משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

: 1 שיעור ( 1 מבוא )מצגת

במה עוסק משפט בינלאומי פרטי? משפט בינלאומי פרטי עוסק בסכסוכים שיש בהם אלמנט זר. כגון, צדדים ממדינות

שונות, חוזה בין שני אזרחים ממדינות שונות או אירוע שהתרחש בחו"ל למשלתאונת דרכים של שני ישראלים במהלך טיול. מכאן עולות השאלות הבאות:

– שאלת סמכות שיפוט בינלאומית.באיזה מדינה הדיון מתקייםא. – שאלת ברירת הדין.איזה דין יחול על הסכסוךב. האם ניתן להכיר /לאכוף פסק דין שניתן על ידי בית המשפט במדינה אחרתג.

- קליטת פסקי חוץ )שאלה זו לא מתעוררת יחד עם שני השאלות הראשונות אלא בנפרד( מה קורה כאשר ביהמ"ש בחו"ל כבר נתן פסק דין ואחד מן הצדדים מעוניין

כי מדינתו תאכוף ותכיר בפסק הדין שניתן בחו"ל.

מה ההבדל בין משפט בינ"ל פרטי לבין משפט בינ"ל פומבי:פומביפרטי

מתעסק בסכסוכיםצדדים בעלי אופי פרטי בין

אנשים או גופים)פרטיים או ציבוריים(

מדובר בעיקר עליחסים בין מדינות .

חלק מהמשפטאופי המוניציפאלי המקומי

של כל מדינה

מערכת משפטנפרדת

משתנה ממדינהתוכן למדינה

אוניברסאלי – משותף לכל

המדינות

הבדלים בין המשפט הבינ"ל הפומבי למשפט הבינ"ל הפרטי בשטחים: השטחים אינם חלק ממדינת ישראל ולכן על פי המשפט הבינלאומי הפומבי ממשיך

לחול "בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית" הדין שהיה בו לפני הכיבוש )אמנת האגהרביעית(.

אירוע שמתרחש בשטחים זה אירוע עם אלמנט זר. תשכ"ז הקובע2הכלל הנ"ל יושם אצלנו ב"מנשר" בדבר סדרי שלטון ומשפט מס'

( יעמוד בתוקפו עד7.6.67"המשפט שהייה קיים באזור היום כ"ה באייר תשכ"ז )כי כמה שאין בו משום סתירה למנשר זה או לכל מנשר או צו שיתנו על ידי המושל

כלומר, הדין הירדני עד מלחמת ששת הימים ימשיך לחול בשטחים בכפוףהצבאי". לשינויים הנעשים ע"י המושל הצבאי.

לעיתים ישנו בלבול בין המשפט הבינלאומי הפרטי לבין המשפט הבינלאומי הפומביבעיקר בכל הנוגע לשאלת ברירת הדין. ניתן לראות זאת בשני פסקי הדין הבאים:

– התובעת הייתה עובדת, תושבת פלסטינאיתפרשת ינון1432/03בע"א בשומרון. היא עבדה במפעל באלפי מנשה בבעלות ישראלית. אישה זו נפגעה

במפעל בתאונת עבודה ולכן תבעה את המעסיק שלה. עלתה השאלה על פי איזה דין קובעים את סכום הפיצויים: חוק העבודה הירדני לפיו היא הייתה מקבלת

₪ .1.000.000 ₪ או הדין הישראלי היא הייתה מקבלת 187.000 אחד הטיעונים מצד הנתבע הייתה שהחלת דין ישראל על אירועים שמתרחשים

בשטחים נוגדת את המשפט הבינלאומי הפומבי. טיעון זה נדחה ובצדק. העובדת טוענת שהחוק הישראלי יחול, והמעביד טען שחל החוק הירדני.

1

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

קריאת רשות, להרחבה על פס"ד:קרעאן 1423/03ע"א מאג'דה נ' מזון מוצרי ושיווק יצור עובדתינון –

פלסטינית שהועסקה במפעל באלפי מנשה נפגעה והשאלה היא איזה דין חל על העוולה. אם מסתכלים על אלפי מנשה, חל עקרונית באזור זה הדין הירדני עם

₪ ללא180,000תיקונים של המושל הצבאי, ולפי הדין הזה הפיצוי היה מגיע ל- 1,400,000₪הוכחת אחריות, בעוד שלפי הדין הישראלי היה מדובר בפיצוי בסך

עם צורך בהוכחת אחריות. לכן עלתה השאלה איזה דין יחול על העוולה. ב- לחוק התיקון ואת הדין האנגלי את ריבלין סקר , שסטה מעקרון1995הש'

– מקום ביצועlex dilicti commissiהתביעות הכפולה וקבע כלל שלפיו הולכים לפי העוולה.

סייג לכלל – אם ע"פ כל הנסיבות נראה שהמשמעות של הגורמים שמקשרים את העוולה למדינה שהדין שלה היה חל על פי הכלל הרגיל, והמשמעות של גורמים שמקשרים את העוולה עם מדינה אחרת, שהיא הרבה יותר מתאימה להחלת הדין

שלה במקרה הנדון או חלקם, אז נבחר בדין של אותה מדינה. באירופה הקונטיננטלית – נקבע כלל שלפיו מקום ביצוע העוולה יקבע את הדיןזאת, במדינות עם קיימת. יחסים משפטיים עוולה במערכת ביצוע למעט החל, אחדות באירופה יש הסדרים שונים – כמו במקרה שלמעוול ולניזוק יש מקום מושב

משותף. המשפט האמריקאי – שיטה חלופית, התפיסה לא מתבססת על כלל אלא ע"פ שיקול דעת שיפוטי. רוב המדינות בחרו בשיטת הזיקה המשמעותית ביותר ולא בדין

מקום ביצוע העוולה. לאחר מכן סקר ריבלין את הפסיקה הישראלית בנושא – פס"ד גולדקורן, קלאוזנר

וג'ון כהן. בסופו של דבר קבע הש' ריבלין שאמנם חל באזור הדין הירדני, אבל יש מקום

לסטות מן הכלל הזה בנסיבות המקרה: "הקשר המיוחד שבין מדינת ישראל לשטחים המוחזקים, בכלל, ליישובים הישראליים שהוקמו באותם שטחים, בפרט, מביא אותנו למסקנה כי על תאונת עבודה שאירעה במפעל ישראלי הנמצא בשטח יישוב יהודי בשטחים המוחזקים בשל רשלנותו של מזיק ישראלי, יוחל דין מדינת ישראל. נדגיש כי לא הגענו למסקנה זו משום שסברנו שדין ישראל מיטיב יותר עם הנפגעת. המערערת טוענת כי שיקול זה הוא שהביא את בית-משפט קמא להחיל על התביעה את דין מדינת ישראל. לטענה זו אין כל אחיזה. אין חולקין על עמדתה העקרונית של המערערת שלפיה שיקול זה הוא פסול. אכן, אף לו סברנו שדין ישראל הוא "טוב יותר" מהדין הזר – הדין הירדני – לא היה בכך כדי להשפיע על החלטתנו כל עוד לא היינו משתכנעים שהדין הזר –

הדין הירדני – נוגד את תקנת הציבור".

במשפט עדיין המקרה. על הישראלי הדין את להחיל הוחלט דבר של בסופו הישראלי אין תשובה לשאלות הגדולות של המשפט הבינ"ל הפרטי, אבל פס"ד ינון פתח פתח אחד – נסתכל בדין שיש לו את הקשר ההדוק ביותר למקרה, הוא דוחה

את גישת הריסטיטמנט האמריקאי של כללי שיקול דעת רחבים ביותר.

קריאת רשות: 10.10.07 עמותת קו לעובד )פרשת גבעת זאב( מיום 5666/03בג"צ

)מספר תיקים שאוחדו( - העובד היה תושב השטחים בעוד המעסיק היה ישראלי. באחד המקרים המעסיק היה המועצה האזורית גבעת זאב כאשר בכל המקרים

ביצוע העבודה נעשה בשטחים. נשאלה השאלה איזה דין חל על חוזים אלו. העובדים טענו כי חל הדין הישראלי מכיון שהזכויות על פי הדין הישראלי מטיבים

קובע בפסקהש' ריבליןעימם. לעומת זאת, הנתבעים טענו כי חל הדין הירדני. "אין עוררין על כן כי בשטחים המוחזקים מחויבים בתי המשפט בישראלהדין כי

2

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

להוראות המנשר ולכללי המשפט הבינלאומי פומבי המנהגי... עם זאת, כבר קבענו בעבר כי בכך לבד אין כדי למנוע מבית המשפט מלהחיל את הדין הישראלי על

אירועים שהתרחשו בשטחים המוחזקים, מקום בו מתבקשת החלה שכזו לאור כללי המשפט הבינלאומי הפרטי. במילים אחרות, בעוד שהמשפט הבינלאומי הפומבי

קובע מהו דין המקום לאמור איזה דין יחול ככלל במקום הגיאוגרפי יהודה ושומרון הרי שהמשפט הבינלאומי הפרטי קובע איזה דין יחול במקרה נתון של סכסוך

בתחום המשפט הפרטי".

בשני המקרים הללו בית המשפט העליון החיל את הדין הישראלי. יש לציין כי במקרה השני ביה"ד הארצי לעבודה החיל את הדין הירדני אולם בג"ץ שינה את

ההחלטה וקבע כי גם כאן יחול הדין הישראלי.

סמכות שיפוט: יש שלושה סוגים של סמכות שיפוט כך שביהמ"ש יהיה מוסמך לדון רק אם

מתקיימים שלושת הסוגים של הסמכות והם: – האם לביהמ"ש בישראל יש סמכות? כלומר, ביהמ"ש ידוןסמכות בינלאומית. 1

האם יש לו סמכות שיפוט בינלאומית. אם אין לו סמכות שיפוט בינלאומית אז הוא דוחה על הסף, ואם יש לו סמכות – אז

? )פירוט אחרי הסמכויות(הם בית המשפט מוכן לדון בענייןנשאלת השאלה – האם לביהמ"ש מסוג זה יש סמכות עניינית )משפחה, מחוזי,סמכות עניינית. 2

שלום וכ"ו(? תביעה מגיעה לביהמ"ש על פי תוכנה ולכן יש לבדוק האם לביהמ"שהספציפי הזה יש סמכות עניינית.

– האם לבית המשפט במקום זה הוא בעל סמכות )תל-אביבסמכות מקומית. 3ירושלים וכ"ו(?

*מבחינת המשפט הבינלאומי הפרטי מעניין אותנו רק אם יש סמכות בינלאומיתשהרי שני הסמכויות השניות הן עניין לסדר הדין האזרחי.

האם בית המשפט מוכן לדון? לבית המשפט יש שיקול דעת לסרב להפעיל את סמכותו בנסיבות מסוימות ועליו

לנמק את סירובו. נימוק נפוץ לסירוב הוא כי לדעתו ישראל היא פורום לא הנאות. כלומר, על אף שיש סמכות בינלאומית לדון בסכסוך בית המשפט מסרב לדון

משיקוליו שלו.

ברירת הדין – איזה דין חל :כללי ברירת הדין קובעים מהו הדין שיחול על הסכסוך.

יש כללי ברירת דין שונים לכל תחום במשפט הפרטי )נזיקין, חוזים, קניין(. לדוגמא, לחוק הירושה(. מקום137על ירושה חל מקום מושבו של הנפטר ביום מותו )ס'

המושב ביום הפטירה זוהי חולית הקישור. כיצד השופט יודע את הדין הזר?

הכלל הבסיסי הוא כי דין זר הינו עובדה לכן על הצד שטוען כי חל הדין הזר להוכיח את התוכן של הדין הזר ע"י עדים מומחים. יש לציין כי לעיתים ישנם שני עדים מומחים בניהם מתגלעת מחלוקת על הדין הזר כך שעל ביהמ"ש להחליט גם

"חזקת זהות הדינים"/"חזקתבמחלוקת זו. במקרה שאין הוכחה של הדין הזר יש – לפי חזקה זו אנו מניחים כי הדין הזר זהה לדין הישראלי.שוויון בין הדינים"

חזקה זו לא חלה בכל המקרים. כמו כן, מכיוון שמדובר על חזקה היא ניתנתלסתירה.

חוליות קישור:

3

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

הבסיס של כללי סמכות השיפוט הבינלאומית ושל כללי ברירת הדין הוא חולית קישור שמפנה אותנו למערכת משפט של מדינה מסוימת. ישנם שני סוגים של

חוליות קישור מסורתיות: חוליות קישור "אישיות" – אלו הם חוליות קישור המקשרות את הצד למדינה.1

מסוימת כגון: מקום מושב, מקום מגורים ומקום אזרחות ועוד. חולית קישור "עובדתית" – חוליות ישור המקשרות את המקרה/האירוע.2

למערכת משפט מסוימת כגון: מקום ביצוע העוולה, מקום עריכת החוזה,מקום בו נמצא הנכס, מקום עריכת הנישואין ועוד.

בכל בית דין הייתה קיימת חולית קישור אישית או עובדתית.בעבר )גישה מסורתית( שנכנסה בחלק מן התחומים אך לא בכולם. גישה זוגישה מודרניתאולם כיום, ישנה

( לפי גישה זו יש להחיל את הדיןTHE PROPER LAW" – )מירב הזיקותנקראת " שיש לו את הקשר האמיץ/הקרוב/המשמעותי ביותר עם העניין שנידון )העסקה,

העוולה(. כלומר על פי הגישה המודרנית מתחשבים בכל חוליות הקישור כגון זהות הצדדים, מקום המגורים, מקום ביצוע העוולה, מקום המצאות הראיות וכדומה.

לאחר מכן עושים שיכלול של הזיקות/חוליות הקישור ומחליטים לאור השכלול לאיזה דין יש את הקשר הקרוב ביותר למקרה. )ניתן לראות את השימוש בגישת "מירב

הזיקות" בבג"ץ בפרשת גבעת זאב(. הנוגעת לגישה של "מירב הזיקות" היא חוסר וודאות איזה דין יחול. הבעיה

. שני תושבי ניו יורק נסעו ברכב ועשו תאונה באונטריוBabcock v. Jacksonבפס"ד שבקנדה. הטרמפיסטית תבעה את הנהג בניו יורק. לפי דין אונטריו – טרמפיסט אינו זכאי לקבל פיצויים מהנהג אלא אם הוכחה רשלנות רבתי. במקרה הזה לא הוכחה

רשלנות רבתי ולכן על פי הגישה המסורתית חל דין אונטריו, והיא לא תקבל שוםפיצוי.

אנו מוצאים שתי גישות בפסה"ד: . גישת מירב הכובד – מרכז הכובד של האירוע הוא דין ניו יורק ולו יש קשר אמיץ1

יותר לאירוע. גישה זו אומצה יותר מאוחר והיא למעשה גישת "מירב הזיקותהאובייקטיביות".

. גישת ניתוח אינטרס ממשלתי – גישה זו שונה במהותה מכללי ברירת הדין2 שדיברנו עליהם עד עכשיו משום שהיא דורשת בדיקת התוכן של הדינים המתחרים.

לא מספיק רק לבדוק את הזיקות לדין אלא גם את תוכן הדין עצמו – מה תהיההתוצאה הסופית. לאיזה דין יש אינטרס לחול בנסיבות המקרה הנוכחי.

בפס"ד הנדון )בבקוק( – קבעו שלדין אונטריו אין אינטרס לחול. יש לבדוק האם לשני הדינים המתחרים יש אינטרס לחול בנסיבות המקרה הנוכחי. נקבע כי לדין אונטריו אין אינטרס משום שמטרת חוק "הנוסע האורח" הינה להגן על חברות

הביטוח באונטריו. במקרה זה מדובר על חברת ביטוח בניו יורק ולכן אין לדיןאונטריו אינטרס לחול.

לדין ניו יורק יש אינטרס לחול – הגנה על התובעת שהיא תושבת ניו יורק ונפגעה.לכן, קיים מתקל מדומה )התנגשות שווא( ודין ניו יורק יחול.

גישה זו אומצה ע"י חלק ממדינות ארה"ב.

הגדרות: – אין הכוונה למדינה במובן הפוליטי )ארה"ב, אוסטרליה, קנדה, בריטניה(מדינה

אלא למדינה במובן של יחידה משפטית עם מערכת משפט נפרדת )כמו נוי-יורק,ויקטוריה, אונטריו, סקוטלנד(.

. ישPRIVET INTERNATIONAL LAW - "משפט בינלאומי פרטי" שם המקצוע הכוונה היא מתקל בין דינים. CONFLICT OF LAWשם נוסף והוא

4

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

– מדובר בסכסוכים בעלי אופי פרטי. המשמעות היא כי אין אנוהיקף המקצוע מדברים על משפט ציבורי, פלילי או מיסים אלא אנו מדברים על המשפט הפרטי על

כל ענפיו.

הבדל בין סמכות שיפוט לבין ברירת הדין:א. סמכות:

– מסיקה היה ישראלי מסיקה נ' דולונס 1907/95ע"א פס"ד הממחיש זאת הוא המתגורר בישראל. יום אחד הוא גילה כי יש לו גידול במוח ולכן הוא נסע לניתוח דחוף אצל פרופ' דולנס שהיה במקור מסלובניה, שם גם נעשה הניתוח. הניתוח

נכשל ומסיקה נשאר משותק. עלתה השאלה האם לביהמ"ש בישראל סמכות לדון במקרה זה. פרופ' דולנס שהגיע לביקור בארץ קיבל הזמנה לדין. )מסירת הזמנה

לדין לאדם הנמצא בישראל מקנה לביהמ"ש בישראל סמכות מעצם הנוכחות בישראל והמסירה של ההזמנה(. פרופ' דולנס טען כי ישראל מהווה פורום לא נאות.

לכן, דנו בשאלה האם ישראל היא פורום לא נאות. בית משפט המחוזי קיבל את הטענה של פרופ' דונלס ולכן קבע כי הוא לא מוכן להפעיל את סמכותו על

המקרה. בבית המשפט העליון הערעור התקבל כי ביהמ"ש לא שוכנע כי ישראל היא פורום לא נאות. כלומר, שבית המשפט בישראל הוא הפורום הנאות וכי

ביהמ"ש מוכן לדון בתביעה.

ב. ברירת הדין: עצם קיומו של הדיון בישראל אינו אומר כי דווקא יחול הדין הישראלי!!! בין הדין

הישראלי לדין הסלובני היה שוני מהותי לתביעה, בשני הבדלים: א. על פי הדין הסלובני עילת התביעה התיישנה לעומת זאת על פי הדין הישראלי

עדין לא הייתה התיישנות. ב. על פי הדין הסלובני לרופא העובד בבית חולים ציבורי אין אחריות אלא על בית

החולים עצמו ולכן יש צורך לתבוע את בית החולים עצמו. לעומת, זאת בישראללמנתח עצמו יש אחריות אישית.

)לא פורסם( קבע בית המשפט המחוזי כי823/95בהמשך הדיונים לקייס הנ"ל ב- הכלל שחל הוא כלל "מירב הזיקות" קרי לדין ישראל יש את הקשר הקרוב ביותר

למקרה ולכן הוא שיחול על התביעה. פרופ' דולס ערער על ההחלטה ובית המשפט העליון קבע כי לפני שידון בערעור לשאלה העקרונית איזה דין חל הוא רוצה לשמוע את כל ההוכחות בנוגע לעוולת

הרשלנות הישראלית. עוד נציין כי העד המומחה שנקרא להוכיח את הדין הסלובנילא הופיע ולכן מכוון שלא הוכיחו את הדין הסלובני חלה "חזקת זהות הדינים".

כלומר, הפעילו על המקרה את הדין הישראלי אולם לא ענו על השאלה העקרוניתאיזה דין חל סלובני או הישראלי.

)חזקת זהות הדינים אומר במקרה שלנו- שאם לא הוכחת כמו שצריך אז יש חזקהשהדין הסלובני הוא כמו הדין הישראלי(.

*יש לציין כי פסק הדין בפרשת ינון )ראה לעיל( התקבל באמצע הדיונים בפס"ד מסיקה בו קבע ביהמ"ש העליון כי הכלל של ברירת הדין בנזיקין הוא אינו "מירב

הזיקות" אלא "מקום ביצוע העוולה" כאשר כלל זה כפוף לחריגים. לכן אם פס"ד מסיקה היה לבסוף מגיע לעליון אזי לאור פסיקת ינון בית המשפט העליון היה מחיל

את הדין הסלובני.

קריאת רשות:

5

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

– נעשה נסיון לצרף נתבע מחו"ל לנתבעמסיקה נ' פרופ' דולנס 2903/96בר"ע ינתח בסלובניה. ישראלי – נטען כי סוכם בישראל עם הרב פירר שפרופ' דולנס בישראל. תביעה לו והומצאה בעולם הידועים המוח ממנתחי אחד היה דולנס נפגע מסיקה בסלובניה. והניתוח התבצע בסלובניה היו העדים כל זה במקרה והראיות נמצאים כי כל העדים דולנס טען לפורום לא מתאים מהניתוח במוחו. בסלובניה. רשמת המחוזי קבעה שדולנס היה צריך להצביע על פורום נאות יותר, ולמרות שהוא טען שסלובניה היא הפורום הנאות זה לא התקבל. בערעור במחוזי נהפכה ההחלטה – נקבע שהפורום המתאים הוא סלובניה. העליון חזר על הרציונל– הוחלט שהדיון וקיבל את הערעור של מסיקה על ההחלטה גלובלי של כפר

יתקיים בישראל. הבעיה שהתעוררה אח"כ למסיקה שלא ניתן היה לאכוף אותו – שום מדינה לא תכבד פסק דין שמתבסס על המצאה מקרית של כתבי בי-דין כי זה נחשב הרחבה מוגזמת של סמכות השיפוט. עוה"ד של מסיקה נתן לו עצה רעה – מסיקה לא יכול

לתבוע בסלובניה כבר כי התביעה התיישנה.

(: 2 כללי סמכות שיפוט בינלאומיים )מצגת

מדוע אנו צריכים כללי סמכות שיפוט בינלאומי? . הכוונה היא כשהתובע בוחרFORUM SHOPPING. להגן על הנתבע – מניעת 1

פורום שאין לו כל קשר ענייני עם התביעה על מנת להשיג יתרון פרוצדוראלי אומהותי אשר יהווה חיסרון לנתבע ולכן אנו מעוניינים למנוע זאת.

. הצורך להגן על האינטרס הציבורי - מניעת הצפה והעמסת תיקים על בית2המשפט אשר יחד עם זאת ימנעו פגיעה במתדיינים המקומיים.

*)יש להשוות לגישה המסורתית באנגליה הרואה התדיינות של זרים בבתי המשפטכמקור פרנסה ולכן מעודד התדיינות של זרים בה(.

סמכות על אנשים הנמצאים בארץ – כלל התפיסה: – מסירת הזמנה )הגשת ההזמנה( להעמדה " כלל התפיסה "הכלל הראשון הוא -

לדין בזמן שבעל הדן נמצא בישראל מקנה לבית המשפט סמכות )ראה לעיל פס"ד אברומסקי נ'420/63מסיקה(. כלל זה אומץ בישראל מהמשפט האנגלי בע"א

גליקמן. – ממחיש את כלל התפיסה ומראה שהוא יכולMAHARAEE V. BARODAפס"ד

להתקיים אפילו אם הנתבע נמצא בארץ באופן זמני או מקרי. באותו מקרה היה מדובר על נסיכה מהודו אשר קנתה תמונות מסוחר אמריקאי

שסחר בצרפת. הנסיכה גילתה כי התמונה מזויפת ולכן החליטה לתבוע את הסוחרבאנגליה.

נשאלה השאלה כיצד ניתן להקנות לביהמ"ש האנגלי סמכות במקרה הנידון? כדי להקנות סמכות הנסיכה גילתה באמצעות בלש פרטי כי הסוחר עומד להגיע לאנגליה. כאשר הוא הגיע לאנגליה נמסרה לו ההזמנה לדין. הסוחר טען כי

לביהמ"ש אין סמכות. ביהמ"ש דחה את הטיעונים שלו וקבע כי יש לו סמכות מכוח של המאה הקודמת לפני70"כלל התפיסה". יש לציין כי פס"ד זה היה בשנות ה-

קבלת הדוקטרינה של "פורום לא נאות" באנגליה. )מכאן שכלל התפיסה כפוףלדוקטרינת "הפורום הלא נאות"(.

הגישו את ההזמנה לנתבע, ברגע -Pimcapco נ 9810/05Heckeפס"ד רע"א שהוא הגיע להעיד במשפט פלילי. הוא ניסה לטעון שזה שימוש לרעה בהליך

משפטי, אך הטיעון הזה לא התקבל.

6

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

הערה: בפס"ד פרופסור דולנס נ' מסיקה – הוא ביקש להעיד בישראל דרך ציוד לוויני, מכיוון שלדעת המרצה כנראה פחד להגיע למדינה, כדי שלא יתפסו אותו לפי

"כלל התפיסה".קריאת רשות:

כיצד בתי משפט בישראל קונים סמכות שיפוט על אנשים בישראל? כשבאים לאנשים בישראל ההמצאה צריכה להתבצע בישראל. אם מצליחים לבצע המצאה בישראל, ביהמ"ש בישראל קונה סמכות. כלל זה קבוע בשיטת המשפט האנגלו-אמריקאית. בארה"ב היה פס"ד מפורסם שבו אדם טס במטוס מעל מדינה

פס"ד המהרני מברודהמסוימת ואדם רץ אליו והמציא לו כתב תביעה. באנגליה – – הומצא כתב תביעה לאדם שביקר באנגליה. בתי המשפט בישראל פועלים כך – אורח מגיע מחו"ל במקרה, ניתן לתפוס אותו ולמסור לו את כתב התביעה. ביהמ"שיקנה סמכות שיפוט גם אם האדם עוזב את ישראל לאחר שהומצא לו כתב תביעה.

יש גם בשיטה האנגלו-אמריקאית מנגוניכמובן שבשיטת המשפט בישראל, כמו להגידאיזון יכול הנתבע שני ומצד רחבה, שיפוט בסמכות מדובר אחד מצד .

. בשיטהforum non convieno הפורום לא נאותשביהמ"ש אמנם קנה סמכות אבל הקונטיננטלית אם לבימ"ש יש סמכות והקייס הובא בפניו אין לבימ"ש שום סמכותנאות. בשנים האחרונות בתי לא יכול לטעון לפורום להמלט ממנו, אף צד לא המשפט בישראל נהיו פחות ופחות אוהדים לרעיון של פורום לא נוח, והגישה של כפר גלובלי שולטת יותר, אין משמעות למקום שבו מתדיינים האנשים. בתי המשפט

בישראל דוחים טענות פורום לא נאות. יש לזכור שגם אם עו"ד משיג פס"ד על יסוד המצאה לאדם זר בישראל, הוא צריך להביא בחשבון שיהיה לו קשה לאכוף את פסה"ד הזה במדינה אחרת. רוב המדינות רואות בזה נטילת סמכויות מוגזמות מטעם המדינה. רק אם לאדם הזר יש נכסיםניתן לאכוף. למרות זאת קורה לא פעם שעו"ד בישראל מגישים תביעות בארץ,

בישראל כשברור שאין דרך לאכוף בישראל את פסה"ד, וזו רשלנות.

היתרון של "כלל התפיסה":. קל ליישם את הכלל – מקנה וודאות. 1 . תואם את "עיקרון הריבונות הטריטוריאלית". על פי עיקרון זה למדינה מסוימת2

יש סמכות על כל מה שמתרחש בתוך גבולותיה ועל כל מי שנמצא בתוך גבולותיה. . תואם את ציפיות הצדדים? – על כך יש מחלוקת . 3

חסרון של "כלל התפיסה": נוכחות הנתבע איננה מבטיחה קשר ענייני של הנתבע לישראל )הארץ בה הוגשה

. FORUM SHOPPINGהתביעה – הפורום(. כלומר, הכלל לא מונע

לפיכך, פותחה דוקטרינת "הפורום הלא נאות" שמקנה לביהמ"ש שיקול דעת לסרבלהפעיל את הסמכות שיש לה מכוח כלל התפיסה.

"סמכות בינלאומית מבוססת על תפיסת הנתבע – הלכה, ס' גולדשטין טוען כי המצב של קבלת דוקטרינת -409למעשה כיום", משפטים י')תש"מ(

הפורום הלא נאות הופך את החסרונות של "כלל התפיסה" כך שיום הגענו למצבהרצוי.

משפט משווה בנוגע ל"כלל התפיסה": ע"י ביהמ"ש העליון )לא מזמן(.BURNHAMבפס"ד כלל התפיסה אושר בארה"ב

לעומת זאת, באמנה האירופית בעניין סמכות שיפוט ופסקי חוץ )אמנת בריסל( נאסר השימוש בכלל התפיסה כנגד מי שמקום מושבו הוא באחד המדינות של

7

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

כאשר כלל הסמכות הבסיסי באמנת בריסל הוא מקום מושבו שלהאיחוד האירופאי. הנתבע.

באנגליה, כמו שזכור הומצא "כלל התפיסה", אבל אנגליה הצטרפה לאיחודהאירופאי, ולכן יש לה שתי כללים:

. אם הנתבע מה האיחוד האירופאי חלה אמנת בריסל .1. ואם הנתבע מה מכל מקום בעולם – אז יחול כלל התפיסה.2

הרחבה של כלל התפיסה - המצאה למורשה בתוך תקנות סדר הדין האזרחי שלנו אנו מוצאים מס' תקנות המרחיבות את כלל

התפיסה: : המצאה למורשה בהנהלת עסקים482. תקנה 1

"הייתה תובענה בעניין עסק או עבודה כנגד אדם שאינו גר באזור השיפוט של בית המשפט המוציא כתב בית דין, די בהמצאת הכתב למנהל או למורשה, העוסק אותה

שעה בעצמו מטעם האדם בהנהלת העסק או העבודה, באותו איזור שיפוט".

כלומר, לא ניתן לתבוע בישראל חברה זרה שלא פועלת בתוך ישראל, אלא אם נמצא בתוך ישראל מי שנחשב כמנהל או מורשה של אותה חברה אז ניתן למסור

אליו את ההזמנה לדין. בצורה זו מוקנית סמכות לדון את החברה הזרה.

הפסיקה הרחיב את כלל התפיסה: נשאלה השאלה – מתי "סוכן מכירות" נחשב כמי שעוסק מטעם המוכר זר? המבחן

."מבחן אינטנסיביות הקשר"נקבע הוא – – מסביר את השיקולים לבחון גנראל אלקטריק39/89 ברע"א ניתן לראות זאת

מיהו אדם העוסק או המורשה מטעם החברה אליו ניתן להגיש את כתב התביעה. מחד גיסא לא הייתי רואה "סוכן מכירות" הקונה טובין מחברה זרה ומוכרם בארץ "

על חשבונו הוא, הא ותו לא. כ"מורשה, העוסק אותה שעה מטעם האדם בהנהלת העסק" אך מאידך גיסא ככל שניתן יהיה לדלות מן העובדות יותר סממנים של

שיתוף פעולה עסקי בין הנתבע לבין מנהל "עסקיו" כן תגבר הנטייה לראות ב"סוכן" .המכירות" מורשה

לדעת המרצה, ברור מאליו שכאשר המורשה מקבל תביעה אז הוא יודיע לחברה,אם הוא בקשר טוב איתה )מתקיים מבחן אינטנסיביות הקשר( ולא בקשר רחוק.

קריאת רשות:לביטוח 29/89ע"א חברה מגדל נ' בע"מ אלקטריק החברה ג'נרל –

הישראלית הייתה סוכנת שיווק של החברה הזרה. היא טענה שלא מוסמכת לקבלעבודות עבור החברה הזרה. ביהמ"ש בכל זאת החליט:

"במקרה דנן, אמנם החברה האמריקנית אינה "גרה" באזור השיפוט המקומי של בית המשפט, אך החברה הישראלית היא מורשה שלה, ולכן ניתן היה להמציא לה

לתקנות482את כתבי בית הדין, בתחום השיפוט המקומי. ה"מורשה" לפי תקנה סדר הדין האזרחי אינו "שלוח" כמשמעותו הטכנית של דיבור זה, אלא מי שדרגת האינטנסיביות של הקשר שבינו לבין הנתבע הגיעה לרמה כזו, שמותר להניח, כעניין שבדין, שהוא יעביר לידיעתו של הנתבע את דבר ההליכים שהוגשו נגדו. הוא אינו

חייב להיות מוסמך גם לייצג את מרשהו בדין".

8

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

נגדו, אלא גם מיועדת לא רק כדי להודיע לנתבע על ההליך שהוגש ההמצאה להחיל עליו, באמצעות האקט הפורמאלי של ההמצאה, את שיפוטו הפרסונאלי של

בית המשפט"

ביהמ"ש הרחיב מאוד את האפשרות להמציא כתב תביעה לחברה מחוץ לתחום השיפוט באמצעות המצאה למורשה בהנהלת עסקים. המבחן שנקבע הוא מבחן מידת האינטנסיביות של הקשר בין החברה הזרה לבין הסוכנת בישראל, שתיבחן

בכל מקרה ומקרה.

מערכת היחסים בין שתי החברות צריכה להצביע על כך שהסוכנות הישראלית פס"ד ספרא(4036/97)ע"א תעביר את הזימון לדין לידיעת החברה הזרה

דוגמאות: – החברה הישראלית מופיעה כ"סניף" באתר של החברהפס"ד רפרפורט. 1

הזרה. – התקנה ביסודה עניין נ' אל רואי יובלPhilip Morris 2094/05ע"א )ת"א( . 2

התרחבות לאור תחולתה הורחבה בפסיקה אך המשפט בית של שיפוט איזור פעילות בינלאומית והתפתחויות טכנולוגיות בתנועה תקשורת ושינוע.

עובדת של החברה הישראלית ייצגה את האינטרסים של החברה הזרה בכנסת – הסיפור הוא, תביעות יצוגיות נגד חברת טבק. פיליפ מוריס לא יושבת בישראל, ולכן הומצאה התביעה לחברה שנקראת "פיליפ מוריס סרוויסז", חברה הרשומה בצרפתפסק ביהמ"ש בישראל. סוכנת שהיא אלישר ולחברת בישראל סוכנות לה ויש

2004שהחברות הן המורשות לניהול עסקים. ביהמ"ש הסתמך על העובדה שב- התקיים דיון בועדת הכלכלה של הכנסת לגבי הגבלת פרסום בנושא עישון וחברת פיליפ מוריס סרוויסז הוזמנה לדיון כנציגת פיליפ מוריס בישראל ואף קיימה מגעים עם משרד הבריאות בישראל. לכן נקבע שהיא מהווה את המורשה להגשת כתבי

בי-דין בישראל של פיליפ מוריס. לא עוקפת את תקנה482 נקבע שתקנה 500 לתקנה 482לגבי היחס בין תקנה

היא להביא לידיעת הנתבע את העובדה שהוגשה תביעה482. מטרת תקנה 500זו קביעה תמוהה מאוד. בדין האנגלי, שאותו ולא לקנות סמכות מחוץ לישראל.

ישראל ירשה, ודאי לא חושבים שזה מספיק שהדבר הובא לידיעת הנתבע.

אינה מחייבת את482. הצהרת החברה ישראלית שהיא מורשה לצורך תקנה 3 ( Maytag 3148/06)רע"א החברה הזרה

. העובדה שהחברה הישראלית הינו מורשה של חברת אם של הנתבע אינו הופך4 ואח'.TUI AG( ארבל נ 2737/08רע"א אותו להיות מורשה ל חברת הבת )

נגד5 תביעה כתבי קבלת לצורך כמורשים נחשבו טרור ארגוני של מנהיגים . ( ומשפחותיהם טרור נפגעי ידי לע שהוגשו נ3426/09ע"א הארגונים רייזל

(3.1.10הג'האד האיסלצי ואח' מיום

: המצאה לתאגיד484. תקנה 2 מספיק לרשום את ההזמנה לדין למען הרשום של החברה/התאגיד. שהרי, כל

חברה/תאגיד מחויבת לתת מען רשמי. "המצאת כתב בי-דין לתאגיד תהא בהנחת הכתב במשרד או במען הרשום של

התאגיד, ולתאגיד שהוקם בחוק - בהנחת הכתב במשרדו של מנהל התאגיד; היה התאגיד שותפות שאין לה מען רשום - תהא ההמצאה בהנחת הכתב במקום עסקה

הראשי של השותפות או במסירתו לאחד השותפים"

9

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

סמכות על אנשים הנמצאים בשטחים המוחזקים – כלל התפיסה: מרחיבות1969א. תקנות סדרי דין )המצאת מסמכים לשטחים מוחזקים(, תש"ל –

גם הן את "כלל התפיסה" על אנשים הנמצאים בשטחים. קובעת כי ניתן להמציא כל מסמך )כולל הזמנה לדין( גם לאדם הנמצא2תקנה

בשטחים בדיוק כפי שמוסרים מסמך לאדם הנמצא בישראל. ב. בהסכמי אוסלו תיקנו את ההגדרה של "איזור" בתקנות סדר הדין כאשר כיום

אזור – כל אחד מאלה: יהודה, השומרון וחבל עזה, למעט שטחי המועצה הפלסטינאית. כלומר אם רוצים למצוא משהו ביהודה ושומרון חל עליו כלל התפיסה כעל מי שנמצא בישראל אולם מי ששיך למועצה הפלסטינית יש להתייחס אליו כאל

מי שנמצא בחו"ל.

המצגת:. 1969תקנות סדרי-דין )המצאת מסמכים לשטחים המוחזקים(, תש"ל-• בתקנות אלה - "אזור" - כל אחד מן השטחים המוחזקים בידי צבא-הגנה•

לישראל;. המצאת מסמך 2 • )א( הוגשה תובענה לבית-משפט ...ובית המשפט... או אחד הצדדים למשפט•

מבקשים להמציא מסמך למי שנמצא באזור... יומצא המסמך בדרך הקבועה להמצאת כתבי בי-דין בסימן ו' לפרק י"ב או בסימנים א', ב', או ג' לפרק כ"ז

, הכל לפי העניין.1963מתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-

כפיפות לשיפוט וכללים מיוחדים:. הסכמת הנתבע לסמכות בית המשפט מקנה לביהמ"ש סמכות- )פס"ד אינגר טיעון חוסר הופעה בדיון על מנת להכחיש סמכות איננה כפיפות-

סמכות נזנח ולכן נקבע כי הייתה כפיפות(. כללי סמכות מיוחדים: כללים אלו באים במקום כללי הסמכות שלמדנו עליהם.-

דוגמאות לכללי סמכות מיוחדים: 'בענייני ירושה יש לביהמ"ש סמכות אם מקום136חוק הירושה ס -

מושבו של המנוח היה בישראל ביום מותו או שהוא הניח נכסים בישראל. )צריך לזכור שירושה לא קשור להמצאה או למורשה ישנו כלל נפרד

לירושה, כלל זה גם לא מונע להעלות טענה של פורום לא נאות(. 'הכותרת של הסעיף היא76חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוס ס(

סמכות בינלאומית( – קובע כי יש לביהמ"ש בישראל סמכות בענייניאפוטרופסות בכל מקרה שהצורך כך מתעורר בישראל.

לדעת המרצה הס' מקנה סמכות מאוד רחבה, ישנו חופש מלא לביתהמשפט, דבר זה יוצר מצד שני חוסר וודאות.

( 3 הסירוב להפעיל סמכות )מצגת מס'

זהו מצב בו יש לביהמ"ש בישראל סמכות. נדון כעת, במקרים בהם ביהמ"ש מסרבלהפעיל את סמכותו מקרים אלו אומצו בפסיקה.

מקרים/קטגוריות בהם ביהמ"ש יסרב להפעיל את סמכותו:3ישנם - מדובר על תנייה בחוזה הקובעת כי ההתדיינות שנובעתתניית שיפוט זרה.1

FOREIGN JURISDICTIONמהחוזה תהיה במדינה מסוימת בחו"ל. )CLAUSE.)

10

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

)כיום פחות מתייחסים לקטגוריה זו כקטגוריההליכים תלויים ועומדים.2 נפרדת לעומת העבר( - דובר על מצב בו קיימים כבר הליכים העומדים בין

הצדדים באותו עניין בבית משפט בחו"ל. זוהי סיבה לפיה ביהמ"ש בד"כ לא יפעיל את סמכותו כך למשל יכול להיות מצב כי ההכרעות יהיו שונות כמו כן

הוצאות המשפט יהיו רבות מידי. היום לא משתמשים בבסיס זה כבסיס(LIS ALIBI PENESNSעצמאי, אלא כחלק מהבסיס של פורום לא נאות )

- ביהמ"ש סבור כי ישראל איננה הפורום המתאים לדוןפורום לא נאות .3Forum non conveniensבעניין כי קיים פורום "טבעי" יותר.

המינוח והגדרות: עקבי. איננוהמינוח בפסקי הדין לסירוב להפעיל סמכות

לדעת רונה שוז יש הבדל בין המונחים. .DISMISSALלעיתים נאמר "מחיקת הליכים" המקביל למונח האמריקאי

מונח נוסף הוא "עיכוב ההליכים" או "דחיית ההליכים" או "העמדת הליכים" או "הפסקת הליכים" לדעת רונה שוז בתי המשפט משתמשים במונחים אלו כמונחים

דומים למרות שיש אי דיוקים בניהם. – בית המשפט מכיר באפשרות לבדוקפרח נ' עיזבון חביב 9046/04רע"א

לאור שינוי ראוי בנסיבות הרלוונטיות. פורום לא נאות מחדש את הקביעה של ביהמ"ש בישראל "עיכב הליכים" בטענה כי הוא אינו הפורום הנאות. עם זאת

ביהמ"ש לא קבע מהו הפורום "הטבעי". קרי, הוא ציין כי הפורום הוא ארה"ב אולם לא ציין איזה מדינה מהווה את הפורום "הטבעי", זו הייתה אחת הבעיות בפסק הדין. התובע ניסה לתבוע בארה"ב אך ללא הצלחה מכמה סיבות כאשר לבסוף בארקנסו

התביעה התיישנה. לכן התובע חזר לישראל ודרש מביהמ"ש שיבחן מחדש את הקביעה של פורום לא נאות בטענה כי הנתבע התחמק ממנה )כי התובע לא מצא

את הכתובת שלו( ביהמ"ש לא קיבל טענה זו וקבע כי הוא מוכן לבחון מחדש את המקרה רק אם היה שינוי משמעותי בנסיבות. מכיוון שבתיק זה לא היה שינוי

משמעותי בנסיבות ביהמ"ש לא דן בבקשה. לכן, דר' רונה שוז מעדיפה את המינוח של "העמדת ההליכים" או "עיכוב ההליכים".

– הסעד המתאים )במקרה של תנית שיפוט מ"י נ' חתמי לוידס4866/00ע"א ייחודית( הוא העמדה של הדיון )עיכוב הליכים( ולא דחייה על הסף.

לדעת רונה שוז - אם זה נכון לגבי תניית שיפוט אז קל וחומר כאשר מדובר בפורוםלא נאות.

אמרו כי הסעד המתאים כאשר מסרבים להפעיל סמכות הוא "עיכוב הליכים/העמדת הדיון" ולא דחייה על הסף. הנתבע התחייב שהוא לא יעלה את

הנושא של התיישנות בחו"ל.

כיצד ביהמ"ש מפעיל את שיקול דעתו:

: תניית שיפוט זרה 1 קטגוריה במקרה זה יש לנו התנגשות בין שני עקרונות:

. כלל התפיסה המקנה לביהמ"ש סמכות והוא מבוסס על עיקרון הריבונות1הטריטוריאלית )הנתבע היה בישראל(.

. העיקרון השני הוא עיקרון כיבוד הסכמים קרי הצדדים הסכימו כי הדיון יהיה2במדינה זרה ויש לכבד זאת.. על ביהמ"ש לעשות איזון בין שני עקרונות אלו.

שאומץ בפסיקה מתבטא בשני דברים:הפיתרון. ס' שיפוט זר/תניית שיפוט זרה – אינו שולל את הסמכות של ביהמ"ש בישראל. 1

11

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

לביהמ"ש זר, אזי ביהמ"ש יסרב ייחודית. )אולם( כאשר ס' שיפוט הזר נותן סמכות2 והתובע מביא סיבהנסיבות מיוחדות אם מתקיימות אלאלהפעיל את סמכותו.

מספיק טובה למה לא לעכב את ההליכים.

תניית שיפוט ייחודית: נקבע ש "תניית שיפוט ייחודית מעניקה – Boldstray ראדא נ 4601/02ע"א

סמכות בלעדית לבית משפט מסוים, ואין מלבדו. תניית שיפוט מקבילה מקנה סמכות לבית משפט מסוים, אך אינה שוללת את האפשרות שבסכסוך יתברר בבתי

משפט אחרים." בנוסף יש לפרש את תניית השיפוט לאור מטרתה, מגמותיה ושאר אמצעי העזר

הפרשניים.

מהי סמכות ייחודית /מהו ס' המקנה סמכות ייחודית? יתכן סעיף הנותן סמכות למס' מדינות. כמו כן, יתכן גם סעיף שיפוט המקנה סמכות שיפוט למדינה מסוימת אולם הוא איננו שולל את ההתדיינות במדינה אחרת ולכן אין

הוא מהווה ס' לסמכות ייחודית. "אין צורך בשלילה נ' אהרון שיווק חלפים –FORD MOTOR COMPANYבע"מ

מפורשת של סמכות בתי משפט אחרים, מקום שלשון התניה החלטית ואינה מותירה מקום לספקות, וכן אף אם נפרש את התניה לאור מטרתה ומגמותיה הרי שהדעת נותנת שהמערערת המפיצה מרכולתה במדינות רבות ברחבי הגלובוס אינה חפצה

להתדיין בכל מדינה עמה היא מקיימת עסקי מסחר, כי אם במקום מושבה בלבד." הדיון נסב על השאלה למי ניתנה הסמכות על פי החוזה. נראה כי על פי אחת

מפרשנויות הס' בחוזה ישנה סמכות ייחודית לפיה מותר לצדדים להתדיין רק במדינת מישיגן אולם הפרשנות השנייה היא כי הס' מקנה סמכות לביהמ"ש במישיגן אולם

אין הוא שולל הקניית סמכות לבית משפט אחר ולכן לא מדובר בס' המקנה סמכות ייחודית. ביהמ"ש קובע כי אין צורך בשלילה מפורשת של סמכותם של בתי המשפט האחרים אם נתן להבין זאת מהנוסח של הס' או החוזה עצמו. ביהמ"ש אומר כי יש

לפרש את הס' לאור מגמתיו ותכליתו. היה מדובר על מערערת שהפיצה את הסחורה שלה בכל מדינות העולם ולכן היא

מעוניינת לבצע את כל ההתדיינויות עימה במדינת מישיגן.

מהי סיבה טובה )או לא טובה( למה יש להתדיין בישראל למרות ההגבלה בחוזה ? . העובדה כי התובע לא יקבל צדק במדינה הזרה מהווה סיבה טובה לבקש את1

ההתדיינות בישראל הוכח כי התובע היהודי יופלה לרעה בעיראק. – אוניין נ' עזרא165/60בע"א

מדובר על תביעה בין חברת ביטוח לבין פלוני בשם עזרא שחי בעיראק ועלה לארץ . נשאלה השאלה האם יש לישראל סמכות לאחר שבחוזה הביטוח נמצא ס' המקנה לעיראק סמכות ייחודית. עזרא טען כי לאור הלאום שלו הוא יופלה לרעה

בעיראק . ביהמ"ש קיבל את טענתו. קריאת רשות:

: דובר על מר' משה שעשה פוליסת ביטוח בעירק. אומנם יש סמכותפס"ד אוניון ייחודית לעירק אבל לא ישלחו אותו לשם. אחרי שקבעו שהדיון יהיה בישראל, עלתה השאלה לפי איזה דין יהיה הדיון. אחת הטענות הייתה שמתנית השיפוט לעירק, ניתן

: מסתייג מהרעיון הזה שמתניתהשופט כהןללמוד על כוונה שיחול הדין העירקי. השיפוט יחול הגם הדין. באותו מקרה ספציפי האיש לא רק שלא רצה להגיע לעירק

אלא גם לא רצה להתדיין לפי הדין העירקי.

Carvahlo v Hull Blyth (1979)-.שינוי משטר באנגולה

12

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

. העובדה שהתדיינו בישראל נוחה יותר מאשר במדינה המצוינת בחוזה אינה2מהווה סיבה טובה

– ביהמ"ש קבע באופן חד משמעי נברום מריטים בע"מ נ' הסנה433/64ע"א כי הסיבה שההתדיינות בישראל היא יותר נוחה אינה סיבה טובה להפעיל את

סמכותו של ביהמ"ש בישראל.

. שינוי נסיבות כשלעצמו אינו סיבה טובה. 3

האם התיישנות התביעה במדינה זרה היא "סיבה טובה"? )דוגמא משתי פסקי דין( אין להפסיק אתהרוב: דעת" – פירמנס פנד נ' "אנטרייה194/68ע"א

ההליכים, משום: שתקופת ההתיישנות של שישה חודשים, שנקבעה בשטר מטען הינה קצרה מאוד, והתובע אינו אשם שלא התחיל הליכים בפורום הזר בתוך תקופה

זו. השופט מני: התובע לא הביא סיבה טובה, מדוע לא התחיל בהליכיםדעת המיעוט:

כשידע על תקופת ההתיישנות.המקרה:

חודשים( במדינה מסוימת שנקבעה6מדובר על תקופת התיישנות מאוד קצרה )בחוזה.

התובע החליט לתבוע בישראל למרות תנית השיפוט . נשאלה השאלה האם יש לעכב את ההליכים בשל תנית השיפוט או לקבלה בשל ההתיישנות? ביהמ"ש קיבל

את הטענה של התובע לפיה בשל תקופת ההתיישנות הקצרה היא מאוד, התובע לא אשם בכך שהוא לא החל את הליכי המשפט במדינה הזרה ולכן ניתן לדון

בישראל. קרי ביהמ"ש מוצא כי לא יעשה צדק עם התובע ולכן מקבל את טענתו. השופט מני בדעת המיעוט לא קיבל את הסיבה הנ"ל בטענה כי התובע ידע על

תקופת ההתיישנות הקצרה ולכן היה עליו לתבוע במדינה הזרה.

– אימצו את הגישה של השופט מני, אשרת שומרון נ' הולינגוורת65/88ע"א מכאן שהפסיקו את ההליכים על אף שייתכן וחלפה תקופת ההתיישנות הגרמנית.

היה על המערערת לנקוט צעדים בגרמניה בשלב מוקדם יותר."נאמר: ".

המקרה: מדובר על תניית שיפוט לפיה ההתדיינות תתבצע בגרמניה. ביהמ"ש קיבל את

)פסק הדין הקודם( והחליטהש' מני( בפרשת פרימנס הטענה של דעת המיעוט ) לעכב את ההליכים על אף שכבר חלפה תקופת ההתיישנות הגרמנית . ביהמ"ש

מציין כי היה על המערכת לנקוט צעדים בגרמניה בשלב מוקדם יותר. - במצב שבו בית המשפט מעמיד אתHecke פס"ד 9810/05רע"א השווה:

ההליכים בגלל פורום לא נאות, כן יהיה מוכן להתנות את זה בהתחייבות הנתבע לאלהעלות את טיעון ההתיישנות בחו"ל כאשר התובע פעל באופן סביר.

?/http://www.lawpubshop.co.ilאם רוצים להבין את פס"ד אז - CategoryID=266&ArticleID=518

*. לדעת רונה שוז יש לעשות ישור בין שני ההחלטות של שני פסקי הדין הנ"ל ולבחון את תום ליבו של התובע. במידה והוא חסר תום לב ביהמ"ש בישראל יעכב את

ההליכים על אך שתקופת ההתיישנות כבר חלה. עם זאת הנתבע ראשי לוותר על טיעון ההתיישנות, במידה וזה אפשרי על פי הדין הזר ולכן ניתן יהיה לתבוע במדינה

מ"י נ' חתמי לוידס(4866/00הזרה )ניתן לראות זאת בפסק הדין ע"א

המשך מצגת:

13

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

יחד עם זאת הנתבע רשאי לוותר על טיעון ההתיישנות, אם זה אפשרי על פי הדין חתמי לוידס(4866/00הזר )ראו ע"א

האם "פיצול הליכים" סיבה טובה? לעיתים עיכוב ההליכים יביאו לכך שהתדיינות לגבי אותו עניין תתקיים גם בחו"ל וגם

בישראל ומצב זה עלול גם להוביל לקביעות סותרות. Fm – אריה ביטוח ביטחה את רדיו נ אריהInvensys 11119/05רע"א לדוגמה:

. הבעיהInvensysוהייתה שרפה כנראה בגלל תקלה של המכשיר שאותו יצרה והייתה בחוזה של היצרן תנייתInvensysהייתה שאריה רצתה לתת הודעת צד ג' ל

שיפוט, שהמקרה ידון באנגליה – אנחנו נדון בפס"ד זה בהמשך.קריאת רשות:

נגד אריה חברה לביטוח בע"מ ואח'Invensys Powerware - 11119/05רע"א א. המשיבה, )להלן: אריה(, ביטחה את רדיו אף.אם השפלה )להלן המבוטחת(.

פרצה שריפה, שגרמה לנזק ברכוש המבוטחת. אריה שילמה11.12.01ביום )להלן גמא(, יבואנית2למבוטחת תגמולי ביטוח והגישה תביעת שיבוב נגד המשיבה

מתקן אל-פסק אותו רכשה המבוטחת ואשר לטענת המשיבה גרם כשל במתקן לשריפה. המבקשת )להלן: אינוונסיס( היא יצרנית המתקן, שמקום מושבה -

אנגליה. גמא תבעה את המבקשת במסגרת הודעה לצד ג' וטענה כי פגם בייצור המתקן הוא זה שגרם לנזק. עם הגשת ההודעה לצד ג' ביקשה גמא היתר המצאה

מחוץ לתחום. הבקשה נדחתה בנימוק שלא ניתן לומר כי הופר חוזה בישראל או()א( ו-4)500שהאירוע בגינו הוגשה הבקשה אירע בתחומי ישראל, כדרישת תקנות

( לתקנות סדר הדין האזרחי. עוד ציין ביהמ"ש כי בהסכם בין גמא7)500( - 5)500 ניתנה לאריה רשות19.9.04לאינוונסיס קיימת תניית שיפוט ייחודית באנגליה. ביום

לתקן את כתב התביעה ולהוסיף את אינוונסיס כנתבעת נוספת. עתה הוגשה על ידי אריה בקשה להמצאה מחוץ לתחום. בימ"ש השלום דחה את הבקשה. ביהמ"ש

המחוזי בערעור התיר את ההמצאה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה. ב. אכן, ביחסים בין אינוונסיס לבין גמא קיימת תניית שיפוט שמקומה אנגליה; אך

תנייה זו אינה מחייבת את אריה. ככל שאריה בחרה לתבוע את אינוונסיס לצד גמא, (, "בעל דין דרוש, או בעל דין נכון,10)500נעשתה אינוונסיס, כלשון תקנה

בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה". נטען על-ידי אינוונסיס כי היעדר תצהיר מטעם אריה, כנדרש בתקנה

)א(, הוא פגם מהותי היורד לשורש הענין. לענייןזה קיים תצהיר של גמא,501 המצביע על זיקת הקשר המגבש לכאורה את עילת התביעה נגד אינוונסיס. אכן, בכתב ההגנה של גמא הוכחש הנאמר בתביעת אריה כי השריפה אירעה כתוצאה

מכשל במערכת האל-פסק, ואולם, נתבע רשאי לטעון בהגנתו ובהודעה לצד שלישידבר והיפוכו.

ג. באשר לטענה, כי מאז החלטת בית משפט השלום בהודעת צד ג' של גמא לא חל שינוי בנסיבות ולפיכך מושתקת אריה מפניה מחדש בנושא - השינוי שחל בנסיבות הוא בכך שבין גמא לאינוונסיס היתה תניית שיפוט, שאינה חלה לגבי אריה. באשר לטענת הפורום הלא נאות - אינוונסיס בחרה למכור את מוצרה בארץ )באמצעות

(10)500גמא( ובכך חשפה עצמה לטענות באשר לאיכות המוצר. עסקינן בתקנה (, שלגביה עדיין עומדת ההלכה, כי לשם אישור המצאה מחוץ7)500ולא בתקנה

לתחום המדינה יש צורך במעשה או במחדל שאירעו בישראל ולא די בקרות הנזקבארץ.

- "ניתן להעלות על הדעת מצבים, בהםפס"ד ראדא על פי השופט גרוניס התוצאה של פיצול הליכים עלולה לפגוע בצורה קשה ביותר באינטרס של התובע ,

כך שיינתן משקל רב יותר לטענה זו ביחס לתניית השיפוט הייחודית"

14

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

לדעת המרצה רונה שוז - לא מצאתי מקרה שטיעון מסוג זה התקבל

תנייה מקפחת: - תושבים ישראליים רכשו מחברת נ פרוור ואח'Lake Marion Golf Estatesרע"א

נדלן בארה"ב נכסים להשכרה במדינת פלורידה אחרי פרסום בישראל. תניית שיפוטבלעדית לפלורידה. הישראלים תבעו בארץ בגין מצגות שווא.

רשם אזר ע"ה: תניית השיפוט הינה תנייה מקפחת בחוזה אחיד. גם סמך עלהשלכות פיצול הליכים.

עליון: דוחה ערעור רק על בסיס תנייה מקפחת.

טיעון שלא קביל מענה: למה לבחון תוקף התנייה על פי דין ישראל?

התפתחות דוקטרינת הפורום הלא נאות באנגליה: : 3 קטגוריה לא הייתה קיימת דוקטרינה זו באנגליה כך שהיו מוכנים לעכב80לפני שנות ה-

הליכים רק במקרים נדירים בהם התקיימו שני תנאים מצטברים: OPPRESIVE AND. ניצול לרעה של ההליכים )התביעה הייתה טרדנית ומציקה 1

VEXATIOUS). התובע לא יאבד יתרון לגיטימי.2

הייתה שורה של פסקי דין שהכניסו גמישות למבחן זה. 80בשנות ה- בו אומץ דוקטרינת הפורום לא נאותTHE SPILIADAפס"ד מנחה על עניין היה

שיש לו סמכותלפיה ביהמ"ש יעכב את ההליכים אם הנתבע מוכיח כי קיים פורום זר אלאוהוא באופן ברור "טבעי" יותר )נטל על הנתבע(. ולכן הוא יכול לקנות סמכות

התובע מוכיח שלא יקבל צדק בפורום הזר )הנטל על התובע(. אם כלומר, המבחן שנקבע הפס"ד הוא - אם הנתבע מוכיח כי קיים פורום זר שיש לו

התובעאלא אם:סמכות ושהינו באופן ברור פורום טבעי יותר.)נטל על הנתבע(, מוכיח שלא יקבל צדק בפורום הזר )נטל על התובע(

אימוץ הדוקטרינה בארץ: לא הייתה אפשרות להגיש תביעה בארץ אם לא התקיימה סמכות שיפוט1979לפני

מקומית. כך שאם אין סמכות מקומית אין גם סמכות בינלאומית. ולכן לא היה צורך שינו את התקנות בעניין של1979בדוקטרינה של הפורום הלא נאות. אולם בשנת

יש"סמכות מקומית" וקבעו תקנה כי תמיד, בכל מקרה בו אין סמכות מקומית, וכך התקבלה הדוקטרינה שלסמכות מקומית שיורית לביהמ"ש בירושלים

)פס"ד חשוב לדעת המרצהבפס"ד אבו-ג'חלה"הפורום הלא נאות". כפי שראינו – ללמוד טוב למבחן( ניתן ביטוי לדוקטרינה זו נקבע כי הפורום הטבעי לדיון בין תושב פלסטינאי של האזור לבין חברת החשמל הפועל באזור הוא בתי המשפט המקומיים באזור )התובע רצה לתבוע בארץ בשל רמת הפיצויים הגבוהה יותר שהייתה בארץ מאשר באזורו אך ביהמ"ש דחה טענה זו כי אין מדובר על חוסר

צדק(.

המצגת: לא הייתה אפשרות להגיש תביעה בארץ אם לא התקיימה סמכות1979לפני .1

שיפוט מקומית. ניתנה סמכות מקומית שיורית לבתי המשפט בירושלים )היום: תקנות1979ב-.2

(.6, תקנה 1984סדר דין אזרחי, התשמ"ד-.The Spiliadaבפס"ד אבו-ג'חלה אומץ המבחן מפס"ד .3

נקבע כי:

15

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

הפורום הטבעי לדיון בין תושב פלסטינאי של האזור וחברת החשמל הפועלתא-באזור הוא בתי המשפט המקומיים באזור.

למרות, שייתכן ורמת הפיצויים ורמתאזור התובע לא הוכיח כי לא יקבל צדק בב-הזהירות נמוכות יותר שם.

קריאת רשות חשובה:נפגע בתאונת בקלנדיה, חב' החשמלפס"ד אבוג'חלה : עובדות- תובע פלסטיני

המזרח ירושלמית פעילה בעיקר בשטחים. חב' החשמל השאירה כבל חשמל על הקרקע והתובע נפגע. חב' החשמל רשומה

בישראל ולכן ניתן היה לתובע אותה שם. חב' החשמל היא חברה ירדנית שעובדיה הם פלסטינים ועיקר הפעילות שלה היאפיצויים יותר כי חשב שיקבל בירושליים תביעה הגיש הירוק. התובע מעבר לקו

מאשר ע"פ הדין הירדני. חב' החשמל טענה כי הפורום לא נאות.הראיותביה"מ בעיקר בשטחים. פועלת הנתבעת תושב השטחים, הוא : התובע

והעדים בשטחים, ביה"מ לא יבקר בקלנדיה. ציפיות הצדדים )הנתבע(, לא להיתבע בישראל. שיקולים ציבוריים הם עומס על

המערכת, תפקוד מוסדות השטחים.לא להיתבע הנתבע בצפיות פוגעים בעצם בישראל תביעה שמגישים במקרה

בישראל.אם לגן על צפיות התובע, הרי שנאפשר לו לעשות "קניית פורום".

: אין הצדקה שישראל תישא בעומס על המערכת. זהו תיק נוסף שניתןהשופט שמגר לשלוח אותו למקום אחר. דבר נוסף הוא שחשוב שלשלטון הישראלי תהיה מדיניות

שהמוסדות המשפטיים הפלסטיניים יתפקדו. מכאן שישראל היא אינה הפורום הנאות.

בתיק שבו יש צד פלסטיני ביה"מ תמיד מסתכל על התמונה הכללית כי הדבריםהללו טעונים מאוד.

הרבה מפס"ד הדין של ישראל במשפט בינ"ל פרטי, הפורום הזר, הדין הזר, הםמהגדה המערבית הירדנית.

: התובע אומר שהפיצוי בישראל יהיה גבוהה יותר מאשר ברמאללה. ביה"מלסיכום אומר שגם אם התובע צודק הרי שזה לא שיקול לפורום נאות. יכול להיות שהדיון היה בישראל לפי הדין הירדני וכך הוא יקבל את אותם הפיצויים. ביה"מ מדגיש שיש הבדל בין סמכות לבין הדין החל. במקרה זה התובע חשש שבשטחים חלה התיישנותהוא פראקטי פתרון בישראל. יתנהל שהדיון רוצה הוא ולכן שלו התביעה על

שנתבעת תבטיח שלא תטען התיישנות.עד כאן.

