viehweg y el pensamiento topico

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Viehweg y el pensamiento tópicoPosted on 17 febrero, 2012 | Deja un comentario Pablo S.B.

Síntesis y reflexión acerca de la obra “Tópica y Jurisprudencia”, de Theodor Viehweg (Ed. Thomson-

Civitas, 2007).

I

Esta obra de Theodor Viehweg es un estudio sobre la tópica en relación con la jurisprudencia. El

pensamiento tópico era conocido en la Antigüedad por Aristóteles y Cicerón, y fue la base alrededor de

la cual se edificó la técnica jurídica de los romanos. La tópica, según Viehweg, es una técnica del

pensamiento problemático, que fue desenvuelta por la retórica y que se distingue de manera inequívoca

del espíritu deductivo sistemático moderno.

Viehweg construye un desarrollo teórico cuyo elemento central es la existencia de un problema, el cual

será comprendido en sus términos y en el marco en el que se ha planteado. La tópica es la técnica del

pensamiento orientada al problema que analiza las distintas alternativas (mediante tópicos o topoi) con el

fin de dar una solución.

Sin embargo, en el derecho existe una aporía (problema central) que siempre queda intacta y que

Viehweg denomina como “aporía fundamental” de la disciplina jurídica que es la cuestión de “que es lo

justo aquí y ahora”. Por esta razón, la aporía principal de la jurisprudencia es determinar qué es lo justo

aquí y ahora, lo que ha de ser resuelto por la ciencia del derecho.

Viehweg lo desgrana del siguiente modo: toda la estructura jurídica se explicaría en razón de la

necesidad de resolver problemas, es decir, casos concretos. Entonces, como la estructura total de la

jurisprudencia sólo puede estar determinada desde el problema (aporía), sus elementos constitutivos

(conceptos y proposiciones), han de permanecer ligados a él de un modo específico y sólo a partir de

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dicho problema pueden ser comprendidos. Por consiguiente, estos conceptos y proposiciones sólo

pueden ser articulados deductivamente en vinculaciones que permanezcan próximas al problema.

II

Este pensamiento problemático expuesto por Viehweg se contrapone al pensamiento sistemático, que se

encuadra dentro de la lógica deductiva, en cuyo sistema de premisas se ha de encontrar necesariamente

la solución formal del problema. La cuestión que observa Viehweg es que en la jurisprudencia este

método no es totalmente válido porque lo relevante en ella es la lógica material. En esto se diferencia de

la sistematización que opera con la lógica formal y en la que no importa si la premisa es verdadera o

falsa, sino que esté estructurada y que se pase de una a otra.

Por ello, la función principal de los tópicos es la de argumentar, para la discusión, solución o

entendimiento de problemas. De esta forma, establece la existencia de una tópica de primer grado y una

tópica de segundo grado. La primera consiste en la búsqueda y elección del tópico más adecuado al

problema y la segunda es cuando ya existe un catálogo de tópicos, elaborado por consenso.

Por tanto, Viehweg hace notar que el primer método de pensamiento da más importancia al problema y

el segundo al sistema. En este último no hay que buscar un punto de vista porque desde el principio ya

está adoptado y desde el cual se seleccionan los problemas. Lo que propone el autor, en definitiva, en

esta obra, es reivindicar el interés que para la teoría y la práctica jurídica tiene el resurgimiento del modo

de pensar tópico, pues al centrarse en el problema, puede funcionar válidamente para el razonamiento

jurídico, puesto que opera en una fase prelógica o de búsqueda de premisas (inventio), y luego en otra,propiamente lógica, orientada a la conclusión (conclussio).

III

En apoyo de esta tesis el autor hace una revisión histórica para mostrar el contraste a lo largo de la

evolución de la filosofía jurídica.

Se inicia con una breve referencia a Vico, quién puso de relieve cómo la estructura espiritual que

predominó en la Antigüedad corresponde a la tópica. Vico distingue dos métodos científicos, el antiguo

o retórico (tópico) y el nuevo o crítico. El primero es una herencia de la Antigüedad transmitida a través

de Cicerón, que pone su acento en el sensus communis o sentido común operando por vía de silogismos.

