地(fundi limitati)(即已设定界限的房地产)。

这个就是符合当时的经济需求的法律上的支配(所有权)的概念:

─ 强大的规模

─ 对土地, 拉车的牲口及奴隶的极为集中的权力;

这些核心 - 由父所主导的核心 – 一直存在至以罗马支配为基础的年代的终结为止。罗马的支配架构虽然经历自然演变(很明显, 原始社会是不断演变的: 由封闭

的、 集权的、 以家庭为中心的经济社会逐步走向一个以不同的家庭为个体的交换经济社会。 正由于这些交换的出现, 遂逐渐产生了剩余产品流通的原则。 由生产到交换, 又由生产到出售, 渐渐地便形了市场经济), 但其特征始终是不变的。

─ 形式上, 权力一直都由家父行使: 家庭的其它成员没有对物的权利。 可是 父后来发觉一个人是不能管理所有东西的。 例如, 当开始出现商业利益的时候(要注意的是, 那个时候的自由人认为商业活动是不光彩的) 父便派其子(filius)或奴(servus)去经商, 授予其一份小量的财产, 称为特有产(peculium). 然而, 在法律上, 这些特有产仍属父(pater)之所有。

子(filius)或奴(servus)对这些财产只有实际的管领权, 而无法律授予的权力。因此, 特有产(peculium)的出现并没有改变罗马的社会经济制度。

同样可以肯定的是 , 开始的时候 , 这种权力架构是以简单的有形物(res

corporalis)为客体的。然而, 后来又发现了有需要将一些从前不认为是物的东西视为单一的物. 例如

牧群(拉丁文中称为grex, 代表一组的物、一群动物, �gregrário�(即群居)便是由这个字演变出来的)。虽然grex是由不同单元组成, 但由于它还是被视为一件单一的物。 因此这种

以简单的有形物(res corporalis)为对象的支配体系仍然没有改变。

最后, 在他们不断发动的战争中, 不但擒获俘掳(最终变为奴隶), 而且还占领了土地。这些占领得来的土地大部份都会分给个人所有(拉丁文称为ager civilatus,

即�民田�之意), 而剩下的便会被保留作罗马人民的财产 - 拉丁文称为ager

publicus, 即�公田�的意思。但公田(ager publicus)这个概念只是理论上的东西。 因为这些田、这些土地

最终亦只能由个人来垦植。但由于这些土地的所有权是属于罗马人民的, 所以理论上授予他们的却不是所有权, 而是一种收益(拉丁文称为usus fructus)或租赁的权利, 又或者是一种那个时候被视为真正的权利的占有(posse)。 然而这点也没有改变原来的支配体系, 因为这种支配只能由个人实行, 而不能

由公共机构实行。

经济不断发展, 而一种以交换为主的经济、一种商业经济亦开始于意大利以及伊特力加半岛附近出现。我们不要忘记罗马帝国实际上支配了整个地中海的商业活动 , 将这个大海变

成了一个罗马人的湖泊。然而, 支配体系还是一样没有改变。原因不独是父没有直接地参与商业活动(都由其子或奴代理), 因而没有失去自

由人的资格, 而是在罗马时代的商业活动根本就不是自由贸易。.罗马与其它民族交易一向都是以一种强权的姿态, 而不是公平的姿态进行的。要么就是把对方吞并 要么就与们签定城下之盟, 而罗马方永远执其牛耳, 差没将对方变成实际的附庸罢了。在这种情况下, 当然会有外人进入罗马了, 而罗马人就将他们称为异邦人

(peregrini)。 问题是, 这些异邦人又应享有那些权利呢?

既然有异邦人的出现, 便有需要赋予他们某些权利 - 主要是限于商业领域上的权利, 否则的话他们便不能经商。

这些关系当然亦反映到罗马的家庭上。罗马实质上便是由一个一个的家庭单位组成的, 开始的时候只是一些家庭或部族的联合。这些部族在联合起来之后才逐渐形成一种寡头政治架构(estrutura oligárquica), 将权力集中于一小掫人的手上。 但这一小掫人又是那些人呢?

支配罗马帝国(作者称之为oligárquia do “patres”, 即由父所主宰的寡头政治)的当然便是那些家父(paterfamilias)们了。统治阶级或贵族阶级(葡文patricial, 即�贵族的�这个字便是由拉丁文pater而来的)便是由他们所组成的。.而与这个阶级相对的便是平民, 拉丁文为plebe。经过与统治阶级的不断斗争, 被统治阶级终于获得了一些权利。 这些权利包

括了由一位具有否决权的人来代表他们; 这个人就是所谓的护民官(tribuno da

plebe)。 因此, 虽然权力仍然握于贵族阶级之手, 但护民官却有权否决所有由他们作出

的决定。罗马帝国虽然容许一些官员的存在, 但其权力架构一直都是单一的: 罗马帝国

及罗马城的权力架构一向都是以父及元老为基础的。这一群人的集合便形成了罗马的权力。这种权力架构当然不会是风平浪静的了。 在罗马共和国的时期便出现过剧烈

的斗争。 争夺的对象既包括了从战争中征服得来、原本应被划为公田(ager

publicus)、但却由个人所使用的土地, 亦包括了那些本来便应该分予个人的土地(民田, ager civilatus)。 这些斗争的结果是导致农业法的产生, 令到那些公田(ager publicus)受到重

新的分配。

另一方面, 罗马帝国的发展可谓一日千里。奴隶的数目亦不断增加(甚至有人认为在罗马共和国的末期奴隶的数目达到八百万, 而自由人却只得二百万)。由于奴隶的数目如此庞大, 很多居住在罗马的人都开始取得土地。他们所取得

的土地除了被用作住房之外, 还可用作农业开发用途。面对这些从奴隶市场中获得大量劳动力的大地主们, 那些住在罗马周围的小

农户逐渐丧失竞争能力。因此, 他们只有将自已的土地都卖予大地主们, 在农业地区之中形成了所谓的大庄园(一大片的未开发的农地)。这些大庄园实质上都是由居住在罗马城的地主们所控制的。这些失去土地的人反过来又导致罗马的人口增加。他们有些成了小官, 有些则

从事手工业或小额贸易, 而生活则依赖定期的物资分派。这种权力架构一直维持下来。虽然大量外来人的涌入以及与东方的贸易发展

令罗马的权力架构变得越来越复杂, 但这种权力架构还是没有改变。

（二）. 支配制度在罗马帝国后期的改变

最初, 当罗马疆界还只限于本国范围的时候, 其法律架构是极为形式化的： 无论在买卖抑或在物业的转让等等, 都要遵守严格的仪式。后来, 这些宗教仪式却变得越来越简便了。这时的支配体系发生了一个重大的

转变。支配体系从形式化、系统化变为简单化, 从一种对物的直接管领变成一种技术上的、法律上的权利。换句话来说, 支配开始从一种实际的权力变成一种法律上的权力。 最后, 罗马支配所赖以存在的基础终于发生分解, 到罗马帝国的后期或称后罗

马帝国的时候, 更进一步导致整个体系发生结构性的变化。请注意, 帝国后期的罗马法从公元四世纪发展到公元六世纪, 由君士坦丁大帝到优士丁尼(一

世)大帝, 后者为东方帝国的君主。

总的来说, 是君主集权令到支配体系发生变化的。

1. 主体层面的改变： 父(patres)不再是唯一的支配者。 妇人被允许支配、 子女亦可以支配。而更重要的是, 父(pater)不但丧失对支配的垄断, 而且连本身作为父(pater)的条件亦不复存在。 不要忘记, 父(权)是罗马体系的基础, 是罗马支配体系这个�父的联盟�(�aliança dos patres�)的支柱。随着君主逐步将权力收到手上, 这个由父所组成的架构终于被取代。这个情况的发生与罗马的战争功能的强化有关, 随着帝国领土的不断扩张与

及纳于其支配下的人民越来越多(包括卢济塔尼亚, 欧洲中部及北部, 非洲北部以至亚洲), 在庞大的帝国各处建立军事基地的需要亦不断增加, 而军队的重要性也越来越大。 到了某个时候, 军队更一下子从权力的功具变成了权力的持有者: 他们可以拥立或废除皇帝、 将皇帝放逐、 甚之将之替代。再过一段时间, 不单是近卫军, 而是整个军事架构都开始支配。 而作为军队最

高统帅的君主 ─ 拉丁文是imperator ─ 自然便支配了一切。基于这种权力的集中化, 原来的权力寡头架构便变成了一种垄断架构。

这种转变并非发生在屋大维(Octavio)时期, 而是更晚期, 即罗马帝国后期(公元四世纪到六世纪)。那时候, 帝皇成了领土的拥有人。 作为领土的拥有人, 皇帝支配着巨额的财产, 他所拥有的大量土地甚至到达帝

国最边远的地区。因此, 皇帝便需要派人到那些地区去为他耕种土地。

2. 支配架构层面的改变： 请注意, 罗马的支配不单是一个绝对的架构, 而且也是一个不接受分割的架构。这个架构曾经是一个极强的集团, 绝对不能被延展、被切断或被分割。

然而, 倘若不容许水从一片土地上流向另一片土地, 又或者不容许人从一片土地走到另一片土地, 即是说, 倘若不容许地役权(Servidões)的建立的话, 农业经济是无从发展的。地役权(servidão predial)是一个历史极为悠久的概念。假如没有地产或房

地产的役权(即某人的房地产给予他人的房地产的方便, 例如通行的地役权(Servidão

de passagem), 汲水的地役权(Servidão de aguas), 排水地役权(Servidão de aqueduto)等等),

农地之间的相邻关系便无法建立。可是, 这些地役权原本并非被视为对所有权的限制： 供役地还是属于地役权

的权利人的 , 而役权则被视为一种藏于所有权之中的所有权 (propriedades

encravadas); 又或者说, 一种对毗邻土地的一个被实质区分出来的部份的所有权。这种地役权只在共和的后期才被看成是所有权的限制; 换句话说,作为一种对

他人之物(jura in re aliena)的限制物权; 即一块土地从另一块属于不同所有权人的土地上获益的稳定情况, 其目的是令到需役地(prédio dominante)能更好地被利用。用益权(usufruto), 来自拉丁文 usus fructus, 亦是所有权的限制, 它是一

种设在他人的东西①上的物权。

好了, 从这时开始, 所有权这种绝对权便要作出让步。假如君主不想自己耕种其广阔领地的话, 他便要找人耕种。而耕种这些土地的最合适人选当然是原来便在那里生活的人了。 这些人从原

来的土地主人身份变成了现时的限制物权(direito real limitado) 持有人身份。这种限制物权称为永佃权(enfitêuse), 是一种受限制的对财物的权利。这样, 土地都属君主所有, 但君主将永佃权给予那些开恳及耕种土地的人。即透过永佃权这种制度而容许在一个所有权(dominium)上建立另一个所有

① 根据 PAULUS的定义: “Usus fructuus est jus alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia” (用益权是对他人之物的使用和收益而又不损其实质的权利)。

权。 这种制度在优士丁尼时代经已被接受, 而其客体则是皇帝的土地(fundi

patrimoniales)。 不独是永佃权才会造成这种情况 , 另一种限制物权 ─ 地上权(direito de

superfície)、一种可比拟永佃权的制度①、 即容许某人在别人土地上修建建筑物的权利 ─ 亦可以造成这种情况。

因此, 支配的架构改变了。 支配的垄断情况不复存在。罗马人民这个抽象概念被具体的罗马皇帝取代了。

3. 物的层面上的改变： 在开始的时候 , 支配其对象都是简单的有体物(coisas simples e corpóreas)。在农业开发中, 土地、奴隶、牲口等都是一个单一的整体, 都被视为一个单元, 虽然这个单元是由不同的物组成的。土地上的动产(甚至人)就好像不动产一样, 附属于土地。

土地上所有的东西都是与土地相连的。 所以, 当转让土地的时候, 连上面的物上面的牲口、奴隶都一并转让。这个就是所谓的附属性现象(fenómeno da acessoridade): 从物跟随主物。

所谓从物就是土地工具(instrumenta fundi)： 例如奴隶、 牲口、 用具等农耕所需的工具(称为目的性不动产)。

罗马的支配架构就是这样改变了。原始的罗马贵族支配权(dominium ex jure Quiritium)与其它形式的支配

的分别不再存在, 对于君主来说, 他们都是一样的。

同样地, 罗马公民与非罗马公民的分别亦消失, 所有居住在罗马帝国的人都可以获得罗马公民的身份(卡拉卡拉皇帝的宪法, 公元212年)。① 在公田(ager publicus)上设立的土上权在古代是一种债权, 它包括了 locatio conductio(租赁)中的地上权批给. 参阅 FANCESCO SITZIA, Superficie (Diritto Romano), 见于 Enciclopedia del Diritto, XLIII, 1460 页。

然而, 对于罗马居民来说, 这并不是一种好处。起码对于原来居住在罗马的人来说, 这是一种坏处。因为将一些原来不属于某个阶层的人纳入这个阶层意味着对原来属于这个阶层的人的否定: 所有的罗马公民现在都变成了帝皇之下的一个普通子民了。

所有这些都令到罗马的支配架构发生变化。父(pater)再不拥有站在君主面前与他争论的权力。支配架构不再是单一及不

可分的了。除了所有权之外, 现在还接受限制物权的存在, 例如: 用益权、 役权、 永佃权及地上权。

然而, 虽然发生了这样的变化, 我们绝不能否认现代的所有权概念是从罗马法传来的。所谓所有权(propriedade)是一种趋向于绝对的法律权能, 使一个不从属于任何人的人 - 即物主, 在不需他人介入下行使的权利。这个所有权的概念(作为一种完全物权, plena in re potestas的概念), 是从

罗马法中吸收过来的: 一种绝对的使用、收益、处分的权利。

西方罗马帝国长期受到外来的侵袭, 有一段时间, 帝国曾失去抵抗能力, 并遭东哥特人所占领。 之后, 帝国又被分成两个部份: 首都在罗马的西方罗马帝国及首都在君士旦丁堡的东方罗马帝国。东方罗马帝国继续维持了10个世纪(直到1453年), 而西方罗马帝国则于公元

476年灭亡。而西方罗马帝国的灭亡正标志着另一个历史时期的开始: 中世纪时期

三. 中世纪时期的支配制度

中世纪时期的特征是来自东方的游牧民族的不断入侵, 而罗马所管治的地区

则不断被占领。由于侵略连续不断, 当时的气氛充满了火药味, 到处都弥漫着战争的空气。 受

到迫害的平民百姓于是聚集起来活于先来的侵略者的保护之下。就是这样, 形成了城堡(burgos)： 通常都是由一座堡垒及其周围的土地所

组成的。

而这些土地的所有权自然便落在侵略者 - 诸候的手上了。这些诸侯与他的军队随即又成了居住在堡垒的四周围的百姓的保护者。由于城堡的周围有土地, 因此不止城堡内的人, 连城堡外参与耕种的人亦成了他们的保护对象。这样, 在这些侵略者- 诸侯与平民百姓之间仿佛存在着一种协议一样: 诸侯负

责防卫, 而百姓则为诸侯及其军队提供给养。虽然所有权都归诸侯所有(他拥有那里的一切), 但臣服于他的百姓却拥有土地

的使用权。

随着罗马统治的结束, 那些直接耕种土地的百姓变都成了自由人, 而不像受罗马人支配的时候那样, 过着奴隶的生活。 然而, 土地由自由人耕种并非只在罗马统治结束之后才发生, 即使在罗马时期

(罗马统治的最后几年), 已经有多种因素令到土地(甚至大庄园latifundios)基本上由自由人耕种。为甚么会发生这些情况? 因为那时发生了多次的奴隶暴乱, 所以贵族对奴隶

劳动力失去信心; 另一方面, 很多奴隶逃跑之后都能重获自由。而这些事件的最终的结果是导致劳动力不足, 地主们逼不得已要从自由人中寻找劳动力。

为了让自由人附着于土地上, 又创制了一种名为登记农奴(coloni adscripticii)

的法律制度, 一种自由人与土地自然连结的制度: 当土地出让时, 连农奴亦一并出让。 这种制度的出现进一步完善了土地工具(fundus instructus)制度。所谓

fundus instructus即包括了土地, 与之有关的生产工具, 牲畜以及土地不可缺以的农奴(他们是自由人)。随着罗马帝国的崩溃, 这些耕种者都恢复了自由、成了自由人, 并且占据了在

城堡周围的土地。以这种自由人的身份耕种土地令耕种者能独立地管理其农作。而这点对新的

生产工具的发展十分重要。举例说: 罗马人对风力和水力都有认识, 但却没有建造石磨。为甚么? 因为他

们并没有减轻奴隶的工作的需要, 因此一直以来只单纯地依靠人力生产。但到了中世纪时期, 石磨却出现了, 原因是耕种土地的人绝对有兴趣减轻他们

自己的工作量。

因此, 在诸侯与百姓之间无形中便建立起某种形式的协议: 诸侯保护百姓, 而百姓则供养诸侯及其部属和军队。这种协议是很重要的, 因为那时候的平民都生活在恐惧之中。实际上, 由于不

断受到入侵(斯维比人, 阿兰奴人, 西哥特人, 阿拉伯人), 假若没有这种防卫协议,

百姓是很难生存的。这不但发生在依特列卡半岛上, 而且亦发生在整个中世纪的欧洲。其后果是作

为中世纪经济命脉的土地权被一分为二:

- 法律上的权利属于诸侯, 他们才是唯一的支配者, 但实质上的权利则发展成几个层级, 因为诸侯们都有自已的臣属; 这些臣属本身亦有自已的陪臣, 而陪臣们都有下属。 就这样一级一级地下降, 最下层便是耕种土地的人。

这些人与其耕种的土地是不可分割的(当土地转让时, 他们亦一起被转让), 因

此又被称作土地奴隶(servos da gleba), 但土地奴隶并不是奴隶①。土地奴隶制度(servidão da gleba)是一种存在于中世纪的制度。

当然, 在城堡内亦存在小量的工商业活动, 但都是属于手工业之类, 所生产的全部都是消耗的物品。而生产者实际上是作坊的主人与其家人, 他就是生产数据的所有人, 自行拥有生产工具及原材料。所以, 这种生产形式又被称作自主生产(producão autónoma), 是手工业生

产(producão artesana)的一个基本特点。之后, 这些自主的生产者联合起来、 骤集起来, 形成一种典型的中世纪经济架

构, 这就是所谓的行会(corporações)。 正是因为这个原因, 中世纪的经济架构又被称为行会经济(economia corporativa)。 那些行会都受严格的内部规章所管辖, 有严谨的等级制度(如学徒、 技工、 匠师)和内部规范。这些规范被称为制定规范(normas estatutárias)。而就是从那个时候开始, 一门新的法律的轮廓便开始展现出来了, 这就是后来的商法(direito comercial)与劳动法(direito laboral)

的前身。

存在于诸侯与平民所之间的那种(无形的)协议, 暗示着工作者或土地的耕种者除了要养活诸侯与其部属外, 还要养活城堡内的生产者, 即工匠们。从而亦建立起农业生产与手工业生产之间的经济交流。很明显, 农业工作与农民的生活必然比城市的生活艰苦得多了。为甚么? 因为直接的劳动者或土地的耕种者不但要养妻活儿, 而且还要养活

诸侯 � 透过直接缴交租金又或者为君主耕垦土地, 而将所得完全归他所有。除此之外, 当诸侯的军队需要壮丁的时候, 他便会从农民中寻找; 而当他要打

① 有人认为土地奴隶制度是因应统计学上的人口短缺而出现的制度 . 参考. JEAN BAECHLER, 在�社会学手册�上�Grupos e Sociabilidade�的篇章 , 由 Raymond Boudon 协助完成 (葡文译本 ), Edições Asa, 86页: �土地一定要被耕种才有价值. 当人口短缺的时候, 土主所面对的问题是如何将工人系于土地上。 而解决方法则是利用君主所赋予的权力将百姓变成农奴.�

猎时, 他会侵犯农民的财产; 当他需要金钱的时候, 又会向农民征收新的税项, 因而农民向诸候的给付, 即封建赋税, 变得越来越庞杂。这些给付对诸侯来说是一种权利, 称作封建权利(direitos feudais)。诸侯的权利越来越多, 甚至发展到变了质(其中一些更是有违伦理, 例如有一种称为初夜权 (direito de pernada)的, 令诸候有权与出嫁的女子过第一个夜晚), 令到农民的生活苦不堪言。

还需要指出的是, 农业生产的周期与城堡内的经济存在着不同之处。 后者虽然完全取决于需求, 但它是一个完整的经济体, 其作业方式是出卖货物然后立即收取价金。因此, 工业生产的经济周期是受到控制的。相反, 农业生产的周期却是不受控制的, 很多时是取决于农民所不能支配的外部因素(例如, 气候条件)。所以, 农民的生活更容易受恶劣天气, 周期性饥荒等影响。由于这些因素, 农村人口从田间逃到城里便成了一种自然趋势。这种大型的迁

移被称为集体迁徙(movimento comunal)。 就是这种迁徙活动为城市提供了大量的人口, 创造足够的劳动力。另一方面, 居住在城市的人在受到迫害的时候还可以走进教堂的大门, 获得受

庇护的权利(direito de asilo), 以及逃避当时刑法所规定的所谓私刑(vindicta

privata)。

然而, 由于侵略不断, 中世纪实际上是一个特别动荡的年代。无止境的侵略造就了无数的权力中心。正好与罗马帝国后期权力极度集中的情况相反, 中世纪是一个多极化的世界。这个多极化的中世纪所带来的是暴力以及各个极力中心之间的不断斗争, 领主们攻伐连连, 战祸不断。而受苦的却是平民百姓。这些由于某个诸侯欲控制其它诸候而发生的斗争最终导致皇权的产生。 权力

的集中在中世纪未期催生了君主专制制度(monarquia absoluta)。法国的路易

十四、 葡萄牙的若昂二世、 西班牙的教会皇帝以及英国的都铎皇朝等等都属于这种情况。然而百姓是支持国王的。他们都厌倦了诸侯们的不断干扰。等到贵族完全受到控制, 变成了国王的助手之后, 甚至出现了所谓的皇家君主

制(monarquia realenga), 并支配了整个十七世纪及十八世纪。在这种制之下只有一个封建领主, 即国王。

正在这个时候, 平民运动与中产阶级结盟, 最终导致现代革命的发生, 结束了特权统治的最后年代, 又或者将其权力削弱, 变成君主立宪制度。就这样, 中产阶级夺权成功。

纵观整个中世纪的发展, 可以总结出以下特点:

─ 从农业经济的角度, 与其说所有权都集中在诸侯手中, 不如说实际上他是与其臣属、其臣属的部下、甚至那些享有实际管领权(poder de facto)的人分享所有权的。即是说诸 候的所有权渐渐变成了一种抽象的 所 有权 (propriedade

abstracta) , 他们只能收取封臣的给付: 例如交付产出, 支付租金等等。而具体的支配权(domínio concreto)则逐步落入臣属的手中。这些臣属拥有土地的实质权力, 最初的时候, 只是以债权(poderes obrigacionais)的名义拥有:例如佃租(tenência)或永久租赁(一种永久的土地租赁)。 开始的时候, 这只是一种具有纯粹债权特征的权利, 并不对所有权造成割裂或分解; 所有权仍然是完全属于领主, 即诸侯们。 可是, 假如说理论上掌控权力的是领主的话, 则实际上掌控权力的却是其封臣。

─ 封臣的地位不断巩固。就是这种实际的、具体的权力, 发展到某个阶段, 创

造了农村中产阶级(burguesia rural)。由于权力被瓜分, 于是法学家们便从罗马制度之中重新挖掘出一种能表现这种权力瓜分的制度。这就是永佃权制度, 一种容许在一物之上存在双重所有权的制度:

─ 其 一 是 直 接 支 配 或 表 面 支 配 (domínio directo ou

eminente), 即原来属单一所有权人所行使的支配;

─ 其 二 是 使 用 支 配 或 永 佃 权 支 配 (domínio útil ou

enfitêutico), 即土地的使用人所行使的支配。

中世纪的永佃权制度与罗马的永佃权制度有所不同 , 后者一直被视为一种他物权(direito sobre coisa alheia), 而前者则是一种爆炸性的、一种对所有权的割裂(desmembramento do direito de propriedade)。现在并非只有一个所有权人, 而是有两个: 先有行使表面支配的支配人 � 他收取给付, 产品等等; 然后还有行使使用支配或永佃权支配的支配人。这样, 同一的物上便存在着双重而又独立的支配。

这种中世纪的永佃权制度; 这种将所有权割裂的制度; 正是这种制度才刻划出中世纪的典型特征、才刻划出中世纪关于物的法律的特征。

中世纪永佃权制度不是一开始便存在的。在某段时间内, 所存在的只是一种平衡状态。 随着事物发展, 这种平衡状态才逐渐消失。

- 开始的时候, 一方是所有权的专属持有人, 而另一方则是债权的持有人;

- 之后, 平衡出现了; 从这时起, 两方都是主人: 一方行使直接支配或表面支配, 而另一方则行使使用支配;

- 最后, 使用支配的支配人所获得的权利愈来愈多, 反而直接支配的支配者则日渐成了强占者, 只懂得剥削实际耕种土地者的权利。

封臣对土地的权力不断加强, 到了某个程度, 行使使用支配的支配者便被看作是所有权人了。 而这就是法国大革命前夕的气氛。因此, 那时所发生的斗争是所有权人向

强占者、向封建权利的权利人所发动的斗争。

这说明了中世纪并非一个理想的时代、不是天堂。 离天堂还远着呢！中世纪所发生的是所有权接连由诸侯手中转移到土地的实际垦植者手中 ,

而永佃权只是这两种斗争的其中一个片断、一个带出所有权割裂这个概念的片段。

在法国大革命的时候, 其胜方 ─ 中产阶级 ─ 的第一个动作便是保住封建权利。为甚么? 因为现在中产阶级取代了贵族, 而贵族以前所享有的权利现在都由

他们所享有了。 就在那个时候, 在那个著名的1789年8月4日的晚上, 那些吃尽了封建领主们

苦头的农村百姓占据了巴黎、占据了宪法议会, 要求废除封建权利; 并成功废除了封建权利。封建时代只有到那个时候才结束。

这时, 我们不禁又要提出那三个老问题:

- 谁人支配?

- 支配甚么东西?

- 支配的架构如何?

而中世纪时代的体系则会这样回答:

1. – 支配者首先是土地的主人 – 即诸侯; 然后, 有那些被赋予支配名义的封臣们。大部份的土地都是由诸侯与其封臣所组成的贵族阶级所占据的。 除了由贵族所支配的土地之外, 还零零星星地存在着一些农民的独立地产,

称为自主地(alódio), 即那些无需向封建领主给付的土地;

2. – 支配的客体主要是农地。下文中我们可以看到, 随着手工业及商业活动的发达, 像珠宝、艺术品等动产的重要性越来越大, 而中世纪甚至开始接受无体物: 如商业识别标记(即字号, 商标, 标志)、 专利等。

3. – 诸侯对农地所行使的支配是一种抽象所有权 (propriedade

abstracta), 其基础乃受到日耳曼臣属关系制度所影响的中世纪支配概念。 在这种制度之下, 所谓支配者(dominus)其实是一群地位平等的人中的头领(primus inter pares)①。诸候所行使的支配只包括向封臣收取给付的权利, 即封建权利。因此, 这种支配实质上并不太巩固。实质的支配(domínio concreto)逐渐落入封臣的手上, 即那些对土地具有实际权力的人的手上。他们开始的时候只是以佃租的名义获得一种债权,

之后, 由于中世纪永佃权的出现而导致所有权的割裂, 令他们拥有使用支配(domínio útil), 表面支配或直接支配则保留给诸侯。

以上现象主要发生在农业领域的支配上。

而在手工业生产方面, 亦发生了一些极为重要的现象。前面亦提过, 有大量的农村人口逃到城市里去, 令到城市的劳动力大大增加。

另一方面, 由于中世纪频繁的战争, 平民百姓要不断迁移, 这便令到动产所有权的价值越来越重要。

① 根据古老的日耳曼部落制度(凯尔特人亦有相同的制度), 贵族战士间的团结是建基于对团队首领的个人忠诚, 而这个首领亦是贵族的一份子。这种制度在加洛林皇朝(Carlos Magno)的时候被恢愎过来, 并作为一种维持对皇朝忠诚的工具, 一个由贵族所组成的权力机制(参阅 JEAN BAECHLER, 前述著作, 85 页)。

农地与及之后的都市用地等不动产所有权(propriedade imóvel)仍然是财富的基础。 然而, 动产的价值化(valorização da propriedade móvel)彷佛突然之间

发生了; 储蓄开始有价值; 金钱开始有价值; 钱币、珠宝、贵重物品等都有价值。对于那些被迫经常转换居所的人 – 例如犹太人 – 来说, 这些才是财富。这些居无定所的民族必须将其动产价值化, 因为那些才是他们能够带走的东西。可是, 动产仍然被看作是微不足道的东西。 其意义我们从拉丁文 “res

mobilis vilis” (活动的东西是无价值的东西)中可见一斑。而很多人都储有大量的动产、 累积了大量的金钱(当然, 有时所用的手段并不

十分正当, 例如高利贷、 勒索、 抢夺等等)。

正因这样, 在中世纪的某个时候, 有一些城市拥有大量的劳动力以及累积了大量的金钱。另一方面, 中世纪又是一个 “接触与交锋”的年代: 虽然斗争不断, 但又为人

与人的接触供了机会，令到些逐渐享受和平的人们的不同意念得以交流。 人们开始有些空闲时间了, 而空闲时间所带来的不一定尽是坏事; 空闲也带来

空闲的好处: 例如豪华的生活, 通讯工具, 商业的重建等。那时, 一种新的职业开始诞生(我们姑且称之为中世纪的寻宝者), 这种职业改

变了很多东西。例如, 某人知道威尼斯生产某种产品, 而这种产品在佛兰德区及里斯本很受观迎, 于是他便在生产者与有兴趣购买的人中间架起一渡桥梁。这种职业并不属于中世纪所原有的任何职业; 不是工匠, 不是农夫也不是皇帝;

从事这种职业的人被称为商人(mercador), 拉丁文为mercator。而商人所做的工作是要知道甚么地方有需求, 并将需求转达到其它地方。他在

不同地方之间架设桥梁, 满足各方的需要, 发展出一种商业活动(actividade de

comércio)。

然而, 他所做的不止如此。由于商人越来越富有, 所以当接到订单的工匠们没有材料进行生产, 而且又没

有钱购买材料的时候, 他便资助工匠们购买材料, 以至生产工具。最后, 为了要满足所有的需求, 他甚致会资助工匠们购买所需的劳力。这样不但发展成一种借款活动、 一种有系统的借贷, 最终形成了银行; 而且,

由于他们支助工匠们购买材料、 支付所需的劳动力、 购买生产工具, 令到工匠们能够完成一些他本人或其家人无法独自完成的工作。 因此, 工匠们的角色发生了巨大的变化。然则工匠又变成了甚么呢?

工匠现在集合了所有生产数据。而当他集合了所有生产数据的时候, 他便再不是工匠、再不是独立的工作者了。他变成了企业主(empresário)(企业主是那些集合、结合、整合生产数据的人)。就是这样, 历史上第一次出现了企业主这种职业。

四. 资本主义的支配制度

显然, 随着企业主与商人这些角色的出现、而企业主又受商人所资助的时候,

我们所面对的便不再是单纯的商业发展、 对外贸易、 重建通讯渠道与扩大市场。我们所面对的不再是为了满足自身需要的生产, 而是一种为了满足不断扩大

市场的生产。我们所面对的是另一种经济模式。这种模式便是资本主义经济。而资本主义经济的特色便是那些以原材料工作的人再不是生产资料的持有者。他们的工作报酬是按时计算、 按件计算的。开始的时候, 变成了企业主的工匠

们仍然继续工作, 但却越来越倚赖他人了。 由于没有地方安置这些为他工作的人,

所以便选择了在居所内作业的方式。

但是, 由于在居所内作业有严重的不足之处, 所以他便安排了工作的地方, 并将一众的工人安置在内; 而产品则由一人手上传到另一人手上, 直到完工为止; 这样, 我们便有了所谓的工业生产(manufactura)。在工厂内, 真正的劳动者经已一无所有了, 他只为企业主工作。企业主又受银

行或商人所资助; 而产品(最后产品)则是经过一个生产周期而完成的。这个生产周期便是引进原财料、 产出最后产品。但这种工业生产有一个严重的限制。生产主要取决于工作的质量, 但企业主却

并不能控制工作者的能力与熟练程度而令到生产节奏加快。这些限制我们称之为生理上的限制。然而需求令到企业主必须增加生产的速

度, 从而在更短的时间内产出更多的产品。 这暗示着必须克服上述障碍。但怎样才能克服这些生理障碍呢?

方法是以钢铁所造的机器取代工人, 令到生产再不取决于工人的生产节奏或其生产能力, 而是取决于机器的机械化动作。这个时候, 我们所面对的便不再是工业生产, 而是机械生产。这种生产方式只

有到了工业革命的年代才实现, 而工业革命的出现是在十七世纪及十八世纪的英国。

这里产生了一个结构上的改变。原本取决于工作者、取决于其能力与熟练性的生产现在变成取决于机械。工作者变成了机械的附庸。 他们可以是缺少专业技能 能力不强、 不合格的工作者, 因为他们可以很容易地被取代。其结果是, 出现大量富余的劳动力, 造成所谓的后备工业大军。 令到企业主可

以在一个工人离开之后很容易地便找到其它人取代他的位置。

这就是现代资本主义。十八世纪的革命运动使到城市中产阶级(burguesia urbana)获得权力。1789年的法国大革命立刻反映了城市中产阶级的企图: 继续维持阶级社会,

保存过去封建领主的特权, 而这些特权有部份是被他们所取得的。换句话说, 中产阶级想取代贵族阶级; 而只有民众在1789年8月4日所给予宪

法议会的压力才真正铲除了封建特权。这就是所谓的消除特权。这亦造成了革命运动的自然结盟, 形成了雅各布宾派(ala jacobina) ─ 即

“第四等级” 利益的代言人, 亦是追求平等思想的保护者 ; 以及纪尤德派(ala

girodina) ─ 作为一个追求安定的中产阶级利益的代言人。 获得胜利的正是纪尤得派这种保守力量。事态发展的高峰是拿破仑夺权称帝。

正是在拿破仑的领导下颁布了以其本人名字命名的著名法典; 这部法典成了十九世纪所有法典编篡运动的典范。这部法典恢愎了中产阶级的特权。在有关物权方面, 假如说大革命结束了那些限制土地的实际劳动者的权利的

超级架构的话 , 则”拿破仑法典”又恢愎了绝对所有权 (propriedade

absoluta)①。中产阶级的法律思想集中体现为以下的三点:

- 所有权(direito de propriedade), 作为一种自然、神圣、不可侵犯的权利;

- 契约(contratação), 订定契约的能力;

- 责任(responsabilidade).

这就是拿破仑法典所接收的中产阶级思想, 它恢愎了罗马人将所有权视为plena in re potestas、作为一种对物的完全支配的制度。

① “En 1804, dire que la propriété nouvelle était absolute c’était dire que les nobles revenant d’émigration ne pourrait revendiquer aucun droit supérieur à celui reconnu aux propriétaires” (在 1804年, 假如说新的所有权是绝对的, 便等于说回流的贵族不能从被认可的所有权人身上恢复其更高权利”) 。CRISTIAN ATIAS, DROIT Civil, Presses Universitaires de France, 1984年版, 92 页。

新的支配体系就是以所有权不可侵犯的观念作为基础 , 将所有权作为一种保留(reserva)。但是, 当罗马物的概念着重于与物(有体物 res corporales)混为一体的所有

权与其它权利(无体物res incorporales)的分别的时候, 拿破仑时代物的概念却足以包涵其它的财产(商业名称, 标志, 商标, 文学、艺术、科学作品的所有权)①。 正如罗马法所记载的一样, 所有权并不是唯一的物权。该法典中还规定了其它

的限制物权: 例如用益权、 役权、 等等属于jura in re aliena (他物权)类别的物权。然而, 所有权(direito de propriedade)一直维持其作为”重心权利”的地

位, 在其周围则设立了其它的限制物权。

这边厢 , 法国大革命结束了封建权利 , 其中包括永佃权 (direito de

enfiteuse)。那边厢, 永佃权却在葡萄牙继续存在, 因为我们的革命来得较晚, 只在较后的时间(1820年)才发生。

1834年, 君主立宪制度在我国正式建立。是MOUZINHO DA SILVEIRA 的法律彻底的改变了关于土地所有权方面

的制度。 该法废除了封建所有权及大庄园。然则这些财产现在怎样处理呢?