( 4 סמכות על אנשים שאינם נמצאים בישראל )מצגת מס'

"המצאה אל מחוץ לתחום המדינה" 1984 סימן ה' לתקנות סד"א ,תשמ"ד – ראשי בית המשפט או רשם שהוא. המצאה מחוץ לתחום השיפוט - "500תקנה

שופט, להתיר המצאת כתב המצאת כתב בית דין אל מחוץ לתחום המדינה באחת כלומר, אדם שאינו צפוי להגיע לכאן או שאין הוא מסכים לשיפוט אזי הדרךמאלה:"

היא לבקש בקשה להמציא את כתב בית הדין לחו"ל. עילות חילופיות אותם התובע צריך להוכיח על מנת להחיל10 מכילה 500תקנה

את התקנה. "מבקשים סעד נגד אדם שמקום מושבו או( 1אחת העילות היא העילה הבאה )

- זוהי עילה כללית כי אין היא מוגבלת לתחוםמקום מגוריו הרגיל בתחום המדינה"מסוים )פלילים, נזיקין וכיו"ב( )בהמשך נלמד את העילות הספציפיות(.

16

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

הבקשה לקבל היתר:. במעמד צד אחד 1 . בעל-דין המבקש היתר להמציא כתב בי-דין אל מחוץ לתחום השיפוט חייב לאמת2

את העובדות הרלבנטיות לתביעתו בתצהיר, ולעניין קביעתן של אותן עובדות רלבנטיות אין די בעיון בכתב התביעה)בעל הדין חייב לאמת את העובדות

הרלוונטיות לתביעתו בתצהיר, אין די בעיון בכתב התביעה( – בעל הדין צריך להביאמספיק עובדות וראיות כדי להראות שיש לו תביעה ראויה לדיון.

פס"ד אשבורן.( prima facie case. מידת הוכחה – "תביעה ראויה לטיעון" )3 . אם הנתבע טוען כי ההיתר ניתן שלא כדין הוא יבקש ביטול של היתר. ההיתר ניתן4

במעמד צד אחד ולכן כאשר הוא מודע להיתר הוא יכול לטעון לביטולו. לאחר שהערכאה הראשונה קובעת אם ניתן לקבל היתר או לא הצדדים יכולים לערער על

ההחלטה.

שיקל דעת ביהמ"ש קובעת כי ביהמ"ש ראשי כאמור לתת היתר לדיון בחו"ל .500תקנה אינו כשלעצמו מקנה לביהמ"ש סמכות אלא500קיום אחת העילות בתקנה

הוא מעניק לביהמ"ש שיקול דעת להקנות סמכות ע"י מתן המצאה לחו"ל אםלדעתו ראוי שהסכסוך יוכרע בארץ.

הפורוםבפועל בתי המשפט נותנים היתר לפי שיקול דעתם כי ישראל הינה (. 5 )ראו מצגת הנאות

נטל ההוכחה בדוקטרינת הפורום הנאות כי הנטל הוא על התובע. ניתן לראות זאתהגישה המסורתיתההיגיון אומר וכך גם

שם נאמר כי נטל ההוכחה הוא על התובע בהמצאה לחו"ל כיSPILIADAבפס"ד מדובר על סמכות החורגת מעיקרון הריבונות הטריטוריאלית ולכן התובע הוא שצריך

להצדיק כי יש להביא מחו"ל נתבע. הגבס נ' סיני2705/97ברע"א שבאה לידי ביטוי הגישה החדשהלעומת זאת

)פס"ד חשוב לדעת המרצה – ללמוד למבחן( שם דובר על המצאה לדין לחו"ל על "יש לצאת לסד"א שם לא התקיימה אחת מן העילות. הש' אור אמר 500פי תקנה

מההנחה שקנויה לו )לביהמ"ש( סמכות לדון בעניין רק אם האיזון בין הזיקות לפורום הישראלי לפורום הזר נוטה באופן ברור ובאופן משמעותי לפורום הזר יחליט

כלומר, השופט אור משנה את הגישה. )גישה חדשהכי אין הוא הפורום הנאות". של השופט אור שאומרת כי הנטל על הנתבע להראות כי ישראלבפס"ד הגבס

אינה פורום נאות(.*הש' אור לא מנמק את החלטתו.

קריאת רשות:נ' 2705/97רע"א סיני מכונה שהתקלקלה. Lockformer הגבס א' הייתה –

הוגשה תביעה בישראל והיצרן בחו"ל טען לפורום לא נאות. המחוזי פסק שהפורוםיינתן פס"ד ע"י בימ"ש ובנוסף אם לא נאות כי עדי הנתבעת נמצאים בארה"ב, בישראל צריך לאכוף אותו בישראל ולכן ראוי לנהל את הדיון שם. בעליון נקבעהפסיקה לפי נאות. פורום הוא הישראלי הפורום כי היא העקרונית שההנחה הישראלית והאנגלית, צד שטוען שהפורום לא נאות צריך לומר שיש פורום נאות לדון בו בתביעה – חלופה מתאימה. בנוסף ביהמ"ש פסק שחלו התפתחויות רבות בתקשורת ובתחבורה העולמית והעולם הולך ונהפך לכפר אחד גדול שאין משמעות מכבידה למרחקים. לכן אין להפריז בקשיי הנתבע לבוא ולהתדיין בארץ אחרת ולכן

הנטיה של ביהמ"ש בישראל לקבל את טענת הפורום הלא נאות הולכת וקטנה.

17

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

קריאת רשות – מתקדין :- הגבס א' סיני )2705/97מאגר התקצירים של סביר - רע"א ( בע"מ נגד1989

OC REMROFKCOL EHT( 1. ואח']פ"ד נב )109]=========================================

==========יצרנית מכונות ממדינת אילינוי שבארה"ב, א. המבקשת התקשרה עם המשיבה, נעשו בעל פה ליצור פרופילים ממתכת. עיקרי ההסכם בהסכם לרכישת מכונה ביטוי במספר מכתבים ששלחה וקיבלו ביקור אנשי המבקשת בארה"ב, במהלך בסך לטובת המשיבה אשראי מטעם המבקשת במכתב וכן למבקשת, המשיבה

מסכום התמורה עבור המכונה. כשהגיעה המכונה לישראל נתברר כי היא75% עם התגלות ומועטה. ותפוקתה חלקית בישראל מותאמת לתדרי החשמל אינה מי הסוכנת(, - להלן השניה )המשיבה רוזנטלר וחברת המשיבה ניסו התקלות שהתמנתה ותיפקדה כסוכנת של המשיבה בארץ, לתקן את המכונה, אולם נסיונן זה

כשל. המשיבה ונגד הסוכנת נגד בת"א לביהמ"ש נזיקין תביעת הגישה המבקשת ב. וביקשה צו המתיר המצאת כתבי תביעה והזמנה לדין למשיבה באילינוי. כדי לקנות סמכות לדון בתביעה נגד המשיבה, היה על ביהמ"ש המחוזי להחליט אם יש להתיררק אם שינתן יכול כזה היתר המצאה בחו"ל. למשיבה כתב התביעה המצאת

לתקנות סדר הדין האזרחי.500נתמלאו התנאים הקבועים באחד מסעיפי תקנה ( נופל בגדר פיסקה , המקנה סמכות500( לתקנה 5ביהמ"ש קבע כי המקרה

שיפוט מקום בו הופר החוזה בארץ. כך שמבחינת התקנות ניתן להמציא למשיבהמסור לביהמ"ש שיקול דעת אם500כתבי בי-דין. גם כשמתמלאים תנאי תקנה

להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט. בין שיקוליו על ביהמ"ש לשקול אם ביהמ"שוקבע זה לשיקול נדרש ביהמ"ש בתובענה. לדיון הנאות הפורום הינו בישראל שהפורום הישראלי אינו הפורום הנאות ודחה את הבקשה להיתר המצאה לחו"ל. ביהמ"ש הבהיר את השיקולים המטים את הכף לקביעה שהפורום הישראלי אינו הפורום הנאות, היינו, ההתקשרות בין הצדדים היא בשפה האנגלית; התשלום נעשה בדולרים אמריקאיים; החוזה בין הצדדים נערך בארה"ב; דין החוזה, על פי המוסכם, הוא דין מדינת אילינוי שבארה"ב; אם יינתן פסה"ד ע"י ביהמ"ש הישראלי עלולה המבקשת להיתקל בקושי לבצעו בארה"ב שם תצטרך לבקש אכיפת פס"ד. בקשה

לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל. ג. נקודת המוצא בנושא סמכות השיפוט היא כי לביהמ"ש בישראל יש סמכות לדון

, ושאלת הפורום הנאות היא500בתביעה, כשמתקיימים התנאים הקבועים בתקנה שאלה שבשיקול דעת ביהמ"ש, אותו הוא מפעיל על פי קריטריונים מקובלים. על ביהמ"ש לשקול אם על פי מירב הזיקות יש לקיים את ההליך בפניו או שהוא אינו מהווה את הפורום הנאות. המבחן אינו מאזן נוחות רגיל ועל הטוען טענת "פורום בלתי נאות" לשכנע כי המאזן נוטה בבירור ובמובהק אל עבר הפורום הזר. להנחהרציונל ישנו נאות, לא פורום טענת לדחות ביהמ"ש ייטה כלל, בדרך שלפיה, בעבר, המודרניים. התנועה ובדרכי בתקשורת שחלו ההתפתחויות על המבוסס ואמיתיים. רבים היו זר, פורום בפני להתדיין שנדרשו לנתבעים, שנגרמו קשיים איבדו והאינטרנט, הפקסימיליה הסלולרי, הטלפון הסילון, מטוסי בעידן בימינו, ניכר מעוצמתם. לפיכך אין להפריז במשקל שניתן לקשייו של קשיים אלה חלק נתבע לבוא עם עדיו לארץ אחרת, ומכאן גם מתבקש שהנטיה להיעתר לטענת

פורום לא נאות תלך ותקטן. ד. בענייננו, לא רק שלא הוכח כי ביהמ"ש במדינת אילינוי הוא הפורום הנאות, אלאהפורום הוא הישראלי ביהמ"ש הזיקות, מירב מבחן פי על שבנסיבות המקרה, הנאות. המכונה ממוקמת בישראל והנחה סבירה היא שבמהלך הדיון יידרשו מומחי שני הצדדים לבדוק את המכונה בארץ. אם יתקיים הדיון בישראל, ייאלצו מומחי המשיבה בלבד לערוך מסע אל מעבר לים, בעוד שאם ייערך הדיון באילינוי יידרשו

18

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

לכך מומחי שני הצדדים. לכך יש להוסיף שאם יהיה צורך להדגים או להמחיש בפנילביהמ"ש תהיה המכונה, לתקינות הנוגעות אחרות או כאלה טענות ביהמ"ש

בישראל נגישות קלה אל המכונה, מה שאין כן לביהמ"ש בארה"ב. ה. גם מבחינת הצפייה הסבירה של הצדדים, יש לערוך את הדיון בארץ. המשיבהשיש הרווח לצד העולם. ברחבי מוצריה את המשווקת אמריקאית חברה היא בתפוצה הרחבה של מוצריה, עליה לקחת בחשבון גם את אי הנוחות שביום מןזה דברים במצב מוצריה. שווקו אליהן הארצות מן באחת לדין תתבע הימים, מתקיימת צפיה לגיטימית של יבואן או צרכן בישראל, כי מי שמוכר את מוצריו בארץלבעיות מקומי פתרון ויתן בארץ סוכן ימנה המקומי, בשוק להתחרות ובוחר שמתעוררות, כפי שאמנם מונה כאן סוכן מטעם המשיבה. מדובר כאן במכירה של מכונה גדולה ומורכבת שאינה מסתיימת באקט חד פעמי. חברה שלוקחת על עצמהבעיה שבכל לצפות יכולה אינה העולם, ברחבי אלה מכונות ולמכור לייצר שמתעוררת, כולל בעיות משפטיות בשל פגמים במוצר, יבוא הייבואן או הצרכן אל

החברה שבארה"ב. ו. העובדות ששפת החוזה היא אנגלית וכי התשלום נקבע בדולרים, אינן מעלות ואינן מורידות, שכן השפה האנגלית היא שפת עסקים בינלאומית מקובלת, וגם התשלום בדולרים מקובל בעסקים בינלאומיים. תניית השיפוט המחילה את דין אילינוי על העיסקה אין להסיק ממנה לגבי המקום הנאות לקיום הדיון. אולי, נהפוך הוא. יצרןמגלה בעקיפין ולא מתנה את מקום השיפוט, מוצריו לכל העולם המשווק את מודעות ומוכנות לכך שהדיון יכול ויתקיים בפורום אחר. על אחת כמה וכמה, כשהדין

שיחול מותנה. ז. אשר לטענת המשיבה כי אכיפת פסה"ד נגדה, אם יינתן כזה, תהיה נוחה יותראכן, אפשרות אכיפת - באילינוי נמצאים נכסיה שכל בפורום האמריקאי משום זו ראוייה פסה"ד מהווה שיקול לגיטימי לעניין בחירת הפורום הטבעי, אך טענה להישמע מפיו של התובע אשר חפץ בקבלת תביעתו, ולא מפיו של הנתבע אשר

עד כאן.מתגונן נגדה.

פס"ד מאמצים את הגישה של השופט אור לדוגמא, פס"ד גבס לאחררוב הפסיקה FRANZ LANGנקרא גם פס"ד מרקוס – ילמד בהמשך(. דוגמא נוספת היא(

– "מוטל הנטלהש' גרוניס BOLDSTRAY ראדא תעשיות נ' 4601/01בע"א על התובע להראות כי ראוי שההליך יתנהל בישראל" כלומר, חוזר לגישה

המסורתית לפיו נטל הוא על התובע להראות כי ראוי שההליך יתנהל בישראל. – "אוכל להותיר את שאלת מיפויים המדויק של הנטלים המוטלים עלהש' ברק

הצדדים להתדיינות בהקשר זה לעת מצוא."כלומר, משאיר את השאלה בצריך עיון, כי לא חייבים להכריע בשאלה זו כי אם הנטל על הנתבע או על התובע )באותו

מקרה ספציפי( התוצאה תהיה אותו הדבר. לפי רונה שוז, לא ניתן להגיד על פי המחלוקת בין הדעות הללו מהו המצב המשפטי

הקיים כיום.

.כלומר לזכור את הגישהלזכור למבחן את הגישות ולהגיד מי תומך במה*. המסורתית של השופט גרוניס ואת הגישה החדשה של השופט אור – בית

המשפט ייקח סמכות אלא אם הנתבע יוכיח שישראל היא פורום לא נאות ...וכו'.

איזה גישה עדיפה?קיימת מידה רבה של היגיון בגישה החדשה בשל החלשת התורה הטריטוריאלית

לפי קורייני, )ראה מאמר מ' קורייני "שיקולי הפורום הנאות.." ( יש החלשה של העיקרון הריבונות הטריטוריאלי ולכן ניתן לומר כיום כי אין הצדקה להטלת נטל

19

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

כבד יותר על התובע שמבקש רשות המצאה מחוץ לתחום מאשר נטל ההוכחהמוטל על תובע התופס נתבע בתוך תחום השיפוט.

לסד"א בד"כ משקפות קשר ענייני יותר בין500יתרה מכך, העילות של תקנה בתביעה לפורום הישראלי מאשר תפיסת הנתבע גרידא.

לסד"א : 500 דוגמאות לעילות הספציפיות בתקנה ( נושא התובענה הוא מקרקעין המצויים בתחום המדינה – כלומר, לא משנה אם2)

הם אזרחים זרים, מספיק שנושא התובענה הוא מקרקעין בתחום המדינה. ( התובענה היא לאכוף חוזה, לבטלו, להפקיעו או לפסלו, או לעשות בו על דרך4)

אחרת, או לקבל דמי נזק או סעד אחר בשל הפרתו, באחד המקרים האלה )כל מהשקשור לחוזים(:

)א( החוזה נעשה בתחום המדינה . )ב( החוזה נעשה בידי מורשה העוסק או המתגורר בתחום המדינה, או באמצעותו,

מטעם מורשה העוסק או המתגורר מחוץ לתחום המדינה; )ג( על החוזה חלים דיני מדינת ישראל לפי כתבו או מכללא – הדין שחל על החוזה

זה דין ישראל. המרצה אומרת שלפני שיודעים אם הדין הישראלי חל צריך לבדוק זאת. לדוג' אם כתוב בחוזה אז יחול הדין הישראלי. אבל אם לא כתוב באופן מפורש

בית המשפט צריך להחליט איזה דין לא חל. בפס"ד( תובעים על הפרת חוזה בתחום המדינה......- זאת עילה שהתקיימה 5)

.הגבס - המרצה לא נכנסה לפס"ד.De Luxe Laboratories 4501/05פס"ד רע"א

- אביו המנוח של התובעת חי ונפטר בבולגריה נ שמירRAS 15620/07ת"א . נתבעת חברת בת של חברה שביטחה את החיים של המנוח.1947בשנת

נקבע: ההפרה הנטענת הינה אי תשלום תגמולי הביטוח על פי הפוליסה לתובעת. 1948שגרה בישראל מאז

( מבקשים לאכוף פסק-חוץ, כמשמעותו בחוק אכיפת( פסקי-חוץ, התשי"ח-8); 1968, או פסק-בוררות- חוץ כמשמעותו בחוק הבוררות, התשכ"ח-1958

דין זרה בענין אזרחי לרבות פסק – פס"ד שניתן ע"י בימ"ש במדינה פסק חוץ לתשלום פיצויים לצד שנפגע לא בענין אזרחי.

פסק בוררות חוץ – פסק בוררות שניתן מחוץ לישראל. אם מבקשים לאכוף פסק חוץ או לבטל פסק בוררות חוץ ניתן לבקש המצאה מחוץ

לתחום.

קריאת רשות:פירוט העילות הספציפיות

עילות חלופיות:3 ישנם 4 בעילה מס' א. החוזה נעשה בתחום המדינה/נערך פה

ב. מצב בו החוזה נעשה באמצעות מורשה/ שליח שגר בישראל ג. אם על החוזה חלים דיני מדינת ישראל בין במפורש או מכללה.

מדברת אם הפרת חוזה התקיימה בתוך המדינה ניתן לראות זאת5 עילה מס' שם היה מדובר על חוזה בין De Luxe Laboratories 4501/05בפס"ד גבס וברע"א

ישראלים לאמריקאים שמטרתו היתה הקמה של מעבדה בישראל ליצור סרטים כאשר האמריקאים לא ביצעו את ההתחייבות שהם ולכן השתכללה התביעה הקמת

המעבדה היתה בישראל אולם גיוס ההון היה באמריקאי ולכן ביהמ"ש קבע כי

20

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

מספיק כי חלק מן ההפרה היתה בישראל ניתן להשתמש בעילה זו על מנת להקנותסמכות.

עד כאן. מדברת על אכיפת פסקי חוץ. 8 עילה מס'

התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה;( 7עילה מספר )

מה קורה כאשר חלק מהעילה מתרחש בישראל וחלק בחו"ל? : ייצור של חומר הנפץ הלקויNobles Explosives מזרחי נ' 565/77ע"א

בסקוטלנד גרימת הנזק לתובע בישראל .נקבע: העילה לא מתקיימת כי המחדלהיה בסקוטלנד".

קריאת רשות:

: דובר על חבלן והתעסק בחומרי נפץ בבניה. הוא נפצע בעבודה וזהפס"ד מזרחי נגרם בגלל נזק בייצור של חומר הנפץ והוא רצה לתבוע את החברה שיצרה את

( חלופה ע"י אותה רצה לתבוע הוא זרה. היא חברה הנפץ. החברה (7חומר ניתן ביה"מ קבע שלא לנפגע. הנגרם הנזק הוא או המחדל שנעשה והמעשה

( צריך שגם המעשה או7להשתמש בחלופה בישראל נגרם הנזק רק (, כאשר המחדל שגרם לנזק גם הוא יעשה בישראל.

: הנימוק המהותי, בהנחה שיש רוקח שמגיע לעבודה ונכנס אליו קונה שקונהדוגמא תרופה שגרמה נזק בגלל רשלנות הרוקח שלא הסביר איך בדיוק צריך להשתמש בתרופה. הקונה הוא בכלל ממדינה זרה ועשה שימוש בתקופה בחו"ל. השאלה האם זה סביר לתבוע את הרוקח במדינה שאליה נסע הקונה? נראה כי זה קצת מוגזם. מכיוון שהרוקח חשוף לתביעות במדינתו בכך שהוא מחזיק בית מרחקת אבל

הוא לא אמור להיות חשוף לתביעות במדינות אחרות אליהן נסעו הלקוחות שלו. האנלוגיה מדוגמא לא תופסת למקרה שלנו. מכיוון שהחברה הזרה משווקת את

מוצריה לכל העולם בניגוד לבית מרקחת. ולכן החברה הזרה צריכה להיות לה ציפייה לגיטימית לכך שהיא חשופה לתביעותבית של האנלוגיה את לכך דווקא מזרחי של במקרה ביה"מ זרות. במדינות מכאן המעשה. גם אלא בישראל יעשה שהנזק מספיק שלא וקבע המרקחת שהלכת מזרחי היא בעייתית כי לא נכנסו לעומק מספיק כדי להבין כי האנלוגיה לא

מתאימה לנסיבותיה של פרשת מזרחי.נ' וינלסקי : דובר על בלוני גז מצרפת. חזרו על הלכת מזרחי Metallurgic פס"ד

והשאירו אותה על קנה.

: "האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש או ( לתקסד"א 10 ) 500 סע' נכון בתובענה שהוגשה כהלכה כנגד אדם אחר שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום

המדינה" – "תקנת הצירוף" : דובר על חברה סקוטית מייצרת חומרי הנפץ ויש את היבואן. מזרחיפס"ד מזרחי

יכול היה לתבוע את היבואן )תביעה רגילה בישראל(. נאמר והיבואן רוצה לתבוע את ( – על כך5החברה הסקוטית בתביעה נפרדת בעילה של מוצר פגום לפי חלופה )

שהפרו חוזה בישראל. אפשרות נוספת היא שמזרחי יתבע את החברה הסקוטית ע"י לתקסד"א(. צריך לבדוק האם482המורשה בהנהלת עסקים שנמצא בארץ )סע'

צינור כמורשה ביבואן כדי לראות בין היבואן לחברה הסקוטית, מספיק, הקשר להנהלת עסקים )כמו פס"ד קלאב מד, פס"ד גנרל אלקטריק(.

אפשרות אחרונה היא לתבוע גם את היבואן וגם את החברה הסקוטית לפי חלופה )10 .)

: 10התנאים של חלופה בישראל, 1 ישראלית", המצאה "צלע צירוף2- מבחן נכון. או דרוש דין - בעל

לתקסד"א(. 22הנתבעים )סע'

21

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

להיות3 צריכה ישראלי נתבע נגד התובענה ביה"מ דעת שיקול "כהלכה", - עד כאן.משמעותית ולא משוללת יסוד.

האם תוצאה זו רצויה ? הש' זוסמן בפס"ד מזרחי – אם מישהו פועל במדינה א' , לא סביר שהוא עלול

להתגונן במדינה ב' . לדעת המרצה לא מסכימה עם מה שזוסמן אומר: "שההלכה צודקת".

השופט אור בפס"ד הגבס – המשיבה היא חברה אמריקאית, המשווקת את מוצריה ברחבי העולם. לצד הרווח שיש בתפוצה הרחבה של מוצריה, עליה לקחת בחשבון

גם את אי הנוחות האינטגראלית לנושא הסחר הבינלאומי, כמו למשל את האפשרותשביום מן הימים, תתבע לדין באחת מן הארצות אליהן שווקו מוצריה.

- מדברת על עילה נזיקית לפיה נשאל מה קורה כי רק חלק מן 7 עילה מס' הרכיבים של העוולה בוצעו בישראל וחלקם האחר בוצע בחו"ל.

דוגמא לכך כי במקרים רבים בהם מוצר מיוצר בחו"ל כאשר הנזק מהמוצר נגרם NOBLES מזרחי נ' 77/565ע"א בארץ. התקדים הממחיש זאת הוא

EXPLOSIVESשם דובר על ייצור חומר נפץ בסקוטלנד שהיה לקוי. התובע היה - ישראלי שעשה שימוש בחומר הנפץ באתר בנייה, חומר הנפץ התפוצץ מוקדם מידי ולכן הוא נפגע. על כן הוא רצה לתבוע את היצרן בישראל ולא בסקוטלנד לכן הוא

לסד"א. ביהמ"ש קבע כי המחדל היה בסקוטלנד500הגיש בקשה להיתר על פי ס' ולכן הוא לא יכול להמציא היתר.

יש מחלוקת האם התוצאה של פסק הדין זה היא רצויה. הש' זוסמן בפס"ד מזרחי אומר כי אם משהו פועל במדינה א' לא סביר כי הוא יתגונן במדינה ב'. הש' אור

"המשיבה היא חברה בצורה טובה באמרו 7בפסד גבס ממחיש את עילה אמריקאית, המשווקת את מוצריה ברחבי העולם. לצד הרווח שיש בתפוצה של

מוצריה , עליה לקחת בחשבון גם את אי הנוחות האינטגראלית לנושא הסחר הבינלאומי , כמו למשל את האפשרות שביום מן הימים תתבע לדין באחת מן

הארצות אליהן שווקה מוצריה".

)לפני התיקון( . 11 היא אנגליה צו 7 המקבילה האנגלית לעילה – עיקר העוולה היה חוסר אזהרה לגבי שימוש בתרופהDISTILLIERSפס"ד

על ידי אישה הרה. זה התרחש באוסטרליה.Thalidomideהמכילה זו הייתה ערכאה באנגליה שדנה בקולוניות הקודמות.המקרה קרה באוסטרליה .

דובר על אישה הרה שהגישה תביעה מפני שלא הייתה אזהרה לגבי שימוש בתרופה המכילה חומר שאינו מתאים לאישה הרה שגרם לה נזק לעובר. התרופה

עצמה יוצרה באוסטרליה. הערכאה אמרה כי עיקר העוולה במקרה זה היה חוסר האזהרה לגבי שימוש

בתרופה ולא היצור של התרופה. כאשר העילה היא מקום ביצוע העוולה ומכיווןשחוסר האזהרה בוצע באוסטרליה, העילה מתקיימת והיא כן יכולה לתבוע.

לסיכום, נקבע שיש סמכות כי העוולה בוצעה באוסטרליה.

– עיקר העוולה היה חוסר אזהרה כי המכונה עלולה להתפרק,CASTREEפס"ד זה התרחש באנגליה .

מדובר בתובעת שהייתה אישה אנגליה ועבדה במפעל. היא נפצעה ממכונה שהתפרקה במפעל. היצרן של המכונה היה גרמני אך האישה רצתה לתבוע את

( . היא500 )מקביל לתקנה 11היצרן באנגליה ולכן היה עליה להשתמש בצו טענה כי העוולה בוצעה באנגליה. ביהמ"ש קבע כי עיקר העוולה היה חוסר אזהרה

22

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

שהמכונה הזו עלולה להתפרק. לכן, מכיוון שהעוולה בוצעה באנגליה אזי היא כןיכולה לתבוע באנגליה.

לאחר פסק דין זה, ראו כי התוצאה אומנם נכונה אולם הנימוק הוא אבסורדי ולכן "או שהעוולה בוצעה באנגליה או לפיו 11נעשה תיקון בו שינו את נוסח התקנה בצו

. שהנזק נגרם באנגליה"

-the tort was committed in or damage caused in the jurisdiction - 11 תיקון לצו העילה מתקיימת אם העוולה בוצעה או הנזק נגרם בתוך אנגליה.

– תובע בשם וילנסקי נפגע בתאונת נ' וילנסקיGERZAT 2752/03רע"א צלילה שהתרחשה בארץ בעקבות התפוצצות מיכל אוויר שמיוצר ע"י חברה

( לסד"א. הרשם קבע כי לאור7)500צרפתית. וילנסקי ביקש היתר על פי תקנה התפתחות דיני הגנת הצרכן בארץ ובעולם ניתן לומר כי המוצר הפגום עצמו הפך

להיות "המעשה" ונתנה היתר . החברה הצרפתית ערערה ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את הערעור אך קבע את נימוק אחר על מנת להצדיק את התוצאה "המחדל

היה בכך שהמבקשת לא ידעה את המשיב על הפגמים במיכלים" )בדומה לפס"דCASTREEכלומר חוסר אזהרה לגבי הפגם במיכלים(. לבסוף בביהמ"ש העליון

לא מתקיימת במקרה7נתקבל הערעור של החברה הצרפתית כך שנקבע כי עילה זה וקבעו כי ההלכה בפס"ד מזרחי היא ההלכה המחייבת )יצור חומר הנפץ היה

פגום ולכן המחדל היה בחו"ל(.

מצגת: המשיב נפגע קשה בתאונת צלילה שאירעה בארץ בעקבות התפוצצות מיכל אוויר

המיוצר על ידי המבקשת, חברה צרפתית שלא פועלת מחוץ לצרפת. ( כי לאור7)500הרשמת נתנה היתר להמצאה לחו"ל על הבסיס של תקנה

התפתחות דיני הגנת הצרכן בארץ ובעולם, יש לומר כי המוצר הפגום עצמו הפך" מעשהלהיות "

בית המשפט המחוזי דחה את הערעור אבל שינה את הנימוק. לדעתו, המבקשת ביצעה מחדל בתחומי ישראל כי לא יידעה את המשיב על קיומם של פגמים במכלים בית המשפט העליון קיבל את הערעור: - אף אם הייתה חייבת ליידע על הפגם זוהי

חובה שהיה עליה לממש במדינת פעילותה – צרפת. - "ניתו אולי כיום לשגות בהרהורים בדבר ההצדקה להלכת מזרחי, אך היא הלכה מחייבת אשר בתי משפט

בארץ עודם נאמנים לה." - גם כאן Sharp Corporation שיטרית נ 8195/02הלכת נובל נותרה על כנה : רע"א

עד כאן.אמרו שההלכה של מזרחי נ' נובל נשארה על כנה.

קריאת רשות:– נ' ד"ר נחמן וילנסקי Mettalurgique de Gerzat SA 27039/00בש"א )ת"א(

התפוצץ מיכל אויר שנרכש מחנות לאביזרי צלילה בתל אביב. היצרן היה חברה (. הבעיה היא7)500צרפתית וביקשו לקבל המצאה מחוץ לתחום באמצעות תקנה

ניתן להמציא מחוץ לתחום. החברה טענה שהמעשה שפס"ד מזרחי קבע שלא ולכן לא ניתן להמציא מחוץ לתחום. כאן ביהמ"ש פסק אחרת – נעשה בצרפת החברה הודתה שיצרה מיכלים פגומים בצרפת, אבל היא עשתה מחדלים בישראל – להזהיר שהיא יצרה מוצרים פגומים, לאסוף אותם וכו'. לכן נקבע שהמחדל נעשה

בישראל ונקבע שניתן להמציא כתב תביעה ליצרן בחו"ל.

תקציר של הקודקס: נגד ד"רMetallurgique de Gerzat S.A - 2752/03מאגר התקצירים של סביר - רע"א

נחמן וילנסקי ואח'

23

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

בין א. המבקשת, חברה צרפתית שאינה פועלת מחוץ לגבולות צרפת, עוסקת, היא חברה המאוגדת בצרפת2היתר, בייצור מיכלים לצלילה. המשיבה הפורמלית

והעוסקת, בין השאר, במכירה, שיווק והפצה של מכלים המיוצרים על ידי המבקשת.היא חברה ישראלית, שנטען כי היא שייבאה לישראל את3המשיבה הפורמלית

מיכל הצלילה נשוא התובענה. המשיב הגיש תובענה נגד המבקשת ושתי המשיבותהיתר וביקש צלילה, מיכל מהתפוצצות לו שנגרמו גוף נזקי בגין הפורמליות, ואל המשיבה אל המבקשת המדינה לתחום מחוץ אל דין בי מסמכי להמצאת

זו הוגש ערעור לביהמ"ש קמא וביהמ"ש2הפורמלית וההיתר ניתן. על החלטה מחדל ביצעה שהמבקשת בכך ביהמ"ש נימק החלטתו את הערעור. את דחה

( לתקנות סדר הדיון האזרחי, כשלא יידעה את7 )500בתחומי ישראל, לפי תקנה המשיב על קיומם של פגמים במיכלים. למעלה מן הצורך, כך כדברי ביהמ"ש קמא,

( המאפשרת מתן10)500ניתן להמציא את כתב התביעה למבקשת מכוח תקנה היתר להמצאה מחוץ לתחומי המדינה כאשר "האדם שמחוץ לתחום המדינה הואאחר, אדם נגד כהלכה שהוגשה בתובענה נכון, דין בעל או דרוש, דין בעל שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה", וכאן המשיבה הגישה כהלכה תובענה

נמחקה3. ביהמ"ש מצא כי אמנם המשיבה הפורמלית 3נגד המשיבה הפורמלית ממרשם החברות וחדלה מלהתקיים, אך המחיקה בוצעה רק שבוע לאחר שהוגשה

לביהמ"ש התובענה נגדה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל. ב. שגה ביהמ"ש כשקבע שהמבקשת אחראית למחדל בתחומי מדינת ישראל. כשם שמעשה הייצור ארע בחוץ לארץ, כך גם המחדל, אם היה, ארע במדינת צרפת. הואיל וכל עיסוקה של החברה מתמקד במדינת צרפת, והואיל ואין היא עוסקת בשיווק מוצריה מחוץ לגבולותיה של מדינה זו, הרי שאף אם היתה חייבת ליידע על פגם שנפל באחד ממוצריה, הרי שזוהי חובה שהיה עליה לממש במדינת פעילותה -

צרפת. ( אינה חלה על המקרה שבפנינו. את השאלה אם קיימת10)500ג. גם תקנה

הצדקה לצירוף נתבע זר לתביעה שהוגשה נגד נתבע מקומי, יש לבחון בשני שלבים. בשלב הראשון יש לקבוע אם הוגשה התביעה נגד הנתבע הישראלי "כהלכה" - קרייסוד על ואינה משוללת עומדת בדרישות הדיוניות השונות לבדוק אם התובענה יש אם דעתו בשאלה שיקול את להפעיל בית המשפט על השני, בשלב פניה. הצדקה עניינית להמציא היתר המצאה לבעל הדין הזר. בנטל הוכחת התקיימות

, נושא המבקש היתר המצאה מחוץ לתחום. התקנה,500התנאים המנויים בתקנה לפי לשונה, מתייחסת אל המצאתה כדין של התובענה לנתבע הישראלי, ולא רק אל

,3הגשתה כהלכה. המשיב לא הראה כי התובענה הומצאה למשיבה הפורמלית למשיבה כאישיות משפטית. אם התובענה הומצאה שזו חדלה מלהתקיים טרם

רק לאחר שנמחקה ממרשם החברות, הרי שהיא לא הומצאה כדין,3הפורמלית להיות צד להליכים משפטיים.3שהרי בשלב זה לא היתה יכולה המשיבה הפורמלית

עד כאן.

המשך: 7 עילה מדובר בחוזה שהועבר באימייל. -CAE Electronics אשבורן נ 9725/04ע"א

התובענה התבססה על מצג שוא. הייתה הסתמכות על האימייל. לעניין סמכותו, ביה"מ הסתפק בכך שמצג השווא התקבל בישראל וקבע שהיה חוסר תום לב

בישראל.ניהול משא ומתן בחוסר תום לב )עילה על פי חוק החוזים )חלק כללי( התשל"ג

( בא תחת כנפיה של עילה זו.1973– במקרה זה הטיעון מבוסס על הודעות דוא"ל שנשלחו מהנתבעת בקנדה

לתובעת בישראל ולכן המעשים אכן בתחום המדינה.

: 3 שיעור

24

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

לסד"א( בעל דין דרוש או נכון? )ללמוד למבחן את 500 )ס' 10 עילה ( 10 העילה כמו שצריך – המרצה אומרת שאין מבחן או עבודה בלי עילה

זוהי עילה כללית מכיוון שאינה מסויגת לתחום מסוים של תביעות )נזיקין וכיו"ב( ( בעל דין דרוש או נכון - 10)500

"האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש , או בעל דין נכון, בתובענהשהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה".

– אטלנטיק הזמינה שתי אוניות מחברת ASTILLEROS אלנטיק נ' 481/84ע"א אסטנו. הוקמה חברת ביניים שנרשמה בליבריה שרכשה את האוניות בעבור

עבור שירותי תכנון.340,000$אטלנטיק. הוסכם שאסטנו תשלם לאטלנטיק סך חברת "צים" קנתה את חברת ביניים. אסטנו לא שילמה לאטלנטיק את החוב.

אטלנטיק הגישה תביעה נגד "צים" וביקשה היתר לצרף את אסטנו על פי תקנה500(10.)

המקרה: חברת אטלנטיק היא חברה ישראלית אשר הזמינה שני אוניות מחברת אסטרנאו . לצורך העסקה הזו הוקמה חברת ביניים שנרשמה בליבריה והיא רכשה

340את האוניות בעבור אטלנטיק. הוסכם כי אסטרנאו תשלם לאטלנטיק סכום של אלף דולר עבור שרותי תכנון. כלומר, המוכרת אשר בנתה את האוניות שלמה

לאטלנטיק עבור תכנון האוניות. חברת צים קנתה את חברת הביניים . אסטרנאו לא שילמה את הסכום עבור התכנון

לאטלנטיק ולכן אטלנטיק רצתה לתבוע את אסטרנאו. נשאלה השאלה כיצד ניתן לקנות סמכות בישראל. לכן אטלנטיק הגישה תביעה כנגד צים וצרפה את אסטרנאו

( לסד"א. בית המשפט מסביר מהו "בעל דין דרוש או נכון".10 )500על פי תקנה "ישקול בית המשפט אם ישנה הצדקה עניינית להטלת עול ההתייצבות בישראל על

הנתבע הזר עם כל הקשיים ואי-הנוחות הכרוכים בכך. בית המשפט יבחן בהקשר זה הן את משקל ומהות התביעה הלכאוריים נגד הנתבע הישראלי, והן את משקל ומהות התביעה הלכאוריים כנגד הנתבע הזר, וייתן את דעתו לשאלה אם צרוף

התביעות הינו באמת נחוץ להבטחת משפט הוגן ויעיל. במיוחד יציג בית המשפט לעצמו את השאלה שמא התביעה נגד המתדיין הישראלי הינה שולית ומשנית

בערכה, ושמא קיים חשד מבוסס שהיא הוגשה רק במטרה לאפשר בדרך זו את צירופו של הנתבע העיקרי, היינו הנתבע הזר. אם יגיע בית המשפט למסקנה, כי התשובה על שאלה אחרונה זו הינה בחיוב, הרי יהיה בכך ברוב המקרים משום

נימוק מכריע בכדי לדחות את הבקשה לצרוף הנתבע הזר ". "מתקבל הרושם הברור שהמטרה הדומיננטית בהגשת התובענה נגדביהמ"ש קבע

כלומר, לאצים לאפשר את זימונה של אסטרנאו להישפט בביהמ"ש הישראלי".הייתה סיבה לתבוע את צים ולכן ביהמ"ש לא קיבל את הבקשה.

כלומר, התקבל הרושם שהגשת התובענה הייתה בכדי לאפשר, וצים בעצם לאעשתה שום דבר.

: 10 דוגמא לשימוש בעילה - נער ישראלי נפצע כאשר נ' ירון מרכסFRANZ LONG 00/9141רע"א

השתתף בסמינר באוסטריה. לכן הוא מעוניין לתבוע את מארגני הסמינר. הוא תבע את מדינת ישראל )משרד החינוך( כי הסמינר אורגן ע"י משרד החינוך. בצורה זו הוא

קיבל היתר להמציא כתב זימון לכל הנתבעים שמחוץ לישראל.

קריאת רשות: בפס"ד ירון מרקס, שנפגע באוסטריה כשהוא נכנס לשטח של איכר אוסטרי ונדרס

שם. אם ביהמ"ש היה מחליט שהתביעה הייתה צריכה להתברר בישראל, וזה כמעט

25

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

קרה, אז לפי איזה דיני נזיקין צריך היה לברר את התביעה? האם זה צודק לברר את התביעה לפי דיני הנזיקין הישראליים? האם זה צודק להחיל על האיכר האוסטרי את

דיני הנזיקין הישראליים? לא. זה נתפש כלא צודק, הרי הוא לא מכיר את ישראל בכלל. ולכן, הדוגמא הזו ממחישה את הנקודה שאומרת, שאם כבר הוחלט לברר

את התביעה בישראל, לא חייבים תמיד לעשות את זה לפי הדין הישראלי, ולפעמים זה אפילו צודק לא לעשות את זה לפי הדין הישראלי. אז החלת הדין הזר היא לא

עניין מובן מאליו. עד כאן.

- אריה ביטוח שילמה תגמולי ביטוח נ אריה ביטוחInvensys 11119/05רע"א למבוטחת בעקבות שריפה שפרצה בגלל תקלה מתקן. אריה תובעת את גמא,

, היצרן האנגלי, אבל יש תנייתInvensysהיבואן של המתקן. גמא רוצה לצרף את שיפוט לטובת בתי משפט באנגליה.

10לכן אריה מבקשת היתר להמציא ליצרן האנגלי על פי עילה נקבע: החברה האנגלית הינה בעל דין דרוש או נכון" ותניית השיפוט אינה מחייבת

את אריה.

קריאת רשות:ניתן נגד האדם בארץ היא תביעה אמיתית – לא יש לבדוק שהתביעה שהוגשה ולטעון מישהו כנגד בישראל תביעה הגשת ע"י רק סתם מחו"ל מישהו לתפוס

שהאדם מחו"ל דרוש כבעל דין לתביעה. בהנחה שהתביעה אינה על פניה ריקה מתוכן, ויש לה בסיס משפטי ראוי, ביהמ"ש יפעיל את שיקול דעתו להחליט אם האדם שנמצא מחוץ למדינה הוא בעל דין דרוש. המבחן לענות על השאלה: אם שניהם היו תושבי ישראל – האם עדיין היה ראוי

לצרף אותם לתביעה אחת?

( היא שיש לי תביעה נגד א' ונגד ב' – אם אני10)500המקרים הקלאסיים להחלת אפסיד נגד א' אני אזכה בתביעה נגד ב'. מקרה נוסף – יש שני קבלנים שסיפקו לי מוצר פגום. אם אגיש את התביעה נגד א' אני עלול להפסיד. לכן רצוי שאגיש את

התביעה נגד א' וב'. אחד מהם אחראי כלפי ובימ"ש יפסוק כנגד אחד מהם.

( משמש גם לעוד כמה סוגי מקרים:10)500ס' תביעות שכנגד – אם כי בד"כ בתביעות כשנגד בישראל לא צריך אישור מיוחד.1

להגיש. מחוץ.2 שנמצא לגורם ג' צד הודעת להגיש מבקש הנתבע – ג' צד הודעות

לישראל.

השימוש בתקנה מחייב שיש מישהו שהומצאה לו הזמנה כדין בישראל.

( 5 יישום הדוקטרינה פורום לא נאות ע"י בתי המשפט )מצגת מס'

ההבדל בין דוקטרינת פורום נאות לדוקטרינת הפורום הלא נאות הוא בנטלההוכחה.

ישנה מחלוקת לגבי נטל ההוכחה אבל כולם מסכימים על אותם שיקולים.

קביעת טבעיות הפורום

26

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

הנסיבותבקביעת טבעיות הפורום יש להתחשב בכלל – שמגר " פס"ד אבו- ג'חלה ובציפיותיהם תוך התחשבות באינטרסים של כל בעלי הדין הזיקותובמכלול

הסבירות". - "בקביעת טביעות החברה הערבית לפיתוח שכם נ' זריקת4716/93ברע"א

הפורום יש להתחשב בנסיבות כולם וליישם את מבחן מירב הזיקות הרלוונטיות אשר להן הקשר האמיתי ומהותי למקרה נושא הדיון...קיימת הבחנה בין שני סוגי שיקולים

".לציבור הרחב והשני לבעל הדיןהמנחים את ביהמ"ש . האחד מתייחס

שיקולי נוחות – מהם?שיקולים הקשורים לנוחות הצדדים כולל עלויות.

– בעבר שמו משקל כבד על אי הנוחות הפיזית והכלכליתגישה מסורתית.1 שתגרם לבעלי הדין ולעדים בשל התדיינות בפורומים "מתחרים". לדוג' בעבר היו

בודקים את הנוחות כמו: אם יש צורך במתרגמים וכו' – שיקול כלכלי. "בעבר, קשיים שנגרמו( - השופט אור בפס"ד הגבס )גישה מודרנית.2

לנתבעים, אשר נדרשו להתדיין בפני פורום זר, היו רבים ואמיתיים. אלה נבעו הן מקשיי הקומוניקציה והן מעלותם הרבה. בימינו, בעידן מטוסי הסילון, הטלפון הסלולרי, הפקסימיליה והאינטרנט, איבדו קשיים אלה חלק ניכר מעוצמתם. העולם כולו הולך והופך ל "כפר אחד גדול", שאין בו עוד את אותה משמעות

מכבידה כבעבר למרחקים שבין מקום אחד למשנהו. לפיכך, אין להפריז במשקל שניתן לקשייו של נתבע לבוא עם עדיו לארץ אחרת, ומכאן גם מתבקש שהנטייה

כלומר אומר אור כי לאורלהיעתר לטענת פורום לא נאות תלך ותיקטן." התפתחויות הקומוניקציה אין זה נורא כבעבר להתדיין בארץ אחרת. גם מבחינת

הנוחות וגם מבחינה כלכלית.

:דעות המלומדים בנוגע לגישה הראויהשיקולי נוחות הגישה הראויה – "נכון הדבר כי תנאי המודרנה הפכו את ההתדיינות - מאמר של דר' קרייני

בפורום מרוחק לנוחה יותר, אולם בין זה ובין המסקנה כי תנאים אלה מחייבים את צמצום האפשרות להשתמש בדוקטרינת הפורום הבלתי נאות עדיין יש מרחק נורמטיבי רב, שתנאי המודרנה לא הצליחו להתגבר עליו. כל עוד ימשיכו כללי

הסמכות להישען על זיקות סמכות שיכולות להיות תולדה של מהלך עניינים מקרי, נחוצה לנו דוקטרינת סמכות משלימה ורחבה- כמו דוקטרינת הפורום הבלתי נאות-

כדי שניתן יהיה להתחשב במכלול השיקולים הרלוונטיים להכרעה בשאלת הסמכות"

מבוסס על דבריו שלעיל של הש' אור מפסק דין הגבס. בגדול הוא מגיע לאותומסקנה כי ביהמ"ש הרחיק לכת.

כלומר עניין הפורום לא נאות הוא לא רק לשיקולים פורמאליים של נוחות אלא יש כאן שיקולים מהותיים יש לו תפקיד מהותי להשלים את כלל התפיסה שאינו ממלא

את התפקיד שלו במלואו.

"ראיית הפורום בעל מרב הזיקות לעניין הפורום אומר בפס"ד אלביטהש' ריבלין הטבעי אינה נובעת רק מנוחות הצדדים. אלא גם מציפיותיהם הסבירות של הצדדים

ומהיכולת לנהל הליך יעיל בארץ".

"רואי לשוב ליתן תוקף – אשבורן9725/04השופט רובינשטיין בע"א לתפיסה...." – מחזק את דעתו של אור בפס"ד גבס.

לסיכום, מצד אחד יש לנו את דעתו של הש' אור בפס"ד הגבס ואת דעתו של רובינשטיין בפס"ד אשבורן, הדוחה את השימוש בדוקטרינת הפורום לא נאות לעומת

27

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

זאת יש לנו את דעות של השופט ריבלין בפס"ד אלביט ודעתו של קרייני כי לא ניתן לצמצם את דוקטרינת הפורום הלא נאות מסיבות של התפתחות הקומוניקציה והיא

עדין נחוצה.

זיקות מהות: )כלומר, פה אנחנו רואים מה מגבש את מבחן הזיקות( מצאנו כי זיקות הנוגעות לנוחות הן פחות חשובות כיום. אולם ישנם זיקות אשר כולם

יסכימו כי הן חשובות ורלוונטיות.

. מקום המגורים של בעלי הדין – איזה בעל דין?1 מעבר לעניין הנוחות יש למקום המגורים גם משקל מהותי. לדוגמא, תובעים את

הנתבע וגם את חברת הביטוח. נשאלת השאלה של מי מבעלי הדין מקום המגוריםהוא הרלוונטי? נמחיש זאת באמצעות .

קריאת רשות: – המעסיק ועובדו היו תושבים אררט חברה לביטוח נ' מוחמד21793/95ת"א

של אזור. אולם חברת הביטוח הייתה ישראלית. ביהמ"ש אמר כי מקומה של חברתהביטוח איננו רלוונטי כך שישראל היא הפורום הלא נאות.

– הנתבע )הנהג( היה ישראלי אברהים נ' חברת ביטוח הלאומי1149/99ת"א כאשר חברת הביטוח הייתה של האזור. ביהמ"ש קבע כי במקרה זה המקום החשוב הוא של חברת הביטוח. כלומר מקום המגורים של חברת הביטוח היא כן רלוונטית.

ביהמ"ש עקב את ההליכים כי הוא מצא שישראל הוא פורום לא נאות. לסיכום, יש במקרה הראשון התובע הוא מן האזור לעומת זאת במקרה השני התובע הוא מישראל אשר התוצאה היא אותה תוצאה ישראל היא הפורום הלא נאות כאשר

הנימוק שהביא לתוצאה זו היא שונה בשני פסקי הדין. אנו מבינים כי בשני המקרים ביהמ"ש רצה להגיע לתוצאה שישראל היא הפורום הלא נאות ולכן נותן משקל

במאמרהדר' שוזשונה לזיקות אלו כדי להגיע לתוצאה שהם רוצים )הביקורת של על היכולת של ביהמ"ש לתת את המשקל שהוא חפץ בו על מנת להגיע לתוצאה

בה הוא חפץ(. בפס"ד אלביט אומר "ביהמ"ש הקשה על הנתבעים אשר העלו ענתהש' ריבלין

פורום לא נאות כאשר בפניו ניבו תובעים ישראלים זאת מתוך רצון להקל על התובעהישראלי במיוחד כאשר מדובר בצרכן"

הוא מודה כי ביהמ"ש מפלה בעד תובעים ישראלים.

. מקום האירוע – איזה אירוע? 2 ברור לכולם כי מקום האירוע מהווה זיקה חשובה מבחינה מהותית. מה קורה כאשר יש יותר מאירוע אחד? במקרה של שרשרת אירועים ביהמ"ש יכול להחליט על איזה

אירוע בשרשרת האירועים הוא שם את הדגש. – מקום התקשרות מול מקום ביצוע הניתוח.פס"ד מסיקה נ' דולנס

המקרה: מסיקה היה חולה והצליח לבצע ניתוח בארץ כאשר הרופא ביקר בארץ. בערכאה הראשונה נאמר כי הפורום הנאות הוא סלובניה. ביהמ"ש העליון הפך את

ההחלטה בטענה כי פרופ' דולנס לא הצליח לשכנע את ביהמ"ש כי קיים פורום טבעי יותר מאשר ישראל. ביהמ"ש העליון שם דגש על הזיקה עם ישראל כמקום

, שמו את הדגש על זיקה פחותהרונה שוזההתקשרות בין מסיקה ודולנס. לדעת היה ניתן לשים את הדגש על מקום ביצוע הניתוח כלומר היא נגיעה למסקנה כיביהמ"ש שם דגש על הזיקה שבעזרתה הוא מגיעה לתוצאה בה ביהמ"ש חפץ.

– מקום כריתת החוזה מול מקום ביצוע החוזה.SIBLYפס"ד פרנקל נ' כריתת החוזה היה בחו"ל אך הביצוע שלו היה בישראל. במקרה זה ביהמ"ש שם את

הדגש על הביצוע.

28

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

– מקום כריתת החוזה לא נלקח בחשבון.פס"ד הגבס מקום כריתת החוזה היה בארה"ב. ביהמ"ש התחשב בכל הזיקות מלבד מקום

כריתת החוזה.

לסיכום, שוב אנו רואים כי ביהמ"ש שם את הדגש על הזיקה המביאה אותהלתוצאה בה הוא חפץ.

. הדין החל 3 טוען בספרו כי הליך ברירת הדין צריך להיות שיקול כבד בקביעת הסמכות.קורייני

בפועל לא ברור איזה משקל יש לייחס לדין החל. - בביהמ"ש המחוזי- שיקול חשוב, בביהמ"ש העליון- לאפס"ד מסיקה נ' דולנס

הוזכר. כלומר, אמר ביהמ"ש המחוזי כי הדין הסלובני הוא שיחול וכי הדין החל הוא שיקול

חשוב . לעומת זאת בית המשפט העליון לא הזכיר את השיקול של הדין החל.

"אין צורך לקבוע עתה מהו הדין החל. אף אם חל הדין של מחוז – פס"ד אשבורן קויבק, אין בכך כדי להטות את המאזן לטובת הפורום הקנדי ולשכנע כי בית

המשפט בישראל אינו הפורום הנאות".

. אפשרות אכיפת פסק הדין במדינות אחרות4 ישנה מחלוקת לעניין זיקה זו:בפס"ד גבס אומר כי זהו אכן שיקול לגיטימי, אך לא מפי הנתבע.הש' אור -

– מסופק בעניין חיצוני להליך השיפוט, וכי המצב עלול להשתנותהש' טריקל בעתיד. משתי סיבות: א. לנתבע אין נכסים בארץ ולכן אם התובע לא יכול לאכוף זאת בארץ ב. לגבי משפט זר יתכן כי במדינה בחו"ל אין לו נכסים לאכוף את זה.

שנים(. 5 בחו"ל בד"כ 25)התיישנות בארץ של פסק דין היא

– הנתבעים האוסטרים טענו שאם הדיון יהיה פרשת ירום מרכוס7059/01דנ"א בישראל לא ניתן יהיה לאכוף את זה נגדם. לדעת המרצה זה בעיה שהנתבעים

מעלים טיעון מסוג זה. בית המשפט אמר כי לא תמיד תהיה בעיה לאכוף , מכיוון שאם מדובר בנתבע שעוסק בסחר בינלאומי אז הוא יקיים את פס"ד – זהו פס"ד המוסיף להורדת

המשקל של קריטריון זה.

– שיקול האפשרות נ' קציבZAO RAIFFEISENBANK 1950-04-08ת"א לאכוף בישראל הנטען על ידי התובע מכריעה את הכף.

המקרה: היה מדובר בתביעה נגד בנק רוסי, המעשים נעשו ברוסיה, הנתבע היה ברוסיה אך הוא עבר לגור בישראל, והיה לו נכסים בישראל. התובע טען שישראל הוא הפורום הנאות, והתובע טען שאם הדיון היה בישראל אז הוא יוכל לאכוף את

פס"ד , ואם זה ברוסיה אז יהיה לו קושי לאכוף. בית המשפט קיבל את הגישהשלו)גישתו של אור(.

לאחר מכן היה ערעור לעליון: – העליון קיבל את הערעורZAO RAIFFEISENBANK קציב נ' 10250/08רע"א

באופן חלקי, מכיוון שבמחוזי נתנו כל מיני סעדים זמניים למנוע מהנתבע להבריח את הנכסים שלו. בית המשפט אמר כי אם הנסיבות )לדוג' הנתבע יחזור לישראל – כיום הוא בכלא( השתנו יהיה אפשר לפתוח את הדיון שוב. כלומר, ישראל היא לא

הפורום הנאות ולכן הדיון יתקיים ברוסיה.

29

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

. ציפיות הצדדים5ישנו קושי בקביעת מה יהיו ציפיות הצדדים:

- בחוזה היה סעיף של ברירת הדין לפיו חל דין מדינת אילינוי עלפס"ד הגבס החוזה נציין כי זהו ס' ברירת הדין ולא ס' שיפוט . ס' שיפוט משמעותו כי ההתדיינות

תהיה באלינו ולא מהו הדין שיחול. הערכאה הראשונה אמרה כי הצדדים ציפו כי ההתדיינות תהיה באילינוי. לעומת

זאת ביהמ"ש העליון אמר כי היעדר סעיף שיפוט מעיד על כך שהצדדים דווקא לאציפו כי ההתדיינות תהיה באילינוי.

כלומר, שופט אור בביהמ"ש העליון- היעדר סעיף שיפוט מעיד על כך שהצדדים לאציפו שההתדיינות תהיה דווקא באילינוי.

חברה אמריקאית המשווקת את מוצריה ברחבי העולם, צריכה לצפות כי היא עלולהלהיתבע במדינות אליהן מוצריה משווקים )בהיעדר סעיף שיפוט(.

– בערכאה ראשונה נקבע כי הציפיות של הצדדים היופס"ד מסיקה נ' דולנס "איני סבורשהתביעות יוגשו בסלובניה. ביהמ"ש העליון אומר מפי הש' לוין כי

שאפשר לייחס משקל מכריע לציפיותיהם של בעלי הדין".

– תייר ישראלי שנפגע במועדון ואח'TUI AG ארבל נ' 2737/08פס"ד רע"א בתורכיה תובע חברות זרות שארגנו את הנופש.

ניהול הליכי במדינת מוצאו של התייר שהגיע לנפוש בארץ זרה איננההמחוזי – " ומזהיר מפני השלכות עבורבגדר הסיכון הטבעי והצפוי שנטלו על עצמם החברות"

גורמי תיירות בארץ. גוף מסחרי אשר פועל מול גורמים שונים בעולם לוקח במסגרת שיקוליהעליון – "

הכדאיות הכלכליים לפעילותו במדינה פלונית את הסיכון כי ייתבע בה לדין"ע"פ העליון תיירים ישראלים יכולים לתבוע בישראל ארגונים תיירותיים מחו"ל.

. אינטרסים ציבוריים:6

ברצוני לציין כי לכאורה איני רואה סיבה מדוע לא ניתן יהיה – "פס"ד אבו-ג'חלה בד"כ להתייחס לשיקולים הציבוריים ואף להעניק להם משקל כאשר כפות

כלומר בפס"ד אבו ג'חלה התייחסו גם למשפטהמאוזנים בין הצדדים מעוינות". האנגלי וגם האמריקאי כאשר במשפט האנגלי לא מתייחסים כלל לאי אינטרסים

ציבוריים בעוד במשפט האמריקאי כן יש התייחסות לשיקולים אלו. מכאן בפס"ד אבו ג'חלה הגישה האמריקאית נראה אפשרית במקרים גבוליים כאשר המאוזנים

מעוינות על מנת להטות את הכף.

איני סבור שאפשר לייחס משקל מכריע… ולשיקולים של טובת – "פס"ד מסיקההציבור".

העליון לא חשב כי ניתן לייחס משקל מכריע לשיקולים של טובת הציבור. )לזכור למבחן( , פס"ד אבו ג'חלה הוא טוב יותר. רונה שוז לדעת

אנו רואים שני אינטרסים ציבוריים: "…הוספת עניינים ללוח העמוס של:Gemidanפס"ד - עומס על בתי משפטא.

בתי המשפט, עניינים שאין להם זיקה מכל סוג שהוא לישראל, באה בדרך הטבע על חשבון העניינים המקומיים הממתינים בתור, ונמצאו תושבי ישראל נפגעים. יש

להזכיר בהקשר זה את הנאמר בגמרא, מסכת בבא מציעא עא א: " עמי ונוכרי עמי קודם, עני ועשיר עני קודם, ענייך ועניי עירך ענייך קודמין, עניי עירך ועניי עיר אחרת

"עניי עירך קודמין

30

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

קריאת רשות: – היה חשש כי פסק דין יגררו עומס לשל תביעות בבתי המשפטבפס"ד אבו גחלה

הוספה של עניינים שאין להם זיקה –GEMIDANפס"ד הישראלי ע"י פלסטינאים. לישראל באה על חשבון העניינים המקומיים הממתינים בתור כך שתושבי ישראל

נפגעים.

"זהו שיקול ציבורי, יש ליישב – פס"ד אררט נ' אחמד - הקושי בהוכחת הדיןב. סכסוכים במקום הטבעי ובפני ביהמ"ש המכיר את הדין"

מנגד: מבקרת זאת וקובעת כי נימוק זה בעייתי כי מי שמוכיח את הדיןלדעת רונה שוז,

הזר הוא בעל הדין ויש לראות בשיקול זה יותר שיקול פרטי של בעלי הדין. והי לזכור למבחןמערערת את כל הגישה של ביהמ"ש שנותן אפשרות להחיל דין זר. )

– את דעות המרצה(

. אינטרסים אחרים7

– שהתובע לא ייפול נטל על החברה הישראלית.מסיקה – היותה של טורקיה יעד תיירותי פופולארי עבור ישראלים TUI AGארבל נ'

שנפגעו אם ולאפשר להם לתבוע בישראל. – למערכת נ' פרי CONFERENCE OF JEWISH CLAIMS 5730/06בש"א

המשפט הישראלית קיים אינטרס "ערכי". מובנה להיות מופקדת על תביעות הקשורות לסוגיות מעין אלה הייחודיות לעם היהודי, וערכאות זרות, למרות שבוודאי ייטיבו לדון בהן ולהעניק סעד הולם במידה וקיימת הצדקה לכך, עדיין לא יחושו את

משמעותן הרחבה ואת חשיבותן העקרונית.

– "למערכת המשפט נ' אר.אקס. פיימנטסMASTER CARDבש"א בבחינת השאלה הזו , של אפשרות לשווקאינטרס משמעותי האמריקאית יש

לפורום הישראלי איןתרופות מרשם באמצעות האינטרנט לארצות הברית , מנגד . כיוון שמירב הזיקות האוביקטיבויות וציפיות הצדדייםכל עניין מיוחד בבירור השאלה

לא הכריעו את הכף..."זאת דוגמא המראה כי דווקא לארה"ב יש זיקה ולא לישראל.

. חוסר צדק?8מתי התובע יצליח להוכיח כי הוא לא יקבל צדק במדינה זרה?

פס"ד אבו- גחלה –רמה נמוכה יותר של פיצויים ועיכובים אינם ממלאים את התנאישל "אי-צדק".

המקרה: התובע )בו- גחלה( טען כי הוא לא יקבל צדק בביהמ"ש בשטחים כי שם יש רמה נמוכה יותר של פיצויים וכי יש כאן פיצויים. ביהמ"ש העליון אומר כי דברים

אלו לא ממלאים את התנאי של "חוסר צדק".

- יש להפסיק את ההליכים למרות )בוניס איירס(HARRODS LTDפס"ד שהתרופה הספציפית שהתובע ביקש לא התקיימה בפורום הטבעי.

המקרה: חברה ארגנטינאית שחלק מבעלי המניות תבעו את החברה באנגליה. ביהמ"ש העליון קבע כי הפורום הטבעי הוא ארגנטינה. התובעים טענו כי הם רוצים

סעד/תרופה ספציפית שלא קיימת בדין הארגנטינאי ולכן הם לא יקבל "צדק".ביהמ"ש דחה טענה זו ואמר כי אין כאן עניין של "צדק" אלא של שוני בין הדינים.

31

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

– אין להפסיק את ההליכים, משוםMAHAMED V/ BANK OF KWAITפס"ד שהתובע העיראקי הוכיח כי לא יקבל צדק במדינת כוות )אחרי מלחמת המפרץ(.