El segundo es el inaugurado por Descartes, cuyo punto de partida es el primum verum, que no puede ser

anulado ni siquiera por medio de la duda y que opera con largas deducciones en cadena cuyo desarrollo

posterior sería de acuerdo con la geometría y conforme a lo estrictamente demostrable.

Para Vico, el método nuevo o crítico tiene unas desventajas, “marchitamiento de la fantasía y retentiva,

pobreza de lenguaje e inmadurez de juicio, depravación de los humano”, que son suplidas por la tópica,



en tanto que ofrece una trama de puntos de vista que enseña a examinar un estado de cosas desde

ángulos muy diferentes.

IV

A continuación, Viehweg acude a Aristóteles, quién dio nombre a la tópica (Topika), como arte de

disputar, que era dominio de los retóricos y de los sofistas. Aristóteles diferencia lo apodíctico de lo

dialéctico. Lo primero se constituye como el campo de la verdad para los filósofos y lo segundo es el

campo de lo opinable.

Por tanto, la tópica es una técnica para lo dialéctico y no para lo apodíctico, consistente en partir de

proposiciones opinables para formar silogismos sobre todos los problemas que se puedan plantear y

evitar las contradicciones (Top I, 1,1). Es decir, sostenido un discurso, se plantean problemas, para los

cuales hay que formar conclusiones correctas ex endoxon (en virtud de opiniones adecuadas) para atacar

o para defender.

Por tanto, las conclusiones dialécticas o tópicos (topoi) son para Aristóteles el objeto de la tópica. En

otras palabras, son aquellas proposiciones que tienen como premisas unas opiniones acreditadas,

verosímiles y aceptadas, que se pueden estructurar en catálogos y son aptos para usarse en la práctica.

La aceptación del tópico consiste en que la proposición ha de parecer verdadera a todos o a una mayoría

de sabios, de manera que al ser puntos de vista utilizables y aceptables universalmente, puedan ser

empleados a favor y en contra de lo opinable porque parecen conducir a la verdad. En este sentido, el

propio Aristóteles dice que los tópicos “son los que nos pueden ayudar, en relación con cada problema,

a obtener conclusiones dialécticas (Top. VII, 5, 14)”.

V

En segundo lugar, Viehweg toma la referencia de Cicerón , para quién no existe ninguna polémica a la

que no se pueda aplicar algún tópico. Cicerón, en palabras del autor, entendió la tópica como una

práctica de la argumentación, para la cual esquematizó un catálogo de tópicos enfocados en mayor

medida a los resultados que a las causas. Es aquí donde precisamente se diferencia de Aristóteles.

En lo relativo a la función de los tópicos, Viehweg menciona a Gribaldus Mopha, quién elaboró un

catálogo de loci communes jurídicos, es decir, tópicos especializados y aplicables, tomados del Corpus

Iuris y que sirvieron a la discusión de problemas. A propósito de la función de la tópica resulta

interesante la inclusión que hace Viehweg de la opinión de Kant al respecto, quién al contrario que Vico,

fue muy crítico con la tópica, y de cuya doctrina afirmó que es “de la que se pueden servir los maestros

de escuela y los oradores para examinar, bajo determinados títulos, lo que mejor conviene a una

materia y sutilizar sobre ella con la apariencia de razonamiento o charlar ampulosamente.”

Para demostrar la importancia y vigencia de la tópica, Viehweg examina su permanencia en el ius civile,

en el mos italicus y en la doctrina civilista actual, verificando que en los tiempos modernos no se ha

conseguido todavía desconectar la tópica de la jurisprudencia a través de una sistematización deductiva.

Respecto al ius civile, Viehweg glosa a modo de ejemplo un fragmento del Digesto de Juliano sobre la

usucapión y su interrupción, en el que se observa que no es sistemático, sino puramente problemático.



Como ocurre con otros muchos textos de juristas romanos como Ulpiano, y con la salvedad de Quintus

Mucius y Gayo (que sí desarrollaron criterios sistemáticos), el autor verifica que, en general, se ofrecen

series de soluciones a un complejo de problemas, procediendo a la fijación de puntos de vista.

En este punto, advierte Viehweg que no cabe confundir una casuística “que trata de arrojar luz sobre un

sistema”, de la que piensa sobre el problema. La primera toma casos decididos en toda su extensión y los

utiliza como ejemplos, cuya diferencia es sustancial respecto de la segunda, que es aporética, y en el que

consistió el modo romano de abstraer el caso y obtener una regla general. Por tanto, Viehweg concluye

afirmando que en el ius civile las fijaciones se evitan en la medida de lo posible y que al igual que

sucede en la aporética filosófica, en la jurisprudencia romana predomina un modo de pensar tópico.