当时采取了那种分割所有权的制度 - 中世 纪的永佃权制度 (enfiteuse

medieval)来作为维持所有权的工具。在葡萄牙的法律秩序中, 这个制度即使在1966年民法典公布以后还一直保留, 直至1976年才被废除②。

① 请参阅 ORLANDO DE CARVALHO, 物权法, 40 页: “十八世纪的法典都跟随其做法, 除了德国民法典忠于学说汇编学派, 重新采用有体物的概念以外….”. “物在法律上的意义是简单的有体物” (德国民法典, 90条) ② 1976年 3月 16 日的 196-a/76 号法令及 4月 2 日的 233/76 号法令(废除都市房地产永佃权)并没有在澳门颁布,因此, 民法典第 IV卷第 III篇仍然在澳门生效。除此之外, 永佃权在这里被称为租借(aforamento), 并受到特别的地方法律所调整。这种制度被澳门地区用作批给私产(domínio privado)的工具。

如 上 文 所 述 , 十 八 世 纪 的 民 法 典 大 都 体 现 了 一 种 非 农 地 化(desfundiarização)的现代支配体系; 又或者说, 不断地将原有的农地转化为新的工商用地以迎合资本主义竞争环境, 但却保持了支配作为一种完全的对物权利(plena in re potestas)的概念。因此, 资本主义虽然接受限制物权的存在, 但主要还是着重物的所有权绝对这

个概念的。

然则资本主义的支配体系又怎样回答那三个古老问题呢?

- 谁人支配?

- 支配甚么?

- 支配的架构如何?-

这样, 我们要考虑两个阶段: 第一阶段是资本主义的上升阶段; 第二阶段是资本主义的稳定阶段。

第一阶段: 资本主义的上升阶段1 –支配的主体： 任何个人都可以支配。所有国民都可以配者(人类的支配权平等)。所有权(propriedade)被看作与人格(personalidade)相连。

2 – 作为支配客体的物： 支配所涉及者多为有体物, 如农业经济的财产(农地, 都市用地等等), 但亦包括动产: 例如珠宝, 艺术品等等; 除此之外, 倘包括无体物, 例如商业识别标记(字号, 商标, 标志, 商业名称等)。有 关 传 统 的 农 地 与 都 市 用 地 方 面 , 出 现 了 所 谓 的 非 农 地 化(desfundiarização)现象 ; 又或者称为围绕企业的新土地化 (nova

fundiarização)。一个新的客体亦随着资本主义的出现而诞生: 这就是智力成果(obras de engenho), 即文学、 艺术及科学创作等, 这些东西都能够成为所有权的客体。在十九世纪的时候, 不但出现了专利与发明方面的法律(各种商法), 而且还有著作权方面的法律(艺术, 文学, 科学等作品的所有权)。

3 – 支配的架构： 一种以所有权为基础、类似罗马法的架构又重新出现。这种所有权趋于还原各种形式的限制物权。像罗马法一样, 虽然所有权不能被割裂(中世纪的永佃权制度可将所有权割裂), 但却可被他物权(jura in re

aliena)所限制。例如在罗马法中已有的限制物权: 用益权, 役权, 永佃权, 地上权。

第二阶段: 资本主义的稳定阶段从第一阶段追求一种从未实现过的完全竞争(concorrência perfeita)的理想, 过渡到现在的可行竞争(concorrência praticável)。

1 – 关于支配的主体(sujeitos de domïnio)方面, 这个阶段所奉行的是一种集体的、倾向于垄断的资本主义, 而不单是第一阶段那样的个人资本主义, 其主体是财团, 巨大的工业或资本集团。那么, 谁人才有支配权呢? 答案是那些有经济实力的集团。这是一种逐渐集中于大型工商企业的支配权。

2 – 关于支配权的客体(coisas objecto de domínio)方面, 这是一个土地的无体化(descorporização da fundiaridade)阶段或称现代支配的非农地化(desfundiarização da dominialidade moderna)阶段, 一个涉及将故有农地及都市用地转为新的工业及商业用地 (fundos mercantis e

fabris)以作资本主义竞争的阶段。这些土地很多都不是有形财产 (bens corpóreos), 而是无形财产(bens

incorpóreos)。

3 – 关于支配的架构方面 , 在这个阶段所出现的是一种权力的瓜分(repartição de poderes): 企业变得越来越大, 越来越复杂, 逐渐发展成一种寡头垄断经济(economia oligopólios)。 这种发展动摇了以个人为经济发展第一动力的资本主义的个人本位根基。 企业逐渐增加的复杂性令到资本家越来越倚赖专业的管理人材。那些大企业(big corporation)似乎打破了某些企业运作的基本规则。它们开始有自身的逻辑; 它决策的标准不独是资本家的意志, 而是一种独立于”资本家利益”的所谓”企业利益” 。刚才说到, 大企业越来越倚赖专业人才的领导。因此, 控制权由资本家的手中转到领导层员工(那些著名的经理 - managers)手中的趋势越来越明显; 经理这个角色日益增加的重要性越来越令人相信支配权的持有者是这些领导级员工, 而不再是资本家们。即是说, 似乎资本家们再不拥有支配权, 而那些拥有支配权的, 则不是资本家:

“power without property/property without power”。资本家所拥有的是一种表面的所有权(propriedade eminente), 而行使实际的使用支配(domínio útil)的却是经理(manager)。这仿如一种所有权制度的封建复辟(refeudalização da propriedade), 类似中世纪未期直接支配 (dominium directum)与使用支配(dominium

utile)间所发生的情况。但这种经理的革命(revolução dos “manager”)远远没有如人们想象般具革命性, 企业资本家们早就意识到任何支配权的割裂实际上都等同于企业的

丧失。这样, 假如推动这个经济的中心动力是利润、而谁出资便谁获利是正确的话 ,

则谁出资便谁拥有支配权。因此, 那些资本家 – 那些支配的真正持有者, 对技术掌控的抬头作出了反应,

阻止了专业阶级(tecnocracia)成为真正的权力持有者。这个无情的逻辑摆正了经理的位置: 发号施令的是资本、是资本家; 而经理们只是服务于资本的一个技术阶层。

因此, 随着资本主义的发展以及后期(即资本主义的稳定期)资本集中的趋势,

催生了所谓的第二次工业革命。从十九世纪未期开始, 由个人资本主义转向集体资本主义。换句话说, 在十九世纪未期, 随着大型企业的组成, 出现了一种资本不断集中

的现象。这就是被称为”托拉斯化”(trustificação)的现象, 即数个企业的合并。这种

不是完全的合并, 而是部份的合并, 各企业仍维持其独立法律地位, 但却形成了企业集团或联合企业。相对于这个现象, 十九世纪未出现了以自由贸易、 自由工业、 自由竞争为名的

各种对抗反应。美国首先出现了反托拉斯法(leis de anti-trust)。而欧洲方面(如德国, 法国等)

亦出现了反对资本集中的法例的诞生。

正是这种集体资本主义在后来被称为垄断资本主义(capitalismo monopolista)

(这个提法不大恰当, 应称为寡头垄断资本主义才对)。在集体资本主义之下, 虽然强调了工商业财产(fundos mercantis e fabris) 的优

越性, 但支配权的客体与第一阶段基本相同, 那时, 有了所谓的抽象所有权(propriedade

abstracta): 对证券的所有权, 而证券是资本主义的典型财产。

另一方面, 在支配架构上又发生了基本的变化。原来在主体方面颇为集中的支配权现在变得分散了, 变成由企业的各个持有

人与技术领导分享, 而这些技术领导后来则被称为经理(managers)。经理的重要性与日俱增, 直到 40年代, 有人甚至提出所谓“经理的革命”;

因为所有权持有人的支配权与生产过程的操控实际上产生了分离。 而在操控方面,

又分出了管理方面的操控和财务操控。这种分离的情况其实是在控股公司(Sociedades de Holding)出现之后才发

生的. 这种控股公司的营业宗旨不是管理一家企业, 而是控制其它企业的财政。这种现象首先出现在美国. 那里的“标准石油公司”不但坐拥油井的开采权,

而且还有拥有分销网络与及运输公具(例如铁路)的所有权.

随着反托拉斯运动的开始, 又或者说, 随着反托拉斯法的颁布, 这家公司变成要分拆成好几家公司。 然而, 同一时间, 它又成立了一家独立的公司。 而这家公司的功能主要是持有- 或保留 -及管理“标准石油”所分拆出来的公司的股份。这样, 历史上出现了第一家控股公司。 这家公司取得了整个旧的“托拉斯

”(TRUST)的控制权。

这便见证了在同一个企业控制权内分出了管理控制权与财政控制权。 管理控制权由技术领导夺得, 而财政控制权则由控股公司(Holding)夺得。这种分离现象引至某些作者提出有产无权(property without power)与及

有权无产(power without property)。 有产无权的是资本家 - 企业的持有者; 有权无产的是经理。有人说这些的权力是资本主义架构中的一种新的支配权 , 有点像中世纪制度

中永佃权人所拥有的权力一样。由于土地原本属于直接或表面支配的持有人, 但控制土地的却是使用支配或

永佃权支配的持有人, 而企业的情况亦有如斯的两权分离现象: 一种根本、原属于

企业所有者的权力, 另一方面, 又有属于经理的管理及控制权, 在某些情况下, 财政权甚至被控股公司所掌握.

因此 , 有人提出所谓经济制度的封建复辟 (refeudalização do sistema

económica).

大致上就是在这种封建复辟现象之下才谈到所谓的“经理革命”: 经理们支配企业, 令到所有权人 - 即股东们的重要性减低。 而似乎企业所遵循的那套规则并非其持有人的规则, 这与初期的资本主义大为不同. 这里, 企业所遵循的规则是由经理所代表的, 即那些完全独立于资本家的技术领导所代表的规则。这样便出现了“企业逻辑”这种提法. 这是一种有别于企业主, 有别于资本家

所奉行的逻辑。 这有如出现了一种技术架构, 又或者说不只是一种技术架构, 而是一种技术

阶级(tecnocracia), 一种技术人员的支配(dominio dos técnicos)。

然而, 随着事物的变化, 印证了所有的这些说法都只是一种表面现象。中世纪的时候, 直接支配权的持有人 - 即封建领主们, 无论在思想上、 实际上

经验上或才能上都没有要求管理财产(其使命是战争), 而企业主又或者资本家们却都是天生的利润追逐者, 所以, 一定有兴趣发展其企业。 因为在没有盈利的时候 他便不再是企业主, 便不会再投资在企业上, 而且也不再对企业有所有权了。与中世纪的领主们不同, 资本家们绝无理由大方与平静地看着企业被割裂, 又

或者任由一种技术阶级的产生, 以至企业要遵循一种有别于其持有人利益或目标的规则。很自然地, 他们作出了反应.

反应的结果是将这种这个技术架构放到其应有的位置上 , 而不是作为一种技术阶级。 这样, 他们便成了企业持有者获取利益的工具, 作为一种手段(longa

manus), 又或者说企业持有者利益的代表人或中介人。

但企业的规则还是持有者的规则; 是投资者的规则。就是这样, 技术架构又被重新定位为资本的主人或财伐集团(plutocracia)的

工具。因此, 并没有所谓的封建复辟, 而经理也没有将资本主义征服。

所有权逐渐变成了工业的所有权, 而不是对传统财产的所有权了. 这是一种动态的所有权, 是一种对生产程序的控制(controlo dos processos produtivos)

的所有权, 因此, 产生了一种要倚赖技术人员的制度。

早在二十年代, KEYNES 在其”放任主义的终结”(O Fim do laissez-

faire) 一 书 中便谈到那些 主导生产程序的 所 谓社会工程 师 在 大企业 (big

enterprise)中的重要性不断在增加, 另外工人、 技术人员、 工程师、 经济学者等亦在资本主资的大企业重担当日益重要的角色。他甚至认为这些企业有一种自行社会化(auto-socializar)的趋势。技术领导的角色是日益重要的。这些技术人员通常都在名牌大学里受教育, 他们都想自行发展其专业前途。而

他们的专业与其所在企业的利益是不会混淆的。有时候, 为了把这些人才留在企业在, 企业主还会给予他们股票。 就像他们将

股份给予其它的工人一样; 但这些股票是没有表决权的, 是一种被剥夺表决权的股票。 因此, 这些股票并没有改变在股东大会上的权力分配。其意愿是把技术人才留住, 但又不损害企业的所有权或其内部权力架构。这种企业所有权是一种以控制生产程序为基础的新型所有权。在这种新的所

有权之下, 对企业来说, 显然所有参与程序的人都是重要的。再晚一 些 , 一 名叫 KRAUSE 的 德 国技术人员研究了有 关 企 业 所 有 权

(propriedade empresarial)的危机。这些危机可分为三类。

大部份的工业企业都倚赖技术领导, 因而, 出现了技术领导权与所有权之间的危机; 企业又有赖工人才能运作, 因此又出现了工人与技术领导及所有权之间的紧张; 最后, 还得倚赖大气候, 又或者宏观经济环境, 因此, 亦存在了宏观经济上各企业利益之间的危机。

这三种危机是我们了解资本主义经济运作的基础, 但这并不表示所有权制度正走向自我毁灭。

一方面, 技术领导的重要性是无可置疑的, 但他们都被安排在适当的位置上。

而这种制度对工人也有利, 他们亦被工业化的各种好处所引诱: 例如红股(一种没有表决权的股票)的分配, 各种社会福利:像托儿所, 俱乐部, 互助会等等。

维持这些权力的技巧是: 当权力遇到阻力时, 它便一直让步到可以维持权力为止。这是一种古老的逻辑 “随着需要而改变, 直至可以维持原状为止”。 所以,

它可以让步到某一个极限。这令到我们可以总结出集体资本主义其实并不是一种经济制度的改变 :

它只是在危机之下而作出的一种让步, 直至足以令一切都维持原状。

今日的资本主义是一种与初期的资本主义极为不同资本主义, 它是一种经过危机洗礼之后变得历练的资本主义; 一种懂得驾驭危机的资本主义。它清楚知道再不能重复初级阶段那种随意开发资源, 直至资源穷竭为止的那种做法。

就是因为这个原因, 今天才出现了各种的压力: 例如生态运能, 消费运动…….等等, 但这些运动所针对的并非资本主义。它们都是一些为维持资本主义制度而服务的运动。

今日的资本主义是一种生态的资本主义; 是消费者的资本主义; 它采取了所有必要的预防措施, 因为它不但要短期的支配, 而且还要长期的支配。

因此, 它是一种社会资本主义, 一种相互依存的资本主义, 它尊重经济社

会相互依存的规则。正确地来说, 它是尊重那些让它得以生存的规则。

我们不可以说制度改变了, 资本主义制度的普遍规则并没有改变。而规则是这样的:

- 谁拥有资本谁便能投资;

- 只有投资才能获利;

- 只有获得利润才能累积财富;

- 而只有累积了财富才能支配.

但问题是, 很多时候难以知道谁人拥有资本, 谁才是真正的资本家, 因为累积财富的方法有很多种, 所以也很难知道谁人实际支配一家企业; 谁才是真正的主人。

在以前, 这个问题很容易解决: 所有人只有一个, 他便是主人, 只有他才拥有资本。今时今日, 很多时候难以断定谁人才实际支配, 因为隐名公司提供了一种分散

的、一种保护色制度。我们甚至不能说支配的是大多数。甚么是大多数?

股份分散在全国各地, 而股东大会则在公司总部举行。 股东会是一定要举行的, 而大多数则永远按情况而定。支配者并非大多数, 而是那些在股东会上有决定权的团体。这些团体有时可能

是小数: 那些被称为行动者或主动者的小数; 那些有权推动、 引导股东大会及制定决定性意见的小数。大多数时候, 只有他们才是公司的持有人。

所以, 其实难以知道谁人才实际支配着。而有时则会发现公司其实由小数股东支配着 - 那些主动的、 有支配地位的、 能在股东大会订定意见的股东。很明显的是, 假如在一间公司里我们难以知道谁人支配, 则一个集团公司之内

谁人支配则更难知道, 因为这些公司连其轮廓都难以辨认。

现代的资本主义是一种有经验的、 聪明的资本主义; 也是一种合时宜的资本主义。它是第一种随着社会的改变而改变, 因而得以存续的制度。它是一种生态的资本主义、 消费者的资本主义, 在它也继续遵循那铁一般的逻辑: 谁拥有资本谁便能投资;只有投资才能获利; 只有获得利润才能累积财富; 而只有累积了财富才能支配.

所以, 经济制度的本身并没有改变。

五. 社会主义的支配制度

以生产数据的所有权为基础的传统经济制度的第一个重大改变在几个世纪以来经梦想家们不断思索之下得出一个十分简单的概念: 将以工业组织或私人财产为基础的制度转变为一个共同分配的制度。

这就是乌托邦社会主义者所幻想的“新的方程式”(fórmula nova)。乌托邦社会主义运动不但可以追索到古代及上古时代的希腊及罗马典籍 , 而

且也见于托马斯‧阿奎诺(São Tomás de Aquino)的思想中, 他认为自然法就是财产共同使用(os bens sejam de uso comum).

对于这位思想家来说, 最审慎的做法莫过于使人人都可管理财产; 但当私人使用财物危及其公共使用时, 财物的公用权便会被"提出来” (托马斯的”必须盗窃”理论: 假如一个人没有饭吃, 他可以盗取所需的(食物)以免饿死)。

这种思想一直被后代的思想家改良及发展, 直到摩登时代、直到十七及十八世纪的乌托邦时代。 终于, 十九世纪出现了最后的乌托邦社会主义伟大理论家 蒲鲁东(PROUDHON)。 他写下了不朽的名句 “La proprieté, c´est le vol” (所有权是强盗)。

除乌托邦社会主义运动之外, 在某个时候, 一种以古典经济学理论及黑格尔思想哲学为基础的思想发展起来, 并出现在一些黑格尔派的左派思想家和哲学家的

作品之中。这两股潮流在著名的十九世纪思想家卡尔. 马克思(KARL MARX)身上汇集

起来, 他在批判十八世纪及十九世纪英国古典经济的时候, 创造了第一个科学社会主义运动.

根据其思想, 我们不但要理解世界, 而且还要把它改变, 以解读社会现象为基础, 创造出一种积极干预社会的理论。 无论思想如何改变, 该理论是不会灭亡的。

在某个时期, 历史完全没有逻辑。 它只是一连串相关的事件, 其经济意义难以使人明白。

这种解读历史、理解历史黑暗现象的方法发展了先前的理论家及思想家们所展示的概念: 即历史是有(have)与无(have not)之间的不断斗争,　是“有”的人与“没有”的人之间的斗争。

“有” (“have”)代表着一个与财产支配权有紧密联系的阶层, 而 “没有” (have not)则代表一个无财产的阶级。

因此, 是一种阶级斗争(luta de classe)的理论。马克思以这种斗争为基础, 提出阶级斗争的理论。提出甚么财产、 哪些财产的

矛盾才会造作阶级, 并强调这种矛盾的历史意义: 既不是地理位置的矛盾(例如: 土地是否肥沃),也不是人的问题(人口增加 --- 全球贫穷化), 更不是纯粹的财产现象,

重要的不是任何财物的所有权, 而是那些能衍生出其它财产的财产的所有权(bens

que geram outros bens), 那些可用作生产的财物　－ 即生产资料(meios de

produção)的所有权。 所以, 马克思认为人类的斗争是生产数据的持有者与甚么财产都没有的人之

间的斗争。马克思系统地研究了资本主义制度, 从十八世纪英国的资本主义制度到以完

全竞争模式为基础的个人资本主义制度。在这些基础上, 他创造了一种新的理论, 新的架构。 并发现、 预视了某种社会

动态。马克思于 1848 年推出了所谓的“共产党宣言”。这部宣言是一种社会赌博。

马克思重新对历史进行解释并说出事物是如何作用的: 历史是充满动乱与矛盾的,

当矛盾激化到不可逆转, 便会产生阶级运动； 这时候一个阶级便尝试脱离另一个阶级, 支配另一个阶级。马克思又说当资本主义经济发展到这种情况； 当工人不断增加的时候 , 他们

自然便会联合起来, 当联合起来的时候就会取得权力。这就是所谓的“无产阶级跃升为统治阶级”(elevação do proletariado a classe dominante), 即工人阶级夺权。

这种由无产阶级对其他阶级的支配又称为“无产阶级专政”(ditadura do

proletariado), 一种被推定为服从大多数人的专政。这种思想从三个基本方面改变了经济环境:

─ 生产资料的社会化;

─ 严谨的计划生产;以及─ 创造能够满足工人需求的分配制度。

这就是马克思在“共产党宣言”中所阐述的理论。共产国际(Internacional

Comunista) ──“全世界劳动人民联合起来”这个概念则是在马克思死后才出现的。

这种思想致力于改变社会架构及支配架构, 将那时还是附属、次要和边缘的公共所有权提升为经济制度的重心。在此以前, 支配体系的重要基础是生产数据私有制。它并没有完全消灭个人财产, 但支配体系已经变为以社会财产基础。马克思经历了两次社会及政治运动, (他十分向往法国革命, 他认为这是一次

“伟大的革命”,并希望贯彻法国革命的社会精神)。他首先经历了 1848 年法国发生的革命, 这场革命产生了“第二共和国”(Segunda República); 之后他又经

历了另一次社会运动 ─ 1870 年的“巴黎公社”(comuna de paris)。这次运动给他的印象十分深刻。他对这次运动印象十分深刻的原因是在这个运动中, 工人创造了自身的权力

架构; 他们建了路障并走到公路上抗争, 最终支配了巴黎, 这个运动一直扩展到法国的南部城市马赛。这些工人创造了自己的组织, 一个很有特色的政府: 统治者并不脱离被统治者的政府, 统治者只是“委员”(comissário), 他们可以随时被撤换这是一种人民革命政权 (poder revoluçionáio popular).

马克思所经历的只有这两次运动。他并没有提出一套“国家理论”(Teoria do Estado)。“资本论”(capital)

基本上只是对政治经济的批评。所有谈及“国家理论”的都是马克思死后的创造。然而对建立一套新的生产关系制度及新的支配体系(nova estrutura de

domínio)的尝试, 确实是以马克思思想为基础的。我们讨论了形成马克思的所谓“科学社会主义”(Socialismo científico)思

想的各种因素的集合。之所以称为科学社会主义是因为阶级矛盾本身最终会达到最后阶段 , 那时资

本主义的生产力与生产数据所有权之间将不再存在一种协调关系。 这种制度将会进入矛盾激化阶段, 而生产力的发展将导致这种力量（即劳动力）的越来越社会化

当工业生产转变为机械生产的时候, 工人作为一种生物个体被机械所取代, 这个现象又造成了生产力(即劳动)的社会化。因而, 生产力的发展与生产数据的绝对私有制现状不协调。换句话说, 生产力的发展朝着社会化的道路不断前进, 生产资料却维持私有制。这种不协调造成了对抗, 对抗导致生产资料现状的修正, 导致经济制度的更迭,

这才是真正的科学社会主义(socialismo científico), 而不是预言式社会主义(socalismo profêtico) 或乌托邦社会主义(socialismo utópico)。

这种概括在“共产党宣言”中的马克思主义思想, 隐藏着一种建设国家的理念

由于资本主义制度的矛盾, “国家”(Estado) 由无产阶级掌权开始出现, 又或者如马克思所说, 从无产阶级上升为统治阶级 (elevação do proletariado a

classe dominante)开始。这些无产阶级将生产资料充公, 推行计划生产, 并以生产来实现社会利益, 同一时间又对其他阶级作出清算(对某种地位的清算), 走向所谓的消灭阶级社会(eliminação da sociedade de classes)。

这些理念并非纯理论的东西, 而是马克思认为应当执行的东西。他所处身的年代是二十世纪, 一个资本主义极为严峻的时期。因为在资本主义

上升时期(又称“侵略资本主义”Captitalismo de conquista) 结束后, 开始进入集中资本主义。那时充满了危机、 萧条以及竞争上的剧烈斗争; 另一方面, 又不断追求余额的最大化 (即财产的最大化和利润的最大化), 这些现象最后却导致劳动队伍的赤贫化。

1848年左右, 正好是“共产党宣言”面世的当儿, 这种现象在整个欧洲发生。各地的动乱都极为严重和极为普遍。所谓“共产党同盟”便是在那个时候组成的。而“全世界劳动人民联合起来

”的口号也是在那时喊出的。当这个运动被落实到现实中, 问题便出现了。这便不再是简单的纯理论运动。

从那时起, 由工人组织所发起的运动开始形成, 这些运动是首批的工人政治运动。

然而, 马克思在“公社运动”(movimento da comuna)发生后不久,(1870

年)便去世, 之后所发生的运动他都不在场。马克思主义思想的政治背景以及其本人所经历的政治事件, 实际上只有君主专制的崩溃和法国第二共和国的成立, 以及后来的拿破仑帝国的建立。马克思目睹了 1870年的俄法战争, 这次战争引致法国第三共和国的宣告成

立。除此以外,他还目睹了巴黎被社会动乱所受的影响, 目睹了“公社运动”─一个工人阶级旨在摧毁资产阶级国家及建立一个新国家的运动。

马克思经历了所有上述运动, 并从中作出结论, 但他并非国家理论的创造者。虽然资本论草案的原意是要结合国家理论、艺术、科学、经济等各方面, 但最后它只是一部对社会经济制度作出批判的作品; 尤其是对十八世纪末与十九世纪初的英国古典经济制度的批判。当然他的字里行间提到了一个可能的国家理论, 但实际上并没有建立起一套

国家理论。在这个方面的工作完全是由所谓的马克思主义思想的继承人所做的。整个社

会主义国家理论的构筑都是“马克思后”的创造。例如, 俄罗斯联邦便是列宁在1917年建立的。毫无疑问, 这些国家都是以马克思主义思想为基础所建立的,其目的是建立一

种新的经济制度、一种新的支配体系。根据“共产党宣言”, 这种制度再不是以资本主义制度的生产数据私有制为基础, 而是生产资料的公有, 集体所有。这种新的生产数据集体所有(apropriação colectiva) 的方式是新的支配体

系的基础。实际上, 无论是 1923年的俄罗斯民法典亦或在此之后所颁布的几部民法典

都强调所谓的非私有财产(propriedade não-privada), 这种非私有财产包括以下几种 (但并无一个统一的制度):

─ 国家财产;

─ 合作社财产;

─ 公民个人财产(propriedade pessoal);

──集体农庄(kolkhozes)工人的劳动工具的公有财产.

这些就是形成支配体系的社会财产所有方式: 国家所有与合作社所有是生产数据分配的基本形式。所谓的个人财产原则上不涉及生产资料, 主要是消费品。生产资料基本上掌握在国家的手中 , 都属于国家财产 (propriedade

estadual)例如:土地、 森林、 矿产、 交通等等。有时候, 国家会将其财产分散, 将农业交由一些已被人格化的团体(sovkhozes)管理。但这些仍然是国家财产, 只是被分散的国家财产罢了。除了国家财产之外, 还有所谓的合作社财产(propriedade cooperativa ),

即工会或其它社会团体所组成的一个新的、 名为集体农庄(kolkhozes)的组织。它们只是一些农业或畜牧业的合作社, 而并非土地的主人(土地属于国家); 它们所持有的只是土地使用权、建筑物、工具、机械、拖拉机、房子、车房等等。最后, 还有我们上面提过的个人财产(propriedae pessoal)。很多人都说当公有财产(propriedade comunitária)出现时, 已经从社会主

义制度发展到共产主义制度。根据马克思的观点, 社会主义制度并不是最终的制度, 最终的制度是共产主义

制度, 而共产主义制度甚至没有财产所有权。资本主义的基本标志是“按劳取酬, 人尽其才”, 但共产主义则不是这样, 其

标志是“人尽其才, 各取所需” 。这样, 一种以人的需要为基础的财产制度便出现了。这制度并不取决于工作量

而是一种属于老弱、伤残、受高等教育的学生等的财产制度。这就是所谓的财产公有, 很多人都说这就是共产主义的轮廓。这种制度先在俄罗斯社会主义共和国施行, 之后, 到 1922年, 又扩展到整个

苏联及其它国家( 例如中国与古巴都曾先后实行某种形式的社会主义所有权制度)。曾几何时, 它似乎是一种更公平的、 更面向未来的体系。可是, 又是甚么令到它不是这样呢?

我们都知道, 这种体系的转变理论上是一种自然现象, 可是实质上它却并非自然现象。为甚么不是自然现象呢?

因为拫据所谓的因果理论, 分人为的因果与自然因果, 二者并非同一回事。在自然界, 有因则必有果。这被称为因果关系或外在的、机械的因果关系

(causalidade físico-mecânica)。但在社会科学、人文科学的领域, 因果关系却从来不是这样的。在人文科学领域(如社会学、心理学、人类学、伦理学、经济学、法学等等), 某些人认为并没有一种因果关系的存在。与自然科学不同, 这里存在的是一种目的(finalidae)。 因此, 这些都是目的科学(ciências finais), 而不是因果关系的科学。然而, 在社会科学的领域里, 在人类作用的世界里, 存在着一个不可剔除的中

介者(mediador ineliminário)。自然科学的领域, 某个原因或相关原因会产生某些效果。在有人类作用的科学领域里, 事情便不是这个样子。无论是个人作用或集体作用, 其效果都不是这样的。虽然统计学证明在考虑大量人次的时候, 人类的行为会遵循某些模式, 但在个人的层面上, 则经常会有出入。因此, 这种关系的必然性便被破坏殆尽, 而破坏它的正是人类行为(acção

humana)与人类认知(consciência humana)。所以, 所谓的科学社会主义其实并不很科学, 因为它以自然科学作理论基础,

却依赖人的行为作中介。一个人类行为的理论需要有个人的认知、 社会的认知以及认知的改变。正是这个不可或缺的中介者(mediação indispensável)被忽略了, 在一个

以数字为基础的理论中被忽略了。人类是受激励而行动的(movem-se por meio de estímulos), 而那些最终

能够改变历史的运动, 只有在集体认知发生变化的情况下才会成为可能。就是这种人类认知的因素被忘记了, 忘记了假如社会大众不改变, 历史是不会

改变的, 而社会大众只有在集体认知改变之下才会改变, 同样, 集体认知又是由个人认知所形成的。所以, 只有一套人的行为理论(teoria da acçao humana): 一套包括个人与

集体的行为、 也包括人类新的认知的理论才可能将生产数据社会化。生产资料社会化只是起点。 更难的是如何管理这些生产数据、 怎样组织国家 -- 组织一个能保证

消灭阶级、 达成社会目标的国家。假如这些目标不能达到的话, 则我们纵使不致论为笑话, 最多亦不过停留在空谈的阶段。然而正是这种行为理论; 这个思想中的理论-- 即人的认知的改变-- 没有得到

实现、 也不可能实现。在这些国家中现实所发生的是, 社会的认知程度并不足以创造那种符合历史

发展的国家和制度, 因此, 那种情况并没有实现。列宁所描述的那种国家并没有出现。列宁所描述的是一种由代表直接参与的

国家制度, 称为苏维埃国家或代表会议制国家。问题是, 假如人类行为模式并不配合, 换句话说, 并没有这种社会认知的话, 则会议代表们所服务的并不是普遍利益,

而是个人利益。这样, 不但没有消灭阶级, 反而创造了新的阶级以取代旧的阶级, 我们创造了

一个由官僚的政治组织(aparachis)所支配的阶级。另一方面, 也没有建立起一种社会认知, 而是以政策工具消灭社会认知。结果则是这种制度的崩溃。因为它既不能令现在的牺牲成为将来的社会利益

(牺牲这一代, 成全下一代), 亦未能改变生存环境、健康环境、治安环境等等,却大量地牺牲了个人利益: 个人权利、安全、言论自由、行动自由等等。先不要说这种国家制度是否可行, 正如阿奎诺(Tomás de Aquino)所说的一

样, 物是为人所用的, 在管理这些“物”时候, 我们应该考虑一下对管理得好或管理得坏是否要有不同的激励。私有制就是以这种激励理论, 这种实际的需求为基础的。其规则乃建基于个人利益, 我们每一个人的利益, 而这些利益则支配了财产分

配。倘若要改变这些准则的话, 我们便要超越个人利益。即在作决定、进行管理、转换、改变及生产的时候, 不是为了实现个人的目标, 而是为了实现公众的目标。很明显, 这种改变是从根本上向人的惰性挑战, 假如不是从思想及意识上做工

作, 而是以政策去强制实施的话, 当然不成功了。结果只是一埸闹剧, 是不完整的、

是反社会的、 是失败的。在这种气氛之下, 我们的世界在一段时间内几乎进行了一埸全球性的斗争、

一埸全球性的竞赛, 而目的就是要知道哪一种制度率先进入富裕社会。更复杂的是 大量的投资被应用到太空发展、 武器生产等环节, 而不是为满足当前需要的生产而进行投资。结果产出的不是和平物资, 而是战争物资。最终导致了整个制度的不协调。另一方面, 这种制度从本质上就有了那种要战胜其它竞争制度的压力。为了要

战胜那些“样板”制度, 很自然便会令其制度本身出现危机。其理由是, 为达到上述目的, 这些制度都会对人的行为、意识形态、个人认知等方面作非常严格的要求,

而对事物的价值则完全忽视。斗争是为了逐步实现实质上的平等, 但这种实质上的平等与抽象意义上的平

等并不吻合, 因此便没有标准; 当没有标准的时候, 我们便再也没有平等可言了。因此, 好些社会模式、工具、机制等都以失败和崩溃告终。然而, 这种支配体系的失败是否意味着一种永远的失败呢?