המקרה: התובע היה תושב עיראק שעבד בבנק בכווית. הוא תבע את הסניף בלונדון. הוא טען כי למרות שכווית היא הפורום הנאות עדין לאחר מלחמת המפרץ

הוא לא יקבל צדק בכווית והוא יופה לרעה.

- תובעים )לא אנגליים(( תבעוCONNELLY V. RTZ & LUBBE V. CAPEפס"ד באנגליה את חברת האם של חברות מנמיביה ודרום אפריקה בגין נזק שנגרם

כתוצאה מעבודתם במפעלים של החברות ע"י חשיפתם לאסבסט. התובעים טענו כי לא יקבלו צדק במדינות או כי שם הם לא יהיו זכאים לקבל "סיוע

משפטי" בעוד באנגליה הם זכאים לכך. ביהמ"ש לא קיבל טענה זו,העובדה כי התובע יקבל סיוע משפטי באנגליה ולא בפורום הזר אינו כשלעצמו מוביל למסקנה

כי התובע לא יקבל צדק במדינה הזרה. לבסוף נקבע כי לאור מורכבות העניין וההוכחה כי אכן החשיפה לאסבסט גרמה

לפגיעה בהם אזי התובע זקוק לייצוג מקצועי אותה הוא לא יקבל במדינה הזרהללא הסיוע המשפטי. כלומר ביהמ"ש עושה הבחנה צרה.

( 6 נושא - צווים חוסמים )מצגת מס' )נושא חדש אך הוא עדין קשור לנושא של פורום לא נאות(

מהו צו חוסם? הוא צו שאוסר על התובע מלהחיל או להמשיך הליכים במדינה זרה. צו חוסם

זהו צו שביהמ"ש בישראל יכול לתת לפיו אסור לתובע )הכוונה היא לתובע העיקרי כך שהנתבע הוא מבקש הצו בהליך העיקרי ואילו התובע העיקרי הוא המשיב לצו((

להתחיל או להמשיך הליכים במדינה זרה . היא למנוע מטרת הצו - FORUM SHOPPING .במדינה זרה צו אישי נגד התובע לכן רק בית משפט שיש לו סמכות על תובע אופי הצו -

ייתן את הצו. כלומר רק במקרה שהתובע הוא ישראלי יש לביהמ"ש סמכות. מדובר רק בתושב ישראלי למרות שבפסיקה לא ברוררונה שוז)לדעת

האם ניתן לתת צו כזה כאשר הוא לא תושב ישראלי אך נמצא בישראל(.הסנקציה היא העמדת המפר לדין בגין בזיון בית הסנקציה להפרת הצו -

משפט. על אף, שהצו אינו פועל נגדרק במקרים יוצאי דופן? - מתי יוצאו את הצו .

בית המשפט הזר . ניתן לראות בצו כהתערבות בהליכים של ביהמ"ש הזר.לכן, יש לנקוט בזהירות בשימוש בכלי זה.

צו חוסם במשפט האנגלי:

32

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

– התובעת הייתה אלמנה תושבת ברוני ובעלהSNIA V. LEE KUI JAKפס"ד נהרג בתאונת מסוק שהתרחשה בברוני. האישה רצתה לתבוע גם את החברה SNIAהמלזית שנתנה שירותי טיפול ותיקון למסוק וגם לתבוע את החברה הצרפתית שיצרה את המסוק. האישה הגישה תחילה את התביעה בברוני אולם יעצו לה

לתבוע בטקסס )כי שם היא תקבל יותר כסף( שם מקומה של החברה הצרפתית וכך היא עשתה. החברה הצרפתית )היצרן הצרפתי( ביקשה צו חוסם מביהמ"ש

בטקסס )לכאורה החברה הצרפתית יכולה לטעון גם לפורום לא נאות אולם באותו הזמן לא הייתה קיימת בטקסס דוקטרינת הפורום הלא נאות(. בצורה זו נפתח דיון

מתי ראוי לתת צו חוסם. )היושב כערכאת ערעורים סופית של ברוניי( Privy Council בפס"ד של ה-

)בעניין זה נקבעו מס' דברים(:נקבע כיא. הפורום הלא נאות איננו בסיס מספיק להצדיק מתן צו חוסם.

ב. יינתן צו חוסם אם המבקש )הנתבע בהליכים העיקריים( והוא מוכיח כי ניהול מהשיעוריםSPILIADAההליכים בפורום הזר הינו מציק וטרדני )ראה פס"ד

הקודמים(. המשיב )תובע בהליך העיקרי( מוכיח כי לא יקבל צדק בפורום החילופי. אלא אם:

לבסוף נקבע כי ההליכים כן מציקים וטרדניים כי החברה הצרפתית טענה כי היא לא הנתבעת היחידה וכי בארה"ב אין סמכות כלפי החברה המלזית. לכן אם ביהמ"ש בטקסס יקבע כי החברה הצרפתית אחראית היא תרצה שיפוי מהחברה המלזית

כלFולכן עליה לפתוח בהליכים נוספים במלזיה. לכן ביהמ"ש נתן את הצו כאשר הנראה הוא לא היה מוציא את הצו במידה והחברה הצרפתית הייתה הנתבעת

היחידה. כלומר, הוא יצטרך להתדיין פעמים ובית המשפט מברוני יכול לדון בשתי המקרים

ואין צורך בפיצול.

קריאת רשות: במקרה הנ"ל היצרן הצרפתי הצליח להוכיח שמדובר בפורום מציק וטורדני, על אף שיש להם סניף בטקסס, כיוון שבארה"ב האלמנה תבעה רק את היצרן בלי החברה

שהפעילה את המסוק. כך, אם ייקבע בטקסס שהיצרן צריך לשלם את הפיצויים

33

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

והוא ירצה לקבל שיפוי מהחברה המפעילה, יהיה אליו לפנות למלזיה – וזה מציקוטורדני.

– סכסוך בין אח )תושב ישראל( לבין אחות )תושבתפס"ד פריסקל נ' אורנשטיין

ישראל ואנגליה( בעניין עסק משפחתי. האחות תובעת את האח בארץ וקיבלה צו מניעה זמני המונע ממנו לבצע.1

פעולות כבעל מניות בחברה.האח מאיים להגיש תביעה נגד האחות באנגליה, בה הוא יבקש החזרת כספים..2 האחות מבקשת מביהמ"ש הישראלי צו חוסם, האוסר על האח להתחיל הליכים.3

באנגליה. המקרה: מדובר על סכסוך בין אח שהוא תשוב ישראל לבין אחותו שהיא גרה חלק

מן הזמן בישראל ובזמן אחר באנגליה. הסכסוך היה על עסק משפחתי. האחות תובעת את האח בארץ ומקבלת צו מניעה זמני המונע מן האח לבצע פעולות כבל מניות בחברה. באח טוען כי האחות חייבת לו כספים ולכן מצהיר כי הוא יגיש תביע

באנגליה. על כן, האחות בקשה לקבל צו חוסם האוסר על אח להתחיל הליכיםבאנגליה.

באילו תנאים יינתן צו חוסם?(בפסק הדין נקבע: ) לחוק בתי המשפט75א. יש לביהמ"ש הישראלי סמכות לתת צו חוסם הן לפי ס'

או לפי הסמכות הטבועה – עקרונית אפשר.1984)נוסח משולב(- ב. יש לנהוג במשנה זהירות במתן צו חוסם בין היתר משום שהצו פוגע בזכות היסוד

להביא הליכים )סיבה נוספת לסיבות שראינו לעיל(. ג. הצו יינתן רק כאשר הפגיעה הצפויה לצד המבקש אם הצו לא יינתן, עולה על

הפגיעה הצפויה לצד השני אם הצו כן יינתן. ד. ביישום מבחן זה יש להתחשב בשאלה האם בפתיחת ההליכים בחול יש משום

מהלך המתכוון לפגוע בצד המבקש את הצו, או הוא נעשה לצרכים בלתי לגיטימייםאו אם הוא פוגע בעקרונות צדק ) בודקים האם פועלים בתום לב(.

ה. העובדה שכבר מתנהלים הליכים בארץ אינה כשלעצמה עילה לתת צו חוסם. ו. האחות לא הצליחה להראות כי הגשת התביעה באנגליה תפגע בזכויותיה או שיש בכך משום עושק, מרמה או עושק משמעותי כלפיה. כלומר אנו רואים כאן כי נטל

ההוכחה הוא על המבקש, אותו האחות לא הצליחה להרים.

, המבחנים הישראלים יותר גמישים מהמבחנים האנגלים כי הםלדעת רונה שוז עושים איזון לעומת זאת, הגישה האנגלית הבוחנת האם ההליכים הם מציקים

וטורדניים.

קריאת רשות: באילו נסיבות ינתן צו חוסם? הכלל הבסיסי – העובדה שקיים הליך במדינה נוספת לא אומר כשלעצמו שיש סיבה

לתת צו חוסם. – אח ואחות, היא תושבת אנגליה שחיהפריסקל נ' אורנשטיין 714/96רע"א

באנגליה וישראל, הוא תושב ישראל. היא הגישה נגדו תביעה בישראל והוא החליטלהגיש תביעה נגדה באנגליה. היא ביקשה צו חוסם בישראל נגד התביעה באנגליה.

. השאלה היא75בית המשפט קודם כל קבע שיש סמכות לתת צו חוסם לפי ס' שיקול הדעת של ביהמ"ש. נקבע שצו כזה הוא אמצעי קיצוני שלא ינתן בקלות. נקבע שנקודת המוצא היא שיש להמנע ככל האפשר למנוע מאדם גישה לערכאות. באנגליה מודגשת הבעייתיות האינהרנטית בהפעלת הכוח לחסום התדיינות בחו"ל,יינתן אם קיימים לפחות שני פורומים נגישים להתדיינות שאחד ונקבע, כי צו כזה מהם הוא אנגלי, ורק אם הצד שהגיש תביעה בחו"ל או מאיים להגישה פוגע או עלול לפגוע בזכויות חוקיות או בזכויות שביושר - של הצד שכנגד - שלא להיתבע

בחו"ל, או אם פתיחה בהליכים בחו"ל תהיה בלתי מוסרית.

34

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

השיקולים בהפעלת הסמכות אינם מהווים רשימה סגורה. יש לשקול, מחד גיסא, את הפגיעה הצפויה בצד המבקש את הצו אם לא יינתן לו כזה, ומאידך גיסא, את הפגיעה הצפויה בצד האחר אם יינתן נגדו צו כזה. יש לתת את הדעת על השאלה אם בפתיחת הליך בפורום הזר יש משום מהלך דיוני המכוון לפגוע בצד המבקש את הצו או למנוע ממנו זכות המגיעה לו בדין; יש לבדוק אם פתיחת ההליך הזר נעשיתיש ודיוניים; פוגעת בעקרונות צדק מהותיים והאם היא איום או סחיטה, לצורכי לשקול את ההשלכות שעשויות להיות להוצאת צו כזה, שיש בו כדי למנוע מצד להביא את עניינו לפני בית-משפט, זכות הנחשבת כזכות יסוד של האדם ושפגיעה בה עלולה להיחשב כנוגדת את תקנת הציבור; יש לתת את הדעת על כך שמדובר בצו שנפקותו במדינה אחרת ושאין לבית-משפט מקומי אפשרות לאוכפו שם, אם כי

הצו הוא אישי וניתן להעמיד לדין את מי שהפר אותו, בגין ביזיון בית-משפט. מדיניות שיפוטית ראויה דורשת אפוא לתת צווים כאלה במשורה, שכן השיקולים כבדי המשקל, שאינם יורדים לשורש הסמכות, מורים על מימושה במקרים חריגים. השיקול המרכזי והחשוב ביותר הוא שיקול הצדק המוכרע על-פי נסיבותיו של כל

מקרה לגופו. נקבע במקרה זה שאם לנתבע יש זכות להגיש תביעה באנגליה, ביהמ"ש בישראל לא יחסום זאת. הנטל להראות קיומה של זכות לקבל צו כזה מוטל על המבקשת, ועליה להראות כי היא זכאית לו וכי, בהתחשב בנסיבות, זהו מקרה מתאים להוצאת הצו. לא מוטל על המשיב הנטל להצביע על יתרון דיוני בניהול המשפט באנגליה, אלא על המבקשת להצביע על פגיעה ממשית בה עקב ניהול משפט שם. לא מוטלעל אלא באנגליה, המשפט בניהול דיוני יתרון על להצביע הנטל המשיב על

המבקשת להצביע על פגיעה ממשית בה עקב ניהול משפט שם

(: 7 סייגים לסמכות )מצגת מס

סייג – מקרקעין זרים )מקרקעין הנמצאים בחו"ל(.1883מוזמביק( משנת MOCAMBIQUE (סייג זה מבוסס על כלל מפסק הדין

הכלל הוא כי לביהמ"ש אין סמכות לדון במקרים שבהם מעורבת, במישרין אובעקיפין, השאלה של מקרקעין זרים )כפוף לחריגים, אותם נראה בהמשך(.

העומד מאחורי כלל זה :רציונלפגיעה בריבונות של מדינה זרה .1 חוסר אפקטיביות של פס"ד במקרה כזה/ חוסר אפשרות לאכוף את פס"ד - לא.2

ניתן לאכוף את פסק הדין הישראלי במדינה זרה ללא שיתוף פעולה ממנה שהרימדובר במקרקעין ולא בנכס נייד.

. פס"ד הדין התרחש בעתHESPERIDES HOTELSנלמד מפס"ד : היקף הכללמלחמה בין התורכים לקפריסין, המקרה:

. מדובר על תובעת שהיא בעלים של בתי מלון בקפריסין. 1.התורכים כבשו את צפון קפריסין והפעילו בעצמם את אותם בתי המלון. 2 . הנתבעת היא סוכנת נסיעות מאנגליה והיא הייתה מארגנת חופשות באותם בתי3

מלון של התובעת מקפריסין לאחר הכיבוש. . התובעת הגישה באנגליה תביעה נגד התובעת בגין קונספירציה להשיג גבול. 4 . הנתבעת טוענת שאין סמכות, משום שמדובר בתביעה שבה מעורבת השאלה של5

בעלות של מקרקעין זרים. כלומר, התובעת טוענת כי הנתבעת עשתה שיתוף פעולה עם התורכים. למה

התובעת תבעה את סוכנת הנסיעות ולא את התורכים? הבעיה זאת מכיוון שלא הייתה סמכות באנגליה כנגד התורכים שהרי אין כל זיקה בניהם לבין אנגליה. )לפי

35

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

הדין האנגלי מכיוון שהסוכנת הנסיעות הרוויחה על אותה עוולה היא בעצם גם (MOCAMBIQUEאחראית(. נשאלה השאלה האם קיים הסייג של מקרקעין זרים )

לעניין זה? הנתבעת טוענת לקיומו של כלל זה ולכן אין סמכות כי מדובר עלבמקרקעין זרים.

סמכות לדון בתביעה בגין השגת גבול לשטח שלאין וMocambique חל כלל נקבע: סמכות לדון בתביעה בגין השגת גבול לתכולה של בתי המלון,ישבתי המלון, אך

שהינה מיטלטלין )מיטות, שולחות וכו'(. ( ואין סמכות לדון בתביעהMOCAMBIQUEכלומר, ביהמ"ש קבע כי כן חל כלל זה)

בגין השגת גבול לשטח של בתי המלון,אך יש סמכות לדון בתביעה בגין השגת גבול לתכולה של בתי המלון )בדין האנגלי יש גם השגת גבול למיטלטלין ולכן מכיוון שהתורכים עשו שימוש במיטות ובשולחנות של בתי המלון וכיו"ב הייתה פלישה

( לא חל בהשגת גבול במיטלטלין. MOCAMBIQUEלמיטלטלין( ולכן כלל זה)

Judgments Act 1982 s.30(1) Civil ביקורת נגד פס"ד מוביל לתיקון בחוקJurisdiction and סמכות לדון בתביעות בגין השגתיש - מבטל הלכה זו, לביהמ"ש

אם עיקר ההליכים היאאלאגבול או עוולה אחרת, הנובעת ממקרקעין זרים, שאלת בעלות או זכות להחזיק את המקרקעין.

אשר הובילהביקורת היתה (HESPERIDES HOTELSכלומר, לאחר פסק דין זה )לתיקון בחוק:

CIVIL JURISDICTION AND JUDGMENTS ACT 1982 (C.J.J) '( לחוק1)30- בס לדון בתביעותיש סמכות ונקבע כי לביהמ"ש HESPERIDESזה ביטלו את הלכת

בגין השגת גבול או עוולה אחרת הנובעת ממקרקעין זרים, אלא אם עיקר ההליכיםהיא שאלת בעלות או זכות להחזיק במקרקעין.

MOCAMBIQUEמבחינה טכנית אנו אימצנו כחלק מן המשפט המקובל את כלל ובצורה זו גם את כול הפרשנויות שנעשו לו ולכן מה שנכון אצלנו הוא פס"ד

HESPERIDESולא התיקון שנעשה בעקבות הביקורת עליו, שהרי אין אנו מאמצים את התיקונים בחוק.

: 4 שיעור

)חלים אצלנו(: MOCAMBIQUE )כלל מוזאמביק(חריגים לכלל בית המשפט לא מסומך לדון במקרקעין זרים.כלל מוזאביק –

.התחייבות אישית של הנתבע. הכלל לא חל כאשר עילת התביעה מבוססת על 1לדוגמא, תביעה בגין הפרת חוזה מכירת במקרקעין.

, משוםמרמה במקרקעין זרים. הכלל לא חל כאשר התביעה מבוססת על 2שמרמה יוצרת זכות לנפגע לתבוע את הרמאי ללא התייחסות לנושא המרמה.

- כלומר אין מניעה של ביהמ"ש בישראל לדון בירושהעל ירושה . הכלל לא חל 3של מקרקעין זרים.

*. אלו הם בעצם החריגים שבהם יחול הכלל.

נראה כעת פסיקה ישראלית הממחישה את הכלל: – חל החריג של "התחייבות אישית", משום שמדובר בחוזהפס"ד ברוך נ' לויבמכירת מקרקעין.

– חל החריג של מרמה. פס"ד בזיליוס נ' אדילה

36

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

בשני המקרים הללו נמצאים במקרקעי האזור. ובתי המשפט אמרו כי כללMOCAMBIQUEלא חל על מקרקעין באזור. משום שלא מדובר ביחסים משפטיים

רגילים בין שתי המדינות . מכאן אנו רואים כי שני הרציונאליים של הכלל )ראהלעיל( אינם מתקיימים כאן:

אין פגיעה בריבונות של מדינה זרה. .1 אין בעיה לאכוף פס"ד הישראלי באזור – ניתן לראות זאת בהוראה הבאה.2

הקובעת כי פסק דין שניתן בישראל ועליו אישור בית המשפט אפשר להוציאו , תש"ל.348לפועל "באזור" – "הצו בדבר עזרה משפטית )יהודה ושומרון( מס'

"

קריאת רשות:מוזמביק לא חלה כי הלכת בישראל קיימים שני פס"ד עיקריים, בשניהם נקבע

בנסיבות העניין כי מתקיימים החריגים. לוי מכר שלפס"ד חוזה אכיפת על דובר זה מוזמביק. במקרה הלכת קיימת :

מקרקעין בשטחים. במקרה זה דובר על מקרקעין של יריחו שלה אין ריבון שפוגעים בו כי אין ריבון כלל. לכן אין בעיה לאכוף את פס"ד כי ישראל שולטת בשטח. החוקבעיית אין ולכן הללו השטחים על גם פועלים שההוצל"פ כך שונה הישראלי זה חל הסייג הראשון ]תביעת אישית המבוססת על אפקטיביות. בנוסף במקרה

חוזה[.

בסיליוס לאפס"ד זה במקרה גם בשטחים. למקרקעין בנוגע מרמה טענת : הסייג חל זה פס"ד. במקרה לאכוף את בעיה אין ולכן הרציונאלים מתקיימים

השלישי ]תביעה בנוגע למרמה במקרקעין[.

: הלכת מוזמביק נקלטה על חריגיה. היא עשויה לחול כשמדובר בקרקע לאלסיכוםהביניים נוכח הסכם לגבי השטחים גם לחול יכולה )כיום אין1995בשטחים .)

החדש האנגלי לחריג ישראל1982התייחסות את ניתן המשפט יסודות )חוק (. בכל מקרה מדובר בהפעלת שיקול הדעת, לביה"מ1980מהמשפט האנגלי ב-

סמכות לדון.

שני פסקי דין שעוסקים בכלל מוזמביק:

– תביעה בעניין הפרת חוזה מכר מקרקעין שנמצאיםפס"ד )מחוזי( ברוק נ' לוי בשטחים. הנתבע טען שאין לביהמ"ש הישראלי סמכות בגלל כלל מוזמביק. ביהמ"ש דחה את הטענה משתי סיבות: ראשית, מתקיים אחד מהחריגים לכלל – הפרת התחייבות אישית. שנית, כלל מוזמביק לא חל לגבי מקרקעין שנמצאים בשטחים, וזאת מכיוון שהרציונלים של הכלל לא חלים במקרה הזה: א. אין פגיעה בריבונות זרה, מכיוון שאין שם ריבונות של מדינה זרה. ב. אין בעיה של חוסר אפקטיביות כלפייהודה כיוון שיש צו של המפקד הצבאי )צו "עזרה משפטית מקרקעין בשטחים,

תשל"ו"( אשר קובע שפס"ד שניתן בישראל ועליו אישור בימ"ש348ושומרון מס' יכול להיות מוצא לפועל באזור. לכן פסה"ד ניתן לאכיפה בשטחים.

– מקרקעין בתוך השטחים. עילת התביעה הייתה מבוססתפס"ד בזילוס נ' עדילא על מרמה. שוב ביהמ"ש דוחה את הטיעון שאין סמכות בגלל כלל מוזמביק, וגם הפעם מנמק בשני נימוקים: ראשית, מדובר בחריג לכלל )מרמה(. שנית, מדובר

במקרקעין שנמצאים בשטחים – ושם כלל מוזמביק לא חל.

לגבי העבודה – צריך לדון קודם בשאלת הסמכות, ואם יש סמכות אז צריכיםלהתייחס לשאלת פורום לא נאות.

וגם אם יש שאלה שלה יש שני אופציות לפעמים.

37

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

כאשר חסרים נתונים, אז צריך להעלות את הנתונים ולדעת לפי מה מחליטים.-להביא אסמכתאות.-לא להביא דברים לא רלבנטיים.-

( 8 ברירת הדין )מצגת מס'

מטרות כללי ברירת הדין )מתוך שפירא, "הערות על טיבם ותכליתם של כלליברירת הדין במשפט הבינ"ל הפרטי"

– מהו צדק? לא מדוברקידום אינטרסים פרטיים: קרי עשיית צדק עם בעלי הדין. 1בצדק מהותי )דהיינו צדק של התוצאה הסופית, שזו הגישה של הדין הטוב יותר ) =

BETTER LAW( אלא בצדק של מתקל בין דינים )CONFLICTS JUSTICE,כלומר ) איזה מערכת משפט צודק להחיל?

כדי לענות על שאלה זו נבחן בין היתר את הקריטריון העיקרי לצדק שהינו בהקשר . כלומר איזה דין ציפו הצדדים כי יחול עלהציפיות הלגיטימיות של הצדדיםזה

המקרה שלהם.

בעתיד אנחנו נרצה לבחון האם כלל ברירת הדין טוב לנו או לא. ואחד מהמדדיםהוא האם הכלל עולה עם הציפיות הלגיטימיות של הצדדים.

– זוהי אחת הסיבות שאנחנו מוכנים להחיל דין זראחידות התוצאה בכל פורום. 2 . כיצד ניתן להשיג אחידות שהריFORUM SHOPPUNGשהרי בצורה זו אנו מונעים

הדינים בד"כ שונים? כללי ברירת הדין. אמנות בינלאומיות המאחדות את אמנותהתשובה לכך היא ע"י

בתחום מסוים )האמנת האג היא אמנה הקובעת בעניין יחסי ממון, ירושה ועוד נציין כי ישראל איננה חתומה על אמנה זו אולם היא חתומה על אמנת האג בדבר חטיפת

ילדים(. אפשרות נוספת, היא אימוץ חד צדדי של כללי ברירת הדין שאומצו במדינות אחרות

)לדוגמא בפס"ד קרעאן ישנה סקירה של המשפט המשווה(.

– מטרה זו דורשת כי יהיו לנו כלליםנוחות, פשטות ויעילות בהליך השיפוטי. 3 ברורים, ודאיים וקלים ליישום. פרופ' שפירא טוען במאמרו כי מטרה זו פחות חשובה

במשפט הבינלאומי הפרטי. משום שמטבעם מקרים אלו שבהם מתעוררת שאלות של ברירת הדין הם מסובכים , מרוביים ולא שגרתיים . לכן, אין לצפות שכללים

פשוטים ישיגו את המטרות המהותיות של המשפט הבינלאומי הפרטי.

- על כך יש מחלוקת: הגנה על האינטרס הציבורי. 4 – לכל מדינה יש אינטרס כי הדין שלה יחול במקרים בהם מדיניות הפנים שלהבעד

מעוניינת בתוצאה מסוימת. כלומר יש אינטרס למדינה שדווקא דינה יחול. דעה זו .BABCOCK Vפס"ד עומדת בבסיס הגישה של ניתוח אינטרס ממשלתי לדוגמא,

JACKSON מדובר על שני ידידים שנסעו יחד ברכב מניו-יורק לאונטריו שבקנדה – שם הייתה תאונת דרכים. הידידה רצתה לתבוע את הידיד שלה שנהג ברכב. על פי

אונטריו יש כלל הקובע כי הנוסע לא זכאי לקבל פיצויים מן הנהג אלא אם הוא מוכיח רשלנות רבתיית. אם חל דין ניו – יורק הנהג חייב לעומת זאת אם חל דין

אונטריו הנהג לא חייב. אחד הנימוקים שטענו הוא כי לדין אונטריו אין אינטרס לחול מבחינה ממשלתית משום שחברת הביטוח אי\ינה חברה מאונטוריו אלא מניו – יורק.

כמו כן יש אינטרס שדין ניו-יורק יחול שהרי התובעת היא תושבת ניו-יורק.

38

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

קריאת רשות: : הצדדים חברים והחליטו לעשות טיול לקנדה. שם קרתה Babcock V. Jackson פס"ד

גב' הגישה יורק לניו חזרו כאשר תושביBabcockתאונה. שניהם נגדו. תביעה בניו-יורק. במהלך שאלה של מבוטח נוסעים לטיול בקנדה, הרכב ארה"ב. הם ברירת דין חייב להיות הבדל בין הדינים מכיוון שאחרת זה לא מעניין. בדין הניו-יורקי

יש אחריות נזיקית רגילה. לעומת זאת בדין הקנדי, הנתבע פטור מכיוון שיש סע' בחוק הקנדי לפיו בעל רכב

אינו אחראי לנוסע חינם )טרמפיסט(.דין מקום ביצוע העוולה, דהינו הדין לו הייתה חלה הגישה המסורתית, היה חל הקנדי. לפי גישה זאת התובעת לא הייתה מקבלת פיצויים. ביה"מ חושב שזה בעיתיאת מפתח ביה"מ בקנדה. קרה שזה בגלל רק מאחריות הנתבע את לפטור התיאוריה הבאה. בכל מקרה מנסים לאתר את הדין שמתקיימים בו שני תנאים

)לעתים מצטברים לעתים חלופיים(:. הקשר החזק ביותר לאירוע )ניתוח הזיקות(1)ניתוח2 המקרה בנסיבות לחול ביותר החזק האינטרס את יש דין לאיזה .

אינטרסים(זירת התאונה שייכת1יישום: בדיקת התנאי ה- , כל הזיקות שייכות לניו-יורק ורק

לקנדה. דין מהי המדיניות העומדת מאחוריו והאם2בדיקת התנאי ה- , נבדוק ביחס לכל

למדינה הרלוונטית יש אינטרס שמדיניות זו תקודם במקרה הקונקרטי לאור הזיקותשלה לאירוע. האינטרס האמריקאי, גמול, הרתעה, צדק לנפגע, פיזור הנזק.

האינטרס הקנדי, חינוך מוסרי כי טרמפיסט לא יכול לתבוע, הגנה על חב' הביטוחמפני קנוניה בין נוסע לבעל רכב.

ומדובר היות הקנדי הדין את להחיל סיבה אין הראשון, הקנדי האינטרס לפי באמריקאים.

לפי האינטרס הקנדי השני, אין סיבה להחיל את הדין הקנדי היות והדין מגן עלחברות ביטוח קנדיות.

הפטור קיום את מצדיק לא מפיצוי הפטור מאחורי הקנדי האינטרס הכרעה: בנסיבות המקרה.

במקרה זה הדילמה אינה גדולה בעיני ביה"מ, כי יש אינטרס שהדין האמריקאי יחולוהקנדי לא יחול.

- ביה"מ יכול גם להגיע למסקנה ששני הדינים צריכים לחול. שלוש גישות:1: הערה )א( בודקים איזה אינטרס יותר חשוב שיחול, )ב( ללכת עם הדין הטוב יותר, )ג( הדין

של מדינת המשפט גובר. - אמרנו ששני המבחנים הם אינם חלופיים ואינם מצטברים. במקרה שלנו שני2

המבחנים הביאו לאותה תוצאה, אבל יכול להיות ששני המבחנים יובילו לתוצאות שונות. מה היה קורה אם העובדות היו שונות במקצת והנתבע היה קנדי. במקרה

כזה מבחן האינטרסים היה מושך לקנדה. הזיקות נשארות אותו הדבר. הערה זאת היא חסרונה הגדול של השיטה המודרנית הזאת מכיוון שאין וודאות ולא ניתן לדעת מה יקרה בכל תביעה. יכול להיווצר מצב בו בקלות תהיה העדפה של דין

הפורום. : באופן כללי בישראל נוהגת השיטה המסורתית. לפי השיטה האמריקאית איןפתרון

כללי ברירת דין אלא פשוט עושים ניתוח בכל פעם. בישראל עושים פזילה מארה"במתחשבים הם גם המסורתית בשיטה הדין ברירת כללי הדין. ברירת בסוגית

באינטרסים.

- למדינות אין אינטרס בהחלטת דין מסוים כאשר ההתדיינות היא התדיינות נגד האינטרס שלהם הוא רק שיעשה צדק בין בעלי הדין.פרטית .

39

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

מסכימות כי אין להחיל דין זר הנוגד את תקנת הציבור שלכולם - שני הדעות הפורום )נקרא בשם "תקנת הציבור השלילית(. כאשר ע"פ רוב יש לפרש את תקנת

הציבור באופן מצומצם. במקרים חריגים ביותר האינטרס הציבורי של הפורום ידרוש שאך ורק דין הפורום

יחול )נקרא בשם "תקנת ציבור חיובית", ניתן לראות זאת בפס"ד גבעת זאב(.

- עובד שהוא תושב פלשתינאי של האיזור שהועסק ע"י ישראלי פס"ד גבעת זאב באזור. בחוזה העבודה לא רשום איזה דין יחול על החוזה, ואין בחירה מפורשת.

העובדים טוענים שדין ישראל צריך לחול וכי מגיעות להם זכויות עובדים על פי דיןישראל )פיצויי פיטורין(, ואילו המעבידים טוענים שדין ירדן חל על חוזי העבודה.

הזיקות הקושרות את דין ישראל – מעסיק ישראלי, תשלום שכר במטבע ישראלי,המסמכים בעברית.

הזיקות הקושרות את דין ירדן – מקום העסק של המעביד וביצוע העבודה, מקוםמושבו ומגוריו של העובד ומקום ההתקשרות בין הצדדים.

– לחוזה יש את הקשר הקרוב והממשי ביותר עם דין ירדן. אבל, יש לבדוק אםנקבע תקנת הציבור מחייבת את החלת דין ישראל ולכן זה נשלח שוב לערכאה הנמוכה.

למעשה הפרידו את העניין האובייקטיבי של הזיקות משאלת הדין הראוי ותקנתהציבור.

קריאת רשות: – משקל כבר על מקום ביצוע העבודה )הסתמכות על ס'הנימוק מפס"ד גבעת זאב

לאמנת רומא(. בנוסף נקבע כי אין לייחס משקל משמעותי למטבע הישראלי6 ולשפה העברית כי באיזור משתמשים בהם גם כן. כמו כן, האזרחות הישראלית של

המעסיק אינה כשלעצמה מעידה על החלת דין ישראל משום שלא מתקבל עלהדעת שדין ישראל יחול על כל מצב בו מעסיק ישראלי פועל בחו"ל.

התיקים, כאמור, החוזרו לערכאה נמוכה יותר לדיון בשאלה האם לאור הפערים בין דין ישראל לדין ירדן תקנת הציבור מחייבת את החלת דין ישראל. זאת, מכוח עיקרון

השוויון החל על מעביד שהוא רשות ציבורית )המועצה העסיקה גם פועליםפלשתינאים וגם ישראלים(, או מכוח עקרון תום הלב שחל על כל מעביד(.

כלל ברירת הדין בנזיקין: – ככלל על מנת לבסס תביעה באנגליה בדיןPHILIPS V. EYER בפס"ד הכלל

עוולה שבוצעה בחו"ל צריכים להתקיים שני תנאים: . האופי של העוולה הוא כך, שהעוולה הייתה ברת תביעה אם בוצעה באנגליה1

)מקום הפורום(. המעשה הינו בלתי מוצדק ע"פ דין המקום ששם בוצעה )מקום ביצוע העוולה(2

העוולהשימו לב : אלו הם שני תנאים מצטברים לכן התובע יקבל פיצוי רק אם בלתי מוצדק ע"פ דין מקום ביצוע וגם כי המעשה הינו ברת תביעה באנגליה

. הצטברות של דין הפורום ודין המקום ביצוע העוולה מקשה על התובעהעוולהאותם הוא צריך להוכיח.

קריאת רשות: – בעניין גזל של יהלום בפולין במלחמת העולםגולדקורן נ' ויסוצקי 180/51ע"א

אותו שיעביר כדי יהלום משפחה לקרוב מסרה נספתה שאח"כ אימא השנייה. לבתה, ובסופו של דבר הוא לא הסכים להעביר את היהלום לבת. היא תבעה אותו בעילה של גזל, ונשאלה השאלה איזה דין להחיל על המקרה. ביהמ"ש הלך לפי הדין האנגלי, כפי שקבעה ההוראה בחוק באותה תקופה במקרה של לקונה – סימן

שהייתה תקפה עד1870 לדבר המלך במועצתו. בדין האנגלי הייתה הלכה מ-46

40

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

1970 – Phillips v. Eyre הכלל היה שאם עוולה אירעה מחוץ לאנגליה, אז כדי – שבימ"ש אנגלי יראה את זה כעוולה הוא מחיל במצטבר את דין המקום שבו נעשתה העוולה ואת הדין האנגלי ורק אם יש עילה בת תביעה ע"פ שני הדינים, אז אפשר

. המעשהDouble Action Abilityלהגיש תביעה ע"פ עוולה שנעשתה מחוץ למדינה – חייב להיות מוגדר כעוולה במדינה שלנו ועילה בת תביעה במדינה אחרת )לאו דווקאולכן וגם לפי הדין האנגלי המעשה הוגדר כעוולה בנזיקין(. גם לפי הדין הפולני היא האנגלית ההלכה הפרוצדורה, בעניין עוולה. כאן שנעשתה פסק ביהמ"ש שהולכים לפי הדין המקומי. הדין האנגלי מגדיר שסעד הוא חלק מפרוצדורה, ולכן בשאלת הסעד קבע ביהמ"ש שיש להחיל את הדין המקומי וקבע שיש לשלם פיצויים

לפי הדין הישראלי.

ישנם שני דרכי פרשנות: PHILIPS בפס"ד פרשנות הכלל – מדוברMACHADO V. FONTESפס"ד :פרשנות ראשונה ניתנה ב 1 פרשנות

בהשמצה שפורסמה בברזיל . ע"פ דין ברזיל השמצה הינה עבירה פלילית ולא מתקיימים:PHILIPSעוולה אזרחית. נשאלה השאלה האם שני התנאים בפס"ד

א. העולה ברת התביעה ע"פ הדין האנגלי )דין הפורום( ב. המעשה הינו בלתי צודק על פי דין מקום העוולה הוא הדין הברזילאי.

המשמעות אם כן שלפסק דין זה היא כי אין צורך כי העוולה תהיה ברת תביעה ע"פדין מקום ביצוע העוולה ודי בכך כי המעשה אינו תמים לפי אותו הדין.

כלומר דין הפורום הוא הדומיננטי והוא שקובע את היקף האחריות )כי לא בהכרחקיימת אחריות ע"פ דין מקום ביצוע העוולה(.

- מדובר בתאונת דרכים שהתרחשהBOYS V. CHAPLINפס"ד : 2 פרשנות במלטה.

קריאת רשות: : דובר על שני חיילים אנגליים שהיו מוצבים מטעם הצבא,פס"ד בויס נ' צ'אפלין

במלטה. אחד מהם נסע באופנוע ונתקל בג'יפ צבאי שהיה מבוטח בחברת ביטוחאנגלית. כאשר הם חזרו לאנגליה הניזוק מגיש תביעה באנגליה.

ע"פ הדין המלטזי ניתן לקבל פיצויי רק על הוצאות בפועל )נזק כספי ישיר( ולא על כאב הסבל. ע"פ הדין האנגלי ניתן לקבל פיצויי גם על כאב הסבל. אם היה חלינון, הרי שהדין המלטזי היה צריך לחול. לביה"מ האנגלי לא נח עם הכלל של התוצאה הזאת, התחושה היא שלהחיל את הדין המלטזי, לא צודק. ביה"מ מדבר על חריג למקום ביצוע העוולה, אפשר לפנות לדין הנאות, כאשר הכלל הרגיל מביאלתוצאה בלתי צודקת. באותו מקרה כמובן שמיישמים את החריג ומחילים דין אנגלי.

- אם הנתבע היה מלטזי הרי שזה היה משנה את הסיפור ויכול להיות שלא היומחילים את הדין האנגלי.

שני הצדדים )שהיו ברכבים שונים( היו חיילים אנגליים, המשרתים בצבא הבריטי במלטה. על פי דין מלטה אי פיצויים עבור כאב וסבל. כלומר אם חל דין אנגליה

החייל יקבל פיצוי משמעותי עבור כאב וסבל לעומת הדין של מלטה שם היה מקבל השופטים קבעו כי דין אנגליה חל5פיצוי קטן יותר. העניין הגיע לבית הלורדים וכל

והוא יקבל פיצוי עבור כאב וסבל אולם משלוש נימוקים שונים )ולא מנימוק שהיהלו רוב והיה חד משמעי(:

2 , די בכך שהמעשה לא היה תמים לפי דין מלטה )MACHADOע"פ פס"ד .1שופטים בעד(.

מדובר בעניין פרוצדוראלי, כלומר ראש נזק מהווה עניין פרוצדוראלי ולכן יחול.2 שופטים בעד( 2דין הפורום )

. שהרי על פי הכלל בפס"דMACHADOזוהי דעה המבטלת את פס"ד .3PHILIPSהעוולה צריכה להיות ברת תביעה ע"פ דין מקום ביצוע העוולה ודין זה

קובע את היקף האחריות. אולם, ניתן לסטות מדין מקום ביצוע העוולה, אם41

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

תוצאת החלתו אינה צודקת וקיים דין אחר שיש לו הקשר הקרוב ביותר עםהעוולה.

" בתור חריג. מירב הזיקותכלומר, הם יצרו סייג בו הם מאמצים בכך את גישת "

: BOYS הדין אחרי פס"ד . בפסיקה מאוחרת יותר אומץ הנימוק השלישי . כלומר, חריג לתנאים בפס"ד1

PHILIPS מירב הזיקות, המבוסס על גישת .2 .PRIVET INTRNATIONL LAW (MISCELLANEOUS PROVISIONS) ACT 1995

לחוק קובע כלל חדש: על העוולה חל דין המדינה ששם התרחשו האירועים11ס' לחוק. כלומר זהו כלל מקום ביצוע12שמהווים את העוולה, כפוף לחריג שבס'

. 12העוולה בכפוף לחריג בס' ( הם התמודדו עם מצב בו העוולה הוא מקום אחד ואילו הנזק התרחש2)11ס'

במקום אחר. ס' זה מבחין בין שלושה סוגי עוולות: עוולה בגין נזק גופני או מוות. במקרה כזה יחול דין המדינה שם נמצא הניזוקא.

בעת שנפגע )כלומר מקום התרחשות הנזק(. עילת התביעה בגין נזק לרכוש – חל דין המדינה ששם נמצא הרכוש בעתב.

שנפגע )כלומר מקום התרחשות הנזק(. כל המקרים האחרים – דין המדינה ששם התרחשו האלמנטים המשמעותייםג.

ביותר.

הקובע את החריג קובע כי החריג יופעל כאשר קיים דין שנמצא מתאים יותר12ס' באופן ניכר, בהשוואה בין משמעות הגורמים הקשורים את העוולה עם שני הדינים.

)כלומר, אם הדין החל ע"פ הכלל הכללי, ואם הדין המועמד לחול במקומו(. אנו רואים כי חריג דומה לגישה של "מירב הזיקות". יש לשים לב כי הדין צריך להיותמתאים יותר באופן ניכר כלומר זהו נטל הוכחה על מי שטוען כי יש דין מתאים יותר.

המשפט האמריקאי: הגישה המסורתית הייתה כי הדין שיחול הוא דין מקום ביצוע העוולה . כאשר זהו דין

נוקשה ללא חריגים. שם ראינו כי החליטו להחיל את דין ניו-יורק BABCOCKהמהפכה התחילה בפס"ד

בניגוד למקום ביצוע העוולה. מדובר בשני תושבי ניו יורק, שנסעו ביחד ברכב של הנתבע מניו יורק צפונה. במדינת

אונטריו התרחשה תאונת דרכים שבה התובעת )הנוסעת( נפגעה. היא תבעה את ידידה, הנהג, בניו יורק. ע"פ דין אונטריו- נוסע אורח )"טרמפיסט"( אינו זכאי לקבל

פיצויים מהנהג, אלא אם הוכחה רשלנות רבתי.הגיעו לתוצאה זו על פי שני גישות עיקריות:

- )אנחנו קוראים לזה: מרכז הזיקות(– מרכז הכובד של האירוע . מרכז הכובד1הינו ניו-יורק ולא דין אונטריו.

כלומר, לדין ניו-יורק קיים קשר אמיץ יותר לאירוע שהרי שני בעלי הדין היו תושבי THE RESTATMENT( CONFLICTניו-יורק. כמו כן ניתן לראות את גישת הכובד ב-

OL LAW)שם אומץ הנוסח לפיו יחול דין המדינה לה יש את הקשר המשמעותי - ביותר )מירב הזיקות האובייקטיביות( – יש לציין כי הצהרה זו לא מחייבת, היא

נכתבה ע"י מוסד בממשלת ארה"ב כאשר היא קובעת זאת כהמלצה שיש להחיל עלכל המדינות.

– גישה זו אומרת כי יש לבדוק האם לשתי הדינים. ניתוח אינטרס ממשלתי2

המתחרים יש אינטרס לחול בנסיבות המקרה הנוכחי. בפס"ד אנטוריו נקבע כי לדין אונטריו אין אינטרס לחול בגלל מטרת חוק "הנוסע האורח" שהינה להגן על חברות

הביטוח מאונטריו.

42

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

במקרה דנן חברת הביטוח הייתה מניו-יורק. לעומת זאת, לדין ניו-יורק יש אינטרסלהגן על התובע משום שהיה תושב ניו-יורק שנפגע. לכן יש "מתקל מדומה".

– הדגמה של חוסר וודאות שני BABCOCK פסיקה בניו-יורק לאחר פס"ד הגישות בפסק הדין:

אירועים אשר התרחשו ובכולם היה שינוי של4נראה את אי הוודאות ע"י הצגת :BABCOCKעובדה אחת מן העובדות הבסיסיות של פס"ד

העובדות היו זהות מלבד העובדה כי הצדדים שהיו גם כן תושבי ניו-יורק : 1 אירוע לא הכירו אחד את השני והם נפגשו רק באונטריו. בשני פסקי הדין הבאים אנו

רואים תוצאות סותרות:DYM V. DORDON (1965) .חל דין אונטריו, כלומר, מרכז הכובד הינו באונטריו –

TOOKER V. LOPEZ(1969 . חל דין ניו- יורק – )

העובדות היו זהות מלבד העובדה שהתובעת הייתה תושבת אונטריו, : 2 אירוע והנתבע תושב ניו-יורק כאשר התאונה הייתה באונטריו.

נקבע כי חל דין אונטריו אך נאמר במקרה זהNEUEMEIR V. KUEHNERבפס"ד כי אין לשום מדינה אינטרס ולכן הגישה של ניתוח אינטרסים אינה מספקת תשובה.

העובדות היו זהות מלבד העובדה שהנתבע היה מאונטריו ואילו התובעת : 3 אירוע הייתה מניו-יורק , והתאונה התרחשה באונטריו. אנו רואים כי מרכז הכובד הוא על

אונטריו. רואים כי יש אינטרס למדינת ניו יורק ואינטרס למדינת אונטריו. – במקרה דומה נקבע כי חל דין ניו-יורק. משום שחברת ביטוחMILLERפס"ד

במדינה זרה צריכה לצפות, שתושבים ממדינות אחרות ייפגעו שם, ויצטרכו לשלםפיצוי מלא.

ביקורת על פסק הדין הייתה כי במקרה זה מדובר במתקל אמיתי, כי לשתי המדינות יש אינטרס להחיל את הדין שלה: הדין להחיל את דין אונטריו הוא כדי להגן על

חברת הביטוח בעוד האינטרס של דין ניו יורק הוא להגן על התובע.

העובדות הם זהות מלבד העובדה כי שני האנשים הם תושבי אונטריו ,: 4 אירוע והתאונה התרחשה בניו-יורק. מרכז הכובד הוא על אונטריו )האנשים ברכב כולם מאונטריו ולכן על פי האינטרס הממשלתי יש לאונטריו אינטרס מכיוון שהם רוציםלהגן על חברת הביטוח( גם לעניין זה יש שני פסקי דין הקובעים תוצאות סותרות:

– חל דין אונטריו ARBUTHNOTפס"ד - חל דין ניו-יורק . שם נאמר כי יש אינטרס ממשלתי כי דין ניו- יורק -KELLפס"ד

יחול משלושה טעמים:לניו-יורק אינטרס להסדיר תוצאות נהיגה בשטח ניו-יורק.א. על מנת שהרופאים מניו-יורק יקבלו את שכר הטרחה עבור הטיפול בתובע.ב.

שהרי הרופאים מקבלים את התשלום מחברת הביטוח. דאגה אנושית – באופן כללי לכל מדינה יש אינטרס לדאוג כי התובע יקבלג.

פיצוי.

הביקורת על פסק הדין הייתה כי אפילו אם לדין ניו-יורק קיים אינטרס גם לדיןאונטריו יש אינטרס , לכן קיים מתקל אמיתי,אשר אליו לא התייחסו .

מתקלים אמיתיים:קיימות שתי דרישות עיקריות לפתור מתקל אמיתי

43

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

, שהמציא את גישת האינטרסים(. זהCurrieהחלת דין הפורום )ע"פ המלומד .1 . בשני פסקי דין אלוKell ובפס"ד Millerיכול להסביר את התוצאה בפס"ד

ביהמ"ש התייחס רק לדין של ניו-יורק ולא לדין הזר. Comparativeגישת הפגיעה הפחותה )באנגלית הפגיעה ההשוואתית – .2

impairment ע"פ המלומד )Baxter .

דוגמאות: - מדובר על תובע מקליפורניה שנפצע בתאונתBernard v. Harrah's Clubפס"ד

דרכים בקליפורניה ע"י נהג תושב קליפורניה. הנתבע לא היה הנהג אלא בעל פאבבמדינת נבאדה ששם הנהג שתה אלכוהול זמן קצר לפני קרות התאונה.

ע"פ דין קליפורניה , בעל הפאב אחראי על תוצאות נהיגה בשכרות של לקוחותיו. ביהמ"ש קבע על סמך גישת האינטרס הממשלתי כי האינטרס של דין קליפורניה ייפגע יותר )אם לא יחול( מאשר הדין של דין נבאדה )אם לא יחול(. שהרי על פי הגישה של הפגיעה הפחותה ביהמ"ש שואל איזה אינטרס יפגע יותר אם הדין של

המדינה לא יחול. במקרה דנן האינטרס של קליפורניה הוא להגן על נפגעים עקב תאונה בשכרות

ואילו האינטרס של נבאדה הוא להגן על בעל הפאב של נבאדה. בפסק הדין ניתן לראות שני נימוקים אובייקטיבים:

ראשית, הנתבע פרסם בקליפורניה את הפאב שלו כך שהוא בכוונה משךלקוחות/נהגים מקליפורניה לפאב שלו.

שנית, האינטרס של קליפורניה מבוסס על מדיניות אקטיבית קרי יש חוק בקליפורניה שבאופן אקטיבי מנסה למנוע נהיגה בשכרות כך שהחלת דין נבאדה

יפגע במדיניות חיובית זו.

- מדובר על תאונת עבודה שהתרחשה באונטריו Pavlob v. Bepex Lorpפס"ד שבה נפגע תושב אונטריו. הנתבעת היא יצרנית המכונה שגרמה לתאונת העבודה

מקליפורניה. על פי דין קליפורניה הנתבעת חייבת . לעומת זאת, על פי דין אונטריו הנתבעת לא

חייבת כי באונטריו אין תביעות בגין תאונות עבודה כי קיימת תוכנית ממשלתיתלפיצוי נפגעי תאונות עבודה.

נקבע כי יש כאן מתקל אמיתי. נקבע כי יש אינטרס לדין קליפורניה לחול כדי להרתיע ייצור מוצרים תקולים בקליפורניה ועל מנת להגן על תושבים מקומיים. אךגם לדין אונטריו יש אינטרס לחול כדי למנוע התדיינות בניגוד לתוכנית הממשלתית.

נשאלה השאלה באיזה דין הפגיעה היא פחותה יותר? ביהמ"ש קבע כי משוםשמדובר בתושב אונטריו דין אונטריו יפגע יותר ולכן יש להחיל את דין אונטריו.

פה צריך לשים לב שיש גישה שהוא מלכוד, כי בית המשפט בקליפורניה אומר כי האינטרס של אונטריו יפגע יותר, הם לכאורה מוותרים על הדין שלהם אך מטיבים

עם הנתבע שלהם.

סיכום: . אין גישה אמריקאית אחת אלא מס' גישות. לדוגמא, יש גישות שהולכות רק לפי1

ניתוח אינטרס ממשלתי, יש מדינות שהולכות רק לפי הקשר משמעותי ביותר )מרכזהכובד( ויש מדינות המשתמשות בשילוב זה.

. הגישות המבוססות על זיקות ואינטרסים מעניקות שיקול דעת רחב מאוד2 שהרי איןחוסר וודאותלשופטים ומביאות לתוצאות שונות במקרים זהים כך שיש

תשובות חד משמעיות.

44

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

( 10 פסיקה ישראלית בעניין ברירת הדין בנזיקין )מצגת מס'

קריאת רשות: : דובר על שני חיילים אנגליים שהיו מוצבים מטעם הצבא,פס"ד בויס נ' צ'אפלין

במלטה. אחד מהם נסע באופנוע ונתקל בג'יפ צבאי שהיה מבוטח בחברת ביטוחאנגלית. כאשר הם חזרו לאנגליה הניזוק מגיש תביעה באנגליה.

ע"פ הדין המלטזי ניתן לקבל פיצויי רק על הוצאות בפועל )נזק כספי ישיר( ולא על כאב הסבל. ע"פ הדין האנגלי ניתן לקבל פיצויי גם על כאב הסבל. אם היה חלינון, הרי שהדין המלטזי היה צריך לחול. לביה"מ האנגלי לא נח עם הכלל של התוצאה הזאת, התחושה היא שלהחיל את הדין המלטזי, לא צודק. ביה"מ מדבר על חריג למקום ביצוע העוולה, אפשר לפנות לדין הנאות, כאשר הכלל הרגיל מביאלתוצאה בלתי צודקת. באותו מקרה כמובן שמיישמים את החריג ומחילים דין אנגלי.

- אם הנתבע היה מלטזי הרי שזה היה משנה את הסיפור ויכול להיות שלא היומחילים את הדין האנגלי.

אימוץ המשפט המקובל : לפי הפרשנות בפס"דPhilipsהפסיקה הישראלית אימצה את הכלל בפס"ד

MACHADO – מדובר על תאונת דרכים בלאו נ' מ"י 440/58בת"א דוגמא לכך ניתן לראות

שהתרחשה בסיני. חייל צה"ל פגע בתושב ישראל. נמצא כי יש אחריות שילוחית של . אין צורך לבדוק את היקףPhilipsהמדינה עבור מעשי חייליה ע"פ הכלל בפס"ד

האחריות של הדין המצרי בנושא אלא רק האם ההתנהגות הזו )נהיגה רשלנית( היא מעשה מותר או לא מותר ולכן מספיק כי המעשה לא בסדר. דין הפורום הישראלי

קובע כי היקף האחריות בתנאי שהמעשה הוא בלתי מוצדק לפי דין מקום ביצועהעוולה )מצריים(.

: BOYS השפעת פס"ד BOYS– נאמר כי יש לאמץ את פס"ד גרוסמן נ' מקורות המים 178/71ת"א

. לכן , במקרה זהבמקום ביצוע העוולהלפיו יש לבדוק את היקף האחריות ביהמ"ש דרש להביא לו ראיות לכך שהעוולה היא ברת תביעה על פי דין ניג'ר

)מקום ביצוע העוולה(. . לא נקלט בארץ BOYS - נקבע כי פס"ד הני כץ נ' אגד2808/80ת"א – מדובר על תאונה בסיני. נער ישראלי נחבל ע"י קפלן נ' גבאי151/80ת"א

ישראלי העובד בכפר הנופש בחוף נביעות. נקבע כי יש להפעיל את החריג מפס"דBOYSלפיו יש להחיל את הדין שיש לו הקשר הקרוב ביותר עם המקרה. לכן בדיון

שדובר על שני בעלי דין ישראלים וכי העוולה נעשתה בתחום שבאחזקת ישראלהחילו את הדין הישראלי.

*כלומר עד כה אנו הולכים על פי המשפט האנגלי ואין עניין במשפט האמריקאי.

אימוץ גישת מירב הזיקות בארץ – מדובר על תאונת דרכים בארץ. הנתבע קלאוזנר נ' ברקוביץ750/79ע"א

היה נהג אגד ואילו התובע היה בחור אמריקאי הלומד בארץ עם ויזה המאפשרת לולהישאר בארץ.

– היא בוחנת את המשפטמשנה את ההלכהבהערת אוביטר השופטת בן פורת המקובל ואת הגישות האמריקאיות. היא מגיעה למסקנה כי ביהמ"ש לא מחויב

45

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

למשפט המקובל וכי הפסיקה האמריקאי עדיפה. היא מנמקת מסקנה זו כך: "אמנם, האחידות גוררת וודאות משפטית )מקום העוולה( וזה יתרון חשוב. אך חשוב

ממנו השיקול המוביל לדין המתאים לעניין".

קריאת רשות: 1 – אזרח אמריקאי ששהה בישראל באשרה אקלאוזנר נ' ברקוביץ 750/79ע"א

לפני שקיבל אזרחות בישראל, נפגע בישראל בתאונת דרכים עוד לפני חקיקת חוק הפלת"ד. לאחר התאונה הוא חזר לארה"ב ותבע את הנהג שפגע בו ואת חברת

אגד בישראל. ויש להחיל את הדין המקומי על חישוב לפי הכלל האנגלי, סעד הוא פרוצדורלי הנזק. לפי הכלל האמריקאי, הסעד הוא חלק מהדין המהותי, ולכן יש להחיל את

הדין האמריקאי, דינו של התובע, על חישוב הפיצויים. ולא לפי הדין הש' בן פורת סברה שיש ללכת לפי הכללים של הדין האמריקאי

האנגלי לענין דין הסעד – האם פרוצדורלי או מהותי: לגבי השאלה, אם שיעור הפיצויים הוא מהותי או דיוני - שהרי אם דיוני הוא חל )כזכור( תמיד דין הפורום, קרי ישראל - מקובלת עלי ההשקפה בארצות-הברית, לפיה עניין מהותי הוא מאין כמוהו, ועל-כן יש להחיל עליו את הדין, אשר על-פיו

נחתכות השאלות המהותיות הנדונות. לפקודת הנזיקין את3היא מתייחסת לדעת המיעוט של הש' שילה, שראתה בס'

המפתח לשאלת ברירת הדין: הנ"ל כלל לא נועד להסדיר בעיות בתחום ברירת הדין.3לדעתי, סעיף

אכן, לפי המקרא כפשוטו מתקבל הרושם, כדעת חברי הנכבד, שכל אימת שמעשה עוולה מבוצע בישראל, אין לך דין זולת הפקודה. ברם, לפי השקפתי לא זו הכוונהמתאים החלת הפקודה, מונע במקרה לייחס למחוקק. כשם שאין הסעיף שיש

(, כך248-249[, בעמ' 1 ]98/67אף-על-פי שהתאונה אירעה מחוץ לישראל )ע"א אין הוא מונע בכרח החלתו של דין זר, רק משום שהתאונה אירעה כאן.

מ-Chaplin v. Boys: בפס"ד Philipsבן פורת הסתמכה גם על חריג אנגלי להלכת – שני חיילים בריטיים שירתו במלטה, ואחד פגע בשני. לפי הדין במלטה1969

לא ניתן לתבוע באנגליה. ביהמ"שPhilipsהמעשה לא הוגדר כעוולה ולכן לפי הלכת האנגלי החיל כאן חריג וקבע שיש להחיל את הדין האנגלי על המקרה למרות הלכת

Philipsאם שני הצדדים באים ממקום מושב קבוע במדינה מסוימת, נחיל על – העוולה את דין מקום מושבם.

קריאת רשות נוספת: : בשני המקרים דובר על תייר זר, הנפגע בישראל ותבעפס"ד קלאוזנר + פס"ד כהן

בנזיקין. אחריות של שאלה הייתה לא המקרים בשני ישראלי. בביה"מ פיצויים השאלה היתה לגבי חישוב הפיצויים. השאלה: האם לחשב את הפיצויים לפי הדין

דיני הנזיקין לענייןהשופט לויןהישראלי או לפי הדין האמריקאי? : הנוסחה של פיצויים צריכה להיות הנוסחה הישראלית.

אבל הנתונים אובדן כושר השתכרות, עלויות בפועל צריכות לבוא מהדין האמריקאיכאב היא שאלת התובע. שאלה אחרת של הקונקרטיים הנתונים שאילו מכיוון

הסבל, אבל לפי הנוסחה הישראלית הוא נמוך יותר. פורת בן )הגישההשופטת הנאות" "הדין הוא העניין על לחול שצריך הדין :

האמריקאית(. לא ברור לשופטת בכלל שצריך לחול הדין הישראלי, אבל היא מגיעוהנתבע הוא למסקנה שצריך לחול הדין הישראלי, מכיוון שהתאונה קרתה כאן ישראלי וגם התובע הוא כמעט ישראלי מכיוון ששקל לעלות ארצה. לו היה מדובר בתייר אמריקאי ממש יכול להיות שצריך היה להחיל את הדין האמריקאי. נקבע: כי

יחול הדין הישראלי, אך הנתונים יהיו אמריקאיים.

46

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

של אחד רשלנות ובגלל לטייל שהגיעו ארצה נוער בני על דובר כהן, בפרשת המדריכים, אחד הילדים נפל מצוק והפך לנכה. כעת הוא מגיש תביעה בישראל נ'

החברה להגנת הטבע והוא טוען שצריך להחיל את הדין האמריקאי. : יש לשלם לתובע לפי אמות המידה של ארה"ב, כיוון שהתובע הואביה"מ המחוזי

אמריקאי. : נקבע שצריך לחול דין הפורום )הישראלי(. המשמעות היא שהצילוביה"מ העליון

את החברה להגנת הטבע. הפיצויים ניתנו ע"פ הדין הישראלי, הנתבע הוא ישראליוהתאונה קרתה בישראל. ושוב הנתונים לגבי התובע מארה"ב )כושר השתכרות(.

תגובות שופטי ביהמ"ש העליון לפס"ד ברקוביץ )פסקי הדין הבאים מהוויםאוביטר(:

- השופטת שטרסברג כהן מאמצת את אבו עטיה נ' ערבטיסי300/84ע"א דבריה של הש' בן פורת. היא אומרת כאוביטר כי לדעתה "צריכה קשת האפשרויות

להיות רחבה תוך בדיקה, בכל מקרה נתון, מה הדין המתאים לו". הש' ברק לא מכיווןברירת הדין בנזיקיןהיה מכון להביא עמדה בעניין הנושא הסבוך של

שבמקרה הנדון לא היה צורך להכריע בשאלה זו במקרה הנדון. , שבו הדין החל היה שיקול אחד בלבד(.פורום לא נאות)מדובר במקרה של

– הש' לוין מטיל ספק ביתרונות בשיטה מ"י נ' ג'ון כהן702/87ע"א האמריקאית הוא אומר כי ניתן למצוא על פי הגישה האמריקאית אסמכתא כמעט

לכל פרופוזיציה )כל אפשרות שרוצים(.

פסיקה בערכאות נמוכות: ברוב המקרים השופטים אימצו את דעתה של השופטת בן פורת ויישמו את גישת מירב הזיקות . אך בחלק אחר של המקרים הם גם הצדיקו את התוצאה על פי

המשפט המקובל. ניתוח הפסיקה מעיד על כן שביישום גישת מירב הזיקות ישנם שלושה רכיבים:

. שקלול הזיקות האובייקטיביות1. ציפיות לגיטימיות של הצדדים 2. אינטרסים ציבוריים. 3

חוסר וודאות הגישה: המקרה הטיפוסי שחזר על עצמו במס' פסקי דין היה כי תושב פלסטינאי שמועסק

ע"י מעסיק ישראלי באזור אשר נפגע בתאונת עבודה אשר התרחשה באזור. נשאלה השאלה לאיזה דין יש את הקשר הקרוב ביותר, לדין הירדני שחל באזור או

לדין ישראל? חל דין ישראל חל דין האזור

מוחמד נ' יקיר05777/99ת"א .3 אריה ביטוח נ'200680/98בר"ע .4

נאיגבן אור צצועים נ' פראס.5

מוחמדה נ' יהושוע83875/95ת"א .6אלציל נ' מתכת ישראל.7 קרען נ' ינון יצור1169/97ת"א .8 זאד נ' מגדל2308/02בש,א .9

הטבלה מראה כי בשלושה פסקי דין החילו את הדין הירדני ואילו בשלושה המקריםהאחרים החילו את הדין הישראלי כך שהקביעות הם סותרות.

להלן נראה את ישומן של שלושת הרכיבים:

47

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

. שקלול הזיקות:1 על אף שפסקי דין רבים מתייחסים לאותן הזיקות . הסתכלותם השונה של השופטים

על עובדות זהות מובילה למסקנות הפוכות: לדוגמא בפס"ד מוחמדה נ' יהושוע השופט טען כי "מירב הזיקות מוליכות אל הדין

הישראלי. התובע הוא אומנם תושב השטחים המוחזקים אך כל יתר הזיקות הםישראליות".

