בינלאומי משפט

ומוסדות

58302

עומר גנדלר סיכמו

וחברים

, מבוא למשפט בינלאומי פומבי מהות–שער ראשון

מגמות וציות, התפתחות

המטילות , מדובר בסדר של נורמות משפטיות מחייבות, בהגדרה לא מדעית ?מהוא משפט בין לאומי

משפט הבין הדגש כאן הוא על . עיקר מדינותב, ל ברמה המשפטית"על שחקנים בינ, חובות ומקנות זכויות

פרטי המתיימר להסביר מערכות יחסים חוצות משפט הבין לאומילעומת ). למול פרטי( פומבי לאומי

הרי שיעלו שאלות הקשורות , סכסוך משפטי ביני לבין מקדולנדסדוגמא (גבולות בין שחקנים פרטיים

המסדיר מערכות יחסים בין משפט הבין לאומיב, אתלעומת ז, אנו נעסוק). פרטימשפט הבין לאומיל

...ועודארגונים לא מדינתיים , דינות מ ציבורייםשחקנים

:משפט הבין לאומימגמות מרכזיות ב

.הזכות להגדרה עצמיתוחיזוק , גידול משמעותי במספר המדינות, פירוק הקולוניות .1

והשחקן הדומיננטי ביותר היום בזירה היות. ל"היחלשות של הדומיננטיות האירופאיות בזירה הבינ .2

, עם זאת. משפט הבין לאומיהרי שהיא גם בעלת ההשפעה הרבה ביותר על ה, ארצות הבריתל היא "הבינ

והשחקן שיהיה בעל ההשפעה ארצות הבריתישנה היחלשות גם של , המציאות הינה מאוד נזילה, כיום

.הרבה ביותר עלול להשתנות

הרי ) גבולות(בעוד שבעבר הדגש היה מאוד טכני וצר . הבין לאומימשפט הרחבה מהותית של ה .3

. עוסק בסוגיות הרבה יותר רחבותמשפט הבין לאומישהיום ה

, כך מדינת הריבון הולכת ונחלשת, מתחזקמשפט הבין לאומיככל שה. היחלשות מדינת הריבון .4

בכרסום היכולת הריבונית של , ככלל, עסוקמשפט הבין לאומיה, לכן. ל"היות והיא כפופה לנורמות בינ

. כל מדינה ומדינה לפעול כראות עיניה

הרי שכיום אמנות , ל היו נכרתות במישור בילטראלי בלבד"בעוד שבעבר אמנות בינ. רב צדדיות .5

, בין השאר בשל המגמות שהוזכרו לעיל, בשנים האחרונות. המולטילטרליל נכרתות גם במישור "בינ

). ארגון הסחר העולמי, ג"פיקוח על נש, ם"האו, נבה'ג, קיוטו(צדדיות - ות רבישנה נטייה לחתום על אמנ

. איחוד האירופאי החוד החנית של אמנות אזוריות

מאפיינים ומגמות, ל"טיב המשפט הבינ: פרק ראשון

הגדרת המשפט הבינלאומי

ל עוסק "בו של המשברו. ל בינם לבין עצמם"כללים המסדירים התנהגות גופים בעלי אישיות משפטית בינ

ל "ל עוסק גם בגופים נוספים שפועלים במישור הבינ"המשב, בנוסף למדינות. ביחסים בין מדינות

בביטוי . ומדינות בדרך) INGO's(ממשלתיים - ל בין"ל כמו ארגונים בינ"ומסוגלים לכרות הסכמים בינ

, ל שאינם מחייבים" נוהג בינכללי נימוס או. טמון העקרון שמדובר בכללים מחייבים" משפט בינלאומי"

ל פומבי כדי להבחין "ל נקרא גם משב"המשב). השטיח האדום- דוגמא(ל "אינם נכללים בתחום המשב

ל הפרטי שייך למערכת המשפט הלאומי והוא מערכת כללים שמופעלים "המשב. ל פרטי"בינו לבין משב

ש צריך לדון מיהי " המדינה וביהמש קיים כאשר מרכיב בינלאומי בסכסוך בין פרטים בתוך"י ביהמ"ע

ל הפרטי מהווה חלק משיטת המשפט של אותה מדינה בה נמצא "המשב. הסמכות השיפוטית בעניין

סוגיות הכרוכות – Transitional Law. ל הפומבי"ש שדן בנושא ולכן הוא שונה מהמשב"ביהמ

.ל פרטי"ל פומבי המשולב עם משב"במשב

אומיתוקפו המחייב של המשפט הבינל

אין ספר חוקים , אין מחוקק, אין ריבון. ל חסרים אלמנטים מסוימים הקיימים בכל מערכת משפטית"במשב

מדינות רואות את עצמן , למרות זאת. אין מערכת שיפוט חובה ואין מערכת אכיפה ממוסדת, אחיד

ן מערכת אי, ל אך למעשה"מדינות רבות מפרות את כללי המשב. ל"מחויבות לפעול לפי כללי המשב

. י המדינות"סמך הסכמים וכללים המקוימים ע-ל מנוהלים על"משפטית שאין בה הפרות ורוב היחב

):אם אנו מניחים שמדינות פועלות לפי האינטרסים שלהן(ל "מדוע מדינות מצייתות למשב

קיומה של מערכת כללים . ל"למדינות יש אינטרס בקיום סדר קבוע במערכת הבינ

. ו מסייעים לקיום סדר זהוהציות לכללים אל

מדינה חייבת לקיים את התחייבויותיה אם היא רוצה שמדינות אחרות -עקרון ההדדיות

. יקיימו את ההתחייבויות שלהן אליה

ל יכולה להביא להטלת סנקציות על המדינה המפרה"הפרת כללי המשב .

ל"ל מביאה לביקורת בינ"הפרת כללי המשב.

כמו כן. ל"המשפט שבתוך המדינה לפעול לפי כללי המשבלחצים פנימיים של מערכת ,

. ל יכול להיות גם חלק מהמשפט הפנימי במדינה"המשב

ל בגין הפרה של כללי "משפט בינ-מדינה יכולה למצוא את עצמה מתדיינת בפני בית

.ל"במקרים שבהם המדינה הסכימה לקבל על עצמה בוררות בינ, ל"המשב

ל במקרה של הפרת "שמחייבים פניה למשב) דיני היםכמו (ל "קיימים הסכמים בינ

.אותם הסכמים

משפט הבין לאומיהיסטוריה של ה

. 17-ל החלה עם התפתחות המדינות החילוניות העצמאיות באירופה של המאה ה"עיקר התפתחות המשב

. נהוג לראות בהסכם וסטפליה כתחילתם של מערכת היחסים בין מדינות ריבוניות ועצמאיות

:גי דעות ראשייםהו

אוניברסאלי המסדיר כללי התנהגות בין מדינות, טען שקיים חוק טבעי- פרנסיסקו ויטוריה .

הוא הניח את הבסיס הלוגי למערכת הדינים . ל המודרני" נחשב לאבי תורת המשב-הוגו גרוטיוס

ה ל על משפט טבעי המבוסס על המבנ"גרויטיוס ביסס את עקרונות המשב. ל"המיוחדת ליחב

הוא ראה במדינות את החלק העיקרי ביצירת הסכמים . החברתי של האנושות ולא על בסיס דתי

. א-לגרוטיוס מיוחס שני עקרונות מיוחדים. ל נובע מרצון המדינות"ומנהגים משום שהמשב

. חובת קיום הסכמים. ב. ביסוס העקרון שהים הפתוח אינו שייך למדינה כלשהיא

ששמו דגש על תפקיד המדינות ביצירת (ה הפוזיטיביסטית מראשי האסכול-בינקרסהוק

.הוא תרם לפיתוח דיני המלחמה והנייטרליות). ל"המשב

ניסה לשלב אלמנטים של המשפט הטבעי והמשפט הפוזיטיבי-ואטל .

- כללי הייצוג הדיפלומטי מקורם בקונגרס וינה ב. 19-ל המוכר לנו כיום התפתח במאה ה"רובו של המשב

דיני המלחמה החלו להתגבש בהצהרת פריז . ופה זו התפתחו דיני המלחמה והנייטרליותבתק. 1815

ובהצהרות ) 1868(דיני המלחמה התגבשו סופית בהצהרת סנט פטרסבורג . על לוחמה ימית) 1856(

). 1907- ו1899( ותקנות האג

ע "ם כונן אחרי מלחהחבר הלאומי. ל"י התפתחות מהירה של דיני ארגונים בינ" מאופיינת ע20-המאה ה

. בית דין זה פעל ליישוב סכסוכים בין מדינות. ל הקבוע בהאג"הוקם בית הדין הבינ, כמו כן. הראשונה

התקופה שלאחר . ל"חוות הדעות שנתן בית דין וההחלטות שנקט תרמו רבות לגיבוש כללי המשב

ום העולמי באמצעות ם שמטרתו העיקרית היתה שמירת השל"ע השניה התאפיינה בהקמת האו"מלחה

פ בתחומים כלכליים "מטרתו המשנית היתה קידום שת. איסור השימוש בכוח והנהגת בטחון קולקטיבי

התפתחו נורמות אוניברסאליות 20- במחצית השניה של המאה ה. וחברתיים בין המדינות החברות בארגון

מורים ופשעים נגד האנושות של זכויות אדם והונהגה סמכות שיפוט אוניברסאלית לגבי פשעי מלחמה ח

20-העשורים האחרונים של המאה ה. ל להעמדה לדין של עבריינים אלו"ואף הוקמו בתי דין בינ

תחום דיני החלל והרחבה משמעותית של תחומי דיני - ל"מאופיינים בהתפתחות בתחום חדש של המשב

בות מאסיבית במספר ההסכמים תקופה זו מתאפיינת בהתרח, כמו כן. איכות הסביבה ודיני זכויות האדם

ל של "צדדיים הקושרים מדינות רבות אחת אל השניה והחולשים על שגרת החיים הבינ- ל הרב"הבינ

. מדינות אלו

תוקף וציות: פרק שני

אין משפט הבין לאומיל. משפט הבין לאומיהבעיה המרכזית בהקשר זה היא בעיית תת האכיפה של ה

הוא משפט הבין לאומיהרבה מה, אין רשות מבצעת אחת קלאסית, ד ויחידאין ספר חוקים אח, מחוקק אחד

באופן , לפיכך. אין מערכת שיפוטית היררכית אחת ויחידה ואין רשות הוצאה לפועל, בכלל מנהלי

משפט הבין מדוע בכלל לציית ל, עולה השאלה, מכאן. אכיפה- סובל מתתמשפט הבין לאומיה, מסורתי

רב הזמן רב המדינות מצייתות ", על כל פנים. ל"ת לציות מתחדדות בהקשר הבינהתהיות הפנימיו? לאומי

גם אם אין זו מגמה , משפט הבין לאומיקיים ציות משמעותי הולך וגובר ל, דהיינו". משפט הבין לאומיל

?מדוע מדינות מצייתות, אם כך. כוללנית עולמית מלאה

ודאות בנוגע ,ידה מסוימת של ביטחון נותן למדינות ממשפט הבין לאומיה :שנאת סיכונים

. הפחתת סיכונים לכללי המשחק ומכאן

בדיון אודות מעמדו של שגריר מצרים , שולית יחסית, אנו ניתקל בקורס בזוית צרה:תדדיוה

האם הייתה מגיעה לו חסינות דיפלומטית בבתי משפט : הדיון יתמקד בשאלה. לשעבר בישראל

השגריר כלל לא היה מוכן להתדיין , תו בבית משפט ישראליבמקום להוכיח את חפו? בישראל

, ואכן. מעניק לכל שגריר דיפלומטי חסינות דיפלומטיתמשפט הבין לאומיהיות וה, בישראל

הרי שהיא , משום שהבינה שאם תעניק לשגריר מצרי חסינות, ישראל העניקה לו את החסינות

ציפייה לרווח הדדי /ישנה תקווה, ומרכל. תזכה לכך ששגריר ישראל במצרים יזכה בחסינות

היות , היום התמונה מורכבת יותר, עם זאת. אם אני אציית אזי גם מדינות אחרות יצייתו- מציות

ומכאן שהם לא רואים את עצמם , והזירה של היום מורכבת משחקנים רבים שאינם מדינתיים

ישראל רואה עצמה עזהישראל מול ארגוני טרור ב, גמאלדו (משפט הבין לאומימחויבים ל

). ואילו ארגוני הטרור לאמשפט הבין לאומימחויבת ל

ם"שאינן בעלות זכות וטו במועצת הביטחון של האו" רגילות" מדינות :הפחד מסנקציות ,

השחקן המרכזי . בשל חשש ממשטר סנקציות נגדן, משפט הבין לאומיעלולות ליישר קו עם ה

. ת הביטחון מועצ- ל "שמטיל סנקציות בזירה הבינ

דומיננטיות צבאית, מדינה לא דמוקרטית. את תורכיה, למשל, אם ניקח:רווח הצפוי מציותה ,

המטייל בתורכיה בשנים אלו רואה שזו מדינה שעשתה בשנים . פגיעה קשה בזכויות אדם

התורכים . משפט הבין לאומיהאחרונות מאמצים רבים ליישר קו עם כמה שיותר נורמות של ה

, והם מבינים שהדרך היחידה לעשות זאת, היות והם רוצים להצטרף לאיחוד האירופאיעשו זאת

הייתה מאוד 70-מדינת ישראל של שנות ה: דוגמא נוספת. ל"היא באמצעות ציות לנורמות בינ

ישראל של . טיבשנים האחרונות אנחנו עדים להיפוך מגמה דרמ. דחויה בזירה הדיפלומטית

, ם"ינטנסיביות רבה ובהצלחה לא מבוטלת בשדרוג מעמדה גם באוהשנים האחרונות עוסקת בא

. להצטרפות" לשלם את דמי החבר"משום שעליה , בין השאר, ישראל עושה זאת. ו"גם בנאט

מבלי שתיתפס כמדינה המשרתת , ישראל מבינה שהיא לא תצליח לשפר את מעמדה הדיפלומטי

.משפט הבין לאומיבמרבית הזמן ל

היות והמערכה , בעבר מדינות יכלו להשתמש בכוח אגרסיבי :דעת קהלחשיפה תקשורתית ו

הן מעצבות , המלחמות הן הרבה יותר מתוקשרות, לעומת זאת, היום. הייתה מאוד לא שקופה

אלא טעמים , ציות לאו דווקא מערכים נורמטיביים, כלומר. במידה רבה את דעת הקהל

.אינטרסנטיים של שקיפות ודעת קהל

משפט שחקן שמאמין בלב שלם בנכונותו של הציות לנורמות ה:כערך בפני עצמוציות לחוק

. תועלת-ללא שיקולי עלות, יש ערך לשלטון החוק, כלומר. הבין לאומי

:משה הירש מציג שתי גישות שונות לשאלת הציות

סוגלים ושחקנים רציונאליים מ. ההנחה היא שמדינות הן שחקנים רציונאליים:הגישה הרציונאלית) 1

כל מנהיג עושה חישובי . ופועלים לקדם את אלה של מדינתם, למפות את מפת האינטרסים של כל מדינה

תועלת ובהתאם לזאת -הוא בודק את שיקולי עלות , משפט הבין לאומיבבואו להפר . תועלת-עלות

בגין ). בגין(לדוגמא במקרה של הפצצת הכור בעיראק על ידי ישראל . הציות משתלם או לאמחליט אם

אבל הוא האמין שהרווח . יגנו את ישראל, הוא ידע שאם יפציץ. מבצע חישוב של עלות תועלת

. על כן הוא נותן את הפקודה להפציץ. ההרתעתי והתדמיתי גדול יותר, האסטרטגי

ויותר דגש על , פחות דגש על אינטרסים וחישובים ם שמשפט הבין לאומיההגישה הסוציולוגית ) 2

מדינה מעוניינת להתקבל למשפחת העמים . המדינות מושפעות מתהליכי חברות בינלאומיים. תנורמו

ומדינות מתקדמות משפט הבין לאומיאם היא מאמינה שיש ציפייה משמעותית לציית ל. וחוששת מדחייה

ם המניעים הם חברתיי, כלומר. גם היא תעשה זאת, עושות זאת- אליהן היא מעוניינת להתקבל- בעולם

הוא מציב מודל ומקווה . האיחוד האירופאי: לדוגמא. והשיקולים הם יותר אמוציונאליים ולא רציונאליים

. הדבר מתממש, ואכן. שהמדינות יתאימו את עצמן למודל על מנת שיוכלו להיכנס לתוכו

הגלובליזציה יוצרים תמריץ לצייתהירש טוען שתהליכי, בנוסף

מקורות המשפט הבינלאומי

, שנית. אין ספר חוקים אחד קבוע, ראשית .סיון לאתר את מקורות המשפט הבין לאומי הוא קשההני

אין מערכת שיפוטית אחת , שלישית). מורפי-משהו א(המקור הבסיסי של המשפט הבין לאומי הוא המנהג

אוד קשה מ, מסיבות אלה. גם למשפט בהאג אין ערך תקדימי קבוע. היררכית קבועה שמוציאה פסקי דין

. לאתר את מקורות המשפט הבין לאומי

המנהג-מקורות משפטיים : פרק שלישי

המנהג נחשב למקור לא משוכלל בשל הקושי לאתר את . ל"המנהג הוא המקור העתיק ביותר של המשב

המנהג נוצר כאשר מדינות . ל"קיומו ובשל המגמה המודרנית לגבש את כללי המנהג בהסכמים הבינ

בצורה עקבית , לאורך זמן) state practice(פועלות בדרך מסוימת ) דיפלומטייםבאמצעות נציגים (

מנהג מתבטל כאשר נוצר מנהג חדש המשנה או . ומתוך תחושה של מחויבות משפטית לפעול בצורה זו

). כמו השטיח האדום(יש להבחין בין מנהג לבין כללי טקס או כללי נימוס מקובלים . מבטל אותו

היא יכולה להתבטא בהעלאת דרישה ממדינה אחרת , נה היוצרת מנהג יכולה להיות פיזיתהתנהגות של מדי

החלטות בתי , הצהרות רשמיות: ההתנהגות כוללת. או כתגובה לדרישות שמוגשות על ידי מדינה אחרת

כלומר השלמה עם התנהגות , ההתנהגות יכולה להיות גם פסיבית. משפט וחקיקה של הפרלמנט במדינה

ישנם מצבים שבהם נציגים של מדינות מתנהגים בצורה מסוימת אך אינם . של מדינה אחרתמסוימת

. מתכוונים ליצור כלל משפטי מחייב וייתכן שהם אינם ערים לכך שהם יוצרים כלל כזה

ההתנהגות צריכה להיות מלווה בהכרה של , כדי שהתנהגות של מדינה תשמש כבסיס ליצירת מנהג

מדינות לא נוהגות לצאת , בפועל. הוג כך או להימנע מלנהוג בדרך מסוימתהמדינה שהיא צריכה לנ

ניתן לדעת אם קיימת חובה משפטית לקיום המנהג מהתייחסותן של מדינות . בהצהרות על הכרה כזאת

יש לבדוק את התנהגותן של המדינות הנוגעות , מנהגרמנת שייווצ-על. אחרות להתנהגות של המדינה

מקלט (מנהג גם יכול להיווצר לגבי אזור מסוים . ת התנהגותן של כל מדינות העולםלדבר ולאו דווקא א

). ט"מדיני במדינות אמל

יש צורך , כלומר. בית הדין בהאג ציין את הצורך בהמשכיות בהתנהגות מדינית לצורך יצירת מנהג

להיווצרות מנהג תנאי נוסף . מנת שהדבר יחשב למנהג- שתיווצר עקביות מסוימת בהתנהגות המדינה על

הוא מחייב גם , כשנוצר מנהג. הוא התנהגות מדינית לאורך זמן אך אין קביעה לגבי משך הזמן הנחוץ

המנהג מחייב גם מדינות שלא נטלו חלק ביצירתו וגם , בנוסף לכך. מבלי שמדינות נוקטות צעד לקבלו

ל שעליו נדרשת "ג להסכם בינמכאן ההבדל בין מנה. מדינות שעדיין לא היו קיימות כאשר המנהג נוצר

היוצא מן הכלל למחויבות של מדינות במנהג הוא מדינה . מנת שזו תחויב לפעול לפיו-הסכמת מדינה על

המדינה צריכה להכריז על ההתנגדות בפומבי ולחזור עליה . שמביעה התנגדות ליצירת מנהג בעת התהוותו

מאוחר יותר אם המדינה לא התנגדה לו באופן לא ניתן יהיה להסתייג מהמנהג בשלב. בנסיבות הנחוצות

. עקבי

, מסמכי עמדה, הצהרות רשמיות, ניתן לדעת אם קיים מנהג באמצעות עיון במסמכים רשמיים של מדינות

יש לכך משקל משכנע באשר , אם בית הדין בהאג קובע כי מנהג קיים. חוקים ופקודות צבאיות, ד"פס

. אינו יוצרים מנהגים אלא יכול רק להצהיר על קיומםל "בית הדין הבינ. לקיומו של מנהג

ל באמנות המפרטות את הכללים החלים "כיום ישנה מגמה לעשות קודיפיקציה של המשפט המנהגי הבינ

אמנת קודיפיקציה פוטרת מדינות מהצורך . קודיפיקציה זו מקילה על איתור המנהג ויישומו. בנושא מסוים

ם או "ל של האו"י הועדה למשב"כ ע"אמנות אלו מנוסחות בד. 'ד וכו"ספ, בבדיקה של התנהגות מדינות

מצב זה גורם לטשטוש הקו המפריד בין הוראה של מנהג . ל"על ידי ארגונים משפטיים פרטיים למשב

יש ). המחייבת רק את המדינות שהן צד לאותה אמנה(לבין הוראה הסכמית ) המחייבת את כל המדינות(

וראה באמנות רבות מראה כי מדינות רבות חשות שחובה עליהן לכלול הוראה זו הטוענים כי חזרה על ה

יש הטוענים שהעובדה שמכניסים הוראה לתוך אמנה , מצד שני. ומכאן שנוצר מנהג המחייב הוראה כזו

. לא היתה חובה להתנהג לפי אותה הוראה, דווקא יכולה להעיד על עמדת המדינות על כך שלולא ההכללה

י הצבעה במסגרת ארגון "ל ע"האם ניתן לקבוע שמדינות הכירו בקיום מנהג בינ: שאלהמתעוררת

התשובה היא ?ל "ל בעד החלטה הקובעת שכלל מסוים הוא כלל של המנהג הבינ"או ועדה בינ

כלומר התנהגות בפועל לפי , שהחלטה שכזו אינה יכולה ליצור מנהג משום שיש צורך בהתנהגות מדינות

.הכלל

אך יש . כלומר שניתן לסטות ממנו בהסכמת המדינות הנוגעות לדבר, מנהגי הוא משפט ברירההמשפט ה

, סחר בעבדים, עינויים, ים-שוד, עם- רצח-)Jus Cogens(יעבור - כללי בל-לכך יוצאים מן הכללים

). יציאה למלחמה(ל "פשעים נגד האנושות ושימוש בכוח בניגוד לכללי המשב, פשעי מלחמה

ומקורות דיני אמנות - אמנה –מקורות משפטיים : יפרק רביע

אחרים

ממשלתיים או בין הארגונים לבין -ל בין"הסכם בכתב בין מדינות או בין מדינה לבין ארגונים בינ= אמנה

ל "המדינות החתומות להסכם מחויבות אליו מתוקף המנהג הבינ. ל"על הסכם זה חלים כללי המשב. עצמם

, בעקביות ובהתמדה, אם לאורך זמן. ה מחייבת רק את המדינות שהן צדדים להאמנ. שיש לקיים הסכמים

. הוראות האמנה תהפכנה למנהג, מדינות שהן לא צד להסכם יתנהגו בהתאם להוראות של אמנה כלשהיא

מדינות . מדינות שהן צד באמנה תהיינה מחויבות לאמנה הן מכוח הצטרפותן לאמנה והן מכוח המנהג

מכיוון . תהיינה מחויבות רק מאחר שהוראותיה של האמנה הפכו למנהג, צדדים באמנהשהן לא , אחרות

מדינה שמצטרפת לאמנה , )קודיפיקציה(צדדיות - שקיימת מגמה לעגן את כללי המנהג באמנות רב

הוראות אמנת הקודיפיקציה יוצרת , בפועל. להיות מחויבת לפי כללי המנהג המקורי, בתיאוריה, ממשיכה

. ג אשר מחליף את המנהג שקדם לתהליך הקודיפיקציהבעצמן מנה

-דו: סוגים3יש . יש מגוון אדיר וסבוך של אמנות בינלאומיות אשר שזורות זו בזו ואף סותרות זו את זו

ישראל היא מדינה ). תומולטילטראלי(צדדיות - ורב) רגיונאליות(אזוריות , )בילטראליות(צדדיות

אחת האמנות המרכזיות . ומחויבת לרוב האמנות הרב לאומיות בעולםשחותמת באופן סדרתי על אמנות

קובע את (מה שמסדיר את כל סוגיית האמנות . ביותר שישראל לא אשררה היא אמנת הנשק הגרעיני

לקחו את . היא מהווה קודיפיקציה של המשפט המנהגי. 1969היא אמנת וינה משנת ) הכללים המשפטיים

. לכן היא למעשה מהווה שיקוף למשפט המנהגי. באמנההמשפט המנהגי ועיגנו אותו

:על מנת שמסמך יוגדר כאמנה עליו לעמוד בחמישה תנאים

.הוא היוצר את האמנה מפגש רצונות .1

.כוונה ליצור מערכת יחסים משפטית מחייבת .2

מפגש .ניתן לערוך חוזה ללא כתב, אחוז מן המקרים99-ב, בישראל :דרישת הכתב .3

שאמנה תהיה על מנת, לעומת זאת, משפט הבין לאומי ב.ל פהיצור חוזה בערצונות יכול ל

. דהיינו מעוגנת במסמך, היא צריכה לענות על דרישת הכתב, מחייבת

. מדינות2אמנה קלאסית היא אמנה בין .או רב צדדית, אזורית, )ו צדדיתד( מדינות 2בין .4

וגם על אמנות בין מדינות , ליותהיום יש גם נטייה לחתום על אמנות מולטילטרא, עם זאת

).לאו דווקא בין מדינות(לארגונים

. נתפס כניתן להתניהמשפט הבין לאומירב ה, עם זאת. משפט הבין לאומיהכפיפות ל .5

התוקף של אמנה

דהיינו מה היחסים בין ? מחליפה אותו/ האם האמנה מבטלת את המנהג:היחס בין אמנה למנהג

וספציפית יותר , אמנה היא לרוב מאוחרת יותר, באופן כללי? יתנורמה מנהגית לנורמה הסכמ

אם המשפט , עם זאת. המשפט ההסכמי יגבר, במצב של התנגשות, רובעל פי, לכן. מהמנהג

אזי במקרה זה אמנה אינה יכולה לגבור על , )יעבור- הוראה בל(המנהגי משקף הוראה קוגנטית

גוברת על מנהג שבא מוקדם , שבאה מאוחר יותראמנה, רובעל פי, דהיינו. ההוראה המנהגית

.אלא אם מדובר בנורמה קוגנטית, יותר

אינו , שום דבר המופיע במשפט הפנימי של מדינה זו או אחרת :היחס בין משפט פנימי לאמנה

במקרה של התנגשות בין דין פנימי לנורמה , כלומר. צידוק להפר אמנה/תירוץ/יכול להוות עילה

, המציאות הרבה יותר מורכבת, עם זאת. משפט הבין לאומיהמדינה לכבד את האזי על , ל"בינ

משפט הבין ף ואף להפר את הוופעמים רבות מדינות כן משתמשות בדין פנימי על מנת לעק

הרי שהדין הפנימי אינו יכול להוות עילה להפר , משפט הבין לאומיבעיני ה, עם זאת. לאומי

.אותו

בניגוד למנהג שמחייב את כל מדינות ( את החתומות עליהל מחייבת אך ורק"אמנה בינ

אזי התחייבותה של שוויץ , ל"ישראל ושוויץ חתמו ביניהן על אמנה בינ, לדוגמא, אם). העולם

במונחים , יש כאן. זו רק ישראל- ומי שיכול לדרוש את האמנה, היא כלפי ישראל בלבד

:סייגים 2 .בין המדינות" יריבות", המשפטיים

ות בעולם מחויבות אזי כל המדינ, האמנה משקפת משפט מנהגי שהיה קיים אחורהאם .א

. חלק מדיני המלחמה בעולם- )1907(אמנת האג , לדוגמא. המנהגי מכוח המשפט, לה

האמנה קובעת את המותר והאסור ביחס לצבא הנכנס לקונפליקטים עם אויב ואוכלוסייה

לכן ממילא לא הייתה , ן לא הייתה קיימתישראל דאז כמוב. מה מותר ומה אסור אזרחית

מהר מאוד היא הזדרזה להכריז על כך שהיא , כשישראל הוקמה. חתומה על האמנה

.משום שזו מחייבת נורמות משפטיות מנהגיות, מחוייבת לאמנת האג

ל המסדירה ששאלות "זו האמנה המרכזית והחשובה ביותר בזירה הבינ. ם"מגילת האו .ב

אך כתוב , רק את החתומות עליה, לכאורה, האמנה מחייבת. טחוןמשפטיות של שלום ובי

מעין . בה מפורשות שהעקרונות שלה מחייבים גם את המדינות שאינן חתומות עליה

.הכיל את עקרונותיה על כל העולםל, מבחינה משפטית" אימפריאליסטית"יומרה

מהתחייבויותיה ההסכמיות דהיינו חילופי שלטון אינם פוטרים מדינה, אמנה מחייבת שלטון חדש

, קרי לא רק את ממשלת רבין, ולא את השלטון, הסכמי אוסלו חייבו את מדינת ישראל: דוגמא(

).נתניהו שבאה לאחר מכןאלא גם את ממשלת

כל סחורה - חותמת היום עם קנדה על אמנה העוסקת בייצוא, אם ישראל: טריטוריאלית הכלה

הסכם (דה באופן חופשי ללא מכסים וללא מגבלות כמותיות ישראלית יכולה להיות מיוצאת לקנ

אם האם ההסכם חל גם על . 1967מובן שההסכם חל על ישראל של גבולות ). סחר קלאסי

? למשל השטחים שישראל שולטת בהם ביהודה ושומרון, שטחים שאינם בריבונות הישראלית

. ת המדינה ולא בריבונותהכלומר שטחים שבחזק. ישראל מעולם לא סיפחה את השטחים הללו

אך כשהאמנה אינה . ואז אין בעיה, ישנן אמנות המגדירות מפורשות את התכולה הטריטוריאלית

ישראל , לדוגמא, כך. אזי הדבר נתון לפרשנות, מגדירה מפורשות את התכונה הטריטוריאלית

אל חתומה קבע שאמנות לשמירה על זכויות אדם שישר, ל בהאג"מכך שבית הדין הבינ הופתעה

כי , ומובן שישראל חתמה עליהן, זכויות אדם זה מונח ליברלי. חלות גם על השטחים, עליהן

כי חובות , בעת החתימה, מבלי שהבינה, בתוך תחומה היא מרשה לעצמה לשמור על נורמה זו

על המדינה להיות זהירה בעת חתימה על , דהיינו. אלו יחולו גם על האוכלוסייה שבשטחים

. קשר התכולה הטריטוריאליתבה, אמנה

:כל אמנה מורכבת מארבעה חלקים

, למבוא יש חשיבות. רקע היסטורי וכדומה, מטרות, הגדרת הצדדים לאמנה- מבוא .1

שנמצאות כאמור , משום שאחת הדרכים לפרש הוראה באמנה זה להתייחס למטרותיה

.במבוא

" בשר"זהו ה. צדדיםהזכויות והחובות של כל ה. כולל את רב האמנה- גוף האמנה .2

.המשפטי

.להפר אותה וכדומה/כיצד ניתן לבטלה, מתי האמנה מגיעה לסיומה- סעיפי סיוג .3

. תנאים טכניים לקיום האמנה- נספחים .4

:השלבים של כריתת אמנה

:אמנה נכרתת באמצעות השלבים הבאים, באופן כללי

- בישראל(בצעת הרשות המ? מי מוסמך לשאת ולתת לקראת כריתת אמנה: ןמשא ומת .1

).הממשלה

, דהיינו. ברב המקרים חתימה לכשעצמה אינה מקימה חובה משפטית, ככלל :שלב החתימה .2

משום שהשלב החשוב ביותר הוא השלב , הרי שמדובר באקט פורמאלי, בניגוד למשפט הפרטי

גם כאן המצע הוא ). מהמשפט הפרטי" כרון דבריםיז"האנאלוגיה לחתימה היא . (השלישי

. המבצעתהרשות

אקט , דהיינו. זהו השלב הקריטי. ל" הסכמת המדינה להיות מחויבת במישור הבינ:אשרור .3

משתנה ? כיצד מאשררים. משפטי במסגרתו המדינה מביעה את מחויבותה להוראות המדינה

. איך היא מאשררת אמנות, רצונהעל פי, כל מדינה קובעת את ההסדרים שלה. ממדינה למדינה

המהדרין הולכים גם למשאלי . כזיות זה הממשלה או הכנסת או שילוב ביניהן החלופות המר2

הממשלה . מי שמאשרר אמנות זה ממשלת ישראל) פשוט(במקרה קלאסי , במדינת ישראל. עם

.שיחייב את כל ממשלות ישראל מאותו הרגע ואילך, יכולה לתת תוקף משפטי מחייב

ומאותו , את המסמך המשפטי המעיד על האישור כל מדינה נותנת לשנייה :חילופי כתבי אשרור .4

-אלא אם באמנה יש מנגנון כלשהוא הקובע כניסה עתידית לתוקף(הרגע נכנסת האמנה לתוקף

היא מחייבת מתוקף משפטי , מאותו הרגע ואילך). תוך הצטרפות מדינות נוספות, תוך זמן מה

. הסכמי

תחייב גם את המישור הפנימי בתוך , ל" שהחובה המשפטית שחלה במישור הבינעל מנת :קליטה .5

קליטת - "עלייה" צריך לעשות לאמנה - יש את שלב הקליטה) בתי המשפט בישראל(המדינה

. ל לספרה הלאומית"האמנה מהספרה הבינ

הרבה . אין הליך של ביקורת? האם יש בעייתיות עם העובדה שממשלת ישראל היא המאשרת את האמנות

יש כאן פגיעה בסיסית , אי לכך. לחקיקה, שווה מבחינת עוצמתה המשפטיתיכולה להיות, פעמים אמנה

).הממשלה מחזיקה בסמכויות שאינן רק ביצועיות אלא חוקתיות(בעיקרון הפרדת הרשויות

? מהו תפקידה של הכנסת בתהליך כריתת האמנות, עולה השאלה, נוסף על כך

היא יכלה , כל עוד ישראל החזיקה בציר זה. ישראל החליטה לסגת מציר פילדלפי, לפני מספר שנים

אך היא , היא מחליטה על הנסיגה, מסיבות שונות, ואז. ח"לנסות למנוע באופן חלקי הברחות של אמל

אך יש כאן . ואז היא רוצה להעביר את התפקיד למצרים. חוששת שהדבר יקל על החמאס בהעברת נשקים

. י לסיני משום שהסכם השלום פירז את סיני מנשק מצרי אסור להכניס כוח צבאלמצריים - בעיה משפטית

הכנסת כוחות מצרים שיפטרלו - להסכם השלום בינה לבין מצרים, ישראל ביקשה להכניס תיקון, לכן

ובסופו של דבר לאשרר מעין , הרשות המבצעת מנסה להוביל את מהלך זה, ואז. בסיני וימנעו הברחות

וגורס , הכנסת דאז מתעורריושב ראשאבל אז . סתם של המצריםשיאפשר את כני, תיקון להסכם השלום

ללא הסכמה של כנסת ישראל לא ניתן לערוך - חייב לתת את האישור לאשרור, ככנסת ישראל, כי הוא

נוצרת התנגשות , כתוצאה. זוהי דעתו המשפטית בנושא זה. תיקונים בהסכם השלום בין ישראל למצרים

כל אחד מן הצדדים נאבק על . לבין הכנסת) נטיות באישור הכנסתשאינה רואה רלוו(בין הממשלה

סיכום של הליך כריתת האמנות : והוא אומר כך, היועץ המשפטי לממשלה נדרש להכריע. מעמדו

:בישראל

.הסמכות לשאת ולתת ולאשרר אמנות במדינת ישראל נתונה בידי הרשות המבצעת .1

לוקחים את , רי החתימה ולפני האישורשאח, נהוגה פרקטיקה במדינת ישראל, 1984משנת .2

שהכנסת תעיין בה ותיצור שאילתות על מנת, האמנה ומניחים אותה במשך שבועיים בפני הכנסת

לאפשר מידה מסוימת של פיקוח על מנת - מתן אפשרות של התערבות הכנסת, דהיינו. בנושא

.לא מעבר לכך, ה הכנסת רק דנאך התפקיד אינו פורמאלי. המבצעתפרלמנטארי על הרשות

אך אין , נכון שהן מונחות לידיעתה. אינן מובאות לאישורה של הכנסות, ככלל, ל"אמנות בינ .3

.בישראל שלב חמישי האשרור לא תלוי אישור של הכנסת

במסגרתה נהוג , התפתחה בישראל פרקטיקה נוספת, ביחס להסכמים מדיניים חשובים במיוחד .4

מדובר רק על הסכמים נדירים בעלי חשיבות מדינית . סתלהביא את אותם ההסכמים לאישור הכנ

). לדוגמא הסכמי שלום(יוצאת מן הכלל

האם קיימת חובה , היועץ המשפטי לממשלה מתחבט בינו לבין עצמו בשאלה, באשר לסעיף האחרון

, הוא אינו בטוח האם אכן התגבשה חובה כזו? משפטית להביא הסכמים מדיניים חשובים לאישור הכנסת

הוא ) פילדלפי(הרי שההסכם הספציפי הזה , בין אם התגבשה ובין אם לאו-אך הוא מקל על עצמו ואומר

אישור הכנסת , דהינו. אזי היא אינה חלה על ההסכם עצמו, ולכן גם אם ישנה חובה כזו, הסכם יותר טכני

.לא נחוץ במקרה זה

:דברים הבאיםשקבע את ה, התקבל תיקון לחוק סדרי שלטון ומשפט1999בשנת

אזי הדבר כרוך קרוב , ל על טריטוריה מסוימת"אם ממשלת ישראל תחליט שלא להכיל את המשפט הבינ

דינו , אזי מבחינת המשפט הישראלי, אם יש שטח ריבוני שסופח לריבונות ישראלית. לודאי במשאל עם

אזי היא , יר בעתיד את הגולןאם ישראל תרצה להחז, דהיינו).דין הגולן כדין גבעתיים(כדין כל אזור אחר

רך לעבור את כל הדרגים ההחלטה כזו תצט). רגרסיה (1981 תצטרך לסגת מההכלה שביצעה ב

.אישור הכנסת הממשלה ולבסוף וחשוב מכל, הקבינט:המקצועיים

על פי. דהיינו מה שנקבע מראש, הכול תלוי בחופש החוזים? האם מותר לפרוש מאמנה :פרישה מאמנה

וזה חוקי , דינות שומרות לעצמן את הפריווילגיה של לסגת מאמנה תוך הודעה של חצי שנה מראשמ, רוב

ואז האפשרות . ישנם מקרים מסוימים בהם האמנה עצמה קובעת שאין לפרוש ממנה, עם זאת. לחלוטין

. לפרוש או לאו נובעת מפרשנות אישית

ישנן . ים שבהם אמנה בטלה מעיקרהיש מצב :אמנה בטלה מעיקרה לעומת אמנה הניתנת לביטול

אם אמנה הושגה תוך , למשל? מתי זה קורה. סיטואציות מסוימות בהן האמנה כאילו לא נכרתה מעולם

זה דוגמא נוספת. אזי האמנה בטלה מעיקרה, ל על לבנון"אם ישראל תכפה אמנה בינ כדי שימוש בכוח

, במידה ומדובר בסיטואציות אחרות, מת זאתלעו ).יעבור-כלל בל(ותרת כלל קוגנטי האמנה סבמידה ו

לא (המדינה הנפגעת רשאית לבטל את האמנה , מרגע שקמה עילה. האמנה ניתנת לביטול, רכות יותר

אם מדינה טעתה טעות מהותית לגבי , למשל .אזי היא תקפה וחייבת, כל עוד האמנה לא בוטלה). חייבת

.ייתכן והיא תוכל להשתחרר ממנה, נסיבות האמנה

):מלבד מנהג ואמנה (משפט הבין לאומימקורות נוספים ל

כלומר , "י האומות בנות התרבות"עקרונות המשפט הכלליים המוכרים ע"ל הוא "מקור נוסף של המשב

בין העקרונות הנמנים על העקרונות . עקרונות משפטיים המשותפים לשיטות המשפט המדינתיות השונות

כללי , היעדר משוא פנים, חובת שמיעת שני הצדדים, הדיון ההוגןכללי , עקרון התום לב: הכלליים

. אחריות שילוחית ועוד, אחריות בנזיקין

מובן אחד של הביטוי מתייחס לאפשרות שופטים ובוררים לפרש בגמישות כלליים : )equity(כללי יושר

חלוקת משאבי ל העוסק ב"הביטוי מתייחס גם לתחום של המשב. משפטיים בהתחשב בנסיבות המקרה

כללי . יש גם שימוש לעיתים בביטוי יושר כשם נרדף להתנהגות הוגנת בין מדינות. טבע בין מדינות

. ל"היושר הוכרו כחלק מהמשב

משפט הבין לאומימקורות משניים של ה

, ל בנושא כלשהוא ולברר אם קיימת פרשנות שניתנה לביטוי כלשהוא"מנת לברר אם קיים מנהג בינ-על

מקורות משניים אלו לא יכולים ליצור משפט בינלאומי אלא . ל"היעזר במקורות משניים של המשבניתן ל

.להקל על האיתור וההבנה

I .ל בהאג והחלטות של בתי דין אחרים כמו בית הדין " החלטות של בית הדין הבינ:החלטות שיפוטיות

ל " גם החלטות של ועדות בוררות בינהביטוי כולל. ל לפשעי מלחמה"ל של דיני הים ובתי דין בינ"הבינ

ל אלא עוזרות "החלטות אלו אינן יוצרות משב. ל"והחלטות של בתי משפט מדינתיים המתייחסות למשב

, בתיאוריה. הקו המפריד בין המקורות הראשיים והמקורות המשניים אינו תמיד ברור, עם זאת. באיתורו

רשאי להתעלם מהחלטת פורומים אחרים ואף ל לא קיים עקרון התקדים המחייב וכל פורום "במשב

ל בהאג מרבה להתייחס ולצטט את החלטותיו הקודמות ולפסוק "בית הדין הבינ, בפועל. מההחלטות שלו

. ל בהאג"לפיהן ופורומים משפטיים אחרים נותנים משקל רב להחלטות בית הדין הבינ

II .סופר משפטי לא . ל"בתחום המשב כתביהם של סופרים מומחים לאומות שונות :משנת מלומדים

. יכול לייצר כלל משפטי אך הוא יכול לסייע באיתורו ולעיתים משמש מקור השראה ליצירת כלל חדש

. ל אינו נוהג לצטט מכתביהם של משפטנים"בית הדין הבינ

. Institute of Intl. Law ,2. 1: ל"ישנם שלושה ארגונים משפטיים שיש להם משקל בעיצוב המשב

Intl. Law Association) 3, )ל"שני אגודות פרטיות של משפטנים בינ .Intl. Law Commission

ל אלא רק לנסות ולעשות קודיפיקציה של "ארגונים אלו אינם יכולים ליצור משב). ם"ועדה ששייכת לאו(

.המנהג הקיים

III .ורמות והתנהגות במסגרת מדינות יכולות להסכים ביניהן על כללי נ:כללים מוסכמים לא מחייבים

הצהרה מדינית והצהרה חגיגית של עצרת או ועידה -דוגמאות). soft law(לא מחייבת מבחינה משפטית

. ל אך מדינות נוטות לנהוג לפיהן למרות זאת"להצהרות אלו אין תוקף מחייב מבחינת המשב. ל"בינ

יהפכו הכללים לבעלי , ן עקבי ומתמשךייתכן ואם מדינות נוהגות לפי כללים מתוך תחושת מחויבות באופ

ההצהרה או חלקים ממנה יהפכו לכלל מחייב כתוצאה מתרגום , יתכן גם שכעבור זמן. תוקף משפטי מחייב

. ל"לאמנות בינ

האם כשמדינה קיימת או חדשה מקבלת אחריות ליחסי החוץ של שטח :ירושת מדינות לגבי אמנות

: יש כמה כללים מנחים, רשת את האמנות שחלו עליויא גם יוה, שהיה בעבר של מדינה אחרת

ועל שטחה יחולו האמנות של , האמנות שלה יפוגו, כאשר מדינה נטמעת במדינה קיימת -

. המדינה המטמיעה

. האמנות של שתיהן יישארו בתוקףך כלל בדר, כאשר שתי מדינות מתאחדות -

. האמנות של מדינת האםהמדינה החדשה יורשת את רוב , כאשר שטח פורש ממדינה קיימת -

. כאשר שטח פורש ממדינה קולוניאלית וקמה מדינה חדשה היא איננה יורשת אמנות -

)1969(נה בדבר דיני אמנות אמנת וי

ולמעשה 1969 במאי 22-אמנת וינה על החוק הנוגע לאמנות המכונה גם אמנת האמנות התקבלה ב

האמנה נכנסה לתוקף לאחר . אומי המנהגיהגדירה וניסחה מחדש כללים שהיו חלק מהמשפט הבינל