En cuanto

al mos italicus, Viehweg también declara que se caracteriza por un esquema de pensamiento tópico

atendiendo a la obra de Bartolo de Sassoferrato, al estilo jurídico denominado “magistraliter ” y a la

estrecha vinculación entre retórica y jurisprudencia en la Edad Media.

En relación con la moderna doctrina civilista que se inicia a partir del siglo XVI, esta se caracteriza por

su reproche a la falta de sistemática en el procedimiento. En adelante, se inicia una etapa de crítica por

parte de diversos autores a la estructura tópica que terminará por ceder a favor de una sistematización

que pone su objetivo final en la deducción.

VI

Viehweg prosigue con una alusión a Leibniz, quién por medio de su ars combinatoria, intentó crear una

tópica matemática de la jurisprudencia que no fructificó. Su pretensión era concordar el tradicional estilo

de pensamiento de la Edad Media con el matemático del siglo XVII, poniendo bajo control aritmético

el ars inveniendi de la tópica.



Por último, el autor estudia la axiomática, que es el método capaz de la ejecución efectiva de una

sistematización jurídica, cuya integridad y unidad lógica prescindiría de la tópica. Pero Viehweg plantea

la imposibilidad de un sistema jurídico semejante, puesto que la mera selección de axiomas y

deducciones presupone una tarea inventiva que no es sino una tópica oculta. Hace una breve mención a

la teoría del interés de Ihering porque, según Viehweg, permite una incisiva formulación de la justicia

que se reconduce a la aporía fundamental de la jurisprudencia.

VII

En conclusión, y recapitulando la idea central que Viehweg quiere poner de relieve en esta obra, se

observa que no se puede eliminar del sistema jurídico todo influjo de la tópica. Al contrario, el autor

apuesta por su potenciación, dado que un sistema estrictamente deductivo resultaría algo inadecuado e

inviable. La tarea de cientifizar la técnica jurídica implicaría una rigurosa axiomatización de todo el

derecho y ello conduciría finalmente a la prohibición de la interpretación dentro del sistema.

Del mismo modo, a pesar del formalismo, la selección de axiomas del sistema continuaría siendo

lógicamente arbitraria y esta situación tampoco favorecería en absoluto la búsqueda del derecho como lo

justo sino la mera aplicación mecánica y segura de normas. Si no se diese la cuestión siempre emergente

acerca de la búsqueda de lo justo, faltaría el presupuesto de una jurisprudencia en sentido propio.

VIII

El ensayo sintetizado en los apartados anteriores expone básicamente el contraste dentro de la disciplina

jurídica entre el pensamiento tópico y el pensamiento sistemático.

En particular, Viehweg aduce que todo se orienta de un modo concluyente hacia una gran aporía

fundamental que “encuentra su formulación en la pregunta por el ordenamiento justo, y conduce

cabalmente a entender el derecho positivo, en su función de respuesta, como una parte integrante de la

búsqueda del derecho”. Por lo tanto, no es lícito desligar las partes integrantes de esta búsqueda del

derecho de su raíz problemática permanente (lo justo), así como tampoco la fijación de una trama de

conceptos y proposiciones que impida la apertura de una postura aporética.

Por esta razón, y debido también a su dimensión práctica, consideré interesante enfocar la presente

reflexión sobre la tópica, en orden a comprender mejor la lógica y proposiciones que subyacen en la

ciencia del derecho y en concreto, porque entiendo útil y novedoso el conocimiento de la técnica del

pensamiento problemático que ha conseguido perdurar tantos siglos, aunque a día de hoy no pueda

decirse que sea dominante.

IX



A continuación, expondré una serie de comentarios sobre algunas cuestiones de interés que se suscitan

en la obra.

En primer lugar, hay que reconocer, siguiendo a García de Enterría, que esta obra “encierra una de las

aportaciones más trascendentales a la teoría de la ciencia jurídica (…) como es la postulación de una jurisprudencia de problemas”.