לעומת זאת, בפס"ד מוחמד נ' יקיר מסקנת השופט הייתה כי "רוב רובן של הזיקות האובייקטיביות )למעט אזרחות אך לא תושבות של הנתבעות( מצביעות, כאמור,

על קשר הדוק לאזור ולא לישראל". זיקת הנתבעסתירה זו כפי שהוצגה לעיל, נגרמה בעיקר בשל פרשנות שונה של

. עם האזור , המפעל נתפס כישראלי משום שניהולו ושיטת המיסוי בו התנהלובפרשת יהושע-

על פי המשפט הישראלי והימצאות המפעל באזור הייתה בזכות שליטת ישראל שם,, הודגשה תושבות הנתבע באזור . פרשת יקיר-בעוד שב

גם בפרשת מסיקה נ' דולנס ביהמ"ש הפחית כמעט לגמרי במשקל הזיקה של מקום ביצוע העוולה )שהייתה זיקה מכריעה במחוזי( בטענה כי בחירת סלובניה כמקום

הניתוח היה מיקרי. התובע ביקש את שירותיו של רופא בעל מוניטין בין לאומי והואעשה את הניתוח בסלובניה כי שם היה למנתח את התור הקרוב.

מקום המגורים הרגיל של התובעלפיכך , קבע בית המשפט כי הזיקה לישראל כ וכמקום בו ניתן הטיפול לפני ואחרי הניתוח הינה משמעותית יותר מהזיקה

לסלובניה.

. הציפיות הלגיטימיות של הצדדים:2כעת, נדגים את הקושי בזיהוי ציפיות הצדדים:

בפרשת אריה ביטוח, צוין שאדם העובד באזור מסוים מצפה כי הדין המקומי יחול אף אם המעסיק שלו הוא חברה זרה. לעומת זאת, בפרשת יהושע – צוין כי עובד

המועסק ע"י ישראלי בשטחים מצפה שדין ישראל יחול על מערכת היחסים בניהם. בפרשת יקיר הציע הש' אמיר כי השוני בהערכת הציפיות במקרים אלו נובע משוני

בתפישות העולם של השופט. " ולכן יש לייחסמובלעת ישראליתלדידו "יש הרואה את היישוב הישראלי באזור כ"

למי שבא לעבודה שם ולמי שמנהל שם את עסקיו ומעסיק פועלים מן החוץ –צפייה לתחולת הדין הישראלי" לעומת זאת "יש מי ששם את הדגש על היות היישוב באזור ועל היותו מחוץ לישראל ולכן מיחס את ציפיות הצדדים לתחולת דין האזור" לדעתו

קשה לומר שתפיסת עולם אחת צודקת והשנייה מוטעית. מסקנתו, אפוא, היא "שאין מנוס מלחזור לזיקות האובייקטיביות,ולבסס המסקנה בראש ובראשונה

עליהן"

. אינטרסים ציבוריים:3 בחלק מפסקי הדין התייחסו לאינטרסים ציבוריים ולחלק אחר לא התייחסו אליהם כלל. יש שתי גישות סותרות לעניין האינטרס של הדין הישראלי לחול במקרים של

תאונות המתרחשות באזור שבהן מעורבים ישראלים ותושבים מקומיים של האזור:

: 1 גישה אין לדין הישראלי אינטרס לחול במקרים אלה משום שהמנשר בדבר סדרי שלטון

המשפט שהיה קיים באזור ביום כ"ה באייר( תשכ"ז קובע כי "2ומשפט )מס ( יעמוד בתוקפו עד כמה שאין בו משום סתירה למנשר זה7.6.67תשכ"ז )

..." או לכל מנשר או צו שינתנו על ידי

48

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

)קיימים צווים של המפקד הצבאי על האזור המעדכנים את הדין הירדני בכלל ואתחוק העבודה הירדני בפרט. (

: 2 גישה לישראל קיים אינטרס שדינה יחול במקרים של תאונות אלה, הנובע משליטתה

המלאה של ישראל באזור ומהעובדה שבאזור גרים ועובדים יחדיו אזרחים ישראלייםותושבי האזור.

על פיה:-פרשת יהושע ראה לדוגמה קביעתו של השופט אוקון ב

" גדול יותר בתביעה כייוון שהמדובר במפעל ישראלי ש"ניהולוענייןיש לדין ישראל " ומסויו ..כפופים לדין ישראלי" ומפני שהדין הישראלי "מופנה אל המעביד ותכליתו

היא לגבש כללי זהירות הולמים, בהם יחויב המעביד הישראלי". בית המשפט קבע כי לדין הישראלי אינטרס לחול הן על מנת, פרשת מסיקה ב

להגן על התובע הישראלי מהדין הסלובני, שתואר כלא צודק ומיושן, והן על מנת להגן על החברה הישראלית אשר עליה ייפול התובע כנטל אם לא יקבל פיצוי

מהנתבע .

ביקורת נגד נימוק זה בפרשת מסיקה: רוחמתיחת ביקורת נגד דיני הנזיקין של מדינה אחרת אינו עולה בקנה אחד עם

העומדת בבסיס המשפט הבינלאומי הפרטי. ההדדיות אין בהחלטת ביהמ"ש התייחסות לשאלה האם גם לדין הסלובני אינטרס לחול. נראה כי קיים אינטרס כיון שלכאורה מטרת הדין הסלובני הינו להגן על רופאים

העובדים בבתי החולים מתביעות משפטיות. אם כן, איזה אינטרס ייפגע יותר )על פי גישת הפגיעה הפחותה מקליפורניה(?

תאונות דרכים במצרים:בשני המקרים של תאונות דרכים במצרים שבהם שני הצדדים ישראליים, נקבע

.אקראישחל דין ישראל על פי מבחן מירב הזיקות. הודגש כי מקום האירוע הוא הסתמכו על פס"ד בבקוק נ' גקסון.

הכשרת הישוב חברה לביטוח: תאונת אוטובוס עם מטיילים6299/99בע"א ישראלים במסוף בגבול עם מצרים בצד המצרי.

פרנקל נ נחיאסי: התובעת נסעה לטיול אופנוע עם ידידה135497/02בש"א )הנתבע( על אופנוע ונפגעה בתאונה.

ההלכה המחייבת כיום: )להלן פרשת קרעאן( – יינון יצור ושיווק נגד מאג'דה קרעאן432/03בע"א

עובדת פלסטינית נפגעה בתאונת דרכים במפעל ישראל באלפי מנשה. )כל התובעים חוץ מן התובעת היו ישראלים(. על פי הדין הישראלי התובעת תקבל

אלף שקל לעומת זאת על פי דין ירדן היא תקפל פיצויים400 מיליון 4פיצויים בסך ₪. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש להחיל את הדין הישראלי על187,200נמוכים של

פי ניתוח של אינטרסים וזיקות. ביהמ"ש העליון דחה את הערעור כל שעדין חל דין ישראל אך נימוקיו היו שונים

לכלל . הדין החל על העוולה הוא דין מקום ביצועה "לגמרי. ביהמ"ש קבע: האמור נכיר בחריג על פיו לא יהא זה צודק להחיל את דין מקום ביצוע העוולה –

מקום בו הקשר בין מקום ביצוע העוולה לעוולה הוא מיקרי, במקרה חריג – ונדיר שכזה יהיה על ביהמ"ש להחיל את דין המדינה שלה הקשר ההדוק ביותר לאותה

העוולה".

49

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

. וכי החריג שונה מהחריגבמקום העוולהכלומר הכלל הוא הדין שחל הוא הדין החריג יחול רק בתנאי שיש מקריות בין מקום ביצוע. BOYSבדין האנגלי ובפרט שלא בדומה לדין האנגלי המחיל את החריג עצמו ככללהעוולה לבין העוולה

)כלומר אין בדין האנגלי חריג( הוא מירב הזיקות כלומר אנו נחיל את הדין על פימירב הזיקות מורות לפורום השני.

בערעור ויכול להיות שההלכה תשתנה(פס"ד יובינר)היום יש את

לאחר סקירה מקיפה של דיני מערכות משפט זרות, דוחה בית המשפט את הגישות האמריקאיות המעניקות לבית המשפט שיקול דעת רחב ומעדיף את הגישה המסורתית, הקובעת כלל המבוסס על עקרון הטריטוריאליות שאומץ ברוב

המדינות. השופט ריבלין מנמק החלטה זו באומרו:- חובה היא להותיר מקום לשיקול דעתו של השופט הדן בכל"אכן, כאמור, . על ביתהיא גם לשים גדרים לשיקול דעת זה. ברם, חובה מקרה ומקרה

המשפט להיות מונחה על ידי עקרון, אף אם יותר לו לסטות ממנו. על החריג לצאת מן הכלל. כלל אמורפי שכולו שיקול דעת – סופו שהוא מסכל את עצם האפשרות

להפעיל שיקול דעת מושכל." לדעת רונה שוז זה מסכם בדיוק את מה שדיברנו קודם על הבעייתיות של מירב

הזיקות.

קריאת רשות:קרעאן 1423/03ע"א מאג'דה נ' מזון מוצרי ושיווק יצור עובדתינון –

פלסטינית שהועסקה במפעל באלפי מנשה נפגעה והשאלה היא איזה דין חל על העוולה. אם מסתכלים על אלפי מנשה, חל עקרונית באזור זה הדין הירדני עם

₪ ללא180,000תיקונים של המושל הצבאי, ולפי הדין הזה הפיצוי היה מגיע ל- 1,400,000₪הוכחת אחריות, בעוד שלפי הדין הישראלי היה מדובר בפיצוי בסך

עם צורך בהוכחת אחריות. לכן עלתה השאלה איזה דין יחול על העוולה. ב- לחוק התיקון ואת הדין האנגלי את ריבלין סקר , שסטה מעקרון1995הש'

– מקום ביצועlex dilicti commissiהתביעות הכפולה וקבע כלל שלפיו הולכים לפי העוולה.

סייג לכלל – אם ע"פ כל הנסיבות נראה שהמשמעות של הגורמים שמקשרים את העוולה למדינה שהדין שלה היה חל על פי הכלל הרגיל, והמשמעות של גורמים שמקשרים את העוולה עם מדינה אחרת, שהיא הרבה יותר מתאימה להחלת הדין

שלה במקרה הנדון או חלקם, אז נבחר בדין של אותה מדינה. באירופה הקונטיננטלית – נקבע כלל שלפיו מקום ביצוע העוולה יקבע את הדיןזאת, במדינות עם קיימת. יחסים משפטיים עוולה במערכת ביצוע למעט החל, אחדות באירופה יש הסדרים שונים – כמו במקרה שלמעוול ולניזוק יש מקום מושב

משותף. המשפט האמריקאי – שיטה חלופית, התפיסה לא מתבססת על כלל אלא ע"פ שיקול דעת שיפוטי. רוב המדינות בחרו בשיטת הזיקה המשמעותית ביותר ולא בדין

מקום ביצוע העוולה. לאחר מכן סקר ריבלין את הפסיקה הישראלית בנושא – פס"ד גולדקורן, קלאוזנר

וג'ון כהן. בסופו של דבר קבע הש' ריבלין שאמנם חל באזור הדין הירדני, אבל יש מקום

לסטות מן הכלל הזה בנסיבות המקרה: "הקשר המיוחד שבין מדינת ישראל לשטחים המוחזקים, בכלל, ליישובים הישראליים שהוקמו באותם שטחים, בפרט, מביא אותנו למסקנה כי על תאונת עבודה שאירעה במפעל ישראלי הנמצא בשטח יישוב יהודי בשטחים המוחזקים בשל רשלנותו של מזיק ישראלי, יוחל דין מדינת ישראל. נדגיש כי לא הגענו למסקנה זו משום שסברנו

50

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

שדין ישראל מיטיב יותר עם הנפגעת. המערערת טוענת כי שיקול זה הוא שהביא את בית-משפט קמא להחיל על התביעה את דין מדינת ישראל. לטענה זו אין כל אחיזה. אין חולקין על עמדתה העקרונית של המערערת שלפיה שיקול זה הוא פסול. אכן, אף לו סברנו שדין ישראל הוא "טוב יותר" מהדין הזר – הדין הירדני – לא היה בכך כדי להשפיע על החלטתנו כל עוד לא היינו משתכנעים שהדין הזר –

הדין הירדני – נוגד את תקנת הציבור".

בסופו של דבר הוחלט להחיל את הדין הישראלי על המקרה. עדיין במשפט הישראלי אין תשובה לשאלות הגדולות של המשפט הבינ"ל הפרטי, אבל פס"ד ינון פתח פתח אחד – נסתכל בדין שיש לו את הקשר ההדוק ביותר למקרה, הוא דוחה

את גישת הריסטיטמנט האמריקאי של כללי שיקול דעת רחבים ביותר.

החריג לכלל החדש – מקריות: לדברי הש' ריבלין ניתן לסטות מהחלת דין מקום ביצוע העוולה רק כאשר החלתו

.משום שהקשר בין העוולה למקום ביצועה הוא מיקריאינה צודקת של אותו דין הש' ריבלין קובע כי החריג חל במקרה הספציפי הזה )פרשת קרעאן( מכיוון

שלדעתו המצב המשפטי הייחודי באזור, לפיו דינים שונים חלים על תושבים שונים )כלומר, דיני ישראל חלים לרוב על ישראלים הגרים בישובים היהודיים בעוד שדין

ירדן חל על שאר האוכלוסייה(, הינו חריג לעיקרון הטריטוריאלי. עליו, מבוסס כללהחלת דין מקום ביצוע העוולה, לפיכך דעתו:

"אופיו המשפטי, מנקודת המשפט הישראלי הפנימי, על הישוב הישראלי כמובלעת שאינה כפופה בפועל למשפט החל באותה הטריטוריה הוא ההופך את הקשר בין

העוולה לבין המדינה שינה היו ברגיל, דין מקום ביצוע העוולה למקרי".

ביקורת )רונה שוז( על פסק הדין: לדעתנו נראה כי המושג "מקריות" מתאר מצב בו העובדה שהעוולה בוצעה.1

במדינה מסוימת הינה הקשר היחיד בין העוולה לבין אותה מדינה וכי רק מזל)או חוסר מזל( גרם לכך כי העוולה בוצעה שם ולא במדינה אחרת.

עולה השאלה מה יהיה המצב במקרה בו תתבצע העוולה במקום אחר באזור,.2 כגון במפעל שאינו יהודי. האם די בכך שבעל המפעל יהיה ישראלי, אשר עליו

חל דין ישראל כדינו האישי גם אם כל העובדים הם תושבי האזור?

מה היה קורה אם לפרשת מסיקה אחרי קרען:האם יחול החריג למקריות על פס"ד מסיקה?

נימק את החלטתו להחיל את הדין הישראלי בין היתרהשופט טלגםמצד אחד, בכך בחירת סלובניה כמקום ביצוע הניתוח הייתה מקרית לאור העובדה כי התובע

ביקש את שרותיו של מנתח בעל מוניטין בינלאומי והופנה לסלובניה רק משום שהיהלמנח תור קרוב פנוי במדינה זו.

)בהחלטתה לעניין פורום לא נאות -הש' אלשיךלעומת זאת, באותו מקרה במחוזי( פירשה את העובדות אחרת וציינה כי, למרות שהמשיב ביצע ניתוחים גם

בארץ, התובע בחר לנסוע למקום מושבו של המשיב לחו"ל ולפיכך היה צריך לצפות כי אמות המידה והתקנים הרפואיים הנוהגים בסלובניה יחולו עליו וכי ההתדיינות

תתקיים שם. כלומר ברור שלדעת השופטת אלשיך לא ניתן היה לומר כי הקשר עםסלובניה היה מקרי.

לדעת רונה שוז, "אף אם ייתן לומר כי הבחירה בביצוע הניתוח בסלובניה הייתה מקרית , הרי שלאחר בחירתה של מדינה זו כמקום ביצוע הניתוח ונסיעתו של

התובע אליה לביצוע הניתוח לא ייתן לומר כי הקשר בין העוולה הוא מקרי. כלומראלמנט התכנון שולל את המקריות.

51

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

- הנתבע ביקש דיון נוסף והוא טען כי חריג הוא בעיתיהיה דיון נוסף בפרשת ינון וצריך להיות כלל נוקשה. בית המשפט העליון אמר שאי אפשר לקבוע כלל נוקשה

בלי חריג מכיוון שצריך גמישות מסוימת.

קריאת רשות:)2005 תק- מח 823/95*לאחרונה , בדיון המהותי בפרשת מסיקה נ' דולנס )ת"א

, אמרה באוביטר השופטת ענת ברון, בהסתמך על פרשת קרעאן, כי דין5773(, 2 סלובניה יחול על התביעה כדין מקום ביצוע העוולה, ללא שום התייחסות לחריג.

)כלומר לדעת הש' ברון חל הכלל קרי יחול דין סלובניה בפרשת יינון( בסופו של דבר, התצהיר של המומחה הדין הסלובני הוצא מתיק של המשפט משום

שהמצהיר לא התייצב ולכן בהיעדר הוכחת דין זר הוחל דין ישראל מכוח הלכת"שיווין בין הדינים".

(: Rome II האמנה האירופאית בדבר הדין החל על חובות לא חוזיות ) 2009 ונכנסה לתוקף ב- ינואר 2007אמנה נחתמה בשנת..( – כלל כללי: הדין שחל על חובה לא חוזית הנובעת מעוולה הינו דין1)4ס

המדינה ששם הנזק מתרחש..( : כאשר מקום המגורים הרגיל של המעוול ושל הניזוק הינו באותה2)4ס

מדינה, יחול הדין של מדינה זו..(: כאשר ברור מכל הנסיבות שהעוולה הינה קשורה בצורה ברורה3)4ס

למדינה אחרת, יוחל הדין של אותה מדינה.

קריאת רשות:נקראת 2009 החקיקה החדשה בקהיליה האירופית שתכנס לתוקף בינואר

: ROME II תקנת התקנה קובעת שורה של כללים פשוטים יחסית בנושא עוולות.

הכלל היסודי ביותר – כלל לגבי אוטונומיה מסוימת של הצדדים – חופש בחירה של הצדדים לגבי הדין לאחר שהנזק נגרם – הצדדים רשאים להחליט איזה דין יחול על

העוולה. אם יש לצדדים יחס משפטי קודם, הם יכולים לקבוע דין שיחול אם יקרה גם נזק –

בחוזה לדוגמה ניתן לסכם את הדין שיחול על עוולה. אם כל ההיבטים של העוולה, בזמן שהתרחשה, ממוקמים במדינה שאינה המדינה שהדין שלה חל, אז קביעת הצדדים לא תגרע מהוראות מנדטוריות מדין המדינה שאיתה יש למקרה את הקשר ההדוק ביותר – אם לדוגמה הצדדים הסכימו על הדין הירדני, וקורה מקרה שלא קשור לדין הירדני אלא לדין הישראלי, לא ניתן לגרוע

מההוראות המנדטוריות של מדינת ישראל ביחס לדיני נזיקין. lex lociאם הצדדים לא בחרו דין לאחר קרות הנזק – יחול דין המקום של הנזק –

dammi – במשך שנים היה קבוע מקום ביצוע המעשה .lex delicti commissiאבל , אם הנזק והעוולה לא קורים באותו מקום יש בעיה. לכן נקבע מקום גרימת הנזקשל הנזק צפיות לגבי השוויצרי במשפט כמו סייג אין כאן החל. הדין לקביעת

היא לתת הגנה מקסימלית לנפגע,IIהמעוול. הסיבה לקביעה של תקנת רומא שאותו צריך לפצות. הרעיון הוא שהדין בא לקראת הניזוק – הניזוק מצפה שהדיןיכול לבטח את עצמו. הוא מתאים את עצמו והוא דין מקום הנזק, שיחול היא

למקום שבו הוא נמצא או שאליו הוא נוסע. בנוסף, מטרת דיני הנזיקין היא להרתיע את המזיקים – יצרן של מוצר צריך לצפות שהוא יתבע במדינות שונות. נכון שפתרון כזה לא מביא בחשבון את האינטרסים של

המעוול.

52

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

החוק האיטלקי נותן לניזוק אופציה לבחור בין דין של מקום המעשה לבין דין הנזק. החסרון הגדול של הכלל הזה הוא שהוא נותן יתרון לא מוצדק לנפגע, ע"י עידוד של

פורום שופינג. סעיף החריגים בתקנת רומא:

אם מכל הנסיבות עולה שיש דין אחר שיש לו קשר הדוק יותר – אז הדין של אותהמדינה חל. קשר הדוק יותר יחשב במקרים הבאים:

א. אם העוולה היא הפרה של התחייבות ע"פ יחס משפטי קיים בין הצדדים קודםלעוולה – הדין שיחול על תביעה כזו הוא הדין שחל על היחס המשפטי הקיים.

ב. אם המעוול והניזוק יש להם מקום מושב משותף – חזקה שהדין שיש לו קשרהדוק עם המקרה הוא דין מקום המושב המשותף.

ג. תאונות דרכים – בד"כ הכלל של מקום ביצוע הנזק יחול, אבל יש כללים נוספים – ללא קשר לשאלה איזה דין חל, כשבוחנים את ההתנהגות על הכביש יש להביא

בחשבון את דיני התעבורה של אותה מדינה. כאשר מחשבים פיצויים שמגיעים לניזוק עקב תאונת דרכים, אם התאונה התרחשה במדינה שאינה מקום המושב הקבוע שלו, צריך להביא בחשבון את כל הנסיבות

הרלבנטיות של הניזוק כאשר מחשבים את שיעור הפיצויים.

: 26.4.09 יובינר נ סקלאר מיום 3299/06 ע"א עובדות: הצדדים היו ישראליים שטיילו בניו-זילנד. נפגשו שם. הנתבעת נהגה

ברכב שרשום בניו זילנד.נטען שכתוצאה מרשלנותה הייתה תאונה שבה התובע נפצע קשה. על פי דין ניו

זילנד, התובע, בהיותו תייר שחזר לארץ, אינו זכאי לקבל פיצוי על פי חוקהפיצויים שם ואין לו אפשרות לתבוע בנזיקין.

.מחוזי: ישראל אינו פורום נאותעליון)על פי רוב דעות(: ישראל הינו פורום נאות ויש להחיל את הדין הישראלי

בתור חריג להחלת דין מקום ביצוע העוולה..שתיים מהרכב השופטות גם ישבו בפס"ד ינון נ' קרעאן

:דעת השופטת ארבל-:יש לאמץ את החריג של מקום מושב משותף1ודאות )הסיבה להעדפה הגישה האירופאית מפני האמריקאית בפרשת ינון .

היה נעוץ בוודאות( – לא מותיר שיקול דעת לבית המשפט ולא מאפשרforum shopping.

2 (.8. יביא לאחידות עם מדינות אירופה )ראה מצגת3.)ציפיות הצדדים )כי שהו בחו"ל באופן ארעי .4אינטרס של דין ישראל לחול עולה על זה של דין ניו זילנד )כי מדובר .

בעניין של פיזור נזק בין שני תיירים שחוזרים למדינתם(.

:דעת השופטת חיותהמקרה הינו "אחד מאותם מקרים נדירים המצדיקים סטייה מן הכלל המחיל

את דין מקום ביצוע העוולה והפעלת החריג מטעמים של צדק, אשר נקבע בעניין ינון בצד הכלל הרגיל. משכך לשיטתי, החלת הדין הישראלי על

המקרה דנן מיישמת את ההלכה שנקבעה בעניין ינון ואינה סוטה ממנה אומרחיבה אותה באופן כלשהו."

נסיבות המקרה מיוחדות לא רק משום שהצדדים אזרחי ותושבי ישראל שהיו תיירים מזדמנים בניו זילנד, אלא גם ובעיקר בשל כך שעל פי הדין בניו זילנד

חסומה דרכו של התובע לקבל פיצוי. )היא משווה מצב של תייר בארץ(

53

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

:דעת המיעוט של השופטת נאורלדעתי השיקול מהו הדין החל קשור קשר בל ינתק לשאלת נאותות"

הפורום."בפרשת ינון דחינו את הפתרון האמריקאי בסוגיית ברירת הדין בנזיקין, איני"

סבורה שיש מקום להכניס אותו עתה בדלת האחורית. לדעתי, העובדה שלתובע ולנתבע יש אותו מקום מגורים קבוע היא בדרך כלל מקרית. איני

רואה רלוונטיות לעניין זה, ואיני סבורה שיש מקום להבחין בין מקרה זה לבין מקרה בו הנהגת הייתה, למשל, תושבת ארה"ב שחברה ל]תובע[ בנסיעתם

לבין המקרה שלפנינו".הדין בניו-זילנד אינו נוגד את תקנות הציבור. תושבות הוא קריטריון מקובל

להקצאות הטבות סוציאליות.

לסיכום, אין הלכה מכיוון שכל שופטת אומרת משהוא אחר.וכנראה בגלל זה יש דיון נוסף, כדי לקבוע כלל ברור.

קריאת רשות: : יובינר הישראלי נסע לטייל בניו-זילנד והם פגשו בחורה בשםפס"ד יובינר נ' סקלר

נטלי סקלר שהיא גם כן ישראלית. היתה תאונת דרכים והטענה היא שזה בגללהנהיגה הרשלנית שלה. יובינר חוזר לארץ ומגיש תביעה נגדה. שתי שאלות:

- איזה דין צריך לחול על התביעה?2- האם ישראל היא הפורום הנאות לדיון? 1 הזכות לפיצויים בניו-זילנד מותנית בכך שאדם נשאר בניו-זילנד. ע"פ הדין הישראלי יש אחריות נזיקית. לענין הביטוח הבחור לא היה מבוטח. הדרך היחידה שלו לקבל

כספים היתה בתביעה נזיקית. : צריך לחול הדין הניו-זילנדיהשופטת נאורדין מקום ביצוע העוולה הוא ניו-זילנד.

ואין הצדקה לחריג. כאשר היא מסתכלת על אותם פס"ד שתבסס עליהם השופטתארבל היא אומרת שהסיבה להחלת דין ישראלי היא הביטוח.

: הדין שצריך לחול הוא הדין הישראלי מכיוון שיש חריג, העובדההשופטת ארבלשהמושב של שני הצדדים הוא ישראל.

באירופה יש נטייה לתת משקל גדול לכך שלצדדים יש מושב משותף וזה גם מהשקרה בפס"ד קפלן, צ'פלין, בבקוק.

בכל המקרים הללו הביטוח היה ישראלי ואז הטענה היא אולי מה שצריך להכריעאת הכף הוא הביטוח.

: הדין שצריך לחול הוא הדין הישראלי מטעמי הצדק, מכיווןהשופטת חיותשבניו-זילנד לא יקבל שום דבר. השאלה היא צדק למי?

: האם בכל מקרה שבו יש תאונה, בהכרח הנפגע מקבל את נזקיוהשופטת חיות מהפוגע. השאלה היא האם בהכרח צריך להיות צדק לנפגע? למה שפוגעת לא תיהנה מכח שהדין הניו-זילנדי מוציא אותה פטורה. ישראל איננה שוללת את הדין הישראלי, עובדה היא שקיים דין כמו בניו-זילנד שנותן לנו תוצאה שונה מאשר הדין הישראלי. בניו-זילנד זה יחשב מוצדק שיצא בידיים ריקות. במה שונה הגישה שלהחריג? את מצאה השופטת מה מכח האחרות? מהשופטות חיות השופטת יוכח שהיה אשם השופטת בודקת תוצאה קונקרטית ופוסקת ע"פ התוצאה. אם

וזאת יש להוכיח ע"פ הדין הישראלי. היא פוסקת לפי התוצאה שנראית לה יותר צודקת.

ינון, ביה"מ אומר בצורה מאוד מפורשת שלא מעניין אותו זאת, בפס"ד לעומת התוצאה הקונקרטית לעניין, איזה דין יחול.

54

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

השאלה האם השופטת חיות הולכת בניגוד להלכה? ככל הנראה שלא. השופטת מפתחת את ההלכה. השאלה היא מהן גבולות החריג? השופטת חיות לא קובעת

שכל הזמן צריך לראות את התוצאה, אלא רק במקרה הספציפי.

לעניין הסמכות - הפורום הנאות: השאלה היא האם ביה"מ הישראלי צריך לדוןבעניין ולא ביה"מ בניו-זילנד?

כאשר הפוגעת מגיע לישראל היא טוענת שישראל היא איננה פורום הנאות. ביה"מ , היאהשופטת נאורבתור התחלה צריך לדון בשאלת הסמכות. את הדיון הזה עושה

הדין הוא לחול שצריך הדין אבל בישראל ביה"מ של היא שהסמכות חושבת הניו-זילנדי. הטיעון- בניגוד למשפט הבינ"ל הפרטי על כך שיש הבחנה בין סמכותמהדין החל מתחילה היא בזה. זה כרוכים שני הדברים דווקא הדין החל. לבין )שצריך לחול הדין הניו-זילנדי(. כיוון שצריך לחול הדין הניו-זילנדי, אם נשלח את הצדדים לניו-זילנד שני הצדדים יודעים בדיוק מה תהיה התוצאה )לא היתה מחלוקת על כך(. אם זה הדין שצריך לחול, אז אין הצדקה לשלוח אותם לניו-זילנד. העובדה הזאת הופכת את ניו-זילנד לפורום לא נאות. מכיוון שכבר יודעים מה התוצאה, חבלאותו את לעשות ניתן בישראל שגם מכיוון לניו-זילנד. ולשלוח וכסף זמן לבזבז

המשפט. במסגרת כל השיקולים לעניין הפורום הנאות, גם הדין החל יכול להיות שיקול. זה

מה שהשופטת נאור בוחרת לקבוע. במובן הזה החלטתה של השופטת נאור דומה להחלטתה של השופטת חיות במובן

זה שהיא מכריעה לאחר שהיא מנבאת את התוצאה הקונקרטית. : הדיןהשופטת חיות הסמכות ישראלית, : הדין ניו-זילנד השופטת נאור: לסיכום

: הדיןהשופטת ארבלוהסמכות ישראלים וזאת לפי ראית התוצאה הקונקרטית. והסמכות ישראלים מכיוון שחל החריג )מושב הצדדים(.

:עוולות חוצות גבולות ?איזה דין חל על עוולות חוצות גבולות בית המשפט העליון לא היה צריך להידרש יובינר והן בפס"דינוןהן בפס"ד

לסוגיה זומרומז שמקום ביצוע העוולה הינו מקום המעשה )לדוגמה הייצור( ולא מקום

הנזק.לדוגמה, השופטת ארבל מעירה על הבדל זה בין הדין הישראלי לבין האמנה

האירופאית.

:התביעות נגד הרשות הפלסטיניתמספר תביעות הוגשו נגד הרש"פ על ידי נפגעי טרור ומשפחותיהם בגין

הסטה לטרור, עידודו ותמיכה בו. עלתה השאלה איזה דין חל ? נקבע שישראל הינה מקום ביצועאזוז נ' הרשות 5984-08-07ת"א :

העוולה כי הפיגועים התרחשו בארץ, אבל לא הייתה התייחסות לעוולהכעוולת חוצה גבולות.

לדעת רונה שוז – מקום הנזק הוא הקובע )זהו לדעתה הדין הרצוי(. אך פס"דמזרחי אומר אחרת.

:תביעות נגד הרש"פ המשך : הרש"פ ערערה נגד החלטת המחוזי שחלהרש"פ נ' דיין ואח' 4060/03רע"א

דין ישראל .היא טענה שחל דין הרש"פ כי שם נעשו המעשים המיוחסים לה.השופט ריבלין:

55

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

...אשר למקום ביצוע העוולה, לא בהכרח קיימת אחידות בין כל התביעות"לאור העובדה שפעולות הטרור בוצעו באזורים שונים.

גם אם לא חל דין ישראל, יש לשקול החלת החריג כי לדין ישראל העניין האמיתי בהסדרת הנושא ובגלל הקושי המובנה בבירור טענות בדבר עידוד

טרור על ידי הרש"פ על פי הדין של אותה מדינה.

קריאת רשות: : זהו ערעור על פס"ד נוריץ נ' רש"פ. היה מדובר באוסף שלפס"ד רש"פ נ' דיין

ושל חברות נ' הרש"פ. היה מדובר בתביעות של נפגעי טרור ישראליות תביעות ביטוח. המשותף לכל התביעות הוא שהרש"פ אחראית לפגיעות כיוון שלא מנעה פעולות משטחה. הרש"פ טענו שיש להן חסינות ריבון )הם לא טענו שהם מדינה

אלא טענו שהם כמו מדינה(. בפס"ד נוריץ נפסק ואושר בערעור הזה, השאלה האם לרשות יש חסינות או לא,

צריכה להיקבע באמצעות תעודת שר החוץ. בערעור עלתה השאלה: מה הדין שצריך לחול על התביעות הללו? האופציות הן או

הדין הישראלי או הירדני. עד היום אין חסינות לרש"פ.

ביה"מ: אם נחיל את דין מקום ביצוע העוולה )הדין הפלסטיני(, הרי שלא יהיו כמעטלכן העניין תביעות, )הדין הפלסטיני( תכשיל לדין מקום הביצוע פיצויים. הפניה

האמיתי לדין ישראל. גם במקרים בהם המקרה בוצע בשטחי הרשות ולכן דין מקום ביצוע העוולה הוא/ פלסטיני, ביה"מ אומר שקיים קושי מובנה בבירור התביעות הללו הדין הירדני

בבירור הדין הזר. האינטרס האמיתי לחול הוא של הדין הישראלי. - גם במקרה זה כמו בפס"ד יובינר מסתכלים על "התוצאה הקונקרטית" כדי לבחור

את הדין הרצוי.

השאלה של עוולות חוצות גבולות – עולות הרבה מבחנים. צריך להתייחס לכך שמדובר בברירת הדין ולכן לא בהכרח צריך להתייחס

7למזרחי. אלא להציג את שתי הגישות. כלומר, גישה שעושה היקש מתקנה – מה שקובע שזה דין מקום המעשה )ארבל תומכת בזה באוביטר(.

הגישה השנייה אומרת שמה שקובע זה מקום הנזק – בהסתמך על אמנת.רומה החוק האנגלי

עוולות שבוצעו בישראל )שאחד מבעלי הדין הוא זר( ושיעור הנזק )מצגת ( 11 מס'

לפק' הנזיקין קובע:3ס' עוולה והזכות לתרופה –

"הדברים המנויים להלן בפקודה זו הם עוולות. ובכפוף להוראות הקוד כל הנפשע או הניזוק ע"י עוולה שנעשתה לישראל יהיה זכאי לתרופה המפורשת בפקודה מידי עושה

העוולה או האחראי לה".

ככלל ברירת הדין כך שאם בוצעה עוולה3נשאלת השאלה האם ניתן לפרש את ס' בישראל הדין הישראלי יחול באופן אוטומטי?

: קלאוזנר נ' ברקוביץ750/79בע"א גישות לפרשנות ס' זה שאוזכרו 3ישנם על כל העוולות שבוצעו בארץ חל דין ישראל ואין צורך להתייחס לשאלת.1

)דעת הש' שילה(.ברירת הדין כלל לא נועד להסדיר בעיות בתחום ברירת הדין. כשם שאין הס' מונע3ס' .2

במקרה מתאים את החלת הפקודה אף על פי שהתאונה אירעה מחוץ

56

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

לישראל, כך אין הוא מונע בהכרח החלת דין זר רק משום שהתאונה אירעה דעת הש' בן פורת(כאן.)

לא עונה על השאלה מתי יחול דין ישראל ומתי לא. מכאן שיחול3כלומר ס' כלל ברירת הדין הרגיל. בזמן פס"ד קלאוזנר ברירת הדין הרגילה הייתה

מירב הזיקות )כיום כאמור נחיל את הכלל כי יחול את דין ישראל אלא אם העוולה נעשית באופן מקרי בתחומי ישראל(. גישה זו אומצה ע"י הש' ש. לוין

3בפס"ד ג'ון כהן. הבעיה עם פרשנות זו היא שכאורה היא מרוקנת את ס' לפקודה מתוכן.

במאמרו "דיני נזיקין במשפט הבינלאומי הפרטי עקרונות כללים",מ' חשין.3 לפקודה כי3 – " לכאורה עולה מסע' 6, ה"ש 516דיני הנזיקין, שם, בע"מ

לגבי נזיקין שבוצעו בארץ יחיל בימ"ש בישראל את דין הפקודה, ואותו בלבד, ללא כל קשר לאלמנטים זרים' העשויים להיות כרוכים במעשים שנעשו: )נתינות הצדדים, וכו'(. אולם ניתן לטעון שלא זה הדין. הפקודה קובעת

שאלה ואלה יהיו הסעדים שמשפט המדינה נכון, עקרונית, להעניק ל"ניזוק" כלפי "מזיק", ובלבד שמעשה העוולה ייעשה בארץ; אלא שדברים אלה הינם

בחינת אמירת-מינימום, ואין משתמע מהם שבתחומי המדינה אין מקום להחלתן של נורמות התנהגות אחרות בנזיקין, השאובות משיטת משפט זרות.

לשון אחר: אפשר ובנסיבות פלוניות )אף שהן נדירות ביותר( נמצא להחיל נורמות משיטת משפט נוכרית, להסדר יחסי נזיקין בין פלוני לבין אלמוני,

לפקודה.3לעניין מעשה שנעשה בארץ, והדבר לא יעמוד בניגוד לסע' הפקודה מטילה חיובים פלונים על אדם, אולם אין בה כדי לקבוע שכל אדם,

ובכל הנסיבות, חייב רק באותם חיובים". לא מונע ממנו את האפשרות להחיל את הדן3כלומר הש' חשין אומר כי ס'

הזר )בדומה לגישה השנייה( אולם, במקרה והסעד של הדין הזר הוא פחותטוב מהסעד של פקודת הנזיקין, אזי יחול מינימום הדין הישראלי.

*במבחן - אם בוצעה עוולה בארץ יש ליישם במבחן את שלושת הגישות הנ"לכי אין קביעה כיום מהי הגישה הנכונה.

קריאת רשות: – יש לאקונה בחוק הישראלי לגבי המקרה. כשישקלאוזנר נ' ברקוביץ 750/79"

לאקונה, על השופט למלא אותה, כי שיטת המשפט חייבת להיות שלמה. שופט לא יכול להגיד שאין לו פתרון בדין. כל שיטת משפט מסדירה את נושא פתרון הלאקונות

לדבר המלך במועצתו46– בעבר החוק הפנה את השופט הישראלי לפי סימן פסיקות על להסתמך ניתן האנגליים. היושר ולדיני המקובל למשפט שהפנה

, ולכן46באנגליה אבל לא על חקיקה אנגלית. המשפט התקיים לפני ביטול סימן ביהמ"ש פונה למשפט המקובל האנגלי ובודק את הפסיקה באנגליה.

במקרה של קלאוזנר, התאונה הייתה בישראל ובימ"ש צריך להחליט לפי איזה דין הוא דן את המקרה. בן פורת קבעה שיש להחיל על כל עוולה שנעשתה בישראל

את הדין הישראלי.

חוקים במשפט הפרטי לא אמורים לעסוק במרחב התחולה הטריטוריאלי שלהם. בחוק החוזים, לדוגמה, אין הוראה לגבי תחולה טריטוריאלית. ככלל דין המקום שבו נעשה המעשה לא קובע במשפט הפרטי, כי כל אחד יבחר לעצמו מקומות נוחיםיצרן יבחר לייצר מוצרים במקום שנוח לו שבהם החוק מתיר עוולות – לדוגמה, דיני הנזיקין כדי להיות פטור מאחריות במקומות שבהם הוא משווק את מבחינת אין הדבר ביצור המוצר, והעוולה הייתה המוצרים. אם מטוס מתרסק בישראל,

אומר שנחיל אוטומטית את הדין הישראלי.

57

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

לא נועד להסדיר בעיות בתחום ברירת הדין. 3בן פורת קבעה שס' בן פורת קבעה שהמקרה מתאים יותר להחלת החוק הישראלי, כי הזיקה של ישראל

למקרה היא חזקה יותר. בנושא חישוב הפיצויים בן פורת קבעה שיש ללכת לפי השיטה האמריקאית, שקובע שחישוב הנזק הוא מהותי, ולא לפי המשפט האנגלי שקובע שחישוב הפיצויים הוא פרוצדוראלי. הדין האנגלי קובע שראשי הנזק הם עניין מהותי וחישוב הפיצויים הוא עניין פרוצדוראלי. אם חישוב הפיצויים הוא פרוצדוראלי, מחילים את דין הפורום ולא את הדין הזר. לפי השיטה האנגלית – חישוב הפיצויים יעשה לפי הדין האנגלי, לא משנה איזה דין נחיל. לפי השיטה האמריקאית – אם נחיל דין זר, נחיל גם את הדין

הזר על חישוב הפיצויים.

"לגבי השאלה, אם שיעור הפיצויים הוא מהותי או דיוני - שהרי אם דיוני הוא חל )כזכור( תמיד דין הפורום, קרי ישראל - מקובלת עלי ההשקפה בארצות-הברית, לפיה עניין מהותי הוא מאין כמוהו, ועל-כן יש להחיל עליו את הדין, אשר על-פיו

נחתכות השאלות המהותיות הנדונות. אין, לדעתי, מניעה, שאנו בישראל נבחר בשאלה זו את הפתרון הרצוי לנו, שכן

מדובר בכללים הנקבעים בבתי המשפט, ולא בפרשנות של מונח זה או אחרבפקודת הנזיקין".

לפקודת הנזיקין לאחר פרשת קרעאן - מה המשמעות של שלושת 3 ס' הגישות לאחר פס"ד ינון:

ע"פ הגישה של הש' שילה : תמיד יחול דין ישראל על עוולה שבוצעה בארץ ..1 אפילו אם הקשר בין העוולה לבין ישראל הוא מקרי. כלומר דעתו לא משתנה

לאחר פס"ד קרעאן. ע"פ הגישה לך הש' בן פורת : על עוולות שבוצעו בארץ יחול הכלל והחריג ,.2

שנקבעו בפרשת קרעאן. כלומר, כלל ברירת הדין הרגיל - היום כלל ברירת הדין זהו "מקום ביצוע העוולה" עם החריג. יחול דין ישראל, אלא אם החריג חל

)מקריות(. הש' חשין במאמרו: על עוולות שבוצעו בארץ יחול הכלל והחריג, שנקבעו.3

בפרשת קרעאן, בתנאי שלא יחול דין שמיטיב עם הנתבע יותר מהדין הישראלי.כלומר לא יחול דין זר שנותן פחות לתובע מאשר הדין הישראלי.

קריאת רשות:הערות:

יש לציין כי לגבי פס"ד קרעאן קבעו את כלל של החלת הדין על פי מקום ביצוע העוולה אך לא התייחסו למצב של "עוולה חוצה גבולות" מדובר על עוולה

מתמשכת שנעשית במס' מקומות למשל יצור במקום אחד והנזק נגרם ממנהבמקום אחר. לכן במקרה זה יש לביהמ"ש יש שני דרכים לפעול

קובע מפורש מה לעשות במצב זה11. ביהמ"ש ילך על פי החוק האנגלי צו 1)ראה שיעורים קודמים( – לא מועדכן לשנה.

( לסד"א. 7)500. לעשות היקש על פי הפסיקה לתקנה 2

שיעור הנזק- מהות או פרוצדורה?קונזנסוס: שאלה של ראשי נזק )לדוגמא:האם ניתן לקבל פיצויים עבור כאב

וסבל או עבור קיצור תוחלת החיים( הוא עניין של מהות.)במשפט המקובל: שאלה של שיעור הנזק )כלומר, כיצד מחשבים את הפיצויים

הוא עניין של פרוצדורה. לכן, תמיד חל דין הפורום.

58

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

המשפט האמריקאי )לא בכל המדינות(: שאלה של שיעור הנזק היא עניין של מהות.

כיצד מאפיינים את הנושא של שיעור הנזק /חישוב הפיצויים ואם כן אז יחול הדיןמהותיהאפשרות הראשונה היא כי אם עניין הנזק הוא עניין

שחל על העוולה. ולכן יחול דין הפורום. פרוצדוראליהאפשרות השנייה עניין הנזק הוא עניין

תומכי הגישה הפרוצדוראלית טוענים על פי הגישה של דין הפורום השופט רגיל לחשב את הנזק על פי הדין שלו לעומת זאת, הגישה השנייה טוענת כי העניין מהותי

מכיוון שנכללים כאן שיקולי מדיניות. אם כן, אנו רואים כי אין קונצנזוס.

על פי המשפט המקובל )אנגלי( שיעור הנזק נחשב כעניין פרוצדוראלי אולם יש לעשות הבחנה בין שיעור הנזק לבין ראשי הנזק. ראשי הנזק נחשב לעניין מהותי

( לעומת זאת שיעור הנזק הוא ענייןBOYSלקביעת היקף האחריות )פס"ד פרוצדוראלי.

במשפט האמריקאי אין אחידות אך הגישה הרווחת היא כי עניין שיעור הנזק הואעניין מהותי.

בארץ, אין לנו תשובה חד משמעית אולם יש לשים לב לדברים הבאים:

:פס"ד קלאוזנר נ' ברקוביץ ופס"ד ג'ון כהן נ' מדינת ישראל:לגבי השאלה האם שיעור הפיצויים הוא מהותי או דיוני... השופטת בן-פורת"

מקובלת עליי ההשקפה האמריקאית, לפיה עניין מהותי מאין כמוהו".:דבקות או היצמדות לאחת הנומנקלטורות )כלומר מהותי או השופט בייסקי"

פרוצדורלי( עלולה לגרום לתוצאות לא סבירות מבחינת הגמישות לקצוב לנפגעהמסוים את שיעורי הפיצוי הראוי לא מבחינת הנסיבות המיוחדות."

:במקרה זה יש להתחשב בנתונים אמריקאים ביישום המבחן השופט שילה הישראלי של השבת המצב לקדמותו.

כלומר, התחשבות במשכורת אמריקאית אינה החלת דין אמריקאי, אלא יישוםהדין הישראלי.

:בעניין פיצויים עבור כאב וסבל צריך להיות שוויון בין כל השופט ש. לוין הנפגעים, שבאים לביהמ"ש ישראלי. מדובר בסכום שרירותי ואין להפלות בין

תובעים הבאים ממדינות עם רמות חיים שונות. הדרך היחידה להבטיח שוויון הינו סיווג הענייןהמסקנה המתבקשת:

כפרוצדוראלי.

קריאת רשות: – במקרה זה דובר על תאונת דרכים בין אוטובוס שלפס"ד קלאוזנר נ' ברקוביץ

אגד ותייר אמריקאי. הש' בן פורת אמרה לגבי השאלה האם שיעור הפיצויים הוא מהותי או דיוני/

פרוצדוראלי מקובלת עליה ההשקפה האמריקאית קרי זהו עניין מהותי. ההערה של הש' בן פורט היא אוביטר כי הדין שחל על העוולה היא דין ישראל. הש' בייסקי

נוקט בגישה שונה לפיה דבקות או היצמדות לאחת הנומנקלטורות /קטגוריות של מהותי או פרוצדוראלי עלולות לגרום לתוצאות לא סבירות מבחינת הגמישות לקצוב

לנפגע המסוים את שיעור הפיצוי הראוי לו מבחינת הנסיבות המיוחדת לו. הש' בן פורת התייחס באופן ספציפי לנושא שעמד על הפרק באותו מקרה והוא נזק בגין

אובדן השתכרות – היה מדובר בתייר מארה"ב שהגיע לישראל על מנת ללמוד שנה עם אפשרות להישאר . מכיוון שהוא נפגע קשה נפגע הפוטנציאל שלו להשתכר בעתיד. נשאלה השאלה האם שיערו המשכורת צריך להיות מחושב על פי הדין

59

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

הישראלי או האמריקאי. הוא חשב כי יש להחיל את הדין האמריקאי לכן הוא אמר כי מדובר בעניין מהותי. הש' שילו הסביר כי במקרה זה אין להחליט האם מדובר

בעניין מהותי או פרוצדוראלי כי התחשבות בנתונים אמריקאיים אינם מהווים החלתדין האמריקאי. אלא ישום הדין הישראלי הקובע כי יש להשיב את המצב לקדמותו.

קריאת רשות, נוספת מסיכום שונה: 1 – אזרח אמריקאי ששהה בישראל באשרה אקלאוזנר נ' ברקוביץ 750/79ע"א

לפני שקיבל אזרחות בישראל, נפגע בישראל בתאונת דרכים עוד לפני חקיקת חוק הפלת"ד. לאחר התאונה הוא חזר לארה"ב ותבע את הנהג שפגע בו ואת חברת

אגד בישראל. ויש להחיל את הדין המקומי על חישוב לפי הכלל האנגלי, סעד הוא פרוצדורלי הנזק. לפי הכלל האמריקאי, הסעד הוא חלק מהדין המהותי, ולכן יש להחיל את

הדין האמריקאי, דינו של התובע, על חישוב הפיצויים. ולא לפי הדין הש' בן פורת סברה שיש ללכת לפי הכללים של הדין האמריקאי

האנגלי לענין דין הסעד – האם פרוצדורלי או מהותי: לגבי השאלה, אם שיעור הפיצויים הוא מהותי או דיוני - שהרי אם דיוני הוא חל )כזכור( תמיד דין הפורום, קרי ישראל - מקובלת עלי ההשקפה בארצות-הברית, לפיה עניין מהותי הוא מאין כמוהו, ועל-כן יש להחיל עליו את הדין, אשר על-פיו

נחתכות השאלות המהותיות הנדונות. לפקודת הנזיקין את3היא מתייחסת לדעת המיעוט של הש' שילה, שראתה בס'

המפתח לשאלת ברירת הדין: הנ"ל כלל לא נועד להסדיר בעיות בתחום ברירת הדין.3לדעתי, סעיף

אכן, לפי המקרא כפשוטו מתקבל הרושם, כדעת חברי הנכבד, שכל אימת שמעשה עוולה מבוצע בישראל, אין לך דין זולת הפקודה. ברם, לפי השקפתי לא זו הכוונהמתאים החלת הפקודה, מונע במקרה לייחס למחוקק. כשם שאין הסעיף שיש

(, כך248-249[, בעמ' 1 ]98/67אף-על-פי שהתאונה אירעה מחוץ לישראל )ע"א אין הוא מונע בכרח החלתו של דין זר, רק משום שהתאונה אירעה כאן.

מ-Chaplin v. Boys: בפס"ד Philipsבן פורת הסתמכה גם על חריג אנגלי להלכת – שני חיילים בריטיים שירתו במלטה, ואחד פגע בשני. לפי הדין במלטה1969

לא ניתן לתבוע באנגליה. ביהמ"שPhilipsהמעשה לא הוגדר כעוולה ולכן לפי הלכת האנגלי החיל כאן חריג וקבע שיש להחיל את הדין האנגלי על המקרה למרות הלכת

Philipsאם שני הצדדים באים ממקום מושב קבוע במדינה מסוימת, נחיל על – העוולה את דין מקום מושבם.

קריאת רשות: – תאונה בין נהג לתייר אמריקאי שביקר בארץ . נשאלת השאלה עלפס"ד גון כהן

פי איזה דין קובעים את הפיצויים של כאב וסבל. הדברים שנאמר הם בגדר אוביטר כי הדין הישראלי הוא שחל על העוולה במקרה זה. הש' לווין אומר כי עניין הפיצויים

עבור כאב וסבל צריך להיות בשוויון בין כל הנפגעים הבאים לביהמ"ש הישראלי. המשמעות היא כי אם ביהמ"ש בישראל פוסק פיצויים עבור כאב וסבל הם צריכים

להיות סטנדארט והדרך היחידה להגיע לשיויון זה הוא להחיל את הדין הפרוצדוראלי כלומר מדינת הפורום )יתכן כי אין הער זו נכונה לראשי נזק אחרים מלבד כאב

וסבל(. לדעת רונה שוז, כי כל השופטים מסכימים כי ראשי הנזק הם עניין מהותי.

הסדרים שלמים: - תאונת דרכים שהתרחשה באזור. חל חוק אמסלם נ' לוי1269/85ת"א

הפלת"ד של האזור, שהוא שונה במקצת מחוק הפלת"ד הישראלי. עלתה השאלההאם יש לחשב את הפיצויים ע"פ חוק הפלת"ד באזור או לפי החוק הישראלי?

60

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

נקבע: "לא יהא שום הגיון ליטול חלק מהסדר זה ולשלבו בחלק אחר המשובץבשיטת משפט אחרת"

כלומר, כאשר מדובר בהסדר שלם המסדיר גם רמת היקף האחריות וגם רמת הפיצוי זה יהיה מלאכותי להפריד ביניהם. לכן, במקרים כאלה שאלה של שיעור

הנזק תחשב עניין של מהות. גישה זו מסבירה למה בפס"ד בעניין תאונות עבודה באזור עלתה השאלה של ברירת הדין למרות שהמחלוקת היחידה הייתה בעניין שיעור הנזק. חוק העבודה הירדני הינו הסדר שלם )קובע אחריות מוחלטת על תעריפי פיצוי נמוכים(. לכן, אם חוק זה חל,

הוא חל גם על שיעור הנזק. עבראלרחמן נ המאגר הישראלי לביטוח הרכב.6860/01ראו גם ע"א

כלומר, מכאן אנו לומדים כי כאשר בדין החל יש "הסדר שלם" אז חישוב שיעורהנזק נחשב לעניין מהותי.

קריאת רשות: - תאונת עבודה בשטחים בהן גםבפס"ד קרין ניתן לראות דוגמאות מפורשות לכך

כן נשאלה השאלה מהו שיעור הנזק. לכן, אם זה היה עניין מהותי אזי היו מחילים את הדין הירדני בכללותו כי העניין הוא בהחלת חוק העבודה הירדני כי הוא מהווה

הסדר שלם המשלב אחריות ואת שיעור הנזק. דיני העבודה בישראל הם לא הסדר שלם. אולם, מכיוון שדובר בדין פורום ניתן היה להחיל גם את הדין המהותי הישראלי

וגם את הדין הפרוצדוראלי הישראלי. )שיעור הנזק(

סיכום בעניין שיעור הנזק: .אין תשובה חד-משמעית לשאלה האם שיעור הנזק הוא עניין של מהות או1

פרוצדורה. .כנראה פיצויים עבור כאב וסבל נחשבים לפי דין ישראל בכל מקרה )כלומר, עניין2

של פרוצדורה(. " יש להחיל אותו גם על שיעור הנזק )כלומר,הסדר שלם.אם בדין הזר קיים "3

עניין של מהות(.

* בנקודה זו סיימנו את כללי ברירת הדין בנזיקין.

( 12 כלל ברירת הדין בחוזים )מצגת

דין החוזה:אומץ הכלל של המשפט המקובל:

"The proper law of the contract is the system of law by reference to which the contract was made or with which the transaction has it’s closest and most real

connection.” per Lord Simmonds in Bonython v. Commonwealth of Australia [1951] AC 201.

כלומר, יש להחיל את הדין שהצדדים בחרו באופן מפורש או מכללא, ואם לא בחרו, מבחן מרבאזי יחול הדין שיש לו הקשר הקרוב והממשי ביותר עם המקרה )קרי:

(.הזיקות

הדין החל נקרא דין החוזה )או הדין הראוי או ה"פרופר לאו"(.

קריאת רשות:

61

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

*גם כאשר בוחנים את ברירת הדין בחוזים יש לבחון את "מירב הזיקות" כגון: מקום ביצוע ההתקשרות, הסכמת הצדדים )ס' של ברירת הדין(, מקום ביצוע החוזה,

מקום הפרת החוזה, מקום המגורים של הצדדים: שפת החוזה , המטבע המוסכם וכיו"ב. אולם אין זיקה חזק יותר מזיק אחרת אלא אם הצדדים קבעו ס' של ברירת

הדין. )אמנה של האיחוד האירופאי( מנסה ליצור דרך בה היא מקנה"אמנת רומא"

וודאות לגישת מירב הזיקות שהרי זו הבעיה העיקרית של גישה זו. - הדין הראוי /THE PROPER LAWבמשפט המקובל קוראים לדין שחל על החוזה

הדין הנכון. התרגום הנפוץ ביותר בעברית הוא "דין החוזה". יש הגדרה בפסיקה PROPER LAWהאנגלית מהו ה-

– המבחן של פסק דין זה הוא שהדין שחל הוא הדיןBONGTHONבפס"ד שהצדדים בחרו באופן מפורש או מכללא ואם לא בחרו אז יחול הדין שיש לו הקשר

הקרוב והממשי ביותר עם העסקה )מירב הזיקות(.

נבדוק שלושה שלבים בבדיקה איזה דין חל על החוזה: האם יש בחירה מפורשת של דין שיחול על החוזה - בדרך כלל מכבדים את.1

הבחירה אולם לא תמיד. האם יש בחירה מכללא של דין שיחול על החוזה .2יישום מירב הזיקות. .3

עד כאן.

:בג"ץ עמותת קו לעובד העיקרון הבסיסי בדיני החוזים, של כיבוד אוטונומיית הרצון הפרטי של הצדדים►

במטרה להגשים את "ציפיותיהם הלגיטימיות", עומד גם ביסודם של כללי ברירת הדין בחוזים. לכן, ככלל, דין החוזה הוא הדין שהצדדים הסכימו לנהוג על-פיו.

אולם, במידה והצדדים לא גילו דעתם, עולה הצורך לקבוע "איזהו הדין שקשר( 14העסקה עמו הוא האמיץ והממשי ביותר" )בג"ץ עמותת קו לעובד פסקה

בג"ץ עמותת קו לעובד )מירב הזיקות(: יצוין בהקשר זה כי יתרונותיה של גישת "מירב הזיקות", כעקרון המאפשר►

גמישות וצדק בברירת הדין שיחול בכל מקרה, אוזכרו בפסיקה הישראלית גםלעניין ברירת הדין בהקשרים אחרים,

בפרשת ינון, העדפנו כלל ברירת דין טריטוריאלי )מקום ביצוע העוולה(, ובה► בעת קבענו חריג המאפשר ברירת דין לפי זיקות אחרות מקום בו הדבר מתחייב

משיקולים של צדק. ההבדלים בין דיני הנזיקין לדיני החוזים מטים את הכף לעבר יתר גמישות בברירת הדין בהקשר החוזי, במובן זה שאין לקבוע עדיפות לזיקה

הטריטוריאלית ככלל שחריג בצדו, אלא ראוי לבחון בכל מקרה ומקרה את( 16מכלול הזיקות לפי טיבן ומשקלן היחסי בנסיבות המקרה. )פסקה

בג"ץ עמותת קו לעובד )חוזים מול נזיקין(: כעניין שבמדיניות, נראה שאין לראות בזיקה הטריטוריאלית ככלל ברירת דין►

עצמאי, או כמרכיב בלעדי ומכריע בברירת הדין החל על חוזים, וזאת מטעמים שונים. בהקשר זה, יש לעמוד על זיקתו של החיוב לטריטוריה מסוימת על רקע ההבחנה בין חיוב רצוני לחיוב בלתי רצוני. כך, נראה כי חיוב בלתי רצוני הנובע

מקום ביצועמביצועה של עוולה נזיקית, קשור בדרך-כלל באופן הדוק יותר ל , שכן מטבעו הוא איננו פרי תכנון, כוונה או ציפייה משותפת שלהעוולה

( 16הצדדים, ונסיבותיו הן לרוב מקריות. )פסקה

62

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

לעומת זאת, חיוב רצוני בחוזה, אינו קשור בהכרח בטבורו למקום כריתתו או► ביצועו של החוזה, ולפיכך לדיני המקום, אלא, הוא עשוי להיות כרוך, באמצעות

זיקות שונות, בדין אחר, ובכל מקרה הוא כפוף לכוונתם הנחזית של הצדדים. מכאן נובעת התפיסה כי ראוי שבבחינת הדין שיחול על החוזה תיבחנה כלל

הכל, כמובן, בשים לב לשיקולי המדיניות שבבסיסהזיקות שאופפות אותו. השיטה המשפטית ובבסיס המטריה המשפטית הרלבנטית. )פסקה -

17 )

קריאת רשות: בג"צ אישר שהדין שיחול על החוזה הוא דין החוזה על פי ההגדרה בפסיקה

ניתק את הרציונאליים העומדים מאחורי גישה זו, הואהש' ריבליןהאנגלית לעיל. אומר כי העיקרון הבסיסי של דיני החוזים הוא כיבוד האוטונומיה החופשית של הצדדים במטרה להגשים את ציפיותיהם הלגיטימיות עומד גם ביסודם של כללי

ברירת הדין בחוזים. לכן ככלל דין החוזה הוא הדין שהצדדים הסכימו לנהוג על פיו אולם במידה והצדדים לא גילו דעתם עולה הצורך לקבוע איזה הוא הדין שקשר העסקה עימו הוא האמיץ והממשי ביותר. זהו הדין כיום בארץ, אנו רואים כי פסק

"יצויןהדין מצדיק גם בחירת הצדדים ואת מירב הזיקות. הש' ריבלין אומר כי בהקשר זה כי יתרונותיה של גישת מירב הזיקות כעיקרון המאפשר גמישות וצדק

בברירת הדין שיחול בכל מקרה אוזכרו בפסיקה הישראלית גם בעניין ברירת הדין הש' ריבלין מנסה להסביר מה ההבדל בין דיני נזיקין שם הואבהקשרים אחרים".

דחה את זיקת מירב הזיקות לבין דיני חוזים שם הוא תומך בהחלת גישת מירב . בפרשת ינון העדפנו כלל ברירת הדין טריטוריאלי )מקום ביצוע העוולה(הזיקות

ובה בעת קבענו חריג המאפשר ברירת דין לפי זיקות אחרות מקום בו הדבר מתחייב משיקולי צדק. ההבדלים בין דיני הנזיקין לבין דיני החוזים מטים את הכף

לעבר יתר גמישות בברירת הדין בהקשר החוזי, במובן זה שאין לקבע עדיפות לזיקה הטריטוריאלית ככל שחריג בצידו, אלא ראוי לבחון בכל מקרה ומקרה את מכלול

(. 16הזיקות לפי טיבן ומשלן היחסי בנסיבות המקרה". )ריבלין פסקה "כעניין שבמדיניות , נראה שאין לראות בזיקה הטריטוריאלית ככלל ברירת הדין עצמאי, או כרכיב בלעדי המכריע בברירת הדין החל על החוזים, וזאת מטעמים שונים. בהקשר זה, יש לעמוד על זיקתו של החיוב לטריטוריה מסויימת על רקע ההבחנה בין חיוב רצוני לחיוב בלתי רצוני. כך, נראה כי חיוב בלתי רצוני הנובע

מביצועה של העוולה הנזיקית, קשור בדרך – כלל באופן הדוק יותר למקום ביצוע העוולה, שכן מטבע הוא איננו פרי תכנון, כוונה או ציפייה משותפת של הצדדים,

כלומר הש' ריבלין אומר כי נסיבות של מקרה בנזיקין הםונסיבותיו הן לרוב מקריו"יותר מקריות מאשר חוזה הנעשה בהסכמה ע"י הצדדים.

רונה שוז, מבקרת את דעתו של ריבלין בעניין. היא לא משוכנעת כל- כך מעניין זהכי על פי אמנת רומא ניתן לעצב כללים שימנעו את חוסר הוודאות.

