w szponach zamówień - rok vi: 2015

Grzegorz Bednarczyk

W szponach zamówień

rok VI: 2015

Niniejsza publikacja stanowi zbiór tekstów opublikowanych w 2015 roku na stronie internetowej http://www.wszponachzamowien.pl (bez komentarzy czytelników i notek „organizacyjnych”).

http://www.wszponachzamowien.pl/

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 2

spis treści Od autora ....................................................................................................... 4

O ciężarze dowodu w sporze o informację zastrzeżoną........................................ 6

O barierach dla najskuteczniejszej kontroli ......................................................... 8

O starych przetargach na www zamawiających ................................................ 11

O wadium w postaci potrącenia wierzytelności ................................................. 12

O opcji i podawaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia ............ 14

O pomysłach na grupę kapitałową .................................................................. 16

O pomysłach na grupę kapitałową .................................................................. 18

O znakach towarowych .................................................................................. 20

O potrzebie implementacji .............................................................................. 22

De lege ferenda, okolicznościowo .................................................................... 24

O gwarancji wadialnej konsorcjum .................................................................. 25

O przetargach na obsługę bankową ................................................................ 28

O terminie upływającym w sobotę................................................................... 31

O zdradzieckich wzorkach ............................................................................... 34

O zamówieniach „in house” ............................................................................ 36

O CPV ........................................................................................................... 38

O jednym konkursie i kilku zamawiających ....................................................... 40

O powszechnej dostępności i ustalonych standardach jakościowych ................... 42

O gwarancji bankowej w postaci komunikatu SWIFT......................................... 45

O złożeniu oferty przez pracownika zamawiającego .......................................... 47

O zbyt niskim warunku udziału ....................................................................... 49

O zmianie umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki ........................... 51

O opinii biegłego rewidenta ............................................................................ 53

O odmowie wypłaty z gwarancji ...................................................................... 56

O punktowaniu na podstawie uzupełnień ......................................................... 58

O ECRIS ....................................................................................................... 60

O zdeptaniu jawności ..................................................................................... 62

O jednostkach w domyśle ............................................................................... 64

O pisemności umów ....................................................................................... 66

O zgodzie milczącej ....................................................................................... 68

O nieszczęśliwych interpretacjach zmiany oferty ............................................... 69

O odpowiadaniu na pytania ............................................................................ 71

O propozycji wzoru, który miałby zniwelować skutki nadużyć z terminem wykonania .................................................................................................... 73

O naturze opcji .............................................................................................. 75

O zakresie zamówienia jako kryterium oceny ofert ............................................ 77

O motywacji do zajmowania się zamówieniami ................................................. 79

O dacie ważności zabezpieczenia .................................................................... 81

O dacie ważności zabezpieczenia – ciąg dalszy ................................................. 83

O języku obcym ............................................................................................. 85



O niedostatku informacji o działaniach zamawiającego...................................... 87

O pilnej potrzebie udzielenia zamówienia ......................................................... 89

O informowaniu o wykluczeniu........................................................................ 91

O zakresie informacji o ocenie spełniania warunków ......................................... 93

O kłopocie z gwarancją wadialną konsorcjum ................................................... 95

O rozpadzie konsorcjum ............................................................................... 100

O częściowym uwzględnieniu odwołania i jego skutkach ................................ 102

O zmianie rozstrzygnięcia konkursu ............................................................... 104

O informowaniu wykonawcy o dokumentach do złożenia................................. 106

O naturze próbki.......................................................................................... 108

Zamiast zakończenia – de lege ferenda ......................................................... 111

Zamiast zakończenia – publikacje .................................................................. 119



Od autora Nazywam się Grzegorz Bednarczyk i zawodowo zajmuję się zamówieniami publicznymi od 1998 roku. Pracuję po stronie zamawiającego (od kilku lat – w spółce komunalnej), staram się jednak, by nie przesłoniło mi to trzeźwego spojrzenia na zamówieniowe problemy. Ponadto od czasu do czasu prowadzę szkolenia, często doradzam czy pomagam innym instytucjom, regularnie piszę artykuły do prasy branżowej (tu fragmenty publikacji). Bliska jest mi tematyka koncesji na roboty budowlane i usługi, partnerstwa publiczno-prywatnego oraz niektóre aspekty finansów publicznych.

Strona internetowa „W szponach zamówień” pojawiła się w sieci w marcu 2010 roku. Początkowo chciałem tylko, aby nie ginęły mi różne pomysły, tematy, refleksje. Ot, taki magazyn myśli. Pisałem o tym w notce inauguracyjnej pod wciąż aktualnym chyba tytułem „To rodzaj choroby…”. Dziś „szpony” są już celem samym w sobie. Mam nadzieję, że choćby w niewielkim stopniu wpłynę na zmianę „systemu”. Może poprzez pomysł na zmianę prawa (cel to ambitny), a może poprzez zmianę sposobu myślenia osób, które zamówieniami się zajmują. Sukcesem jest każda, choćby jedna osoba, która coś z tej strony zyska. Sukcesem jest też uświadomienie sobie przeze mnie samego moich własnych błędów.

Przelewam tu na „papier” rozmaite frustracje wywołane problemami systemu i pomysły na jego usprawnienie. Czasami ganię, czasami chwalę. Czasami wtykam kij w mrowisko. Staram się, by osobiste sympatie i antypatie nie miały wpływu na osąd sprawy (nikt nie jest idealny, ale mam wrażenie, że jest z tym nieźle). Nie zawsze zgadzam się z najbardziej powszechnymi interpretacjami i dlatego na pewno nie należy traktować tej strony jak poradnika zawierającego prawdy objawione. Na pewno czasami popełniam błędy. Staram się, by teksty miały wymiar praktyczny – nie przepisuję przepisów szerokim łukiem omijając konkretne problemy. Takiej dyskusji, takich prób (choćby nieudanych) wszyscy potrzebujemy. Przy lekturze warto zerkać na daty publikacji – w świecie zamówień przepisy zmieniają się dość często, linie orzecznicze – czasem nawet częściej. Może się zatem zdarzyć, że coś, co czytacie, w międzyczasie straciło na aktualności.

Teksty publikuję co tydzień, w każdy poniedziałkowy poranek, bladym świtem (tworzę je zwykle wcześniej – czasami dzień, czasami kilka tygodni). Przerwy następują właściwie tylko podczas wakacyjnego urlopu. Informacje o aktualizacjach można otrzymywać za pośrednictwem kanału RSS. W odnajdywaniu tematów (z czym sam już mam kłopoty) pomocą służą kategorie postów, tagi (którymi są po prostu numery poszczególnych artykułów Pzp) oraz wyszukiwarka – wszystko dostępne w menu po prawej.

Bardzo dziękuję wszystkim komentującym – za zauważone błędy i nieścisłości, za głosy w dyskusji i impulsy do myślenia. Każdy komentarz stanowi bezcenną motywację do dalszego pisania. Natomiast osobom poszukującym rozwiązania problemu, który nie jest tematem tekstu w szponach, gorąco rekomenduję zadanie pytania na forum internetowym www.actuarius.pl/forum. Na pewno będzie to skuteczniejsze niż zadawanie pytania bezpośrednio mi.


http://www.wszponachzamowien.pl/?page_id=440

http://www.wszponachzamowien.pl/?p=3

http://www.wszponachzamowien.pl/?feed=rss2

http://www.actuarius.pl/forum


A wreszcie na koniec serdecznie zapraszam na moją niezamówieniową stronę www.jazon.krakow.pl, wyraz pasji związanych z całkiem innymi tematami, znacznie przyjemniejszymi :)

Kontakt: [email protected]

Zastrzeżenia

Strona „W szponach zamówień” ma charakter publicystyczno-edukacyjny. Publikowane materiały nie są poradami prawnymi. Stanowią one wyłącznie wyraz prywatnych poglądów autora i autor nie daje żadnej gwarancji, iż są one słuszne, adekwatne do konkretnych spraw i skuteczne w praktyce.

Prawa autorskie

Wszelkie prawa autorskie do publikowanych na stronie „W szponach zamówień” tekstów i grafik należą wyłącznie do ich autora. Przedruk tekstów lub grafik wymaga zgody autora. Dostępny jest w tym celu kontakt drogą elektroniczną (adres e-mail: [email protected]).


http://www.jazon.krakow.pl/

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]


O ciężarze dowodu w sporze o informację zastrzeżoną 5 stycznia 2015, kategoria: zakres i zasady pzp, tagi: 190, 8

Przy lekturze opisanego w „szponach” 22 grudnia wyroku KIO 1977/14 dopadła mnie pewna wątpliwość. Problem, którego dotyczyła, nie ma rozwiązania idealnego. A chodzi o jedną z podstawowych zasad prawniczych, znaną już starożytnym: Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Czyli: ten ma przedstawić dowód, który coś twierdzi, a nie kto zaprzecza. Zapisana w art. 6 kc. ma znamienite znaczenie w sporach między stronami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kto coś komuś zarzuca, ten ma to coś udowodnić.

Ostatnimi czasy nastąpiła zmiana w tym zakresie. Nowelizacja Pzp, która weszła w życie 19 października wprowadziła w art. 190 ust. 1a wyjątek od tej zasady w przypadku sporów o rażąco niską cenę. Teraz to nie ten, kto zarzuca rażąco niską cenę, ma udowadniać „winę” drugiej strony. Przeciwnie, ten, kto jest podejrzany, ma udowadniać swoją niewinność. A jeśli nie przystąpi do postępowania odwoławczego lub skargowego (lub zrobi to nieskutecznie), dowód będzie musiał przedstawić zamawiający, a nie skarżący. Odwrócenie ról w zasadzie słuszne, wszak w tym wypadku udowodnienie komuś, że oferuje coś poniżej kosztów jest niezmiernie trudne, jeśli niekiedy nie niemożliwe. Pozyskanie danych na temat stosunków handlowych konkurenta wymagałoby często użycia narzędzi, do których legalny dostęp w naszym kraju mają wyłącznie organy ścigania. A bez takiej wiedzy nigdy nie udowodnimy, że konkurent nie jest w stanie kupić cegły/systemu informatycznego/zatrudnić eksperta za mniej niż X zł. Bo a nuż mamy tu do czynienia z nadzwyczajnymi okolicznościami, które ten konkurent ukrywa przed innymi graczami na rynku.

Problem w tym, że nie tylko w sporze o rażąco niską cenę nakazanie przedstawienia dowodu skarżącemu powoduje pewną iluzoryczność środków ochrony prawnej. Weźmy przypadek poruszany w przywołanym na wstępie wyroku: wykonawca zastrzega część oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Tajemnicę tę stanowić ma na przykład dokumentacja techniczna proponowanego przez wykonawcę produktu. Konkurencja chciałaby się z tą dokumentacją zapoznać, aby zweryfikować jego zgodność z wymogami zamawiającego – jednak nie może. Aby podważyć skuteczność zastrzeżenia, musi wykazać niespełnienie choćby jednej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – takich jak wartość gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej czy podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności. Jak jednak to zrobić, skoro nie wiadomo, jaka jest treść tej informacji? Jak ma wykonawca udowodnić, że informacja została wcześniej ujawniona publicznie, skoro nie wie, o jaką dokumentację chodzi?

Spróbujmy na przykładzie (wymyślonym na poczekaniu): wykonawca składa ofertę, w której podaje, iż będzie realizował zamówienie z pomocą określonej osoby, która spełnia warunki udziału w postępowaniu postawione na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3. Fakt współpracy tej osoby z tym wykonawcą jest powszechnie znany w branży, podobnie jej doświadczenie i kwalifikacje. Ponieważ jednak wykonawca zastrzegł wykaz osób twierdząc, że jest to informacja o wartości


http://www.jazon.krakow.pl/wszponach/?p=808



gospodarczej, i że ujawnienie współpracowników mogłoby spowodować ich „podkupienie”, żaden z konkurentów nie wie, kim jest osoba, którą wykonawca przedstawił w celu spełnienia warunku. Ani zamawiający, ani KIO nie posiadają wiedzy, jaką posiada konkurencja – załóżmy, że wskazana osoba nie posiada odpowiednich kwalifikacji, a doświadczenie w wykazie jest nieco „podkoloryzowane”. Nie potrafi jednak tego stwierdzić. Nie wie, gdzie tego szukać. Dlatego, że nie ma wiedzy, jaką ma ktoś, kto na co dzień w tej branży siedzi, niejako „od środka”. Konkurent nie może także podważyć samego zastrzeżenia – nie udowodni, że wszyscy wiedzą, że ten wykonawca współpracuje na co dzień z tą osobą, bo nie wie, kim jest ta osoba. A nuż faktycznie to ktoś nowy?

Z drugiej strony – jeśli zamawiający czy KIO nie ma powodów wątpić w zastrzeżenie, jak mogłoby się zdobyć na nakazanie ujawnienia informacji? Brałoby na siebie ogromną odpowiedzialność w sytuacji, w której owa informacja istotnie miałaby określoną wartość i spełniała przesłanki przywołane w tym przepisie. Nie da się zatem ciężaru dowodu w tym wypadku automatycznie przerzucić jak przy rażąco niskiej cenie. Zresztą, w tym ostatnim wypadku owo przerzucenie dowodu też będzie miało często skutki połowiczne – wszak czynniki cenotwórcze, umowy podpisane z dostawcami, też często są/będą zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny dostanie więc zamawiający, może zapozna się z nim KIO, ale konkurent – już nie. A to właśnie konkurent jest tym, kto ma największe kompetencje, aby wskazać słabe punkty czy luki w argumentacji kogoś z tego samego rynku. Skarżący się wykonawca w licznych wypadkach będzie musiał się zdać – tak jak dotąd – na osąd zamawiającego i KIO, nie mogąc samemu ustosunkować się do dowodów przeciwnika…

Narzędzie jest zatem niekiedy (mam wrażenie, że coraz częściej – weźmy choćby przepychanki w przetargach na usługi pocztowe) wykorzystywane w innym celu niż zamierzono. I ten problem zdaje się nie mieć dobrego rozwiązania. Jedyne, jakie mi przychodzi do głowy, to znaczące ograniczenie możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W końcu, ubiegając się o publiczne pieniądze, powinniśmy zgodzić się na nieco większe restrykcje niż w przypadku kontaktów między podmiotami prywatnymi. Wszak chodzi o publiczną kasę i publiczną kontrolę nad jej wydawaniem. A chronić swoje know-how czy pracowników można w inny sposób – choćby korzystając z ochrony patentowej czy stwarzając pracownikom takie warunki, by na żadne oferty podkupienia nie byli wrażliwi :) Ale – może to by oznaczało wylanie dziecka z kąpielą? Może ograniczyłoby to innowacyjność w zamówieniach czy w ogóle liczbę ofert? Skoro bowiem wykonawca miałby ujawniać dane, które chciałby zachować dla siebie, zrezygnowałby całkiem z tego rynku? A może da się znaleźć jakiś racjonalny kompromis, pozwalający na sięganie po to narzędzie tylko w naprawdę wyjątkowych sytuacjach?



O barierach dla najskuteczniejszej kontroli 12 stycznia 2015, kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 180, 181, 8, 96

Organów kontrolnych zajmujących się zamówieniami publicznymi jest bez liku. Problem nie tylko w tej ilości (a w związku z tym i wielości kontroli i rozmaitości – niekiedy – poglądów), ale także w tym, że kontrola taka z natury rzeczy zazwyczaj (są wyjątki) następuje post factum. Po udzieleniu zamówienia, często po jego realizacji. W przypadku wykrycia nieprawidłowości błąd jest zatem już nie do naprawienia. Organ może jedynie karać, a zamawiający obiecywać poprawę w przyszłości, a błędnie wykonane działanie zwykle pozostaje takim działaniem. Ponadto, jakby nie liczyć ilości organów i prowadzonych przez nie kontroli, mogą one objąć jedynie niewielki odsetek udzielanych zamówień.

Tymczasem jest też kontrola pozbawiona wad, o których mowa powyżej. Jest najtańsza, najszybsza, najmniej kłopotliwa… Najbardziej efektywna i obejmująca znacznie większą ilość zamówień. Chodzi mianowicie o kontrolę sprawowaną przez wykonawców. Starając się uzyskać zamówienie, badają działania zamawiającego i konkurencji. Z natury rzeczy – co najistotniejsze – robią to nieustannie w postępowaniach, w których udziałem są sami zainteresowani oraz robią to i zgłaszają ewentualne problemy w trakcie postępowań (przed podpisaniem umowy) dając zamawiającemu szansę poprawienia błędu czy niedopatrzenia.

Niestety, kontrola taka napotyka co najmniej trzy poważne bariery, znacznie ograniczające jej efektywność. O pierwszej z nich, która siedzi w samych wykonawcach, pisałem tutaj tydzień temu. Mianowicie mam wrażenie, że coraz częściej wykonawcy sięgają po zastrzeżenie informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa nie z przyczyn przewidzianych w odpowiednich przepisach, a wyłącznie po to, by utrudnić konkurencji kontrolę ich oferty na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zastrzegane informacje często nie spełniają przesłanek opisanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale udowodnienie tego faktu jest niezwykle trudne. Ponadto działanie takie (nieuprawnione zastrzeżenie) nie prowadzi do żadnych konsekwencji dla wykonawcy – zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) zamawiający ma zbadać słuszność zastrzeżenia, a jeśli jest niesłuszne – po prostu informację ujawnić. Tymczasem w mojej opinii co najmniej zdarzają się wypadki, w których zastrzeżenie – o ile służy wyłącznie utrudnieniu konkurencji kontroli postępowania – nosi znamiona działania utrudniającego uczciwą konkurencję i winno skutkować odrzuceniem oferty na tej właśnie podstawie. Dotychczasowe podejście będzie prowadzić niestety do narastania problemu…

Druga bariera siedzi z kolei w zamawiających i ich niekiedy absolutnie niezrozumiałym podejściu do udostępniania informacji w postępowaniu. Niejednokrotnie stykałem się z przypadkami, w których zamawiający niezrozumiale zwlekał z udostępnianiem informacji lub po prostu odmawiał tego. Jeden z takich przypadków, którego negatywnym bohaterem była Agencja Wywiadu, opisałem przed kilkunastoma miesiącami. Ponadto często przedmiotem zastanowienia zamawiających (o czym przekonuje mnie lektura dyskusji na internetowych forach) są sprawy, które powinny być oczywiste (np. problem udostępnienia wyjaśnień i uzupełnień do ofert czy wniosków wraz z tymi ofertami czy





wnioskami). Wymyślają różne zbędne bariery i formalizmy w swoim postępowaniu (żądając pisemnych wniosków, wyznaczając odległe terminy, czy najczęściej np. odmawiając wysyłki kopii dokumentów i zapraszając do wglądu w ich siedzibie). Taki przypadek miał miejsce w wyroku KIO, który stanowił podstawę zeszłotygodniowej refleksji, ponieważ jednak ostatecznie nie miało to wpływu na wynik postępowania, nie zaowocowało żadnymi konsekwencjami dla zamawiającego. Najgorsze, że postępu w tym zakresie nie widać. Ideałem jest zamówienie w całości realizowane na platformie elektronicznej, do którego każdy zainteresowany ma dostęp w każdej chwili, ale zanim doczekamy się takiej sytuacji może należałoby wprowadzić dodatkowe obowiązki informacyjne dla zamawiających (jak np. aktualizowany protokół dostępny od momentu wszczęcia postępowania na stronie www – albo lepiej w BZP, umowa publikowana na stronie www – albo lepiej w BZP, brak możliwości wymigania się od udostępnienia dokumentów w formie elektronicznej, maksymalne terminy udostępnienia) czy zlikwidować niezrozumiałe bariery ustawowe (jak uzależnienie fotografowania oglądanych dokumentów od zgody zamawiającego). A może dodatkowo zastanowić nad jakimś mechanizmem karania zamawiającego?

Ostatnia wreszcie bariera dla kontroli prowadzonej przez wykonawców obciąża konto ustawodawcy. A jest nią wprowadzone przed kilkoma laty ograniczenie możliwości odwołania w postępowaniach poniżej progów unijnych tylko to bardzo niewielkiego zakresu czynności zamawiającego. Wąski zakres dopuszczalnego w takich sytuacjach odwołania nie pozwala wykonawcy na skuteczne protestowanie nawet w przypadkach najbardziej rażącego naruszania prawa przez zamawiających (jak niestosowanie ustalonych kryteriów oceny ofert). Skutek? Brak możliwości odwołania się przez wykonawcę do niezależnego organu, który mógłby potwierdzić, że doszło do naruszenia ustawy i zmusić zamawiającego do poprawienia błędu, powoduje, że ich kontrola staje się nieefektywna i w efekcie porzucana. Po cóż się męczyć, skoro nawet jeśli wykonawca złoży informację o niezwykle długiej nazwie, którą przewidziano w art. 181 Pzp, to ona i tak w większości wypadków pozostanie bez echa? Po cóż się męczyć, skoro nawet jeśli wykonawca zawiadomi inne organy kontrolne, to podjęta przez nie reakcja nie przywróci już wykonawcy tego określonego zamówienia? Wykonawca jest podmiotem gospodarczym, działa w celu osiągnięcia zysku i jego działania muszą być efektywne. Nauka zamawiającego, z której wykonawca nie wyciągnie bezpośredniej korzyści zwykle w kategoriach tej efektywności się nie mieści… Ograniczenie dotyczy zamówień o niższych wartościach (choć przecież przy robotach budowlanych próg unijny wynosi ponad 5 mln euro, co trudno nazwać wartością „niską”), ale pamiętajmy, że takie zamówienia to – jeśli wierzyć ostatniemu wydaniu nieszczęsnego „Informatora UZP” – to 87,5% wszystkich zamówień publicznych udzielanych w naszym kraju1. A ich wartość, gdyby tak zebrać ją do kupy, na pewno małą nie może być nazwana…

Wszystkie te trzy bariery zebrane razem powodują, że ten instrument, na którego sprawnym działaniu powinno zależeć zarówno ustawodawcy, jak i racjonalnie myślącemu zamawiającemu, ma liczne wady. Wady, które w wielu wypadkach (i to nawet w sytuacji, gdy tylko jedna z nich wejdzie w grę) powodują całkowite jego sparaliżowanie…




1) Między 1 stycznia i 30 września 2014 r. opublikowano 132 013 ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, z czego 115 613 w BZP (poniżej progów unijnych) i 16 400 w TED (powyżej tych progów).



O starych przetargach na www zamawiających 19 stycznia 2015, kategoria: dokumentacja, tagi: 8, 96, 97

Gdy kilka miesięcy temu pisałem w „szponach” o poszukiwaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronach internetowych zamawiających, odnosiłem się wyłącznie do postępowań trwających. Zresztą, swoje quasi-badanie (quasi, bo próbka była niewielka) prowadziłem tylko na podstawie ogłoszeń o zamówieniu świeżo opublikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. W ten sposób jednak na pewno nie wyczerpałem tematu publikowania informacji na stronach www – sporo jeszcze można napisać na temat sposobu udostępniania choćby i obowiązkowych informacji przez zamawiających (odpowiedzi na pytania, informacji o zmianach siwz, informacji o odwołaniach, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty).

Dziś krótko o czymś, czego zamawiający robić nie muszą, ale często robią. Mianowicie o usuwaniu informacji związanych z postępowaniem przetargowym ze strony www po podpisaniu umowy. Niestety, przepisy na to pozwalają. Nie ma żadnego obowiązku publikowania informacji o archiwalnych już postępowaniach (ustawa Pzp mówi o zamieszczaniu pewnych informacji, nic zaś o ich utrzymywaniu tam). Co więcej, wzór protokołu zawiera miejsce na wpisanie daty, do której pewne informacje na stronie się znajdowały (ogłoszenia, specyfikacja), co również sugeruje, że powinny ze strony być usunięte…

Ale, tak właściwie, dlaczego? Oczywiście, komunikacja z wykonawcami w celu podpisania umowy jest niezbędna tylko w postępowaniu. Jeśli brać zatem pod uwagę cel samego postępowania – porzućmy tu chory pomysł z art. 2 Pzp – zawarcie umowy – wszystko jest ok. Ale przecież na tym świat się nie kończy. Wszak informacje z postępowania mogą być cenne nie tylko dla wykonawców, ale także dla „prostych ludzi” zainteresowanych wynikiem, tokiem postępowania itd. Mogą być cenne dla wykonawców analizujących rynek. Mogą być cenne dla innych zamawiających, uczących się na dobrych wzorach lub błędach innych zamawiających. Jasne, nasze czasy dotyka choroba „ctrl-c+ctrl-v”, ale metoda ta stosowana z rozmysłem, może pomagać. I przeciwnie, gdy nie widzę na stronie internetowej zamawiacza informacji o postępowaniu, mam wrażenie, że coś przede mną ukrywa. Niejeden raz chciałem uszczegółowić lekturą siwz swoją wiedzę na temat stanu faktycznego stanowiącego podstawę wyroku KIO czy sądu. I nieraz bezskutecznie.

Jasne, trudno wymagać, aby takie informacje były trzymane w nieskończoność. Ale co stoi na przeszkodzie, by były na stronie internetowej zamawiacza choćby przez te same cztery lata, przez które jest obowiązany przechowywać dokumentację z postępowania? Komu to by przeszkadzało? Pewnie wiele absurdalnie szczegółowych wymogów Pzp możnaby zastąpić jednym – zwiększeniem jawności dokumentacji postępowań…




O wadium w postaci potrącenia wierzytelności 26 stycznia 2015, kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 14, 45

Ostatni, siedemnasty numer „Zeszytów Orzeczniczych”, którym UZP łaskawie zechciało się podzielić z szerszą publicznością w grudniu ubiegłego roku, zawiera tezy z dwóch wyroków KIO dotyczących pewnego dość specyficznego tematu, który jednak znajduje się w obszarze nieco bardziej szczególnych zainteresowań autora :) Chodzi mianowicie o wyroki z 17 października 2013 r., sygn. akt KIO 2362/13 i z 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2591/13 i KIO 2593/13. W obu zajęto się kwestią wniesienia (albo raczej niewniesienia) wadium przez wykonawcę poprzez oświadczenie o potrąceniu z wierzytelności. Na początku nieco zaskoczył mnie taki zbieg okoliczności, jednak okazuje się, że oba orzeczenia dotyczyły tego samego przetargu, tego samego de facto wykonawcy i tego samego sposobu postępowania.

Sytuacja miała się następująco: wykonawca składając ofertę zamiast wnosić wadium w „tradycyjny” sposób, złożył oświadczenie na podstawie art. 498 kc. „że potrącamy naszą wierzytelność z wierzytelności (wyżej opisane) przysługujące [Zamawiającemu]. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej a co za tym idzie wadium wymagane w wyżej opisanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) uważamy za wniesione w ten sposób”. Tłumacząc to na ludzki język, zamawiający miał zapłacić wykonawcy jakąś kasę (zapewne wynagrodzenie za wykonane usługi). Wykonawca składając to oświadczenie zrzekał się części tego wynagrodzenia – nie chciał jego wypłaty, ale zatrzymania u zamawiającego na poczet wadium.

Przepis art. 498 kc. bywa czasami wykorzystywany w zamówieniach, ale na etapie ich realizacji. Szczególnie chętnie sięgają po niego zamawiający, aby wyegzekwować naliczone wykonawcy kary umowne. Wszak jeśli istnieją wierzytelności obu stron względem tej drugiej, obie są tego samego charakteru (czyli pieniężne) i wymagalne, każda z tych stron (jednostronnie) może swoją wierzytelność potrącić z wierzytelności drugiej strony – czyli zapłacić to co ma do zapłacenia, pomniejszone o to, co ma do uzyskania od drugiej strony. Jeśli A ma do zapłacenia B 100 zł, a B ma do zapłacenia A 50 zł, wystarczy by A złożyło oświadczenie o potrąceniu i zapłaciło B 50 zł, a obustronne rozliczenie będzie uznane za dokonane. Tego przepisu chwycił się wykonawca w postępowaniu, które podlegało badaniu przez KIO – zapewne zamawiający miał mu zapłacić fakturę opiewającą na wyższą kwotę niż wadium.

KIO jednak uznało, że do wadium taki mechanizm nie znajdzie zastosowania. Zastosowanie art. 498 kc. wymaga bowiem, aby obie strony były wobec siebie jednocześnie dłużnikami i wierzycielami. Aby istniały wzajemne wymagalne wierzytelności, które mogą być dochodzone przez strony przed sądem. Problem w tym wypadku polega na tym, że wadium taką wymagalną wierzytelnością nie jest. Że w momencie złożenia oświadczenia o potrąceniu wykonawca nie był dłużnikiem zamawiającego, nie miał do zapłaty wobec niego żadnej wierzytelności wymagalnej i – co więcej – możliwej do dochodzenia przed sądem. Powołanie zatem na przepis art. 498 kc. nie jest wystarczające, bo przepis ten nie ma



zastosowania do tego przypadku. Ba, nawet pomijając go, i tak można znaleźć wątpliwości w rozumowaniu wykonawcy: mianowicie skoro jeszcze nie otrzymał zapłaty należnej mu kwoty, to pieniądze te do niego jeszcze nie należały. Nie można wykluczyć, że należna mu kwota mogła być wstrzymana czy pomniejszona z różnych powodów (choćby i z powodu kompensacji kar umownych należnych zamawiającemu).

Warto zwrócić tutaj uwagę na przywołany przez zamawiającego wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2002 r., sygn. akt V Ca 1642/02, który dotyczył odwołania do tych samych przepisów kc. (mowa tam o blokadzie zapłaty części kwoty wynikającej z faktury) – teza z tego wyroku została opublikowana w pierwszym numerze dawnej edycji „Zamówień publicznych w orzecznictwie. Zeszytów orzeczniczych”.

Droga do ułatwienia sobie życia przez wykonawcę okazała się błędna. Nawet jeśli zamawiacz jest wykonawcy zadłużony (choćby i przedawnione należności), nie da się w zamówieniach publicznych w ten sposób wykorzystywać tego faktu. I nie zmienia tu niczego fakt, że przepis dotyczący obowiązku wpłaty wadium przelewem na rachunek bankowy nie jest szczególnie mocno wiążący (wszak KIO orzeka, że ważne jest aby wadium znalazło się na rachunku, nieważne jaką drogą). Niestety, bo przecież celem tego przepisu miało być m.in. eliminowanie prania brudnych pieniędzy.

Ps. Późniejszy z omawianych wyroków jest cenny także z innego powodu. Mianowicie pierwszy wyrok zapadł w wyniku odwołania złożonego przez konkurencję w jednej z kilku części postępowania. W jego wyniku zamawiający wykluczył wykonawcę w tej części, której dotyczyło odwołanie, ale także zmienił wynik postępowania w innych – w których członkowie tego samego konsorcjum (tylko tym razem, zdaje się, oddzielnie) złożyli swoje oferty zabezpieczone analogicznym wadium, a w których odwołań nie było (w jednym wypadku była tylko jedna oferta, w drugim konkurencja się nie odwoływała). Wykluczeni w ten sposób wykonawcy się oburzali – wszak zostali wcześniej wybrani, a zamawiający nie może samowolnie zmieniać decyzji, która przecież już się uprawomocniła (upłynął okres standstill, odwołań w tych częściach nie było). Ponadto przecież postępowanie się zakończyło (art. 2 pkt 7a Pzp), więc tym bardziej nie można go unieważnić (tam gdzie była tylko jedna oferta) czy zmieniać wyniku (tam gdzie było tych ofert więcej). KIO szczęśliwie nie poszło tu kuriozalną ścieżką wyznaczoną w opisywanym już w szponach wyroku z 24 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1102/13, ale nawiązało do ugruntowanej i o wiele bardziej racjonalnej linii orzeczniczej, pozwalającej na naprawianie błędów w postępowaniu przez zamawiającego.




O opcji i podawaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia 2 lutego 2015, kategoria: tryby postępowania, tagi: 86, 93

Ostatni, wydany w styczniu numer „Informatora Urzędu Zamówień Publicznych” (za październik-grudzień 2014 r.) zawiera na stronach 59-61 opinię prawną na temat unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji. Opinia ta zawiera jednoznaczne stwierdzenie: „(…) uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Tylko podawana przez zamawiającego kwota zamówienia gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.”

I dalej UZP powołuje się na analogię dotyczącą dopuszczenia ofert częściowych (i podawania w związku z tym odrębnych kwot dla poszczególnych części, i odpowiedniego stosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 w zakresie każdej części osobno). Argumentując swoje stanowisko, UZP wskazał, że tylko zakres podstawowy jest gwarantowany. Że opcja to nie zobowiązanie zamawiającego do wydatkowania środków, więc nie ma potrzeby ich „zamrażania”, a niekiedy nawet sama opcja wynika z faktu, że obecnie tych środków brak i nie wiadomo, czy się pojawią. Argumentacja ta niewątpliwie jest słuszna, ale dotyczy tylko jednej strony medalu. Twórca owej opinii chyba nie wziął pod uwagę innych okoliczności, jakie tutaj mogą wystąpić.

Popatrzmy na przykład. Zamawiający zamawia sobie jakiś system z możliwością jego rozbudowy o nową funkcjonalność, o ile zajdzie konieczność jego realizacji. Przy otwarciu ofert, zgodnie z wytyczną zawartą w omawianej opinii ogłasza światu, ile kasy ma na system (bez dodatkowej funkcjonalności). I dostaje oferty, w których sam system jest wyceniony w granicach jego możliwości finansowych, ale ceny dodatkowej funkcjonalności wylatują gdzieś w kosmos. I co ma zrobić zamawiający? Ma wybrać taką ofertę? Ale jeśli ją wybierze, a dojdzie do sytuacji, która zmusza go do zamówienia dodatkowej funkcjonalności – skąd na to weźmie kasę?

Musimy pamiętać o tym, że choć wejście w życie opcji zależy od woli zamawiającego, to często (zazwyczaj) owa wola podyktowana jest innymi uwarunkowaniami. Jeśli w przywołanym przykładzie okaże się, że dodatkowa funkcjonalność jednak jest konieczna, zamawiający będzie musiał ją zamówić u wykonawcy, którego ofertę wybrał w postępowaniu. A musiałby go wybrać, bo przecież nie podał kwoty przeznaczonej na opcję i nie mógł unieważnić postępowania z tego powodu, że cena za funkcjonalność objętą opcją jest za wysoka.

Przetargi są różne i przykładanie do wszystkich jednakowych miarek bywa bardzo trudne. Tak jest i w tym przypadku – nie można wykluczyć sytuacji (ba, w moim



przekonaniu może być ona wcale nie taka rzadka), w której uzasadnione jest podanie przy otwarciu ofert nie tylko kwoty, jaką zamawiacz zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego, ale też i kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia opcjonalnego. Aby zobowiązanie wykonawcy do wykonania opcji nie było fikcyjne (bo i tak zamawiacz jej nie zamówi, bo nie będzie go stać), ale faktyczne. Aby zamawiający rzeczywiście mógł tę opcję zrealizować, kiedy życie zmusi go do wykonania określonych działań.



O pomysłach na grupę kapitałową 9 lutego 2015, kategoria: warunki udziału, tagi: 24, 24b

Przepisy dotyczące oświadczeń o wchodzeniu w skład (lub niewchodzeniu) grup kapitałowych zostały sformułowane w ustawie troszkę nieszczęśliwie. Głównym nieszczęściem jest wynikająca z ich kategoryczności konieczność wykluczania wykonawców, którzy takich oświadczeń nie złożą – w przypadkach, gdy nikogo innego przetarg nie interesował, albo gdy z innych dokumentów czy z prostej analizy sytuacji wynika, że nawet przy kilku ofertach nie ma żadnych podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej.

Interpretacja tych przepisów przez wykonawców też bywa rozmaita – oprócz wykonawców rzetelnie wskazujących podmioty należące do grupy czy prawdziwie stwierdzających, że do żadnej nie należą, są też tacy, którzy szukają innych sposobów wypełniania obowiązków ustawowych. Są tacy, którzy składają informację tylko o podmiotach bezpośrednio powiązanych (pomijając dalsze stopnie powiązań). Są tacy, którzy składają informacje tylko o podmiotach zależnych (pomijając dominujące oraz inne podmioty z grupy). Są tacy, co ograniczają się do podmiotów polskich, pomijając zagraniczne… Zdarzają się różne inne kombinacje tych elementów. Są też tacy, którzy składają oświadczenia, że nie należą do grupy, mimo iż fakty są inne.

Oczywiście, niekiedy można wykonawców zrozumieć. Wymienianie wszystkich podmiotów z grupy niekiedy bywa bardzo kłopotliwe, jeśli nawet nie niemożliwe w praktyce. Mając do czynienia z rynkiem bankowym czy ubezpieczeniowym – często globalne grupy kapitałowe wskazywane w wykazach liczą setki uczestników i trudno tu o natychmiastowy przepływ informacji w przypadku jakichś zmian (przy takiej skali – na pewno częstych). Rekordowa lista, z jaką miałem do czynienia w ostatnim czasie, liczyła 1442 pozycje… Nie dziwota zatem, że wykonawcy starają się życie upraszczać, nie dziwota także, że niekiedy zamawiający na takie sytuacje przymykają oko.

Spotkałem się kiedyś z przypadkiem wykonawcy szczególnie twórczego – należał do grupy, więc z natury rzeczy nie złożył oświadczenia, że nie należy do grupy kapitałowej. Nie złożył jednak także listy podmiotów należących do tej grupy. Zamiast tego złożył oświadczenie, że jego właścicielem jest inna spółka, że on nie ma wiedzy na temat tego, jakie inne podmioty są przez nią kontrolowane, ale zaręcza, że nie współpracuje w żaden sposób z żadnym innym podmiotem z tej grupy. Pomijam tu ową raczej wątpliwą pewność, że nie współpracuje z nikim z grupy – wszak przecież oświadcza, że nie zna jej składu. Może po prostu w ogóle nie współpracuje z nikim.

Wykonawca przeskoczył zatem od razu na drugi etap. W przewidzianym ustawą trybie, jeśli dojdzie do sytuacji, w której mamy dwóch wykonawców z jednej grupy kapitałowej, mogą oni się wybronić od wykluczenia z postępowania poprzez wykazanie, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Tu, mamy podobnie, tyle że od razu wyjaśnienia (aczkolwiek niezwykle lakoniczne), zamiast listy. W tym wypadku zamawiający też nie miał wątpliwości co do tego, że w przetargu nie bierze udział żaden podmiot z tej samej grupy kapitałowej. Mimo to, wykluczył wykonawcę



z postępowania – art. 24b ust. 3 Pzp jest w tym zakresie bezwzględny. Gdyby to jednak miała być oferta najkorzystniejsza, bardzo by żałował.

Swoją drogą, wydaje się, że przepisy o oświadczeniach w sprawach grup kapitałowych niewiele w praktyce zamówień zmieniły. Zmowy wykonawców tak jak się zdarzały, tak pewnie się i nadal zdarzają. Czasami w ramach grup kapitałowych, czasami między podmiotami powiązanymi znacznie bardziej nieformalnie. Narzędziem przeznaczonym do ich eliminowania jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp (problem tylko w tym, że pozwala odrzucić ofertę, nie ma natomiast analogicznego narzędzia w zakresie oceny wykonawców na wcześniejszych etapach postępowań dwustopniowych). Lista, nawet jak się pojawia, rzadko do czegoś się przydaje. Ba, często wiedza z niej wynikająca, może być zaczerpnięta przez zamawiającego z innych źródeł.

Może zatem warto zastanowić się nad zmianą przepisów, które znacznie częściej sprawiają problem (pomijając badanie, uzupełnienie itp. – problemem jest przede wszystkim konieczność wykluczania wykonawców z powodów czysto formalnych), niż dają realną korzyść.



O pomysłach na grupę kapitałową 16 lutego 2015, kategoria: warunki udziału, tagi: 24, 24b

Tydzień temu było o grupach kapitałowych i dziś będzie ponownie. Gdy pierwszy raz po wprowadzeniu przepisów określających obowiązek składania oświadczeń dotyczących przynależności bądź nieprzynależności do grup kapitałowych, miałem do czynienia z ofertą złożoną przez podmiot kontrolowany przez Skarb Państwa, miałem pewien zgryz. Oczywiście, Skarb Państwa to dość szczególny twór. Na pozór nie kojarzy nam się z pojęciem „grupy kapitałowej”, bo to pojęcie kojarzy nam się z działalnością komercyjną. Z kapitałem. Problem w tym, że kapitał może być też publiczny, a przepisy dotyczące grup kapitałowych odsyłają do pojęcia określonego w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów.

Prześledźmy sobie ciąg definicji zawarty w tej ustawie. Art. 4 pkt 14 – definicja „grupy kapitałowej”: „wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorce, w tym również ten przedsiębiorca”. Art. 4 pkt 1 – definicja „przedsiębiorcy”: „przedsiębiorca w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a także (…) osoba prawna (…) organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej (…)”. Art. 4 pkt 4 – definicja „przejęcia kontroli” (przydatna do ustalenia sensu „kontrolowania”): „wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które (…) umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców (…)”. Definicje z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej już sobie darujemy…

Spójrzmy teraz na taki Skarb Państwa i przykładowy podmiot przezeń kontrolowany (a jest ich sporo, w tym znaczące podmioty na rynku bankowym czy ubezpieczeniowym). Najlepiej na przykładzie – ot, takie PZU S.A. W chwili tworzenia tego tekstu Skarb Państwa jest właścicielem ponad 35% akcji naszego przykładu. Że poniżej połowy? Akurat bez znaczenia, bo pozostały akcjonariat jest rozdrobniony, a zatem w praktyce główny akcjonariusz kontroluje nasz przykład w rozumieniu przywołanej wyżej definicji (zresztą, nie kłopot znaleźć podmiot, którego 100% akcji należy do Skarbu Państwa). Kim jest PZU? Niewątpliwie przedsiębiorcą, w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (jest osobą prawną – wszak to spółka akcyjna, wykonuje w swoim imieniu działalność gospodarczą – tak, bo przecież działa w sposób zorganizowany i ciągły w celach zarobkowych). Kim jest Skarb Państwa? Sięgnijmy do przywołanej wyżej definicji przedsiębiorcy: jest osobą prawną (na wszelki wypadek: art. 33 kc.) i świadczy usługi o charakterze użyteczności publicznej (bo jeśli nie Skarb Państwa to kto?).