העבודה על ניסוח האמנה החלה על ידי . 1980 בינואר 27-אשרורה על ידי שלושים וחמש מדינות ב

1949ם בשנת "של ארגון האו) International Law Commission(נציבות החקיקה הבינלאומית

אף .שני מושבים בעיר וינה שבאוסטריהם שנערך ב" בדיון של האו1969והנציבות סיימה עבודתה בשנת

האמנה הפכה , )ישראל אינה נמנת על המדינות שאישררו( מדינות אשררו את האמנה עד היום 108שרק

.למעשה למנהג בינלאומי המחייב את כל מדינות העולם

ים ואינה חלה על אמנות בין מדינות לבין ארגונ, האמנה חלה רק על אמנות בכתב שנכרתו בין מדינות

הכללים החלים על אמנות שארגונים בינלאומיים צד . בינלאומיים או בין ארגונים בינלאומיים לבין עצמם

בדבר אמנות בין מדינות לארגונים בינלאומיים ובין ארגונים 1986להם נקבעו באמנת וינה משנת

.בינלאומיים לבין עצמם

: הרשאים לייצג מדינה:7סעיף

.למטרת ביצוע כל הפעולות הקשורות לאמנה, ושרי חוץ,ראשי ממשלה, ראשי מדינה .א

. שהם מיופי כוח לכל מטרה של אימוץ תוכן של אמנה, ראשים למשימות דיפלומטיות .ב

למטרת , ל או באחד משלוחותיו"ל או בארגון בינ"נציגים מיופי כוח מטעם המדינה בוועידה בינ .ג

. אימוץ תוכן האמנה בוועידה או בארגון

אימוץ התוכן מצריך . הסכמת כל המדינות המשתתפות בניסוחהעל ידיץ תוכן האמנה נעשה אימו: 9סעיף

. אותו רובעל ידיאלא אם כן הן מחליטות ליישם כלל אחר , רוב של שני שליש הבוחרות ומצביעות

לאמנה להביע מצטרפת/ מאשרת/ מסכימה/ מאשררת/ מדינה יכולה כאשר היא חותמת:19סעיף

:אםהסתייגות אלא

האמנהעל ידיההסתייגות אסורה .א

. יכולות להיעשות, האמנה קובעת שרק הסתייגויות מסוימות .ב

.ההסתייגות מנוגדת לנושא ולמטרת האמנה, במקרים שלא נכללים תחת הסעיפים הקודמים .ג

כמו כן .ניתן לסגת מהסתייגות בכל זמן ואין צורך בהסכמת יתר המדינות, אלא אם מצוין אחרת: 22סעיף

. אלא אם כן צוין אחרת, יתן לבטל התנגדות להסתייגות בכל זמןנ

: 24סעיף

המדינות שבאו על ידיאו כפי שמוסכם , אמנה נכנסת לתוקף בדרך מסוימת הנקבעת באמנה

. במשא ומתן

האמנה נכנסת לתוקף מיד לאחר שכל המדינות שבאו במשא ומתן אישרו , בהיעדר סעיף שכזה

. לאמנהאת רצונן להיות כפופות

כאשר הסכמת המדינה להיות כפופה לאמנה באה לידי ביטוי בתאריך שמאוחר לחתימת האמנה ,

. או אלא אם כן מצוין באמנה אחרת, האמנה נכנסת לתוקף מבחינת מדינה זו באותו יום

הדרך או , ייסוד אישור המדינות להיות כפופות לאמנה, סעיפי האמנה מסדירים את וידוא התוכן

מיופי הכוח ועוד עניינים הנחוצים לפני הכניסה , הסתייגויות, שהיא נכנסת לתוקףהתאריך

. לתוקף של האמנה

.והן חייבות לפעול על פי ברצון טוב, כל אמנה בתוקף מחייבת את המדינות: 26סעיף

. מדינה אינה יכולה לסתור את סעיפי האמנה עם חקיקה פנימית כצידוק לאי מילוי האמנה: 27סעיף

:הדרך לפרש אמנות: 31עיף ס

. לפי המשמעות הרגילה של המילה בהקשרה, בדרך הלשונית .1

.למלא את המטרה שלשמה נחתמה האמנה. לאור נושאה ומטרתה .2

והתקבל על ידי יתר המדינות , המדינות בהקשר למסקנות מהאמנהעל ידיעל ידי כל כלי שניתן .3

. ככלי הקשור לאמנה

יש לבדוק את הכוונות של המדינות בעת . הנסיבות שבהן נכתבהעל ידייש לפרש את האמנה : 32סעיף

או , יש לבדוק את הפרשנות ההיסטורית כאשר הניסוח הוא פשטני ואינו ברור, כמו כן. הכנת האמנה

. כאשר הפרשנות בדרך הלשונית הינה אבסורדית ולא הגיונית

, למטרת האמנה הנוכחית. ל"משפט הבינאמנה בטלה מעקרה אם היא מנוגדת לכלל נחרץ של ה: 53סעיף

. כללי מקובל ומזוהה עם קהילת המדינותמשפט הבין לאומיכלל נחרץ של

היחס בין המשפט הבינלאומי למשפט המדינתי: פרק חמישי

לבין המשפט המקומימשפט הבין לאומייחסי הגומלין בין ה

, של מדינות פועלות במישורים שוניםלמרות שמערכת המשפט הבינלאומי ומערכות משפטיות פנימיות

הדבר יכול . לעיתים קרובות מערכות משפטיות פנימיות צריכות ליישם כללים מהמשפט הבינלאומי

כגון חסינות דיפלומטים (לקרות כאשר מדינה מבקשת ליישם כלל של המשפט הבינלאומי בתוך המדינה

כיוון , חה נתון לשיקול דעתה המשפטיהשאלה כיצד מיישמת מדינה את החוק הבינלאומי בשט). 'וכו

. שהמשפט הבינלאומי אינו קובע כיצד מדינה צריכה לקלוט את כללי המשפט הבינלאומי

מדינות צריכות לקיים את התחייבויותיהן לפי המשפט הבינלאומי ועליהן לדאוג לכך , במישור הבינלאומי

ומי אינו מכיר בזכותה של מדינה המשפט הבינלא. ששיטת המשפט הפנימי תעניק להן כלים לשם כך

לעיתים רחוקות מאמץ . להסתמך על המשפט הפנימי שלה להצדקה לאי קיום כלל של המשפט הבינלאומי

הדבר קורה כאשר אין במשפט בינלאומי . המשפט הבינלאומי כללים ממערכת משפטית פנימית של מדינה

. מענה לסוגייה משפטית

האם יש מערכת הכפופה ? איזו מערכת גוברת? י המערכותמה קורה כאשר יש התנגשות בין שת

:קיימות שתי אסכולות עיקריות? לאחרת

. המשפט הבינלאומי המשפט הפנימי הן שתי שיטות שונות ונפרדות:האסכולה הדואליסטית .א

אם המשפט . המשפט הפנימי אינו שואב את סמכותו מהמשפט הבינלאומי וגם לא להפך

הרי זה בגלל שהמשפט הפנימי אימץ כללים מסוימים ולא מכוחו , מדינההבינלאומי חל גם בתוך

אסכולה זו שואבת את השראתה מהגישה הפוזיטיביסטית . העצמאי של המשפט הבינלאומי

מחייב את משפט הבין לאומי ה-פועלים בשיטה דואליסטית בריטניהב. למשפט בינלאומי

ל אינן חודרות לתוך השיטה "ות ביננורמ, אך במשפט המקומי, ל"בריטניה במישור הבינ

אלא אם יש החלטה יזומה של הריבון הבריטי לאמץ אותה לתוך , )קווים מקבילים(המקומית

.המתנהלות בספרות שונות שיטות משפט עצמאיות 2 כלומר .מערכת המשפט המקומית

, טיתהמשפט הפנימי והמשפט הבינלאומי הם חלקים באותה מערכת משפ: המוניסטיתהאסכולה .ב

שכן המשפט הבינלאומי הנו הבסיס לקיום מדינות עצמאיות ומדינות שואבות את סמכויותיהן

, השואבת את השראתה מהדוגלים ברעיון המשפט הטבעי, לפי אסכולה זו. מהמשפט הבינלאומי

המשפט , המשפט הבינלאומי הנו חלק מהמשפט הפנימי של כל מדינה ובמקרה של התנגשות

. הכללים שמקורם במחוקק המדינההבינלאומי גובר על

על פימדינה היא הריבון והיא תחליט ה, השיטה הדואליסטית הרבה יותר מכבדת את עיקרון הריבונות

השיטה המוניסטית פחות מכבדת ריבונות , לעומת זאת. שיקול דעתה העצמאית האם לקלוט או לא

וד של הנורמה מאשר כיבוד השלטוןיש הרבה יותר דגש על כיב. ויותר מכבדת את הנורמה, ועצמאות

מטבע , בריטניה וישראל מעדיפות, ארצות הברית. פחות מרחב תמרון לריבון לקלוט ולסנן את הנורמה

.את השיטה הדואליסטית, הדברים

שראל למשפט המנהגייחסה של י

די והנושא מוסדר על י, אין בארץ חקיקה המתייחסת למעמד המשפט הבינלאומי במערכת השיפוטית

המשפט הבינלאומי המנהגי הוא חלק מדיני "בתי המשפט בישראל קבעו כי . תקדימים שיצרו בתי המשפט

בתי המשפט :הסייג היחיד". המדינה מכוח היות מדינת ישראל מדינה ריבונית ועומדת ברשות עצמה

.יחילו את המנהג הבינלאומי רק באם הוא לא סותר חוק של הכנסת

התובעת בקשה . פרשת בסיוניבשאלה זו נדון בית המשפט ב? חקיקה הישראלית אולם מה נחשב סתירה ל

התובעת טענה כי מאחר שחוק . אך המשיב טען לחסינות דיפלומטית, להגיש תביעת נזיקין נגד בסיוני

ומאחר שאין בחוק התייחסות ) למעט הסייגים הקבועים בחוק(הנזיקין מאפשר להגיש תביעה נגד כל אדם

החוק גובר על החסינות , כלומר. הרי ששגריר מצרים רשאי לעמוד לדין בישראל, לומטיתלחסינות דיפ

בית המשפט דחה את בקשת התובעת בנימוק כי על מנת שחוק ישלול ). הנובעת ממנהג בינלאומי בלבד(

ואולם שתיקת פקודת הנזיקין באשר לחסינות . עליו לציין זאת במפורש, כלל של המנהג הבינלאומי

מטית אינה מהווה שלילת החסינות ולפיכך אין בחוקים אלו משום סתירת הזכות המנהגית לחסינות דיפלו

.דיפלומטית

.. המנהגימשפט הבין לאומי ישראל נוקטת בגישה מוניסטית זהירה בפני הבשורה התחתונה

שראל למשפט ההסכמייחסה של י

אל היא צד להם אינם מחייבים את בתי הסכמים בינלאומיים שמדינת ישר, להבדיל מהאמור לגבי מנהג

. אלא אם הכנסת מחוקקת חוק המאפשר את קליטת ההסכם או את הוראותיו כחלק מהדין החל, המשפט

הההצדקה לכך היא שאם האמנה היית. מבחינת האמנות נוהגת ישראל לפי האסכולה הדואליסטית, כלומר

נפגעת הת החקיקה של הכנסת הייתהרי שסמכו, הופכת לחוק אוטומטית לאחר שאושררה בממשלה

. הופכת לרשות מחוקקתההיית) הרשות המבצעת(והממשלה

: קיימות מספר דרכים לתת תוקף לאמנות:מתן תוקף לאמנות

כדוגמת אמנת –) וצירוף האמנה לחוק(קביעה בחוק כי לאמנה הנספחת לחוק יש מעמד של חוק .א

.האג בנוגע להחזרת ילדים חטופים

.מעיקרי האמנה בחוק עצמוחזרה על חלק .ב

.קביעה כי התנהגות המדינה תהיה בהתאם לאמנה שתהיה בתוקף באותה שעה .ג

).חוק ההסגרה המתייחס להסכם הסגרה כתנאי להסגרה(חקיקה המתייחסת בעקיפין .ד

.צווים שיתנו תוקף להוראות אמנה שישראל צד לה/הסמכת שר להוצאת תקנות .ה

:משפט הבין לאומיפי העקרונות היסוד של ישראל כלארבעת

).מנהג נקלט אוטומטית(טית למשפט המנהגי בתוך השיטה הישראלית תחולה אוטומ .1

.אלא אם נקלטו בחקיקה ישראלית, ל אינן מהוות חלק מהמשפט הישראלי"אמנות בינ .2

. הדין הישראלי אמור לגבור מנהגי/במקרה של סתירה בין דין ישראלי לבין משפט הסכמי .3

,ל אם בית הדין הישראלי"הדין הביננית שאומרת שאם ניתן ליישב את בין קיימת חזקה פרש .4

פר את תציית ולא תשראל שיהנחת המוצא היא שהמחוקק הישראלי רוצה (אזי יש לעשות זאת

). משפט הבין לאומיה

ל בגדה המערבית"מפקד כוחות צה' עבד אל נאצר אל עזיז עבד אל עפו נ27/88ץ "בג

בשל העובדה , לגרשםו טרוריסטים 3לשלוף , הראשונה שרוצה בימי האינתיפאדה,אלוף הפיקוד מצנע

וטוענים שהגירוש , ץ"הם מגיעים לבג, י שמספיקים לגרשםנלפ. שהם מהווים סיכון ביטחוני משמעותי

: לפיו, 4- נבה ה' לאמנת ג29הם מגיעים למשפט עם סעיף . משפט הבין לאומיאינו חוקי וסותר את ה

יהיו וכן גירושם של מוגנים, המונייםיחידים או, )אוכלוסייה אזרחית נכבשת(של מוגנים העברה כפויה

". ויהיה המניע אשר יהיה, אסורים

מתייחס רק " העברה כפויה של יחידים או המונים"לפיה , מגיעה למסקנה פרשנית, בית המשפט העליון

על רקע מלחמת העולם , 49 -נבה'ת גהוא בודק את הרקע לאימוץ אמנ? כיצד! להמונים ולא ליחידים

לוליינות "ץ מגיע ל"בג, לכן. היו העברות מסיביות של קבוצות אוכלוסין, כידוע, במהלכה. השנייה

שסעיף זה כלל אינו , ץ מגיע למסקנה"בג, דהיינו. שהכוונה היא לא ליחידים אלא רק להמוניים, "פרשנית

. רלוונטי לעניין

? נבה מחייב את שופטי ישראל' של אמנת ג49 האם בכלל סעיף, סוגיה אחרת

ולכן , נבה היא מנהגית'ץ שאמנת ג"אומרים לבג, ככל הנראה בעלי חשיבה משפטית מתוחכמת, העותרים

ולאפשר בנסיבות מסוימות , הם גורסים כי יש לשנות את הדין הישראלי, יתרה מכך. היא חלה אוטומטית

. עונה להם וממחיש את ארבעת העקרונות שהזכרנוהנשיא שמגר . קליטה אוטומטית של אמנות

הממשלה בישראל ממילא חזקה ביחס (הוא אומר שלא רצוי לתת בידי ממשלת ישראל סמכויות חקיקתיות

הוא טוען שדרך הדואליזם אנחנו יכולים להפעיל , כמו כן). ולא רצוי לחזק אותה עוד יותר, לכנסת

אומר הנשיא , בנוסף. היינו להחליט מה מתאים לנו ומה לא ד, ההסכמימשפט הבין לאומיעל ה" מסננת"

ולהכשיר את , בית המשפט מחליט לדחות את העתירה . אינו משקף משפט מנהגי49שסעיף , שמגר

. הגירוש

נשנה את הפוקוס , כעת . במדינת ישראלמשפט הבין לאומיהתמקדנו בשאלות של קליטת ה, עד עתה

ץ עושה מאמצים משמעותיים במתן פרשנות לדין "בג). הפרשניתהסעיף של החזקה(מקליטה לפרשנות

.משפט הבין לאומיהתייחסות רצינית ל, דהיינו. משפט הבין לאומי שלא תסתור את ה-הישראלי

משרד החינוך' עמותת הורים לילדי תסמונת דאון נ, )יתד( 2599/00ץ "בג

ותובעים את מדינת , ובלים מתסמונת דאוןעתירה של הורים הס. עוסק בשאלות של חינוך במדינת ישראל

שהחוק הישראלי שתק , הבעיה היא. ישראל לממן את שילובם של ילדיהם במערכת החינוך הרגילה

באופן , והמדינה. והתכחש לחובתה המשפטית לממן את שילובם של אותם ילדים בחינוך הרגיל, בנושא

והכנסת לא העניקה תשובה , החוק שותק: השופטת קובעת את הדברים הבאים. מסתמכת על החוק, טבעי

: אופניםבשנישתיקה יכולה להתפרש במשפטים . לאמפורשת לשאלה האם המדינה חייבת לממן או

או לחילופין ) מכיוון שאמרה לא לגבי החינוך הרגיל, אם היא אמרה כן לגבי החינוך המיוחד(שלילה

, ואז. להחליט מה ראוי) ץ"בג(ולפיכך עלינו הכנסת שכחה להתייחס , להכריז כי קיימת לקונה משפטית

ומשתמשת באמנה זו כרוח , 1991- ל לזכויות הילד שישראל אשררה ב"השופטת מתייחסת לאמנה בינ

שישראל , משפט הבין לאומישל התאמת דיני ישראל לנורמות ה, היא טוענת שקיימת חזקה פרשנית. גבית

משפט הבין כעולים בקנה אחד עם נורמות ה, ניתןדיני ישראל יפורשו ככל שהדבר. מחויבת על פיהן

רק אז יהיה ראוי - משפט הבין לאומיאך ורק כאשר לשון החוק התיימרה באופן ברור לסטות מה. לאומי

פסק דין זה . ככלי לאקטיביזם שיפוטימשפט הבין לאומישימוש ב, דהיינו. משפט הבין לאומילסטות מה

זוהי התערבות בפעולתו של אקט . רעומת בעיקר בקרב האוצרוגרם להדים רבים ות, היה חסר תקדים

. שלטוני וחוקתי במשרד האוצר הישראלי

'פקיד שומה חדרה ואח' מ נ"טלרום משאבי אנוש בע, יצחק בוכריס2587/04ץ "בג

חיפוש אחר כספים וכתוצאה חקיקת חוקים במטרה יש שנת משבר כלכלי. 2003שנת , ברקתחת הנשיא

. חוק שמטיל מס על מעסיקים בבואם להעסיק עובד זר: אחד מהם. ה הכלכלי של ישראללהקל על מצב

הוא מנסה להשתמש , דהיינו. ל של מדינת ישראל"בוכריס טוען שהדבר עומד בסתירה להתחייבויות הבינ

): 14פסקה (הנשיא אומר את הדברים הבאים . להכריז על המס כלא חוקיעל מנת משפט הבין לאומיב

אין משמעות , יחד עם זאת. אינה מחייבת במישור הפרטי ובאם לא נקלטה, ל"בת במישור הבינייאמנה מח

לעלות , כי תכליתו של כל חוק, חזקה היא. הדבר כי אין לאמנה זו כל השלכה פרשנית בדין הישראלי

. ל של המדינה ולא לנגוד אותן"בקנה אחד עם ההתחייבויות הבינ

: ל"יות שונות אפשריות ביחס בין ישראל לאמנה ביניכום ההיררכיה של סיטואצס

אזי משמעות הדבר שתכלית , לבן- שישראל קלטה אותה בחוק ישראלי כחול, ל"באם יש אמנה בינ. 1

.משפט הבין לאומיהחוק הישראלי היא ליישר את המשפט הישראלי לאור ה

של החזקה הפרשנית של המשקל הסגולי. אך לא קלטה אותה, ל"ישראל חתמה ואשררה אמנה בינ. 2

. האמנה פוחת

. החזקה הפרשנית היא פחות חזקהאמנה שישראל חתמה אך לא אשררה. 3

.ל שישראל לא חתמה עליהן "אמנות בינ. 4

ןשר הבטחו' פלונים נ- 7048/97פ "דנ

חדשומחליטים לפתוח אותו מ, כאשר מדובר בנושא עקרוני ורב חשיבות ברמה הציבוריתדיון נוסף זה

בכוח חוק המעצרים המנהליים , האם ממשלת ישראל רשאית להחזיק.ולתת לו בחינה משפטית חדשה

לא משום שהוא מהווה סכנה , דהיינו? כקלף מיקוח, חודשים וחוזר חלילה6-לעצור אדם ל, 1979משנת

. המשא ומתןאלא מתוך רצון לשפר את עמדת , ביטחונית למדינת ישראל

האם החזקת אנשים כקלפי מיקוח הינה חוקית או : עולה השאלה. ביחס לרון ארד, במקרה הספציפי הנידון

מותר להחזיק אנשים כקלפי שהחזקה כזו היא חוקית, העליון קובע חד משמעית, בדיון הראשון? לא

ומסביר , ברק פסק באופן הפוך, בדיון הנוסף. גם אם הם לא מהווים סכנה, מ לשחרור שבויים"מיקוח במו

הוא קובע כי החוק נועד להוציא אנשים ממעגל הלחימה . שגם שופט יכול להודות שהוא טועהזאת בכך

להחזיק את העצירים המנהליים (ולכן למדינת ישראל אין סמכות משפטית לעשות זאת , נגד ישראל בלבד

בני הוא מוסיף שהחזקתם של בני אדם כ, משפט הבין לאומיכרוח גבית מכוח ה). מבלי שהם מהווים סכנה

. משפט הבין לאומי חוקי העל פיערובה היא אסורה

" לא רלוונטימשפט הבין לאומיהם אינם בני ערובה ולכן ה" חשין, לכך יש להוסיף את דעת המיעוט

שער שני שחקני ונשואי המשפט הבינלאומי

המדינה והתנאים לקיומה: פרק ראשון

היות והשחקן , הוא היה יחסית פשוט". אומות המשפט"בתחילת דרכו היה קרוי משפט הבין לאומיה

ל היא "הזירה הבינ, לעומת זאת, היום. ל"זאת משום שלא היו ארגונים בינ. היחיד בזירה הייתה המדינה

- ל לא"ארגונים בינ, ל ממשלתיים"ארגונים בינ: לתוך הזירה נכנסו שחקנים חדשים. הרבה יותר מורכבת

ל צפופה בשחקנים הרואים עצמם כפופים לנורמות "הזירה הבינ, דהיינו. 'ארגוני טרור וכו, ממשלתיים

, "השטחת הזירה"התפיסות השונות של השחקנים מקשות על . 'שלטון חוק שונה וכו, רבות שונהת, שונות

. להרבה יותר מורכבמשפט הבין לאומי את השהופךמה

הרי שהמדינה היא עדיין השחקן ,גם עם מרכזיותה הולכת ונחלשת. המדינה הייתה ונותרה השחקן המרכזי

משפט הבין היוצרת הגדולה ביותר של נורמות , במידה רבה, המדינה היא. משפט הבין לאומיהמרכזי ב

משפט הבין רב המדינות הן גם הנשוא של ה, כמו כן. אם באפיק המנהגי ואם בזה ההסכמי, יותלאומי

משפט המדינה היא יצרנית של . מדינהא היותךל הו"תנאי כניסה לארגון בינ, פעמים רבות, בנוסף. לאומי

בסוגיית , כמו כן .ל" היא גם מרכיבת הארגונים הבינ- רובעל פי ומשפט הבין לאומינשוא של , הבין לאומי

, מבחינה משפטית, המדינה מסוגלת לעשות. ל"עוסקות לרוב מדינות או ארגונים בינ, יישוב הסכסוכים

. כמו הענקת אזרחות, ים לעשותפעולות ששחקנים אחרים אינם מסוגל

1933 אמנת מונטווידאו משנת הגדרת הפרמטרים למדינה? י מדינה מה

אין . אין חשיבות לגודלו של השטח. טריטוריה בה תמצא המדינה בין גבולות מסוימים– שטח מוגדר .א

תה בהירות בנושא הגבולות אינם שוללים את הגדר- אי/ מחלוקת . חשיבות לרציפות טריטוריאלית

. כמדינה

. וגודלה של האוכלוסיה איננו רלוונטי, קיום קבע של אזרחי אותה מדינה– אוכלוסיה קבועה .ב

הפיכה או כיבוש זר , שליטת מורדים. ממשל המסוגל להטיל את מרותו במדינה– ממשל אפקטיבי .ג

.אלא די בכך שיש שליטה, אין חשיבות לסוג המשטר השלט. אינו שולל את עצם קיום המדינה

היכולת , בל" היכולת לקיים התחייבויות של המש– יכולת לנהל יחסי חוץ עם מדינות אחרות .ד

.לכרות הסכמים והיכולת לקיים יחסים דיפלומטים עם מדינות זרות

למרות שהמדינות , )מדינות גרמניה וקנטונים בשוויץ, כגון בארצות הברית(במדינות פדראליות

ל אינו "המשב, )קרים בהם המדינה רשאית לכרות הסכמיםואף שיש מ(עונות להגדרות המדינה

מדינות שוויתרו על זכותן לנהל יחסי חוץ והעבירו אותם . רואה בכך יכולת מלאה לנהל יחסי חוץ

אין בכך איבוד מעמדן כמדינה היכולת לקיים יחסי חוץ מותנית , למדינה אחרת או לארגון בינלאומי

.מתם לכךבהכרה של מדינות אחרות במינה ובהסכ

)לא חשוב לנו (. הגוף מכריז על עצמו כמדינה- הכרזה עצמית .ה

למעט (לשהי על המדינות אין הגבלה כ, לפיכך). עצמאיות( מבוסס על כך שהמדינות הן ריבוניות ל"בהמש

ייתכן כי שליטה של מדינה על מדינה אחרת ושליטה .) והגבלות שהמדינה קבלה על עצמהל"בנושאי משב

המדינה רשאית להעביר חלק . כמדינההוללת מהמדינה הכפופה את זכויותיה ואת ההכרה בבמוסדותיה ש

.היא מאבדת את הגדרתה כמדינה, אך אם זה נעשה בצורה קיצונית, מזכויותיה למדינה אחרת

הכרה . יטוי משפטי לנכונות המדינה המכירה ליצור מערכת יחסים רשמית עם הישות המוכרתב: הכרה

ישראל תשלח נציג (או משתמעת ) בהצהרה רשמית לפיה ישראל מכירה בקוסובו(רשמית יכולה להיות

מדויקת הקובעת כמה " נוסחא"אך גם אין , אין די בהכרה של מדינה אחת בלבד). דיפלומטי לקוסובו

תנאי זה נפרד מארבעת התנאים המצטברים הקודמים של . מדינות בדיוק נדרשות להכיר במדינה המוכרת

, כלומר? מכונן/האם ההכרה היא בעלת ערך קונסטיטוטיבי: היות וקיימת מחלוקת לגביו, טבידאואמנת מונ

-כלומר? ובלי הכרה אין חיים" מעניקה חיים"או שמא היא , האם ההכרה היא לצרכים מעמדיים גרידא

? ישנם ארבעה או חמישה תנאים, למעשה, השאלה היא האם

: מיעוט ורוב-ות המנסות להשיב על שאלה זו גישות עיקרי2ישנן , ל"בזירה הבינ

: משמעות ההכרה–האסכולות השונות לגבי הכרה במדינה

. גוף אינו יכול להיחשב כמדינה, בהעדר הכרה של מדינות אחרות– אסכולה קונסטיטוטיבית .א

הופכת אותו ) ומקיימות עמו יחסי חוץ(עצם העובדה שמדינות אחרות מכירות בו , כלומר

.למדינה

אם גוף מקיים . ההכרה של שאר המדינות איננה תנאי להיווצרות המדינה– סכולה דקלרטיביתא .ב

. הוא מדינה–את ארבעת התנאים

מתוך ל" השנייה היא הרווחת בזירה הבינואילו הגישה, הגישה הראשונה הולכת ונחלשת, כיום

רצון למשפט או היחסים ולהפוך אותם ליותר אובייקטיבים ופחות פוליטים

בניתוק קשר , אף במלחמה. ולא ניתן לחזור מהכרה במדינה, הכרה היא מעשה בלתי הפיך :טול ההכרהב

הדרך היחידה לבטל את ההכרה היא כאשר מדינה הפסיקה לעמוד באחד . דיפלומטי אין ההכרה מתבטלת

.מארבעת התנאים למדינה

השלכות ההכרה במדינה במסגרת המשפט הבינלאומי

. צה את החוק הבריטי הקובע כי הכרה במדינה זרה היא מעשה שבסמכות הממשלהמדינת ישראל אמ

הופכת אותה לישות , ההכרה מעניקה מעמד למדינה–להכרה זו יש השלכות במשפט הפנימי של המדינה

כאשר ממשלה של מדינה ; כרה במדינה אינה חופפת הכרה בממשלה .משפטית ומקנה לה ולנציגיה חסינות

היה נהוג בעבר כי המדינות האחרות היו מודיעות על המועד בו , ת נופלת בדרך לא חוקתיתריבונית ומוכר

.חידוש הקשרים של רוב המדינות מצהיר על ההכרה המחודשת, כיום. הן מחליטות להכיר בשלטון החדש

כך ששינוי שיטת הממשל אינו , חויבות שנטלה עליה המדינה מחייבת את המדינה עצמה ולא את הממשלה

.והיא מחויבת מבחינה בינלאומית לדברים שנטלה עליה בעבר, משנה את התחייבות המדינה

?י משפט הבין לאוממבחינת ה, מהי הרשות הפלסטינית

יש ?מדוע. היא בעלת חשיבות מעשית רבה מאוד בהקשר הישראלי, השאלה האם זוהי מדינה או לאו

הדבר נובע מהעובדה שהתובעים . שות הפלסטיניתנגד הר, ספר רב מאוד של תביעות אזרחיותבישראל מ

בניגוד לתביעות - ויתרה מכך, מבינים שבישראל יש יותר סיכוי למשפט צדק, בלית ברירה, הישראלים

וזאת משום שהרשות הפלסטינית , יש סיכוי רב יותר לממש את פסק הדין, שהוגשו ברשות הפלסטינית

באמצעותם ישראל מעבירה לרשות הפלסטינית כספים , "שמנים"מחזיקה במדינת ישראל חשבונות בנק

כנגד נכסיה של הרשות , את מימוש פסק הדין יהיה ניתן לממש בדרך של הוצאה לפועל, כלומר. שונים

אזי היא שולחת עורך , כאשר הרשות הפלסטינית נאלצת להתמודד בפני תביעות אלו. הפלסטינית בישראל

? מהי טענתו. דין

היא קרובה מאוד לענות , לחילופין. עונה על ארבעת התנאיםאהיות והי, היא מדינההרשות הפלסטינית

כל מדינה זכאית להגנה של חסינות לתביעות אזרחיות . ולכן היא זכאית לחסינות, על כל ארבעת התנאים

הדבר , ואז. היא דורשת חסינות, כל פעם שהרשות הפלסטינית נתבעת ישראל, לפיכך. בבתי משפט זרים

.לה את שאלת מעמדה של הרשות הפלסטיניתמע

נגד הרשות הפלסטינית' אירנה ליטבק נוריץ ואח

או , הם. במהלך האינתיפאדה השנייה) אלימות(ורת תביעות של אזרחי מדינת ישראל שסבלו מנזקי גוף ש

הרשות הפלסטינית טוענת .את יאסר ערפאתם עים תביעה אזרחית בעשרות מיליוניתוב, בני משפחתם

עורך היא שולחת , לפיכך. בהתאם להסכמי אוסלו, היות והיא אישיות משפטית, שאכן ניתן לתבוע אותה

היא עונה על כל . אלא מדינה, שהיא אינה סתם אישיות משפטית, טוענת, הרשות הפלסטינית, עם זאת.דין

מכבוד השופט לסגור ולכן היא ביקשה , )בעיניה(ולכן היא זכאית לחסינות , מונטווידאוהתנאים של אמנת

משום שהיא יודעת שמרבית , הדקלרטיבית, את גישת הרבתעדיףברור שהרשות הפלסטינית . את התיק

. את הדיון לכיוון המשפטי" למשוך"היא מנסה , לכן. מדינות העולם לא יכירו בה

היא , ומכוח הסכמי אוסל, מגיע למסקנה שהרשות הפלסטינית אכן, בהסכמה מלאה, בית המשפט המחוזי

השופטים נחלקים לגבי השאלה כיצד יקבעו . ניתן לתבוע אותה, לפיכך. ל נפרדת"אישיות משפטית בינ

?ל" האם היא עונה או לאו על דרישות המשפט הבינ,מהו מעמדה המשפטי של הרשות הפלסטינית

נה או השאלה האם הרשות הפלסטינית היא מדי, ל"השופטים מסכימים בנוגע לכך שבזירה הבינשלוש

הם , ם"ל האוההכרה ש. מונטווידאואובייקטיבי של - המבחן המשפטיעל פיהיא שאלה שתיחתך , אל

.מה שמכונן זה ארבעת התנאים. ננת היא לא מכוהיא רק סממן, אומרים

גם כשמדובר בעניינים , האם הרשות הפלסטינית היא מדינה, אך העניין מסתבך כאשר דנים בשאלה

ומי . אין חסינות אין מדינה. בלי הכרה אין מדינה, פסקו שהמבחן הוא סובייקטיבירב השופטים : פנימיים

שאלת החסינות של מדינות זרות נתונה לרשות , כלומר. קרי מדינת ישראל, הרשות המבצעת? יקבע

תעודת ("תספק לשופטים ראיה , הם קובעים ששרת החוץ, דהיינו. זוהי החלטה חסרת תקדים- המבצעת

הם , כלומר. לצורך דין ישראלי, בה יהיה כתוב האם הרשות הפלסטינית היא מדינה או לאוו") שר חוץ

תהיה הרשות ומי שיקבע את ההכרה,שאלת ההכרה היא שאלה מכוננת, שבספרה הפנימיתקבעו

השופטים החליטו שהם זוהי קביעה משפטית מאוד נדירה עבור הרשות השיפוטית. המבצעת

. יפוטי מתוך צו פוליטימוכנים לגזור פיתרון ש

. משתנה ולכן חשוב שהיחס אליה יהיה בהתאם, המציאות מול הפלסטינים היא נזילה: נימוק השופטים

. לא כל אינטראקציה חברתית היא שפיטהזוהי סוגיה פוליטית, סופו של דברב, הם טוענים, יתרה מכך

לכן הנושא בהן הוא בעיקרו פוליטי ולא ו, וכה רגיש, ישנן סוגיות שהאלמנט הפוליטי בהן כה דומיננטי

ולכן אין, התעודה לא ניתנה, רה זהבמק. לדעתם, כך גם סוגיית החסינות של הרשות הפלסטינית. משפטי

ל פני דעה שמקדשת את הפוליטיקה ע זו הייתה דעת הרב. ומכאן שיש תביעה, ולכן אין חסינות, הכרה

.השיפוט

הוא סבר שהשאלה האם הרשות . מגיע למסקנה הפוכה) וטדעת המיע(השופט דרורי , לעומת זאת

התנאים 4- בכלומר המבחן יהיה כזה של עמידה , הפלסטינית היא מדינה או לאו הינה שאלה משפטית

שר החוץ רשאי לספק לבית . אינו נועדו להכריע בסכסוכים משפטיים, הוא טוען, תעודות שר החוץ. בלבד

לפיה מדינת ישראל תדבר , מהאמירה של הרב. אלו שיכריעו בדיןאך השופטים הם, המשפט אינפורמציה

אין בהן כדי להבטיח גם תעודות שר החוץ, הוא אומר, כךיתרה מ. נודף ריח טוטליטארי, "שפה אחת"ב

בית המשפט יכריע , הוא טוען, כלומר).היות וגם שר החוץ במדינת ישראל מתחלפים ללא הרף(עקביות

ומגיע למסקנות התנאים 4-לבהתאם , הוא בוחן את הסכמי אוסלו, לפיכך. התנאים4 על פיאך ורק

:הבאות

נכון שבשטחים יש אוכלוסייה קבועה הרואה עצמה כחלק מהאומה אוכלוסייה קבועה

ולפלסטינים אין שליטה על המעברים ועל שאלות של , אך יש שם גם יהודים, הפלסטינית

.לא קויםהתנאי הראשון , לכן. חותאזר

אין חובה לרציפות מוחלטת , אמנם. הטריטוריה של יהודה ושומרון איננה רציפה. יטוריהטר

אך כן חייבת להיות מידה מסוימת של רציפות שהרשות הפלסטינית אינה , )לדוגמא אלסקה(

.ולכן גם התנאי השני אינו מתקיים, )רצף נקודות בודדות ולא שטח קוהרנטי אחד(עומדת בה

הסכמי אוסלו שללו מפורשות את יכולתה של הרשות הפלסטינית . חוץהיכולת לקיים יחסי

.שגם התנאי השלישי אינו מתקיים, מכאן. לקיים יחסי חוץ עצמאיים

אין שליטה אווירית, אין צבא מלא מדובר יותר באוטונומיה מאשר במדינה. ריבונות עצמאית ,

.גם התנאי הרביעי אינו מתקיים, לכן. אין מטבע

הן הרוב והן , כלומר. ולכן לא תקיים חסינות, ות הפלסטינית לא תיחשב כמדינהשהרש, מכאן

.שונה לחלוטין בסיס על פיאך הם פועלים , המיעוט מסרבים להעניק חסינות לרשות הפלסטינית

מדינת ישראל ואח' אגודת מדרשת אלון מורה נ- 1008/06) ירושלים(א "בש

עסקאות מאדמות 3האגודה ביצעה . ת ביהודה ושומרוןהתובעת היא עמותה שעסקה ברכישת קרקעו

לימים הסתבר כי הצהרות המוכתר היו . כעל העסקאות היה אמון מוכתר הכפר, Aשבאזור " לבד"הכפר

בית . ה יושבו לההאגודה תבעה את המוכתר וביקשה כי הכספים ששילמ. כוזבות והעסקאות לא בוצעו

. אך כספי עזבונו לא שולמו, המוכתר נפטר בינתיים. קיבל את התביעהל אביב המשפט המחוזי בת

. התובעת ביקשה להוציא את פסק הדין אל הפועל

נתונות בידי Aסמכויות ההוצאה לפועל באזור , סכם שנחתם בין ישראל והרשות הפלסטיניתל פי הע

גופים ידיעל בנספח נקבע שישראל והמועצה הפלסטינית יאכפו פסקי דין שניתנו . המועצה הפלסטינית

הרשות , לפי הטענה . גופים שיפוטיים שלהןעל ידיכאילו ניתנו , שיפוטיים של כל אחד מן הצדדים

סבורה התובעת כי החתימה על הסכם , על יסוד זה. הפלסטינית איננה אוכפת פסקי דין שניתנו בישראל

דרשה כי מדינת ישראל התובעת . הביניים נעשתה ברשלנות מכיוון ולא נקבעו כללים לאכיפת פסקי הדין

. אותה על הנזקים שנגרמו להיפצווהרשות הפלסטינית

ובתחום האכיפה , על יסוד טענות אלו יש לגשת לבדיקת המצב המשפטי בשטחים המוחזקים בכלל

. במיוחד

לא היה מעולם חלק משטחה Aאזור :מוחזק לשטח הנתון במעין ריבונות משטח -"השטחים"מעמד

בשטחים אלה נהגה מערכת משפט . ישראלעל ידיהוא היה חלק משטחים שהוחזקו . לשל מדינת ישרא

או על זכויות שיש , ולא ניתן לדבר בשטחים אלו על תחולה של הדין הישראלי, שונה מזו הנהוגה בישראל

. לישראלים מכוח הדין הישראלי

המושל . ה באמצעות הצבאשליטה זו הושג. ישראל הייתה בעלת השליטה האפקטיבית בשטחים המוחזקים

בפועלו ( המחוקק הריבוני -"כובעים"והוא חבש שני , הצבאי הפך להיות מקור הסמכות בשטחים

זה היה המצב החל משנת ). בפועלו בישראל(ורשות מנהלית הנתונה לביקורת בתי המשפט , )בשטחים

הוראה מפורשת בדין הדבר אינו מקנה זכויות לרשויות ממשל ישראליות לפעול בשטחים ללא . 1967

. הפנימי של השטחים והוראה מתאימה בדין הישראלי

שטחי המועצה "חלק מהשטחים הוגדרו מעתה כ. הסכם הביניים שינה את המצב הנורמטיבי של השטחים

במקרה זה אין צורך . בשטחים אלה" הרשות הפלסטינית"הוכר מעמדה של , בתוך כך". הפלסטינית

וזאת , ההסכם שינה את מעמדה של הרשות בדין הישראלי. ל הרשותלשאול מהו מעמדה המשפטי ש

הכרה במעמד זה נושאת עימה משמעויות . מעצם ההכרה בסמכותה בחלקים מתוך השטחים המוחזקים

השולט בפועל על חלק , רכשה הרשות הפלסטינית מעמד של גוף מעין ריבוני, למעשה. משפטיות רבות

. ארץ מדיני

בש עם הסתלקותה של ישראל מרצועת עזה והותרת השליטה במקום בידיה של מעמד הרשות הלך והתג

על עיקרי הדרישות המרכיבות , לפחות באופן רופף ומקוטע, למעשה עונה הרשות. הרשות הפלסטינית

אך , הרשות אינה מוכרת על ידי מרבית המדינות, למרות זאת. אוכלוסיה וממשלה, ובהן טריטוריה, מדינה

ככל שיתרבו הסממנים הריבוניים של הרשות . בעלת משמעות דקלרטיבית בעיקרהשאלת ההכרה היא

ותגבר הנטייה להחיל על הרשות את הדינים , כך יגבר הדמיון בינה לבין ישות מדינית, הפלסטינית

. אף בלא הכרה פורמלית, המתייחסים למדינה

וניות בחלק מהשטחים מחייבת ההכרה ברשות הפלסטינית כבעלת יכולות ריב :םאין כפייה בין שווי

. הטלת האחריות על הרשות משמעה גם הקניית סמכויות. תגובה גם מבחינת המשפט הבינלאומי המנהגי

אך לא תינתן לה הרשות להפעיל סמכויות והזכות לתבוע מעמד , לא ייתכן כי על הרשות תוטל אחריות

גם אם . צם הקניית הסממנים הריבונייםהתביעה לסמכויות אלה נובעת מע. ריבוני ביחס לריבונות אחרת

את הכלל הנוהג , ביחסים שבין ישראל והרשות, הסכם הביניים מאמץ בפועל, לא הוכרה סוברניות מלאה

מדינה ריבונית אחת איננה שולטת על גוף : משמעותו". אין כפייה בין שווים"ל המנהגי לפיו "במשפט הבינ

אך הו משמש , אין אימוץ מפורש של כלל זה בהסכם הביניים, אומנם. ואיננה שופטת אותו, ריבוני אחר

נקודת מוצא שבגללה התבקשה ההסכמה הפלשתינית לכל פעולה של ישראל שיש בה כדי לפגוע

ל "מקורו של ככל זה הוא במשפט הבינ. לרבות הוצאה לפועל או אכיפה של פסקי דין פליליים, בריבונות

הרשות הפלסטינית , לכן". כלל השווים"יוחד כדי להפעיל את אין צורך בהוראת חוק מ, מכאן. המנהגי

הסכם הביניים קובע כי סמכויות מדינת ישראל בשטחים הן פרי ההסדר אליו הגיעו . נהנית מחסינות

. וזהו המקור הלגיטימי לפועלה של ישראל בשטחים אלה, הצדדים

אכיפת פסקי דין או , ממדינת ישראלהואיל והשטחים המוחזקים לא היו חלק : אכיפת פסקי דין בשטחים

השטחים המוחזקים . הסכם הביניים שינה מצב זה. לא הייתה אוטומטית, הוצאתם לפועל באותם שטחים

הכירה ישראל בכך שאין בכוחה לבצע בשטחים בשליטת , בהסכם". חוץ לארץ"התקרבו למעמד של שטח

הגבלת כוחה . הרשות הפלסטיניתעל ידי אלא אם כן ניתן היתר לכך, הרשות פעולות של הוצאה לפועל

מקורה לא רק בסמכות השלטונית שיש לרשות , של ישראל לבצע פעולות של הוצאה לפעול בשטח זה

אלא גם בהגבלות הפנימיות הקובעות את סמכותן של רשויות המשפט , הפלסטינית בשטחים המוחזקים

. בישראל

האזרח או התושב אינם רשאים לטעון לשימורו : נותלגבי הטענה שישראל חתמה על הסכם הביניים ברשל

.אין בסיס לטענה זו, לכן. ולתבוע בשל כך את המדינה, של מצב חוקי קיים

תושבי השטחים יכולים היו לתקוף את החקיקה . דבר החקיקה אינו חסין מביקורת שיפוטית, אולם

אין בשינוי , אך במקרה זה. מנהגיאם היא עמדה בניגוד למשפט הבינלאומי ה, בשטחים באמצעים מנהליים

מי שבמצע עסקאות במקרקעין באזור הנתון : לפי הפסיקה נקבע. פגיעה בזכויות יסוד של הפרט בישראל

ובעקבות זאת גם נאלץ להיזקק , אשר מעמדם המשפטי טרם הוסדר סופית, לשליטת הממשל הצבאי

נו דומה לסיכון של מבצע עסקת סיכו. לקח עימו סיכון מלכתחילה, להוצאה לפועל באותם שטחים

ולא היה לו בסיס לסבור כי , הוא היה תלוי בחקיקה שנעשתה באותם שטחים. מקרקעין בחוץ לארץ

אין , לכן. או כי עקב שינויה תהיה לו עילת תביעה כלפי גופי ממשל ישראליים, חקיקה זו תיוותר בעינה