"לעומת זאת , חיוב רצוני בחוזה אינו קשור בהכרח בטבורו למקום כריתתו או ביצועו של החוזה, ולפיכך לדיני המקום, אלא, הוא עשוי להיות כרוך , באמצעות

זיקות שונות, בדין אחר, ובכל מקרה הוא כפוף לכוונתן הנחזית של הצדדים. מכאן נובעת התפיסה כי אוי שבבחינת הדין שיחול על החוזה תיבחנה כלל הזיקות

האופפות אותו.הכל כמובן, בשים לב לשיקולי מדיניות שבסיס ה המטריה המשפטית". הרלוונטית שיטה המשפטית והמטריה של השיטה המשפטית הרלוונטית

כלומר, אנו לא בודקים רק את הזיקות האובייקטיביות אלא גם שיקולי מדיניות.

קריאת רשות, נוספת לא של המרצה: – לאחר פסה"דעמותת קו לעובד נ' בית הדין הארצי לעבודה 5666/03בג"צ

בענין גבעת זאב הוגשה עתירה לבג"צ באותו ענין ע"י עמותת קו לעובד. ביהמ"ש

63

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

שופטים. העתירה היתה נגד ההחזרה של התיק9העליון דן בנושא בהרכב של לביה"ד האזורי לעבודה ובבקשה לקבוע שבענין זה חל המשפט הישראלי.

הש' ריבלין, שכתב את דעת הרוב קבע שבגלל הנושא של איסור האפליה, בשלזהות הצדדים והקרבה הגיאוגרפית, יש להחיל את המשפט הישראלי.

עולה השאלה מהן המשמעויות של הפסיקה הזו, והאם יש לנו בישראל תקנ"צ כזו בדיני עבודה? בחוקי העבודה הישראליים יתכן מצב שבו עובדים עושים את אותה עבודה ומקבלים שכר שונה ובתי הדין לא מתערבים בזה. עובדים ישראליים ביו"ש נהנים מתנאים שונים מעובדים פלסטינים – כמו זכאות לדמי ביטוח לאומי, שלא קיימים ברשות הפלסטינית. מפסה"ד יוצא שכשאדם רוצה להעסיק עובד פלסטיני, לעיתים עליו להשקיע יותר ממה שהיה משקיע בעובד ישראלי, כי עובד פלסטיני לאועבור הפלסטיני צריך לעשות ביטוח פרטי. אולי מפריש כספים לביטוח הלאומי פס"ד כזה מזיק לעובדים פלסטינים יותר ממה שהוא עוזר להם, כי פחות יעדיפו

להעסיק אותם.

קריאת רשות נוספת:– חוזה עבודה קו לעובד : עובדות- הרבה תובעים פלסטינים שעבדו אצלבג"צ

מעסיקים ישראלים )ציבוריים ופרטיים(. מדובר בשטחי התנחלויות, שם חלים דיניםהדומים לדיני ישראל. השאלה: איזה דין צריך לחול על חוזה העבודה?

דין. בית המשפט צריך לעבור באף אחד מהחוזים הללו לא הייתה תנית ברירת – הדין הנאות האובייקטיבי, ספירת זיקות.2לשלב

העובדים הללו עבדו במקביל לעובדים ישראלים. העובדים הישראלים תנאי העבודהשלהם היו ע"פ הדין הישראלי.

הארצי החלביה"ד הדין הוא שחל הדין כי למסקנה ומגיע הזיקות את סופר : הוא המטבע בעברית. הם נוספים ומסמכים השכר תלושי המוחזקים. בשטחים ישראלי. מקום ביצוע העבודה הוא זיקה חשובה מאוד. בחוזה עבודה, מקום ביצוע העבודה הוא קרדינאלי ולכן את החוזים הללו יש לפרש ע"פ הדין הירדני. כבר שם

הזכירו את העובדה שעובדים ישראלים נהנים מהדין הישראלי. זה יוצר הפלייה. לדיןבג"צ זיקות יותר יש אכן הפוכה. הייתה המסקנה הזיקות. מבחן בוצע :

הישראלי. נכון שנותנים משקל גדול מאוד לדין מקום הביצוע, אבל לא משנה מי העובד ומי המעסיק, התנאים צריכים להיות אותם התנאים. לכן אם הדין הישראלי הוא הדין שחל על חוזה העבודה הוא צריך לחול על כולם. בהתנחלויות אין כלל כזה שדין המקום הוא דין אחד, ממילא לאנשים שונים יש דינים שונים וגם הציפיות של

האנשים שיחולו עליהם דינים שונים. לכן מקום ביצוע העבודה אינו כל כך חשוב. מאחר ולא לוקחים בחשבון את "מקום ביצוע העבודה", הרי שמבחן הזיקות נוטה

יותר לכיוון הדין הישראלי. המסקנה של בג"צ שצריך לחול הדין הישראלי נובעת גם מעקרון השוויון שאסור

להפלות בין עובדים אותו מפעל.

השלב ראשון- בחירה מפורשת: )ראה לדוגמא פס"ד הגבס –שיפוט זר לבין ס' ברירית הדיןחובה להבחין בין ס'

היה כתוב שהדין שחל הוא דין אילינוי, אבל לא היה כתוב באיזה בית משפט(

– עולה השאלה האם יש צורך לכבד את בחירת הצדדים אם הםVITAפס"ד בוחרים דין שלכאורה לא קשור לחוזה? ביהמ"ש קבע כי יש לכבד את הדין

שנבחר. אולם יש לכך מספר חריגים:. אם הבחירה נעשתה שלא בתום לב או,1. בחירת הדין איננה חוקית או, 2

64

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

. היא נוגדת את תקנת הציבור של הפורום. 3

בפס"ד זה כיבדו את בחירת הצדדים כלומר שיחול הדין האנגלי למרות שלחוזה לא היה שום קשר עם אנגליה כי דובר על הובלת טובין מקנדה לארה"ב ולמרות

שתוצאת החלת הדין האנגלי הייתה התחמקות מכללים קוגנטיים של המדינה שמשםיצאה ההובלה )קנדה(. )נציין כי בעבר קנדה הייתה קולוניה של אנגליה(.

קריאת רשות: : החוזה נכרת בקנדה ושם הוא היה בלתי חוקי. ביהמ"ש לא התייחס אלפס"ד ויטה

זה כאל משהו שפוסל את החוזה. דין מקום הכריתה איננו רלוונטי ולא יכול לפסול.חוזה

לדעת המרצה פחות מתייחסים לפס"ד ויטה משום שישנם כללים קוגנטיים, שמתניםעל רצון הצדדים.

: Golden Acres דוגמא של שימוש בחריגים אלה - פס"ד מדובר בחוזה בין מתווך מקרקעין )חברה שהתאגדה במדינת הונג קונג לבין►

חברה ממדינת קווינסלנד באוסטרליה, בעניין מקרקעין בקווינסלנד(. בחוזהכתוב שחל דין הונג קונג.

ע"פ דין קווינסלנד אין החוזה אכיף, משום שהמתווך לא רשום, ומשום שהעמלה►חורגת מהתעריף הנקבע בחוק.

ביהמ"ש בקווינסלנד קבע כי ברירת הדין פסולה, הן משום שהחוזה לא נעשה►בתום לב והן משום שהוא נוגד את תקנת הציבור של הפורום.

המוכר סירה לשלם את העלמה למתווך מכיוון שהחוזה לא אכיף, המתווך אומר חל דין הונג קונג. בית המשפט אמר כי בחירת דין הונג קונג היא פסולה. גם משום תום

לב וגם משום שהוא נוגד את תקנת הציבור.לדעת המרצה אם היו מאפשרים מצב כזה אז כולם היו עוקפים את דין קווינסלנד.

קריאת רשות:דוגמא לשימוש בחריגים אלו ולחריגים נוספים:

– מדובר בחוזה בין מתווך מקרקעין )חברהGOLDEN ACRES. פס"ד 1 שהתאגדה במדינת הונג-קונג לבין חברה ממדינת קווינסלנד באוסטרליה, בעניין מקרקעין סקווינסלנד(. בחוזה נכתב כי יחול הדין של הונג-קונג. אולם על פי דין

קווינסלנד לא ניתן לאכוף את החוזה , משום שהמתווך לא רשום וסיבה נוספת היא כי העמלה שנדרשה על פי החוזה היתה חורגת מהתעריף שנקבע בחוק האוסטרלי.

על כן עורך הדין תבע על מנת לקבל את העמלה שלו. החברה בקווינסלנט טענה מן הסתם כי החוזה לא אכיף ואילו העו"ד קבע כי זה לא משנה כי החוזה קובע כי

יחול דין הונג- קונג. ביהמ"ש קבע כי ברירת הדין היא פסולה משני סיבות: הן משום שהחוזה לא נעשה בתום לב )כי בחרו דווקא את דין הונג- קונג על מנת להתחמק

מדין קווינסלנד( והן שום שהחוזה נוגד את תקנת הציבור של הפורום.

כללים קוגנטיים: כללים קוגנטיים של הפורום שמיועדים לחול במקרה הנדון גוברים על סעיף►

ברירת הדין. כיצד יודעים האם כלל קוגנטי מיועד לחול במקרה שמעורבים בו אלמנטים►

זרים?

חקיקה מפורשת:א-

65

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

האנגלי קובע, בין היתר, כי הוראותEmployment Protection Act 1978לדוגמא החוק: מסוימות בחוק חלות גם כאשר העבודה הרגילה של העובד הינה בבריטניה, למרות

שדין זר חל על החוזה.לדעת המרצה המחוקק הישראלי לא אומר לנו.

פרשנות של היקף תחולת הכלל הקוגנטי.ב- נערךשכר מכר )פס"ד סקוטי( - חוזה English v. Donnelly פס"ד לדוגמא:

בסקוטלנד, בין קונה סקוטי לבין חברה אנגלית הפועלת באמצעות סוכן. כתובבחוזה שדין אנגליה חל.

ע"פ החוק הסקוטי, החוזה לא מחייב את הקונה, אלא אם הוא מקבל העתק שלהחוזה, תוך מועד מסוים. הקונה לא קיבל.

נקבע: החוק הסקוטי מתכוון לחול על כל חוזי שכר מכר הנעשים בסקוטלנד, גםאם דין זר חל על החוזה.

קריאת רשות: - היום יש דרך אחרת להתגבר על בחירת הצדדים והיא "כלליםכללים קוגנטיים

קוגנטיים". לדעת רונה שוז, זוהי גם התפיסה הראויה. הכלל הוא כי אם יש כלליםקוגנטיים של הפורום שנועדו לחול במקרים מסוימים הם יגברו על ס' ברירת הדין.

דוגמא, חוק שקובע ימי/שעות מנוחה הצדדים לא יכולים להתנות על כלל זה. אולם, השאלה היא על אזי חוזים כללים אלו חלים? לדוגמא, האם כלל זה יחול על

מעסיק ישראלי ששולח עובד לעבוד בצרפת? האם כלל זה חל על עובד מתאילנדשבא לישראל ועובד אצל מעסיק ישראלי?

ישנם כללים המגדירים מתי הכללים הקוגנטיים הללו חלים. למשל, בדין האנגלי יש . חוק זה קובע הבין היתר כי הוראות מסוימות1978חוק הגנה על העסקה משנת

בחוק חלות כאשר מקום העבודה הרגיל של העובד הוא בבריטניה, גם אם דין זרחל על החוזה.

)סקוטי( - ביהמ"ש היה צריך לפרש את היקףENGKISH V. DONLIפס"ד התחולה של הדין הקוגנטי. דובר על חוזה סחר מכר שנערך בסקוטלנד בין קונה

סקוטי לבין חברה אנגלית הפועלת באמצעות סוכן. בחוזה נכתב כי יחול דין אנגליה. על פי החוק הסקוטי החוזה לא מחייב את הקונה אלא אם הוא מקבל העתק של

החוזה תוך מועד מסוים. במקרה זה הקונה לא קיבל את העתק של החוזה. לעומת זאת בדין האנגלי לא חל כלל כזה. הקונה התחרט ולא רצה לקנות ולכן המוכר

האנגלי רצה לאכוף את החוזה. הקונה הסקוטי טען כי החוק הסקוטי חל והוא לא חייב בחוזה. לעומת זאת המוכר האנגלי טען כי השנים הסכימו יחול הדין האנגלי.

ביהמ"ש קבע כי הדין הסקוטי חל על כל חוזה סחר מכר הנעשה בסקוטלנד גם אם דין זר חל על החוזה. כלומר, דובר על כלל סקוטי אשר הוא קוגנטי שהיקף תחולתו

היא על כל העסקאות שנעשו בסקוטלנד.

:הערות אגב בפסיקה ישראלית:יחול על העובד הזר משפט העבודה פס"ד המועצה המקומית גבעת זאב"

המגן גם אם חוזה העבודה קובע, במפורש, תחולה של הדין הזר... על עובדיםתאילנדים בישראל יחול משפט העבודה המגן הישראלי".

כלומר, נניח שמעסיק מסוים רואה שבתאילנד אין זכויות לעובדים, הוא יכול לכתוב בחוזה שחל דין תאילנד. אם העובד בא לבית דין בישראל אז חל דין

ישראל ובמידה והדין התאילנדי מטיב עם העובד יחול דין תאילנד )זאת מכיווןשהוא מטיב עם עובד וזה נקבע בחוזה מראש(.

66

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

יתכן, ואין לנו צורך להידרש לכך היום, שבתחום יחסיבג"ץ עמותת קו לעובד" : העבודה עשויים להתקיים מקרים חריגים בהם הסכמה מסוימת של הצדדים לא

(23תכריע, היא לבדה, בשאלת ברירת הדין" )פסקה

קריאת רשות: בארץ, אין שום פסק דין שהעלה את השאלה האם כלל קוגנטי גובר על הסכמת

הצדדים. אולם יש מס' הערות אוביטר שמתייחסות למצב זה: – דובר ל חוזה בין מעסיק ישראלי לבין עובד ישראלי.פס"ד נורדון נ' וויליאם

מקום העבודה היה בסיני. לא היה שום בחירה מפורשת וביהמ"ש קבע כי על פי דין מירב הזיקות חל דין ישראל. אולם, בהערת האוביטר נאמר כי אם היו קובעים כי יחול דין מצריים הוא אומר כי בעניינים של דיני עבודה יש לתת משקל רב לתקנת

הציבור בכיוון העדפת הנורמה שבמשפט המגן או המסדיר. כלומר נעדיף אתהנורמה המגנה/ המיטיבה.

- החלטת ביה"ד הארצי נהפכה ע"י בג"צ.פס"ד המועצה המקומית פסגת זאב בהערות אוביטר יש התייחסות לעובד זר, תאילנדי המועסק בישראל כאשר בחוזה

נאמר כי הדין התאילנדי יחול במקרה זה נאמר כי יחול על העובד הזר משפטהעבודה המגן . גם אם חוזה העבודה קובע תחולה של הדין הזר.

אנו רואים כי גם כאן יש רמזים כי ניתן לגבור על בחירה מפורשת של הדין ע"י "יתכן ואין לנו צורך להתייחסהצדדים אולם הם לא פירטו בעניין. הש' ריבלין אומר,

לכך היום כי בתום העבודה עשויים להתקיים מקרים חריגים בהם הסכה מסויימת שלהצדדים לא תכריע היא לבדה בשאלת ביררת הדין".

לסיכום, ברור כי יש מקרים בהם לא יכבדו את הבחירה מפורשת של הצדדים. מן דרכים שבהם3הפסיקה אין הגדרה מפורטת לגבי איזה מקרים . נראה כי יש

ביהמ"ש יכול להחליט לפסול את הבחירה או לגבור עליה:VITA. דרך החריגים בפס"ד 1. דרך תקנת הציבור2(.GOLDEN. כללים קוגנטיים )פס"ד 3

)זאת האמנה של האיחוד האירופאי בדבר ברירת הדין בחוזים( ( 1 אמנת רומא )

חופשת בחירה - 3 סעיף ( על חוזה יחול הדין שהצדדים בחרו )או באופן מפורש או מכללא(1) ( כאשר כל האלמנטים קשורים למדינה אחת, כללים קוגנטיים של אותה מדינה3)

לדעת המרצה אם הכל קשוריחולו אפילו אם נבחר דין אחר על ידי הצדדים – לאנגליה )הצדדים מאנגליה החוזה נעשה באנגליה וכו'( אז אם רוצים לבחור דין

הונג קונג הם לא יכולים ועדיין יחול דין אנגליה.

חוזי עבודה - 6 סעיף יחולו אפילו2( כללים קוגנטיים המגנים על העובד על פי הכלל בסעיף קטן 1 )6

אם נבחר דין אחר על ידי הצדדים ( על חוזה עבודה יחול דין המדינה ששם העובד מבצע את העבודה שלו באופן2 )6

רגיל אלא אם מתברר מכלל הנסיבות שהחוזה קשור יותר למדינה אחרת.

( כללים קוגנטיים של הפורום המיועדים לחול, גוברים על הדין החל –2)7סעיף "הכללים גוברים.כלומר, כאן ישנה חובה,

67

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

( ביהמ"ש רשאי להתחשב בכללים קוגנטיים של כל מדינה, שיש לה קשר1)7סעיף – סעיף זה שנוי במחלוקת ולכן אנגליה הסתייגה מהסעיף הזה,קרוב עם המצב

משום שזה גורם לחוסר ודאות.

קריאת רשות: : אמנת רומא הגישה של

אמנת רומא היא אמנה של האיחוד האירופאי בנושא ברירת הדין בחוזים. באנגליה חלה אמנת רומא ולא המשפט המקובל. אצלנו כאמור לא חלה אמנת רומא אלא

המשפט המקובל אך יש לה נפקויות מסוימות. את הגישה של כיבוד הסכמת הצדדים לדין שיחול. אולם, יש3אמנה זו מאמצת בס'

מס' חריגים שכולם מתייחסים לכללים הקוגנטיים. כאשר כל האלמנטים בחוזה קשורים למדינה אחת כללים קוגנטיים של קובע "3ס'

אותה מדינה יחולו אפילו אם נבחר דין אחר ע"י הצדדים". כלומר, ההנחה היא כי כאשר כל הזיקות במקרה קשורות למדינה אחת ואילו הדין

שהוסכם הוא דין אחר אזי עדין יחול הדין שכל הזיקות מצביעות עליו. הבעיה בכך היא כי לעיתים קשה לקבוע כי כל האלמנטים קשורים למקום אחד ולכן יש הטוענים

כי מדובר על האלמנטים העיקרים . אך שוב מהם האלמנטים העיקריים?! כללים קוגנטיים המגנים על( לאמנה מתייחס באופן ספציפי לחוזה עבודה "1 )6ס'

כלומר, יחולו אפילו אם נבחר דין אחר ע"י הצדדים. 2העובד על פי הכלל בס' קטן יש עדיפות לכללים קוגנטיים המגנים על העובד.

על חוזה עבודה יחול דין המדינה ששם העובד מבצע את העבודה שלו( "2)6ס' באופן רגיל, אלא אם מתברר מכלל הנסיבות שהחוזה קשור יותר למדינה אחרת".

היא כי גם אם יש בחירה מפורשת של דין יגברו כללים קוגנטיים6המשמעות של ס' של מקום ביצוע העבודה. כלומר, המעסיק לאיכול ע"י בחירה מפורשת של דין

לקפח את העובד מבחינת מקום ביצוע העבודה. "כללים קוגנטיים של הפורום המיועדים לחול גוברים על הדין החל"( 2 )7ס'

כלומר, יש לבדוק את היקף התחולה של הכלל הקוגנטי ואם הוא מתאים למקרהיש להחילו.

( ס' קטן זה שנוי במחלוקת ולכן נתנו למדינות את האפשרות להסתייג מס'1 )7ס' זה . אנגליה אכן הסתייגה מס' זה אולם שאר המדינות אימצו ס' זה. ס' זה קובע כי "ביהמ"ש ראשי להתחשב בכללים הקוגנטיים של כל מדינה שיש לה קשר קרוב עם

הבעיה עם הס' הזה הוא שוב חוסר הוודאות. המצב"

לקרוא את פס"ד אולימפיק ומנורה

כלל ברירת הדין בחוזים אומץ מהמשפט המקובל. דין החוזה הוא הדין שצדדים בחרו אותו או הדין שיש לו הקשר האמיץ וההדוק ביותר עם העסקה )"מירב

הזיקות"(. אם אין בחירה מפורשת יש לבחון האם יש בחירה מכללא.

בחירה מכללא- פסיקה אנגלית:Compagnie Tunisienne - סעיף שיפוט כשלעצמו אינו מעיד על כוונת הצדדים

שהדין של אותה מדינה יחול על החוזה )ראה גם כאן פ"ד אוניון להלן(. חוזה ביטוח ימי בין חברה ליברית, בעלת האוניה, לבין - Amin Rasheed פס"ד

)המופיעהLloydsחברת ביטוח מכווית. פוליסה בצורה סטנדרטית של חברת כתוספת לחוק ביטוח ימי באנגליה(. בפוליסה נקבע שתביעות ישולמו בכווית.

פרמיות שולמו בלונדון דרך סוכן ביטוח אנגלי. בעלי האוניה ביקשו להמציא הזמנה לדין לחברת הביטוח בכווית. הסתמכו על

העילה שדין אנגליה חל החוזה. , וזה משום שאי אפשר היה לקבועבחירה מכללא של הדין האנגלי: קיימת נקבע

68

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

זכויות וחובות הצדדים, מבלי להתייחס לחוק האנגלי. בנוסף, בכווית לא היה דין שלביטוח ימי. היה צורך לקבוע איזה דין חל, על מנת במקרה זה, באופן חריג, :שימו לב

לדעת אם הייתה סמכות.

קריאת רשות:בחירה מכללא:

*אין שום פסק דין בו נקבע כי יש לבחון בחירה מכללא – היה ס' שיפוט ונשאלה השאלה האם מס'COMPAGNIE TUNISIENNE פס"ד

השיפוט ניתן היה להסיק כי הצדדים התכוונו כי הדין של אותו מדינה יחול על החוזה? )ראה גם פס"ד אוניון(. ביהמ"ש קבע כי ס' שיפוט כשל עצמו אינו מעיד על

כוונת הצדדים של הדין של אותה מדינה שיחול על החוזה. )ראה גם פס"ד אוניון – ס' שיפוט היה לטובת עיראק אך ביהמ"ש היה מוכן לדון בשל אי צדק שיתקיים

לתובע. כלומר ס' השיפוט לא מעיד על כוונת הצדדים(

- מדובר על חוזה ביטוח ימי בין חברה ליברית , בעלתAMIN RASHEEDפס"ד האונהי, לבין חברת ביטוח מכווית. הפוליסה היתה בצורה סטנדרטית של חברת

LOYDSהפוליסה מופיעה כתוספת לחוק הביטוח ימי באנגליה(. בפוליסה נקבע( שהתביעות ישולמו בכווית. הפרמיות שלומו בלונדון דרך סוכן ביטוח אנגלי. כלומר יש

לנו קשר עם מס' מדינות. במקרה זה היה אובדן וחברת הביטוח לא שילמה על הנזק לאוניה. לכן בעלי האוניה רצו לתבוע את חברת הביטוח הכוויתית באנגליה. השאלה היתה כיצד להקנות סמכות לביהמ"ש באנגליה? הדרך שניסו היתה דרך

. אחת11 המדברות על המצאה לחו"ל והיא תקנה 500תקנות המקבילות לתקנה האומרת500העילות בתקנה היא שהדין המקומי יחול על החוזה )בדומה לתקנה

כי הדין הישראלי יחול על החוזה(. לכן, כדי לדעת אם יש סמכות יש לבחון איזה דין יחול על החוזה. כלומר אנו בוחנים את הסדר הפוך כי בד"כ בוחנים את הסמכות

ואח"כ בוחנים מהו הדין שיחול על החוזה ואילו כן עושים שלבים אלו הפוך. ביהמ"ש קבע כי במקרה הזה היתה בחירה מכללא בדין האנגלי משתי סיבות עיקריות: )א( הצורה של הפוליסה נעשה על פי המתכונת של החוק האנגלי. )ב( באותו היום על פי הדין הכוויתי לא היו קיימים דינים לגבי ביטוח ימי ולכן לא יתכן כי התכוונו כי דין

11כווית יחול על העניין. ביהמ"ש בסופו של דבר קבע כי למרות שהעילה בתקנה מתקיימת אנגליה היא עדין לא הפורום הנאות אלא כווית לדון בעניין הזה ולכן הם לא נתנו את ההיתר )כלומר הפורום הוא כווית אך הדין שיחיל ביהמ"ש בכווית הוא

הדין האנגלי(.

בחירה מכללא- המצב בישראל: "לכאורה, הדין שהצדדים הסכימו לנהוג על פיו,- מנורה נ' נומיקס 419/71 ע"א

הוא דין החוזה, אך אם נמנעו הצדדים מלגלות דעתם... על השופט למלא מה שהם החסירו. במקרה זה לא יחפש שופט כוונת הצדדים, שלא הייתה קיימת, שאילו

הייתה קיימת היו מעלים אותה על הכתב, אלא הוא קובע במקומם, מה הם כאנשי עסקים סבירים, היו קובעים, אילו נתנו דעתם על הצורך לבחור בדין המתאים

(.531 )מ"מ הנשיא זוסמן בעמ' לעסקה". " ב"ספר טדסקי": להלן נשובדין החוזה וסביבתו:א. לבונטין במאמר "יש להשוות

( 344לציין שדין החוזה ניתן לאימוץ גם מכללא". )עמ'

בג"ץ עמותת קו לעובד – "אולם, במידה והצדדים לא גילו דעתם, עולה הצורך לקבוע "איזהו הדין שקשר

(14העסקה עמו הוא האמיץ והממשי ביותר" )פסקה

69

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

לפיכך, ביחסי עבודה שלגביהם לא הובעה הסכמה מפורשת של הצדדים בדבר הדין שיחול בעניינם, יחיל בית-המשפט את מבחן "מירב הזיקות" על מנת לאתר את הדין

(. 23)פסקה שיחול,..."

קריאת רשות:המצב בישראל לגבי בחירה מכללא:

כאמור אין פסק דין הקובע בחירה מכללא אולם ניתן למצוא לכך מס' הערותבפסקי דין שונים:

קובע כי "לכאורה הדין531 - הש' זוסמן בעמוד מנורה נ' נומיקס419/71ע"א שהצדדים הסכימו לפעול על פי הוא דין החוזה אולם אם נמנעו הצדדים לגלות את דעתם על השופט למלא את אשר החסירו. במקרה זה לא יחפש שופט אחר כוונת

הצדדים שלא היתה קיימת שאילו היתה קיימת היו מעלים אותה על הכתב אלא הוא קובע במקומם מה היו אנשי עסקים סבירים קובעים בנוגע לעסקה". כלומר, הש' זוסמן אומר כי אין לבחון האם יש כוונה סובייקטיבית של הצדיים אלא ישר הולכים

לכוונה אובייקטיבית של אנשי עסקים סבירים. אולם יש לכך ביקורת במספר מקורות:

– בו הוא אומרא. לבונטין, במאמרו "דין החוזה וסביבתו" בספר "טדסקי". 1כי יש אפשרות של בחירה מכללא.

– נאמר כי "אולם במידה והצדדים לא גילו דעת עולהבג"ץ עמותת קו לעובד. 2 הצורך לקבוע איזה הוא הדין שקשר העסקה עימו הוא אמיץ והממשי ביותר...

לפיכך, ביחסי העבודה שלגביהם לא הובעה הסכמה מפורשת של הצדדים בדבר הדין שיחול בעניינם יחיל ביהמ"ש את מבחן מירב הזיקות על מנת לאתר את הדין

שיחול על החוזה."

לאמנת רומא קובע כי הבחירה של הצדדים יכולה להיות מפורשת או מכללא.3*ס' כלומר, אמנת רומא עצמה קובעת באופן מפורשת כי גם הסכמה מכללא נחשבת.

:כאשר אין בחירה- מרב הזיקותשוקלים את כל הזיקות והגורמים הרלוונטיים:

ככלל, ואין אנו באים לגבש רשימה ממצה, נראה כי יש לבחון את זיקתו של החוזה למקום כריתת החוזה, למקום עריכת המשא ומתן קודםלדין מסוים בשים לב

לכריתתו של החוזה, למקום ביצועו )היחיד, העיקרי או השגרתי( של החוזה, לזהות הצדדים לחוזה )ובתוך כך מקום מושבם, אזרחותם, התאגדותם

ופעילותם העסקית(, לשפת החוזה, למטבע התשלום, למקום תשלום המיסים באיתורן שלולכוונת הצדדים לעניין ברירת הדין במישורים אחרים של יחסיהם.

זיקות אלו ובקביעת משקלן, אין מניעה כי בית-המשפט יתחשב בשיקולי מדיניות כלליים של השיטה המשפטית ובעקרונות היסוד של התחום החוזי שלגביו מתבקשת

ברירת הדין.

קריאת רשות: כיצד אנו מפעילים את גישת "מירב הזיקות" בחוזים )לאחר שנמצא כי לא

נבחר דין שיחול(: – כלל לא מדובר ברשימה ממצה )כלומר זוהי רשימהבג"ץ עמותת קו לעובד

פתוחה( אך יש לבחון את זיקתו של החוזה לדין מסויים בשים לב: א. למקום כריתת החוזה ב. מקום עריכת המו"מ קודם לכריתת החוזה ג. מקום ביצוע החוזה)היחיד

או העיקרי או השגרתי( ד. זהות הצדדים )ובכך מקום מושבם, אזרחותם, התאגדותם

70

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

ופעילותם העסקית( ה. שפת החוזה ו. למטבע התשלום ז. מקום תשלום המיסים ח. כוונת הצדדים לעניין ברירת הדין במישורים אחרים של יחסיהם )למשל אם היו

חוזים קודמים בין הצדים(. באיתורן של זיקות אלו ובשקילת משקלן, אין מניעה כי ביהמ"ש יתחשב בשיקולי מדיניות כללים של השיטה המשפטית ובעקרונות היסוד של

התחום החוזי שלגביו מתבקשת ברירת הדין. בהיעדרן של זיקות קונקרטיות , יכול ביהמ"ש להיזקק לזיקות אובייקטיביות של החוזה. קרי, הדין שיחול על חוזים דומים,

בין צדדים דומים ובנסיבות דומות.

הדגמת יישום של מבחן "מירב הזיקות" בחוזים: – מדובר על חוזה חכירה בין בעלי אוניה איטלקייםTHE ASSUNZIONEפס"ד

לבין חוכרים צרפתיים. החוזה נחתם בצרפת, הטופס היה סטנדארטי בשפה האנגלית, היה מדובר על קצין איטלקי ודגל איטלקי והתשלום היה איטליה במטבע

איטלקי כאשר הוסיפו לחוזה מס' סעיפים בכתב יד בשפה הצרפתית. נקבע כי לחוזה יש הקשר הקרוב יותר עם איטליה כאשר הדגישו את המשקל של

מקום וצורת התשלום )איטליה(.

Whitworth Street Estates v. Millerמדובר על חוזה בין קבלן סקוטי לבין חברה – אנגלית על שיפוץ בניין בסקוטלנד )כלומר, הנכס וביצוע העבודה יהיו בסקוטלנד(.

המו"מ היה באנגליה, החוזה נחתם גם כן באנגליה, הטופס היה סטנדרטי של האגודה הבריטית של האדריכלים שמשתמש במונחי המשפט האנגלי ולא הסקוטי.

נשאלת השאלה לאיזה דין יש מירב הזיקות לחוזה? בית הלורדים קבע בדעת רוב כי קיים הקשר הקרובמערכת משפטיחול הדין האנגלי מכיוון שמחפשים עם איזה

ביותר)כלומר חידדו את מבחן מירב הזיקות וקבעו כי לא מדובר בזיקה למדינה אלאבזיקה למערכת משפט(.

- מדובר על חברת ביטוח צרפתית אשרפס"ד אוניון חברה לביטוח נ' משה הוציא פוליסת ביטוח חיים למשיב שהיה תושב עיראק, מקום כריתת החוזה היה בצרפת. כאשר הוא עלה לארץ הוא ביקש את הפרמיות בחזרה מסיבה כלשהי. החוזה כלל תנית שיפוט לטובת עיראק ונאמר כי התביעות ישולמו או בצרפת או

באנגליה. הדיון התקיים בארץ ונשאלה השאלה איזה דין יחול? נקבע כי אין בחירה מפורשת ולא נקבע דין מכללא ולכן יש לבחון לאיזה דין יש הקשר הקרוב ביותר.

נקבע כי על החוזה יחול דין צרפת כי יושם דגש על מקום ההתקשרות)צרפת(ומקום ביצוע החוזה )צרפת או אנגליה (.

המועצה המקומית גבעת זאב ואח' נ' מוחמד מוחמד אלי300050/98ע"א מחמוד ואח' )זה פס"ד שהפך בערעור לפס"ד עמותת קו לעובד(-

בכל התיקים שאוחדו- מדובר בעובד תושב פלסטינאי של האזור, שהועסק ע"י ישראלי באזור. בחוזי העבודה לא רשום איזה דין חל על החוזה. העובדים טוענים כי דין ישראל חל, וכי מגיעות להם זכויות עובדים ע"פ חוקים ישראליים )לדוגמא: בעניין

פיטורים ופיצויים(. המעבידים טוענים, שדין ירדן חל על חוזי העבודה. : מעסיק ישראלי, תשלום שכר במטבע ישראלי,הזיקות הקשורות לדין ישראל

מסמכים בעברית. : מקום העסק של המעביד, מקום ביצוע העבודה,הזיקות הקשורות לדין ירדן

מקום מושבו של העובד, מקום ההתקשרות. נקבע: לחוזה יש הקשר הקרוב והממשי ביותר עם דין ירדן. אך, יש לבדוק האם

מחייבת החלת דין ישראל.תקנת הציבור

קריאת רשות:

71

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

המועצה המקומית גבעת זאב ואח' נ' מוחמד מוחמד לי מוחמד300050/98ע"א – בבית ואח'

המשפט הארצי לעבודה יישמו את מבחן מירב הזיקות. הזיקות שקושרות את החוזה לישראל הם: המעסיק הוא ישראלי, המסמכים בעברית, תשלום השכר נעשה במטבע

הישראלי. הזיקות הקושרות את דין ירדן לירדן הם: מקום העבודה, מקום מושב של העובד, מקום העסק של המעביד, מקום ההתקשרות. נקבע כי לחוזה יש את הקשר הקרוב

והממשי ביותר לדין הירדני אולם יש לבחון את תקנת הציבור האם היא מחייבת החלת הדיןהישראלי? )לכן החזירו את התיק לביהמ"ש קמא(. הנימוקים לכך היו:

לאמת רומא. 6א. שמו משקל כבד על מקום ביצוע העבודה כאשר הוא מסתמך על ס' ב. אין לייחס משקל משמעותי למטבע הישראלי ולשפה העברית, כי באזור משתמשים

במטבע ישראלי והשפה העברית רווחת. ג. הזהות הישראלית של המעסיק איננה כשלעצמה מעידה על החלת הדין הישראלי משום

שלא מקובל על הדעת שהדין הישראלי יחול על מעסיק ישראלי שפועל בחו"ל. ד. התיקים הוחזרו לביהמ"ש למטה לבדוק האם לאור הפערים בין הדין הישראלי לדין הירדני תקנת הציבור מחייבת את החלת הדין הישראלי מכוח עיקרון השוויון )החל על

המעביד שהוא רשות ציבורית( או עיקרון תום הלב )שחל על כל המעבידים(.

הנימוק מפס"ד גבעת זאב: ראהאמנת רומא- ל6משקל כבד על מקום ביצוע העבודה )הסתמכו על סעיף

להלן(.אין לייחס משקל משמעותי למטבע ישראלי, ושפה עברית, כי באזור משתמשים

במטבע ישראלי והשפה העברית רווחת.כמו כן, הזהות הישראלית של המעסיק אינה כשלעצמה מעידה על החלת דין

ישראל, משום שלא מתקבל על הדעת שדין ישראל יחול על מעסיק ישראלי,שפועל בחו"ל.

התיקים הוחזרו לביהמ"ש קמא לבדוק האם לאור הפערים בין דין ישראל לדין מחייבת החלת דין ישראל - מכוח עקרון השוויון )החל עלתקנת הציבור ירדן,

מעביד, שהוא רשות ציבורית( או עקרון תום-הלב )שחל על כל המעבידים(.

– ביטל את ההחלטה של בית הדין הארצי לעבודה בפס"דבג"צ עמותת קו לעובדגבעת זאב:

"בענייננו, בשל אופייה של הטריטוריה שבה עסקינן, מתמתן אם כן משקלה של הזיקה הטריטוריאלית, עד שיקשה לבחור בדין המתחייב מהזיקה למקום ביצוע

", הופך משקלם המסתבר של הזיקותמירב הזיקותהחוזה. כך, במסגרת מבחן " יותר בבחירת הדין שיחול. האחרות ושל עקרונות השיטה המשפטית למשמעותי

במסגרת זו יש ליתן את הדעת לעובדה שתשלום השכר לעובדים נעשה במטבע ישראלי, מסמכים שונים הנוגעים להעסקה, כגון מכתבי פיטורין, תלושי שכר וכרטיסי

נוכחות –כתובים בעברית, ימי המנוחה והחג נקבעו כמקובל בישראל, ובאחד המקרים שלפנינו אף שילם העובד מס בישראל. כך, מחזקות הנסיבות האחרות את המסקנה כי זיקתם של יחסי העבודה נשוא הדיון לדין הישראלי אמיצה יותר מזיקתם

( 26למדינת ירדן ולדיניה" )פסקה במסקנה זו תומכים אף העקרונות המנחים של הדין המהותי שברירתו נדרשת –דין

(. מכוחם)כלומר, החלטה זו מקבלת משנה תוקף על פי שיקולים ציבורייםהעבודה של עקרונות אלו מתגבשת ההנחה לפיה, ככלל, בהיעדר הסכמה ברורה של

יוחל דין הצדדים, יש לשאוף לכך שברירת הדין תביא לכך שבתחום יחסי העבודה זהה ושווה על כל העובדים שאין ביניהם שונות רלוונטית בהיותם מבצעים עבודה

( 26שווה או שוות ערך. )פסקה כלומר, אנו נחיל את מבחן מירב הזיקות בצורה שהדין שיבחר יחול על כולם.

קריאת רשות:

72

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

– חוזה עבודה קו לעובד : עובדות- הרבה תובעים פלסטינים שעבדו אצלבג"צ מעסיקים ישראלים )ציבוריים ופרטיים(. מדובר בשטחי התנחלויות, שם חלים דינים

הדומים לדיני ישראל. השאלה: איזה דין צריך לחול על חוזה העבודה? –2באף אחד מהחוזים הללו לא היתה תנית ברירת דין. ביה"מ צריך לעבור לשלב

הדין הנאות האובייקטיבי, ספירת זיקות. העובדים הללו עבדו במקביל לעובדים ישראלים. העובדים הישראלים תנאי העבודה

שלהם היו ע"פ הדין הישראלי. הארצי החלביה"ד הדין הוא שחל הדין כי למסקנה ומגיע הזיקות את סופר :

הוא המטבע בעברית. הם נוספים ומסמכים השכר תלושי המוחזקים. בשטחים ישראלי. מקום ביצוע העבודה הוא זיקה חשובה מאוד. בחוזה עבודה, מקום ביצוע העבודה הוא קרדינאלי ולכן את החוזים הללו יש לפרש ע"פ הדין הירדני. כבר שם

הזכירו את העובדה שעובדים ישראלים נהנים מהדין הישראלי. זה יוצר הפלייה. : בוצע מבחן הזיקות. המסקנה היתה הפוכה. אכן יש יותר זיקות לדין הישראלי.בג"צ

נכון שנותנים משקל גדול מאוד לדין מקום הביצוע, אבל לא משנה מי העובד ומי המעסיק, התנאים צריכים להיות אותם התנאים. לכן אם הדין הישראלי הוא הדין שחל על חוזה העבודה הוא צריך לחול על כולם. בהתנחלויות אין כלל כזה שדיןשל הציפיות וגם שונים דינים יש שונים לאנשים ממילא אחד, דין הוא המקום

האנשים שיחולו עליהם דינים שונים. לכן מקום ביצוע העבודה אינו כל כך חשוב. מאחר ולא לוקחים בחשבון את "מקום ביצוע העבודה", הרי שמבחן הזיקות נוטה יותר לכיוון הדין הישראלי. המסקנה של בג"צ - שצריך לחול הדין הישראלי נובעת

גם מעקרון השויון שאסור להפלות בין עובדים אותו מפעל.

עבודה ברצועת עזה לפני ההתנתקות: - עיצאם מוחמד אשכנתנא ואי' נ עז-רם מפעלי מתכת בע"מ2142/06ע"ב

תביעה לקבלת פיצויי פיטורין על ידי עובדים פלסטינאים של מעסיק ישראלי שגורשו".ארזמאזור התעשייה "

האם ניתן לאבחן בין מקרה זה לבין פס"ד עמותת יד לעובד? נקבע: לדין ישראל יש קשר אמיץ יותר מאשר לדין מצרים על אף מקום ביצוע

העבודה. יש לשאוף לכך שיחול דין זהה על כל העובדים המבצעים עבודה שווה. לדעת המרצה – פה נתנו שיניים לעניין של העבודה השווה.

האמנה האירופית בדבר ברירת הדין בחיובים חוזיים )אמנת האג(: אמנה זו אינה חלה בישראל, אך יש לה השפעה על יישום מבחן מירב הזיקות.

במקום המשפט המקובל. אחת המטרות של האמנה1991האמנה חלה משנת היא להימנע מחוסר ההודאות של המשפט המקובל:

כי כאשר אין בחירה של הדין החל, יחול הדין של המדינה לאמנה קובע4ס' שאיתה קיים הקשר הקרוב ביותר. אולם, קיימות חזקות לגבי איזה מדינה היא

הקשורה ביותר. חזקות אלו אמורות למנוע חוסר ודאות במקרים גבוליים כל החזקות ניתנות לסתירה אם מסתבר שמדינה אחרת היא הקשורה ביותר )לפי ס'

( לאמנה(. 5)4

דוגמא לחזקות: : לפיה הדין שחל הוא דין מקום המגורים הרגיל שלחזקה כללית – ( לאמנה 2 ) 4 ס'

הצד שביצועו מאפיין את החוזה . דוגמא, א' הוא צרפתי מוכר לב' האנגלי סחורה. הביצוע שמאפיין את החוזה הוא המכירה ע"י האדם הצרפתי ולכן יחול הדין הצרפתי )כלומר מה שמאפיין את החוזה הוא מכירה ולכן הדין חל הוא מקום המגורים הרגיל של המוכר(. לפי האמנה נאמר כי תשלום הכסף אינו מאפיין את החוזה ולכן דווקא "המבצע"/"העושה" הוא שמאפיין את החוזה )כאשר החוזה נעשה במהלך העסקים

יחול דין מקום העסק ולא דין מקום המגורים הרגיל(.

73

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

)נבחן את החזקה הכללית של Whitworth Street Estates כיצד יכריעו היום בפס"ד (? WHITWORTH STREET האמנה בפס"ד

בפס"ד זה דובר על קבלן סקוטי שהיה צריך לשפץ בניין של חברה אנגליתבסקוטלנד. על פי החזקה הכללית יש לבחון שתי שאלות:

א. איזה ביצוע מאפיין את החוזה? התשובה לכך הביצוע הוא השיפוץ הנעשהבסקוטלנד

ב. מי הוא המבצע? הקבלן סקוטי כדי לסתור את החזקה אזי יש להוכיח כי החוזה קשור למדינה האחרת. האם

החברה האנגלית הייתה יכולה לסתור את החזקה הנ"ל? נציין כי באמנת המדינה , זהורונה שוזמדובר על הקשר עם המדינה ולא עם מערכת המשפט. לדעת

מקרה גבולי ולכן קשה לסתור את החזקה והיה די ברור מלכתחילה כי יש להחילאת הדין הסקוטי.

- לפיה כאשר נושא החוזה הואלחזקה ספציפית הוא דוגמא ( לאמנה 3 ) 4 ס' זכות במקרקעין או זכות להשתמש במקרקעין חזקה שהמדינה ששם נמצאים

המקרקעין היא הקשורה ביותר.

מדבר גם הוא באופן ספציפי על חוזים צרכניים לפיו אם אין בחירה אזי לאמנה 5 ס' (. כלומר, יש2)5יחול דין מקום המגורים הרגיל של הצרכן בנסיבות המפורטות בס'

כאן הגנה על הצרכן.

מדבר גם הוא באופן ספציפי על חוזי עבודה לפי על חוזי עבודה ( לאמנה 2 ) 6 ס' יחול דין המדינה, ששם העובד באופן רגיל מבצע את עבודתו.

ביקורת של רונה שוז על הנימוק בבג"ץ קו לעובד: א. בג"ץ זה מגביר את חוסר הוודאות של מבחן מירב הזיקות בקשר לחוזים. בנוסף להתייחסות לזיקות אובייקטיביות יש גם התייחסות לשיקולי מדיניות שבבסיס השיטה

המשפטית ובבסיס המטריה המשפטית הרלוואנטית. המגביר וודאות באמצעות חזקות.אמנת רומאב. זה בניגוד למגמה של

ג. היה עדיף להגיע לאותה התוצאה במקרה הזה דרך שימוש בתקנת הציבור )ראה ( או דרך חריג למקום ביצוע העבודה )כמו404-405מאמר של רונה שוז עמוד

החריג בנזיקין(.

( 14 התפקיד של דין החוזה )מצגת מס'

דין החוזה חל על רוב העניינים הקשורים לחוזה. לדוגמא, פרשנות החוזה, תוצאות הפרת החוזה, תוצאות בטלות החוזה ועניינים הקשורים לביצוע החוזה. אולם, יש

עניינים שחל עליהם דין אחר במקום החוזה, או דין אחר ביחד עם החוזה. בעניין זה נבחן את הסוגיות הבאות:

. כריתת החוזה – האם בכלל קיים חוזה 1. דרישות צורניות2. כשרות משפטית3. אי חוקיות4

*נצא מנק' הנחה כי אם מדובר בסוגיות אלו יחול דין החוזה

. כריתת החוזה – האם בכלל קיים חוזה 1

74

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

הבעיה כאן היא מבחינה לוגית – לא ניתן לדבר על דין חוזה כאשר יש ספק האםבכלל קיים חוזה.

הפתרון בעניין זה הוא לשוני- יחול דין החוזה המשוער, כלומר הדין שיחול אםלכאורה יש חוזה.

– דובר על סוכן נעלייםAlbeko v. Kamborian Shoe Machine (1961)פס"ד דוגמא, ששלח הצעה לסוכן שוויצרי שיהיה סוכן שלו בשוויץ. הסוכן טען כי שלח את הקיבול

אך הקיבול לא הגיע. נקבע כי מבחינה ראייתית הקיבול לא נשלח. בהערת אוביטר אמרו כי במקרה והקיבול כן נשלח אזי היה מתרחש מתקל בין

דינים. ע"פ דין אנגליה ברגע שנשלח החוזה בדואר יש חוזה. לעומת זאת על פי דין שוויץ הקיבול תקף רק כאשר הוא מגיע למציע. כלומר על פי דין אנגליה יש חוזה

אולם על פי דין שוויץ אין חוזה. במקרה כזה נחיל את דין החוזה המשוער/ במקרה כזה יחול דין שוויץ כי זהו מקום

ביצוע החוזה ולכן אין חוזה. בעניין זה עלתה השאלה מה קורה אם בחוזה המשוער נקבע דין שהצדדים

בחרו?בתשובה לכך יש מחלוקת:

טוענים כי משום שמדובר בחוזה משוער אזי אין שום תוקףמלומדים אנגליים לבחירת הצדדים. לכן, יש מעגל ללא מוצא, אי אפשר לקובע האם הבחירה תקפה

עד שיודעים האם יש חוזה ורק אז ניתן יהיה לקבוע האם בחירת הדין תקפה. הפתרון הוא כי דין החוזה המשוער תמיד יקבע ע"פ מירב הזיקות )כלומר, דין החוזה

האובייקטיבי(. אומר כי כן יש להחיל את בחירת הצדדים. קיום לאמנת רומא 8ס' לעומת זאת,

ותוקף החוזה נקבעים ע"י הדין שיחול אם החוזה תקף.

. דרישות צורניות: 2דרישות צורניות הם למשל: דרישת הכתב, או חתימה בפני נוטריון.

– מאמץ את המשפט527( 2 מנורה בע"מ נ' נומיקוס, פ"ד כו)419/71ע"א המקובל, לפיו החוזה יהיה תקף אם ממלאות הדרישות הפורמאליות )הצורניות( של

דין החוזה או של דין המקום ששם נערך החוזה. היא שהציפיות הלגיטימיות של הצדדים שיש למלא את הדרישותהסיבה לכך

הפורמאליות במקום כריתת החוזה.

בפס"ד מנורה דובר על חוזה שנערך באיטליה להובלתעובדות פס"ד מנורה - טובין בים מאיטליה לישראל. המטען ניזוק כאשר האוניה עלתה על שרטון מול נמל

יפו. בחוזה היה תנאי המקצר את תקופת ההתיישנות לשנה אחת. ותקופה זו כברעברה. לחוק ההתיישנות - קיים תנאי המקצר את תקופת ההתיישנות צריך19ע"פ ס'

למלא דרישות פורמאליות מסוימות )הדרישות הן: מסמך נפרד וחתום ע"י התובע )ישנם דרישות כאלה מכיוון שמדובר בתנאי קריטי שצריך לשים לב אליו(. אך

דרישות אלו לא התמלאו במקרה הנ"ל. נקבע כי דין ישראל הינו הדין שיש לו הקשר האמיץ והממשי ביותר עם העסקה. )לכן

על פי דין ישראל הס' המקצר את תקופת ההתיישנות לא יחול( אולם נאמר כי די בכך שהחוזה ממלא את הדרישות הצורניות של דין המקום בו נערך החוזה ולכן

מבחינת דין איטליה חל ס' ההתיישנות. לאמנת רומא נוקט גישה דומה – כלומר, הס' אומר כי די במילוי הדרישות9*ס'

הצורניות של אחד מהם.

75

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

. כשרות משפטית:3 המשפט המקובל: הייתה מחלוקת האם חל דין הדומיסיל )מקום המושב( או דין

החוזה.

קריאת רשות: – נקבע כי על כשרות משפטית חל דין החוזה כלומרBODLEY V. FLEGONפס"ד

דין שוויץ במקרה זה. ולא דין מקום המושב.

– מציע כי לצד לחוזה תהיה כשרות משפטית אם יש לו כשרות או עלפרופ' מוריספי דין החוזה או על פי דין מקום מושבו.

*אנו רואים כי זאת אותה מתכונת של הדרישה הצורנית .אמנת רומא לא חלה על כשרות משפטית.*

: בישראל יש את חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לפיוהמצב בישראל:77בס'

:1962חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב- : על עניני חוק זה יחול דין מקום מושבו של הקטין, פסול-הדין, או החסוי;77סעיף

אולם - ( פעולה משפטית שנעשתה בישראל על-ידי אדם שכשרותו המשפטית מוגבלת או1)

, וכן פעולהנשללה והיא מן הפעולות שדרכם של בני אדם כאלה לעשות כמותן משפטית שנעשתה בישראל בין אדם שכשרותו המשפטית מוגבלת או נשללה לבין מי שלא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, תהא בת-תוקף זולת אם היה

בה משום נזק של ממש לאותו אדם או לרכושו;

כלומר ישנם מס' דרישות שאם הם התמלאו אז החוזה יהיה תקף: א. פעולה משפטית שנעשתה בישראל.

ב. אחת הצדדים הוא בעל כשרות מוגבלת .ג. הצד השני לא ידע ולא יכול היה לדעת על הגבלת הכשרות .

וקונה גיטרה בחנות בישראל כאשר ההסכם בניהם הוא כי19לדוגמא, בחור בן הוא ישלח תשלום למוכר תשלום כל חודש. נאמר כי במקום מושבו של הבחור הוא

. מכאן שיחול דין ישראל כי המוכר לא יה צריך21אירלנד ולכן גיל הכשרות הוא לדעת על הגבלת הכשרות של הקונה ולא יחול הדין של מקום מושבו של הבחור.

כלומר, כאשר מדובר בעסקה שנעשתה בארץ לא יחול דין מקום מושב, המגביל או שולל את כשרות אחד הצדדים, אלא אם הצד השני ידע או היה צריך לדעת על כך

והפעולה אינה פעולה שדרך בני אדם כאלה לעשות.כאשר מדובר בעסקה שנעשתה בארץ. פרופ' מוריס תוצאה זו דומה להצעתו של

אי חוקיות: ( הם שנויים4 ו 3שני הקריטריונים הראשונים הם ברורים והשניים לאחר מכן )

במחלוקת:דין החוזה.לא נאכוף חוזה שהוא בלתי חוקי ע"פ .1דין הפורום.לא נאכוף חוזה שהוא בלתי חוקי ע"פ .2 דין מקום עריכת החוזה?האם נאכוף חוזה שהוא לא חוקי ע"פ .3(.מקום ביצוע החוזה)נדון לאחר מכן בדין .4

76

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

Re Missiouri Steamship (1880) 42 Ch.d.321 ,כן- אי חוקיות ע"פ דין מסצ'וסטס : ששם נערך החוזה, אינה מונעת אכיפת החוזה באנגליה, כאשר החוזה חוקי ע"פ דין

הפורום ודין החוזה. – דובר על מקרה בו החוזה לא היה חוקי עלRE MISSIORI STEAMSHIPבפס"ד

פי דין מסצ'וסטס שהיה מקום עריכת החוזה. אולם החוזה היה חוקי על פי דין אנגליה שהיה דין החוזה. ביהמ"ש קבע כי אין בעיה לאכוף את החוזה רק מפני

שהוא אינו חוקי על פי מקום עריכת החוזה ולכן יחול דין אנגליה.

אי חוקיות ע"פ דין מקום עריכת החוזה: המשיבה הייתה- 1 ( 1 אולימפיק אירוויס נ' קלימי, פ"ד לז') 74/81 ע"א

פליטה יהודייה מאיראן, שהגיעה ארצה דרך יוון במטוס של המערערת. מזוודתה, שהכילה זהב ומטבעות כסף אבדה. המערערת טענה, בין היתר, כי החוזה בלתי

חוקי כיוון שהברחת הכספים מחוץ לאיראן ע"י יהודיים הייתה עבירה פליליתבאיראן.

השופטת נתניהו: "... אי-חוקיות, הן לפי חוק מקום עשיית החוזה והן לפי הדין המהותי, לא תוכר על-ידי בית המשפט בישראל, מטעמים של עניין הציבור, במקרים

של הפרת חוק זר, שפגע ביהודים, בייחוד עבירה על חוקי המטבע. להפך, לטובת הציבור הישראלי היהודי לאפשר ליהודי הגולה להוציא את כספם ולהעבירו

ארצה...". ניתן ללמוד כי נתניהו חושבת כי אי חוקיות מקום כריתת החוזהרונה שוז,לדעת

היא כן בעייתית ויש להתייחס אליה. כלומר, העובדה שהיא מזכירה את זה, זה מראה שזה כן רלבנטי )אפשר לראות פה

רמז לדעתה(.

קריאת רשות: – יש בפס"ד זה1( 1 אולימפיק אירוויס נ' קלימי, פ"ד חז)74181בע"א

רמיזות לעניין. היה מדובר על משיבה שהייתה פליטה יהודייה מאיראן. היא הגיעה ארצה דרך יון במטוס של המערערת. המזוודה שלה שכילה זהב ומטבעות כסף

נאבדה. המערערת טענה בין היתר כי החוזה בלתי חוקי על פי דין איראן כי הברחת כספים מחוץ לאיראן ע"י יהודים היא עבירה פלילית. הש' נתניהו אומרת " אי חוקיות הן לפי חוק מקום עשיית החוזה והן לפי הדין המהותי לא תוכר ע"י ביהמ"ש בישראל

מטעמים של תקנת הציבור.". משאלת השאלה למה הש' נתניהו התייחסה לאי ניתן ללמוד כי נתניהורונה שוז,חוקיות על פי דין מקום כריתת החוזה? לדעת

חושבת כי אי חוקיות מקום כריתת החוזה היא כן בעייתית ויש להתייחס אליה.

אי-חוקיות ע"פ דין מקום ביצוע החוזה:Ralli Bros v Companie Naviera [1920]2 KB 287 חברה אנגלית חכרה אוניה -

ספרדית לקחת י'וטה )בד( מהודו לספרד. החוזה נערך באנגליה באנגלית בצורה של המשפט האנגלי. בחוזה נקבע מחיר לטון. לפני שהאוניה הגיעה לספרד

הותקנה תקנה בספרד הקובעת מחיר מקסימום להובלת ג'וטה לספרד. החברה האנגלית שילמה ע"פ המחיר שהתקנה מתירה )שהייתה נמוכה מהמחיר

בחוזה(.בעלי האוניה הספרדים תבעו את החברה האנגלית באנגליה בגין ההפרש.

נקבע: דין אנגליה חל על החוזה, אך החברה האנגלית אינה חייבת לשלם אתההפרש.

: לא אוכפים חוזה, כאשר הביצועהמלומדים דיסי ומוריס התקבלהדעתם של אינו חוקי ע"פ מקום ביצוע החוזה )ספרד(.

: 638 ( 1 בן שטרית נ בן שטרית ,פ"ד כו) 57/71 ע"א הכלל הזה מצוטט ב-

77

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

"העולה משם שבתי המשפט יכבדו בדרך כלל חוקים זרים הקובעים הגבלות ולאיצווה על ביצוע התחייבות שהוא בניגוד לחוק החל במקום הקבוע לביצוע החוזה".

לדעת רונה שוז לאור פס"ד שטרית בארץ המצב הוא כי לא נאכוף חוזה בארץכאשר הביצוע אינו חוקי בארץ.

קריאת רשות: – בפס"ד זה מקום ביצוע החוזה היה ספרד. החוזהRALLI V. NAVIERIAפס"ד

לא היה חוקי על פי דין ספרד. בסופו של דבר ביהמ"ש באנגליה לא אכף את החוזה מכיון שעל פי דין ספרד החוזה לא היה תקף, למרות שדין אנגליה חל על החוזה ועל

– יש בן שיטרית נ' בן שיטרית 57/71בע"א פי הדין האנגלי החוזה היה חוקי. לפיו "העולה משם שביהמ"ש יכבדו בד"כ חוקיםRALLIהערה המאמת את פס"ד

זרים הקובעים הגבלות ולא יצווה על ביצוע התחייבות שהוא בניגוד לחוק החלבמקום הקבוע לביצוע החוזה".

לקרוא את פס"ד נפיסי נ' נפיסי.*. עד לכאן עשיתי הקלטה.

( 15 כלל ברירת הדין בקניין )מצגת

כלל ברירת הדין: הנשיא – 45( 3 גריפין קורפוריישן נ' כור בע"מ ואח', פ"ד מד)352/87בע"א

שמגר אמר: "כלל הברירה בדיני קניין קובע כי יש להחיל את דין מקום הימצאות(."Lex Situsהנכס בעת יצירת זכות הקניין )

כלל זה שאומץ מהמשפט המקובל חל על העברות פרטיקולאריות של נכסיםמוחשיים.

בעניין העברות אוניברסאליות )כגון: ירושה, יחסי ממון ופשיטת רגל( חלים כלליםשונים.

בעניין העברות פרטיקולאריות של נכסים לא מוחשיים קיימת מחלוקת )ראהבהמשך(.

קובע כי כלל ברירת הדין קובע כי יש להחיל את דין מקום, הש' שמגרכלומר (. כלל זה שאומץ מהמשפטSITUSהימצאות הנכס בעת ביצוע יצירת זכות הקניין)

המקובל חל על העברות פרטיקולאריות של נכסים מוחשיים. בעניין העברות אוניברסאליות )כגון: ירושה, יחסי ממון ופשיטת רגל( חלים כללים

שונים.

*בעניין של העברות פרטיקולאריות של נכסים לא מוחשים יש מחלוקת : יש הטוענים כי חל עליהם הוא אותו הכלל לעומת זאת יש הטוענים כי על נכסים לא

מוחשיים חלה גישת מירב הזיקות.

השימוש בכלל זה יודגם ע"י שני פסקי דין אנגליים )אין פסקי דין ישראלים שממשמדברים על זה(:

CAMMELL V. SEWELL,הובלת עצים בים ממוכר רוסי לקונה אנגלי. בדרך – האוניה נטרפה ליד חוף נורבגיה. שם קצין האוניה מכר את העצים במכירה פומבית

למר קלוסן שמכר אותם לנתבעים, סוחרים בלונדון, ושלח להם את העצים. מבוטחים של האוניה תבעו את הנתבעים להחזיר להם את העצים, בטעמה שהם

שייכים לקונה המקורי.

78

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

ע"פ דין אנגליה המכירה לקלוסן אינה מעבירה בעלות, משום שלקצין לא הייתהסמכות למכור סחורה אם אין צורך.

ע"פ דין נורבגיה מכירה פומבית לצד ג' בתום לב כן מעבירה בעלות.

נקבע: חל דין המקום שבו נמצא הנכס בזמן ההעברה, אף אם הנכס היה בנסיעה, ואף אם בעל הנכס לא ידע על ההעברה. לכן, חל דין נורבגיה. קלוסן קיבל בעלות

טובה, והעביר אותה לנתבעים. לכן, התובעים הפסידו.

קריאת רשות: דובר על הובלת עצים בים ממוכר רוסי לקונה אנגלי. בשלב מסוים האוניה נטרפה ליד החוף הנורבגי. שם קצין האוניה מכר את העצים במכירה פומבית למר קלוסן

שמכר אותם לנתבעים- סוחרים בלונדון ושלח להם את העצים. המבוטחים של האוניה תבעו את הנתבעים להחזיר להם את העצים, בטענה כי שהם הקונה

המקורי. כלומר, עלתה האלה מי הבעלים של העצים. ע"פ הדין האנגלי המכירה לקלוסן אינה מעבירה בעלות., משום שלקצין לא הייתה סמכות למכור סחורה אם אין צורך. ע"פ הדין הנורבגי מכירה פומבית בתום לב לד

ג' כן מעבירה את הבעלות )=תקנת הציבור(. על פי כלל ברירית הדין יחול הדין הנורבגי כי יש לבודד את העסקה הבעייתית והיא

אותה מכירה של הקצין לקלוסן במכירה זו העצים היו בנורבגיה ולכן יחול הדין הנורבגי קרי יחול דין המקום שבו נמצא הנכס בזמן העברה אף אם הנכס היה

בנסיעה ואף אם בעל הנכס לא ידע על ההעברה . לכן, חל דין נורבגיה קלוסן קיבלבעלות והוא העביר את הבעלות לנתבעים.

WINKWORTH V. CHRISTIEהתובע היה איש אנגלי עשיר. גנב פרץ לביתו –

ולקח תמונות יוקרתיות משם. הגנב נסע לאיטליה ושם מכר את התמונות לצד ג' בלונדון )חברהChristieשקנה אותן בתום לב. צד ג' העביר את התמונות לחברת

העוסקת במכירות פומביות(. התובע גילה את התמונות ותבע את החזרתן מחברתChristie.

ע"פ דין אנגליה, המכירה באיטליה לא העבירה בעלות, משום שלגנב לא הייתהבעלות.