A zatem prostemu umysłowi autora niniejszego tekstu wszystko wskazuje na jedno – mamy do czynienia z grupą kapitałową, o której mowa w art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ale konsekwencje? Wyobraźmy sobie listę podmiotów. Jakże obszerną i jakże interesującą. Wyobraźmy sobie jej sporządzanie przy wykonawcę… Na szczęście znaleźć można interpretacje, które wskazują, że autor niniejszego tekstu błądzi. Że Skarb Państwa grupą kapitałową nie jest. Co prawda interpretacje owe nie zawierają specjalnie wnikliwych




i przekonujących argumentów, ale pozwalają odetchnąć z ulgą prostemu użytkownikowi ustawy Pzp. Bo ułatwiają życie. Cieszmy się więc i korzystajmy :)

UOKiK – „Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji dokonywanej z udziałem spółek skarbu państwa – interpretacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”: „Należy przy tym zauważyć, że Skarb Państwa nie jest w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów traktowany jako przedsiębiorca, spółki należące do niego nie stanowią więc grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy (…).”

UOKiK po raz drugi – „Wyjaśnienia w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK” (s. 11): „Przedsiębiorcy bezpośrednio kontrolowani przez Skarb Państwa nie tworzą jednej grupy kapitałowej. (…) Przedsiębiorcy, których właścicielem jest Skarb Państwa, mogą natomiast tworzyć własne grupy kapitałowe i koncentracje dokonywane w ich ramach są wyłączone spod obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK. Koncentracje z udziałem jednostek samorządu terytorialnego tj. gmina, powiat i województwo samorządowe podlegają obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKiK.”

Podobnie także Konrad Kohutek i Małgorzata Sieradzka w komentarzu Lexowym („Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów: Komentarz”, 2008, s. 239), jak i autorzy komentarza Beckowego („Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów: Komentarz”, 2014, red. T. Skoczny, art. 4). Przy czym w tym ostatnim dziele autorzy wskazują na niejednoznaczność przepisów i decydujące słowo UOKiKu. Ani słowa zaś o tym, dlaczego UOKiK miałby mieć rację :)

W tym wszystkim jednak coś jeszcze niepokoi. Mianowicie uznajemy, że Skarb Państwa grupy kapitałowej jednak nie stanowi. Ale dlaczego w takim razie (ostatnie zdanie drugiej z przywołanych interpretacji UOKiKu) co innego uznajemy w przypadku jednostek samorządu terytorialnego? Jakie różnice leżą w pryncypiach między Skarbem Państwa i gminą Pcim, które powodują, że na tle tych samych przepisów będziemy je traktować odmiennie? Ja takich różnic nie widzę…


http://www.uokik.gov.pl/interpretacje_przepisow2.php#faq552



http://www.wszponachzamowien.pl/uokik.gov.pl/download.php?id=1269

http://www.wszponachzamowien.pl/uokik.gov.pl/download.php?id=1269


O znakach towarowych 23 lutego 2015, kategoria: przygotowanie postępowania, tagi: 29

Jedną z fundamentalnych zasad Pzp jest zakaz wskazywania przez zamawiających w opisie przedmiotu zamówienia konkretnych produktów czy choćby nawet ich pochodzenia. Wyjątek stanowią – i to tylko w pewnym zakresie – zamówienia sektorowe czy zamówienia w zakresie obronności. Art. 29 ust. 3 Pzp określa, że jest to zakazane, chyba że jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i (ten spójnik jest tu znaczący) nie można opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Jednak i w takim wypadku należy dopuścić stosowanie rozwiązań „równoważnych” (ocenę tego, jak stosować w praktyce „lub równoważne” zostawmy na inną okazję).

Przepis jest odrobinę absurdalny. Objawem tej absurdalności jest zakaz użycia konkretnej nazwy lub pochodzenia nawet wtedy, gdy „jest to uzasadnione specyfiką zamówienia”. Konieczne jest także spełnienie drugiego warunku (brak możliwości dokładnego opisu bez użycia nazwy), jak i dodanie sformułowania „lub równoważne”. Jeśli zatem uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia jest dostarczenie tego jednego, jedynego konkretnego produktu, zamawiający musi – zgodnie z ustawą – dopuścić równoważne, a także pominąć nazwę tego produktu w opisie przedmiotu zamówienia.

Cóż, spójrzmy na to na przykładzie, może nieco skrajnym, ale jak najbardziej realnym. A problemy, które przy nim się pojawią, powtórzą się w mniejszym czy większym stopniu w przypadku wielu innych zamówień. Naszym przykładem będzie zamówienie na dostawę prasy. Prenumeratę, którą niektórzy zamawiający zmuszeni są zamawiać w reżimie Pzp. A ponieważ zamawiacz chce obdarzyć swoich pracowników, którzy są rodzicami dziewięcioletnich dziewczynek, czymś dla nich odpowiednich, chce zamówić miesięcznik „Monster High”. I cóż zamawiacz ma zrobić?

Czy wskazanie tytułu byłoby uzasadnione specyfiką zamówienia? Cóż, prawdopodobnie tak. Skoro zamawiacz zna wyniki badań, z których wynika, że dziewięcioletnie czytelniczki płci żeńskiej chcą czytać to i tylko to, uczyniłby nierozsądnie kupując coś innego. Cóż, pierwsza przesłanka jest spełniona. Co z drugą? Czy można opisać w inny sposób? Cóż, zdaje się że można – „miesięcznik dla dzieci, o potworach, osadzony w realiach typowej amerykańskiej szkoły średniej”. A więc wskazanie czasopisma z tytułu odpada… Tylko po co? Pracownik dystrybutora prasy czytając w opisie przedmiotu zamówienia „Monster High”, odhaczyłby pisemko momentalnie. Natomiast inne podejście skutkowałoby dla niego koniecznością rozwiązania nielichej krzyżówki. I po pierwsze, trwałoby to o wiele dłużej, po drugie, skutkowałoby błędami, a po trzecie – licho wie, czy komukolwiek by się chciało taką krzyżówkę rozwiązywać.

Ba, pójdźmy dalej. Załóżmy, że jednak zamawiający zdecyduje się opisać tytuł tytułem. Że uzna, że drugą przesłankę też spełnia. Cóż wtedy? Zamawiacz ma obowiązek dopuścić „lub równoważne”. Co będzie równoważnym? W praktyce będzie to oznaczało opisanie kryteriów równoważności, a więc znowu: „Miesięcznik „Monster High” lub inny miesięcznik o potworach, osadzony w realiach typowej amerykańskiej szkoły średniej”. Tylko znowu – po co?



Są zamówienia, w przypadku których ścisłe stosowanie przepisu art. 29 ust. 3 Pzp ociera się o niebezpieczny absurd. I zamawiający – jakże słusznie – pozwalają sobie na jego lekceważenie. Zamawiając prenumeratę piszą, że chcą „Rzeczypospolitej”, a nie dziennika polityczno-społeczno-gospodarczego o stronach w różnych kolorach. Piszą, że chcą „Dziennik Polski”, a nie dziennik lokalny o największej poczytności w Krakowie. A wystarczyłoby aby owo magiczne „i” zawarte w art. 29 ust. 3 Pzp zostało zamienione spójnikiem „albo”. Albo używam tytułu, bo taka jest specyfika zamówienia, albo używam tytułu, bo nie da się opisać przedmiotu zamówienia inaczej, ale w tym drugim wypadku – dopuszczam produkt równoważny…



O potrzebie implementacji 2 marca 2015, kategoria: ogólne, tagi: z-innej-strony

Dziś nie będzie nazbyt odkrywczo. Przeciwnie, tekst dotyczyć będzie tematu, który raczej powszechnie siedzi obecnie w głowach ludzi od zamówień. Dowodem choćby pytanie, jakie zadano w komentarzu do poprzedniego tekstu – zresztą, pytanie, na które nie znam odpowiedzi, choć też bym chciał ją znać :) Na domiar złego wypadnie mi się zgodzić z powszechnym chyba stanowiskiem w tej sprawie (na przykład ostatnio liczne głosy w ożywionej dyskusja na portalu LinkedIn w grupie dwumiesięcznika „Zamawiający”).

Parę dni temu, 26 lutego, minął dokładnie rok od przyjęcia nowych dyrektyw zamówieniowych. Oznacza to, że został nam już tylko nieco ponad rok, aby ich zapisy, na wielu polach dość istotnie zmieniające dotychczasowe podejście do zamówień, uwzględnić w polskim systemie prawnym. Minęła zatem właśnie połowa (no, niemal połowa, ale tych parę tygodni niewiele zmienia) z czasu, jaki europejski prawodawca dał nam na przygotowanie i wdrożenie nowych rozwiązań uwzględniających te przepisy.

Cóż, dwa lata mogą się wydawać długim okresem, ale w przypadku polskiej legislacji i przy konieczności tak szeroko zakrojonych zmian – to naprawdę niewiele. Ba, za kilka miesięcy zakończy się (co nie było nieprzewidywalne) aktualna kadencja obu izb naszego parlamentu, nastąpi przerwa, jesienią zbierze się nowy sejm i senat. Nie trzeba chyba pisać, co to oznacza dla procesu legislacyjnego, nie tylko z organizacyjnego, ale i politycznego punktu widzenia (najbardziej decyzyjne głowy zajęte będą przez jakiś czas głównie wyborami, stołkami, koalicjami i takimi tam, a nie jakimiś nieistotnymi pierdołami jak zamówienia). Rok temu można było zakładać tylko jeden sensowny harmonogram działań – przygotowanie projektu przepisów w takim terminie, by mogły być uchwalone najdalej na początku tego lata. I zachowanie racjonalnego vacatio legis, zasadnego przy takim zakresie zmian.

Problem w tym, że to wymagało zabrania się do poważnej roboty już rok temu (jak nie wcześniej – wszak projekt dyrektywy znany był dużo wcześniej). Tymczasem ten rok minął, a nie wygląda na to, byśmy znacząco przybliżyli się do zrealizowania zadania… Zamiast projektu ustawy UZP wyprodukowało dotąd „Informację o koncepcji wdrożenia przepisów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych” (datowaną na 17 grudnia 2014 r.). A zatem niemal połowę czasu, jaki otrzymaliśmy, pracowaliśmy nad 32-stronicowym dokumentem, siłą rzeczy natury ogólnej. Na dodatek dokumentem, który podlega w tym momencie dalszym konsultacjom. Jasne, to ważne, aby wiedzieć dokąd się zmierza. Jasne też, że bez takiej wizji trudno pracować nad szczegółami. Co więcej, większość proponowanych tam rozwiązań jest sensownych. Problem tylko w tym, że to wszystko za późno. Ta koncepcja powinna pojawić się wiosną ubiegłego roku, a nie na jego koniec.

Obawiam się, że jesteśmy skazani na pisane na kolanie przepisy, w pośpiechu przepychane przez parlament. I jedno, i drugie zaowocować może rozwiązaniami niedopracowanymi czy po prostu błędnymi. Brakiem rzetelnej dyskusji środowiska nad projektem (bo czasu na nią będzie bardzo mało). Na dodatek także zapewne żałośnie krótkim okresem vacatio legis i – jak to ostatnio bywa – publikowaniem



w ostatniej chwili (albo i po terminie) aktów wykonawczych. Obym był czarnowidzem…

Zwykłego uczestnika rynku zamówieniowego nie interesują powody tego stanu. Nic w UZP przez ten miniony rok nie powinno być ważniejsze od tego zadania. I powinien mieć tu znaczenia stan zawieszenia i niepewności w tym organie związany z brakiem Prezesa (swoją drogą – tak długi i w tak istotnym dla zamówień momencie także skandaliczny).

Swoją drogą, pojawia się wiele publikacji, których autorzy, nie mogąc rozmawiać o konkretach (bo tych brak), próbują wskazać drogę, którą ustawodawca powinien pójść. Omawiając zasady czy wskazując główne bolączki obecnego systemu. Daleko nie szukając, prof. Szostak w PZP 3/2014, czy wiele tekstów w ostatnim numerze „Doradcy”. Do takich głosów należy „Biała księga zamówień publicznych” opublikowana w styczniu przez Ministra Gospodarki. Zbiór rekomendacji dla twórców nowych przepisów, raczej chaotyczny i niespójny, choć wiele wskazówek jest sensownych. Wszelki chaos i niespójność wybaczam jednak autorom tego opracowania w zamian za podniesienie postulatu wyłączenia stosowania przepisów kc. w zakresie gwarancji zapłaty w przypadku zamówień publicznych, o czym niejednokrotnie pisałem. Wybaczam nawet oczywiste absurdy (jak niezrozumiały postulat „wprowadzenia regulacji dot. zwrotu ofert w przypadku gdy wykonawca wycofał się z postępowania” – czyżbyśmy związanie ofertą miało się obrócić w niwecz?).

Swoją drogą, jedna z rekomendacji zawartych w tym dokumencie rozbawiła mnie niezmiernie. Choć postulat sam w sobie zabawny nie jest, przeciwnie – jest absolutnie poważny i można go określić fundamentalnym. Chodzi bowiem o postulat, aby prawidłowo zaimplementować nową dyrektywę… Cóż, problem w tym, że wielokrotnie już ogłaszano, że dotychczasową dyrektywę mamy całkowicie skonsumowaną w polskich przepisach, a potem okazywało się, że jednak tak nie jest. Biorąc pod uwagę to, jak mało czasu zostaje na ujęcie nowych dyrektyw w polskich przepisach – nie ma co spodziewać się, że będzie lepiej niż dotychczas… :)



De lege ferenda, okolicznościowo 9 marca 2015, kategoria: organizacyjne

Kilka dni temu, w piątkowe popołudnie, „stuknęła” okrągła, piąta rocznica istnienia „szponów” – pojawiły się w sieci 6 marca 2010 r., a pierwszy merytoryczny tekst opublikowałem dwa dni później. Gdy zaczynałem to przedsięwzięcie, nie spodziewałem się, że wytrwam tak długi czas. Ba, w ogóle nie myślałem o tak odległej przyszłości. Tymczasem pięć lat minęło, a w każdy poniedziałkowy poranek coś ciągle udaje się opublikować. Dotąd – 251 tekstów na tematy merytoryczne. Do tego pojawiło się tu ponad 200 komentarzy czytelników (nie licząc moich odpowiedzi czy uzupełnień). A statystyki za ostatni miesiąc wskazują ok. 10 tys. wizyt. Bez czytelników „szpony” dawno już by wymarły. Każdy mail, komentarz, każda dodatkowa cyferka w statystyce to element mobilizujący do tego, aby znowu siąść i na kolejny poniedziałek przygotować jakiś tekst. Ogromnie Wam za to dziękuję.

Przy okazji refleksji o tych mijających pięciu latach uświadomiłem sobie, że sam już niekiedy zapominam, co tu przed paroma laty pisałem. Ostatnimi czasy trafiłem na przypadek nieświadomego opisywania problemu, który był już wcześniej tematem innego tekstu. Na problemy swojej pamięci nic nie poradzę. Mogę jednak coś zrobić, aby nie ginęły w mroku niepamięci postulaty, jakie tu od czasu do czasu stawiam pod adresem ustawodawcy. Z tej zatem okazji jednocześnie z tym tekstem trafia w szpony strona „De lege ferenda” (dostęp w górnym menu), na której postarałem się zebrać wszelkie takie wnioski, jakie przewinęły się przez łamy „szponów” i (docelowo) innych moich publikacji, a które wciąż wydają się aktualne. Będzie to strona wciąż żywa – pewnie będą tam trafiać nowe postulaty, ale jednocześnie mam ogromną nadzieję, że dane mi będzie elementy z tej strony szybciej usuwać niż pomnażać :)

Ps. Lektura koncepcji wdrożenia nowych dyrektyw obejmuje realizację niektórych istotnych postulatów tam przedstawionych. Jak znam życie, owo wdrożenie dostarczy nam jednak nowych problemów…

Pps. I jak na jubileusz przystało, coś musiało się nie udać. Link do nowej strony pojawił się w menu u góry z dwugodzinnym opóźnieniem :)




O gwarancji wadialnej konsorcjum 16 marca 2015, kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 141, 23, 45, 46

Przez dłuższy czas w orzecznictwie naszym zamówieniowym dominował pogląd, iż w przypadku wadium zabezpieczającego ofertę składaną przez konsorcjum wystarczające jest, aby gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa wymieniała tylko jednego z uczestników tegoż konsorcjum. Najlepszym dowodem wyrok KIO z 4 maja 2011 r., sygn. akt KIO 810/11, w którym przywołano wyrok SO w Katowicach oraz „co najmniej kilkanaście wyroków Izby”. Orzekający odwoływali się w tych przypadkach zwykle do art. 23 ust. 3 Pzp wywodząc z niego, iż skoro przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do konsorcjum, tak jest również z art. 46 Pzp. Niezależnie od tego, który z konsorcjantów zawali sprawę, to umowa nie jest podpisana z winy wykonawcy – czyli całego konsorcjum. Jeśli nawet gwarancję złożył uczestnik konsorcjum, który chciał podpisać umowę, ale zawalił jego partner – i tak jest współwinny, a zatem wadium da się z tej gwarancji egzekwować.

W wyroku SO z Katowic z 1 października 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 408/07) sąd odwołał się do zasady solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – stwierdził, że w takiej sytuacji zamawiający „ma możliwość wyboru, od którego z członków Konsorcjum zażąda spełnienia zabezpieczenia wadialnego, bez względu na to, który z członków ponosi odpowiedzialność za niezawarcie umowy po wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej”.

Problem w tym, że w mojej opinii orzekający w tych przypadkach sędziowie/arbitrzy dokonywali pewnych nadmiernych uproszczeń. Odwołanie do zasady solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum, opisanej w art. 141 Pzp jest o tyle nietrafione, iż obejmuje ono wyraźnie określony zakres zobowiązań. W przepisie wprost jest wskazane, iż owa solidarna odpowiedzialność obejmuje wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ani słowa tam o solidarnej odpowiedzialności za podpisanie umowy (zresztą, jak to miałoby wyglądać?). Wywodzenie zatem z art. 141 Pzp solidarnej odpowiedzialności za podpisanie umowy jest nieuprawnione.

Po drugie (i najważniejsze) zakres odpowiedzialności gwaranta kreuje tylko treść gwarancji, jakiej udzielił. Gwarancja jest zobowiązaniem abstrakcyjnym – nie jest istotne, z jakiego powodu gwarancja została wystawiona i czy stosunek prawny, który stanowił jej podstawę wciąż trwa. Jego wygaśnięcie powoduje wygaśnięcie gwarancji tylko wtedy, jeśli zostało to w niej zapisane. Znakomity tekst na ten temat popełnił jeszcze w 2008 r. na łamach kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” (nr 2) Michał Makowski („Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium – kontrowersje interpretacyjne”), w którym przywołał wyrok SN z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96): „istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjenta gwarancji”.

Michał wykazał w tym tekście także błędną drogę innego rozumowania obecnego w kolejnym orzeczeniu – tym razem w wyroku SO z Poznania z 12 maja 2006 r.,



sygn. akt II Ca 489/06. Tam również sąd potwierdził prawidłowość takiej gwarancji, powołując się tym razem na art. 370 kc – utożsamiając złożenie oferty z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego wspólnego mienia, które kształtuje solidarną odpowiedzialność oferentów. Problem w tym, że w przypadku konsorcjum nie mamy owego wspomnianego w przepisie wspólnego mienia. Problem drugi w tym, że solidarność zobowiązania musi zgodnie z art. 369 kc. wynikać z ustawy lub czynności prawnej. Już wiemy, że z ustawy nie wynika, a czynność prawna w postaci samego złożenia oferty niczego takiego jeszcze nie kształtuje (taką czynnością prawną mogłoby być dopiero podpisanie umowy z zamawiającym, a wówczas solidarna odpowiedzialność i tak powstaje z mocy art. 141 Pzp).

Spójrzmy teraz na praktyczne konsekwencje zaakceptowania takiej gwarancji. Jeśli nie dojdzie do podpisania umowy z winy wykonawcy B, podczas gdy w gwarancji wymieniony jest tylko jego partner, wykonawca A, cóż uczyni gwarant? Ba, załóżmy, że wykonawca A podpisze egzemplarz umowy i przekaże go zamawiającemu (co zresztą będzie bez znaczenia dla tego ostatniego, bo nie z samym wykonawcą A umowa ma być podpisana). Oczywiście, zamawiający (beneficjent gwarancji) może próbować zmilczeć tę okoliczność, jednak kłamstwo zwykle ma krótkie nogi. Bank czy ubezpieczyciel tymczasem może bez problemu zasłonić się faktem, że on niczego za wykonawcę B nie gwarantował i w efekcie odmówić wypłaty. Trudno tu zresztą odmówić mu racji. Wszak decyzja o wystawieniu gwarancji jest podejmowana na podstawie oceny ryzyka. Bank czy ubezpieczyciel może ręczyć za wykonawcę A – bo ocena ryzyka w tym wypadku wypadła OK. Ale gdyby miał wiedzę o tym, iż wykonawca A nie działa samodzielnie, a razem z partnerem, musiałby także ten fakt wziąć pod uwagę. I być może ocena ryzyka w takim wypadku wypadłaby zupełnie inaczej. Być może wykonawca B znany jest z notorycznego niepodpisywania umów mimo wyboru jego oferty, choćby z powodu zmów przetargowych…

Niedawno pewien zaprzyjaźniony czytelnik podesłał mi niezwykle ciekawy tekst autorstwa dwóch specjalistów nie od prawa zamówień publicznych, ale co szczególnie cenne – od prawa ubezpieczeń: Eugeniusza Kowalewskiego i Władysława Wojciecha Mogilskiego. W artykule „Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego” opublikowanym w numerze 1/2014 „Wiadomości Ubezpieczeniowych” zajęli się oni właśnie naszym problemem. I wskazali dokładnie te same okoliczności: że art. 141 Pzp ogranicza solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum do określonych czynności (z wadium niemających nic wspólnego), że art. 370 kc. nie ma zastosowania choćby z powodu braku wspólnego mienia. I w konsekwencji: „W razie wezwania do realizacji gwarancji z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta, który nie został objęty gwarancją, ubezpieczyciel najprawdopodobniej odmówi wypłaty, gdyż na podstawie umowy gwarancji jest on zobowiązany do świadczenia na rzecz beneficjenta w sytuacjach opisanych w umowie, odnoszących się wyłącznie do wskazanego tam imiennie wykonawcy”… I dalej: „Gwarancja wadialna skuteczna wobec jednego z członków konsorcjum nie jest w stanie zabezpieczyć w pełni interesów zamawiającego”.

I na wszelki wypadek, aby wszystko było jasne: nie chodzi tutaj o to, kto jest zleceniodawcą gwarancji, ale jakie podmioty są nią objęte. Nic nie stoi na



przeszkodzie, aby zleceniodawcą był jeden z członków konsorcjum albo nawet podmiot zewnętrzny, ale konieczne jest aby członkowie konsorcjum byli w tej gwarancji wymienieni (albo objęci gwarancją w inny sposób).

I tekst ten miał się na tym skończyć, ale w międzyczasie na forum Janosikowym pojawił się sygnał, że coś w orzecznictwie się zmienia.

Gdy orzekały zespoły arbitrów, zdarzało się różnie. W czasach KIO przez lata chyba jedynym przykładem właściwego (oczywiście w opinii autora :)) podejścia do tematu było jedno orzeczenie sprzed dobrych paru lat – wyrok z 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10. Tymczasem ostatnio nieoczekiwanie pojawiły się dwa orzeczenia dające nadzieję na trwalszą odmianę linii orzeczniczej: wyrok z 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14, i wyrok z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2694/14. W obu tych sprawach dyskusja pomiędzy stronami toczyła się w zasadzie w zakresie argumentów przedstawianych powyżej, nie ma zatem sensu się nad nimi rozwodzić. Warto jednak zacytować fragment pierwszego z tych orzeczeń: „wystawca gwarancji nie jest zobowiązany do rozszerzającej interpretacji treści wystawionej przez siebie gwarancji. Ma prawo uznać, że podmiot nie wymieniony wprost w treści gwarancji jest osobą trzecią w stosunku do wystawcy gwarancji, za działania i zaniechania której gwarant nie ponosi odpowiedzialności. A skoro tak, to gwarant może odmówić wypłaty sumy objętej gwarancją w sytuacji, gdy podstawą żądania wypłaty sumy gwarancyjnej będą działania lub zaniechania podmiotu nie wymienionego wprost w treści gwarancji.” I warto zwrócić uwagę, że pierwszy z wyroków zapadł w sytuacji, w której zamawiający wprost w siwz sformułował odpowiednie żądanie, ale drugi – mimo braku szczególnych postanowień w zakresie wnoszenia wadium przez konsorcjum.

Ps. Ów wspomniany wyżej zaprzyjaźniony czytelnik przy okazji zapytał mnie o inny aspekt tego samego problemu: a co, jeśli w gwarancji zabezpieczającej wadium konsorcjum jest wymienionych więcej podmiotów, niż te, które ostatecznie złożyły ofertę? Czyli na przykład w gwarancji mamy wskazanie, iż zabezpiecza ona ofertę, którą zamierzają złożyć A, B i C, a ostatecznie złożyły ofertę tylko A i B. Cóż, to faktycznie problem. Jednak, gdybym miał wejść w skórę gwaranta i rozważyć problem: płacę, czy nie, pewnie też nie płaciłbym powołując się na ten argument. Ba, pewnie miałbym racjonalne uzasadnienie: gwarant ocenił, że A, B i C wspólnie dadzą radę. Ale bez udziału C to mogło być skazane na niepowodzenie i dlatego właśnie pewnie A i B ostatecznie nie zdecydowały się na podpisanie umowy…


http://www.actuarius.pl/forum/viewtopic.php?f=2&t=9342


O przetargach na obsługę bankową 23 marca 2015, kategoria: zakres i zasady pzp, tagi: 2, 2b, 6, 91

A właściwie nie o przetargach samych w sobie, ale o problemach z nimi wskazanych w wydrukowanym w „Dzienniku Gazecie Prawnej” z 18 marca 2015 r. (strona C4) obszernym tekście Józefa Stęplowskiego pt. „Potrzeba więcej precyzji przy bankowych przetargach”. Autor zajął się tam problemem nieprawidłowości w prowadzonych przez samorządy postępowaniach na obsługę bankową. W całej rozciągłości można zgodzić się z podanym w ramce przy tekście stwierdzeniem, że wagi kryteriów w takich przetargach (zresztą – nie tylko w nich) są często przyjmowane bez odpowiedniej analizy, co może mieć negatywny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Albo inaczej – skutkuje niekiedy wyborem oferty z największą ilością punktów, ale pozornie tylko najkorzystniejszej. Sam poszedłbym dalej: błędem jest w ogóle wielość kryterium cenowych zamiast jednego, kumulującego wszystkie aspekty cenowe.

Jednak kilka innych tez zawartych w tym tekście budzi poważne wątpliwości. W dużym skrócie można podsumować tekst w następujący sposób:

1. Kredyty nie są w rozumieniu Pzp usługami, ale dostawami. Ponieważ dostaw z usługami łączyć w jednym postępowaniu nie można, nie można także łączyć w jednym postępowaniu obsługi bankowej i kredytu w rachunku bieżącym. Ponadto takie łączenie ogranicza konkurencję, bo na rynku działa wiele banków, które mogą takich kredytów udzielać (a nie mogą, bo zamawiający jest związany z wybranym do obsługi), oraz może być niegospodarne, bo koszty obsługi kredytu w innym banku mogą być niższe.

2. Lokaty nie są zamówieniem publicznym, ponieważ generują dochody. Ponieważ zamówień z niezamówieniami łączyć w jednym postępowaniu nie można, nie można także łączyć obsługi bankowej i automatycznego umieszczania nadwyżek środków finansowych na lokatach typu O/N. Ponadto jest to niegospodarne, bo uniemożliwia to lokowanie wolnych środków w innych bankach, które mogą oferować korzystniejsze oprocentowanie.

3. Jeżeli kredyt i lokaty nie powinny być przedmiotem zamówienia, to i nie powinno znajdować się odniesienia do tych elementów w kryteriach oceny ofert. Wniosek autora: zamawiający postępując w sposób opisany w powyższych punktach łamią prawo w sposób, który może być uznany za nieprawidłowość na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny publicznej.

Hmmm… Kredyty są dostawami? W tekście nie znajdziemy uzasadnienia dla takiej tezy. Znajdziemy jedynie stwierdzenie, iż jest to interpretacja „zgodna i powszechnie obowiązująca” oraz „funkcjonująca od wielu lat”. Problem w tym, że jeszcze nigdy nie spotkałem się z taką interpretacją i trudno mi ją nawet hipotetycznie uzasadnić. Ba, trzymając się najbardziej namacalnych argumentów, Prezes UZP wydał niegdyś opinię na temat pewnego specyficznego aspektu zaciągania kredytów, w której jednoznacznie stwierdził: „Czynność bankowa, jaką jest udzielenie kredytu, świadczona zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 140 poz. 939 z późn. zm.) jest usługą w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy – Prawo zamówień publicznych.” Gdy zajrzymy


http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;856;.html


do słownika CPV, znajdziemy tam pod kodem 66113000-5 „usługi kredytów bankowych” (w grupie usług finansowych). Kod ten ujęty jest w wykazie usług stanowiącym załącznik do dyrektywy oraz odpowiedniego naszego rozporządzenia. Jest też art. 34 ust. 4 Pzp (i odpowiedni przepis dyrektywy)… Owa „zgodna i powszechna interpretacja” ma się też nijak do rzeczywistości w kontekście czterocyfrowej liczby ogłoszeń o zamówieniach na kredyty opublikowanych w BZP i TED od 1 stycznia 2014, wśród których tylko w dwóch przypadkach zamawiający oznaczyli je jako dostawy (zresztą w obu zapewne omyłkowo, bo w stosownych specyfikacjach „dostawa” się nie pojawia, za to wielokroć „usługa”)… To zresztą jest oczywiste, bo cóż miałoby być przedmiotem dostawy? Pieniądz?

Można zatem pominąć tezę o niemożności łączenia dostaw z usługami w jednym zamówieniu, bo ten przypadek tu nie zachodzi. Inna sprawa, że teza sama w sobie też jest nie do obrony: wszak nawet ustawodawca wprost wspomniał o takiej możliwości w art. 6 ust. 1 Pzp. Oczywiście, przy łączeniu różnych elementów musimy mieć w głowie coś więcej niż tylko art. 6 Pzp, bo łączenie nie powinno utrudniać uczciwej konkurencji (ograniczać nadmiernie rynku).

Czy połączenie krótkoterminowego kredytu obrotowego z obsługą bankową (prowadzeniem rachunków) ogranicza konkurencję lub stanowi o niegospodarności? Także nie. Jeśli przetarg prowadzony jest prawidłowo i zamawiacz bierze pod uwagę oba te elementy przy ocenie oferty, wybiera ofertę z najkorzystniejszą ceną rozumianą jako bilans cen zarówno jednego, jak i drugiego elementu – gdzie tu niegospodarność? Gdzie tu ograniczanie konkurencji, skoro te banki, co ponoć mogłyby być zainteresowane kredytem, mają swoją szansę uczestniczenia w przetargu na obsługę i związany z nią kredyt? Ba, normą na tym rynku są podmioty oferujące te usługi kompleksowo i w żaden sposób to połączenie nie utrudnia dostępu do zamówienia… Bank kredytujący najchętniej będzie prowadził także obsługę codzienną zamawiacza. A zamawiającemu zwykle jest zdecydowanie łatwiej i mniej ryzykownie posiadać taki kredyt w banku, który prowadzi obsługę bankową – wszelkie operacje przebiegają automatycznie, nie wymagają specjalnych przewidywań, dodatkowych przelewów…

Przejdźmy do drugiego punktu – automatycznych lokat nocnych i weekendowych. Oczywiście, zgodzić się trzeba, że lokata sama w sobie zamówieniem publicznym nie jest. Można ją zlecać bez oglądania się na Pzp. Ale czy oznacza to, że zamawiający nie może połączyć w postępowaniu elementu objętego ustawą z elementem, który sam w sobie mógłby być zlecony poza nią? Oczywiście, że nie. Najlepszym przykładem umowy barterowe, w przypadku których zamawiający omijający ustawę są jakże słusznie piętnowani za naruszenie przepisów Pzp (kilka przykładów z orzecznictwa w notce na temat barteru). Nie ma zakazu łączenia elementów objętych zamówieniami publicznymi i tych spoza tej sfery – jedynym ograniczeniem jest znowu zasada zapewnienia uczciwej konkurencji. Jeśli takie połączenie utrudniałoby dostęp do rynku, byłby to problem, jeśli jednak nie utrudnia (jak w tym wypadku – bo przecież każdy bank prowadzący obsługę jest zainteresowany w tym, aby te środki pozostawały u niego, a nie wędrowały na zewnątrz, nie ma więc problemu z oferowaniem takiej dodatkowej usługi) – problemu nie ma.




Zresztą, nie mogę powstrzymać się od stwierdzenia, że w przypadku tej tezy autor ociera się nieco o absurd – przecież środki spoczywające „normalnie” na rachunku bankowym też są oprocentowane. Też jest tu dochód. Gdzie tu zatem jakaś konsekwencja?

Na koniec została nam rzekoma niegospodarność, wynikająca z zablokowania możliwości dokonywania lokat w innych bankach po zawarciu w umowie obsługi bankowej klauzuli automatycznych lokat typu O/N. Jednak po pierwsze, racjonalny zamawiający ujmuje korzyści z owych lokat w rachunku, który jest podstawą wyboru oferty najkorzystniejszej. Po drugie – automatyczne lokowanie nadwyżek nie uniemożliwia lokat w innym banku, o ile zamawiający będzie miał taką ochotę. Wszak wystarczy dokonać takiej lokaty (na takiej samej zasadzie jak każdej innej operacji bankowej), przekazać pieniądze do wybranego banku, i „nasz” bank nie może nam tego zabronić. U niego nadwyżka nie zostaje i automatycznej lokaty nie ma. Z własnej praktyki mogę dodać, że zewnętrzne lokaty negocjuje się wtedy, gdy nadwyżka jest bardziej znacząca i kwota czy czas jej utrzymywania pozwala uzyskać bardziej atrakcyjne stawki na rynku. Przy niewielkich nadwyżkach zwykle automatyczny overnight daje stawkę rynkową, a pozwala zaoszczędzić codziennej pracy związanej z negocjowaniem, przelewami i pilnowaniem całego interesu.

Podsumowując, połączenie obsługi bankowej z kredytem i automatycznymi lokatami nocnymi czy weekendowymi to żaden grzech. Nie działamy w niezgodzie z prawem, nie utrudniamy uczciwej konkurencji (wszak mówimy o usługach, które świadczy każdy bank i nie stanowi dla nich najmniejszego problemu ich łączenie – przeciwnie, tego typu produkty są normą), nie jesteśmy wreszcie niegospodarni. Tzn. sam fakt łączenia nie świadczy o niegospodarności – zamawiający jest niegospodarny wtedy, gdy skonstruuje kryteria oceny ofert w wadliwy sposób. I nie tylko nie jest tak, że „nie wolno” nam stosować kryteriów związanych z tymi „dodatkowymi” elementami – przeciwnie, jeśli stanowią one przedmiot zamówienia, ich koszt czy dochód z nich wynikający musi być wzięty pod uwagę w bilansie ceny obsługi bankowej.

Ps. Miało być dzisiaj o nieszczęsnej sobocie, ale od osoby o szczególnej inklinacji do zamówień na rynku bankowym i doświadczeniu z tym związanym przejście obok tego tekstu bez reakcji wymagałoby zbyt wielkiej siły woli :)



O terminie upływającym w sobotę 30 marca 2015, kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 14, 182, 198b

Wielki zamęt posiał w umysłach zamówieniowych Prezes UZP, który 5 marca 2015 r. opublikował na swojej stronie internetowej odpowiedź na interpelację poselską dotyczącą sposobu liczenia terminów na wniesienie odwołania. Wbrew wszelkiej dotychczasowej praktyce wskazał tam, że jeśli termin wniesienia odwołania miałby upłynąć w sobotę – winno się uznawać, iż upływa w najbliższym dniu roboczym, czyli w poniedziałek. A wszystko zaczęło się od skargi do Trybunału Konstytucyjnego, której autor wyraził oburzenie z ograniczania jego praw z powodu zamykania UZP nie tylko w soboty, ale także w normalne dni w godzinach wieczornych.

KIO (i sądy) interpretując art. 115 k.c. („Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, termin upływa dnia następnego.”) stwierdzają, że sobota nie jest dniem wolnym od pracy w rozumieniu ustawy o dniach wolnych od pracy (obecnie mamy tam wymienione tylko 13 świąt i niedziele. Autor skargi zwrócił uwagę jednak, że sądy administracyjne na gruncie bardzo podobnego przepisu art. 57 § 4 k.p.a. („Jeżeli koniec terminu przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, za ostatni dzień terminu uważa się najbliższy następny dzień powszedni.”) nie ujmują wymienionej wyżej ustawy dosłownie i uznają sobotę za dzień „równorzędny” z dniem ustawowo wolnym od pracy.

Oczywiście, nie sposób tu zaprzeczyć, że wprowadzone przepisy utrudniają życie wykonawcom (a już szczególnie w postępowaniach podprogowych, w których termin na wniesienie odwołania jest tak krótki), jednak trzeba też zauważyć, że złożenie odwołania w nocy czy w sobotę nie jest „niemożliwe”. Wszak forma elektroniczna nie zna ograniczeń czasowych. Stwierdzenie o nieświadomości potencjalnego wykonawcy o takim utrudnieniu z tego tylko powodu, że ustawa nie stanowi, iż w sobotę odwołanie można złożyć tylko elektronicznie – cóż, zakłada zdecydowanie nadmierną naiwność uczestników rynku zamówieniowego, wszak profesjonalistów. Z drugiej strony, w komórkach odpowiedzialnych za ofertowanie u wykonawców praca w sobotę jest zapewne uznawana za wysoce niedogodne godziny nadliczbowe. W kwestii rozbieżności między sądami cywilnymi i administracyjnymi warto zaś zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego dotyczący przyznania pracownikom dnia wolnego w zamian za święta przypadające w dowolny dzień tygodnia (od poniedziałku do soboty), z czego wynika, że to raczej linii sądów cywilnych Trybunał przyklasnął.

Wspomniane przepisy nie są zatem raczej niekonstytucyjne, a tym bardziej negatywnie wpłynęłoby na rynek przyjęcie pierwszego z postulatów autora skargi – przywrócenie zasady, iż odwołanie uznaje się za wniesione w terminie, jeśli zostało w ostatnim dniu nadane w placówce pocztowej. W praktyce oznaczałoby to niepewność uczestników postępowania co do długości okresu stand-still (chyba, że nakażemy jednoczesne informowanie zamawiającego w taki sposób, aby do niego kopia odwołania wpłynęła przed terminem – aczkolwiek i przy takiej regulacji zdarzały się w przeszłości przypadki wysyłania kopii odwołania do zamawiającego, bez wysyłania samego odwołania do KIO…) i wydłużenie samego


http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;3135

http://trybunal.gov.pl/s/sk-3814/

http://trybunal.gov.pl/s/k-2711/


postępowania odwoławczego. Niedawno czekałem na polecony wysłany z Wrocławia do Krakowa… 14 dni.

Prezes UZP wywinął się z tego problemu nieoczekiwanym unikiem. Stwierdził, iż żadnego problemu w prawie nie ma, bo przecież z obecnie obowiązujących przepisów wynika, że termin przypadający na sobotę ulega automatycznemu przedłużeniu do pierwszego następnego dnia roboczego. A podstawą do tego twierdzenia stało się rozporządzenia Rady (EWG, EURATOM) nr 1182/71 z dnia 3 czerwca 1971 r. określającego zasady mające zastosowanie do okresów, dat i terminów . W jego art. 2 ust. 2 napisano następująco: „Do celów niniejszego rozporządzenia za «dni robocze» uważa się wszystkie inne dni niż ustawowo wolne od pracy, niedziele i soboty.” I dalej w art. 3 ust. 4: „Jeżeli ostatni dzień okresu wyrażonego inaczej niż w godzinach jest dniem ustawowo wolnym od pracy, niedzielą lub sobotą, okres wygasa wraz z upływem ostatniej godziny następnego dnia roboczego.”

Ponadto, rozporządzenie to stosuje się do wszelkich aktów Rady i Komisji, które są lub będą wydane na podstawie traktatów – o ile w tych aktach nie postanowiono inaczej. W odpowiedzi na interpelację stwierdzono więc, że w przypadku zamówień publicznych nie powinno się odnosić do przepisów kodeksu cywilnego w materii terminów, ale do tego rozporządzenia – w związku z czym nie ma potrzeby żadnej zmiany przepisów.

Nie wiem, być może jest tak faktycznie. Dyrektywy z zakresu zamówień publicznych nie ustanawiają odrębnych zasad liczenia terminów niż określone we wzmiankowanym rozporządzeniu. W nowych dyrektywach klasycznej i sektorowej wskazano w preambułach, że wzmiankowane rozporządzenie „ma zastosowanie do obliczania terminów przewidzianych w niniejszej dyrektywie”. Dyrektywy odwoławcze (89/665/EWG i 92/13/EWG) takich odwołań nie zawierają, jednak nie wydaje się to konieczne wobec jednoznaczności brzmienia rozporządzenia i bezpośredniego jego stosowania w państwach członkowskich.