או הפרת חובה , יו טענה של רשלנותהתובעת יכולה לתקוף את החוק או את המחוקק ולהעלות כלפ

. חקוקה

ומכוחו הוא חותם על הסכמים , ל"הרשות היא גוף משפטי הפועל במשפט הבינ :הרשות הפלסטינית

מעמד זה התחזק עם סיום . Aריבון בשטח -או מעין, הסכם הביניים הקנה לגוף זה מעמד של ריבון. ל"בינ

הוא חוסם תביעה כזו רק אם . תביעה נגדה בישראלמעמדה אינה חוסם אפשרות . תוכנית ההתנתקות

הנבדלת מפעולה במישור , הוצאה לפועל היא תחום מובהק של פעולה ריבונית. הרשות פעלה במעין ריבון

שכן חל עליה הכלל לפיו אין כפייה בין , לא ניתן לתבוע את הרשות הפלסטינית בישראל, לכן. הפרטי

. שווים

אם זו , ל או לשבח טכניקה של הכשלת הוצאה לפועל"ת מהתחייבויות בינאין בכך כדי להכשיר התנערו

אינו יכול לשמש , אך ציון לגנאי של פעילות של מדינה אחרת או גוף ריבוני או מעין ריבוני אחר. קיימת

. כבסיס להנעת הליך משפטי נגד אותו גוף

שאלת . לה של רשלנות בעניין זהלא ניתן לייחס למדינת ישראל עוו :מדינת ישראל ובעלי תפקידים בה

ולכן לא יחלשו עליה , טיב ההסדרים שנקבעו בהסכם הביניים היא שאלה שאופייה הדומיננטי הוא מדינה

דבר עקרוני אף יותר מחסינותה של מדינה "חסינותם של נכסי מדינה זרה נחשבים כ, כמו כן. דיני הנזיקין

קיזוז כזה אינו בבחינת . ם המועברים לרשות הפלסטיניתולכן אין לקזז מתוך הכספי, "זרה מסמכות שיפוט

במצב . שלא הושגה בין אותם צדדים, והוא תלוי בהסכמה, זכות שיש למדינת ישראל כלפי הרשות

ל כדי להקל את "המדינות יכולות להיכנס להסכמים בינ. כל מדינה קובעת את כללי האכיפה שלה, הרגיל

ולכן אזרחים , הסכמי פסקי חוץ עם חלק ניכר ממדינות העולםלמדינת ישראל אין , בפועל. האכיפה

.השופט הורה על דחיית התביעה על הסף. ל בעצמם"ישראלים פונים לאכוף פסקי דין בחו

שטחה של מדינה

מדינה מפעילה את סמכויותיה השלטוניות בשטחה והיא איננה רשאית ; אחד מתנאיה של מדינה הנו שטח

) 'ות וכולמעט חריגים כגון שגרירים ושגרירוי( כל הנמצא בשטחה של המדינה .להפעיל סמכויות מעבר לו

לרבות נהרות (את המים הפנימיים , )ללא הגבלת עומק( את הקרקע השטח כולל. כפוף לדיניה של המדינה

המים הטריטוריאליים ואת האוויר שמעל שטחה ומעל המים הטריטוריאליים שלה עד לגובה , )ואגמים

. אין חשיבות לשאלה כיצד נרכש השטח .החיצוןהתחלת החלל

:ארבע הדרכים לרכוש שטח

העובדה שמדינה מפעילה את סמכויותיה – )התיישנות, חזקה(רכישה מכוח ניהול לאורך זמן .א

title by(ברציפות וללא התנגדות מטעם מדינות בעלות עניין מעניקה לה זכות בשטח , לאורך זמן

prescription .(ניתן לרכוש . 'פעולות שיטור וצבא וכו, גביית מס, החלת חוק–ויותיה הפעלת סמכ

.שטח מכוח ניהול לאורך זמן גם אם תפיסת השטח מתחילתה נעשתה שלא כדין

אך היא לא , מדינה יכולה להעביר שטחים מרצונה למדינה אחרת בהסכם– )הסכמה (העברה מרצון .ב

של המדינה המעבירה אינם רלוונטיים לצורך מניעיה. יכולה להעביר יותר זכויות מאשר יש לה

. הרכישה תופסת, בעבר היה נהוג כי אם מדינה מעבירה שטחים כתוצאה מהפסד במלחמה. הרכישה

היא לא תוכל , בניגוד לכללי המשפט הבינלאומי, אולם כיום התפיסה היא כי אם מדינה פתחה במלחמה

.לרכוש ריבונות על שטחים שכבשה

בעבר היה נהוג כי מדינה היתה יכולה לרכוש ריבונות בפועל בכל שטח שאינו – תפיסת שטח הפקר .ג

שהם נחלת , שטחים פתוחים. אין עוד שטחים שכאלו והכלל אינו תופס, אך כיום. שייך למדינה אחרת

.אינם ניתנים לתפיסה, כל המדינות

ריבונות , בים אם שטח האדמה של מדינה התרחב כתוצאה מהתווספות קרקע– התווספות שטח חדש .ד

תזוזה טבעית והדרגתית שלו תזיז גם , במקרה שנהר משמש כגבול בין מדינתי. המדינה גם כן מתרחבת

).הגבול הנו מרכז הנהר(את הגבול

, םאולם כיו. סיפוחו של שטח לאחר מלחמות נחשב דרך חוקית לרכישת שטח, בעבר: כיבוש וסיפוח

אך הוא אינו , עצם הכיבוש אינו אסור. לרכישת שטח, חמהגם לאחר סיום המל, כיבוש אינו דרך חוקית

אם המדינה המספחת מנהלת את השטח בפועל וזוכה . מעביר את הריבונות על השטח למדינה הכובשת

הסכם המעביר שטחים . המדינה עשויה לזכות בשטח מתוך כוח ההתיישנות, להכרה בינלאומית בסיפוח

, אולם אם המדינה הנכבשת מסכימה להעברת השטח. חוקיתשנכבשו בטל אם היציאה למלחמה היתה לא

.ההעברה תקפה

:זמננו- רכישת שטח והמשפט הבינלאומי בן

לעיתים יש צורך לבדוק איזה כלל משפטי יש להחיל על עובדה או סוגיה , משתנהל"בכיוון שהמש

ת הזכויות הפסיקה המשפטית דוגלת בבדיק. נוזמנ- הכלל שהיה בעבר או הכלל בןהאם; משפטית

.אך המשך קיום הזכויות ייבחן על פי המצב המשפטי כיום, המשפטיות כפי שהיו בעבר

יום גבול מהווה חלק מרכזי של הסדרי המשפט הבינלאומי הקובע חובת כיבוד הדדי של שלמות ק :גבולות

מדינה אחת קו דמיוני על פני כדור הארץ אשר מפריד את שטחה של" הגבול הנו -הגדרתו . טריטוריאלית

גבול שנקבע בהסכם נשאר בתוקף גם אם פג תוקפו של ". משטחה של מדינה אחרת או מהים הפתוח

ט ואחר "תחילת הכלל במדינות אמל(מדינות חדשות יורשות את גבולותיהם של מדינות ישנות . ההסכם

ציור , עצמים בשטח יכול להיעשות על ידי תיאור –מיקום הגבול ). לל אומץ על ידי מדינות אפריקהכך הכ

יש לפתור את , במקרי סתירה בין הסכם לבין המפה. או שילוב השיטותתנקודות ציון גיאודזיו, מפה

במקרה זה . ייתכן סימון גבול בשטח, בנוסף לקביעת הגבול בהסכם .הסתירה בהתחשב בנסיבות המקרה

.קיימת עדיפות במקרי סתירה לסימון בשטח

שטחהכרעה בין תביעות שונות על

ובכל , בוררות תקבע למי מהמדינות זכות טובה יותר על השטח, כאשר לשתי מדינות תביעות על שטח

הפעלת - שיקולי בית הדין יתבססו על התנהגות המדינות בקשר לשטח הנדון . מקרה תתקבל החלטה

ל "משבה, במידה ותושבי מדינה כלשהי פורשים מהמדינה על מנת להקים מדינה חדשה. סמכות שלטונית

עד לשלב בו החבל הפורש עומד בארבעת הקריטריונים למדינה , רואה בכך עניין פנימי של המדינה

על הצדדים , אם קיים סכסוך מזוין תוך כדי תהליכי הפרישה). למעט במקרי פרישת שטחים קולוניאליים(

.ל"לכבד את זכויות האדם ואת כללי המשב

אחריות בין לאומית: פרק שני

מתי מדינה : הנושא עוסק בשאלה. או אחריות אזרחית, ו עוסק באחריות על עניינים פלילייםנושא אינה

האם ?"סברה ושתילה"ישראל בטבח של מהי האחריות של : לדוגמא .משפט הבין לאומיאחראית מכוח ה

? ישראל אחראית כריבון על הטבח

? פט הבין לאומימשמדינה על מעשה הכולל הפרה של העולה השאלה של אחריות מתי

מחדל/ מתרחש מעשה

ניתן לייחס מעשה זה למדינה פלונית

משפט הבין לאומיהמעשה מהווה הפרה של ה

המשפט המנהגי עוגן בטיוטת כללים להתנהגות המדינות בנושא 2001 -ב. אלו הם כללים מנהגיים

. ת המשפט המנהגיאך היא כן משקפת במידה רבה א, כעת אין תוקף משפטי. אחריות למעשים שכאלו

בין אחריות המדינה לבין השאלה מתי ניתן לקשור . ת המעשיםהמדינה עצמה היא לא זו שמבצעת א

תנאים שבאו לענות על שאלה זו 2שנם י? מעשי האנשים בתוך המדינה שביצעו מעשים אלו

:מהםמספיק שיתקיים אחד ו

של כל אזרחיה או בני האדם השוהים מדינה איננה נושאת באחריות להתנהגותם –העיקרון היסודי

:כדי שזו תישא באחריות הבינלאומית הנדרשת, יש צורך להגדיר את הזיקה למדינה, לפיכך. בשטחה

של הועדה למשפט 4בהתאם לסעיף , השתייכות האדם למוסד שלטוני של המדינה(זיקה מוסדית .א

, ים פונקציות חקיקתיותבין אם אלו מבצע, המדינה אחראית לכל האורגנים שלה). בינלאומי

הדבר נקבע על -"מיהו אורגן של המדינה"בשאלה .שיפוטיות או כל פונקציה אחרת, ביצועיות

אורגן של . "אך גם נבדקים התפקיד אותם מבצעים האנשים בפועל, פי הדין הפנימי של המדינה

, ם ציבורייםכגון תאגידי, מגוון רחב של גופים" (גופים מעין מדינתיים"כולל גם " המדינה

זאת כל זמן , רשויות ציבוריות ואף חברות פרטיות במקרים מסוימים, ישויות מעין ציבוריות

פעולות של ישויות מעין מדינתיות הממלאות ). שגופים אלו מוסמכים לבצע פעולות ממשלתיות

.עשויים להיות מיוחסים למדינה) כגון שמירה ואבטחה או תפקידי שיטור(תפקידים ציבוריים

שני המבחנים ). Capacity( פעולות במסגרת הכשרות –תנאי נוסף לייחוס התנהגות למדינה .ב

:המשלימים לכך

יש , על פי מבחן זה. הזיקה המהותית שבין הפעולה המסוימת לבין תפקידו של האורגן .1

.לייחס למדינה אחריות כאשר קיימת זיקה בין הפעולה לבין התפקיד של אותו אורגן

? כיצד נחזתה הפעולה ; חזותיים של הפעולה– הסממנים החיצוניים-ת הסמכות הנחזי .2

אם הסממנים החיצוניים של האירוע הצביעו כי מבצע הפעולה פעל במסגרת תפקידו

.אז תיוחס הפעולה למדינה, כאורגן של המדינה

, האם יש לייחס למדינה התנהגות שבוצעה על ידי אורגן שלה–פעולות החורגות מסמכות .ג

יש להבהיר את המושג , לשם בירור השאלה? אך מחוץ למסגרת סמכותו , ת כשרותובמסגר

; "חריגה מסמכות"

:חריגה מסמכות מכילה שני דפוסי התנהגות עיקריים

אורגנים המבצעים פעולות שאינה (חלוקת הסמכות בין האורגנים השונים במדינה .1

)במסגרת סמכותם על פי המבנה הארגוני במדינה

. הפרה של הוראות מטעם גורם מוסמך במדינה–הם בוצעה חריגה מסמכות מקרים ב .2

יש , "הסמכות הנחזית"אך במסגרת , אם הפעולה בוצעה תוך חריגה מסמכות, ככל הנראה

.אחריות למדינה

):אנשים אשר אינם אורגניים של המדינה(אחריות המדינה לפעולות אנשים פרטיים

אולם . איננה נושאת בדרך כלל באחריות לפעולות אנשים פרטייםהעיקרון הבסיסי טוען כי המדינה

אף אם פעולות אלו אינן מיוחסות , במקרים מסוימים תשא המדינה באחריות עקב פעולות אנשים פרטיים

חובת המדינה למנוע פגיעה בזכויות מדינות זרות בשטחה והעמדה לדין של –לדוגמה . ישירות למדינה

.ואלו אשר בצעו פגיעות אל

:המשפט הבינלאומי המנהגי קובע שני כללים עיקריים לייחוס מעשים אנשים פרטיים למדינה

מקרים בהם הסיתה המדינה את האדם לבצע פעולה (פעולות שבוצעו על פי הנחיות המדינה .1

).שליטה אפקטיבית ולא הושטת סיוע בלבד(או שליטתה של המדינה ) אסורה

פי כללי הייחוס הרגיל ייוחסו למדינה אם זו אשררה ואמצה פעולות שאינן מיוחסות למדינה על .2

פסק הדין –כגון במקרה של תפיסת השגרירות האמריקאית בטהראן (אותן לאחר המעשה

אך מאוחר , ללא קשר למדינה, הבינלאומי בנושא קבע כי התפיסה עצמה נעשתה על ידי אזרחים

אורגנים של –יותר מכך . חראיים לכךיותר מנהיגי המדינה שבחו את המעשה הזה ולפיכך הם א

).איראן המשיכו את החזקת הדיפלומטים

:אחריות לפעולות של תנועות מורדים

ך הכלל אומר כי מורדים וקבוצות אחרות הפועלות כנגד השלטון נחשבים כאנשים פרטיים ולפיכ

ם באחריות לפעולות הם נושאי, באם הצליחו המורדים והקימו מדינה .התנהגותן איננה מיוחסת למדינה

יש להבחין בין שני מצבים משפטיים על פי אופי הקבוצה הרלוונטית וכן על פי , ואולם. שבוצעו בעבר

אם קבוצת המורדים הקימה מדינה תחת המדינה הקיימת ובכל שטחה של ;אופי הישות החדשה שהוקמה

, מורדים לבין הממשלה החדשהלא נוצרה מדינה חדשה ויש המשכיות ברורה בין תנועת ה, המדינה הישנה

אם קבוצת המורדים הקימה מדינה בחלק משטחה של המדינה .דבר המצדיק ייחוס הפעולות למדינה

יש להדגיש כי אין .יש כאן מדינה חדשה ופעולות הקבוצה הקודמת מיוחסות לממשלה החדשה, הישנה

. הכללים שקבעה המדינהאלא בכל קבוצה המתנגדת לממשלה שלא במסגרת, מדובר במורדים ותו לא

):Control(ייחוס אחריות על פי מאפיין השליטה

כללי האחריות הבינלאומית המנהגיים מצביעים על כך שהתנהגות בלתי חוקית של אורגנים של מדינה

כאשר האחרונה היא ששלטה על הפעולה , )או ישות אחרת(אחת עשויים להיות מיוחסים למדינה אחרת

). לטיוטת הועדה למשפט בינלאומי6עיף על פי ס(האסורה

נסיבות מיוחדות המסירות אחריות בינלאומית–חריגים

קיימים שישה מקרים בהם מוסרת אי החוקיות של התנהגות המפרה את , על פי הועדה למשפט בינלאומי

ם כאשר אולם ג. הגנה עצמית וצעדי גמול, צורך, מצוקה, ח עליוןוכ, הסכמה: כללי המשפט הבינלאומי

אין להסיק מכך שהחובה הבסיסית הנובעת מהכלל המשפטי , מתקיימות הנסיבות המיוחדות הללו

אלא רק שהמדינה שלגביה מתקיימים הנסיבות המיוחדות , הראשוני אינה חלה עוד על הצדים הרלוונטיים

.פטורה מאחריות בינלאומית בגין המעשה

יצוע פעולה מסוימת שנקטה על ידי מדינה אחרת מסירה הסכמה תקפה שניתנה על ידי מדינה לב:הסכמה

הסכמה " .כל זמן שהפעולה נעשית תוך הסכמה, את אי החוקיות של פעולה זו ביחס למדינה הראשונה

. הסכמה שלא הושגה כתוצאה משימוש באמצעי כפייה או איומים למעשים שכאלו–" תקפה

ות חיצוניות מעבר לשליטתה איננה נושאת באחריות מדינה שלא בצעה את חובותיה בשל נסיב:כוח עליון

המדינה תהיה פטורה , כאשר מדובר בנסיבות מעבר לשליטת המדינה או מאורע בלתי חזוי. בינלאומית

אולם החריג של כוח עליון אינו חל כאשר התנהגות המדינה היא זו שיצרה את חוסר היכולת . מאחריות

. את הסיכון שנסיבות חריגות כאלה אכן יתקיימו בעתידלבצע או במקרים בהם המדינה נטלה מראש

מדינה תהיה פטורה מאחריות אם לאדם שבצע את , 24על פי הועדה למשפט בינלאומי בסעיף :מצוקה

הפעולה לא היתה אפשרות סבירה אחרת כדי להציל את חייו או חיי בני אדם אחרים שהיו תחת השגחתו

).דינה זרה על מנת לאפשר טיפול רפואי דחוףכדוגמת קברניט מטוס הנכנס לשטח מ(

כללי המשפט הבינלאומי מורים שאי החוקיות של ההתנהגות מּוסרת כאשר פעולה זו מהווה את :צורך

במצב של סכנה ברורה , הדרך היחידה הנתונה למדינה על מנת להגן על האינטרסים החיוניים שלה

המדינה משום פגיעה באינטרסים החיוניים של מדינה אולם הצורך אינו חל כאשר יש בפעולת .ומיידית

. אחרת או של הקהילה הבינלאומית כולה

החריג בדבר הגנה עצמית קובע כי אי החוקיות של התנהגות מדינה מוסרת כאשר התנהגות :הגנה עצמית

ין מובן שהחריג של הגנה עצמית לעני. ם"זו מהווה פעולה חוקית של הגנה עצמית על פי מגילת האו

.יההומניטאראחריות מדינה אינו מספק הצדק למדינות להפר את חובותיהן על פי דיני המשפט הבינלאומי

אלו הם צעדים חד צדדים שאינם כרוכים בשימוש בכח שנוקטת מדינה בתגובה לפגיעה :צעדי גמול

הטלת תשלומי ,צעדים אלו יכולים להיות הקפאת נכסים של מדינה זרה. מוקדמת בזכויותיה על פי דין

ניתן לנקוט צעדי גמול רק נגד מדינה האחראית לפעולה . 'מכס על מוצרים מיובאים ממדינה מסוימת וכו

כלומר להפסיק את (הבלתי חוקית המוקדמת ומטרת צעדים אלו היא לגרום למדינה זו לציית לחובותיה

ור למדינה הנפגעת לנקוט אס, ואולם ).ביצוע הפעולה האסורה ולספק תרופה הולמת למדינה הנפגעת

ויש להפסיקם כאשר ) כמותית ואיכותית(לא פרופורציונליים , בלתי הפיכים, בצעדים גמול קבועים

אין לנקוט בצעדי גמול כאשר העניין עומד בפני טריבונל . המדינה הפוגעת חוזרת לציית לחובותיה

בהם אין לפגוע גם , ספר כללי יסודיש מ, בנוסף . בינלאומי המוסמך לפסוק החלטה המחייבת את הצדדים

חובות , צעדים החורגים מהחובות הבינלאומיות של מדינה ביחס לשימוש בכח; במסגרת צעדי גמול

.המדינה הנובעות מנורמות קוגנטיות של המשפט הבינלאומי וכן חובות המדינה ביחס לחסינויות השונות

ונים שהובאו על ידי הועדה זכו להסתייגויות יש לזכור כי חריג זה נחשב שנוי במחלוקת והנוסחים הש

. שונות

כל האמור בפרק החריגים אינו מסיר את אי החוקיות של התנהגות :הוראות משותפות לכל החריגים

מהוראה זו עולה שלערכים . מדינה הסותרת את חובותיה על פי כללים קוגנטיים של המשפט הבינלאומי

דיפות על הערכים המוגנים בכללים הקוגנטיים של המשפט ל אין ע"המוגנים בסעיפי החריגים הנ

קיום הנסיבות המיוחדות אינו משפיע על שאלת הפיצויים בשל נזק מטריאלי שנגרם בשל . הבינלאומי

.התנהגות המדינה

קיימת מגמה הדרגתית להרחיב את בסיס האחריות של המדינות בגין פעולותיהן הסותרות את :מסקנות

מגמה זו באה לידי ביטוי בהסרת מרכיבי האשם והנזק כתנאי הכרחי להיווצרות . לאומיכללי המשפט הבינ

הטלת אחריות על המדינה גם כאשר אורגנים שלה חרגו מסמכותם והטלת מגבלות , אחריות בינלאומית

.משמעותיות על ההיזקקות לחריגים הפוטרים מדינות מאחריותם

ריבוןחסינות : שלישיפרק

, לרבות זרועותיה וראשי המדינה, עוסקת במידת הכפיפות של מדינה ריבונית" ריבוןחסינות"הסוגיה

מדינת ישראל כורתת עם סין חוזה , לדוגמא .למרות השיפוט של בתי משפט זרים בתביעות אזרחיות

הסינים תובעים את ישראל בבית . והיא מחליטה להפר את החוזה ולא לשלם כפי שנקבע, כלכלי כלשהוא

:דגשים. וזו יכולה לטעון לחסינותה כמדינה ריבונית, ם סינימשפט שלו

ולא בפליליות, )אדם פרטי תובע אדם פרטי(אנו עוסקים בחסינות מפני תביעות אזרחיות בלבד -

).המדינה תובעת אדם פרטי(

.משפט הבין לאומיאנו לא עוסקים בחסינות מכוח ה -

אזרח ישראלי מגיע (בבית משפט שלה , ציות"בעתירות בג, אנו לא עוסקים בחסינות המדינה -

). זוהי לא סוגיה זרה- כלומר-אלץ תביעה כנגד מדינת ישר"לבג

תבעת בבית משפט אזרחי תביעות של מדינה מסוימת הנ- אנו עוסקים במשבצת צרה וממוקדת

במדינה זרה

חסינות מהותית למול חסינות פרוצידוראלית

פוליטית -בהן נשוא התביעה נוגע לפעולה שלטונית, עותהיא חסינות הנוגעת לתבי, חסינות מהותית

עופרת "בגין הפתיחה במבצע , ארצות הברית פלסטינים בעל ידיישראל נתבעת , אם לדוגמא. רגישה

השופט האמריקאי יסרב ( תגיד שהנושא אינו שפיט ארצות הבריתולכן אזי מדובר בנושא רגיש, "יצוקה

). ולכן החסינות תיכפה על מדינת ישראל, א פוליטית מובהקתמשום שמהות העניין הי, לדון בסוגיה

אלא נובעת מהעובדה שהנתבעת , אינה עוסקת בנושאים רגישים, לעומת זאת,חסינות פרוצדוראלית

. בתיק היא מדינה ריבונית

ואילו הפרוצדוראלית תוענק , החסינות המהותית נכפית על המדינה ללא קשר לרצונה, כלומר

למדינה יש שיקול דעת להחליט האם היא רוצה לבקש חסינות (ידה וזו מעוניינת בה למדינה רק במ

).או לאו

רצון לאפשר למדינות לפעול בזירה הסבר פונקציונאלי ? מעניק חסינותמשפט הבין לאומימדוע ה

בריבונות , המדינותתפגע ביחסים בין, הכפפת המדינה למרות שיפוט למדינה זרה. ל ללא חשש"הבינ

. המדינה וכדומה

התפתחויות היסטוריות של החסינות

לבין , לבין חסינות ראש המדינה, לא ביצע הפרדה בין חסינות הריבון כריבוןמשפט הבין לאומיה, בעבר

כיום עוסק השיעור שלנו. ישנה הפרדה ברורה, כיום. חסינות דיפלומטית לבין חסינות קונסולארית

כל פעם שמדינה הגיעה לבית - חסינות הייתה חסינות מנהגית ומוחלטתה, בעבר. הבחסינות הניתנת למדינ

אנו עדים , עם השנים. והתיק היה נסגר, היא הייתה טוענת לחסינות הריבון, משפט זר בתביעה אזרחית

והיא , החסינות הריבונית הרבה יותר מצומצמת, היום. לכרסום הדרגתי במשפט המנהגי למעמד החסינות

.וד מסוימיםניתנת במקרים מא

. העומדות באופן מלא בארבעת התנאים, חסינות הריבון ניתנת רק למדינות ריבונית :נשואי החסינות

מדינות "שמוכנות להעניק את חסינות הריבון גם ל, לרבות ישראל, ישנן מדינות רבות בעולם, בנוסף

".שבדרך

בראש , ת חסינות ריבוןמוענקת למדינות זרו, במדינת ישראל: מעמד החסינות במדינת ישראל

כנסת ישראל קלטה (הדבר מעוגן בחקיקה , ואילך2008שנת החל מ. מתוקף המשפט המנהגי, ובראשונה

).את המשפט המנהגי בדבר החסינות

הוא מחליט להשכיר אותה לשגריר קנדה , בהרצליהמחזיק בוילהאדלסון : אדלסון-פסק דין שלדון

הוא חותם באופן , כלומר. לחתום, בעצמו, מגיע השגריר, החוזהכאשר קנדה מגיעה לחתום על. בישראל

מסיבות , ואז, השגריר נכנס לווילה, החוזה נחתם). ראש המדינה הקנדית(פורמאלי בשם המלכה הבריטית

הוא מגיע לבית משפט שלום ? מה עושה אדלסון. קנדה מתעקשת שלא לשם דמי שכירות, לא ברורות

בית המשפט התעקש . גורמים עשירים מאוד2מאבק אימתני בין כלומר. דהוהוא תובע את קנ, רצליהבה

מספר ךהעניין התגלגל במש. קנדה טענה לחסינות ריבון ודרשה לסגור את התיק. לנהל את התביעה

.והוא קבע את הדברים הבאים, עד שהגיע לנשיא ברק בבית המשפט העליון, שנים

בעל החסינות , ולא השגריר(מדינה ריבונית , קנדה - ניסה ברק להבין מי עומד מולו, ראשית

הוא בודק , לפיכך. בפסיקה הישראלית, ברק אינו מוצא תקדים מוחלט לגבי הסוגיה הזו). הדיפלומטית

ומכאן שישראל גם , המנהגי מכיר בחסינות ריבוןמשפט הבין לאומיוהוא רואה שה, משפט הבין לאומיב

. וקנדה מתעקשת לתבוע אותה) ולא מהותית(ות פרוצדוראלית היא חסינ, במקרה זה, החסינות. תכיר

אך כיום יש כרסום בהיקף החסינות , העניקו בתי המשפט חסינות מוחלטת, טוען ברק, בעבר הרחוק

, אומר ברק, כלומר. אך ורק לאקטים שעצם מהותם היא שלטונית ולא מסחרית- שהפכה למצומצמת

והיא מוענקת אך ורק , היא אינה מוחלטת אלא יחסית, םלאור הצמצום שעברה חסינות ריבון בעול

ל של החסינות "הצמצום הבינ. להבדיל ממסחריים, בסיטואציות של תביעה בנושאים שלטוניים

ילו הדבר היה שאהוא אומר, בהמשך. ומכאן שהוא מחייב גם את מדינת ישראל, התגבש לכדי נוהל מנהגי

היות והוא עלול להוביל לחריגה , מוסד החסינות הריבוניתאזי הוא היה מבטל לחלוטין את , תלוי בו

ואינה רשאית , המנהגימשפט הבין לאומיהיות וישראל מחויבת ל, אך הדבר אינו תלוי בו. משלטון החוק

אינטרסים מדינתיים : הוא נאלץ לאזן בין אינטרסים מתנגשים, כשופט, הוא מסביר כי. לעשות דין לעצמה

, לפי השופט ברק. עמידה בפני הסכמים/שוויון החוק/כנגד שלטון החוק) 'י חוץ וכויחס, ריבונות, עצמאות(

, לפיכך. הרי שאלו אמורים לעלות על אינטרסים מדינתיים, לקדש את שלטון החוק וזכויות האדםעל מנת

אם טיב ומהות- לפיכך טיב ומהות הפעולה ייבחנו- יש לצמצם ככל שניתן את המוסד של חסינות הריבון

, כלומר. לא תוענק חסינות- אם טיב ומהות הפעולה היא מסחרית. תוענק חסינות - הפעולה היא שלטונית

, ואז) ולא מטרת הפעולה ( תיקבע בהתאם לטיב ורמת הפעולה-השאלה האם פעולה מסוימת תקבל חסינות

ה בהרצלייה שלשכור ויל, הוא מגיע למסקנה, כתוצאה. על המקרה הנדון, הנשיא ברק מסיים את הכלל

לא צריך להיות ריבון - כל אדם יכול לעשות זאת(פיתוח היא עניין מסחרי וככזו היא לא מקנה חסינות

). כדי לעשות זאת

מטרת השכירות , לכאורה, שהדבר נועד לשם ניהול יחסי החוץ של קנדה ולכן, כנגד, מובן שניתן לטעון

אינו בודק , כאמור, אך ברק. ולא מסחרית, קנדההיא לשם קידום האינטרסים הציבוריים השלטוניים של

.אלא את טיבה, את מטרת הפעולה

בסוף פסק הדין ברק מציין שני נושאיםף

אלא אם הפעולה היא , אזי לא תוענק חסינות, אם המדינה ביצעה פעולה שטיבה הוא מסחרי .1

.טבולה בשיקולים ציבוריים

.ר את נושא סוגיית חסינות הריבוןשיסדי, לחוקק חוק, הנשיא ברק קורא לכנסת ישראל .2

להעניק אותה רק , שקובע שיש לצמצם למקסימום האפשרי את החסינות, פסק דין אלדסון מהווה תקדים

את היקף , הוא מצמצם באופן דרמטי, לפיכך. אין להעניקה- ובמקרה של ספק, למקרים ציבוריים

ה חלחל עמוק לתוך מערכת המשפט תקדים ז. הניתנת בישראל למדינות זרות, החסינות הריבונית

. הישראלית

:וגמאות לחלחולו של פסק הדין לתוך מערכת המשפט הישראליתד

ל ע, מתחילה לרכז כוחות באזורנוארצות הברית, מלחמת עיראק הראשונה: סק דין מספנות ישראלפ

לנמל חיפה בשל והיא עוגנת מחוץ , נכנסת משחטת אמריקאית לחופי ישראל. לפגוע בסאדאם חוסייןמנת

שוכרת , א"דרך שגרירותה בת, ארצות הברית. היא נאלצת להעביר אנשי הספינה לחוף. תנאי ים קשים

והן מתחילות לנייד את , את שירותיה של חברה ישראלית היושבת בחיפה המחזיקה בסירות קטנות

. צעים וחלקם נהרגיםהספינה טובעת וחיילים רבים נפ, בעקבות שיקול דעת מוטעה. החיילים האמריקאיים

מגיעה לדיון וגורסת ארצות הברית. את המספנות, במדינת ישראל, בני המשפחה של ההרוגים תובעים

אשמה אזי יש לה ארצות הברית אם - וממילא, ששט בתנאי ים קשים, שהאשמה היא של בעל הספינה

כחלק ממהלך , השגרירות מסבירה שמי שהזמין את שירותי הספינה הייתהארצות הברית. חסינות ריבון

ומכאן - מדובר בחיילים של צבא ריבוני של מדינה ריבונית, כנגד עיראקארצות הבריתצבאי כולל של

, שקרא את פסק הדין אדלסון, בית המשפט. כזה המעניק חסינות ריבונית, שמדובר באקט שלטוני טהור

ת שמטרתה לנייד את החיילים ממקום האמריקאים שכרו מוני- "אוניית מונית"מגיע למסקנה שמדובר ב

הייתה הפנמה עמוקה , דהיינו. ומכאן שלא מדובר בחסינותת מכאן שמדובר בפעולה מסחרי- למקום

.את החסינות, במידת האפשר, וניסיון לצמצם, של פסק דין אדלסון, במערכת המשפטית הישראלית

: שתי נקודות מפסק דין ליטבק

אבל תיחשב , ישות מסוימת לא תעמוד במבחן של מדינהשלושת השופטים מסכימים שאם .1

החסינות אינה מוענקת רק לריבון מלא , כלומר. אזי היא תהיה זכאית לחסינות" מדינה שבדרך"כ

).טיואן, הותיקן(אלא גם לישויות מדיניות הקרובות להיות מדינה , טהור

אזי לא יעלה על , לחסינותהזכאית, התובעים גורסים כי גם אם הייתה הרשות הפלסטינית מדינה .2

הדבר סותר כל תחושה מוסרית. טרור-כאשר מדובר בפעולה תומכת, הדעת לקבל חסינות

אין להעניק חסינות למדינות תומכות שלפיה חקיקה האמריקאית להם פונים למשפט . בסיסית

ננו שאי, הוא חוק אמריקאי לאומיארצות הבריתאומר שמה שקבוע ב, בית המשפט המחוזי. טרור

, הקביעה האם המדינה תומכת בארגון טרור או לאו אינו קביעה משפטית. בגדר משפט מנהגי

לפיה עובדת היות המדינה , הם מגיעים למסקנה, לפיכך. אלא מדובר באקט של הרשות המבצעת

ישראל חוששת מאוד ממהלך שבו . לא תשלול באופן אוטומטי את חסינותה, תומכת טרור

היות והיא חוששת , לפיה מדינה תומכת טרור אינה זכאית לחסינות,תתגבש נורמה מנהגית

. שמחר בבוקר אותן טענות יופנו כלפיה

2008 –ט "התשס, חוק חסינות מדינות זרות

סמכות השיפוט למעט, ובע שלמדינה זרה תהיה חסינות מפני סמכות השיפוט של בתי המשפט בישראלק

מפני , למדינה זרה לא תהיה חסינות .ע לעניינים אזרחיים בלבדחסינות בנוג כלומר .בעניינים פליליים

פעולה מתחום /כל עסקה? מהי עסקה מסחרית ).ולא שלטוני(סמכות שיפוט של עסקה שאופייה מסחרי

אם אני עובד .שאיננה כרוכה במהותה בהפעלת סמכות שלטונית, בעלת אופי מסחרי, המשפט הפרטי

ארצות אז אני יכול לתבוע את , געו בזכויותיי מכוח דיני העבודהופ, י"בתוך א, עבור שגרירות זרה

לא תינתן חסינות .אין חסינות למדינה הפועלת כמעביד פרטי, כלומר. ודינה ככל מעסיק אחר, הברית

פגיעה לכל , כלומר. אם העוולה נעשתה בישראל, שבעקבותיה נגרם נזק לגוף או לרכוש, בעבור עוולה

אם יש ישות מדינית הנופלת מדרגה : ד נוריץ"פס אימוץ .אין חסינות מדינה רכוש/המובילה לנזק לגופני

הרשות המבצעת היא - כלומר. הוא שר החוץ, מי שיקבע האם המדינה זכאית לחסינות או לאו, של מדינה

והיחיד שיכול להתנגד הוא , לרשות המבצעת אור ירוק להחליט בסוגיה. המכריעה בשאלה מאוד משפטית

. ץ"בג

החוק אינו . למדינה תומכת טרור, הקובעת שחסינות מדינה תישלל בישראל, אין בחוק שום אמירה

.בבתי משפט בישראל, שולל את יכולתה של מדינה תומכת טרור ליהנות מחסינות

ארגונים בינלאומיים

ובמרכזם האומות צדדיים -רבארגונים בינלאומיים : רביעיפרק

המאוחדות

ויש לו מטרות , כ על ידי מדינות"ארגון הוא מוסד שמוקם בד. ה במאה העשריםהתופעה צברה תאוצ

חובות וזכויות , סמכויות משל עצמו, יש לו קיום של דרך קבע. יש לו ישות משפטית נפרדת. ייחודיות

.הארגון עומד בפני עצמו. משל עצמו

היה זה . ל בהאג" הבינמי שהכיר בפני העובדה שלארגון יש אישיות משפטית נפרדת הוא בית הדין

נשאלה השאלה האם האום . ברנדוט נרצח בירושלים על ידי כוחות יהודים. בעקבות הרצח של ברנדוט

לכן נשאלה השאלה האם לאום יש . ם לא היה ישות משפטית אז"אך האו, יכול לתבוע את מדינת ישראל

ארגון לא מוסמך . משל עצמובית הדין בהאג קבע שלארגונים יש מעמד משפטי. אישיות משפטית נפרדת

. אך הוא יכול לקבוע כל סמכות אחרת, להיות ריבון על שטח או להעניק אזרחות

החבר היה . בעקבות מלחמת העולם הראשונה והסכמי השלום שלאחריה הוקם חבר הלאומים :ם"האו

היוו איום על הוא התגלה כחסר שיניים וחסר יכולת להתמודד עם גורמים שונים ש. אמור להשכין שלום

הרעיון . על רקע כשלון זה. ם"בסוף מלחמת העולם השנייה הוקם האו. הוא נכשל כשלון חרוץ. השלום

. כך שפורעי חוק יטופלו והשלום יישמר, דיין ומוסדות, יהיה קשר בין דיןוהיה להקים מוסד שב

מטרות ויעדים

o קיום שלום וביטחון עולמי .

o טיפוח יחסי ידידות בין אומות

o תרבותיים וחברתיים, קידום יעדים כלכליים

o קיימא- לאחרונה מתמקד גם בנושאים בר. קידום זכויות אדם .

: האמנה היא מעין חוקה של האום. ם"ם מושתת מבחינה משפטית על מגילת האו"האו: המעמד המשפטי

. קפת כיום משפט מנהגים מש"מגילת האו, ככלל. זכויותיו ועוד, חובותיו, סמכויותיו, מגדירה את מטרותיו

. היא מייצגת במידה רבה את הקונצנזוס. חברות192חברות בה

מציג את עיקרון אי . יש לו מעמד מנהגי, סעיף הריבונות )7 (2 סעיף :המתח בין ריבונות להתערבות

ת כל התערבו. ם מוסמך לעסוק רק בסוגיות חוצות גבולות"האו. ההתערבות בעניינים פנימיים של מדינה

יכולות . עליית הנאציזם בגרמניה הייתה נושא פנימי בתחילתו: עולה שאלה. פנימית חורגת מסמכויותיו

המגמה כיום היא לכרסם . ואז ההתפשטות תהיה בלתי ניתנת לשליטה, להתרחש הפרות חמורות ביותר

ות של זכויבמידה ומודבר בהפרות בוטות, וכן להתערב בעניינים פנימיים, מעט בתוקף של הסעיף הזה

הרצון להגן על זכויות אדם מול הרצון להימנע מהתערבות בעניינים ם"זו דילמה קבועה של האו. אדם

. פנימיים

סעיף זה קובע את התנאים ) 1 (4לפי סעיף ם הוא המדינה"כאי להיות חבר באומי שז :ם"החברות באו

:לחברות

.מדינההחברות פתוחה לכל .1

.םעל המדינה להיות שוחרת שלו .2

ם"על המדינה לקבל על עצמה את ההתחייבויות בתוקף האו .3

.על האום לקבוע שלמדינה קיים רצון לקיים את כל ההתחייבויות מתוקף המגילה .4

בתחילת הדרך היו . לא אמורים להיות שיקולים פוליטיים- סעיפים הללו אמורים להיות אובייקטיביםה

רוב . ם קיבל מדינות חדשות רבות"האו ,מאוחר יותר. ותמדינות אלו היו בעיקר מערבי. חברות51ם "באו

בעבר השליטה בעצרת הכללית . אסלאמיות/עם דגש חזק על מדינות ערביות, תהמדינות הן מתפתחו

. אך כיום הדומיננטיות שייכת לעולם השלישי, הייתה מערבית

ואפילו , של מדינה קובעים שאפשר להשהות זכויות)5 (6סעיף :השהיית זכויות וסילוק מן האום

. לסלקה

? ם"מהן החובות המשפטיות הבסיסיות שמטילה מגילת האו

. חייבות למלא אחר החובות מתום לב, ם"שכל המדינות החברות באו קובע )2 (2סעיף

. בדרכי שלום, ליישב סכסוכים בינן לבין עצמן, ם"מחייב את כל המדינות באו )3 (2 סעיף

.זהו כלל בסיסי ביותר בעל מעמד קוגנטי. על שימוש בכוחקובע איסור )4 (2 סעיף

לקדם את ל מנת ע, בכל דרך אפשרית, את החובה לסייע, ם" מטיל על כל מדינה חברה באו)5 (2סעיף

.ולהימנע מכל מעשה שיסכן את הגשמת אותן מטרות, ם"מטרותיו של האו

על , זהו. יפעלו בהתאם לעקרונותיו, בושכל המדינות שאינן חברות , ם יבטיח"אומר שהאו )6 (2סעיף

הסעיף היה מאוד , בתחילת הדרך, ואכן. ש בו יומרה של אימפריאליזם משפטיי, סעיף מוזר ביותר, פניו

על ם ופועלות ממילא "היות וכיום מרבית המדינות חברות באו, הוא חסר משמעות, כיום, עם זאת. מקומם

.ם הן בעלות תוקף מנהגי"ות האועקרונ ויתרה מכך, עקרונותיו הבסיסייםפי

, זו" חומה", עם השנים. ם להתערב בענייניהן הפנימיים של מדינות אחרות" אוסר על האו)7 (2 סעיף

.הולכת ונחלשת

היא תגבר על כל התחייבות אמנתית , ם יהיה מעמד נורמטיבי עליון" קובע שלמגילת האו103סעיף

ם בקצה הפירמידה "סעיף זה מנסה למצב את האו, חרותבמילים א. שכל חברה נוטלת על עצמה, אחרת

והציב את עצמו , האיחוד האירופאי סירב לקבל את סעיף זה פשוטו כמשמעו. משפט הבין לאומישל ה

.ם"מעל מגילת האו

: ם" מוסודת האו4

המזכירות .1

בית הדין הבינלאומי לצדק .2

מועצות הביטחון .3

העצרת הכללית .4

מועצת הביטחון

כאשר המועצה דנה בסכסוך . ם מעניקה למועצה אחריות ראשונית לשמירת השלום העולמי"מגילת האו

במסגרתם לעיתים תמונה , היא מוסמכת להמליץ לצדדים הלוחמים על דרכים לסיום הסכסוך, בינלאומי

איום על "המועצה רשאית לקבוע שקיים , אם הסכסוך לא מיושב בדרכי שלום. ועדת חקירה או מתווכים

קריאה (והיא עשויה לנקוט צעדים לקיום השלום , "או הפרת השלום או קיום מעשה תוקפנותהשלום

מגמה חדשה של המועצה הנה התערבות בסכסוכים בהם ). סנקציות כלכליות ושימוש בכוח, לניתוק יחסים

". סכנה לשלום"תחת סיווגם , מופרות זכויות האדם

על מדינות - לדוגמא (משפט הבין לאומירות של ההחלטה של המועצה כוחה לגבור על מחויבויות אח

המועצה איננה , אולם). לציית לחרם כלכלי על מדינה גם אם יש בכך הפרה של אמנות או כלל מנהגי

. ם או לכלל בל יעבור של המשפט המנהגי"רשאית לפעול בניגוד לחוקת האו

המצב , חת פיקוד מועצת הביטחוןם חזתה מצב בו מדינות יעמידו חלק מצבאותיהם ת"למרות שמגילת האו

כדוגמת מלחמת המפרץ (בפועל הוא שהמועצה מאשרת שימוש בכוח צבאי הפועל תחת מרות המדינה

ם ורשאית להשתמש בכוח "היא פועלת תחת סמכות האו, כאשר מדינה פועלת בצורה זו). 1991בשנת

.שלא למטרות הגנה עצמית

גם , ם צריכות לציית להחלטות של מועצת הביטחון"או למגילה קובע כי מדינות החברות ב25סעיף

המועצה נמנעת מלעשות זאת ומקבלת , אולם בפועל. 7במקרים בהם מתקבלת החלטה שלא במסגרת פרק

אין חובת ציות , "מחליטה"כאשר מועצת הביטחון רק ממליצה ולא . 7החלטות רק במסגרת פרק

.למדינות

על , השעיית חברּות של מדינה, על קבלת מדינות חדשות, כלליתיחד עם העצרת ה, בידי המועצה להחליט

שנים האחרונות המועצה מתמקדת ב.סילוק מדינות ועל בחירת שופטי בית הדין הבינלאומי בהאג

הקמת אזורי הגנה לתושבים , הקמה והפעלה של כוחות שמירת שלום ברחבי העולם: בשלושה תחומים

. תי דין מיוחדים לשיפוט פושעי מלחמהבמדינות בהן מתרחשים קרבות והקמת ב

:הרכב המועצה ותהליך קבלת ההחלטות

) בריטניה וסין, צרפת, רוסיה, ארצות הברית(כאשר לחמש מהן , במועצה מכהנות חמש עשרה מדינות

כל עשר החברות האחרות נבחרות על ידי העצרת הכללית לתקופה של שנתיים על בסיס . מושב קבוע