והרוכש בתום לב כן מקבל בעלות.תקנת השוק ע"פ דין איטליה חלה נקבע: חל דין איטליה, דין מקום הימצאותם של התמונות במועד ההעברה. הבאת

התמונות לאנגליה לאחר מכן אינה משנה מצב זה.

קריאת רשות: התובע היה אנגלי עשיר, בביתו היו תמונות יוקרתיות. יום אחד פרץ גנב לביתו וגנב את התמונות ונסע עימם לאיטליה, שם הוא מכר אותם לצד' ג' שקנה אותם בתום

לב. צד ג' הביר את התמונות לחברת "קריסטי" בלונדון העוסקת במכירות פומביות של דברי ערך. התובע זיהה את התמונות שלו כאשר הופיעו בקטלוג החברה בטענה שהם שלו. שוב יש מתקל בין הדינים: ע"פ דין אנגליה המכירה באיטליה לא העבירה בעלות כי לגנב לא הייתה בעלות. ע"פ דין איטליה חלה במקרה זה תקנת השוק קרי

הרוכש בתום לב מקבל בעלות. ביהמ"ש באנגליה קבע כי דין איטליה יחול משום שזהו מרום הימצאותם של

התמונות במועד העברה . הבאת התמונות לאנגליה לאחר מכן אינה משנה אתהמצב.

( – סיטוס זהו בעצם מקום ההימצאות מלשון SITUS חריגים לכלל הסיטוס )site :

79

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

בפס"דWinkworthהשופט דחה את טענת התובע כי קיים חריג לכלל כאשר הנכס מוצא מאנגליה ולאחר מכן מוחזר לאנגליה. אך, הזכיר חמישה חריגים

)רובם נובעים מכללים כלליים במשפט בינלאומי פרטי(: )הדין עםproper law of the transferאם הסיטוס אינו ידוע או מקרי, יחול ה- .1

הקשר האמיץ ביותר לטרנספר(. לפעמים החריג הזה מופיע במבחן.אם הקונה אינו פועל בתום לב..2אם החלת דין הסיטוס נוגד את תקנת הציבור של הפורום..3אם החוק האנגלי מחייב החלת הדין האנגלי )כלומר, כלל קוגנטי( .4אם מדובר בירושה או פשיטת רגל אולי דין אחר יחול. .5

קריאת רשות: השופט דחה את טענת התובע כי קיים חריג לכלל כאשר –WINKWORTHפס"ד

הנכס מוצא מאנגליה ולאחר מכן מוחזר לאנגליה. ביהמ"ש דחה את הטענה כאמור חריגים)רובם נובעים מהכללים של המשפט הבינלאומי5אך קבע באוביטר

הפרטי(: PROPER – לא יחול דין הסיטוס אלא יחול ה- אם הסיטוס לא ידוע או מקרי.1

LAW OF THE TRANSFERכלומר , יחול הדין עם הקשר האמיץ ביותר להעברה.

אם הקונה אינו פועל בתום לב.2 של הפורום.הסיטוס נוגד את תקנת הציבוראם החלת דין .3 - אם החוק האנגלי מחייב החלת הדין האנגלי .דין קוגנטי.4 אולי דין אחר יחולבירושה ופשיטת רגלאם מדובר .5

סיטוס מיקרי: שאלה: מדוע הסיטוס לא היה מקרי בפס"דCammell -ו Winkworth.

תשובה: משום שלסיטוס יש קשר ענייני עם ההעברה. אם העצים לא היו נמצאיםבנורבגיה, המכירה למר קלוסן לא הייתה מתרחשת.

דוגמא של סיטוס מקרי:א' )איטלקי( מוכר לב' )אנגלי( סחורה מסוימת. במועד ההעברה א' וב' יושבים במשרד של עו"ד בלונדון והסחורה נמצאת במשאית הנוסעת מאיטליה לאנגליה. סיטוס הסחורה באותו רגע הינו מקרי. לדוגמה,

ייתכן והמשאית נמצאת בצרפת או בגרמניה. אין שום קשר בין הסיטוס באותו רגע לבין ההעברה המתקיימת בלונדון. לכן, יחול הדין עם הקשר האמיץ ביותר

עם העסקה. כנראה זהו דין אנגליה.

קריאת רשות: ובפס"דCAMMELLנשאלת השאלה מדוע הסיטוס לא היה מקרי בפס"ד

WINKWORTH? לדעת דר' רונה שוז התשובה היא שהסיטוס לא היה מקרי משום שיש קשר ענייני עם

ההעברה. אם העצים לא היו בנורבגיה, המכירה למר קלוסן לא הייתה מתרחשת. ניתן דוגמא לסיטוס מקרי לצורך המחשת התשובה: איטלקי מוכר לאנגלי סחורה

מסויימת. במועד העברה האיטלקי והאנגלי יושבים במשרד של עו"ד בלונדון )מעבירים את הבעלות בחוזה( והסחורה נמצאת במשאית הנוסעת מאיטליה

לאנגליה. סיטוס הסחורה באותו הרגע הוא מקרי . שהרי יתכן כי המשאית נמצאת בצרפת או גרמניה כלומר, אין קשר בין הסיטוס באותו הרגע לבין העברה

המתקיימת בלונדון. לכן יחול הדין עם קשר האמיץ ביותר עם העסקה על פי פס"דCAMMELLאולם, אם העסקה היה נעשית בשל עצם המיקום של העצים אז זה .

לא היה מקרי והיו מחילים את דין המקום.

80

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

נכסים לא מוחשים: באופן מסורתי חל דין הסיטוס גם על העברות של נכסים לא מוחשיים. אולם נשאלת

השאלה:כיצד מזהים א הסיטוס)הפיקטיבי( של נכסים אלו?

אין פסק דין לעניין זה הדן בנושא זה באופן ישיר, אולם פסקי הדין המתייחסים לכך הקובעים כי המדינה ששם ראוי לממשדיסי ומוריסמקבלים את דעת המלומדים

ולאכוף אותם.דוגמאות )לא מהתחום של ברירת הדין(:

– עו"ד רוזין ייצג לקוח תושב837(1 רוזין נ' מנהל המכס, פ"דמג)418/86ע"א חו"ל שנפצע בתאונת דרכים בארץ ע"י נתבע ישראלי. עלתה השאלה האם הוא

חייב לשלם מע"מ על שכר טרחה )שכ"ט(. כאמור שכר הטרחה צריך להשתלם על זכות התביעה. ולכן יש לבחון היכן זכותה תביעה נמצאת. קרי הוא ייצג את התובע

בעניין נכס שנמצא בארץ אז יש לשלם שכר טרחה אולם אם הנכס היה נמצא בחו"ל )שהרי הוא יכול לתבוע בחו"ל במידה ויטען לפורום לא נאות בישראל וטענתו תתקבל ( הוא לא יכול היה לתבוע שכר טרחה. ביהמ"ש קבע כי זכות התביעה היא

הנכס של הלקוח המצויה בארץ. וישראל היא המקום הראוי , הטבעי והאפקטיביביותר לאכוף את הזכות.

קריאת רשות: - עלתה השאלה945 אמסטרדם ואח' נ' שר האוצר, פ"ד ו' 279/51בג"ץ

מה הסיטוס של המניות בחברה זרה? ביהמ"ש קבע כי המקום שבו ניתן לממש את הזכויות של בעל המניות הוא במדינת מקום מושבה של החברה, ששם נמצא פנקס

החברה כי העברה של מניה אינה אפקטיבית לפי החברה, עש שהיא רשומה הפנקסהחברה. קרי רק כאשר העברה רשומה בפנקס היא אפקטיבית כלפי החברה.

:פס"ד פלטו שרון עלתה השאלה854( 1 )פס"ד פלטו שרון( דינים מחוזי לב)2244/81בת"א ,

איזה דין חל על העברת זכויות בנזיקין?עובדות: נטען כי פלטו שרון ביצע מעשה מרמה נגד חברת אשראי, כאשר כל

הצדדים היו תושבי צרפת. החברה העבירה את זכויותיה נגד פלטו שרון לתובעת, גם חברה צרפתית. פלטו שרון עלה לארץ. הוא טען כי להעברת הזכויות אין תוקף, משום שע"פ דין ישראל )בניגוד לדין צרפת( זכויות בנזיקין אינן ניתנות

להעברה.:נקבע: יש להבחין בין שני עניינים

דין החוזה.תוקף חוזה ההמחאה )המעבירה את הזכויות(- ע"פ א-עבירות הזכויות, כלומר האם הזכויות ניתנות להעברה- ע"פ איזה דין? ב-

:השופטת בן עמי התייחסה לשתי גישותהגישה המסורתית- דין הסיטוס..1

במקרה הזה- דין ישראל )המקום הטבעי למימוש כי הנתבע נמצא בישראל((. (, כלומר הדין שיש לו הקשרThe Proper Lawהגישה החדשה- "הדין הנאות" ).2

הקרוב ביותר עם ההעברה. היא מסבירה שבד"כ יהיה זה הדין החל על "עסקת היסוד" ולא הדין החל על

חוזה ההמחאה עצמו. במקרה זה "עסקת היסוד" הייתה העוולה שבוצעה בצרפת.

יש להעדיף את הגישה החדשה. לכן, יחול דין צרפת והזכויות ניתנותנקבע:להעברה.

81

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

*. צריך לזכור שהגישה הזו )מירב הזיקות – הדין שיש לו הקשר הקרוב ביותר( היאלגבי נכסים לא מוחשיים.

אך לגבי נכסים מוחשים יחול דין הסיטוס.

קריאת רשות: – עלתה854( 1 )פס"ד פלטו שרון(, דינים מחוזי לב)2244/81בת"א

השאלה איזה דין יחול על העברת זכויות בנזיקין? נטען כי פלטו שרון שבמקור הוא מצרפת ביצע מעשי מרמה כנגד חברת אשראי בצרפת בזמן שכל הצדדים היו תושבי

צרפת )קרי פני שהוא עלה לארץ(. החברה העבירה )מסיבה כלשהי(לא רצתה לממש את זכות התביעה ולכן העבירה את זכות התביעה שלה כנגד פלטו שרון

לתובעת שהיא גם חברה צפתית. פלטו שרון בשלב כלשהו עלה לארץ ולכן התובע הגישה את התביעה בישראל ולא בצרפת. פלטו שרון טוען כי להעברת זכות

התביעה בין שני החברות הצרפתיות היא לא בעלת תוקף כי על פי הדין הישראלי העברת זכויות בנזיקין אינה ברת תוקף בישראל. כלומר יש מתקל דינים בין הדין

הצרפתי המאפשר העברת זכות תביעה לעומת הדין הישראלי שאינו מאפשר זאת. ביהמ"ש קבע כי יש להבחין בין שני עניינים:

א. היבט חוזי – בהיבט החוזי יש לבחון האם החוזה תקף על פי הדין שחל על החוזה. במקרה זה על החוזה בין שני החברות הצרפתיות הוא תקף שהרי חל עליו

הין הצרפתי. ב. היבט קנייני - בחון את עבירות הזכויות קרי האם הזכויות הללו ניתנות להעברה

ע"פ דין מסויים? התייחסה לשתי גישות וקבעה:הש' בן עמי

. על פי הגישה המסורתית יחול דין הסיטוס והוא הדין הישראלי כי ישראל הוא1המקום הטבעי לממש את הזכות. שהרי מדובר בתביעה כנגד אזרח ישראלי.

( כלומר, הדין שיש לוTHE PROPER LAW. הגישה החדשה לפיה יש "דין נאות" )2הקשר הקרוב ביותר עם העברה )מירב הזיקות(.

סברה כי הדין שיחול הוא הדין שחל על עסקת היסוד שבבסיס הזכותהש' בן עמי ולאו דווקא הדין שחל על חוזה העברה עצמו. עסקת היסוד כאן היא העוולה

שבוצעה בצרפת ולכן יש להעדיף את הגישה החדשה לפיה יחול דין צרפת והזכויותניתנות להעברה.

ונחזור 16 – דילגנו על מצגת 17 ברירת הדין בנושא יחסי ממון )מצגת מס' אליה אחר כך(

נסביר כעת מהם המשטרים השונים במדינות השונות לגבי יחסי ממון: משטרים עיקריים:4בעולם יש

– על פי המשטר הזה הנישואים עצמם אינן משנים את הזכויותרכוש נפרד. 1 הקנייניות של הצדדים לכל אורך הנישואין וגם לאחר מכן. לכל צד שייך אך רק

הרכוש שבבעלותו על פי דיני הקניין הרגילים. למשל ארה"ב. – מיום הנישואין כל הרכוש שנרכש שייך לשני בני הזוג יחד. שיתוף מידי. 2

יש גם שיטות שמחילות את השיתוף גם על נכסים שנרכשו קודם לנישואין. יש שיטות שמציאות נכסים מסוימים )לדוגמא מתנות וירושות מהשיתוף(

דוגמאות של שיתוף מיידי - היא הלכת השיתוף שנוצרה ע"י הפסיקה הישראליתוהחוק הצרפתי.

– במלך הנישואין קיים משטר של רכוש נפרד , אך בסיום נישואיןשיתוף דחוי. 3)עי גירושין או מוות( הנכסים שנרכשו במשך הנישואין, הופכים להיות רכוש משותף.

גם כאן קיימות ווריאציות בעניין איזה רכוש יחולו בתוך השיתוף.

82

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

לחוק יחסי3דוגמאות של שיתוף דחוי הוא: משטר של "איזון משאבים" שנמצא בס' ובחוק הגרמני 1973ממון בין בני זוג , תשל"ג –

– במהלך הנישואין קיום המשטר של רכוש נפרד. אםחלוקה ע"י ביהמ"ש. 4 הנישואין מסתיימים ע"י גירושין ביהמ"ש מחלק את הרכוש בין בני הזוג ע"פ הנחיות

בחוק שבד"כ משאירות שיקול דעת רחב לביהמ"ש על פי מה שנאה לו צודק. דוגמאלמשטר זה הוא באנגליה בחלק ממדינות ארה"ב.

סיטואציות לדוג' שהד"ר שמה במבחן: שהגבר פשט את הרגל או שלאישה ישאת כל הרכוש.

לחוק יחסי הממון: 15 סעיף "על יחסי ממון בין בני זוג לחוק יחסי ממון קובע את הכלל הסטטוטורי לפיו 15ס'

. אולם רשאים הם בהסכם לקבוע ולשנותיחול חוק מושבם בשעת עריכת הנישואיןיחסים אלא בהתאם לחוק מושבם בשעת עשיית ההסכם".

כלומר בני הזוג יכולים לעשות הסכם כלשהו של יחסי ממון לפיו יחול דין שונה מןהדין של מקום מושבם בזמן עריכת הנישואין.

הבעיה בגישה : דין מקום מושבם של בני הזוג במועד הטקס ממשיך לחול על יחסי הממון בניהם לנצח )אם לא נעשה הסכם אחר בניהם( על אף שעברו לגור במקום

= לא ניתן לשינוי )בהיעדר הסכםIMMUTABILITYמושב חדש. גישה זו נקראת אחר(.

( : IMMUTABILLITYחסרונות הגישה )הגישה לא עולה בקנה אחד עם ציפיות הצדדים. א. הגישה הזו אינו תואמת את התנאים בארץ שהיא ארץ קיבוץ גלויות, במיוחדב.

שעולים חדשים ורבים באים ממדינות ערב )משטר רכוש נפרד(.

מקום מושב ( הגישה האובייקטיבית: 1 )

כיצד קובעים מקום מושב? לחוק הירושה קובע "המקום שבו נמצא מרכז חייו" עוד חוק יחסי ממון לא135ס'

קובע הגדרה כלל. נשאלת השאלה האם ו אותה הגדרה או הגדרה שונה? )פס"ד בעניין ירושה( – בודקים מקום מושבו של אדם עלפס"ד שטרק נ' ברנבום

פי זיקות אובייקטיביות. "קביעת מקום מושב של אדם)פס"ד בעניין יחסי ממון( – פס"ד ששון נ' ששון

מחייבת בחינה של כל מכלול הנסיבות של כל מקרה לגופו. בחינה כאמור מתחייבת גם באשר לקביעת מקום מושב של בני זוג בשעת נישואיהם".

כלומר, נראה על פי פס"ד ששון כי הכלל הוא בדיוק כמו בירושה קרי מקום מושבהוא מרכז חיים.

( הגישה של השופט גולדברג: 2 ) – הש' גולדברג סבור כי573( 3 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ)1558/94בדנ"א אולם,

הגישה האובייקטיבית לא חלה על קביעת מקום מושב בהקשר של יחסי ממון. "גישת היסוד בענייני המעמד האישי מייחסת משקל לרצונותיהן וציפיותיהםלדעתו

של בני הזוג , ושיקול זה עמד ביסוד העדפתו שלעיקרון המושב. מגמה זו מן הראוי שתתחזק כשמדובר בהסכם המסדיר את יחסי הממון בין בני הזוג , יש על כן, לתת

משקל בקביעת הגדרתו של "מקום מושבם" של בני זוג לכוונתם לקשור את גורלם בארץ אחרת ולאמץ את אורח חייה ויסודותיה החברתיים, ובלבד שכוונה זו תהא

רצינית וברורה".

83

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

לדעת רונה שוז , המבחן בנפיסי הוא מרחיק לכת יש לקחת בחשבון את הכוונה וגםאת הנסיבות האובייקטביות.

קריאת רשות: נפיסי נ' נפיסי - עובדות:1558/94ע"א

, חיו שם קרוב לארבעים שנה וגידלו1944המערער והמשיבה נישאו בפרס בשנת ביקר המערער בישראל1979את חמשת ילדיהם שהם כולם עתה בגירים. בשנת

עלתה המשפחה לישראל ובני הזוג1983ורכש כאן חנות שנרשמה בבעלותו. בשנת שנים לאחר עלייתם, משהופר במידת4התיישבו בדירה שנרשמה בבעלות שניהם. כ-

מה שלום ביתם, הגישה המשיבה תביעה למזונות ולמדור, וכן תבעה חלק שווה בכלל הנכסים בישראל שרשם הבעל בבעלותו בלבד. הצדדים נישאו לפני תחילתו של חוק יחסי ממון בין בני זוג )להלן: החוק( והמחלוקת התמקדה בשאלת ברירת

הדין החל על יחסי הממון שביניהם. כן נחלקו בשאלת קיומן של כוונת שיתוף או זכות לשיתוף. המשיבה סמכה את תביעתה על הלכת השיתוף בנכסים בין בני זוג, והמערער טען כי הדין שלפיו יש לבחון את היחסים הממוניים שבינו לבין המשיבה

הוא חוק מקום מושבם בשעת עריכת הנישואין, היינו החוק הפרסי כפי שהיה בעת שנישאו. חוק זה, לדברי המערער, אינו מכיר כלל בשיתוף נשים בנכסי בעליהן. הוא

כפר גם בהיווצרותה של הסכמה מסתברת לשיתוף הנכסים בינו לבין המשיבה. ביהמ"ש המחוזי קבע שעל יחסי הממון בין המשיבה והמערער חלה הלכת השיתוף

שהתפתחה בדין הישראלי.להוכיח שהדין הפרסי קובע הסדר שונה מהלכת היה )הבעל( *לא על הנתבע השיתוף , אלא על התובעת היה להוכיח שהדין הפרסי נותן לה זכות שיתוף בנכסים

משלא עשתה זאת נדחתה תביעתה. 15*את חזקת שיוון הדינים לא מחיל השופט מצא משום שבמקרה זה קיים סעיף

לחוק יחסי ממון , הוראה מיוחדת בחוק. החזקה אינה קיימת לעניין הסוגיה הנדונה , כיוון שלגביה יש הוראה סטוטורית.

*האישה יכלה להסתייע בדוקטרינת תקנת הציבור ע"מ להחיל הדין המקומי ולא הפרסי , אך למול טענה זו עומדת טענת הרוב בפס"ד אזוגי נ' אזוגי שכללי השיתוף

בנכסים אינם חלק מתקנת ציבור. * נחיל דוקטרינת תקנת הציבור במקרה של פגיעה בזכות קניינית כגון: כאשר הדין

הזר אומר שלאישה שנישאת כל רכושה עובר לבעל.שיוון והמדיניות המשפטית בהחלת חזקת דיון בדבר השיקולים *גולדברג: עורך

הדינים שאימוצה היה מלאכותי , פקטיבי...הערות על הדעה של גולדברג:

שנים לפני שעלו לארץ. הקביעה כי מקום המושב שלהם כבר4מדובר ב- .1השתנה הינא מאולצת.

אם אחד מבני הזוג היה נפטר בארבעת השנים הללו, קום מושבו של הנפטר.2היה איראן ולא ישראל לצורך דיני הירושה ולכן זה נראה בעייתי.

יתכן ויש לשלב את שתי הגישות כלומר, להתייחס גם לזיקות האובייקטיביות וגם.3לכוונות בקביעת מקום מושב בכל ההקשרים.

מה קורה כאשר יש לבני זוג מקומות מושב שונים במועד עריכת הטקס? ראינו כי החוק לא מתייחס למצב בו לשני בני הזוג מקום מושב שונה. בעניין זה יש

שתי גישות: – קבע כי לדעתו יש להחיל את דין מקום המגורים המיועד של בני. פרופ' שאווה1

( הוא מבסס דעה זו על שניTHE INTENDED MATRIMONIAL HOMEהזוג )מקורות:

84

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

שקבעה בין היתר כי כלל ברירית1955. הצעת חוק היחיד והמשפחה, תשט"ז – א הדין לגבי יחסי ממון כאשר אין מקום מושב משותף יהיה דין המקום ששם מתכוונים

להקים את הבית שלהם. ב. פסיקה אנגלית.

– לפיהם במקרה למקום מושב שונה בין בני הזוג ישהמלומדים דיסי ומוריס .2 להחיל את הדין שיש לו הקשר הקרוב ביותר עם הצדדים ועם הנישואין )בדומה

למרב הזיקות(.

ששון נ' ששון: 7687/04 ע"א – התייחסו לבעייתיות שבני הזוג באים מקום מושב ששון נ' ששון7687/04בע"א

. האישה1978שונה. הבעל הוא אזרח הולנד שוויתר על אזרחות ישראלית בשנת . בפברואר1989היא תושבת ואזרחית ישראל. בני הזוג הכירו באילת בנובמבר

היא נסעה להולנד ואחרי חודש הם התחתנו בהולנד בנישואים אזרחיים. לפני1990 החתונה הם חתמו על הסכם רכושי בהולנד על פי דין הולנד הקובע כי לא יהיה

שיתוף כלשהו ברכוש בין בני הזוג. זמן קצר לאחר הנישואין)מס' שבועות( בני הזוג הגיעו לישראל והתגוררו באילת. בני הזוג חתמו על הסכם רכישת בית למרות

שבפועל הבעל מימן את רכישת הבית. הבעל טוען כי האישה צורפה רק כדי שתוכל ליטול יחד עימו הלוואה מובטחת במשכנתא ע"פ דרישת הבנק. ביהמ"ש דן בידי מי

ביהמ"ש קבע כי משטר רכוש נפרד על פי דין הולנד אינו מונעהבעלות בבית. . יצירת שיתוף לגבי נכס מסוים

פסק הדין ששון נ' ששון עוסק בדיני הקניין אך באוביטר נאמרו אמרות לגביברירת הדין ונקבע:

- ביהמ"ש המחוזי פסק כי ישראל היא מקום מושבם של בני הזוגמקום מושב. 1 "בהיעדר מקוםע"פ המבחן של מקום המדורים המיועד )שמציע פרופ שאווה(.

מושב משותף לבני הזוג בעת הנישואים , יש לפרש מקום מושב כמקום המושב אותו העידו בני הזוג בזמן הנישואים למגוריהם המשותפים לאחר הנישואים ואשר עברו

כלומר לא מספיק כוונה אלא כי גםאלו בפועל תוך זמן סביר לאחר הנישואין".בפועל עברו למקום המיועד תוך זמן סביר.

אין תשובה לגבי השאלה מהו זמן סביר.

שאלה שעולה במבחנים היא שביום הטקס הם התכוונו לעלות לישראל, ואז שנה זה לא זמן סביר ושנה כנראה יהיה זמן20מה קורה? לדעת המרצה

סביר.

כלומר, העליון, )בהערת אוביטר( מאשר את המבחן הזה ומזכיר שאווה, הגישה. נפיסיהאנגלית וגם הגישה של גולדברג בפס"ד

"כאמור, במקרה דנן הכירו בני-הזוג בישראל, שהו בהולנד תקופהיישום בעליון: קצרה במהלכה חתמו על הסכם רכושי ונישאו בנישואין אזרחיים, ומיד לאחר מכן

שבו לארץ, נישאו כדמו"י והתגוררו באילת במשך מרבית חייהם המשותפים. בנסיבות אלה, נוטה אני לדעה כי האירועים שהתרחשו בסמוך לפני הנישואין בהולנד ואחריהם, מלמדים כי ישראל היוותה את מקום מושבם של בני-הזוג בשעת

נישואיהם. עם זאת, סוגיה זו אינה טעונה הכרעה בעניין שבפנינו".

מקום מושבם של בני הזוג בעת עריכת לחוק יחסי מון – על פי הרישא חל 15ס' טקס הנישואים.

85

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

כלל זה הוא בעייתי במיוחד במדינת ישראל שהיא מדינה קולטת עליה ולכן ישבעייתיות בתפיסה כי דין מקום מושבם של בני הזוג ימשיך לחול.

- מדובר בזוג ממרוקו שעלה לארץ לפני1(3 אזוגי נ' אזוגי פ"ד לג)2/77ע"א כניסתו לתוקף של חוק יחסי ממון ואף רכשו נכסים בארץ לפני חקיקת החוק.

הנכסים נרשמו על שם הבעל. הנישואים התמוטטו ועלתה השאלה האם הנכסיםהללו שייכים רק לבעל או מחצית מהם שייכים לאישה על פי הלכת השיתוף.

( ישנם14 משום שע"פ הוראות המעבר )ס'1.1.74 חל על בני זוג 15קרי האם ס' אלו הם1.1.74סעיפים מסוימים חלים רק על בני זוג שמתחתנים לאחר ה-

נמצא בפרק הרביעי של החוק . ביהמ"ש קבע15בסעיפים שבפרק השני כאשר ס' חל על כל הזוגות לא משנה מתי התחתנו כלומר זהו כלל ברירית הדין.15כי ס'

מכאן שיחול דין מושבם הוא דין מרוקו. ביהמ"ש ניסה למצוא דרך להימנע מתוצאה זו וזאת ע"י שימוש בדוקטרינת "זכויות מוקנות" – על פי הדוקטרינה הזו חוק

שנחקק לא יכול לפגוע בזכויות מוקנות של אדם . זאת אומרת אם לגברת אזורי היו אזי אין לפגוע בזכויותיה אלו ולומר כי31.12.73כבר זכויות בנכסים הללו ביום ה-

אין לה זכויות בנכסים. עלינו לבחון מה היה כלל ברירת הדין שביהמ"ש יה מיישם ( מכיוון שלא היה חוק קרי יש לקונה והולכים למשפט1.1.74לפני חוק יחסי ממון )

המקובל ומבררים מהו כלל ברירית הדין בו. נאמר כי כלל ברירת הדין לפי המשפט המקובל הוא דין מקום מושבם של בני הזוג במועד רכישת הנכסים ומכאן שדין

ישראל יחול על נכסים אלו שנקנו עם התיישבותם בארץ. אם כן, מכיוון שחל הדין הישראלי של הלכת השיתוף נמצא כי מעניקה מחצית מן הרכוש הנ"ל לאישה.

לפיכך, בשל דוקטרינה של זכויות מוקנות לאישה היו זכויות מוקנות בנכסים אלווחקיקת החוק אינה פוגעת בזכויות מוקנות, )ולכן אין להחילו(.

אזוגי נ' אזוגי - עובדות:2/77ע"א קריאת רשות: בשנת נישאו הזוג ובשנת 1957בני במרוקו, ארבעת1967 עם לישראל עלו

נולדה להם בת. לפני עלייתם ארצה בא הבעל לישראל וקנה1969ילדיהם, ובשנת כאן נכסים ובכלל זה מגרש לבניית בית. משעלו ארצה והבית טרם הושלם שכר הבעל דירה באשדוד למגורי בני הזוג וילדיהם. בינתיים נתן הבעל עינו באשה אחרתותביעת הבעל לגירושין בבית הדין הרבני נדחתה. תביעת וזנח את בני משפחתו

אחוז מכלל הרכוש של בני הזוג שייך לה50האישה הינה מתן פס"ד המצהיר כי האישה של תביעתה את דחה המחוזי ביהמ"ש משותפים. נכסים הלכת מכוח והערעור על כך נתקבל. החוק שעל פיו נקבעים יחסי הממון בין בני הזוג הוא חוק

ימים לאחר תחילתו של10יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג והתביעה דנא הוגשה כ- כי נקבע איזון המשאבים" "הסדר החוק הנ"ל. בפרק השני של החוק המכונה הוראות הפרק השני לא יחולו על בני זוג שנישאו לפני תחילתו של החוק. היוצא מכך כי הפרק הדן בהסדר איזון המשאבים אינו חל בעניננו. לפיכך צריך כי על בני הזוג

של15יחולו דיני שיתוף נכסים כפי שנקבעו בפסיקתו של ביהמ"ש העליון. לפי ס' החוק, על יחסי ממון בין בני זוג יחול חוק מקום מושבם בשעת עריכת הנישואין. אם הוראה זו אין כוחה יפה אלא לעניין בני זוג שנישאו לאחר תחילת החוק כי אז יחולו דיני שיתוף הנכסים שנפסקו בארץ. אם הסעיף חל על כל בני זוג הבאים להתדיין

אחרי תחילת החוק, יחול הדין המרוקאי. המפנה15השופט אלון )מיעוט(: חלה בענייננו הילכת שיתוף נכסים ולא חל סעיף

לחוק מקום הנישואין, שכן סעיף זה חל רק על בני זוג שנישאו לאחר תחילת החוק. חל רק במקום שנשואי בני הזוג נערכו לאחר15ברק )רוב(: אין לומר שסעיף

כניסתו לתוקף של חוק יחסי ממון. יש מקרים שבהם יחול הסעיף גם על נישואין המפנה לחוק מקום15שנערכו לפני תחילת החוק, אך בעניין שלפנינו לא חל סע'

עריכת הנישואין. הכלל בפירוש חוקים הוא כי המחוקק לא התכוון לפגוע בזכויות

86

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

על יחסי ממון של בני זוג שנישאו לפני15נוקבות ולכן יכולה לחול הוראת סעיף חקיקת החוק ובלבד שהוראתו לא תחול במקום שהיא פוגעת בזכות מוקנית של

לא חל, בניגוד15אחד מבני הזוג. אשר לדין שיש להחיל על אותם מקרים שסעיף לשופט אלון שקבע שיש להחיל תמיד את הדין הישראלי ולהתעלם מן היסוד הזר,

ברק סבר שלפי כללי ברירת הדין על בתי המשפט לקחת בחשבון את עובדת קיומו של הדין הזר ולא להתעלם ממנו. למרות זאת, במקרה הנדון יחול שיתוף הנכסים

.1969לפי הפסיקה הישראלית על הרכוש שנרכש עד לשנת

– מדובר על זוג פרסי שהתחתנו573( 3 נפיסי נ' נפיסי פ"ד נ)1558/94דנ"א . הם רכשו חנות בישראל והפקידו כסף לחשבונות בנק ישראל לאחר1944בשנת

כל זאת נרשם על שם הבעל בלבד. הם עלו לארץ כארבע שנים אחרי1.1.74 . עם עלייתם לארץ דירת המגורים נרשמה על שם שני1983רכישת החנות בשנת

בני הזוג. הנשואים עלו על שרטון, לאחר גירושים האישה פנתה לבית המשפטבטענה כי החנות הדירה ומחצית מחשבונות הבנק הם שלה.

הישראלית החלההילכת השיתוף הרכוש שייך לשני בני הזוג, ע"פ ערכאה ראשונה:.חזקת שוויון בין הדינים או בגלל 15או בגלל אי החלתו של סעיף

לחוק יחסי הממון.15 הרכוש שייך לבעל בלבד, ע"פ הרישא לסעיף ערעור ראשון:

הרוב מקבל את הערעור עם נימוקים שונים דיון נוסף:

הערכאה האשונה נענתה לבקשתה משתי סיבות:קריאת רשות: לחוק יחסי ממון אינו חל על הזוג15א. ניסו לשנות את פס"ד אזוגי ואמרו כי ס'

הנ"ל ב. חזקת שוויון הדינים – הראיות לגבי דין פרס לא היו מספיקות ולכן יש להניח כי דין ישראל שווה לדין פרס ולפיכך להחיל את הדין הישראלי על פי דין פרס יש מדיניות

של הפרדת רכוש( הערעור הראשון של אדון נפיסי התקבל וקבע כי הרכוש שייך לבעל בלבד ע"פ

שופטים מקבלים את ערעור האיש7 לחוק יחסי ממון בדיון הנוסף 15הרישא של ס' מנימוקים שונים. דעת הרוב מתחלקות לשלושה קבוצות :

15. גולדברג ודורנר )הגישה המצרה( מבוססת על הסיפא של ס' 1 15 שופטים - מבוססת על הסייפא של ס' 3. ברק ועוד 2. חשין.3

להלן הגישות: לחוק יחסי ממון15 לפי הסייפא של ס' גולדברג ודורנר )הגישה המצרה ( –. 1

בני הזוג רשאים לקבוע את הדין שיחול על יחסי הממון שלהם. שופטים אלו אומרים כי למרות שאין הסכם מפורש יש הסכם מכללא לפיו יחול המשפט הישראלי לגבי

הרכוש שנרכש לבי ההסכם. נשאלת השאלה מתי ההסכם הזה התגבש. אם היו אומרים כי הסכם היה מתגבש כאשר הם עלו לארץ אז על פי הגישה של גולדברג זה

לא יעזור לכלול את הנכסים שנרכשו מלפני העתיד כי ההסכם הוא עתידי ולא חלרטרואקטיבי לכן הוא לא חל על הנכסים שנרכשו לפניו.

ברק )הגישה המרחיבה(:.2 - ניתן לייחס לבני זוג שעולים לארץ הסם שיחיל משטר ישראלי על יחסי ממון

שלהם , מכוח עיקרון שיויון בין המינים.

87

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

- המשטר החדש חל על כל הנכסים של בני הזוג. קרי, דין ישראל יחול על כלהנכסים שלהם.

15הביקורת על הגישה של ברק: גישה זו כמעט מרוקנת מתוכן את הרישא של ס' לגבי עולים חדשים.

אפילו אם ישנן ראיות , שבני הזוג לא התכוונו לאמץ את המשטר החדש , עדיין יוחסלהם הסכם בניגוד לציפיותיהם.

לא ברור אין נימוק זה יחול על בני זוג, שיורדים מהארץ. -

השונה והדומה בין השופטים גולדברג וברק:לשתי הגישות:המשותף

הוא לא הסכם ממון, ולא צריך15שני הגישות מסכימות כי ההסכם בסייפא של ס' חוק. ההסכם יכול שיהיה מכללא. 1למלא אחר פרק

בין שני הגישות:ההבדלים. סוג ההסכם:1

הש' גולדברג: מדובר בהסכם מכללא , באמת מתקיים. הנשיא ברק: מדובר בהסכם מיוחס)= הסכם שיחול הדין הישראלי( , שהינו פיקטיבי.

*הסכם מכללא הוא הסכם של כוונת הצדדים הסובייקטיבית לעומת זאת הסכםמיוחס הוא הסכם שברק חושב כי ראוי להחיל להם )אובייקטיבי(.

. על מה חל ההסכם:2השופט גולדברג: הסכם מכללא חל רק על נכסים שנרכשו לאחר ההסכם.

הנשיא ברק : ההסכם חל על כל הנכסים של בני הזוג.

:הגישה של השופט חשין חייבים להיות אמיתיים )לא מדובר על15ההסכמים על פי הסייפא של ס' -

מפורש או מכללא אלא כי הסכם שישקף באופן אמיתי את רצון הצדדים(.במקרה הנ"ל לא היה הסכם אמיתי.

לא מחילים דין זר , הסותר את עקרונות העל של מדינת ישראל. במקרה זה דין-פרס נוגד את עיקרון השוויון בין המינים.

ביקור תעל השופט חשין: נקבע בפרשת אזוגי כי המשטר של רכוש נפרד אינו נוגד את תקנת הציבור-

הישראלי. כלומר באזוגי דחו את הטיעון של חשין. זוג ישראלי ראשי לאמץ משטר של רכוש נפרד בהסכם ממון, שמקיים את-

לחוק יחסי ממון. 1הדרישות הפורמאליות בפרק גם במדינות נאורות קיימים משטרים של רכוש נפרד, כל עוד בני הזוג לא-

מתגרשים. האם משטרים אלה נוגדים את עקרונות העל של מדינת ישראל? התוצאה כיום היא שגישתו של ברק חלה.

דעת השופטים גולדברג ודורנר )הגישה המצרה(: שיחול המשטר15ניתן להסיק הסכם מכללא ע"פ הסיפא של סעיף ,

הישראלי על הרכוש שנרכש אחרי ההסכם.המשטר "החדש" חל על נכסים, שנרכשו במדינה החדשה אחרי אימוץ

המשטר )אין אפשרות לוותר מכללא על זכויות מוקנות(.המשטר החדש אומץ, כאשר בני הזוג התחילו להתכונן לעלות לארץ )לפני

רכישת החנות(..מקום מושב של בני הזוג גם השתנה במועד זה

:)דעת הרוב )ע"פ הנשיא ברק( )הגישה המרחיבה

88

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

ניתן לייחס לבני הזוג, העולה לארץ, הסכם שיחיל משטר ישראלי על יחסי הממון שלהם, מכוח עקרון שוויון בין המינים.

.המשטר החדש חל על כל הנכסים של בני הזוגברק אומר כי העניין של הייחוס לישראל הוא רלבנטי, אם אין קרע בין בני

הזוג.

ביקורת:, לגבי עולים חדשים.15גישה זו כמעט מרוקנת מתוכן את הרישא של סעיף • אפילו אם ישנן ראיות, שבני הזוג לא התכוונו לאמץ את המשטר החדש, עדיין•

יוחס להם הסכם בניגוד לציפיותיהם. לא ברור איך נימוק זה יחול על בני הזוג, שיורדים מהארץ. לדעת רונה שוז•

זה במיוחד אם הם יורדים למדינה עם רכוש נפרד.

:בין השופט גולדברג לשופט ברק :אינו נחשב "הסכם15" בסיפא של סעיף הסכם " משותף לשתי הגישות

לחוק. ההסכם1ממון", ולא צריך למלא אחר הדרישות הצורניות של פרק יכול שיהיה מכללא.

:ההבדלים בין שתי הגישות , שבאמת מתקיים.סכם מכללאמדובר בההשופט גולדברג: - .1

, שהינו פיקטיבי.הסכם מיוחס - הנשיא ברק: מדובר ב שנרכשו לאחר, הסכם מכללא חל רק על נכסים: השופט גולדברג- .2

ההסכם.. ההסכם חל על כל הנכסים של בני הזוג: הנשיא ברק -

השופט חשין : חייבים להיות אמיתיים. במקרה הנ"ל לא15הסכמים ע"פ הסיפא של סעיף

.הסכם אמיתיהיה לא מחילים דין זר, הסותר את עקרונות העל של מדינת ישראל. במקרה זה

דין פרס נוגד את עקרון שוויון בין המינים.

: ביקורת , כי המשטר של רכוש1( 3 פ"ד לג')אזוגי נ. אזוגי 2/77כבר נקבע בע"א •

נפרד אינו נוגד את תקנת הציבור הישראלי. זוג ישראלי רשאי לאמץ משטר של רכוש נפרד בהסכם ממון, שמקיים את•

לחוק יחסי הממון.1דרישות הפורמאליות בפרק גם במדינות "נאורות" קיימים משטרים של רכוש נפרד, כל עוד בני הזוג לא•

מתגרשים. האם משטרים אלה נוגדים את עקרונות העל של מדינת ישראל?

מה שראינו בפס"ד נפיסי הוא שבית המשפט פירש בהרחבה את הס' וכל זוג שעולהלארץ אז יחול עליהם דין ישראל.

לחוק15*. בכל שאלה במבחן על חוק יחסי ממון – נקודת המוצא היא ס יחסי ממון.

: 9 שיעור הסכם מפורש:

89

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

– מדובר על בני זוג215( 1 אואליד נ' אואליד,פ"ד מב)291/85ע"א שהתחתנו בצרפת שם עשו הסכם ממון שאימץ משטר של רכוש נפרד, אחרת על פי

דין הצרפתי חל משטר של שיתוף. הזוג עלה לארץ והם המשיכו לנהל חשבונות בנק נפרדים.

ביהמ"ש קבע כי חל משטר של רכוש נפרד, ע"פ ההסכם המפורש שנעשה ע"י בני הזוג בצרפת. לא ניתן לבטל את ההסכם המפורש ע"י ההסכם מכללא )= גישתו של

ברק(. כלומר, אי אפשר לשנות הסכם מפורש ע"י הסכם מכללא.

שאלה: מה ההבדל בין פרשת נפיסי לבין פרשת אואליד? ובצרפת המשטר הנורמטיבירכוש נפרדתשובה: בפרס המשטר הנורמטיבי הוא

.היה שיתוף

שאלה: האם כוונותיהם של בני הזוג נפיסי היו שונות מאלה של בני הזוגאואליד?

תשובה: יתכן ולא. יתכן ובני הזוג נפיסי ציפו שיחול עליהם רכוש נפרד. לא היה צורךלעשות הסכם לכך, כי זה היה המשפט הנורמטיבי בפרס.

מסקנה של שוז: פרשנות של הרוב בפרשת נפיסי מפלה נגד זוגות שמקומות מושבםהיה במדינה של משטר רכוש נפרד, ועלולה לסכל את ציפיותיהם.

הדין הרצוי )מאמר של שוז(: . לדעת רונה שוז יש להחיל את דין מקום מושבם של בני הזוג במועד רכישת1

הרכוש על בעלות הרכוש במשך הנישואין. אם כי תיתכן בעיה בה שיחול על כל נכסדין שונה.

. החלת דין הפורום על חלוקת הרכוש במועד מתן הגירושין:2 - לפורום יש אינטרס לגבי תוצאות הגירושין. כלומר, הפורום מאפשר להם לסיים את

הנישואין והמדינה גם תרגיש את התוצאות של הגירושין. - ציפיות הצדדים, שהדין המסיים את הקשר הזוגי יקבע גם את תוצאות הסיום )של

הרכוש(.

לדוגמא, החוק האנגלי מאפשר חלוקה על פי שיקול דעת, חל, על כל בני זוג שמתגרש באנגליה)דרישת הסמכות לעניין זה הוא כי רק זוגות או מקום המושב או

מגוריהם הרגיל לאורך שנה של אחד מהם יקנה לביהמ"ש סמכות לדון בעניין(.

המרצה דילגה על נשקף הזה כי היא אמרה שזה מסובך:מה היחס בין ירושה ליחסי ממון:

בד"כ דיני הירושה ודיני יחסי הממון ממותאמים. לדוגמא, כאשר יש משטר של שיתוף בן הזוג שנשאר אלמן /אלמנה יקבל פחות ע"פ דיני הירושה, מאשר בשיטת משטר של רכוש נפרד. כאשר מדובר במשטר של רכוש נפרד אז דיני הירושה יותר נדיבים כליו מכיון שבשיטת רכוש נפרד אין לו חלק ברכוש על פי חוקי יחי הממון )באנגליה

יש שיטת רכוש נפרד(. אם דינים שונים חלים על יחסי ממון ועל ירושה, התוצאה עלולה להיות מצב בו

קיימת הגנת יתר או תת- הגנה של בן הזוג. לדוגמא: בני זוג עברו ממדינת שיתוף למדינת רכוש נפרד. בצורה זו האלמנה עשוי לקבל גם מחצית מהרכוש וגם חלק

גדול מן העיזבון. במצב ההפוך, היא א תקבל מחצית מהרכוש, אלא אם יש הסכםמכללא, והיא תקבל חלק קטן ע"פ דיני הירושה של המדינה השנייה.

90

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

( 16 סמכות בינ"ל וברירית הדין בעניין ירושה )מצגת מס'

סמכות: קובע:136חוק הירושה ס'

"בית משפט בישראל מוסמך לדון בירושתו של אדם שמושבו ביום מותו היה בישראלאו הניח נכסים בישראל".

אנו רואים כי יש בס' שתי חלופות: א. אדם שמקום מושבו היה בישראל ביום מותו )לא מדובר על מקום הפטירה(.

ב. יש לו נכסים בישראל – אפילו שיש לו מעט נכסים בישראל, אז זה נותן לו סמכותעל כל העיזבון:

על פי החלופה השנייה, נשאלת השאלה האם יש סמכות רק כלפי אותם נכסים או כלפי כל העיזבון? התשובה לכך היא שלביהמ"ש סמכות לדון בכל העיזבון ניתן

- בו249, 246( 1 עזבון כץ ואח' פ"מ תשל"ט)914/75בת"ע לראות זאת אמר ביהמ"ש "השאיר הנוח נכסים בישראל ולכן מוסמך ביהמ"ש זה לדון בירושתו,

בנכסיו בארץ והן בחו"ל". עם זאת ביהמ"ש ראשי לסרב להפעיל את סמכותו על בסיס פורום לא נאות כאשר

הוא מוצא כי קיים פורום נאות יותר )נטל ההוכחה הוא על מי שמבקש מביתהמשפט לא להפעיל את סמכותו(.

– מדובר במנוח שהיה מאוד עשיר, מקום פלונית ואח' נ' פלונית9914/09 מושבו בעת מותו היה באקוודור, והותיר נכסים רבים בעת מותו. ובין השאר הוא

הותיר מיליונים בישראל. ילדים באקוודור וילדה אחת בישראל.3היה לו כמה ילדים וילדה אחת.

האחות )הילדה( ביקשה שישראל תדון בעניין הירושה ע"פ החלופה השנייה של ס'136.

השאלה הייתה האם ישראל הוא פורום לא נאות?האחים בישראל טענו שישראל היא פורום לא נאות.

בבית המשפט הטענה שלהם נדחתה, מכיוון שלמרות שהוא חיי באקוודור, רובהנכסים שלו לא היו באקוודור והיו לו נכסים בישראל.

מדבר על סמכות, ולא136אך צריך לזכור שהדין שיחול הוא דין אקוודור מכיוון שס' (.137על איזה דין יחול )את זה קובע ס'

כיצד קובעים מקום מושב? לחוק הירושה קובע מהו "מושבו" של אדם :135ס'

"בפרק זה "מושב" של אדם הוא המקום בו נמצא מרכז חייו". שטרק נ' בירנבאום, פ"ד587/8ע"א פסק הדין המנחה בעניין מרכז חייו הוא

- 227( 3מא) לא כוונו של האדם או מצבים שהיו בעבר הם הקובעים את מקום מושבו של האדם בשעה מסוימת , אלא אותו המקום אשר אליו קשור האדם מן הבחינה העובדתית-

העובדתיות כרוכות אותו עמו". מירב הזיקותהמעשית, הינו המקום אשר אנו מבחינים כי מדובר על מבחן אובייקטיבי עובדתי בו בודקים את הזיקות של אותו אדם עם המדינות השונות ולפיהן קובעים לאיזה מדינה יש את מירב הזיקות, כאשר אין רלוונטיות לכוונה של המנוח )שבכוונתו כי מקום מסוים ייחשב למקום מושבו בו

הוא גם מנהל חלק מנכסיו(.

91

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

– מוצאו של המנוח היה בירושלים,656( 5 ג'ול נ'ג'ול פ"ד מט)4631/90ע"א הוא שמר על הזיקה עם ירושלים והיה לו שם בית מגורים עם זאת הוא היה קשור במידה רבה גם ליריחו. ביריחו הוא עבד בחנות שבעבר הייתה שלו והיה לו גם בית

שם. על פי העדות בשנים האחרונות לחייו חזר לגור בירושלים עם אשתו השנייה, אבל

המשיך לקבל טיפולים בבית החולים ביריחו. הש' ביינישביהמ"ש קבע כי מקום מושבו של הנפטר בעת פתירתו היה בירושלים.

"בניינינו הבעייתיות שבקביעת מרכז חיים של אדם הופכת להיות קשהאמרה שבעתיים עת שמדובר במקומות קרובים כאשר מבחינה גיאוגרפית אין קושי לנהל

שגרת חיים בשניהם כאח. אלא שהמחוקק ראה נגד עיניו את חייו של כל אדם כנעים סביב מרכז אחד לצורך חלוקת ירושתו, ועל כן אין לנו אלא לקבל עמדה זו

ולהכריע את הדין על פי "מירב הזיקות". על פי פסק הדין שהובא לעיל )שטרק( אם כן, כוונותיו של המנוח אינם רלוונטיות

, כרך ב' עמוד1965)בספרו "פירוש לחוק הירושה תשכ"ה – שילה אולם המלומד "במיוחד- אבל לא רק – בנוגע למדינת ישראל אין לזלזל בכוונתו של( כותב: 113

. כלומר הכוונה לאאדם שעה שאנו באים לקבוע מהו מקום בו נמצא מרכז חייו"תכריע חד משמעית אך יש להתייחס אליה ולא להתעלם ממנה.

– הש' גולדברג אומר כי הוא573( 3 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ)1558/94בדנ"א יחסיסבור כי הגישה האובייקטיבית אינה חלה על קביעת מקום מושב בהקשר של

ויש להתחשב בכוונת הצדדים. )לעניין זה יש לציין כי בחוק יחסי ממון , תשל"גממון אין הגדרה למקום מושב ולכן יתכן כי ההגדרה תהיה שונה מן ההגדרה של1973–

מקום מושב בחוק הירושה ולכן לא יחול על יחסי ממון מבחן מרכז החיים. עם זאת לפי דר' רונה שוז קשה לראות כי יהיו פרשנויות שונות לאותו מונח במיוחד שהוא

נוגע לשני תחומים העוסקים בקניין(.

כלומר יש לבחון : א. האם לביהמ"ש בישראל יש סמכות בכל הנוגע ליחסי הממון בין המנוח לאלמנתו כדי לקבוע אילו נכסים שייכים למנוח על מנת לראות מהי

ירושתו ב. לבחון האם יש סמכות לגבי חלוקת ירושתו.

ברירת הדין ע"פ חוק הירושה: קובע כי:137ס'

עד138"על הירושה יחול דין מושבו של מוריש בשעת מותו חוץ מן האמור בס' 140 ."

ס' זה מחליף את גישת המשפט המקובל שהיא גישה מפוצלת לפיה: על ירושת מקרקעין חל דין מקום הימצאותם של המקרקעין ואילו על מיטלטלין

יחול דין מקום מושבו של הנפטר בעת מותו )כמו אצלנו(. היתרון של גישתו של חוק הירושה אצלו הוא כי יש דין אחד )הוא דין מקום מושב

הנפטר( החל על כל ירושת העיזבון. אולם החיסרון הגישה שלנו הוא כי המדינה שבה נמצאים המקרקעין לא תמיד

לחוק הירושה מנסה138מוכנה בהחלת דיני הירושה של מדינה אחרת. אם כי ס' לתת פיתרון במקרה כזה.

ובנוסף אדם שיש לו הרבה נכסים במדינות שונות, יכול להיות שיחול דין שונה לגביכל אחד מהנכסים.

הוא ס' קוגנטי? 137 האם ס' האם המנוח יכול לקבוע כי דין אחר )לא של מקום מושבו( יחול על ירושתו?

92

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

שלמקום מושבה - היועמ"ש, האפוטרופוס הכללי נ' פלוני594/04ע"מ המנוחה היה בהולנד . היא הייתה אזרחית הן של ישראל והן של הולנד. לפני מותה

היא ערכה צוואה בארץ שבה ציוותה את כל רכושה לשתי בנותיה מתוך שלוש בנותיה. ע"פ דין הולנד, יש חובה להוריש חלק מן העיזבון לכל הילדים ) נקרא

"החלק המשוריין"(. שני הבנות שמקבלות את הרכוש על פי הירושה טענו כיהמנוחה התכוונה כי דין ישראל יחול על ירושת הנכסים בארץ.

על כל ירושת הוא כלל קוגנטי ולכן יחול דין הולנד 137ביהמ"ש קבע כי ס' כך שהבת השלישית תקבל את החלק המשוריין שלה. ,המנוחה

הנימוק שניתן בפסק הדין היה כי: "ההכרעה בין חופש הציווי לבין הגבלתו לשם שריון זכויותיהם של בני משפחתו. א

של המנוח... הינה תוצר של איזון אינטרסים מתחרים... איזון הנערך לאור השקפת עולם של המחוקק שלעיתים הוא פועל יוצא של המקום והזמן. כללי ברירת הדין

שלנו מניחים כי הקשר ההדוק בותר של המוריש הוא עם מדינת מושבו ולכן ראוי כי ההכרעה הערכית של מדינה זו )מקום מושב( היא שתסדיר את ענייני ירושתו.

ביהמ"ש הישראלי לא ייתן ידו לפיכך למימוש כוונתו של תושב מדינת הולנד המבקש להסיר מעליו את הוראתם הקוגנטיים של דיני מדינתו".

. " דין מקום המושב חל גם על הנכסים בישראל. בעניין זה יש להבחין בין כלליב ברירית הדין העוסקים בהעברות פרטיקולאריות של נכסים )סיטוס מקום המצאות

הנכס( לבין אלו העוסקים בירושה )בו חל מקום המושב ולא מקום הסיטוס(".

קריאת רשות: - סותר תקנת2- מפלה או 1: אומר שלא נפנה לדין זר, אם הוא: לירושה 143 סע'

ציבור.

: רחל קליין נולדה בישראל והיגרה להולנד שם גידלהפס"ד פלונית נ' היועמ"ש משפחה למופת, שנה וחצי לפני שנפטרה הגיעה לישראל וכתבה בכתב ידה

ובחתימתה צוואה בעברית. בצוואה כתוב שהיא מתייחסת רק לרכוש בישראל והיא ציוותה להוריש את הרכוש הזה רק לשתיים מתוך שלוש בנותיה. ע"פ הדין הישראלי מותר לעשות זאת. ע"פ הדין ההולנדי והוא לא חריג כל כך, החוק משריין חלק מהירושה לילדים )לא ניתן

לגזול ע"י צוואה את ירושת הילדים(.אם יחילו את הדין ההולנדי נפגע בחופש הציווי הטענות נ' תחולת הדין ההולנדי :

ומנוגד לתקנת הציבור? ביה"מ: אכן זה פוגע בחופש הציווי, אבל זה לא יורד לשורשי השיטה המשפטית. הסבר: ביה"מ אומר שאולי בשיטה שלנו לא היו

פועלים כך אבל זה לא פוגע בשיטה שלנו. כאשר בודקים את תקנת הציבור, אנחנו נהיה יותר סובלניים לעצם העובדה שבמקום אחר עושים דברים אחרת.

כל עוד אין פגיעה ממשית באושיות יסוד של משפטנו.ביה"מ למשפחה קבע לפי דין מקום המושב קוגנטיות כלל ברירת הדין בירושה :

שהוא הולנד ולכן יחול הדין ההולנדי. ביה"מ המחוזי, קבע כי המורישה התנתה )כלל ברירת הדין בירושה לפי מקום המושב( ולכן צריך לחול הדין137על סע'

הישראלי. ביה"מ העליון: החזיר על כנו את פס"ד של ביה"מ למשפחה וקבע כי . גם אם הייתה כותבת מפורשת בהיותו קוגנטי137אין להתנות על סע' היא לא יכלה לעשות זאת. לדין ההולנדי יש ערכים137שהיא מתנה על סע'

שהוא רוצה להסדיר ולכן זהו עניין קוגנטי. אחד המרכיבים פה הוא שההסדר ההולנדי )השיריון לילדים( הוא עצמו קוגנטי. אי אפשר להתחמק מהדין ע"י כך

שמתחמקים מברירת הדין. שאלת הקוגנטיות יכולה לעלות גם בברירת הדין בנזיקין / קניין / חוזיםלהדגיש

וכו' היא קוגנטית?

93

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

חוק הירושה: 137 החריגים לכלל בס' נכסים העוברים לפי דין מקום הימצאם בלבד.138סעיף - צורת הצוואה.140סעיף - דין חוץ המפנה לדין אחר.142סעיף - תקנת הציבור וכדומה. 143סעיף -

קובע:138ס' "נכסים העוברים בירושה לפי דין מקום הימצאם בלבד יחול על ירושתם אותו הדין"

– מקום מושבו של473( 3 כהנא ' כהנא פ"ד מד)598/85בע"א עניין זה נידון המנוח היה בישראל. בצוואתו הוא הוריש את כל רכושו לאשתו השנייה שכללו נכסים

" על פי דיןהחלק המשורייןבצרפת. בניו מאשתו הקודמת טענו כי מגיע להם "צרפת.

קרי שהנכסים בצרפת138עלתה השאלה האם במקרה כזה חל החריג בס' עוברים בירושה לפי דן מקום המצאם בלבד?

הערכאה הראשונה קיבלה את הטענה של הבנים וקבעה כי המשמעות של המילים "נכסים העוברים לפי דין מקום המצאם בלבד" הינם נכסים שלפי דין הסיטוס

)מלשון סייט – אתר( לא ניתן להוריש אותם בצוואה. אולם ביהמ"ש העליון קיבלאת הערעור והפך את ההחלטה בקובעו:

. המחוקק הישראלי לא מבחין בירושה על פי צוואה לבין צוואה על פי דין. 1 . פירוש הערכאה הראשונה אינו עולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק לתת מעמד2

בכורה לעיקרון מקום המושב. "נכסים אשר שיטת המשפט במקום בו הם הוא 138. הפירוש הנכון שהוסיף ס' 3

נמצאים קובעת כי היא בלבד תחול על ירושתם תוך כדי שלילת אפשרות תחולתן של שיטות משפט אחרות וזאת גם אם מעורבים בסוגיה אלמנטים בינ"ל . במילים

אחרות, מדובר בשיטת משפט אשר כלל ברירת הדין שלה לגבי ירושת אותם נכסיםמפנה אל הדין הפנימי של אותה שיטת משפט ואליו בלבד..".

כלומר, אם כלל הסיטוס מפנה רק לאותו מקום הסיטוס אז החריג יחול. הדוגמא המובהקת לכך היא לגבי מקרקעין באנגליה שעל פי הדין האנגלי רק הדין האנגלי

לא יחול דין צרפת כיפס"ד כהנאיכול לחול על מקרקעין אלו. לכן במקרה זה של הייתה אפשרות של החלת דין זר.

*נציין כי לעומת מקרקעין לגבי מיטלטלין הנמצאים באנגליה הדין האנגלי מאפשרהחלת דין זר עליהם.

*. למבחן: המרצה אומרת שכאשר יש נכסים באנגליה אז צריך לדון בס' , המרצה אומרת כי השאלה עולה לעיתים הנכסים באנגליה ולעיתים138

בארצות הברית.

קריאת רשות: : החריג – נכסים העוברים בירושה ע"פ דין מקום המצאם בלבד, לירושה 138 סע'

יחול על ירושתם אותו דין.הצדקות: עקרון הריבונות, אפקטיביות.

: אם המדינה שבה נמצא הנכס עומדת על כך שרק החוקים שלה יקבעומשמעות את גורל הנכס ושוללת במפורש אפשרות לפסוק לפי דינים אחרים, גם אם מעורבים

בעניין אלמנטים בינ"ל, יחול דין אותה מדינה. 137 סע' : יש מנוח שהוא תושב ישראל ויש לו נכסים גם כינור בצרפת. ע"פ דוגמא

: על המקרה צריך לחול דין מקום מושבו של המנוח.אך אם יתברר שבצרפתלירושה יש כלל שאומר שהסדרת הירושה בכלי נגינה עתיקים יעשה רק ע"פ דיני צרפת

[. פס"ד כהנא]

94

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

עקרון אחדות העיזבון, עקרון האפקטיביות. הכוונה היא שאולי אחרת לא ניתן יהיה לממש את הירושה. פס"ד שיממש את הירושה בעניין אותו נכס לפי דין אחר לא יהיה

אפקטיבי.: אין לנו שום דוגמא מעשית שעשו שימוש בסעיף הזה. הערה

לחוק הירושה לפיו חל דין מקום מושבו של הנפטר בעת137הכלל נקבע בס' פטירתו בכפוף לחריגים )המצויים בסעיפים לאחר מכן(:

לחוק הירושה: 140 החריג בסעיף לחוק הירושה קובע חריג נוסף שמטרתו להכשיר צוואה מבחינה צורנית אם140ס'

היא ממלאת את הדרישות הצורניות של אחד מן הדינים המוזכרים בס' )כלומר גם אם הצוואה לא כשרה על פי דין מקום מושבו אך היא תקפה מבחינה צורנית על פי

אחד הדינים המנויים היא תהיה כשרה(: צוואה כשרה מבחינת צורתה אם היא כשרה על פי הדין הישראלי, או לפי דין ")א(

מקום עשייתה, או לפי דין מקום מושבו או מקום מגוריו הרגיל או לפי דין אזרחותו של המצווה בשעת עשייתה או בשעת מותו, ובמידה שהצוואה נוגעת למקרקעין –

". גם לפי דין מקום המצאם *לס' זה הוספו האופציות השונות בשל הצטרפותה של מדינת ישראל למדינת האג

בדבר צוואת/ירושות.

)ב( קובע כי:140ס' "לעניין החלתו של דין זר לפי ס' זה יראו את הכשרות הדרושה למצווה או לעדי

הצוואה כעניין שבצורה" . העוסק בכשרות המצווה שהרי הוא קובע כי139תיקון זה מרוקן מתוכן את ס'

הכשרות של המצווה נקבעת ע"פ מקום מושבו או בזמן עשיית הצוואה או בזמןהפטירה.

מרחיב140 הוא כי התיקון של ס' המלומד שילההמסקנה של הפרשנים למשל. 139את הכשרות של המצווה והעדים ובעצם מרוקן מתוכן את ס'

אלא רק לזכור את ההלכות.והמרצה139*. למבחן אין צורך לזכור את ס' חוזרת ואומרת שבמבחן שלה עולה השאלה בהקשר של מקרקעין בחול.

- הפליה ותקנת הציבור: 143 סעיף – הפליה ותקנת הציבור לפיו :143ס'

"על אך האמור בחוקק זה, כשחל דין חוץ אין נזקקים לו במידה והוא מפלה מטעמיגזע, דת מין או לאום או סותר תקנת הציבור בישראל".

המטרה של המחוקק הוא ליצור פרק שלם לגבי ירושה במשפט הבינלאומי הפרטי.

לדעת המלומד שילה אין להחיל דינים המפלים בין זכר לנקבה בזכויות ירושה)למשל על פי הדין האסלאמי( .

לדעתו של שילה דין המאשפר לרוצח לרשת את הנרצח נוגד את תקנת הציבור. נשאלת השאלה האם דין זר המפלה נגד ילד לא חוקי נוגד את תקנת הציבור?לדעת המרצה ככל הנראה גם כאן מדובר באפליה הנוגדת את תקנת הציבור.