Wskazówką może być tu wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-171/03 – co prawda niedotyczący zamówień publicznych, ale potwierdzający, że rozporządzenie Rady nr 1182/71 ma zastosowanie do terminów określanych w innych aktach prawnych (przy czym w rozporządzeniu nr 3886/92, w którym określono termin, nad którego dotrzymaniem głowił się ETS, nie było wyraźnego odwołania do rozporządzenia o terminach). Potwierdzający też, że państwo członkowskie nie może ustalić innego sposobu liczenia terminu, niż wynikający z tych aktów prawnych.

Jednak niezależnie od tego, czy Prezes UZP ma rację, czy nie, za co najmniej dziwny należy uznać sposób zakomunikowania tej nowiny uczestnikom rynku. Świetnie, że na stronie głównej, ale forma odpowiedzi na interpelację (w której udajemy, że przecież wszystko jest w porządku, choć stan faktyczny temu przeczy) jest co najmniej zastanawiająca. Przeciętny zamawiacz zapewne nawet nie kliknął w ten link, nie przeczuwając, że w czymś tak zatytułowanym znajduje się de facto opinia Prezesa próbująca obrócić o 180 stopni sposób rozumienia pewnych podstaw zamówieniowych.

Gdyby prezesowym tropem pójść, pojawią się co najmniej dwa kolejne problemy. Po pierwsze, wbrew twierdzeniu zawartym w odpowiedzi na interpelację, nie jest


http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/ALL/?uri=CELEX:31971R1182


tak, że bezpośrednie stosowanie rozporządzenia 1182/71 rozwiązuje problem. Ono ma bezpośrednie zastosowanie do postępowań od progów unijnych wzwyż, ale co z tymi poniżej tych progów? Tam nie ma terminów wynikających z dyrektyw, do których ma zastosowanie wzmiankowane rozporządzenie. Może się zatem okazać, że w postępowaniach unijnych obowiązują zasady określania terminów wynikające z rozporządzenia, a w postępowaniach do progów unijnych odwołujemy się do przepisów kc. Z pewnością takie zamieszanie nie przysłużyłoby się przejrzystości procedur. Ponadto to poniżej progów unijnych mamy największy problem z terminami odwołań…

Po drugie, należy wziąć pod uwagę, iż jeśli przyjąć stosowanie zasady wynikającej z rozporządzenia Rady do składania odwołań, należałoby konsekwentnie zastosować ją także w innych wypadkach przewidzianych w ustawie. Tak będzie przy innych terminach związanych ze środkami ochrony prawnej (np. 3 dni na przystąpienie do odwołania czy 7 dni na złożenie skargi na orzeczenie KIO), ale także i innych – np. przy określaniu terminu składania pytań do siwz, na które zamawiający ma obowiązek odpowiedzieć, zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp, czy przy określaniu terminu na zgodę na poprawienie innej omyłki, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Choć z drugiej strony – te ostatnie terminy są naszym własnym, krajowym wynalazkiem, nie wynikają z przepisów dyrektyw, więc to może jednak nie?

Można mieć nadzieję, że wkrótce doczekamy się publikacji pierwszych orzeczeń KIO zawierających odniesienie do omawianego zagadnienia (a może już doczekaliśmy się?). Niewątpliwie jednak członkowie tego organu stają przed wyzwaniem: jak diabeł z pudełka wyskoczył niespodziewany problem, który może wywrócić jedną z ugruntowanych już podstaw, na których opierał się dotąd system odwołań. Bo choć rozporządzenie jest sprzed niemal pół wieku, nikt dotąd nań się nie powoływał, a Prezes UZP – jak trafnie wskazuje Dariusz Ziembiński komentujący sprawę w „DGP” z 11 marca – dotąd nie skarżył postanowień KIO o odrzuceniu odwołań w takich sytuacjach…



O zdradzieckich wzorkach 7 kwietnia 2015, kategoria: wybór oferty, tagi: 36, 91, z-innej-strony

Opublikowane niedawno podsumowanie kontroli prowadzonych przez Prezesa UZP w 2014 roku zawiera wiele ciekawych przykładów – zarówno błędów popełnianych przez zamawiających, jak i ścieżek myślenia organu. Jeden z przypadków jest jednak o tyle ciekawy, że dotyczy czegoś, co może zdarzyć się absolutnie każdemu, zwłaszcza w epoce „kopiuj-wklej”. Czegoś, co wymaga szczególnej samokontroli, w której jednak trudno o stuprocentową skuteczność. Czegoś bardzo prozaicznego. Tym czymś jest błąd we wzorze na obliczeniu punktów w kryterium oceny ofert opisany w punkcie IV.4.10 przywołanej publikacji.

W omawianym przypadku zamawiacz opisał kryteria oceny ofert wzorkami. Cenę wzorkiem „Cmin/Cn*waga”, okres gwarancji wzorkiem… cóż, niestety „Gmin/Gn*waga”. Każdy, na chłodno myśląc i mając paluchem zwróconą uwagę na wzorek, dostrzeże, że jeśli chcieć oceniać oferty za pomocą takich wzorków i jeśli chcieć promować rozwiązania istotnie dla zamawiającego korzystniejsze, ten powinien wyglądać nieco inaczej: „Gbad/Gmax*waga”. Pomińmy tu kwestię, czy istotnie taki sposób oceny jest najlepszy (cóż, raczej nie jest, swoje stanowisko przedstawiłem m.in. tutaj). Problem w tym, że może być jeszcze gorzej :)

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu miał pewnie uczciwe intencje. Cóż, nie tylko wykonawcy mogą popełniać oczywiste omyłki. W tym wypadku ową oczywistość potwierdza zestaw definicji ujawniony pod wzorkiem, w którym to zestawie pod kryterium ceny znajdujemy kolejno definicje „Cmin” i „Cn”, a z kolei pod kryterium okresu gwarancji są kolejno definicje „Gn” i „Gmax”. Cóż, zamiar odnoszenia wartości do „Gmax” zamiast „Gmin” widać tu ewidentnie, wolę porównania oferty badanej do oferty z Gmax, a nie odwrotnie – również (podkreślenie kolejności definicji – celowe).

Jednak tym „jeszcze gorzej” w tym wypadku było niezauważenie lub zignorowanie przez zamawiającego swojej pomyłki i działanie zgodnie z matematyką opisaną w specyfikacji. Efekt tej matematyki był tragiczny. Złożono dwie oferty, jedną tańszą i z dłuższym okresem gwarancji, niewątpliwie korzystniejszą dla zamawiającego, oraz drugą droższą i z krótszą gwarancją. Zamawiający ślepo uwierzył wzorkom i uznał za najkorzystniejszą ofertę drugą. Czy to było jedyne wyjście z sytuacji? Cóż, z pewnością nie. Potencjalnych wyjść do rozważenia mamy trzy, a wybrane było z nich najgorsze. Zamawiający bronił się przed Prezesem UZP rozkładając ręce – cóż, taki był wzór, taki trzeba stosować, koniec i kropka.

Prezes UZP w wynikach kontroli stwierdził, iż zamawiający popełnił błąd oznaczający nienaprawialną wadę mającą nieusuwalne skutki dla wyniku postępowania, i w związku z tym postępowanie powinno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Takim też śladem poszło KIO, do którego zamawiający odwołał się od wyników kontroli (uchwała KIO z dnia 17 marca 2014 r., sygn. akt KIO/KD 34/14). I takie rozwiązanie faktycznie nasuwa się jako najbardziej oczywiste – wszak jest podane na tacy w ustawie. Nie można też dyskutować z faktem, iż działanie zamawiającego miało niezaprzeczalnie negatywny wpływ na wynik postępowania – nie patrząc ślepo we wzorki, ale biorąc pod uwagę cel zamówień.




Jednak mi po głowie chodzi jeszcze trzecia opcja, niewątpliwie najkorzystniejsza dla stron postępowania. Ową deską ratunkową jest art. 65 kc., w którym mowa o wykładni oświadczeń woli w zgodzie z okolicznościami, zasadami współżycia i ustalonymi zwyczajami. Owa oczywistość omawianego tutaj błędu idealnie się w dyspozycję tego przepisu wpasowuje – co bardzo rzadkie w zamówieniach publicznych. Nie sądzę, by ktokolwiek przy zdrowych zmysłach wierzył, że zamawiający zamierzał lepiej oceniać gorsze rozwiązania. Przesłanki oczywistości, wyżej opisane, na to jednoznacznie wskazują. Być może UZP i KIO mieli rację – nie potrafię tego rozstrzygnąć. Wszak przecież zamawiający trwał w swoim błędzie. Tym trwaniem podważył ewentualną jego oczywistość. Szkoda mi tylko, że do tego zagadnienia żaden z tych organów się nie odniósł…



O zamówieniach „in house” 13 kwietnia 2015, kategoria: zakres i zasady pzp, tagi: 2, 4

Dziś będzie poniekąd edukacyjnie – o „zamówieniach in house”, czyli – w dużym skrócie – zamówieniach udzielanym pomiędzy ściśle ze sobą powiązanymi podmiotami zamawiającymi. Zamówień takich nie mamy obecnie uregulowanych w prawie polskim – pewną namiastką jest tu tylko art. 4 pkt 13 Pzp, z niezrozumiałych jednak powodów odnoszący się jedynie do zamówień jakie miałyby być udzielone instytucjom gospodarki budżetowej, pomijając choćby znacznie bardziej liczny sektor spółek publicznych. Zamówień takich nie mamy także uregulowanych w dotychczasowych dyrektywach – ale tu sytuacja zmieniła się wraz z uchwaleniem ubiegłorocznych nowych dyrektyw zamówieniowych, w których przesłanki stosowania zamówień in-house już opisano.

Termin implementacji wspomnianych nowych dyrektyw upływa jednak w przyszłym roku, zatem obecnie wciąż głównym wzorcem postępowania są zasady wynikające z orzecznictwa ETS. A orzecznictwo to jest dość bogate – Trybunał zajmował się tym tematem co najmniej kilkunastokrotnie. W wyroku z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal przedstawił dwa podstawowe kryteria, które muszą być spełnione, aby zamówienie mogło być uznane za zamówienie „in house” i wyłączone z reżimu dyrektyw zamówieniowych. W kolejnych orzeczeniach te kryteria były stopniowo precyzowane, uzupełnianie i rozbudowywane.

Pierwsze z wspomnianych dwóch kryteriów obejmuje wymóg, aby zamawiający sprawował nad wykonawcą kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami (Teckal, pkt 50: „organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów”). Niekiedy ustalenie takiej okoliczności jest proste i oczywiste, ale świat nie jest czarno-biały i stąd liczne dalsze uszczegółowienia tego kryterium.

Po pierwsze, wykluczony jest choćby minimalny udział kapitału prywatnego w kapitale wykonawcy (tak w wyrokach ETS w sprawach C-26/03 Stadt Halle, pkt. 49-52, oraz C-231/03 Coname, pkt 23-26), natomiast potencjalna możliwość zbycia części kapitałów udziałowcom prywatnym nie stanowi przeszkody, o ile w danym momencie nie istnieje konkretna perspektywa takiego otwarcia w krótkim terminie (tak w wyroku ETS w sprawie C-573/07 Sea, pkt 45-53).

Po drugie, nawet stuprocentowy udział zamawiającego w kapitale wykonawcy nie oznacza automatycznie odpowiedniego poziomu kontroli, zamawiający bowiem musi mieć możliwość wpływu nie tylko na wyznaczanie celów strategicznych podmiotu, ale i na podejmowanie innych ważnych decyzji (tak w wyrokach ETS w sprawach C-458/03 Parking Brixen, pkt 64-72, oraz C-573/07 Sea, pkt 81-86). W szczególności upoważnienie zarządu wykonawcy do podejmowania wszelkich decyzji, w tym przekraczających zakres zwykłego zarządu, i sprawowanie kontroli za pośrednictwem należącego do zamawiającego holdingu oznacza brak odpowiedniego poziomu kontroli (tak w wyroku ETS w sprawie C-340/04 Carbotermo, pkt. 37-40).

Po trzecie, kryterium bezpośredniej kontroli będzie uznane za spełnione także w przypadku, gdy zamawiający jest mniejszościowym udziałowcem wykonawcy,



o ile pozostali udziałowcy też są podmiotami publicznymi i wspólnie posiadają odpowiednią kontrolę nad spółką (tak w wyrokach ETS w sprawach C-295/05 Asemfo, pkt 58-61 i 64-65, C-324/07 Coditel, pkt 27-54, C-573/07 Sea, pkt 54-63). Jednak wspólna kontrola musi oznaczać, iż każdy z publicznych udziałowców uczestniczy zarówno w kapitale, jak i organach kierowniczych – a zatem zamówienia in house takiej spółce nie może udzielić zamawiacz posiadający symboliczny udział w kapitale, bez wpływu na decyzje (tak w wyroku ETS w sprawach C-182/11 i C-183/11 Econord, pkt 30-33).

Drugie z zapowiedzianych na wstępie kryteriów obejmuje wymóg, aby zamówienie było udzielane podmiotowi, który wykonuje na rzecz zamawiającego zasadniczą części działalności (Teckal, pkt 50: „osoba ta wykonuje istotną część działalności organu, wraz ze sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami”). I znowu, w kolejnych orzeczeniach odniesiono to kryterium do kilku szczególnych okoliczności.

Po pierwsze, mniej jest istotne, kto płaci za daną usługę (zamawiający czy inni beneficjenci usług), a bardziej, czy taką działalność wykonuje się na podstawie zamówienia/decyzji instytucji sprawującej kontrolę (tak w wyroku ETS w sprawie C-340/04 Carbotermo, pkt 62-67). Jeśli zatem mamy spółkę wodociągową, która dostarcza wodę na zlecenie gminy, ale płacą za wodę mieszkańcy – gmina może zlecić jej zamówienie in house, o ile spełnione są pozostałe przesłanki.

Po drugie, jeśli kilka instytucji wspólnie sprawuje kontrolę nad spółką, kryterium wykonywania na rzecz zamawiacza zasadniczej części działalności będzie spełnione, jeśli spółka wykonuje swoją działalność w przeważającym zakresie na rzecz jednej, kilku lub wszystkich tych instytucji (tak w wyrokach ETS w sprawach C-340/04 Carbotermo, pkt 68-71, C-295/05 Asemfo, pkt 62-65, C-324/07 Coditel).

I wreszcie, po trzecie, wykonawca może także świadczyć usługi na rzecz podmiotów prywatnych, o ile zakres takiej działalności jest pomocniczy w stosunku do działalności świadczonej na rzecz udziałowców i ma charakter marginalny (tak w wyroku ETS w sprawie C-573/07 Sea, pkt 73-80)

Art. 12 nowej dyrektywy 2014/24/UE kodyfikuje w gruncie rzeczy zasady wynikające z przedstawionego wyżej orzecznictwa. W pewnym stopniu je precyzuje – stwierdzono, iż kapitał prywatny może wystąpić w spółce otrzymującej zamówienie, ale wyłącznie „o charakterze niekontrolującym i nieblokującym”. Z kolei za „zasadniczą część działalności” uznano 80% działalności wykonawcy – liczone według udziału w przychodach (ewentualnie kosztach) w trzech poprzedzających latach, a jeśli taka instytucja działa krócej lub dane te są niemiarodajne z powodu reorganizacji itp. – można posłużyć się wiarygodnymi prognozami na następujący okres. Z pewnością już teraz te doprecyzowania mogą służyć uczestnikom rynku jako wskazówka postępowania.

Zapewne za rok doczekamy wdrożenia art. 12 nowej dyrektywy do krajowej prawodawstwa i bezpośrednie sięganie do ETS nie będzie jedyną podstawą badania dopuszczalności wyłączenia z ustawy. Z pewnością jednak wciąż, wskazane wyżej orzeczenia będą mogły się przydać przy szukaniu pól interpretacji szczegółów (nie wszystkich przecież wymienionych w dyrektywie czy w niniejszym tekście).



O CPV 20 kwietnia 2015, kategoria: przygotowanie postępowania, tagi: 30, 31

CPV, czyli Wspólny Słownik Zamówień to system klasyfikacji rozmaitych przedmiotów zamówień publicznych. W praktyce CPV służy do różnych celów, mniej lub bardziej sensownych. Najlepszym przykładem jest posługiwanie się przez legislatora kodami CPV do opisywania przedmiotowego zakresu stosowania określonych zamówieniowych przepisów (w ustawie Pzp takie odniesienia znajdziemy przy klasyfikowaniu usług jako priorytetowych lub niepriorytetowych, a także przy identyfikowaniu robót budowlanych). Nowe dyrektywy sięgają do tego narzędzia jeszcze bardziej. Zamawiającym zaś często kody CPV służą nie tylko do opisu przedmiotu zamówienia, ale także jako narzędzie pomocnicze przy ustalaniu wartości zamówienia. A dokładniej mówiąc – ustalaniu, czy dwa różne przedmioty winny stanowić przedmiot zamówienia czy nie.

Pewną zasługę ma tu ustawodawca, który w przepisach o wstępnych/okresowych ogłoszeniach informacyjnych (art. 13, 131c i 135 Pzp) zawarł możliwość publikowania takich ogłoszeń dla dostaw, które w ramach danej grupy CPV przekroczą równowartość 750 000 euro (w przypadku usług mamy do czynienia z podobną wartością, odniesioną jednak do ogólniejszych kategorii). Jeszcze większy wpływ na zwyczaje zamawiających miał zapewne art. 34 Pzp w swoim brzmieniu obowiązującym między 2004 i 2006 rokiem – nakazywał wówczas traktowanie jako jednego zamówienia wszelkich usług i dostaw powtarzających się okresowo, klasyfikowanych w ramach tej samej – odpowiednio – kategorii i grupy CPV. Przepis uchylono, jednak ziarno szaleństwa zostało posiane.

Oczywiście, nie ma sensu sumowanie wartości zamówień według kodów CPV w celu bezpośredniego ustalenia, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy różnymi. Nie jest jednak tak, że wszelkie użycie CPV przez zamawiającego w związku z ustalaniem wartości jest czynnością absurdalną. Jako wyznacznik statystyczny czy po prostu element, w którym zbieżność prowokuje do bliższego zbadania sytuacji może się sprawdzić. Zawsze jednak jako element pomocniczy, a nie podstawowy wyznacznik oceny zbieżności zamówień.

Jednak podstawowym celem słownika (po to wszak został powołany do życia) jest poprawienie przejrzystości ogłoszeń o zamówieniach poprzez standaryzację opisu przedmiotu zamówień publicznych. I podczas gdy wyżej wymienione zastosowania CPV są albo nieracjonalne (sumowanie wartości), albo moglibyśmy sobie bez nich poradzić inaczej (klasyfikowanie usług czy robót w celu ustalenia, jakie przepisy stosujemy), to ten element – opis przedmiotu zamówienia za pomocą odpowiednich kodów – jest nie do przecenienia.

Oczywiście, sam kod CPV nie wyczerpie nigdy opisu przedmiotu zamówienia. Zawsze jest potrzebna informacja o szczegółowych wymogach technicznych czy funkcjonalnych, o ilościach i terminach – ale i tak dla wykonawców ma znaczenie. Pozwala im bowiem znacznie ułatwić wyszukiwanie ogłoszeń, które mogłyby ich potencjalnie zainteresować. Gdyby CPV nie było, wykonawca musiałby się opierać wyłącznie na opisie tekstowym zamówienia. I musiałby wysilać wyobraźnię w poszukiwaniu sformułowań, jakich zamawiający mógł użyć do opisu przedmiotu zamówienia (z jednej strony i tak otrzymałby nadmiar wyników w ogóle niezwiązanych z interesującym tematem, z drugiej wielu pewnie by nie dostrzegł



– bo jaka by wyobraźnia wykonawcy nie była, nie ogarnie wszelkich pomysłów zamawiających). CPV bardzo to upraszcza. Wystarczy użyć wyszukiwarki czy w ogóle zaprogramować publikator do przesyłania ogłoszeń z danej grupy, klasy, kategorii… Odnalezienie odpowiedniego ogłoszenia staje się dzięki temu znacznie, znacznie łatwiejsze.

W „Przetargach Publicznych” z czerwca 2013 r. dr Zbigniew Raczkiewicz opisywał wyniki badań z raportu „Review of the functioning of the CPV codes system” z grudnia 2012 r. Autorzy tego raportu stwierdzili, że w badanych ogłoszeniach aż w 23% przypadków podano nieprawidłowe kody CPV (z czego niemal połowa błędów nie polegała na podaniu zbyt ogólnego lub zbyt szczegółowego kodu, ale po prostu odmiennego). To ogromna ilość. I gdy przed paru laty uczestniczyłem w dyskusjach na temat błędów w CPV, spotkałem się z opiniami, że taki błąd to w zasadzie nic ważnego. Nic istotnego. Tak samo w nieszczęsnym taryfikatorze korekt finansowych, w którym błędny kod CPV jest wskazany jako błąd o czysto formalnym charakterze*.

Problem w tym, że w moim odczuciu nie zawsze tak jest. Błędny CPV będzie niekiedy należeć do gatunku błędów mających niewątpliwy wpływ na wynik postępowania. Właśnie z tego powodu, że posłużenie się błędnym oznaczeniem CPV utrudni znalezienie ogłoszenia o zamówieniu wykonawcom, którzy mogliby być zainteresowani przedmiotem zamówienia.

Oczywiście, nie zawsze tak jest. Niekiedy błąd będzie wynikać z błędnych tłumaczeń polskiej wersji kodu, co winą zamawiającego nie jest. Niekiedy zamawiający będzie rozdarty w związku z rozmaitymi niespodziankami CPV (przykład z wspomnianego raportu: noże są w „wyrobach nożowniczych”, widelce w „sprzęcie kuchennym” ;)). Niekiedy zamawiający użyje kodu bardzo podobnego. Niekiedy pomyli się tylko w części z podanych kodów. Niekiedy CPV po prostu nie ogarnie przedmiotu zamówienia i wówczas dopasowanie go do określonego kodu jest nieco jak ruletka, nawet na największym poziomie ogólności. Te wszystkie sytuacje absolutnie tłumaczą zamawiającego. Jeśli jednak ktoś, kto poszukuje doradcy do zamówień publicznych oznaczy ogłoszenie wyłącznie kodem odnoszącym się do byczego nasienia – cóż, na to wytłumaczenia nie ma.

Ps. To ostatnie to przykład z głowy, ale jeszcze niedawno dostałem OPZ, w którym użyto kodów ze słownika z 2003 roku, a nie aktualnego…

*) Odwołanie do tego dokumentu nie oznacza, że jestem miłośnikiem korekt. Wręcz przeciwnie.


http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/rules/cpv/121219_report-review-cpv-codes-functioning_en.pdf


O jednym konkursie i kilku zamawiających 27 kwietnia 2015, kategoria: tryby postępowania, tagi: 110, 112, 15, 16

W zamówieniach publicznych wspólne prowadzenie postępowań i zawieranie umów przez kilku zamawiających nie jest niczym niezwykłym. Oczywiście, z czysto praktycznych względów, wypada, aby to jeden z tych zamawiających był tym „prowadzącym”. Sytuację taką normuje przepis art. 16 ust. 1 Pzp – zamawiający mogą wspólnie udzielać zamówienia i wówczas wyznaczają jednego spośród siebie upoważnionego do działania w ich imieniu i na ich rzecz.

Kłopot robi się w przypadku konkursu. Konkurs nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, a trybem szczególnym. Do prowadzenia konkursu stosuje się przepisy rozdziału 3 działu III Pzp – inne zaś przepisy, jak tego dowodzi m.in. orzecznictwo KIO (np. wyrok KIO z 14 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 814/09, s. 21, czy wyrok KIO z 12 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1209/09, s. 11) stosuje się tylko wtedy, gdy przepisy o konkursie bezpośrednio się do nich odwołują. I jest problem, bo te odwołują się do różnych przepisów działu I ustawy (np. w art. 112 ust. 1 Pzp – do art. 15 ust. 2 oraz do art. 18), ale akurat do art. 16 ust. 1 – nie.

A są sytuacje, w których takie wspólne prowadzenie konkursu byłoby jak najbardziej uzasadnione. Zdarza się bowiem, że instytucje mające wykonywać powiązane ze sobą zadania mogą chcieć pracować wedle jednej, spójnej koncepcji. Zdarza się, że różni zamawiający chcą zagospodarować sąsiadujące tereny, dbając o to, by miały spójny charakter urbanistyczno-architektoniczny. Mają natomiast odrębne budżetowania, a czasem i odrębne perspektywy pozyskania finansowania, organizowania prac itd. Potrzeba wspólnego organizowania konkursu może zatem mieć logiczne uzasadnienie.

I w zasadzie, mimo braku w art. 112 ust. 1 Pzp, zrobić to się da. Przede wszystkim, zgodnie z art. 110 Pzp, konkurs to przyrzeczenie publiczne. Przyrzeczenie takie zdefiniowane jest w art. 919 kc. i stanowi oświadczenie woli przyrzekającego (organizatora konkursu/zamawiającego) – przyrzeczenie nagrody za wykonanie określonych czynności. Oświadczenia woli zaś mogą być składane wspólnie, no, chyba że mamy do czynienia z testamentem (być może znajdziemy inne wyłączenia od tej zasady, jednak sam fakt wyraźnego wyłączenia w innej sytuacji jest jedną z wskazówek dla nas pomocną).

Można również wskazać na przepisy dyrektyw. Dyrektywa 2004/18/WE nie odnosi się do wspólnego udzielania zamówień ani konkursów, ale w obu wypadkach tego nie zabrania, w obu wypadkach odnosi się też do tych samych definicji. Nowa dyrektywa 2014/24/UE w załączniku określającym zawartość ogłoszenia o konkursie już jednoznacznie wskazuje na możliwość publikowania takiego ogłoszenia w imieniu grupy zamawiających. Prezes UZP w piśmie UZP/DP/O/026/465/14/MG z 7.10.2014 r. wskazał ponadto na możliwość posłużenia się tutaj art. 15 ust. 2 Pzp (przywołanym w przepisie o konkursie), aczkolwiek rozwiązanie to nie wydaje się nazbyt eleganckie, głównie z powodu braku jednoczesnego odwołania do przepisu stanowiącego, iż powierzenie prowadzenia postępowania osobie trzeciej następuje na podstawie pełnomocnictwa (art. 15 ust. 3 Pzp).



Mamy zatem do czynienia z sytuacją, która może zaistnieć, a ustawa Pzp nie przewiduje jedynie rozwiązania szczegółów (nieco nieracjonalnie, bo w innym wypadku to robi). Najprostsze i najbardziej intuicyjne rozwiązanie opisane jest w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp i można się na nim wzorować. Kilku zamawiających może umówić się co do przeprowadzenia konkursu w taki sposób, iż to jeden z nich będzie wykonywać określone obowiązki zamawiającego wynikające z przepisów ustawy Pzp w imieniu swoim oraz partnerów (na podstawie stosownego pełnomocnictwa).

Niekiedy zamawiający muszą iść krok dalej w komplikowaniu sprawy. Konkurs wspólny, aby koncepcja była spójna, ale nagrody oddzielnie. Wszak budżetowanie może być odrębne, perspektywy realizacji mogą być bardzo rozsunięte w czasie, a zatem i zlecenie opracowania pracy konkursowej w takich sytuacjach powinno być udzielane osobno… Ważne jednak, jak wskazał Prezes UZP w przywołanej opinii, aby wykonawcy byli tego świadomi.

CPV, czyli Wspólny Słownik Zamówień to system klasyfikacji rozmaitych przedmiotów zamówień publicznych. W praktyce CPV służy do różnych celów, mniej lub bardziej sensownych. Najlepszym przykładem jest posługiwanie się przez legislatora kodami CPV do opisywania przedmiotowego zakresu stosowania określonych zamówieniowych przepisów (w ustawie Pzp takie odniesienia znajdziemy przy klasyfikowaniu usług jako priorytetowych lub niepriorytetowych, a także przy identyfikowaniu robót budowlanych). Nowe dyrektywy sięgają do tego narzędzia jeszcze bardziej. Zamawiającym zaś często kody CPV służą nie tylko do opisu przedmiotu zamówienia, ale także jako narzędzie pomocnicze przy ustalaniu wartości zamówienia. A dokładniej mówiąc – ustalaniu, czy dwa różne przedmioty winny stanowić przedmiot zamówienia czy nie.



O powszechnej dostępności i ustalonych standardach jakościowych 4 maja 2015, kategoria: wybór oferty, tagi: 70, 91

Ostatni numer „Informatora UZP” (1/2015, pojawił się w sieci w drugiej połowie kwietnia) zawiera liczne pierwsze oznaki orzecznictwa w sprawach związanych z pomysłami ostatniej nowelizacji. Warto rzucić okiem na orzeczenia KIO dotyczące zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, badania rażąco niskiej ceny czy określania zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego. Temat dzisiejszego tekstu będzie także częściowo powiązany z nowelizacją i nowym orzecznictwem. Chodzić będzie bowiem o klasyfikację przedmiotu zamówienia jako powszechnie dostępnego i posiadającego ustalone standardy jakościowe – a klasyfikacja taka konieczna jest przy wyborze trybu zapytania o cenę oraz przy ustaleniu, iż jedynym kryterium oceny ofert będzie cena (pomijam tu kwestię sensowności tego przepisu, wyżywałem się na nim na łamach „Zamawiającego” jeszcze w ubiegłym roku).

Wspomniane wydanie „Informatora” zawiera dwa przykłady poglądu doktryny w tym temacie. Pierwszy z nich to efekt wyników kontroli UZP i przykład niewłaściwego zdaniem UZP postępowania zamawiającego polegającego na zastosowaniu trybu zapytania o cenę do zamówienia na usługi ochrony i konwojowania (UZP/DKD/KND/39/13, s. 25-27). Drugi to cytat z orzeczenia KIO w sprawie posłużenia się wyłącznie kryterium ceny w przetargu na usługi sprzątania (KIO 2395/14 z 28 listopada 2014 r., s. 34-40). W praktyce oba te teksty odnoszą się do tych samych kwestii, wskazanych powyżej – a więc wykazania przez zamawiającego spełnienia przesłanek powszechnej dostępności i ustalonych standardów jakościowych przedmiotu zamówienia.

W pierwszym z tych przypadków Prezes UZP uznał, że zapytania o cenę nie można zastosować do usług polegających na ochronie osób i mienia, konwojowaniu wartości pieniężnych oraz dostawie i montażu systemu monitoringu. W zawartym w „Informatorze” podsumowaniu odnosi się wyłącznie do usług w zakresie ochrony, a nie dostaw monitoringu, więc i tu to pominiemy. Prezes UZP wskazał, iż po pierwsze, nie mamy do czynienia z powszechną dostępnością, bo wykonawca musi mieć koncesję na taką działalność, personel musi posiadać odpowiednie uprawnienia, a na dodatek zamawiający umieścił warunek w zakresie doświadczenia. Po drugie, nie mamy też do czynienia z ustalonymi standardami jakościowymi, ponieważ szczegółowy zakres umowy został określony w umowie, gdzie wyszczególniono jakie obowiązki będzie miał personel wykonawcy (kontrola wjazdu/wyjazdu, kontrola bagażu, obchody wokół magazynów itd.).

W drugim z tych wypadków KIO niezwykle szczegółowo zbadało używane w ustawie pojęcia, z konieczności także odwołując się do doktryny w zakresie zapytania o cenę. Wskazało m.in. że powszechnie dostępne są dobra popularne, łatwo osiągalne, którymi rynek jest nasycony (w zakresie usług np. sprzątanie, pranie, żywienie, prosta poligrafia), ale także takie służące bieżącemu użytkowi, zaspokajaniu bieżących potrzeb (np. poprzez wysyłanie listów, korzystanie z Internetu, dostawy wody). W zakresie ustalonych standardów jakościowych Izba odwoływała się do norm określonych przepisami, jak i wymagań przyjętych



w powszechnym obrocie konsumenckim – chodzi o usługi, które są dobrze znane przeciętnemu nabywcy, mają standardy łatwe do określenia, i mogą być powszechnie oferowane. Oceny takiej nie zmienia okoliczność, że w przypadku sprzątania, to zamawiający określa w umowie opisując szczegółowe wymagania uwzględniające rodzaje obiektów i powierzchni, które mają być sprzątane. Swoją drogą, powyższy skrót jest bardzo niesprawiedliwy, nie obejmuje wszystkich elementów bogatego uzasadnienia wyroku.

I gdy patrzę na te dwa stanowiska jednocześnie, widzę konflikt. Prezes UZP w wyniku kontroli mówi: usługa ochroniarska nie jest powszechnie dostępna, bo wymaga uprawnień, a na dodatek zamawiający postawił warunek doświadczenia, więc też nie każdy się łapie. Z kolei KIO odniosło się do usług pocztowych (wymagających uprawnień), a także zignorowało fakt postawienia warunku doświadczenia w postępowaniu. Kto ma rację? Czy uprawnienia coś zmieniają w powszechnej dostępności? Z wyszperanych w sieci danych wynika, że przed pięcioma laty (takie dane wyszperałem) na rynku było ok. 5 tysięcy podmiotów posiadających taką koncesję. I ponad 150 tys. pracowników z licencjami I i II stopnia. Mało? Nie jest to powszechnie dostępne? Są takie sfery działalności regulowanej, w której owa powszechna dostępność dla nabywcy (bo przecież o taką chodzi) jest nadal zachowana – gdy mimo konieczności posiadania uprawnień, niemal na każdym kroku można znaleźć podmiot świadczący takie usługi. Zresztą, co tu daleko szukać, w omówieniu wyników kontroli dot. zapytania o cenę, we wprowadzeniu do przytoczonego pierwszego przykładu, autor posługuje się przykładem zakupu paliw – a przecież większość tego rynku to rynek objęty obowiązkiem posiadania koncesji na obrót…

A warunek udziału w postępowaniu? Wszak wchodząc do piekarza za rogiem i kupując bułkę, nie wiem, czy podoła on zamówieniu na tysiąc takich bułek dziennie. Zamawiający całkiem racjonalnie nie chce, by w jego postępowaniu startował podmiot bez potencjału, bez doświadczenia, bez pozycji na rynku – pośród tysięcy podmiotów świadczących określone usługi i takie się trafiają. Dlaczego Prezes UZP tego nie dostrzega? Pomijam misję zniechęcania do zapytania o cenę, ale w przypadku pójścia tropem wyników kontroli, zamawiający musiałby zachowywać się z gruntu nieracjonalnie ryzykując publicznymi pieniędzmi znacznie bardziej, niż to mogłoby mieć miejsce.

A ustalone standardy? Prezes UZP stwierdził, że skoro zamawiający w przedmiocie zamówienia określał rodzaje czynności wykonywane w ramach zamówienia, to ich nie ma. KIO uznało, że to całkiem naturalne, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił szczegółowe wymogi dot. sprzątania – które powierzchnie czym i jak sprzątać, jak często itp. A przecież między tymi dwoma stanami faktycznymi nie ma żadnej różnicy. Nie ma znaczenia, czy opisujemy, że łazienki należy sprzątać dwa razy w tygodniu, czy że napiszemy, że magazyny należy obejść w nocy dwukrotnie – to jest dokładnie taki sam poziom uszczegółowienia wymogów dotyczących realizacji zamówienia. I nie mam wątpliwości, że w takim wypadku mamy do czynienia z ustalonymi standardami jakościowymi. Stanowisko Prezesa UZP jest kompletnie niezrozumiałe – czyżby zamawiający mógł uznać przesłankę za spełnioną tylko wtedy gdy napisze, że zamawia 100 bułek, ale za niespełnioną, gdy napisze, że zamawia 100 bułek o określonej wadze, zawartości poszczególnych substancji itd.? Nie dajmy się zwariować.



Oczywiście, dostawa i montaż monitoringu już może kłócić się z opisanymi wyżej przesłankami. Mogły być w opisie przedmiotu zamówienia na ochronę jakieś szczególne wymogi, które powodowały, że przesłanki nie są spełnione. Ale w uzasadnieniu cytowanym w „Informatorze” żadne takie okoliczności wskazane nie zostały. A ogólne stwierdzenia tam zawarte – w mojej opinii – mogą zanadto mylić.



O gwarancji bankowej w postaci komunikatu SWIFT 11 maja 2015, kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 148, 45

Postęp technologiczny i coraz większe wymagania uczestników handlu międzynarodowego powodują, że świat zaczyna działać coraz szybciej. Sektor bankowy jest chyba jednym z najważniejszych elementów tego postępu. Wśród rozmaitych wynalazków w nim stosowanych znajduje się system SWIFT, o którym głośno się zrobiło kilka czy kilkanaście tygodni temu po informacji, że odcięte mogą zostać od niego instytucje w Rosji – w ramach sankcji nakładanych z powodu wojny na Ukrainie. Albo kilka lat temu, gdy faktycznie z systemu usunięto instytucje irańskie. W praktyce pozbawienie banku dostępu do systemu SWIFT oznacza uniemożliwienie mu dokonywanie transakcji międzynarodowych.

Uczestnicy zamówieniowego rynku w naszym kraju chyba najczęściej spotykają się z tym systemem, gdy zachodzi konieczność podania kodu banku zamawiającego na potrzeby wpłacania wadium przez kontrahentów zagranicznych (i odwrotnie – gdy dochodzi do zwrotu wadium). System SWIFT nie służy jednak tylko do przekazywania przelewów. Za jego pośrednictwem można wysyłać różne komunikaty. Najlepszym świadectwem są spotykane od czasu do czasu w gwarancjach bankowych wymogi dotyczące form przekazania do gwaranta żądania wypłaty wadium lub zabezpieczenia z gwarancji – obok formy pisemnej często można spotkać alternatywę w postaci „kluczowanej depeszy SWIFT” albo „kluczowanego komunikatu SWIFT”.

Zdarza się jednak czasami, że banki idą krok dalej i samą gwarancję wystawiają w postaci komunikatu SWIFT. Czy mogą? Cóż, przyzwyczajeni jesteśmy do pisemności gwarancji bankowych. Rozważamy czy konieczny jest oryginał, czy też może być kopia poświadczona za zgodność (cóż, w tej kwestii podzielam pogląd o niedopuszczalności przekazywania kopii, biorąc pod uwagę art. 81 ust. 2 ustawy Prawo bankowe), ale cały czas operujemy w kategoriach papierka. Tymczasem SWIFT w obrocie międzynarodowym to standard, a nie wyjątek.

Art. 81 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, wspomniany we wtrąconej wyżej na marginesie uwadze, wspomina o obligatoryjnej pisemnej formie gwarancji bankowej. Ale w tej samej ustawie znajdziemy także (przywoływany już zresztą na tych łamach) art. 7, w którego ustępie 1 wskazano, iż oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą mieć formę elektroniczną, a w ustępie 3 ustalono, iż są one ważne nawet jeśli ustawa zastrzega formę pisemną danej czynności pod rygorem nieważności. Komunikat SWIFT spełnia wynikające z ustawy warunki, a więc gwarancja wystawiona w takiej formie jest ważna. Przyjęcie zresztą odmiennej interpretacji uczyniłoby z naszego kraju ewenement na skalę cywilizowanego świata. Tak uznało też KIO w wyroku z 30 stycznia 2013 r. w sprawie KIO 2873/12 (s. 109-114).

Kłopot tylko w tym, że komunikat przekazywany jest z banku do banku. Jedną jego stroną jest gwarant, ale drugą nie jest zamawiający (chyba że akurat zamawiający jest bankiem). Jak sobie z tym poradzić? Co począć, jeśli zamawiacz żądał dostarczenia oryginału gwarancji, a w tym wypadku jest to po prostu technicznie niemożliwe? We wspomnianym wyroku KIO nie zakwestionowano



sytuacji, w której wykonawca złożył zamawiającemu wydruk komunikatu SWIFT oraz oświadczenie banku-odbiorcy komunikatu (banku krajowego) potwierdzające autentyczność tego komunikatu. Swoją drogą odwołujący popełnił tam błąd w ustaleniu stanu faktycznego: zarzucał, że są depesze, iż wystawiono gwarancje, ale samych gwarancji nie ma. Tymczasem gwarancja jest jedna. I albo SWIFT, albo papier (gdy sam kiedyś prosiłem, aby bank potwierdził wystawioną na piśmie gwarancję zabezpieczenia należytego wykonania umowy poprzez komunikat SWIFT, wymagało to wiele zachodu).

Kolejny raz (i więcej wyroków nie odnajduję) Izba miała zająć się podobnym problemem w wyroku z 16 stycznia 2015 r. w sprawie KIO 2671/14. Tu również treść komunikatu została uwierzytelniona przez bank krajowy, który był jego adresatem. Jednak w tym wypadku odwołanie zostało w tym zakresie wycofane.



O złożeniu oferty przez pracownika zamawiającego 18 maja 2015, kategoria: wybór oferty, tagi: 17, 2, 24, 89

Zdarza się czasami, że pracownik zamawiającego ma ochotę złożyć ofertę w postępowaniu. Czy może? Ależ oczywiście. Nie istnieje żaden przepis, który by tego zabraniał. Przeciwnie, definicja wykonawcy jest tak szeroka, że każdy się w niej zmieści. Innych przepisów, które by tego zabraniały – w zasadzie brak. Oczywiście, są pewne regulacje dotyczące wykonywania działalności przez rozmaite grupy pracowników (w praktyce zetknąłem się z takimi, które dotyczą pracowników samorządowych), jednak i one tu nie przeszkadzają. Przeszkadzają za to radnym samorządowym, którzy nie mogą świadczyć pracy jednostkom samorządu terytorialnego, którym służą – nie tylko na podstawie stosunku pracy, ale i na podstawie umów cywilnoprawnych (art. 24d ustawy o samorządzie gminnym, art. 23 ust. 5 ustawy o samorządzie powiatowym).

Pomijając zatem przypadek radnego (który zresztą pracownikiem zamawiającego z natury rzeczy nie jest), jeśli pracownik złoży ofertę w postępowaniu prowadzonym przez pracodawcę, kłopot ma zwykle pracodawca, a nie pracownik. Odrzucić oferty tylko z tego powodu, że wykonawca jest pracownikiem nie można – w art. 89 Pzp brak przesłanki na to pozwalającej. Natomiast zamawiający ma zapewnić zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, ma postępować obiektywnie i bezstronnie. A osoby wykonujące czynności w postępowaniu nie mogą pozostawać z wykonawcą w rozmaitych stosunkach prawnych i faktycznych opisanych w art. 17 Pzp. Jak wskazał kiedyś Prezes UZP w jednej z opinii, nie można problemów wynikających z tego przepisu przerzucać na wykonawcę.