Sin embargo, me parece que el ensayo adolece de una visión exclusivamente romanista y civilista. No se

atiende al derecho público, y se deja a un lado el proceso legislativo a favor del judicial, a la vez que se

omite cualquier referencia a derechos occidentales como el canónico o el germánico. Tampoco, a mi

juicio, queda esclarecido cómo se produce el tránsito hacia la moderna sistematización deductiva y la

pérdida de primacía de la tópica hasta nuestros días por la irrupción del racionalismo y del positivismo.

Y en cuanto a la legitimación de los tópicos, se dice que dependen de la subordinación de la autoridad.

Pero aquí surge la dificultad del orden de prelación en la tópica, dentro de sus catálogos de tópicos y en

relación con la identidad de los juristas que los enunciaron. Pues si los tópicos se legitiman porque son

aceptados por hombres notables, es de suponer que existe un rango de jerarquía por el cual se ordenan.

Viehweg no especifica cómo se ha establecido históricamente esta legitimación y en función de qué

autoridad se ha determinado su reconocimiento.

Además, en caso de contradicción de tópicos, cada parte en litigio invocará el que mejor convenga a su

derecho, y ambos tópicos, siendo válidos y razonables, podrían llevar a soluciones justas pero diferentes.

En mi opinión, no queda suficientemente clarificado en la obra por cual solución se decanta el autor, quéha de prevalecer y en virtud de qué criterio.

Una de las críticas más fuertes proviene de Manuel Atienza, que sentencia que el modelo tópico de

funcionamiento de la jurisprudencia a que se refiere Viehweg le resulta “indudablemente ingenuo”. Este

autor echa en falta en la obra de Viehweg la proposición de algún tipo de método que permita discutir

racionalmente acerca de las cuestiones de justicia en lugar de “efectuar proclamas vacías sobre la

justicia”.[1]

Lo cierto es que una generalización de la técnica de búsqueda de premisas llevaría consigo cierta

inseguridad jurídica, lo que en ningún caso significa que todo sistema axiomático-deductivo se encuentre

exento de padecer un alto grado de discrecionalidad e incluso arbitrariedad.

X

En segundo lugar, uno de los aspectos que más me han llamado la atención es la visión de la tópica que

sostiene el autor, puesto que incorpora a la ciencia jurídica la reivindicación de un estilo inventivo de

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búsqueda de premisas (ars inveniendi). Esto hace que el derecho no se constriña únicamente a un

conjunto de normas escritas que hay que asumir, obedecer y aplicar. Es decir, permite a los juristas

construir el derecho de una manera libre y responsable.

Estoy de acuerdo con Viehweg en que en el derecho son más determinantes los tópicos que en otras

ramas del saber porque funcionan como posibilidades de orientación y como hilos conductores del

entendimiento común, y útiles, por consiguiente, en cualquier negociación y en actividades procesales,

probatorias o interpretativas. Los tópicos especiales ayudan a la formación de un entendimiento común

entre las partes para alcanzar un acuerdo, tal como se refiere Viehweg (3, 5).

De ese modo, la tópica facilita una interpretación del simple estado de las cosas, acercándolo al sentido

jurídico. Considero que tiene razón Viehweg cuando se refiere a que esto es especialmente relevante en

casos de declaraciones de testigos o peritajes, en los que tiene que haber una recíproca aproximación

entre los hechos y el derecho. Los abogados han de tener especial cuidado en lo que queda probado en

virtud de aceptación, pues en una dialéctica, esas proposiciones son admisibles como premisas y se

legitiman por consentimiento de los interlocutores.

De ahí que un sagaz abogado deba actuar poniendo en práctica lo que decía Aristóteles: “lo primero quese tiene que descubrir es el tópico que debe emplearse para obtener la conclusión dialéctica (Top. VIII,

1,2)”.

XI

En tercer lugar, la mayor aportación que considero que realiza Viehweg es su intento de reivindicar la

tópica como técnica capaz de suplir numerosas deficiencias de los modernos sistemas jurídicos. En el

mismo sentido que Viehweg, se expresa García de Enterría en el prólogo de la obra, cuando reconoce



que “la ciencia jurídica no puede dejar de ser una ciencia de problemas singulares, jamás reductible-

frente a ingenuos intentos, siempre fallidos- al esquema mental axiomático-deductivo expresado en las

matemáticas.”