我们虽非无知, 但亦不是先知。假如财物实际上不足以分配给所有人, 这种说法还有点儿逻辑的话; 另一方面,

财物不是以分配来给每一个人, 而是因为个人屯积财物的话, 那么我所面对的是一个原始累积的情况。这是一个逻辑问题, 一个铁一般真实的逻辑, 就是这个逻辑令法国革命确认了

人权的, 也是因为这个逻辑而产生了抽象的平等原则的。我们刚才提到的是抽象的平等原则, 可是问题不单是抽象的平等, 而是实质上的平等。二十世纪的社会运动所倚赖的动力就是为了要创造一种最低限度的平等。而

那些经验的失败, 则是因为牺牲了抽象的平等, 又得不到实质的平等。

但是请不要因为这些经验的失败便认为, 抽象平等原则在历史上是可逆转的。

它的确是不可逆转的, 因为它创造了一种令被支配阶级继续向前的积极认知。这种意念继续支配着人类的思想, 它不可终结, 亦不会消灭。现行制度被认为

是一种自然的制度, 一种基于自然法, 基于竞争, 基于个人激励、个人动力的制度,

它是能者、强者的制度, 但这并不表示, 它对较弱的, 较无能的完全歧视、消灭或排挤。

假如不是这样的话, 这个制度将会完全失败。一个比现行制度更为美好的财产制度, 并不是没有可能或不可想象的。可是一

个这样的制度建立, 需要人类及社会的认知的改变。这种改变并不容易, 要具有这种改变就需要不断地教育。另一方面, 我们切不可忘记与人类行为(comportamento humano)发展不

符的生活模式, 是不可行的。我们也不应忽视其它的社会法则, 如社会心理, 人对社会的贡献, 社会的激励

机制等等。一家只顾生产, 只谋暴利的企业是不会成功的。我们不可以单纯地认为每个人都会为达追求美好的梦想而将自已奉献给社会。要制度运行得好是要有激励因素的。 假如缺少了这种因素的话, 没有一种制度可以成功。人总喜欢避免无谓的消耗。无人会在没有激励的情况下工作。 最低限度也得有

补偿才能叫人工作。然而, 虽然这些尝试是失败的, 但切不可不智地认为一切会回到过去。这是不可能的。一次失败的经验不表示其它都会失败。新的尝试应考虑到人类

赖以生存的法则, 以及全人类的命运。

债的结构①

一. 债的构成元素：I) 主体本文要分析的是债权关系，方法是将之分解成为不同的构成要素，然后展示

出这些要素如何与赋与其生命的法律机体进行协调。债的关系的构成要素有三：ａ）主体，即关系人(有积极或消极之份，或者当所涉及的是双务合同，则同

时则主体既是积极又是消极)；ｂ）客体，即债的给付；ｃ）拘束，即是将债权人的权力与债务人的义务连结起来的观念上的纽带。第一个要素是各个要素中居首要地位的主体： 一方面是债权人(credor)，另

一方面是债务人(devedor)。债权人是承受给付所带来的好处的人，是给付义务所需满足之(财产上、心灵

上或精神上的)利益的享有者②。实际上，成为受保护利益的享有者的含义如下：ａ）债权人是处于一种有需

求或有需要之状况的人；ｂ）存在一些足以满足该利益的财物(物或者服务)；ｃ）他具有获得这些财物以补充其需要或满足其需求的意欲或欲望③。

① João de Matos Antunes Varela著，唐晓晴译。本文为葡萄牙法学界太斗、1966年《葡萄牙民典》草案的主要负责人 João de Matos Antunes Varela教授最为得意的一部作品：《债法总论》第一卷第一章第二分节的部份内容。② 之所以被称为债权人（译者注：其葡语 credor或 creditor具有信任他人的人的意思），按M. Andrade（第 17 页）所指，是“因为他相信债务人 ─ 相信其忠诚以及其支付能力”，又或者如Larenz （第 2 节，I）所指，一方面是信赖债务人的个人、信赖其履行的意愿(Leistungwilligkeit)，另一方面是相信其履行的能力。这一词源学上的意义乃是受到合同之债的启发而产生的，但是却不完全适用于源自非合同之不法事实之债。③ Groppali在其甚具启发性的作品《法学概论》（由M. Alarcão翻译成葡语，1968年，第 132 页）中写道：“我们所理解之利益是指对一项被视为有用　─ 即能够满足一项需要 ─ 的财物的欲望或要求＂。

然而，除了作为受保护之利益的享有人之外, 债权人还是其利益之保障的主宰或主子。利益的保障服从于其意思；保障的运作取决于法律关系积极方是否采取主动。债权人以其作为真正的主观权利主体而不仅仅是曲折地受保护之利益(interesse reflexamente protegido)持有人的身份，可以通过各种各样的方式处分由法律秩序为保护该关系而提供的强制手段：他可以请求或不请求债的(以自愿或诉讼的方式)履行，而不会受到任何制裁。即使已经获得了判处债务人给付的判决，也没有人会强迫他向对方提起执行之诉，而法律也不会阻止他撤回已经提起的执行之诉。他可以全部或部份地免除债务；可以将债权转让； 将债权用作向第三人赠与的客体；与债务人协议将债权变更；在债权之上设定用益权；以债权作为担保，在其之上设定质权；接受债务人以不同于原定标的物之物履行等等。一言以蔽之，债权人是有权获得给付的权利人、是债权关系的积极主体。反过来，债务人是负有作出给付之(特殊)义务的人(需支付价金的买受人；需

支付薪金的顾主；需交付工程的承揽人)。作为法律关系的消极主体，他是受到约束而需要履行给付的人。在债的关系之中，假如说债权人处于一个威权(supremacia)的地位，则债务人所处的是一个从属(subordinação)的地位(是法律上的从属，而不是政治上、社会上或人身上的从属)。尽管在农用不动产租赁关系中，过往的一段很长时间都习惯于加入使(欠租的)承租人在人身上从属于出租人(即其债权人)的条款，但是这些条款现今已经被禁止。在劳动合同上 (第1152条)，法律同样强调当事人之间(顾主与劳动者之间)的拘束 ─ 所谓的顾佣性拘束 ─ 只是法律技术上的，而不是社会或政治性的。

假如没有依时履行，法律所订的制裁将落到债务人的头上。在早期的罗马法中，由于债权人与债务人所设立 (透过 nexum 以及后来的 sponsio 或stipulatio)的关系具有人身从属性，所以其制裁可高至自由的剥夺(初期以徒刑作为强迫清偿的手段；后来则以减等为奴隶作为刑罚)以及生命的丧失①。在著名的《Lex Poetelia Papiria》 (305 A.C.) ─　完成于共和 末年，它设立了 ① Cabral de Moncada，Elementos de história do direito romano，I，1923年，第 86 页及续后页。

bonorum venditio　─　颁布后，主要的制裁变已经变成了执行；不是针对债务人人身的执行，而是针对属其所有的财物、其财产(património)①。时至今日，当债没有被自愿履行或经司法途径履行，为赔偿债权人的损失而进行的执行仍然是针对债务人的财产(第 817条)。只有债权人才有权获得给付，而给付的请求也只可以针对债务人。所以，债

具有相对性，因为它仅仅拘束特定的人，而作为绝对权的物权和人格权则对一个非特定圈子里的人产生效力。在设定债的时候，债权人可以不确定(第 511条)，例如在公开许诺(第 459

条及续后条文)、保留指定第三人权利之合同(第 452条及续后条文)、无记名的证券、甚至在一定意义上，也包括留给胎儿的遗产(第 2033条)；但是它必须有确定的可能性(determinável)，否则无效②。在大部份的情况下，法律关系的每一边只有一个人(一个债权人与一个债务

人)，这时的债称为单数之债(obrigação singular)。但是债也可以是复数的(plural)；它既可以是积极方复数(例如数人一起租赁

一部货车， 因而成为运输服务的债权人；或者丈夫与妻子以连带或共同的方式在银行开设储蓄户口)， 也可以是消极方复数(当数人一起损毁他人之物，则他们所有人均负有向受害人赔偿的义务)，又或者积极与消极方均为复数(如在上一假定中，被损坏之物属于两人或多人所共有)。当债为复数时，债的主体之间的关系随着法律或当事人所定之共同拥有或责

任制度而改变③。

二. 在主体改变的情况下债继续存在

① 关于其准确的演变过程，参看 Biondi，Istituzioni di dirrito romano，第 4版，1972年，第 84 节，第 335 页及续后页；M. Talamanca，Obbligazioni (dir. Rom.)，载于 Enc. del dir.，尤其是第 8 号及续后编码。② 参看Diez-Picazo，第 461 号编码。③ 关于复合之债的各种可能类型，参看 Busnell，Obbligazioni sogettivamente complesse，载于 Enc. del. Dir.。

对于作为主体之间的关系①的债而言，两个主体的存在是具有重要性的。可是在现代法律中，是否保留该拘束的原有主体则并非债之继续存在的必要条件②。尽管法律关系的一位主体改变或两位主体同时改变，债依然可以保留其主要属性(担保、利息、时效期间的计算等等)而继续存在。所有对于原有主体而言为有效者，对于继受其关系人地位的人同样有效。

假设B的债权人 A死后由其唯一继承人(C)继承，则C将在债权关系中取代A的地位， 继承人C与债务人B之间所设立的债与先前存在之债 ─ 由A作为关系人 ─ 相同。在概念上完全相同的还有当债权人向他人让与其债权(将债权出卖、赠与或交

换)，或当作为保证人的第三人代替债务人支付，并由于其作出支付而被法律授予(代位)债权人的地位时的情况。 为了强调在这些情况中的债保持原貌(不仅仅是设立一项与原有的债内容相同

的新债)，在谈及债权的让与(cessão de créditos)、代位(sub-rogação)与债务承担(assunção de dívida)的时候(参看第 577条以及续后条文，另参看该章的标题 )，学者以及法律均明确地表述为债的 移转 (transmissão das

obrigações)。尽管该拘束是精神上的，但在法律和学说的象征性语言下，一切就像债本身实质上从一人的财产转移向另一人的财产一样；与此不同的是更新(novação)(第 857条及续后条文)的情况，它意味着为取代旧债而设定一项新债(第 857条)③。

① 虽然接受该关系的其中一位主体（债权人）在债设定之时尚不确定，但法律（第 511条）还是要求其（实时）具有确定的可能性，否则该项导致债发生的法律行为无效。认为在债权人确定之前债已经适当地设立的理论是一种比喻式的用语，它所表达的是，在债权可以行使之前，己经在债权人的人身或财产上产生若干效力。 ② 罗马法并非如此。将债务人(obligatus)束缚于债权人之拘束的严格人身性特征使得将债移转予他人、为他人设定债权或使没有参与导致债产生之法律行为之人受到拘束的思想变得绝对的不可思议。参看Diez-Picazo，第 371 号编码；Mota Pinto，第 18 号编码。 ③ 认为在让与或代位的现象中，即使主体发生改变债还继续存在的思想，不仅仅是因为在这些现象中，债的客体以及其主要属性（履行的日期与地点、惩罚性条款、担保、优先权等等）保留这一事实，还因为法律允许债务人可以针对让与人主张的一切防御手段均可对抗受让与人（即使受让人不知其存在）。关于此对抗性的内容与限制，参看Mota Pinto，前揭著作，第 258 页及续后页。

债的转移现像在日常生活中极为平常。尤其商法所规定的若干的证券(股票、汇票与支票)，从融合于证券上之债的积极主体资格很多时(无记名证券)仅仅由证券的占有来决定 ─ 占有证券的人就是债权人 ─ 这一点看来，其流转已经变得极为方便。在指示式证券中，只有经过一系列正规的背书(endosos)手续(《关于汇票与本票的统一法律》第 16条)将其地位正当化的人才是债权人。

比(债的)移转(transmissão)一词更传神的是表述由其中一名主体之死亡而导致的主体替换的词语(继承)。继承一词给人的印象是，债的关系甚至连移转现象中的移动都没有发生；该关系维持(本身不变)，只是继承人(或受遗赠人)将占据(sub cedere)先前关系人的法律地位。在债之中，这表示债没有因为作为债权人或债务人的被继受人(de cuius)在

债的关系中被继承人替换①而丧失其特性。现代学说所谓的债的流动性(ambulatoriedade)② ─ 这一词组尤其适用于无

记名证券(电影院、剧院、体育节目等的门票)的特别情况 ─ 正是指债(债的关系)一般很容易改变主体。

三. B)客体：债务的给付·直接客体与间接客体债的客体是其需向债权人作出的给付。它是满足债权人利益、向债权人提供其

有权享有之权利的手段。原则上，给付是债务人的一项活动或行动(acção)(交付一物、实施一项工程、

提供咨询意见、在诉讼上作为某人的代表、运输一些动产、转移一项债权、讲授一些课程等等)。但是它同样可以是一项弃权(abstenção)、一项许可(permissão)或一项不作为(omissão)(在同一条路上或同一地区不开设某一行业之店铺的义务、

① 关于继承现象的特征，参看第 1255、第 1256、第 2039条及续后条文、第 2104条及续后条文的规定。在现行法中继续以 sucessio in ius的概念描述物权和债权的死因移转现象的主要是第 2070条与2071条的规定。② 参看 Resigno，Obbligazioni(nozioni)，载于 Enc. del. dir.，第 31 号编码。

不使用受寄托之物的义务、不进行会引致相邻房地产崩塌之采掘的义务)①。给付是债的核心，是它的实际标的。与物权所固有的弃权的一般义务(dever

geral de abstenção)有区别的是，给付义务是一项特殊义务(仅仅涉及债务人)，而弃权的一般义务则是一项普遍义务，它涵盖一切(物权或人格权的)非权利人。在主要以物的给付(prestação de coisas)之债为考虑的情况下，学者习惯

于区分债的直接客体与间接客体②。前者即应为之行动(如交付标的物、让与标的物返还标的物等等)；后者所考虑的则为物本身，换而言之，即给付的客体③。

假设A向B出售一项房地产，并因该买卖而负上交付之义务，则交付房地产之行为(应为之给付)与房地产本身(给付的客体)是两个全然不同的现实。当主体与标的物之间存有两重媒介 ─ 例如房地产买卖的预约合同 ─ 的时候，这一区分便更为清楚。考虑到在非常广泛的意义上，一个第三人可以在违反债务人意愿的情况下代

替其作出给付并强迫债权人接受该替代(第 767条第 1款及第 2款)，某些作者主张债的直接客体不是债务人的具体或个别意义上的作为(行动)或(自身)不作为，而是抽象意义上的作为或不作为，或称『应有利益(bem devido)』(主张该立场之意大利学者的用语)④ ─ 指的是债务人行为与(替代债务人履行者)第三人行为的共通之处。

① 说给付主要是债务人的作为(acção)并不表示忽略了权利除了债务人的作为以外很多时还顾及给付的效力或效果（der Leistungserfolg，很多德国学者以此与 Leistungshandlung相对应：Larenz I，第 2 节，I，第 14 节，II，以及第 18 节，I）。这里所考虑的是由第三人（第 767条第 1款）实现（应为之）给付、手段之债与结果之债的区分、给付不能之界定等。关于这个问题，参看我国的Baptista Machado，Risco contratual e mora do credor，载于 Rev. Leg. Jur.，第 116 号，第 169 页及续后页。 ② 这一区分在事实给付中不是太清楚。在这类给付中，只能区分债权人的作为(dare，facere)或不作为(non facere)以及抽象意义上的作为或不作为。然而，（法律上或学说上的）可替代及不可替代（事实）给付之分正是建基于这一区分之上的。③ 给付的客体可以是一件物、一系列的物（几件动产、几件珠宝）、一件精神作品（例如在出版合同中，给付的客体是作家的任务）或一项无体物（商业场所、对遗产的权利等）。 ④ Rosario Nicolò，L’adempimento dell’obbligo altrui，Milano，1936年，第 6 号编码。参看，Gomes da Silva，Conceito e estrutura da obrigação，第 14 号编码。然而，需注意的是，对Nicolò而言，所欠利益(bem devido)是债权人权利之客体，而不是债务人义务之客体。后者的内容是债务人受约束而应为的积极或消极行为。

因此，假设 A有义务向 B 交付 500干度，债的直接客体并不是由 A所作出的 500干度的交付，而是单纯的应付金额的交付(作出交付的人被抽象出来)。这一概念似乎并不准确，它忽视了一个基本的 (一个对描述债的拘束极为重

要的)方面，即债权人可以向 A(而不是第三人)请求给付。该拘束的此一人身方面应该被包括在债的客体①之内，否则便曲解了债权人(债权人所受的行为约束)在债法关系中的地位。第三人(甚至是国家本身，在强制执行②之中)可以作出给付这一情况并没有否

定只有债务人负有义务，而债权人也只可以向他请求给付③这一事实。第三人的给付实现了债的目的(fim)、满足了债的功能(função)；但是它并不是债的履行，也不是债的拘束之固有机制所产生的作用④。只有债务人才是法律命令 ─ 强制其作出为债权人提供债之客体的特定行为　─ 的作用对象⑤。法律正是以债务人应作出之行为来确定该债所应遵守的谨慎(diligência)义务；同时又以其在不履行中之过错(culpa)来衡量其应向债务人支付的赔偿金额。给付的强迫实现或债的强制执行也是针对他　─ 如无第三人对债作出担保，则仅仅针对他 ─ 而作出的，而攻击的目标是其相关财产。

四. 给付的主要类型债务的给付可以表现为不同种类或类型。我们至少有必要认识其最重要者，

并指出学说所作的分类。① Giorgiani（第 200 页）还指出与上文概念不一样的情况：即债权人的利益并非获得所欠利益(bem devido)，而是债务人创造该物的必要行为。例如A 答应 B写一部关于其家族的一位著名成员的传记，而该作品的著作所有权归 B所有。这种情况绝对符合第 767条第 2款所规定的不可替代给付。在这些情况中，当发生不履行，债权人并不是透过强制执行来满足其利益，而是收取与因不履行而造成之损害相应的金钱。② 强制执行不一定会实现债权人的利益。假如说特定执行满足债权人的利益，则等价执行所希望得到的已经不是履行的实际结果，而是不履行所产生之损害的赔偿。③ L. Orsi在其卓越的批判性论述 Presta中，第 9 号编码，载于 Enc. del. dir.，所持的就是这种观点。④ 它不是债务人因其义务而作为的结果。债当然会消灭，因为债权人的利益得到实现；但是同样地，当债权人丧失利益时，债无需履行便消灭了。 ⑤ 然而，如第三人自发地或因为对债务人有所承诺而想实施债务人应为之给付，则债权人原则上不得反对第三人的履行（第 767条以及第 768条）。

I) 事实给付与物之给付·事实给付的种类视乎债的间接客体①是一项事实(facto)抑或是一件『物(coisa)』，给付主要可

分为事实给付(prestações de facto)与物的给付(prestações de coisa)。 在很多个世纪里 ─ 无论是在农业经济的原始框架内抑或是第一次工业革命

以后 ─，主导经济生活关系的是物的给付(给予(dare)以及返还(restituere))。然而，随着上一次战争结束以后发生的技术革命改变了现代社会的面貌，大企业很多时大量地向其不断增加的用户 ②所提 供的服务给付 (prestações de

serviços)的重要性越来越多地被强调。这些服务所包括者，上至大型建设项目的技术与经济可能性研究，下至大型工程的监督、为农田作化学除草、空中喷洒杀虫剂或空中灭火、大量的提供家居清洁与楼宇或衣服清洗服务；为个人、银行、大使馆或生产设施设立保安系统；不动产或动产有价物交易的中介、提供股票或其它上市证券(corretagem)的买卖服务、个人策略研究、以合约聘用足球员以及其它体育运动的运动员等等。事实给付对应执行程序中所称的作出事实之执行 (execução para

prestação de facto)(《民事诉讼法典》第 933条及续后条文)；物之给付如非以一笔金钱为客体，则对应 交付一定物之执行 (execução para entrega de

coisa certa)(《民事诉讼法典》第 928条及续后条文)。按其究竟表现为一项作为(acção)(一项具有积极特征的行为)或一项弃权(abstenção)、不作为(omissão)

或纯粹容忍(tolerância)，事实给付又可以分为积极或消极两种。属于(典型的)积极事实给付的情况有委任合同中受任人之给付；劳动合同中

之劳动者的给付；在无因管理中的提供信息(第 465条ｄ项)等等。在各种积极事实给付之债当中，结构最特别的是由以下两种典型交易制度所

① 学校教材长时间以来使用的、具有浓厚经院哲学特征的三分法是 dare，facere以及 non facere；这一划分取代了更旧的区分方法（dare，facere以及 praestare，其最后一项忠于该词汇的语义结构，即具有提供担保，对应付之赔偿负责的意义）。参看 Rescigno，Obbligazioni (nozioni)，载于 Enc. del. dir.，第 47 号编码。② 正是在这一意义上，经济学家指出在较发达的社会中，第一产业（农业、渔业等）以及第二产业（工业）越来越明显地向第三产业过渡。

产生者：第 410条以及续后条文所规整的预约合同(pacta de contrahendo)，以及由第 414条及续后条文所规整的优先权之约定(pactos de preferência)；在这些制度中，债务的给付在若干意义上就是发出一项法律行为的意思表示。在消极事实给付的类别中，须注意至少还有两个不同的分类。在第一类情况

里，债务人仅仅承诺不作为(non facere)： 例如不作出某些行为；不开设某个行业的店铺①；不从其它供货商里取货或不向购买人的竞争者供应产品(专属供应)；不生产与某一企业产生竞争的产品；不对特定标的物出价竞投或不在特定拍卖会上竞价；(民法典第 1189条，受寄托人)不使用寄托物；在若干时限内不向竞争对手的企业或公司提供服务②等等。在第二类情况里，债务人仅仅有义务同意或容忍他人(债权人)作出一些行为 ─ 否则其权利便算不上权利(例如：A有义务任由B在其房地产上打猎或在其湖上垂钓；C容许一所中学的学生在若干年月内③使用其房地产内的花园作为游戏场；根据第 1038条ｅ项规定，出租人必须同意房地产的紧急修缮等等。作为债之客体的事实可以是一项实质事实(facto material)(修理汽车、为房

屋上油漆等等)或一项法律事实(facto jurídico)(发出一项意思表示、承担若干债务、在若干诉讼上作为代理等等)。这一区分 ─ 例如在描述委任时，第 1157条将之界定为“指一方有义务为

他方计算而作出一项或多项法律上之行为之合同” ─ 具有实益。在受任人可能有义务作出之法律上之行为(actos jurídicos)之中，包括了法律行为(negócios

jurídicos)。 ① 例如，商法学家中流行的理论是，商业场所出让人原则上有责任不经营 ─ 因其地点而得以保留或重新夺回受让场所的客户 ─ 类似的活动。Ferrer Correia，Lições de direito comercial，I，由M. Mesquita协助，第 255 页。② 参看，1969年 11月 24 日的第 49408 号法令第 36条对这类性质之协议所作的限制；关于自由竞争的限制，参看保护竞争法（1972年 3月 24 日的 1/72 号法律）Base V。③ 关于这类义务，虽然可以使用特定的房地产，但是其受益人只限于缔约人，其所属的关系是债权性质的，而不是物权性质的。　这些义务可构成人役权，但不是地役权（第 1543条以及第 1544条）。Giorgianni（Nov. Dig. Italiano，Obbligazione，第 21 号编码）不认为这些容忍(pati)义务是真正的债的客体，因为债务人所负的给付不足以满足债权人的利益。

承揽合同之典型给付是实施特定工程，此即实质事实(第 1207条)①。第三人之事实的给付(prestação de facto terceiro)‧手段之债与目的之债

(obrigação de meios e obrigação de resultado)‧

原则上，事实给付指向的是一项债务人的事实。例如受寄托人有义务保管和退还标的物, 或受任人为委任人的利益而承诺作出特定的法律上的行为。然而，应为之事实也可以指向(虽然相对较少)一项第三人之事实(factos de terceiro)。Ａ是售卖燃气摊档的东主，他承诺该摊档的将来(最终)买客将会继续保留供

应公司专属供应的权利；已婚的Ｂ有义务将某房地产出售与Ｃ，并承诺其妻子将会作出使该买卖有效所必须的同意②；Ｄ向Ｅ承诺其继承人将会更新一份为受权人利益而作的授权书③。根据学者间非常坚定的学说，我们的法律接受为第三人之事实而作的许诺。

在 1867年《民法典》的时候，在契约自由原则的作用下④，已经是如此。 在现行法面前，更加没有理由要反对该承认，只要许诺人的给付符合许诺受

益人的一项值得法律保护的利益(第 398条第 2款)。然而，毫无争议的另一点是，第三人之事实的给付并不拘束其所指向的第三

人(第 406条第 2款)。对于此第三人而言，有关给付的约定不过是他人之间的事

① Pires de Lima与A.Varela，Cód. Civ. Anot.，II，第 1157条的评论。其意思是，承揽的客体限于实质工作物(obra materiais)，参看Antunes Varela，Parecer sobre a prestação de obra intellectual，载于Rev. Ord. Adv.，45以及其对 1983年 11月 3 日的最高法院合议庭判决的注释（载于 Rev. Leg. Jurisp.，第 121 号，第 1983 页及续后页），以及 Calvão da Silva对同一判决的注释，载于 Rev. Ord. Adv.，第 47 号，第 129 页及续后页。不同的观点认为，承揽可以延伸至文学、艺术或科学作品；参看 Ferrer Correia及M. Mesquita，对上述判决的注释，载于 Rev. Ord. Adv.，第 45 号，第 129 页及续后页。② 关于这个问题，参看Vaz Serra对 1968年 2月 13 日的最高法院合议庭判决的注释（载于 Rev. Leg. Jurisp.，第 102 号，第 46 页），它涉及一个具有同样构造的真实案例。③ 关于文中所描述之种类的具体案例，参看最高法院 1969年 3月 26 日的合议庭判决（由本人所作的注释载于 Rev. Leg. Jurisp.，第 102 号，第 121 页及续后页）。④ M. De Andrade，第 157 页；Galvão Telles，第 38 页，注 2。　第三人之事实给付明确地载于《法国民法典》第 1120条(conventions de porte-forte)以及《意大利民法典》第 1381条（H. L.与 Jean Mazeaud，Leçons de droit civil，II，1956年，第 242与 767 号编码，Planiol，Ripert与 Esmein，Traité prat.，第 2版，VI，第 40 号编码；M. Stasi，Nov. Dig. Ital，Promessa dell’obbligazione o del fatto de terzo）。

（res inter alios）①。最终，对第三人事实之许诺也会被归纳为一项正的自身事实的许诺

(promessa de facto próprio)：义务人使到第三人之事实给付实现。根据缔约人的不同意图②，许诺人所作的获得第三人之事实的承诺不一定具

有相同的意思。 在一些情况中，许诺人仅仅有义务尽其合理的必要努力使第三人作出该事实，

但在第三人不想或不可以履行的时候，不承担任何责任。在另一些情况中，当许诺人保证该事实发生，而第三人因为任何理由不想或

不可以作出该事实(参看《意大利民法典》的第 1381条)，则许诺人有义务向另一方赔偿。同样也不排除有关许诺介乎两者之间，即当第三人不想作出该事实时，许诺

人负有责任，而当第三人不能作出该事实时③，则不需负责。① H. De Page，II，1964年，第 730 号及续后编码，文中斩钉截铁地指出了这一点。然而，当第三人是许诺人的继承人时，参看本人所做之注释，载于 Rev. Leg. Jurisp.，第 102 号，前揭部份，第 5号及续后编码。② 在第三人之事实给付中，这种对许诺人承诺之定位与一些作者对手段之债（或纯粹的谨慎）和结果之债的区分（参看 Larenz，第 2 节，I）以及另一些作者对结果之债与担保之债的区分（参看，Betti，Teoria general del neg giur.，第 2版，第 3次重印，1960年，第 563 页；Osti，Contrato，载于 Nov. Dig. Ital.，第 526 页；Messineo，Conttrato，载于 Encicl. del. Diritto，第 974 页及续后页；Colagrosso，Teoria gen. Delle obblig.，第 2版，1984, 第 288 页，以及Vaz Serra在 R.L.J.第 102 号第47 页注 1之内所引述的几项研究有关）。　当A向 B出售某标的物，也自然有责任向买受人转让所售之物的所有权（使到其所有权得以转移到后者的名下）：所以是结果之债。同样的情况是债权人有责任清洁衣服、修理汽车、实施工程。　然而，当医生治疗病人或律师代理某一案件时，医生不承诺治愈顾客，律师也不保证嬴得官司；他们仅仅有责任谨慎地治疗病人或为委任人的正当权益辩护，正犹如受寄托人保管或保存寄托物一样。这些都是典型的手段之债。参看Manuel Andrade，前揭著作，第 410 页及续后页，以及其引述的参考书目；另看 Carbonnier，第 13版，第 71 号编码，第 272 页，其认为，手段之债与结果之债的古典区分，至少债务人过错的举证责任方面，具有启发性价值；Frossard，La distinction des obligations de moyens et des obligations de résultar，1965年。H. De Page，前揭作品及卷次，第 743号编码，尽管他还没有作出结果之债与担保之债的区分，但是他认为 convention de porte-fort所产生的是结果之债。 　然而正如 Rescigno（前揭著作第 55 号编码）所留意到的一样，此区分显然不宜走得太远。假如病人因为医生不小心或不懂得处理而死去；或律师因为疏忽而不遵守期限或损坏了档而输掉案件，显然债并没有履行，因为这些人如同其它人一样，负有债务人可期待的谨慎的一般义务（第 762条第 2款）。 ③ 除已引述的其它作者外，参看 Scalfi的经典著作，La promesa del fatto altrui，1955年，以及A. Tunc，Obligations et contrats spéciaux，载于 Revue trim. De droit civil，1963年，第 84 页及续后页。

以上一切取决于缔约人在协议上的意思是甚么。

五. II) 物之给付·将来物之给付关于给付的种类问题，共同法的学说根据一个属于经院哲学多于法学的标准，

将债区分为『给与(dare)』、『作为(facere)』与『不作为(non facere)』(严格追随着Paulo保罗的著名区分：dare、facere以及 praestare)①。后两者(facere或non facere)与事实给付(积极与消极)对应；而前者则与现今的物之给付对应。在罗马法中，无论给付的客体是确定之物抑或不确定之物，让与合同均不涉

及标的物之所有权转移；转移只会在一个事后的法律行为作出后才会发生。让与合同系统地产生的效力是给与(dare)之债 ─ 在不妨碍最终的物之交付(tradere

rem)之债的情况下，其目的是为了将标的物之所有权转移给取得人。正如先前的立法(1867年《民法典》第 715条)一样，在葡萄牙现行法(第

408条第 1款)之下，特定物之物权设定或转移可以(原则上如此运作)仅仅基于合同的效力。在这些情况下，当合同真的将所有权转移给取得人，物之给付便对应一项单纯的交付之债 (obrigação de entrega) ，其目的是转移占有，因为所有权转移或其它物权的设定已经由缔结合同时所产生的精神上的效力(一种神奇的力量)而达成。然而，在其它情况下，当所有权的转移或其它物权的设定 ─ 依法或按当事

人的协定─ 取决于物的交付时(参看第 409条第 1款)，按罗马法的术语②，这类给付就是给与之给付 (prestação de dare) 。① 关于这种三分法 ─ dare，facere或 praestare ─ 存在于罗马法中的条文当中，参看 Rescigno， Obbligazioni(nozioni)， 第 55 号编码，载于 Enc. del dirrito。② Sebastião Cruz，Lições de direito romano，1969年，第 8 页及续后页；同一作者，Da solutio，1962年，第 198 页及续后页。关于在葡萄牙、法国以及意大利这些对出让特定物之法律行为赋予物权效力的法律体系中给予之债的履行的不同结构，参看Dalmartello，La prestazione nell’obbigazione di dare，载于 Rivista trimestale di dir. e proc. civ，1947年，I，第 214 页及续后页。关于法国学者为给予之债所赋予的不同意思 ─ 从狭义的所有权转移到更广义的，包括标的物的单纯使用或占有的转移（质权中的标的物给予；不动产租赁中的标的物给予）─， 参看Overstake，Essai de classification des contrats spéciaux，1968年，第 36 页及续后页，以及，关于西班牙法，Diez-Picazo，第 515 号及续后编码。

给与之给付的典例子有：贷与人为完成或完善消费债贷合同而向借用人所作的标的物交付(第 1144条)、受任人为履行委任合同而向委任人所作的物之给付、无代理权之委任中所作的物之给付(第 1181条第 1款)以及依第 2251条第 2款而负有负担的继承人向受遗赠人所作的物之交付。单纯的交付之给付 (prestação de entrega) 还会在 ─ 所有旨在向不取得所

有权的债权人授予标的物的纯粹使用或收益(向承租人交付、向使用借贷的借用人交付、向委任人交付等等)又或者保管及保存(受寄托人)的 ─ 债的关系中发生。因返还之债(obrigação de restituir①)而作的物之给付同样是纯粹的交付，但是却受特别的制度规整。例如，合同结束时向出租人交付标的物(第 1038条第 i 项)；在合同使用借贷、委任或寄托合同结束时，分别向贷与人(第 1135条第 i 项)、委任人(第 1161条第 e款)或寄托人(第 1187条 c款)所作的交付。

诉讼法上的用语有所不同。《民事诉讼法典》对于旨在获得应付之物的强制交付而提起的程序一概称之为交付一定物之执行(execução para entrega de

coisa certa)(第 928条及续后条文)，不论其涉及标的物所有权之转移抑或单纯的占有或持有的转移。这样，在现行法之下，物之给付可以包涵在以下三种类型之内： ａ)给与之

债，当其给付旨在设定或转移标的物的确定物权(参看第 1144条、第 1188条第1款以及第 2251条第 2款)；ｂ）交付之债，当其给付仅仅是为了容许他人使用、保管或收益(第 1031条第 a 项)而转移标的物的占有或持有；ｃ）返还之债，当债权人凭该给付而恢复标的物的占有或持有，又或者获得相同种类及质量之相等物的所有权(第 1038条第 i 项、第 1129条、第 1142条、第 1185条等等)。

① 小心不要将这种（返还之）债与应返还之物的物权混淆：M. Casanova，Disciplina giuridica delle obbligazioni di restituzione nel fallimento，1933年，第 12 页及续后页。

返还之债与通常在其前面出现的看管（看护义务）及需将特定物保存至交付之时的义务：构成了寄托（第 1187条 a）项）的典型或主要义务及在使用借贷（第 1135条，a）项）中非常重要的次要或附属（latere）义务。参见 Balbi，L’obbligazione di custodire，1940年；Massari，L’ob. Di custodire nel deposito，1958年；Fragali，Del comodato，Com. De Scialoja e Branca，第 1084条，第 1款。

将来物之给付(prestação de coisa futura)。原则上，物之给付所指的是已经存在之物①。但是它也可以以将来物为客体：农夫将其下一次收获的葡萄或者其橙园在签定协议之后一年的产出物出售给他人；消费借贷的贷与人将其以后年份的利息收取权转让给第三者；卖彩票的店子在一段特定或不特定的时间内向一位客人出售一部份号码固定的彩票②。第 399条规定： “法律不禁止时，容许将来物之给付。”③

然而，将来物(coisa futura)一词在法律(第 211条)中是一个广义的概念。它不仅包括尚未出现之物(平常、日常或自然意义的将来物)，还包括已存在、但处分人在作出意思表示之时尚未有权(但是估计在日后将会有权)之物④。该法律概念的实务含意就是要使到处分行为所涉及之物不属于处分人，但是

处分人又估计会在稍后时间取得该物的时候⑤，适用关于交易将来物制度，而不是出卖他人之物的制度。要确定将来物之给付的制度，则必须知悉作为该债的设定基础的当事人意思。因此，当将来物违背缔约人的预期而未能出现（将果园的产出物出售，但是

坏天气使到水果全数损坏；某工厂出售了其产品，但是在售卖期内被迫关闭）又或者最终被创造了出来，但是基于不可归责于债务人的原因，其质量低于预期，则原则上债便会视乎情况而全部或部份地消灭，但是债权人亦会被免去作对待给付的责任(第 795条第 1款、第 880条第 1款以及第 793条第 1款)。然而，如当事人决定其合同的性质为射幸性，即买希望(emptio spei)而不

① 关于商业交易中一般的物之给付的各种形态（特定物、种类之物、选择之物、可分物与不可分物、金钱给付），参看本书第三章，以客体区分的债的种类。② 1970年 12月 8 日的最高法院合议庭判决所审议的个案就具有这一性质：参看Vaz Serra，载于R.L.J.，第 104 号，第 283 页以及载于 Rev. Trib.，第 89 号，第 172 页的注释。这类个案中的一个很有趣的例子 ─ 预约出售固定号码的彩票 ─ 曾经在 1986年 4月 10 日的最高法院合议庭判决（B.M.J.，第 356 号，第 335 页）中被审议，本人曾对此案发表过意见。③ 法律禁止将来财产之给付的情况包括有第 942条第 1款以及第 2028条第 2款。关于该规则的意义，参看第 880条的规定。在 1867年的法典中，与该情况有关的条文包括第 1453条、第 1556条、第1558条、第 2042条，以及商法典的第 467条第 1款。④ 关于将来物一词在学说上曾被用来表达的不同意义，参看 Perlingieri，I negozi su beni futuri， I – La compravendita di “cosa futura”，Napoles，1962年，第 3 号编码，第 10 页及续后页。⑤ M. Henrique Mesquita，Direitos Reais，1967年，打印讲义，第 41 页。

是买期待之物(emptio rei speratae)，则其交易的是给付的可能生(chance de

pretação)，标的物确定不存在的风险将由债权人承担①。民法典第 880条第 2款所描述的法律制度正是买希望(emptio spei)。

六. III)实时给付与长期给付从给付的作出时间上看，给付可以是实时的 (instantâneas)、分期的

(fraccionadas)或的分摊的(repartidas)以及长期的(duradouras)②。实时给付是指债务人的可期待行为在一个时刻或者在一个实际上毫无意义

(quae unico actu peficiuntur)的时段内消耗完毕；如交付一定的物；一次过支付价金等等。但是出租人与承租人、受寄托人、接受定期存款之银行、保险承保人、股东、顾

主与劳动者、水、电或燃气的供应者以及其相应的消费者等的基础或典型义务均非如此。在这些关系中，给付随时间而延长，债权关系的时间长短对于给付的整个构成具有决定性的影响③。因此，这些债被称为长期之债(obrigações duradouras)④。学者们又将长

① Perlingieri，前揭著作，第 20 号编码，第 161 页及续后页；Pires de Lima 与 A. Varela，Código Civ. Anot.，II，对第 880条所作之注释。Carbonnier（Droit Civil，II，第 2部份，1957年，第 107号编码，第 363 页）引述了这样一个例子：购买一条船在某天的渔获，可最后的情况是，该船在当天一无所获。　在 1970年 1月 9 日的最高法院合议庭判决所审议的具体个案（B.M.J.，第 193 号，第 340 页）中 ─ 将 10年之内开发某个软木树林之软木的权利出让 ─，出卖人保证了最低产量，但是该产量没有实现。虽然期望的落空是由一些不可归责于出卖人的原因引起，但他还是无法逃避所协议的赔偿，因为此一协议符合双方当事人的真实意愿。② 除此之外，还有一些给付可以被称为间歇的(intermitentes)或随意的(desgarradas)给付。例如涉及司法代理的给付 ─ 它同样在时间上延续，但是又不具有重复给付、定期给付或连续给付等所具有的周期性(periocidade)及同构型(homogeneidade)。③ 事实上，正如有期限的买卖或分期买卖、预约买卖、预约消费借贷或者承揽预约等例子所示，要有长期给付，不仅仅需要合同关系在时间上的延展。④ Otto Von Gierke，Dauernde Schuldverhältnisse，载于 J.J.，第 64 号（1914年），第 355 页及续后页；Devoto，Obbligazione a esecuzione continuata，1943年；Oppo，I contratti di durata，载于 Rev. dir. com.，1943年，I，第 143 页；Torrente，Rendita perpetua. Rendita vitalizia，Scialoja e Branca的评注，注 1；De Martini，Obbligazione di durata，Nov. Dig. Ital.以及文中所引述的参考数据；Sangiorgi，Rapporti di durata e recesso ad nutum，1965年；Brière de L’Isle，De la notion de contrat successif，Dalloz，1957年，第 153 号；Mota Pinto，前揭著作，第 435 页，注 1；T. Puente Munoz，El contrato de concession mercantil，1976年，第 150 页及续后页。

期之债 分为两类： 其一，为持续执行的给付 (prestações de execução

continuada)，即其履行随时间而不断延长者(quotidie et singulis momentis

debetur)；其二，为反复作出的(reiteradas)、周期性的(periódicas)或一波接一波的(com trato sucessivo)给付，即原则上在连续发生的每一周期①结束之时以相继的单一给付进行更新者。持续执行的给付(prestações de execução continuada)的例子有出租人

的给付、水、燃气、电力或计算机数据的供应者的给付②、受寄托人的给付、使用借贷之贷与人的给付③，以及普遍的消极事实给付(其给付不属于连续执行者甚罕有)④。周期性给付(prestações periódicas)的例子有，承租人的给付(支付不动产或动产的租金)、过往之永佃权人之给付、永久或终身定期金之债务人的给付、向一些店铺供应啤酒或冻饮之企业的给付、水、电或然气的消费者的给付⑤等等。在长期之债（例如租赁、使用借贷、寄托、劳动合同以及其它）的关系内，除