Zwykle to rodzi praktyczny problem. Postępowanie prowadzić trzeba, jednak czynności z nim związane muszą wykonywać osoby niepodejrzewane o bliższe kontakty z wykonawcą. W praktyce często kłopot jest rozwiązywany poprzez zlecanie wykonania czynności osobom, które nie miały dotąd żadnych służbowych kontaktów z pracownikiem/wykonawcą, albo wręcz zlecanie prowadzenia postępowania na zewnątrz, na podstawie art. 15 Pzp. Co prawda rozwiązanie takie dla opinii publicznej zwykle wystarczające nie będzie, a ewentualny wybór oferty pracownika w postępowaniu zawsze będzie dla tejże opinii podejrzany. Jednak zamawiający w praktyce innego wyjścia nie ma.

A może ma? Oferty pracownika tylko z powodu bycia pracownikiem odrzucić nie można. Są jednak dwa przepisy, które nakazują przyjrzeć się bliżej takiej ofercie. Pierwszy, w zasadzie oczywisty, to art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp – obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy wykonywali czynności bezpośrednio związane z przygotowaniem danego postępowania. Jeśli pracownik startuje, a wcześniej przygotował opis przedmiotu zamówienia, umowę, czy włożył istotny wkład w takie dokumenty, powinien być bezwarunkowo z takiego postępowania wykluczony.

Drugi z tych przepisów to art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, w ostatnich czasach znacznie częściej obecny w zamówieniowym dyskursie. Nakazuje odrzucenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Co prawda w katalogu takich czynów


http://www.wszponachzamowien.pl/www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;687;.html


zawartym w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji trudno znaleźć odpowiadającą potencjalnemu nieetycznemu zachowaniu przesłankę. Jednak warto zwrócić uwagę, że katalog ten jest katalog nie jest katalogiem zamkniętym. Czynem nieuczciwej konkurencji jest każdy, nawet niewymieniony postępek, sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

Zatem jeżeli na przykład ów pracownik pozostaje w porozumieniu z zamawiającym czy raczej innymi jego pracownikami w celu uzyskania zamówienia, niewątpliwie będzie to działanie spełniające powyżej przesłankę. Będzie służyło wyeliminowaniu innych przedsiębiorców, a jednocześnie będzie niezgodne zarówno z dobrymi obyczajami, jak i przepisami prawa. Mamy bowiem np. art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazujący porozumień między wykonawcami i zamawiającymi polegających w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert. Takim porozumieniem będzie choćby wysłuchanie sugestii pracownika/wykonawcy o wykreślenie z opisu przedmiotu zamówienia jakiegoś elementu, którego akurat on nie jest w stanie wykonać. Albo dopisanie innego, którego nie jest w stanie wykonać nikt inny…

Tego typu sytuacje nie są jednak łatwo wykrywalne. Szczególnie dla osób z zewnątrz danej instytucji. Ta nieprzejrzystość w tym zakresie rodzi zwykle podejrzenia – niezależnie od tego, czy są one słuszne, czy nie. Dlatego zamawiający w tego typu wypadkach powinien dbać o szczególną transparentność swojego postępowania.

A może należałoby się zastanowić, czy sam fakt złożenia oferty przez pracownika nie jest sprzeczny z dobrymi obyczajami? Mam wątpliwości (szczególnie, jeśli zagrożenie interesom konkurencji miałoby być tylko wrażeniem, a nie jest poparte żadnymi konkretami), ale wykluczyć takiej interpretacji nie potrafię…



O zbyt niskim warunku udziału 25 maja 2015, kategoria: warunki udziału, tagi: 22

W 2013 roku zdarzyło się Krajowej Izbie Odwoławczej orzekać w ciekawej sprawie (wyrok z 12 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 738/13). W jednym z rozlicznych odwołań składanych w przetargach odpadowych pojawiły się dwa zarzuty odrobinę nietypowe. Zarzucono mianowicie zamawiającemu, że stawiając warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania ubezpieczenia OC nie wskazał żadnej wymaganej sumy ubezpieczenia (warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący) oraz że nie określił żadnego warunku w zakresie oceny sytuacji finansowej wykonawcy.

Skoro zamawiający ogłaszając postępowanie wymagał posiadania polisy OC, ale nie wskazał, na jaką ma ona opiewać sumę ubezpieczenia (jeśli pozostaniemy przy tym najczęściej spotykanym i najbardziej oczywistym elemencie polisy), w praktyce dopuścił wykazanie się jakąkolwiek polisą, choćby i na 5 zł. Tymczasem wykonawca żądał zmiany warunku udziału poprzez określenie brakującej sumy ubezpieczenia. Cóż w tym nietypowego? Otóż mamy sytuację, w której wykonawca mógł złożyć w postępowaniu jakikolwiek papierek nazwany polisą, a tymczasem domagał się, aby zamawiający postawił tu jakiś próg, w celu realnej eliminacji wykonawców uczestniczących w postępowaniu. W praktyce zatem domagał się podniesienia warunku udziału w postępowaniu.

Tego typu brak nie jest niczym wyjątkowym w praktyce zamówieniowej. Skutkuje w zasadzie tym, że warunek przestaje być warunkiem. Skoro wystarczy jakakolwiek polisa, nie stanowi on żadnej przeszkody we wzięciu udziału w postępowaniu przez niemalże jakiegokolwiek wykonawcę. Jeśli zatem warunek ma być elementem badania sytuacji ekonomicznej wykonawców i ma zapewniać kwalifikację do oceny ofert wyłącznie tych, który znajdują się w sytuacji ekonomicznej pozwalającej na wykonanie zamówienia* – zamawiający trafia kulą w płot. Marnuje amunicję, taki wymóg bowiem nic nie daje.

Podobnie z sytuacją finansową. Brak warunku (albo opisu sposobu oceny warunku, jeśli chcemy literalnie trzymać się pomysłów ex-Prezesa UZP) oznaczał, że wykonawca nie musi składać żadnych papierów, nie ma żadnej poprzeczki do przeskoczenia. Tymczasem odwołujący chciał takiej poprzeczki. Żądał określenia szczegółowego warunku oraz wprowadzenia wymogu złożenia odpowiednich dokumentów – choć sam tego żądania też w żaden sposób nie sprecyzował co do kwoty, jaka mogłaby takim progiem w tej sytuacji być (swoją drogą, czy to nie zabawne?).

Zamawiający bronił się, że może tak zrobić i kropka. Że nie musi opisywać wszystkich warunków i że nie musi podawać sumy ubezpieczenia, bo i rozporządzenie mu tego nie nakazuje. Jeśli idzie o sytuację finansową, miał absolutną rację, jeśli chodzi o postawienie „warunku bez warunku” (polisy bez sumy) – cóż, trudno to logicznie uzasadnić.

Izba orzekając w kwestii tych dwóch zarzutów (w międzyczasie, na rozprawie, odwołujący sprecyzował, jakie poziomy warunków by go satysfakcjonowały) wskazała, że uwzględnić ich nie może. Bo ustalenie warunku udziału w postępowaniu na minimalnym poziomie (tak w sprawie polisy) albo jego



nieustalenie (tak w sprawie zdolności finansowych) nie narusza żadnych przepisów Pzp. Tym samym nie utrudnia uczciwej konkurencji, nie ogranicza dostępu do zamówienia, a wręcz przeciwnie – umożliwia szerszą konkurencję w danym postępowaniu.

Cóż, w zasadzie racja. Można nawet się zastanawiać – gdyby odwołanie ograniczało się tylko do tych dwóch zarzutów – czy przebrnęłoby w ogóle fazę oceny zgodności odwołania z dyspozycją art. 179 ust. 1 Pzp – a więc, czy wykonawca wykazał faktyczną lub potencjalną szkodę, jaką może ponieść w wyniku naruszenia przepisów.

Jednak pewna wątpliwość pozostaje. Z jednej strony co do przepisów, które zamawiający potencjalnie mógłby naruszyć. Czy art. 22 ust. 4 Pzp powinien być przepisem działającym tylko w jednym kierunku? Zapobiegającym zbyt wysokim warunkom? Wszak przy wydatkowaniu publicznych pieniędzy chodzi o to, aby wydawać je sensownie (zajrzyjmy do art. 44 ustawy o finansach publicznych). Zamawiacz wręcz ma obowiązek dbać, aby zamówienie nie dostało się w niepowołane ręce. Oczywiście, przyjęcie takiej interpretacji stanowiłoby rewolucję. Otworzyłoby pewnie swego rodzaju puszkę Pandory (już wyobrażam sobie wykonawcę A, który żąda podniesienia warunków do poziomu, którego nie spełnia konkurencja). Efektem mogłoby być kolosalne zamieszanie, które byłoby jeszcze większym złem.

Ale spokoju mi nie daje fakt, że z powodu zbyt nisko postawiony warunków nie tylko interes publiczny, ale także wykonawca może ponieść szkodę. Bo zamówienie otrzyma ktoś, kto nie jest odpowiednio przygotowany, ktoś, kto schrzani realizację koncertowo. W efekcie podmiot publiczny straci swoje pieniądze, a dobry, przygotowany konkurent nie uzyska zamówienia… Więc może jeśli nie KIO, to przynajmniej organy kontrolujące niech czasami oderwą się od czepiania oczywistych i nieistotnych przecinków i podejmą nieco większe wyzwanie zweryfikowania sensowności postępowania zamawiającego? Zresztą, nie tylko w tym aspekcie to by się przydało, wszak w kryteriach też znajdziemy wiele grzeszków…

*) Na boku pozostawmy tutaj kwestię sensowności oceny sytuacji ekonomicznej przedsiębiorstwa poprzez pryzmat polisy OC. To temat na osobny tekst, który być może gdzieś już popełniłem :)



O zmianie umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki 1 czerwca 2015, kategoria: umowy, tagi: 140, 144, 67

Art. 144 Pzp (o którym szerzej pisałem przed niespełna dwoma laty) nie tylko nie odnosi się do każdej zmiany w umowie o zamówienie publiczne (wszak nie dotyczy zmian nieistotnych), ale także nie odnosi się do wszystkich umów zawartych w reżimie ustawy Pzp. Jak wprost stanowi jego treść, dotyczy on istotnych zmian umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Oferty takiej, a więc punktu odniesienia dla wskazanej dyspozycji, nie ma w jednym z trybów przewidzianych w Pzp: w trybie zamówienia z wolnej ręki (choć, na marginesie, widziałem już takie szalone wynalazki). Zamówienie z wolnej ręki to typowy tryb, w którym strony dochodzą do zawarcia umowy poprzez negocjacje (art. 72 kc.), a nie poprzez akceptację oferty (art. 66 kc.).

Co z tego faktu wynika? Nie stosuje się art. 144 Pzp, a zatem można wprowadzać do umowy istotne zmiany w porównaniu z pierwotnym jej brzmieniem, które nie zostały na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przewidziane. Ba, można w ogóle nie bawić się w takie przewidywania. Hulaj dusza, piekła nie ma? Cóż, tak dobrze nie jest. I m.in. z tego powodu Prezes UZP jeszcze w 2010 r. opublikował na swojej stronie UZP opinię „Dopuszczalność zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki”, w której z jednej strony wskazał, że art. 144 Pzp co prawda tu nie obowiązuje, a z drugiej – niewątpliwie słusznie – że istnieją pewne inne ograniczenia swobody stron.

Zacznijmy może od art. 140 Pzp. To inny przepis Pzp, który dotyczy zgodności umowy z ofertą. Stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy ma być tożsamy ze zobowiązaniem wynikającym z oferty. W trybie zamówienia z wolnej ręki oferty nie ma. Nie ma zatem takiego ograniczenia. O ile w „normalnym zamówieniu” nie da się poszerzyć przedmiotu zamówienia bez uprzedniego postępowania o udzielenie nowego zamówienia, to wydawałoby się, że w przypadku zamówienia z wolnej ręki żadnych ograniczeń nie ma.

Nic bardziej mylnego. Jeśli poszerzymy umowę zawartą w trybie zamówienia z wolnej ręki o jakiś nowy element – w praktyce przecież udzielimy zamówienia, obejmującego właśnie ten element. Jeśli zatem chcemy zlecić jego wykonanie wykonawcy, z którym jesteśmy już związani umową, musimy wykazać, że nam wolno to zrobić. Czyli w praktyce – udowodnić, iż przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki są aktualne także i w przypadku tego nowego, dodatkowego elementu. Dodatkowego zamówienia. Analogicznie z każdą inną zmianą umowy w takim wypadku. Zawsze mamy obowiązek sprawdzić, czy w wyniku zmiany przesłanki zastosowania wyjątkowego trybu, jakim się posłużyliśmy, nadal są aktualne.

Można sobie bowiem wyobrazić takie zmiany, które spowodują odejście od nich. Przykładowo – jeśli zamawiający zawrze umowę korzystając z dobrodziejstwa art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp (a zatem po dwóch bezskutecznych postępowaniach, unieważnionych w określonych okolicznościach, i bez istotnej zmiany warunków zamówienia), a następnie podpisze do niej aneks istotnie zmieniający warunki







realizacji zamówienia (dodajmy: ułatwiający realizację zadania, poluźniający wymogi) – będzie to działanie ewidentnie niezgodne z prawem. I przeciwnie – jeśli zamawiający skorzysta z art. 5 ust. 1a Pzp i udzieli zamówienia z wolnej ręki prawnikowi na reprezentację przed sądem w określonej sprawie, a następnie poszerzy zamówienie o reprezentację w innej sprawie – nadal wszystko będzie OK.

Wspomniana opinia Prezesa UZP o tym właśnie mówi. Jest w niej jednak jeden element, którego nie rozumiem. Mianowicie wskazuje się tam, że przy badaniu zgodności aneksu z prawem zamawiający winien odnosić się do tej samej przesłanki, której użył uzasadniając zawarcie umowy pierwotnej. A więc jeśli umowa została zawarta na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, to i aneks musi zostać zbadany pod kątem spełniania tej przesłanki. Wydaje się to zbędną nadgorliwością. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której uzasadnieniem aneksu byłaby inna przesłanka zamówienia z wolnej ręki niż pierwotnie zastosowana. Jeśli pierwotna umowa będzie zawarta w wyniku konkursu, a zmiana będzie dotyczyć istotnego przekształcenia elementu przewidzianego w konkursie i pracy konkursowej, jednak mającego ewidentnie charakter twórczy – cóż, najpierw przywoływano art. 67 ust. 1 pkt 2 Pzp, a przy aneksie będzie miał zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c Pzp…



O opinii biegłego rewidenta 8 czerwca 2015, kategoria: warunki udziału, tagi: 22, 25

Niedawno pisałem do „Zamawiającego” tekst na temat użycia elementów analizy sprawozdania finansowego do oceny sytuacji ekonomicznej wykonawcy. Głównie o tym, jakie wskaźniki są najczęściej stosowane i jakie przy tej okazji pojawiają się problemy. Po wysłaniu tekstu do redakcji napadła mnie myśl, już od dość dawna kołatająca się po kątach mojej łepetyny. Nigdy co prawda wielkiego priorytetu nie miała, ale tekst w „Zamawiającym” stanowi dobrą okazję, by temat podjąć.

Chodzi mianowicie o opinię biegłego rewidenta, którą wykonawcy są zobowiązani składać w postępowaniu wraz ze sprawozdaniem finansowym (oczywiście o ile zamawiający zamierza w ten sposób badać ich sytuację ekonomiczną). Oczywiście – nie wszyscy wykonawcy. Nie każdy przecież jest w ogóle zobowiązany do prowadzenia pełnej rachunkowości i sporządzania sprawozdań finansowych, a nawet spośród tych zobowiązanych – nie każdy musi uzyskać opinię biegłego rewidenta. Art. 64 ustawy o rachunkowości wskazuje, kiedy taki obowiązek powstaje – dotyczy on kilku różnych grup instytucji (w tym banków, zakładów ubezpieczeń oraz spółek akcyjnych), a także innych podmiotów, o ile spełnione są dwie z trzech przesłanek (średnioroczne zatrudnienie w poprzednim roku obrotowym – minimum 50 etatów, suma aktywów na koniec poprzedniego roku obrotowego – minimum 2,5 mln euro, przychody ze sprzedaży towarów i produktów oraz operacji finansowych za poprzedni rok obrotowy – minimum 5 mln euro).

W zamówieniach większych, o wyższych wartościach, udział podmiotów zobowiązanych do uzyskania takiej opinii bywa niemalże regułą. Czymże jest ten papier i do czego w postępowaniu ma służyć? Wydaje się na pozór być niepotrzebny – niezależnie od tego, czy zamawiający poprzestanie na wymogu dotyczącym wartości przychodów, czy będzie chciał badać inne aspekty sytuacji finansowej wykonawcy, wszelkie dane do tego niezbędne znajdzie w samym sprawozdaniu finansowym – zarówno opinia, jak i raport z badania wydają się w tym kontekście zbędne. Tymczasem z jakiegoś powodu autor rozporządzenia uznał, że jeśli zamawiający bada sytuację ekonomiczną wykonawcy, ma także mieć wgląd do takiej opinii.

Opinia biegłego rewidenta, zgodnie z art. 65 ustawy o rachunkowości (jednak tak jest też generalnie na całym świecie) służy przede wszystkim do tego, aby stwierdzić, czy sprawozdanie finansowe zostało sporządzone rzetelnie. Zwykle nie ma w niej nic, co mogłoby zastanowić zamawiającego. Jednak może się zdarzyć, że rewident stwierdzi nierzetelne sporządzenie sprawozdania albo stwierdzi, iż istnieje zagrożenie dla kontynuacji działalności przedsiębiorcy. Co jest w tym cenne, to fakt, że podczas gdy sprawozdanie jest oświadczeniem własnym wykonawcy, to opinia biegłego rewidenta jest opinią niezależnego fachowca.

Pierwszy przykład. W opinii biegłego rewidenta znajduje się informacja, że sprawozdanie jest generalnie w porządku, z jednym wyjątkiem: w przychodach ujęto kilkaset milionów złotych roszczeń wykonawcy w stosunku do zamawiających, uwzględniono je także w kapitałach własnych – mimo iż nie spełniono przesłanek do tego uprawniających (można to zrobić, jeśli sprawa roszczeń jest finalizowana i istnieje wysokie prawdopodobieństwo ich uznania,



a nie na wcześniejszych etapach negocjacji)*. Skutek? Powiększenie wartości aktywów o kilkanaście procent, przychodów o kilka procent, dwukrotne zaniżenie osiągniętej straty, a w efekcie zaburzenie licznych wskaźników używanych do oceny kondycji ekonomicznej (nie trzeba dodawać, że na korzyść przedsiębiorcy).

Wejdźmy teraz w skórę hipotetycznego zamawiającego. Postawił on w postępowaniu warunek – wykonawca ma osiągnąć przychody ze sprzedaży w ostatnim roku obrotowym w określonej wysokości. Albo – miał na ostatni dzień bilansowy osiągnąć wskaźnik pokrycia zobowiązań kapitałami własnym na określonym poziomie. Składa mu ofertę ten właśnie wykonawca. Ze sprawozdania wynika, że warunki spełnione. Gdyby jednak uwzględnić zastrzeżenia z opinii – wykonawca strąca poprzeczkę. I co ma zrobić zamawiający? Przyjąć oświadczenie zawarte w sprawozdaniu czy zweryfikować je o zastrzeżenia z opinii?

Nie spotkałem się z orzecznictwem dotyczącym takich sytuacji. Jednak przecież musi być powód, dla którego ta opinia jest dokumentem wymaganym w postępowaniu. Czy zamawiający nie powinien wziąć jej pod wagę? W mojej opinii – jak najbardziej. Napotyka tylko jeden problem praktyczny: zwykle zastrzeżenie w opinii jest mniej szczegółowe niż samo sprawozdanie. W powołanym przykładzie rewidenci wskazują, że za dużo jest w przychodach, za dużo w kapitale, ale nie wskazują wprost, w którym miejscu aktyw niesłusznie zwiększono wartości (wszak, skoro zwiększono kapitał po stronie pasywów, to i niewątpliwie również zwiększono coś po stronie aktywów). Wypada sięgnąć zatem do ogólnej wiedzy ekonomicznej, aby ustalić, gdzie to mogło zostać ulokowane. Wydaje mi się też, że nie należy przejmować się faktem, że są przedsiębiorcy, którzy opinii biegłego o sprawozdaniu mieć nie muszą (więc ich ewentualnych błędów czy matactw nikt nie wyłapie) – wszak to dokładnie taki sam przypadek nierówności jak ten, który zachodzi między wykonawcami składającymi sprawozdania i tymi, którzy do jego sporządzania nie są zobowiązani.

Drugi przykład. W opinii biegłego rewidenta znajduje się co prawda stwierdzenie, że sprawozdanie jest sporządzone rzetelnie, ale jednocześnie jest zawarta informacja, że spółka ma poważne kłopoty z płynnością finansową, które zagrażają dalszemu finansowaniu projektów, a w konsekwencji – kontynuacji działalności spółki. Co prawda zarząd twierdzi, że spółka wyjdzie na prostą, ale zdaniem rewidenta – pewności nie ma**.

I tu jest trudniej. Zamawiający bada sytuację ekonomiczną, ocenia szereg wskaźników. Wszystkie są na plus (bo na przykład były nieszczęśliwie dobrane, albo ustawione na zbyt niskim poziomie). Tymczasem w opinii taki kwiatek. Co zrobić? W normalnym świecie, tam gdzie ustawa Pzp nie sięga, racjonalny zamawiacz nie zastanawia się ani chwili (o ile tylko wypada zamówienie wykonywać nieco dłużej). Wyrzuca takiego wykonawcę, bo nie chce ściągać sobie na głowę poważnych kłopotów. W nieco szalonym świecie ustawy Pzp jest trudniej – bo przecież postawiony warunek został spełniony. Pewnym lekarstwem może być żądanie informacji banku, bo bank może to wyłapać wcześniej i odmówić – ale przecież wystarczy, że na rachunku będzie miał wystarczającą kwotę, przedstawi wyciąg, i nic to w efekcie nie da. Postawić warunek, że w opinii biegłego rewidenta nie może być wskazanego zagrożenia działalności spółki? Cóż, jeśli koniecznie trzeba jakiś warunek stawiać, ten wydaje się być niezły. Ale tu jest problem nierówności, który w pierwszym przykładzie szczęśliwie przeskoczyłem.



Niektórzy wykonawcy mają jeden warunek więcej do spełnienia niż inni. I nie wiem, co z tym począć.

*) Swoją drogą, te roszczenia uwzględnia w swoim sprawozdaniu już od trzech lat i jak dotąd nie zmieniły się one w szeleszczące banknoty czy rosnące słupki na jego rachunku – co potwierdza tok rozumowania rewidentów.

**) Nieco ponad miesiąc później spółka złożyła wniosek o upadłość. Warto dodać na marginesie, że opinia do sprawozdania za poprzedni rok takiego ostrzeżenia nie zawierała.



O odmowie wypłaty z gwarancji 15 czerwca 2015, kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 147, 46

O tym, jaka jest natura wadium czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w zamówieniach publicznych, rozwodzić się chyba nie trzeba. Istotne jest to, że są to instrumenty, które mają zapewnić pewien automatyzm w dochodzeniu roszczeń od wykonawców. W przypadku wadium – z tytułu (niezależnie od rozbudowanych przesłanek) uchylenia się od podpisania umowy. W przypadku zabezpieczenia – z tytułu nienależytego jej wykonywania. Ten automatyzm jest automatycznie zapewniony w przypadku wniesienia wadium lub zabezpieczenia w formie pieniądza. Zamawiający jest jego faktycznym dysponentem i nikt go nie chwyta za rękę, gdy po ten pieniądz sięga. Ustawa Pzp dopuszcza jednak także inne formy tych zabezpieczeń, z których najczęściej w praktyce stosowane są gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe. Z natury rzeczy gwarancje mogą być rozmaite, w tym również i takie, które nie muszą powodować automatycznego przejęcia gwarantowanej kwoty przez beneficjenta gwarancji (mogą być np. warunkowe).

Dlatego zamawiający zwykle (w swoim dobrze pojętym interesie) zapisy dotyczące poszczególnych form uszczegóławiają w ten sposób, aby zapewnić sobie automatyzm w uzyskaniu wadium. Stąd wymogi, aby składane gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe były bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie… Zamawiającemu nie chodzi bowiem o arbitra – a tym bardziej o arbitra z natury rzeczy stronniczego (gwarant z natury rzeczy jest bowiem zainteresowany w tym, aby pieniędzy nie wypłacać). O tym, co zamawiający powinien uwzględnić w takich opisach, pisałem w szponach przed laty (tu i tu). Mimo to, w praktyce zdarza się, że choć gwarancja zawiera zapisy o bezwarunkowości, o zapłacie na pierwsze żądanie, i tak gwarant odmawia wypłaty kwoty gwarancyjnej beneficjetnowi/zamawiającemu.

Zdarzają się przypadki, gdy ta odmowa jest jak najbardziej zasadna. Niezmiernie istotne jest w tym wypadku, aby zamawiający dopełniał obowiązków, jakie nakłada na niego gwarancja. Przede wszystkim – aby monitorował sprawę gwarancji na zabezpieczenie w toku realizacji zamówienia (czy wadium w toku postępowania). Zdarza się sytuacje, w których co prawda gwarant deklaruje bezwarunkową wypłatę kwoty zabezpieczenia, ale jednocześnie domaga się informowania (albo więcej – zdobywania jego zgody) na ewentualne zmiany umowy w toku jej realizacji. Co jest zrozumiałe, biorąc pod uwagę, że zmiana umowy może rodzić zmianę zakresu ryzyka, jakie bierze na siebie w związku z gwarancją. Zamawiający zatem nie tylko powinien przewidywać odpowiednie zapisy w umowie, ale także dopilnować ich przestrzegania w toku realizacji umowy. Pamiętać o informowaniu/uzyskaniu zgody… brak dopełnienia takich szczegółów (nawet jeśli zmiana umowy będzie wydawała się kompletnie nieistotna) może mieć bolesne konsekwencje. Musi także pamiętać o wynikających z gwarancji wymogach dotyczących sposobu składania żądania wypłaty kwoty gwarancyjnej – dotyczących m.in. terminu składania żądania wypłaty, sposobu jego składania czy przekazywania (potwierdzanie podpisów, pośrednictwo banku), czy choćby tego, kto ma je podpisać. Trzeba pamiętać o zawarciu w żądaniu odpowiednich oświadczeń (i to najlepiej – dokładnie w treści wynikającej z gwarancji). Jeśli zamawiający nie dopełni choćby jednego z takich warunków,





wypłaty z dużym prawdopodobieństwem nie otrzyma (nauczką może być wyrok SN z 20 września 2013 r., sygn. akt II CSK 670/12 czy wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 8 kwietnia 2013 r., sygn. akt I C 111/13).

Oczywiście, bywają i przypadki gdy gwarant odmawia zapłaty sumy gwarancyjnej mimo spełnienia przez zamawiającego wszystkich wymogów opisanych w gwarancji. Bo na przykład skonsultuje się z wykonawcą i na tej podstawie uzna, że roszczenie zamawiającego jest nienależne. W zdecydowanej większości wypadków jest to działanie nieuzasadnione. Wszak gwarancja jest zobowiązaniem (banku lub ubezpieczyciela) całkowicie abstrakcyjnym. Gwarant nie powinien badać okoliczności niewynikających z gwarancji, a działać w ramach swojego zobowiązania w niej wyrażonego. Jeśli spełnione są warunki wymienione w treści gwarancji – zapłata jest obowiązkowa, niezależnie o jakichkolwiek innych okoliczności. Oczywiście, mamy w prawie art. 5 kc., który stanowi o zakazie czynienia ze swoich praw użytku sprzecznego z przeznaczeniem tego prawa i zasadami współżycia społecznego. I gwaranci z tego korzystają. Cóż, beneficjentowi pozostaje wówczas tylko droga sądowa, długotrwała, czasochłonna, zwykle kosztowna i nigdy w 100% pewna. Jednak w gruncie rzeczy przepis ten powinien mieć zastosowanie wyłącznie w przypadkach ewidentnych nadużyć ze strony zamawiającego. W sytuacjach spornych… już nie bardzo. Gwarant nie jest bowiem powołany do rozsądzania, kto ma rację. Zobowiązuje się do wypłaty – zazwyczaj – „bezwarunkowo”. To magiczne słowo oznacza, że de facto zdaje się na łaskę beneficjenta. I na szczęście można znaleźć orzeczenia, które taki tok rozumowania potwierdzają – np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 21 sierpnia 2013 r. (sygn. akt VI ACa 1661/12).



O punktowaniu na podstawie uzupełnień 22 czerwca 2015, kategoria: wybór oferty, tagi: 26, 91

Tytuł może być nieco nazbyt lakoniczny, ale wszelkie inne opcje wychodziły z kolei niesłychanie barokowe. A chodzi o problem powstający na styku art. 26 ust. 3 Pzp z kryteriami oceny ofert. Jeśli stosowane są kryteria oceniane na podstawie dokumentów, które podlegają uzupełnieniu zgodnie z przywołanym przepisem (np. dodatkowe kwalifikacje personelu, który ma spełniać określone warunki, dodatkowe doświadczenie etc.), to czy dodatkowe dokumenty złożone w rezultacie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp mogą służyć jako podstawa do oceniania w kryteriach? Czy też zamawiający może posłużyć się wyłącznie tym, co pierwotnie w ofercie znalazł?

Inspiracją do tego tekstu był artykuł Arnolda Pustkowskiego na ten właśnie temat opublikowany w ostatnim numerze „Doradcy” (5/2015). Autor przywołał tam przykład postępowania, w którym zamawiający oceniał kompetencje personelu wykonawcy zarówno w warunkach udziału, jak i kryteriach oceny. Ponieważ zaproponowany personel nie spełniał warunków, wykonawca został wezwany do uzupełnienia wykazu osób i zamawiający uznał warunek za spełniony, ale odmówił punktowania dodatkowego doświadczenia w kryterium kompetencji personelu. Gdy oburzony wykonawca zapytał się „dlaczego?”, zamawiający „poinformował, iż opierał się na poczuciu sprawiedliwości członków komisji, zasadzie uczciwej konkurencji oraz wyroku KIO sygn. akt 742/11 z dnia 19 kwietnia 2011 r.” Autor wspomnianego artykułu staje tu po stronie wykonawcy dowodząc, że zamawiający nie mógł odwołać się do wymienionego wyroku (bo w Polsce nie rządzą precedensy i KIO nie ma uprawnienia do wykładni prawa), a w samym wyroku KIO dokonało niedozwolonej wykładni rozszerzającej przepisów (przy czym jako przepis szczegółowy autor traktuje tu Pzp w odniesieniu do ogólnego kodeksu cywilnego).

Cóż, na pewno zamawiający bronił się w sposób niestandardowy. Owo poczucie sprawiedliwości członków komisji zwraca uwagę, chociaż w praktyce czymże innym ono jest jak nieco może poetyckim wyrażeniem zasad wynikających z art. 7 Pzp. A co do wyroku… Cóż, rzeczywiście dotyczy sytuacji nieco odmiennej. Nie chodziło bowiem w omawianej sprawie o ocenę oferty, ale o kwalifikację wykonawców na „krótką listę” w jednym z trybów dwustopniowych. Nie chodziło o kwalifikacje personelu, a o doświadczenie wykonawcy. Obie te różnice są jednak czysto formalne. Wszak czy personel, czy doświadczenie wykonawcy – obowiązują te same reguły w tym zakresie. Czy kwalifikacja na krótką listę, czy ocena ofert – problem jest dokładnie taki sam. A argumentacja Izby całkiem racjonalna. Bo dlaczegóż zamawiający miałby dawać drugą szansę temu wykonawcy, który nie spełnił warunków, a odmówić jej temu, który spełnił warunek na poziomie minimalnym? Takie podejście ewidentnie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Tym bardziej, że w przypadku oferty wykonawca na etapie uzupełnienia zna już ceny konkurencji, może zajrzeć do innych ofert – i w efekcie tak pokombinować, aby uzbierać dodatkowych punktów na tyle, by przetarg wygrać. I dodajmy, wspomniany wyrok nie jest przypadkiem odosobnionym, takich orzeczeń można wyszukać więcej – choćby wyrok z 25 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/2473/10, wyrok z 6 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1031/14, czy



– na gruncie próbek – wyrok z 18 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1320/13. Albo wyrok z 18 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 38/12, w którym mowa wprost o uzupełnianiu i wyborze najkorzystniejszej oferty. Zresztą, w samym art. 26 ust. 3 Pzp mowa o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a nie o innych potencjalnych celach składania tych dokumentów.

Oczywiście, takie podejście ma też i słabe strony. Trudno pogodzić się z tym, że podając w uzupełnieniu informacje o bogatym doświadczeniu wskazanej osoby, to bogate doświadczenie nie znajdzie odzwierciedlenia w punktacji. Ale trzeba pamiętać o tym, co powyżej – być może dopiero widząc inne oferty wykonawca podejmie decyzję o zmianie osoby na taką, która zapewni mu wygraną. Bywają jednak sytuacje mniej oczywiste. Np. kryterium będzie dotyczyło doświadczenia, wykonawca złoży wykaz robót i referencje. Ale zapomni albo załączyć paru referencji, albo wręcz potwierdzić ich za zgodność z oryginałem… Tak po ludzku – szkoda, że nie ma podstaw do wezwania do uzupełnienia tych papierków (o ile warunek jest spełniony przynajmniej w stopniu minimalnym). A ponieważ nie ma podstaw do uzupełnienia w sytuacji, gdy warunek jest spełniony, tym bardziej trudno uznać na potrzeby kryteriów takie uzupełnienia, jeśli pierwotnie warunek spełniony nie był.

Światełkiem w tunelu (w pewnym stopniu) jest JEDZ – jednolity europejski dokument zamówienia, który przewiduje dyrektywa i który powinien pojawić się w naszych postępowaniach w przyszłym roku. Być może wówczas życie stanie się łatwiejsze – będzie oświadczenie z JEDZ-a, a następnie jego weryfikacja na etapie końcowym postępowania. Oby nic nie będzie stało na przeszkodzie, aby ta weryfikacja miała w miarę elastyczny przebieg…

Ps. Swoją drogą w przywołanym tekście pojawia się także zarzut, że warunek trzyletniego doświadczenia prawniczego w postępowaniu na 10-miesięczną obsługę prawną jest nieproporcjonalny. A także, że dłuższe doświadczenie (mierzone w latach) nie wskazuje na lepszą zdolność do wykonywania zamówienia, skoro jego przedmiotem są usługi prawnicze, a prawo nieustannie się zmienia. Cóż, można się zastanawiać, czy doświadczenie wyrażane w latach jest istotnie najlepszym miernikiem kompetencji. Ba, w mojej opinii nie jest. Ale z drugiej strony fakt dysproporcji między trzema latami doświadczenia a 10 miesiącami realizacji usługi jednak nie razi – wszak nie trudno dostrzec różnicę między osobą pół roku po studiach, a taką, która przez kilka lat musiała zmierzyć się z podobnymi wyzwaniami, nawet jeśli były to wyzwania na gruncie tak zmiennego materiału, jak na przykład ustawa Pzp…



O ECRIS 29 czerwca 2015, kategoria: warunki udziału, tagi: 24, 25, 26

Rozporządzenie o dokumentach w zakresie informacji o niekaralności osób zasiadających w organach zarządzających wykonawców jest dość jednoznaczne. Normą jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego. Wykonawca, który zobowiązany jest udowodnić niekaralność osoby zamieszkałej poza Polską, zamiast informacji z KRK składa odpowiednie zaświadczenie „właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania” – a jeśli takich informacji się nie wydaje, odpowiednie oświadczenie (oświadczenie nas jednak tym razem nie interesuje, więc pozostawiamy je na boku). Podkreślam: „składa” takie właśnie zaświadczenie. Bez żadnej alternatywy.

To zresztą żadna niespodzianka. Dyrektywa 2004/18/WE w art. 45 stanowi to samo – dowodem niekaralności jest odpowiedni dokument „wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba przybywa”. A zatem ma to być dokument wydany w jego kraju (obywatelstwa lub zamieszkania). W nowej dyrektywie 2014/24/UE nieco inaczej – w art. 60 wzmiankowany jest wyciąg z odpowiedniego rejestru lub dokument równoważny „wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny państwa członkowskiego lub państwa pochodzenia lub państwa, w którym wykonawca ma siedzibę”.

Obecnie obowiązujące zapisy niestety nie przystają do możliwości, jakie oferuje nam prawodawca unijny w zakresie potwierdzania niekaralności. W 2012 r. większość krajów unijnych (w tym Polska) wdrożyła system o nazwie „European Criminal Records Information System” (ECRIS), którego celem jest możliwość wymiany informacji z rejestrów karnych poszczególnych państw członkowskich. Rejestr kraju pochodzenia (obywatelstwa) danej osoby ma zbierać i przechowywać dane dotyczące wszelkich skazań danej osoby na terenie całej Unii. Każde inne państwo ma obowiązek przekazywać dane do tego kraju i jednocześnie ma prawo otrzymywać informacje na temat danej osoby.

Dla postępowań o udzielenie zamówienia szczególnie cenne jest, że owa wymiana informacji może następować nie tylko na potrzeby postępowań karnych, ale także w innych celach. W praktyce oznacza to, że polski KRK może zapytać się swojego niemieckiego odpowiednika o dane dotyczące karalności obywatela Niemiec, będącego zarazem członkiem zarządu spółki startującej w przetargu i po otrzymaniu odpowiedzi wystawić odpowiednie zaświadczenie, które ta spółka załączy do oferty. Problem tylko w tym, że zaświadczenie (choć na przykład ów obywatel Niemiec mieszka w Niemczech) będzie wystawione przez polski KRK, a tymczasem zgodnie z przepisem aktualnego rozporządzenia powinien być wystawiony przez „organ miejsca zamieszkania”, a zatem niemiecki odpowiednik KRK. I co z tym począć?

Niewątpliwie, problem formalny jest. Zaświadczenie zawiera dane z niemieckiego rejestru, ale zostało wydane przez polski rejestr, a rozporządzenie wymaga wydania przez niemiecki organ. Z drugiej strony – zaświadczenie z niemieckiego rejestru nie zawierałoby żadnych innych danych niż to, które zamawiający otrzymał z polskiego rejestru. Cóż zatem postawić na pierwszym miejscu? W art. 7 ustawy o KRK wskazano możliwość występowania po informacje z rejestrów



innych krajów za pośrednictwem systemu ECRIS, ale rozporządzenia o dokumentach nie zmieniono. A zatem formalizm do bólu czy zdrowy rozsądek? Ja osobiście skłaniałbym się ku temu drugiemu. Szczególnie biorąc pod uwagę zapisy aktów prawa europejskiego – np. jakże wymownej wskazówki zawartej w motywie 11 preambuły decyzji ramowej Rady 2009/315/WSiSW z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie organizacji wymiany informacji pochodzących z rejestru karnego pomiędzy państwami członkowskimi oraz treści tych informacji: „Usprawnienie przepływu informacji o wyrokach skazujących ma znikomą przydatność, jeżeli państwa członkowskie nie są w stanie uwzględnić przekazywanych informacji.”

Gdy temat ten mi podrzucono (na kanwie rzeczywistego przypadku) przeglądałem orzecznictwo w poszukiwaniu jakiegoś stanowiska – wówczas jednak bezskutecznie. Dziś sytuacja jest odmienna – pisząc ten tekst znalazłem wyrok KIO z 23 września 2014 r. (sygn. akt KIO 1883/14, swoją drogą komentowany w mediach z powodu zajęcia się problemem rażąco niskiej ceny). Odwołujący kwestionował tam uznanie przez zamawiającego zaświadczenia wydanego przez KRK dla osoby zamieszkałej we Francji, zawierającego dane francuskie pozyskane za pośrednictwem ECRIS, domagając się wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia zaświadczenia wydanego przez organ francuski (swoją drogą – temat tych zaświadczeń poruszałem tutaj zimą ubiegłego roku). KIO zarzut odrzuciło, posiłkując się dwoma argumentami: po pierwsze zaświadczenie zawierało dane z francuskiego rejestru karnego uzyskane za pośrednictwem systemu ECRIS w drodze przepisanej prawem – polski KRK występuje więc w tym wypadku wyłącznie w roli pośrednika. Po drugie – „skoro na szczeblu państw członkowskich UE zostało stworzone odpowiednie narzędzie techniczne i prawne”, to chyba po to, aby z niego korzystać :)




O zdeptaniu jawności 6 lipca 2015, kategoria: zakres i zasady pzp, tagi: 8

Miałem nie pisać o projekcie nowej ustawy. Wszak jego przyszłość póki co jest mocno niepewna, a staram się, aby szpony miały aspekt głównie praktyczny. Poza tym to trochę jak gryzienie w kostkę niedźwiedzia – słuchając wypowiedzi Prezesa Piasty na niedawnej konferencji zorganizowanej przez Dariusza Kobę i przedstawicielstwo UE w Polsce odniosłem wrażenie, że UZP oglądać się na krytykę nie zamierza zanadto. W moim postanowieniu nie udało mi się wytrwać, mam nadzieję, że i podobnie z UZP będzie…

Niewątpliwie sporo racji mają ci, którzy twierdzą, że nowa ustawa to nieco chaotyczna kompilacja przepisanych dyrektyw oraz dotychczasowych przepisów. Szkoda, że z dotychczasowych przepisów bezkrytycznie przekładane do projektu są te kompletnie nieudane (np. o podwykonawcach), a dyrektywa jest przepisywana z błędami (diabeł siedzi w szczegółach, wystarczy np. poszukać w artykule o zamówieniach in house). Nie wspomnę już o zamieszaniu choćby na poziomie pojęć.