Adicionalmente, es interesante resaltar que la definición de “tópico” que aparece en el Diccionario de la

RAE[2], está conjugada en pretérito, lo cual parece revelar una significación no actual y poco jurídica, y

por ende, nada concordante con lo desarrollado y pretendido por Viehweg en su obra.

XII

Por otra parte, García de Enterría asimila los tópicos a los principios generales del derecho a que hace

referencia el art. 1.4 y 1.6 del Código Civil[3], como principios informadores de la institución en que se

manifiestan, “ perfectamente singulares y específicos, (…) y que están configurados en orden a círculos

problemáticos concretos, obedientes a la estructura tópica y no axiomática”.

En cualquier caso, la frecuente utilización de conclusiones analógicas para la aplicación de nuestro

ordenamiento jurídico es indicativo de que no existe un sistema lógico perfecto, y que por eso se hace

necesario el recurso a la tópica.

La jurisprudencia, cuyo objeto es la aporía fundamental de la búsqueda del derecho como lo justo, ha

quedado relegada a un plano secundario a favor de los principios de legalidad y de seguridad jurídica

(art. 9.3 CE). Principios informadores del ordenamiento jurídico que son propios de una concepción

racionalista y legalista del derecho basado en un modelo axiomático-deductivo.

A propósito de esto, se puede traer a colación lo que dice Jerónimo Corral Genicio sobre el recurso a los

tópicos con el fin de que el sistema no se conduzca a una mera aplicación rígida e inflexible de las reglas

porque “la justicia no está predeterminada de antemano, sino que hacia ella se camina en cada

decisión, en cada norma, en cada institución”[4].

XIII

Esta consideración de justicia, como aporía fundamental de la jurisprudencia, impulsa a su búsqueda, y

eso sólo es posible si se entiende el derecho como objeto de la justicia particular, tal como se estudia en

la Ética a Nicómaco (Libro V) de Aristóteles.

En cambio, desde una sistematización axiomática y deductiva, la justicia se concibe en términos muy

próximos a Spinoza y Hobbes, donde la falta de atención a la justicia en relación con el derecho obedece

a la preferencia que obtiene la interrelación entre el derecho, la ley y el Estado, como queda patente en lapresente cultura jurídica.[5]

En cuanto a la matematización del derecho o cientifización de la técnica jurídica pretendida por Leibniz,

cabe añadir lo que Michel Villey afirma rotundamente al respecto, que “es imposible imponer al derecho

el modelo de las ciencias acabadas: los juristas no son los émulos de Euclides, de Newton, ni de los

tecnócratas contemporáneos”[6].

XIV















Por mi parte, me parece que es una pretensión infundada, porque si se consigue un supuesto

ordenamiento formalmente lógico y perfecto, la justicia se convertiría en algo mecanicista, impersonal y

automatizado, dependiente del algoritmo por el cual operaría el ciberjuez o el programa informático que

reprodujese las formas características de razonar de un juez humano. La función jurisdiccional se

reduciría a una función matemática que transforma los datos de un problema (entrada) en datos de una

solución (salida), con independencia “de lo justo”, que quedaría al arbitrio del poder político en tanto

que creador del derecho y seleccionador de axiomas.

Esta aspiración ultrasistematizadora, axiomática y formalista tendría como efecto la eliminación de la

discusión jurídica. Al prescindir de la tópica, se nublaría la aporía fundamental de la jurisprudencia

(suum quique tribuere) y por ende, terminaría por abstraer el derecho de la realidad, alejándolo de los

problemas de la sociedad.

XV

En conclusión, considero que la orientación de Viehweg es muy oportuna para el derecho, dado que lo

devuelve a su verdadera función. Rescatar al derecho y reconducirlo a su fin requiere por lo tanto de una

tópica que enriquezca y flexibilice una presente cultura jurídica en la cual, “los fines del arte jurídico

han dejado de ser lo justo” (M. Villey).

En efecto, el pensamiento problemático contrarresta la deriva de un derecho que ha adquirido

progresivamente un planteamiento sistemático cada vez más restrictivo en el marco de un Estado

intervencionista y de una sociedad global economicista y mercantilizada. Por eso, una extensión tópica,

puede ayudar a que el derecho sea más abierto, más vivo y más justo.

Pablo S.B.

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