了存在一些反映该关系整体之特征的持续执行或周期性给付之债以外，其每一阶① 原则上，重复给付都是定期给付，因为其形成是周期性的。但亦并非绝对。Vaz Serra (Objecto da obrigação. A prestação – sua espécies conteúdo e requisitos，1958年，注 65)提到一个属于重复给付但又不是定期给付的例子。② 关于（水、燃气、电等）供应合同中，在没有预先确定所供应或提取之能源、水或燃气的供应量的情况下， 究竟存在一种单一的长期关系还是一系列在时间上相继实现的独立合同的问题，曾经在学者之间引起疑问。各种不同的观点，请参看，Fikentscher，Schuldrecht，第 6版，1976年，第8 节，第 7 号编码，d），第 33 页，以及 Larenz，前揭著作，1，第 2 节，VI，第 31 页，注 45。 ③ 相同的界定不适用于消费借贷贷与人在执行消费借款合同时所作的给付。参看Antunes Varela对1980年 4月 21 日的最高法院合议庭判决的注释，载于 R.L.J.，第 114 号，第 115 页第 1欗的注 1。④ 关于消极事实给付，参看Devoto，前揭著作，第 8 号编码。有一些学者认为保险人的责任是一种实时执行之债（在事故发生时，支付受保金额）；另一些学者则认为它是一种连续执行之债（长期承担保险所覆盖的风险）：Oppo，前揭研究，第 7 号编码。⑤ 在学说上存在很大争议 ─ 主要是关于定期给付 ─ 的问题是，究竟所涉及的单一性所指的是仅限于产生或支配债之原因，或是在时间的流逝过程中，从该债身上所产生的给付本身。参看Torrente，前揭著作，第 2 页及续后页；Vaz Serra，Obrigações – Ideias preliminares......，1958年，第 22 页，注 25-a；De Martini，前揭研究，第 3 号编码。　关于这个问题，值得注意的是《民事诉讼法典》 ─ 除其它规定外 ─ 第 472条第 1款的规定，根据该条，在定期给付的情况下，如债务人停止支付，原告可以请求判定其既支付已到期的给付，又支付即将到期的给付。当诉讼被判成立，原告人会获得一份备用执行名义(título de execução aparelhada)，以作为其将来提起执行的基础，使他不用声请针对债务人的新判决：参看Galvão Telles，第 17 号编码。关于当执行名义为连续性之时，在执行终结后更新该名义的可能性，还可以参看《民事诉讼法典》第 920条。

段都会产生一些实时给付之债(到期的租金、对使用借贷之借用人或受寄托人所作的开支作出补偿、对发生在劳动者身上的意外作赔偿、应付的薪金)。将两者区分对于理解第 307条以及第 310条以至其它条文的规定是非常重要的①。

切莫将长期之债与分期(fraccionadas)或分摊(repartidas)之债混淆。所谓分期或分摊之债是指其 ─ 透过连续的实时给付而实现的 ─ 履行虽然也随时间而延长，但是其给付的客体已经被预先确定，它并不取决于合同关系的时间长短(分期支付的价金、分数次供应的定量商品或食品)②。 在长期之债当中，应为的给付取决于时间因素，该因素对于确定其客体有决

定性的影响。在分期给付之中，时间并不影响其客体的确定，它仅仅是与其执行方式有关。在持续执行的或周期性的合同中，合同的解除虽然具有追溯效力③，但是原

则上不包括已经作出的给付(第 434条第 2款; 参看第 277条第 1款)。它仅仅作用于将来的给付或正在进行之给付的将来时段。这并不是因为追溯效力(factum

infectum fieri nequit)实质上不可能， 而是因为持续给付或周期性给付在理念上与可能划分其长短的各个时段有密切的关系，于是已作出的给付与将来应作出的给付之间便有某种相互依赖的关系。同时也因为某些已经作出的给付可以是相对方已经收取而且不可逆转的利益的对应。对于纯粹的分期给付而言，解除原则上会溯及所有的给付，包括已经作出的

给付。另一方面，对于摊分或分期给付的一部份不履行，原则上即导致其余给付立

即到期(第 781条与第 934条)，理由正是因为这些给付的形成或构成不取决于时

① 在着重于长期给付的债务当中，有一些义务仅仅在长期关系结束之后才出现：这种情况有，承租人或受寄托人返还标的物的义务，或公司解散之时，股东对于其股份的结算价值的权利。 ② Vaz Serra，Objecto da obrigação．A prestação – suas espécies, conteúdo e requisitos， 第 8 号编码；M. Andrade， 第 40 号编码；Larenz，第 2 节，VI；Luzzatto，Le obbligazioni nel diritto italiano，1950年，第 156 页及续后页。③ 例如，解除的追溯效力，可以透过合同的解除性消灭（其效力追溯至解除原因发生的一刻）消除承租人享有的权利（例如出租物被出售时的优先权）这一事实，在不动产租赁合同中表现出来。

间的长短①。 在长期给付之中，这一制度便不适用了，因为它与时间的长短有密切的关系：

欠交一月的租金可能会使到出租人有权获得第 1041条第 1款所规定的赔偿，但是却不会使他有权立刻请求将来月份的租金。长期之债的固有结构还解释了第 1058条的规定，即对未到期之不动产或动

产租金之免除或让与不可对抗透过生前行为继受出租人地位的人，因为这些租金在继受之日尚未发生。在以时间的长短区分给付的时候，不应混淆给付的预备行为与履行本身。一些作者在论述承揽合同(第 1207条及续后条文)的时候，特别指出这一区

分的重要性。承揽人应为的给付是实时性或立刻的，因为其履行就是交付其已实施的工程(参看第 1218条及续后条文)。但是要进行交付，承揽人必须实施工程，而些一实施一般延续一段时间。所以，对 Rubino而言②，承揽是一份延长执行(contrato de execução

prolongada)的合同， 但是其应为给付则不是一项长期给付。第 1207条所规定的介绍性概念显示，承揽是一个指向特定结果(工程的实施)而不是指向为了该效① 在长期之债的关系中，还需要赋予当事人必要的手段，令其可以在某些情况下结束该关系，因为拘束的无限期延续可能使得法律关系主体的人身自由或经济自由受到过度限制（Larenz，第 2节，VI；J. Azéma，La durée des contrats successifs，1969年）。实际上，在现行法的规定中，可以结束长期合同关系的法律　－　技术工具有很多种：合伙合同（第 1002条与 1003条）中的退出及除名；租赁合同中除了合同最长期限（第 1025条）的订定外，还有解除、失效以及单方终止（《民法典》第 1047条及续后条文、第 1051条及续后条文、第 1055条，以及《都市不动产租赁制度》第 50条及续后条文）；永久终身定期金之中的定期金消除（第 1236条及 1243条）；以正当原因解除劳动合同；委任（第 1170条）双方的自由废止等。关于商法中的代办商合同 ─ 过往为无名合同─ 的废止，参看 Vaz Serra对 1969年 3月 7 日的最高法院合议庭判决的注释（载于 Rev. Leg. Jurisp.，第 103 号，第 222 页及续后页，尤其是第 232 页及续后页）。　现在的代办商合同是特别法规的规范对象（1986年 7月 3 日的第 178/86 号法令），在该法规的第 28条中，规定了单方终止(denúncia)作为终止该合同的其中一种方式（说原因会更好）。参看Pinto Monteiro，Contrato de agência，Lisboa，1987年，第 71 页。　关于旨在结束长期给付的各种行为的性质，参看 Gausch， System der beendigung von Dauervertragen，1968年，第 25 页及续后页；Beitzke，Nichtigkeit, Auflosung und Umgestaltung von Dauerrechtsverhältnissen，1948年，第 19 页及续后页。

根据第 437条（不同于《意大利民法典》第 1467条），因作出订立合同之决定时所依据之情事发生改变而解除或变更合同之规定的适用不限于连续执行、定期执行或延后执行的合同：但毫无疑问，该新规则的主要适用领域就是上述合同。② Rubino，De Ill appalto，1967年，对第 1655条的评注，第 11 号编码。

果而必须作出之行为的合同①。因此，其解除(规定于第 1222条第 1款)被认为不适用第 434条第 2款之规定。

七. IV) 可替代给付与不可替代给付‧强迫性金钱处罚给付之称为可替代(fungível)者，谓其在无碍债权人利益之情况下，得由债

务人以外的人实施(如砌起一道墙；为房子扫油漆；支付一笔款项；耕作一块土地)；当债务人的履行不得由第三人(实施一项外科手术、教授一个特殊的课程、划一幅油画、在长途旅程中替委任人开车、为一项大型建设作设计图)替代者，称为不可替代(não fungível)给付。在这些债之中，债权人所关心的不仅仅是债的客体，而且还有债务人的能力、知识、对工作的熟练程度、名声或其它个人质量。可替代性(fungibilidade)的规定见于第 767条第 2款，该条仅仅容许以下

例外情况：明确协定给付应由债务人作出(约定的不可替代性)，或者有关的替代会损害债权人(由给付的性质所导致的不可替代性)。

给付的可替代性概念与物的可替代性是互相对照的，第 207条规定：如物是以种类、质量及数量予以确定者，一如该条所言，债务人为履行而提供之具体标的物可以由其它同类、同质以及同量之物所替代。然而，如物上之给付，则不论其标的物为可替代还是不可替代，该给付原则

上均为可替代：在上述任一情况下，债权人的利益均不会因为债务人被替代而受损害。这一区分真正具有利益的地方在于事实给付，而事实给付也是其主要作用领

域。在委任合同、寄托合同、劳动合同、承揽合同、重质量的提供服务合同中，给付究竟由相关的受委任人、受寄托人、劳动者、承揽人、医生、教授、外科医生、物理治疗师或律师作出抑或由其它人作出对于债权人的利益而言并不是无关痛痒的。 按第 1230条第 1款规定，倘若承揽合同不关注承揽人的个人质量，则承揽

人的死亡或无能力亦不会导致合同消灭。相反，债务人的死亡或无能力将会导致① 这一点正是作为区分承揽合同与提供服务合同之基础的主要特征。

因为不可归责于双方的原因而给付不能。可替代给付与不可替代给付在执行之诉的制度中有所反映。如给付之客体为可替代事实，在执行程序中，债权人可以声请由债务人负责

费用的情况下，由他人作出该事实(第 828条)。在这一情况中，执行之诉将遵循《民事诉讼法典》第 933条及续后条文的规定。 如该事实为不可替代，债权人只可以请求债务人履行(第 817条)，而当债务人不履行，则债权人只好满足于获得由不履行所造成之损害的赔偿(等值的赔偿)以及最终以金钱性强迫处罚(民事诉讼法典第 933条第 1款)之名义得到保障。在可替代给付之中，还需要知道究竟与债务人个人有关的不可能在甚么时候

会 ─ 比照客观的不可能 ─ 导致债的消灭(第 791条)。只有当债务人在债的履行之中无法由第三人替代之时方可作这样的比照①。

给付之不可替代并不妨碍由辅助人帮助债务人履行(第 264条第 4款、第1165条第 1款、第 198条第 1款、第 213条第 2款)。对于如何在纯粹辅助债务人或与其合作以及替代债务人两者之间严谨地划定

界限 ─ 以其是否损害债权人的利益或是否因缔约人的明确协议而被排除作为标准 ─ 的问题，其答案在很大程度上取决于对每一具体个案的特殊情节的细心考虑。

强迫性金钱处罚(sanção pecuniária compulsória)。可替代与不可替代事实给付之区分 最后还与强迫性金钱处罚 ─ 由 1983年 6月 16 日的第 262/83 号法令(加入第 829-A条)所设立 ─ 之适用有关。

① PESSOA JORGE赋予了该条规定另一种意义（参见 Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil，1968年，第 106 页及以下）。当债务人因个人原因无法履行债务时，其有义务让第三人代替其做出履行，法律最终将主观不能比照客观不能，则实际上第 791条第 1部分就没有用了。 虽然主观不能被规范在与债务不履行有关的章节中。但以此作为将主观不能等同于客观不能的理据是荒谬的。假如第三人有条件替代履行不能的债务人，尽管他们可以做出履行，但不愿意做出，最终拒绝了合作，则此时存在（或可存在）一种免除性主观不能，但不能说是客观不能。例如，一个同样生着重病的医生在其唯一有条件帮他照顾病人的同事亦不能帮他时，其仍有义务继续照顾病患。

强迫性金钱处罚的适用范围实际上只限于不可替代事实之给付②。由于这种性质的给付无法在不损害债权人的情况下，由第三人替代债务人在

强制执行程序本身之内实施，所以法律除了强制债务人 ─ 按其迟延履行的天数或其不履行的次数 ─ 支付一种民事罚金外，便没有其它方法满足债权人的利益。对于这一类旨在以粗暴的方式强迫债务人履行(因此，它是一种强迫履行的方

法而不是一种执行的方式)的处罚，法国的行政法学者称其为 Astreintes，德国学说称之为Geldstrafe， 而葡萄牙立法者给了它一个婉转但正确的名称：强迫性金钱处罚(sanção pecuniária compulsória)。 这种处罚某些情况中特别受欢迎：其一，当司法官员知道他所作出的给付判

决不会有效果时；其二，当工会领袖的工友或一般的工人被解顾而又经由司法途径复职，但顾主单位不愿意接纳，而工会领袖想作出反应时。然而，我国在规定此一项类型特殊　─ 学者之间有很大的争议，因为有一些

法官处罚之时下手很重，过份粗暴地干涉了债务人的意愿 ─ 的强迫手段之时所作的体系安排并不正确。立法者不应该将它放入了特定执行、而不是放在强制履行(第 817条及续后条文)的范畴内，这样做就好像它是一种以司法途径实现债务给付的方式一样②。

八. 给付的财产性问题为使债有效设定，给付必须待合特定的要件(可能性、合法性、可确定性)。更

为适合研究这些要件的地方是在介绍以客体区分债的类型的章节。然而，当中有一个要件在学者之间非常有争议；由于它对研究债的结构有利

益，因此有需要现在就进行研究。

② 参见 PIRES DE LIMA 和 A.VARELA，注释民法典，II，第 3版，对第 829–A条的修改的评价；CALVÃO DA SILVA，Cumrimento e sanção pecuniária compulsória，科英布拉，1987年，第 353 页及以下；A.FRIGANI，Le penalità di mora e le astreintes nei diritti che si ispirano al modello fancese，载于 Riv.dir.civ. ，1981年，第 506 页及以下；同一作者，Azione in cessazione，载于Apendice ao Nov.Dig.Ital. 。② 同样的观点，参见 CALVÃO DA SILVA，前揭著作，第 104 号编码，第 407 页及以下。

这就是实际上很多学者都将之作为债的效力要件的给付的财产性(patrimonialidade da prestação)①。然而，一些学者认为给付的财产性是通过债权人的利益来界定的： 要有真正

的债，则债权人的利益必须具有财产性、可以用经济或金钱价值衡量 (appréciable à prix d’argent)。另一些学者 ─ 如Galvão Telles② ─ 则追随落实于 1942年《意大利民法典》③的学说，认为债权人利益可以不具有经济或财产性质(可以是纯粹观念上的)；给付才需要有经济价值、 才需要具有用金钱衡量的可能性④。观众从观看一场舞台剧或芭蕾舞剧又或者音乐会中所能满足的利益纯粹是精

神层面的(与顾客在餐厅午饍所得的利益有很大的不同)。但是演员、芭蕾舞的舞蹈员或钢琴演奏员的给付则具有财产性或经济性，因为进入表演厅观看演出需要支付代价，而艺术家也为其给付收取金钱性质的报酬。从立法论（lege ferenda）⑤的角度，上述学说无一可被接受，而且也可以

认为这些学说中的任何一个均被葡萄牙现行法所排斥。坚持以财产性作为债之有效性前提的学者以债权人不自愿履行这一假设作为

其理论支持。他们的出发点是，只有当给付具有金钱价值时，才可能作出唯一一项符合正义、足以确保拘束的强制性(强制执行债务人的财产)的制裁，因为正是这

① 这种观点为传统的罗马法学家所主张，并以Digesto的下述文本为依据“ea enim in obligatione consistere quae pecunia lui praestarique possunt”（D．40，7，9），参见G.MOREIRA，Instituições do direito civil português，第 2版，II，1925年，n°5。SAVIGNY(Obligationenrecht，I，Berlim，1851年，§2，第 9 页)似乎证明了只有具财产价值的行为才会受另一方（债权人）的意志所拘束的要件是合理的。② 参见前述著作，第 8 号编码。③ V.SCIALOJA（Archivio Giuridico，XXV，第 478 页及续后页）坚持要区分给付的金钱性与债权人利益的财产性，尽管这是他们国家学说界所作的区分，但意大利民法典第 1174条亦明确表示了赞同。该条规定如下：“构成债务之标的之给付应得以经济手段衡量且相应于一项利益（即使对于债权人来说不具有财产性亦然）” ④ 由某公司提供的一场公众演出，策划人说该演出可以满足观众单纯的精神或审美的利益。然而，这种给付也有金钱价值，并透过向大众出售的戏票之价格反映出来，且票价亦会因参与演出的艺人的卡司而不同。另参见，L. BARASSI，I，第 58 页及续后页。⑤ 参见GOMES DA SILVA，O dever de prestar e o dever de indemnizar，第 67 号编码。

一价值决定或引导着的执行的目的①。在罗马法的时候已经是这样的了，罗马法通过 litis aestimatio，针对不履行之债务人的执行之诉的前提也是将应为给付转化为金钱；在现代法律体系中，也应该继续是这样。 然而，对于这样的论据，有两点必须注意。第一点是，强制执行不一定是为了获得约定或法定给付的强制实现；更多的

时候，执行之诉只是为了补偿债权人因债的不履行而遭受的损失(等值赔偿)。这两种处理并不完全相同，因为很容易就看到，绝对相同的给付客体②在不履行时对不同的债权人也可能构成非常不同的损害。由于法律交易对于一些仅仅满足纯粹观念性利益的给付赋予若干经济价值， 当事人可以直接或间接地订定一项在非财产性的给付不履行时由债务人付给债权人的财产性补偿价金，作为债权人所受损害的补偿。倘若当事人订定了一项(具经济价值的)对待给付 ─　A承诺向与其失去了母

新的女儿作伴的少年提供扶养、指导与教育③ ─ 或一个违约金条款，无财产价值的给付（例如交付一些只有象征性价值的信件或相片、对一项侮辱作出公开道歉、在某个时段内不收听收音机或不收看电视）可能会因为其它理由而无效，但是其无效却不会是因为在债务人不自愿履行时，强制执行其财产以补偿债权人所受的损害显得不可能。换而言之，尽管当事人没有直接约定，倘若我们认为没有财产性内容的给付

值得法律保护，在债不履行的时候，也并不一定不可能判处债务人适当地满足债务人所受的损害。假如说这就是现代立法在关于由不法事实而引致的所谓精神损① J.CASTAN TOBENAS，Derecho civil españo,comum y foral，1967年，第 10版，第 53 页以及PLANIOL，RIPERT 和 ESMEIN，在 Traité prat.，第 2版，第 6卷，第 270 页，注 1中所引用到的法国学者的著述。不同的观点，在西班牙法学界，可参见HERNANNDEZ-GIL，I，第 32及 34 号编码；以及DIEZ-PICAZO，第 401 号编码，尽管其仍有一些保留。② 给付的财产性和损害的财产性没有必然的联系，给付的价值与损害的总额之间亦然。 给付的内容可以不具有财产性（例如婚约），但不履行造成之损害却具有财产性（前述法典第1594条）。反过来说，如果不做出财产性给付（不进行外科手术或是手术有瑕疵）亦可能导致非财产性损害，例如实质性损害。③ 此例为GIORGIANNI所引用的事例之一，第 5 号编码，第 40 页，关于意大利司法见解对此类情况的具体个案的审理。

害的问题上的指导思想的话，那么也没有甚么理由认为没有经济价值之给付的不履行不能采用同样的解决方案。 第二点是，所谓的间接或等价执行并不是表现给付义务强制性的唯一方式，

尽管它毫无疑问是所有表现方式中最重要的一种①。义务的约束性特征也可以由其它方面反映，例如：ａ）特定执行，或者说，

法院在债权人的声请下，例如扣押所欠之物(一人承诺给予的具象征性价值的信件或照片：《民事诉讼法典》第 928条以及第 930条)，或批准由债务人支付费用，刊登诽谤的行为人所承诺作出的道歉；ｂ）自力救济，在这里表现为债权人以暴力获取立即就要毁灭的标的物(第 336条)；ｃ）使用法律或关系人为保障非财产性义务之履行而预先制定的其它(不同于间接执行的)压迫性手段，例如附有这种性质之负担的慷慨行为的解除(第 966条)，或者一般的合同解除 ─　当非财产性给付被置入双务或对价合同之中(第 801条第 2款)②；ｄ）对不可替代给付适用第 829-A条所规定的强迫性金钱处罚；ｅ）使用在某个程度上足以确保义务之履行或预防其被违反（对债务人于每日的若干小时内被禁止开机的收音机或电视机进行扣押）的保全措施(《民事诉讼法典》第 381条)；ｆ）最后，自发地作出给付所应该获得的法律对待本身，因为可能有必要知道受领人是否可以受领以及他以甚么名义作出受领。 即使间接执行债务人财产最终不可行，也不等于一定要　─　无论在逻辑上

抑或实务上　─　否定法律秩序为债的约束性所规定其它所有手段。这些债可能只有松散的或不确定的　─　某些情况下甚至不是太有效的　─　担保，但这并不妨碍其被赋予可行的担保， 更无碍于这些担保使很多不具财产性内容的义务(例如附有负担的慷慨行为的情况)得以实际上被履行。在消除了关于其强制性问题的反对说之后，对于不具财产内容之给付而言，

① 虽然可执行性是债权债务关系的一项特征性要素，但并非其本质性要素。一些学者认为时效界满之债，自然之债以及某些与债权人签有协议的债务人所承担的债务（Cód.do Proc.Esp.de Recuperações da Empresa e da Falência，第 66条）亦即如此。② 双方当事人可以约定给付不履行时的解除条款，正如单务合同中所做的那样：A公司将自己的场地租借给 B两年，但如果租用人违反义务在房间内饲养猫狗的话，则出借人有权实时解除合同。

最基本的问题是究竟是否只有具经济或财产性内容的给付才值得法律(债法)保护，抑或这一保护应同样延伸到不具财产内容之给付上面①。

九. 该问题在实定法层面上的答案对于非财产性给付之债的有效性问题，现今最具份量的学说持肯定态度②。其

理论基础是，当事人所议定的一些不具财产性内容的义务也值得保护，而且法律规范社会的功能不限于那些只能从经济上表现的价值③。新的葡萄牙民法正是受到这种思想启发的。法典一开始就以明确的方式 ─ 以

一条直接适用于不法事实所引起的民事责任(第 496条)的条文(第 499条使该条文延伸适用于基于风险的责任) ─ 肯定了非财产性损害可以赔偿之说。该条规定在计算受害人应获得之赔偿时，应算上 “基于其严重性而应受法律保护的非财产之损害”。 在必要时，这一精神损害的《金钱化》也可以用来打击给付之财产性作为债之

有效性要件之说④。简单地说，法律其实也直接地回答了这一个问题。在法典的准备工作中⑤提出及详细地分析了这一问题后，《民法典》(第 382

条第 2款)以清楚的行文(apertis verbis) 规定： “给付不以具金钱价值为必要，但应符合债权人受法律保护之某种利益。” 就这样，给付(就其本身而言，根据法律活动的一般标准或由当事人协议)便

免除了“具有经济价值或者可以凭金钱衡量”这一要件，而债权人从给付中获得

① 最终，在摆脱了先前的学说成见和潘德克顿法学家的争论之后，德国民法典在第 241条中对债做出了定义，即在任何情况中，债务给付都应具有金钱价值。参见 ENNECCERUS-LEHMANN，第 225 节，II，2。至于瑞士法中相似的规定，可参见VON TUHR，第 30 号编码，VIII。② 此外，罗马法早就确认旨在满足债权人非金钱利益的给付义务的有效性：ENNECCERUS-LEHMANN，第 225 节，IV，2。在意大利法方面，RESCIGNO的态度很清楚，参见Obbligazioni(nozioni)，第 3 号编码，第 137 页中，载于 Enc.del.dir.，vol.XXIX。③ PLANIOL 和 RIPERT，前引著作及册数，第 221 号编码；HECK，第 5 节，3，b)和 c)。④ 同样的观点亦存在于第 2179条第 2款的规定当中，以此来补充遗嘱的法律概念。 “法律允许在遗嘱内容中可以不具有财产性质，根据这个条文，有些不具有财产性质的行为以遗嘱形式出现仍是有效的。”⑤ VAZ SERRA，前揭著作，第 38 号编码。

的利益也不需要(有意地)具有财产性特征①。所以，无论给付所提供的利益或好处性质为何②，它都无需对债权人的财产

有所增益或避免其受到减损，它也不必是法律活动中的那些有一个价码的作为或不作为。 它仅有的要求是：ａ）(约定的)给付符合债权人的实际利益；ｂ）债权人的

利益值得法律保护。关于具有财产价值的给付(如交付一笔金钱、一部汽车或一项房地产、提供有

偿服务)， 其相关之债的有效性是没有任何疑问的③；至于其它，法律便需要清晰的标准了。法律之所以要求给付必须符合(债权人的)一项受法律保护的利益的原因是：

ａ）排除那些纯粹为满足债权人的顽皮或癖好的给付（写一部为债权人歌功颂德的书、不留长发或不穿露出膝盖的裙子、以某种方式打扮债务人、强迫一位舞台演员不得在某城市演出，以免其掩盖了另一名演员的知名度等等)；ｂ）排除那些虽然从其它规范体系 ─ 例如宗教、道德、礼仪、社会习惯 ─ 的角度考虑值得保护，但是却不值得法律的特别保护的给付④(每晚都背颂一定数目的经文或每月都作出

① GUILHERME MOREIRA所提出的概念（前引著作及册数，第 9 页） — 除了对债权人利益的财产性不加要求外，还明确排除了给付（债务人的行为）的财产性 — 与 1867年民法典第 671条第 2款（“不能成为债的标的...这些行为不能降低法律所要求的价值”）以及意大利民法典第 1174条（“构成债务之标的之给付应得以经济手段衡量且相应于一项利益（即使对于债权人来说不具有财产性亦然）”）条文中体现的观点都不相同。② 利害关系人没有必要通过订定一个惩罚性条款或订立一个对等给付来确立给付或债权人利益的金钱价值。 在德国法中，面对德国民法典第 241条时，ENNECERUS-LEHMANN（第 225 节，IV，2）及先前所引的大部分对德国评注法学家都持相同的观点。③ 可做为债之标的的有：a) 具财产性质的给付（现金或其它物之交付，一项房地产的使用权之让与，等）b) 尽管是为了满足非财产利益（文化、精神、审美，宗教等），但可按社会一般习惯来衡量其经济价值的给付（老师教授的音乐、宗教、道德课，戏院或电影院提供的演出，为了某人举行的追思弥撒，等）。④ 例如餐宴的邀请，其同样亦具有财产价值。 此时所涉及的问题是，当事人是想订立法律上的拘束 — 承担一项真正的债务 sub specie iuris — 抑或只是想做出一项单纯的礼节性行为（Gefälligkeitzusagen）：顺路载某人一程，或邀请某人在其庄园内打猎或垂钓，等。这只是单纯的对利害关系人的意思进行解释的问题：PALLANDT，B.G.B.，第 25版，1966，第 166 页；SOERGEL-SIEBERT，Kommentar zum B.G.B，2，第 10版，1967年，第 241条第 3款。

特定的崇拜活动、每年都加入特定的宗教巡游队列、与某人重新建立关系①等②)。然而，债权人的利益也没有必要是客观的或对社会有用的， 债也可以服务纯粹的个人或主观利益，因为这些利益很多都是值得法律保护的。总的来说，给付应满足债权人的一项认真及合理的需要，这项需要从社会意

义上应足以支持法律所固有的强制手段的介入③。

十. C) 作为关系之核心的(法律)拘束债的主体与作为其客体的债务给付之间的联系如何运作？给付如何服务债务

人的利益？足以满足债权人需要的标的物、权利或事实又如何被用来为权利人服务？方法是透过法律秩序在债权人与债务人之间建立的拘束。这一项由债权人获

赋予的权力与债务人相应受强制的义务所组成的拘束形成了债的核心、法律关系各部份之间协调的实质要素。考虑到债的主体变更非常容易以及债务给付本身在每个阶段的变化，债务人与债权人之间所建立的拘束才是该关系的真正不可缩减的要素。债权的内核正是建立于其拘束之上。对于这一要素的重要价值，罗马人已经有了清楚的观念，优斯丁尼《法学阶

梯》中便有一段著名的文字将债定义为： “iuris vinculum quo necessitate

adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis

iura”④。

① 与此类给付相关的法律条文，可参见规范遗嘱的第 2230条和 2245条之规定，以及规范生前行为的第 271条之规定。② ENNECERUS-LEHMANN在第 225 节，II，2中写道：“根据国家的概念，其存在的目的并不是为了处理那些单纯的任意行为，亦不应去规范那些单纯的宗教、道德、礼仪性质的行为，这些行为都与法律无关。”③ 可参阅 1978年 12月 6 日的最高法院合议庭裁判中所审理及判决的相当有趣的案件，载于Rev.Leg.Juris.，第 282期，第 166 页及续后页。④ 参见《法学阶梯》，3，13。拘束的原始重要性在保罗的另一个著名概念的第二部分中亦得到了肯定。“Obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram facia sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum”(D，44，7，3，pr.)

Coelho da Rocha①同样将它界定为 “一项法律拘束，因为它，某人受约束而给予、作出或支付一些东西”。《民法典》在为我们界定概念(第 397条)的时候，便用了同样的行文： “债

为法律上的拘束，使一人须对他人作出一项给付”。换而言之，债(obrigar)这一词语的词源(来自 obligare，或 ligare ob，即

为某个原因而连结、为了......连结)实时便指向将该关系各主体连结起来的拘束。②

为了解债法关系的这一基本要素的内部结构，有必要从债对每一主体所产生的主要权利义务作一纯粹描述性的分析。

债法关系主体之间的从属性关系直接表现为：债权人请求给付的权力、债务人实现该给付的义务，以及当受损害之债权人声请时，适用于不履行或迟延之债务人的制裁。

请求给付的权利可以通过非诉讼(透过向债务人催告)或诉讼手段(透过履行之诉之中的传唤或执行之诉之中的单行司法通知：《民法典》第 805条以及《民事诉讼法典》第 228条、第 234条、第 811条以及第 261条)作出。最通常的情况是，假如债务人自动履行，债权人便可以保留给付，而且是以

履行的名义(soluti retentio))保留给付，而不是慷慨行为，因为他对该给付有权利；同一理由，这时候，债务人也不得请求给付的返还，因为他不享有错债索回之诉(conictio indebiti)的权利。那么如果债务人不履行呢?

这时，债权人原则上必须使用强制执行(execução forçada)，其攻击目的不是债务人的个人，而是其财产③。债权人之所以有权攻击债务人的财产，是因为① 《法学阶梯》，第 1卷，第 112 页。② 在原始罗马法中，根据债权人与债务人之间的拘束，当后者不履行其应为之给付时，前者有权透过人身拘禁（manus injectio），将债务人像台伯河对岸(trans Tiberim)的奴隶一样出售，甚至将其杀死。参见，Sebastião Cruz，Da solutio，1962年，第 18 号编码。③ 这是罗马革命运动的最终结果，在公元前 326年贵族与平民之间就经济、社会地位的斗争中，催生出了 Lex Poetelia Papiria（反对对债务人实施人身拘禁），TITO LIVIO(8，28)将其概述为：“pecuniae creditae bona debitoris non corpus obnoxium esse”。A Lex Poetelia最终被旨在扣押债务人财产的私人诉讼所取代。参见，CALVÃO DA SILVA，Cumprimento e sanção pecuniária compulsória，科英布拉，1987年，第 209 页及续后页。

后者的财产是其履行的担保(第 601条)、对债的履行负责。 然而，由于凭自己的双手寻求正义是不法的（因为法律谴责私力实现正义或

者自力-防卫：《民事诉讼法典》第 1条；然而，需参看《民法典》第 336条），为此，他必须寻求法院的协助，提起司法诉讼①。由于他的说词（关于债的存在、其权属以及其客体，以及债务人的不履行）需要证明，所以只有当债权人拥有执行名义② （构成上述各点之最基本证据、被视为足以作用为执行之诉之基础的文件）的时候，法律才允许其攻击债务人的财产。如无执行名义，债权人便必须从提起旨在验证是否有债之不履行的宣告之诉开始，并获得一份(债务人)③给付的判决(sentença de condenação)；这一判决就是完美的执行名义 ─ 一份由国家通过其司法机关代表发给债务人的履行的命令。

强制执行的提起就是以所谓的执行名义为基础的，而视乎应为之给付的性质，强制执行可体现为不同的方式④：支付一定金钱之执行、交付一定物之执行、或作出事实之执行。 1974年 4月 25 日革命前的民事诉讼法典，接受在许多被认为特别严重违反法律—道德的情况中可以将徒刑以一种例外的名义作为单纯的强迫措施使用。根据 1976年宪法第 27条有关羁押与强迫措施的规定所确立的学说，1977年 9月 3 日的第 368/77 号法令透过对民事诉讼法相关规定的修改，废止了所有的这些情况。基于同一思想，1972年 5月 31 日的第 184/72 号法令对刑法典第 114条做出了修订，排除了对未交司法税、印花税、消费税等情况科以徒刑的处罚。关于现行刑事立法所规定的刑罚的类别在刑事诉讼法中的适用，可参见 1998年 8月 25 日第 59/98 号法令所颁布的刑事诉讼法典，第 477条及后续条文。① 第 817条规定：“债务人不自愿履行债务时，债权人有权依法透过司法途径要求债务之履行，并有权依法执行债务人之财产…”② 前引民事诉讼法第 45条及后续条文。参见 LOPES CARDOSO，Manual da acção executiva，第 3版，1964年，第 1 号编码及以下；ALBERTO DOS REIS，Processo de execução，第 1卷，1943年，第 68 页，这样总结执行名义的作用：“执行名义可以证明执行之诉（执行机构为保障或保护有理由之请求执行人而必须使用武力）的正当性。” 更简练的学说，可以参看：M.ANDRANDE，Noções elementares de proc.civ.，I，1963年，第 30号编码。另参见，A.VARELA，MIGUEL BEZERRA 和 SAMPAIO，NORA，Manual de processo civil，第 2版，1985年，第 32 号编码，第 92 页及续后页。③ 这种诉讼的可能性（从某种意义上说是必须性），证明当债务未履行时，法庭只会判决债务人去履行，执行则需符合其它可能的法律前提，此乃现代法律的一大进步。 在过去的德国民法典中将债务的不履行看作是一个不法行为，将立即受到罚款的处罚，而无须知悉给付不履行的宣告之诉，亦无须考虑源自不履行的损害赔偿。对于所有的不履行的情况，原则上，英国法同样只接受损害赔偿之诉。罗马法，直至后共和国时期，亦只知道金钱给付之司法或强制履行原则。参见，LARENZ，§2，III；GINO GORLA，Il contratto，1954年，第 2 页。④ 与文中未涉及的其它情况相对应。参见，ALBERTO DOS REIS，前揭著作，第 15 号编码及以下；I.CARDOSO，前揭著作，第 54 号编码及以下。

如为交付一定之物(交付一项房地产、一辆汽车、一件珠宝)，法院会尝试使用必要的武力将物扣押，以便交付给债权人；如为可替代事实之给付，在债权人声请下，法院可以命令他人作出给付，而费用由债务人负责①。如给付之客体是一定数额的金钱或不可替代的事实，而债务人的财产内又找

不到足够的金钱，又或者确实有必要为第三人所作的可替代事实给付支付款项，则给付必须循其它途径②。这时必须牺牲债务人的财物，并以其出让之所得(金钱)

向债权人 ─ 因不履行所受的损失 ─ 支付赔偿，或支付作出可替代给付所需的费用③。在这个情况下，执行涉及三个主要阶段：查封债务人的财物、司法变卖(已被

查封的财物)以及向债权人作出支付。查封(penhora)是一项(由法院作出的)对债务人财物的扣押。这些财物之所以

被扣押乃是为了通过其价值支付应付的赔偿。而扣抽的目的是夺去债务人对这些财物的处分权，并将财物拨归执行的固有目的。由于查封是一项担保物权，于是原则上拥有绝对效力(第 819条)的扣押对于具有相对性特征的债权而言④便具有重大的实务意义。

通过司法变卖，国家(由法院代表)在出让被查封的财物时，不理会所有权人的意愿⑤， 并从强制性的让与中获取实现执行目的所需的金钱。 这些金钱最终将按各债权人的债权金额并根据民法规定的优先支付顺序分配