Projektodawca jednak próbuje rozwiązywać niektóre problemy naszego zamówieniowego systemu. M.in. skutecznie rozwiązuje problem zastrzegania informacji. Kilka razy na tych łamach pisałem o wadach obecnego rozwiązania (np. tu i tu), pozwalającego ukrywać wykonawcom przed konkurencją istotne elementy ofert. Jednak problem w tym, że rozwiązanie problemu polega na kompletnym pozbawieniu tego zagadnienia znaczenia – gdyby przepisy weszły w życie w obecnym kształcie to, czy w ofercie znajduje się jakieś zastrzeżenie tajemnicy, czy nie – nie miałoby żadnego wpływu na przebieg postępowania. Takie wylanie dziecka z kąpielą.

Projektodawca zamiast docenić najskuteczniejszą kontrolę sprawowaną nad zamawiającym – przez wykonawców – postanowił pozbawić ich głównego narzędzia tej kontroli. Zamiast zastanowić się nad tym, że 25 lat to nieco mało na wykształcenie dojrzałej i odpowiedzialnej demokracji i rozmaite zjawiska niepożądane są u nas jeszcze dość częste, nie poświęcił temu zagadnieniu najmniejszej refleksji. Ba, postanowił owym niepożądanym zjawiskom wyprostować ścieżki.

Zastrzeżenie tajemnicy nie będzie problemem, bo zamawiający i tak konkurencji oferty nie pokaże w trakcie postępowania. Dopiero po podpisaniu umowy, gdy taki ewentualny wgląd pomoże konkurentowi tyle co umarłemu kadzidło. Pisałem tu niemal dwa lata temu o beznadziejnym pomyśle UOKiKu na zapobieganie zmowom horyzontalnym. Mam wrażenie, że projektodawca nieco się tą ideą inspirował, ale nawet i ją wprowadził fatalnie. Zmowom horyzontalnym miał bowiem zapobiegać brak jakichkolwiek informacji o ofertach konkurencji, tymczasem u nas otwarcie ofert miałoby być nadal jawne – a zatem bez problemu będzie można nadal uprawiać rozstawianie ofert i inne podobne praktyki.

Jaki będzie efekt potencjalnych zmian? Mniej odwołań. Szybciej udzielane zamówienia. Lepsze statystyki. Ale to wszystko furda w porównaniu z pojawiającym się polem dla bezkarności zamawiającego. Zamawiającego, który w naszym kraju często wciąż postępuje jak pan i władca, nie licząc się z nikim






i niczym. I otwarta droga dla zwykłej głupoty. Wykonawca w oferty nie zajrzy, kontrola przyjdzie raz na pięć lat i sprawdzi wyrywkowo… Jasne, tak nie jest wszędzie, ale trzeba pamiętać, jak wielką kasę w zamówieniach wydają nie wielkie urzędy w wyspecjalizowanymi kadrami i procedurami wewnętrznymi zmniejszającymi pole dla nadużyć, ale drobni zamawiający, którzy nie mają chociażby odpowiednich kadr.

Zresztą, to nie tylko problem wykonawców, którym będzie trudniej walczyć o uzyskanie zamówienia, ale i zamawiających, którzy niejeden raz korzystają z uwag zgłoszonych przez wykonawców (choćby w odwołaniach), aby wyprostować swoje błędy jeszcze przed zawarciem umowy – wtedy, gdy jest na to szansa i owo poprawianie nie ma jeszcze dramatycznych konsekwencji. Ba, nawet jeśli nie chcą sami poprawić, ale KIO przyznaje rację odwołującemu – mniejsza to szkoda, niż późniejsze kwestionowanie umowy w całości, naliczanie korekt itp.

Projektodawca poświęca w uzasadnieniu tej rewolucyjnej zmianie dwa zdania. W pierwszym pisze, że nie ma tu niezgodności z dyrektywami – zapomina jednak, że dyrektywy nie będą narzucać zbędnych obostrzeń systemom, w których jawność jest niepotrzebna z uwagi na dużo większą odpowiedzialność przy udzielaniu zamówień. W tym samym zdaniu pisze, że i tak zagwarantowane są możliwości odwołań w przypadku naruszeń przepisów rzutujących na interes danego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. To wierutna bzdura, dotychczasowe ograniczenie odwołań poniżej progów unijnych najlepszym przykładem – mogę oprotestować odrzucenie swojej oferty, ale nie mogę oprotestować nieodrzucenia konkurencji, zamówienie tak czy tak mogę więc niesłusznie utracić.

Drugie zdanie z uzasadnienia jest jeszcze bardziej kuriozalne. „Ponadto rezygnacja z zasady jawności zapewni prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz przestrzeganie pozostałych zasad przewidzianych w projekcie ustawy.” Trudno komentować, bo i trudno jakikolwiek sens w tym odnaleźć. Brak jawności zapewni prawidłowy przebieg postępowania? Brak jawności zapewni przestrzeganie innych zasad? Mam wrażenie wizyty w alternatywnej rzeczywistości, w której panuje jakaś odwrócona logika…

Aż dziwota, że z ponad 60 stanowisk do projektu ustawy, jakie znajdziemy na stronie RCL, wątek likwidacji jawności postępowania w jego trakcie pojawił się tylko w 12 (jeśli w pośpiechu czegoś nie pominąłem – najbardziej wyczerpująco w opiniach Pracodawców RP i Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Drogownictwa). A może nie dziwota? Weźmy pod uwagę kuriozalnie krótki czas na zgłaszanie uwag zmieniający ten dialog w pseudokonsultacje – zniechęcał do czytania projektu w ogóle, skoro uwagi można było zgłosić tylko na chybcika. Weźmy pod uwagę, że część złożonych uwag ma charakter typowo lobbistyczny – zgłaszający zwraca uwagę li i jedynie na specyficzne, kluczowe dotyczące go problemy. Weźmy pod uwagę także to, że problem mógł być w pośpiechu po prostu przeoczony – przykładem być może Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji, które zwraca uwagę na problem racjonalnego odtajniania tajemnicy (a przecież on w tej sytuacji staje się zupełnie bez znaczenia).



O jednostkach w domyśle 3 sierpnia 2015, kategoria: warunki udziału, tagi: 22, 25, 26

Rzeczywistość powakacyjna to rzeczywistość najcięższego rodzaju. Sterty czekających spraw i trudności z pourlopową mobilizacją spowodowały, że i szponowy temat będzie należał do gatunku tematów raczej błahych i dość oczywistych. „Dość”, bo w gruncie rzeczy pomysł na tekst wziął się z odwołania, jakie w zamierzchłych czasach złożono w postępowaniu, w którym uczestniczyłem (a rok to był 2005). A zatem jednak nie zawsze i nie dla wszystkich sprawy są oczywiste.

A chodzi o identyfikację jednostek stosowanych w części sprawozdania finansowego, składanej na żądanie zamawiającego wraz z wnioskiem o dopuszczenie lub ofertą. We wspomnianym, zamierzchłym odwołaniu wykonawca zarzucał, że skoro złożono tylko bilans i rachunek zysków i strat i w dokumentach tych nie określono, w jakich jednostkach są podane wartości w nim zawarte, oznacza to że zostały wyrażone w złotych i wykonawca nie spełnia warunku określonych przychodów w poprzednim roku obrotowym. Bo przychodów jest przykładowo 17 568, a warunek był przykładowo na poziomie 500 tys. zł.

Faktycznie, ani w bilansie, ani w rachunku zysków i strat nie było wyrażonej wprost informacji o tym, że są sporządzone akurat w tysiącach złotych, a nie w złotych. Ba, nie było nawet waluty. Wszystko to stąd, że bilans i rachunek zysków i strat były tylko częściami większego dokumentu – sprawozdania finansowego. Całego sprawozdania do oferty nie dołożono, ale na pewno gdzieś w jego odmętach, na poczesnym miejscu odpowiednia informacja się znajdowała. W ofercie jednak jej brakło.

Można przeprowadzić jednak bardziej szczegółowe śledztwo, które da jednoznaczną odpowiedź na pytanie, jaka jednostka została w sprawozdaniu użyta. W tym konkretnie wypadku, jeśli dobrze pamiętam, oprócz argumentu o tym, że przecież mamy do czynienia ze spółką giełdową, w której wypadku tak niski przychód jest nieprawdopodobny (mającego raczej przemówić do wyobraźni, niż o czymś przesądzić), działała także matematyka. Rachunek zysków i strat zawierał rubrykę „zysk (strata) na jedną akcję zwykłą”, w której wprost zapisano wielkości w „zł”. Czysta matematyka pozwalała stwierdzić, że zysk „w ogóle” został wyrażony w tysiącach – wystarczyło pomnożyć zysk na jedną akcję przez ilość akcji zaczerpniętą z odpisu z KRS, aby wykazać, że zysk w rachunku zysków i strat wyrażony jest w tysiącach złotych. A skoro i zysk, to i inne wielkości z tego rachunku (wszak wszystkie służące obliczeniu tego zysku) oraz w bilansie (tam też się pojawia i sumuje z innymi pozycjami).

Ale można znaleźć i inne metody, które pozwalają na bezproblemowe ustalenie sprawy i obycie się bez komplikacji. Choćby poprzez porównanie wartości kapitału zakładowego wskazanego w bilansie z kapitałem wskazanym w odpisie KRS – w tym ostatnim dokumencie jednostka zawsze jest podana. I znowu – analogicznie jak z zyskiem – skoro ta wielkość jest wyrażona w odpowiednich jednostkach, to i jednostki innych wartości z elementów sprawozdania finansowego da się ustalić – bo wszystkie są ze sobą powiązane.



A jeśli nie mamy pewności? Zawsze możemy zapytać, wszak art. 26 ust. 4 właśnie do tego ma służyć. Czasami tylko można czasu zaoszczędzić :)



O pisemności umów 10 sierpnia 2015, kategoria: umowa, tagi: 139

Przepisy kodeksu cywilnego stanowią, że umowa w wyniku przetargu zostaje zawarta automatycznie, w momencie przyjęcia oferty wykonawcy (pod warunkiem, że akt ten następuje w okresie związania tą ofertą). Z kolei w przypadku negocjacji – umowa jest zawarta w momencie dojścia do porozumienia w zakresie jej postanowień. Szczególna forma umowy wymagana jest – jak to szczególna forma – tylko w szczególnych sytuacjach.

Jedną z takich szczególnych sytuacji jest umowa o zamówienie publiczne – zgodnie z art. 139 ust. 2 Pzp zawiera się pod rygorem nieważności w formie pisemnej. Oznacza to w praktyce, że – inaczej niż w przetargu kodeksowym – sam wybór oferty nie stanowi jeszcze o zawarciu umowy, ale dopiero odrębne oświadczenie, podpisywane po wyborze i mające obowiązkową formę pisemną. Oczywiście, ma to swoje znaczenie w przypadku jednostek sektora finansów publicznych – główny księgowy kontrasygnuje, urząd rejestruje itd. Pamiętajmy także o odwołaniach – wszak po wyborze wybór może być kwestionowany i dopiero brak odwołań w określonym czasie lub rozstrzygnięcie takiego odwołania „uprawomocnia” wybór.

Konieczność podpisania pisemnej umowy, niezależnie od wyboru oferty, ma swoje dobre strony. Przede wszystkim strony mają pewność co do braku odwołań lub ich skutecznego oddalenia/odrzucenia/whatever. Po drugie, jak to w praktyce czasem widać, daje czas na poprawę przez zamawiającego ewentualnych błędów w postępowaniu, jeśli zostaną wówczas zauważone (np. dzięki donosowi konkurencji). Ma jednak też wady – przede wszystkim daje stronom postępowania dodatkową możliwość niewywiązywania się ze swoich zobowiązań. Ileż to bowiem jest przypadków, w których wykonawca nie decyduje się na podpisanie umowy. Albo zamawiający (choć tu chyba rzadziej). Mimo związania ofertą/ogłoszeniem (bez spełnienia przesłanek do unieważnienia). W praktyce bez konsekwencji. W przypadku wykonawców niekiedy bywa to objaw zmów, które powinniśmy zwalczać. Ponadto mamy też inną wadę: prozaiczny, ale powszechny i przez to dotkliwy problem – stratę czasu.

Prof. Szostak nie raz pisał, że postępowanie o zamówienie publiczne wykształca stosunek swego rodzaju umowy przedwstępnej. Bo przecież z jednej strony mamy zamawiającego związanego ogłoszeniem lub zaproszeniem – nie może z nich się wycofać, chyba że zajdą przesłanki unieważnienia postępowania. Co prawda ustawodawca nie przywołał tu konstrukcji przyrzeczenia publicznego (zrobił to jedynie w przypadku konkursu), ale nie można nie dostrzegać analogii. Z drugiej strony mamy wykonawcę, który składa ofertę – i w momencie upływu terminu składania ofert zapada klamka nazywana związaniem ofertą. Również w teorii ze swojego zobowiązania nie powinien móc się wycofać (w praktyce się to dość często zdarza, ale to wyraz lekceważenia zasad). W gruncie rzeczy już sam upływ terminu złożenia ofert rodzi pewien związek stron (choć wówczas często krąg wykonawców jest dość szeroki).

Co stoi zatem na przeszkodzie, aby wybór oferty najkorzystniejszej uznać za automatyczny przejaw zawarcia umowy? Oczywiście – umową nie byłby tak jak obecnie oddzielny akt, ale komplet dokumentów z postępowania – siwz



z załącznikami i wyjaśnieniami i oferta z wyjaśnieniami i poprawkami. No i informacja o wyborze. Co z odwołaniami? Cóż, tu konstrukcja kodeksowa wymagałaby pewnej modyfikacji – umowa wchodziłaby w życie nie w momencie wyboru (chyba że mamy do czynienia z jedną ofertą lub inną sytuacją, w której odwołania nie przysługują), ale po upływie terminu na odwołania albo po ich oddaleniu. Przy czym o braku odwołań zamawiający na przykład informowałby w sposób analogiczny do informacji o wyborze i moment przekazania tej informacji oznaczałby wejście w życie umowy.

Czy życie nie byłoby wtedy nieco prostsze? Wymagałoby to co prawda zmiany pewnych zakorzenionych przyzwyczajeń, ale mam wrażenie, że wady obecnego rozwiązania przewyższają zalety. Przede wszystkim dlatego, że dotąd – jeśli wykonawca się rozmyśli – zwykle pozostaje bezkarny. Tymczasem w powyższym rozwiązaniu narażałby się na konsekwencje znacznie bardziej dotkliwe niż obecnie. Niepodpisanie umowy w praktyce niczym nie grozi (poza przepadkiem wadium), ale niezrealizowanie umowy może mieć konsekwencje dla przyszłości wykonawcy na rynku zamówień – mamy wszak art. 24 ust. 2a Pzp.



O zgodzie milczącej 17 sierpnia 2015, kategoria: wybór oferty, tagi: 87, 89

Gdy wprowadzono do ustawy Pzp instytucję omyłki „wrocławskiej” i przy okazji uzupełniono przesłanki odrzucenia oferty pisząc tam, że odrzuceniu podlega oferta, jeśli „wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki”, pojawił się problem: czy ten fragment art. 89 oznacza, że w czasie tych trzech dni wykonawca musi wyrazić wyraźną zgodę, a w innym wypadku oferta zostanie odrzucona, czy też te trzy dni wykonawca ma na zaprotestowanie przeciwko poprawienie omyłki (wyrażenie niezgody), a w innym wypadku omyłka będzie uznana za poprawioną, a oferta za poprawną.

Jeśli mnie pamięć nie myli, orzecznictwo nam się rozjechało, a chyba jedynymi w miarę oczywistymi przypadkami były te, w których zamawiający wprost napisał, jakiego zachowania od wykonawców oczekuje. Dziś KIO – jak wskazują wyroki, na które się natykam – podążyło w kierunku akceptacji milczącej zgodę wykonawcy (tzn. – jeśli brak sprzeciwu, to uznajemy omyłkę za poprawioną). Tak w wyroku KIO 2152/11 czy KIO 2343/12. Sztywny termin 3 dni narzucony przez ustawę w niektórych wypadkach bywa dość krótki i rodzi kłopoty – a wszak w odpowiednim zachowaniu w takim wypadku chodzi zwykle o dość istotny interes ekonomiczny wykonawcy…

Mam wątpliwości, czy akceptacja milczącej zgody jest rozwiązaniem najszczęśliwszym – w skrajnym przypadku może to wrobić wykonawcę w zobowiązanie, którego nie chciałby się podjąć, gdyby zdawał sobie sprawę z błędu – a w tym krótkim czasie po prostu „nie wyrobił się” ze sprzeciwem. Analogii szukałbym w art. 77 kc. – wymagającym dla skuteczności zmiany umowy zastosowania takiej formy, jaka była wymagana do jej zawarcia. Jeśli oferta jest pisemnym oświadczeniem wykonawcy, to i zmiana oferty powinna takim być. Problem tylko w tym, że rygorystyczna interpretacja takiej zasady tożsamości form, sparaliżowałaby strony postępowania zamówieniowego – wszak pisemność w naszej ustawie nie jest rozumiana po ludzku, jak w dyrektywach, ale po kodeksowemu. Przekazanie pisemnej zgody na zmianę ofert byłoby w wielu wypadkach niezwykle trudne, biorąc pod uwagę te trzy dni (albo zmusiłoby nas do powszechniejszego użycia podpisu elektronicznego). Ponadto analogia może nie być doskonała: w naszym wypadku ustawa uprawniła zamawiającego do poprawy oferty, ale z drugiej strony wspomniała o „zgadzaniu się” przez wykonawcę…

Ale wracając do Pzp. Ciekawe jest, że ustawodawca niemal identyczną konstrukcją językową posłużył się także w innym przepisie: w art. 24 ust. 2 pkt 2 nakazał wykluczyć z postępowania tych wykonawców, którzy „nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą”. I jaka jest interpretacja tego przepisu? Okazuje się, że odwrotna (przynajmniej w większości przypadków). Brak wyraźnej zgody (niekiedy dorozumianej, ale jednak wymagającej aktywności wykonawcy – poprzez przedłużenie obowiązywania wadium) oznacza wykluczenie wykonawcy – aby pozostać w postępowaniu, musi być aktywny. Tak w wyrokach KIO 454/14 czy KIO 2572/12.

I stąd dylemat – gramatyka taka sama, sformułowanie niemal identyczne (i w tym „niemal” nie ma żadnej pułapki), a interpretacja różna… Tak chyba być nie powinno.



O nieszczęśliwych interpretacjach zmiany oferty 24 sierpnia 2015, kategoria: wybór oferty, tagi: 82, 84, 89

Kilka lat temu pisałem na łamach „Szponów” o praktycznym podejściu do procedury wycofania oferty. Owszem, dostrzegałem pewien problem w praktyce stosowania przepisów, ale nie sądziłem, aby nabierał on znaczenia decydującego o wyniku postępowania. Wydawało się, że chodzi tylko o szczegóły techniczne, kwestie dokumentowania itp. Pomyliłem się. Rok temu, poszukując materiałów na inny temat natknąłem się na kilka wyroków, które dowiodły, że niestety czasami w zamówieniach z igły robi się widły, a niektóre oczywistości niekoniecznie trafiają pod zamówieniowe strzechy.

Pierwszy z tych wyroków KIO wydało 19 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2151/12). Zamawiający odrzucił tam ofertę wykonawcy (a raczej dwie oferty) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 82 ust. 1 Pzp – albowiem uznał, iż wykonawca złożył dwie oferty. Problem w tym, że wykonawca istotnie, złożył dwie oferty, ale wraz z drugą – wewnątrz opakowania – złożył także oświadczenie (prawidłowo podpisane etc.) o wycofaniu pierwszej oferty. Na pewno konsternację zamawiającego wzbudził fakt, że nie widział o wycofaniu i obie oferty podczas otwarcia otworzył. Stojąc wobec tak nieoczekiwanego zdarzenia uznał, że wykonawca nie dochował wymogów przewidzianych w SIWZ (opakowanie należało oznaczyć adnotacją „ZMIANA” lub „WYCOFANIE”) i w związku z tym oświadczenie o wycofaniu pierwszej oferty dotarło do niego za późno – bo zgodnie z art. 61 kc. „Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią”. I uznał w związku z tym, że pierwszą ofertę wycofano po terminie składania ofert czyli nieskutecznie.

Cóż, przerost formy nad treścią. Niewolnicze przywiązanie do pewnych formalnych sugestii zawartych w SIWZ nie prowadzi w dobrą stronę. Obowiązkiem zamawiającego jest badanie w pierwszym rzędzie treści oświadczeń. Istotne jest to, że wykonawca wyraźnie wskazał, że tylko jedna z jego ofert jest ważna, i zrobił to jeszcze przed upływem terminu składania ofert. A KIO słusznie wytknęło, że zamawiacz nie powinien ograniczać się tylko do art. 61 kc., ale i spojrzeć np. na art. 65 kc.

W drugim ze znalezionych wyroków KIO (z 8 lutego 2012 r., sygn. akt. KIO 158/12) sytuacja była nieco inna. W tym wypadku wykonawca złożył ofertę, a następnie (oczywiście przed upływem terminu składania ofert) ją zmienił – złożył nowy formularz ofertowy z nową ceną i choć nie dodał do niego oświadczenia, że zmienia ofertę, to nowy formularz opakował w kopertę oznaczoną (zapewne zgodnie z wymogami zamawiającego) jako „ZMIANA”. Zamawiający na otwarciu ofert zignorował pierwotną cenę i odczytał zmienioną, ale potem – znowu – zaczął się doktoryzować. I uznał, że w zmienionej ofercie wykonawca nie wskazał co zmienia. Nic to, że zamawiający miał przed oczami jeden jedyny złożony w zmianie dokument – brak było oświadczenia o zmianie, więc były dwa formularze i dwie oferty. Okoliczności wskazujących na skuteczność zmiany było




dość, aby znowu spojrzeć na sytuację przez pryzmat art. 65 kc. Z wyroku wynika jednak, że u zamawiającego było CBA i coś mu podpowiedziało…

Co ciekawe, zamawiający zamiast pójść po rozum do głowy, poszedł do sądu (efektem wyrok SO w Katowicach z 17 kwietnia 2012 r., sygn. akt XIX Ga 160/12). I w skardze stwierdził, że zmiana była nieskuteczna, bo aby była skuteczna musi zajść swoista wymiana: złożenie przez wykonawcę nowej oferty oraz wydanie przez zamawiającego starej i przyjęcie zmienionej. A z braku wyraźnego oświadczenia o zmianie tu zamawiający przyjął zmianę jako nową ofertę. Sąd ładnie wskazał, że ustawa żadnych takich warunków nie stawia. I że w tym wypadku nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że zmiany dokonano, w jakim zakresie jej dokonano (wystarczy wziąć pod uwagę nowy formularz, zapominając o starym) i że dokonano jej w ustawowym terminie.

Kto jest winny? Zamawiający powołał się na komentarz W. Dzierżanowskiego, ale nieco nadinterpretował jego treść wskazując, że wydanie starej oferty jest warunkiem sine qua non przyjęcia nowej, tymczasem autorzy napisali tylko, że przy wydaniu starej oferty należy sprawdzić umocowanie osoby działającej w imieniu wykonawcy. Ale swoją drogą – wracając do wątku poruszonego w tekście przywołanym na początku – po co w komentarzu Siennej w ogóle pisać o wydaniu starej oferty? Przecież to rozwiązanie nieszczęśliwe i dla zamawiającego niebezpieczne…



O odpowiadaniu na pytania 31 sierpnia 2015, kategoria: tryby postępowania, tagi: 38

Art. 38 Pzp nakazuje zamawiającym przekazywać informacje o odpowiedziach na prośby o wyjaśnienie treści siwz oraz o zmianach tej siwz wykonawcom, którym przekazał specyfikację, a jeśli była opublikowana na stronie www – publikować na tej stronie. W trybach dwustopniowych sytuacja jest dość oczywista – zwykle specyfikacja jest przekazywana zamkniętemu kręgowi wykonawców, więc później informacje o wyjaśnieniach lub zmianach wysyła się tej znanej już zamawiającemu grupce. Oczywiście, jeśli zamawiacz skorzysta z uprawnienia do publikacji siwz na stronie www – odpowiedzi publikuje również tam (aczkolwiek po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu traci to częściowo sens). W zapytaniu o cenę czy negocjacjach bez ogłoszenia jest podobnie – tam również lista wykonawców jest zamawiającemu z góry znana, a siwz na stronie www się nie publikuje.

W przetargu nieograniczonym sytuacja wygląda nieco inaczej. Tam do momentu złożenia oferty zamawiający nie ma pewności co do tego, kto jest zainteresowany postępowaniem. Specyfikacja jest obowiązkowo publikowana na stronie www i tam również są publikowane wyjaśnienia, odpowiedzi czy informacje o zmianach jej treści. Oczywiście, zamawiający ma także obowiązek wysłać odpowiedzi tym, którym przekazał specyfikację. A specyfikację przekazuje zgodnie z art. 42 ust. 2 Pzp, na wniosek zainteresowanego wykonawcy. Jednak umówmy się, w dzisiejszych czasach instytucja przekazywania siwz w przetargu nieograniczonym jest reliktem przeszłości – od dobrych paru lat nie zetknąłem się z wnioskiem o przekazanie siwz w takim trybie.

Zamawiający miewają problem, czy odpowiedzi na pytania albo informacje o zmianach można wysyłać wykonawcom, których zamawiający jest w stanie po prostu zidentyfikować. Np. prosili o kopię protokołu postępowania, dzwonili do zamawiającego czy – sytuacja najbardziej oczywista – wnosili o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Albo byli informowani o wszczęciu postępowania przez samego zamawiającego. Problem na pozór drobny, ale podejrzanie często w praktyce występujący. Bo pojawia się automatyczny odruch (związany zapewne z zasadami dobrego wykonania), aby temu, co zapytał, odpowiedzieć wprost. Albo przynajmniej wysłać maila z informacją, że odpowiedź jest na stronie. Najlepszym dowodem fakt, że gdy Polska przygotowywała się do organizacji Euro 2012, było to jednym z problemów palących Wrocław na tyle, aby takie pytanie zadać Prezesowi UZP.

I zdawałoby się, że nic nie stoi na przeszkodzie – jeśli znamy wykonawców, informujemy ich, że coś w postępowaniu się podziało. W odpowiedzi na wspomniane wyżej pytanie miasta organizatora Euro 2012 UZP odpowiedział, że z art. 38 ust. 1 Pzp wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień – a jeśli tak, to wyjaśnienia muszą mieć adresata. Dla UZP było oczywiste, że adresatem jest pytający, a zatem wysłać mu odpowiedź koniecznie trzeba. I że nieuczciwe i nierówne byłoby informowanie tych, którym specyfikację przekazano, a nieinformowanie o wyjaśnieniach pytającego, o ile specyfikacji nie pobierał od zamawiającego.



Z kolei w otrzymanym od jednej z czytelniczek „szponów” wyroku KIO z 8 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1094/11) Izba nie zająknęła się na temat jakiegokolwiek przekazywania informacji pytającym i wykonawcom w postępowaniu podkreślając, że ustawowym obowiązkiem jest publikowanie wyjaśnień na stronie www (oraz przekazywanie ich tym, którzy pobrali siwz) – i nic więcej.

Cóż, będąc na miejscu wykonawcy – nie można z góry zakładać, że zamawiający prześle nam z dobrej woli wyjaśnienie czy zmianę siwz – trzeba śledzić stronę www. Z kolei z punktu widzenia zamawiającego… Cóż, trudno zgodzić się z UZP, jakoby zamawiający miał obowiązek odpowiadać pytającemu – ustawa precyzuje, w jaki sposób wyjaśnienie jest przekazywane (tym bardziej zmiana). Jednak nie ma nic niezwykle zdrożnego w informowaniu znanych sobie wykonawców o zmianach czy wyjaśnieniach. Owszem, dzięki temu poinformowani zapewne szybciej zorientują się, że coś się pojawiło, od niepoinformowanych, jednak różnica nie powinna być wielka (cóż, profesjonalny wykonawca zapewne przynajmniej raz dziennie stronę z informacjami o przetargu powinien sprawdzić). Może to mieć jednak wartość dodaną – wykonawcę właśnie wyjaśnienia czy zmiany mogą przetargiem na powrót zainteresować – po tym, gdy z jakichś powodów zainteresowanie stracił. Jeśli zmian czy wyjaśnień nie dostanie, nie zainteresuje się.

Warto jednak, by zamawiacze nie tylko wysyłali pracowicie odpowiedzi znanym sobie wykonawcom, ale także by wdrażali inne rozwiązania, rozwiązujące problem skuteczności informowania – np. poprzez uruchomienie kanału RSS przypisanego do strony z informacjami o danym przetargu. Wykonawca kanał może zasubskrybować i informację o zmianie na stronie automatycznie otrzyma. Proste i nie budzące wątpliwości.



O propozycji wzoru, który miałby zniwelować skutki nadużyć z terminem wykonania 7 września 2015, kategoria: umowy, tagi: 139, 91

Pod koniec 2013 r. na łamach „Buduj z Głową” opublikowano mój tekst na temat możliwości i problemów związanych z ocenianiem terminu realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert. Jednym z poruszanych tam wątków było ryzyko związane z wadliwym przygotowanie siwz w tym zakresie. Jedną z postaci tego ryzyka jest możliwość takiego skonstruowania zapisów, które zachęci wykonawców do deklarowania skrócenia terminu bez woli jego dotrzymania – przy jednoczesnym wkalkulowaniu kosztu potencjalnych kar w cenę ofertową. Po to, aby zwiększyć szansę na wygraną w przetargu dzięki manipulacji kryteriami.

Niedawno wziąłem w ręce kwartalnik „Prawo Zamówień Publicznych”, nr 2 z 2015 r., a w nim, pośród wielu innych ciekawych tekstów, trafiłem na artykuł Grzegorza Wicika właśnie na temat kryterium terminu („Termin wykonania zamówienia jako kryterium wyboru oferty w przetargu na zamówienie publiczne”, s. 62-68). Tekst jest niezmiernie ciekawy i godzien polecenia. Jednak tam, gdzie autor chce wyjść na przeciwko uczestnikom rynku i zaproponować gotowe narzędzie do zapobiegania opisanym wyżej zmowom (co samo w sobie jest niezwykle cenne, a rzadko spotykane w publicystyce zamówieniowej), budzi moją wątpliwość.

Mianowicie w artykule pojawia się propozycja wzoru obliczenia kary umownej za zwłokę w realizacji zamówienia, który miałby wyeliminować z praktyki problem manipulacji terminem przez wykonawców. Wysokość kary umownej miałaby być obliczana za pomocą algorytmu: A / B + C, gdzie: A to różnica między ceną oferty wybranej a najniższą ceną w postępowaniu, B to różnica między terminem oferty z najniższą ceną w postępowaniu a terminem oferty wybranej, a C to dodatkowa kwota o charakterze prewencyjnym.

Niestety, mam przeczucie, że tego typu algorytm będzie odstraszać wykonawców, a ponadto w pewnych specyficznych sytuacjach nie tylko nie zadziała, ale i kompletnie się rozłoży.

Dlaczego będzie odstraszać? Otóż wykonawca przy składaniu oferty nie będzie wiedzieć, jaka kara umowna mu grozi. Brak wiedzy o wysokości kar uniemożliwia sensowne kalkulowanie ryzyka (nawet nie zamierzając nadużywać kryteriów, wykonawca zwykle kalkuluje po stronie kosztów ryzyko nieoczekiwanego poślizgu i kar z tym związanych). Tu wysokości kary nie może ocenić, bo jej nie zna. Zna tylko czynnik C określany przez zamawiającego z góry, ale to tylko jedna część sumy – druga zależy od tego jakie oferty pojawią się w postępowaniu. Ryzyko tutaj nie pojawi się tylko wtedy, gdy wykonawca nie skróci maksymalnego terminu wymaganego przez zamawiającego – a przecież czasami mógłby chcieć to zaoferować, w sensownych granicach. Ustanowienie przez zamawiającego maksymalnego limitu kar umownych (o czym niestety zamawiający często nie myślą) tylko to ryzyko nieco zmniejsza.

Dlaczego nie będzie działać? Cóż, jeśli w postępowaniu będzie dwóch wykonawców, kombinujący (skracający termin bez woli jego dotrzymania za cenę


http://www.bzg.pl/node/1184


podniesienia kosztu) i niekombinujący (nieskracający terminu), istotnie, pojawi się czynnik robiący różnicę. Ale jeśli w postępowaniu nie pojawi się nikt niekombinujący, a jedynie sami kombinatorzy (a wszak zamawiający konstruując siwz niekiedy sam zaprasza do kombinowania), i tak się złoży, że zaoferują identyczne terminy realizacji? Cóż, wzór rozkłada się w zderzeniu ze zwykłą matematyką. Gdy różnica między terminami w ofertach wynosi 0 i to 0 wstawimy do mianownika naszego ułamka, to pojawi się działanie, które przeprowadzić się nie da. A/B nie da się obliczyć, a więc karą będzie samo C – analogicznie jak w przypadku wyboru oferty wykonawcy niekombinującego, z najniższą ceną. A wszak nie o to chodziło. Analogicznie pierwsza część wzoru polegnie w przypadku, gdy wśród samych wykonawców kombinujących wybrany zostanie taki z najniższą ceną i najkrótszym terminem. Żaden wymierny współczynnik A/B nie pojawi się też wtedy, gdy zostanie złożona tylko jedna oferta (załóżmy, kombinująca).

Jak się zatem zdaje, za dużo tu ryzyka i za duża niepewność otrzymania satysfakcjonującego efektu. Poprzestańmy zatem na sensownym układaniu kryteriów oceny, tak, aby możliwość kombinowania ograniczyć do minimum :) I prawidłowo zwymiarujmy karę umowną – rozważmy zwiększanie kary umownej w zależności od skrócenia terminu wykonania zaoferowanego przez wykonawcę (jednak z góry ustaliwszy jej poziomy – np. jeśli w wykonawca może zyskać 5 punktów za miesiąc skrócenia terminu, kara umowna za ten miesiąc zwłoki może odpowiadać stosunkowi tych 5 punktów do maksimum punktów do uzyskania w kryterium ceny). Co jednak znowu może odstraszać przed proponowaniem skrócenia terminu wykonania w ogóle, nawet bez złych intencji…



O naturze opcji 14 września 2015, kategoria: umowy, tagi: 139, 34

Pisząc niedawno tekst o prawie opcji w robotach budowlanych dla „Buduj z Głową”, przeglądałem nowości z piśmiennictwa na ten temat. Wśród nich tekst Katarzyny Bełdowskiej z „Monitora Zamówień Publicznych” z kwietnia 2015 r. pt. „Prawo opcji”. Bardzo ciekawy, w większości godzien polecenia, jednak znalazłem w nim dwa stwierdzenia, z którymi zgodzić się nie mogę.

Pierwsze z nich dotyczy natury przedmiotu opcji. Mianowicie w artykule pada stwierdzenie, że przedmiotem opcji nie może być coś tożsamego z przedmiotem podstawowej części zamówienia. Przemawiać ma za tym argument, iż gdyby dopuścić możliwość stosowania opcji jako instrumentu pozwalającego na dokupienie większej ilości tego samego, groziłoby to naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców „w sytuacji wygranej faworyzowanego wykonawcy”. Można się domyślić, iż chodzi o prosty mechanizm: jeśli wygra wykonawca, którego zamawiający lubi, ten ostatni uruchomi opcję, jeśli zaś taki, którego nie lubi – opcji nie będzie.

Cóż, mnie to tłumaczenie nie przekonuje w żadnym stopniu. Przecież dokładnie taki sam mechanizm może się pojawić w przypadku, gdy opcja nie będzie powtórzeniem zamówienia podstawowego. Gdy na przykład zamawiacz zleci budowę biurowca, a w ramach opcji pozostawi budowę placu postojowego na sąsiedniej działce. Albo gdy opcją będzie wyposażenie biurowca w system monitoringu. Również i wtedy zamawiający może budowy owego placu albo dostawy monitoringu nie zlecić wykonawcy budującemu biurowiec, bo go nie lubi. I również wtedy mielibyśmy do czynienia z działaniem niespecjalnie zgodnym z zasadami udzielania zamówień publicznych.

Stwierdzenie zatem, że możliwość nadużycia występuje tylko w takim przypadku, gdy przedmiot podstawowy i opcja są tożsame, idzie zbyt daleko. Ba, fakt, że niektóre instrumenty mogą być nadużywane przez użytkowników przepisu, nie może być automatycznie powodem zakazu ich stosowania. Ustawodawca opcji nie ogranicza w żaden sposób, nawet jej nie definiuje. SJP definiuje opcję jako „wybór jednej z możliwości”. Również nie wykluczając, że możliwość taka może polegać na prostym „mniej lub więcej”. Oczywiście, wskazana dowolność zamawiającego niestety może czasami powodować problem. Jeśli jednak ustawodawca nie stwierdzi, że umowa powinna uzależniać wejście w życie opcji od obiektywnego czynnika (a nie od suwerennej decyzji zamawiającego), nie znajdziemy na nią lekarstwa :) A sam nie wiem, czy taka zmiana byłaby krokiem w dobrym kierunku – to, że ktoś używa noża kuchennego do mordowania bliźnich nie oznacza, że należy wszystkim odebrać takie noże, bowiem czym byśmy kroili wtedy chleb?

Autorka tekstu przyznaje przy tym, że jej stanowisko jest stanowiskiem mniejszościowym (cóż, jedynym miejscem, w którym taką tezę spotkałem był komentarz Siennej, skądinąd niezwykle cenny) i podkreśla rzekomą rozbieżność w tym zakresie w orzecznictwie KIO. Widząc cytat wraz z sygnaturą wyroku (KIO 827/13 i KIO 832/13) zadrżałem na myśl, że podobna herezja mogła Izbie przejść przez usta. Ale okazuje się, że cytowana w artykule obszerna teza mająca potwierdzać istnienie w orzecznictwie takiego poglądu, w rzeczywistości pochodzi z omówienia argumentów odwołującego, a nie stanowi stanowiska Izby. Izba



odwołanie uwzględniła, ale akurat zarzut naruszenia uczciwej konkurencji w związku ze stosowaniem opcji do rozszerzenia przedmiotu zamówienia o coś tożsamego z przedmiotem podstawowym nie został uwzględniony. Na stronie 66 orzeczenia znajdziemy podsumowanie stanowiska składu orzekającego w tej sprawie: „Przede wszystkim Izba nie podziela poglądu odwołującego, że prawo opcji nie może dotyczyć zakresu zamówienia podstawowego, a jedynie usług czy dostaw towarzyszących zamówieniu podstawowemu z nim nie tożsamych. Taka interpretacja art. 34 ust. 5 ustawy nie mieści się w językowej wykładni tego przepisu. (…) Czyli prawo opcji wyglądać może zarówno tak jak to przedstawia odwołujący, czyli dotyczyć usług towarzyszących pod warunkiem, że mieszczą się one w zakresie zamówienia jak i usług podstawowych przez zaplanowanie możliwości nabycia ich większej ilości.” Uff, ulga.

Druga moja wątpliwość dotyczy opisu innego elementu natury opcji – mianowicie oceny, czy opcja może służyć wyłącznie do rozszerzenia przedmiotu zamówienia, czy może także dotyczyć zmniejszenia. P. Bełdowska w opisanym artykule zdecydowanie opowiada się przeciwko stosowaniu opcji w zakresie zmniejszenia zamówienia. Uzasadnieniem jest stwierdzenie, iż wykonawca musi mieć pewność co do realizacji określonego minimum w zakresie zamówienia. I z tym ostatnim stwierdzeniem nie sposób się nie zgodzić. Problem w tym, że zamawiający może dać wykonawcy ową pewność na różne sposoby. Czymże bowiem różni się opcja opisana tak: „zamówienie podstawowe – 100 ryz papieru, opcja – dodatkowe 20 ryz papieru” oraz opcji opisanej tak: „pełne zamówienie – 120 ryz papieru, opcja – możliwość rezygnacji z 20 ryz papieru”? Biorąc pod uwagę pewność zakresu minimalnego – zupełnie niczym. I w jednym, i w drugim wypadku wykonawca wie, że na pewno dostarczy 100 ryz, a być może jeszcze 20. Różnica jest czysto formalna (w jednym wypadku potrzebne jest oświadczenie zamawiającego o zwiększeniu zakresu, w drugim – następuje zmniejszenie). Pamiętajmy też o słownikowej definicji owej „opcji” odnoszącej się do możliwości wyboru (bez wymogu, aby to był wybór wyłącznie „w górę”). Zatem nie ma uzasadnienia, aby odmawiać co do zasady stosowania opcji polegającej na zmniejszeniu zakresu. Byle, jak wszystko inne w zamówieniach, robić to z głową.



O zakresie zamówienia jako kryterium oceny ofert 21 września 2015, kategoria: wybór oferty, tagi: 2, 91

Tak się składa, że już po raz już trzeci z kolei inspiracją do tekstu na tych łamach staje się publikacja w periodyku zamówieniowym. Tym razem sięgnąłem do artykułu Rafała Baczewskiego w ostatnim „Zamawiającym” (numer 13), pt. „Naruszenia dotyczące kryteriów oceny ofert”. Moją uwagę przyciągnął przywołany tam przykład naruszenia przepisów ustawy Pzp zaczerpnięty z uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO/KD 65/11.

Zamawiający w postępowaniu na dostawę bonów towarowych postawił kryterium wartości dodatkowych darmowych bonów – o wadze 80%. Cóż, oczywiście, oferowanie „darmowych” bonów jest na bakier z prawem, bowiem wykonawcy na tym rynku nie mogą sprzedawać bonów poniżej ich wartości nominalnej, tym samym nie mogą także oferować ich za darmo. Jednak chciałem skupić się na czymś innym. Mianowicie zarówno ze stanowiska Prezesa UZP ocenianego przez KIO, jak i z samego stanowiska Izby wynika, iż organy te uznały to kryterium za błędne nie tylko z powodu braku możliwości obniżania ceny bonów (swoją drogą, czy w takim razie kryterium ceny w takich przetargach też nie powinno być kwestionowane? ;)), ale także dlatego, że kryterium to nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. Bo przedmiotem zamówienia była konkretna ilość i wartość bonów, a to co więcej – już przedmiotem nie jest. Jest to świadczenie dodatkowe, które przedmiotem zamówienia nie jest.