החלטותיה מעין , מעמד המועצה יוצא דופן כיוון שלמרות העובדה שהיא גוף פוליטי.חלוקה גיאוגרפית

המועצה פועלת כל השנה והחלטותיה מתקבלות ברוב של תשע חברות לפחות ובנושאים .שיפוטיות

הזכות למנוע החלטות מסוימות נקראת זכות הוטו . הסכמה של חמש החברות הקבועות–מהותיים

אך במקרה של מחלוקת , אין וטו על נושאי נוהל. והיא שמורה לחמש החברות בלבד) הימנעות איננה וטו(

הליך –ניתן להטיל וטו על ההחלטה הקובעת כי נושא מסוים הוא נוהלי ולא מהותי , האם עניין הוא נוהלי

".וטו כפול"הנקרא

. ללא זכות הצבעהתצטרף המדינה לדיון , כאשר המועצה דנה בעניינה של מדינה שאינה חברה במועצה

. המועצה יכולה גם להזמין גופים ונציגי מדינות להשמיע את דבריהם בפני המועצה

עד לשנת , יתרה מכך. ישראל מעולם לא הייתה חברה במועצת הביטחון :שראל במועצת הביטחוןי

ים ם אשר אינה חברה באף אחת מהקבוצות הגאוגרפיות שמהן בוחר"הייתה המדינה היחידה באו, 2000

יש לה מעמד של חברה זמנית בקבוצת , אם כי מאז שנה זו, בשל התנגדות מדינות ערב-את המועצה

.מערב אירופה ומדינות אחרות

פלסטיני הם נושאים מרכזיים בדיוניה -הסכסוך בין ישראל למדינות ערב הסמוכות לה והסכסוך הישראלי

על הקהילה הבינלאומית מביאה לכך שפעמים מדיניותה של ישראל שאינה מקובלת . של מועצת הביטחון

הזוכות לתמיכה של כמעט כל חברות המועצה ורק וטו , ישראליות-רבות עולות להצבעה החלטות אנטי

הטילה 2008 - 1989בין השנים . מונע קבלת החלטות אלה, או איום בווטו כזה, של ארצות הברית

.פלסטיני- ת העוסקות בסכסוך הישראלי פעמים מתוכן בהחלטו11, פעמים13ארצות הברית וטו

:עם החלטות המועצה העוסקות בישראל נמנות

וקראה לישראל לסגת משטחים שנכבשו במלחמת ששת , 1967 בנובמבר 22-התקבלה ב: 242החלטה

השלמות הטריטוריאלית והעצמאות , בנוסף קראה ההחלטה לסיום מצב הלוחמה וכיבוד הריבונות. הימים

.מדינות המזרח התיכוןהמדינית של כל

. וקראה להפסקת אש במלחמת יום הכיפורים1973 באוקטובר 22- התקבלה ב:338החלטה

, והורתה על הפסקת אש מיידית במלחמת יום הכיפורים, 1973 באוקטובר 23- התקבלה ב:339החלטה

.וחזרה לעמדות שהחזיקו הצדדים בעת הפסקת האש הקודמת, ם בקווים"הצבת משקיפי או

דרשה את נסיגת ישראל והקימה את , בעקבות מבצע ליטני, 1979 במרץ 19-התקבלה ב: 425חלטה ה

.ל"יוניפי

וקראה להפסקת אש לסיום מלחמת לבנון השנייה , 2006 באוגוסט 12-התקבלה ב: 1701החלטה

.ל חמושים נוספים בדרום לבנון"ולפריסת כוחות יוניפי

נסיגת הכוחות , וקראה להפסקתו של מבצע עופרת יצוקה,2009 בינואר 9- התקבלה ב:1860החלטה

..הישראלים משטח רצועת עזה וכינון הפסקת אש מיידית

העצרת הכללית

המורכבת מנציגי ) General Assembly(ם "מדי שנה או בעת הצורך מתכנסת העצרת הכללית של האו

חלטות שהן בגדר המלצות בלבד העצרת משמשת פורום לנאומים ולקבלת ה. כל המדינות החברות בארגון

בחירות לגופים מסוימים ונושאי נוהל בהם העצרת רשאית לקבל החלטות , למעט בנושאי תקציב(

ועדות עיקריות וההחלטות מתקבלות על 6העצרת פועלת באמצעות ). מחייבות את כל שאר המדינות

. לכל מדינה יש קול אחד בלבד-בסיס עיקרון השוויון

, כאשר מועצת הביטחון שותקה עקב השימוש בזכות הווטו, רקע המלחמה הקרהעל, 50- בשנות ה

הקובעת כי במקרים בהם מועצת הביטחון לא מסוגלת לקבל " מתאחדים למען שלום"נתקבלה החלטת

איום על השלום והיא מוסמכת להמליץ על /העצרת הכללית תחליט האם היה מעשה תוקפנות, החלטה

העצרת לא יכולה לפעול ללא הסכמה של ). האם לקבל החלטה בעצמהאך לא ברור (קבלת החלטה

. מועצת הביטחון

והיא מרכזת את , מדינות הנבחרות על ידי העצרת הכללית54-מורכבת מ :חברתית-מועצה הכלכליתה

תחת סמכותה מוסדות וועדות משנה והחלטותיה נחשבות . נושאי זכויות אדם ונושאים כלכליים וחברתיים

.כהמלצה

ICJ בית הדין הבינלאומי לצדק

). PCIJ-ה (1920-י חבר הלאומים ב"ם כיורש לבית הדין שהוקם ע"י האול ידי ע1945-בית הדין הוקם ב

טחון ים לציית להחלטות בית הדין ומסמיכה את מועצת הב"ם מחייבת מדינות חברות באו"מגילת האו

.מוש בסמכות זומעולם לא נעשה שי, עם זאת. לאכוף את החלטות בית הדין

הרכב בית הדין

שנים עם אפשרות 9-ם ושופטים אלו מתמנים ל"י עצרת האו" שופטים המתמנים ע15- בית הדין מורכב מ

ם ואת שיטות המשפט השונות "הרכב בית הדין משקף את המפתח האזורי הקיים באו. לבחירה מחדש

). טחוןיים מכל אחת ממדינות מועצת הבתמיד יהיה שופט(לא יהיה יותר משופט אחד מכל מדינה . בעולם

המדינה רשאית לדרוש למנות שופט , אם אין בבית הדין שופט בעלת אזרחות של המדינה המתדיינת בפניו

בית הדין נוהג לשבת בהרכב מלא של כל השופטים והשופטים נהנים ממעמד . הוק לאותו דיון-אד

ניתן לפטר שופט רק . י עמיתיו"ה חשאית ענשיא בית הדין נבחר בהצבע. דיפלומטי במסגרת תפקידם

. בהחלטה פה אחד של על עמיתיו

סמכות בית הדין

בית הדין יכול לדון רק בסכסוכים בין , כמו כן). לים"ולא ארב(רק מדינות יכולות להתדיין בפני בית הדין

לפתרון בכלים בית הדין לא ידון בסכסוכים פוליטיים שלא ניתנים . מדינות שהסכימו להתדיין בפניו

משפטיים אך בית הדין לא יחליט בהכרח שלא לדון בנושאים פוליטיים בטענה שנושאים אלו אינם

טחון אינו מונע מבית הדין לדון בעניינו משום שבית יהעובדה שנושא מסוים נידון במועצת הב. שפיטים

וא המכריע האם יש לו בית הדין ה. הדין דן באספקטים משפטיים של הסכסוך ולא באספקטים מדינתיים

כל חברות . ההחלטה תתקבל בהליך מקדמי לפני הדיון על מהות הסכסוך. סמכות לדון בנושא מסוים

היותה של מדינה . ם רשאיות להצטרף לחוקה"ם הן צד לחוקת בית הדין ומדינות שאינן חברות באו"האו

לחוקה יכולות לתת הסכמה נפרדת מדינות שהן צד. צד לחוקה אינה מהווה הסכמה להתדיין בפני בית הדין

. להעברת הסכסוך לבית הדין

: דרכים להסכמה לשיפוט בפני בית הדין4

מדינה שהיא צד לחוקת בית הדין יכולה להפקיד בידי בית הדין הסכמה לפיה - הסכמה מראש )1

סכמה מראש הודעה על ה). Optional Clause(היא מקבלת על עצמה מראש את שיפוט בית הדין

. יפוט תעניק לבית הדין סמכות שיפוט בסכסוך מסוים רק בין אותן המדינות שמסרו הודעה שכזולש

: דוגמאות להסתייגויות. מדינה יכולה לסייג הודעה זו ורוב המדינות הגישו את הסכמתן עם הסתייגויות

ת שהסכימו מדינו, עניינים פנימיים של המדינה, סוג מסוים של סכסוכים, סכסוכים לפני מועד מסוים

ההסתייגויות פועלת גם נגד המדינה המסתייגת והיא רשאית לתבוע . ליישב את הסכסוך בדרך אחרת

מדינה שמסרה הודעה על הסכמה לשיפוט רשאית . רק בנושאים שבהן היא לא הגישה הסתייגויות

הוגשה הודעה שכזו לא תפטור מדינה מהתדיינות בתביעה ש- אך בפרק זמן סביר, לחזור בה מהודעה

. טרם פקיעת הסכמתה

מקרה של סכסוך לגבי ישנן אמנות שקובעות שב- סעיף באמנה המעניק שיפוט לבית הדין )2

Compromissory(בית הדין יהיה רשאי לדון בסכסוך , פירוש יישום האמנה או לגבי יישום

Clause .(

בית הדין מדינות הנמצאות בסכסוך יכולות להסמיך את - הסכמת הצדדים בסכסוך קיים )3

. הצדדים פונים לבית הדין ומנסחים יחד את השאלה שלגביה מתבקשת ההכרעה. להכריע בסכסוך

מדינה המתייצבת לדיון בפני בית הדין ומציגה - הסכמה להתדיינות באמצעות התייצבות )4

. רואים אותה כמי שהסכימה לסמכות בית הדין, מבלי לטעון לחוסר סמכות, טענות למהות הסכסוך

ה יכולה לתבוע מדינה אחרת ולציין בתביעתה כי הבסיס לסמכות בית הדין תהיה אם המדינה מדינ

. בית הדין ישאב את סמכותו מהסכמה זו, אם המדינה הנתבעת תסכים. הנתבעת תסכים להתדיין

הצדדים יכולים להסמיך את בית הדין לסטות מכללים משפטיים . ל"בית הדין פוסק לפי חוקי המשב

בית הדין לא . עד היום לא נעשה שימוש בסמכות זו- פי שיקול דעתו על סמך הצדק והיושרולפעול ל

החלטות בית הדין אינן מחייבות ערכאות . חייב ללכת בעקבות תקדימיו אך בפועל הוא נוהג לעשות כך

כ רואות בהחלטות בית הדין "משפטיות אחרות אך יש להן משקל רב והערכאות המשפטיות האחרות בד

. שנות מוסמכת למשפט הבינלאומיפר

הנוהל בבית הדין

ים הצדד. מדינה או בהסכם בין שתי מדינותל ידי ע) application(ההליכים נפתחים בפניה אל בית הדין

: ההליכים מתבססים בעיקר על מסמכים בכתב. נציג המדינה כשלידו פרקליטים ויועציםל ידי מיוצגים ע

התייחסות לעובדות (כתב הגנה , )יעונים משפטיים והסעד המבוקשט, פירוט העובדות(כתב תביעה

אם יש . 'וכו) הבהרות נוספות(כתב תשובה , )פירוט עובדות נוספות וטיעונים משפטיים, שבכתב התביעה

חודשים מיום הגשת כתב 3הצד המתנגד צריך לנמק את התנגדותו תוך , התנגדות לסמכות בית הדין

. ידון בהתנגדות זו בדיון מקדמיבית הדין, לרוב. התביעה

דיונים אלו מתקיימים לרוב בדלתיים פתוחות ובסופם . פה- לאחר ההליכים בכתב מוצגים טיעונים בעל

בית הדין יכול לבקש ). final submission(נציגי הצדדים מציגים את תמצית בקשתם מבית הדין

בית הדין רשאי לפנות למומחים . פה-עללא מקובל לשמוע עדויות ב. מהצדדים להציג ראיות נוספות

בית .בית הדין יכול לבקר במקום הנוגע לסכסוך בליווי הצדדים. וחוקרים לאחר התייעצות עם הצדדים

סמכות זו קבועה בחוקת בית הדין ולא כרוכה . הדין רשאי להוציא צו ביניים או צו זמני בעל תוקף מחייב

י "וע מהצדדים אפשרות לסכל את נושא הדיון העיקרי עמטרת הצו הזמני היא למנ. בהסמכת הצדדים

. קביעת עובדות שאין מהן חזרה או מלהחמיר את המצב

התערבות מדינה שלישית בדיונים

מדינה שלדעתה יכולה להיות מושפעת מהחלטת בית הדין יכולה לבקש מבית הדין להתערב בדיונים

שכנע את בית הדין כי קיים אינטרס משפטי מצידה המדינה צריכה ל. ולבית הדין יש שיקול דעת בעניין

הדין אינו - המדינה אינה מצטרפת כצד לתביעה אלא מתערבת ופורמאלית פסק. בקיום הדיון בנוכחותה

רשם בית הדין מודיע לכל המדינות החתומות על , צדדית- הדין דן באמנה רב- במידה ובית . מחייב אותה

הדין במקרה שכזה כן יחייב את כל המדינות - פסק. דיוניםהאמנה וכל מדינה מאלו רשאית להתערב ב

.שבחרו להתערב בדיונים

החלטות בית הדין

י "ההחלטות מתקבלות ע. מנת לנסח את החלטותיו-בתום הדיונים יושב ההרכב בדלתיים סגורות על

נפרדת כל שופט רשאי לצרף להחלטה דעה. דעת הנשיא קובעת, במקרה של שוויון. הצבעה בין השופטים

. החלטת בית הדין מחייבת את הצדדים לאותה התדיינות. אין ערעור על החלטת בית הדין. או דעה חולקת

ד הצהרתי לגבי עובדות או "לתת פס, צו מניעה או צו עשה, בית הדין רשאי להחליט על תשלום פיצויי

-וים ולתת צוויד הקובע מהם הכללים המשפטיים שיש להחיל על מקרה מס"לתת פס, שאלה משפטית

. ביניים

חוות דעת מייעצת

ם בנושאים "למועצת הבטחון ולאורגנים אחרים של האו, ם" לעצרת האוחוות דעתבית הדין מוסמך לתת

חייבת להיות בנושא חוות דעתהבקשה ל. חוות דעתמדינות ופרטים אינם מוסמכים לקבל . משפטיים

ינה מחייבת את הגוף שביקש אותה אך בפועל היא מייעצת אחוות דעת. שבתחום טיפולו של הארגון

לבית הדין יש שיקול דעת האם להיענות . משמשת פרשנות משפטית רבת משקל לגבי השאלה שנשאלה

. ם"י אורגן של האו" אך לרוב בית הדין ייעתר לבקשה המוגשת כדין עחוות דעתלבקשה ל

סמכויות שיפוט מקבילות

יתכן מצב שבו ליותר מגורם אחד יש . ל ואין תיאום ביניהן" הבינאין היררכיה בין מערכות השיפוט

כאשר פורום אחד כבר . סמכות שיפוט בסכסוך ולא קיים גוף המוסמך להכריע בין סמכויות מקבילות אלו

דן בסכסוך יש לצפות כי פורום משפטי אחר ימנע מלדון באותו סכסוך וזאת בהתחשב בכללים המשפטיים

. המקובלים

ם"ת האומזכירו

אשר נבחר על ידי העצרת הכללית על סמך המלצת מועצת הביטחון , ל"בראש המזכירות עומד המזכ

ל לא יהיה אזרח של אחת המדינות "הנוהג הוא כי המזכ). אשר בה בדרך כלל ההחלטה מתקבלת פה אחד(

ם כפופים "ל עומד בראש המנגנון המנהלי ועובדי האו"המזכ. מן החברות הקבועות במועצת הביטחון

עניינים משפטיים והוא גם רשאי להפנות את תשומת , ם"הוא אחראי לנושאי תקציב האו. ישירות אליו

. ל הנו המפעיל של כוחות שמירת השלום בעולם"המזכ. ליבה של מועצת הביטחון לנושאי ביטחון ושלום

.ת מועצת הביטחוןעל פי החלט, ל לעיתים משמש כבורר או כחוקר בסוגיות בינלאומיות שונות"המזכ

ם"האול ידי יישוב סכסוכים ע

.היא ליישב סכסוכים בדרכי שלום, ם"אחת המטרות הבסיסיות ביותר של מגילת האו

:ם מנסה ליישב סכסוכים" דרכים בהן האושתיישנן

).ם הוא הבסיס המשפטי לכך" למגילת האו6פרק (תוך כדי הסכמה של המדינות הרלוונטיות .1

הוא הבסיס המשפטי 7פרק (על המדינות הרלוונטיות , קרי הטלת סנקציות, תוך כדי כפייה .2

). לכך

, אם מועצת הביטחון קובעת: 6 הוא הטריגר להפעלת פרק 33סעיף . 33-38 מעוגן בסעיפים 6פרק

. 6היא רשאית להפעיל את פרק אזי , שמדובר בסכסוך שהמשך קיומו עשויים לאיים על השלום העולמי

. ל"טח וזכתה ללגיטימציה בינשלמועצת הביטחון אסור להתעלם ממציאות שנוצרה בשוע קב 36 ףסעי

זהו פרק . בהכרעת הסכסוך ל בהאג" בית הדין הבינ-נותן עדיפות להפניה לפורום שיפוטי) 3 (36 סעיף

. המדינות הרלוונטיות לסכסוךכלהיות והוא דורש את הסכמת , מאוד רך

בדבר קיום סכנה או קיום לשלום ולביטחון , ועצת הביטחון להכריעמסמיך את מ, 39סעיף , 7פרק

מידה ואכן היא קובעת שהייתה ב. מועצת הביטחון מקבלת כאן את הכובע של השופט, כלומר. העולמי

, מתיר למועצת הביטחון להטיל כל סנקציה אפשרית 41סעיף . אזי מתחילה שרשרת סנקציות הפרה

כל סנקציה היא . םי, קשר אוויר, ניתוק יחסים, ליותפעיל סנקציות כלכניתן לה(למעט סנקציות צבאיות

יעילות או -שאם הסנקציות הקודמות התגלו כלא, קובע 42סעיף , בהמשך). אפשרית למעט השימוש בכוח

, קובע43סעיף , בהמשך. אזי מועצת הביטחון רשאית להטיל סנקציות צבאיות, שברור שהן אינן יעילות

סעיף זה לא היה , בפועל. 7בבואו לפעול מכוח פרק , ם כוחות צבאיים"ו לרשות האושהמדינות יעמיד

לא קם כוח צבאי של , לכן. ם"היות ומדינות סירבו להעמיד כוחות קבועים לרשותו של האו, שמיש

המוסמכות , הוק-מוקמות קואליציות אד, 7וכאשר יש צורך להטיל סנקציות צבאיות מכוח פרק , ם"האו

שהמדינות צריכות להתגייס , קובע48סעיף , בהמשך. במטרה להתמודד עם המשברים, ם"ו האעל ידי

. לפועל7במקרה של הוצאות פרק , ם" לסייע לאועל מנתולפעול באופן חד משמעי

ל מחייב "שיתקבל מנגנון משפטי בינ, התקווה הייתה. מהווה את מנגנון הביטחון הקולקטיבי: 7פרק

גם על הקביעה : הוא נועד ליצור מונופול כפול, במידה רבה. פן קבוע בכל סכסוךשיתערב באו, ולגיטימי

הייתה שבמקרה הקיצוני של הפרת , התקווה האוטופית. וגם על העימות עם העבריין, האם הייתה ההפרה

קל , 7-היה שימוש מאוד נדיר בפרק ה, 90-עד שנות ה, בפועל. 7-אזי האגרסיות יתועלו לפרק ה, 6פרק

ם נשאר "האו, 90- עד לסוף שנות ה, ל הקשים"בחלק מהעימותים הבינ, ואכן. ר בסנקציות צבאיותוחומ

משבר הטילים , רואנדה, ויטנאם, קמבודיה, אפגניסטן: דוגמאות(חסר יכולת של ממש להתערב בעימות

ר בשל בין השא, ם נכשל בהתמודדות של ממש בעימותים קיצוניים"האו, דהיינו). ת"משברי המזה, בקובה

.זכות הוטו

7והשימוש בפרק , השימוש בזכות הוטו הופך להיות יותר ויותר נדיר חלה תפנית90-בשנות ה

ם לקח "האו, 7 במסגרת הפרק ה, לדוגמא. הן כמותית והן איכותיתהופך להיות יותר ויותר אינטנסיבי

והורה , משמעותי מתוכהקטע מקטע , כלומר נכנס ללב הריבונות העיראקית, את הטריטוריה העיראקית

כחלק מהניסיון האמריקאי להגן על הכורדים מפני תקיפות , לצבא העיראקי שלא להיכנס לתוכו

האמריקאים לא סירבו לגרום להם לשלם על כך היה ניסיון מצד עיראקים להפר זאתוכאשר . עיראקיות

. בחייהם

, הרגישה ביותר ביחסים בין מדינותהוא מעלה את השאלה. הוא פרק מאוד מרשים7 הפרק ה, על פניו

, על פניו, לכן. הוא אסור, ל"השימוש בכוח ביחסים הבינ, ם קובע שככלל"האו. קרי שאלת השימוש בכוח

הוא אי יעילותו עבור מדינות , הצד הפחות מרשים של המנגנון, יחד עם זאת. מדובר במנגנון מאוד מרשים

ארצות כנגד 41להפעיל את סעיף , לדוגמא, יעלה על דעתואף אחד לא "). האום חזק על חלשים("חלשות

העולם על ידי כלי אימפריאליסטי שהוקם משפט הבין לאומירואים ב, תיאורטיקנים רבים, לכן. הברית

. לדכא את העולם העניעל מנת, המערבי

פיסה הת, באופן מסורתי, לאורך השנים ? כפופות לביקורת שיפוטית, 7האם ההחלטות מכוח פרק

, 103בסעיף , כאמור, הן מעוגנות(והחלטותיה הן הקובעות , הייתה שמועצת הביטחון היא השחקן המרכזי

עם , בשנים האחרונות. ומכאן שהיא אינה כפופה לביקורת משפטית )ם נהנה מעליונות משפטית"יו האולפ

ת הביטחון יכולות בהם החלטות מועצ, לפיה ישנם מקרי קיצון, הולכת ומתחזקת תפיסה מכרסמת, זאת

מיהו . הוראות קוגנטיות כאשר החלטותיה של מועצת הביטחון סותרות, להיות כפופות לביקורת שיפוטית

, בפועל, עם זאת. ל בהאג"בית הדין הבינ? אם בכלל, הפורום המשפטי שיבצע את הביקורת השיפוטית

לאור דיני , מועצת הביטחוןביצע ביקורת שיפוטית על החלטות של, בית המשפט של האיחוד האירופאי

.יש כאן כרסום הדרגתי ואיטי בעוצמתה המשפטית של מועצת הביטחון, כלומר. האיחוד האירופאי

ם"סעיפי מגילת האו

:מפרט את מטרות האום: 1סעיף

להרחיק כל איום על השלום ולהשבית כל מעשה . בין לאומילקיים שלום וביטחון .1

להביא בדרכי שלום ולפי עקרונות . רת השלוםתוקפנות או כל צורה אחרת של הפ

.ל" של סכסוכים בינ להסדרם או יישובםמשפט הבין לאומיהצדק וה

ל "פ בינ"שת.עיקרון זכות שווה והגדרה עצמית. טפח יחסי ידידות בין האומותל .2

קידום זכויות אדם וחירויות . התרבות, החברה, ל בתחומי הכלכלה"בפתירת בעיות בינ

.דת ולשון, ל בין גזעאין הבד. יסוד

.לשמש מרכז לתיאום פעולותיהן של האומות בהשגת המטרות הללו .3

2סעיף

.הארגון מושתת על עיקרון השוויון הריבוני של כל חבריו .1

באופן שהשלום והביטחון , ל בדרכי שלום"כל חברי הארגון יהיו מיישבים את סכסוכיהם הבינ .2

. הבינל והצדק לא יבואו לידי סכנה

ת משימוש בכוחהימנעו .3

. המדינות שאינן חברות בארגון יכוונו את מעשיהן לפי העקרונות של האום .4

אין להתערב בעניינים פנימיים של מדינה .5

)אורגנים: מכונה(מפרט את הגופים : 7סעיף

ל "בין הדין הבינ, מועצת הנאמנות, המועצה הכלכלית והחברתית, מועצת הביטחון, העצרת: קביעה של

. ותוהמזכירוי

אשר , ל"העצרת רשאית לברר את כל השאלות הנוגעות לקיום השלום והביטחון הבינ :10-12סעיפים

מדינה שאינה חברה על ידיאו , או על ידי מועצת הביטחון, ם"יובאו לפניה על ידי חבר מחברי האו

או לפני מוצעת , מדינות הנוגעות בדבר/ העצרת רשאית להמליץ לגבי השאלות הללו לפני המדינה. ם"באו

אין העצרת רשאית , בזמן שמועצת הביטחון ממלאת תפקידה ביחס לאיזה סכסוך או מצב. הביטחון

מועצת הביטחון לעשות על ידיאלא אם כן נתבקשה , להמליץ שום המלצה בנוגע לאותו סכסוך או מצב

. כן

תפקידים וסמכויות , הרכב- דנים במועצת הביטחון23-32סעיפים

, סין: החברות הקבועות. חברים של האום15 - מועצת הביטחון מורכבת מ: מפרט את ההרכב:23סעיף

חברות בלתי קבועות לפי מידת 10העצרת תבחר עוד . ארצות הבריתבריטניה ו, )רוסיה(מ "בריה, צרפת

החברים . ל וכן על פי חלוקה גיאוגרפית צודקת"תרומתם של חברי האום לקיום השלום והביטחון הבינ

.יש לו נציג אחד במועצה, כל חבר במועצת הביטחון. הבלתי קבועים נבחרים לשנתיים

. עיקר האחריות לקידום השלום והביטחון תהיה על מוצעת הביטחון: התפקידים והסמכויות:24-26סעיף

חברי האום מסכימים . על מועצת הביטחון לפעול לפי המטרות והעקרונות של האום, במילוי חובותיה

. ל עליהם ולקיים את החלטותיה של מועצת הביטחוןלקב

החלטותיה של מועצת הביטחון בעניינים . לכל חבר במועצת הביטחון יש קול אחד: ההצבעה:27סעיף

.כל החמש הקבועות יסכימו, 9 -ך הצריך שמתו, בכל יתר ההצבעות. חברים9שבנוהל יתקבלו בהצבעת

:נהלים :28-32סעיף

o רשאית להקים ארגוני משנהביטחון מועצת ה

o רות של נשיאהלרבות שיטת בחי, היא תנהיג לעצבה כללי נוהל משלה

o והיא בעל , או שאיננה חברה באום כלל, כל מדינה חברה באום אך לא במועצת הביטחון

בלא , של אותו סכסוךתוזמן להשתתף בדיון, דין בסכסוך שמועצת הביטחון דנה בו

זכות הצבעה

ל "בעלי סכסוך שמאיים על קיום השלום והביטחון הבינ: שוב סכסוכים בדרכי שלום יי38-33סעיפים

, הכרעת בין הדין, בוררות, פישור, תיווך, חקירה ודרישה, חייבים לבדק פתרון בדרך של משא ומתן

מועצת הביטחון תתבע את בעלי הסכסוך ליישב . ל או שאר דרכי שלום"שימוש במוסדות אזוריים או בינ

. אלו בדרכים אלהסכסוכים

ל כדי "מועצת הביטחון רשאית לחקור בעניין כל סכסוך או מצב העשוי להביא לידי חיכוך בינ

. ל"לקבוע אם המשכו של אותו סכסוך עלול לסכן את קיום השלום והביטחון הבינ

מועצת הביטחון רשאית בכל שלב של סכסוך שכזה להמליץ על הדרכים והשיטות הנאותות

בבוא . תיתן את דעתה על כל דרך שכבר נקטו בה בעלי הסכסוך ליישב את הסכסוךהיא. להסדרו

כ צריכים בעלי סכסוך "תיתן את דעתה גם על כך שבד, מועצת הביטחון להמליץ את המלצותיה

אם . ל בהתאם להוראות חוקתו של אותו בין דין"משפטי להביא את הסכסוך לפני בית הדין הבינ

. יש להביאו בפני מועצת הביטחון, יישוב הסכסוךבעלי הסכסוך לא הגיעו ל

הפרת השלום ומעשי תוקפנות, פעולה כלפי איומים על השלום39-51סעיפים

ותמליץ , מועצת הביטחון תקבע אם יש איום על השלום או הפרת שלום או כל מעשה תוקפנות

. השלום והביטחוןאת המלצותיה או תחליט באיזה אמצעים יש לנקוט כדי לקיים או להחזיר את

בכלל . בלא להשתמש בכוח הנשק, ועצת הביטחון רשאית להחליט באילו אמצעים יש לנקוטמ

הפסקת קשרי התחבורה , אמצעים אלה יכולים להיות אמצעים כמו הפסקת היחסים הכלכליים

. ואף ניתוק היחסים הדיפלומטיים

רשאית היא , או בלתי מספיקיםאו שנמצ, אם מועצת הביטחון סבורה שאמצעים אלו לא יספיקו

. ל"הים והבישה הדרוש לקיום השלום והביטחון הבינ, חילות האווירעל ידילעשות מעשה

לפי דרישתה ועל פי הסכם מיוחד, כל החברים מתחייבים להעמיד לרשות מועצת הביטחון ,

החברים יחזיקו, כדי להספיק לנקוט אמצעים צבאיים דחופים. עזרה והקלות, חילות מזוינים

. ל משותפת"מכסות של חיל האוויר שלהם במצב של כוננות תדירה לשם פעולת כפיה בינ

בסיועו של ועד , מועצת הביטחוןעל ידיהתוכניות בדבר השימוש בכוחות הצבא יהיו נערכות

.המטה הצבאי

חברי האום יתלכדו במתן עזרה הדדית זה לזה בהגשמת האמצעים שהחליטה עליהם מועצת

.חוןהביט

שום דבר מדברי המגילה אין בו כדי לפגום בזכותו הטבעית של חבר האום להגנה עצמית מפני

כל עוד לא נקטה מועצת הביטחון את האמצעים הנחוצים לקיום , התקפה מזוינת שתבוא עליו

יודיעו , אמצעים שנקטו חברים אגב שימוש בזכותם זו להגנה עצמית. ל"השלום והביטחון הבינ

. למועצת הביטחוןעליהם מיד

עוסקים בבית הדין הבין לאומי92-96סעיפים

יפעל על פי חוקת האום. ל הוא אורגן השפיטה העיקרי של האום"בית הדין הבינ .

לפי תנאים שתקבע העצרת , ל"יכולה להצטרף לחוק בין הדין הבינ, מדינה שאינה חברה באום

. חוןבהמלצתה של מועצת הביט, לגבי כל מדינה ומדינה

ל בכל משפט שהוא בעל דין בו"כל חבר באום מתחייבת לציית להחלטת בין הדין הבינ .

כך . ל חוות דעת בכל שאלה משפטית"העצרת או מועצת הביטחון רשאיות לבקש מבין הדין הבינ

. גם שאר האורגנים

הוראות שונות103-105סעיפים

, ל אחר"פי המגילה ובין התחייבויות לפי הסכם בינ אם יש סתירה בין התחייבות חברי האום ל:103סעיף

. יכריעו ההתחייבויות לפי מגילת האום

הארגון ייהנה מאותו כושר משפטי שיהיה צורך בו לשם מילוי תפקידיו והגשמת מטרותיו :104סעיף

. בתחום של כל מדינה חברה

תר וזכויות חסינות שיהיה צורך בהן הארגון ייהנה בתחום מדינתו של כל חבר מאותן זכויות י:105סעיף

. כך גם הנציגים ופקידי הארגון. לשם הגשמת המטרות

המשפט המהותי: שער שלישי

הגדרה עצמית: פרק ראשון

היא מושג במשפט הבינלאומי שמשמעותו מתן ) Self-Determinationבאנגלית " (הגדרה עצמית"

חופשי ובלא התערבות חיצונית על אופי השלטון אפשרות לעם או לאוכלוסייה מקומית להחליט באופן

המושג מיוחס לנשיא ארצות הברית וודרו וילסון אם כי נעשה .הרצוי להם ועל האופן שבו הוא יתממש

עקרון הזכות להגדרה עצמית עמד בבסיס הסכם ורסאי שנחתם אחרי . שימוש במושגים דומים גם לפניו

-נות לאום חדשות באירופה במקום האימפריה האוסטרווהורה על הקמת מדי, מלחמת העולם הראשונה

כלומר , קולוניזציה- מאוחר יותר עמד העיקרון הזה בבסיס הדרישה לדה. הונגרית והקיסרות הגרמנית

.ביטול השלטון האירופי הקולוניאלי באפריקה ובאסיה

"הזכות של עם מסוים לבחור לעצמו את המסגרת הפוליטית שלו"

,תרבותי ,חברתי ,במובן הפוליטי, ם לעצב עבור עצמו את קורות החיים שלוהיכולת של עם מסוי"

"וכיוצא בזהלשוני

רקע היסטורי

נדה של 'וזאת משום שהיא לא התיישבה עם האג, לא הייתה הכרה בזכות להגדרה עצמית2-ע ה"עד מלה

, מות כובשותמעצל ידי דאז נשלט עמשפט הבין לאומיה. משפט הבין לאומירו את ההמדינות שיצ

עם נסתכל למשל על , יחד עם זאת. שהאינטרס שלהן היה הפוך לחלוטין מהאינטרס של הגדרה עצמית

, כלומר. קרי הגדרה עצמית- "לקדם בית לאומי לעם היהודי"הרי שהמטרה הייתה , המנדט הבריטי

שמעית להגדרה לא הייתה זכות הסכמית חד מ1945אך עד , חבר הלאומים כן קיבל את הזכות, במשתמע

.קל וחומר מנהגית, עצמית

הם מעגנים בפעם ) 73 ,55, 1.2סעיפים (ם "התפנית חלה עם הקמת האו :ם"האול ידי הגדרת הזכות ע

של המגילה קובע שאחת המטרות 1סעיף . הראשונה במסגרת הסכמית את הזכות להגדרה עצמית

הזכות הזו הייתה , יחד עם זאת. יפוך מגמהזהו ה. ם היא קידום הזכות להגנה עצמית"הבסיסיות של האו

מהן החובות והזכויות של עמים אחרים לסייע לעם , "עם"היא לא הגדירה את השאלה מהו . מאוד עמומה

לא היה ברור האם הזכות להגדרה עצמית קיימת רק - ך ויתרה מכ, את זכותו להגדרה עצמיתלממש

.ואאו שמא בכל הקשר באשר ה, בספרה הקולוניאליסטית

שיכולה לדבר , ם"העצרת הכללית של האו, בהתחלה. הזכות התגבשה והתחזקה עם השנים :עיבוי הזכות

ואותו העיקרון עשוי להפוך , חזרה על עיקרון מסוים תגבש אותו, עם זאת. אך אין לה מעמד משפטי מחייב

שום שבעצרת זאת מ(העצרת מחזקת את הזכות להגדרה עצמית , בשורה של אמירות, ואכן. למנהגי

).ולהן יש אינטרס לחזק את ההכרה העצמית ככלי מיקוח במערב, יושבות גם מדינות העולם השלישי

.1966 בשנת כות לרוח גבית חזקה מאודזוכה הז, מאוחר יותר :יגון הזכות במשפט המנהגיע

.בינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניותהאמנה ה

בתוקף זכות זו חופשיים הם לקבוע את מעמדם הפוליטי ולשקוד . לכל העמים הזכות להגדרה עצמית. א

.החברתי והתרבותי, בחופשיות על פיתוחם הכלכלי

מבלי , להעניק באורח חופשי מעושרם וממשאביהם הטבעיים, למטרותיהם שלהם, כל העמים רשאים. ב

ומן , התועלת ההדדיתהמבוסס על עקרון, לפגוע בהתחייבויות הנובעות משיתוף פעולה כלכלי בינלאומי

.בשום מקרה אין לשלול מעם את אמצעי מחייתו, המשפט הבינלאומי

לרבות אלו הנושאות באחריות לגבי ניהול שטחים שאינם בעלי ממשל , המדינות בעלות האמנה הזאת. ג

בהתאם להוראותיה של , ויכבדו זכות זו, יקדמו את מימוש הזכות להגדרה עצמית, עצמי ושטחי נאמנות

.גילת האומות המאוחדותמ

ל "בית הדין הבינ, 1995בשנת . העניין מחלחל לפסיקות, בהמשך הדרך: עיגון הזכות במשפט ההסכמי

זכות זו . זכות המקרינה על כל מדינות העולם האחרות-"ארגה אומנס"מגדיר את הזכות להגדרה עצמית כ

חוות דעתב, 2004בשנת , מאוחר יותר.משפט הבין לאומיהיא אחת מאבני היסוד הבסיסיות ביותר של ה

בית הדין מגיע למסקנה הדרמטית לפיה הגדר אינה רק פגיעה אינדיבידואלית בפלסטיני כזה , ביחס לגדר

זאת . פקטו ביכולתם של הפלסטינים לממש את זכותם להגדרה עצמית-אלא יש כאן פגיעה דה, או אחר

. וממקמת אותם תחת טריטוריה ישראלית,משום שהגדר לוקחת שטחים גדולים מהשטח הפלסטיני

האם תמיד מי שזכאי להגדרה עצמית זכאי לממש את זכות זו :רציונאלים לצמצום היקפה של הזכות

הזכות להגדרה עצמית לא חייבת להיות ? או שמא יש חלופות אחרות, לכדי מדינה הקמת עצמאית

, כותב לעצמו את קורות החייםמשמע שהעם " הגדרה עצמית. "מתורגמת להקמת מדינה עצמאית

?מהן החלופות. וקורות חיים אלה לא חייבים להיכתב בדרך של הקמת מדינה

ולא , קרי המדינה הריבונית בו הוא גר, עם יכול להחליט שהוא מעוניין להיות חלק מהקולקטיב

.לייחד את עצמו במסגרת פוליטית נפרדת

כמו שוויץ(להתאחד עם המדינה הרחבה יותר על בסיס פדראלי.(

זה מה שבגין התכוון . ההסדר האוטונומי בא לתת ביטוי מסוים לזכות להגדרה עצמית. אוטונומיה

ישנו מיעוט החי ? מהו הסדר אוטונומי"). הסדר אוטונומי עם הפלסטינאים("בהסכמיו עם מצרים

ת והוא מקבל ביטוי עצמאי בחלוק, בתוך המדינה המהווה רוב בהקשר טריטוריאלי מסוים

ואילו בנושאי , פנימיים הוא ינהל את ענייניו- תרבותיים-לרוב בעניינים מוניציפאליים(סמכויות

). הסמכויות יוותרו בידי השלטון המרכזי, צבא ולעיתים מטבע-ביטחון-חוץ

דוגמאות

מה . הבריטים נדרשים לצאת מאירלנד ולאפשר איחוד של החלק הצפוני והדרומי: ואירלנד – בריטניה

הם . הם משתמשים בזכות להגדרה עצמית בכיוון ההפוך? ושים הבריטים לגבי שלושת טענות אלוע

אך הם שאלו את האוכלוסייה בצפון אירלנד מה היא , שייתכן שאירלנד הייתה בעבר מאוחדת, טוענים

אלא , אי הקמת מדינהל ידי הזכות להגדרה עצמית ממומשת ע, לכן. וזו השיבה בריטניה, באמת רוצה

. המשך החלת הריבונות הבריטית על אותן הטריטוריות- להפך

לדעת משפטנים . שמומשה בדמות מדינה יהודית, ישראל הוקמה מכוח הזכות להגדרה עצמית :חוק הנכבה

- דה, דהיינו. ציון הנכבה מכרסם בזכותו של העם היהודי לממש את זכותו להגדרה עצמית, בכירים

לגיטימציה זו - ומכאן שדה, לגיטימציה לזכות להגדרה עצמית- כמוה כדה,לגיטימציה להקמת מדינת ישראל

. היא פסולה

הקמת מדינה עצמאית או דווקא הקשרים (שהזכות להגדרה עצמית יכולה להתפרש באופנים שונים , מכאן

).פוליטיים אחרים

ובות למה יש הרבה סיבות ט, יחד עם חשיבותה העולה של זכות זו: צמצום הזכות להגדרה עצמית

: הסיבות. ראוי לדעת גיא: התשובה. השאלה עולה בנוגע להיקף הזכות. לצמצם את הזכות הזו

התושבים בפוקלנד את 1800 - האם ראוי להעניק ל: לצורך הדוגמה. יש קושי להגדיר עם

. גם מבחינה כמותית וגם מבחינה איכותית? הזכות להגדרה עצמית

לים "ארב, מדינות200 ל הוא סבוך ומורכב מ"ם היחבהיו. ל"החשש מאטומיזציה של היחב

. הקמה של מדינות נוספות תקשה על הסדרת היחסים. וקשה ליצור משפט וודאי. ועוד

החשש שזכות רחבה מידי להגדרה עצמית תיצור עמים שלא תהיה להם את היכולת לפעול

.עצמאים מבחינה כלכלית משפטית ושלטונית

מדובר על , בווקוס, למשל. יכולה ליצור חיכוכים וסיבוכים פוליטייםהזכות. הרגישות הפוליטית

דברים שיכולים להביא , מדינה קטנה שיוצרת המון חיכוכים גדולים עם מדינות שכנות

הייתה בטענה כי הם רוצים להגן על אזרחים , הפלישה הרוסית לגיאורגיה, למשל. לעימותים

. להגדרה עצמית של האזרחים שלהםרוסיים כדי לעזור לאזרחים לממש את הזכות

:הזכות היא לא מוחלטת וכפופה למגבלות הבאות

ניתנת רק למי שיכול להוכיח שהוא עם .