给各债权人⑥。① 参见《民法典》第 828条和《民事诉讼法典》第 933条及后续条文。② 同样的问题亦出现在以交付特定物为给付之标的但该物被司法扣押的情况中，如果债权人要求赔偿其因履行迟延而造成的损失的话。③ 当执行因向债权人提供（尽管超过了特定的时间，并且通过法院的强制诉讼）其有权要求的特定标的而终结时，学者们称之为特定、实际、直接或者是恢复原状之执行（相应于英国法上的实际履行 specific performance）。仅要求因不履行而造成之损害的损害赔偿，而不是直接满足债权人的利益，这只能使得其得到尽可能相似的满足，这种执行被称为等价或间接执行。④ ALBERTO DOS REIS，前揭著作，11，第 24 号编码及以下。除了可以查封债务人的财产外，还可以查封用来担保债权或构成债权人争议权的标的的第三人之财产（第 818条）。⑤ 在民法学家和诉讼法学家中对于司法变卖的法律性质有很大的争论。参见M.de Andrade，Noções elementares de processo civil，第 174 页及续后页。⑥ 这里所说的是各位债权人（复数），而非请求执行之债权人（单数），因为在查封执行后，法律规定除其它人外，还要传唤那些对被查封财产具有优先权的人（民事诉讼法第 864条）。

然而，在程序的任何阶段中，无论被执行人还是第三人均有权支付被执行的有关债务及诉讼费用而结束执行程序（《民事诉讼法典》第 916条）。

十一. 债之拘束的分析：I)获得给付的权利简要的描述了法律秩序保护债的强制措施后，从债的学理结构中识别出构成

其关系主体之间的拘束的三项元素 ─ ａ）获得给付的权利；ｂ）给付的相应义务；ｃ）保障 ─ 的工作便相对容易。

依其逻辑顺序，第一项元素是(债权人)获得给付的权利。即(法律上受保护的)

债权人请求债务人给付的权力。它不是单纯的受法律保护的利益，因而与一般层面上的利益(例如国内的商人

的利益、特定行业的工业家的利益、消费者的利益、受役症影响之地区的居民的利益、药物使用者的利益等等)不同。后者很多时也受法律保护（通过关税、税收或卫生措施，又或者通过限制竞争的规定)，但是法律并不赋予其权利人处分这些措施的权力。

在 1939年的民事诉讼法有关共同或集体执行的制度中，在传召债权人方面考虑的更多，需召集来参加执行程序的，不仅是那些对被查封财产有物权担保（必须清除该等财产上的负担以便进行司法变卖或判给）之人，还包括被执行人的所有普通债权人。 参见 LOPES CARDOSO，Cód.Proc.Civ.anot.，第三版，1967年，对第 864条的评注。

1995-1996年的诉讼改革 — 尽管幅度很小，但具有很强的象征性，我们已经将此次改革定位为“反改革” — 之后的立法对由民事诉讼法典第 864条及后续条文规定并持续存在于执行之诉中的债权人之召集与债权受偿顺位之定订做出了很大的更改。

1997年 10月 8 日的第 274/97 号法令，在支付特定金额之执行程序（简易执行之简化）中创设了一种特别诉讼的类型，旨在处理那些非以宣告性司法判决为执行名义且其利益致不超过初级法院上诉利益限额（现在是 500干度士）的执行程序，并废止了民诉法典中要求清偿债权的规定。 之后不到一年，1998年 9月 1 日的第 269/98 号法令虽然明示废止了 1993年 10月 10 日的第404/93 号法令（在这部法令中规定了禁制令的程序），但是却保留了旨在请求源自合同且其利益值不超过初级法院上诉利益限额的金钱之债的履行的特别程序（特别宣告之诉）。这种特别程序，根据序言法的附件之规定，由两个不同的章节组成：一个适用于宣告之诉（但其执行透过本身的卷宗做出，上述附件第 6条）；另一个涉及到禁制令，适用 1997年 8月 8 日的第 274/97 号法令所规定的制度（包括取消债权人之召集及债权受偿顺位之订定），只要查封的是动产或权利（与此有关的司法判决及其它的执行名义不存在形式上的混乱或在表面上就难以理解）。所有的那些备受争议的形式在立法中被抽离出来，初级法院上诉利益限额被置入了第 274/97 号法规及 1998年 9月 1 日的第 209/98 号法令规定的特别程序中提到简化执行程序之限制，该限额被 1999年 1月 13日颁布的新司法法院组织及运作法提高到了 750.000$00。

可以请求履行的是债权人，而且也只有债权人(不妨碍第 606条的规定)；当债务人不履行，即使已经有了判决，执行机制的运行与否还是取决于债权人的意愿①。债权人不仅仅是受保护利益的主观持有人，而且是利益保护的关系人、是法律保护藉以表现之措施的主体。

债权人对保护的享有，或者说，在正常情况下，其请求应有行为的权力表现为债务人的自愿履行。所以，债权人无需返还给付的标的 ─ 如果该标的并非债务人所应给付者，则须返还(第 476条第 1款)─；债权人也不是以慷慨行为（这些行为适用赠与废止的原因：第９６９条及续后条文）作为其保留标的物的名义 ─　当给付之作出不以任何先前建立之拘束为理由时，其名义就是慷慨行为　─ ；他保留标的物的名义是真正的履行（soluti retentio）。当债务人不履行的时候，虽然债权人像古罗马法的时候那样针对债务人的人

身采取行动是不法的，但同样不正确的是说债务人可自由选择(自愿)履行还是被执行，而债权人在债权关系整个生命期的第一阶段内所享有的并非请求给付的权力，而只是对履行的单纯期待。当然，债权人权力之法律性(juridicidade)的主要、最强力以及最有声势的表

现方式是其攻击债务人财产的权利，但是除了这一项权能以外，它还表现在其它方面。法律并不认为债务人可以自由选择履行或不履行，而是认定不履行是不法的，

证明此一事实的证据包括下列规则：ａ）迟延将物的灭失或毁损的风险，即使这些事实不可归责于债务人(第 807条第 1款) ─ 根据法律，这表示标的物处于其不应该处身的地方(参看，同一条第 2款的规定)；ｂ）金钱之债(其标的是交付一定数额的金钱)从迟延之日开始产生行息，即使其先前并不产生利息亦然(第 806条第 1款)；ｃ）迟延的债务人对因其不履行而对债权人产生的一切损害负责(第804条; 另参看第 808条)；ｄ）对于迟延的债务人，法律(第 438条)拒绝其因

① 拉伦兹提到（§2，III，第 19 页），对执迷不悟的债务人的反击不是始于法律社会，在世俗社会，虽然原则上禁止自助行为，但仍为债权人提供了一些适当的手段以便其做出法律上的反应。

─ 在签订合同之日所依据之 ─ 情事变更而解除或变更合同。 除此之外，如债权人同时也对债务人负有责任，则在特定前提之下，他可以

以债权抵销债务，仅凭其自身意思的行使，透过解除附于其财产之上的约束而实际上实现其给付的权利①。倘若上述两项相互之债产生于同一份双务合同，并且互为对应，则任何一位

债权人均可在对方不作出给付的时候拒绝交付其给付（合同不履行的抗辩： 第428条及续后条文）， 从而达到压迫另一方履行的效果。而且在某种意义上，也可以以解除合同使其永久丧失债权作为威吓(第 808修第 1款；第 801条第 2款以及第 432条及续后条文)。所有上述方案(要收集另一些具有同样意义②的例子并不因难)均明确地显示出

债权人获得给付之权利的复杂性。 假如要将上述的方方面面用一句话浓缩起来，我们会好像M．Andrade那

様说，债权人享有请求给付的权利，而更简短的句语则是，债权人有获得给付的权利③。 该作者还曾经以期待的权力(poder de pretender)来描述自然债之债权人

（获得给付）的权利，这个情况同样是一种清偿留置(soluti retentio)，但是它不享有债权诉讼(acção creditória)，或者说，透过司法途径请求履行的权利(第402条)。然而，期待的权力(poder de pretender)是一个颇为模糊不清的词组，它的用词本身就是表面矛盾的。假如我们不把自然债(obrigações naturais)视为民事债(obrigações civis)，那么它便不会构成法律义务，而仅仅会构成法律所承认的道德或社会义务(法律仅承认其作为道德或社会义务)④，这样，上述用语就

① VEZ SERRA，Obrigações — Ideias preliminares,fontes...fixação de prazo，第 70 页及第 77 页。② 特别是财产担保的维持手段，例如假扣押（第 619条）、债权人争议权（第 610条及后续条文）、债权人对债务人之代位（第 606条及后续条文）以及无效之宣告（第 605条）。③ 获得给付的权利不是关于给付的权利，基于债之人身性，其需要债务人意思上的配合（还受制于法律上的强制措施），这与物权刚好相反，物权是可直接对抗一切人的对物的绝对权。（参见NATUCCI，La tipicità del diritti reali，1982年，第 1卷，第 7 和第 8条）④ 参见下文，第三章（债权的种类）。

无论如何也是不必要的。法律承认这些义务的主要意义如下：法律认为这些义务是由之而引起的财产给予(atribuição patrimonial)①的充份原因。

十二. II)给付的义务在债的关系的两极中，债权人获得给付的权利所对应的是给付义务。给付义务是债务人受(法律)强制 ─ 在面对不履行将受制裁的威吓下 ─ 而实

施给付的必要性(即罗马法彦的 necessitas alicuius solvendae rei)。它是一项义务(dever)而不是一项责任(ónus)。给付不是一种获取好处的手段

其实现并不取决于债务人的任意；它是一项满足他人利益的工具，在这项工具中债务人因法律的效力而受到约束，其违反约束将遭受特定的制裁。 它是一项法律义务，而不像所谓的习惯捐赠(donativos usuais)(第 940条

第 2款)与报酬性赠与(doações remuneratórias)(第 941条)那样，是一项简单地由社会习惯所决定的义务。前者在法律的层面不具有一项可请求的义务②，其已作出的给付被视作一项慷慨行为(liberalidade)，尽管赠与的一般制度也必须因社会习惯或礼仪规则而产生的义务在某些方面有所变更③，但是债的给付却被视为一项债务的履行。同样不属于法律义务的还有由伦理或社会习惯所要求、并作为所谓自然债之

基础的纯粹道德或社会义务，一如正义的义务那样。正因这些义务不是以法律的名义产生，而仅仅是被法律所承认④，所以它们均不得透过司法途径请求，在某些方面，其履行所受到的待遇正是介乎清偿与慷慨行为两种制度之间⑤。使给付义务变得可请求、表现其法律性的制裁正是上文论述获得给付之权利

① 正如 ENNECERUS-LEHMANN（§227，注 4）准确的观察到那样，自发给付的自然之债不得请求返还仅仅证明了法律认为自愿履行是一种充分的取得原因，但法律并没有将其当作一项法律上的债务。② 民法典第 941条明确表示：“赠与人曾受领之不导致其负债务之劳务。③ Oppo，ademimento e liberalitá，1947年，第 37 页及续后页。④ ANTUNES VARELA，Natureza jurídica das obrigações naturais，载于 Rev.Leg.Jur.，第 90期，第3 页及以下。⑤ 参见民法典第 615条第 2款，以及企业恢复及破产特别程序法典第 156条第 2款（有关实质性规范被不适当的放入了程序法内）。

时所指的哪些保障。给付义务也不同于源自礼仪或情谊关系（一位朋友或熟人邀约吃晚饭或参加

派对；一位火车的乖客承诺在彭比落沙车站的旅程中结伴同行等等)的简单义务。在这些情况中，关系的当事人没有意愿将其关系交由法律控制，所以便不会像法律上的债那样，产生受法律保护的义务①。作为债的关系特征的给付义务还与作为物权、人格权以及类似所有权之权利

（例如所谓的知识产权、工业产权、商标或标志的拥有权）的特征的弃权的一般义务(dever geral de abstenção)有清楚的区别，尽管法律上的约束是以上所有情况的共通点。当债的客体是物之给付(prestação de coisas)或积极事实给付(prestação de facto positiva)时，其区别就更清楚了。然而，即使债的客体是不作为(non facere)这样的消极事实给付，其区别也是很容易察觉的，因为这一拘束有相对性或特定性的特征，而作为物权或类似权利之特征的弃权或不作为的一般义务则相反，它的(对一切人均有强制性的)义务是不作出任何干扰、阻止或妨碍物或物权权利人之权力的行为②。为债权关系所固有的给付义务也不应与亲属关系中出现的人身性义务(例如夫

妻间的忠诚义务 ─ 第 1672条─ 或子女对父母的服从义务，1977年的改革并没有将该义务从亲权内剔除)混淆，这些义务主要是渗入了家庭建制的精神，并以功能性或工具性作为其特征。与债所产生的给付义务不同的是，亲属义务并非因为另一当事人的专属利益

① 在实践中，并不容易区分当事人是想赋予该等关系法律意义还是它们仅构成单纯的礼节或情谊关系（Gefälligkeit）。BROX(第 6 页)提出了一个如下的假设：A每天都会驾车顺路带其同事 B去上班，两人共同分担汽油费用。有一天A迟到了，B打算要求 A赔偿其丧失之工资。此问题应根据对双方当事人之间的实事状况的解释及定性来解决。② 需注意，此时物权关系中存在着无数的债务或债权债务关系。

假如他人之物因意外掉入或被抛入特定房地产，则不动产之主人必须允许该等物之所有权人进入（不动产）或将该等物交付给他（第 1349条第 2款）：在任何情况下，不动产的主人所承担的都是一项真正的义务。所有不动产的共同所有人都有义务分担建筑物防火保险之开支（第 1429条）。在这种情况中，物权（共有权或分层所有权）权利人承担的是一项真正的义务。 最后，可以肯定，在做出必要变通后（mutatis mutandis），所有的物上债权及物上负担都是如此（真正的债务）。参见下文，第三节。

而受强制的。违反这些义务并不会单纯导致法律　─　通过增加其财产层面的利益　─　为这一关系人所受之损害进行赔偿或补偿。例如，违反忠诚义务会摧毁作为配偶赖以结合的忠实与互信基础，所以，法

律使受到伤害的配偶可以透过分居分产(第 1794条)或离婚(第 1779条)来变更或终结婚姻。另一方面， 子女不遵守服从义务会引致国家在亲权范畴内透过保障未成年人的机构作出改正性的介入。

十三. 主要或典型给付义务与次要给付义务在有名合同 ─ 例如买卖、租赁、劳动合同 ─ 所产生的债法关系中，有一些主

要义务是可以界定该关系的种类(tipo)或典型(módulo)的：如出卖人交付已售之物、买受人交付价金(第 879条, 第 b、c 项)；让出标的物的临时享用权(第 1022

条)；支付动产或不动产的租金(同一条文)；在债权人的权威及领导下向其提供若干智力或劳力活动(第 1152条)；为这些活动支付报酬；为承揽人完成特定工作物(第 1207条)。被认为是首要或主要义务的还有产生自合同以外之不法事实的赔偿之债，因

为债的关系直接或原始地产生自有关事实。然而，在债法关系的生命周期中，除了上述的主要、首要或典型义务①外，还

可以产生一些被我们称为次要(或偶然)给付义务的义务。在这个范畴内，不仅包括附属于主给付的义务(旨在预备履行或确保给付之完美执行者)，而且还包括那些关系到主给付的替代性或补充性给付(对迟延的损害或债的瑕疵履行而产生之损失的赔 偿 )的义务，以及 包括 在 长期之债关系内的那些 清算性操作

① 在罗马诉讼法中，每种合同的典型或主要义务都标志着其特别的诉讼。

(Abwicklungspflichten)的义务①②。 附随性的行为义务(devers acessórios de conduta)‧

与首要或次要的给付义务不同的是行为义务(deveres de conduta)③。这些义务并不直接关系到主给付，也不会产生任何独立的履行之诉(第 817条及续后条文)，然而对于包藏着给付的有关债法关系的正确行进过程而言，它们却是必要的。例如，承租人的主要、首要或典型给付是主付租金(第 1038条第 a 项)。然而，

在各种其它义务之中，他的义务还包括“如知悉租赁物有瑕疵或可能出现危险，或知悉第三人就该物主张拥有某些权利，而出租人并不知悉此事实者，应立即通知出租人。”(同一条文第 h 项)④。这一义务与(主要)债务给付的准备或完美(正确地)实现均无直接关系。但是却

关系到租赁关系的正常发展，因为租赁关系的行进应该是在相互关系中诚实及善意地作为的缔约人之间展开的。⑤

① 将次要义务分为独立给付之次要义务与主给付之附随义务的明智做法，是由MOTA PINTO 提出的（前揭著作，第 45 号编码，第 337 页。）。前者有，因出履行而产生的损害赔偿义务、代位利益（commodum subrogationis）、对瑕疵给付导致之损害或迟延引致之损失要求赔偿的权利。后者指的是，在非实时交付时，对物之看管、包装或运送之义务。 ② 在债权债务关系中，相应于一方当事人之给付之次要义务，另一方当事人亦拥有相应的主观权利，例如：形成权（解除，单方中止，撤销等），抗辩权，负担及期待权。这是一种真正的复合关系，所有的这些权利与义务都被吸都及融合在同一进程当中。出售瑕疵物时瑕疵之告知，与承揽中的工程瑕疵之告知一样，都是随着其执行即可以放入债权债务关系的责任的典型例子。③ H.STOLL是首位清楚划分给付义务与其它包含在债权债务关系中的义务的学者。他将后者命名为监护或保护义务（Schultzpflichte），因为该等义务旨在保护债权人免受可能的瑕疵给付之损害或使得债权人清晰应给付之物的危险性。然而，这种表述并不是适当的，因为其仅包含了行为义务所考虑的众多目的的一项（Larenz，§2，I）。更适当的是 LARENZ（前揭著作及章节）所采用的（weitere Verhaltenspfichten）的表述。诚然，正如 E.WOLF （载于AcP，第 153期，第 112 页）所观察到的那样，所有的给付义务都体现为行为义务，但并非所有的行为义务都是（主要或次要）给付义务。 关于葡萄牙司法见解对行为之附随义务的存在性与重要性的接受，参见MOTA PINTO前揭作品，第 339 页，注 2。 ④ 以下条文亦赞同相似的义务：第 1135条 g)项，关于使用借贷的借用人；第 1161条 e)项，关于受托人；第 1187条 b)项，关于受寄人；第 465条 e)项，关于无因管理人等。⑤ 学者们在提到这类义务时使用了不同的名称：保护义务（H.STOLL）；其它的行为义务（LARENZ）；旁属义务（ESSER，§5，III及MOTA PINTO，前揭著作，第 46 号编码）。 第一种命名太过狭隘，因为此类义务除对可能之损害的保护外，还有其它的目的。旁属义务的称呼不便包含那些存在于（复合）债权债务关系中的主给付之义务（例如对迟延损害或源自所谓的合同之积极违反的损害的损害赔偿：参见下文，第 4章）。

类似的现象也发生在受寄托人因不可向其归责的原因而丧失对标的物的持有的情况。在此情况下，法律也规定该缔约人有义务立即通知寄托人该物的丧失 (第

1188条第 1款)，并赋予其使用适当的占有防御手段的权利(第 1188条第 2款)。显然，该通知义务并不是一项寄托人可透过第 817条所规定的司法途径请求的给付义务，而是一项附随性的行为义务(dever acessório de conduta)；违反该义务可导致(由该违反而产生的)损害的赔偿之债。在买卖之中也有多项涉及缔约人的附随性行为义务。出卖人的主要给付义务是已出卖之物的交付。然而，如出卖之物是动物而且又并非实时交付，则只要当其仍处于出卖人控

制之下，出卖人便有义务尽量小心谨慎地照顾动物，维持其健康与保障其生命。倘若买卖的是食品， 则出卖人有责任采取必要的卫生、清洁及安全措施，使到食品不至损毁或丧失质量。如为不动产，出卖人有责任交付所有与该房地产的转让所需的文件，以及提供出与让人的取得有关的必要资料。 总括而言，可以说在双方的债权关系中(最常涉及附随性的行为义务者)，每

一缔约人均有义务采取所有必要措施(可合理地要求的)使到他所负的责任能在给付中满足债权人的利益。

十四. 附随性行为义务以及依善意作为的一般义务与不同类型的债有关的很多附随性行为义务散见于《民法典》以及其它单行法

规①。例如，在承揽合同之中，明确规定承揽人不仅有义务依约定之内容执行工作而且不能导致工作物存有使其价值失去或减少之瑕疵，或存有使其不能合于一般

因此，在没有更好的名称时，最好使用 LARENZ 提出的建议性术语。① 关于散落在各个立法中的提信息之义务以及此类义务的法律性质，参见 SINDE MONTEIRO，Responsabilidade por conselhos，recomendações ou informações，Coimbra，1989年，passim，特别是第 384 页及续后页，及 396 页，注 178。

或约定使用或存有减低该合适性的瑕疵(第 1208条)①。在买卖合同中，对买到瑕疵之物的买受人的特别保护(第 913条及续后条文)。另外，在使用借贷合同中，第 1135条第 b及 g 项所规定的义务，或者在委任合同中，第 1161条 c 项所规定的义务。然而，时至今日，附随性的行为义务已经通过第 762条 ─ 根据该规定“不论履行债务或行使债权，当事人均须以善意为之” ②─ 所宣示的一般原则普遍落户于债法的巨大领域以及其它补充该思想的各种规定之中。这些义务更多地出现于长期债务关系中(例如委任、寄托、租赁、连续提供物或

服务)， 而较少地在实时给付之债中出现。 它所涉及的尤其是哪些在正确履行合同义务时，特别牵涉到缔约人之人格 ─ 例如由劳动合同或合伙合同③所产生者─ 的债务关系④。

给付义务(主要或次要)与附随性行为义务的区别实时反映在以下的两个方面：其一，附随性行为义务(其形态随每一情况的具体情状而改变)可能先于(或独立于)导致(或将会导致)给付义务之债的关系的产生(参看第 227条第 1款)⑤；其二，① PIRES DE LIMA 和 ANTUNES VARELA，Código Civil anotado，第 3版，第 2卷，对第 1208条之注释。② 的确，在德国现代文献中，如德国民法典第 242条所赞同的诚信原则（Treu und Glauben），自STOLL对合同之积极违反的研究开始（参见下文，第 4章），就已经包含了早已在司法见解中得到确认的行为之附随义务的所有范围。 MOTA PINTO(前揭作品，第 342 页，第 2 号编码)通过列举大量与德国民法典第 242条有关且被德国学说及司法见解承认的这类义务的例子，详尽论述了 SIBERT所作之分类。MENEZES CORDEIRO (Da doa fé no direito civil，Lisboa，1984年，第 1卷，§23，第 58 号编码)同样提到，这种三分法为多数德国学者所接受（保护之附随义务 — 例如，某物的使用权被股东让与给公司；提供信息或澄清之附随义务 — 在保险合同中通常会出现；忠诚义务 — 通常出现在合伙合同及劳动合同中）。更多请参见，LARENZ，§10，II，e)，第 138 页以及§24，I，第 363 页及续后页，在我国，可参见，CARNEIRO DA FRADA，Contrato e deveres de protecção，Coimbra，1994年。 ③ 除积极给付义务以外，实际上股东对公司还有一种长期的忠诚义务，他们不应作出那些有损全体股东利益的行为（参见第 990条及 1003条）。④ 参见有关提供信息之义务的具体案例（BAPTISTA MACHADO对 1983年 11月 8 日最高法院合议庭裁判之注释，载于 Rev.Leg.Jurisp.，第 118期，第 280 页），在该案例中一位建筑师在面对委托其设计及规划建筑物之建筑商时，违反了特定的提供劳务之合同。⑤ 更多请参见，BENATE，前揭著作。MOTA PINTO，A responsabilidade pré-negocial pela não conclusãodos contratos，第 10 页及续后页。

行为之附随义务不仅可以在产生给付义务的合同关系出现前独立出现，同样还可以在该等关系消灭后出现或继续存在（例如，旧房客之职业居所搬走后，出租人负有保留其招牌之义务；商业场所之出售人不得在附近经营另一间相同性质的企业之义务；如房地产之买受人所支付之价金特别包括了该等房地产之风景时，则出售人负有不妨碍该等房地产之风景之义务，等）。尽管这些义务并不属于合同（ex contractu）义务，但德国学说仍将此类义务称为合同后义务（更多请参见，

附随性行为义务有可能以产生给付义务之关系以外的人作为其积权义务人，例如作居住用途的不动产租赁(《都市不动产租赁制度》第 76条)所指的情况。一如所见，从法律规制的角度看，附随性行为义务普遍上不会产生给付义务

所固有的履行之诉(第 817条)①。该义务的违反可导致一方需为其所造成的他方损害负责，或导致合同的解除或类似的制裁(参看第 1003条 a 项)。最后，还必须强调附随性的行为义务既涉及债务人，也对债权人有所要求。

债权人有责任避免给付的负担对债务人而言变得不必要地沉重，并有责任为给付的实现向债务人提供从债法关系的角度属合理的必要合作。一旦债务到期，债务人便可能有正当利益解除债务，假如债权人不给予履行

所必须的合作，他便构成迟延。材料的供货商可能有正当利益见到顾客（交付的债权人）将其所提的材料使用在预定的工作物上，作为供应者接受合同时所预期的广告用料②。

十五. 请求给付之权利与给付义务之间的关系在论求给付之权利与给付义务之间有一项正常的对应关系。③

满足债权人的利益、并在原则上消灭请求给付之权利④的正是给付义务的履行另一方面，债权人利益的满足是债务人履行其义务的正常效力。然而，在两种情况下，该权利与义务的对应关系可能会失效。第一，除却给付义务的履行外，债权人权利的消灭方式还有很多种，例如时

LARENZ，§10，II，f），第 141 页：nachverragliche Pflichten），它们的目的是防止另一方当事人在合同关系消灭后遭受任何损害。① 关于这一点，拉伦兹教授持保留意见，他认为当事人可以明示提高源自合同的给付义务的特定附随义务（承租人有义务对租赁物进行必要的修葺），使得利害关系人得以将要求履行诉诸司法。 参见，von KRBECK，Nichterfüllungsregeln auch bei weiteren Verhatltens-oder Sorgfaltspflichtverletzungen，载于ACP，第 179期(1979年)，第 86 页及续后页）。② PERLINGIERI，前揭作品，第 169 页。③ REALMONE，II problema del rapporto di causalitá nel risarcimento del danno，1967年，第 3 号编码。SCHLESINGER，Riflessioni sulla prestazione dovuta nel rap.obbligatorio，载于Riv.trim.dir.proc.civ.，1959年，第 3期，第 1277 页及续后页；不同的观点，参见MENGONI，L’oggetto della obbligazione，载于 Jus.，1952年，第 175 页。④ 人身拘束之概念的一方应当拥有（Bekommensollen），这是由债法制度的古典理念 ― 应当给付（Leistensollen）发展而来的。

效消灭、混同、更新、抵销、代物清偿、免除、由第三人履行、债权人丧失利益、给付意外地变成不可能等等。而这些情况中的部份(例如抵销、代物清偿以及免除)还涉及获得给付之权利的行使或以该权利之行使为前提①。另一方面，债务人也可能在债权人没有向其行使获得给付之权利的情况下被

解除给付义务，或者履行此一义务。例如被司法判决宣告为有效的提存(第 841条与第 846条)就是前者，而法律例外地视为有效的向表见债权人②作出的履行就是后者。

十六. III. 保障·债务人的财产作为各债权人的一般担保法律所做的不仅仅是向债务人强制一项给付义务和向债权人赋予一项相对的

请求给付的权利。它还试图在不影响债权人解除合同或合法地拒绝履行落于其本人身上的债的某些情况下，确保给付的强制实现，直至债务人决定履行为止。由于法律禁止自力-防卫(《民事诉讼法典》第 1条)，所以便不可倚赖债权人的直接行动，这样，受害人唯有诉诸法院。最能展露债权人与债务人之间的拘束（第一方的请求的权利；以及第二方的给付义务）的法律性特征的元素正是债权人藉以行使其请求权(pretensão)的债权之诉(acção creditória)。

债权之诉是 ─ 当债务人没有自愿履行的时候 ─ 以司法途径请求债的履行以及执行债务人财产的权力(第 817条)③。从债务人的角度看，保障的意义主要是：其财产为债的履行负责④，以及构

① 与 R.NICOLÓ（前揭著作，第 53 页）的意见相反，某些涉及到第三人之履行的情况并不是合法的。

债权人不得向第三人主张任何权利，不得要求其向债权人执行给付或履行任何义务。② 参见 583条的规定（在通知转让之前，接受债务人善意向让与人作出支付），第 645条第 1款的规定（该款规范的是在担保人已经实施给付但后，但没有将履行通知债务人时，债务人又向原来的债权人作出支付的情况）。③ M.ANDRADE（第 25 页）说：“债权诉讼是一个包含给付之诉与执行之诉的复合机制。关于债权诉讼的概念、法律性质及财产内容，参见 FEDERICO DE CASTRO，Temas de derecho civil，第 35 页及续后页。④ 对于债务履行，正如 601条所说，是由债务人所有可供查封的财产来负责。民事诉讼法第 821条是对执行的约束性条款，所有的财产不论是债务人还是第三人的都必须在实体法规定的期限内执行。第 822条和第 823条制约着对债务人财产追究无限责任的适用，在同条中，有列举了不可查封的财产的种类。

成其财产的财物最终服从于强制执行的特定目的①。假如当债务人不履行的时候，债权人有权攻击其财产，那么其理由就是因为该财产 ─ 组成该财产的财物 ─ 先前已对债负责。欠债的人同时也负责(Wer schuldet, haftet auch)。执行的目的在于为债权人提供给付所预期实现的利益，或者尽可能提供一项

与该利益相近的满足(赔偿其因不履行而造成的损失)。由于债务人的财物对所有(一般)债权人负平等的责任，而不论其债权设定日

期、债权的设定金额以及债务的性质，所以说债务人的财产是债权人共同享有的担保(garantia comum dos credores)。第 604条第 1款规定，“如债务人财产不足以完全满足各项债务，则在无优先受偿之正当原因下，各债权人有权就债务人之财产总值按比例受偿。”由于这一担保对于债的实际可执行性具有重大意义，所以针对一些可能会减

少财产或妨碍其增加价值的行为②，法律赋予债权人保全的手段。很多学者提出反驳认为，债权之诉是债的必要元素，指出无论是从理论上或

实务上理解，债的拘束即使无需攻击债务人财产之权力也可存在③。无论如何，只要有债权之讼(《民法典》称之为履行与执行之诉)④的存在(只有

非常例外的情况它才不存在)，它便是最能刻划出该拘束之法律性特征的。最清楚地肯认获得给付之权利以及强制要求给付义务的是强制实现该给付(或对给付未能① 民事诉讼法典第 821条提到，实体法规范的范围内所有的财产（无论属于债务人还是第三人），都受执行之效力的约束，对债务负责。债务人财产的无限责任的规定受民诉法第 822条和第 823条所列举的不可查封之财产的种类的限制。② 参见 605条及后续条文，这些条文相继规定了无效之宣告、债权人对债务人之代位、债权争议和假扣押等手段。 这些手段并不总是能为债权人所用，来保证债务人支付能力，或更具体的说，并不总是能实现其权权。它们只是债权人用来防范因债务人财产的不断变动及其它债权人的竞合而使得其债权无保障的手段，就像是担保物权一样。 我们所争论的，不仅是债权人独立确保追讨债权的可能性，还有这种合同的法律性质（保险合同或担保合同）？参见 CASTRO MENDES，Acerca do seguro de crédito，1972年，TITO ARANTES，Modalidades do seguro de crédito e sua adaptação a Portugal，载于 Bol.de Seguros，1932年，第二部分，第 245 页。另参见 1969年 4月 3 日的第 48950 号法令第 15条。③ 参见，M.ANDRADE，第 29 页，认为将债权诉讼看作债权债务关系中的惩罚偏离了整个制度 。LARENZ（§2，III），亦认为债权诉讼（Klagbarkeit）不构成债权的根本要素，例如那些法律规定的及当事人订定的债权之权利。④ 参见第 817条所属分节的标题。

实现所构成的损失进行赔偿)的可能性。在诉讼法学家之间广为流传的一种思想是，强制执行(债权人的诉讼权利或请

求权)对应着债权人的一项诉讼性质的、与作为其基础的实体关系(债)不同的权利。毫无疑问，无论是旨在以司法途径请求债的履行(以及获得判处债务人给付的

判决)抑或是强制执行均会产生诉讼性质的关系，该关系的主体是原告(或称执行人)、被告(或称被执行人)以及国家(由法院代表)。但是这些关系是旨在切实地实现存在于债的关系之内的实体权力的诉讼手段，就好像请求返还所有物之诉是为了执行一项直接产生自所有权的一项权能一样。《民法典》就是这样认为的，它将有关的规定称为履行及执行之诉(acção de

cumprimento e execução)(关于该诉讼的实体方面)，而对于如何确定该诉讼(第 817条)的行使规则，则引用诉讼法的条文。

澳门民法与巴西民法的共同渊源与不同进路

一、概述巴西全称为巴西联邦共和国， 面积约８５４．７万平方公里，居世界第５位，是拉

丁美洲面积最大的国家。全国共分为２６个州和１个联邦区（巴西利亚联邦区），州下设市，全国共有５５０７个市，其中１５万人口以上的有７９个，１００万人口以上的有１２个。巴西的幅原广大，自然条件得天独厚; 除拥有世上流域最广的亚马孙河外， 还有丰富的矿产和森林资源， 其咖啡与柑桔的产量更居世界第一位。另外， 巴西的畜牧业、工业与旅游业均享负盛名。

在我们大部份中国人的眼里，遥远的巴西是足球王国、是香浓咖啡的产地、是热情如火的桑巴舞女郎所在的国度，甚至是我们热爱的中国女排的最大敌人。但说巴西法律和我们的法律有渊源，却似乎有些不可思议。然而，事实正是这样。而这一点法律上的联系正是由澳门架接起来的。

二、两个殖民故地民法的共同渊源１．澳门民法的历史渊源在十五世纪与十六世纪之交，已经笼罩在黑暗之下数百年的欧洲大陆突然在

小小的三桅船带领下，揭开了人类历史的一个新篇章：葡萄牙航海大发现开始了也正是这一项对世界历史具有伟大意义的事件，将葡萄牙人从遥远的欧洲带到这一个东方的小港湾。开始的时候，葡萄牙人踏足澳门的目的只是为了经商，后来逐渐定居下来，并在中国的专制皇朝衰落的历史时刻对澳门进行占领并实行殖民

统治。在葡萄牙人实行殖民之前，澳门一直属于广东地方政府的管辖区，与祖国其

它地区一样，受专制皇朝的法律所管辖。而一般认为，中国古代专制法律的特征是民刑不分。然而，从１８２２年起，葡萄牙宪法规定澳门为其海外殖民地之一，并将其

法律直接适用到澳门（据学者考究，澳门真正沦为殖民地的时间应该自１８４９年葡萄牙人驱逐中国官吏并封闭中国海关起）①。从法律史的角度观察，其实无论是１８２２年还是１８４９年，葡萄牙法律

都还是处于所谓的《律令时代 》（Época das Ordenações）。在这一个时期，在葡萄牙生效并延伸适用到澳门的主要法律是《菲利普律令》 (Ordenações

Filipinas)(制定于 1603年)，而在该部大型的法律汇编以外，还以罗马法、教会法以及中世纪注释及评注学派的文献作为补充法②。到了１８６７年，葡萄牙颁布了该国的第一部民法典：《塞亚布拉法典》；由

于澳门当时已经处于殖民统治时期，所以葡萄牙所颁布的新法典亦自然延伸适用于澳门。到葡萄牙颁布第二部民法典，即１９６６年《葡萄牙民法典》之时，澳门的政治地位仍然未有改变，所以该部新法律也就同样延伸适用于澳门。

２．巴西民法的历史渊源与澳门原本就属于强大的中华帝国不一样的是，巴西的立国直接源于葡萄牙

的航海大发现。葡萄牙人瓦斯科•达•伽马(Vasco da Gama)的船队于 1500年4月从佛得角西转绕过好望角， 到达了一座高大圆浑的山丘， 两天后， 船队进入了一个避风港， 并停留下来与当地人接触。这就是巴西的发现过程了。由于巴西的木材资源丰富， 而且具有特殊价值， 因此， 在往后的数十年，

葡萄牙人便频繁地往来巴西， 从事木材贸易。 直到 1530年， 由于有法国商人的①米健等著，《澳门法律》，中国友谊出版公司，１９９７年版，第 3 页。② 参看M. J. Almeida Costa著，唐晓晴译，《葡萄牙法律史》，澳门大学法学院，2004年版, 第 207页以及续后页。

竞争， 葡萄牙才有了正式开拓巴西作为其殖民地的设想。为了鼓励国民到巴西开垦荒地， 唐•若奥三世将巴西划分为多块世袭封地，

赐给一些贵族。随着巴西的经济地位不断上升， 葡萄牙于 1548年设立总督府制，向巴西派任了第一位总督。自此， 巴西作为葡萄牙殖民地的地位正式确立， 并一直维持了数百年。 从十七世纪发现黄金开绐， 巴西又成了葡萄牙的经济支柱。 巴西的黄金与木材使到葡萄牙在十八世纪还能够在众多欧洲强邻的面前保持尊严。

直到十九世纪， 几乎主宰了整个欧洲大陆的拿破仑军队攻入葡萄牙， 迫使葡萄牙王室以及整个国家机关集体向巴西撤退。就这样， 里约热内卢事实上成为了葡萄牙的首都。 葡萄牙之所以得以保持其独立国家的地位均全赖巴西的存在。这一变化使巴西有了完全不同的地位。过去一直奉行的“殖民地盟约”被废除、巴西以前隶属于宗主国时所制定的工商业限制被取消、其经济活动进入了一个快速的发展期。随着巴西经济的不断发展， 而葡萄牙本土的处于衰落期， 独立的呼声不断高涨。在葡萄牙王室返回里斯本后， 留守巴西的摄政王唐•彼德罗于 1822年趁机宣布独立①。到 1889年， 该国发生军人政变， 废弃帝制， 建立共和。巴西人主要由三个族群构成： 1)来自葡萄牙的殖民者; 2)南美的土著(印第安

人); 3)被殖民者从非洲引入巴西的黑人奴隶。毫无疑问， 在色彩斑斓而又别具一格的巴西文化形成过程中， 上述三个族群均有其特殊的贡献。然而， 对于巴西法律传统之形成而言， 则不可同日而语。 巴西在长达三个世纪的时间内作为葡萄牙殖民地的经历导致其法律传统与葡萄牙法具有不可分割的关系。与文化的形成不同的是， 作为强制规范的法律需要以强而有力的政治组织作为其实施的保障。 在上述三个族群中， 土著处于弱势的被统治地位， 黑人的身份是奴隶， 只有葡萄牙殖民者建立起有效的政治组织。因此， 对巴西法律传统的研究必须追溯到葡萄牙法。为了管治殖民地， 葡萄牙人创立了特别的政治-行政制度， 称为世袭总督制

① 以上历史主要参考【葡】J.H. Saraiva著， 王全礼、李均报译， 《葡萄牙简史》， 澳门文化司署/花山文艺出版社， 1994年版， 第 148 页及续后页、第 268 页及续后页以及第 277 页; 【葡】A. H. de Oliveira Marques， Breve História de Portugal， Editorial Presença， 1995年版， 第 402 页及续后页。

(Capitanias Hereditárias)①。 在殖民地建立初期， 第一批适用于巴西的法律主要由一系列的法令(Forais)、赠与诏令(Cartas de Doação)以及宗教法规(Legislação Eclesiástica)组成。 法令与赠与诏令的作用主要是为殖民地的建立以及宗主国对巴西的拥有提供法律依据， 而宗教法规的适用则主要是由于教庭在葡萄牙本土的强大势力以及教会法的超然地位。在殖民地建立以后， 宗主国的法律基本上被整套移植过来。 在私法的层面，

大部份法律不作修改地直接适用。十六世纪的葡萄牙法律正处于『律令时代』， 其法律体系主要由被称为『律令』(Ordenações)的大型法律汇编构成。 因此， 在葡萄牙不同时期生效的数部律令均直接在巴西生效。其中包括《阿丰索律令》(Ordenações Afonsinas)(1446 年 ) 、 《 曼 努 埃 律 令 》 (Ordenações

Manuelinas)(1521年)以及《菲利普律令》(Ordenações Filipinas)(1603年)

从十六世纪到十八世纪这段漫长的时期中， 巴西法的主要构成要素就是同时期在葡萄牙生效的法律。当然， 在漫长的时间里， 葡萄牙法本身也是在变化的。例如在十八世纪发生的彭巴尔改革便具有重大的意义。在其主政期间， 葡萄牙于1769年 8月 18 日颁布了一项重要法律， 其规范对象为法律解释与适用活动本身。 由于该法坚持以自然法的“正确理由”作为法律解释及适用的最高原则， 因此又被称为《良好理由的法律》。 该法明晰了法律的解释权和判例的效力， 同时又提升了本国法的地位， 大大缩减罗马法的适用空间。 毫无疑问的是， 《良好理由的法律》之颁布主要是为了解决葡萄牙本土法律解释的乱状， 然而其重视本国法的精神却俏俏地唤醒了巴西人对法律本土化的意识。②

殖民者的历史根本就不承认在巴西被殖民化以前，本土的住民有自已的民族和自已的社会法则(或称广义的法律)。本土住民关于所有权、家庭、婚姻、继承、不法等等制度完全没有进入殖民主的法眼。实际上， 本土住民原本生活在一种完全不同的、没有国家的社会中，其生活方式与国家化的社会制度格格不入。本土人民① 参看【巴西】António Carlos Wolkomer， História do Direito no Brasil， Editora Forense， 2003， pg. 47.② 参看【巴西】Robert Shirley， Antropologia Jurídica， São Paulo， 1987， Pg. 80.