I zastanawiam się, czy przypadkiem Izba w tej argumentacji nie zapędziła się zbyt daleko. Bo przecież czymże jest badanie w kryterium oceny ofert na przykład wydłużenia okresu gwarancji. Zamawiający żąda gwarancji na co najmniej rok, ale przyzna dodatkowe punkty, jeśli wykonawca zaoferuje dwa lata. Kryterium niewątpliwie odnosi się do przedmiotu zamówienia, nikt wątpliwości nie ma (wszak sugestię taką zawiera nawet art. 91 Pzp). Ale przecież ten dodatkowy rok gwarancji jest świadczeniem dodatkowym, oferowanym przez wykonawcę ponad minimum wymagane przez zamawiającego. Tak jak dodatkowe bony powyżej. Podobnych przykładów można znaleźć mnóstwo – w przetargu na sprzątanie określenie pewnego minimum wymaganego przez zamawiającego i jednocześnie punktowanie np. dodatkowego mycia okien częściej niż dwa razy w roku. W przetargu na dostawę drukarek dorzucenie dodatkowych usług serwisowych w pakiecie (np. czyszczenia sprzętu).

Ba, są niektóre zamówienia, w których zamawiający mając określony budżet chciałby wykorzystać go w całości uzyskując za to jak największy przedmiot zamówienia. Kryterium ceny staje się wówczas kryterium marginalnym, a podstawowym kryterium oceny może być właśnie zakres zamówienia. Tak może być w przypadku kampanii promocyjnej, w której zamawiający nie chce oszczędzać kasy (a tak mogłoby być, gdyby opisał przedmiot zamówienia w sposób „nieprzekraczalny” – wykonawcy konkurowaliby ceną), a chce zapewnić sobie jak najszerszą promocję (a więc maksymalne wykorzystanie budżetu za jak największy zakres świadczeń). Tak może być w przypadku organizowania kolonii dla dzieci przez ośrodki pomocy społecznej – jeśli budżet jest ograniczony



ośrodkowi może zależeć na organizacji kolonii dla większej niż planowana liczby dzieci, a nie oszczędnościach w budżecie. I tak dalej.

Mam wrażenie, że wyciąganie nazbyt daleko idących wniosków z tej uchwały może być kiepskim pomysłem.

Ps. Swoją drogą, dodatkową ciekawostką jest stwierdzenie w uchwale, że dodatkowe kryterium dotyczył dodatkowych darmowych bonów „dołączanych do oferty”. Gdyby faktycznie kryterium dotyczyło bonów dokładanych fizycznie do oferty… Zgroza. Jednak w uchwale nie pada żaden zarzut w tym zakresie, w ogłoszeniu o zamówieniu takiego stwierdzenia nie ma. Siwz trudno zweryfikować (postępowanie prowadzono w 2009, na stronie zamawiającego śladu już nie ma), ale wierzę, iż mamy do czynienia z przekłamaniem na łączach i nieszczęśliwym opisem kryterium w uchwale, a chodziło jednak o dostawę dodatkowych bonów w ramach realizacji zamówienia.



O motywacji do zajmowania się zamówieniami 28 września 2015, kategoria: zamówienia z innej strony, tagi: z-innej strony

Dziś będzie odrobinę nietypowo. Kilka dni temu w komentarzu pod jednym ze „szponowych” tekstów pojawiło się niecodzienne pytanie – o motywację do zajmowania się zamówieniami publicznymi. Na tyle niecodzienne, że warte chyba osobnego tekstu. Aczkolwiek z odpowiedzią nie jest łatwo. W moim przypadku, choć zamówienia pojawiły się w moim życiu właściwie przypadkiem, motywacją jest po prostu wewnętrzny przymus wykonywania swojej pracy dobrze. „Dobrze” oznacza w tym wypadku, że skoro moja praca miała być związana z wydawaniem pieniędzy, to starałem się o to, by następowało to z głową, a nie irracjonalnie. Wewnętrzny imperatyw naprawiania świata, a skoro jest on tak „schrzaniony”, że już nic mu nie pomoże, to i pracy nie zabraknie na długo. A że ciekawych problemów w zamówieniach zawsze było sporo, to wciągnęły dodatkowo. Problem do rozwiązania to wyzwanie, któremu wypada sprostać :) „Szpony” z jednej strony były efektem tego wciągnięcia, z drugiej strony stały się kołem napędzającym dalsze zagłębianie. O tym zresztą co nieco jest na stronie „Od autora”.

Jednak nie mogę oceniać, na ile dałoby się taki wzorzec przenieść na inne osoby. I nie wiem, czy gdyby nie owa skaza na moim charakterze nakazująca starać się robić rzeczy „dobrze” i próbować rozwiązywać problemy, to znalazłbym inną motywację do zaangażowania w zamówienia. Nie umiem więc lepiej odpowiedzieć na pytanie: „Jak się nie wypalić zawodowo w zamówieniach, co robić żeby ten temat nas jeszcze bawił?” Odpowiedź: „Wyszukujcie problemy i próbujcie je rozwiązywać w Internecie” raczej nie brzmi zbyt uniwersalnie.

Ale chyba najważniejsze będzie to, co w człowieku siedzi. Zaangażowanie. I chyba nie ma żadnych ćwiczeń, które taką wewnętrzną motywację do zamówień pozwoliłyby zwiększyć. Przeciwnie – co chwilę ktoś próbuje nas zniechęcać do tego tematu. Prawodawca psując przepisy albo nie rozmawiając o nowych regulacjach, pracodawca lekceważąc zamówienia lub wydając kasę bez szacunku dla zasad, wreszcie każdy niemal wokół, bo przecież za przetargami ciągnie się odium korupcji i gdy przyznać się do zajmowania takim tematem, zaraz „normalny człowiek” patrzy na zamówieniowca podejrzliwie.

Jedyne, co przychodzi mi do głowy, to policzyć czasem w duchu do dziesięciu lub stu, gdy ktoś nas wkurza. Choć złość też może motywować :) I drugie – nie zamykać się w zamówieniach. Myśleć projektowo, uczestniczyć (co niekiedy jest możliwe) w realizacji przedmiotu zamówienia. To pozwala dostrzegać błędy z wcześniejszych etapów i uczyć się na nich, zmieniać sposób myślenia. Warto. I tyle. Jeśli ktoś ma jakiś pomysł, zapraszam do wyrażenia go poniżej. Z mojej łepetyny nic więcej się nie wyciągnie :)

Ps. Jasne, są sprawy uniwersalne, tak samo konieczne zamówieniowcowi, jak i każdemu innemu. Tak się złożyło przypadkiem, że uczestniczyłem w ubiegłym tygodniu w naukowej konferencji zamówieniowej na Uniwersytecie Ekonomicznym w Krakowie, gdzie m.in. Mateusz Winiarz mówił o profesjonalizacji kadr zamówieniowych. I motywacja też się w jego wystąpieniu przewinęła. Oprócz czynników wewnętrznych, pewnie decydujących, niezbędna jest odpowiednia




motywacja z zewnątrz. Czyli: doceniać pracownika (nie chodzi o oceny niesprawiedliwe, ale warto jest podkreślać lepsze strony), pomagać mu w rozwoju (choćby dbając o szkolenia czy zapewniając dostęp do literatury), wysłuchać go (a jeśli postępuje się w inny sposób niż proponuje – wyjaśnić racjonalnie dlaczego). Zapewnić przyzwoite warunki pracy, a nie gnębić do takiego stopnia, aby nie dość, że padnie z wycieńczenia, to zniszczy sobie życie rodzinne. Godziwie wynagradzać :)



O dacie ważności zabezpieczenia 5 października 2015, kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 147, 151

Półtora roku temu pisałem w „szponach” o tym, kiedy zabezpieczenie należytego wykonania umowy powinno być wnoszone przez wykonawców. Dziś będzie o tym, na jaki okres należy je wnosić. Bo i z tym bywają problemy. Oczywiście, w tych rozważaniach pominę zabezpieczenie w gotówce – bo w tym przypadku zamawiający ma w swej dyspozycji kwotę kaucji, dopóki jej nie odda. W przypadku innej formy zabezpieczenia (najczęściej gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej) zawsze jest jakiś termin jej obowiązywania, najczęściej oznaczony konkretną datą.

Jeden z problemów dotyczy części zabezpieczenia pozostawianej po wykonaniu zamówienia na okres rękojmi za wady. Oczywiście, zamawiający musi w specyfikacji przewidzieć, jakiego zabezpieczenia będzie wymagał i kiedy będzie je zwracał. Jeśli zamawiający przewidzi pozostawienie części zabezpieczenia na pokrycie roszczeń z rękojmi – czy wykonawca może w momencie podpisania umowy przedstawić zabezpieczenie tylko na okres realizacji zamówienia, obiecując, że później przedłuży zabezpieczenie na okres rękojmi? Cóż, co do zasady nie. Ustawa co prawda nie stanowi o tym wprost, ale termin wniesienia zabezpieczenia wynika pośrednio z art. 46 ust. 5 pkt 2 czy art. 94 ust. 3 Pzp. Ustawodawca przewidział też w art. 150 Pzp wyjątkową procedurę wnoszenia zabezpieczenia w częściach, przez okres realizacji umowy. A więc przeciwnie – poza tym wyjątkiem zabezpieczenie powinno być wniesione w całości od razu.

Owo „w całości” nie odnosi się tylko do kwoty zabezpieczenia, ale i do okresu, jaki obejmuje. Wszak z formalnego punktu widzenia nie ma żadnej różnicy pomiędzy wniesieniem zabezpieczenia tylko na okres wykonywania zamówienia (bez okresu rękojmi) i na część okresu wykonywania zamówienia. W obu tych wypadkach zabezpieczenie dotyczy tylko części czasu, na jaki jest konieczne. A nikomu do głowy nie przychodzi, aby dopuszczać wnoszenie nowego zabezpieczenia co miesiąc…

Jednak zdarzają się sytuacje szczególne, w których takie żądanie będzie nieracjonalne. Co na przykład (umówmy się – to przypadek możliwy tylko teoretycznie, bowiem zamawiający raczej nie wyegzekwuje od dostawcy mediów żadnego zabezpieczenia), jeśli umowa o zamówienie będzie zawarta na czas nieokreślony? Wniesienie gwarancji bezterminowej jest praktycznie niemożliwe. Wówczas w umowie należałoby przewidzieć mechanizm odnawiania zabezpieczenia w z góry określonych zakresach, z określonymi mechanizmami zapobiegawczymi niedopełnieniu obowiązku (np. skutkującymi prawem do wypłaty kwoty zabezpieczenia, jeśli nie zostanie przedłużone z odpowiednim wyprzedzeniem). Mamy więc wyłom od zasady. A skoro jeden wyłom jest…

Jednak analogiczny problem może pojawić się w sytuacjach bardziej realnych – niekiedy problem ze zdobyciem zabezpieczenia na cały okres pojawia się przy umowach na czas określony. Czysto prozaiczny – banki czy ubezpieczyciele nie chcą się wiązać tego typu produktami na zbyt długie okresy. Co prawda, mam wrażenie, że zazwyczaj gdy wykonawca powołuje się na ten fakt, problem jest do przezwyciężenia, a zabezpieczenie jest do zdobycia. Ale zdarzają się wyjątki. Najdłuższe gwarancje, z jakimi się spotkałem, opiewały na okresy siedmioletnie.




Jasne, uzyskanie takiego produktu nie jest automatyczne. Zależy od przedmiotu umowy, kwoty zabezpieczenia, samego wykonawcy… Zamawiający organizując postępowanie powinien zatem przewidzieć taką ewentualność i umieścić w umowie odpowiednie zapisy o konieczności przedłużenia (dokładnie tak jak w przypadku umowy na czas nieokreślony).

Zresztą, taki zapis będzie przydatny znacznie częściej – nawet wtedy, gdy wykonawca jest w stanie objąć cały okres obowiązywania umowy gwarancją albo gdy nie zatrzymujemy zabezpieczenia na okres rękojmi. Bo co w sytuacji, gdy zamawiający otrzymał gwarancję obowiązującą do wyznaczonego w umowie terminu zakończenia realizacji, a okazało się, że nastąpił poślizg i prace zakończą się po tym terminie? Zabezpieczenie w przedłużonym okresie jest konieczne. A przedłużenia takiego nigdy nie jesteśmy w stanie z góry wykluczyć (za wyjątkiem umów, w których to okres wyznacza zakres realizacji zamówienia). Zamawiający musi zatem umowną regulację stanowiącą warunki takiego przedłużenia przewidzieć na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.



O dacie ważności zabezpieczenia – ciąg dalszy 12 października 2015, kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 151

Pisząc w ubiegłym tygodniu w „szponach” o terminie ważności gwarancji stanowiących zabezpieczenie należytego wykonania umowy poruszyłem dwa problemy – sukcesywnego wnoszenia zabezpieczenia oraz przedłużenia okresu realizacji umowy. W dyskusjach zamówieniowych praktyków często wraca natomiast problem trzeci, także związany z okresem ważności gwarancji. Na pozór mniej znaczący, bo chodzi o niewielkie okresy czasu.

Mianowicie, zgodnie z art. 151 ust. 1 Pzp zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia uznania zamówienia za należycie wykonane. Z kolei w zakresie części pozostawionej na poczet potencjalnych roszczeń związanych z rękojmią za wady, zwrot następuje zgodnie z art. 151 ust. 3 Pzp w terminie 15 dni od dnia zakończenia tego okresu. W przypadku pieniądza nie jest to problem – pieniądz (jak pisałem tydzień temu) nie traci ważności, zamawiający dopóki go posiada, dopóty może go definitywnie zająć. Z gwarancją jest inaczej. Czy jeśli terminem zakończenia realizacji zamówienia jest 12 października, zamawiający może wymagać, aby zabezpieczenie w formie niepieniężnej było ważne do 11 listopada? Czy też powinien zadowolić się gwarancją ważną tylko do 12 października, skoro wtedy mija termin wykonania zamówienia?

Cóż, w mojej opinii właściwe jest podejście pierwsze, czyli wymóg włączenia okresu na zwrot zabezpieczenia do okresu ważności gwarancji. W innym wypadku zamawiający utraciłby w praktyce możliwość posłużenia się zabezpieczeniem w dużej liczbie przypadków, jakie mogą nastąpić. Wyobraźmy sobie wykonawcę, który opóźnia się z realizacją umowy – 12 października nie jest gotów. Co zamawiający miałby w takim wypadku zrobić? Zażąda kar umownych za zwłokę? Ale za jaki okres? Problem jest czysto praktyczny – zamawiający w takim wypadku powinien mieć czas na wezwanie wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia na okres opóźnienia (pod rygorem zatrzymania pierwotnego zabezpieczenia – pisałem o tym dzień temu). Po drugie, zamawiający wysokość kary umownej za zwłokę ustali ostatecznie zawsze dopiero po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy. Dopiero wtedy zatem może żądać jej zapłaty od wykonawcy, a w przypadku braku zaspokojenia tego roszczenia – sięgać do zabezpieczenia. Zresztą, weźmy pod uwagę charakter zabezpieczenia – nie wystarczy stwierdzić, ile zamawiającemu się należy, trzeba jeszcze sporządzić odpowiednie żądanie do gwaranta i przekazać go kanałami określonymi w gwarancji (np. za pośrednictwem banku zamawiającego). To także może zająć kilka dni. Gdyby zatem gwarancja była ważna dokładnie do dnia, w którym mija termin wykonania zamówienia, byłaby bezużyteczna w bardzo dużej ilości przypadków, gdy okazuje się potrzebna (sporo kar czy roszczeń pojawia się właśnie w momencie zamknięcia umowy).

Myślę, że art. 151 Pzp daje wystarczające uprawnienie dla takiego wymogu. Gdyby bowiem nie taki cel, określenie konkretnych terminów zwrotu byłoby bezcelowe – zwrot zabezpieczenia w postaci gwarancji miesiąc po jej wygaśnięciu to zwrot bezwartościowego kawałka papieru. Znamienna jest także różnica pomiędzy art. 151 Pzp (przewidującą określony termin na zwrot zabezpieczenia), a art. 46




ust. 1 i 2 Pzp (nakazującą zwrot wadium „niezwłocznie” po zaistnieniu określonych okoliczności). Ustawodawca, skoro uznajemy go za racjonalnego, musiał mieć cel w przedłużeniu w tym wypadku tego okresu utrzymywania zabezpieczenia.

Ale niezależnie od powyższego, i tak zamawiający uniknie problemu, a wykonawca niepewności tylko wtedy, gdy odpowiednie postanowienie będzie zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.



O języku obcym 19 października 2015, kategoria: zakres i zasady pzp, tagi: 25, 9

Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w naszym systemie prawnym jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w języku polskim. Oznacza to, że wszelka dokumentacja powstająca w postępowaniu (po stronie zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego) powinna być sporządzana po polsku, wszelkie kontakty między stronami postępowania powinny następować w języku polskim. Z drugiej strony, jest to jedna z głównych barier utrudniających uczestniczenie w postępowaniach przedsiębiorcom zagranicznym (a także – w odwrotnych sytuacjach – polskim za granicą) – tę kwestię i problem unijnych polityk pozostawmy jednak na boku.

Ustawodawca przewidział od zasady prowadzenia postępowania w języku polskim kilka wyjątków. Jednym z nich jest zapis § 7 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), w którym w odniesieniu do dokumentów wynikających z tego rozporządzenia przyjął do wiadomości fakt, że mogą one być z natury rzeczy sporządzane w językach obcych (rozmaite zaświadczenia z innych krajów, referencje czy dokumenty dotyczące przedmiotu zamówienia) i nakazał ich składanie wraz z tłumaczeniem na język polski. Już dawno z przepisu tego wyleciał obowiązek dokonywania tego tłumaczenia przez tłumaczy przysięgłych, choć czasami spotkać można taki nieuprawniony wymóg w rozmaitych specyfikacjach.

Ponadto w art. 9 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca pozwolił zamawiającym zezwolić na dopuszczenie składania dokumentów przez wykonawców w określonym języku obcym (albo powszechnie używanym w handlu międzynarodowym, albo w języku lokalnym, jeśli zamówienie jest udzielane za granicą). Taka zgoda wymaga określenia dopuszczalnego języka (języków), a dotyczy składania wniosku o dopuszczenie do udziału, oferty, dokumentów i innych oświadczeń. W takim wypadku logika nakazuje także zmienić zasadę wynikającą z wspomnianego wcześniej przepisu rozporządzeniu o dokumentach – tłumaczenie nadal jest wymagane, jeśli dokument nie jest sporządzony ani po polsku, ani w języku, który został dopuszczony, ale może to być tłumaczenie na polski albo język dopuszczony.

Ale taki zakres wyjątków od zasady to niestety trochę mało. Art. 9 ust. 3 wprost odnosi się do dokumentów „składanych” w postępowaniu. Czyli tylko do dokumentów wykonawcy. Ale bywają sytuacje, w których jedynymi potencjalnymi wykonawcami są podmioty zagraniczne. Ba, czasami uzyskanie od nich ofert nie jest łatwe. Przesłanie do nich zaproszenia w języku polskim odniesie wówczas efekt odwrotny od zamierzonego. Podobnie publikacja ogłoszenia w języku polskim czy sporządzenie w naszej ojczystej mowie specyfikacji. Dlaczego przepis nie pozwala – również tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach – na stosowanie innych języków także po stronie zamawiającego? Żeby nie wyciągać szczególnie nietypowych przykładów, z którymi miałem do czynienia, spójrzmy na najprostsze – zamówienia udzielane po prostu za granicą, które są skierowane przecież głównie do wykonawców zagranicznych. Oczywiście, nikt nie zabroni zamawiającemu oprócz wersji polskiej przygotować także obcojęzycznej wersji takich dokumentów. Ale zawsze to polska będzie wiążąca, co oznacza pewne ryzyko dla wykonawcy, który tej polskiej wersji nie rozumie.



Inny problem: wspomniany przepis rozporządzenia o dokumentach odnosi się do tych dokumentów, które są w tym akcie prawnym wymienione. Tymczasem niekiedy z podobną sytuacją mamy do czynienia w przypadku innych papierów pojawiających się w postępowaniu. Najlepszym przykładem jest wadium, wystawiane przez zagraniczne instytucje. Wymóg, aby takie wadium było sporządzone po polsku, powodowałby dla nich problemy. Najlepszym przykładem są błędy w tłumaczeniu gwarancji przez gwaranta będące przedmiotem jednego z wyroków (KIO 634/14), który omawiałem w szponach rok temu. Wszystko przez to, że zamawiający żądał polskojęzycznego wadium, a w tłumaczeniu łatwo o głupi błąd. Lepiej dla wszystkich byłoby, gdyby zamawiający zgodził się na gwarancje obcojęzyczne z tłumaczeniami (które w razie głupiego błędu da się zweryfikować).

Spójrzmy na inny przypadek – negocjacje. Czasami użycie języka obcego służy płynności i efektywności takich spotkań i nie przeszkadza wykonawcom. Czekanie na tłumaczenie powoduje pozbawianie rozmowy rytmu. Jasne, istnieje ryzyko nieporozumień, ale nierzadko spotykałem się z przypadkami, gdy tłumacze, którymi dysponowali wykonawcy, mieli kompetencje dalece niewystarczające (zwłaszcza w zakresie terminologii technicznej). W praktyce zatem i takie rzeczy się zdarzają (wykonawca przyjeżdża z tłumaczem, a potem tak czy owak przechodzi się na angielski), choć formalnie w ustawie wyjątku nie ma.

Na szczęście można spotkać przypadki, w których KIO wykazuje się daleko idącym zdrowym rozsądkiem – przykładem niech będzie wyrok w sprawie KIO 227/13 czy omawiany już tutaj przed laty wyrok w sprawie KIO 1967/10 i KIO 1980/10, dość liberalnie podchodzące do zasady polskojęzyczności postępowania.

Oczywiście, dopuszczenie składania ofert w obcych językach ma kilka felerów. Konieczność znajomości tych języków u osób prowadzących postępowanie albo posiłkowanie się kompetentnym tłumaczem. Albo problem odwołań – tu strona powołująca się na jakiś dokument obcojęzyczny, musi przedstawić go wraz z tłumaczeniem (trudno wymagać od KIO samodzielnych działań w tym zakresie, Duch Święty na jej członków nie został zesłany). A więc odwołujący kwestionujący cudzą ofertę musi przetłumaczyć co najmniej odpowiednie jej fragmenty. Broniący się wykonawca czy zamawiający – jeśli powołuje się na taki dokument – także. Czasami więc zamawiacze dbając o efektywność postępowania, muszą rozwiązać kilka kłopotów niejako „po drodze”. Ale warto. I choć takie kłopoty występują, coraz więcej będzie języków obcych w zamówieniach. Choć zmiana ta będzie następować w dość długiej perspektywie czasowej.

Ps. W zasadzie postępowanie prowadzone w języku obcym może mieć jeden wyraźny plus. Mianowicie trudniej o kontrolę, która skontroluje ze zrozumieniem ;)





O niedostatku informacji o działaniach zamawiającego 26 października 2015, kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 192, 24, 92, 96

Niedługo minie rok od publikacji na stronie www osiemnastego numeru „Zeszytów Orzeczniczych”. Nowych nie widać, wrócę zatem do tego wydania i tez z kilku wyroków tam opublikowanych. Mianowicie jest tam kilka niewątpliwie słusznych orzeczeń uwzględniających odwołania, w których kwestionowano niedostateczne uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia oferty: KIO 340/14, KIO 413/14, KIO 421/14, KIO 866/14 czy KIO 946/14. Słusznych, bo przecież niedostateczne uzasadnienie dokonania takiej czynności w praktyce odbiera wykonawcy prawo do kontroli czynności zamawiającego. Skoro nie wie, za co spotkało go to nieszczęście, jak ma zweryfikować słuszność podejścia zamawiacza? Jak ma się bronić, jeśli zamawiacz napisze w uzasadnieniu odrzucenia: „oferta jest niezgodna z siwz” i kropka? Albo: „wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu”? Ma się domyślać, co znalazł zamawiający? Niewątpliwie mamy do czynienia z naruszeniem przepisów Pzp, która nakazuje zamawiającym uzasadnianie wykluczenia czy odrzucenia w momencie ich dokonania, a nie dwa tygodnie później*.

I nawet jeśli zamawiacz się w pewnym stopniu zreflektuje i szczegółowe uzasadnienie odrzucenia czy wykluczenia padnie z jego strony na rozprawie przed KIO, to nic nie zmieni (tak w KIO 340/14). Gdyby bowiem KIO uwzględniło uzasadnienie złożone na takim etapie (jeśli dowodzi, że wykluczenie/odrzucenie miało jednak podstawy zgodne z ustawą), wykonawca straciłby wniesiony wpis, a także inne koszty postępowania odwoławczego. Obowiązuje okres stand still – wykonawca ma czas na wniesienie odwołania od powzięcia wiadomości o określonych czynnościach. Tymczasem uzasadniając odrzucenie czy wykluczenie na rozprawie zamawiający w praktyce próbuje pozbawić wykonawcy tego prawa – gdyby uznawać takie działanie, wykonawca musiałby ustosunkować się do uzasadnienia w ciągu kilku czy kilkudziesięciu minut, a nie 5 lub 10 dni, co dają mu przepisy. Ba, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z prawem i wykluczenie poparł odpowiednim uzasadnieniem, wykonawca być może odwołania by nie wnosił (a gdyby nawet – o innej treści) – ale także miałby czas na zastanowienie się nad tym krokiem**.

Tak więc konsekwentne stanowisko KIO w takich sprawach niewątpliwie jest słuszne. Ale czy niekonsekwencją nie jest przypadkiem brak takiego podejścia w innych sprawach, które co prawda nie dotyczą odrzucenia czy wykluczenia, ale działa w nich podobny mechanizm? W tym samym numerze „Zeszytów” znajdujemy wyrok wydany właśnie w sprawie nieco innej, ale jednak podobnej. W wyroku w sprawie KIO 1056/14 (str. 138-139 publikacji) chodzi bowiem o przypadek nieudostępnienia wykonawcy dokumentacji z postępowania, co nie pozwoliło mu się zapoznać z indywidualnymi kartami oceny ofert. Wykonawca złożył odwołanie, zarzucając naruszenie przepisów o jawności protokołu postępowania. I KIO to naruszenie przepisów potwierdziło – stwierdziło, że zamawiający miał obowiązek udostępnić wykonawcy karty. Jednocześnie jednak stwierdziło, iż jest to uchybienie niemające wpływu na wynik postępowania.



A dlaczegóż to? Bo Izba obejrzała sobie te karty podczas rozstrzygania odwołania i doszła do wniosku, że ocena ofert została przeprowadzono prawidłowo.

I cóż z tym zrobić? W moim odczuciu jest to sytuacja identyczna jak w przypadku braku uzasadnienia odrzucenia czy wykluczenia oferty. Oczywiście, przepisy nieco się różnią: art. 24 ust. 3 oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp jednoznacznie wskazują, iż uzasadnienie wykluczenia/odrzucenia jest obowiązkowe. W zakresie uzasadnienia oceny – cóż art. 92 ust. 1 pkt 1 wspomina tylko o uzasadnieniu wyboru i obowiązku podania punktacji. Jednak w takiej sytuacji, jak w omawianym wyroku, gdy kryteria opierają się na czynnikach niemierzalnych i informacja o samej punktacji nie może dać rzetelnego obrazu działań zamawiającego, art. 96 ust. 3 Pzp nabiera szczególnego znaczenia. Bez zapoznania się z tymi kartami (do czego wykonawca ma całkowite prawo), nie da się tutaj ustalić, czy ocena była prowadzona prawidłowo, czy nie. Czy zamawiający zachował reguły wskazane w siwz, czy od nich odszedł. Sytuacja jest identyczna – gdy zamawiający pokazuje karty oceny na rozprawie, to wykonawca – tak samo jak w opisanych wyżej przypadkach odrzucenia/wykluczenia – dostaje zaledwie 5 minut (albo pół godziny) na ustosunkowanie się do ich treści.

Zdarzyło mi się przed laty chwalić na łamach „szponów” KIO za nieco mniej formalne i bardziej praktyczne podejście, gdy oceniałem wyrok, w którym nie uwzględniła zarzutu dotyczącego braku w ofercie konkurenta tłumaczenia jednego dokumentu – w sytuacji, gdy dokument ten był zrozumiały dla wszystkich stron i jednoznacznie potwierdzał spełnienie odpowiednich wymogów. Ale tam wezwanie do uzupełnienia tłumaczenia tego papierka byłoby tylko formalnością przedłużającą postępowanie; wynik postępowania nie uległby zmianie, a postępowanie odwołującego trąciło pieniactwem. W opisanych wyżej przypadkach – i to zarówno dotyczących odrzucenia czy wykluczenia, jak i tym dotyczącym oceny ofert – to nie była tylko formalność, ale problem nieudostępnienia wykonawcy informacji kluczowych z punktu widzenia oceny działań zamawiającego.

Czy tylko mi wydaje się, że KIO przykłada tu różne miarki do sytuacji w gruncie rzeczy identycznych? Czy tylko mnie razi fakt, że w orzeczeniu w sprawie KIO 1056/14 KIO w uzasadnieniu oddalenia odwołania podniosło, że odwołujący nie przedstawił „żadnych dowodów na potwierdzenie jakichkolwiek okoliczności” podważających obiektywność oceny w kryterium niemierzalnym? Ale jak miał to zrobić, skoro zamawiający nie pokazał mu tych kart?

*) Wyjątkiem jest tu sytuacja, będąca podstawą dla wyroku KIO 737/14, także ujętego w tym samym numerze ZO. Tam zamawiający wyczerpująco uzasadnił faktyczne podstawy odrzucenia, ale nie podał podstawy prawnej. W tej sytuacji wykonawca można jednak uznać, że wykonawca miał wszelkie niezbędne podstawy do wniesienia odwołania, gdy właśnie uzasadnienie faktyczne (jeśli wskazuje choćby nie wprost na podstawę prawną) to kluczowy materiał w tej materii.

**) Czym innym jest przedstawienie na rozprawie dodatkowych dowodów (szczególnie jeśli zdobyto je w późniejszym terminie) na potwierdzenie faktów wskazanych w uzasadnieniu wykluczenia/odrzucenia. Ale fakty (konkretne, oznaczające sprecyzowanie okoliczności stanowiących podstawę czynności prawnej) muszą być wcześniej.




O pilnej potrzebie udzielenia zamówienia 2 listopada 2015, kategoria: tryby postępowania, tagi: 49, 52

Przepisy o przetargu ograniczonym dają zamawiającym pewne dodatkowe możliwości w przypadku „pilnej potrzeby udzielenia zamówienia”. Możliwości te polegają na tym, że w przypadku przekroczenia progów unijnych zamawiający może wyznaczyć krótsze terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 49 Pzp: 10 zamiast 30 dni, znajduje zastosowanie także do negocjacji z ogłoszeniem) oraz ofert (art. 52: 10 zamiast 40 dni). Niewątpliwie cenne to ułatwienie, które powoduje, że niekiedy przetarg ograniczony da się przeprowadzić szybciej niż przetarg nieograniczony. Oczywiście, pilną potrzebę należy wykazać, bo jednak tak znaczące skrócenie terminów składania ofert może nam ograniczyć konkurencję. Wypada też pamiętać o ogólnej zasadzie wyznaczania takich terminów, które pozwolą potencjalnym wykonawcom przygotować i złożyć ofertę (albo wniosek).

Problem możemy mieć w ocenie, czy owa pilność musi wynikać z przyczyn obiektywnych, czy też może mieć źródło w przyczynach leżących po stronie zamawiającego. W komentarzach do ustawy Pzp znajdziemy różne opinie. Sama ustawa obostrzeń w tej mierze nie zawiera, co wskazuje na brak znaczenia źródła owej pilności. Wszak w innych miejscach, np. w art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp, jest inaczej – ustawodawca kładzie wyraźny nacisk na fakt, iż przyczyna pilności nie leży po stronie zamawiającego. Skoro zatem racjonalny z założenia ustawodawca podchodzi do tych przepisów w sposób odmienny, to powinien mieć w tym cel. Podobnie w dyrektywie 2004/18/WE – tu także owa pilność w art. 38 ust. 8 nie jest obwarowana szczególnymi warunkami, w przeciwieństwie do możliwości zastosowania trybu negocjacyjnego bez ogłoszenia, gdzie wskazano brak możliwości przewidzenia określonych okoliczności przez zamawiającego. W nowej dyrektywie 2014/24/UE w art. 28 ust. 6 mowa jest o stanie pilnej konieczności „należycie uzasadnionym” przez zamawiającego, ale w interpretacji owego uzasadnienia nie trzeba iść za daleko – w motywie 46 preambuły tej preambuły wskazano wprost, iż owa wyjątkowo pilna konieczność nie musi wynikać tylko z okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć i których nie można mu przypisać. A contrario, może to być pilna konieczność spowodowana także przyczynami, które zamawiający mógł przewidzieć, albo przyczyny te leżą po jego stronie.

Oczywiście, fakt, że przyczyna może leżeć po stronie zamawiającego nie oznacza, że zamawiający nie musi wykazać, że owa pilność faktycznie występuje. Pilność musi – jak piszą autorzy komentarza z Grupy Sienna – wynikać z obiektywnie istniejących przyczyn, a nie tylko z „wygody zamawiającego”.

W zasadzie więc sprawa jest prosta. W formularz ogłoszenia o zamówieniu w serwisie enotices zamawiający już na wstępie wybiera opcję procedury jaką prowadzi: „ograniczona” albo „ograniczona przyspieszona”; „negocjacyjna” albo „negocjacyjna przyspieszona”. Potem tylko ustala odpowiednie terminy i sprawa praktycznie załatwiona. Problem pojawia się w tedy, gdy ogłaszamy postępowanie zwykłe (nieprzyspieszone), a przesłanka pilności ziszcza się w trakcie jego trwania. I co teraz? Jeśli termin składania wniosków jeszcze nie minął, można zmienić ogłoszenie o zamówieniu (o ile to coś zamawiającemu da, bo zmiana trybu na



przyspieszony i tak musi wiązać się z pozostawieniem określonego terminu na składanie wniosków; sama możliwość skrócenia terminu też jest problematyczna i warta osobnego tekstu). Po złożeniu wniosków – gdyby zamawiający chciał zastosować skrócony termin tylko na etapie składania ofert – sprawa jest już trudniejsza. Ogłoszenia wszak zmienić zamawiającemu nie wolno po złożeniu wniosków.

I choćby nawet żaden z wykonawców nie miał nic przeciwko, choćby pilność była najlepiej umotywowana, dopuszczenie do składania ofert w przetargu ograniczonym w skróconym terminie oznaczałoby sprzeczność działań zamawiającego z ogłoszeniem o zamówieniu. I – szczerze mówiąc – biorąc pod uwagę fakt, że zarówno w Pzp, jak i dyrektywach nie ma przepisów sprzeciwiających się stwierdzeniu owej pilności dopiero na drugim etapie postępowania – dopóki nie sprzeciwi się temu żaden wykonawca (który w dobrej wierze zakładał, że będzie miał więcej czasu na sporządzenie oferty), nie powinna to być jakaś szczególna zbrodnia. Jednak istnieje ryzyko – cóż będzie, gdy spośród wykonawców zaproszonych do składania ofert ktoś tej oferty nie złoży? Albo zamawiający powoła się na art. 38 ust. 1 pkt 2 i nie przedłuży odpowiednio terminu składania ofert? Takiego ryzyka chyba nie warto podejmować.



O informowaniu o wykluczeniu 9 listopada 2015, kategoria: warunki udziału, tagi: 24, 51, 57, 60d, 76, 92

W ustawie Pzp mamy dwa przepisy, które wprost stanowią o informowaniu przez zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy. Jeden z nich to art. 92 ust. 1 pkt 3, który nakazuje wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazywać wszystkim wykonawcom, którzy oferty złożyli, także informację o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W przepisie tym dokonano niezwykle nieszczęśliwego dopisku – jakoby miał dotyczyć wyłącznie trybów przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia oraz zapytania o cenę, a zatem trybów, w których nie występuje wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Cóż, dopisek ten dowodzi niewielkiej wyobraźni ustawodawcy, którzy – jak się zdaje – założył, że w przypadku pozostałych trybów postępowania wykluczenie może nastąpić tylko na etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tymczasem zapomniał, że niektóre przesłanki wykluczenia mogą się ziścić także w trybach dwustopniowych dopiero na etapie oceny ofert. Ot, choćby niewniesienie wadium. Zresztą, także w wymienionych w tym przepisie trybach jednostopniowych wykluczenie może nastąpić w momencie innym niż wybór najkorzystniejszej oferty – np. w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą czy innym przypadku, w którym przesłanka wykluczenia ziści się na późniejszym etapie (por. wyrok KIO z 2 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1275/12, opisywany zresztą w „szponach” przed kilku laty, choć tam akurat wykluczenie wiązało się z koniecznością dokonania ponownego wyboru).

Zdrowy rozsądek (i zasady wynikające z ustawy) nakazuje nam stosować analogiczne zasady zarówno w przypadku wykluczenia na etapie oceny ofert wykonawców w trybach dwustopniowych, jak i potencjalnego wykluczenia wykonawców na innym etapie w trybach jednostopniowych. Jest jednak jeszcze art. 24 ust. 3 Pzp, który nakazuje zawiadamiać „równocześnie” wykonawców wykluczonych z postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Gdy porównać go z wspomnianym wcześniej art. 92 ust. 1 Pzp uderza jedna różnica: w przepisach o wyborze oferty wprost napisano o informowaniu wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Tu mowa tylko o zawiadomieniu wykonawców wykluczonych. Czyżby ustawa pozwalała tu pozostawić resztę wykonawców w niewiedzy? Czyli na przykład, w przypadku trybu dwustopniowego, przesłać wykonawcom informację o wynikach klasyfikacji (zgodnie z art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1, art. 60d ust. 1 lub art. 76 ust. 2 Pzp, odpowiednio dla konkretnego trybu), pomijając milczeniem przypadki wykluczenia (za wyjątkiem tylko tych wykonawców, których to wykluczenie spotkało, każdego z osobna)?

Cóż, takie podejście prowadziłoby do znacznego zagrożenia interesów wykonawców w postępowaniu. Bez wiedzy o fakcie wykluczenia i jego powodach, stan wiedzy konkurentów jest żałośnie ubogi. Być może przesłanki wykluczenia były tak słabe, że trzeba się obawiać o swoje miejsce na „krótkiej liście”? Być może zamawiający przeoczył jakieś istotne kwestie? Jak się ma to do zasady jawności postępowania? I jaki miałby być racjonalny powód różnicowania postępowania w tym przypadku i przy wyborze najkorzystniejszej oferty?




Nie udało mi się odnaleźć wyroków KIO w takich sprawach. Ale są podobne (dotyczące informowania o wynikach oceny wniosków), z których KIO wyprowadziło słuszne wnioski odnoszące się także do sposobu informowania o podstawach wykluczenia. I tak w wyrokach z 3 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2706/12 i KIO 2709/12) oraz z 4 listopada 2013 r. (sygn. akt KIO 2447/13) Izba wspomniała, że zamawiający ma obowiązek przekazywać wszystkim wykonawcom takie same informacje, tak aby każdy z nich dysponował taką samą wiedzą. Inna sprawa, że podstawą do takich wniosków był art. 51 ust. 1a Pzp (jako że mamy do czynienia z przetargiem ograniczonym), a nie art. 24 ust. 3 Pzp – bo informowanie o wynikach oceny spełniania warunków zawiera w sobie również takie informacje.



O zakresie informacji o ocenie spełniania warunków 16 listopada 2015, kategoria: warunki udziału, tagi: 24, 51, 57, 60d

Pisząc kilka dni temu w „szponach” o zjawisku nieinformowania wykonawców o wykluczeniu konkurentów trafiłem na kilka wyroków KIO, które dotyczą poruszanego także tutaj parę tygodni temu występującego niekiedy problemu nieprzekazywania wykonawcom przez zamawiającego niezbędnych informacji. W tamtym tekście odnosiłem się ogólnie do problemu uzasadnienia odrzucenia czy wykluczenia wykonawcy w z postępowania, a także do informowania o punktacji przyznanej podczas oceny ofert.

Wspomnianych wyżej kilka wyroków KIO (z 3 stycznia 2013 r., KIO 2706/12 i KIO 2709/13; z 4 listopada 2013, KIO 2447/13; z 9 stycznia 2015, KIO 2506/14) dotyczy kolejnego aspektu tej sprawy – informowania o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pomijam już tu przypadki skrajne (i niewątpliwie zasługujące na krytykę) – m.in. niepodawania jakichkolwiek informacji o konkurentach. Chciałem wskazać problem, który dość często w zamówieniach się pojawia, a który najlepiej chyba widać na przykładzie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia czy personelu niezbędnego do wykonania zamówienia.

W takich przypadkach zamawiający wymagają zwykle wykonania określonej ilości prac czy przedstawienia odpowiedniej liczby osób o określonych kwalifikacjach. Wykonawcy składają wykazy prac/osób, niekiedy zawierające informacje o większej licznie owych prac/osób, niż wymagane – po to, aby polepszyć swoją pozycję w trybach dwustopniowych (jeśli określony warunek stanowi jednocześnie kryterium kwalifikacji na krótką listę), ale i po to, aby zabezpieczyć się, jeśli zamawiającemu któraś z zaproponowanych prac/osób się nie spodoba (a zatem by mieć rezerwę i uniknąć konieczności uzupełniania wniosku czy oferty).