באחת ההצהרות של .וריתהזכות אמורה להתממש תוך כדי שמירה על שלמות הטריטוריה המק

משפט ת ההעצרת הכללית נאמר כי העצרת לא תאפשר אף התערבות שתפרק מדינה שמקיימת א

. שנתנה זכות מיוחדת לקנטונים אך לא פירקה את המדינה, כמו למשל בשוויץ. הבין לאומי

אוטי . (תוך כדי מימוש הגבולות הישניםהמימוש צריך להיות ) לאמנת זכויות אדם27עיף ס(

שכן אתה לא יכול לפרק גבולות מוכרים כדי לממש , העיקרון הזה מתווה את הזכות). פוסידטיס

. כותאת הז

אם עם רוצה לממש את זכותו הוא רשאי לממש ולבצע התנגדות אם הכובש או האימפריה מונעת

פ "אבל ע, יש האומרים כי ניתן להשתמש בכוח מתוקף הזכות להגדרה עצמית. את זה ממנו

ניתן להביע התנגדות אזרחית , כלומר. אי אפשר לממש את הזכות בדרך אלימה, הבנתו של גיא

.אבל לא בכוח

אם יש ? האם הזכות להגדרה עצמית כוללת גם את היכולת של יחידה להתנתק ללא הסכמה מהמדינה

אבל האם ניתן לעשות דברים דומים בניגוד לרצונה של המדינה . כוסלובקיה'למשל צ הסכמה אין בעיה

.העניין הזה הגיע לעליון הקנדי. קהשאלה עולה במלוא עוזה בקוויב? הריבונית

Reference re Secession of Quebec (Supreme Court of Canada) (1998)

וליצור יחידה , ית מקנדה דן בשאלה האם ניתן למיעוט הצרפתי בקוויבק להתנתק חד צדדבית הדין

יחד . ואין הוא חולק עליה, טוען שהזכות להגדרה עצמית היא זכות משפטית מחייבתבית הדין .ריבונית

זכות חד משמעיים בנוגע /כי הוא לא מטיל איסור, אינו מפורש בנושא זה משפט הבין לאומיה, עם זאת

טוען כי הזכות להגדרה עצמית צריכה להתקיים בתוך הטריטוריה המוכרת בית הדין. צדדית-לפרישה חד

כן מוכן להכיר באפשרות של בית הדין, עם זאת. וכי אין לפצל מדינה קיימת, )הגדרה עצמית פנימית(

כיבוש זר מתמשך או דיכוי זכויות מסיבי של , סיטואציות קיצוניות של קולוניות לשעברבהינתן, פרישה

במצבים אלה הפרישה לא תפגע בעיקרון השלמות הטריטוריאלית של . קבוצה מסוימת בתוך המדינה

, שכן שלמותן הטריטוריאלית של אותן הקבוצות נהרסה( היא תוביל למימושו -אלא להפך, מדינות

קובע שאין המצב הזה בקנדה ולכן אין בית הדין). ימוש הזכות להגדרה עצמית היא תושבובאמצעות מ

. תת לעם הקוויבקי לפרושלסיבה לפרק את קנדה ו

The final Comprehensive proposal for the Kosovo Status Settlement. The Report

of the Special Envoy of the Secretary-General on Kosovo's future status

על . על תהליך מעמדה של קוסובו להסתיים בהסדר פוליטי אשר יקבע את מעמדה של קוסובו .1

מ אינטנסיבי עם המנהיגות של סרביה וקוסובו בשנה האחרונה עם "ניהלתי מו, מנת להשיג הסדר כזה

י כי שני הצדדים התברר ל, לאחר דיונים מרובים במשל יותר משנה. השאיפה שזה ירצה את שני הצדדים

.לא יכולים להגיע להסכמה בנוגע למעמדה העתידי של קוסובו

בלגרד דורשת את האוטונומיה של : במשך התהליך התבררו העמדות המקובעות של שני הצדדים .2

-גם בנושאים אחרים. בזמן שפריסטינה לא תתפשר על מה שפחות מעצמאות, קוסובו בתוך סרביה

.תה התקדמות מועטה בלבד היי-דתיים ועוד, תרבותיים

-ל אני הקובע של קצב ומשך ההליכים בדבר מעמדה של קוסובו"המזכ" לפי המנדט הניתן לי ע .3

זוהי דעתי התקיפה כי לא . פ של הצדדים וכן המצב בשטח"ל ותוך התחשבות בשת"בהתייעצות עם המזכ

הוספה של שיחות נוספות .קיים יותר פוטנציאל שהמשא ומתן יביא לתוצאות המוסכמת על שני הצדדים

.לא תשנה זאת

ם אישר " שנים מאז האו8עברו . יש צורך בהגעה לידי החלטה בנושא חשוב זה, יחד עם זאת .4

אי הגעה להחלטה בנוגע למעמדה העתידי . 1244לפי החלטה , נוכחות צבאית ואזרחית בקוסובו מטעמה

. סכנה לשלום באזור כולווכן מהווה) של קוסובו(של קוסובו עלולה לערער את יציבותה

המציאות באזור היום ותוך , של קוסובו" טרייה"לאחר שיקולים הכוללים את ההיסטוריה ה .5

, מ בין הצדדים הגעתי למסקה שהאפשרות המעשית היחידה של קוסובו היא עצמאות"התחשבות במו

. שתפוקח לתקופה התחלתית על ידי הקהילה בינלאומית

א לא אפשרות מעשיתמיזוג מחדש לתוך סרביה הי

מערכת יחסים בעייתית זו . יש היסטוריה של יריבות וחוסר אמון האלבנים מקוסובו לסרבים .6

אפליה , ביטול האוטונומיה של קוסובו: 90-בשנות ה' החריפה עקב מעשיו של משטרו של מילוסביץ

הגיבו האלבנים אירועים אליהם –שיטתית כנגד הרוב האלבני בקוסובו וסילוקם מהחיים הציבוריים

במסגרתו נהרגו , בעקבות כך החל הדיכוי המתוגבר והברוטלי של בלגרד. מקוסובו בהתנגדות חמושה

ההתדרדרות הדרמטית של המצב הובילה . אזרחים וכן הועברו וגורשו אלבנים מבתיהם בקוסובו

.1999 בשנת 1244אשר הסתיימה בהחלטה , ו"להתערבות של נאט

סרביה לא . שלטונות של קוסובו וסרביה התנהלו באופן נפרד לחלוטיןה, השנים האחרונות8- ב .7

ובעקבות , )UNMIK(ם באזור "הפעילה שום סמכות שלטונית על קוסובו בעקבות ביסוס משלחת האו

החזרה של שליטה . אי אפשר להכחיש שהיא בלתי הפיכה, מציאות זו. 1244הוצעה לפועל של החלטה

בלגרד לא תוכל לזכות מחדש . ל ידי הרוב המוחלט של האנשים בקוסובוסרבית על קוסובו לא תתקבל ע

- לאומית ככל שתהיה- אוטונומיה לקוסובו בגדר גבולות סרביה. בסמכותה מבלי לעורר אופוזיציה אלימה

.פשוט בלתי ניתנת לקיום

קיימא-המשכה של אדמיניסטרציה בינלאומית איננה בת

דמיניסטרציה בינלאומית של קוסובו לא יכולה א, UNMIKלמרות הישגיה הניכרים של .8

ואלו התפתחו ולקחו יותר ויותר את , UNMIKהוקמו מוסדות בקוסובו תחת סמכותה של . להימשך

הדבר הניע תהליכים פוליטיים וציפיות גוברות בקרב הציבור לקיחת . מסכות הניהול של ענייני קוסובו

א יוכלו להתממש במסגרת של המשך אדמיניסטרציה ציפיות אלו ל. אחריות ובעלות על עניינם שלהם

.בינלאומית

היא לא הצליחה , סייע להקמת מוסדות מקומיים לשלטון עצמי UNMIK-למרות ש, יתרה מכך .9

, מצבה הלא ודאי של קוסובו לא אפשר גישה למוסדות כלכליים בינלאומיים. לפתח כלכלה בת קיימא

ת ההון הזר הדרוש על מנת להשקיע בתשתיות בסיסיות מיזוג מלא עם הכלכלה האזורית או למשוך א

קוסובו לא יכולה להשתתף בתהליכים , בניגוד לשכניה הבלקנים. ולטפל במצבי העוני והאבטלה הרחבים

מה שהיה מאפשר לה פיתוח כלכלי באזור והמשך הוצאה לפועל של -משמעותיים מול האיחוד האירופי

ושיקומו , של קוסובו הוא מקור לאי יציבות חברתית ופוליטיתמצבה הכלכלי, בקצרה. הליכים חיוניים

פיתוח כלכלי בקוסובו מצריך בהירות . אינו מתאפשר תחת הסטטוס קוו של אדמיניסטרציה בינלאומית

.ויציבות שרק עצמאות יכולה לספק

עצמאות עם השגחה בינלאומית הינה האפשרות המעשית היחידה

וכן , מנת לבסס את קוסובו כיציבה מבחינה פוליטית וכלכליתעצמאות היא האפשרות היחידה על .10

דבר שיהיה חיוני על מנת לוודא - על מנת שמוסדותיה הדמוקרטיים יישאו במלוא האחריות על מעשיהם

זהו הסיכוי הטוב ביותר ליציבות באזור ואף ליחסים ארוכי טווח . את כיבוד החוק ואת ההגנה על מיעוטים

.בין קוסובו לסרביה

בפיתוח , יש לקוסובו עדיין מגבלות בטיפול האתגרים הכרוכים בהגנה על מיעוטיה, יחד עם זאת .11

מוסדותיה הפוליטיים והחוקיים של קוסובו צריך להמשיך להתפתח . שיקום כלכלי ופיוס חברתי, דמוקרטי

. בסיוע ופיקוח בינלאומי

כים להתמודד עם תנאי חיים ממשי- במיוחד הסרבים של קוסובו- קהילות המיעוטים של קוסובו .12

על מנת להגן על זכויותיהם של קהילות מיעוטים . 2004- וב199-קשים מאז מקרי האלימות הבולטים ב

יש צורך במחויבות גדולה יותר מעבר להמשך מאמציהם של מנהיגי קוסובו לשיפור יישום , כאלה

סדותיה של קוסובו ולהפסיק את על הסרבים בקוסובו להשתתף באופן פעילים במו, בו בזמן. סטנדרטים

.עקרון אי ההשתתפות הוחרם אותו נוקטים

יפוקח וייתמך , וכל המחויבות הנובעות מכך, לכן אני מציע כי מימוש עצמאותה של קוסובו .13

סמכותם תאפשר להם להתערב על מנת לתקן . לתקופה התחלתית על ידי נוכחויות אזרחיות וצבאיות

אני מציע כי הפיקוח יגיע לתומו רק כאשר קוסובו .עת הסדר ורוח דבריהמעשים אשר יתנגשו עם תנאי הצ

.צעדים הנקבעים בהצעת ההסדר/תישם את המדדים

מוסדותיה של קוסובו יהיו בסופו של דבר , למרות המורעבות הבינלאומית המשמעותית .14

ההשתתפות הם יצליחו במאמצים אלו רק עם המחויבות ו. האחראיות והמחויבות ליישום תנאי ההסדר

.הסרבים של קוסובו, בפרט, כולל, הפעילה של כלל הקהילות

מסקנה

זה לא יוצר תקדים לקונפליקטים לא פתורים . קוסובו היא מקרה מיוחד המצריך פתרון מיוחד .15

בקוסובו ' מועצת הביטחון הגיבה למעשיו של מילוסביץ, 1244של החלטה ) פה אחד(עם קבלה . אחרים

ם ויצירת "הצבת אדמיניסטרציה זמנית של האו, מלקחת תפקיד בשלטון על קוסובועל ידי מניעת סרביה

שילוב המשתנים הללו הופך את נסיבות קוסובו . תהליך פוליטי שמטרתו לקבוע את עתידה של קוסובו

.ליוצאות מן הכלל

העמדות הלא ניתנות ליישוב של שני הצדדים הפכו את ניסיונותיי להגעה להסדר משותף לבלתי .16

, ל לוקחת בחשבון את ההיסטוריה של קוסובו"המלצתי לעצמאות קוסובו והפיקוח הנ. ניתנים ליישום

הוא ממשיך ומסכם אבל זה מיותר לציין (המציאות שם כיום והצורך ביציבות כלכלית ופוליטית באזור

שלב - םלסיכו. אני מעודד את מועצת הביטחון לאשר את הצעת ההסדר שלי). שוב את כל המצוין לעיל

אחד שיבוסס על - אחרון זה בפירוקה של יוגוסלביה יאפשר לאזור להתחיל פרק חדש בהיסטוריה שלו

.יציבות ושגשוג לכולם, שלום

תיסור השימוש בכוח והזכות להגנה עצמיא: שניפרק

1899 להגביל את זכותה של מדינה להשתמש בכוח החלו בהסכמי האג משנת משפט הבין לאומי התנסיונו

מדינות התחייבו לנסות ולפתור את סכסוכיהן בדרכי שלום לפני שיפנו לשימוש , בהסכמים אלו. 1907-ו

השימוש במלחמה עדיין נחשב לחלק מקובל ממערכת ניהול יחסי החוץ של , על אף הגבלה זו. בכוח

מנת לאפשר נסיונות - ת של חבר הלאומים כלל הוראה שיש להמתין תקופה מסוימת עלספר הברי. מדינות

. בוררות לפני שניתן יהיה לפתוח במלחמה אך לא ככל איסור על השימוש בכוח

המודרני מטיל מגבלות על זכותן של מדינות להשתמש בכוח צבאי במערכת כללים משפט הבין לאומיה

ם ישנו איסור על שימוש "של מגילת האו) 4(2לפי סעיף . Jus ad Bellum (Justice to War)הנקראת

כדי לכסות גם שימוש ) Use of Force" (שימוש בכוח"מנסחי האמנה השתמשו בכוונה בביטוי . בכוח

יש המפרשים את האיסור בסעיף זה כאיסור החל על אם יש כוונה לפעול נגד . בכוח שלא מהווה מלחמה

או בכל דרך אחרת "הדעה הרווחת היא כי בשל התוספת . מאות של מדינהשלמות טריטוריאלית או עצ

יש לפרש את הסעיף כהוראה האוסרת כל שימוש בכוח למעט " ם"שאינה מתיישבת עם מטרות האו

מהוות כיום כלל מנהגי המחייב גם מדינות שאינן חברות ) 4(2הוראות סעיף . הסייגים המפורטים במגילה

.ם"באו

:לאיסור על השימוש בכוח) חריגים(זכירה רק שני יוצאים מן הכלל ם מ"מגילת האו

ל לעבור "נועד לאפשר לקהילה הבינ :י מנגנון הביטחון הקולקטיב- ם" למגילת האו7פרק .1

של המשפט הבין לאומי פרה ולפעול כנגד תוקפן שביצע ה, ם"דרך מועצת הביטחון של האו

מוש בכוח מתוקף פרק זה חייב להיות ממוסד השי, כלומר. להשתמש כנגדו בסנקציות צבאיותו

הסנקציות " סולם"ולהפעיל את , ם" יש לעבור דרך מועצת הביטחון של האו- ופרוצדוראלי

.הראוי

הכוונה האוטופית הייתה שהחריג להגנה עצמית יהיה ):או הסכמית או מנהגית(הגנה עצמית .2

בשל המלחמה הקרה ומערכת היחסים , בפועל. ואילו הביטחון הקולקטיבי יהיה הדומיננטי, הזניח

בניגוד (וכתוצאה החריג השולט הוא דווקא חריג ההגנה העצמית, שותק7פרק , קוטבית-הדו

. )לציפיות

קרוליין מבחן הגנה עצמית

התיר למדינות במצב שלום להשתמש בכוח מצומצם כאמצעי משפט הבין לאומיה, ם"לפני כינון האו

. 1837משנת " קרוליין"וש בהגנה עצמית פורטו במקרה של פרשת הסירה התנאים לשימ. להגנה עצמית

היתה מרידה נגד השלטון הבריטי בקנדה וקבוצה של אזרחים אמריקאים הפעילו את הסירה קרוליין

והציתו את הסירה כדי למנוע את ארצות הבריתחיילים בריטים נכנסו מקנדה לשטח . לשימוש המורדים

הגישה ארצות הברית. שי הצוות נהרגו והסירה דורדרה מעבר למפלי הניאגרהחלק מאנ. המשך פעילותה

מזכיר המדינה האמריקאי ובסטר הגדיר . מחאה לבריטים ואלו טענו שפעלו במסגרת זכותם להגנה עצמית

לפי הגדרת . בהתכתבות עם הבריטים את התנאים והמגבלות על השימוש בזכות להגנה עצמית בעת שלום

כלומר אין ברירה , שתמש בכוח לצרכי הגנה עצמית רק אם הצורך בכוח הוא מכריעובסטר ניתן לה

בפרוט עליו לעמוד .השימוש בכוח יהיה חוקי רק אם הוא סביר ופרופורציונאלי לאיום, גם אז. אחרת

:בשלושה תנאים מצטברים

צורך/נחיצות.

ה עצמיתאין תגובה כעבור שנים תיחשב כהגנ(הגנה עצמית נעשית באופן מיידי.(

מידתיות לעוצמת הפגיעה- שאלת המידתיות .

סעיפים בחריג ההנהגה העצמית המנהגית- תת

. להגן על אזרחיה הנתונים תחת מתקפה במדינה אחרתעל מנתמדינה מפעילה כוח מחוץ לשטחה .1

המנהגי כן מכיר בזכות להגנה עצמית ושימוש בכוח מחוץ משפט הבין לאומיה, ככל הנראה

. בהתקיים תנאים מסוימים, ה של המדינהלטריטורי

להביא על מנת, האם מותר למדינה להתערב בכוח בשטחה של מדינה זרה-התערבות הומניטארית .2

? זכויות אדםלסיום של הפרה בוטה של

כזה שהבשיל , רק נוכח איום מוחשי-")הקם להורגך השכם להורגו ("- מונעת/הגנה עצמית מקדימה .3

הדוקטרינה של . ולא ספקולטיבי" מתקתק", ממשי, רק נוכח איום קונקרטי, כלומר. ועל סף מימוש

וכורכת את , מדינות תומכות טרור באשר הן, המסמנת את הטרור באשר הוא, הגנה עצמית מונעת

הרי שזו דוקטרינה , כולם על בסיס מודעיני רעוע ונותנת אור ירוק לפגוע במסע צבאי גלובאלי נגדן

אם בכלל מותר , לכן". מדרון חלקלק"הביא עלולה להביא ל. 2.4י את סעיף הנוגדת באופן משמעות

.הרי זה רק נוכח איום ממשי ומיידי, להשתמש בהגדרה עצמית מקדימה

51 סעיף - הגנה עצמית מכוח הסכמי

הקובע את , של המגילה51עוצב סעיף , ם" האום ועיצובה של מגילת"עם כינונו של האו, 1945בשנת

האינדיווידואלית או , ם אינו גורע מהזכות האינהרנטית"שום דבר במגילת האו :איםהדברים הב

כל עוד מועצת , מתרחשת כנגד מדינה חמושה אחרתשלהגנה עצמית נוכח התקפה חמושה , הקולקטיבית

אם מדינה הפעילה , כמו כן. להתמודד עם הסיטואציהל מנתהביטחון לא ביצעה את הצעדים הנדרשים ע

והדבר אינו גורע מסמכויותיה של , הרי שהיא חייבת להודיע על כך למועצת הביטחון, 51את סעיף

.מועצת הביטחון להשיב את השלום העולמי

כשכמעט כל המדינות , היום. עוסק בזהות של המתגונן ואין התייחסות לזהות התוקפן51סעיף

כאשר התוקפן הוא אינו מה קורה- השאלה הקשה יותר היא. אזי השאלה ברורה, ם"חברות באו

?מדינתי- מדינה אלא ארגון שאינו

: ניקרגואהד "פסבאמצעות , 51הגנה עצמית הסכמית מכוח סעיף

ובנוסף היא מסייעת למחתרת אלימה , תוקפת את ניקרגואה ישירות בחדירות נקודתיותארצות הברית

ארצות הברית, דהיינו. יתארצות הברשניסתה לחבל בשלטון המרכזי ולהוביל להפיכה בתמיכתה של

יש עימות בין ניקרגואה ,במקביל. א למהפכהביל מנת לה עהניקרגואחוברת לאופוזיציה אלימה בתוך

. לקוסטה ריקה

? ) 4 (2 באותה אופוזיציה אלימה מהווה הפרה של סעיף ארצות הבריתהאם עצם התמיכה של

):ה אשמהבית הדין מצא אות( מעלה להגנתה ארצות הבריתהטענות ש

אלובעצם היא אשמה בהתקפה חמושה נגד , סלבדור-ניקרגואה סייעה לקבוצות חמושות באל -

נזעקה להגנה על ארצות הבריתו, סלבדור-ניקרגואה תקפה את אל, על כן. סלבדור באופן עקיף

לקבל זאת יש להוכיח שאכן היו על מנתהיות וטען ש, בית הדין דחה טענה זו. סלבדור- אל

יש להוכיח שלניקרגואה הייתה , כמו כן. סלבדור בעצימות גבוהה-ושות על אלתקיפות חמ

ולכן אין , לא הייתה התקפה חמושה, לכן. שליטה אפקטיבית על המליציות בתוך אל סלבדור

.ארצות הבריתזכות להגנה עצמית של

ה ביצעה התקפות חמושות נגד הונדורס וקוסט, לא בעקיפין אלא במישרין, יקרגואה עצמהנ

היות והגיע למסקנה שאם , בית הדין דחה זאת. להגן עליהןעל מנת נזעקה ארצות הבריתו, ריקה

הרי שהן לא יוצרות את המסה , היו חדירות גבול מינוריות שהתרחשו שלא ברצף זמן

, שתזכה את קוסטה ריקה והונדורס בזכות להגנה עצמית המינימאלית שתוגדר כהתקפה חמושה

.בריתארצות ה - קל וחומר

על ההתקפה , שמדינה תהיה זכאית לממש את זכותה להגנה עצמיתעל מנת, לפי בית הדין, כלומר

ולכן פסק ).התקפה מינורית ולא רציפה אינה יוצרת זכות להגנה עצמית! (להיות בעצימות גבוהה

איסור התערבות) (7 (2וגם את סעיף ) 4 (2 נמצאה מפרה את סעיףארצות הבריתהדין קבע כי

)בענייניה הפנימיים של מדינה

יש התייחסות מפורשת 51בסעיף ? האם אפשר להשתמש בהגנה עצמית נגד תוקפן שאיננו מדינה

עם ) 4 (2 בסעיף. אין התייחסות מפורשת לשאלה מיהו התוקף, עם זאת. מדינה,לשאלה מיהו המותקף

כל תקיפה הות התוקף אינה רלוונטיתשז, רצהלדעת המ, מכאן .ולתוקףאין התייחסות נבדלת לנתקף , זאת

עם ). האם מדינה או לא(ללא קשר לזהות התוקף , חמושה מקנה למדינה המותקפת זכות להגנה עצמית

. כשאנו עוסקים בישראל העניינים מסתבכים, זאת

מדינה אינה חייבת להמתין להתקפת האויב אם ברור שהיא הולכת , לפי עקרון זה:הגנה עצמית מקדימה

ם למרות "עדיין לא הוכרע אם זכות זו השתמרה גם היום בתקופת מגילת האו. ות מותקפת בכוח מזויןלהי

בהעדר כלל משפטי חותך . המנהגימשפט הבין לאומישהזכות להגנה עצמית מקדימה היתה קיימת ב

העצרת . ם" במגילת האו51ניתן לראות בה כזכות קיימת ולכן היא בתוקף לפי סעיף , השולל את זכות זו

הכללית הכירה בעקיפין בחוקיות השימוש בכוח כהגנה עצמית מקדימה כאשר היא הגדירה תוקפנות

וקבעה שהשימוש הראשון בכוח בניגוד למגילה יהווה לכאורה ראיה למעשה תוקפנות אך מועצת הבטחון

וח שיהיה יתכן שימוש ראשון בכ- כלומר. מעשה תוקפנות, בנסיבות, יכולה להחליט שאין לראות בזה

אם אויב נוקט צעדים מעשיים . הויכוח הוא יותר על הגדרה טרמינולוגית ופחות על מהות הזכות. חוקי

אך אם האויב לא נוקט בצעדים לממש את . לקראת התקפה ניתן להפעיל את הזכות להגנה עצמית

. אין מקום לפעולת הגנה עצמית מונעת, מחשבותיו הזדוניות

המשפט המנהגי הכיר בזכותה של :גן על אזרחים מחוץ לשטח המדינההשימוש בהגנה עצמית לה

מדינה להשתמש בכוח כדי להגן על אזרחיה הנמצאים בסכנת פגיעה במדינה זרה או כדי לחלץ אותם

הפרקטיקה של מדינה מראה הכרה בזכות . בנסיבות שבהן אין ברירה סבירה אחרת, מאותה סכנה

. ין ברירה מעשית אחרתההתערבות למען אזרחים בנסיבות שא

מנת - כאשר מדינה מבקשת להשתמש בכוח צבאי על- התערבות הומניטארית : התערבות הומניטארית

משפט הבין לאומילהצדקת התערבות שכזו נטען שלא ייתכן וה. למנוע פגיעה באנשים שאינם אזרחיה

יש הטוענים שהתערבות . עם-ל כמו רצח"ישלול ממדינות את הזכות להתערב כאשר מתבצעים פשעים בינ

בעצמאות או באחת , משום שאינה פוגעת בשלמות הטריטוריאלית) 4(2שכזו אינה נוגדת את סעיף

. ם והתערבות זו מוגבלת להגנה מפני פגיעה חמורה בזכויות אדם"ממטרות האו

מוגבל קיים ויכוח לגבי החוקיות של התערבות שכזו ויש משפטנים שטוענים שהשימוש בהתערבות שכזו

ם אוסרת "אחרים טוענים כי מגילת האו. ם אינו מוכן או אינו מסוגל לפעול"רק למקרים שבהם האו

מועצת הבטחון אישרה מספר מקרים של . התערבות הומניטרית בכוח במסגרת האיסור על שימוש בכוח

מועצה התערבות כוח צבאי למניעת הפרות חמורות של זכויות אדם אך ההחלטות נעשו לאחר קביעת ה

ל ולא ניתן ללמוד מהחלטות אלו על חוקיות ההתערבות "בדבר קיום איום לשלום או לבטחון הבינ

. ההומניטרית

משפט פעולה זו היא שימוש בכוח בעת שלום לצורכי ענישה כתגובה להפרה מזוינת של ה:פעולות תגמול

, ם"מאז הקמת האו. וצעאין כאן שום כוונה לבלום התקפה אלא להעניש על מעשה שב. הבין לאומי

אם השימוש בכוח הוא לשם הרתעה , מצד שני. אינו מכיר בחוקיות של פעולה שכזומשפט הבין לאומיה

ניתן לראות בזאת פעולת הגנה עצמית חוקית גם אם הפעולה אינה מבוצעת מיד , מפני המשך התוקפנות

ול לבין פעולת הגנה עצמית קשה להבחין בין פעולת תגמ-בפועל. לאחר מעשה התוקפנות הראשוני

.הרתעתית

מכיר בכך שיש נסיבות שבהן הדרך היחידה שמדינה משפט הבין לאומי ה":צורך"שימוש בכוח בגלל

מדובר בצורך . משפט הבין לאומי הפרת הוראה של העל ידייכולה להגן על אינטרס חיוני היא

)necessity (יש , במסגרת כלל זה. שפט הבין לאומימהמצדיק את המעשה שלולא כן היה נחשב להפרת ה

נסיבות שבהן מדינה נאלצת להשתמש בכוח מזוין למרות שלא מתקיימים התנאים המצדיקים את הזכות

. להגנה עצמית

לסיכום עץ חוקיות השימוש בכוח

הסעיף מורכב מכלל קוגנטי שאוסר על . 2.4ם מגולם בסעיף "מגילת האול פי הסדר השימוש בכוח ע

: יוצאי הדופן המתירים שימוש בכוח2כאשר יש , כוחשימוש ב

. למגילה7במסגרת מנגנון הביטחון הקולקטיבי מכוח פרק .1

. למגילה51במסגרת הגנה עצמית מכוח סעיף .2

חריגים נוספים שטוענים להיות 4-קיימת אפשרות לבמידה ולא התקיימו אחד משני הסעיפים הקודמים

:המנהגיקיימים מתוקף המשפט הבין לאומי

הגנה על אזרחים ורכוש מחוץ למדינה .1

המדינה שבשטחה מתבצעת ההתקפה אינה מעוניינת או שאינה מסוגלת לדאוג .א

.לביטחונם

)נימוק הומניטרי. (האזרחים המותקפים נמצאים בסכנה מיידית עד כדי סיכון לחייהם .ב

.השימוש בכוח הוא כמוצא אחרון לצורך ההגנה על האזרחים המותקפים .ג

ש בכוח צריך להיעשות בסבירות בהתאם לצרכים בשטח ועל הכוח התוקף לעזוב השימו .ד

כיבוש שטח או שליטה בו מעבר לנדרש בתום הפעולה –את השטח בהקדם האפשרי

.יהיו בלתי חוקיים

פעולות גמול ואכיפה .2

.תגובה לאירועי תקיפה בלתי חוקיים מצד מדינה אחרת .א

.תגובת נגד מידתית שאינה פעולת נקם .ב

בפועל מדינות מסתפקות . המדינה הנוקטת פעולת תגמול להודיע על כוונתה לתקוףעל .ג

).שמצדה מקיימת את חובת ההודעה(בתלונה בלבד

מה . (מיצוי חלופות פעולה סבירות שלא דרך כוח כדי להשיג את התוצאה המבוקשת .ד

)?ברקע' את קלאוזוביץ? אני שומעת שם

ד המדינה התוקפת בלי לפגוע בצדדים על פעולת התגמול להיות מכוונת רק כנג .ה

.ניטראליים

חולים לדוגמה) 1949(נבה 'איסור פעולת תגמול נגד יעדים מוגנים מכוח אמנת ז .ו

.ופצועים

)Necessity(פעולה מכוח צורך .3

פעולת התערבות הומניטארית והתערבות לקידום משטרים דמוקרטיים .4

יטארהומני ומשפט דיני כיבוש, דיני מלחמה: שלישיפרק

דיני המלחמה חלים בין מדינות הנמצאות במצב מלחמה ורוב דיני המלחמה חלים על כל סכסוך מזוין בין

, מצב מלחמה קיים אם אחד הצדדים לסכסוך מכריז על קיום מצב מלחמה. מדינות גם בהעדר מצב מלחמה

כסוך מזוין כללי בקנה מצב מלחמה קיים אם מדינות מנהלות ס .אולם אין זה נפוץ כיום להכריז על מלחמה

jus ad(יש להבדיל בין המשפט בינלאומי הקובע מתי למדינה מותר להשתמש בכוח .מידה רחב

bellum ( לבין המשפט בעת מלחמה)jus in bellum .(

דיני , בנוסף. והם לא מחייבים הדדיות, חלים הן על התוקף והן על המותקף, באופן עקרוני, דיני המלחמה

כשאחת מהן כלל לא מכירה במדינה , מדינות2גם בסיטואציה שבהם יש סכסוך בין המלחמה חלים

ולוודא שחייליה , כל מדינה אחראית להפיץ את דיני המלחמה ).שאלת ההכרה אינה רלוונטית(השנייה

מדינה לא יכולה להצדיק הפרה של ).ל"היא חלק מפקודות מטכ, לדוגמא, נבה'אמנת ז(פועלים על פיהם

משום שדיני המלחמה מלכתחילה מתיימרים לתת מענה לצרכים , לחמה בעילה של ביטחון לאומידיני המ

.חייל אינדיווידואלי שמקבל פקודה הסותרת בעליל את דיני המלחמה מחויב להפר אותה .ביטחוניים

:מקורות דיני המלחמה

שבויים ולחסרי ישע אשר בה עלה נושא ההתייחסות ל, 19- ההתפתחות המשמעותית ביותר החלה במאה ה

כללי התנהגות בעת מלחמה לחיילי 1863פרסום בשנת . ובמניעת סבל וכאב מיותר מלוחמים שנפגעו

ייסוד הצלב ,) The Lieber Code( הנחיות ליבר –צבא הצפון במלחמת האזרחים בארצות הברית

ול בצועים משנת נבה בדבר טיפ'הניסוח הראשון של אמנת ג ,1863האדום על ידי הנרי דונאן בשנת

שהתייחסה לאיסור השימוש בתחמושת מסוימת הגורמת לסבל 1868הצהרת פטרסבורג משנת ,1864

הצהרת , 1880ניסוחים לגבי דרכי לוחמה אסורים שנעשו על ידי המכון למשפט בינלאומי בשנת , מיותר

.1907- ו1899 וכללי האג משנת 1874בריסל משנת

ולכן מחייבת את , בעלת מעמד מנהגי. הראשונה העוסקת בדיני מלחמה היא האמנה1907-אמנת האג מ

. כל מדינות העולם

ולכן האיזון בהן מוטה יותר , לחמת העולם השנייהנחקקו לאחר מ, יותר חדשות ועדכניות.נבה'אמנות ז

: אמנות4ישנן . בהשוואה לאמנת האג, לטובת הצרכים ההומניטאריים

עוסקת בפצועים .1

ם ביםפצועים וחולי .2

שבויים .3

כיבוש/הגנה על אוכלוסייה אזרחית בסיטואציה של עימות .4

.וטוקולים המסבכים את המצב המשפטי פר2נבה יש 'לאמנת ז

.ורק בישראל קיים ויכוח בנוגע לכך, נבה מעמד מנהגי'העולם מאמין שלכל אמנות ז

ים לאיסוף פצועים וחולים וכלל, קובעת הגנות לחיילים פצועים וחולים 1864נבה הראשונה 'אמנת ז

ולכן אין , משום שאינו מסוגל עוד להילחם, חייל פצוע איננו מטרה לגיטימית: ולטיפול בהם בשדה הקרב

הצוות הרפואי אף הוא צריך להיות . חייל פצוע זכאי לטיפול ולהשגחה רפואית. לתקוף אותו או לפגוע בו

לכוחות הלוחמים . אותו לצורך טיפול בפצועיםהמשמשים , על מכשיריו ועל כלי הרכב והמבנים, מוגן

הצוות . ואין לכפות עליו עשייה הנוגדת את תפקידו, אסור להפריע לצוות רפואי בעבודתו או לעכב אותו

הצוותים הרפואיים חייבים לנהוג ללא . אדום על רקע לבן, והציוד צריכים להיות מסומנים בצלב או בסהר

אינו , )למשל פצוע או רופא המשתתף בלחימה(י שמפר את הכללים כל מ. משוא פנים ובאופן נייטרלי

בתי , אמבולנסים(באיש צוות רפואי או במכשור רפואי , בין אם מדובר בפצוע, זכאי עוד להגנת האמנה

.הגנות וכללים דומים חלים גם על צוותי דת). חולים

כללים הנוגעים . צבי מלחמה ביםנבה הראשונה על מ' מכילה את כללי אמנת ז1906נבה השנייה 'אמנת ז

.מיושמים להגנה על אניות המשמשות לצורך שירות רפואי, להגנה על צוותים רפואיים ודתיים ביבשה

העיקרון המרכזי באמנה זו הוא שכל . דנה בזכויותיהם של שבויי מלחמה1949נבה השלישית 'אמנת ז

. ו ישנה אנלוגיה בין שבויי מלחמה לבין לוחמיםבאמנה ז .הוא שבוי מלחמה ואינו אסיר, חייל הנופל בשבי

לא עבר על חוק פלילי של מדינתו אלא ביצע את המוטל עליו בהתאם לחוקי , בניגוד לאסיר, שבוי מלחמה

אמנה זו מפרטת את חובותיו של הכוח השובה כלפי שבויי . המלחמה ובהתאם להוראות של מפקדיו

הכוח השובה רשאי .לגורלם של השבויים, טלת עליוהמו, המלחמה שבתחומו ומדגישה את האחריות

הוא רשאי למנוע ממנו לשוב ולהילחם נגד המדינה או , ליטול משבוי מלחמה אך ורק את חופש התנועה

שביצע מעשים דומים לאלה , מלחמה- אסור לכוח השובה לשפוט ולהעניש שבוי. הארגון ששבו אותו

תר וראוי להעמיד לדין פלילי שבוי מלחמה שחשוד מו, יחד עם זאת. שלוחמי הכוח השובה מבצעים

).רצח עם(נוסייד 'פשעים נגד האנושות וג, בביצוע פשעי מלחמה

אמנה זו דנה בהגנה על אוכלוסייה אזרחית במלחמה או תחת תפיסה , 1949נבה הרביעית 'אמנת ז

השאלה .פים בלחימהנמנים כל מי שאינם משתת, שחובה להגן עליה, על האוכלוסייה האזרחית. לוחמתית

יש הטוענים כי אמנת . נתונה במחלוקת, נבה הן חלק מהמשפט המנהגי או שמא ההסכמי'האם אמנות ז

אשר נוסחו בשנת , )השנייה והשלישית, הראשונה(נבה הנוספות 'יחד עם שלוש אמנות ז, נבה הרביעית'ז

המדינות שהן צד לסכסוך היא חלק מהמשפט המנהגי המחייב את כל , 1907 ואמנות האג משנת 1949

עקרון ההגנה על אוכלוסייה .כישראל, לרבות מדינות שלא חתמו על האמנות או לא אישררו אותן, מזוין

שאף כי במהלך מאה השנים האחרונות אוכלוסייה אזרחית איננה משתתפת , אזרחית מבוסס על העובדה

האמנה , לפיכך. ים במאבקים מזויניםהעיקרי) הרוגים ופצועים(בכל זאת אזרחים הם הנפגעים , בלחימה

חובה זו מוטלת על כל . ולפיו אין לפגוע באוכלוסייה האזרחית וברכושה בעת מלחמה, קובעת כלל מרכזי

:נבה הרביעית קובע' באמנת ז32סעיף . הכוחות הצבאיים והאזרחיים

) II ופרוטוקול Iול פרוטוק(נבה 'בשני הפרוטוקולים הנוספים לאמנות ג: 1977הפרוטוקולים הנלווים

הפרוטוקול הראשון נוגע : נקבעו ההוראות המפורטות והעדכניות ביותר בנוגע לניהול סכסוכים מזויינים

.והפרוטוקול השני נוגע לסכסוכים מזויינים שאינם בינלאומיים, לסכסוכים מזויינים בינלאומיים

:קטגוריות עיקריות 4-אך ניתן לחלקם ל, דיני המלחמה כוללים מסה אדירה של חוקים

דהיינו כאלו , מותר להפנות כוח צבאי כנגד יעדים צבאיים בלבד- העיקרון של צורך צבאי .1

.התורמים למאמץ המלחמתי ולהחלשת האויב

למטרות אזרחיות ) מותרות( כל צבא חייב לבצע הבחנה בין מטרות צבאיות- עיקרון ההבחנה .2

). אסורות(

קרי פצועים או , ק מיותר לאנשים שיצאו ממעגל הלחימה אסור להסב נז- מניעת סבל מיותר .3

.שבויים

לבין הנזקים , צריך שיהיה קשר סביר ומידתי בין התועלת הצבאית- עיקרון המידתיות .4

. האגביים ההומניטאריים של הפעולה הצבאית

:הגבלות על שימוש בכח בעת עימות מזוין

לחימה והמגבלות נובעות מכללים אנושיים זכותם של הצדדים לקבוע את אמצעי לחימה ושיטות ה

צרכים צבאיים ; איזון עדין בין שני קטבים מגנטיים"והומניטריים וכן מאלמנט ההדדיות והן מבוססות על

".ושיקולים הומניטריים

הלחימה מכוונת נגד . המשפט הבינלאומי אוסר על שימוש באמצעי לחימה הגורמים סבל או כאב מיותרים

ישע או אנשים אין להתקיף אנשים חסרי. של האויב ולא כנגד האוכלוסייה האזרחיתהיכולת הצבאית

. מוגנים ואין לנצל את מעמדם לצורכי התקפה

ההוראות חלות גם . ללא הבחנה בין הצד התוקפן לצד המתגונן, ההוראות חלות על כל הצדדים בעימות

.בהעדר הכרה במדינות האויב

:מטרות מותרות

אולם באם שובים אותם הם אינם נענשים על , לגיטימית בעת לחימה מטרה– לוחמים .א

אך אם הם משתתפים בלחימה , בניגוד לאזרחים שאינם מטרה לגיטימית(השתתפותם במלחמה

). הם הופכים עצמם למטרה מותרת וצפויים לענישה פלילית על עצם השתתפותם

.מנהיגים צבאיים הם מטרה לגיטימית

מטרה התורמת באורח ממשי "מטרה צבאית היא מטרה מותרת ומוגדרת כ – אובייקטים צבאיים .ב

נטרולה או השמדתה המלאה או החלקית מעניקה יתרון צבאי , לפעילות צבאית ואשר תפיסתה

".ברור

מטרות / כאשר תוקפים מטרה שכזו יש לעשות זאת בדרך שלא תגרום נזק מיותר לאזרחים

.אזרחיות

אך אם האונייה מתנגדת לחיפוש או לתפיסה או (ה לגיטימית אוניות מסחר של האויב הנן מטר

שטה בשיירה מאובטחת או שהיא חמושה או שהיא משתתפת באופן ישיר במאמץ המלחמתי

). אין חובה להזהיר אותה תקף תקיפתה, במלחמה

:מטרות אסורות

הוא ,אם אזרח משתתף בלחימה. אזרח הוא אדם שאיננו חלק מהכוחות המזוינים– אזרחים .א

.מאבד את הגנתו והופך למטרה לגיטימית

, )Hors de Combat( אין לתקוף לוחמים שיצאו מהמערכה – לוחמים שיצאו מהמערכה .ב

. כלומר לוחמים שנכנעו או שאינם מסוגלים להילחם בגלל מחלה או פציעה

).עליה לשחררם, אם יחידה אינה יכולה לקחת שבויים(אין לתת הוראה לא לקחת שבויים

. גם אם מדובר בחייל אויב, ש לטפל בפצועים וחולים רק על פי קריטריונים רפואיים בלבדי

אך אם מדובר בצנחנים הצונחים למטרת (אין להתקיף צוות מטוס שצונח ממטוס במצוקה

). אפשר לירות בהם באוויר, תקיפה

, ומנים בהתאםמתקנים רפואיים המס/ אין להתקיף צוותים רפואיים– צוותים רפואיים ודתיים .ג

. בתנאי שאין הם משמשים למטרות לוחמה

. ואין לקחתם בשבי) כגון איסוף חללים וקבורתם(אין להתקיף צוותי דת המבצעים תפקידי דת

.מנהלי משא ומתן .ד

כל מטרה שאיננה צבאית אין לתוקפה ואין לתקוף בצורה שלא מבחינה – אובייקטים אזרחיים .ה

וניתן ) אלא אם כן זו נחוצה כצורך צבאי(ין להשמיד רכוש א. בין מטרות צבאיות לאזרחיות

אין להרעיב אוכלוסייה אזרחית או לפעול .לתפוס בשדה הקרב רכוש ממשלתי אך לא אישי

אין להתקיף סכרים או תחנות גרעיניות אם ההתקפה תגרום נזק חמור .בדרך שתגרום להרעבתה

ורמים באופן ישיר ורציף למאמץ או הגנה זו מתבטלת אם הם ת(לאוכלוסייה האזרחית

.אין להתקיף מתקני תרבות המהווים נכס בעלי חשיבות לאומית רבה ).המלחמה

אין בהפרה אגבית של :פגיעה באזרחים או במטרות אזרחיות עקב התקפה על מטרות צבאיות

יעה כל זמן שהפג, היפגעות אזרחים כתוצאה מהתקפה על מטרה צבאית משום הפרה של דיני המלחמה

.היא ביחס סביר לתועלת הצבאית

אין להשתמש באורח בוגדני . לפצוע או לחולה, אסור ללוחם להתחזות לאזרח :דרכי לחימה אסורות

בסמלי , הסהר האדום או מגן דוד אדום, אין להשתמש באורח בוגדני בסימני הצלב האדום. בסימני כניעה

מנהל משא ומתן על ידי שימוש בדגל לבן או סימון אין להתחזות ל. ם או בסמלי מדינות ניטראליות"האו

.דומה

אסור . אין לנצל רכוש בעל משמעות דתית או תרבותית לאומית למטרות צבאיות שעלולות לחושפו לנזק

. על פעילות/להשתמש באזרחים כמגן חי על מתקנים

.אין להשתמש במדי האויב או בסמליו או בדגליו

בולה כל עוד אין בכך משום מצג שהאויב מחויב להעניק הגנה ללוחם אין איסור על השימוש באמצעי תח

. מכוח דיני המלחמה

יש הגנות מסוימות . יש לאפשר משלוח מזון ותרופות לאזרחים הנמצאים בשטח האויב :טיפול באזרחים

יתן נ .לאזרחי מדינות אויב או לאזרחים ממדינות שאין איתן יחסים דיפלומטיים והנמצאים בשטח המדינה

ניתן . אך צו זה יובא לעיון בפני גוף מוסמך אחת לחצי שנה לפחות, לעצור אזרחים זרים אלו מנהלית

אך לא ניתן לשלול את הבעלות על הרכוש ובתום , לתפוס זמנית רכוש פרטי של אזרחי מדינת האויב

צועי האויב מדינה בסכסוך חייבת למסור מידע על פ .להשיב את תמורתו לבעלים/המלחמה יש להשיבו

. וחלליו למדינת האויב באמצעות מדינה מגינה או הצלב האדום הבינלאומי

שבויי מלחמה

זכויותיהם של שבויי מלחמה

. תאריך לידתו ומספרו האישי בצבא, דרגתו, שבוי מלחמה אינו מחויב למסור מידע לשוביו מעבר לשמו

יש לספק לשבויים תנאי שבי סבירים . אין להשתמש בעינויים נגד שבויים כדי להשיג מהם כל מידע

שבויים רשאים . 'קבלה ומשלוח מכתבים וכו, צרכים דתיים, טיפול רפואי, ביגוד, תזונה, הכוללים מגורים

מותר לשובים להעסיק את השבויים בתעסוקה שאינה מסייעת . להיפגש בחופשיות עם נציגי הצלב האדום

אין להעניש שבוי מלחמה על עצם . ק להם תשלוםישירות למאמץ המלחמתי אך הם מחויבים להעני

. השתתפותו במלחמה

אם שבוי נתפס בעת נסיון בריחתו אין להענישו על . נסיון של שבוי לברוח אינה הפרה של דינה מלחמה

אין להעניש את . המדינה השובה רשאית להשתמש בנשק חם כדי למנוע בריחת שבויי מלחמה. הבריחה

ניתן להענישו על מעשה אלימות ). כמו גניבה(ם שעשה תוך כדי נסיון הבריחה השבוי על מעשים פליליי

. או מעשה פלילי שלא היה נחוץ לשם הבריחה

אמצעי משמעת נגד שבויים

יום 30שבוי כפוף לדיני המשמעת ואמצעי המשמעת של הצבא השובה כולל תקופת של מחבוש של עד

בירות פליליות אך עונשו יהיה בדומה לעונש שהיה מוטל על ניתן להעמידו לדין בגין ע. בתנאים נאותים

הזכות , הזכות לסנגור, חזקת חפות(השבוי זכאי למשפט הוגן . חייל מהצבא השובה בגין אותה עבירה

אין ). הזכות לחקירת עדים והזכות נגד הפללה עצמית, הזכות להביא עדי הגנה, להיות נוכח במשפטו

אך קיימת אפשרות בידי בית משפט צבאי להטיל עונש מוות בתנאים אפשרות להטיל עונש קולקטיבי

. מסוימים ותחת מגבלות

?מי זכאי למעמד שבוי מלחמה

4סעיף (: לוחם הנופל בידי האויב זכאי למעמד של שבוי מלחמה אם הוא נמנה על אחת מהקטגוריות הבאות

)לאמנה השלישית

: לוחמים סדירים והנלווים אליהם )1

נים של מדינה שהיא צד לסכסוךכוחות מזוי.

כתבים צבאיים ועובדי צבא, אזרחים הנלווים לכוחות צבא כמו קבלנים.

צוות אוניית מסחר וצוות מטוס אזרחי.

כוחות מליציה ותנועות התנגדות זכאים למעמד של שבויי מלחמה באם : לוחמים בלתי סדירים )2

:הם מקיימים את התנאים הבאים

היא צד לסכסוךהתנועה שייכת למדינה ש.

י פקודיו"בתנועה יש מבנה היררכי כולל מפקד האחראי לנעשה ע.

הלוחמים נושאים סימני היכר שניתן להבחין בהם מרחוק.

הלוחמים נושאים את נשקם בגלוי.

התנועה מנהלת את לחימתה בהתאם לדיני המלחמה .

הם . אמצעות נשקכבוש שמתגוננים באופן ספונטני ב-תושבי שטח לא: אזרחים מתגוננים )3

.מחויבים לכבד את דיני המלחמה ולשאת את נשקם בגלוי

סדירים המאורגנים בארגון יהנו ממעמד שבויי - כוחות בלתי: "תנועת שחרור לאומי"לוחמי )4

:מלחמה אם הארגון מקיים את התנאים הבאים

הארגון משוייך למדינה שהיא צד לסכסוך או לתנועת שחרור הנלחמת נגד

.כיבוש זר או משטר גזעני, יאלישלטון קולונ

נבה ולפרוטוקול הנלווה'הארגון מחויב לאמנות ז .