也有本身的权力正当化方式，这些方式可以被视为法律， 然而强势的殖民者对这些习惯或法律一概不予承认。从十八世纪末到十九世纪初， 自由主义成了一种世界潮流。这股浪潮自然也

吹到巴西。在欧洲大陆， 自由主义在政治上反映了中产阶级与保守贵族的对抗， 最终激化为革命运动。可是长期在殖民统治下的巴西却没有形成一个有足够影响力的中产阶级。其大部份国民都是文盲， 根本就没有机会接触新兴的文化与思想。因此， 自由主义的思想到了巴西以后主要被该国的政治与经济寡头利用作为摆脱宗主国而寻求独立的武器。然而， 这一个在某种程度上与自由主义思想自相矛盾的目标最终还是实现了。可惜其结果不是直接的走向共和， 而是成为一个独立的帝国。一个独立的帝国当然要有独立的法律。因此， 在其独立之后的两年内， 即

1824年， 该国的第一部法律 ─ 《巴西帝国宪法》─ 便诞生了。影响这部宪法最深的是自由主义思想以及法国的宪政思想。它描划的是一个理想的君主立宪制度 整部宪法均弥漫着经济上的个人主义以及政治上的中央集权作主义。 然而， 这样一部宪法实在离人民太远了， 一个基本上还奉行奴隶制的帝国奢谈平等与自由无疑是虚罔的。

假如说宪法离人民的生活太远， 则紧随宪法之后的一系列普通立法无疑是贴近民生的。例如在宪法之后诞生的第二部大型立法：１８３０年的《刑事法典》以及其后在１８５０年通过的《商法典》。由于审议的时间太长， 该法典在通过的时候已经略显追不上时代了。 它不知

道有火车， 也不知道有蒸汽发动的轮船。然而， 也正是由于其制定过程中一丝不苟的论证， 该法典获得了很高的评价， 且成了拉美国家商事立法的模范。它的法源深受罗马法的影响， 体例与内容又吸收了意大利及法国民法的精髓， 为商人阶级提供了便利的商业规则。在一般民事立法还没有完全之前便制定《商法典》之举难免使人感到奇怪，但是将之放入巴西帝国当时的社会经济环境中便一点也不

值得惊奇了。当时的巴西乃是由一众政治经济寡头把持的封建帝国。 对于这一阶级的人而言，当然是确立贸易与经济生产的秩序比一般民事生活重要了。再加上民法的法典化要求复杂的立法技术，因此一直到帝国灭亡，巴西都没有制定自身的《民法典》。然而，这并不表示该帝国从无制定《民法典》的计划和意愿。从《商法典》制定到帝国灭亡的数十年间， 巴西曾经出现过三部《民法典》的草案 (即Teixeira de Freitas 于 1860年出版的草案、 Nabuco de Araújo 于 1872年发表的草案以及 Felícia dos Santos于 1881年发表的草案)， 其中 Teixeira

de Freitas的草案更深深地影响了阿根廷的民事立法。可惜的是， 这些草案最终都没有被采纳为正式法律。直到建立共和以后所制定的第一部巴西《民法典》为止 该国一般民事生活所适用的仍然是旧宗主国在数百年前汇编的《菲利普律令》以及一些零散的独立法规。巴西于 1889年进入共和时期，并于 1891年通过共和巴西的第一部宪法，

且在宪法中确立了三权分立原则。后来由于政权的更迭，宪法又经历了数次的修改。可是在民法典的制定方面，却迟迟未能落实。一直到共和以后的 1917年，该国第一部《民法典》才获得通过。该法典的体例与内容不仅完全摆脱了葡萄牙的《律令》模式， 而且还拒绝了葡萄牙人 1867年《民法典》的经验， 直接吸收被誉为当时最先进的德国民法理论。从 1860 年的第一部民法草案开始， 到 1917 年《民法典》的正式通过，《巴

西民法典》的制定历时超过半个世纪， 而且落后于其《商法典》６７年 。期间当然有政治和其它因素的影响， 可是大致也反映出《民法典》制定的困难程度。在二十一世纪的首两年(2002年)， 巴西又颁布了它的新《民法典》。

３．澳门民法与巴西民法渊源的交集与变轨按照上面的论述，倘若渊源这两个字所指的仅仅是法律技术上的渊源，那么

巴西法律与澳门法律渊源交集的时期只有１８２２年至１８６６年，即《菲利普

律令》(Ordenações Filipinas)在澳门生效的那一段短短的时间。其后，巴西继续适用《菲利普律令》(Ordenações Filipinas)，而澳门则紧跟殖民者的脚步，适用新制定的《塞亚布拉法典》；到了二十世纪，巴西制定出自己的第一部民法典而澳门由于继续生活在殖民统治之下，民法发展基本上继续与葡萄牙同步。到１９９９年澳门回归祖国之前，澳门更制定了自己的民法典。这是否表示，澳门民法与巴西民法渊源交集的情况从十九世纪下半叶起就发

生变轨，自此巴西民法与葡萄牙民法的联系从此就断裂，而澳门民法与该国法律的间接联系也随着巴西民法离葡萄牙民法远去而脱钩呢？如果是的话，我们今天的论题便不成立了。可是，根据葡萄牙法学家 Castanheira Neves的解释①，渊源一词在法学

上的使用并不仅仅限于一种意思，而是至少有以下五种意思：ａ）哲学意义上的渊源　─　指作为法律的有效性或强制性的原因；ｂ）政治学意义上的渊源　─ 指立法机关；ｃ）法律技术意义上的渊源　─　指法律的形成及表现方式；ｄ）功能意义上的渊源　─　指法律的文本或法条；ｅ）社会学意义上的渊源　─ 指导致法规范产生或其具体内容形成的某些因素。另外，我们也必须注意，法律的发展很少会完全摆脱传统，与过去实时断裂；

相反，法律的每一次自觉发展都是建筑在既有的制度之上的。制度是法律的规范对象，也是以法典化形式存在的民法的基本单位。法典以较为逻辑的方式将不同的制度有机结合起来，虽然会基于理性或利益考虑会对既存的制度略加修改、增加，但是不会完全放弃。而经由实证法赋予效力的、修改的或增加的制度在实施了一段时间后，又会自身演变成习惯，形成新的法律传统。所以，澳门民法与巴西民法的渊源关系并没有断裂。基于历史上的一次巧合，

澳门民法与巴西民法有了共同的过去，共同的渊源；尔后，虽然各自的法律都经历了修改，但是这样的渊源关系还是存在的。这一事实，除了可凭现行澳门民法典与现行巴西民法典在总则、债以及物权各编均有类似的制度证明外，还可以从① 参看【葡】A. Castaneira Neves, Fontes de Direito, Contritbuto para a revisão do seu problema, 载于Boletim da Faculdade de Direito, Vol. LVIII, Coimbra, 1982, pg. 169 e segs.

一些葡萄牙的法律教科书继续在巴西与澳门产生影响这一点上得到印证。

三．澳门民法与巴西民法的不同进路１．巴西民法的发展进路巴西民法历史的前半部就等于《菲利普律令》的历史。这部寿命长达三百余年、

由葡萄牙在十七世纪制定的法律阻碍了巴西融入十九世纪在西方世界发生的法典革新运动， 使巴西没有像其它拉丁美洲国家一样在十九世纪制定出《民法典》。《菲利普律令》颁布于 1603年， 当时正是葡萄牙处于西班牙统治之下的时期。在这种情况下制定的《菲利普律令》并不是一部先进或激进的法律汇编。无论从立法技术还是从内容上看，它都只是《曼努埃律令》的修订版。 它所采用的仍然是中世纪时期的立法技术①; 最明显的例子是这部法律汇编竟然将十七世纪早期已经被遗弃的阿库修与巴托鲁意见视为补充法。直到十八世纪，随着葡萄牙的彭巴尔法律改革而颁布了《良好理由的法律》，情况才有所改变。这一改革是具有革命性的，它在法律解释及填补漏洞的层面引入了自然法的正当理由概念，使学说在法律解释的领域产生了巨大的影响力。 充满漏洞的《菲利普律令》正是由于《良好理由的法律》创造了一项非常具有弹性的补充法渊源才获得了超常的生命力。《菲利普律令》从殖民地时期开始被传入巴西，并且一直被适用到帝国独立以

后。根据 1823年 10月 20 日的法律规定， 在帝国独立后， 《菲利普律令》以及其它葡萄牙皇国在 1821年 4月 25 日前所颁布的法律及命令均一直适用到新的《民法典》制定为止。

1824年的宪法要求尽快按公正与衡平原则制定《民法典》。在宪法的督促之下， 虽然在帝国时期曾经有过多次制定《民法典》的努力，但是都没有成功。《菲利普律令》被修了又修， 补了又补， 但是最终还是伴随着帝国走完其最后的日子 而且还跨越共和国的早期。 到最后，其生效长达 314年，甚至比在葡萄牙还长。

①参看【巴西】Orlando Gomes的 Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro， Martins Fontes 2003年出版，第 4 页。

葡萄牙在 1867年便由塞亚布拉草拟制定了第一部《民法典》。塞亚布拉的草案在很多方面均参考了Coelho da Rocha的著作《葡萄牙民法阶梯》。 然而，该法典在制定后，却被批评为一部忘记了本国的法律传统以及过多地受外国法律文化影响的著作。显然，这一批评不适用于巴西。 巴西在二十世纪初制定的《民法典》非常尊重葡萄牙的法律传统。它的其中一个原因是《菲利普律令》在巴西的生效期比在葡萄牙更为长久; 另外， 葡萄牙由于地处欧洲， 所以更容易受到十九世纪的法律革新运动(以《拿破仑法典》的制定为代表)所影响。 这一运动的指导思想是产生于法国革命这一特殊环境下的个人主义。所以， 葡萄牙的《塞亚布拉法典》难免充满着法律上的自由主义的味道。 这一本质上属于革命的思想自然与服务于专制皇朝的法律传统格格不入。正是在这一个时期，巴西与葡萄牙的私法才产生了分化。独立之后的巴西自

然不会自动适用葡萄牙的新法，但是它也没有像葡萄牙一样制定新的《民法典》。在经过了数百年的殖民统治、幅员广大而且还奉行奴隶制的巴西帝国内，诞生于专制皇朝、内容模糊不清的《菲利普律令》显然更符合统治者的利益。 然而，在宪法的监督下，统治者无法忽视《民法典》的制定问题。在 1855年， 帝国政府便委托法学家认真地收集了其本国与葡萄牙的民法法例， 并进行分类及研究。这些工作都反映在巴西第一部《民法典》草案中， 并有助于将来制定的《民法典》延续葡萄牙的法律传统。到了 1916年， 共和国终于根据 Clóvis Beviláqua所提交的草案制定了自己的《民法典》。 这部《民法典》的成就超出了一般人的预期，它在参考了外国一些先进的立法例的经验之余， 还很好地保留了葡萄牙的法律传统。 这部巴西的第一部《民法典》所反映的是维护以家庭为单位的社会圈子， 以实现统治阶级理想中的公平正义为目标的价值观。因此， 它特别注重家庭生活以及以父系为中心的家庭权力结构。因此， 从某个方面看来， 这部法典也是保守的。具体反映其保守路线的方面有: 关于未满 21岁的未成年人的婚姻需要父母双方的同意，但当父母双方没有达成一致的时候，则以父亲的意志为优先; 丈夫是一家之主，

妻子的个人财产由丈夫管理; 选择及搬迁家庭居所的权利归丈夫所有;妻子的职业也由丈夫决定;当妻子再婚，法官可以剥夺其对子女的亲权; 为子女选择监护人的权利归丈夫所有。根据该法典第 315条规定，婚姻关系只有在配偶死亡的情况下方可解除。除此之外，法典还规定以一般共同财产制作为法定婚姻财产制。在继承方面，又采纳了当时已经被视为过时的信托替换制度。法典还严格地限制遗嘱继承， 规定一半的财产应归必要继承人。另外， 一些当代出现的新法律制度，例如区分所有权制度却没有纳入《民法典》。

比较法学家R‧达维曾经指出拉美国家在二十世纪制定的《民法典》反映的是源自欧洲的统治阶级所追求的观念性公平， 这些法律并没有考虑社会的现实情况以及低下阶层的感情与需要①。然而， 巴西民法学者Orlando Gomes则指出该国的《民法典》相对于其它拉美国家的《民法典》而言是更为贴紧现实生活的②。像《德国民法典》一样， 巴西的《民法典》也有一个总则部份， 内里规范了人、物及法律事实等概念;在总则之后又继以亲属法、物法、债法及继承法。以当时的眼光看来， 巴西的第一部《民法典》在拉丁美洲区内还是比较完善的。在该法典的生效期内， 又不断出现单行法规以更新及补充《民法典》的内容; 例如:消费者保护法典、1962

年关于妇女地位的第 4.121/62 号法律、离婚法等等。在这些单行法规的补充下， 巴西的《民法典》一直生效到 2002年。从二十世纪三十年代开始， 共和国政府便一直尝试改革《民法典》， 例如

1933年的暴利法; 1940年的《债法法典》草案建议稿; 以及 1963年由Orlando

Gomes以及Caio Mário da Silva Pereria所提交的改革草案均丰富了巴西的法律文化，并为后期的改革作了准备。1969年， 司法部任命了一个委员会制定新的法典。 这个由Miguel Reale所领导的委员会在 1973年就提交了一个草案建议稿。该建议稿在 1975年经修定后形成了正式草案， 但是由于该国的政治问

① 参看【法】René Davi ， Os sistemas jurídicos contemporáneos do mundo occidental， Martins Fontes，1996年版， 第 76 页。②参看【巴西】Orlando Gomes， Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro， Martins Fontes 2003年出版，第 23 页。

题， 上述草案虽然在 1984年被刋登于政府公报上， 但是却无法通过成为新的法律。这部草案就这样封存了超过二十年， 直到 2002年经原来的委员会主席Miguel Reale作出改动后才获得通过。这便是 2002年 1月 10第 10406 号所通过的新《巴西民法典》， 它是巴西在二十一世纪之初所制定的一部私法总汇编。这部二十一世纪的新法典大致保留了 1916年的《民法典》的结构，即德国民

法期以及《葡萄牙民法典》所采纳的总则及分则结合结构。 正是由于在结构上没有作重大的改变， 部份学者认为没有必要制定新的法典。因为既然旧的法典在结构上和概念上均没有问题， 那么只需要透过单行法规对其作出修订及补充即可。 然而， 另一部份的学者却主张制定新的法典。原因是巴西从 1917年到 2002年已经发生了巨大的社会变化。在制定第一部《民法典》的时候， 巴西刚摆脱了极权统治。其社会仍然是一个落后的、家长制的、以农业生产为主的社会。 在当时的人口中， 有百分之八十是农民。 但是到了二十一世纪的今天， 巴西已经是一个先进的国家。其人口的百分之六十生活在城市人的思想以及生活方式之下， 对信息的了解等等都发生了 180度的变化①。在这样的社会环境下， 新的《民法典》应该反映新的时代精神。 其草案的作者Miguel Reale将新《民法典》的精神归纳为三个基本原则:

伦理性—该作者指出 1916年的《民法典》有失于过份的形式严谨，其所有问题均以直接在规范上给予答案，很少利用衡平原则、诚实信用原则、正当理由以及其它伦理上的标准，而新的法典则赋予这些伦理上的标准更大的作用空间。

社会性—1916年《民法典》的最重要特征是以个人主义作为核心价值， 假如说社会主义最终在当代没有获得完全的胜利， 那么集体价值相对于个人价值的胜利却是毫无疑问的，巴西的《民法典》就反映了这样的一种精神。它以一种全新的社会性的角统来检视私法上的主体; 例如: 所有权人、缔约人、企业主、一家之主等等， 均强调其社会义务。

① 参看【巴西】Miguel Reale， O Projeto do Novo Código Civil， 2ª eidção， São Paulo/SP， Editora Saraiva，1999，第 7 页。

操作性—法律是用来执行的，所谓用来执行就必须具有操作性，因此，新的《民法典》透过增加不确定概念来赋予法官在诉讼上的更大司法权。巴西学者认为新法典保留了旧法典的结构只是从整体上而言。在具体上， 新

法典的结构与旧法典还是有很大差别的。1916年《民法典》的编排顺序是: 总则、亲属法、物法、债法及继承法; 而 2002年《民法典》的编排顺序则是:总则、债法、企业法、物法、亲属法及继承法。由此可见，新的《民法典》的分则部份有五编， 而旧《民法典》的分则则只有四编， 新《民法典》所加入的企业法实际是将商法的内容整合到民法上， 使其形成了统一的私法体系。1916年的《民法典》总共有1807条， 而 2002的《民法典》则总共有 2046条。 在内容方面， 新的《民法典》也作了巨大的改变。在总则内最重要的改变是新设了一章关于人格权的规定; 规范了失踪制度(尤

其是失踪对继承所产生的效力); 明确区分社团与商事合伙，指出前者具有民事性质，而后者为企业性质; 明确采纳法律行为这个概念， 并为其设独立规定。在分则内债法的改变有: 基于合同的经济上平衡原则， 规范了法律行为可以

因为负担过重而解除。这样令到契约应当履行原则有了例外， 实际上就是引入了情事变更原则。在该法的第 421条及 426条又明确规定了诚实信用原则。在有名合同方面， 新的法典又加入了行纪合同、供应合同、代办商合同等新的

商事合同。在损害赔偿方面，新的《民法典》又明确规范了精神损害的赔偿。企业法改变的具体内容将在下文商法部份作介绍。在新法典的各篇之中，物法这一篇的改变最少。其最重要的变化是第 1228

条所赋予所有权人的社会义务。反之，亲属法的改变是各篇之中最彻底的，其改革包括建立了真正的配偶之

间的平等制度; 取消了婚生子和非婚生子之间的不平等地位; 扩大了家庭的概念，将稳定同居制度也包括在内; 适当地缓和婚姻财产不变更原则， 使其在法院的批

准下可作部份变更; 基于通奸的非罪化， 废除了通奸作为禁止参与通奸的配偶缔结新的婚姻关系的障碍; 取消丧失贞操作为不知情的丈夫撤销婚姻的理由; 加入了宗教婚姻制度， 其法律效力等同于民事婚姻; 将亲等的计算限于旁系第四等。在继承法方面:以犯罪行为侵害被继承人者，则行为人的配偶及子女亦丧失继

承权;从新规范遗产管理制度，又赋予继承人在遗产份额转移的时候享有优先权;

修改遗产继承顺序，使到在生的配偶可以与卑亲属处于同一继承顺序内;将配偶视为必要继承人; 简化设立遗嘱的行为。从新的《巴西民法典》的内容和结构来看，在经过百多年的努力，累积数次法

典化立法的经验之后，该国的民事立法可算是结出了硕果。新《巴西民法典》基本掌握国际上法典化立法的新趋势，同时又能较好地传承了该国数百年法典化经验所产生的传统制度。

２．澳门民法的发展进路以及巴西民法的发展进路对澳门的启示作用澳门民法发展的进路并不复杂，因为从深层意义上说，此一漫长的征途尚处

于起步阶段。不错，澳门在回归之前已制定了自已的民法典，并且为法律职业培训出一批批杰出的人才，在司法、行政等领域担当着重要的角色。而在回归前后的数年内，将原来的１９６６年《葡萄牙民法典》本地化，并使其同时具有中葡语版本，单就这一项工作而言，澳门法律工作者的效率确实是了不起的。然而不可否认的事实是，从法学发展的角度，澳门法律远远未达到具有主体

性的程度。相对于１９６６年的《葡萄牙民法典》，《澳门民法典》无论在体系还是在内容上都难言创新。另外，澳门所培养的法律人才虽然基本满足了法律职业的需要，但是其它方面的配合远未足够。在大陆法系的法律制度中，法治社会的运作并不仅仅取决于法律及司法职业基本由合资格的人员担任这一硬指标。尤其是民法，它作为法律以科学的方法发展的起点与最高成就，其规范的制度是民事生活的基础，所以各国对于民法典的制定无不给予极大的重视。民法的有效运作有

赖于一个环环相扣的法律群体的形成，当中包括司法人员、政府的行政当局、律师但更为关键的是一个学者团体。在所有法制成熟的大陆法系地区中，法学家群体也担当着举足轻重的角色。这个群体不仅仅在教学领域贡献力量，而且由于其对法学理论的了解，也常常在立法活动中成为大型法典或法案的起草人， 最后，学者对重要判决的评评更视为司法活动的一个体制外的监督力量。由此可见，某个地区的法学发展（面向将来的部份）非常仰仗一个法学家群体的存在。问题是，这样一个群体的培训不是一朝一夕的。巴西是一个大国，但是该国筹备第一部民法典用了七十年；第二部民法典由

改革草案起到法律正式通过又用了数十年。在这两个七十年中，巴西一代又一代的本土法学家不断成长，这些人中既有人对本国法律了如指掌，也有人到外国深造，掌握国外先进的法学理论。当这些人都成长起来的时候，最后才有了制定一部既赶上国际潮流又切合当地情况的民法典。与巴西对待民法典态度相似的是我们的祖国大陆。在改革开放以来，有远见

的学者就不断为民法典的制定而准备，既加强对本国固有法律传统的研究，又不断派员出国流学，学习世界各国的先进法律理论与经验。以中国大陆十多亿的人口，当中有无数有天份的学子投身法律学习，这一准备工作尚且一做就是二十多个年头，而到今天尚未制定出一部民法典。然而，澳门虽小，但难道数十万人之中就真的没有这样的有志之士吗？我想

是有的，但要这样的一批人成长起来需要有合适的土壤。

（本文分别以中文及西班牙语原载于《澳门桥－通向拉可美洲》，澳门亚太拉美交流促进会出版）

參考文獻： 【巴西】António Carlos Wolkomer， História do Direito no Brasil， Editora

Forense， 2003 【巴西】Miguel Reale， O Projeto do Novo Código Civil， 2ª eidção， São

Paulo/SP， Editora Saraiva，1999 【巴西】Orlando Gomes， Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil

Brasileiro， Martins Fontes 2003年出版 【巴西】Robert Shirley， Antropologia Jurídica， São Paulo， 1987 【 法 】 René Davi ， Os sistemas jurídicos contemporáneos do mundo

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Presença， 1995年版 【葡】J.H. Saraiva著， 王全礼、李均报译，《葡萄牙简史》， 澳门文化司署/花山文艺出版社，

1994年版 M. J. Almeida Costa著，唐晓晴译，《葡萄牙法律史》，澳门大学法学院，2004年版 米健等著，《澳门法律》，中国友谊出版公司，１９９７年版

澳门分层所有权制度论略

第一章 澳门分层所有权制度的立法状况第一节 澳门分层所有权制度的早期立法

澳门关于分层所有权制度方面的立法始于葡萄牙一九五五年十月十四日的第40 333号法令①。此法令透过一九五六年十月二十七日的葡萄牙第 15 984号内阁训令在澳门实施。虽然在此以前, 民法典及其它单行法规均有一些关于分层所有权的规定(例如菲利普律令,第 LXVIII卷第一册,以及塞亚比布拉法典第 2335条),

但是正真详细地规定分层所有权制度的是上述一九五五年的法令。②

随着一九六六年《葡萄牙民法典》的颁布及实施, 分层所有权制度又从单项法规回到了民法典的规范。而这部《葡萄牙民法典》也透过一九六六年十一月二十五日的第 47 344号法令伸延适用到海外省, 自该法令以后, 葡萄牙的新民法典亦开始在澳门适用。然而, 葡萄牙民法典分层所有权制度的大部分规定均以第 40 333

号法令为基础, 因此可以说一九五五年的第 40 333号法令是澳门现代分层所有权制度的奠基石。

一九六六年民法典的分层所有权制度, 从 1414条起至 1438条止, 合共二十五条,分为四节: 第一节 一般规定; 第二节 分层所有权的设立; 第三节 分层所有人的权利及负担; 第四节 共同部分的管理。

第二节 分层所有权制度从民法典分离虽然一九六六年民法典对分层所有权作了系统的规定, 而且该法也具备了现

代分层所有权的雏形, 但是由于当时澳门的经济还没有高度发展, 人口压力不算太

①澳门政府第 25/96/M 号法律, 第 47条 C款,将该法令误写为 40 033 号法令。② Pires de Lima / Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, pgs. 391ss,

大, 故此分层所有权制度的实际应用以及对该制度的一些不足地方修改的诉求也不多。众所周知, 现代城市建筑物的高空发展主要是因为城市人口的压力和居住地

方的严重不足造成的。 而多层建筑物的出现, 又产生了一种新的人与人之间的关系及生活方式, 同时也反应在对新的法律制度的诉求。正是因为这种新的关系的出现冲击了旧的所有权制度, 产生了现代的分层所有权。澳门人口膨胀的诱因是我国的改革开放政策, 令大量内地移民涌入澳门, 随后

便产生了住房不足的问题。 从八十年代初期开始, 高层建筑物的落成不断增加, 在实践的频繁检验过程中, 逐渐突显了一九六六年民法典的分层所有权制度各个方面的不足之处, 尤其是繁琐的行政手续未能配合大量不动产交易的效率要求。因应社会发展的需要, 当时的澳门政府在听取了业界意见①后, 终于在一九八五年四月十三日颁布了第 31/85/M号法令。

该法令的改革主要有三个方面, 第一方面是允许除公证契约以外, 透过行政行为设立分层所有权; 第二方面是统一独立单位的名称及编号方式以纠正过往的混乱情况; 第三方面是允许分层所有权的临时登记以及规范分阶段完成的多幢楼宇的登记。此项改革暂时缓解了业界的诉求。但正如该法之序言所说, 上述措施需要新的物业登记法典改革的配套方可正真的落实。然而物业登记的改革却因为种种原因而一再拖延, 直室一九九年澳门回归前夕始全面修定物业登记法例, 颁布了澳门的物业登记法典。 在此之前, 1985 年的分层所有权制度改革所要求的物业登记法上的配套亦要等到 1996 年的另一次更彻底的改革才得到响应。如果说 1985 年的分层所有权制度改革只是一次小手术, 则 1996 年的改革

可说是改头换面。1985 年的第 31/85/M号法令并没有使分层所有权制度脱离民法典, 但 1996 年 9月 9日颁布的第 25/96/M号法律则先前的有关规定全部废止,

① 根据第 31/85/M 号法令序言部分的记载 ,主要是听取了澳门建筑置业商会 (Associação de Construtores Civis e Empresas de Fomento Predial de Macau)的意见。

使分层所有权制度完全脱离民法典①。第 25/96/M号法律又称分层楼宇法律制度, 其主要改革有: 1.规定可将每个

停车位均设定为独立单位②; 2.规定独立单位及共同部份均须强制购买火险; 3.改善分层所有人大会的决议制度; 4.初步规定了多幢楼宇组成的综合大厦管理制度。

自此澳门分层所有权制度便与葡萄牙的分层所有权制度渐行渐远。葡萄牙方面仍以一九六六年民法典所规范的制度为基础, 其后又三次透过单项法规③对该制度进行补充及修正。

第三节 分层所有权制度回归民法典随着澳门回归祖国的日子渐近, 《澳门民法典》的制定成了法律本地化的一个

重要环节。 在制定过程中, 分层所有权制度是否应回归民法典的问题又再一次引起争论, 主张以单行法规规定者认为, 分层所有权制度发展迅速, 民法典基于其稳定性的要求未必能配合该制度发展所需的频繁修改。 而主张归入民法典者则认为,

分层所有权是物权法的一个重要组成部份, 其回归使物权及民法典的体系更为完整 另外, 又认为其回归民法典并不妨碍该制度的频繁更新及发展, 因为民法典并不是一部封闭的法律, 而分层所有权制度亦不是民法典中唯一需要修订的法律。

这样的争论实际上可溯源到法典化是否必要以及那些规定需要修入民法典的问题。 而最后由主张回归民法典的一派胜出的理由其实是时机的问题, 因为社会上对分层所有权制度的改革又有新的诉求, 正好借着修编《澳门民法典》之机, 将该制度一起修订。《澳门民法典》编纂的统筹 Luís Miguel Urbano认为, 澳门分层所有权制度

① 当然, 对于与民法典物权部份有关的部份仍适用民法典的规定。② 事实上, 根据该法律, 分层建筑物的停车位可采取以下四种制度 1) 将停车位设立成独立的单位; 2) 停车位作为整座建筑物的共同部份; 3) 将个别停车位划拨给某个住宅或商用单位专用; 4) 将所有停车位合共设定为一个独立单位, 而各停车位的使用者作为该单位的按份共有人。③ 该三项单行法规分别为一九九四年五月二十五日第 268/94 号法令, 第 269/94 号法令和一九九六年七月三十一号的第 106/96 号法令, 其中 268/94 号法令主要是对民法典规定的各方面的更及补充, 而立法者(序言中)明确表示这些补充与民法典的性质不同; 第 269/94 号法令主要是允许管理人按分层建筑物所有人大会的决议开设银行户口; 而第 106/96 号法令则是处理分层建筑物进行保存工程而融资的问题。

的问题在于该制度原本是以独立建筑的多层楼宇为设计监本的, 但却因为现实情况的改变而须要处理多幢楼宇组成的建筑群而重新修订。 为此, 1996 年的改革引入了综合管理制度, 但在规定该综合管理制度时, 却没有规定其设立的前提条件,

而新的法典则以一个补充性规定将这些条件列明①, 另外, 该法典还对分层所有权制度作了一系列的革新及整理(本文以下章节将一一介绍)。 可是, 即使如此, "立法者在对前单行法进行重新编排调动之时, 却忽略了将有关分层所有权登记的规定移入民法典, 以致该单行法中涉及此部份的条文, 仍须继续保留。"②另外, 该立法也没有参考葡萄牙的立法发展, 对分层建筑物管理团体开设银行户口及进行融资问题进一步立法。

这样, 澳门分层所有权制度虽然基本上回归民法典, 但却没有完全回归。 除了上述疏忽所留下的问题外, 尚有一些与分层所有权制度有关的其它法规及条文基于各种原因是没有纳入或不宜纳入民法典的。例如:

1) 1999 年 12月 17日第 6/99/M号法律, 即"都市房地产的使用规范"中有关分层所有权的规定;

2) 1995 年 8月 21日第 41/95/M号法令, 当中规定了公共行政当局在监督楼宇共同部份管理之合规范性方面的职责;

3) 物业登记法典中有关分层所有权登记的规定等等。总括来说, 现时澳门的分层所有权的一般制度主要由民法典第 1313条至

1372条以及第 25/96/M号法令第 37 至 42条所规定, 而 41/95/M号法令所作的规定则为分层所有权制度的特别法。

第二章 澳门分层所有权的法律性质与权利结构第一节 分层所有权制度所规范的各种关系

① Luís Miguel Urbano, 澳门民法典编纂之理由简述, 第XXIX 页及后续页。② 杜慧芳, 《澳门民法典所带来的更新》, 载于《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》, 2000年, 第62 页。另参考 1999年 8月 3 日第 39/99/M 号法令, 第三条, 废止性规范, 第 2款, e)项。

毫无疑问, 分层所有权的产生是因为分层建筑物的出现。作为所有权的客体,

与并非分层建筑物的房地产相比, 多层建筑物不过是形状及结构有所不同①。 在概念上, 所有权是抽象及一般的, 是所有人直接支配物并排除其它人干涉的权利。可适用于不同的客体, 客体在形状及结构上的不同并不影响其适用。例如: 所有权的客体既可以是一块土地、一部拖拉机、一头牛或者一个苹果。

因此, 在多层楼宇刚建好而未曾分割之时, 即整幢建筑物仍属于一个所有人的时候, 以分层建筑物为客体的所有权与其它的所有权并无区别。由此可见, 分层所有权与一般所有权之不同绝对不是客体的形状问题。即使是完全具设立分层所有权条件的多层建筑物, 其所有人也可以选择不设立分层所有权而以一般所有权拥有

问题是, 当分层所有权设立以后, 随着对不同单位的所有权的分散, 各个单位的所有人之间会因为建筑物结构上的联系及限制而产生一些新的关系②。正是这些关系 - 这些由建筑物的结构上的连系及限制所引起, 而传统所有权的规定不足以妥善处理的关系 – 导致了分层所有权制度的产生。换句话说, 分层所有权制度是为了处理一些由多层建筑物的结构上的联系及

限制所引起, 而传统所有权又未有加以规定或规定不足的关系而产生的。分层所有权制度所规定的关系包括:

- 分层所有人对其独立单位的独立支配关系, 即分层所有人对独立单位的使用、收益及处分, 这里大量适用传统所有权的规则, 所有权直接性及排他性特征在此亦得以体现。

- 传统共有的规定对各分层所有人使用及管理共同部份有重要作用, 但各分层所有人的共有关系与一般的共有关系有所不同, 分层所有权制度对共有的规则有所调整。

① 有学者认为区分所有权乃空间所有权, 其客体为空间; 见陈华彬, 《现代建筑物区分所有权制度研究》, 81 页以下所作之介绍及分析, 法律出版社, 1995年出版。然而, 分层所有权作为空间权的理论在葡萄牙法学著作中不见有相应的论述, 而立法上亦没有反映。② 原则上, 这些关系只会在多层楼宇被超过一个人所有时方会发生, 因为当所有人为同一人时, 自已是不会与自已发生关系的; 可是, 经过法律的抽象, 分层所有权成了一个制度, 只要分层所有权依法设立, 则不论多层建筑物的所有人为一人或多人, 均予适用。

- 传统不动产相邻关系的规定大部份适用于分层所有的建筑物, 但有加强规定的必要。

- 传统所有权制度未有处理各分层所有人所形成的团体关系。

第二节 分层所有权的法律性质根据物权客体特定原则, 未曾单一化或不可能单一化的物不得设立物权。 然

而, 法学理论一般认为, 分层建筑物的独立单位虽然不可能脱离建筑物的整体结构而单独存在, 可是, 仍然可以发生物权, 因此, 属于物权客体特定原则的例外情况①。对此, 无论葡萄牙或葡萄牙以外的法学理论均无异议②。

可是, 对于物权法的另一重要原则 - 物权类型法定原则 - 如何适用于分层所有权的问题, 则学理上有所争论。我们都知道在物权类型法定原则有两个涵义: 1)

不得设定法律规定以外的物权; 2)不得改变法定物权类型的内容。依此推论, 当我们说分层所有权是物权时, 随之必须识别出究竟它是那一个法定类型的物权。而所谓 “在独立单位不脱离建筑物的整体结构而发生物权”指的是那一种类的物权?