Wyobraźmy teraz sobie postępowanie, w którym zamawiający ustawa kryterium kwalifikacji do drugiego etapu w postaci ilości wykonanych prac o określonym charakterze. Za każdą – 1 punkt. Wykonawca składa wniosek, w którym chwali się 10 pracami, a z informacji o wynikach kwalifikacji dowiaduje się, że otrzymał 5 punktów. Które z tych 10 prac się nie zakwalifikowały? Dlaczego? Z przypadkami tego typu KIO musiało radzić sobie w przywołanych na wstępie wyrokach. I za każdym razem musiało udowadniać zamawiającemu, że to za mało. Że jeśli zamawiający kwestionuje jakiś element wykazu (w tym wypadku), to musi wskazać który i dlaczego. Co takiego jest w nim nie tak, że wykonawca nie otrzyma zań tego przykładowego punktu lub nie spełni warunku udziału w postępowaniu.

Przypadek wykazu osób bywa o tyle szczególny, że zwykle bardzo bezpośrednio przekłada się na późniejszą realizacją zamówienia. To właśnie osoby wskazane we wniosku/ofercie mają je potem wykonywać. I jeśli wykonawca zabezpiecza się, wskazując po kilka osób tam, gdzie zamawiający wymagał jednej, a tylko jedna spełnia określony warunek – też wypada o tym wykonawcę zawiadomić. Nie jest wykluczony z postępowania (w końcu zamawiający wymagał jednej osoby i jest jedna, która warunek spełnia), ale powinien wiedzieć, kto będzie musiał faktycznie





być przeznaczony do realizacji zadania (wszak nie po to są warunki, by dopuścić do wykonywania zamówienia kogoś, kto ich nie spełnia).

Tylko w takich sytuacjach wykonawca ma pełny obraz tego, co w postępowaniu się dzieje. I tylko wtedy z pełną świadomością może oceniać, czy warto korzystać ze środków ochrony prawnej czy nie. I tylko wtedy zamawiający wypełnia obowiązki, jakie nakłada na niego ustawa.



O kłopocie z gwarancją wadialną konsorcjum 23 listopada 2015, kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 14, 141, 23, 45

Parę dni temu w ręce czytelników trafił najnowszy, listopadowo-grudniowy numer „Zamawiającego” – a w nim mój tekst na temat rozdźwięku w orzecznictwie dotyczącego gwarancji wadialnych zabezpieczających oferty składane przez konsorcja – w sytuacji, gdy w takiej gwarancji nie ma wymienionych wszystkich członków owego konsorcjum. W ostatnich tygodniach pojawiły się trzy orzeczenia sądowe dotyczące tego tematu: wyrok SO w Słupsku z 23 lipca 2015 r., sygn. akt IV Ca 357/15 i dwa wyroki SO w Warszawie – z 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15 i z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15. I najciekawszy w tym wszystkim jest fakt, że nie dość, że mamy rozbieżność orzeczniczą w przedmiotowej kwestii w KIO, to doczekaliśmy się też rozbieżności orzeczniczej w Sądzie Okręgowym w Warszawie – albowiem w dwóch wyrokach sąd ten zajmuje dwa przeciwne stanowiska :) Nieszczęśliwie się złożyło, że swój tekst dla „Zamawiającego” musiałem oddać redakcji, gdy trafiły do mnie tylko wyrok słupski i informacja o pierwszym z wyroków warszawskich.

W swoim tekście bronię poglądu, iż gwarancja musi obejmować całe konsorcjum – tymczasem ostatni z wymienionych wyżej wyroków był przeciwny, a UZP opublikował na swojej stronie internetowej informację o nim (i tylko o nim) ze znamiennym komentarzem: „Wydany w niniejszej sprawie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie ma istotne znaczenie systemowe w kontekście rozbieżności w orzecznictwie na tle treści gwarancji wadialnej wystawionej dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, a także praktyki stosowania ustawy Pzp.” Nie mówię „nie”. Ale warto pochylić się nad wszystkimi trzema ostatnimi orzeczeniami, a nie tylko jednym, nawet jeśli tylko w tym jednym wypadku wyrok KIO był zaskarżony przez Prezesa UZP.

A ponieważ uzasadnienia są obszerne, nieco skrzywdzę je podsumowując argumentację sądów w punktach, odnoszących się do powtarzających się w tych wyrokach zagadnień. I tak:

Wyrok z 23 lipca, słupski:

1. Zapisy SIWZ – zamawiający nie określił w SIWZ żadnych warunków, jakie miałaby spełnić gwarancja wnoszona przez konsorcjum, to nie można nic szczególnego od konsorcjum w tym zakresie wymagać. I tyle.

Sąd nie odnosił się do żadnych argumentów powołanych przez KIO. Stwierdził jedynie, że orzeczenie Izby jest „przeteoretyzowane”, że odwołania do różnych orzeczeń są zupełnie niepotrzebne. Jednym zdaniem wspomniał tylko – i to niejako na marginesie – że przyjmuje się, że członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie za niezawarcie umowy (i tu, zamiast jakiegokolwiek uzasadnienia, odwołanie do kilku wyroków KIO – jakiż ten sąd niekonsekwentny :)).

Wyrok z 10 września 2015 r., warszawski:

1. Abstrakcyjny charakter gwarancji – skoro zobowiązanie z gwarancji jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, „treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji”. Już samo to brzmienie musi dawać „pewność co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji”, która nie




może być uzależniona od interpretacji gwaranta (a zatem gwarancja musi wskazywać podmioty należące do konsorcjum lub co najmniej fakt, że zleceniodawca gwarancji składa ofertę w konsorcjum). W innym wypadku gwarant może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej, gdy przesłanki przepadku wadium dotyczą niewymienionego w niej podmiotu.

2. Termin złożenia wadium – nie można uzupełniać wadium po terminie składania ofert, a zatem wszelkie wyjaśnienia gwaranta, zapewnienia czy uzupełnienia po tej dacie są niedopuszczalne i nie mogą być brane pod uwagę.

3. Data wystawienia gwarancji – ponadto, gwarancja została udzielona wcześniej niż podpisano umowę konsorcjum i udzielono pełnomocnictwa jego liderowi. W innym wypadku „możnaby rozważać możliwość wysnucia z jego treści skutków prawnych dla obu firm”.

4. Solidarna odpowiedzialność – art. 141 Pzp nie ma zastosowania, bo ogranicza się tylko do etapu realizacji umowy. Art. 369 kc. nie ma zastosowania, ponieważ żadna ustawa nie stanowi solidarnej odpowiedzialności, ani żadna czynność prawna. Taką czynnością mogłaby być umowa o zamówienie, ale nie umowa konsorcjum, bo ta rodzi skutki między jej stronami, a nie na zewnątrz. Art. 370 kc. nie ma zastosowania, bo nie istnieje wspólne mienie.

5. Formalizm postępowania – wymaga ostrożności i staranności w postępowaniu.

Na marginesie można wspomnieć, że i tu nie było w SIWZ wymogu złożenia gwarancji wymieniającej wszystkich członków konsorcjum, lecz temat ten nie znalazł odzwierciedlenia w uzasadnieniu i nie wpłynął na orzeczenie. Kluczowy był natomiast (co podkreślono w podsumowaniu uzasadnienia) argument o abstrakcyjnym charakterze gwarancji i możliwości uchylenia się gwaranta od wypłaty sumy gwarancyjnej.

Wyrok z 14 października, warszawski:

1. Zapisy SIWZ – sąd podzielił pogląd, że przepisy nie wymagają, aby wadium konsorcjum było wnoszone „w jakiś szczególny sposób (…) jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu zapisy SIWZ”. Tu SIWZ nie zawierało określonego wymagania.

2. Pełnomocnictwo do reprezentacji konsorcjum – skoro podmiot, który był zleceniodawcą gwarancji (i jako jedyny był w niej wymieniony), był pełnomocnikiem do odbierania korespondencji od zamawiającego (w tym tej wysyłanej na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp) oraz do zawarcia umowy, to wszelkie negatywne okoliczności skutkujące przepadkiem wadium wymienione w art. 46 Pzp obciążają bezpośrednio tego pełnomocnika. Wystarczy zatem, że tylko on jest wymieniony w gwarancji.

3. Wspólna oferta – niezależnie od powyższego punktu, wykonawcy na podstawie art. 23 Pzp stanowią łącznie „podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu”. A zatem brak działania któregokolwiek z nich („zwłaszcza lidera”) „oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich uczestników konsorcjum”. Sąd podpiera się tu powszechnym w doktrynie poglądem, iż konsorcjum jest tworzone po to by łączyć zasoby różnych podmiotów.

4. Solidarna odpowiedzialność – po pierwsze błędny jest zdaniem sądu pogląd, że skoro art. 141 Pzp wskazuje zakres solidarnej odpowiedzialności, to



niewymienione w nim czynności nie są taką odpowiedzialnością objęte. Sąd powołuje się na „niektórych przedstawicieli doktryny”, którzy wskazują na solidarną odpowiedzialność także za uchylenie się od zawarcia umowy oraz na innych „niektórych”, którzy wywodzą taką odpowiedzialność z czynności prawnej między członkami konsorcjum. Jeszcze inni „niektórzy” wywodzą ją z art. 370. Zdaniem sądu „solidarność tę należy przede wszystkim wyprowadzić z art. 370 k.c.” – bo mienie to własność i inne prawa majątkowe, a z chwilą wyboru oferty powstaje po stronie konsorcjum wierzytelność, której treścią jest zawarcie umowy. Prawo to ma charakter majątkowy i zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp przysługuje wszystkim uczestnikom konsorcjum.

5. Solidarna odpowiedzialność z art. 380 kc. – świadczenia konsorcjum w postępowaniu (w szczególności złożenie oświadczenia o zawarciu umowy) mają charakter świadczenia niepodzielnego. Zgodnie z art. 380 ust. 1 kc. „dłużnicy zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy solidarni”. Oznacza to, że każdy z dłużników może wykonać zobowiązanie ze skutkiem dla współdłużników. I odwrotnie – niewykonanie obowiązku przez jednego dłużnika będzie oznaczać jego niewykonanie przez każdego uczestnika konsorcjum.

6. Abstrakcyjny charakter gwarancji – w opinii sądu wszelkie wcześniejsze argumenty dotyczące charakteru gwarancji oznaczają, że gwarant nie będzie mógł powołać się na fakt, iż winę za niewykonanie obowiązków przez zleceniodawcę gwarancji ponosi inny uczestnik konsorcjum, ale nawet „nie będzie miał podstawy do badania prawdziwości oświadczenia zamawiającego”. Na marginesie zaś sąd wskazuje, że ocena, czy gwarant wykona zobowiązanie wynikające z gwarancji wynika poza ramy postępowania przed sądem, „ponieważ nigdy nie będzie możliwe jednoznaczne i pewne przesądzenie o potencjalnym zachowaniu banku”.

7. Termin złożenia wadium – w tym zakresie sąd odrzucił zarzuty i uznał, że wszelkie wyjaśnienia treści gwarancji złożone po terminie składania ofert (w tym na rozprawie) nie mogą odnieść skutku.

W podsumowaniu sąd odniósł się do dwóch poprzednich wyroków, twierdząc, iż ten sam pogląd prawny przyjęto w wyroku słupskim, a pierwszy wyrok warszawski nie ma znaczenia, bo zapadł w innym stanie faktycznym (co budzi spore zdziwienie, bo jednak wiele elementów jest wspólnych i istniejąca różnica nie miała wpływu na co najmniej część zagadnień omawianych w wyroku).

I co z tym wszystkim zrobić? W którą stronę się obrócić?

Wyrok słupski pozostawimy w zasadzie bez komentarza. Sąd poszedł po linii najmniejszego oporu i w ogóle nie zastanowił się nad sednem problemu. Co innego z sądem warszawskim, który dość wnikliwie odnosił się do przepisów prawa w obu przypadkach. W pierwszym z nich jedyną niezrozumiałą dla mnie kwestią jest fakt, że podkreślany jest decydujący abstrakcyjny charakter gwarancji (w związku z czym brak wymienienia podmiotu składającego ofertę w jej treści dyskwalifikuje wadium), ale jednocześnie dopuszcza się rozważenie, co by było gdyby pełnomocnictwo było wydane przed wystawieniem gwarancji. Mam wrażenie ślepej uliczki – jeśli bowiem uznamy (a ja uznaję) słuszność argumentu dotyczącego abstrakcyjnego charakteru gwarancji, data wystawienia gwarancji w odniesieniu do daty pełnomocnictwa nie ma żadnego znaczenia. Jest też



problem znaczenia umowy konsorcjum (którą powinniśmy traktować jak pełnomocnictwo – niesie skutek dla strony trzeciej, jeśli o tym pełnomocnictwie/umowie wiedziała), ale nie ma to znaczenia wobec braku wpływu na argument dotyczący abstrakcyjny charakter gwarancji. Reszta argumentów wydaje się absolutnie słuszna.

Drugi wyrok warszawski idzie odmienną ścieżką od pierwszego (mimo jednego nazwiska powtarzającego się w składzie – ciekaw jestem, czy przy którymś z wyroków nie znajdziemy dopisku „V.S.”). Jednak wiele stwierdzeń budzi moje zdziwienie. Już sprawdzając poniekąd wyrywkowo powołane w orzeczeniu piśmiennictwo okazuje się, że przynajmniej w jednym wypadku błędnie. Sąd wskazuje, że J. Pieróg w swoim komentarzu akceptuje pogląd o dopuszczalności wniesienia wadium w postaci gwarancji, w której wymieniono tylko jednego członka konsorcjum – tymczasem w komentarzu czytam: „W przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (art. 23 ust. 1) wadium może być wniesione przez dowolny podmiot. Jednak w dokumencie wadialnym (gwarancja, poręczenie) powinno być wyraźnie wskazane, w imieniu jakich podmiotów wadium jest wnoszone”. Nie sposób też w tym komentarzu odnaleźć przypisanej J. Pierogowi tezy, jakoby autor akceptował zastosowanie do wadium wnoszonego przez konsorcjum art. 370 kc.

Pogląd sądu, jakoby wystarczające było wystawienie wadium na pełnomocnika, bo jako pełnomocnik konsorcjum i tak miał obowiązek dokonywać czynności, z których niewykonanie grozi zatrzymaniem wadium budzi moje niepomierne zdziwienie. Wszak strony nie mają obowiązku działać przez pełnomocnika (nawet jeśli jest wyznaczony), a ponadto – w każdej chwili mogą pełnomocnictwo wycofać i np. powołać inną osobę do tej roli. W takim wypadku cała argumentacja sądu w tym zakresie wali się w gruzy. Odniesienie w zakresie art. 23 do poglądu dotyczącego celu konsorcjum – łączenia potencjałów – też nie ma żadnego związku z omawianym tematem. Argument, iż bank nie będzie miał podstaw do badania prawdziwości oświadczenia zamawiającego rzecz jasna jest prawdziwy – ale czy to oznacza, że zamawiający ma prawo do składania nieprawdziwych oświadczeń?

Inne kwestie omawiałem w swoim artykule. Nowością są jedynie dwa użyte przez sąd argumenty – a przynajmniej nie dostrzegłem ich w dotychczasowym orzecznictwie. Chodzi o argumentację dotyczącą art. 370 i 380 kc. (pkt 4 i 5 wyliczenia powyżej). Jednak oba twierdzenia trudno obronić. Twierdzenie, iż art. 370 kc. ma zastosowanie, bo wspólny majątek istnieje, jest nieprawdziwe – jeśli nawet uznać, iż takim majątkiem będzie powstająca w momencie wyboru umowy wierzytelność (do zawarcia umowy), to w momencie przepadku wadium przewidzianego w przepisie art. 46 ust. 4a taka „wierzytelność” zwykle nie istnieje. W zakresie art. 380 kc. też mamy problem ze „spełnieniem świadczenia przez jednego z dłużników ze skutkiem dla współdłużników” – wszak świadczeniem niepodzielnym jest tu umowa, a zamawiającego nie zaspokoi podpisanie jej przez jednego z konsorcjantów w sytuacji, gdy pozostali odbiorą mu upoważnienie do tego kroku. Cała zresztą argumentacja w zakresie solidarnej odpowiedzialności nijak się ma do abstrakcyjnego charakteru gwarancji.

Nie ma wątpliwości, że wadium wniesione w postaci niepieniężnej musi być tak samo łatwo ściągalne przez zamawiającego jak wadium w pieniądzu – tak m.in.



w wyroku z 14 października. W tym samym orzeczeniu mamy też wyraźne stwierdzenie, że gdyby był odpowiedni wymóg w SIWZ, sprawa wyglądałaby inaczej. Pozostając zatem przy swoim stanowisku powtórzę dwie rady dane czytelnikom „Zamawiającego”: aby wykonawcy składający oferty w konsorcjum zadbali o wymienienie w gwarancji wszystkich członków tego konsorcjum, i aby zamawiający uwzględniali w siwz wymóg, że wadium składane przez konsorcjum w postaci gwarancji musi wymieniać wszystkich jego członków. Takie postępowanie w pierwszym wypadku zapobiegnie jakimkolwiek problemom, w drugim – mam wrażenie, że zminimalizuje ich ryzyko.

Ps. Swoją drogą, w tym samym numerze „Zamawiającego” mamy glosę do dwóch pierwszych wyroków pióra Anny Packo (widać, niektórym redakcja daje więcej czasu :)). Autorka idzie tu jeszcze dalej – mianowicie w jej opinii gwarancja wystawiona na podmiot A, nie zabezpiecza nawet czynności czy zaniedbać dokonanych przez A, jeśli ofertę złożyło konsorcjum A+B. Bo oferta nie została złożona przez tego wykonawcę, którego wymieniono w gwarancji. Temat do przemyślenia :)



O rozpadzie konsorcjum 30 listopada 2015, kategoria: umowy, tagi: 139, 23

Gdy wykonawca realizujący zamówienie „sypie się” oznacza to zwykle ogromny problem. Problem rzecz jasna ma sam wykonawca (sam fakt „sypania się”, a na dodatek grożą mu konsekwencje za niewykonanie czy nienależyte wykonanie zamówienia), problem ma też zamawiający (któremu bardziej zależy na zrealizowaniu zamówienia w oznaczonym terminie i w oznaczonym budżecie, niż na dochodzeniu – w sytuacji „sypania się” dość wątpliwym – potencjalnych kar i odszkodowań). Gdy mamy do czynienia z jednym wykonawcą – zamawiający nie ma wyjścia, musi szukać nowego wykonawcy w nowej procedurze*. A co jeśli wykonawcą jest konsorcjum, a problemy dotyczą tylko jednego z jego uczestników?

Czy zamawiający może podpisać aneks do umowy w którym zgodzi się, aby zamiast podmiotów A, B i C (które złożyły wspólną ofertę uznaną za najkorzystniejszą w postępowaniu) zamówienie wykonywały tylko podmioty A i B? Cóż, nie może. Żaden z konsorcjantów nie może wykręcić się od solidarnej odpowiedzialności (wynikającej z art. 141 Pzp). Zamawiający nie może zaś udzielić zamówienia wykonawcy innemu niż ten, który złożył zwycięską ofertę (art. 7 ust. 3 Pzp). Rafał Adamus w tekście „Problem zajęcia wierzytelności przysługującej współwykonawcy zamówienia publicznego” opublikowanym w kwartalniku „Prawo Zamówień Publicznych” (nr 3/2014) pisał m.in.: „Wewnętrzna zmiana zakresu obowiązków pomiędzy wykonawcami, a także faktyczne zaprzestanie wykonywania zamówienia publicznego przez jednego z konsorcjantów, w sytuacji gdy zamówienie publiczne wykonywane jest przez pozostałych członków konsorcjum, nie stanowi również podstawy dla zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych.” Podobnie Monika Kalina-Nowaczyk w artykule „Granice wyjątkowych zmian podmiotowych w umowach o zamówienia publiczne” (ten sam periodyk, nr 4/2008) – tyle, że na przykładzie zmian w składzie osobowym spółki cywilnej.

Jasność zatem mamy co do jednego – zamawiający nie może zgodzić się na wyłączenie konsorcjanta z umowy, nie może zaakceptować zwolnienia z solidarnej odpowiedzialności. Ale to tylko jeden z problemów. Bo gdy normalny, pojedynczy wykonawca zaprzestaje wykonywania zamówienia, efekt zwykle jest taki, że rozwiązywana jest umowa. A gdy konsorcjant zaprzestaje wykonywania swojej działki – pozostali uczestnicy nadal zamówienie wykonują, a przynajmniej są odpowiedzialni za jej realizację. Czy zamawiający zatem powinien uczynić jakiś ruch w kierunku rozwiązania umowy? Czy też powinien być spokojny, bo w końcu o takie przypadki chodzi w instytucji solidarnej odpowiedzialności? Zazwyczaj wybierana jest opcja druga. Mniejsze zło, bo zerwanie umowy jest okolicznością bardzo kłopotliwą. Na to zdaje się także wskazywać Rafał Adamus w cytowanym tekście – twierdząc, że nie ma podstaw do zmiany, nie wypowiada się jednak przeciwko takiemu faktycznemu zaprzestaniu działania przez jednego wykonawcę.

Zastanawiam się jednak, czy to zawsze jest mniejsze zło. Bo przecież ów konsorcjant mógł być kluczowym wykonawcą danego zamówienia. Ba. Zamawiający po to stawia warunki udziału w postępowaniu, aby mieć pewność realizacji zamówienia przez podmiot zdolny do tego. Konsorcjum tworzone jest po



to, by owe zdolności, potencjały łączyć. I gdy jeden z podmiotów nagle znika (pozostaje tylko solidarna odpowiedzialność, w praktyce – wobec kłopotów, które możemy tu założyć – raczej iluzoryczna), co z tą zdolnością do wykonania zamówienia? Tak zupełnie po ludzku – możemy machnąć ręką na przykład na dostęp do środków finansowych: tak długo, jak pozostali partnerzy realizują zamówienie, tak długo ktoś ich kredytuje. Ale co z doświadczeniem? Co z sytuacją, w której zaprzestaje działania konsorcjant, który spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a pozostali po prostu go nie mają? Co, gdy zabrał z budowy kompetentny personel?

Niestety, problem w tym, że w przypadku konsorcjum utarło się, iż zamawiający nie może wymagać, aby podmiot o określonym potencjalne wykonywał określoną część zamówienia. Skoro zatem – nawet przy braku problemów z konsorcjum – nie może czepiać się, że w praktyce prac nie wykonuje ten podmiot, który wykazywał się doświadczeniem, to trudno i z tego powodu rozwiązywać umowę. Zastanawia tylko różnica w podejściu – w ramach konsorcjum jest wolna amerykanka, ale jeśli wykonawca posiłkuje się potencjałem na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp, sprawa wygląda (przynajmniej w teorii) inaczej – zamawiający zaczyna badać, czy ów pożyczany potencjał jest faktycznie wykorzystywany w realizacji umowy.

Nie wiem, skąd ta różnica. Solidarna odpowiedzialność solidarną odpowiedzialnością, ale często nie stanowi ona wystarczającej rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia. I „zaprzestanie realizacji zamówienia” przez takiego właśnie konsorcjanta, który zapewniał o odpowiednich zasobach tego konsorcjum na etapie postępowania jest dla mnie sprawą niezwykle problematyczną. Z której żadne wyjście nie jest dobre.

* Cóż, niekiedy inne wyjście jest. Przykładem aktualny przypadek z krakowskiego podwórka udzielenia przez zamawiającego swoim pracownikom urlopów bezpłatnych, aby wspomogli wykonawcę realizującego zamówienie. Różnica tylko w tym, że w tym wypadku wykonawca nie „sypie się”, ale przeżywa klęskę urodzaju i nie nadąża z realizacją zamówień. A konsekwencje niezrealizowania zamówienia w terminie będą niezwykle bolesne dla obu stron kontraktu, bo w grę wchodzą środki UE.



O częściowym uwzględnieniu odwołania i jego skutkach 7 grudnia 2015, kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 186, 192

Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza umarza postępowanie odwoławcze, jeśli zamawiający w całości uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, a żaden z wykonawców przystępujących do odwołania nie wniósł sprzeciwu wobec tej czynności. Przepis ten miał zapełnić lukę po proteście – którego uwzględnienie skutkowało brakiem konieczności składania odwołania. Celem tej zmiany było przyspieszenie postępowania odwoławczego: wyeliminowanie protestu powodowało, że cały problem był załatwiany „za jednym zamachem”, a nie w dwóch turach, po dwukrotnym odczekaniu 10-dniowego (zazwyczaj) terminu i dwukrotnym rozpatrywaniu tej samej sprawy. Niewątpliwie to bardzo cenne w zamówieniach, w których tak często zamawiający gonią za straconym czasem.

Jednak gdy w tamtych czasach zamawiający zgadzał się z częścią zarzutów podniesionych w proteście i uwzględniał go w części, wykonawca miał czas do namysłu i wybór: złożyć odwołanie w pozostałym zakresie, czy nie. Odwołanie, rzecz jasna, dotyczyło tylko tych zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił albo takich, w których zamawiający nie do końca wypełnił żądania wykonawcy (np. jeśli wykonawca żądał wykluczenia konkurenta z postępowania, tymczasem należało go wezwać do uzupełnienia dokumentów). Po rozstrzygnięciu protestu następował moment, który pozwalał na analizę nowej sytuacji i ryzyk związanych z odwołaniem. Ów moment trwał 10 dni…

Po zlikwidowaniu protestu częściowe uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego tworzy komplikacje. Nie zachodzi wtedy sytuacja opisana w art. 186 ust. 2 Pzp (tam mowa tylko o uwzględnieniu zarzutów w całości), a więc odwołanie trafia do rozstrzygnięcia przez KIO. Wykonawca nie ma zwykle 10 dni na analizę rozstrzygnięcia zamawiającego, jak to dawniej było. Oczywiście, może wycofać odwołanie, ale po pierwsze – zawsze traci wtedy kasę (jeśli wycofa odwołanie przed otwarciem rozprawy – 10% wpisu, jeśli wycofa później – cały wpis), po drugie – czas na podjęcie decyzji jest znacznie krótszy. Uwzględnienie zarzutów następuje bowiem w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, a tę składa się zwykle (i nie ma czemu się dziwić) w ostatniej chwili przed rozprawą (a przepisy pozwalają takiej odpowiedzi udzielić nawet do protokołu).

Zamawiający także ma problem: przedmiotem orzekania KIO jest wniesione odwołanie, a to zawiera przecież zarzuty uwzględnione przez zamawiającego i nie wiadomo, co KIO pocznie z tymi zarzutami. W orzecznictwie można napotkać dwie szkoły postępowania. Wedle pierwszej (np. KIO 79/13, KIO 163/14) KIO pozostawia uwzględnione zarzuty na boku i nie zajmuje się nimi, uznając że w tym zakresie nie ma sporu i nie ma podstaw do orzekania – przedmiotem wyroku są tylko zarzuty nieuwzględnione przez zamawiającego. Wedle drugiej (np. KIO 2272/12, KIO 169/15 i 170/15) – przeciwnie – KIO uznaje, że sam zamawiający zgodził się z zarzutami i w związku z tym, nawet jeśli pozostałe zarzuty są niesłuszne, i tak odwołanie uwzględnia*. Różnica kolosalna – jeśli mamy bowiem do czynienia z zamawiającym, który zna ustawę i uwzględnia zarzuty zasługujące na uwzględnienie, a nie uwzględnia tych, których uwzględnić



nie może – szkoła pierwsza odwołanie oddala (a koszty ponosi wykonawca), a szkoła druga odwołanie uwzględnia (a koszty ponosi zamawiający).

Opcja druga być może znajdzie lepsze oparcie w przepisach (choć gdyby było to jednoznaczne, nie mielibyśmy dwóch szkół). Zapobiega też sytuacji, że zamawiający tuż przed rozprawą albo na rozprawie uwzględnia część bardziej oczywistych zarzutów, a wykonawca nie ma opcji wycofania pozostałych bez utraty wpisu. Generalnie jednak bardziej racjonalna wydaje się opcja pierwsza – bo w przypadku drugiej na miejscu wykonawcy warto dorzucić do odwołania jakiś zarzut na granicy absurdu albo po prostu wyrazić znacznie przesadzone i nieadekwatne żądania, których zamawiający nie może żadną miarą uwzględnić, a odwołanie i tak zostanie przez KIO uwzględnione niezależnie od zachowania zamawiającego (bez przesadzonego zarzutu lub w nieco mniejszym zakresie żądań). Opcja pierwsza daje też samemu zamawiającemu możliwość naprawy błędu. Problemem jest jednak podniesione powyżej pojawiające się ryzyko odwołującego się i niedostatek czasu, w którym ten odwołujący musi działać.

Unormowanie sytuacji w tym zakresie wymaga interwencji ustawodawcy. Da się to zrobić bez konieczności przywracania protestu – przewidując opcję częściowego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego (niewątpliwie słuszną i użyteczną) i opisując konsekwencje, jakie takie uwzględnienie za sobą pociąga. Na przykład – że w zakresie uwzględnionych zarzutów (przy braku sprzeciwu i przy odpowiednim wyprzedzeniu) postępowanie odwoławcze jest umarzane, że w przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów wykonawca ma np. 10 dni na przemyślenie czy podtrzymuje pozostałe (co zmuszałoby zamawiającego do raczej szybkiego działania), czy że wycofanie odwołania w ciągu tych 10 dni po takim częściowym uwzględnieniu skutkowałoby zwrotem odwołującemu się 100% wpisu. Zlikwidowanoby opisane wyżej ryzyka pojawiające się po stronie zamawiającego i wykonawcy. A jednocześnie tylko w przypadku części odwołań czas ich rozpatrywania mógłby się nieco przedłużyć (w przeciwieństwie do przywrócenia protestu).

*) Istnieje wariant pośredni (np. KIO 340/12, KIO 2370/12) – rozpatrywanie uwzględnionych zarzutów uzależnione od tego, czy zamawiający zdążył wykonać żądania wykonawcy. Co znowu – być może jest nieźle ulokowane w przepisach, ale często absurdalne, bo po co zamawiający ma powtarzać czynność (na przykład) wyboru oferty, jeśli KIO może nakazać zrobić to mu jeszcze raz, albo – w wyniku sprzeciwu przystępującego – nakazać zrobić coś przeciwnego?



O zmianie rozstrzygnięcia konkursu 14 grudnia 2015, kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 121, 122, 179, 192

Kilka lat temu pisałem w „szponach” o pewnym praktycznym problemie, którego źródłem jest zasada anonimowości prac konkursowych – kwestii potencjalnego wyjaśnienia prac konkursowych. Dziś będzie o innym aspekcie tej anonimowości, który wywołany został komentarzem do innego szponowego tekstu na temat konkursu (podziękowania dla Kuby) – mianowicie o skutkach użycia środków ochrony prawnej. Przepisy o odwołaniach jednako stosuje się do „normalnych” zamówień, jak i konkursów. W tym drugim wypadku jednak, ze względu na duże znaczenie anonimowości prac, potencjalne uwzględnienie odwołania złożonego na etapie rozstrzygnięcia konkursu rodzi poważny problem.

W „normalnym” zamówieniu, gdy KIO orzeknie o konieczności ponownej oceny ofert, np. bez uwzględnienia podlegającej odrzuceniu oferty, którą pierwotnie wybrano – nie ma wielkiego problemu. Zasadą postępowania jest jawność, każdy wykonawca ma prawo wiedzieć, z kim konkuruje. Ocena opiera się o kryteria, których zastosowanie do ofert powinno być z góry opisane. W konkursie jest inaczej. Kryteria są w większości przypadków absolutnie nieostre, zwłaszcza w przypadku oceny estetycznej. Stąd zasadą postępowania jest brak jawności – sędziowie konkursowi nie mogą znać autorów ocenianych prac. Ujawnienie autorów, podpisanie poszczególnych prac następuje dopiero po podjęciu decyzji przez sąd konkursowy.

Rzecz jasna, jeśli chcemy kwestionować wybór dokonany przez sąd konkursowy, możemy zrobić to dopiero po zatwierdzeniu tego wyniku przez zamawiającego (zawiadomieniu przezeń o wynikach konkursu) – za ewentualne niedociągnięcia sądu płaci zamawiający. Jakie są jednak konsekwencje sytuacji, gdy odwołujący – podważający wybór pracy konkursowej – ma rację? A przynajmniej gdy przyzna mu ją KIO? Wyobraźmy sobie sytuację, gdy w konkursie zwyciężyła praca złożona po terminie. Zamawiający mimo to ją wybrał. Odwołał się konkurent i KIO przyznało mu rację. I co teraz?

W zwykłym przetargu KIO nakazałoby bez wahania odrzucenie złożonej po terminie oferty i w efekcie ponowną ocenę ofert. Tu, z pierwszą częścią tego toku myślenia nie ma problemu, ale co z drugą? Co z ponowną oceną w sytuacji, w której poszczególne prace zostały już zidentyfikowane? Wszak zamawiający ma obowiązek zapewnić, aby do momentu rozstrzygnięcia konkursu nie można było zidentyfikować autorów prac konkursowych. Jak w tej sytuacji miałaby wyglądać ponowna ocena prac, skoro ten podstawowy warunek anonimowości nie jest zachowany? Opcje w praktyce są trzy: albo unieważnienie konkursu (skoro wyboru powtórzyć nie można), albo unieważnienie wyboru zwycięskiej pracy i pozostawienie wyników bez zmian (co w praktyce prowadzi do punktu pierwszego, bowiem nikt nie dostaje zwyczajowej pierwszej nagrody – drugi pozostaje drugim, trzeci trzecim, a na pierwszym miejscu mamy vacat) albo automatyczne uznanie pracy pierwotnie ocenionej jako druga pracą zwycięską.

Z tym ostatnim rozwiązaniem spotykamy się w orzecznictwie KIO (wyrok z 15 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 211/11) – wybrano pracę wykonawcy, którego należało wykluczyć za niezachowanie anonimowości pracy. KIO uznało, że należy unieważnić ten wybór, ale nie ma potrzeby unieważniać konkursu, albowiem





„istnieje możliwość wyłonienia następnej najlepszej pod względem merytorycznym pracy konkursowej bez przeprowadzania powtórnej oceny pozostałych prac konkursowych, która jest wykluczona z uwagi dokonaną już identyfikację autorów tych prac”. Można jednak mieć wątpliwość – w konkursie nie ma automatyzmu, sąd nie ma obowiązku przyznawania pierwszej nagrody, a zatem decyzja wcale nie jest wyłącznie techniczna. Zapewne tym tropem (bo brak tam szerszego uzasadnienia) poszło KIO w innym orzeczeniu w podobnej sprawie – gdy autor trzeciej pracy domagał się wykluczenia pierwszej (wyrok z 2 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 90/09). Poza tym, gdyby ów sąd (co się zdarza), drugą nagrodę przyznał po równo dwóm pracom, a tymczasem pierwsza nagroda była tylko jedna… :)

Jeszcze bardziej beznadziejnie wygląda sytuacja, gdy zamawiający nie uwzględni w ocenie jakiejś pracy (np. twierdząc, że została złożona po terminie), a pokrzywdzony wykonawca skutecznie odwoła się do KIO (które stwierdzi, że zamawiający ma źle ustawione zegary). Wówczas nie ma żadnej opcji choćby nawet pozornie technicznego rozwiązania – gdyby chcieć powtarzać wybór z udziałem jeszcze jednej pracy (co oznaczałoby konieczność przeprowadzenia jej oceny, której wcześniej nie dokonano), byłaby to decyzja stricte merytoryczna, a nie można jej dokonać w warunkach braku anonimowości. Pozostaje już wyłącznie unieważnienie konkursu.

Czy jednak unieważnienie konkursu rozwiązuje problem? Zamawiający, jeśli podtrzymuje chęć pozyskania w wyniku konkursu jakiegoś efektu, może potrzebować konkurs powtórzyć. I co wtedy? Co, jeśli dostanie te same prace, co we wcześniejszym konkursie (a dlaczegóż by miały się zmarnować, jeśli były dobre?) albo tylko nieznacznie zmienione? Teoretycznie nazwisko autora nigdzie się nie pojawi, ale anonimowość będzie w tej sytuacji cieniem tego, czym powinna być – bo przecież te prace zostały już wcześniej zidentyfikowane w poprzednim postępowaniu…

Mamy zatem problem, w którym dobrego rozwiązania brak. Jedyną radą jest takie ocenianie prac konkursowych, by ryzyka podważenia wyboru nie było. Albo – idąc w kierunku potencjalnie technicznego przesuwania pozycji – ocenianie także prac podlegających odrzuceniu (na wszelki wypadek, gdyby KIO nakazało je jednak oceniać). Aczkolwiek brzmi to odrobinę absurdalnie. Jednak jeśli KIO uzna, że popełniono jakiś błąd w zakresie oceny prac – konsekwencje tego mogą być nieporównanie poważniejsze niż w przypadku zwykłego przetargu.



O informowaniu wykonawcy o dokumentach do złożenia 21 grudnia 2015, kategoria: tryby postępowania, tagi: 36

Gdy jakiś czas temu pojawiły się w ustawie Pzp przepisy o oświadczeniach dotyczących przynależności do grupy kapitałowej oraz listach podmiotów należących do takich grup, zapanował mały zamęt. Mianowicie niektórzy zamawiający nie wymieniali tych dokumentów w ogłoszeniu o zamówieniu czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tymczasem ich niezłożenie powodowało zaistnienie obowiązku wykluczenia wykonawcy (na szczęście – po uprzednim wezwaniu do uzupełnienia). Słowem, brak wzmianki w dokumentach zamawiającego nie zwalniał wykonawcy z obowiązku złożenia takiego papierka w ofercie czy wniosku.

Niedawno pojawił się nam nowy obowiązek wykonawcy związany z ofertą – dotyczący oświadczenia o tym, czy zachodzi tzw. „odwrócony” VAT. Tu co prawda nie mamy wprost wyrażonej sankcji odrzucenia oferty za brak tego dokumentu (w przypadku oświadczenia o grupie kapitałowej – taką sankcję mamy w art. 24b ust. 3 Pzp). Ale skoro ustawodawca w jednym miejscu (art. 91 ust. 3a Pzp) mówi, że „wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić…”, to w takim razie w przypadku braku takiego oświadczenia rozsądek nakazuje od razu spoglądać na art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiacz ma obowiązek odrzucić ofertę.

Nie jest moim celem dzisiaj (może innym razem) ocena samego art. 91 ust. 3a Pzp i pojawiającego się na tym tle problemu (cóż, z pewnością nie jestem w tym zakresie radykałem) – tym razem chodzi mi o samo uświadamianie wykonawców, co mają złożyć wraz z ofertą. Art. 36 Pzp nie odnosi się wprost do wymienionych wyżej dokumentów (tak jak i do żadnych innych). Zawiera jednak magiczny punkcik kreujący u zamawiającego obowiązek zamieszczenia w specyfikacji „opisu sposobu przygotowania ofert”. Zwykle zamawiający takie opisy kopiują z postępowania na postępowanie, pisząc tam, że ma być po polsku, na piśmie, w opakowaniu, a niekiedy jeszcze zdarza się też, że ma być zszyte, ponumerowane i parafowane na każdej stronie (nie wiedzieć po co). Daleki jestem od lekceważenia języka, pisemności czy zapewnienia zamknięcia oferty. Jednak punkcik ten powinien służyć za drogowskaz także w innej ważnej sprawie – mianowicie w informowaniu o tym, co ta oferta powinna zawierać.

Specyfikacja powinna być przejrzystym narzędziem komunikowania wykonawcy oczekiwań zamawiającego. Im jest jaśniej sformułowana, tym łatwiej złożyć ofertę. Im łatwiej złożyć ofertę, tym większa konkurencja, o którą wszystkim po stronie zamawiającego powinno chodzić. Jeśli w specyfikacji jest zamęt, wykonawca się pogubi albo zniechęci. Jeśli zamawiający umieszcza w specyfikacji informacje o dokumentach do złożenia wybiórczo (tylko to, co należy do jego decyzji, a tych dokumentów, których obowiązek złożenia wynika wprost z ustawy – po co ma pisać, skoro jest ustawa), to naraża się na ryzyko otrzymania ofert bez tych dokumentów. Tymczasem zamawiającego powinno zależeć na równi z wykonawcą na otrzymaniu ofert kompletnych i „bezproblemowych”.



Nie, nie chodzi mi o przepisywanie w specyfikacji ustawy, co praktykują niektórzy zamawiający. Jednak w kluczowych miejscach przyda się coś w rodzaju check-listy, którą wykonawca mógłby punkt po punkcie realizować, aby mieć pewność, że jego oferta nie będzie podlegać odrzuceniu. Jasny, czytelny przekaz. A by ta check-lista miała sens, powinna być kompletna :)



O naturze próbki 28 grudnia 2015, kategoria: wybór oferty, tagi: 26, 89, 91

Z niektórymi dokumentami i oświadczeniami składanymi przez wykonawców w postępowaniu mamy problem. Dokumenty podmiotowe (np. referencje) mogą służyć zarówno wykazaniu spełniania warunków progowych, jak i uzyskiwaniu dodatkowej punktacji (w przypadku kwalifikacji do drugiego etapu w trybach dwustopniowych czy w przypadku stosowania kryteriów oceny ofert o charakterze podmiotowym). W efekcie sposób postępowania w przypadku braku jakichś informacji w wymaganym dokumencie może być różny, w zależności od sytuacji, której to dotyczy. W szczególności dotyczy to stosowania art. 26 ust. 3 Pzp.

Z dokumentami, które mają potwierdzać spełnianie określonych wymogów przez oferowany przedmiot zamówienia jest jeszcze trudniej. Mianowicie odnoszą się one nie do wykonawcy, ale do przedmiotu oferty. W dużej mierze stanowić będą zatem treść oferty, a treści oferty nie można zmieniać. Niezgodność treści oferty z treścią siwz powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z drugiej strony art. 26 ust. 3 Pzp także odnosi się do tych dokumentów, a zatem w niektórych sytuacjach można próbować ofertę ratować. Wyczucie, kiedy sięgnąć po którą regułę, jest kluczowe. Co zrobić, jeśli dokumentu nie ma, a ma potwierdzać jakieś wymogi? Co zrobić, jeśli jest, ale nie zawiera wszystkich wymaganych informacji? Co zrobić, jeśli jest, ale wynika z niego, że oferowany przedmiot nie spełnia wymogów?