– עפ"י החוק20( 2 עיזבון סקרג'ינסקי ואח' פ"מ תשמ"ט)1773/87ת"ע הסובייטי אשר הוא דין מקום הנפטר , אין חלופיו של יורש יורשים במקומו)בניגוד

95

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

לדין הישראלי(. מדובר כאן בבת שהייתה אחיינית של אותו נפטר אשר הייתה יתומהמאימא ולכן היא רצתה לרשת במקום אימה שנפטרה את הדוד.

היא טענה שהדין הזר)הסובייטי( נוגד את תקנת הציבור. כי בבואו לקבוע כי דין חוץ נוגד את תקנת הציבור בישראל עלביהמ"ש קבע : "

ביהמ"ש לנקוט בזהירות רבה מפני מתן פירוש רחב מידי למונח "תקנת הציבור" אחרת לא נחיל את הדין הזר רק משום שהוא שונה מן הדין הישראלי והרי לא זו

הכוונה". במקרה שלפנינו , העובדה שהדין הישראלי היה מכיר בהיות המבקשת יורשת אינה"

מובילה למסקנה כי החלת הדין הסובייטי תפגע בתקנת הציבור הישראלית ... דיני הירושה הנ"ל אינם מכירים בזכות ירושה של אחים ואחיות שנפטרו לפני המוריש.

לדעתי אין לומר כי הדין הסובייטי בענייני ירושה נוגד לרגש הצדק והמוסר של הציבור בישראל... ההוראות השונות בדין הסובייטי הזר לעומת הדין הישראלי - אינן

".פוסלות את הדין הזר

- אישה הולנדית הורישה לא באופן שווה היועמ"ש נ' פלוני594/04בע"מ לשלושת בנותיה, האישה טענה כי הדין ההולנדי נוגד את תקנת הציבור הישראלית.

בית המשפט יפסול את אפשרות החלתו של דין זר רק כאשר אין מנוס מהדבר." במקרה דנן, דין מדינת הולנד... אינו סותר את תקנת הציבור החיצונית הישראלית.

אין לומר כי מתן תוקף לכללים המשריינים את זכות הירושה של בני משפחה וכי כללים אלה אשרלפיו אנו חיים' 'יהיה פוגם ממש בסדר הציבורימסוימים

כמוהם מקובלים ברבות ממדינות העולם המערבי, עומדים 'בניגוד לרגש הצדקוהמוסר של ציבור ישראלי'".

, יש כאן מבחן חלופי. יש פגיעה בסדר הציבורי והוא כאשר הדיןרונה שוזלפי 'בניגוד לרגש הצדק והמוסר שליפגום ממש בסדר הציבורי לפיו אנו חיים או

.ציבור ישראלי"

בעיות מתודולוגיות )בעיות אינהרנטיות בשיטה של ברירת הדין( )מצגת מס'18 )

הבעיות הן רלבנטיות לכל התחומים, ובחלק מהם כבר נתקלנו אבל אנו דנים מהםכעת בצורה מסודרת.

פרוצדורה מול מהות:. דין הפורום חל ענייני פרוצדורההכלל: על

. כלומר, חל הדין שאליו מצביע כללדין העניין חל לענייני מהותלעומת זאת, ברירת הדין הרלוונטי. למשל בירושה כלל ברירית הדין הוא מקום המושב כיו"ב,

בחוזים דין החוזה וכו'.

אולם כיצד אנו יודעים אלו עניינים הם ענייני פרוצדורה ואילו עניינים הם עניינימהות?

ההגדרות מן הפסיקה האנגלית קובעות: – אופן ההליך שדרכו הזכות המשפטית נאכפת )כלומר, המנגנון(. "פרוצדורה"

– משהו שנותן או מגדיר את הזכות )כלומר, התוצר הסופי(."מהות"

נושאים בהם יש מחלוקות האם מדובר בעניין פרוצדוראלי או בעניין מהות:

: התיישנות 1 סוגיה

96

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

ישנם שני סוגים של התיישנות: א. כללי התיישנות שחוסמים את הסעד - הם פרוצדוראליים.

לחוק ההתיישנות קובע :2לדוגמא ס' "תביעה לקיים זכות כלשהי נתונה להתיישנות.. ואם הוגשה תובענה על תביעה

, אךשהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות , לא יזדקק בית המשפט לתובענה " אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה

קרי אם מדובר בהתיישנות שמבטלת רק את הסעד מדובר בעניין פרוצדוראלי .

ב. כללי התיישנות שמפקיעים את הזכות - הם מהותיים . של התוספת לפקודת הובלת טובין בים )כפי שתוקן בחוק לתיקון6 לדוגמא, סימן

( קובע :192פקודת הובלת סחורות בים, התשנ"ב – בכל מקרה מאחריות כלשהי לגבי טובין אלא אםיהיו המוביל וכלי השיט פטורים"

כן הוגשה תביעה לביהמ"ש תוך שנה אחת ממועד מסירת הטובין או מן המועד או מןהמועד אשר בו אמורים היו להימסר"

פה החוק בעצם קובע תקופת התיישנות של שנה בלבד, ולאחר מכן הם פטוריםוהזכות לא קיימת.

מצבים אפשריים אותם נראה להלן:)הטבלה חלה כאשר יש קונפליקט, ויש4ישנם קונפליקט כאשר חל דין זר(תוצאהבדין הישראליבדין הזר החל על העניין

חל דין ישראל )דיןפרוצדוראליפרוצדוראליהפורום(

חל דין זרמהותימהותי חל הדין עם תקופתפרוצדוראלימהותי

ההתיישנות הקצרה יותר*לכאורה אין התיישנות**מהותיפרוצדוראלי

*שני הדינים חלים, מכיוון שהדין הזר הוא דין מהותי כאשר הדין הישראלי חל מכיוון שהוא פרוצדוראלי אולם בניהם הדין האפקטיבי יותר הוא הדין הזר מכיוון שתקופת

התיישנות שם הוא קצרה יותר.

** ראשית, אנו לא מיישמים כללים פרוצדוראליים של דין זר שנית, דין ישראל לאחל על העניין כך שמקרה זה אין התיישנות.

כלומר, צריך לזכור שמדינת ישראל לא מחילה דין פרוצדוראלי זר כגון: דיני ראיותזרים וכו'.

: 10 שיעור

הסדר שלום: עבדאלרחמן מוסא חמאה נ' המאגר הישראלי לביטוח6860/01ע"א

97

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

עובדות: תאונת דרכים בחבל עזה. על פי הצו בדבר פיצויים לנפגעי תאונת דרכים תקופת התיישנות הינה שנתיים. על פי החוק1976( חשל"ז – 544)חבל עזה()מס'

שנים7הישראלי – נקבע: הצו של המושל הינו הסדר שלם "המיכל הוראות דין מהותי והוראות נלוות

המסדירות מימוש הזכויות המהותיות."

לדעת המרצה יש ליישם את ההסדר השלם "כמקשה אחת ולא לשיעורין".

: קיום שיעבוד ימי 2 סוגיה המרצה אומרת כי לעיתים במבחן היא נותנת שעבוד אווירי במקום שעבוד

ימי אבל זה עובד על אותו עקרון.

מדובר על – 45( 3 גריפין קורפוריישן נ' כור בע"מ פ"ד מד)352/87ע"א אוניה זרה שנעצרה בחוף ישראל האוניה נמכרה ונשאלה השאלה הייתה לאיזה

נושים של האוניה יש לתת את הכספים )חלק מן הנושים היו זרים(. נושה א': נתן הלוואה שהובטחה במשכנתא.

נושה ב': לא קיבל תשלום עבור שירותים שסיפק לאוניה וטוען שבעקבות כך צמחלו שיעבוד ימי.

השופטים שמגר וברק: שאלו האם קיים שעבוד ימי ואם כן האם זה עניין פרוצדוראלי והאם זה עניין מהותי. אם זה עניין פרוצדוראלי יחול דין הפורום אולם אם זה עניין מהותי יחול דין העניין. שופטי הרוב ברק ושמגר קובעים כי שעבוד ימי

הוא עניין מהותי הנימוק לכך הוא כי אינטרס ההסתמכות של הנושים מחייב מסקנה זו, משום שהם צריכים לתכנן את פעולותיהם ע"פ הדין החל על השעבוד. אם העניין הוא פרוצדוראלי יחול דין הפורום. שאינו צפוי במועד פעולת הנושה )כלומר, ציפיות

לגיטימיות של הצדדים(.אם כן, איזה דין יחול על העניין של קיום שיעבוד ימי?

אם מדובר בעניין חוזי אז יחול הדין החל על החוזה. אם מדובר בעניין קנייני יחול דין מקום הימצאות האוניה במועד צמיחת השעבוד )בד"כ יום האחרון לתשלום על פי

החוזה(. כלומר יחול דין הסיטוס. כלומר הדין שבו האוניה נמצאת בזמן יצירת הזכות. השופט שמגר אומר כי הוא מעדיף את הפיתרון החוזי כי יתכן והנושה סיפק שירותיים

בכמה מקומות. אך לא היה צורך לקבוע במקרה זה, משום שהסתמך על חזקתהשוויון בין הדינים.

סדר עדיפות בין שעבודים מתחרים:השופטים נתניהו ושמגר - מדובר בשאלה פרוצדוראלית.

הנימוק של הש' שמגר: . סיבה פרקטית – רק דין אחד יכול לחול ואין סיבה להעדיף את הדין החל על1

שיעבוד אחד על הדין החל על שיעבוד אחר. כלומר, פשוט לא פרקטי. . עיקרון – השאלה של סדר עדיפויות אינה חלק מזכותו של כל נושה, אלא עניין2

של סעד ותרופה.

שהרי הקביעההשופט ברק בדעת מיעוט אמר כי לדעתו מדובר בשאלה מהותית " העקרונית בדבר קיום השעבוד נועדה בין השאר לקבוע את מקומו בהסדר

העדיפות. לכן, אותן שיקולים שמצדיקים את החלת דין העניין על קביעת קיומו של "השעבוד חלים באותה מידה ביסוס המסקנה. כי דין העניין חל על הסדר השעבודים

. כלומר ברק אומר בעצם שאותו ספק שבה להחליט אם לתת את האוניה לאדםמסוים, לוקח בחשבון שבאותה מדינה הוא מוגן.

איך הוא מתמודד עם הבעיה הפרקטית?

98

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

אולם למעשה אם אין סיבה להעדיף דין העניין החל עלהפתרון של ברק הוא " השעבוד אחד על פני דין העניין החל על שיעבוד שני ואין מכנה משותף בניהם צריך

" כלומר ברקלבחור בדין אחד וטבעי הוא לראות בדין הפורום את הדין האחד הזה אומר כי זה עקרונית עניין של מהות אולם אם אין סיבה להעדיף את הדין שחל על

שעבוד אחד מהשני ואין מכנה משותף אז צריכים להחיל את דין הפורום .

למבחן צריך לדעת את שתי הגישות של נתניהו שמגר, מול ברק. המרצה אומרת כי לעיתים עולה שאלה במבחן שכל הנושים הם ממדינה אחת ולכן במקרה כזה יחילו את דין הפורום, למרות שכולם ממדינה אחרת כי זאת

ההלכה.

לדעת רונה שוז אין הבדל עקרוני בין הדעות אולם ההבדל עולה כאשר יש שני שעבודים או יותר ועל כולם חל אותו הדין? על פי דעת הרוב עניין של סדר עדיפות הוא עניין של פרוצדורה ולכן יחול דין הפורום. לעומת זאת ע"פ ברק במקרה כזה

ברור כי מדובר כי הדין הזה יקבע את סדר העדיפות בניהם.

RENVO I הפנייה – , בנושא של142במבחן אם עולה שאלה של הפנייה אז צריך להחיל את ס'

ירושה.

שאלה יסודית הנוגעת במשמעות של "דין זר". השאלה היא האם דין זר מתייחס רקלדין הפנימי של המדינה הזרה או גם לכללי ברירת הדין של אותה מדינה?

אם רק לדין הפנימי – אין הפנייה לדין אחר. אם גם לכללי ברירת הדין – ייתכן וכללים אלה יפנו אותנו, או בחזרה לדין הפורום או

שמא יכולים להפנות אותנו לדין של מדינה שלישית ) זו הפנייה(

לדוגמה: נניח שמקום מושב של המנוח היה באיטליה והוא היה אזרח בריטי וע"פ דיןאיטליה על ירושה חל דין האזרחות.

האם אנחנו משתמשים בדיני ירושה של איטליה או האם אנחנו מקבלים את ההפניהלדיני ירושה אנגליים?

המנוחה אזרחית בריטניה ונפטרה בזמן שהיה דומיסיל – RE Rossפס"ד )אנגלי( )מקום מושבה( באיטליה. היא השאירה מיטלטלין גם באנגליה וגם באיטליה.

בצוואה היא הורישה לקרובי משפחה אבל לא כללה את בנה היחיד. לפי דין איטליה יש לצאצאים של המנוח זכות משוריינת לרשת מהעיזבון אולםבאנגליה זה הולך לפי הצוואה. לפי דין איטליה דין האזרחות הוא דין הירושה.

על פי הדין האנגלי – דין מקום המושב -< דין איטליה. ביהמ"ש באנגליה המשיך ובדק את כללי ברירת הדין של הדין הזר , הדין האיטלקי שקובע - - דין האזרחות -

< מפנה חזרה לדין האנגלי. מאחר ולא בודקים אם הם מקבלים או לא מקבלים את .הפניה חלקיתעד לכאן זה

ההפניה. אם הולכים ובודקים אם ביהמ"ש באנגליה ובודקים האם הדין האיטלקי יקבל את

. זה נקרא כך מאחר ובודקים אםזה הפנייה מלאהההפניה אליו מהדין האנגלי ההפניה מתקבלת או לא לפי איטליה.

היה מקבל את ההפניה אליו מהדין האנגלי זה היה הולךלאאם ביהמ"ש באיטליה לפי הדין האיטלקי וזהו. אם הוא לא הוא היה מקבל את הפנייה זה היה פינג-פונג

אין סופי.

לדעת המרצה היתרון של הפניה היא ששני בתי המשפט יחילו את אותו דין. כלומר,נקבל את אותה תוצאה גם אם הדיון יהיה באנגליה וגם אם הוא יהיה באיטליה.

99

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

למבחן חשוב לדעת הפנייה בהקשר של צוואה , אם לא הבנתם את הנושאשל הפנייה עד פה זה פחות חשוב למבחן.

קריאת רשות: Renvoi רנבואה : כאשר מפנים לדין זר )דין מקום מושבו של המוריש(, האם מפנים רקהשאלה

להוראות המהותיות או גם לכללי ברירת הדין שלו )שהם יכולים להוביל לדין אחר(? : כשחל דין של מדינה פלונית וכשדין מקום המושב מפנה אל סיפא לירושה 142 סע'

Remissionהדין הישראלי, נזקקים להפניה ויחול הדין הפנימי הישראלי.

דין מושב המוריש דוגמא: מוריש, תושב איטליה ואזרח צרפתי, הנכס בישראל דין איטליה.

- אם הדין באיטליה הדין קובע שבירושה הולכים לפי דין מקום הנכס, הרי שנחזורלדין הישראלי. כלומר שהדין האיטלקי מחזיר את הסיטואציה לדין הישראלי.

: כשחל הדין של מדינה פלונית ואותו דין מפנה אל דין-חוץ, רישא לירושה 142 סע' Transmissionאין נזקקים להפנייה, אלא יחול הדין הפנימי של אותה מדינה.

- אם באותו מקרה באיטליה הדין קובע שבירושה חוזרים לדין האזרחות )הדין הצרפתי(. במקרה כזה החוק אומר שלא חוזרים לדין הצרפתי, אלא נשארים בדין

האיטלקי.

: בישראל אנחנו מוכנים לקבל דין שיקבע שיחול הדין הישראלי, אך לאלסיכוםמוכנים לקבל כאשר דין פלוני יפנה לדין חיצוני אחר.

)זה בדרך כלל מופיע במבחן – בסגנון של: מהו כלל ברירתהמצב בארץ: הדין של הדין הזר(

בחוזים ובנזיקין – לא משתמשים בהפניה. דין חוץ לחוק הירושה : "142ישנה הפנייה חלקית ורק במצב אחד - סע' ירושה –

המפנה אל דין אחר. על אף האמור בחוק זה כשחל הדין של מדינה פלונית ואותו דין מפנה אל דין חוץ, אין נזקקים להפניה. אלא יחול הדין הפנימי של אותה מדינה. אולם כשהדין של אותה מדינה מפנה אל הדין הישראלי, נזקקים להפניה ויחול הדין

הפנימי בישראל". יש בעצם שני מקרים בס':

כשחל דין של מדינה פלונית -< אותו הדין מפנה אל מדינת חוץ - < ויחול.1הדין של המדינה פלונית )לא נזקקים להפניה(.

לדוג' אזרח בריטי ואיטליה היא מקום המושב, והשאיר נכסים בישראל. במקרהכזה אם חל דין פנימי איטלקי ומפנה לדין חוץ של אנגליה, יחול דין איטליה.

כשפונים לדין של מדינה זרה -< הדין של אותה מדינה מפנה אל הדין.2שישראלי - < )נזקקים להפניה( יחול הדין הישראלי )ישנה הפניה חלקית(.

דין דין מושב המוריש לדוג' מוריש, תושב איטליה ואזרח צרפתי, הנכס בישראל איטליה.

- אם הדין באיטליה הדין קובע שבירושה הולכים לפי דין מקום הנכס, הרי שנחזורלדין הישראלי. כלומר שהדין האיטלקי מחזיר את הסיטואציה לדין הישראלי.

– השופט חשין מציע שימושבד"נ נפיסיהמצאה שיפוטית של חשין – יחסי ממון – בכללי ברירת הדין של מקום מושב הצדדים כאופציה, אלטרנטיבה, לכללי ברירת

הדין שלנו. הוא בעצם נותן את שיקול הדעת אל השופט לבחור אם הוא רוצהלהשתמש בהפניה או לא. זה בעייתי ויש על כך ביקורת רבה.

100

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

לדוג' נניח שמקום מושבם של נפיסי היה בפרס והם היו אזרחים בריטים, אז ראינו שהחלת דין מקום מושב יחיל את דין פרס, ואם נחיל את ההפניה אזי דין פרס מפנה

אותנו לאנגליה.

הוכחת דין זר:ולא כעניין של דין.עובדה דין זר נחשב כעניין של

ע"י מומחים בדין הזר.רק ניתן להוכיח את הדין הזר אם קיימת מחלוקת בין שני עדים מומחים, ביהמ"ש יכריע.

נמתחה ביקורת כנגד מצב זה של דברים, בעיקר בגלל בזבוז זמן וכסף. במדינות מסוימות קיים מוסד עצמאי, שתפקידו לחקור ולהביא לביהמ"ש את התוכן

של הדין הזר.

חזקת שיויון בין הדינים:מה קורה כאשר לא מצליחים להוכיח את הדין הזר?

ישנם שתי אפשרויות:. חזקת שוויון בין הדינים – להניח כי הדין הזר זהה לדין הישראלי.1. דחיית התביעה .2

הפסיקה קבעה )הפסיקה הלכה לפי דעתם של פרופ' לבונטין ופרופ' שווה(עושההבחנה בין שני סוגים של זכויות הנקראות "זכויות צפות" בין זכויות "זכויות מעוגנות":

הם זכויות הנובעות מענייני חיובים)חוזים ונזיקין בעיקר( במקרה זהזכויות צפות*. תופעל חזקת שוויון בין הדינים ומחילים את הדין הישראלי. ניתן לראות לכך דוגמא

בפס"ד גריפין בו ביהמ"ש העדיף להשתמש בחזקת שוויון בין הדינים במקום להחזיר את הדיון לביהמ"ש למטה כדי לברר את העובדות החסרות. כאשר מדובר בזכויות

צפות לא מעורב צד ג' שיכול להיפגע אם יחול הדין הישראלי במקום הדין הזר )לדעת רונה שוז אם לצד ג' יש עניין רב בתוצאה הוא יהיה מעורב וינסה להוכיח את

הדין הזר במיה והוא נפגע מן הדין הישראלי שיחול( במערכת משפט מסוימת )כגון ענייני סטאטוס שלבזכויות מעוגנות*. אם מדובר

נישואין(, אין מפעילים את החזקה של שוויון בין הדינים והתביעה נדחית.

הסיבה להבדלים בין הזכויות היא שבזכויות מעוגנות אין לצדדים אפשרות לבחור,הזכויות הן קוגנטיות.

וכאשר מדובר בחוזים או נזיקין )זכויות צפות( מותר לתובע להחליט. כלומר, יש להםאפשרות לבחור.

האם חזקת שוויון בין הדינים חלה על יחסי ממון בין בני זוג? נשאלת השאלה האם זכויות אלו הם זכויות צפות או זכויות מעוגנות? בעניין זה יש

חילוקי דעות בין בשופטים: יש הטוענים כי מדובר בזכות מעוגנת כי :א. כל זכות נובעת מהסטאטוס של נישואין

ב. לפחות חלק מן הדינים של יחסי ממון הם מעניקים זכויות מעוגנות )למשל זכויותקניין קרי מוענקת זכות מעוגנת ברכוש מסוים(.

מנגד, יש הטוענים כי מדובר בזכויות צפות מכון שהצדדים יכולים ליצור את ההסכםבניהם , ההסכם יכול שיהיה מפורש או מכללא.

ניתן לראות את הדעות השונות:בפס"ד נפיסי בערעור הראשון נקבע באופן מפורש כי מדובר בזכויות מעוגנות ולכן לא החילו את

החזקה.

101

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

בדיון הנוסף , ברק שנתן את דעת הרוב לא התייחס לעניין זה כלל כי לא היה לכך צורך הוא מצא דרך אחרת להחיל את הדין הישראלי מכוח הסכם מיוחס. אולם שני

שופטים אחרים כן התייחסו בדיון הנוסף לעניין החל חזקת שוויון בין הדינים: – אומר כי באופן טנטטיבי )אפשרות נוספת( הוא מוכן להסתמך עלהש' חשין-

חזקת שוויון בין דינים. ומכאן אם הוא מוכן להחיל את החזקה אז מדובר בזכויותצפות.

–מביא חידוש ואומר באופן מפורש כי מדובר בזכויות צפות באופןהש' גולדברג-מפורש אולם הוא לא מוכן להשתמש בחזקת שוויון בין הדינים.

לדעתו משתמשים בחזקת שוויון בין הדינים רק אם קיים בסיס סביר להוכחה כיקיים דמיון בין הדינים.

במקרה הנדון אין שום בסיס כזה , משום שבמדינת אירן התפיסות החברתיות בעניין צדק חלוקתי ושוויון בין המינים הינם שונים מאוד מאלה המקובלות

בישראל.

במאמרו מוטח ביקורת על הש' גולדברג ואומר כי אין בסיספרופ' שאווה* – הש' אנגלרד מילוזן3459/94בע"א לחידוש הזה שמציע גולדברג. לעניין זה

לא מפעיל את חזקת השוויון בין הדינים. במקרה דנן היה מדובר על חוזים ולכן היה ברור כי מדובר בזכויות צפות. הוא לא מפעיל את החזקה מכיוון שהיה ברור

כי היה שוני בין הדינים בסוגיה הנדונה לפניו.

גם הייתה התייחסות לזיקת שוויון בן הדינים כלפי ששון נ' ששון 7687/04בפס"ד בהיעדר טיעון והוכחה של הדין ההולנדי מתעוררת השאלהיחסי ממון בין בני זוג. "

מהו הדין לפיו יוכרע הערעור לפינו. בשאלה זו תתכנה גישות שונות. לפי הגישה המסייגת את תחולתה של דוקטרינת שוויון הדינים עשוי ערעורו של המערער להידחות על הסף מאחר והוא נמנע מלהוכיח את הדין הזר שלטענתו חל על

העניין... לפי גישה אחרת בהיעדר טיעון והוכחה של הדין הזר יש להחיל את דין הפורום המקומי הוא הדין הישראלי, זאת לנוכח סיווגם האפשרי של יחסי ממון בין

"כזכויות צפותבני זוג כאן יש לנו דעה שכן מדובר בזכויות צפות בניגוד לדעה של בית המשפט בערעור

הראשון, אבל כנראה דומה לדעה של גולברג וחשין.

קריאת רשות: תקנת הציבור לא נחיל דין זר הנוגד את תקנת הציבור )תקנת הציבור החיצונית( תקנת הציבור

הפנימית מתייחסת לעקרונות הפנימיים של החברה הישראלית והם חלים כאר כל האלמנטים הם ישראלים )פנימיים( ולא זרים. לעומת זאת תקנת הציבור

הבינלאומית הם עקרונות שאנו לא מוכנים לוותר עליהם גם כאשר מדובר באלמנט זר. קיימים מקרים שבהם בור שהדין הזר נוגד את תקנת הציבור . לדוגמא, דינים

)גרמניה הנאצית(197 מזור נ' קירשנבאום פ"ד 174/54שמפלים נגד יהודים: ע"א )דין איראן המפלה יהודים1(1 אולימפיק אירוורס נ' קלימי פ"ד לז)74/81וע"א

בכל הנוגע לרכושם(. אולם, קיימים מקרים שלא ברור אם הדין הזר נוגד את תקנת הציבור. בד"כ

ביהמ"ש מדגיש , שיש לפרש את המושג בצורה מצמצמת, ונדחה רק דן זר , הנוגדאץ רגש הצדק והמוסר של המשפט הישראלי.

התיישנות: – "על מוסד ההתיישנות כולו אפשר לומר שהוא הותקן לתקנותפס"ד פלטו שרון

הציבור". נאמר כי במקרים שבהם נמנע מן התובעת להביא את התביעה בפני ביהמ"ש

המוסמך תוך תקופת ההתיישנות הקבועה... מחמת נסיבות שלא היו בידי התובעת

102

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

שליטה עליהן. לא ננחיל את כלל התיישנות הזר )המהותי כמובן(, בגלל תקנתהציבור.

( 19 הכרה ואכיפת פסקי חוץ )מצגת מס'

מטרת ההליך של אכיפה היא "להעמיד לרשותו של נושה, שעניינו כבר נדון והוכרע, את כלי האכיפה של המדינה שבה מצוי החייב או שבה מצויים נכסיו." )הפ

4052/05 Wells Fargo)נ צימרינג

המסדיר את העניין. 1958אצלנו קיים חוק לאכיפת פסקי חוץ -נשאלת השאלה למה אנו מעוניינים להכיר ולאכוף פסקי חוץ:

קיימות שתי תיאוריות:הדדיות בין מדינות.1תורת החיוב – ביהמ"ש יאכוף את החיוב של הנתבע שנוצר ע"י פסק הדין הזר . .2

באנגליה התיאוריה של ההדדיות נדחתה, ולכן אכיפת פסקי חוץ במשפט המקובלאינה דורשת הדדיות.

עם זאת יש לציין כי יש אמנות המבוססות על הדדיות למשל אמנת בריסל אשר מתייחסת לסמכות שיפוט ולאכיפת פסקי חוץ כאשר על פיה יש אכיפה הדדית אוטומטית בין המדינות החתומות על האמנה הזו ללא תנאים)אצלנו יש תנאים

לאכיפה(.

התנאים להכרה1958בארץ, לפני חקיקת חוק אכיפת פסקי חוץ , תשי"ח – ואכיפה בישראל היו על פי המשפט המקובל.

בין הכרה לבין אכיפה מה ההבדל בין הכרה בפסק דין חוץ לבין אכיפתו?

. אכיפה הינה אפשרית רק לגבי פסקי גברא )אינפרסונה – בני אדם( שמטילים על1 אדם כלפי רעהו חיוב ) פס"ד שמטיל חובה על הנתבע שהוא צריך לשלם סכום

לתובע(, ולא לגבי פסקי חפצא )אינרם , תקפים כלפי כל העולם( - פסקי סטאטוסוקניין.

. מקרה נוסף בו מבקשים הכרה ולא אכיפה הוא כאשר הנתבע זכה בפסק הדין2 הזר )בחו"ל( וברצונו להשתמש בפסק הדין הזר שניתן כהגנה )קרי כמעשה בית דין

ולא לאכוף אותו(. . אכיפה ההיא תמיד עיקר הבקשה . הכרה יכולה להיות אינצידנטלית )אגב דיון3

ורק לאותו נושא(. למשל אישה תובעת את בעלה למזונות והבעל טוען כי הוא גרוש ממנה על פי פסק דין בחו"ל. ולכן האישה טוענת כי פסק הדין אינו תקף. ולכן

שאלת תוקפו של פסק הדין היא שאלה שהיא אגב דיון. )בדומה אצלנו לסמכות נגררת,רק שבמונחי המשפט הבינלאומי זה נקרא: שאלה אגב דיון או הכרה

אינצינדנלית(. . הכרה הינה דרגה נמוכה של אכיפה משום שהיא דורשת פחות מרשויות המדינה4

הקולטת את פסק הדין.

חוק אכיפת פסקי חוץ – כללי : "אי אכיפה אלא לפי חוק זה קובע בכותרתו 1958 לחוק אכיפת פסקי חוץ 2ס'

לאחר חקיקת החוק נשאלה": "לא יאכוף בישראל פסק חוץ אלא לפי חוק זה".השאלה האם עדין ניתן לאכוף פסק חוץ על פי המשפט המקובל?

103

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

2 - נקבע כי על אף ס' 374( 2 רוזנבאום נ' גולי , פ"ד יח)423/63בע"א לחוק ניתן לאכוף פסקי דין זרים או ע"פ החוק או ע"פ המשפט המקובל.

בנוסח המקורי של חוק אכיפת פסקי חוץ אין התייחסות בכלל להכרה ישירה. ב ( התייחס רק להכרה אינצידנטלית, קרי רק אגב11 לחוק המקורי )כיום ס' 11ס'

דיות בעניין הנמצא בסמכותו ולצורך אותו עניין ראשי ביהמ"ש או בית דין בישראל להכיר בפסק חוץ אף אם סעיף קטן )א( אינו חל עליו, אם ראה שמן הדין והצדק

לעשות כן".

כלומר ההכרה היא אגב דיון אולם מה קורה כאשר ההכרה היא לא אגב דיון? מכיווןשכך היה ברור היה כי עדיין המשפט המקובל חל על הכרה ישירה.

התיקון לחוק:)א(הקובע:11 חוק תוקן והוסף ס' 1978בשנת תשל"ח

"ביהמ"ש או בית הדין בישראל יכיר בפסק חוץ שנתמלאו לגביו כל אלה)א( "11)אל הם תנאים מצטברים(:

חל עליו הסכם עם מדינת חוץ – כלומר יש למדינת ישראל הסכם מפורש לעניין.)1 המרצהאם אין הסכם כזה אין אפשרות להכיר בפסק הדין הזר באופן ישיר.

אומרת שכמעט תמיד אין אמנות ולכן אין צורך לזכור את שאר התנאים,כמו כן גם בשיעור היא לא נכנסה לשאר התנאים.

ישראל התחייבה באותו ההסכם להכיר בפסקי חוץ מאותו סוג)2ההתחייבות אינה חלה אלא על פסקי חוץ הניתנים לאכיפה על פי חוק ישראל )3נתמלאו בו תנאי ההסכם. )4

: 11 שיעור

מה משמעותו של התיקון הזה? האם התיקון הזה מונע שימוש במשפטהמקובל?

הטיעונים שלא הם:. נחתמו מעט מאוד אמנות עם מדינות זרות. 1 . הפס"ד רוזנבאום נ' גולי – קבעו כי המשפט המקובל ממשיך לחול על אכיפה2

( כי אין לסמוך על המשפט המקובל. 2למרות שהיה ס' ברור בחוק )ס' – המשיבה הינה אלמנתו 61( 1 יועמ"ש נ' אגם, פ"ד מט)970/93בע"א אולם,

של המנוח יואל אגם. שהיה אזרח ותושב של מדינת נבדה שבארה"ב. לאחר פטירתו של המנוח במדינה זו הוציא שם ביהמ"ש צו בעניין עיזבון המנוח. ולפיו מועבר

העיזבון למשיבה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הבקשה של המשיבה "לאכוף" את פסק החוץ האמור בישראל. היועמ"ש ערער ונדונה השאלה האם ניתן לאכוף פסק

חוץ שעניינו צו ירושה או להכיר בו על פי חוק אכיפת פסקי חוץ? ביהמ"ש העליוןקבע כי אין אפשרות להכיר או לאכוף את פסק הדין הזר מהסיבות הבאות:

)א( לחוק11א. לא מתקיימים התנאים של ס' ב. תיקון החוק מונע שימוש בהכרה ע"פ המשפט המקובל

)ב( לחוק משום שמדובר בהכרה ישירה – כלומר, היא11ג. לא ניתן להשתמש בס' לא באה בתור שאלה אגבית, זאת השאלה העיקרית.

ד. לא ניתן לאכוף כי פסק הדין אינו מטיל חיוב על בן אדם.

על כן הייתה ביקורת חריפה ע"י פרופ' שאווה במאמרו "בקריית המשפט". – פלוני ופלונית נ' פלונית3441/01בע"א כמו כן, ניתן לראות מגמת שינוי

נמתחה ביקרות באוביטר על פס"ד אגם ע"י הנשיא ברק לפיו "אין דבר בהיסטוריה

104

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

חקיקתית של התיקון המלמד על הרצון להפוך את מסלול ההכרה הישירה שבחוק למסלול בלעדי...נראה כי הגיע העת לחשוב מחדש על אודות תוקפה של הלכת

אגם יחד עם זאת אי המקרה שלפנינו מצדיק קביעת מסמרות בעניין הליכת אגם".

העובדות של פס"ד פלוני ופלונית נ' פלונית: אם הילדה נפטרה והאב התחתן שוב. האם החורגת ביקשה לאמץ את הילדה. בעקבות מחלוקת בין האב לאחות האם

הביולוגית, בעניין רכוש והסדרי ראיה, האחות מונתה לאפוטרופוס נוסף וטרם ניתןצו האימוץ.

כאשר האב והאם החורגת היו בארה"ב בשבתון, הם השיגו צו אימוץ מביהמ"ש באלינוי, תוך "הסתרת" ההתדיינות בארץ. לאחר שהם חזרו ארצה, האחות ביקשה

הצהרה, כי צו האימוץ אינו מוכר בארץ. נקבע )ע"י הרוב(: ניתן לתת את ההצהרה הנדרשת, משום שקיים פגם של מרמה,

שהוא פגם יסודי. אוביטר: נמתחה ביקורת על ההלכה בפס"ד אגם. בין היתר, נאמר ע"י הנשיא ברק

"אין דבר בהיסטוריה החקיקתית של התיקון המלמד על הרצון להפוך את מסלולההכרה הישירה שבחוק למסלול בלעדי".

"נראה כי הגיעה העת לחשוב מחדש אודות תוקפה של הלכת אגם. יחד עם זאת,אין המקרה שלפנינו מצדיק קביעת מסמרות לגבי תוקפה".

הכרה בפסקי חוץקריאת רשות: )א( לחוק קובע: 11ס'

)א( בית-משפט או בית-דין בישראל יכיר בפסק-חוץ שנתמלאו לגביו כל אלה:( חל עליו הסכם עם מדינת חוץ;1)( ישראל התחייבה באותו הסכם להכיר בפסקי-חוץ מאותו סוג;2)( ההתחייבות אינה חלה אלא על פסקי-חוץ הניתנים לאכיפה על פי חוק בישראל;3)( נתמלאו בו תנאי ההסכם.4)

ההגיון אומר שאכיפה כוללת ממילא גם הכרה – אם בימ"ש אוכף את הפסק הוא מכיר בו, אבל החוק קובע אחרת. בישראל אין שום הסכם עם מדינה אחרת, ישראל

לא התחייבה בהסכם להכיר בפסקי חוץ. )א(. 11המשמעות – אין דרך בעולם שבו בימ"ש יכיר בפסק חוץ מכח

)ב( מאפשר להכיר בהכרה אגבית בפסק חוץ:11ס' )ב( אגב דיון בענין הנמצא בסמכותו ולצורך אותו ענין רשאי בית-משפט או בית-דין בישראל להכיר בפסק-חוץ, אף אם סעיף קטן )א( אינו חל עליו, אם ראה שמן הדין

והצדק לעשות כן.

איך ניתן להכיר בפסקי חוץ בכל זאת? 11יש טענה שהחוק קובע שרק אכיפה של פסקי חוץ יהיו לפי החוק, לא הכרה. ס'

מטפל רק בפסקי חוץ שיש לגביהם אמנה. הטענה הייתה שניתן להכיר בפסקי חוץ. 46. אלא שחוק יסודות המשפט ביטל את סימן 46מכח סימן

– האם אפשר לאכוף פסק חוץ שעיקרו צוהיועמ"ש נגד איריס אגם 970/93ע"א ירושה שניתן בחו"ל או להכיר בו. למנוח היו נכסים בישראל בבנקים ולכן אשתו ביקשה להכיר בצו ירושה שניתן בארה"ב כדי שתוכל לקבל את הכסף שיושב בבנק בישראל. היועמ"ש התנגד לבקשה וטען שעליה להוציא צו ירושה בישראל. לטענתו חוק הירושה לא מכיר באכיפה או הכרה של פסקי חוץ. נקבע שביהמ"ש בישראל לא יכול לאכוף פסק חוץ שאין בו חיוב אישי ולכן צריך ללכת למסלול של הכרה

)א( לא יכול לחול כי אין11בפסק חוץ. נפסק שמסלול ההכרה הראשון לפי ס'

105

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

, נפסק46הסכם עם ארה"ב. לגבי האפשרות לקלוט את הדין הבריטי דרך סימן שלא ניתן. נפסק שצריך לקיים את הליך הירושה בישראל.

ביהמ"ש העיר באוביטר שיש אפשרות אחרת של האשה לקבל את הכסף מהבנק:

"לא למותר לציין, כי בידי המשיבה היה לתבוע את הבנק עצמו כי יעביר אליה את הכסף מכוח בעלותה בו )בשל היותה יורשת, לטענתה(, ואגב הדיון בתביעה זו הייתה

)ב( הנ"ל, בטענה כי "מן הדין והצדק"11מבקשת להכיר בפסק החוץ על-פי סעיף לעשות כן )ואין בכוונתנו להכריע בעניין זה(".

בתביעות להכרה בפסק חוץ שקובע סטטוס כמו נישואים או אימוץ, מגישים בג"צתוקף שירשום את הסטטוס בישראל. הענין הוא שאין כדי נגד רשם האוכלוסין

לרישום, הוא לצרכים סטטיסטיים בלבד.

קריאת רשות נוספת:

פסקי חוץ : מקורות המשפט הישראלי

1958- חוק אכיפת פסקי חוץ, תשי"ח – - פסיקה

352-359- תקנות סד"א : בקשת המצאה אל מחוץ לתחום. ( לתקנות סד"א 8 ) 500 תקנה - : מחיל את אותם ההסדרים לביה"מ )ב( לחוק ביה"מ לענייני משפחה 3 סע' -

למשפחה.- פסקים זרים – ספרה של סיליה פסברג וסרשטיין

העיקרון הכללי הנוגע לפסקים זרים פס"ד זר אינו אופרטיבי מכוחותיו שלו. כאשר מישהו בישראל מקבל פסק זר הוא

לא יכול לעשות איתו שום דבר ולכן הפסק צריך לעבור הליך קליטה בישראל.הקליטה נעשית או ע"י "אכיפה" או ע"י "הכרה".

– כאשר מבקשים להוציא לפועל את פס"ד צריך לנקוט בהליך של אכיפה.אכיפה : פסק חוץ שהוכרז אכיף דינו לענייני הוצל"פ כדין פסק שניתן )א( לחוק 10 סע'

בישראל. מכאן היא שאם מעבירים פסק חוץ הליך של אכיפה ניתן להשתמש בו. אם המטרה של אכיפה היא הוצל"פ, הרי שפסקי החוץ שיגיעו להליך האכיפה הם

חיובים אישיים. בהוצל"פ לא ניתן לאכוף פס"ד הצהרתיים, ולכן פסקים כאילו לא מתאימים

לאכיפה אלא להליך הכרה. : מה עושים עם צווי ירושה? האם צו ירושה מתאים לחיוב אישי אכיף אופס"ד אגם

לא? דובר על אלמנה תושבת ארה"ב שקיבלה צו ירושה בביה"מ ארה"ב. בין הנכסים שירשה היה חשבון בנק בת"א. היא רצתה את הכסף שבחשבון הבנק ולכן

ביקשה לאכוף את פסק החוץ בביה"מ ישראלי כדי שתוכל לממש אותו. : הליך אכיפה מתאים רק לפסק עם חיוב אישי וצו ירושה אינו כזה אלא הואביה"מ

קובע זכויות בנכסים כלפי כולי עלמא. הפסק מכריז שחשבון הבנק הוא שלה, אך אינו מחייב אף אחד לעשות עם זה

משהו. לכן הפסק מחייב הכרה ולא אכיפה. – הליך שנועד לפסקי דין שאינם ניתנים לאכיפה הוא הכרה. ההכרה מהווההכרה

אישור שהספק קיים ותקף גם בישראל. אי אפשר ללכת עם פסק זר שהוכר להוצל"פ.

מכאן שהליך של הכרה יכול להיות שימושי בתאוריה לכל פס"ד, אבל לאכוף ניתןרק פס"ד לחיוב אישי.

106

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

סוגי הכרה הליך שמטרתו פס"ד המכיר בתוקפו של פסק חוץ לכל דבר ועניין. –הכרה ישירה

דוגמא: אימצו ילד בחו"ל ומבקשים הכרה בפסק האימוץ. המשמעות של הכרה כזאת והפסק הישראלי שינתן יכיר בתוקפו של הפסק הזר לכל

דבר ועניין. – הצורך בהכרה כזאת מתעורר אגב דיון בעניין אחר. הכרה אגבית

דוגמא: אדם נתבע במזונות ממישהי שטוענת שהיא אישתו והוא רוצה להראות שהם לא נשואים. הוא רוצה להביא פסק גירושין מחו"ל. במקרה כזה זאת אינה הכרה

ישירה מכיוון שהוא מעלה את עניין הגירושין אגב מזונות.המשמעות היא שהכרה כזאת אינה מהווה מעשה ביה"ד לצורך התדיינויות אחרות. אם תינתן הכרה אגבית תוקפה יהיה רק לצורך אותו דיון שבו היא התעוררה ואינה

יוצרת מעשה ביה"ד לצרכים אחרים )זהו בדיוק השוני של הכרה אגבית מהכרהישירה(.

: הכרה אגבית יותר קל להשיג אבל השימוש בה הוא מוגבל לאותו ענייןהערהבלבד.

מסקנה: כאשר מגיע פסק זר, יש לנו שלוש מסלולים לפנות אליהם: אכיפה, הכרהישירה, הכרה אגבית.

)א( לחוק 11 תנאי הכרה ישירה – סע' ע"מ שאפשר יהיה להכיר הכרה ישירה בפסק חוץ, צריך שתהיה אמנה עם המדינה

שממנה הגיעה הפסק.:התנאים

- ישראל התחייבה באמנה להכיר בפסק מהסוג האמור )גרמניה, אוסטריה,בריטניה, ספרד – בתחומי אכיפה בלבד(.

: אפשר לעשות הכרה רק בפסקים שניתנים לאכיפה. ( לחוק 3 )א() 11 סע' - . אין עודאין אפשרות אמיתית לעשות הכרה ישירה במשפט הישראלי: מסקנה

אפשרות להכרה ישירה מכח המשפט המקובל. האמנות היחידות הקיימות מסדירותאכיפה ולא הכרה.

: הכרה ישירה אפשרית רק בתנאים של החוק ואין הכרה ישירה בדרךפס"ד אגםאחרת )למשל לפי המשפט המקובל(.

אגם ביקשה לאכוף צו ירושה. ביה"מ: צו ירושה אינו חיוב אישי ולא ניתן לאכיפה. אין אמנה ולכן לא ניתן לעשות הכרה. אין מסלול הכרה אחר חוץ מהחוק. פתרון: צריך

לבקש צו ירושה חדש או לתבוע את הבנק. ניתן לבקש הכרה אגבית. - אם מר אגם )היורש( היה עתיר נכסים, השיטה הזאת אומרת שהיא תצטרך לתבוע

את כל מחזיקי הנכסים בהליך נפרד ובכל הליך כזה תצטרך לבקש הכרה אגבית)מכיוון שהכרה אגבית מוכרת רק לאותו עניין ולא לעניינים אחרים(.

מכאן שבנסיבות הללו יהיה הרבה יותר פשוט לעשות צו ירושה חדש בישראל. - כל הרעיון של הכרת בפסקים זרים הוא יעילות כדי לא לדון בעניין1ביקורת:

מחדש. במקרה הזה יצא שלא חסכו בכלום, כאשר ביקשו ממנה להוציא צו ירושה - ישראל לא מכירה בצווי ירושה זרים. כאשר דיברנו על כללי ברירת דין2חדש.

בירושה, הולכים לפי דין מקום מושבו של המנוח אלא אם כן מתקיים החריג. הרעיון הוא להפיק אפקטיביות של הפסקים הישראליים. האפקטיביות לא תתקיים אם

ישראל לא תכיר בפסקי חוץ ואז מדינות לא יכירו בפסקים ישראליים.בפועל: ההכרה הישרה לא מתפקדת.

)ב( לחוק 11 תנאי הכרה אגבית – סע'

107

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

הסעיף: "אגב דיון בעניין הנמצא בסמכותו ולצורך אותו עניין רשאי ביה"מ או ביה"ד בישראל להכיר בפסק חוץ אף אם סעיף קטן )א( אינו חל עליו, אם ראה שמן הדין

ומן הצדק לעשות כן" כלומר, בשביל הכרה אגבית לא צריך שום אמנה. הדבר היחיד שצריך הוא שזה יהיה

מן הדין ומן הצדק. )דהינו משהו דומה מאודתנאי אכיפה בתמצית ובקירוב – "מן הדין ומן הצדק"

לאכיפה(. משמעות: אם נעמוד בתנאי האכיפה אז נעמוד גם בתנאי ההכרה האגבית. בכיוון

ההפוך אם לא נעמוד בתנאי האכיפה, עדיין ניתן יהיה ההכרה האגבית** )בהמשך(,מכיוון שמדובר בתנאי האכיפה בתמצית ובקירוב. המבחן הוא גמיש יותר.

)מצגת מס' 1958 אכיפת פסקי חוץ על פי חוק אכיפת פסקי חוץ, תשי"ח - 20 )

מי שרוצה לאכוף פסק דין צרך להגיש לביהמ"ש בקשה להצהרה כי פסק הדין של חו"ל הוא אכיף. אם ביהמ"ש נותן לו את ההצהרה הזו אז היא מהווה קליטה של פסק הדין מחו"ל כך שאותו אדם יכול ללכת להוצאה לפועל יחד עם פסק הדין

מחו"ל ויחד עם הצהרה .ישנה רשימה של תנאים לאכיפה על פי החוק:

בספרה קיימים שלושה סוגים של תנאים בחוק:פרופ' פסברגע"פ הסיווג של תנאים הנוגעים לאופי ההחלטה..1תנאים הנוגעים לדרך מתן הפסק הזר )ע"י ביהמ"ש הזר(..2תנאים הנוגעים לשילובו של הפסק הזר בשיטה הישראלית..3

משמש כערכאת ערעור על בית המשפטאינוחשוב לציין כי בית המשפט בישראל הזר.

מיליון דולר . גם כאן6 אכפו פסק דין של ארה"ב בסכום של -WELLSפס"ד ביהמ"ש האנגלי אמר כי אין לבדוק האם פסק הדין ניתן כדין.

– ביקוש לאכוף באנגליה פסק דין של ביהמ"שGODDARD V GREYפס"ד בצרפת. ביהמ"ש הצרפתי החיל באותו פסק דין את הדין האנגלי. היה ברור

מקריאת פסק הדין כי ביהמ"ש הצרפתי טעה לגבי המשפט האנגלי ובכל זאת הואאכף את פסק הדין כמו שהוא.

תנאים הנוגעים לאופי ההחלטה:. ההחלטה הזרה נחשבת לפסק דין ולא לדוגמא, כהחלטה מנהלית. 1 ( לחוק אכיפת פסקי חוץ – בר4)3. הפסק בר ביצוע במדינה בה הוא ניתן )ס' 2

ביצוע מבחינה משפטית ולא מבחינה מעשית(.(( לחוק אכיפת פסקי חוץ(2)3. ההחלטה לא ניתנת עוד לערעור. )ס' 3

תנאים הנוגעים לדרך מתן הפסק הזר:( לחוק(3)א()6( וס' 1)3קיימת סמכות )ס' .1 ניתנה אפשרות סבירה לנתבע לטעון את טענותיו ולהביא ראיות לפני מתן פסק.2

( לחוק(.2)א()6הדין )ס' (לחוק(.1)א()6פסק הדין לא הושג במרמה )ס' .3

תנאים הנוגעים לשילובו של הפסק הזר בשיטה הישראלית:1.(5. התיישנות )ס

108

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

2.(4. הדדיות )ס3.(3)3. הפסק ניתן לאכיפה על פי הדינים של אכיפת פסקי-דין בישראל...". )ס4 ( 4)א()6. "מעשה בית דין": סעיף5 ( 5)א()6. הליכים תלויים ועומדים בישראל: סעיף6.(3)3. אינו סותר את תקנת הציבור;". )ס7.(7. עלולה לפגוע בריבונותה של ישראל או בביטחונה. )ס

נטל ההוכחה:)א( לחוק.6 ובסעיף 3רוב התנאים נמצאים בסעיף

מנוסחים בצורה חיובית: "בית-משפט בישראל רשאי להכריז3התנאים בסעיף פסק-חוץ כפסק אכיף אם מצא שנתקיימו בו תנאים אלה...", בעוד שהתנאים

מנוסחים בצורה שלילית:" )א( פסק-חוץ לא יוכרז אכיף אם הוכח לבית6בסעיף המשפט אחד מאלה...".

משמעות ההבדל:(.Wells מתקיימים )פס"ד 3על התובע להוכיח כי כל התנאים בסעיף .1 אם כן, הפסק יוכרז אכיף, אלא אם הנתבע יוכיח כי מתקיים אחד מהתנאים.2

או שביהמ"ש קובע כי קיים סייג אחר בחוק )לדוגמא, התיישנות-סעיף6בסעיף הם בעצם הגנות, ואם הנתבע בה ומראה כי מתקיים אחד6( – התנאים בס' 5

אז בית המשפט לא יכריז על הפסק כאכיף.6מהתנאים של ס'

המשך נטל ההוכחה: של סד"א מחייבת את המבקש לאכוף פסק דין זר לצרף354תקנה

לבקשתו: ... (2תצהיר לאישור העובדות המוכיחות את קיומם של כל אחד מהתנאים )

לחוק. 3הנקובים בסעיף כדי לצאת ידי חובת התצהיר, מן הראוי היה כי העובדות הרלוונטיות"

, לרבות הדין הזר שאף הוא עובדה הטעונה הוכחה, יפורטו3לתנאי סעיף (. אין26אף הן בתצהיר )ראו: ספרה הנ"ל של ס' פסברג, בעמ'

" לחוק3להסתפק בטענה סתמית של המצהיר כי נתקיימו תנאי סעיף (,1, פ"ד נד)Berg east - ברג יעקב ובניו )רהיטים( בע"מ נ' 6796/97 ( ע"א

706 ,בעמ' 697((.637/04 )ע"מ הוכחת הדין הזר הינו עניין מהותי ולא פרוצדוראלי

המשך נטל ההוכחה:אם המשיב מתנגד אז -

"356 לתקנות סדר הדין האזרחי( . התנגדות המשיב(א( רצה המשיב להתנגד לבקשה, יגיש לבית המשפט תשובה לבקשה תוך(

שלושים ימים מהיום שבו הומצא לו העתק הבקשה או תוך זמן ארוך מזהשקבע בית המשפט או הרשם.

לחוק, יצרף3)ב( משיב הכופר בקיומו של אחד התנאים הנקובים בסעיף לתשובתו תצהיר על כך.

"ג( לא הגיש המשיב תשובה כאמור לא יורשה להתנגד לבקשה( "(25 )פסברג, עמ' "טענות שאינן כלולות בתשובתו לא תידונה בית המשפט המחוזי לא התייחס לטענות המערערס.ד. נ ס.ד 116/01בע"מ ,.

לחוק, למרות שטענות אלה היו צודקות משום3שלא הוכחו ע"פ התנאים בס' שלא העלה את הטענות בערכאה ראשונה ובית המשפט לא העלה אותן

ביוזמתו. כלומר, דברים פרוצדוראליים חשובים, כמו שלמדנו על כה.

109

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

( - סמכות שיפוט )פנימי(: 1 ) 3 ס. (:"הפסק ניתן במדינה שלפי דיניה בתי-המשפט שלה היו1)3ע"פ סעיף .1

( – לדעת רונה שוז זוהי דרישה מוגזמת,637/04מוסמכים לתתו;". )ראה ע"מ מכיוון שהתובע צריך לתת חוות דעת שעולה כסף ולוקחת זמן.

( מתייחסת לסמכות1)3"הדרישה לקיומה של סמכות שיפוט על-פי סעיף .2 במובנה הבינלאומי, היינו, סמכותו של בית משפט בארצות-הברית לדון

,Berg east ברג יעקב ובניו )רהיטים( בע"מ נ' - 6796/97)ע"א בתביעה" (702-703 ,עמ' 697(, 1פ"ד נד)

( – אינו ניתן לערעור 2 ) 3 התנאי: ס' יש להבחין בין הדרישה של המשפט המקובל הוא שפסק החוץ יהיה סופי לעומת

זאת אצלנו הדרישה היא כי פסק הדין לא ניתן לערעור. לכאורה נראה כי אין הבדל מדובר על פסק דין -656(2 קסון נ' קסון, מה)619/89ע"א בין השנים אולם

של מזונות שניתן ע"י ביהמ"ש האנגלי. ע"פ המשפט המקובל פסק מזונות אף פעם לא יכול להיות סופי, משום שהוא ניתן לשינוי, אולם זה לא ערעור. לכן התנאי

במקרה זה מתקיים כי מוצו כל האפשרויות ערעור. במילים אחרות , מדובר על שינויולא על ערעור.

כלומר, יש אפשרות לבקש שינוי נסיבות ולשנות אך לא לערער.

( רישא – ניתן לאכיפה.... 3 ) 3 ס. ( דורש כי "...שהפסק ניתן לאכיפה על פי הדינים של אכיפת פסקי-דין3)3סעיף .3

בישראל...". כלומר, אין אפשרות להעמיד לרשות המבקש כלי אכיפה שונים או נוספים לאלה.4

שעומדים לרשות מי שמבקש לאכוף פסק דין ישראלי. )ראה ס.ד נ ס.ד((, נדחה הטיעון שלא ניתן לאכוף פס"ד נגד4318/05 )ה"פ בפס"ד אונגר

הרשות הפלשתינית בישראל בשל חסינות של הרשות בין היתר משום שהתנאי מתייחס לשאלה האם פסק הדין הזר ניתן לאכיפה ולא לשאלה של סמכות

לקבוע את החיוב שבפסק החוץ. כלומר, ראשית בישראל אין למדינה פלסטינאית חסינות, ושנית, גם אם יש

חסינות, החסינות היא סמכות לדון בתביעה נגדה ולא חסינות נגד אכיפת פס"דשלא ניתן נגדה.

)אנחנו יודעים כי הנטל הוא על (:תוכנו אינו סותר את תקנות ציבור: 3 ) 3 ס. התובע, לדעת המרצה המצב צריך להיות שונה, התובע צריך להיות לכתוב כי התוכן

אינו סותר את תקנת הציבור, ואם הנתבע טוען כי זה סותר אז הוא יפנה לביתהמשפט(

ביהמ"ש מפרש סעיף זה בצורה מצמצמת מאוד. : 10.01.05 מיום ה- Globe Master ביליס נ' 4949/03 ע"א

נטען כי פס"ד אנגלי, המחייב את המערערת לפצות את המשיבה בגין ביטול הסכם תיירותי, עקב פרוץ האינתיפאדה נוגד את תקנת הציבור, כי הוא לא נותן ביטוי ראוי

למצב הביטחוני בישראל ובאזור.נקבע: הטיעון נדחה והפסק הוכרז כאכיף.

תקנת הציבור המשך...

110

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

:"הלכה פסוקה ומושרשת היא, כי רק לעיתים נדירות נדחה אכיפתוהשופט חשין של פסק חוץ מטעמים של תקנת הציבור. אכן, אותה תקנת ציבור שהוראת סעיף

(ordre public externe( לחוק האכיפה מדברת בה, תקנת ציבור "חיצונית" היא )3)3 ( – ותקנת ציבור זו עניינהordre public interne- להבדילה מתקנת ציבור "פנימית" )

"בערכי-יסוד של מדינה ושל חברה, במוסר, בצדק ובהגינות, ורק אם מתנגש פסק-חוץ באחד מאלה כי אז נדחה אותו מפנינו ... טענה על דבר היותו של

פסק-חוץ מוטעה או גורם אי-צדק לא יהיה די בה"... וכפי שהתבטאנו במקום אחר )בנושא של הסגרה(, תקנת ציבור חיצונית עניינה הוא "בעקרונות-יסוד,

סירקיס2521/03בהשקפות-עומק ובאינטרסים נעלים של החברה והמדינה" )ע"פ (... 346, 337( 6נ' מדינת ישראל, פ"ד נז)

בעניין דוד הארי: האם גירושין אזרחיים בחו"ל נוגדים את תקנת701/06ע"מ ( 637/04הציבור? )השווה ע"מ

המשך תקנת הציבור:פס"ד אונגר, נטען כי פסק הדין נוגד את תקנת הציבור בגלל שהוא נותן פיצויים

עונשיים )פי שלוש מדמי הנזק שהוכחו(.טיעון זה נדחה על הבסיס שמדובר בסעד אזרחי שניתן במסגרת הליך אזרחי

של החוק ניתן לאכוף פסק דין שנותן פיצוי לצד שנפגע אפילו1אם, על פי ס' כשלא ניתן בעניין אזרחי," קל וחומר כשניתן בהליך אזרחי.

גם אם מדובר בפיצוי עונשי, לא נוגד את תקנת הציבור משום שפיצויים עונשיים מוכרים בשיטה ישראלית.

בפס"ד אונגר גם נטען כי הפסק מבוסס על חקיקה גזענית ומפלה כי החוק נותן פיצוי רק לאזרחי ארה"ב.ATAהאמריקאי ה-

טיעון זה נדחה כי החוק האמריקאי אינו נוגד "להשקפת המוסר וחוש הצדק שלנו"

גם הטיעון שהפסק נוגד את תקנת הציבור משום שהוא נותן פיצוי למי שאין להם עילה בדין ישראל נדחה. אין דרישה לזהות בין הדין הזר לבין הדין הישראלי.

( הפסק הוא בר-ביצוע במדינה בה הוא ניתן: 4 ) 3 ס. במדינה שבהמבחינה מעשיתבד"כ מבקשים אכיפה כי הפסק אינו בר-ביצוע

שם.מבחינה משפטיתהוא ניתן. הדרישה הינה כי הוא בר-ביצוע .על המבקש להביא חוות דעת של מומחה בדין הזר על כךהעובדה שפסק הדין נפרע באופן חלקי אינה מונעת הכרזתו כאכיף ותעלה

במסגרת הליכי הוצאת לפועל

– הדדיות: 4 ס. - הדדיות:" )א( פסק-חוץ לא יוכרז אכיף אם ניתן במדינה שלפי דיניה אין4סעיף .2

אוכפים פסקים של בתי-המשפט בישראל. )ב( על פי בקשת היועץ המשפטי לממשלה רשאי בית-המשפט לאכוף

פסק-חוץ, אף כשלא נתקיימה הדדיות כאמור בסעיף קטן )א(."

לדעת המרצה לא ברור על מי נטל הוכחה שמדובר בהדדיות. כלומר, האם צריך

התובע להביא מומחה שיוכיח כי המדינה נהגת בהדדיות או שהנתבע צריך לעשותכן.

111

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

פרופסור פסברג טוענת כי – נטל ראשוני על המבקש. – נטל ראשוני על המתנגד לאכיפה )המרצה מסכימה עם פס"דס.ד. נ ס.ד פס"ד

וגם זה מה שעולה מהחוק(.

- נטען כי התנאי של ההדדיות לא 656 ( 2 פ"ד מה) קסון נ' קסון, 619/89 בע"א מתקיים, משום שבהמ"ש באנגליה אינם אוכפים פסקי מזונות זרים.

נקבע: הטיעון נדחה. הדרישה היא להדדיות כללית ולא לדרישה שפס"ד זהה ייאכףבמדינה הזרה, כלומר די בכך שאנגליה אוכפת פסקי דין ישראליים.

( 66ראה גם כן פס"ד אונגר )פסקה

: 6 ההגנות בס.ראשית אמרנו שנטל ההוכחה הוא כל הנתבע.

לחוק היא רשימה סגורה, ואין6שנית, נראה, כי רשימת ההגנות הקבועות בסעיף לחרוג ממנה או שבית המשפט יכול להוסיף הגנות.

)פסקקטרין קפלן נ' ישראל קפלן 1064/00 ע"מ )תל-אביב-יפו( מצד אחד, ב- לא ניתן ולא(, נאמר )מפי כבוד השופט ח' פורת )סגן נשיא((, "5.11.00דין מיום

ראוי לדחות בקשה לאכיפת פסק על יסוד נימוקים נוספים שלא פורטו בחוק, שכן בכך יש פגיעה לא רק במובן שתואר לעיל, אלא גם פגיעה בזכות הקניין

של הזוכה לפי פסק הדין, שהיא זכות חוקתית, והרי פסק הדין הזר יצר זכויות לטובת מי שזכה בפסק הדין, ולכן ראויות לכיבוד, אלא אם כן יש סיבה

משפטית שלא להכיר בהן על פי חוק ......כל הרחבה של סייגים לאי אכיפתו". של פסק דין חוץ, שאין לה עיגון בהוראת חוק ....פסולה...

לחוק, ואשר יהיה חסין4 ו-3היינו, פסק חוץ שיעמוד בתנאים הקבועים בסעיפים לחוק, יוכרז כאכיף בישראל.6בפני ההגנות הקבועות בסעיף

להכריז על פסק-חוץ כפסקרשאי( קובע "בית משפט בישראל 1 )3אולם ס' אכיף"

כלומר, מה המשמעות של המילה "רשאי" אם בית המשפט חייב. לדעת המרצה זהו תוצר של המהפכה החוקתית מכיוון שמדובר בזכויות קניין ולכן

בית המשפט לא יכול להמציא.

( מרמה: 1 )א() 6 ס ( הפסק לא יוכרז כאכיף אם "הפסק הושג במרמה".1)א()6על פי סעיף

: 397 ( 4 פ"ד מד') בסיליוס נ' עדילה, 490/88 ע"א טענת המרמה תיבדק רק אם היא מבוססת על אירוע מאוחר יותר או על גילוייה של

ראייה חדשה )שלא הייתה ידועה ולא הייתה יכולה להיות ידועה בעת המשפט( אועל ראיה חיצונית למשפט עצמו, הנוגעת למעשה רמאות, שבוצע בניהול המשפט.

כלומר, אין אפשרות לטעון כי עד מסוים שיקר בעדות, שנתן לביהמ"ש- אחרת טענתמרמה תהיה דרך להשיג דיון חוזר של כל המשפט )הגישה הצרה(

מצב זה תואם את המצב בדין הפנימי, אך סותר את המשפט המקובל שלפיובודקים כל טענות מרמה ) גישה ליברלית(.