毫无疑问, 《澳门民法典》在所有权编之下有一章被称为分层所有权, 而且单行法规亦有对分层所有权制度作规定。可是法律没有明确告诉我们分层所有权究竟是不是一种新的物权类型。从分层所有权在民法典所处之位置(作为所有权编之下的五个分章中的一章,

与所有权通则、所有权的取得、不动产所有权及共有并列), 最逻辑的结论是: 分层所有权乃所有权, 是所有权的一种特别形态③。

可是, 这个结论在葡萄牙法学界却逐渐不被采纳。 相反, 愈来愈多的葡萄牙法

① Orlando de Carvalho, 物法, 225 页。② 值得注意的是注 10所提到的空间所有权理论。③ Oliveira Ascenção 教授称之为 “特别所有权” (propriedade especial); 见其著作 Direito Civil - Reais, Coimbra, 5ª Ed., 1993, pg. 464.

学者认为分层所有权是一种新的物权类型①。其中最具代表性的是 Henrique

Mesquita 的意见, 他认为 “虽然所有权及共有的规定足以解析整个分层所有权制度, 但该制度绝对不等于将上述两种权利并列: 它是一种新的物权, 是物权的一个新的类型..。当然, 在分析这种复合性质的新的权利的时候, 它并没有任何元素是不可以纳入构成其基础的既存物权类型的。可是, 在分层所有权制度里, 这些权利的形态受到该制度所必须规范的特别利益冲突影响而有所调整。我们所适用的并不是单纯的所有权及共同拥有制度。正因如此, 对独立单位的权利所受到的限制是一般的所有权所没有的(葡民 1422条, 第 2款)而且该权利可受到大部份分层所有人所作的决议所影响(葡民 1428条)。 至于对同部份的权利方面, 大量的新的规定及修正令到它脱离了一般共有制度: 在此只须指出 1420条第 2款和 1423条以及关于管理的多项规定(1430条以下)便为已足。由于对独立单位的权利是分层所有权的基础或核心部份(对共同部份的权利只是纯功能性的), 这个新制度应被视为支配(domínio)的一种新形式或亚种类, 其有所区别者并非权利的性质, 而只是其所受限制的不同程度。假如分层所有权只是无改动地将法律承认的其它物权制度的并列或累加, 则人们可以自由地创设这种性质的制度而不违反类型法定原则。 虽然分层所有权是以既存的制度构成的, 但正是因为它是一种新的物权, 所以必须遵守那个对私法自治构成限制的原则。②” 总结一下这位学者的以上论述, 可得出以下数点: 1)分层所有权并非单独所有

权和共有的相加; 2)分层所有权对一般所有权及共有的原始制度作了一些修正及补充; 3)分层所有权也须遵守物权类型法定原则。

然而, 其支持分层所有权作为一种新的物权类型的理由归纳起来其实只有一个:传统的单独所有权及共有不足以解释分层所有权, 分层所有权必须在所有权制度的各个方面进行修订。 ① 持此说者包括: Pires de Lima/Antunes Varela, Henrique Mesquita, Luís Carvalho Fernandes, Menezes Cordeiro, Rui Vieira Miller, Rodrgues Padal/Dias da Fonseca, 以及最近的 Sandra Passinhas。 参看前述最后一位作者的著作 , “A Assembleia de Condóminos e o Administrador na Propriedade Horizontal”, Almedina, 2000, pg. 154。② Henrique Mesquita, Direitos Reais, 1967, edição policopiada, pg. 282ss.

可是, 倘若该结论正确, 则依其方法推论却会产生这样的问题:

- 分层所有权对单一物权及共有制度都有所修改, 因此不是所有权。倘若如此, 则共有亦与单一所有权有所不同, 所以亦不是所有权; 不动产所有权与动产所有权也有不同之处, 倘若其中之一为所有权, 则余下者便不是所有权等等。其实, 这个问题的关键在于究竟所有权的概念有多大, 是否容得下不同形态的

所有权。正如许多国家的立法例一样①, 澳门立法者的取向是明确的, 分析《澳门民法典》第 1129条关于所有权内容的框架性规定: “物之所有人, 在法律容许之范围内及遵守法律规定之限制下, 对属其所有之物享有全面排他之使用权、收益权及处分权。” 再结合民法典第 1323条, 标题为 “分层建筑物所有人就有关房地产所拥有之权利”之规定: “分层建筑物之每一所有人系属其所有之单位之唯一所有人,

亦系有关分层建筑物之共同部份之共有人。” 本文作者看不出为何分层所有权不可以纳入所有权的概念之中。分层所有权是一种复合权利, 但无碍其作为一种特殊的所有权。其特殊之处在于其权利的复合性以及其所受限制的程度。说分层所有权是一种特殊的物权并不表示说它与单独所有或共有无区别, 或简单地将单独所有权与共有甚致相邻关系的规定相加, 而只是认为所有权的概念足以容纳如此特殊的分层所有权, 正如所有权可分为单独所有权, 有的国家更分为不动产所有权与动产所有权等等。

将分层所有权视为非所有权的一种新物权的最大问题是, 该理论究竟有何实益? 这种区分会使民法或物权体系整体上更逻辑、更科学吗? 作了这样的区分以后 在立法、法律的解释或适用上会产生不同的、而且更公平后果吗? 似乎未必。从一个既存的法律概念中发展出新的、独立的概念并非鲜见的现象, 例如知识

产权的概念便起源起物权, 但现在基本上都承认知识产权的独立性。 我们总不会以为物权及占有保护了金镛先生对其家中珍藏的那部【神鵰侠侣】便足以保护其对该作品的权利吧。其家中珍藏的那部书可能也很值钱②, 但如果有人不尊重其著作

① 包括 1966年的《葡萄牙民法典》及中国社会科学院的《中国物权法草案建议稿》。② 因此也必须以物权法保护其支配。

权而将该作品盗版出售, 则可能涉及的是百万或千万之数。知识产权与物权也有一些共通的地方, 但两者保护的重点已然不一样了。

但所有权与分层所有权的区别也是这样吗? 答案显然是否定的。 无论对其权利结构采那一种观点, 相信没有人会反对的是, 分层所有权的核心利益仍然在于权利人对其不动产的支配。 或者有人会问, 既然如此, 为何分层所有权制度的大多数条文都是关于共同部份的管理事宜?

其实这个现象正好印证了分层所有权与所有权的共通性。正因为分层所有权是所有权, 因此所有权与共有所有权中已经规定了的关系

便不需再重复在分层所有权中规定。倘若认为分层所有权不是所有权, 而是一种新的物权, 则其可直接适用者只应该为各类物权都通用的一些原则, 对于其核心支配关系可能便要重新定义, 到最后, 可能仍然是大量引用所有权与共有的规则。 到底哪一种认识更为科学呢? 相信不言自明。

既然《澳门民法典》已将该制度纳入民法典所有权篇, 本文作者以实定法为出发点, 采纳葡萄牙 Oliveira Ascenção 的观点, 认为分层所有权是一种特殊的不动产所有权。这种形式的所有权具有复合性及一体性的特征。

第三节 分层所有权的权利结构第一目 概述

所有权是权利与义务的结合, 没有所有权是不负义务的。 分层所有权制度由于要处理的利益冲突较多, 其权利人所负的义务亦相应增加。 从权利人的利益角度思考, 分层所有人所希望取得者其实是其独立单位的所有权与对共同部份的享益 但是由于建筑物的结构使然, 必须与其它所有人建立一系列的关系, 受到一系列的限制, 并负上无数的义务。正如其它形式的所有权一样, 分层所有权是典型的权利与义务的结合体。

以实定法为基础分析分层所有权的权利结构, 最具代表性的条文有民法典的

第 1323条以及第 1330条。上节所引之《澳门民法典》第 1323条第 1款规定了分层所有人对其所属单位

以及共同部份之权利。而其第二款又指出该两项权利为不可分离之整体; 任何一项权利不得与另一项分开转让, 分层建筑物之所有人亦不可透过放弃其对共同部份之权利而不负担就其共同部份之保存或收益所必要之开支。

而第 1330条则规定分层所有人在管理上之权利, 当中包括参加分层建筑物所有人大会及表决的权利, 按规定召开大会的权利, 向管理机关提出建议的权利,

对管理机关之行为提出申诉及诉讼的权利等等。该两条文正好印证本文上节所述之复合性及一体性。必须指出的是, 明确规定

分层所有人在管理上的权利始于现行的《澳门民法典》, 先前的 1966 年民法典及25/96/M号法律并无相同的条文。可见, 该规定是澳门民法典立法者的革新之举。

德国学者 J. Bärmann认为, 分层所有权应由三个部份构成, 包括: 1)建筑物空间上所设立的专有所有权(Sondereigentum)部份; 2)区分所有人共享建筑物上所设立的持份共有权(Miteigentum)部份; 3)以及基于共同关系而产生身份上之成员权(Mitgliedschaft)部份①。 其中前二者为物法上的权利, 后者为人法上的权利。葡萄牙方面的法学著作虽然注意到该德国学者的有关著作②, 但由于多数著作

均以实定法为出发点, 所以对所谓的三重结构理论并无表态。 一直以来, 葡萄牙关于分层所有权之著作③均只论述其独立所有权与共有所有权的特点, 而不提成员权的问题, 因此, 应属二重结构论。 《澳门民法典》也没有对分层所有权作定义性的规定, 因而没有表明究竟是采所有权与共有二重结构抑或上述德国学者提出的三重结构。《澳门民法典》第 1323条的规定与原来的葡萄牙民法典第 1420条基本没① J. Bärmann 著, 《德国住宅所有权法》, 戴东雄译, 载《台大法学论丛》, 第 13卷第 1期, 165 页以下。② 葡萄牙学者 Sandra Passinhas在其著作 A Assembleia de Condóminos e o Administrador da Propriedade Horizontal 之中曾多次(如注 500,501,554,574,590等等) 引述 Bärmann 的观点, 但却没有对其三重结构理论发表看法。③ 如Henrique Mesquita, A Propriedade Horizontal no Código Civil Portuguese, pg. 148; Sandra Passinha, A Assembleia de Condóminos e o Administrador da Propriedade Horizontal, pg.155; Jorge Alberto Aragão Seia, Propriedade Horizontal, pg.61.

有分别, 因而似乎立法者也是将分层所有权视为对独立单位的独立所有权与对共同部份的共有所有权的结合。然而, 这并不表示《澳门民法典》认为分层所有权就是传统的单独所有权与共有的相加, 因为该法的其它规定清楚表明立法者对分层所有权与一传统单独所有权及共有之区别有清楚的认识。 另外, 从立法者在民法典内加入第 1330条的规定可以看出, 虽然澳门民法不明确表态是否采纳三重结构理论, 但并不表示澳门民法对分层所有人间的团体关系不作处理, 相反, 分层所有权制度的大部份条文均为处理团体关系而设。 澳门分层所有权制度在加入第1330条的规定以后, 似乎有了三重结构理论的痕迹, 但立法者是否受到该理论的影响不易稽考, 客观上, 只可以说立法者已注要到了分层所有权中之团体关系。内地学者陈华彬认为, 非三重结构理论不足以有效处理区分所有权人之间的

复杂关系①。然而, 本文认为, 是否采取权利的三重结构理论与法律有否处理或是否足以处理分层所有人之间的复杂关系并无必然联系。区分所有权之三元论说②或本文所指之分层所有权三重结构理论对分层所有

权的某些方面有所揭示, 而且在理论和实务上也有其优点③, 但该理论亦不无缺点。首先, 所谓三元之最后一元, 即所谓成员权与所有权和共有所有权在性质上有

很大的不同, 即使其倡导者如 J. Bärmann 亦承认成员权为“人法上的权利”, 而分层所有权基本上属于物权。其次, 所谓之成员权既包括权利, 又包括义务, 与作为公司股东的权利不同,

分层所有人对管理共同部份的参与与其说是权利, 不若说是义务更为恰当。分层所有人甚至想不参与也不成。 其作为成员之身份当然会带来一些权利的, 例如表决权, 订规约权, 召开分层所有人大会的权利等, 可是更多的是义务方面而不是权利方面④, 无论如何, 该权利不应该是分层所有权的核心权利。其三, 参与管理组织 - 分层所有人大会的不一定都是分层所有人, 如澳门分层

① 陈华彬, 上述著作, 75 页及 79 页; 台湾学者戴东雄在其著作 《论建筑物区分所有权之理论基础》“ (I)”, 载《法学丛刊》, 第 114期, 28 页以下之中亦推崇该三重权利结构。 ② 陈华彬语, 上述著作, 74 页。③ 关于三元论说的优点, 陈华杉先生的著作 74 页以下有大量论述。④本文于第六章将作进一步的论述。

所有权制度中, 不但非分层所有人可以参与分层所有人大会及作表决, 而且并不认为非所有人参与管理组织是一种代理关系, 因此, 该成员权可能由非分层所有人行使①。故此, 成员权是否分层所有权人所固有的问题不无疑问。无疑问的是澳门分层所有权制度切实地处理了分层所有人之间的团体关系。

由于以上种种原因, 本节余下部份在列举分层所有权的权利构成时, 对成员权暂不作列举及分析, 但却会在共同部份的管理章节有所论述。

第二目 对独立单位的所有权在传统所有权中, 所有权人具有全面的使用、收益及处分的权能。当然, 传统

所有权亦受到公法与私法上的限制, 这些限制亦适用于分层所有权。 《澳门民法典》第 1325条第 1款明确规定, 各分层所有人就其专有单位之权利须遵守一般不动产所有权之限制。除此之外, 上述条文之第 2款又规定了分层所有人关于其专有单位的权利的

限制, 当中包括: 1)不得损害建筑物的安全、建筑线条或美观②; 例如将其单位拆毁在外墙加建花笼等; 2)不得将单位用于不符合其既定目的之用途; 3)不得作出设定分层所有权之凭证所禁止之行为。

在传统的单独所有权中, 原则上非所有权人对所有权的客体无任何权利可言,

可是, 分层所有人大会的决议却可影响独立单位。例如民法典第 1338条。但此项所有权应尽量比照传统的完全所有权, 而澳门立法者将一些原须分层

建筑物所有人大会同意的事项改为所有人可不须大会通过而自行决定③可看出其倾向。

① 举此例子并不表示本文作者认同澳门分层所有权制度中的相关规定, 相反, 作者在另一场合已表达了其反对意见; 参看拙文 《分层建筑物的管理费与属物债权》, 载《法域纵横》, 澳门法务局出版，2001年第 10期, 本文认为加强承租人等对物具有享益权的权利人对大会的参与是必要的, 而且也是各国立法的趋势, 但不必认为这些权利人应取代及排斥所有人的这部份权利, 保护这些代理人只须规定其以代理合同的形式在大会上以所有人的名义行使这些权利即可。② 《葡萄牙民法典》规定分层所有人大会一致通过即可改变建筑物之外观, 但澳民将该条删除掉。③ 例如葡民法典 1422A条第 3款, 独立单位的分割须由大会通过。

第三目 对共同部份的共有所有权民法典第 1323条清楚地规定, 分层所有人亦是共同部份的共有人。立法者的

意思很清楚, 就是将分层所有人对共部份的权利比照民法典第 1299条及后续条文所规定的共有制度。该制度所描述的是学理上所说的按份共有。与按份共有最大不同的是, 分层所有人无权请求共同部份的分割、分层所有人不得放弃对共有部份的权利而不承担其支出, 而在其它分层所有人转让独立单位时, 分层所有人无优先权①。

可是, 分层所有权究竟属于那一种形式的共有, 葡萄牙学界有所争论。学理上经常总结出不同性质的共同拥有形式, 但最主要及具有典范作用的共

同拥有形式是按份共有。 可是对于何谓按份共有学界亦并不一致, 学者 Mota

Pinto认为, 在按份共有的情况下, 各共有人均为独立的权利人, 而其权利客体均为份额②。Orlando de Carvalho 则认为, 份额并不是物以外的另一种物, 而是对物的一种描述方式, 描述每个共有人对物如何分配③。因此, 共有人的权利客体仍然是物本身, 不过, 在共有人未行使分割所有物的权利之前, 其权利客体是不特定的物。因此, 该作者认为共有的情况是物权客体物定原则的例外。 最后,

Henrique Mesquita 及Antunes Varela则认为(按份)共有的情况是多个主体共同拥有一个物权④。 除按份共有外, 共同拥有的形式尚包括:

1) 共同共有:其特点是共有人不分份额的享受权利和承担义务, 且无权请求分额共有物;

① 其实按份共有人只是在其它共有人转让份额时方享有优先权, 但分层所有人所转让的是其物的本身或部份, 而不是份额, 所以将两者比较有范畴不对口的问题。② Mota Pinto, Direitos Reias, Coimbra, 1972, pg. 259.③ Orlando Carvalho, Direito das Coisas, Centelha, 1992, pg. 230ss.④此为最符合民法典文义的观点。 必须承认的是, 共有现象是一个复杂的现象, 将物权法的各种原则及规则套入共有有一定的困难。 但为方便以下所进行的研究, 有必要点出澳门(按份)共有制度的部份特征: 1)各共有人均有权使用物的全部; 2)而当物被无权利人侵夺时, 任一共有人均可主张共有物的全部返还; 3) 共有的份额可以自由转让, 但共有物的特定部份则不得由部份共有人处分; 4) 每一共有人均有权请求分割共有物; 5)共有人在其它共有人转让其份额时具有物权性质的优先权。

2) 总有: 即成员资格不固定的团体, 以团体的名义享有的所有权。其基本特征是团体的成员身份相对确定但不固定, 团体的成员因取得成员的身份而自然享有权利, 因丧失成员的身份而自然丧失权力。这种共有的典型, 乃原始村社的所有权,

一个自然人，在加入某一个部落时就自然取得该部落的权利。这种共有社会与当代社会的法人结构正好相反：在法人的结构中，成员资格的取得必须以财产的加入为前提条件；而在总有社会，自然人是先取得成员的身份而自然享有财产权利;

3) 合有: 两个以上的主体对财产虽然按照确定的份额享受权利，但是因共同目的的束缚，权利人对自己的份额不得随意处分和请求分割的共有。这种共有的典型为合伙财产以及共同继承人尚未分割其继承之前的财产①。依法律的文义解析以及葡萄牙大部份学者的意见②, 分层所有人对共同部份的

共有所有权应属按份共有。然而, Orlando de Carvalho ③则认为, 按份共有的特点是共有人有请求分割共有物的权利, 而分层所有人却无权请求分割共同部份, 因此应属共同共有。

可是, 实际上分层所有人对共同部份的权利与共同共有仍有所不同, 在共同共有关系中, 虽然共有人不得单独处分财产或请求财产的分割, 但在各共有人的共同意愿下, 财产仍然是可以被转让的, 例如夫妻双方同意下可以转让共同则产。 然而 分层所有人对共有部份的权利却不得与对独立单位的权利分开转让, 即使全体分层所有人一致决定将其对共同部份转让他人, 该转让仍会因为违反法律而无效④。因此, 将该权利识别为共同共有仍然是有问题的。

基于其与单独所有权的不可分割性, 任何一种固有的共有制度均不足以解析分层所有权的这个权利构成部份。其共有的方式乃一种新的共同拥有方式。共有种类的划分, 其应用一般极为有限, 例如以共同共有解析夫妻间的共同财

产关系, 以合有解析继承人尚未分割其继承之前的财产等等, 当有新的共同拥有形① 关于共同共有, 总有及合有的研究主要参考孙宪忠, 《中国物权法》，法律出版社。② 如Henrique Mesquita, A Propriedade Horizontal no Código Civil Portuguese, pg. 148; Sandra Passinha, A Assembleia de Condóminos e o Administrador da Propriedade Horizontal, pg. 155; Jorge Alberto Aragão Seia, Propriedade Horizontal, pg. 61.③ Orlando Carvalho, 上述作品, 230 页及后续页。④ 《澳门民法典》第 1323条, 第 2款。

式出现, 一般难以将之套入既存的类型。然而, 无论有多少新的情况出现, 其参考对象一般均是按份共有。因而, 《澳门民法典》1300条规定, (按份)共有的规则, 经必要配合后, 适用于其它共同拥有权利的情况, 所以其它的共同拥有权利情况只须规定其特征即可。

第三章 分层所有权的客体第一节 分层建筑物的专有部份

分层建筑物的专有部份即在澳门民法中又被称为独立单位, 每个独立单位均可以成为单独所有权的客体。根据民法典 1315 条的规定, 每一个独立单位要与其它独立单位相区别和分离, 而且必须具有通往建筑物共同部分或街道的独立出口。停车位之间虽然相间又不分离, 但与其所占的空间, 被适当划界而且有独立出口,

则也可设定为独立单位。由于历史的原因, 澳门分层建筑物的停车位在民法典生效以后仍采取四种不

同制度(参看注 6)。然而, 在不将停车位设成独立单位的情况下, 权利人对其车位的享益及处分极不方便, 因为独立单位都有自己的登记, 而不是独立单位的车位则全层或数层只得一个登记, 各所有人以(按份)共有的形式享有。 可是按份共有的规则是各共有人均有权使用共有物的全部, 但停车位之使用与住宅或商用独立单位无异, 在法律上并非不可分之物。 而且各个停车位因位置不同及其它原因, 其价值亦有所不同, 各所有人对其本身的停车位使用都是固定的, 不会今天使用 1号停车位, 明天却使用 2号。但若根据按份公有的规则, 却可能出现这种情况, 从而引起纠纷。对于各所有人独立使用的车位而言, 唯一正确的做法是规定所有的停车位都设为独立单位。可是在立法上也不能强制规定必须将停车位设定为独立单位, 因为实际上也有可能有的停车位并不是分层所有人独立使用的, 例如一些建筑物设有供访客使用的停车位。独立单位的设定, 须在分层所有权之设定凭证及有关房屋之说明书内以一独

立名称或足以使各单位相互识别之资料加以区别, 并按申请人定出之客观标准定

出每一单位之面积的相对比例, 其数值则以有关分层建筑物总值百分比或千分比表示。另外设定凭证也须载明每一独立单位的指定用途。

第二节 分层建筑物的共同部份在一九六六年葡萄牙民法典里, 将多层建筑物的共同部份分为必要共同部份

和推定共同部份①。必要共同部份为: 1) 土地、地基、柱、支柱、主墙以及一切作为楼宇结构的共他部份; 2) 作遮挡之天台或屋顶; 3) 由两名或以上之分层建筑物所有人共同使用或进出之入口、门廊、楼梯、走廊及信道; 4) 水、电、暖气、空调及类似设施。推定之公同部份为: 1) 附属于建筑物之天井或花园; 2) 升降机; 3) 车房;

4)其它未拨予分层建筑物之某一所有人专用之物。 这个区分没有被《澳门民法典》所继受采纳, 澳门民法典一概视之为共同部份②。虽然每个独立单位均对应大厦的部份外墙, 但外墙应整被视为共同部份, 因而

分层所有人不得将其转让或租借给其它人作广告或其它用途而营利③。关于共同部份的一个关键法律问题是, 究竟共同部份是否可以凭取得时效取得

这个问题要视乎该共同部份的性质。倘若某共同部份本身就具备作为独立单位的建构性条件④, 而且可被占有, 则共同部份亦可作为取得时效的标的。例如上一节所指之供访客使用的停车位便为一例⑤。

第四章 分层所有权的设定与设定凭证第一节 分层所有权的设定凭证与登记

根据《澳门民法典》的第 1317条规定, 分层所有权可透过法律行为、行政行为、

① 《葡萄牙民法典》第 1421条。② 《澳门民法典》1324条。③ 民法典十分隐晦地在 1332条提到共同部份可作收益用途, 因而, 如欲以上述外墙作收益, 应交由分层建筑物所有人大会决议, 而且须获全体所有人一致通过。④ 分层建筑物的独立单位无论如何都只具备相对的独立性。⑤ 请同时参看 “透过取得时效设定分层所有权”的内容。

取得时效或司法裁判而设定, 此四者为分层所有权之设定凭证。但结合物业登记法典第二条的规定, 分层所有权的设定为须登记事实, 无论设定的方式为何, 不登记则不对第三人产生效力。学理认为, 分层所有权之设定凭证具有物权效力①, 凭证内所载的限制优于一切债权行为, 因所有涉及分层所有权的债权行为均不得与凭证有所冲突。

作为设定分层所有权主要方式的法律行为乃为单方法律行为②, 只有一方作出意思表示, 因此, 不对第三人产生效力则基本上在其它方面的效力亦意义不大。 另一方面, 澳门在物权的设定及变动方面采合意主义原则(物权意思主义), 登记是任意性的, 而且一般只具宣示效力。 可是, 登记法上却规定, 有关分层所有建筑物独立单位的转移或设定负担的公证书必须有文件证明其设定凭证已作登记方得订立(葡公证法典第 62条)。 所以, L.P. Moitinho de Almeida认为在设定分层所有权的过程中, 登记实际上是强制性的(obrigatório)③。虽然设定凭证不登记不会产对第三人产生效力, 而且会对独立单位的移转造

成障碍, 可是该制度与真正的强制登记制度还是有不同的。在物权合意主义思想的影响之下, 澳门分层所有权的设定凭证本身(包括下面数节所述之各种凭证)即使不登记也是有效的。 这样, 关系人可以在设定凭证作成后的任何时间请求登记, 即不受时间上的限制。另外, 在凭证为法律行为的情况, 基于凭证的有效, 关系人须为凭证的缮立缴付相关税费(因为该凭证之法定要式为公证书, 故须缴付公证费)。 无论是那一种凭证, 其内容至少须包括三大类: 1)各独立单位的区分及识别,

其所占分额(价值); 2)多过一幢楼宇时, 各楼宇的名称; 3)独立单位之指定用途。除此之外, 凭证上亦可规定各方面的限制④。

由于其对各所有人及第三人均具效力, 其修改原则上须分层所有人大会全体所有人一致议决通过(民法典第 1321条)。① Henrique Mesquita, A Propriedade Horizontal no Código Civil Portuguese, 载于法律及社会研究杂志, XXIII年, 1至 4 号(1976年), 94 页。② 以行政行为设定分层所有权实质亦始于法律行为。③ L. P. Moitinho de Almeida, Propriedade Horizontal, Almedina, 2001, 3ª Ed., pg. 2.④ 详见 1318至 1320条。

第二节 透过法律行为设定分层所有权设定分层所有权的法律行为可包括遗嘱、原所有人的意思表示、以非诉讼形式

将共有物分割、买卖以及互易①。其中最主要的方式是建筑物的原始所有人透过单方法律行为将建筑物的所有

权化整为零, 即原所有人将建筑物的整体所有权设定成分层所有权所作的意思表示设定分层所有权后, 各独立单位便有了法律上的独立性, 可单独成为法律行为的标的。

由于设立分层所有权的法律行为涉及到原所有权的变更, 所以, 根据公证法典第九十四条第二款 e)项的规定, 须以公证文书作出。另外, 物业登记法典第二条第一款 c)项规定分层所有权的设定乃须登记之事实, 只有在登记以后方对第三人产生效力。

第三节 透过行政行为设定分层所有权所谓以行政行设定分层所有权是指当某房地产被指定用作兴建由独立单位组

成的建筑物时, 在建筑图则经有权限的机关核准后, 附于图则的"独立单位说明书"即被视为分层所有权的设立凭证。权利人可不须订立公证书而利用该凭证进行分层所有权的登记。

以行政行为作为设定分层所有权的凭证之规定来源于 31/85/M号法令的第一条, 这个条文亦是 1985 年的分层所有权制度改革的最重要内容, 而其起草人乃马光华教授(Gonçalves Marques)。这个做法之后由 25/96/M号法律所继受。

该位教授在起草上述法律时并不认为行政行为会构成一种新的凭证②, 而只是将之纳入"法律行为"之内。他认为在上述过程中, 原所有权人仍然须要作意思表示 只是, 其意思表示不必以公证书的严格要式进行, 而这种方式的意思表示又必须配有行政行为的介入, 即有权限当局对图则的批准。① L. P. Moitinho de Almeida, Propriedade Horizontal, Almedina, 2001, 3ª Ed., pg. 18ss.② 参看其《物权法》中译本, 第 252 页。

《澳门民法典》虽然继受了其做法, 但却明确规定行政行为是法律行为以外的一种设定凭证。

言则在这种情况下究竟有无意思表示? 答案显然是有的, 因为只有当权利人有意思表示将其即将拥有的建筑物设定为分层所有权, 这个效果才有可能产生, 意思表示仍然是其原始动力。 可是, 在设定过程中意思表示却不是其全部, 因为即使权利人已作出意思表示, 亦不一定会达到其所希望产生的法律效果, 即分层所有权的设定。 要产生该效果, 批准图则的行政行为是不可缺少的构成要件, 若缺少行政行为或该行政行为的结果是否定, 则设定凭证不存在(不是无效, 因为根本不可能产生设定凭证的效力)。

第四节 透过取得时效设定分层所有权当未有设定分层所有权的建筑物的一个独立部份(必须符合作为分属所有权客

体的一般要件)被宣告透过取得时效取得, 则整座建筑物必须设定分层所有权。与其它凭证一样, 宣告取得时效的判决书必须载明民法典第 1318条至 1320条所规定的事项。

上一章介绍了共同部份亦可以作为取得时效的客体的情况, 本节稍作补充, 因为在设定凭证的范畴, 这个问题会具有一些复杂性。

当法律规定取得时效作为分层所有权的设定凭证时, 第一个考虑到的情况应该是可条设定分层所有权的建筑物在建成之后没有做这样的设定, 但在往后的日子里, 因部份被占有而发生取得时效①, 从而将建筑物变成了分层所有, 这时取得时效是分层所有权的原始设定凭证。

可是, 当建筑物的分层所有权早已设定, 但因共同部份被独立占有而产生取得时效, 则这时取得时效的发生只可能对原始凭证产生修改的效力, 因此, 取得时效不但可作为原始设定凭证, 也可以是更改设定凭证的原因。法律对此情况并无明文

① 何谓占有、占有的客体及取得时效的要件等不属本文讨论的范畴。

第五节 透过司法判决设定分层所有权实质上, 取得时效亦须透过司法判决宣判, 但既然取得时效已成了独立的凭证,

则透过司法判决设定分层所有权的情况应为除之以外的其它情况, 这种情况主要有两个: 其一是透过诉讼共有物的分割, 其二是客体为未设定分层所有权、但具备设定条件的建筑物之预约合同的特定执行。

第五章 分层建筑物的管理规章第一节 管理规章概述及其内容

管理规章既可载于设定凭证内, 亦可由所有人大会通过而独立存在。但即使凭证内已载有规章, 仍不妨碍大会再行制度规章, 只要后者之内容为补充性, 不与前者冲突。

法律规定(第 1340条), 当分层建筑物之所有人超过 10人时, 规章之制定方为强制性。法律指 10人而不是 10 个独立单位, 因为分层所有人的数目愈多关系愈复杂, 相反即使单位再多, 但却属于同一或二个所有人, 则无须强制订定规章①。

当规章载于设定凭证, 其修改即为设定凭证的修改, 须遵照修改设定凭证的法定方式。特别须注意的是, 《澳门民法典》1340条虽然规定了须强制制定规章的情况,

在却无预订其不遵守的后果。对此作补充的是名为『都市房地产使用规范』的第6/99/M号法律, 该法第 16条规定, 建造建筑物之工程准照之发出取决于将该管理规章预先制度及向工务运输司送交。规章之内容主要为对共同部份的使用、收益、安全及保存作出规范。

第二节 规章的性质管理规章可载于凭证上, 因而, 可为单方法律行为的一部份或司法判决的一部

① Jorge Aragão Seia, Propriedade Horizontal, 157 页。

份, 由于凭证具物权效力, 载于其上的规章亦具物权效力。当规章由决议通过, 则其性质为决议, 是分层所有人的共同意思表示。

第三节 预先拟就或由非分层所有人拟就的规章法律规定分层所有人大会负责规章之制定、通过及修改, 因此规章不得由楼宇

售卖方预先拟就然后由购买方以合同形式接受(意大利法律容许)。但由于规章可载于凭证内, 因而有权决定设定凭证内容者自然亦得决定规章

之内容。

第六章 分层建筑物共同部份的管理第一节 管理团体、其成员以及法律性质

各分层所有人因为取得分层所有权而居于同一建筑建构下, 可是身处同一地方或相连环境的一群人不一定会形成团体组织, 例如在公共汽车站排队等候公车的一群准成客就无必要形成团体组织、在市场内购物的一众市民亦不必组成团体。团体组织的形成是因为要处理一定的共同利益。分层所有权人依法有权利而且亦有义务要管理共同部份①, 因而有成为团体所必须的共同利益。

这个团体的存在毫无疑问, 而团体的成员原则上就是各分层所有权人。与作为法人的社团不同的是, 分层所有人团体或称管理团体的成员是不须加

入的意思表示而自动成为成员的。 而且, 即使分层所有人不愿意或明确表示放弃其团体成员的身份, 其意示表示亦不产生任何效力。

由于管理共有部份须要分层所有人作种种的付出(例如金钱、时间及精神方面的付出), 而管理团体的组成又不是为了营利的目的②, 故而对分层所有人来说, 作为管理团体的成员是义务多于权利。作为财产权的权利一般是可以转让, 可以放弃

① 虽然主要是共同部份的管理, 但有时也须对独立单位的个别事项进行决议。② 纵使共同部份可能产生某些收益, 但其金额微乎其微。

的, 可是分层所有人却不得放弃其作为管理团体成员的身份。倘若说分层所有人在无可选择之下成了管理团体的成员而拥有某些权利的话,

则这些权利的产生亦只是为了帮助分层所有人完成其义务, 法律当然要规定这些权利(但往往同时规定更多的义务)。 但若将之视为分层所有权的权利构成部份或权利的核心内容则较难理解, 因为分层所有权制度的这一部份首先看到的应是其义务的性质。 通俗一点说, 假若分层所有人可以付钱买了房子以后可以享用其住房而不需理会这些劳七杂八的烦琐事的话, 肯定有很多人是愿意不管的, 甚至有人会为了捽掉它而付钱①。

关于分层所有人团体或管理团体(也可称为管理组织)的性质问题, 澳门实定法秉承葡萄牙民法典的传统, 采取不同于法国但与西班牙及意大利相近的制度②, 即该团体组织不具备 法律人格 。事实上, 葡萄牙学界从来未曾承认过其具有法律人格学者 Sandra Passinha 认为其性质应为无法律人格的社团, 因而适用《澳门民法典》第 186条至第 189条的规定。从实定法的角度, 其分析无可置疑, 而且亦是其它国家法学届的大多数意见③。承认团体的存在而不承认其法律人格有诸多不便之处, 因为团体不能以自已

的名称及名义作法律行为, 例如无法以自已的名义开设银行账户, 订立管理合同等,

亦不得以自已的名义缴付款项融资等。 总而言之, 在种种情况下, 分层所有人团体难免与外界发生法律关系, 但由于其没有法人资格, 这些法律关系的主体便难以明确。① 正因为有这种需要, 市场上亦出现了所谓的酒店式住宅, 另外, 像国内近年出现的大型房地产发展项目亦势将对区分所有权的理论带来很多新的冲击。在酒店式住宅或具有大量设施的地产项目中, 是否一定要将共同部份的管理与分层所有人的所有权挂钩呢? 按私法自治原则及合同自由原则, 发展商在出售楼宇时保留对公共设施及共同部份的控制权, 而购买者又愿意接的话, 基于甚么公共利益要禁止呢? 但如真在法律上承认这种交易, 则其所有权不但与分层所有权的权念不同 , 而且亦有异于平常的所有权, 甚至可否称为所有权亦可能有疑问。因为若果这样的话, 发展商与各所有人的合同可能永远不会完结。另需考虑的是, 如果发展商财政发生问题、结束营业, 或对该管理工作失去兴趣时, 管理工作又如何处理呢? 对这些问题都应该作深入的探讨, 因为现实中早已发生了。法律基于其性质, 必然会滞后于现实, 但不可对现实问题视而不见。 ② L. P. Moitinho de Almeida, Propriedade Horizontal, Almedina, 2001, 3ª ed., pg. 103.③ 如台湾陈樵俊, 《论区分所有建筑物之管理组织》, 载《中兴法学》, 第 24期, 197 页; 温丰文, 《公寓大厦管理问题之研究》, 台湾行政院研究发展考核委员会编印, 39 页。