Sytuacja łatwa nie jest. Uzupełnianie dokumentów jest niewątpliwie jednym z ważniejszych usprawnień systemu zamówień na przestrzeni ostatnich 20 lat. Ale musi mieć granice. Powinno dotyczyć wyjaśnienia czy uzupełnienia pewnych spraw, które już w ofercie są (lub z niej wynikają), ale nie powinno dawać możliwości poprawy sytuacji użytkownika po etapie złożenia ofert/wniosków. Na przykład – jeśli w ofercie jest papier wskazujący, że oferowane urządzenie to maszynka do mielenia MM1000, ale w papierze tym brak informacji o tym, jaka jest wielkość oczek w sicie. Uzupełnienie tej informacji niewątpliwie byłoby OK. Ale uzupełnienie polegające na tym, że ktoś przedłoży papier dla maszynki MM2000, bo zorientuje się, że oczka sita mają niewłaściwy wymiar, albo MM2000 ma jakiś parametr, który w punktacji w kryteriach da mu dodatkowe punkty i pozwoli wygrać przetarg (skoro zna już parametry ofert konkurencyjnych…) – jest już w mojej opinii przesadą. Oczywiście, zamawiający mógłby się cieszyć – za tę samą cenę dostanie lepszy towar, ale czy gra nie powinna dawać identycznych możliwości wszystkim uczestnikom? Analogicznie jeśli w ofercie dokumentu nie ma, a wykonawca ma możliwość zadecydowania, co zaoferuje zamawiającemu na późniejszym etapie (chyba że nazwa przedmiotu jest wskazana w innym miejscu oferty i dostarczenie dokumentu musi odnosić się do tego właśnie przedmiotu, a nie żadnego innego).

Niekiedy bywa tak, że dokument opisujący oferowany przedmiot nie jest wymagany jako obowiązkowy. Postawiono jednak kryterium oceny ofert dotyczące przedmiotu zamówienia i dodatkowe punkty są przyznawane na podstawie takiego dokumentu (jeśli wykonawca go złoży). O uzupełnianiu potencjalnych braków mowy być nie może – skoro dokument nie jest obowiązkowy i nie jest wymagany do oceny zgodności oferty z przedmiotem zamówienia. Co jednak zamawiający ma



począć w sytuacji, gdy wykonawca – chcąc zdobyć dodatkowe punkty – złoży takie papier, ale wynikać z niego będzie, że oferowany przedmiot nie spełnia minimalnych oczekiwań zamawiającego wobec przedmiotu zamówienia? Kryteria odchodzą na bok, problem mamy poważniejszy – czy zamawiający ma zignorować tę informację (skoro nie w tym celu wymagał dokumentu), czy też powinien odrzucić ofertę (skoro wynika z niej, że to jest nie to, czego oczekujemy)?

Kilka miesięcy temu (kolejka do „szponów” jest długa :)) na łamach DGP opisywano wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 506/15), w którym Izba pochylała się właśnie nad takim przypadkiem. Zamawiający dopuszczał złożenie próbki, której ocena mogła dać dodatkowe punkty dla oferty. Ale jej złożenie nie było obowiązkowe – brak próbki oznaczał po prostu zerową ocenę w kryterium jakościowym. Wykonawca złożył próbkę, a zamawiający ją przebadał. I okazało się, że w aspekcie badanym w kryteriach oceny ofert próbka jest świetna – ale inne jej właściwości są niezgodne ze specyfikacją. Cóż zrobić? W tym wypadku zamawiający przyznał próbce wysoką ocenę w kryterium jakościowym, oferty nie odrzucił. KIO sprawę oceniła i uznała, że podstaw odrzucenia nie ma, ale i nie ma podstaw przyznania wysokiej oceny w kryterium jakościowym, bo punkty mogły dostać tylko próbki odpowiadające wymogom SIWZ.

Odnośnie nieprzyznania punktów – trudno tu cokolwiek dyskutować. Ale czy decyzja o nieodrzuceniu oferty była słuszna? Izba argumentowała, iż skoro składanie próbki nie było obowiązkowe, to złożenie próbki nie powinno stawiać wykonawcy w gorszej sytuacji od innego wykonawcy, który próbki w ogóle nie złożył. Z kolei Maciej Lubiszewski komentujący ten wyrok na łamach DGP wskazał, iż fakultatywność próbki nie ma znaczenia – próbka stanowi element oferty i w tym wypadku ewidentnie nie spełnia wymogów siwz. A oferta niespełniająca wymogów siwz podlega odrzuceniu.

Spójrzmy na to od innej strony. Załóżmy, że mamy ofertę, do której wykonawca dorzucił z własnej nieprzymuszonej woli niewymagany dokument – oświadczenie zawierające zastrzeżenie, że dotrzyma wymaganego terminu realizacji, jeśli zamawiający spełni jakiś dodatkowy warunek. Albo zaświadczenie o niekaralności, z którego wynika, że prezes zarządu był karany za korupcję. Albo po prostu opis oferowanego przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że przedmiotem oferty jest trabant, a zamawiający chciał mercedesa (lub równoważny). Czy zamawiający może zignorować te elementy oferty tylko z tego powodu, że wykonawca dorzucił je z własnej woli? W życiu – z nich wprost wynika niezgodność treści oferty z siwz i jedyną ścieżką jest odrzucenie oferty.

Analogicznie i w przypadku, który stanowił kanwę cytowanego orzeczenia. „Lepszej pozycji” wykonawcy, który próbki nie złożył co prawda nie ominiemy, ale przecież jeśli dostarczy nie to co trzeba, powinien ponieść konsekwencje wynikające z nierzetelnej realizacji umowy. Ale to już inny problem polskiego zwyczaju związanego z wydatkowaniem środków publicznych – nadzwyczajna tolerancja dla wykonawców, z którymi podpisano umowy (to temat na inny, dłuższy tekst).

Jest tylko jedno „ale”. W postanowieniach siwz zamawiający wyraźnie dał do zrozumienia, że badać będzie tylko tę jedną właściwość próbki. I reszta go nie interesuje. Nie można wykluczyć, że wykonawca w innym przypadku dołączyłby



próbkę spełniającą także i inne wymagania siwz – a w tym przypadku stwierdził, że to bez znaczenia, a ta konkretna właściwość jest identyczna dla wszystkich jego produktów. Ale jaki sens ma w takim wypadku próbka? Skąd zamawiający ma wiedzieć, że w przypadku odpowiedniego towaru, ta właściwość jest identyczna? Jak sobie z tym wszystkim poradzić? Cóż, to powinna być praca zamawiającego na etapie siwz. Nie byłoby choćby problemu „lepszej pozycji” gdyby nie fakultatywność próbki :)



Zamiast zakończenia – de lege ferenda Na łamach „szponów” oraz innych publikacji wielokrotnie postulowałem zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych lub innych aktów prawnych. Porozrzucane po setkach już tekstów są one jednak trudno dostępne. Niniejsza strona ma posłużyć zebraniu tego typu postulatów w jednym miejscu. Niektóre z nich dotyczą drobiazgów, niektóre problemów fundamentalnych (niekiedy rozwiązanie problemu fundamentalnego eliminowałoby w ogóle drobiazg). Niektóre zdają się wzajemnie przeczyć (cóż, czasami rozwiązanie jednego problemu unieważni kilka innych – proponowane rozwiązania zawierają niekiedy opcję bardziej radykalną i taką opcję, która ostatecznie też by uszła). Niekiedy postulaty nie są jedynym rozwiązaniem problemu – nie obrażę się, jeśli zostaną one usunięte w inny sposób, byle skuteczny. Niektóre postulaty wymagałyby zmiany dyrektyw. Ale w zasadzie, dlaczego nie?

Zaznaczam jednocześnie, że jest to strona „żywa” – cały czas mogą tu zarówno pojawiać się nowe problemy, jak i znikać stare (najchętniej – w wyniku uwzględnienia w ustawie – część zresztą z tego powodu już teraz nie została tu uwzględniona). Jakiej takiej orientacji w zmianach mogą służyć daty umieszczone przy każdym temacie (pod którymi kryją się linki do odpowiednich tekstów w szponach) lub namiary na inne publikacje – zawierające zwykle szczegółowe uzasadnienia postulatów. Co pocznę po zapowiedzianym uchwaleniu nowej ustawy – jeszcze nie wiem. Ale być może nowy akt zlikwiduje jakiekolwiek potrzeby w tym względzie? ;)

Ostatnia aktualizacja: 30 listopada 2015 r.

Ustawa Prawo zamówień publicznych:

art. 2 pkt 1 Pzp: uwzględnić możliwość stosowania ceny netto w przypadku zamawiających odliczających VAT w kryteriach oceny ofert czy do ustalania wysokości zabezpieczenia (18.03.2013, 7.04.2014)

art. 2 pkt 5 Pzp: zrezygnować z ceny jako obowiązkowego kryterium oceny ofert (18.03.2013)

art. 2 pkt 7a Pzp: wskazać udzielenie zamówienia jako cel postępowania (17.12.2012)

art. 8 ust. 3 Pzp: ograniczyć w zamówieniach publicznych możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa (5.01.2015, 12.01.2015)

art. 9 ust. 3 Pzp: dopuścić możliwość sporządzania dokumentów zamawiającego (ogłoszeń, siwz) w języku obcym, także prowadzenia negocjacji itp. (10.04.2012, 19.10.2015)

art. 22 ust. 1 Pzp: zmienić sformułowanie „spełniają warunki, dotyczące posiadania odpowiednich uprawnień” i dalsze, na sformułowanie „spełniają następujące warunki: posiadają odpowiednie uprawnienia” i odpowiednio w kolejnych punktach (12.04.2010)

art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp: wskazać, iż w przypadku wskazywania doświadczenia zdobytego podczas realizacji realizacji zamówień w ramach konsorcjum liczy się












jedynie zakres wykonywany przez wykonawcę (być może wystarczyłaby tylko zmiana linii orzeczniczej…) (17.10.2011, 12.08.2013)

art. 22 ust. 5 Pzp: uchylić, względnie powiązać „negatywne doświadczenie” z „poważnym wykroczeniem zawodowym” (4.03.2013)

art. 23 ust. 4 Pzp: wskazać, iż w przypadku konsorcjum, w którym jeden z podmiotów spełnia określony warunek w postępowaniu, to ten podmiot jest odpowiedzialny za faktyczną realizację prac związanych z tym warunkiem (12.08.2013)

art. 24 ust. 1 Pzp: uwzględnić możliwości wykluczenia z postępowania wykonawcy, który w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu posługuje się potencjałem innych podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, a które to podmioty spełniają przesłanki przewidziane w tym przepisie (6.04.2010)

art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp: w przypadku składania ofert częściowych – zlikwidować obowiązek wykluczenia we wszystkich częściach wykonawcy, jeśli spełnia warunki na liczbę części mniejszą niż obejmuje złożona oferta – należy umożliwić wybór zamawiającemu, którym częściom przyporządkuje wykazany potencjał (31.05.2010)

art 24. ust. 2 pkt 5, art. 24b i art. 26 ust. 2d Pzp: uchylić (9.02.2015)

art. 24b Pzp – p. art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp

art. 26 ust. 1 i 2 Pzp: wprowadzić „białą listę wykonawców” i zastąpić obowiązek wymagania dokumentów weryfikacją listy (4.06.2012, 11.03.2013)

art. 26 ust. 1 Pzp: dopuścić, aby zamawiający mógł nie wymagać w postępowaniu powyżej progów unijnych odpisów z KRS/CEIDG oraz zaświadczeń z ZUS i US (31.05.2010)

art. 26 ust. 2b Pzp: wskazać, iż użyczenie potencjału przez inny podmiot w celu wykazania spełnienia warunków jest możliwe wyłącznie w „stosownej sytuacji”, zgodnie z zapisami dyrektywy (28.03.2011, 2.04.2012, 18.02.2013, 9.09.2013); wskazać, iż w przypadku użyczenia doświadczenia przez podmiot trzeci, podmiot ten zobowiązany jest do bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia i przyjęcia współodpowiedzialności za wykonanie elementów zamówienia związanych z warunkiem (9.09.2013)

art. 26 ust. 2d Pzp – p. art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp

art. 26 ust. 3 Pzp: dopuścić możliwość uzupełniania innych elementów oferty niż tylko wymienione w przepisie, np. brakujących części kosztorysu, referencji do pozycji wykazu doświadczenia, które mogą dać dodatkowe punkty itp. (10.11.2014)

art. 27 ust. 3 Pzp: wskazać elektroniczną formę porozumiewania się jako zawsze dopuszczalną, niezależnie od woli zamawiającego (5.11.2012, 30.06.2014)

art. 27 ust. 5 Pzp: uchylić, względnie skrócić termin do 2 dni (4.11.2013)






















art. 29 Pzp: wskazać, iż w przypadku zastrzeżenia możliwości zmniejszenia zakresu, zamawiający musi jednoznacznie określić zakres takiego zmniejszenia (24.12.2012)

art. 29 ust. 3 Pzp: zamieć spójnik „i” spójnikiem „albo”, a obowiązek dopuszczenia równoważności wyłączyć w przypadku gdy wskazanie określonego produktu jest obiektywnie uzasadnione (23.02.2015)

art. 36b ust. 2 Pzp: uwzględnić sytuację, w której wyższa ocena spełnienia warunków powodowała kwalifikację do drugiego etapu postępowania (31.12.2012)

art. 43 ust. 3 Pzp: umożliwić skrócenie terminu składania ofert także przed upływem 52 dni od publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego, do 22 dni plus ilość dni, która pozostała do upływu tych 52 dni (8.03.2010)

art. 45 ust. 6 Pzp: dodać, iż ważność niepieniężnej formy wadium nie powinna być oznaczona okresem wyrażonym w dniach czy konkretną datą, a powinna odnosić się do biegu terminu związania ofertą (czyniąc w ten sposób takie wadium niewrażliwe na ewentualne zawieszenie biegu tego terminu) (19.11.2012)

art. 46: zapisać, iż wadium zwraca się niezwłocznie wykonawcy, którego przestała wiązać złożona oferta (5.09.2011, 3.06.2013)

art. 51, 57 i 60d Pzp: umożliwić odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w przypadkach m.in. niezgodności z ustawą czy czynu nieuczciwej konkurencji (29.10.2012, 19.05.2014); art. 51, 60, 60e i 65 Pzp: w przypadku, gdy pierwszy etap postępowania w trybie dwustopniowym przebrnie tylko jeden wykonawca, zrezygnować w drugim etapie z trybu ofertowego na rzecz negocjacji z tym wykonawcą na zasadach analogicznych do zamówienia z wolnej ręki (25.10.2010)

art. 52 ust. 2 Pzp: skrócić minimalny termin składania ofert w trybach dwustopniowych (22.03.2010)

art. 57 Pzp – p. art. 51 Pzp

art. 57 ust. 2 i art. 60d ust. 2 Pzp: zmniejszyć do 3 minimalną liczbę wykonawców zapraszanych do drugiego etapu, którą zamawiający przewiduje w ogłoszeniu o zamówieniu (2.04.2012)

art. 57 ust. 2 Pzp: usunąć odwołanie do art. 82 ust. 2 Pzp, a także art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie niezgodności przedmiotu oferty z przedmiotem zamówienia (25.11.2013)


art. 60d Pzp – p. art. 51 Pzp

art. 60d ust. 2 Pzp – p. art. 57 ust. 2 Pzp

art. 60e Pzp – p. art. 51 Pzp

art. 64 ust. 3 Pzp: usunąć odwołanie do art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp albo poszerzyć je o pkt 6 (3.06.2013)


















art. 75 ust. 2 Pzp: uwzględnić w trybie licytacji elektronicznej możliwość wyznaczenia przez zamawiającego ceny wywoławczej (2.04.2012)

art. 85 Pzp: jednoznacznie wskazać, iż upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty ważności ofert (5.09.2011, 20.05.2013)

art. 89 Pzp: wprost umożliwić odrzucenie oferty, gdy składana próbka lub prezentacja uzyskuje w kryterium jakościowym ocenę niższą od określonego progu (31.10.2011)

art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp: sformułowanie „nie zgodził się” zastąpić sformułowaniem wyraźnie wskazującym na obowiązek uzyskania wyrażonej przez wykonawcę zgody na poprawę omyłki (17.08.2015)

art. 91 ust. 1 i art. 93 ust. 2 Pzp: w przypadku podzielenia przedmiotu zamówienia na kilka identycznych części dopuścić składanie ofert bez wskazywania konkretnych części i wyboru tylu kolejnych najkorzystniejszych ofert, ile jest części (17.05.2010)

art. 91 ust. 2 Pzp – p. art. 2 pkt 5 Pzp

art. 91 ust. 4 i 5 Pzp: wskazać inny model wyboru oferty najkorzystniejszej w przypadku identycznej punktacji, np. poprzez preferowanie w takim wypadku mniejszych przedsiębiorstw (24.12.2012)

art. 92 ust. 1 Pzp: w przypadku aukcji elektronicznej wprowadzić obowiązek informowania o odrzuceniach i wykluczeniach wraz z zaproszeniami do aukcji (4.10.2010, 3.06.2013)

art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp: usunąć ograniczenie stosowania przepisu tylko do trybów jednostopniowych (19.11.2015)

art. 93 ust. 1 Pzp: uzupełnić katalog przesłanek unieważnienia postępowania o sytuację, gdy strony nie dojdą do porozumienia w sprawie wszystkich postanowień przyszłej umowy (dot. trybu zamówienia z wolnej ręki) (26.03.2012)

art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp: umożliwić unieważnienie postępowania w przypadku, gdy cena ofert mieści się w limicie środków zamawiającego, ale przekracza go powiększona o VAT, który musi zapłacić zamawiający (1.10.2012)

art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp: poszerzyć o odwołanie do okoliczności opisanych w art. 146 ust. 6 Pzp (10.06.2013)

art. 93 ust. 2 Pzp – p. art. 91 ust. 1 Pzp

art. 96 ust. 3 Pzp – wprowadzić obowiązek publikowania aktualnego protokołu w BZP i w BIP zamawiającego (na początek – bez załączników) (14.10.2013, 12.01.2015)

art. 97 ust. 1 Pzp – wprowadzić obowiązek przechowywania opublikowanych informacji o postępowaniu na www zamawiającego przez okres 4 lat od podpisania umowy (19.01.2015, 12.01.2015)

art. 98 ust. 4 Pzp – usunąć obowiązek sprawozdawania o zamówieniach nieobjętych Pzp (30.12.2013)





















art. 99 Pzp: wyłączyć stosowanie przepisów o wadium w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej (14.06.2010)

art. 112 ust. 1 Pzp: uzupełnić odesłanie o art. 16 ust. 1 (27.04.2015)

art. 122 ust. 1 Pzp: uzupełnić odesłanie do art. 87 ust. 1 Pzp o wskazanie metody zapewniającej zachowanie anonimowości prac – np. publikacja pytań na www (29.04.2013)

art. 131 ust. 4 Pzp: przenieść do ustawy o koncesji (13.02.2012)

art. 139 ust. 1 Pzp: wyłączyć stosowanie w zamówieniach przepisów art. 6491

-6495 dotyczących obowiązku złożenia gwarancji zapłaty na żądanie wykonawcy (11.06.2012)

art. 139 ust. 2 Pzp: zastąpić obowiązek zawarcia umowy pisemnej automatycznym zawarciem umowy po informacji zamawiającego o wyborze oferty i upływie okresu stand-still (10.08.2015)

art. 139 ust. 3 Pzp: wprowadzić obowiązek publikowania kopii umów zawartych w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w BZP i BIP zamawiającego (24.01.2011, 12.01.2015)

art. 143a-143d Pzp: uchylić (31.12.2012)

art. 143a ust. 1 Pzp: zastąpić wynagrodzenie „wymagalne” wynagrodzeniem za roboty, które były objęte poprzednią częścią zapłaty (zaliczką) (31.12.2012)

art. 143a ust. 3 Pzp: uchylić (31.12.2012)

art. 150 ust. 2 Pzp: usunąć minimalną dopuszczalną wysokość zabezpieczenia (12.11.2013)

art. 151 ust. 1 i 3 Pzp: umożliwić wcześniejszy zwrotu zabezpieczenia, np. po wykonaniu określonego etapu lub po upływie części okresu rękojmi, lub stopniowego zmniejszania jego wartości do poziomu mniejszego niż wskazane w ustawie minimum (14.02.2011, 12.11.2013)

art. 151a ust. 3 Pzp: zrezygnować z zakazu udzielania zaliczek w przypadku zamówień z wolnej ręki udzielanych co najmniej na podstawie art. 5 oraz art. 67 ust. 1 pkt 1-4 i 9-10 Pzp (24.05.2010)

art. 151a ust. 5 Pzp: zrezygnować z ograniczenia form zabezpieczenia zaliczki dla zamawiających sektorowych (2.11.2010)

art. 167 i art. 171a Pzp: umożliwić zaskarżenie wyników kontroli Prezesa UZP do sądu administracyjnego (20.02.2012)

art. 170 ust. 4 Pzp: nakazać wezwanie do przedłużenia wadium przez wykonawcę, który złożył ofertę najkorzystniejszą, analogicznie jak w przypadku zawieszenia związania ofertą spowodowanego odwołaniem (2.01.2012)

art. 171a Pzp – p. art. 167 Pzp

art. 180 ust. 2 Pzp: usunąć ograniczenie możliwości składania odwołań poniżej progów unijnych (20.02.2012, 9.07.2012, 12.01.2015)

art. 186 Pzp: wprowadzić instytucję częściowego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, która skutkuje nierozpatrywaniem przez KIO zarzutów
























odwołania w takim zakresie, w jakim zamawiający je uwzględnił – przy jednoczesnym wskazaniu terminu, jaki jest zapewniony odwołującemu na podjęcie decyzji o ewentualnym wycofaniu zarzutów w pozostałym zakresie, przy jednoczesnym odzyskaniu 100% wpisu (7.12.2015)

art. 188 ust. 1 Pzp: wprowadzić zasadę trzyosobowego orzekania przez KIO (30.09.2013, 21.10.2013)

art. 189 ust. 3 Pzp: wprowadzić mechanizm rozpatrywania odwołania w zakresie przesłanek odrzucenia niezwłocznie po jego wpłynięciu (lub uzupełnieniu braku formalnych) (12.11.2012)

art. 192 ust. 2 Pzp: umożliwić uwzględnienia odwołania w przypadku zarzutu bezprawnego zatrzymania przez zamawiającego wadium (16.08.2010)

art. 196 ust. 5 Pzp: wprowadzić obowiązek przesłania przez KIO stronom kopii orzeczenia z uzasadnieniem drogą elektroniczną (13.05.2013)

art. 198b ust. 1 Pzp: wyznaczyć jeden sąd do rozstrzygania skarg na orzeczenia KIO (np. SOKiK) (30.09.2013)

§ 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane: umożliwić żądanie zaświadczeń banków dotyczących wyłącznie zdolności kredytowej w odniesieniu do możliwości finansowania konkretnego zamówienia (22.04.2013, 9.12.2013, 1.09.2014)

§ 3 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane: dopuścić alternatywnie zaświadczenie polskiego KRK z danymi zaczerpniętymi z odpowiedniego państwa członkowskiego za pomocą systemu ECRIS (29.06.2015)

§ 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane: dopuścić alternatywnie zaświadczenie polskiego KRK z danymi zaczerpniętymi z odpowiedniego państwa członkowskiego za pomocą systemu ECRIS (29.06.2015)

§ 7 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane: dopuścić możliwość składania na język inny niż polski, o ile zamawiający dopuścił składanie ofert w tym języku (19.10.2015)

§ 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane: zastąpić słowo „opłacona” słowem „obowiązująca” (17.06.2013)

załącznik nr 1 do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w BZP: w licznych pozycjach dotyczących wymaganych przez zamawiającego dokumentów zastąpić możliwość wyłącznie

















wyboru spośród dokumentów opisanych w rozporządzeniu o dokumentach – polami tekstowymi do wypełnienia przez zamawiającego (10.05.2010)

§ 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – p. art. 96 ust. 3 Pzp

§ 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: uchylić (12.01.2015)

§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: zlikwidować możliwość uchylenia się przez zamawiającego od udostępnienia dokumentów w formie elektronicznej (12.01.2015)

§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: wprowadzić kary dla zamawiających za niewykonanie obowiązków przewidzianych w tym przepisie (12.01.2015)

§ 1 pkt 6 i 7 oraz załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania – p. art. 98 ust. 4 Pzp

Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi:

art. 14 ust. 1 ustawy: umożliwić ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych do kolejnego etapu postępowania (7.03.2011)

art. 15 ustawy: w przypadku, gdy pierwszy etap postępowania o udzielenie koncesji przebrnie tylko jeden wykonawca, zrezygnować w drugim etapie z trybu ofertowego na rzecz negocjacji z tym wykonawcą na zasadach analogicznych do zamówienia z wolnej ręki (25.10.2010)

art. 17 ust. 3 ustawy: zastąpić kryterium „czas trwania koncesji” kryterium „czas trwania eksploatacji obiektu budowlanego lub wykonywania usługi” (29.11.2010)

art. 18 ust. 1 ustawy: wskazać, iż dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w określonym okresie przed przekazaniem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (np. 3 miesiące) (29.03.2010)

art. 24 ust. 1 ustawy: wykreślić art. 24, albo co najmniej zastąpić sformułowanie „okres, na który zostaje zawarta umowa koncesji” sformułowaniem „okres eksploatacji obiektu budowlanego lub wykonywania usługi” (29.11.2010)

art. 24 ust. 2 ustawy: poszerzyć sformułowanie „okres zwrotu nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji” o element pozwalający uwzględnić także zysk koncesjonariusza (29.11.2010)

art. 27-31 ustawy: zastąpić odniesienia do sądu administracyjnego i kpa odniesieniami do KIO i kpc, wprowadzić rozwiązania analogiczne jak w Pzp (interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, wpływ na wynik postępowania, związanie zarzutami, dotrzymanie terminu wniesienia skargi, wysokość wpisu) (23.09.2013)

Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym:














uchylić ustawę i nie uchwalać żadnej w zamian (5.09.2011)

Ustawa o finansach publicznych:

art. 124 ust. 4 i art. 236 ust. 4 ustawy: dodać, iż wydatki ponoszone w ramach umów o partnerstwie publiczno-prywatnym z tytułu opłaty za dostępność są wydatkami majątkowymi co najmniej w takim stopniu, w jakim odpowiadają wysokości nakładów na powstanie składnika majątkowego (6.02.2012, 17.03.2014)

art. 236 ust. 4 ustawy – p. art. 124 ust. 4 ustawy

art. 243 ust. 1 ustawy: ująć w licznikach ułamków dla wyliczenia wskaźników dla poszczególnych lat wydatki bieżące pomniejszone o bieżące wydatki na obsługę długu (13.12.2010)

art. 243 ust. 3 ustawy: dodać wyłączenie z ograniczenia spłat zadłużenia w sytuacji zmiany dotychczasowego długu na nowy, zaciągnięty na korzystniejszych warunkach (np. w wyniku konsolidacji zadłużenia), o ile nie zmienia się znacząco sposób i okres spłaty zadłużenia (13.12.2010, 3.02.2014)

Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach:

art. 3a ust. 1 pkt 1, art. 6d ust. 1 i 3, art. 6e i art. 6f ust. 1 i 2 ustawy: zastąpić słowo „przetarg” sformułowaniem „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego” (3.10.2011)

art. 3a ust. 2 ustawy: zastąpić sformułowanie „wynik negatywny” sformułowaniem „unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (3.10.2011)

art. 6d ust. 1 i 3 ustawy – p. art. 3a ust. 1 pkt 1 ustawy

art. 6e ustawy – p. art. 3a ust. 1 pkt 1 ustawy

art. 6f ust. 1 i 2 ustawy – p. art. 3a ust. 1 pkt 1 ustawy

art. 6f ust. 2 ustawy: uchylić (3.10.2011)

art. 6g ustawy: uchylić (3.10.2011)

Ustawa o terminach zapłaty w transakcjach handlowych:

art. 8 ustawy: uchylić, a podmioty publiczne objąć regulacją z art. 7 ustawy (17.09.2012)














Zamiast zakończenia – publikacje Wykaz publikacji autora w periodykach zamówieniowych w 2015 roku:

Kilka sposobów na naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy udzielaniu zamówień publicznych w trybie zamówienia z wolnej ręki – spojrzenie praktyczne [w:] Dyscyplina finansów publicznych: Doktryna, orzecznictwo, praktyka, red. M. Smaga, M. Winiarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2015, s. 12-18:

(…) Granica między działaniem dozwolonym a nieuzasadnionym nadużyciem uprawnień, jest niestety niezwykle trudna do uchwycenia. Normą jest, że to zamawiający definiuje swoje potrzeby i niezwykle trudno kwestionować wymogi dotyczące np. stosowanych technologii, sposobu wykonania zamówienia. Każdy wymóg w praktyce ogranicza konkurencję, ponieważ nigdy na równi nie odpowiada wszystkim wykonawcom. Jeśli jednak zamawiający nie potrafi uzasadnić swoich wymagań albo czyni to w sposób niewiarygodny – istnieje możliwość zakwestionowania takiego opisu przedmiotu zamówienia. W przypadku zamówienia z wolnej ręki taki opis może zatem stanowić pierwszy krok do nieuzasadnionego zastosowania tego trybu. Kluczem w tym wypadku jest nie tylko zbadanie, czy istotnie tylko jeden wykonawca może spełnić oczekiwania zamawiającego, ale także – czy zamawiający poprzez nieuzasadnione windowanie swoich wymagań nie doprowadził do takiej sytuacji. (…)

Środowiskowe kryteria oceny ofert przy zamawianiu robót budowlanych, „Buduj z Głową”, nr 4/2015:

(…) Rozważając wprowadzenie wymogów ekologicznych musi także brać pod uwagę różne ich aspekty – np. irracjonalne byłoby wymaganie zastosowania materiałów, które muszą być produkowane w sposób przyjazny środowisku, jeśli wszelki zysk ekologiczny uzyskany w procesie produkcji będzie zniwelowany przez zanieczyszczenie środowiska podczas transportu takiego materiału. Analizując potencjalne wymogi ekologiczne należy więc brać także pod uwagę możliwość zastosowania materiałów wytwarzanych lokalnie (zamawiający co do zasady nie może wskazać wprost pochodzenia materiałów w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – z zastrzeżeniem wyjątku opisanego w art. 29 ust. 4 ustawy Pzp – jednak może brać pod uwagę materiały wytwarzane lokalnie, np. granit zamiast marmuru, może także w ramach kryteriach środowiskowych oceniać wielkość szkód dla środowiska powstających wskutek transportu). (…)

Prawo opcji w zamówieniu publicznym, „Buduj z Głową”, nr 4/2015:

(…) Po drugie, wartość opcji należy uwzględnić w wartości szacunkowej realizowanego zamówienia. Na boku pozostawiamy tutaj wspomniany wcześniej art. 34 ust. 5 Pzp, który jest przykładem niewłaściwej legislacji. Mimo pominięcia w nim do robót budowlanych, również i w tych zamówieniach obowiązek uwzględnienia opcji w wartości zamówienia istnieje. Wynika to z art. 32 ust. 1 i 2 Pzp, a także z przepisów dyrektyw (art. 9 ust. 1 „starej” dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 5 ust. 1 „nowej” dyrektywy 2014/24/UE). A więc ustalenie, jakie procedury zamawiający powinien zastosować, będzie następowało po uwzględnieniu wartości opcji w wartości zamówienia. (…)



Kłopot konsorcjum z wadium w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, „Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce”, nr 14, listopad-grudzień 2015, s. 22-27:

(…) wystawcy gwarancji (zwłaszcza przy większej jej wartości) nie jest wszystko jedno, czy obejmuje nią czynności i zaniechania jednego podmiotu, czy większej ich liczby (tym bardziej – nieznanych gwarantowi, gdyby uznać, że istnieje solidarna odpowiedzialność, a wykonawca nie musi informować gwaranta ani o składaniu oferty w konsorcjum, ani o tym, kto w jego skład wchodzi). Gwarancja bankowa jest typowym produktem o charakterze bliskim kredytowi, a gwarancja ubezpieczeniowa – polisą jak każda inna. Bank czy towarzystwo ubezpieczeniowe zarówno cenę za taki produkt, jak i w ogóle samo jego udzielenie jakiemuś podmiotowi zawsze uzależniają od oceny ryzyka z nim związanego. A takie ryzyko często może zmieniać się w zależności od tego, kto tym produktem jest objęty. Inaczej bank czy ubezpieczyciel oceni sytuację, w której gwarancją objęty jest znany mu, wiarygodny podmiot, a inaczej – jeśli okaże się, że ofertę ten podmiot składa z niewiarygodnym partnerem, w przypadku którego wycofanie się z podpisania umowy wzrasta. (…)

Kryterium kwalifikacji personelu inżyniera, „Buduj z Głową”, nr 3/2015:

(…) A zatem kompetencje, kwalifikacje, doświadczenie osób, które będą realizować zamówienie może stanowić nie tylko warunek udziału w postępowaniu (progowy), ale także kryterium oceny ofert – w takich usługach, w których te osobiste kompetencje mają wpływ na jakość realizacji zamówienia. Tak będzie i w wielu przypadkach w usługach inżynierskich, w których zamawiający niejednokrotnie wymagają wskazania konkretnych osób na kluczowe stanowiska personelu wykonawcy przy realizacji danego zamówienia. Można zatem nie tylko wskazać zerojedynkowy próg kwalifikacji, ale i promować dodatkowo tych wykonawców, którzy zaproponują personel o wyższych kwalifikacjach i większym doświadczeniu. (…)

Czy coś się zmieni w zakresie zamówień dodatkowych?, „Buduj z Głową”, nr 3/2015:

(…) Co więcej, potraktowanie takiej okoliczności jako zmiany umowy, a nie nowego zamówienia, otwiera także nowe pola w zakresie sposobu wprowadzania takich zmian. Można będzie więc zatem (co w praktyce dotąd było niemożliwe) określić w umowie warunki wprowadzania takich zmian. Jeśli zamówienie dodatkowe obejmuje roboty analogiczne do już wykonywanych można wprowadzić zasadę zastosowania cen zawartych w kosztorysie ofertowym. Jeśli obejmuje roboty nowe – można odnieść się do zewnętrznych cenników. Ba, w zasadzie takie okoliczności należałoby przewidzieć – aby każdy wykonawca wiedział, na jakich zasadach zmiany będą do umowy wprowadzane. (…)

Wskaźniki w ocenie sytuacji ekonomicznej wykonawcy, „Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce”, nr 12, lipiec-sierpień 2015, s. 26-29:

(…) Nie sposób odmówić racji twierdzeniom, iż analiza wskaźnikowa pozwala na ocenę sytuacji ekonomicznej wykonawcy, a także, że jest lepsza od innych sposobów takiej oceny. Jednak brak tu refleksji na tym, jak poszczególne



wskaźniki oddają wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, a w szczególności – nad problemem wymogu, aby każdy z tych wskaźników miał być osiągnięty na podręcznikowym (a nawet – jak wyżej wskazano – znacznie wyższym) poziomie. A przecież to tu leży główny problem. Przecież niespełnienie jednego wskaźnika – np. brak rentowności czyli wyższy poziom zobowiązań – nie świadczy automatycznie o złej kondycji ekonomicznej przedsiębiorcy, szczególnie jeśli inne wskaźniki wskazują na dobrą sytuację w tej mierze. Jeśli wykonawca ma jednorazową stratę, ale jednocześnie jego płynność finansowa nie jest zachwiana, a zadłużenie nie jest nadmierne – nie stanowi to o znacznym wzroście ryzyka upadłości danego podmiotu. (…)

Zatwierdzanie i certyfikacja wykonawców w systemie zamówień publicznych, „Correcta”, nr 3-4/2014, s. 7-13:

(…) Inny przykład to Belgia, gdzie już od kilkudziesięciu lat funkcjonuje system uznawania wykonawców robót budowlanych. Istnieje tam federalna instytucja, Komisja ds. Uznawania Wykonawców (Commissie voor Erkenning der Aannemers), której zadaniem jest ocena zdolności wykonawców do wykonywania robót o określonych charakterze i wartości. Instytucja ta bierze przy tym pod uwagę dowody zdolności technicznych oraz sytuacji finansowej wykonawcy – informacje o zatrudnionej kadrze, wykazy wykonanych prac wraz z potwierdzeniami ich należytego wykonania, dane finansowe oraz wydaje rekomendację odpowiedniemu ministrowi. Przedsiębiorcy są klasyfikowani według kategorii i klas, na podstawie uregulowanych prawem wytycznych. (…)

Typowa zmowa przetargowa, „Buduj z Głową”, nr 2/2015:

(…) Analogiczną zasadę przyjmuje także od pewnego czasu KIO. Z uwagi na brak uprawnień śledczych, nie może w praktyce niemal nigdy wskazać bezpośrednich dowodów zmowy, tym większą jednak wagę mają wszelkie poszlaki, które mogą na nią wskazywać. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO takie poszlaki mogą być wystarczające do uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, o ile wystąpią one „w odpowiednich wadze i ilości” – powstaje wówczas domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy stanowiące podstawię do odrzucenia oferty . Dobrym przykładem jest wyrok KIO z 7 maja 2014 r., w którym za jedną z takich poszlak uznano (jakże słusznie) udokumentowaną kilka lat wstecz historię podobnych sytuacji w przetargach, w których podejrzani wykonawcy brali udział (czyli nieuzupełniania jednej z ofert, w sytuacji, gdy inny, zmówiony wykonawca miał szansę uzyskania zamówienia na mniej korzystnych dla zamawiającego warunkach). (…)

Minimalne wynagrodzenie za pracę a rażąco niska cena, „Buduj z Głową”, nr 2/2015:

(…) Kolejny problem do rozstrzygnięcia wynika z faktu, że choć we wspomnianym rozporządzeniu znajdziemy tylko jedną, miesięczną stawkę, to przepisy zawierają kilka ciekawych odstępstw od niej. Na przykład w art. 6 ust. 2 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę ustalono, iż w okresie pierwszego roku pracy minimalne wynagrodzenie pracownika nie może być niższa niż 80% ustalonej stawki. Obecnie zatem takie wynagrodzenie wynosiłoby nie 1750 zł, ale 1400 zł. Czy jednak wykonawca może powołać się na ten przepis, uzasadniając przyjęcie niższych stawek wynagrodzenia



pracowników w swojej ofercie? Jak się wydaje – nie. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie stanowi, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z tych przepisów wynika (obecnie) stawka 1750 zł, stawka 1400 zł wymagałaby użycia innego przepisu, niż tutaj przywołany. (…)

Koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia, „Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce”, nr 10, marzec-kwiecień 2015, s. 37-39:

(…) Niewątpliwie najważniejszym zadaniem stojącym przed zamawiającymi, którzy zamierzają skorzystać wyłącznie z kryterium najniższej ceny jest obecnie takie skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia, aby można było wykazać spełnienie omawianej przesłanki. Należy zatem uwzględnić tam „koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia”. Jak to zrobić? Rzecz nie leży w tym wypadku w wykazywaniu jakichkolwiek kwot w opisie przedmiotu zamówienia. Chodzi tu przede wszystkim o wykonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, aby niezależnie od tego, co wykonawca zaproponuje w ofercie, koszty eksploatacji przedmiotu zamówienia były identyczne. Uzasadnienie powinno zawierać odniesienie do poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, które mogłyby różnicować późniejsze koszty eksploatacji oraz wskazanie, w jaki sposób „zrównano” je w opisie przedmiotu zamówienia. (…)

Wycofanie i zmiana oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, „Buduj z Głową”, nr 1/2015:

(…) W przypadku zmiany oferty sytuacja nieco się różni. Należy napisać oświadczenie o zmianie oferty, tak samo wskazując nazwę wykonawcy (lub wykonawców występujących wspólnie) oraz nazwę postępowania, w którym taka oferta została złożona (brak informacji, iż jest to zmiana, może powodować powstanie sytuacji, w której złożone są dwie ważne oferty tego samego wykonawcy, a to powoduje odrzucenie obu ofert). Oświadczenie powinno zawierać wskazanie, w jakim zakresie oferta zostaje zmieniana (najlepiej poprzez wskazanie tej treści, która staje się nieaktualna, oraz podanie nowej treści). Najprościej do oświadczenia załączyć zmieniany dokument w nowej formie – formularz oferty, kosztorys ofertowy lub jego część, wykaz usług itp., zależnie od tego, czego zmiana dotyczy. Nie ma natomiast żadnej potrzeby kompletować oferty w całości – wystarczy wskazać, że zmianie ulegają tylko te jej elementy, które dołączono do oświadczenia o zmianie, a pozostałe nadal są aktualne. (…)

Swoboda zamawiającego w kształtowaniu umów o zamówienie publiczne (część II), „Buduj z Głową”, nr 1/2015:

(…) Szczególnym przypadkiem jest powoływanie się przez wykonawcę na okoliczność niemożliwości spełnienia świadczenia wymaganego przez zamawiającego (art. 387 § 1 kc.) – zdarzające się zwłaszcza w kontekście terminów realizacji zamówienia. Wykonawca w tym zakresie winien wykazać jednak nie tylko możliwość wystąpienia problemów z jego strony czy trudności w realizacji zamówienia z tym związanych, ale niemożliwość obiektywną



– a zatem absolutną niewykonalność takiego elementu, niezależnie od tego, kto byłby wykonawcą. Ocena takiego zagadnienia jest zatem zawsze odrębna, odnosząca się do okoliczności faktycznych występujących w danym przypadku. (…)


w szponach zamówień - rok vi: 2015

Documents