כלומר, צריך משהו שיהיה חיצוני להליך הפנימי )כמו ראיות חדשות( ולא משהושמצריך פתיחה מחדש של ההליך לשם הוכחת המרמה.

מרמה המשך: ביתבפס"ד ס.ד. נ ס.ד. יושם לדוגמה בפס"ד בסילוסהכלל שנקבע –

המשפט לא היה מוכן לבדוק טענות מרמה שנדחו על ידי בית המשפט באיטליה.

112

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

הוכחה ההגנה של מרמה במובןפלוני ואח' נ' פלונית ואח' 3441/01בע"א , הצר )על פי פס"ד בסילוס(. אבל הנשיא ברק השאיר בצריך עיון את השאלה

האם ההיקף של הגנת המרמה בעניין הכרת פסקי חוץ הינו רחב יותר. בפס"דWellsהשופטת בחנה את טיעוני המרמה על פי הגישה הליברלית אבל ,

דחתה אותם בשל חוסר הוכחה. לסיכום, אנחנו רואים רמזים כי אולי אנחנו נבחן הגנות של מרמה בעתיד.

: ( - חוסר הזדמנות לטעון 2 ) 6 ס. )א( ( פסק חוץ לא יוכרז אכיף אם:"האפשרות שניתנה לנתבע2)א()6ע"פ סעיף

לטעון טענותיו ולהביא ראיותיו לפני מתן הפסק לא הייתה, לדעת בית המשפט,סבירה;...".

בתי המשפט פירשו תנאי זה בצורה מצמצמת מאוד. הם מדגישים כי מדובר במבחן אובייקטיבי, ולא מתחשבים בנסיבות אישיות של הנתבע.

366 ( 2 פ"ד מו') אינדורקסיס נ' אינדורקסיס, 802/89 ע"א : ההזמנה לדין נמסרה לאשתו של הנתבע. היא לא מסרה לו מיד, וכעבור מספר

ימים הוא נפגע בתאונת דרכים.

נקבע: הנתבע לא הוכיח את קיום ההגנה של חוסר הזדמנות.

המשך- חוסר הזדמנות לטעון: 641 ( 3 פ"ד מח') אשכר נ' היימס, 1137/93 ע"א :

הנתבעת לא מסרה לביהמ"ש את כתובתה החדשה ולא מינתה בא כוח. היאקיבלה את פס"ד

נגדה, לאחר שכבר פג התאריך האחרון לערער. נקבע: לא מדובר בחוסר הזדמנות אובייקטיבית. המצב נגרם ע"י מחדלים של

הנתבעת. "ביהמ"ש בישראל אינו ערכאת ערעור על ביהמ"ש בניובית המשפט אומר כי:

ג'רסי ואינו מוסמך לקבוע אם ביהמ"ש בניו ג'רסי טעה או לא טעה כאשר – קטרין1064/00)ע"מ )תל-אביב-יפו( קבע שבוצעה הזמנה כדין למשיב."

(. 45209 ,עמ' 45207(, 3)2000קפלן נ' ישראל קפלן, תק-מח

חוסר הזדמנות – המשך: , הרשות טענה כי לא ניתנה להם הזדמנות לטעון בהליכים בארה"באונגרבפס"ד

כיוון שהמותב ברשות גרם לה קשיים בתקשורת עם עורכי הדין בארה"ב. לדוגמה, ערפאת לא יכול להגיע לחיקורי דין שהוזמן אליו משום שהיה כלוא במוקטעה

ברמאללה. בית המשפט קבע: הטיעון נדחה משום שניתנה לרשות הזדמנות מבחינה

אובייקטיבית. השתתפו בהליכים מקדמיים. הייתה בחירה מכוונת לא להגיש הגנה.אם היו בעיות של תקשורת היו יכולים לבקש ארכות ולא עשו כן.

)לדעת המרצה זהו התנאי החשוב והמסובך ( סמכות שיפוט )חיצוני(: 3 )א() 6 ס. ביותר(

( הפסק לא יוכרז אכיף3)א()6 ע"פ סעיף בינלאומית חיצונית/עקיפה-. 2 אם:"הפסק ניתן על-ידי בית-משפט שלא היה מוסמך לתתו על פי כללי המשפט

הבין-לאומי הפרטי החלים בישראל;" )זה נקרא כללי סמכות עקיפה מכיוון שאנחנו בוחנים אם ע"פ התפיסה שלנו לבית

המשפט הזר יש סמכות בינלאומית(מה הם כללי המשפט הבינלאומי הפרטי החלים בישראל?

113

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

כללים אלו אינם נמצאים בחוק, ולכן עדיין משתמשים בכללים של המשפט המקובלבעניין של סמכות בינלאומית עקיפה.

חשוב להדגיש כי כללי סמכות עקיפה הקובעים אם אנחנו מכירים בסמכות של

ביהמ"ש הזר אינם זהים עם כללי סמכות שיפוט ישירה הקובעים סמכות שיפוט שלביהמ"ש ישראלי.

כללי סמכות בינלאומית עקיפה ע"פ המשפט המקובל: , 701 ( 2 , פ"ד לב) רוזנשיין נ' ספרטוס 541/77 השופט שמגר בפס"ד ע"א

מסביר: "לפי כללים אלה יוכר בישראל פסק שניתן בערכאה שיפוטית זרה אם נתקיימו לגבי הנתבע דשם, לגביו מבקשים לאכוף את פסק-הדין, אחד משני

(...". SUBMISSION( או הסכמה לשיפוט )RESIDENCEהתנאים הבאים: מגורים ) אוכלומר, קיימים שני בסיסים אלטרנטיביים לסמכות בינלאומית עקיפה: מגורים

הסכמה לשיפוט.

לפיכך, אם ביהמ"ש הזר המציא הזמנה לדין לנתבע, שמקום מגוריו לא היה באותה מדינה ולא הסכים לסמכות, לא נכיר בסמכותו של ביהמ"ש הזר ולא נאכוף את

פס"ד. טעה כאשר003114/04לכן, השופט אוקון בפס"ד אהבה )מוצרי ים המלח( ה"פ

(:"די בקיום מנגנון של המצאה מחוץ לתחום המאפשר3)א()6קבע, כי לצורך סעיף לביהמ"ש לרכוש סמכות על הנתבע מחוץ לתחום...".

סמכות עקיפה המשך- מגורים:מה משמעות המגורים? האם זה כולל נוכחות גרידא?

במשפט המקובל הדעה הרווחת הייתה בעבר, כי נוכחות גרידא אינה מספיקה. אך,

השופטים סברו באוביטר, כי נוכחות כן מספיקה. Adams v. Capeכיום בפס"ד נאמר: "משמעותו של המונח "מגורים" אינה זהה בהכרח למושג בפס"ד רוזנשיין

"תושב קבוע" ואין פירושו "דומיסיל" דווקא, אלא די בכך אם נוצרה זיקת מגורים ארעית או אף מזדמנת ובלבד שזאת נתקיימה בעת פתיחתם של ההליכים

המשפטיים )לעניין שהות מקרית, כאשר פלוני נמצא במדינה במעבר בלבדהשוו...".

פס"ד שניתן בקליפורניה, הנתבע טען שהואפיקהולץ נ' גיים– 10854/07ע"א לא מסכים, בית המשפט קבע כי הוא מסכים לסמכות. במקרה הזה הנתבע היה

אזרח אמריקאי והוא גר בארצות הברית הרבה שנים, וכשהליכים התחילו זה לא היהמקום מגוריו.

השאלה באוביטר הייתה אם במקרה הזה אפשר לקבוע שזה מקום מגוריו? בית המשפט אמר כי אזרחות זה לא מספיק, אך יש מקום לחרוג מהדרישה הרגילה שם

מגורים, זהו מקרה ראוי לחרוג מכיוון שזה אזרחי מדינתו הגם שאינו שוהה על אדמתהמדינה.

מגורים – המשך:

בפס"ד אונגר, טיעון שהדרישה של מגורים מחמירה יותר מהדרישה של נוכחות במשפט הישראלי, נדחה.

לפיכך די בנוכחות ארעית או, כאשר מדובר בתאגיד, ניהול עסקים במדינת חוץהערת השופט שאין לטיעון על מה לסמוך אינה נכונה כי ההבחנה התקיימה

במשפט המקובל

114

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

לכאורה על פי דעה זו, גם שהות מקרית תיחשב כמגורים

: 12 שיעור

הבסיס הראשון הוא מגורים, והבסיס השני הוא הסכמה:

סמכות עקיפה המשך- הסכמה לשיפוט:

המשיב השתתףבעניין דוד הארי. 701/06דוגמה של הסכמה לשיפוט – ע"מ בהליכים בחו"ל.

ע"פ המשפט המקובל, אם הנתבע הופיע בביהמ"ש הזר, זה יחשב להסכמה או למנוערק להתנגד לסמכות של אותו ביהמ"שלסמכות, אף אם מטרתו הייתה

תפיסת רכושו. , בסעיף1990, ובארץ בתיקון לחוק בשנת 1982מצב זה תוקן באנגליה בשנת

(, לא יראו אדם כמי שהסכים3לעניין סעיף קטן )א())ב( לחוק הקובע:")ב( 6 לסמכותו של בית משפט שנתן נגדו פסק חוץ )להלן - חייב בדין( בשל כך בלבד

שהתייצב בפני אותו בית המשפט, בין על תנאי ובין ללא תנאי, וטען בדבר אחת אויותר מאלה:

כלומר, אם אדם בא לבית( כפירה בסמכותו של בית המשפט או מחאה נגדה- 1)המשפט ואומר סליחה אין לך סמכות, אם הוא עושה זאת זה לא נחשב הסכמה.

( ביטול ההליך או עיכובו לצורך העברת הסכסוך לבוררות או להכרעת2) הוא מבקש לעכב הליכים כדי שהעניין ידון או בית משפט במדינה אחרת –

בבוררות או במדינה אחרת. לדוג' הוא טוען פורום לא נאות, זה לא נחשב הסכמה. לדוג' אם בית( שחרור נכסיו שנתפסו או צפויים להיתפס, או הגנה עליהם – 3)

המשפט הטיל עיקול. לדעת המרצה זהו גבול דק והיא לא נתקלה בפס"ד שמדברעל התנאי הזה.

צריך לזכור שאם אתה מוסיף גם טיעונים לגופו של עניין, אזי אתה נחשב למישמסכים לסמכות.

סמכות בינלאומית עקיפה- המשך: . 15.05.05 , מיום בלהם ברטה נ' גלובוס ומנורה 013977/04 ע"א

, חברה העוסקת בשירותי משלוחים1עובדות: המבקשת התקשרה עם משיבה ביטחה1בינלאומיים, לצורך העברת מטען ותכולת הבית מישראל לצרפת. משיבה

. 2את המטען עם המשיבה בחוזה היה סעיף המקנה סמכות שיפוט ייחודית לביהמ"ש בישראל. בנוסף, נקבע

שכל סכסוך יידון ע"פ הדין האנגלי. המבקשת טענה, כי נגרם נזק לחפצים, היא הגישה תביעה בצרפת, וקיבלה פס"ד

במעמד צד אחד. כעת, היא מבקשת לאכוף את פס"ד בארץ )מכיוון שאין להםנכסים בצרפת(.

(:3)א()6נקבע: כי אין לביהמ"ש בצרפת סמכות עקיפה ע"פ סעיף מובילה מטענים1כי למשיבות אין מקום מגורים בצרפת. העובדה כי המשיבה א-

לצרפת אינה ממלאת את מבחן ניהול עסקים שם )לגבי חברה המבחן הוא "מבחן ניהול העסקים" – האם היא מנהלת עסקים שם בדומה למבחן

המגורים(?

115

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

מתכונתמכל מקום, תניית השיפוט הייחודית גוברת על זיקת התושבות )ב-למגורים(.

הערה: הנימוק השני הוא חידוש בארץ. ע"פ המשפט המקובל, התעלמות של ביהמ"ש הזר מסעיף שיפוט זר אינה סיבה לא לאכוף את פס"ד.

, נקבע כי אין לאכוףCivil Jurisdiction and Judgments Act 1982’ s.32אך ב- פס"ד שניתן בניגוד לתנית שיפוט.

לדעת המרצה אם גלובוס הייתה טוענת לגופו של עניין בצרפת אז אפשר היהלאכוף את פס"ד בארץ.

)ב(.6במבחן - אם יש שאלה של אכיפת פס"ד חוץ אז תמיד עולה ס'

: ( הליכים תלויים ועומדים 5 )א() 6 ( מעשה בית דין ס' 4 )א() 6 ס. ( פס"ד לא יוכרז אכיף אם: "הפסק נוגד פסק-דין אחר שניתן4)א()6ע"פ סעיף

באותו עניין בין אותם בעלי-דין ושעודנו בר-תוקף;".

( פס"ד לא יוכרז אכיף אם "בעת הגשת התביעה בבית-המשפט5)א()6ע"פ סעיף בפני בעלי-דין, אותם ובין עניין באותו ועומד, תלוי משפט היה הזרה במדינה

בית-משפט או בית- דין בישראל". זה מצב שבעצם התחילו הליכים בארץ קודם, אבל בינתיים בחו"ל היו יותר מהירים

. ולכן אםבארץוניתן פס"ד. צריך לשים לב שמדברים על הליכים תלויים ועומדים מדובר במדינה זרה נלך ע"פ פס"ד שניתן ראשון.

:התיישנות התיישנות כאשר הבקשה לאכיפה הוגשה יותר מחמש שנים מיום מתן - 5 סעיף

הפסק, )בכפוף לשיקול הדעת של ביהמ"ש להאריך את התקופה(. שנים אין אפשרות לאכוף5 שנים ולכאורה לאחר 5כלומר, פס"ד זר מתיישן אחרי

את פס"ד, אבל לבית המשפט יש סמכות להאריך. החוק לא מדבר על הקריטריונים, אבל לדעת המרצה כנראה שיקול של צדק. לדוג' הנתבע נעלם ולא

שנים הוא נמצא, במקרה כזה בית המשפט בעבר נתן5ניתן למצוא אותו רק אחרי ארכה.

נטל ההוכחה לגבי ההתיישנות הוא על הנתבע.

: אכיפתו עלולה לפגוע בריבונותה של ישראל או בביטחונה: 7 ס..זו דוגמה ספציפית של תקנת הציבור ולכן סעיף זה בדרך כלל נדון ביחד עם ס

( עוסק בעניין של תקנת הציבור.3)3( – ס' 3)3.נטל ראשוני על המבקש ואז עובר למשיבנטען שאכיפת הפסק תגרום לישראל להפר הסכמים עם הרשותבפס"ד אונגר

כי הגבייה תתבצע באמצעות כספי הרשות המצויים בידי מדינת ישראל ומעוכבים לצורך זה וכי עלול לפגוע בביטחונה כי יפגע ביחסים שברירים בין ישראל לבין

הרשות והתדרדרות כלכלית של הרשות תוביל לעלייה בטרור. הטיעונים נדחו בשל חוסר הוכחה ענייניים הקשורים לגבייה נגד הרשות ונידונו

בהוצאה לפועל. המדינה התנגדה לעיקול זמני על כספי הרשות המוחזקים בידיהמדינה אבל עיקול הוטל.

עד לפה החומר של השנה.

קריאת רשות:

116

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

– לפס"ד זר אין תוקף בישראל מכח עצמו. העובדה שאדם קיבלהכלל הבסיסי פס"ד לטובתו במדינה אחרת לא מאפשרת לו לאכוף את הפסק בישראל באמצעות

הוצל"פ. לא כל פסק ניתן לאכיפה – ניתן לאכוף פס"ד שיש בו חיובים. פסק שמצהיר על סטטוס של אנשים או פס"ד הצהרתי אינו ניתן לאכיפה, רק להכרה. לחלופין יש פסק זר שלא רוצים לאכוף אותו, אלא רוצים להתגונן באמצעותו מפני דיון בישראל.ולכן הוא מבקש חויב לשלם באמצעות פס"ד במדינה אחרת, אדם טוען שכבר באמצעות הפסק להתגונן מתביעה בישראל שמטרתה לחייב אותו בסכומים נוספים,

הוא מבקש הכרה בפסק.

:הדינים שחלים על הכרה ואכיפה של פסקי חוץ קיימות ארבע אמנות דו צדדיות בנושא הכרה ואכיפה של פסקי חוץ עם גרמניה,ואנגליה. כל אחת מהאמנות שונה מהשניה, אבל האמנות לא אוסטריה, ספרד ותקנות הותקנו רק בקשר לאמנה עם גרמניה. נחקקו לתוך המשפט הישראלי

למעשה האמנות האלה לא ניתנות להפעלה מעשית בישראל. נושא 1958 חוק אכיפת פסקי חוץ, התשי"ח- הוא דבר החקיקה השולט על

אכיפת פסקי חוץ. לחוק:1פסק חוץ מוגדר בס'

"פסק-חוץ" - פסק-חוץ שניתן על-ידי בית-משפט במדינה זרה בענין אזרחי, לרבותפסק-דין לתשלום פיצויים או נזקים לצד שנפגע, אף כשלא ניתן בענין אזרחי.

פסק חוץ כולל גם חובת תשלום פיצויים או נזקים שנפסקו הליך פלילי.

מייחד את הנושא רק לחוק אכיפת פסקי חוץ:2ס' לא ייאכף בישראל פסק-חוץ אלא לפי חוק זה.

:3התנאים לאכיפה – ס' בו בית-משפט בישראל רשאי להכריז פסק-חוץ כפסק אכיף אם מצא שנתקיימו

תנאים אלה:( הפסק ניתן במדינה שלפי דיניה בתי-המשפט שלה היו מוסמכים לתתו;1)( הפסק אינו ניתן עוד לערעור;2) ( החיוב שבפסק ניתן לאכיפה על פי הדינים של אכיפת פסקי-דין בישראל, ותכנו3)

של הפסק אינו סותר את תקנת הציבור; ( הפסק הוא בר-ביצוע במדינה בה הוא ניתן.4)

וניתן פס"ד,(?1)3למה קבוע התנאי בס' אם התקיים הליך במדינה אחרת ביהמ"ש באותה מדינה סבר שיש לו סמכות. אם יש טענות חוסר סמכות – זה ענין לערכאת ערעור. בתי המשפט בישראל לא יושבים כערכאות ערעור על פסקי דין

שניתנו במדינות אחרות.

ניתן לערעור. מדובר כאן באמתהתנאי השני דין חלוט, שאינו – מדובר בפסק בערעור ערכאה גבוהה יותר, לא באפשרות למשפט חוזר או הליך אחר.

– תנאי ברור, אם אדם מגיע לבימ"ש בישראל ומבקש צו שלא ניתןהתנאי השלישי לאכוף אותו. אם לדוגמה, פסק חוץ יורה לצייר לצייר ציור שהתחייב לעשות אותו,ניתן ולכן לא חיוב של מתן שירותים אישיים החוק בישראל לא מאפשר לאכוף לאכוף חיוב כזה. בנוסף יש את התנאי של תקנת הציבור – הכוונה כאן לתקנ"צ החיצונית, צריך לראות את הדבר במסגרת שבה הוא ניתן, בימ"ש לא יקבע שחוזה נוגד את תקנ"צ רק כי הוא לא מקיים את הוראות חוק החוזים הישראלי. בימ"ש

יכבד בד"כ את הדינים של מדינות זרות, כל עוד נשמרת הסבירות.

117

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

דוגמה לפסק שסותר את תקנ"צ – פסק שאוכף מתן שירותי מין בין אישה לגבר. הפסק הוא בר ביצוע במדינה שבה הוא ניתן. הכוונה היא שברמההתנאי הרביעי –

העקרונית הוא בר ביצוע שם, אם אי אפשר לבצע אותו במדינה שבה הוא ניתן, לא ניתן לבצע אותו בישראל. אין הכוונה כאן להתחיל לנהל ביקורת שיפוטית על פסקיחוץ. אין הכוונה לכך שמעשית לא ניתן לבצע כי לנתבע אין רכוש במדינה האחרת.

– הדדיות באכיפה4ס' )א( פסק-חוץ לא יוכרז אכיף אם ניתן במדינה שלפי דיניה אין אוכפים פסקים של

בתי-המשפט בישראל. )ב( על פי בקשת היועץ המשפטי לממשלה רשאי בית-המשפט לאכוף פסק-חוץ,

אף כשלא נתקיימה הדדיות כאמור בסעיף קטן )א(. הסעיף הזה תמוה – משפט בינ"ל פרטי נועד לעזור לצדדים ולא אמור לעניין את התובע היחסים בין המדינות השונות, אם יש אמנה או אין אמנה. לכן בתי המשפט בישראל נתנו פרשנות מאוד מצמצמת לס' זה – נטל הראיה הוא על מי שמתנגדבתי המשפט בנוסף לא דרשו אוכפים פסקים. להוכיח ששם לא עליו לאכיפה,

בישראל שהאכיפה תהיה של פסקים מסוג זה, אלא אכיפה באופן כללי.

– מועד לאכיפה5ס' לא ייזקק בית-המשפט לבקשת אכיפה של פסק-חוץ שהוגשה כעבור יותר מחמש שנים מיום מתן הפסק, אלא אם הוסכם בין ישראל לבין המדינה בה ניתן הפסק על

תקופה אחרת, או אם מצא בית-המשפט סיבות מיוחדות המצדיקות את האיחור. האכיפה. מועד תקופת לגבי אחרות מדינות עם תוקף בת אמנה לישראל אין

שנים. 5עקרונית הזמן לאכיפת פסק דין בישראל הוא קצר –

)א( – הגנה מפני אכיפה6ס' )א( פסק-חוץ לא יוכרז אכיף אם הוכח לבית המשפט אחד מאלה:

( הפסק הושג במרמה;1) ( האפשרות שניתנה לנתבע לטעון טענותיו ולהביא ראיותיו לפני מתן הפסק לא2)

היתה, לדעת בית המשפט, סבירה; ( הפסק ניתן על-ידי בית-משפט שלא היה מוסמך לתתו על פי כללי המשפט3)

הבין-לאומי הפרטי החלים בישראל;ושעודנו4) בעלי-דין אותם בין ענין באותו שניתן אחר פסק-דין נוגד הפסק )

בר-תוקף;ועומד,5) תלוי היה משפט בבית-המשפט במדינה הזרה ( בעת הגשת התביעה

באותו ענין ובין אותם בעלי-דין, בפני בית-משפט או בית- דין בישראל. ונדחתה,הפסק הושג במרמה ניתן פס"ד לאחר שנטענה טענת מרמה – אם

ביהמ"ש לא יתן הגנה. רק אם נתגלו ראיות חדשות מאז שניתן פסה"ד, ולנתבע יש ראיות לכך שהיתה תרמית או שהפסק התבסס עדויות שקר, ביהמ"ש בישראל יכבד זאת. עילות אלה הן עילות לביטול פסק הדין בחו"ל, אבל ביהמ"ש יכבד טענה כזו,

בתנאי שלא נטענו הטענות שם ונדחו. –לא היתה אפשרות סבירה לטעון טענות ולהביא ראיות לפני מתן הפסק

לדעת ביהמ"ש נדרשת אפשרות סבירה, אם אדם בחר לא להתגונן מפני תביעהניתנה אפשרות יקבע שלא לא ביהמ"ש הודעה, למרות שקיבל במדינה אחרת

סבירה. הפסק ניתן ע"י בימ"ש שלא היה מוסמך לתתו ע"פ כללי המשפט הבינ"ל

הכלל בא לפתור את הבעיות של פסקי דין שניתנו עקב הפעלת סמכותהפרטי – מוגזמת. בצרפת לדוגמה, מספיק שהתובע יהיה אזרח צרפתי כדי שבימ"ש יקנה סמכות לנהל את התביעה בצרפת. בישראל לא ניתן לאכוף פסק כזה. כלל כזה קיים בכל המדינות – לכל מדינה יש כללים שלה של סמכות שיפוט בינ"ל והיא לא

118

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

יגיע פסק יתרה מזאת, באנגליה אם תכיר בפסק שהתבסס על כללים אחרים. שמבוסס על תפיסת הנתבע בישראל לא בהכרח יכירו בו. הכלל לא יחול כשהנתבע

כפף את עצמו לסמכות השיפוט ע"י הסכמה להתדיין באותה מדינה. בכל מקום אחר בעולם.הפסק נוגד פס"ד אחר שניתן בין אותם הצדדים –

בימ"ש לא יאכוף פסק חוץ שניתן באותו ענין בין אותם הצדדים, אם יש פסק אחרשניתן בין אותם צדדים ובאותו ענין.

– ביהמ"ש יעדיף אתענין תלוי ועומד בישראל בין אותם הצדדים ובאותו ענין פס"ד בישראל על פני פסק החוץ.

)ב( ו-)ג( – לא יראו אדם כמי שכפף את עצמו לסמכות השיפוט בחו"ל6ס' אם:

(, לא יראו אדם כמי שהסכים לסמכותו של בית משפט3)ב( לענין סעיף קטן )א() שנתן נגדו פסק חוץ )להלן - חייב בדין( בשל כך בלבד שהתייצב בפני אותו בית

המשפט, בין על תנאי ובין ללא תנאי, וטען בדבר אחת או יותר מאלה:( כפירה בסמכותו של בית המשפט או מחאה נגדה;1)בית2) או להכרעת לבוררות לצורך העברת הסכסוך עיכובו או ביטול ההליך )

משפט במדינה אחרת;( שחרור נכסיו שנתפסו או צפויים להיתפס, או הגנה עליהם.3)

)ג( אין נפקא מינה אם בנוסף לטענות כאמור בסעיף קטן )ב( טען החייב בדין טענות לגופו של הסכסוך או שהשתתף בהליך בכל דרך אחרת, ובלבד שעשה כן

לפני שניתנה החלטתו הסופית של אותו בית המשפט לענין הסמכות. )ב( קובע תנאים שבהם לא יראו אדם כמי שהסכים סמכות השיפוט רק אם6ס'

הגיע לטעון שאין סמכות או לשחרר רכוש שהיה חשש שיתפס ע"י ביהמ"ש. ב- חייבים6התנאי הקבוע סמכות לחוסר לטעון כדי שבהן למדינות מתייחס )ג(

להגיש כתב הגנה, כמו ביוון.

– סייג לאכיפה7ס' או ישראל של בריבונותה לפגוע עלולה אכיפתו אם אכיף יוכרז לא פסק-חוץ

בבטחונה.

– אכיפה של פסק זמני וצו ביניים8ס' רשאי בית-המשפט, אם ראה צידוק לכך בנסיבות הענין, לאכוף פסק-חוץ זמני או צושאר בו שנתקיימו ובלבד לערעור, עוד ניתן כשהוא אף מזונות, בעניני ביניים

התנאים האמורים בחוק זה. בעניני מזונות ניתן לערער כל הזמן ולפתוח את התביעה מחדש, ולכן נקבע שבימ"ש

בישראל יכול לאכוף את פסק הדין.

– הוצל"פ של פס"ד אכיף10ס' )א( פסק-חוץ שהוכרז אכיף, דינו לענין הוצאה לפועל כדין פסק שניתן כדין בישראל. )ב( פסק-חוץ שהוכרז אכיף ושחוייב בו אדם בתשלום במטבע חוץ, יקויים החיוב בישראל בתשלום במטבע ישראלי לפי שער החליפין ביום התשלום; אולם החייב יצא ידי חובתו לפי פסק החוץ גם אם ישלם את המגיע ממנו לפי פסק החוץ באותו

מטבע חוץ, הכל בכפוף לדינים החלים אותה שעה על הפיקוח על מטבע חוץ. )ג( שר המשפטים, באישור שר האוצר וועדת הכספים של הכנסת, יקבע בתקנות

דרכים לקביעת שער החליפין של מטבע חוץ לענין סעיף זה.

– אשה נישאה בנישואים אזרחייםגרטרוד )יעל( אשכר נ' היימס 1137/93ע"א הם התגרשו בגרמניה ועשו בינהם הסכם1981בגרמניה, היו לזוג שלושה ילדים. ב-

גירושים, לפיו הבת הבכורה תשאר בחזקת האם שתחזור לישראל, והאב ישאר עם

119

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

הצדדים בין הדדיות תביעות יהיו שלא הוסכם הנותרים. הילדים שני על חזקה למזונות. לאחר מכן הבת השניה עזבה את האב והגיעה לישראל ותבעה מזונות מהאב. הבן השלישי הגיש נגדה תביעה למזונות בגרמניה והיא לא התייצבה לתביעההוגש הערעור אבל פסה"ד, על ערערה היא מזונות. לתשלום פס"ד וקיבלה התייצבה והיא בגרמניה בבימ"ש נוספת תביעה נגדה הגיש הבן באיחור. אח"כ להתגונן מפני התביעה, והבן הפסיד בתביעה השניה. הבן ביקש לאכוף בישראל את

התביעה הראשונה נגדה. האם התגוננה מפני הבקשה לאכיפת פסק חוץ בטענה שנפגעו כללי הצדק הטבעי כי לא ניתנה לה הזדמנות להשמיע את טענותיה בפני ביהמ"ש הגרמני שנתן פס"ד

בהיעדר הגנה נגדה. מפני להתגונן סבירה אפשרות לנתבעת ניתנה זה שבמקרה קבע חשין הש'

התביעה: "אין ספק בדבר, כי הכרעת-דין במעמד צד אחד בלבד, ובלא דיון לגופו של עניין - כפי שהיה בענייננו - אין בה, כשהיא לעצמה, פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי. השאלהלנתבע ניתנה אם הגנה, אלא בהיעדר ניתנה הדין הכרעת אינה אם הנשאלת אפשרות סבירה לטעון טענותיו ולהביא ראיותיו לפני מתן הפסק; זה לשון החוק, כך

מורה עקרון הצדק הטבעי, וזו אמת המידה לבחינתו של פסק החוץ. השאלה היא לא אם הנתבע, מסיבות סובייקטיביות שלו, התקשה להתפנות למשפטבית המשפט שדן בעניינו של - האם, אובייקטיבי, ולטפל בהכנת הופעתו, אלא

הנתבע, מבחינתו, נתן לנתבע הזדמנות סבירה להתייצב לדיון וליטול בו חלק.

האם טענה גם שלא ניתנה לה אפשרות סבירה לערער על הפסיקה, כי לפי הדין יום להגשת ערעור מהיום שקיבלה את פסה"ד. היא טענה14של בוואריה ניתנו לה

שלא קיבלה את פסה"ד כי כבר לא שהתה בארה"ב. ביהמ"ש לא קיבל את הטענההזו:

שלמרות בכך נעוצה הדין פסק את קיבלה לא שהמשיבה לכך הסיבה "ברם, שקיבלה הזמנה לדיון העתיד להתקיים כעבור כארבעה חודשים, בערכאה דלמטה, ולמרות שנתבקשה למנות מורשה מטעמה לקבלת כתבי בי-דין היא בחרה לשבת באפס מעשה, לא מינתה מורשה כמבוקש ואפילו לא הודיעה לבית המשפט על כתובתה הקבועה בישראל למשלוח כתבי בי-דין. מכאן, שסיבות סובייקטיביות בלבד, הנעוצות במשיבה עצמה, הן שמנעו ממנה את האפשרות הסבירה לערער על פסק

הדין".

בנוסף טענה האם כי תוכן הפסק מוטעה, בלתי צודק ונוגד את תקנ"צ. ביהמ"ש דחה את הטענה הזו – בימ"ש לא יקבע שפס"ד נוגד את תקנ"צ רק כי הוא היה פוסק אחר. בימ"ש לא רשאי לא להכיר בפסק חוץ רק בגלל שרירות ליבו או בגלל מושג אינדיבידואלי לגבי משמעותה של הגינות. בתי משפט יקבעו שפסק לא יאכף בגלל תקנ"צ רק אם הוא סותר עקרון בסיסי של צדק, מושג מקובל של מוסר או מסורת מושרשת היטב. מדובר בערכי יסוד של מדינה ושל חברה ושל הגינות במובן

הרחב. "יכול איפוא שפורום מקומי יאכוף פסק-חוץ או יכיר בו, אף אם טעה בית- המשפט הזר טעות של דין או של עובדה או שלקו ההליכים הזרים בפגם דיוני כלשהו, ואפילו בולטים הטעות או הפגם על פני פסק-החוץ... אילו חייב או רשאי היה הפורום המקומי לפתוח מחדש - אגב בירור הבקשה לאכיפה או להכרה - את הפרשהכי אז היה בכך כדי לחתור תחת והמשפטיים, לגופה, על כל צדדיה העובדתיים

אשיותיו של עצם ההסדר למתן נפקות לפסקי- חוץ."

טיעון נוסף של האם – הפסק נוגד פס"ד אחר שניתן באותו ענין – כאן ביהמ"ש קבעשהוא יכול להיות גמיש, כי מדובר באותם צדדים ובאותו ענין.

120

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

לחוק אכיפת פסקי-חוץ אמורים4)א()6"לקיומה של ההגנה הקבועה בסעיף ) בין אותם ניתן כי אותו פסק-דין אחר להתמלא ארבעה תנאים במצטבר: אחד, צדדים; שניים, כי פסק הדין האחר ניתן "באותו ענין"; שלושה, כי פסק החוץ נושאעודנו אחר פסק-דין אותו כי וארבעה, אחר; פסק-דין אותו "נוגד" האכיפה

בר-תוקף".

לגבי 'אותו ענין' נקבע: "נודה, ועמנו ידו הכול, כי המושג "באותו ענין" אינו חד-משמעי בתחום התפרשותו. יש "ענין" שהוא צר-ממדים, יש "ענין" הפורץ אל כל עבר, ובתווך ביניהם "ענינים"תביעה" "עילות בבטנו נושא תביעה" "עילת שהמושג וכשם שונים. מ"ענינים"

מסוגים וממינים שונים, גם בכלל גם לעניינו של השתק עילה".

נפסק שכשביהמ"ש הגרמני פסק שאין לסטות מן ההסכם של האב והאם וכי הבןמכאן האם. על מזונות חובת להטיל אין הצדק מהאב, מזונותיו כל את קיבל המסקנה שזה באותו ענין. נפסק שמדובר בפס"ד נוגד – כי אחד אמר לשלם והשני

אמר לא לשלם. לגבי מקום מתן הפסק הנוגד – נקבע שהפסק הנוגד יכול להיות במדינה שאינה ישראל. אלא שעוה"ד של הבן העלה טענה שישראל חתמה על אמנה עם גרמניה,

הקבועה בתקנות לביצוע שקובעות: אין לסרב להכרה אלא אם קיימת כבר במדינה שבה מבוקשת ההכרה החלטה שניתנה בין אותם בעלי הדין ובשל אותו נושא ושלא ניתן עוד להשיג עליה בדרכי

השגה רגילות. לכאורה נטען שיש סתירה בין התקנות לבין החוק לאכיפת פסקי חוץ. חשין קבע שהחוק גובר על התקנות, משום שהאמנה לא נחקקה אל תוך החוק הישראלי, אלא רק הותקנו תקנות לביצוע, ולכן כשיש סתירה בין החוק לבין התקנות לביצוע,

החוק גובר. בסופו של דבר ביהמ"ש דחה את הבקשה להכיר בפסק החוץ.

– בני זוג נישאו בישראל וגרו בקנדה. הם התגרשוהוכמן נ' רווה 247/83ע"א והאב שילם מזונות עד שנת . לאחר מכן האב הפסיק לשלם את1982בקנדה

המזונות ועזב את קנדה. האב עזב את קנדה ועבר לישראל. מזונות שילם היו מקרים שבו אדם מי6בעבר ובשנה השביעית הפסיק. שנים

שנים נדחה בטענת התיישנות – כי7שביקש את אכיפת פסק החוץ בישראל אחרי שנים מאז פסק החוץ. 7עברו

. 1977הבעל במקרה זה טען להתיישנות, כי הפסק שחייב אותו במזונות ניתן ב- ביהמ"ש פסק שאמנם העובדה, שפסק חוץ מקוים הלכה למעשה על-ידי החייב,סיבה סבירה להשהיית הגשת הבקשה לאכיפתו מעבר אינה כשלעצמה בבחינת לחמש שנים. השאלה היא מה קורה אם האשה לא יודעת שהבעל עומד להפר את

החיוב לשלם מזונות? ביהמ"ש פסק:

"במקרה דנן היתה לה, למשיבה, סיבה סבירה שלא להגיש את בקשתה במשך כחמש שנים וחודש מיום נתינת הפסק, שכן במשך כל אותה תקופה שהה המערער בקנדה. אשר לתקופה של כשבעת החודשים שחלפו מהיום שבו היתה למשיבהסבירה, תקופה שזוהי הרי בישראל, שבידה אכיפת הפסק לבקש סבירה סיבה שהיתה דרושה לה לצורך ההתארגנות, איתור המערער בישראל, ההגעה מקנדה

לישראל והגשת התביעה".

חודש כל יכול ואדם חודש כל הוא מתקיים כי שונה מפסק אחר מזונות פסק להחליט שהוא מפר אותו. לכן ראוי שיהיה דין אחר לפסקי מזונות.

121

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

הבעל טען שהוא לא יכול לשלם את הסכומים שנפסקו בקנדה ולכן יש להפחית את המזונות. ביהמ"ש דחה את הטענה כי לא מדובר בערכאת ערעור על פסק המזונות

– את זה צריך לעשות בקנדה.

קריאת רשות נוספת: לחוק 3 תנאי האכיפה – סע'

– החלטה שיפוטית זרה בעניין אזרחי.פסק חוץ : "הפסק ניתן במדינה שלפי דיניה ביה"מ היו מוסמכים ( לחוק 1 ) 3 סע' -Iתנאי

האם היתה סמכות למדינה הזרה?לתיתו" הכוונה היא שפסק הדין היה צריך להינתן בסמכות הדינים של אותה מדינה.

: דובר בפסק דין אמריקאי. הטענה של המשיב בבקשת האכיפה היתהפס"ד רימון שפס"ד לא ניתן בסמכות ע"פ דיני פלורידה. ביה"מ: קובע שבודקים זאת ברמה

הבינ"ל והסכמות המקומית לא מעניינת. "הפסק אינו ניתן עוד לערעור"דרישת הסופיות: ( לחוק 2 ) 3 סע' -IIתנאי

: אפשרות ביטול או שינוי אינה גורעת מסופיות ואפשרות אכיפה.פס"ד רוזנשיין במקרה הזה ניתן פס"ד בהיעדר הגנה וע"פ דיני המדינה הזרה ניתן היה לבקש את

הביטול של פס"ד והשנתיים הללו עדיין לא עברו. למרות שלא ניתן לערער על פס"ד אבל ניתן לבקש את ביטולו, אפשר לאכוף פס"ד אף אם הוא עדיין ניתן

לביטול.חריג: יכול לחול על צו זמני.

: רשאי ביה"מ אם ראה צידוק לכך בנסיבות לחוק 8 סע' – חריג לדרישת הסופיות העניין, לאכוף: )א( פסק חוץ זמני או )ב( צו ביניים בענייני מזונות, אף כשהוא ניתן

עוד לערעור ובלבד שנתקיימו בו יתן תנאי החוק. - הסיבה שמחכים לערעור היא שרוצים לדעת2- ניתן לאכוף את זה, 1הסיבות:

האם יש משהו סופי, אבל צווי מזונות הם ממילא אף פעם לא סופיים ותמיד ניתןלשנות אותם. עצם פקיעת זכות הערעור במזונות, אינה משנה דבר.

הפסק הזר ניתן לאכיפה: ( לחוק 3 ) 3 סע' –IIIתנאי )א( "החיוב ניתן לאכיפה ע"פ הדינים של אכיפת פס"ד בישראל" – דיני הוצל"פ.

חיוב שניתן לאכיפה חייב להיות בעצם חיוב אישי )הוא החיוב היחיד שניתן לאכיפה(.: הדרישה הזאת לא תידרש כאשר נדבר על -הכרה אגבית-.** הערה

)ב( "ותכנו של הפסק אינו סותר את תקנת הציבור" – תקנת הציבור החיצונית. נבדוק את לפי תקנת הציבור הישראלית, אך לפי תקנת הציבור החיצונית )דהינו לפי

מה שנוהג בחו"ל – נהיה סבלניים כלפי הנוהג בחו"ל(. : זוג גרמני התגרש והאישה עלתה לארץ. חלק מהילדיםעובדות: פס"ד אשכר

נשארו עם האב וחלק עם האם. בהסכם הגירושים הם חילקו את נטל מזונות ילדיו. יום אחד במהלך שהות זמנית של גב' אשכר בארה"ב היא קיבלה כתבי ביה"ד

שמזמינים אותה לדיון בעניין מזונות בגרמניה. ההליך נגע לאחד הילדים בחזקת האב ושהאב היה אמור לשאת בנטל מזונותיו. העניין נגע לתקופה שמהלך שנתיים שקדמו

לדיון. האישה לא התייצבה לדיון וניתן נגדה פס"ד בהיעדר הגנה. האב ראה כי טוב, אז הוא הגיש כנגדה עוד תביעה בגרמניה על תקופת מזונות

מוקדמת יותר. הפעם האישה כן התגוננה והתביעה נדחתה. האישה הציגה את הסכם הגירושין בכך

שהיא לא צריכה לשאת במזונות. ואז לקח האב את פס"ד הראשון שקיבל וביקש לאכוף אותו בישראל.

גב' אשכר ניסתה להתגונן בכל מיני טענות. הטענה: פסק המזונות שהוא קיבל השופטמנוגד לתקנת הציבור. יש הסכם גירושין שבכלל לא היו צריכים לפסוק לו.

: אומר שבאמת אין כאן צדק, אבל זה לא עניין של תקנת הציבור. חשין ביה"מ לא יאכוף פס"ד בגלל תקנת הציבור, כאשר התפיסה נוגדת את ערכי היסוד

של מ"י. במקרה הזה זה לא נוגד שום ערך יסוד של מ"י.

122

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

השופט: פס"ד מכרסם ברעיון שחוסר צדק אינו תקנת ציבור. פס"ד בולוס : ניתן לקבל את הרעיון שתקנת הציבור כוללת חוסר צדק בין הצדדים.רובינשטיין

המגמה היא שבודקים את פס"ד לגופו ולהחליט הם היה צודק או לא. ביקורת: גישה זאת היא מאוד מרחיקת לכת.

: פס"ד לא יוכרז אכיף אם אכיפתו עלולה לפגוע בריבונותה או בטחונה לחוק 7 סע' של מ"י ]סוג של תקנת ציבור[.

פס"ד בר ביצוע במדינה בה ניתן : ( לחוק 4 ) 3 סע' – VIתנאי אם פס"ד בר ביצוע במדינה בה הוא ניתן אז למה לבוא לישראל? אין הכוונה לביצוע

כאפשרות, אלא מבחינה משפטית. מבחינת דיני אותה מדינה אין מניעה לבצע אתפס"ד. למשל התיישנות, ביטול, מימוש פס"ד.

דוגמא: אדם מגיע לארץ עם פס"ד שמגיע לו כסף. מתברר שבאנגליה כבר שילמולו את הכסף ולכן הוא לא יקבל בארץ.

: דרישת הדדיות. לחוק 4 סע' – Vתנאי : לא יוכרז אכיף אם ניתן במדינה שלפי דיניה אין אוכפים פסקים של )א( לחוק 4 סע'

ביה"מ בישראל. : די בהדדיות כללית באכיפה, לא נדרשת הדדיות לגבי סוג ספציפי שלפס"ד קסון

פס"ד. ניסו לאכוף פסק מזונות שניתן באנגליה. הנתבע טען כי באנגליה לא אוכפיםצווי מזונות זרים, אם כך למה שישראל תאכוף צווי מזונות אנגליים.

השאלה היא לא ספציפית לגבי פסקי מזונות אלא פסקים בכללי. למרות שלא יאכפו באנגליה צוו מזונות ישראלי, אבל זה לא אומר שבישראל לא יאכפו צווי

מזונות אנגליים. כל עוד אין לאנגליה עמדה עקרונית נ' אכיפת פסקים ישראליים, אזלמדינת ישראל לא תהיה התנגדות לאכוף פסקים זרים של אנגליה.

: הבעיה עם התנאי שהופכים עניין אישי לעניין מדיני. לכן היועמ"ש יכולחריג לתנאילבקש מביה"מ לאכוף פסק חוץ גם ללא הדדיות.

. ביה"מ לא יזקק לאכיפה של שנים5התיישנות קצרה – : לחוק 5 סע' – IVתנאי שנים.5פס"ד שניתן לפני יותר מ-

- אומנם לא יוכל לאכוף את הפסק, יכול להיות שהוא יוכל שלפי העילה המקוריתהוא יוכל לתבוע.

- אם יש הסכמה )אמנה( בין ישראל לבין המדינה שבה ניתן הפסק על1: החריגיםמועד התיישנות אחר.

- אם מצא ביה"מ סיבות מיוחדות המצדיקות את האיחור.2 : דובר על הליך בקנדה לעניין תשלום מזונות. האב משלם אתפס"ד הוכמן נ' רווה

שנים כבר הוא6 שנים הוא נעלם. זמן קצר לאחר שעוברות 4.5המזונות ולאחר מופיע בישראל ואז האישה הגישה נגדו בקשה לאכיפת הפסק בישראל. האישה לא יכלה לדעת שהוא יופיע בישראל. ביה"מ: אומר שזאת סיבה מוצדקת לאיחור שלה

שנים גם אם אין את מה5בתביעה. בסופו של דבר צריך להגיש בקשה בטרם פקעו : פס"ד מוזר מאוד.לדעת ד"ר רונןלאכוף. עד כאן.

נושאים שתמיד מופיעים בבחינה: סמכות, ברירת הדין בנזיקין, קניין ולפעמיםחוזים.

אין מבחן שאין בו את הנושא של ירושה.

תרגיל חזרה בקנייןתרגיל בנושא ברירת הדין בקניין קניין

שמעון , עולה חדש שהגיע ממצרים לפני, מבקש עיצה ממך לגבי שלושה1עניינים:-

123

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

א( שמעון נפרדה מאשתו יפה כמה חודשים לפני שעלה לארץ אבל לא התגרשו. בני הזוג תכננו לעלות לארץ כבר כמה שנים ולפני שלוש שנים שמעון קנה דירה

גדולה בעיר לוד שרשומה על שמו בלבד. לאחרונה גם יפה עלתה לארץ. היאטוענת שמחצית מהדירה שייכת עליה.

יש להניח שעל פי דין מצריים קיים משטר של רכוש נפרד.

ברישא הוא אומר כי יחול דין מקום15תשובה: להתחיל על חוק יחסי ממון בס' מושבם בזמן עריכת הטקס )כלומר, דין מצרים(.

הסיפא אומרת כי הם רשאים להסכים שיחול דין אחר בהתאם למקום מושבם בזמןההסכם.

)כלומר, להזכיר את כל הסעיף ולדבר על האופציות(.

בנפיסי )צריך להתייחס לכל הדעות(: ניתן לייחס לבני הזוג, העולה לארץ, הסכםברק קבע כי כל זוג שעולה לישראל,

שיחיל משטר ישראלי על יחסי הממון שלהם, מכוח עקרון שוויון בין המינים, זה בתנאי שאין בניהם קרע בזמן שהם עולים. אבל במקרה שלנו בשונה מפס"ד נפיסי

יש בניהם קרע לפני העלייה. ולכן ע"פ ברק אין סיבה לייחס הסכם. ,15 – הסכם מכללא, ניתן להסיק הסכם מכללא ע"פ הסיפא של סעיף גולדברג

שיחול המשטר הישראלי על הרכוש שנרכש אחרי ההסכם, גולדברג בודק מה היה קודם, מתי התכוונו הצדדים, אם קנו משהו לפני שעלו לארץ אז יש אפשרות להסיק

הסכם- ע"פ גולדברג יכול לחול הסכם מכללא. חייבים להיות אמיתיים. במקרה הנ"ל לא15 – הסכמים ע"פ הסיפא של סעיף חשין . ולא מחילים דין זר, הסותר את עקרונות העל של מדינת ישראל.הסכם אמיתיהיה

דין פרס נוגד את עקרון שוויון בין המינים – ע"פ הגישה שלו ניתןבמקרה זה מקפח את האישה.לטעון שדין מצרים

ב( אביו של שמעון, יעקב, נפטר לאחרונה . יעקוב הגיע לגור בארץ לפני כמה חודשים אחרי שגר בצרפת בעשר שנים האחרונות. במותו יעקוב השאיר מקרקעין

ומטלטלין בישראל, צרפת ואנגליה. בצואתו השאיר את כל נכסיו לאשתו השניהרחל. יעקב היה אזרח מצרים עד יום מותו.

יש להניח כי:-( לפי דין צרפת על ירושה חל דין האזרחות1) ( לפי דין צרפת על המנוח להוריש שליש מנכסיו לצאצאיו )זכות המשוריין(.2)

לעומת זאת, לפי הדינים באנגליה, מצרים וישראל יש חופש ציווי הדין האנגלי ועל ירושת מטלטליןרק ( לפי הדין האנגלי על ירושת מקרקעין חל 3 )

חל דין הדומיסיל בזמן הפטירה.

נקודות(15שמעון רוצה לדעת אילו דינ)ים( יחיל בית משפט ישראלי על הירושה? )

תשובה: השאלה לא שואלת על סמכות ולכן אין צורך לענות )אם יש צורך לדון בסמכות אז

וכו'(.136דנים בס' חל דין מקום מושבו של הנפטר ביום137ס' אז עכשיו נדון בברירת הדין בירושה –

מותו.מקום מושבו – מרכז חיו.

124

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

– ואז בודקים את מבחןלפס"ד שטראקכדי לבחון את מירב הזיקות אנו הולכים מירב הזיקות. במקרה שלנו לא ברור איפה מקום מושבו ולכן נותנים את שני

החלופות. )אפשרות זאת של שתי החלופות עולה הרבה בבחינות( : יחול דין צרפת, אז קודם כדאי להזכיר137. בהנחה שחל דין צרפת – אז ע"פ ס' 1

–138, יחול דין צרפת כפוף לחריגים: א. ס' הוא קוגנטי137את העניין שס' נכסים שעוברים ע"פ מקום מושבם בלבד – צריך להיזהר אלה לא תמיד מקרקעין,

לס' זה נכנסים המקרקעין באנגליה ויחול הדין האנגלי. עולה החוק והוא ברור(. הס' אומר142 – עוסק בהפניה )אם עולה ס' 142ב. ס'

כי אם דין זר מפנה לדין חוץ אז אנחנו לא מקבלים את ההפניה הזאת. במקרהשלנו אין הפניה ולא נחיל את דין מצרים, אלא את הדין הפנימי של צרפת.

חל דין צרפת על הכל ועל המקרקעין יחול דין אנגליה. . בהנחה חל דין ישראל – כי ישראל זה מקום מושבו, אז חל דין ישראל בכפוף2

– נכסים שעוברים ע"פ מקום מושבם בלבד – צריך להיזהר138לחריגים: א. ס' אלה לא תמיד מקרקעין, לס' זה נכנסים המקרקעין באנגליה ויחול הדין האנגלי.

ב. הפנייה פה לא קיימת.ג. לא חל שיריון וכדאי להזכיר את כהנא נ' כהנא.

חל דין ישראל על הכל ועל המקרקעין יחול דין אנגליה )אפילו על המיטלטליןבאנגליה יחול דין ישראל(.

137 ס' 138תמיד שעולה שאלה במבחן של ירושה אז צריך לבדוק ס' ולבדוק אם עולה העניין של הפניה וגם תקנת הציבור.

)ב( דנה, נכדה של יעקוב, שגרה באנגליה, טוענת שיעקוב אמר לה שבוע לפני פטירתה בעת ביקורה אצלו בארץ שהוא נותן לה פמוטים יקרים שהוא ירש מאמו.

באותו עת, הפמוטים היו בכספת בצרפת, שם יעקוב שם אותם כשאמו נפטרה לפנישמונה שנה.

יש להניח כי לפי דין צרפת, אבל לא לפי דין ישראל או דין אנגליה, ניתן להעבירבעלות על יד הצהרה בעל פה ללא מסירה.

בהנחה שיש סמכות, איזה דין יחיל בית המשפט הישראלי על שאלת בעלות נקודות(10הפמוטים? )

מדובר על העברה פרטיקולארית של מיטלטלין. הכלל הוא שחל כללתשובה: הסיטוס, מקום הימצאם במועד יצירת הזכות ולכן יחול דין צרפת. אלא אם יש

חריגים : ישנו את החריג של מיקריות ובמקרה כזה יחול מירב הזיקות, אבל הוא לאמתקיים פה.

דניאל, יהודי, אזרח ותושב אנגליה, הכיר את רות, יהודיה, אזרחית ותושבת.2 בזמן שהגיעה ללונדון על מנת ללמוד אנגלית בקורס קיץ.1971צרפת, בשנת

התחתנו השניים כדת משה וישראל בטקס שנערך בצרפת. בני1972בשנת הזוג הסכימו ביניהם כי יעלו לארץ אחרי שדניאל יסיים את לימודיו ולבינתיים

התגוררו השניים יחדיו באנגליה. מסיבות שונות תאריך העלייה נדחה ובסוף עלו.1992לארץ בשנת

הקימה רות עסק מוצלח באנגליה והמשיכה לנהל אותו גם לאחר1982עוד בשנת שעלו בני הזוג ארצה. הרווחים מהעסק הושקעו במקרקעין ובמיטלטלין בארץ

ובחו"ל שנרשמו על שמה של רות בלבד.

125

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

יש להניח:- שלפי דין אנגליה חל משטר רכוש נפרד על נכסיהם של בני-הזוג במשך)1(

הנישואין. שלפי דין צרפת חל משטר של שיתוף מידי ברכוש )אלא אם הוסכם אחרת)2(

בכתב( חלה חזקת השיתוף1974שלפי דין ישראל על בני זוג שהתחתנו לפני )3(

כתבו חוות-דעת מנומקת המסבירה איזה דין יחיל בית המשפט הישראלי על מנת הבאות תוך התייחסות לבעייתיות שלבנסיבות האלטרנטיביותלהכריע בסכסוכים

הדין המצוי:

בזמן שבני-הזוג גרו בארץ, דניאל הקים עסק שנכשל וצבר חובות רבים.א)( הנושים של דניאל טוענים כי הרכוש הרשום על שמה של רות בארץ הנו

בבעלות משותפת של שני בני-הזוג ולכן דורשים את מכירתו על מנת לפרוע את חובותיו של דניאל מהפדיון שיתקבל עבור נכסים אלו. רות טוענת כי

נקודות( 15הרכוש הנו בבעלותה בלבד. )

ולכן החוק1974. יש יטענו כי התחתנו לפני 15תשובה: חוק יחסי ממון ס' לא חל , אבל מנגד ניתן לטעון כי לא משנה מתי התחתנו מכיוון שהוראות

.15המעבר רלבנטיים לגבי עניין של איזון משאבים ולא לעניין ס' - מקום מושבה של רותימקום מושבם בזמן עריכת הטקסרישא מדברת על

היה צרפת ומקום מושבו של דניאל היה באנגליה. מאמץ את דעתו של פרופ' שבו – לבחון אתששון נ' ששוןבמקרה כזה פס"ד

המקום המיועד בתנאי שעברו אליו תוך זמן סביר.בכל אופן ע"פ מירב הזיקות זה גם אנגליה.

השאלה היא מה קורה שהם עלו לארץ – יחול דין ישראלי על הכל.ע"פ ברק

– יהיה הסכם מכללא על הנכסים ממתי שהם יתכוננו לעלותע"פ גולדברג לארץ – כלומר, רוב הנכסים יהיו של רותי ורק ממתי שהם תכננו לעלות יחולו על

שניהם. – לא רלבנטי , מכיוון שהוא מדבר על תקנת הציבור.ע"פ חשין

לפני שנתיים, רות חלתה והייתה זקוקה לטיפולים רפואיים מסובכיםב)( וממושכים. לכן החליטה לחזור לאנגליה לצורך הטיפולים וקיוותה לחזור לארץ לאחר מכן. לרוע המזל, הטיפולים לא הצליחו ומצב בריאותה של

רות התדרדר עד שנפטרה לפני כחודש. כעת קיים סכסוך בעניין הירושה. דניאל טוען לזכותו במחצית מכל רכושה

70%של רות מכוח משטר השיתוף הצרפתי או מכוח חזקת השיתוף ועוד מהעיזבון לפי דיני ירושה האנגליים. היורשים האחרים מתנגדים.

יש להניח כי לפי דין צרפת, בן-זוג אינו יורש דבר. לפי דין אנגליה בן-זוג מהעיזבון. 25% מהעיזבון וכי לפי דין ישראל בן-זוג מקבל 70%מקבל

יש גם להניח כי לפי דין אנגליה על ירושת מקרקעין חל דין מקום הימצאם נקודות(15ועל ירושת מיטלטלין חל דין מקום מושב הנפטר ביום פטירתו. .

תשובה: שילוב של יחסי ממון וירושה ולכן צריך להתייחס לשניהם בנפרד.

126

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

אז קודם כל יחסי ממון:בדומה למתכונת בתשובה לשאלה הקודמת.

ע"פ ברק – כל הנכסים זה שיתוף.ע"פ גולדברג – רוב הנכסים של רותי.

ע"פ חשין – לא רלבנטי.

לגבי ירושה :..""על הירושה יחול דין מושבו של מוריש בשעת מותו - 137להציג את ס'

הוא קוגנטי. 137 היועמ"ש, האפוטרופוס הכללי נ' פלוני- ס' 594/04ע"מ יש לנו סימן שאלה ולכן מניחים שתי הנחות:

אם מקום מושבה היה בישראל- נחיל את דין ישראל. אם מקום מושבה הוא באנגליה – יחול דין אנגליה על הכל, חוץ מהמקרקעין

בישראל )פה צריך לדבר על ההפניה ואומרים שאם דין זר מפנה חזרה אז לאצריך...בערך זה מה שנאמר לבדוק את הנושא בסיכום(.

*. המרצה אומרת שהיא לא דיברה על הנושא אבל היא מזכירה שבמקרה שלנו אין התאמה בין חוק יחסי ממון לירושה, בשונה מרוב המדינות שאצלם יש התאמה הין

הירושה ליחסי ממון מבחינת התוצאה. עצרנו פה.

. 13 שיעור פתרון מבחן לדוגמא – המבחן נמצא באתר:

לחוק קובע בריישא כי15 נקודת המוצא בכל הנוגע לחוק יחסי ממון הוא ס' א.1 יחול דין מקום המושב במועד עריכת הטקס. לכן יחול דין מצריים. כך שהדירה שייכת

רק לשמעון. קובע כי יש אפשרות לערוך הסכם המתנה על כך. אם כן,15הסייפא של ס'

ולאבחן בין הדעותפס"ד נפיסינשאלת השאלה האם קיים הסכם כזה.ולאזכר את מדבר על הסכם מיוחס הוא מייחס הסכם כזה אםהש' ברקהשונות בפסק הדין:

היתה כוונה של הצדדים לחיות על פי הנורמות של ישראל כאשר אחד הנורמות הוא שייוון בין המינים. האם יש בסיס ליחס הסכם זה לפי ברק? התשובה היא לא. לפי ברק אם כבר היה קרע בין בני הזוג טרם עלייתם לא ניתן לייחס להם את ההסכם

אומר כי צריךהש' גולדברגהנ"ל. כלומר על פי ברק אין הסכם. לעומת זאת לבדוק האם יש הסכם מכללא. לפי גולדברג ההסכם מתגבש בזמן קניית הדירה ומכיון שקניית הדירה נעשתה לפני המשבר בין בני הזוג אז יתכן כי כן יש הסכם

הוא ככל הנראה יאמר כי דין מצרים נוגדחשין מכללא בין בני הזוג. בכל הנוגע לש' את עקרונות העל של מדינת ישאל ולכן אין להחילו

לא צריך לבחון את הסמכות כי השאלה לא דורשת זאת. נקודת המוצא בחוקב.1 לחוק הקובע כי יחול דין מקום המושב. לכן יחול מקום137הירושה הוא לפי ס' מגדיר מהו מקום מושב על פי מבחן "מרכז החיים". נראה135מושבו של יעקב. ס'

כי מרכז החיים של יעקב הוא ישראל או מצרים אולם לא ניתן להכריע חד משמעית קובע כי כל השנים שמעון חל בצרפת והוא נמצא רקפס"ד שטרקלפי העובדות.

מס' חודשים בישראל ולכן יתכן וזה לא מספיק כדי להחיל את הדין הישראלי. כמו כן, אנו לא יודעים מה המעמד של יעקב בארץ האם הוא תושב או רק תייר וכיו"ב.

נאמר כי איןבפס"ד שטארקכמו כן, יש לדון עד כמה יש להתייחס לכוונות שלו?

127

משפט בינלאומי פרטי - רונה שוז והב ניר )סיכום משופץ(

נקבע כי יש להתייחס לכוונות )אם כי פס"דבפס"ד נפיסילהתייחס לכוונותיו אולם נפיסי מתייחס ליחסי ממון ולכן רונה שוז אומרת כי יתכן ויש להעלות טענה זו(.

בהנחה כי מקום מושבו הוא ישראל אז יחול דין ישראל על הירושה בכפוף לחריגים.יש לבחון את כל אחד מן החריגים. יש לדון בנקודות הבאות:

חריג לגבי מקרקעין הנמצאים במדינה זרה ועל פי אותה מדינה רק הדין138. ס' 1 לחוק138של אותה המדינה יחול על המקרקעין. פס"ד כהנא פירש את ס'

הירושה. כאמור על פי דין אנגליה חל רק הדין האנגלי ולכן על המקרקעין באנגליה יחול דין אנגליה. 138על פי ס'

לחוק הירושה שואל האם יש הפניה . אם מקום מושבו הוא בישראל אז142. ס' 2אין כל הפניה.

138. בהנחה כי מקום מושבו בצרפת ,יחול דין צרפת בכפוף לחריגים: לפי ס' 3 יחול על הרכוש138יחול על המקרקעין באנגליה הדן האנגלי. אולם האם ס'

לא יחול על הרכוש בצרפת כי על פי דין צרפת חל דין האזרחות138בצרפת? ס' כך שיש אפשרות כי דן זר יחול על הירושה.

לחוק הירושה הקובע את ההפניה קובע כי לא מקבלים הפניה למדינה142. ס' 4שלישית .

התוצאה היא כי דין צרפת יחול על כל הירושה למעט על המקרקעין באנגליה.

. מדובר על העברות פרטיקולארית במיטלטלין. על פי דין צרפת דנה כן מקבלתג1 בעלות אולם על פי דין ישראל דנה לא מקבלת בעלות על הפמוטים. לכן נשאלת

השאלה מהו כלל הבעלות בהעברת מיטלטלין? – קובע כי יש להחיל את דין הסיטוס הוא מקום בו הנכס נמצאפס"ד וינקוורטס

בזמן יצירת הזכות ולכן יחול דין צרפת.. אולם יש לכך חריגים ואחד מהם חל כאן והוא חריג של מקריות. כל הנראה לא מדובר כאן במקריות, ולכן עדין ימשיך לחול

דין צרפת. אולם אם כן יחול חריג המקריות יש לבחון מהו הדין לו הקשר האמיץ ביותר עם העסקה. אין להכריע לגבי המקריות אלא יש להעלות את הטענה

ולהביא את הנימוקים שיש לכאן או לכאן.

128