הארגון אוכף את דיני הצבא באמצעות מערכת משמעת .

הלוחמים נושאים את נשקם בגלוי .

. ההחלטה מועברת לידי טריבונל מוסמך, כאשר יש ספק אם לוחם זכאי למעמד של שבוי מלחמה

יש מדינות שמביאות את ההכרעה לידי . דין אך אין זה מחייב- משפט או בית-יתהטריבונל יכול להיות ב

. ועדה שרק אחד מחבריה הוא משפטן

היות והוא קיבל פקודות מטעם מסגרת היררכית של , אסור להעמיד לדין פלילי חייל שנפל בשבי

.אין להענישו על עצם הלחימה, כלומר. מדינה זרה

שכיר חרב אינו זכאי למעמד של שבוי מלחמה משום שמטרתו , ראשוןלפי הפרוטוקול ה :שכירי חרב

תושב או שייך , ההגדרה חלה רק על אדם שאינו אזרח. העיקרית היא להשיג תמורה כספית עבור הלחימה

. לכוחות המזוינים של מדינה שהיא צד לסכסוך

מדים אינו זכאי למעמד לוחם שנשבה בעת לוחמה ללא, לפי כלל מנהגי :איבוד מעמד של שבויי מלחמה

י כך מנסה להשיג הגנה בתור "וע(הכוונה מאחורי כלל זה היא כי לוחם המתחזה לאזרח . של שבוי מלחמה

לוחם תנועת - לפי הפרוטוקול הראשון. מאבד את הזכות שיתייחסו אליו כאל לוחם כשנשבה) אזרח

ד בריטי לוחם "לפי פס. מלחמהשחרור שאינו נושא את נשקו בגלוי מאבד את זכותו למעמד של שבוי

ד "פס, עם זאת. י מדינה שבה יש לו אזרחות מאבד את זכאותו למעמד של שבוי מלחמה"שנשבה ע

. אמריקאי לא מנע מעמד שכזה משבוי בעל אזרחות אמריקאית

חיילי מודיעין העוסקים באיסוף מידע בשטח אויב זכאים למעמד של שבויי : איסוף מודיעין ומרגלים

גם אם מדובר (מרגל שפועל בשטח אויב שלא במדים . באם ייתפסו כאשר הם לבושים במדיםמלחמה

. מאבד את זכאותו למעמד של שבוי מלחמה) באיש צבא

שבויים . יש להחזיר למדינתם שבויים פצועים או חולים גם תוך כדי לחימה :החזרת שבויים למדינתם

עם תום הלחימה . להמשיך ולהשתתף במעשי הלחימהשהוחזרו למדינתם בשל מצבם הרפואי אינם זכאים

מדינות מתנות החזרת שבויים בהדדיות , בפועל. יש להחזיר את כל השבויים למדינתם) הפסקת אש(

.אין להחזיר שבוי מלחמה למדינתו בניגוד לרצונו. נבה'למרות שאין התייחסות מפורשת לכך באמנות ז

מדינת ישראל' נ' ואחחמוד סרור-אל- מחמד עבד- 8780/06פ "בש

. 2006ל בקיץ " צהעל ידי לוחמי חיזבאללה שנתפסו 3עלתה השאלה לגבי מעמדם של ד סרור"לפי פס

, אך הם טוענים שהם שבויי מלחמה, ישראל מעוניינת להעמידם למשפט פלילי ולשלוח אותם לכלא

י מלחמה לדין על עצם אין להעמיד שבו(לשפוט אותם ולשלוח אותם לכלא , וככאלו אין לעצור אותם

? האם הם זכאים למעמד של שבויי במלחמה, עולה השאלה, ואז). השתתפותם בלחימה

: של האמנה4השופטים בודקים את מבחן סעיף

לא , לוחמים כשייכים לצבא הסדיר הלבנוני3ישראל מסרבת לראות באותם , 1-קטגוריה ה לבהקשר

ן להוכיח שליטה אפקטיבית של הצבא הלאומי הלבנוני על היות ולא נית, באופן ישיר ולא באופן עקיף

.כוחות החיזבאללה

, בית המשפט העליון מגיע למסקנה שהם אינם זכאים לפעול תחת קטגוריה זו, 2-קטגוריה הלבהקשר

. אינם נושאים סימנים והארגון עצמו אינו מקיים את דיני המלחמה, היות והם אינם נושאים נשק בגלוי

ולפיכך ניתן , לוחמי החיזבאללה אינם זכאים למעמד של שבויי מלחמה שכךלעשית המשמעות המ

.להעמיד אותם לדין על עצם השתתפותם בלחימה

ולא (מחייב רק את הארגון לעמוד בדיני המלחמה , הסעיף העוסק בשבויי מלחמה, לפי פרשנות המרצה

. אך אין ודאות בנוגע לכך, )את הלוחם האינדיבידואלי

קשה ? כשהמעשה הפלילי הוא מאוד מסורבל להוכחה, האם ניתן להחזיק בלוחם מליציה- ית אחרתמזוו

משפט לפי ה, האם ניתן- ישנה שאלה נוספת, לפיכך. מאוד להוכיח את הטענות הפליליות כנגד הנאשם

? יקוחמוגבלת כקלף מ- להחזיק אותו במעצר לתקופה בלתי, במקום לשפוט אותו בדין פלילי, הבין לאומי

אם בגופו אין הוא מהווה סכנה , התשובה שראינו עד היום היא שבישראל אסור להחזיק אדם כקלף מיקוח

. מ עתידי עם האויב"אין להחזיק אדם רק לצורך שיפור העמדה של המדינה במו, דהיינו. למדינת ישראל

חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים

החוק נחקק לאחר קביעת . 2002-ב"התשס, ם בלתי חוקיים נחקק חוק כליאתם של לוחמי2002בשנת

קלפי "פיה לשר הביטחון אין סמכות להחזיק במעצר מינהלי אזרחים לבנוניים כ לץ בפרשת פלונים"בג

בפסיקה . וכי ניתן להחזיק אנשים במעצר מינהלי רק כאשר הם עצמם מסוכנים לביטחון המדינה, "מיקוח

העיר , בעקבות פסק הדין) למעט דיראני ועובייד(רבית העצירים בעתירה שהוגשה נגד שחרורם של מ

כי אם יצירת , אהרן ברק כי בית המשפט לא רואה בהליך החקיקה המסתמן עקיפה של פסיקתו הקודמת

.דין חדש

בין במישרין , אדם שנטל חלק בפעולות איבה נגד מדינת ישראל"החוק שנחקק מגדיר לוחם בלתי חוקי כ

ו נמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל שלא מתקיימים לגביו התנאים א, ובין בעקיפין

נבה ' לאמנת ז4כמפורט בסעיף , יההומניטארהמקנים מעמד של שבוי מלחמה במשפט הבינלאומי

". ביחס לטיפול בשבויי מלחמה1949 באוגוסט 12השלישית מיום

ויש לו יסוד סביר , שמוחזק בידי רשויות המדינהל להוציא צו כליאה נגד אדם"החוק מסמיך את הרמטכ

לשם , ימים ממתן צו הכליאה יש להביאו בפני שופט מחוזי14בתוך . להניח כי הוא לוחם בלתי חוקי

הסדיר החוק את זכותו של , בנוסף. ביקורות נוספות נערכות אחת לחצי שנה. ביקורת שיפוטית על הצו

אך לא יאוחר , קדם ביותר האפשרי מבלי לפגוע בביטחון המדינההכלוא לפגישה עם עורך דין במועד המו

קובע חזקה לפיה אדם שנמנה , 7סעיף , אחד הסעיפים המרכזיים בחוק .משבעה ימים מהוצאת צו הכליאה

יראו אותו , עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל או שנטל חלק בפעולות איבה של כוח כאמור

, חון המדינה כל עוד לא תמו פעולות האיבה של אותו כוח נגד מדינת ישראלכמי ששחרורו יפגע בביט

.וזאת כל עוד לא הוכח אחרת

בעת שנדון ערעורם של , 2008חוקתיותו של החוק עמדה לראשונה לביקורת בית המשפט העליון ביוני

, ורית בינישד, נשיאת בית המשפט. התושבי רצועת עזה שנכלאו מכוח החוק בשל השתייכותם לחזבאלל

וכי אין עילה , כבוד האדם וחירותו: קבעה בפסק דינה כי החוק עומד בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד

לאחר , בית המשפט לא בחן את חוקתיותה של חזקת המסוכנות, עם זאת. להתערבות בית המשפט

וכיחה את ובכל אחד מהמקרים שעמדו על הפרק ה, שהמדינה הצהירה כי עד כה לא עשתה בה שימוש

ואילו כלפי , באותה פסיקה נקבע כי החוק נועד לחול רק על תושבי חוץ. מסוכנותו של הכלוא הספציפי

אזרחים ותושבים ישראלים יש להשתמש בכלים המשפטיים האחרים העומדים לרשותם של גורמי אכיפת

. החוק

קיימת קטגוריה של לוחמים לא קיבל בית המשפט העליון את הגישה לפיה , בפסיקותיו השונות בעניין

בקטגוריהקשה לנו לראות כיצד ניתן להכיר "ץ הסיכולים הממוקדים ציין ברק כי "בבג. בלתי חוקיים

לא נראה לנו כי הוצגו בפנינו נתונים מספיקים . נבה'שלישית במסגרת פירושן של אמנות האג וז

, עם זאת. פט הבינלאומי המנהגיבמש, לעת הזו, שלישית זו הוכרהקטגוריההמאפשרים לנו לומר כי

כללים שפותחו על רקע מציאות שהשתנתה יצטרכו לקבל . מציאות חדשה מחייבת לעתים פרשנות חדשה

אף בפסיקה . "למציאות החדשה, במסגרת כללי הפרשנות המקובלים, פירוש דינמי אשר יתאים אותם

בקובעה שהחוק אינו , על עמדה זושבה וחזרה ביניש, שעסקה בחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים

. אלא קובע הוראות לעניין מעצרם של אזרחים שהם לוחמים בלתי חוקיים, קובע קטגוריה חדשה

:חמדן נגד שר ההגנה דונלד רמספלד: פסק דין

הוא מערער לבית , והובא למשפט במסגרת דיני המלחמה2001נעצר על ידי צבא ארצות הברית בנובמבר , חמדן

:בחלקים הבאים מתוארים השיקולים של בית המשפט העליון בדיונו בעניין, שמקבל את הערעורהמשפט

בית המשפט דחה בעבר את טענות חמדן . נבה'הפרוצדורות שננקטו להעמיד את חמדן למשפט מפירות את אמנות ג

חמדן בכל מקרה לא זכאי )2(נבה 'לא ניתן לאכוף משפטית את אמנות ג) 1: ( טיעונים3נבה על 'לגבי הפרת אמנת ג

לא , אחד השופטים בדעת מיעוט. החלטות קודמות לגביו תקפות, גם אם הוא זכאי להגנות אלו) 3(להגנות מכוחן

בסופו של דבר פסק בית המשפט כי שלושת הטיעונים . הכיר בטיעון השני אך קיבל את הטיעונים הראשון והשלישי

:הללו אינם תקפים כפי שיפורט כעת

קצינים גרמנים לאחר מלחמת העולם , Eisentrager, איזנטרגר(משפט לערעורים הסתמך על תקדים בית ה

נבה כצידוק לאי הסמכות לשפוט 'כדי לקבוע שחמדן לא יכול להשתמש באמנות ג) השנייה שנאסרו ונשפטו בסין

הבנת בית המשפט הן נבה ל'אמנות ג. אותו תקדים לא חל על המקרה של חמדן, לדעת בית המשפט העליון. אותו

.חלק מדיני המלחמה והן חלות על המקרה של חמדן

בית המשפט לערעורים קבע , נבה וניתן לשפוט אותו'כדי להצדיק את העובדה שחמדן לא עומד בתנאים של אמנות ג

בית המשפט לערעורים הכיר בהנחה שחמדן . שהאמנות לא היו תקפות לגבי העימות המזוין במהלכו חמדן נכלא

נבה ועל כן היא שונה במהותה 'קעידה שאינה עומדת בהנחיות אמנת ג-פס במלחמה של ארצות הברית נגד אלנת

.בית המשפט העליון לא מכיר בהנחות אלו. למלחמה של ארצות הברית בטאליבן באפגניסטן

נבה כיוון ' גקעידה אינו עימות שמעניק את כלל ההגנות מכוח אמנות-העימות עם אל, לדעת ממשלת ארצות הברית

מעניק הגנה רק על מקרים של מלחמה מוצהרת או כל מקרה אחד של עימות מזוין בין שתים או יותר 2שסעיף

קעידה ולא עם הטאליבן -מאחר שחמדן נעצר בהקשר של העימות עם אל). High Contracting Party(חברות

ההגנות מטעם אמנות ) אינה חתומה על ההסכם,קרי(בניגוד לאפגניסטן אינה קבוצה מאורגנת , קעידה-ומאחר שאל

.נבה אינן תקפות לגביו'ג

. שתקף במקרה הזה) 3סעיף (נבה 'בית המשפט העליון אינו מסכים עם קביעה זו שכן יש לפחות סייג אחד באמנת ג

,ל שמתרחש בשטח של אחת החברות"בעימות שאינו בעל מאפיינים בינ: שחוזר בכל ארבעת האמנות3לפי סעיף

כולל חברים בכוחות המזוינים , על כל צד בעימות מחויבת להגן על אנשים שאינם לוקחים חלק פעיל בעימותים

. תנאי זה אוסר לקבוע גזר דין של אנשים ללא ביקורת שיפוטית. שהניחו את נשקם וכאלו שעזבו את שדה הקרב

קעידה אינו בעל מאפיינים - עם אל לא תקיף לגבי חמדן מאחר שהעימות3הממשלה ובית המשפט חושבים שסעיף

האמנה תקפה על כל מלחמה מוכרזת או על כל עימות 2לפי סעיף . ל למרות שהוא במהותו בינלאומי"עימות בינ

לאנשים שמקושרים לצד , גם אם מינימאלית, מספק הגנה רחבה יותר3סעיף , מזוין בין צדדים שחתמו על האמנה

מתאר בעצם עימות 3סעיף . עימות בשטח של מדינה שחתומה על ההסכםשאינו חתום על האמנה והוא חלק מה

.שלא מתקיים בין מעצמות

הושמט בעת ניסוח 3ניסוח מגביל של סעיף , יותר מכך( פירוש רחב ככל האפשר 3יש לתת לסעיף , לדעת פרשנים

). האמנה וזה ממחיש את הצורך בפירוש רחב

על ידי בית משפט חוקתי רגיל שיספק ן ולפיכך חמדן צריך להישפט תקף במקרה הנדו3סעיף , בסיכומו של דבר

המונח בית משפט חוקתי רגיל לא מוגדר . לו את כל הביטחונות המשפטיים שלהם ראוי כל אדם באשר הוא

אך פירוש של הסעיף הזה מעיד על כך שמדובר בבית משפט צבאיים ולא בטריבונאלים 3בצורה ספציפית בסעיף

. מיוחדים

לא מוגדר בצורה ברורה . שיספק לו את כל הביטחונות המשפטיים שלהם ראוי כל אדם באשר הוא: המשפטגם

יש להבין את המשפט הזה בהתאם להגנות המשפטיות שמוכרות במשפט הבין . נבה'וחד משמעית בתוכן של אמנות ג

הברית לא אשררה את האמנה אמנם ארצות . 75לאומי המקובל ואלו מפורטים בפרוטוקול הנוסף הראשון בסעיף

בין היתר אחת החובות היא . והיא אף מסכימה עם ההנחיות בסעיף זה75אבל היא לא התנגדה לתוכן של סעיף

.לשפוט אדם בנוכחותו

בית המשפט העליון מסכים כי ההליכים שננקטו בתביעה של חמדן סטו מההליכים המקובלים בצורה שלא ניתן

והוא מוצא לנכון לציין שהנאשם חייב לפחות להיות עד . את ההגנות להן הוא זכאילהצדיקה וכשלו להעניק לו

ברור שלממשל יש אינטרס לא לחשוף בפני . לתהליך השיפוט שלו ויש לחשוף בפניו את הראיות שקיימות נגדו

.חמדן מידע סודי אך בכל זאת מידע שמביא למעצר ושיפוט של אדם ראוי שייחשף בפניו

כולל גמישות רבה בהליך השיפוט של אינדיבידואלים שנשבו במהלך עימות מזוין והדרישות בו הן בהחלט 3סעיף

דרישות הן לא פחות ראויות והמשפט , עם זאת. כלליות למדי ועוצבו במטרה לכלול מגוון רחב של מערכות משפט

.שקוים בהנחיית הנשיא לא עמד בדרישות אלו

ציבורי נגד העינויים בישראל נגד ממשלת ישראל הועד ה769/02ץ " בג- עקרון האבחנה

דהיינו ביצוע חיסול ? "חוקיים-לוחמים בלתי"מדוע לא עדיף פשוט להרוג את אותם עולה שאלה נוספת

, ד זה עלתה השאלה הבסיסית"ובפס, 769/02צ "שאלת מדיניות החיסולים הממוקדים עלתה בבג ממוקד

העותר הוא ? א חוקית או לאוהי, החיסולים הממוקדיםשל , האם המדיניות השיטתית שמנהלת ישראל

הרבה מפסקי הדין בהם נעסוק העוסקים בדיני , מעתה ואילך, ואכן". הועד הציבורי נגד עינויים בישראל"

: טענת העותר היא מתחכמת. נולדו כתוצאה מעתירות של ארגוני זכויות אדם ישראליים, מלחמה בישראל

, ולכן ההתמודדות עם הטרור היא סוגיה פנימית, ובמידה פחותה גם בעזה, ישראל שולטת ביהודה ושומרון

. וככזו יש להתמודד עם כל בעיה בשטחים בכוחות של אכיפה ושיטור ולא בכוחות צבאיים, ל"ולא בינ

, ל חמוש"משמעית לפיה מדובר בסכסוך בינ- מגיע למסקנה חד, אליו מגיעה העתירה, הנשיא ברק

האם ישראל , עולה השאלה, אז. ל"כי אם בינ, זהו אינו סכסוך פנימי. ל"ל את צההמאפשר לישראל להפעי

זו ? לאזרחים חפים מפשעעקיףכשהיא יודעת שחיסולם עלול לגרום לנזק , המבוקשים רשאית לחסל את

.צ"השאלה העולה בפני בג

את , משפט הבין לאומימכוח ה, עיקרון זה מחייב בחנהאר בדיני מלחמה הוא עיקרון העיקרון הבסיסי ביות

בחנה בין לוחמים ומטרות צבאיות למול אהחיילים לבצע שר הביטחון ועד לאחרון , ראש הממשלה

,אינסופית" דלת מסתובבת"אזרח חי בהיות וכיום ה, הדיון מסתבך. לוחמים ומטרות שאינן צבאיות

ועוברים מרגע לרגע , כרסימני הי/אינם נושאי נשק, המחבלים הפלסטינים מבודדים עצמם מהכוח הצבאי

אך בזמן כזה או אחר , שהוא לכאורה אזרח "כלאיים- יצור"מהו דינו של אותו , אם כך". לוחם"ל" אזרח"מ

? הוא נוטל חלק ישיר בפעולות האיבה כנגד מדינת ישראל

לא ניתן לקבוע באופן גורף שמדיניות הסיכולים הממוקדים היא : צ היא מתחכמת"התשובה של בג

עליו לעמוד בחמשת התנאים המצטברים ורק אז . הכול תלוי באופן החיסול הממוקד. או לאוחוקית

.משפט הבין לאומייהיה הסיכול חוקי ויתיישב עם ה

צ"חמשת התנאים המצטברים על פי בג

כאשר הוא עדיין חלק ממערך פעמית- מחבל צריך להיות שותף בפעילות מתמשכת ולא חד .1

הטרור

) אלטרנטיבות (ל ממוקד כאשר ניתן לבצע מעצרשאין להשתמש בסיכו .2

)מידתיות(שלא באופן שקול " נזק נלווה"אין לפגוע באזרחים חפים מפשע .3

במקרים מתאימים ניתן . יש לחקור בדיעבד שהאזרח שסוכל אכן נטל חלק ישיר בפעולות האיבה .4

. יהיה לשקול תשלום פיצויים בגין פגיעה באזרח תמים

5.

עדאלה ואחרים נ אלוף פיקוד המרכז ואחר3799/02צ "צ נוהל שכן בג"בג

ל השתמש ללוחמה בטרור במסגרת "שאחר כך עודן לנוהל אזהרה מוקדמת היא תרגולת בה צה, הל שכןנו

קרוב משפחה , במסגרת הנוהל .הנוהל מיועד למצב בו מחבל מבוקש מתבצר בבית. אינתיפאדת אל אקצה

הנחת . ל לדפוק על הדלת ולבקש מהמחבל להסגיר את עצמו"צהאו שכן של המבוקש נדרש על ידי חיילי

בנידאל -רק אזרח פלסטיני אחד , במאות הפעמים שבוצע הנוהל. ל הייתה שהמחבל לא יירה בקרוביו"צה

חוקי באזרחים פלסטינים -כנגד הנוהל נטען שהוא למעשה שימוש בלתי. מאש המחבל, נהרג-יסן 'אבו מח

.ל נוהל זה מנע אבידות רבות משני הצדדים"הלטענת צ. בתור מגן אנושי

2005 באוקטובר 6-ב. ץ כנגד הנוהל"האגודה לזכויות האזרח וארגונים נוספים עתרו לבג, ארגון עדאלה

ל "בתגובה הורה הרמטכ. ץ כי אסור להשתמש בנוהל זה ובאזרחים לצורכי פעולות צבאיות"פסק בג

-שאי, ל אמצעי ותיק ויעיל"החליט לשלול מצה, ההבחנהלפי עיקרון, צ"בג. להפסיק את השימוש בנוהל

, צ בטקטיקות הלחימה של מדינת ישראל"יש פה התערבות בוטה של בג, דהיינו. מוסריותו תלויה בספק

מטשטשת את ההבדלים בין לוחם " שליפת השכן" הם שהנימוקים .על מנת לשמר את עיקרון ההבחנה

קשה להעריך את הסיכון והוא עלול להיפגע , וון אליו נשקהמקומי בטח לא יסרב אם הצבא מכ, לאזרח

.וכיוצא בזה

דיני כיבוש וההתנחלויות: רביעיפרק

שטח כבוש נוצר כאשר מדינת אויב שולטת למעשה בשטח של מדינה אחרת ומסוגלת להפעיל בו סמכויות

בהכרח בעל אופי צבאי כיבוש אינו ). י המדינה הנכבשת כתוצאה מהכיבוש"שאינן מופעלות ע(שלטוניות

פלישה צבאית לא תהפוך שטח לכבוש כל עוד אין שליטה ממשית בשטח של ). מנגנון של ממשל צבאי(

י קבוצות בשטח אינה שוללת את הגדרת השטח "קיום של התנגדות לכיבוש ע, מצד שני. הצבא הכובש

גבלות ותנאים לניהול שטח ל מכיר בחוקיות כיבוש צבאי במסגרת סכסוך מזוין אך מציב ה"המשב .ככבוש

אף שאין לה שליטה ממשית -שנשארת בידי המדינה ששטחה נכבש על, הכיבוש אינו מקנה ריבונות. כבוש

.המדינה הכובשת חייבת להנהיג ממשל צבאי שיהיה אחראי לסדר הציבורי. על השטח

:מטרות דיני הכיבוש

תו ולהשליט סדר וביטחון בשטח שיוכל להטיל את מרועל מנת, לספק אמצעים בסיסיים לכובש .1

. הנכבש

. הוא זמני, מעצם הגדרתו, הכיבוש, שהרי. להגן על הריבונות של הריבון המקורי החוקי הנכבש .2

עד לסיום , ומפעיל במקומו את סמכויותיו באופן זמני, הכובש נכנס באופן זמני לנעלי הנכבש

ולכן אסור לתת לכובש , קוריהשטח יחזור לשליטה של הריבון המ, עם תום הכיבוש. הכיבוש

מכאן שדיני הכיבוש חייבים לרצות גם את . (אמצעים שיטרפדו את החזרת הריבון החוקי לשטח

). הכובש

. של האוכלוסייה הנכבשת, האזרחיים, להגן על הצרכים ההומאניים- המטרה המרכזית .3

והיא מסוגלת ,המנצחת מגיעה לשליטה מעשית בשטח/כיבוש מתקיים כאשר המדינה התוקפת

בה בעת שהריבון המקורי איבד את יכולתו להפעיל את סמכותו , להפעיל בשטח סמכויות שלטוניות

.בשטח הנכבש

:דגשים

דיני מלחמה ודיני כיבוש אינם מונעים כיבוש. חוקי-כיבוש כשלעצמו אינו בלתי.

אופנים2-ב, חוקי- כיבוש הופך להיות בלתי :

o הרעבה(תר את דיני הכיבוש הפגנת המרות החדשה באופן הסו(

o סיפוח השטח הנכבשעל ידי, התיימרות להפוך את הכיבוש לנצחי .

עצם , לדוגמא, לכן. זמנית- נצחית ולא צבאית-השליטה היא ריבונית

ברגע , עם זאת. כניסתה של ישראל ברמת הגולן הייתה חוקית

מאותו - שישראל התיימרה לספח את הגולן ולהפוך אותו לישראלי

.הכיבוש איינו חוקי, משפט הבין לאומי מבחינת ה,רגע

אך הם לא קוצבים את משך הזמן הארוך , דיני הכיבוש אמנם אוסרים על הפיכת הכיבוש לנצחי

להפוך את ירוק-הנותן אור, קיים כאן כשל של דיני הכיבוש, דהיינו. ביותר האפשרי לכיבוש

.פקטו נצחי-הכיבוש לדה

אם יחידת קומנדו , כלומר. אינו מהווה כיבוש, של מדינה אחרתעצם הכניסה של צבא לריבונות

לקיים על מנת, אין די בחדירה נקודתית זו, ישראלית נכנסת ללבנון או סוריה במבצע צבאי כלשהו

צריך משך זמן מסוים שבו אני נמצא בשטח הריבונות של , מעבר לאותה חדירה רגעית. את הכיבוש

.המדינה האחרת

אך ככל שהכיבוש הופך להיות יותר ויותר , זמן המגדיר מהי זמניות הכיבושאמנם אין הקצבת

, חינוך, צרכים תשתיתיים(כך גם מתעצמות חובות הכובש כלפי האוכלוסייה הנכבשת , ארוך

). וכיוצא בזהבריאות

השליטה בשטח לא צריכה להיות . דיני כיבוש יכולים לחול גם ללא הפעלת מנגנון של שלטון צבאי

כל עוד הצבא הכובש שולט , עצם העובדה שקיימת התנגדות לא שוללת את הכיבוש. למתמוש

.שליטה אפקטיבית בשטח

אם ישראל שלטה על דרום לבנון, לדוגמא, לכן. דיני הכיבוש חלים אך ורק ביחס לשטח הנכבש ,

. ולא ביחס לחלקים אחרים בלבנון, אזי דיני הכיבוש חלים רק ביחס לטריטוריה הנכבשת

הדגש היום הוא רב יותר על , עם זאת. נבה'מאמנות האג וז, בראש ובראשונה, יני הכיבוש נגזריםד

. המתמקדת בצרכים ההומניטאריים של האוכלוסייה המוגנת, בעיקר הרביעית, נבה'אמנות ז

בשעת , כל אלו המוצאים את עצמם בכל זמן ובכל דרך בשטח הכבוש"? מיהו האינטרס המוגן

בידי אחד מבעלי הסכסוך או המעצמה הכובשת והם אינם האזרחים של , שעת הכיבושהסכסוך או ב

." אותו בעל סכסוך או מעצמה כובשת

הדין שחל על שטח כבוש

הכובש מחויב להשאיר בתוקף את המשפט הפלילי והאזרחי שחלים בשטח ואת מערכת השפיטה והאכיפה

כוחות . או נוגדים את עצם קיום הממשל הצבאיןטחולביהפלילית והאזרחית בתנאי שהם לא מהווים סכנה

הכובש רשאי לחוקק חוקים הנחוצים . הכיבוש אינם כפופים לחוק המקומי או לבתי משפט מקומיים

הגבלת תנועה של , כולל צנזורה(לשמירת המנהל התקין של השטח ולשמירת בטחון הממשל הצבאי

). אנשים ומעצרים מנהליים

רשאי לשנות חוקים מקומיים במטרה לעדכן או לשפר את מערכת החקיקה ממשל צבאי, צ"לפי בג

צ קבע כי השינויים שהממשל הצבאי הישראלי הנהיג ברצועת עזה ובגדה המערבית הם "בג. המקומית

43חוקיים מאחר והם נחוצים להמשך ניהול תקין של החיים הציבוריים וכי הדבר תואם את סעיף

כדי לבחון אם השינוי הוא באמת לטובת האוכלוסיה המקומית יש לבדוק אם לפי דינשטיין . בתקנות האג

מהווה , ל"כובש רשאי לבטל חקיקה מקומית הנוגדת את המשפט הבינ. קיים חוק דומה במדינה הכובשת

נבה הרביעית מאפשרת לכובש לבטל חקיקה פלילית 'אמנת ז. פגיעה בזכויות אדם או שיש בה הפליה

. וראות של האמנהמקומית הנוגדת את הה

זכויות וחובות האוכלוסיה המקומית בשטח כבוש

י שינוי במבנה הממשל המקומי "אין לשלול מאוכלוסיה בשטח כבוש את זכויותיה ע, לפי האמנה הרביעית

המדינה הכובשת רשאית להקים בשטח הכבוש מערכת בתי משפט צבאיים . )47סעיף (או סיפוח השטח

באמנה הרביעית קובעים את זכויות 66-75סעיפים . ם נגד החקיקה שהנהיגהלדון בעבירות של התושבי

לא מעמידים לדין את הנאשמים על עבירות שבוצעו לפני שהחל הכיבוש . הנאשמים בפני בתי משפט אלו

ניתן לשלול מיחיד החשוד בעבירה בטחונית זכויות המוקנות מהאמנה . אלא אם מדובר בפשע מלחמה

אסור לגרש או להעביר בכפיה . שומן לגבי אותו אדם עלול לפגוע בבטחון המדינההרביעית במידה ויי

אסור לגרש או להעביר חלקים מהאוכלוסיה של המדינה הכובשת לתוך . תושב שטח כבוש משטח זה

כל עוד , ניתן לייחד מקום מגורים לתושבי השטח הכבוש מטעמי הכרח בטחוני. )49סעיף (השטח הכבוש

הפרוטוקול הראשון רואה בהגליה או העברת . )78סעיף (ורים בתוך שטח הכיבוש מדובר במקום מג

אסור לקחת את תושבי השטח הכבוש . כעבירה חמורה) בתוך או מחוץ לשטח(האוכלוסיה של שטח כבוש

האוכלוסיה המקומית מחויבת לציית . כבני ערובה להבטחת שלום כוחות הכיבוש או לכל מטרה אחרת

ולהימנע מכל צעד של לחימה או ' צבאי בכל הקשור לשמירת הסדר הציבורי וכולהוראות הממשל ה

. פגיעה בכוחות הכיבוש

. אין להשמיד רכוש ציבורי בשטח כבוש אלא אם קיים צורך צבאי חיוני לכך :רכוש ציבורי בשטח כבוש

מחזירה את המדינה רשאית להשתמש בקרקעות אך אינה הופכת לבעלים של קרקעות אלו ובתום הכיבוש

המדינה הכובשת אינה נעשית לבעלים של אוצרות טבע הציבוריים בשטח , כמו כן. הקרקעות לבעליהם

. אין לעשות ניצול יתר באוצרות אלו אלא שימוש סביר. הכבוש אך היא זכאית לנצלם

רכוש פרטי הוא רכוש עיריות ומוסדות . יש לכבד רכוש פרטי בשטח כבוש :רכוש פרטי בשטח כבוש

מפקד צבאי רשאי להפקיע רכוש נייד פרטי הנחוץ לצבא . תרבות וכלי תחבורה, מדע, חינוך, צדקה, דת

התפיסה אינה (ניתן לתפוס קרקעות לשימוש הצבא תמורת תשלום , כמו כן. הכובש אך בעד תשלום הוגן

אך התפיסה ,ניתן להפקיע רכוש פרטי לפי חקיקה מקומית). מעבירה בעלות והיא זמנית לתקופת הכיבוש

. חייבת להיות לטובת האוכלוסיה המקומית ולא לטובת המדינה הכובשת

י המדינה " הכובש רשאי להמשיך ולגבות מסים שנגבו ע- בתקנות האג48לפי סעיף :מסים בשטח כבוש

אין איסור על גביית מיסים חדשים בתנאי . ניתן להעלות את שיעורי המסים אם הדבר נחוץ. הריבונית

. ורכי הצבא הכובש או לצורכי האוכלוסיה המקומיתשזה לצ

ניתן להחזיק אנשים במעצר מנהלי או לתחם - באמנה78לפי סעיף :צעדי ענישה מנהליים בשטח כבוש

זה מיועד למקרים שבהם קיים חשש לביצוע עבירות בטחוניות . את מקום מגוריהם מסיבות בטחון חיוניות

לא ניתן להשתמש בכלי לשם התרעה . ין על עבירות שנעשו בעברבעתיד או כאשר לא ניתן להעמיד לד

לעציר יש זכות לערער על המעצר וכל צו מנהלי יובא לעיון . אלא רק כאשר נשקפת סכנה מאותו אדם

מותר לכובש להטיל . אין מניעה להוציא צו מעצר קולקטיבי לקבוצת אנשים. מחדש כל חצי שנה לפחות

. ריי בטחון וסדר ציבועוצר לצרכ

באמנה גירוש בכפיה של יחידים או המונים משטח נכבש לכל שטח אחר 49 לפי סעיף - גירוש בודדים

יש חילוקי דעות על האם סעיף זה מאפשר גירוש של בודדים ואוסר רק גירוש המוני של . הוא אסור

. אוכלוסיה

נסיבות , של דינשטייןלפי הפרשנות . הריסת בתים כאמצעי ענישה עוררה מחלוקת רבה - הריסת בתים

לא קיים . בטחון מצדיקות הריסות בתים רק כפעולה תוך כדי לחימה ולא באמצעי ענישה בשטח כבוש

איסור על אטימת בתים אך גם כאן מתעוררת מחלוקת לגבי החוקיות של הפעולה אם מדובר בפעולה

. לצרכי הרתעה

יל חובה על כובש צבאי לאפשר ביקורת ל לא מט" המשפט הבינ- ביקורת שיפוטית על צעדים מנהליים

צ קבע שהוא מוסמך " בג-בישראל. ידו בשטח כבוש-שיפוטית על צעדי ענישה מנהליים המבוצעים על

.ל בשטחים"לבקר את פעולות הממשל ופעולות צה

תחולת דיני הכיבוש על השטחים שישראל שחררה במלחמת ששת הימים

בצו המפקד הצבאי . משל צבאי בגדה המערבית ובחבל עזהישראל הנהיגה מ, לאחר מלחמת ששת הימים

הממשל הצבאי פעל מתוך הנחה כי הוא . י המפקד"נקבע כי החוק הקיים ישאר בתוקף אלא אם ישונה ע

ישראל צד לאמנה . ל המנהגי שעיקרן מבוססות על תקנות האג"כפוף להוראות דיני הכיבוש של המשב

הגדה המערבית מעולם . ה רק בעת כיבוש שטח של מדינה אחרתהרביעית אך עמדתה היא כי אמנה זו חל

ישראל טענה כי , בעקבות כך. לא הוכרה כשטח ריבוני ירדני ומצרים לא טענה לריבונות על חבל עזה

1967מאז . קיים ספק לגבי תחולת האמנה על שטחים אלו משום שאין מדובר בשטח של מדינה אחרת

נגד עמדתה של ישראל נטען כי האמנה לא דנה . ריות של האמנהישראל פעלה לפי ההוראות ההומניטא

. בנושא הריבונות וחלה על כל שטח שנכבש בעת סכסוך מזוין ללא קשר למעמד השטח

לאחר הסכמי אוסלו עלתה השאלה האם דיני הכיבוש - פ"תחולת דיני הכיבוש לאחר כינון הרש

באי המשיך להתקיים בכל אזור הגדה המערבית הממשל הצ, לפי דעה של מספר משפטנים. המשיכו לחול

הבסיס לקיום דיני הכיבוש הוא לא שליטה , מצד שני. וחבל עזה והמושל הצבאי נשאר מקור הסמכות

פ ולא היתה בהם נוכחות "היו שטחים שהיו בשליטה אפקטיבית של הרש. בתיאוריה אלא שליטה בפועל

כו דיני הכיבוש המשי. ני הכיבוש על שטחים אלוכנראה שלא היה מקום להחלת די, לפי כך. ישראלית

לאחר הסכמי השלום עם מצרים וירדן ולאחר הסכמי , לפי דינשטיין .כנראה לחול על כל יתר השטחים

הבעיה היא . תם מצב המלחמה ואין מקום להתייחס לשטחים אלו כאזורים תחת תפיסה לוחמתית, אוסלו

אין לשאלה זו . ולכן לא היו מוסמכות לשנות את מעמדםשמצרים וירדן לא היו ריבוניות בשטחים אלו

משמעות מעשית מאחר והאמנה הרביעית קובעת שרוב ההוראות המרכזיות באמנה תמשכנה לחול גם

סעיף [באותה מידה ששלטונות הכיבוש ממשיכים להפעיל סמכויות שלטוניות , לאחר תום פעולות צבאיות

. ]באמנה) 3(6

]צ הפסקת החשמל לעזה"בג [ 2008, בינואר30', מ ואח"רוה' נ' ח אחמד וא9132/07צ "בג

אך נשארה בגוש , במסגרת אוסלו היא נסוגה מעזה. 1967ישראל תפסה את עזה בשנת ? מה לגבי עזה

ישראל , מההתנתקות, לעניות דעתו של המרצה. היא גם נסוגה משם2005בהתנתקות של קיץ . קטיף

, בעזה לישראל אין חובות של כובש כלפי האוכלוסייה- ין דיני כיבושולכן א, איננה כובשת בחבל עזה

. זוהי דעתו של המרצה. משום שהיא לא שולטת בה שליטה אפקטיבית

. והוא עוסק בשאלה האם ישראל יכולה למנוע את כניסת הסולר לעזהאחמד ד "דעה זו מחוזקת בפס

ולפיכך הכנסת כמויות גדולות של , טרורהיא ישות, מאז שליטת החמאס, ישראל הגיעה למסקנה שעזה

הוחלט לצמצם את אספקת הסולר עד למינימום , לכן. סולר מסייעות לטרור ופוגעות בביטחון ישראל

ולכן הוא , ד עוסק בחובות הומניטאריות" רב הפס.כך שלא ייעשה בו שימוש לצרכים צבאיים, הנדרש

בית המשפט מקבל את ההנחה לפיה , ד" לפס12קה בפס, עם זאת). דיני כיבוש(פחות רלוונטי לעניינו

אך הוא שואל את השאלה האם ישראל גם כפופה לדיני , מכוח חובות הומניטאריותלעזתייםישראל חבה

אזי , אין לישראל שליטה אפקטיבית בחבל עזה2005שהיות ומאז , בית המשפט פוסק, לבסוף. הכיבוש

לפי , ולדאוג לסדר הציבורי שם, וג לרווחת תושבי עזהאין מוטלת על מדינת ישראל חובה כללית לדא

. לישראל אין גם את היכולת לעשות זאת בנסיבות שנוצרו. משפט הבין לאומימכלול דיני ה

ישראל עדיין (ולפיה דיני הכיבוש כן חלים כלפי עזה , ם" האועל ידיהעמדה המנוגדת מיוצגת

שהרי ישראל , הנסיבות הימצאות של הצבא בשטחשליטה אפקטיבית על שטח לא מחייבת בכל ):כובשת

, וכיוצא בזהחשמל , על השלטר של הסולר, על רוב המעברים, אווירית, שולטת שליטה מוחלטת ימית

ישראל ממשיכה לשלוט שליטה אפקטיבית בשלט רחוק -על נרשם האזרחים וכתוצאה, מעבר של כספים

. ולכן דיני הכיבוש ממשיכים לחול, בעזה

כנסת ישראל' נמועצה אזורית חוף עזה ץ"בג

.קבע בית המשפט את הדברים הבאים" מועצה אזורית חוף עזה"ד "בפס

, הבטחת האינטרסים של הצד הכובש בשטח הנתון: צירים מרכזיים2 סובבת סביב הלוחמניתהתפיסה . 1

ש אמורים ליצור את דיני הכיבו. והבטחת הצרכים ההומניטאריים של האוכלוסייה המוגנת) השלטת סדר(

.אותו איזון עדין

אין - כי בהפעלת סמכויותיו אין המפקד הצבאי יורשו של השלטון, נקודת המוצא הינה בהקשר הכובש. 2

, ולמפקד הצבאי מוקנות סמכויות באזור, סמכויות השלטון המקורי מושהות. הוא הריבון באזור המוחזק

. והן מעצם מהותן זמניות

חובות הכובש

לאמנת האג43נה תק

תקנה זו קובעת שמרגע שהכובש שולט . לאמנת האג מפרטת את החובה הבסיסית של הכובש43תקנה

להשיב את הסדר והביטחון בטריטוריה על מנתעליו לנקוט בכל האמצעים שביכולתו , באופן אפקטיבי

דהיינו , ל הריבון הנכבשהוא צריך להיכנס לנעליים ש, בבואו להשליט סדר, לפי התקנה, בנוסף. הנכבשת

הוא צריך להשתמש , כלומר. למלא את התחייבויותיועל מנתלהשתמש בכל הסמכויות של הריבון הנכבש

הכובש ). קוו- שמירת הסטאטוס(ואסור לו להכניס סמכויות חדשות , בסמכויות שהיו קיימות ערב הכיבוש

. לצורכי הביטחוןאך ורק אם הדבר הכרחי , רשאי להכניס לזירה סמכויות נוספות

ל ביהודה "מפקד כוחות צה' נ' ראש מועצת הכפר יאנון ואח, ראשד מוראר- 9593/04צ "בג

'ושומרון ואח

, ומכריז עליהם כשטח צבאי סגור, אלוף פיקוד מרכז מסמן שטחים בבעלות חקלאית פלסטינית: רקע

צם כניסתם למטעים עלולה הוא שע, ההסבר המשפטי שהוא מספק. ומונע את כניסתם של בעלי הקרקע

בעלי המטעים ). או להפך, חשיפת החקלאים לפגיעה מצד מתיישבים יהודיים(להוביל לשפיכות דמים

:צ פיצל את הסוגיה לשניים"בג. צ"עתרו לבג

בראש , וקובע שהמפקד הצבאי, 43צ פונה לתקנה "בג? האם לאלוף יש סמכות לעשות זאת )1

אם סגירת השטחים , לכן. הגנה לתושבי השטח הכובשחייו להשליט סדר ולספק, ובראשונה

צ נותן תשובה חיובית לשאלה "בג, כלומר. אזי שפעולה זו נופלת תחת סמכויותיו, מצילה חיים

.זו

פסקה (צ פוסק "גב). משפט הבין לאומיהאם היא מתיישבת עם ה(? האם הסמכות הופעלה כדין )2

רק אותם ואת כל השיקולים - ם רלוונטייםחייב לשקול שיקולי, שמי שמחזיק בסמכות זו) 14

למול זכויות ) שמירה על חיים אדם(שיקולים ביטחוניים : שיקולים מתנגשים2יש . הרלוונטיים

אלוף ? מהי נוסחת האיזון בין האינטרסים). תנועה ועיסוק, חופש קניין(יסוד של הפלסטינים

בוהה לכך שמימוש זכויות האדם יוצר אם יש ודאות ג, הפיקוד רשאי לפגוע בזכויות הפלסטינים

על מנת לבדוק האם אלוף הפיקוד אכן ).פגיעה בגוף ובנפש(נזק חמור וכבד לביטחון הציבור

נכון (מבחנים - תת3- מבחן המידתיות מתפצל ל ,יש לבדוק זאת במבחן המידתיות, פעל כשורה

):גם לפסקי דין רבים נוספים

i. האמצעי למטרהצריך שיהיה קשר רציונאלי בין, ראשית .

ii. את האמצעי , אלוף הפיקוד צריך לבחור, מבין קשת האפשרויות הרציונאליות

.שיסב נזק פחות ככל האפשר לזכויות היסוד של הפלסטינים

iii. צריך להתקיים קשר מידתי בין התועלת הביטחונית לבין הנזק הנלווה.