但另一方面, 不承认管理团体的法律人格亦有其优点: 管理团体不得以独立名义作法律行为自会导致其减少发生债权债务关系的可能性; 其实最终的考虑还是责任问题, 法人以独立的财产承担责任, 而管理团体基本无独立财产(共同基金只是共同财产, 独立性不足), 但却没有任何理由限定其责任（所有的责任最终都会而且应该落到每一个分层所有人的头上）。葡萄牙部份学者认为作为法律关系主体的资格与法律人格可以分开考虑, 不

一定要有法律人格才能作为法律关系的主体, 因而认为管理团体虽无法律人格, 但仍可作为法律关系的主体①。而我国学者陈华彬先生则认为管理团体的法人化是各国区分所有权立法的共同倾向②。

本文以为, 关于管理团体是否法人化问题, 责任的限制是肯定说的主要障碍,

而法人的独立名称是法人化的最大益处。由于法人亦只不过是一种法律制度③, 本文大胆设想赋予管理团体独立的名称而不规定其责任限制, 即除名称的使用外, 准用无法律人格社团的连带责任以及其它规定④。

未知何故, 《澳门民法典》没有参考葡萄牙的做法, 立法允许分层所有人团体开设银行户口⑤。

有团体的存在则必须透过机关组织来表达团体的共同意思, 而此管理团体的内部组织为: 分层建筑物所有人大会及管理机关。

分层建筑物所有人大会为决议机关, 而管理机关为执行机关(民法典 1329

条)。

第二节 分层建筑物所有人大会① Coutinho de Abreu, Da Empresarialidade, Almedina , 1996, pg. 202; Luís C. Fernandes, Pessoa Colectiva, pg. 345; Sandra Passinha, 前述著作, 172至 178 页。② 陈华彬, 《现代建筑物区分所有权制度研究》, 法律出版社, 1995年 3月分出版, 238 页以下;③ Coutinho de Abreu, Da Empresarialidade, Almedina , 1996, pg. 202.④ 实质上是赞同葡萄牙及其它国家学者的意见, 认为管理团体是无法律人格的社团, 但建议其可以用独立的名称作法律关系的主体。⑤ 从本文首次于 2005年 1月发表到现（2007年 8月），上述情况基本没有发生改变；另外，关于允许其以团体名义融资则本文持保留意见, 因为融资会构成欠债, 而最终的责任还是由分层所有人承担。

第一目 分层建筑物所有人大会的召集1) 有权召集分层建筑物所有人大会的人(以下之列举并不排除本文未有考虑

到的有权召集大会的其它人):

a) 管理机关: 管理机机有权召集于每年一月份举行的平常大会(民法典第1344条 2款)以及当其认为需要时于任何时间召集的特别大会。法律虽然指明于每年一月份召集平常大会, 但葡萄牙学者一般认为该规定非强制性规定①, 无须限于一月份召开。可是, 澳门的民法典与葡萄牙有所不同, 葡萄牙民法典对于违反上述规定无任何制裁也不会引起任何特定的法律效果。 可是, 《澳门民法典》则规定, 如管理机关不依期召集会议, 则任何所有人均可召集或声请法院命令负责人召集(第 1344条第 4款)。

b) 分层建筑物所有权人: 分层所有权人有权召集大会的情况有三种:甲) 当分层所有权人所占建筑物的份额为 1/10 或以上②, 又或者当多个分层所有人合共占建筑物的份额为 1/10 或以上, 则可随时召开持别大会(1344

条第 3款); 乙) 当管理机关、实际管理者或策划建造建筑物之人无依法召开大会时, 任何分层所有人均有权召开或声请法院召开(1344条第 4款);

丙) 当任何分层所有人欲对管理机关的行为向分层所有人大会提出申诉时, 该所有人亦得召集所有人大会(第 1360条)。

c) 独立单位的用益权人、承租人、预约取得人: 《澳门民法典》创新地规定,

当符合法律规定的条件时, 本项所指之权利人在建筑物的平常管理事务上取代分层所有人的位置(民法典 1343条)③。对用益权人无特别条件。

① Sandra Passinha, A Assembleia de Condóminos e o Administrador da Propriedade Horizontal, pg. 199.② 葡萄牙民法典的规定为 25%。③ 对于所谓平常管理权利的转移, 澳门民法典的做法极为创新。关于向用益权人的转移, 确有外国立法例可参考, 而即使根据旧的法律, 亦可解释为用益权人有权参与管理事务(本文作者认为甚至不必限于所谓的“平常管理”)。至于向承租人及预约取得人的转移则前所未见, 因为无论承租人或预约取得人, 当因为建筑物的管理问题而影响其利益受时, 当事人绝对可根据合同而向所有权人作出追究(葡萄牙 Sandra Passinha, Henrique Mesquita等亦有类似意见, 见前者之前揭著作, 206-211 页)。采取转移权利或推定转移权利的方法会引起一系列的其它问题(有机会将在其它场合探讨, 拙文《分层建筑物的管理费与属物债权》曾发表过一些不成熟意见, 但主要的反对观点至今未变)。

对承租人而言, 当租赁合同约定其须负责建筑物平常管理的开支时, 推定其取代所有人之平常管理权(包括在此范围内召集大会);可是, 出租人亦可在租赁合同内排除其有关权利。对预约取得人而言, 当取得物之交付以后法律亦推定其取得上述之权利,

然而, 预约出让人同样可以凭预约同或其它文件排除该权利的转移。 但如议程中涉及非平常管理之事务(1343条 2款), 则上述权利人无权召集。

d) 策划建造建筑物之人: 策划建造建筑物之人这个概念不太清楚, 但一般应理解为整座建筑物的原始所有人, 其召集大会的权利只限于第一次分层所有人大会, 在第一次大会举行以后, 该人再无权限召集。另外, 对该策划人而言, 召责第一次大会应为其责任, 法律规定当建筑物单位超过半数被转让, 又或者超过 30%被占用时, 策划人即应召集第一次大会。违者须与建筑物的实际管理人对不召集所造成的损害负连带责任(第 1344条 1

款)。e) 建筑物的实际管理人: 其召集大会的权限与责任与策划建造建筑物之人相同(第 1344条 1款)。

f) 对管理机关行为进行申诉的其它人: 按葡萄牙民法典第 1438条规定(曾于澳门适用), 只有分层所有人可对管理机关之行为向所有人大会申诉,

因而亦只有分层所有人可在此情况下召集大会。 而澳门民法典修订后的条文则变为 “提起申诉之所有人或其它具有个人、直接及正当利益之人得召集进行所有人大会。” 从法律文义上理解①, 有权提起申诉的仍然只有所有权人, 但有权因而召集大会者则增加了 “其它具有个人、直接及正当利益之人”。由于仅限于个人利益, 因而检察院并不包括其中。比较复杂的是要弄清究竟那些是无权提起申诉但又有权召集为申诉而举行的大会的其它人, 如有这些人, 则竟究为何应赋予其召集大会的权利。本文作

① 葡文表述较为清晰。

者唯一可想象到的是没有获得转移平常管理权利的承租人及预约取得人。可是, 既然这些人根本就无权提出申诉, 而这里所召集之大会又只是为了对管理机关的行为提出申诉, 则赋予这些人召集大会的权利究竟有何实益?

2) 分层建筑物所有人大会应召集的人(与上点一样, 以下列举只为例示列举):

下列所指的或其它应召集的人均为在分层建筑物所有人大会上有权投票之人①。

a) 分层所有权人: 既称分层建筑物所有人大会, 当然应召集分层所有人, 而且表面上分层所有人应为唯一的参与人, 但下列情况亦应注意②。

b) 共有人: 当分层所有人以共有方式拥有其独立单位时, 应召集全体共有人。但当各共有人预先指定一人为代表, 则只须召集代表人。

c) 分层所有人的配偶: 根据《澳门民法典》第 1548条第 2款, 结合第 1601

条及其它夫妻财产制度的规定, 无论采取那一种财产制, 仅在夫妻双方同意下方得转让作为家庭居所的不动产或为其设定负担。而由于大部份的分层建筑物均用作家庭居所, 故应召集分层所有人以及其配偶。虽然法律亦规定夫妻之任何一人均可对其居所作平常管理事务, 但仍以召集夫妻双方为保险。

d) 分层所有权人的继承人: 在被继承财产未分割之前, 如召集人知道继承人的存在, 则应召集继承人参加大会。

e) 独立单位的用益权人、承租人、预约取得人: 由于澳门法律明确规定在特定条件下③, 本条之权利人获转移平常管理的权利与义务, 故此, 当存在上述权利人时, 若决议事项为平常管理事务, 则只应召集相关权人; 若决议事项为平常管理事务以外者, 则应召集所有权人; 倘议程所载事项既有

① 民法 1330条规定分层所有人有权投票, 而其它被列举者或获得转移该投票人, 又或依法可行使分层所有人的权利。② 下列情况主要参考 Sandra Passinha, A Assembleia de Condóminos e o Administrador da Propriedade Horizontal, pg. 199- 211.③ 参看上点 c)之分析。

平常管理事务, 亦有非平常管理事务, 则应同时召集所有权人与相关权利人。

3) 召集书之内容:

除载明日期、时间、地点外, 必须有载明决议事项, 且事项之描述必须具体, 例如 “各项事宜”等描述会导之该决议事项无效。

在议程中无载明之决议事项只有在其性质上不须列明者(例如选举会议之主席及秘书)方可有效议决, 除此之外, 如为已载明之决议事项之附属事项或为履行前者所必须之事项, 则可在会议上附加仍得有效议决。

4) 召集之不当情事及后果: 根据民法典 1350条第 1款 e)规定, 未经召集会议所通过的决议属无效。 违反本目所举之情况而作之决议则属同一条文第 2款所指之 “因在召集所有人之程序中出现不当情事”, 其后果为可撤销。

第二目 分层建筑物所有人大会的运作第一款 分层建筑物所有人大会的举行

根据民法典第 1347条的规定, 分层建筑物所有人大会之决议是以占有份额超过分层建筑物一总值一半的所有人通过而作出。 虽然法无明文, 原则上, 举行会议所需的人数份额应参照通过决议所需者①。

但是, 举行会议所需的票数与通过决议所需的票数并不是完全相同的概念。举行会议所需的票数(quorum constitutio), 是会议举行及运作所需之票数,

但会议的举行及运作并不确保决议一定获得有效通过。 通过决议所需的票数(quorum deliberativo), 则是特定决议获有效通过所

需的票数。由于同一大会上可提多过一个决议事项, 而每项决议所需通过的票数不一定

相同, 而有时出席者中又可能有投票权受决议范围之限制者, 所以, 具有举行会议所需的票数未必等于具有通过决议所需的票数。① Sandra Passinha, A Assembleia de Condóminos e o Administrador da Propriedade Horizontal, pg. 218; Jorge Aragão Seia, Propriedade Horizontal, pg. 175.

分层建筑物之所有人在大会上各按其单位所占之百份比或千份比而拥有相应的票数。

当第一次召集在原定时间经过一小时后, 出席之所有人数目未达至所需之人数, 且在召书中无定出另一日期, 则视为已召集另一次会议, 于翌周同一日、同一地点及同一时间举行。

经第二次召集的会议中, 如出席者所占之份额超过建筑物总值四分之一则大会得以出席人数的多数票作出决议(法律无特别要求赞成票数目的情况下)。假如第二次会议仍没有足够的票数举行会议, 则唯有依民法诉讼法的规定声

请法院作决定。任何所有人在未能成功召开会议的情况下均可向法院提出请求。第二款 各种多数票制度

原则上, 决议之有效通过须代表超过分层建筑物总值一半之票数, 但法律另有规定者则视有关规定的要求。旧民法典在分层所有权制度中规定了 6 种多数制①,

而《澳门民法典》则将之简化为 4 种②, 除简单的超过半数外, 尚有:

1) 需一致通过的决议: a)修改设定凭证(民法典第 1321条第 1款); b)将共同部份的收益纳入管理团体的预算③; c)对共同部份设定特别权利或将之出租(民法典第 1321条第 1款, 第 1324条第 2款)④; d)当建筑物损毁占总值 3/4 或以上, 将建筑物重建之决议须一致通过(民法典第 1337条第 1

款)。当法律要求全体所有人一致通过, 而大会上之出席人并非全体所有人, 但至少占建筑物总值 2/3 时并全体赞成通过决议时, 则可将决议邮寄通知缺席所有人, 其沉默或赞成均视决议获得通过(所须遵守之期间详见民法典第 1348条)。

2) 须拥有份额占建筑物总值 2/3 或以上之所有人通过之决议: a)共同部份① Jorge Aragão Seia, Propriedade Horizontal, pg. 176-178.② 当建筑物具有子部份时, 子部份之所有人独立处理其事务。③ Jorge Aragão Seia, Propriedade Horizontal, pg. 176.④ Jorge Aragão Seia, Propriedade Horizontal, pg. 176; Henrique Mesquita, A Propriedade Horizontal no Código Civil Portuguese, pg. 138.

的更新工程(民法典第 1334条第 1款); b) 当建筑物损毁占总值 3/4 以下而将建筑物重建(民法典第 1337条第 2款)。

3) 须拥有份额占建筑物总值 2/3 之或以上所有人出席之会议上通过之决议:

决定超过由有关单位负担之分层建筑物之四个月固定开支总额之罚款(民法典第 1341条第 3款)。

第三目 分层建筑物所有人大会参与人的权利第一款 参与权

此权利《澳门民法典》第 1330条有明文规定, 所谓参与权包括: a)出席大会的权利; b)表达意见的权利; 以及 c) 建议议决事项的权利。

所有人出席大会的权利不得透过管理规章将之限制; 而当所有权人表达意见的权利被剥夺, 则大会所作之决议可因违反法律规定而被撤销。 当然, 各参与人表达意见时须遵守议程及考虑其它参与人表达意见的权利, 如所作之表达时间过长或偏离议程, 则会议主席可适当予以提醒及限制。提议议决事项须预先通知召集人 以便将有关事项列入议程。

第二款 投票权原则上, 所有被召集之参与人均有权投票(如为投票权受限制者, 则只得在其

权利范围内投票)。然而, 除了上款所指之应被召集者外, 大会亦可能有其它人出席 例如:律师, 会计师, 工程人员等。这些出席人当然无权投票。另外, 要注意利益冲突的情况。 例如当管理人亦为分层所有人时, 不应对其本人提交之账目投票。

第三款 被代表权分层所有人有权委派代表人出席分层建筑物所有人大会(民法典第 1346条),

如代理人亦为分层所有人, 则授权书只须以书信的形式; 即使代表人非为分层所有人, 其授权文件亦只须以私文书作出。

授权既可为一次性, 亦可为多次性。当授权没有明确列明权限时, 应视代理人

具有分层所有人在大会上可行使之一切权限①。第四款 对决议的争议权

只有对决议投非赞成票者方有权对决议进行争议(详见下目, 决议的争议)。第四目 决议

第一款 概述决议不过是分层所建筑物管理事务上的共同意思对示, 该意思表示虽然具有

统一性, 但对于各表意人来说并非契约上的约束, 因而可透过新的决议而将之修改或推翻。

一个有趣的现象是, 即使某个决议由全体分层所有人一致通过, 但一个并非由全体分层所有人通过的新决议亦可将之推翻及修改, 只要该新决议由法定的大多数通过, 而且可约束没有投票或投反对票的分层所有人。依民法典 1350条 1款 d)项规定, 未经法律规定的票数通过的决议为无效。

第二款 决议的公示分层建筑物所有人大会的决议, 应于其作出后 10天内张贴于楼宇之门卫工作

处或建筑物之共同信道的其它地方, 如有所有人只懂另一种语言, 则应尽量翻译,

这时期限延长至 15天。第三款 非有效之决议

葡萄牙关于法律行为的效力的分类中, 一般会提到法律上不存在以及非有效。非有效又分为无效及可撤销。

所谓的不存在, 其实是不符合法律概念的的构成要件的情况, 因此无效力可言,

在决议的问题上视为不存在者可包括: 由非分层所有人(或任何有投票权的人)所作的决议, 未经所有人大会投票的书面决议等等②。《澳门民法典》的另一个值得赞赏的改革是将无效决议种类以及可决议可被撤

销的理由以列举的方式列出, 从而免却了很多重复思考。根据《澳门民法典》第 1350条的规定, 无效的决议为: a)违反公共秩序、善良

① Sandra Passinha, A Assembleia de Condóminos e o Administrador da Propriedade Horizontal, pg. 236.② Sandra Passinha, A Assembleia de Condóminos e o Administrador da Propriedade Horizontal, pg. 248.

风俗或旨在保护公共利益之法律规定者; b)所涉事宜按法律或其性质无须经分层建筑物之所有人作出决议者; c)在未经享有优先权利益之分层建筑物所有人之明示同意下, 侵犯由分层所有权设定凭证在受法律限制范围内赋予该所有人之优先权者; d)未经所需之票数通过者①; e)在未经召集之会议上通过者(但如全体所有人出席会议则可补正)。

可撤销之情况主要为违反法律或有关之规章, 该规定又列举出可能的违反法律或规章的情况: a)因决议的标的而违反; b)因在召集所有人之程序中出现不当情事; c)在大会运作上出现不当情事。无效或可撤销制度中均提到违反法律的情况, 而违反法律究竟属无效或可撤

销, 端视乎该法所保护者为公益或私益。第四款 决议的争议

民法典第 1451条所述之非有效为广义的非有效, 即包括无效与可撤销。据其规定, 有提出争议者为: a)没有投赞成票之所有人; b)具有个人、直接及

正当利益之其它人; c)须为执行该决议而负民事或刑事责任的管理机关成员; d)检察院(但只限于 1450条 1款 a)的情况。

主张无效或可撤销之期间应按民法典 279条及 280条的规定, 但当决议未被执行之前, 如无效的原因为未经召集之会议上通过, 则主张无效的期间为通过日起计两年内; 倘为可撤销之决议, 则主张撤销之期间为决议通过日起计60日内。

第五款 保存措施民事诉讼法典所规定的 “中止公司决议的执行”之保存措施经适当配合后可

适用于分层所有人大会的决议。

第五目 分层建筑物所有人大会会议录民法典第 1349条规定分层建筑物所有人大会会议录的缮立属强制性, 葡萄

① 须注意的是, 葡萄牙学界认为这种情况只应是可撤销而不是无效; 参看: Vasco Lobo Xavier, Anulação de deliberação social e deliberações conexas, Atlântida, 1975, pg. 226.

牙学者从法律的安全及稳定性观点出发, 更视之为决议效力之实体要素①。该会议录对各所有人及第三人均具约束力。当大会依法决议出分层所有人对建筑物的负担应缴之数额, 而所有人又不缴

付时, 会议录构成执行程序上的执行名义(título executivo)②。

第三节 管理机关第一目 管理机关的概念、其组成、报酬及任期

第一节 概念: 根据 1966 年《葡萄牙民法典》的第 1430条规定, 管理团体的执行机关为管理人。虽然法律明确使用单数, 但学者一致认为管理人既可以是一人, 也可以是多人。另外, 多数学者都对管理者其人作广义的理解, 即既可以是自然人, 也可以是法人③。然而, 无论如何, 这些见解都属于对法律的扩张解释。该法第 1435条(第 4款)又规定, 管理人的职务可由分层所有人或非分层所有人担任,

且规定管理人有报酬。澳门 25/96/M号法律仍称管理人, 但 99 年的《澳门民法典》则改称管理机关。

第二节 组成、报酬及任期: 《澳门民法典》的规定清楚表明, 管理机关可由 1 名或多名分层所有人组成。如分层所有人为法人, 则管理机关的成员亦可以是法人。其选任须由分层所有人大会决议。与先前之立法一样, 《澳门民法典》规定管理机关是有报酬的, 其报酬应由分层所有人大会决议订定, 如无决议, 则比照委任合同支付(民法典第 1354条)。管理机关的任期最多为两年。管理机关必须由分层建筑物所有人大会选任(或由大会决议聘任第三人取代之, 见下文分析), 分层建筑物所有人独自以合同方式聘任者, 相关之聘任条款视为不存在(第 1355条第 1款)。 另外, 当一旦选出管理机关后, 原担任管理工作的实际管理者即被取代, 且管理团体不须向实际管理者作任何赔偿(第 1355条 2款)。

① Sandra Passinha, A Assembleia de Condóminos e o Administrador da Propriedade Horizontal, 258 页② 澳门民法典 1339条第 2款。③ 司法见解甚至认为非法人团体亦得为管理人。里斯本法院 8/11/1983年的判决, 引自 Jorge Aragão Seia, Propriedade Horizontal, pg .16, nota 2.

第三节 当有第三人向管理团体提供服务时, 该法的规定便不太清晰。首先, 民法典第 1356条标题为由第三人管理, 但内文仅规定 “分层建筑物之管理中第三中担任者, 有关执行工作之细则应在提供劳务合同中载明。”另其第二款又规定 “在提供劳务合同中, 任何使管理实体有权在不续约的情况下取得补偿之条款或类似条款均属无效”。 从该条文可总结出:1)管理工作可交由第三人处理; 2)提供服务的第三人与管理团体之关系为提供劳务合同关系; 3)在合同期满后不与该第三人续约不须赔偿。未明确的是: 1)没有清楚表达该第三人是否取代管理机关,

即有第三人提供服务时, 是否可以不选任管理机关; 2)该第三人是否须履行管理机关之一切职务; 3)有关管理机关的其它规定是否适用于该第三人。

基于法律清楚指明该第三人与团体的关系为合同关系, 且又指明第三人之工作细则须由合同载明, 表面上看, 该第三人似乎并不取代管理机关, 这个结论除民法第 1354-1356条外, 尚可由第 1344条印证, 该条规定, “第一次会议应选出管理机关”。

然而, 按这个解释会引起理论与实务上的很多困难: 例如, 各人的职务难以分清, 当所有人大会的决议须执行时, 不知应由谁执行, 所有人有投诉或问题时, 不知与谁接触等等, 而两个机关的存在, 更会产生沟通与冲突的问题。因而, 应以利益解释的方法, 认为第三人管理与由所有人组成之管理机关二者只可择其一。 当由第三人管理时, 该第三人或第三人组织完全取代管理机关, 并应遵守管理机关所须遵守之一切规定, 所以该合同之期限亦不得超过两年。关于法律所谓“有关执行管理工作之细则应在提供劳务之书面合同中载明”则应理解为其劳务合同至低限度必须列明法律规定的管理机关的所有职务①。由此可见, 这份提供劳务合同的内容受到多方面的限制, 其可自由订定者, 主要为提供劳务的报酬、提供劳务的期限(必须为两年之内)以及法定的管理机关职务以外的附加劳务等。

Sandra Passinha认为, 管理机关或第三人与管理团体的关系一概为合同关① 由于管理团体并无法律人格, 也无自已的名称, 因而, 只有透过大会决议, 以决议的附件形式或在决议中委派代表与第三人签订合同。没有自已名称的团体在很多方面均构成不便。可是, 责任的问题则可透过适用无法律人格社团的规定较好地解决。

系, 因而, 其未尽职务或违反合同之其它规定所须负之责任均为合同责任, 因此责任范围应在合同或代替合同的决议或附件中清楚载明。此见解对管理工作之实际操作有重大益处, 本文极之赞同。

第二目 管理机关的职务管理机关应负有可被接触、勤谨、公正及提供信息的义务。《澳门民法典》第 1357条以例示的方式规定了管理机关职务, 但又订明除例

示者以外, 法律、分层建筑物的规章及所有人大会均可赋予其职务①。法律所特别列举之职务(斜体字为作者之加注)包括:

1. 召集分层建筑物所有人大会: 在澳门法律中, 管理机关不依法召集每年至少一次的大会是有法律效果的(参看有权召开大会的人部份), 另外, 其不召集大会亦可构成义务违反, 有可能导致合同责任或被免职;

2. 预备及提交账目、并编制每年度之收支预算;

3. 为建筑物进行火险或其它风险的投保: 原葡萄牙民法典只要求管理机关向所有人大会建议, 本条文则将投保的责任完全转移给管理机关;

4. 为分层建筑物收取各项收入及作各项支出: 所收取之收入主要来自各分层所有人每月所缴付之管理费, 但实务中经常有欠交管理费的现象。从法律的角度, 管理费只是债权, 原则上当原所有人将独立单位转让给第三人时, 该债务是不会自动转移给第三人的, 而第三人因为无法从登记中知道是否有欠费, 故法理上亦不可能将之自动转移。但任由分层所有人欠费却是对其他分层所有人利益的损害, 因而应予立法处理。从性质上, 该欠费虽为债务关系, 但由于该债乃因所有人对共同部份有不可推卸之义务而产生, 而债务人的一切财产皆为债的担保, 故在未有缴清欠费前应限制其

① 《葡萄牙民法典》相应的 1436条则除例示部份外, 只提到所有人大会可赋予其职务。

将独立单位处分, 尤其出售①。唯此种限制又应考虑如何保护第三人之利益。

5. 要求分层所有人支付已通过之开支中所占之份额;

6. 就涉及共有财产之权利作出保存行为;

7. 就共有物之使用及为共同利益而提供之劳务作出规范, 但不影响建筑物规章之适用;

8. 执行所有人大会之决议;

9. 为收取分层建筑物负担之拖欠提起诉讼;

10. 代理全体所有人与行政当局接触;

11. 确保将分层建筑物之各项安全规则公开: 本项以及 13、14 项皆为响应学理上提出之管理机关之第四项义务而增加之条文。

12. 确保各车位界标之维持及各车位本身有名称(编号);

13. 向召集所有人大会者提供被召集人之地址资料:

14. 将分层建筑物之规章副本提供予各所有人及受规章约束之第三人;

15. 确保分层建筑物规章及有关分层建筑的法律的执行。

第三目 管理机关的诉讼代表权及责任管理团体既无法律人格（见上文）,也不是独立财产②。 但是根据《澳门民法

典》第１３５９条的规定，“管理机关在执行属其本身之职务或受所有人大会许可报行之职务时，具有对分层建筑物之任何所有人或第三人提起诉讼之正当性。”“管理机关亦得在涉及分层建筑物共同部份之诉讼中成为被诉人。”《澳门民法典》的上述规范方式应该可以说是非常清晰的了，但是在司法实践

中，仍然免不了疑问的发生。第一个问题是，管理机关提起诉讼以及成为被诉人的资格（正当性）究竟是

① 拙文“分层建筑物的管理费与属物债权”,曾专为此问提进行探讨, 并提出限制方法, 载法域纵横, 2001年第 10期。② 参看Abílio Neto, Manual da Propriedade Horizontal, 3ª Edição, Ediforum, 2006, pg. 373.

从哪里来的呢？本文认为，按照第１３５９条的规定，管理机关提起诉讼及成为被诉人的正当性其实有两个不同的来源：其一，直接来源于法律；其二，来源于分层所有人大会的授权。其分界线是究竟诉讼所涉及的事宜是否属管理机关本身之职务范畴（关于其本身的职务，上文已作介绍）。如果答案是肯定的，则理机关诉讼的正当性直接来源于法律，无需所有人大会授权。此一认识在葡萄牙学说中也得到采纳①。倘若诉讼所涉及之事宜不属于这个范畴（例如关于共同部份的重建或维修工程、共同部份的使用等等）,则仅仅在分层所有人大会授权的情况下,管理机关方具正当性。在第二种情况下，尽管管理机关的正当性是由所有人大会授权的，但是这并不代表管理机关可以随意授权管理机关以外的其他人或者直接以分层所有人大会的名义参与诉讼。理由是，虽然所有人大会是所谓的“权力机关”，但是该机关的构成及运作方式本身就决定了它仅仅适合作出决议，而不适合执行工作的。它没有固定的代表人，也无法长期跟进实务工作。因而，即使专属所有人大会权限的事宜，当需要执行时，大会原则上也是通过管理机关来执行的。这其实是法律参考法人机关的运作模式所设计出来的机制。在现代法人理论里，决议机关与执行机关都是法人的组成部份，各自承担不同的功能②。假如我们把法人比喻为一个人，则可以形象地说，决议机关是脑，执行机关是手和脚。我们不可以叫“脑”自己去走路或打扫地方，或者是你的脑不命令自己的手去打扫，却隔空地指挥他人的手去打扫。只有当管理机关担当诉讼当事人有逻辑上的矛盾，又或者法律特别规定所有人大会得指定他人作诉讼上之代理时，方会出现非由管理机关起诉或应诉的情况。例如起诉人是管理机关时，它自己当然不能又是被诉人。相反，当被诉的对象是管理机关时，所有人大会便需要另行授权他人应诉（这并不表示必须由全部分层所有人一起提起诉讼或应诉）。在 1996年改革后的《葡萄牙民事诉讼法典》内，管理机关在诉讼事宜上的特殊地位甚至被写到法条上（第 6条）。① Abílio Neto, Manual da Propriedade Horizontal, 3ª Edição, Ediforum, 2006, pg. 374.② 这个道理在 Ferrer Correia的名著 Lições de Direito Comercial 第 393－394 页内有非常清楚的论述。虽然他说的是法人的机关，但在这个问题上，法人与非法人团体的道理是一样的。

但是对于这个问题，澳门法院近年的一些判决却有不同的看法。澳门初级法院对于编为 177／99之卷宗所作的判决认为：“由于分层所有权法律向管理人赋予诉讼上的正当性，而管理人是有分层所有人大会选出来的，所以断定所有人大会不具诉讼资格是荒谬的….①”可是,本文实在看不出这有何荒谬之处②。不同的机关由于性质的不同而担当不同的功能，这正好表明法律处理问题的逻辑性。而这一说理方式最后竟也被澳门中级法院全盘接受③。第二个问题是，管理机关在参与诉讼时，究竟是代表谁？正如葡萄牙近年的

一些判决所指出的一样，管理机关参与诉讼时所代表的当然不是它自己或者其据位人，也不是单个的分层所有人，而是作为一个整体的分层所有人团体④。管理机关的正当性是法律明确规定的，它与其背后的非法人团体（即《澳门民法典》所称的无法律人格的社团）之间的关系是一种真正的“组织性联系”⑤而不是意定代理。在特定范围内，机关的行为就等于团体的行为。但这里所指的范围仅仅包括诉讼的正当性，而诉讼资格并不等于法律人格。管理机关并不是实体关系的权利义务主体，承受诉讼结果的是分层所有人（究竟是哪些则须更具体地分析每个诉讼的情况），管理机关参与诉讼并不代表诉讼所产生的经济后果须由管理机关自行承担（其具体规则应按《澳门民法典》第 189条的规定）。必须注意的是，虽然在诉讼资格这个问题上，《葡萄牙民事诉讼法典》⑥将待

① 摘自中级法院第 189／2001 号案卷。以上引述为笔者自译，为免翻译有译，兹将其葡语原文亦摘录如下：“Uma vez que a lei de propriedade horizontal atribui legitimidade ao administrador para o mesmo agir em juízo, e sendo este escolhido e nomeado pela assembleia dos condóminos, é absurdo afirmar que esta úlima não possui personalidade judiciária...”.② 本文持不同意见的地方仅仅是上述判决认为分层所有人大会本身具备诉讼资格或正当性这一点。对于该判决的其他方面以及其结果，不属本文讨论的范围。③ “...todas as questões materialmente postas postas pela ré na parte das conclusões da sua minuta do recurso para pretender a revogação do despacho-saneador em causa (...) já foram suficiente e brilhantemente rebatidas pelas doutas perspicazes considerações ai tecidas pelo Mm.° Juiz a quo...”.④ 参看葡萄牙波尔图法院的判决：RP, 6.3. 97; 15.5.97.⑤ 关于这个概念，参看 Carlos Mota Pinto著，林炳辉等译，《民法总论》，澳门法务局／澳门大学法学院，2001年版，第 170 页。但在这里借用法人理论的概念并不等于承认非法人团体就是法人，而是遵循《澳门民法典》立法者的思想，在非法人团体的组织和管理上，以社团法人的制度作为非法人团体的补充制度（《澳门民法典》第 186条）。⑥ 《澳门民事诉讼法典》没有采纳葡萄牙民事诉讼法典第 6条的行文。但是其第 54条的规定具有类似的功能。另外，在概念的涵摄上，即使是在适用诉讼法规定时，也不应该将分层所有人团体涵摄入“独立财产”的概念之内。

继承的遗产、无法律关系的社团、民事合伙、未经登记节公司、管理机关等并列处理（一概承认其诉讼资格），但是这并不代表在所有情况下，诉讼结果的承担方式都是一样的。

第七章 综合管理制度第一节 概述

澳门法律将分层建筑物的管理制度分为二种, 一分简单管理制度, 二为综合管理制度。采用综合管理制度者, 在法律没有特别规定的情况, 直接准用或作适当配合后准用简单管理制度的规定①。而在未曾设立综合管理制度或未选出子部份管理机关之前, 建筑物的管理自动受简单管理制度的规定约束(民法典 1328条第 4款)。综合管理制度乃为由一群楼宇所组成的分层建筑物而物别设计的②。并非所有具有上述结构的楼宇均会须强制采用综合管理制度, 立法者清楚表

明符合上述结构的建筑物分层所有人有权选择采取那一种制度③。而选择综合管理制度者尚须符合一定的条件及进行有关的程序。采用综合管理制度的条件及程序如下:

1) 原则上, 综合管理制度应只适用于由两座或以上建筑物组成的楼宇群2) 当楼宇群具有两座楼宇或以上, 而其中两座楼宇又由 10个以上独立

单位组成, 则可不须在凭证上设定而采取综合管理制度(1328条 2款 b)。遗憾的是, 在此情况下, 法律却无说明分层所有人以甚么方法表达其采取综合管理制度的意思。考虑到分层所有人大会为意思机关, 而法律又没有提到有关事项是否须决议

① 民法典 1361条。② 本文认为立法者的直接考虑对像应为离岛的住宅小区(如海洋花园)以及在澳门新发展区(新口岸及南湾湖)大量新落成的商住分层建筑物, 其建构为地面为一大平面的商铺, 而以该平面作基础在上面建一幢商业楼宇和一幢住宅楼宇(如同一座双子塔一般), 商业楼宇及住宅楼宇基本上都由独立的出口, 但在结构上与地面的商铺相连, 而且商铺之下层或直接上层乃三者共享的停车位。然而, 在具有大量共同设施的住宅小区的处理上考虑似未够周详。③ 民法典 1328条。

通过及决议通过的票数要求, 应视为整座建筑物的分层所有人大会以最基本的大多数通过决议采取综合管理制度, 在决议中划分建筑物的子部份, 则视为已采取综合管理制度。法律没有要求采取综合管理制度需作登记, 加上上一章所述之会议记录的效力, 可见无论对分层所有人或第三人而言, 采这种方式设立的综合管理制度无须登记即产生效力。

3) 当建筑物不是楼宇群, 而只具有一座楼宇, 但又希望采用综合管理制度, 则必须在设定凭证中有所声明, 并载明子部份的划分。 如原始设定凭证无声明 则须所有人大会一致通过而修改凭证。除此以外尚须符合以下条件①: a)要建筑物有多个独立单位; b)具备独立进出口; c)具备给各支部份使用的共同部份; d)在设定凭证上被分配一项专有且异于其它支部份之用途。

第二节 综合管理制度下的子共同部份及整体共同部份在确立综合管理制度以后, 建筑物之共同部份即分为整体共同部份及子共同

部份。子共同部份乃对各子部份有专属利益之共同部份(详见澳门民法典第 1365及

1342条)。 整体共同部份则为共同部份中剔除子共同部份之剩余者(详见《澳门民法典》第 1366条)。

第三节 综合管理制度之分层所有人大会的特殊性综合管理制度之下, 视乎子部份数目多少, 必须设相应数目的分层所有人大会,

除此以外, 尚须设整体分层所有人大会。子部份之所有人大会只得由子部份的分层所有人组成, 处理子共同部份之事务, 而整体分层所有人大会则由各建筑物之整体所有权人组成, 处理整体共同部份之事务。

分层建筑物子部份之所有人大会权限主要为: a)任免子部份之管理机关; b)通过子部份之年度账目及预算; c)通过及修改子部份的规章; d)通过对其他子部份无① 民法典 1328条第 3款。

影响的更新工程; e)修改设定凭证中仅涉及本部份的内容; f)其它与本部份专有利益有关之权限。

分层建筑物之整体所有人大会权限主要为: 原则上, 从所有人大会的权限中剔除子部份所有人大会所夺去的权限则为整体所有人大会的权限。另外, 整体所有人大会可在无联合管理机关或该机关管理不善时, 取代其管理工作。

第三节 综合管理制度之管理机关的特殊性既为综合管理制度, 其最大特点是每个子部份均设管理机关自行管理专属事务

而整体管理机关之设立与否却是任意性。关于其权限详见于《澳门民法典》1371条。实际上, 设立子部份的所有人大会及管理机关乃综合管理制度的关键利益; 基

于所有权具有强烈的排他性倾向, 本文认为共同拥有的关系仅应在不得以的情况下维持, 而且在法律上有可能时, 应尽量给予共同拥有人结束或减少该关系的权利。

（本文原载于蔡耀忠主编之《物权法报告》，中信出版社 2005年版；澳门大学 2007年出版的《澳门法律概论》又收录了本文的葡语版；此次发表有较大的修改）

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