:ומגיע למסקנות הבאות, צ מיישם כללים אלו על המקרה הנידון"בג

אזי הסגירה של השטח עונה על כל , אדם יהודים- להציל חייעל מנת, אם אלוף הפיקוד סגר את השטח

להגן עליהם מפני פגיעה על מנת, אם האלוף רוצה לסגור שטחי פלסטינים, לעומת זאת. שלושת המבחנים

ה עונה על משום שהיא אינ, משום שהיא אינה מידתית, במקרה כזה הרי שהפעולה לא חוקית, של יהודים

מצעי שאלוף שהאצ קובע "בג, דהיינו). מצעי למטרהאין קשר בין הא(התנאי הראשון של מבחן המידתיות

, הקורבן בסיטואציה הנידונה הם הפלסטינים: 25כשההסבר מפורט בפסקה , הפיקוד בחר הוא אינו הגיוני

לא רק שהם נתונים תחת (ולא לגרום להם לנזק נוסף , והדרך להגן עליהם היא לסכל את הפגיעה בהם

זו הפעלת סמכות שאינה עומדת במבחן , דהיינו). הם גם יהיו נתונים תחת סכנת רעבעכשיו, סכנת מוות

). חוקית- לא(ולפיכך היא בטלה , המידתיות

כל , מחייבת את ישראל43תקנה .43וממשיך לדון בתקנה , צ לא עוצר במקרה הפרטני של המטעים"בג

, עליה להכפיף את המשטר שלה, לעשות זאתעל מנת. להשליט סדר, נית שטחיםעוד היא שולטת זמ

ישנה בעיה קשה וכללית של . כנגד כל מי שמפר סדר בשטחים, דהיינו להפעיל כל אמצעי צבאי או אחר

המעידים על כך שישראל , ח שמגר ודוחות נוספים"צ מפנה לדו"בג. אכיפת החוק כנגד יהודים בשטחים

רכושם , ביטחון הפלסטינים נתון לעיתים בסכנה, כתוצאה. הדין כנגד גורמים יהודייםנכשלת באכיפת

כיצד צריך לשפר את , ולכן הוא נותן הנחיות, צ"לדעת בג, זהו מצב בלתי נסבל. נתון לעיתים להפקר

מחייבת את ישראל לפעול כנגד כל פורע , אם כן, 43תקנה . האכיפה כנגד היהודים העוברים על החוק

. חוק מקומיים-וישראל נכשלת לעשות זאת למול פורעי, באשר הואחוק

ש ועזה לפי דיני הכיבוש"חוקיות היישובים היהודיים ביו

להגלות חלק מאוכלוסייה אזרחית / אסור לכובש להעביר - נבה הרביעית'לאמנת ז) 6( 49 לפי סעיף

סוגיות 2-שאלה זו מתפצלת ל? ו חוקיהאם מפעל ההתנחלויות אינ, לאור סעיף זה. לתוך השטח הנכבש

:שונות

מצב בו הממשלה עצמה מיישבת אזרחים יהודים בשטחים כבושים.

המדינה (שב בשטחים כובשים מצב בן אזרחים פרטיים מחליטים מיוזמתם החופשית להתיי

). פסיבית

התיישבויות היו, בתחילת הדרך. לטה בישראל מפלגת העבודה ש1967-1977משנת , מבחינה פוליטית

משיתוף הפעולה , באופן חלקי, אך בחלקן הן נהנו, שבאו בעיקרון מיוזמות פרטיות, נקודתיות בשטחים

. המערך נופל בפעם הראשונה והליכוד עולה לשלטון - יש היפוך מגמה1977בשנת . של הממשלה

מה דינן של אותן . המפעל צובר תאוצה, מבחינה כמותית, ואז. ממשלת בגין מחויבת למפעל ההתנחלויות

? התנחלויות המוקמות ביהודה ושומרון

)פסק דין אלון מורה( דויקאת נ מדינת ישראל ואחרים 390.79צ "בג

. ההפגנה מתקיימת בסמיכות לשכם". מורה-אלון"חוקית של גרעין - מתקיימת הפגנה בלתי1979חורף

דונם 700על הפקעת שטח בגודל ומחליטה , בראשות בגין, מתכנסת ממשלת ישראל, בעקבות ההפגנה

המפקד על ידיהצו מוצא (השטח שהופקע היה שטח בבעלות פרטית פלסטינית : דגש. בסמיכות לשכם

". מורה-אלון"בהקמת ההתנחלות , ל"בסיוע מסיבי של צה, פתחו האזרחים, לאחר מכן). בשטח

היות וסותרת את , וקיתוטוענים שהקמת ההתנחלות אינה ח, צ"הפלסטינים בעלי הקרקע עותרים לבג

בו , ל"כשהיא מגובה בתצהיר של הרמטכ, צ"המדינה מגיעה לבג. נבה הרביעית'לאמנת ז) 6( 49סעיף

חלק מתפיסת ("הוא מפרט מדוע הקמת ההתנחלות היא חלק מהצרכים הביטחוניים של מדינת ישראל

נות על צורך ביטחוני שהקמת ההתנחלות נועדה לע, התצהיר מעיד באופן מוחלט"). ביטחון מרחבית

המעידים על כך שההתנחלויות , מגיעים העותרים עם תצהירים של אלופים אחרים, כנגדו .ספציפי ועליון

. והעילה האמיתית של ההתנחלות היא פוליטית, אינן מקדמות את ביטחון ישראל

: טענות שמאוד מקשות עליו2-צ נתקל ב"בג

מדובר בסוגיה פנימית , לפי הפסוק. ג/ג" לספר במדבר: הטענה הראשונה לקוחה מהמקרא .1

.משפט הבין לאומיואין שום רלוונטיות ל, ההלכהעל פישצריכה להיות מוכרעת

משום שהתערבות זו , הטענה השנייה היא שהשופטים צריכים להיזהר מהתערבות בסוגיה זו .2

שאלה היות ומדובר ב. (Lose-Lose Situation)תחשוף אותם בכל מקרה לביקורת גדולה

הרי , שכן הדבר קשור ישירות בשאלת גבולותיה של ישראל, הנמצאת בלב המחלוקת הציבורית

. שרצוי שהשופטים לא יתערבו בה

): הטענות2- בנוגע ל(בית המשפט פוסק את הדברים הבאים

חוק (יש להפעיל את חוק המדינה , עם זאת. יש לכבד את האמונה הדתית האדוקה של המשיבים .1

.גם על המקרה הנוכחי) דתיאזרחי ולא

אכן מדובר בסוגיה מורכבת ושנויה - ד"השופטים אומרים דברים מאוד גלויים בתחילת הפס .2

, עם זאת. ד שיתקבל עלול לפגוע במעמד בית המשפט בעיני הציבור"ולפיכך כל פס, במחלוקת

גם אם (היות ומדובר בהפקעת רכוש של אדם פרטי , לבית המשפט אין ברירה אלא לעשות זאת

).הדבר יהיה כרוך באיבוד פוטנציאלי של הציבור

איננו ) 6( 49סעיף ): 6 (49התייחסות השופטים לטענת העותרים לפיה ישנה הפרה של סעיף

הם . שאינו מחייב את הדין הישראלי, ) ולא מנהגי(ל ההסכמי "משום שהוא מתייחס למשפט הבינ, רלוונטי

אוסר על הפקעת קניין , שאין מחלוקת על כך שהיא מנהגית, האג לאמנת 46שסעיף , ממשיכים וקובעים

מתיר את ההפקעה של קניין פרטי 52בעוד שסעיף , פרטי של הנכבש ללא אסמכתא משפטית מוכרת

ושואלים עצמם האם , השופטים ממשיכים. אלה הם הסעיפים הרלוונטיים לסוגיה, כלומר. לצורכי ביטחון

לפיה מי שיזם את המהלך הם המתנחלים , הם מגיעים למסקנה? ייםההתנחלות הוקמה לצרכים ביטחונ

במילים . הצטרפה הממשלה ובהמשך הצבא, מאוחר יותר). הם הקימו הפגנות לצורכי הקמת היישוב(

. היה לרצות את הלחץ הרב שהפעיל הלובי של המתנחלים, השיקול הדומיננטי בהקמת ההתנחלות, אחרות

מעשה זה אינו מטעמים , לפיכך. לספק את המטרייה הצבאיתעל מנת, "נגרר"רק , בהקשר זה, הצבא

לפיה , צ מגיע למסקנה"בג, כלומר). 52לפי סעיף (ומכאן שהמעשה אינו חוקי , אלא פוליטיים, ביטחוניים

היא אינה , כשזו לא נועדה לענות על צרכים ביטחוניים, לצורכי הקמת התנחלות, הפקעת קניין פרטי

אזי לא ניתן לטעון שמטרת ההתנחלות היא לענות , יות וכיבוש הוא בעצם הגדרתו זמניה, בנוסף. חוקית

. קבע-על צרכי

כיצד ניתן להסביר את הקמת מפעל , אם כך. ד זה שההתנחלויות אינן חוקיות"ניתן ללמוד מפס, לכאורה

מכאן שהוא , ד אוסר על הפקעת שטח פרטי"הפס. ד בזהירות"יש לקרוא את הפס, לשם הבנה? אדיר זה

רב ההתנחלויות הוקדמו על שטחים שאינם , ואכן. וכיוצא בזהעזוב /הפקר/אינו עוסק בשטח ציבורי

אזי יש - אם יש הפקעה פרטית: צ באופן עקבי"התשובה שנותן בג? האם פעולה זו היא חוקית. פרטיים

אזי מדובר , ח ציבוריאם זו הפקעה של שט, לעומת זאת. ומכאן שהוא נאלץ להתערב, פגיעה בזכות יסוד

. צ מעדיף שלא להתערב"ולכן בג, בסוגיה שהיא בלב הדיון הציבורי בישראל

משום , או בקניין שלהם, אסור לפגוע במתנחלים, ככלל?1967מה קורה כשישראל רוצה לחזור לקווי

הטענות זו אחת . מדובר באוכלוסייה מוגנת בשטח כבוש, דהיינו. שהם אוכלוסייה אזרחית בשטח כבוש

שהפיצוי למתנחלים שואב את סמכותו מכוח הדין הישראלי , צ עונה להם"בג. העותריםעל ידישהועלו

מתייחסת " מוגנים" העוסקת בלאומיתמשפט הבין היות והסוגיה ה, )משפט הבין לאומיולא ה(בלבד

. לאזרחי הטריטוריה הכבושה

סיכום

ף לדיני הכיבוש וחובתו להשליט סדר ולדאוג הרי שהכובש כפו, ברגע שיש סיטואציה של כיבוש

הוא להסתמך ככל האפשר בסמכויות שניתנו , התנאי של מילוי חובה זו). 43בהתאם לתקנה (לאוכלוסייה

צ נותן פרשנות מאוד מרחיבה "בג, יחד עם זאת. וכן שעצם הכיבוש הינו זמני בלבד, הריבוןעל ידי

.החלטות שונות באשר לשטחים הכבושים על ידהומעניק לממשלה לגיטימיות להחליט , לסעיף

: טיעונים נגד חוקיות היישובים

o ישראל אינה ריבונית בשטחים ולכן מדובר בשטח כבוש .

o באמנה אסור למדינה הכובשת להעביר חלק 49לפי סעיף . נבה הרביעית'ישראל צד לאמנת ז

. מהאוכלוסיה שלה לתוך השטח הכבוש

o מסייעת ומעודדת את אזרחיה להתיישב , כך שהיא מאפשרת ב49ישראל מפרה את סעיף

. נחשבת לעבירה חמורה49הפרת סעיף , לפי הפרוטוקול. בשטחים

o י החלטת הממשלה מהווה הפרה ברורה של האמנה"הקמת יישובים עפ .

o האמנה הרביעית מיועדת להגן על אנשים ולא עוסקת בריבונות על שטחים ולכן לא רלוונטי למי

. 1967נות על השטחים לפני היתה ריבו

o באמנה קובע שהאמנה חלה גם על אנשים מוגנים הנמצאים בידי מדינת אויב בכל מקרה 4סעיף

.של סכסוך מזוין ולא רק במצב של כיבוש שטח של מדינה אחרת

o שמתיר ) 1907( לתקנות האג 55שימוש בקרקע ציבורית לצורכי התיישבות הוא בניגוד לסעיף

. ע ציבורית אך לא לשנות את אופיולכובש לנהל קרק

:טיעונים בעד חוקיות היישובים

השטחים לא היו בריבונות של ירדן או מצרים ולכן אין כאן כיבוש של שטחה של מדינה אחרת

.ולכן האמנה הרביעית לא חלה

מאני אין ריבון על שטחים אלו וישראל טוענת לריבונות עליהם'מסוף השלטון העות.

היתה למנוע העברת אוכלוסיה שתביא לדחיקת האוכלוסיה הקיימת וזה לא 49כוונת סעיף

המצב בשטחים

היא למנוע פגיעה באוכלוסיה המועברת וזה לא רלוונטי למצב הנדון49מטרת סעיף .

1967האמנה הרביעית כוונה לכיבוש צבאי קצר וזה לא רלוונטי למצב מאז.

ויות בשטח כבושאין במשפט המנהגי התייחסות לנושא התנחל.

לא מדובר בהעברת אוכלוסיה אלא במתן אפשרות לבודדים להתיישב .

גוש (י ממשלת ירדן "מדובר באוכלוסיה שחזרה ליישובים שמהם גורשה ע, במקרים מסוימים

).עציון וחברון

- 81 -

ש של מחלקת המדינה האמריקאית קבע כי " היועמ1978 משנת חוות דעת ב:ארצות הבריתעמדת

לא נועדו לצורכי ממשל סדיר של השטח , ת בלתי חוקיות מאחר שהן לא זמניות באופייןההתנחלויו

השאלה על ריבונות ירדנית או מצרית על חוות דעתלפי ה. באמנה הרביעית49ונוגדות את סעיף

רשויות , מאז. הנשיא רייגן הודיע כי ההתנחלויות אינן חוקיות1981- ב. השטחים אינה רלוונטית לדיון

ב הנהיגו מדיניות לפיה הם אינם מתבטאים בנושא חוקיות ההתנחלויות אך ממשיכים להצהיר כי "ארה

.ההתנחלויות מפריעות להתקדמות תהליך השלום

לא ) 1979- ל1967בין (שאלת תחולת האמנה הרביעית על שטח חצי האי סיני :ת הגולןסיני ורמ

ישראל פעלה מתוך . וסיה האזרחית בשטחכנראה בגלל מיעוט האוכל, העסיקה את בתי המשפט בארץ

שאלת תחולת האמנה לא הועלתה בשל מיעוט , ג"גם ברמה .הנחה שתקנות האג חלו על הממשל הצבאי

מה , לא נשארה כל תשתית של מערכת משפט ואכיפה סורית. האזרחית שנשארה בשטחההאוכלוסיי

לפיו החוק הישראלי חל על 1981- בג"בעקבות חוק רמה. שמנע אפשרות בפועל של תחולת הדין המקומי

עובדות אלו לא שוללות את היות ישראל מחויבת במישור . צ מנוע מלדון בשאלת התחולה"בג, השטח

. ג"ל לגבי תחולת דיני הכיבוש ברמה"הבינ

משפט הומניטרי

בין " גזגזי"יש , )דיני כיבוש ומשפט הומניטארי, דיני מלחמה(אין חלוקה דיכוטומית בין שלושת הענפים

כל עוד אין סיטואציה ממשית של לוחמה הרי שלא . וישנן סיטואציות שמערבבות את השלושה, השלושה

כשם שכל עוד אין סיטואציה ממשית של כיבוש הרי שלא ניתן להפעיל , ניתן להפעיל את דיני המלחמה

כן נכנס בסיטואציה המשפט ההומניטארי , למרות זאת. כך הוא המצב בין ישראל לעזה. את דיני הכיבוש

ל שבה דיני מלחמה ודיני "יכולה להיווצר סיטואציה בינ: מסקנה: ומחייב את ישראל, בין ישראל ועזה

.אך הדינים ההומניטאריים כן רלוונטיים, כיבוש אינם רלוונטיים

דיני ובמובן זה הוא מגבה את , אזרחיתמשפט הומניטארי עוסק בצרכים הומניטאריים של אוכלוסייה

הוא מורה לחיילים המפעילים כוח לשמור על ? כיצד הוא עושה זאת. כיבוש הדיניאת מלחמה וה

המשפט ההומניטארי בא לגבות את הסיטואציה , במילים אחרות. האינטרסים של האוכלוסייה האזרחית

מרבית הנורמות .ולהגן על האוכלוסייה האזרחית שנקלעה לאחת מהסיטואציות הללו, כיבוש/של הקרב

. נבה הרביעית ובאמנת האג'ומניטאריות מופיעות באמנת זהה

ל בעזה"מפקד כוחות צה' נ' רופאים לזכויות אדם ואח- 4764/04צ "בג

ל נכנס כניסה מסיבית לרפיח על מנת להרוס את תשתיות "צה. ל ביצע ברפיח"עוסק במבצע נקודתי שצה

בטענה לפיה הכוח הופעל , צ בזמן הקרבות"עותרים לבג" רופאים ללא גבולות"ארגון , כתגובה. הטרור

העתירה מוגשת . תוך כדי פגיעה בזכויות בסיסיות של האוכלוסייה ברפיח, בניגוד למשפט ההומניטארי

- 82 -

, אל תתערבוו, ל"אל תפריעו לצה: צ מסר נחרץ מאוד"המפקד מעביר לבג. ל בעזה"כנגד מפקד כוחות צה

:מהסיבות הבאות

לות כזו מצריכה ריסון שיפוטיתנה ה- מדובר בקרב בזמן אמת.

לוחמי החמאס מתערבבים בכוונה תחילה עם אוכלוסייה - המלחמה אינה סימטרית

מה שכמובן מקשה על ציות למשפט הבין (ל "על מנת להקשות על חיילי צה, אזרחית

).לאומי

הצלב האדום ( הומניטארי שיצור קשר עם גורמי חוץ גוףהאלוף מעיד על כך שהקים

מנהלת תיאום וקישור אזרחי שתפקידה לעמוד בקשר עם הגורמים , )בזהוכיוצא

, ל עושה ככל שביכולתו"צה, כלומר. הפלסטיניים ולצמצם את הנזק ההומניטארי

. על מנת להגן על הפלסטינים, במגבלות הנסיבות

יין חייבת אך ישראל עד, צ קובע כי אמנם הצד השני אינו משחק על פי הכללים"בג. צ"העניין מגיע לבג

הדבר נעוץ הן בסיבות מוסריות והן .למרות הקושי הכרוך בכך, מניטארילציית למשפט הבין לאומי ההו

לרוב הביקורת המשפטית באה . מדינת ישראל אינה חיה בואקום משפטי. בהיות ישראל מדינה דמוקרטית

הוא מדגיש . קלטענת בר, יחד עם זאת אין זה שולל את סמכותו של הדין להתערב, לאחר מעשה

הוא אינו , לפיכך. הם המומחים מבחינת השיקולים הצבאיים- שהתערבותו היא אינה בתבונת המפקדים

, לבסוף). ולא את התבונה שלהם(אלא הוא רק בוחן את החוקיות של הפעולות שלהם , בא להחליף אותם

, )מנהגית( אמנת האג ל לרבות"צ יבחן את חוקיות הפלישה לרפיח על פי המשפט הבינ"ברק קובע שבג

הסעיף ההומניטארי החשוב ביותר בהקשר זה הוא . נבה ועקרונות היסוד של המשפט הישראלי'אמנת ז

והוא קובע שיש לדאוג לאוכלוסייה האזרחית ואסור , )ד" לפס394' עמ(נבה הרביעית ' לאמנת ז27סעיף

) אלא יחסית(לחיים אינה מוחלטת ומסביר שהזכות , ברק ממשיך. לתת לה יחס שאינו אנושי וכיוצא בזה

על המגבלות להיות מידתיות ואסור שישללו את ליבת , עם זאת .ומכאן שניתן להטיל עליה מגבלות

ל חייב לכבד את "עדיין צה, "מגן אנושי"הוא ממשיך וקובע שגם בסיטואציה מורכבת וקשה של . הזכויות

על המפקד העליון באזור להימנע -שלילי. ושלילי חיובי- באופן כפול? כיצד יש לציית לחובה זו. 27סעיף

האלוף צריך לנקוט בפעולות יזומות כדי להבטיח - חיובי. מפעולות שפוגעות בתושבים מקומיים

חובה ( אם יש לתושבים מאגר מים אז אסור לפוצץ אותו -בנושא המים, לדוגמה. שהתושבים לא יפגעו

חובה ). חובה חיובית(כלוסייה המשך אספקת מים סדירה ובמקביל עליו לתכנן כיצד לספק לאו, )שלילית

.כפולה זו מוטלת על הכוח הצבאי בעת הקרב

ל כלים "ולתת לצה, צ קובע שהמדינה צריכה לנסח ולשנן כלליים מוסריים ולהפנים אותם"בג

.מוסדיים להתמודדות עם משבר הומניטארי

- 83 -

ראש הממשלה' גבר אלבסיוני אחמד נ9132/07בגץ

הקובעת את הדברים ) ביטחוני-הקבינט המדיני(צ עוסק בהחלטת ממשלת ישראל "הבג. 2008 חורף

הארגון נוקט . והפך אותה לשטח עוין, ארגון החמאס הוא ארגון טרור שהשתלט על רצועת עזה: הבאים

צמצום - יש להטיל הגבלות על שלטון החמאס, לאור זאת. בפעילות עוינת כנגד מדינת ישראל ואזרחיה

מוגבלת של -ישראל תפסיק את הזרימה הבלתי, דהיינו. אספקת הדלק והחשמל לרצועת עזה וכיוצא בזה

אם העזתים ישתמשו בסולר . ותקבע מהם הצרכים המינימאליים של האוכלוסייה העזתית, סולר וחשמל

עם . ותאזי הם ימשיכו לקבל אספקה מינימאלית ולא תהיה פגיעה בזכויות הומניטארי, לצרכים אזרחיים

שחמאס יצטרך לשאת , אזי יוצר משבר הומניטארי, במידה וישתמשו בסולר לצורכי החמאס, זאת

.באחריות לו

הפסקת שאיבת , העותרים טוענים שההתנהלות של מדינת ישראל תגרום להפסקות חשמל בבית חולים

השופטת ביינייש .עפשמים נקיים וכתוצאה יגרם נזק חמור ובלתי הפיל לאוכלוסייה לפלסטינית חפה מ

? הומניטארי/כיבוש/ מלחמה-ל "שואלת איזה מערכת דינים מחייבת את צה

לכן דיני . ואילו כאן מדובר על מהלך אזרחי ולא צבאי, דיני מלחמה מסדירים מערכת בין לוחמים

. מלחמה אינם רלוונטיים

שליטה אפקטיבית בנעשה ברצועת עזהאין עוד לישראל , דיני כיבוש.

ולמרות ,למרות שאין קרב, ייבת לציות לחובות ההומניטאריותישראל ח, הומניטארייםדינים

:מהסיבות הבאות, לפי השופטת ביינייש? מדוע. שאין שליטה אפקטיבית

בין הצדדים, גם אם ספורדי, לחימהיש מצב מתמשך של.

הדבר מקים חובות הומניטאריות. הגבול ישראל שולטת על חלק ממעברי.

מוחלטת שנוצרה -כפועל יוצא של התלות הכמעט, ה לעזתים חובותישראל חב

בשל התקופה הארוכה בה ישראל שלטה שליטה , בעזה בישראל בחשמל ומים

לדאוג לצרכים , מוסרית- תלות זו מולידה חובה ערכית. אפקטיבית בעזה

.ההומניטאריים הבסיסיים של תושבי חבל עזה

מחייבים לאפשר מעבר של שיטאריות לחובות יותר קונקרטיות יש תרגום של החובות ההומנ)13(בפסקה

בייניש קובעת שיש חובה . ואוסרים על הרעבה של האוכלוסייה) ב"תרופות כיו, מזון(סחורות בסיסיות

טוענת שהיא , מנגד, ישראל. בגין הנסיבות המיוחדות שנוצרו, של ישראל לצרכים עזתיים הומניטאריים

, בייניש טוענת שישראל קיימה את החובות, ואכן. חובות אלו ומבצעת אותןבהחלט מקבלת בהרכנת ראש

. בכך שהעבירה כמות סולר העונה על הצרכים ההומניטאריים הבסיסיים של האוכלוסייה העזתית

. העתירה נדחית, כתוצאה

צ "בג. ולרכך את עוצמתה הצבאית, ל באופן לגיטימי"מדינה צריכה להתנהג בזירה הבינ, בעיני המרצה

אלא צבא מוסרי המנסה לפעול , דם-איננו צבא תאב: ל"מנסה במאמץ רב להעביר מסר לקהילה הבינ

- 84 -

צ מנסה להעניק נופך "בג, דהיינו. המאזנת בין צרכים ביטחוניים להומניטאריים, בצורה הלגיטימית ביותר

.מוסרי לפעולות הצבא, חוקי, לגיטימי

'אש הממשלה ואחר' רופאים לזכויות אדם נ- 201/09ץ "בג

סטינים לפל מתרשל בפינוי פצועים "וענת שצהוט, )עופרת יצוקה(קרב בזמן העתירה מבקשת לסעד מיידי

, בשל הקרב נגרם מחסור בחשמלו. ל לעיתים תוקף צוותים רפואיים"צה, יתרה מכך. לבתי חולים

. וכתוצאה בתי החולים מתקשים לספק מענה הומניטארי הולם

המשיבים טוענים שאין זה מתקבל על הדעת שאלת השפיטותצ עוסק בה היא"בגהשאלה הראשונה ש

טוענת שיש כאן סוגיה , בתגובה, השופטת בייניש. ששופט יתערב בסוגיה כה רגישה מבחינה פוליטית

השאלה היא מה הדומיננטיות של ההביט , לפיכך. המשקפת הן היבטים פוליטיים והן היבטים משפטיים

. צ חייב להכריע זו"מכאן שבג, אם הנושא הדומיננטי ביותר הוא המשפטי. זה המשפטילעומת , הפוליטי

.ולכן עליה לבחון את חוקיות המבצע, בייניש מסיקה שהנושא העיקרי בסוגיה הוא משפטי

אך ביקורת זו תהיה מאוד , על המבצע בזמן אמת בייניש מצהירה שתבצע ביקורת שיפוטית

האם ההפצצה של בית זו או אחר היא , לדוגמה(לעסוק בשאלות נקודתיות ותימנע מ, מערכתית/כוללנית

זאת משום שבזמן ? ל פועל בהתאם לעקרונות המשפט ההומניטארי"צה, ברמה הכללית, האם). חוקית

. השופטת בייניש מחליטה לנהוג בהתאם לדינים ההומניטאריים, לפיכך. אמת יש צורך בריסון שיפוטי

ם שימוש ואף אם הפלסטינים עושי, להגן על צוותים רפואיים של הפלסטיניםייניש קובעת שחייבים ב

ל "צה, גבי פינוי פצועיםל. ל לפגוע בצוותים רפואיים" אין הדבר נותן אור ירוק לצהוברעה בצוותים אל

יש כאן איזון בין האינטרסים , דהיינו. ככל שסיכוני הביטחון מאפשרים, חייב להגן על פינוי הפצועים

.וניים של הצבא לבין הצרכים ההומניטארייםהביטח

. כויות האדם במשפט הבינלאומידיני ז: פרק רביעי

משום שהסדרה , הוא דיון שאינו מובן מאליו, בקורס העוסק במשפט הבין לאומי, זכויות אדםעצם הדיון ב

:מהסיבות הבאות, מובנת מאליה / היא לא בהכרח טבעיתזכויות אדםשל

בהקשר , לדוגמה. טעון וקשה להסדרה, הוא עיסוק מאוד רגישזכויות אדםבהעיסוק הפנימי

, דיני כשרות, תחבורה ציבורית בשבת, גיוס בני ישיבה, גיור, שאלות של חוק השבות- הישראלי

קושי זה . זו גם הסיבה לקושי במדינת ישראל לכונן חוקה .חופש ביטוי למול ביטחון וכיוצא בזה

זכויות של " אוניברסיליזציה"היות והרעיון של , ל"ותר במישור הבינמתעצם עוד י) הישראלי(

. הוא מורכב ביותראדם

זהו ניסיון .ל"ולכן קשה להפוך אותן לבינ, זכויות אדם מעצם טבען הן יותר פרטיקולאריות

קרי , הן פעמים רבות פרטיקולאריותזכויות אדםשנמצא בהתנגשות חזיתית עם העובדה ש

- 85 -

איסור על יבוא בשר לא כשר משקף את הקולקטיב , לדוגמה. ולם לאומיתמשקפות תפיסת ע

.ל"וקשה להשליך אותו למישור הבינ, הישראלי

מתן חינוך , עם זאת. משקפת ערך ראוי וראשון במעלה, לדוגמה, הזכות לחינוך.ההיבט הכספי

ריאות וכיוצא ב/קל לנורבגים להגיד שהם מעניקים חינוך, כלומר. חינם דורש מחיר גבוה ביותר

.אך למדינות מתפתחות הרבה יותר קשה לעשות זאת, בזה חינם

הועידה , לדוגמה. הופכות לכלי ניגוח פוליטי של צד זה באחרזכויות אדםפעמים רבות

מתכנסות לידי ביקורת על , כולל הנחשלות ביותר, כל מדינות העולם)דרבן(נבה 'רונה בזהאח

זוהי דוגמא לשימוש ציני , דהיינו. באופן בוטהיות אדםזכוכאשר הן בעצמן מפרות , ישראל

. זכויות אדםב

פעמים רבות מדינות מפרשות אמנות. הופכות לכלי לנקמה מסחריתזכויות אדםפעמים רבות -

, האיסור על דייג טונה בשל הפגיעה הנלווית בדולפינים. (סחר בצורה שפוגעת מדינה אחרת

).כלכלית במסחר הטונהעלולה להיות לא אלא ניסיון לפגוע

בכל , עם זאת. בשל הרווח ההדדי, בין היתר, חשוב לציית למשפט הבין לאומי.שאלת ההדדיות

עם זאת , הגרמנים מעניקים חינוך חינם באוניברסיטה(אין רווח הדדי , זכויות אדםהקשור ל

)כשגרמני מגיע לספרד אין הוא מקבל שם חינוך חינם

ל אינה רשאית להתערב בעניינים פנימיים"קהילה הבינה ם"במגילת האו) 7( 2 סעיף.

ם להתערב בעניינים שהם במהותם "אינו מאפשר לאו, ם"הסעיף קובע שדבר במגילת האו

הדבר נובע מכך שהמשפט הבין לאומי . כמו גם להכשיר מדינות אחרות להתערבות, פנימיים

. רובן מופרות בקונטקסט פנימי- זכויות אדםובהקשר של . מדינתיות-נועד להסדיר סוגיות בין

האם ראוי שמדינות העולם יתערבו . (ל"הדבר יוצר בעיה בהסדרתן במישור הבינ, כתוצאה

)? לבין שיקולים אחרים במסגרת האינטרס הלאומיזכויות אדםבאיזון שמדינה יוצרת בתוכה בין

:מהסיבות הבאות, יהשיח על זכויות אדם אינו מתיישב באופן טבעי עם המשפט הבין לאומ: דגש

. ולא זכויות, המשפט הבין לאומי עסוק בעיקר בהטלת חובות

מתמקדת באזרחים ולא , למעשה, זכויות אדםוסוגיית , המשפט הבין לאומי התחיל כמשפט בין מדינות

. במדינות

רקע היסטורי זכויות אדם

ישנו היפוך מגמה, 1945נת בש. במשפט הבין לאומיזכויות אדם לא הייתה הסדרה של 2-ע ה"עד למלה

הוא 1945בשנת , ם"עם הקמת האו. זוועות המלחמה שימשו כרוח גבית חזקה מאוד למשפט הבין לאומי

בהקשר , ם"יש חשיבות רבה למגילת האו. על בסיס שוויוניזכויות אדםקידום : סימן לעצמו יעד חדש

:מהסיבות הבאות, זכויות אדםסוגיית

זכויות אדםשל העיסוק המשפט הבין לאומיי בהייתה זו יריעת הפתיחה .

- 86 -

זכויות אדםשל כל סוגיית , ומאוחר יותר מנהגי, עיגון אמנתי.

זכויות אדםאום של נבי.

קביעת ארגון שאחראי על אכיפת הזכויות, לראשונה.

זו אמנם הצהרה . זכויות אדםמדינות העולם מכריזות על הכרזה אוניברסאלית בדבר , 1948בשנת

הצהרה זו מתעמתת :אך בכל זאת יש לה חשיבות רבה מהסיבות הבאות, )ולא מחייבת(טיבית גרידא דקלר

- הפוליטיות(אלו הם הזכויות הקלאסיות " דור ראשון". "זכויות אדם מדור שני"בפעם הראשונה עם

).הבריאות וכיוצא בז, חינוך(חברתיות -לעומת זאת הן זכויות יותר מורכבות" דור שני). "אזרחיות

. זכויות אדםומאוחר יותר אף לאמנות ספציפיות שונות ל, אט לחוקות המדינות-הצהרה זו מחלחלת אט

. שודרגו במרוצת השנים למעמד מנהגי, יותר ויותר חלקים מההצהרה

האמנות 2משום שבאמנה זו נוצרו , זכויות אדם היא השנה החשובה ביותר לפיתוח אמנות ל1966שנת

אמנה בדבר זכויות ואמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות :ד עצם היום הזההחשובות ביותר ע

:. תרבותיות- כלכליות- חברתיות

אמנה זו מטילה על המדינות המתקשרות שורה ארוכה :ה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיותאמנ

יש . זההגבלת עונש מוות וכיוצא ב, הגבלת חופש תנועה, עינויים, לרבות אפליה, של איסורים

האם ? )מלחמה(האם אמנה זו ממשיכה לחול בסיטואציות חירום : שאלות בהקשר זה2לשאול

לאמנה קובע שכל )4(סעיף , חירום- לגבי מצב ? אמנה זו חלה גם ביחס לישראל בשטחים

, יחד עם זאת. חירום- ממשיכות לחול גם במצביזכויות אדםהחובות שמוטלות על המדינות וכל

חירום המאיים על חיי האומה - שהיא נמצאת במצב, בהכרזה רשמית, אית להודיעמדינה כן רש

. ובמקרה זה המדינה רשאית להקפיא חלק מהזכויות המוקנות מכוח האמנה) מצב חירום קיצוני(

לשם הקפאת חלק מהזכויות , עם זאת. חירום הזכויות כן נסוגות באופן חלקי-במצב, כלומר

:ח את הדברים הבאיםעל המדינה להוכי, חירום- במצב

o חירום אמיתי-אכן יש מצב.

o האמצעי המוטל הוא חיוני.

o מפלה- באופן מידתי ובלתיזכויות אדםהמדינה מיישמת את המגבלות על.

אסור להקפיא סעיפים באמנה שכתוב לגביהם באופן מפורש שהם אינם ניתנים להתניה , בנוסף

, ישנן נורמות קוגנטיות במשפט הבין לאומי,כידוע, נוסף על כך). לדוגמה האיסור על עינויים(

לאמנה המדינות מחויבות מכוח האמנה ) 2( 3על פי סעיף . שהן בהגדרה בלתי ניתנות להתניה

חובה לגבות את זכויות אלו במנגנונים , כלומר. לספק סעדים משפטיים אפקטיביים לאזרח

.משפטיים שידאגו ליישומן של הזכויות הלכה למעשה

- 87 -

אם כי היא לא קלטה את האמנה לתוך , 1991על אמנה זו ואישררה אותה בשנת ישראל חתמה

אזי החוק הישראלי , אם יש סתירה חזיתית בין החוק הישראלי לאמנה: משמע. המשפט הישראלי

הסתייגותה של ישראל מהאמנה נבעה . ל ישראל כן מחויבת לאמנה"בזירה הבינ, עם זאת. יגבר

היות ועל פי האמנה בדיני משפחה יש להחיל , גירושין/ישואיןבין השאר מטעמי נ, טעמים3-מ

. ואילו ישראל מעדיפה להחיל את המשפט העברי, את עיקרון השוויון המגדרי

היינוולכן, 1966גם אמנה זו נחתמה בשנת :תרבותיות-כלכליות-כויות חברתיותאמנה בדבר ז

, עם זאת. ים גם על השנייהמצפים שכל המדינות שנחתמו על האמנה הראשונה יהיו חתומ

ואילו הגוש , הגוש המערבי היה חתום על האמנה הראשונה: מחנות2-העולם התפצל ל, בפועל

עד (שם הרבה יותר דגש , הליברלי, העולם המערבי. המזרחי היה חתום על האמנה השנייה

ינות העולם מרבית מד, כיום. ופחות על זכויות חברתיות, על זכויות אזרחיות ופוליטיות) היום

. האמנותשתיחתומות על

ישראל אשררה את אמנה זו . םניחינוך יסודי ח, זכויות כלכליות, אמנה זו קובעת שירותי בריאות

.אך לא קלטה אותה, ללא כל הסתייגות

הרי שהאמנה השנייה מחייבת , ם האמנה הראשונה מחייבת יישום מיידיא: האמנותשתיהשוואה בין

האמנה . דהיינו המדינות נדרשות לשפר באופן הדרגתי את הסיטואציה החברתית, יישום פרוגרסיבי

על המדינות (ואילו השנייה היא יחסית בהתאם ליכולת של כל מדינה ומדינה , הראשונה היא מוחלטת

ואילו השנייה , האמנה הראשונה היא נגטיבית ).לקדם זכויות חברתיות בכפוף ליכולותיהן הכלכליות

לכל מדינה בבחירת ) בהשוואה לראשונה(מנה השנייה נותנת חופש תמרון גדול יותר הא .פוזיטיבית

.לשם הגשמת הזכויות, האמצעים שהיא נוקטת בהם

.האיסור על עינויים

או , מטעם איש בתפקיד רשמי, אילוץ או ענישה, האוסרת על כל אמצעי חקירה1984ישנה אמנה משנת

פיזי /בל נפשי/ גרימת כאבך כדי יחס לא אנושי תו/וכה בעינוייםהכר, השלמה של חקירה שכזו/כל הסמכה

המדינות שחתמו על .ואינה עוסקת בנושאים שוליים, האמנה מתמקדת במקרה הקיצון, כלומר. חמור

יש כאן , דהיינו. מחויבות להפליל עינויים ולאכוף באופן אפקטיבי את איסור זה, לרבות ישראל, האמנה

.י מי שמפר את האמנהחובת קליטה ואכיפה כלפ

?עינוי היא יחסית או מוחלטת- לאיאם הזכותה

במילים . אינה מהווה צידוק לנסיגה מחובה זו, שום עילה ביטחונית משום סוג, של האמנה) 2( 2לפי סעיף

ישראל . לאמנה הקודמת7 הדבר משתלב עם סעיף , אסור לענות-הופכת להיות מוחלטתחובה זו , אחרות

. וקיבלה על עצמה את המחויבות שלא להפעיל עינויים, את האמנהחתמה ואשררה

- 88 -

'ממשלת ישראל ואח' נ' הוועד הציבורי נגד העינויים בישראל ואח- 769/02צ "בג

האם שירות הביטחון מוסמך לערוך חקירות חשודים וביצוע עבירות : צ היא"השאלה שעלתה בפני בג

- צריכה להצביע בכל פעילות שלה על הסמכה, זרועותיהעל כל, מדינת ישראל? כנגד ביטחון המדינה

. כ לעשות"אין חוק שקובע מה מותר ומה אסור לשב. דהיינו רק במידה והוסמכה לבצע את אותה הפעולה

פצצה "והוא קובע שבמקרה של , א רבתי לחוק העונשין הוא הסעיף היחיד העוסק בכך" י34סעיף

הסעיף אינו מסמיך את , כלומר. וא יעמוד לדין אבל יזוכהאם החוקר טלטל עציר אזי ה, " מתקתקת

. אך פוטר אותו מאחריות פלילית, החוקר לענות

. כ למול פעילות טרוריסטית רצחנית"ד מתאר את ההתמודדות הקשה שנדרשת מהשב"הפס, בהמשך

כן אנו אנו מדינה דמוקרטית שוחרת שלום ול, מחד- יש כאן שאלה קשה מאוד המצריכה איזון, לפיכך

ישנה , מאידך. האוטונומיה לגופו ולחייו וכיוצא בזה, כגון כבוד האדם וחירותוזכויות אדםרוצים להגן על

יש כאן , כלומר. כ קיבל הסמכה לסיכול הטרור"חובה לפצח פעילות טרוריסטית ולסכל אותה והשב

, צ מגיע למסקנה"בג. נחקר הצורך להגן על ביטחון הציבור למול זכויות בסיסיות של ה- התנגשות ערכים

אנושי -אופן בלתי, יחס אכזרי, לפיה מדינת ישראל חייבת להפעיל אמצעי חקירה סבירים ללא עינויים

איסורים אלה הם מוחלטים , והן מכוח המשפט הבין לאומי, הן מכוח הדין הישראלי, לפיכך. ומשפיל

. חקירה מענים- רשאי לנקוט באמצעיכ אינו "השב, במילים אחרות. ואסור בתכלית האיסור להפר אותם

אכיפה

:נושא זכויות האדם נאכף בארבעה מישורים שונים המשלימים זה את זה

אזי ניתן לצפות שתהיה אכיפה של , זכויות אדם אם יש בישראל הפרה של - המישור הפנימי )1

?למה הכוונה. אזרחית או ציבורית, האכיפה יכולה להיות פלילית. הזכות בתוך המדינה

a. כ המענה "אם לדוגמה יש חוקר שב. העמדת העבריין לדין פלילי:אכיפה פלילית

במידה (בסוף המשפט יוטל עונש על החוקר . אזי ניתן להשתמש בכלי זה כנגדו, אסירים

). וימצא אשם

b. לדוגמה דיראני (זכויות אדם ניתן לתבוע מי שמבצע הפרות קשות של :אכיפה אזרחית

לפצות אותו בגין הנזקים , לטענתו, ת ישראל שאחראיתתובע באופן אישי את מדינ

הענישה תהיה בדמות ). זכויות אדםהאזרחיים שנגרמו לו כתוצאה מההפרה הבוטה של

.פיצויים

c. הציבור הערבי סבור שהזכות שלו לשפה , לדוגמה, אם: צית"בג/אכיפה ציבורית

יות המדינה לעשות ולבקש ממנו להכריח את רשו, צ"הוא יכול לפנות לבג, משלו נפגעת

.שילוט בערבית

אימפריאליזם - שפיטה חוצת גבולות. אכיפה על ידי בתי משפט זרים- המישור החיצוני )2

)ספרד (.שיפוטי

אזי הקהילה , אם מתעוררת בעיה נקודתית במדינה מסוימת :הוק-הקמת בתי דין פליליים אד )3

זוהי אכיפה . ובזירה מסוימתל העוסק באירוע מסוים"ל מתגייסת ומקימה טריבונל בינ"הבינ

- 89 -

שנוצרו בדיעבד במטרה להתמודד עם סיטואציה , הוק-ל על ידי בתי משפט אד"פלילית בינ

. ספציפית ותחומה

, ל בהאג היה הראשון שהיה בית דין וכלא" בית הדין הבינ:ל מכוח סמכות קבועה"אכיפה בינ )4

- זהו חידוש מעניין ביותר. שנועד להתמודד עם הפרות בוטות ורחבות היקף של זכויות אדם

.זכויות אדםל כולה מתגייסת להתמודד עם מי שמפר "הקהילה הבינ

במשפט הבין לאומיזכויות אדםמגמות חדשות בנושא ההגנה על

קבוצת , דהיינו."זכויות אדםאזוריזציה של "ל המודרנית החשובה מאוד היא "המגמה הבינ. 1

שלרוב בא מעל , הייחודי להןזכויות אדםינות ליצור משטר של המעוני, לרוב עם גבול משותף, מדינות

" אוםנבי" מנסות לגרום לסגל את תהליך ההן, במילים אחרות. ל"ומעבר למישור הלאומי ולמישור הבינ

) ל כולה"בהשוואה לקהילה הבינ( דהיינו יצירת קהילה אינטימית יותר - לאזור ספציפיזכויות אדםשל

ההסדרים האזוריים המתקדמים ביותר בעולם להגנה על 2. מירה ואכיפת הזכויותעם רף גבוה יותר של ש

אמנה - 1950 – אמנת שטרזבורג (זכויות אדםהאיחוד האירופאי והאמנה האירופאית ל: זכויות אדם

זכויות ההסדרים הליברליים ביותר להגנה על 2אלו הם ). המדינות השייכות לאירופה49המשותפת לכל

.אט לחקות אותם-ות אחרות עוקבות אחריהם ומנסות אטומדינ, אדם

גדר ההפרדה

ממשלת שרון . הגדר הוקמה במסגרת האינתיפאדה השנייה לאחר התלבטויות פוליטיות וציבוריות רבות

בסופו של דבר ממשלת ישראל בראשות . אך אנשים רבים ניהלו קמפיין אינטנסיבי להקמתה, הייתה נגד

החליטה כי על מנת לשפר את ההתמודדות , ל" וועדת השרים לענייני ביטחון בינובוועדה של, אריק שרון

היא מחליטה על הקמת .ל"עם בעיות ביטחון יש להקים את הגדר לפי תוואי שיקבע תוך התייעצות עם צה

אם הוא רואה כי , ש"התוואי והמפקד הצבאי בשטח מתחיל להוציא צווי תפיסה לגבי המקרקעין ביו

יש סיור , רטית הוא למעשה מפקיע את הקרקע מבעליה הפרטיים ועושה זו בצורה מרוככתהקרקע היא פ

. ד וועדות שימוע"בליווי עו, הם מקבלים זכות פיצוי וזכות ערעור, מוקדם עם בעלי הקרקע

?מה הרציונל מאחורי הקמת הגדר

ת הרוגים בחודש כתוצאה אם נזכר במסגרת האינתיפאדה השנייה היו כאן מאו. הגדר נועדה להציל חיים

.הפקעת השטח נעשתה במטרה לשמור על ביטחון אזרחי ישראל, כלומר. ש"מטרור שהגיע ברובו מיו

ככל שנעטוף יותר גושי . והוא קביעת עובדות בשטח, מאחורי האינטרס הביטחוני יש גם אינטרס פוליטי

ות של שתי מדינות נשפר את בסופו של דבר עם קביעת גבול, התנחלויות ונגדיר אותם כשטח ישראל

אם כי מיד לאחר הפסיקה , ל והמדינה היא כמובן ההסבר הראשון"העמדה הרשמית של צה. התנאים שלנו

לפי ? אז מהו האינטרס. שרת החוץ ציפי לבני הכריזה בעיתונות כי הגדר יכולה לסמן את קו הגבול הסופי

. נה כי היא יכולה להניב רווחים פוליטייםהיא הוקמה לצורכי ביטחון תוך הב, גיא בזמן הקמת הגדר

- 90 -

?האם הגדר חוקית או לא

שכן אינטרס ביטחוני יכול להצדיק , הרציונל שעומד מאחוריי הקמת הגדר נוגע גם לשאלת החוקיות שלה

. הבעיה נובעת מכך שמימוש האינטרסים הביטחוניים נעשה תוך פגיעה בזכויות פלשתינאיות. אקט כזה

וגם , תעסוקה, בריאות, חינוך, אלא גם הזכות לתנועה–כות הפרטנית של קרקעות מדובר לא רק בז

. הגדרה עצמית

, הגדר סוטה מהקו הירוק מזרחה . ץ בתביעות פרטניות כנגד מקטעים"השאלה עלתה מאות פעמים מול בג

שקבעה כי , אגץ ניתן שלושה ימים לפני ה"הבג, ד בית סוריק"פס. וזה מה שנותן את הלגיטימיות לתביעות

זה כדי להעביר מהר את המסר כי יש שופטים בירושלים , הוא תורגם במהירות לאנגלית. המקטע לא חוקי

.ולכן אין צורך בגישה ביקורתית בהאג, שמוכנים להורות לצבא לא לבנות מקטעים

ממשלת ישראל ואח' מועצת הכפר בית סוריק ואחרים נ- 2056/04צ "בג

?רשאית להפקיע שטח פלשתינאי על מנת לבנות עליו גדרהאם מדינת ישראל

אזי שבניית הגדר , אם הגדר נועדה לספח באופן נצחי שטחים או להתוות קו מדיני:האם יש סמכות

ץ מאמין כי הגדר נבנתה במטרה לשרת אינטרסים ביטחוניים "בג, יחד עם זאת. נעשתה בחוסר סמכות

ואם הגדר היא , ל יושב בשטחים בתפיסה לוחמתית זמנית"הצ. ולכן יש סמכות עקרונית להקמת הגדר

כי עלייה להשליט ( אז היא תוכננה ותוקם מכוח הסמכות של ישראל ככובשת בשטחים , ביטחונית וזמנית

). סדר לפי אמנת האג

זו תפיסה , דהיינו. אלא מחזיק אותו בתפיסה לוחמתית, אלוף הפיקוד אינו הריבון בשטח: הפעלת הסמכות

אם כי כנגד השיקול , על המפקד לשקול שיקולים ביטחוניים, לפיכך. באית זמנית הכפופה לדיני הכיבושצ

הצורך להגן על האוכלוסייה . הביטחוני עליו לשקול שיקולים הומניטאריים של האוכלוסייה הפלסטינית

המחייבת , האג לאמנת 46ותקנה , נבה הרביעית' לאמנת ז27נובע בראש ובראשונה מתקנה , הפלסטינית

: חובות2-לפיה הגדר כפופה ל, צ מגיע למסקנה"בג. חיי אדם ורכוש וכיוצא בזה, הגנה על כבוד המשפחה

החובה השלילית היא להימנע ככל האפשר מהסבת פגיעות מיותרות ולא מידתיות כלפי . חיובית ושלילית

מילת המפתח היא . האוכלוסייהוהחובה החיובית היא לנקוט מבעוד מועד בצעדים שיגנו על, הפלסטינים

הנשיא ברק מגיע . עיקרון מחייב הן מכוח המשפט הישראלי והן מתוקף המשפט הבין לאומי מידתיות

מבחן זה דורש יחס ראוי בין האמצעים לבין . למסקנה שיבחן את חוקיות מקטע זה לאור מבחן המידתיות

:משנה-מבחן זה מתפצל לשלושה מבחני. המטרה

צריך להתקיים קשר סביר בין בניית הגדר לבין , כלומר. בין האמצעי למטרהקשר רציונאלי

.צ סבור שמתקיים קשר הגיוני במקרה הנידון"בג. הרצון להציל חיים

- 91 -

יש לבחור מבין קשת האפשרויות את החלופה שתסב את הפגיעה המועטה ביותר לאינטרס

.המוגן

פגיעה בזכויות הפלסטינים(לנזק ) דםהצלת חיי א(צריך להתקיים יחס הגיוני בין התועלת .(

זאת משום שהוא . הנשיא ברק מדגיש כי המפקד הצבאי יקבע את תוואי הגדר לאור שיקולים ביטחוניים

וככזה הוא יבחן את חוקיות , צ הוא המומחה השיפוטי"בג, יחד עם זאת. צ אינו מבין בביטחון"בג, המומחה

. י האם תוואי הגדר הוא אכן מידת שזההגדר

צ מגיע למסקנה שהתוואי הספציפי הזה של הגדר מסב פגיעות קשות מאוד "בג, בסופו של דבר

הגדר אמנם עונה על , לפיכך. מרקם חיים וכיוצא בזה, חופש העיסוק, לרבות פגיעות קנייניות, בפלסטינים

וואי והוא ל עמד מול קשת חלופות של ת"צה(המבחן השני -ועל תת, )אמצעי סביר(תת המבחן הראשון

התוואי אינו עונה עלאבל ) בחר בתוואי שהסב את הפגיעה המועטה ביותר לפלסטינים מבין כל החלופות

. התועלת שהוא יצר הייתה קטנה בהשוואה לנזקים ההומניטאריים שיצר התנאי השלישי

היות ומדובר בשלושה . שלישיאך נכשל בתת המבחן ה, ל עמד בשני תת המבחן הראשונים"צה

.ל למצוא חלופה אחרת"ודרש מצה, צ הכריז שהתוואי אינו חוקי"בג, מצטברים איםתנ

הטוענת ) קבוצה של אלופים במיל" ( ביטחוניהמועצה לחוסן"ל מחד ו"צה: צ מתנהל מאבק צבאי"בפני בג

, בסופו של דבר. וישנן חלופות אחרות שישרתו פגיעה קטנה יותר בפלסטינים, ל טועה"צ שצה"בפני בג

. משתכנע ופוסק כנגד הגדרצ"בג

צ ככלל מכשיר את היכולת של "בג: חשוב להבין שעל אף הקביעה הסופית יש כאן עניין דרמטי

.67ישראל לבנות גדר בתוואי החורג מגבולות

יש ש להעביר מסר לשופטים בהאגעל מנת, בית המשפטד והעלאתו לאתר"ברק מורה על תרגום הפס

ולא לנהוג כלפי ישראל " יכולים להירגע"ולכן הם , ח שפוסלת את הגדרפסיקה ישראלית קרובה לשט

. זו הייתה התקווה הישראלית. באגרסיביות שיפוטית

וות הדעת בית הדין הבין לאומי בהאגח

לבקש חוות דעת מבית הדין הבינלאומי לצדק , ם" החליטה העצרת הכללית של האו2003 בדצמבר 8- ב

בשטחים , הכוח הכובש, קיות הנובעות מבניית החומה על ידי ישראלהמסקנות החו"בהאג בדבר

-ושמע טיעונים בעל פה מה, בית המשפט קיבל הצהרות כתובות ממדינות שונות". הפלסטינים הכבושים

לא מימשה את , ישראל סירבה להכיר בסמכותו של בית הדין לפסוק בעניין. בפברואר25- ועד ה23

- 92 -

לא הציגה טיעונים בעל פה בפני בית הדין אלא רק טיעונים בכתב , ת הדיןזכותה לשלוח שופט להרכב בי

גם ארצות הברית מתחה ביקורת קשה . שרובם נסובו על סמכותו של בית הדין לדון בנושא ישראלי פנימי

שהגדר היא נושא פוליטי בית הדין מדינות דמוקרטיות הגישה חוות דעת ל22על בית הדין בהאג ויחד עם

.יולא משפט

דיקת חוקיות בנייתה של אלא ב, )צ עושה"כמו שבג(לא של מקטע מסוים של הגדר והראייה היא כוללנית

: סוגיות נפרדות2- הדיון בהאג מתפצל ל ? 1967אם הגדר היא סוטה מקווי הגדר

לעסוק בסוגיהלחוות דעת האם לבית הדין יש בכלל סמכות לקבל את הבקשה ?

א חוקית או לאהפן המהותי האם הגדר הי ?

לעצרת הכללית , ם" למגילת האו96על פי סעיף . באמצעות בקשה של העצרת הכללית, העניין מגיע להאג

. משפטית בסוגיה מסוימתחוות דעתבבקשה שזה יספק , ל בהאג"יש סמכות לפנות לבית הדין הבינ

: השאלה נוסחה על ידי העצרת הכללית בדרך הבאה

הכובשת בשטחים , הנובעות מהקמת החומה על ידי מדינת ישראלמהן התוצאות המשפטיות

?נבה'לאור המשפט הבין לאומי כולל אמנת ז, )לרבות מזרח ירושלים(הפלסטינים הכבושים

יש , )ת הכללית הצביעו בעד הגשת הבקשהרוב החברות בעצר(הבקשה הוגשה לבית הדין ברוב גורף

חוות דעת בית המשפט לא מקבל בקשות ל(הבקשה לשים לב לעובדה שלא הפלסטינים הגישו את

צריכה להחליט ברמה הטקטית מה היא , "לתפור לה תיק"שמבינה שמנסים , בתגובה, ישראל, )מאזרחים

בטענה , השופטים15ישראל הגישה בקשת פסילה כנגד השופט המצרי שישב בהרכב של , ראשית .עושה

בדיונים שהובילו בסופו של דבר להגשת הבקשה , תשהשופט היה בעברו נציגה של מצרים בעצרת הכללי

ישראל ציטטה ראיון מעיתון , יתרה מכך. הוא לא יוכל לפסוק באובייקטיביות בתיק זה, לפיכךבית הדיןל

, בנוסף .אוד על יחסה של ישראל לפלסטיניםשבמסגרתו הוא ביטא ביקורת קשה מ, של אותו שופט

אזי לא ראוי שהיא וגם אם סמכות זו קיימת, דון בתיקלישראל טענה שלבית הדין אין את הסמכות

היא החליטה שאם היא תפסיד . ישראל הפעילה את כל הנשק המשפטי שלה, במילים אחרות. תופעל

ומדינת , כל המאמץ המשפטי הוקדש לשאלת הסמכות, כלומר. אז היא תיסוג, )כפי שאכן קרה(בזירה זו

היא מחרימה יש טיעונים באשר למהותו של התיקי היא לא תגאז, ישראל הודיעה שאם תפסיד בזירה זו

. את השיפוט

בשאלת הסמכות . מובן שהבקשה לפסילה נדחתה ? מה הייתה תשובת בית הדין לצעדים הישראליים

נאמר

- 93 -

מועצת הביטחון היא הגוף העליון של העצרת ) 24- ו12על פי סעיפים (ישראל טענה בפני בית הדין . 1

ובמקרה . אז אל לה לעצרת להתערב ך אם מועצת הביטחון מתעסקת בסוגיה מסוימתולפיכ, הכללית

בית הדין . למרות שמועצת הביטחון כבר עוסקת בנושא, חוות דעתהעצרת מחליטה להגיש בקשה ל הנידון

זאת בעקבות פרקטיקה (שהעצרת הכללית כן הייתה רשאית להגיש את הבקשה , בתגובה, מחליט

לפיה העצרת והמועצה יכולות לפעול במקביל כל עוד הפעולה , ים למרות האמנהשהתגבשה במרוצת השנ

. ולכן הוא רשאי לקבלה, )היא המלצתית בלבד

בית הדין דוחה טענה . ישראל טוענת שאלו היבטים מדיניים פוליטיים ולכן אל לו לבית הדין להתערב. 2

.נו שולל את היותה של הסוגיה שיפוטיתאי, ומכריז שקיומם של היבטים פוליטיים בסוגיה מסוימת, זו

ולכן היות וישראל לא נתנה , ישראל טוענת שיש כאן עניין קונפליקט ואלי בין ישראל לפלסטינים. 3

ומכריז שאין כאן פגיעה , בית הדין דוחה את טענה זו . לא ראוי שבית הדין יעסוק בסוגיה- הסכמתה

צדדיות -לסוגיית היתר ישנן זיקות רב, יתרה מכך. בלבדחוות דעתהיות ומדובר ב, בעיקרון ההסכמה

.צדדית בלבד- ולכן אין מדובר בסוגיה קונפליקטואלית דו, חזקות

, דהיינו. פלסטיני - ישראל טוענת בפני בית הדין שהכרעה שיפוטית תפגע בפיתרון הסכסוך הישראלי. 4

יש בכך , לפי גיא. מקום לפשרותישנם שטחים פלסטיניים ואין שום : יוצרת משחק סכום אפסחוות דעתה

הכל או לא "- מאוד חדהחוות דעתה. ניסתה לשתק את ישראלחוות דעתהיות ורואים שה, קצת מן האמת

:תגובת בית הדין. וזו אינה בהכרח גישה שתוביל לפיתרון הסכסוך" כלום

היא אפיזודה אחת הגדר . היות ופסילה זו תוציא את העניין מהקשרו, זה לא ראוי לפסול נגד הגדר. 5

בית הדין אומר בתגובה שהעובדה שישנם הקשרים . שנים בין הישראלים לפלסטינים- בלבד של סכסוך רב

. והוא ידון בהקשרים נוספים רק אם הדבר יהיה הכרחי, הוא מתמקד בגדר. רחבים יותר אינם מפריעים לו

פרשנות של . כיר את העובדות בשטח הוא אינו מ- לבית הדין אין את התשתית העובדתית לדון במקרה. 6

אפילו השופטים ( בית הדין לא הכיר את הסוגיה הביטחונית -טענה זו היא אמנם נכונה עובדתית: גיא

ולכן , היות וישראל היא שבחרה שלא לטעון מהותית לסוגיה אך היא חצופה) עצמם מודים בכך במשתמע

אין , יש תשתית עובדתית: תגובת בית הדין" יםסקנדינבי"חות "בית הדין נאלץ להישען על כל מיני דו

.בעיה להכריע

וסימן שעבורה , העצרת הכללית שאלה את השאלה: תגובת בית הדין. אין משמעות מעשיתחוות דעתל. 7

.יש ערך לשאלה זו

קרי מגואלות , נקיות-אסור לבית הדין להכריע בסוגיה משום שהפלסטינים הגיעו לבית הדין בידיים לא. 8

לא הפלסטינים הם אלה שפנו לבית הדין אלא העצרת הכללית והיא כן הגיעה : תגובת בית הדין. בדם

. בידיים נקיות

פסק בית הדין 14:1וברוב של , בית הדין דחה את הטענות הישראליות ברוב מוחלט :הכרעת בית הדין

בית :ההכרעה . אותהולכן הוא יפעיל, אלא גם ראוי שהוא יפעיל אותה, שלא רק שיש לו את הסמכות

התשתית היא )איך הגענו עד הלום(מה קדם לבניית הגדר : מתאר את השתלשלות האירועיםהדין

- 94 -

מהן הנורמות המשפטיות : בית הדין שואל את עצמו שאלה בסיסית, בהמשך .מסולפת ומגמתית, מקוממת

? לאורן נבחן את שאלת חוקיות הגדר, הרלוונטיות המחייבות

בית הדין קובע שסעיף זה מחדד את הנורמה שעל . איסור על שימוש בכוח ה:ם"לת האו למגי2.4סעיף

למרות שזו נחתמה טרם הקמת (אמנת האגישראל מחויבת מכורח . פיה אין לרכוש טריטוריה בכוח

.היות והיא מנהגית) מדינת ישראל

עם . מנה זו כאינה מחייבתהיות וכזכור ישראל רואה את א, בעייתיתסוגיהזוהי ? חלהנבה'אמנת זהאם

ישראל מוכנה מרצונה החופשי להחיל על עצמה את הנורמות ההומניטאריות של אמנת , ככובש נאור, זאת

. ללא הסתייגות, כולל את האמנה הרביעית, נבה'בית הדין טוען שישראל וירדן אשררו את אמנות ז. נבה'ז

: תנאים מצטברים2יים קובע שהאמנה תחול בהתק, נבה הרביעית' לאמנת ז2סעיף

.סכסוך חמוש .1

. מדינות שאשררו את האמנה2הסכסוך מתקיים בין .2

, 1967- בהיה סכסוך חמוש (מגיע בית הדין למסקנה שהאמנה חלה על המקרה הנידון , לאור זאת

בית הדין דוחה את העמדה , כלומר ). ישראל וירדן מדינות שאשררו את האמנה2והסכסוך התקיים בין

היות והתפיסה שלהם על ידי ירדן הייתה , לפיה האמנה אינה יכולה לחול על יהודה ושומרון, הישראלית

. חוקית-מלכתחילה לא

ישראל . על זכויות הילד1991והאמנה משנת , 1966- האמנות מ2 בעיקר - מנות לזכויות אדםא

ולא (ימיות בעת שלום היות והן מיועדות לסוגיות פנ, הניחה שאמנות אלה לא יחולו על המקרה הנידון

לפיה שלוש האמנות , )המדהימה(בית הדין הגיעה למסקנה , אף על פי כן). הסדרת סיטואציות של כיבוש

ולכן מכוח השתיקה אנו למדים שהן כן , הללו לא קבעו במפורש שהן אינן חלות במצב של סכסוך צבאי

יחולו על ישראל באופן אקסטרטריטוריאלי

. בית הדין קובע שהפלסטינים הם עם וקיומו כעם נפרד אינו שנוי במחלוקת :הזכות להגדרה עצמית

הזכות להגדרה עצמית של הפלסטינים כוללת . הדבר מעוגן גם בהסכמים שישראל בעצמה חתומה עליהם

אלא הן פוגעות בעם , הפגיעות לא רק נקודתיות, בהקשר זה. גם את זכותם הקולקטיבית להגדרה עצמית

הפגיעה המצטברת מונעת מהפלסטינים את יכולתם לממש ,דרה עצמית באופן כלליתו להגהפלסטיני ובזכו

אחוז מהטריטוריה מאזור יהודה 17 התוואי מתיימר לספח קרוב ל(את זכותם המנהגית להגדרה עצמית

אותה ניתן טענה שהגדר היא זמנית ושלא כמו קורבנות הטרור, בתגובה, ישראל). ושומרון לישראל

.אין כאן פגיעה בזכות הפלסטינים להגדרה עצמית, יכךפל. לפרק

בית הדין ממשיך ופוסק שישראל ביצעה .בית הדין קובע בתגובה דיפלומטיות כי הגדר אינה ממש זמנית

יש פה סיפוח , במבחן המעשה, כלומר. פקטו- מעשים שיוצרים סיפוח דה, עוד טרם בניית הגדר1967מאז

- 95 -

ובהקשר זה בית הדין חושש שהגדר היא רק צעד אחד נוסף בהתנהלות , חשמהווה רכישת טריטוריה בכו

צ נמנע מלדון "בעוד שבג(בית הדין מדבר גם על ההתנחלויות . הישראלית המבקשת לרכוש שטחים בכוח

נבה אוסר על הכובש להעביר אוכלוסיה שלו לתוך ' לאמנת ז49.6בית הדין טוען שסעיף ). בסוגיה זו

על כל מפעל , יש מדיניות של התנחלויות ומדיניות זו, 1977דין אומר שמאז שנת בית ה. השטח הנכבש

בית הדין מחדד את הקביעה לפיה כל מפעל ). 49על בסיס סעיף (חוקי -הוא בלתי, ההתנחלויות

. הוא אינו חוקי) גבעת זאב, חומה-הר, גילה(ירושלים -לרבות מזרח, ההתנחלויות

בית הדין ? מה עם זכותה של ישראל להגנה עצמית? טרס הביטחונימה לגבי האינ: תגובת ישראל

מגיע למסקנה המדהימה לפיה התוואי והפגיעות שהוא מסב לא יכולים להיות מוצדקים מכוח זכותה של

ם ניתנת רק לנוכח התקפה חמושה "וזאת משום שהגנה עצמית מכורח מגילת האו, ישראל להגנה עצמית

והן משום שהזכות להגנה עצמית מוענקת לנוכח , )נים אינם מדינה ריבוניתוהפלסטי(של מדינה ריבונית

). דהיינו העניין הוא פנימי-ואילו ההתקפות כאן באו משטחים שבשליטת ישראל(התקפות מבחוץ

:לאור כל קביעותיו בית הדין פוסק את הדברים הבאים, לבסוף

15:0-יש לו סמכות .

14:1-ראוי להפעיל את הסמכות .

14:1-החומה הוקמה בניגוד למשפט הבין לאומי .

14:1-על ישראל לכבד את הזכות להגדרה עצמית של העם הפלסטיני .

14:1-שעד כה הפרה, על ישראל להתחיל ולכבד זכויות אדם שך משפט הומניטארי.

14:1-שהחומה מקשה על כך, ישראל חייבת לאפשר לפלסטינים נגישות למקומות הקדושים .

14:1-ישראל חייבת להביא את הפרותיה לסיום מיידי .

14:1-או לפצות פלסטינים על פגיעה נקודתית/ו, ישראל חייבת להשיב את המצב לקדמותו .

קוו -שלא לסייע בשמירת הסטאטוס, על שאר מדינות העולם מוטלת החובה שלא להכיר בחוקיות הגדר

, בנוסף. יות והקולקטיביות בפלסטינים תיפסקנהלוודא שהפגיעות האינדיבידואל, המגולם בתוואי הגדר

.חוקי לסיומו- ם לשקול צעדים נוספים שיביאו את המצב הלא"בית הדין פוסק שמוטלת חובה על האו

.חוות דעתוזו ברוב גורף מאמצת את ה, קרי העצרת הכללית, חוזרת לשואלחוות דעתה

'ראש ממשלת ישראל ואח' נ' מראעבה ואח7957/04ץ "גב

היות ונקודת הפתיחה שלו , הנשיא ברק נמצא כעת במצוקה. וגיה עוברת מהעליון להאג וחוזרת לעליוןהס

, שופטים8יחד עם עוד . של האגחוות דעתלאור ה, היא הרבה יותר בעייתית, )בניגוד לבית סוריק(כעת

כל תשעת , רבסופו של דב. ומנסה לנהל דיאלוג עם האג, ד לגבי המקטע באלפי מנשה"ברק מוציא פס

- 96 -

ד של "בתוך הפס, יחד עם זאת. ומורים על ביטולו, מנשה אינו חוקי-השופטים פוסקים שהמקטע באלפי

: גישות שונות להאג2יש , אלפי מנשה

גישתו היא ריאליסטית יותר וככזה הוא פוסק . השופט חשין דוחה לחלוטין את מה שנפסק בהאג

. ואומר כי ההכרעה בהאג מקוממת אותו, א ברקהוא מוסיף על דברי הנשי. לפי ענייני ביטחון

לצערו הוא התקשה . עבר תהפוכות רבות בשנים האחרונות, הוא טוען, המשפט הבין לאומי

תשתית עובדתית ועל : מרכיבים חסרים בו2. ד של בית משפט" האג פסחוות דעתלראות ב

. ות וחלק משפטי עובד- של בית הדין בהאגחוות דעתכך היא גם ה. בסיסה תשתית משפטית

על פי ממצאים כללים , היא רעועהחוות דעתהתשתית העובדתית עליה בנה את הדין את ה

אין בכוחה של החלטת בית . סתמיות וכלליות זו מוסיפה להנחה שיש פה פוליטיזציה. וסתמיים

כפגומה משפטית ויתרה חוות דעת הוא רואה ב-דהיינו. כהצהרתו, הדין להטריח את השופט חשין

.כ לא ראויה שאין כלל טעם להתייחס אליה"מכך תשתית עובדתית כ

בית : ד" לפס55מוד ע. והוא הרבה יותר דיפלומטי, הגישה השנייה היא זו של הנשיא ברק

כפי , המשפט העליון של ישראל ייתן את מלוא המשקל הראוי לנורמות של המשפט הבין לאומי

המבוססת על , מסקנתו של בית הדין, עם זאתיחד. בהאגחוות דעתשפותחו וגובשו על ידי ה

בית המשפט הישראלי ). דהיינו אינה מחייבת(אינה מהווה בית דין , תשתית עובדתית שונה

: במילים אחרות. קרי מבחן המידתיות, ימשיך לבחון כל קטע מהגדר על פי המבחן שהוא בחר

, עם זאת. ל בהאג" הבינברק כן מכבד את המשפט הבין לאומי כפי שפורש על ידי בית הדין

ולכן היא , התשתית הנורמטיבית של האג הושתתה על תשתית עובדתית שונה מזו שהונחה לפניו

. מובילה את ברק למסקנות שונות

הוא אינו מתייחס באופן חד משמעי . הנשיא ברק מתאר את הנורמות שמחייבות את ישראל ביחס לשטחים

, יתרה מכך). ותר צנוע בתשתית המשפטית שהוא פורש ביחס להאגי (זכויות אדםנבה ולאמנות ל'לאמנת ז

. כל עוד הדבר נעשה באופן זמני, הוא קובע שמדינת ישראל רשאית להקים גדר בשטחים הכבושים

43זה בגלל תקנה . וזה כדי להגן גם על המתנחלים1967-מישראל יכולה להקים גדר בתוואי החורג

חייו . כבוד האדם הנועד לשמור על כל אדם שנברא בצלם האלוהיםהדבר נובע מ. השלטת סדר וביטחון

החוקיות של : ברק ממשיך ואומר. אינם הפקר, חוקי-גם אם נמצא שם באופן לא, של כל מי שנמצא באזור

סדר וביטחון גם על , חייב לשמור על חיים, להקרין על חובות המפקד הצבאיההתנחלויות אין בה כדי

: במילים21הוא מסיים את פסקה ). אלה אם הם נמצאים שם באופן חוקי או לאובמנותק מהש(המתנחלים

הנשיא ". ובוודאי במקום בו רבים מן הישראלים גרים בעידודה ובברכתה של ממשלת ישראל, כ"כך בדר"

בהאג עוסקת בשמירה 43אך תקנה , נבה'הם אמנם אינם אזרחים מוגנים לפי אמנת ז: ברק עורך אבחנה

). כשההתייחסות היא לכלל האוכלוסייה(ביטחון בשטחים הכבושים על הסדר וה

- 97 -

גיא הרפז/ תאוניברסאליהמשפט העליון הישראלי בחיפוש אחר לגיטימיות - בית

, 1967-מתוך צורך להגן על עצמה מפני התקפות טרור שמקורן בשטחים שכבשה ב, מדינת ישראל

, הגדר. בשטחי הגדה המערבית) מ" ק764.44(יל מי475.00 באורך )הגדר: להלן(החליטה להקים מחסום

הוקמה בשטחים שמעבר לקו הירוק כך שהתנחלויות יהודיות וכפרים פלסטיניים נשארו בצד , יחד עם זאת

ש העליון עצומה שהוגשה בידי תושבים פלסטיניים "קיבל ביהמ, 7957/04ץ "בבג .של הגדר" ישראלי"ה

באזור אלפי מנשה בצורה היוצרת מובלעת הכוללת את המוחה נגד החוקיות של הקמת חלק מהחומה

. יחד עם חמישה כפרים פלסטיניים, ההתנחלות

פקטו את השטחים -קבע שהמניע להקמת הגדר הוא ביטחוני ולא רצון לספח דה, דינו-בפסק, השופט ברק

צבאי תחת ולכן הקמת קטע הגדר הנדון הייתה במסגרת סמכותו של המפקד ה, )או שטחים בכלל(הנדונים

ל "פ הדין הבינ"לא ע חוקי-נקבע כלא, זאת- מתלעו, השימוש בסמכות זו במקרה הנדון. הדין ההומניטארי

לא נשקלו , זאת משום שהבחירה בקטע הגדר הנדון הייתה לא פרופורציונאלית. פ הדין הישראלי"ולא ע

ש הורה "כן ביהמ- על. חלופות אפשריות ולא נעשה מאמץ מספיק בכדי למזער את הפגיעה בפלסטינים

. למדינה למצוא נתיב חלופי לקטע הנדון

ד הראשון של "אשר הינו משמעותי משום שהוא הפס, 2056/04ד בתיק "הדין במקרה זה דומה לפס-פסק

- לדעתה הקמת הגדר מעבר לקוICJ של ה חוות דעתשניתן לאחר מתן ה, ש העליון בעניין הגדר"ביהמ

פסקי הדין נותנים לנו אפשרות נדירה לבחון כיצד הרשות , כן- לע. ל"הירוק מפירה את הדין הבינ

. בפרטICJואת תורת המשפט של ה , ל"המשפטית העליונה בישראל תופשת את המשפט הבינ

שני בתי הדין . הנשיא ברק הדגיש בפסיקתו את הבסיס הנורמטיבי המשותף לפסיקה בירושלים ובהאג

וכן כי השטחים תפוסים , היא לא יכולה לספח אותם בכוח, מסכימים כי ישראל איננה הריבון בשטחים

הדורשים מן מפקד (כן חלים עליהם דיני המשפט הבין לאומי הנוגעים לכיבוש -בתפיסה לוחמתית ועל

). ביטחוניים והזכויות ההומניטאריות של האוכלוסייה הכבושה- הצבאי לאזן בין הצרכים הצבאיים

גורס כי כל בניה " היכל השלום"בעוד . הדין- המחלוקת בין שני בתיקריאה מדוקדקת יותר מגלה את, אבל

ש העליון מאמין כי ניתן לבנות את "ביהמ, ל"שהיא של הגדר מעבר לקו הירוק מהווה הפרה של הדין הבינ

הסיבה למחלוקת . הגדר מעבר לקו הירוק כל עוד הושג איזון נאות בין הצרכים הצבאיים וההומניטאריים

ל בהאג "בעוד בית הדין הבינ. ברק נעוצה בבסיס העובדתי עליו נשען כל אחד מבתי הדיןהנשיא ל פי ע

- ש העליון התחשב גם בצרכיה הצבאיים"ביהמ, התחשב כמעט אך ורק בהפרת הזכויות ההומניטאריות

אך , ל"ביטחוניים של ישראל ולכן יכול היה לפסוק כי חלקים מסוימים של הגדר הפרו את הדין הבינ

. לא-אחרים

עליה לאזן בין הרצון להבטיח את - פסק הדין מראה כי מערכת המשפט הישראלית נמצאת במצב עדין

ש לנהל דיאלוג רגיש "על ביהמ. ובין הצורך להתחשב במצבה הביטחוני, ל"ציותה של ישראל לחוק הבינ

המאתגר ועם הגורם ) הפוליטי והצבאי(כמו גם עם הממסד הישראלי , ל" והקהילה הבינICJ - עם ה

תאוניברסאליש הישראלי מנסה להשיג לגיטימיות "ביהמ, במילים אחרות. הציבור הישראלי-ביותר

ש היה אמיץ דיו " ביהמ- ניתן לראות חיפוש שכזה בתוכן הפסיקה. ) לגיטימיות מקיר לקיר- במובן זה לדעתי(

- 98 -

נבה 'בל יאמר שאמנת גאך הגביל את עצמו ל, בכדי להפעיל את סמכותו השיפוטית בנושא שנוי במחלוקת

הוא סירב גם לקבל את הדעה הרווחת כי בניית הגדר . הרביעית תקפה ושמפעל ההתנחלות איננו חוקי

תאוניברסאליהחיפוש אחר לגיטימיות . הייתה צעד פוליטי שמטרתו לספח שטחים שמעבר לקו הירוק

אך הוא משלם , ות מחייבת אין משמעחוות דעת הנשיא ברק מדגיש כי ל-מתבטא גם בנרטיב של הפסיקה

כל המשקל המתאים לנורמות המשפט הבין לאומי כפי שפותחו "שפתיים באומרו כי יש לתת את -מס

חוות הנשיא אכן התייחס ל, יתירה מזאת". והובנו על ידי הגוף השיפוטי הרם ביותר במשפט הבין לאומי

- החלטה נבונה שכן כישלונו של הזוהי. בסיס עובדתי במקרה הנדון-אך פטר אותו על, ICJ - של הדעת

ICJיתירה מזאת. ספור ביקורות של חוקרים ושופטים- להתחשב בגורמים עובדתיים כבר זכה לאין-

. בסיס עובדתי ולא נורמטיבי היא ללא ספק פחות קונפרונטלית- עלחוות דעתההחלטה לפטור את ה

צבעים "שילם להסתיר מעינינו את ההשפתיים ש-אך אל לנו לתת להתבטאויותיו של הנשיא ברק ולמס

: בכמה נקודות מרכזיותICJ-ש העליון חלק על ה"ביהמ. הדין-של פסק" האמיתיים

, הגדר לא יכולה להיבנות בכדי להגן עליהן, טען כי משום שההתנחלויות אינן חוקיותICJ-ה .1

ל פי ע" מוגניםאזרחים "חיה בין אם הם ש העליון קבע כי ישראל יכולה להגן על אזר"בעוד ביהמ

. נבה הרביעית ובין אם לא'נת גאמ

טען כי הוא לא יכול להישאר אדיש לנוכח החששות שעל ידי הקמת הגדר ישראל מנסה ICJ-ה .2

.ש העליון כי הגדר הינה צעד ביטחוני זמני"ולמולו החליט ביהמ, פקטו-לספח שטחים דה

הגנה עצמית משום : ח החליט כי ישראל לא יכולה להשתמש בחריג לשימוש בכוICJ-ה .3

ש העליון "ביהמ. שההתקפות עליה נעשות על ידי שחקן לא מדינתי הפועל משטחים שבשליטתה

. אמר כי קשה מאוד להשלים עם החלטה כזו

אך נמנע מלהגיע , ש העליון התייחס אליהם" החליט וביהמICJ-נושאים בהם ה' ישנם עוד מס, בנוסף

בית , יורה על השטחים הכבושים-נבה הרביעית חלה דה'אמנת ג הייתה כי ICJ-דעתו של ה: למסקנות

ל פסק כי הזכות להחרים נכס תחת אמנת האג קיימת רק במקרה של מעשי איבה "הדין הבינ

(Hostilities)האדם -הוא קבע כי ההתנחלויות אינן חוקיות וכי אמנת זכויות, ולכן לא קיימת ביחס לגדר

ש העליון החליט שלא להכריע בנוגע "ביהמ. ע לשטחים הכבושיםאשר ישראל היא צד להן תקפות בנוג

. לכל הסוגיות הללו

הדעת -הקביעה כי חוות: ש העליון התעלם מהם לגמרי" וביהמICJ-ישנם גם נושאים אליהם התייחס ה

פסק . כי לפלסטינים יש זכות להגדרה עצמית ולגישה למקומות הקדושים, חלה גם לגבי מזרח ירושלים

אפילו שימוש , עם זאת-יחד. א מעשה אקרובטיות שיפוטי הנועד להשיג לגיטימיות אוניברסליתהדין הו

שכזה בפרגמטיזם שיפוטי לא יכול להסתיר את הפערים השיפוטיים והפסיכולוגיים הניכרים השוררים בין

. האג וירושלים

- 99 -

: תקופות כרונולוגיות שונות3ל פי חלקים ע3- להשטחים צ לסוגיות "ניתן לחלק את היחס של בג

, ושחרורםלאחר הכיבוש . תקופה שמתחילה עם הכיבוש הישראלי:80- ועד אמצע שנות ה1967משנת

האם לספח אותם או להחזיקם כשטח כבוש ואז ? מה לעשות עם השטחים ישראל נמצאת בפני דילמה

אם (לבצע מעין הכרזה של כיבוש אלא , ישראל בוחרת שלא לספח את השטחים? הכפפתם לדיני הכיבוש

השחקן הדומיננטי , בשנים אלו"). שטחים מנוהלים"כי בתחילת הדרך היא לא קוראת לזה כיבוש אלא

, בנוסף. הצבא נהנה מרוח גבית של אופוריה מאוד גדולה בעקבות שחרור השטחים. בשטחים הוא הצבא

, הצבא שמח להכפיף עצמו לאמנת האג, ךלפיכ. החברה והתקשורת היו אז מאוד תומכות ולא ביקורתיות

לאמנה מחייב את השלטון הכובש להשליט סדר 43סעיף , יתרה מכך. ששמה כאמור דגש על ביטחון

ל שמח "צה. קרי הירדנים, דיני הכיבוש מקדשים גם את האינטרסים של הריבון הישן, בנוסף. וביטחון

שהוא זכאי להפעיל את כל הסמכויות הירדניות ומכאן, משום שהוא נכנס לנעליים הירדניות, לעשות זאת

והצבא בשנות , השלטון האזרחי דאז אינו שש לפקח על השלטון הצבאי. על מנת להשליט סדר וביטחון

. שלא היה פיקוח רציני על ההתנהלות הצבאית בשטחים, מכאן . היה הרבה יותר דומיננטי מהמדינה60- ה

צ לא שש בתחילת הדרך לתפקיד זה "בג, עם זאת. צ בלבד"בג? מי יכול היה לעצור את כל הסקנדל

:מסיבות שונות

ל"צ להפנים נורמות בינ"מה שהקשה על בג, ישראל דאז הייתה מדינה דואליסטית.

ולכן לא רצה להטיל ) ר"פצ(אדם בעל עבר ביטחוני , היה הנשיא שמגרצ דאז "נשיא בג

.ל"ביקורת מחמירה מדי על צה

סירס - ולכן הוא לא היווה גורם מפקח, יכה הציבורית בכיבושצ הושפע מאוד מהתמ"בג

דהיינו התנהל מול הצבא ברכות נבה'אמנת ז, זכויות אדם, להחיל משפט חוקתי על השטחים

. יחסית ולא הכפיף אותו למשטר משפטי מחמיר

הרי שהצבא ניצח- בין המשפט לצבאבמאבק שאנו בוחנים

והמערך שנהייה אופוזיציה נהייה , הימין עולה לשלטון : הבאות היפוך מגמה מהסיבות80- שנות ה

גילתה להרבה ישראלים אודות , 1987האינתיפאדה הראשונה שפרצה בשנת .ביקורתי כלפי הכיבוש

חיכוך זה חיזק מאוד את הצורך . ל לפלסטינים"וחיכוך קשה מאוד בין צה, קיומו של העם הישראלי

החברה הישראלית הופכת , ואכן. חשה בשנים אלו במדינת ישראלמהפכה חברתית שהתר .זכויות אדםב

מהפכה זו מוצאת . יותר דגש אל רצונו של היחיד למול הקולקטיב: תהליך של נירמול80-90בשנות ה

האגודה : מדינתיים הישראליים- חיזוק של הארגונים הלא .זכויות אדםביותר ויותר , בין השאר, ביטוי

משום שפעמים רבות אותם ? מדוע זה חשוב. ם וכיוצא בזה"בצל, יםשדולת הנש, לזכויות האזרח

הוצאתו לאור של עיתון התקשורת הישראלית .ל בשם הנפגעים ממנו בשטחים"הארגונים תובעים את צה

ל במה שקורה "התערבות של גופים בינ . תקשורת הרבה פחות מגויסת ויותר אגרסיבית-"חדשות"

, בהדרגה. חיזוק המשפוט והחלשת הביטחון: של כל התפתחויות אלוהאפקט המצטבר .בישראל ובשטחים

- 100 -

צ הופך להיות פחות כנוע "בג, כמו כן. המשפט נהיה בעל השפעה רבה יותר במסגרת קבלת ההחלטות

איסור עינויים וכיוצא , ד שאוסר על מדינת ישראל להחזיק קלפי מיקוח"הוצאת פס, בין השאר. ויותר חזק

עולה , ניצול שואה, שמגר פורש והנשיא ברק, בנוסף. יותר ויותר אגרסיביצ הופך להיות"בג. בזה

בעוד ,יש היפוך מגמה, כתוצאה. ברסאליות וזכויות אוניזכויות אדםיש לו דגש חזק על . לנשיאות

שפוט הרי שהתקופה השנייה מתבטאת במ, שהתקופה הראשונה מתאפיינת בהרבה ביטחון ומעט שפיטה

.הצבאעל חזק

בעוד . טרור שמאוד התחזקו והתייעלו- מאבק קשה של מדינת ישראל עם ארגוני :יפאדה השנייההאינת

דהיינו תקיפה ספונטאנית בעיקר בעצימות , ברמת ברחוב, "עממית"הראשונה הייתה יותר האינתיפאדה

השנייה התאפיינה ברמת ארגון הרבה יותר גבוהה כמו גם אלימות האינתיפאדהשהרי , יחסית נמוכה

.הסבת נזק עצום לאוכלוסייה האזרחית הישראלית- פונדמנטליזם דתיו

?כיצד ישראל התמודדה עם גל טרור זה

והרבה פחות , פחות ביקורתיות, הופכות להיות הרבה יותר מגויסות היפוך מגמה של התקשורת והחברה

יותר חיסולים -ייםהופכים להיות הרבה יותר אגרסיב, כ"ובעיקר השב, הצבא. סובלניות כלפי הפלסטינים

מצד אחד הוא ,מתקשה מאוד להתמודד עם הסיטואציהצ "בג? צ מגיב"כיצד בג. ממוקדים וכיוצא בזה

) טרור( ונוצרה סיטואציה חדשה זכויות אדםומנגד הוא מבין שיש גבול ל) זכויות אדם" (התמכר לשפתו"

עליו לרצות את , מצד רביעי. ל"עליו לרצות את רצון הקהילה הבינ, מצד שלישי. שיש להתמודד עימה

.החברה הישראלית

ולקבוע כי מדובר , צ אינו מהסס למשפט את ישראל"בג, מחד. צ היא דרך של פשרה"הדרך שבה בחר בג

צ אינו חושש להתערב בזמן "תקדים בג-באופן חסר, כמו כן. בכיבוש הדורש לפעול בהתאם לדיני הכיבוש

הוא אינו מהסס . ן של ארגונים ציבוריים והן של טרוריסטיםהוא גם אינו מהסס לקבל עתירות ה. אמת

הסס להתערב בסוגיות רגישות הוא גם אינו מ). תיחום וכיוצא בזה, גירוש(לאפשר פרקטיקות קשות מאוד

, בהרבה מאוד מקרים, במבחן התוצאה, יחד עם זאת. ל"צ מפגין עוצמה שיפוטית רבה מול צה"בג .מאוד

כל עוד הדבר נעשה בהתאם למתווה , נותן אור ירוק לכוחות הביטחון לפעולצ כן "בשורה התחתונה בג

לבין החברה הישראלית ) כמה שיותר זכויות אדם(צ מנסה לגשר בין המשפט "בג .המשפטי שהוא מתנה

. החתונות2לרקוד על ). שברובה רוצה ביטחון(

- 101 -

משפט פלילי בין לאומי: פרק חמישי

: דרכים עיקריות לעשות זאת3יחיד ישנן /הדין כנגד מדינהכיצד אוכפים את עוסק בשאלה

המתיר למועצת הביטחון , של המגילה7קבועה בפרק דרך ראשונה להתמודד: ביצועית-דרך פוליטית

.על מי שמפר באופן אגרסיבי את הוראות המשפט הבין לאומי, לרבות סנקציות צבאיות, להטיל סנקציות

ל בהאג "דד היא באמצעות העמדת המדינה לדין בפני בית הדין הבינ דרך נוספת להתמו:רך שיפוטיתד

(ICJ) . העמדת המדינה לדין בגין הפרת נורמה של המשפט הבין - ד"פס(ניתן לעשות זאת בדרך ישירה

). כמו במקרה של הגדר ביחס לישראל-חוות דעת(או לחילופין בדרך עקיפה ) לאומי

שהיו באמצעות סנקציות שתטיל מועצת הביטחון , דיברנו עד כה בניגוד לאכיפות עליהן :אכיפה פלילית

ההענשה היא . הרי שכאן הכוונה היא לענישה דרך הכללה, שיטיל בית הדין) בדמות פיצויים(או ענישה

-משום שמשפט פלילי מעצם טבעו הוא פנים, דיון זה אינו מובן מאליו.את היחיד ולא את המדינה

הסמכות השיפוטית הפלילית , יתרה מכך. י היה עד לא מזמן דין לאומי בלבדהדין הפליל, דהיינו. מדינתי

ההיסטוריה אבל . המשפט הפלילי היה כפוף לגבולות לאומיים לאורך מאות שנים הייתה גם היא לאומית

מובן שהדוגמא המובהקת לכך היא . לימדה שמשפט פלילי לאומי אינו מספק בכל המקרים הגנה הולמת

, שפשעים שבעבר הוגדו כלאומיים, אט גילה-העולם אט. שאין די בדין לאומי, מכאן. השלטון הנאצי

. יציבות- ל ולסכן את השלום והביטחון העולמיים ולגרום לאי"עלולים לפגוע באינטרסים של הקהילה הבינ

אכיפה , כמו כן. עלולה לדרדר את המצב כלפי חוץתהתמודדות עם הפושע בזירה הלאומי-אי, לפיכך

במחצית השנייה של , לפיכך. ל בהאג כנגד מדינה מתגלה במקרים רבים כחסרת שיניים"הדין הבינבבית

. ל צריכה להתערב"אלא הקהילה הבינ, מתחילה להופיע תובנה לפיה אין די בדין לאומי, 20-המאה ה

בדין ' אנגלי וכו/צרפתי/את המשפט הפלילי הישראלי) גיבוי ולא במקום( העולם החליט לגבות, דהיינו

. ל"ל וכלא בינ"דיין בינ, ל"בינ

ל הפלילי"התפתחות היסטורית של המשפט הבינ

בקושי ) לדוגמה גרמניה(והמדינות , במהלכה בוצעו פשעי מלחמה קשים- הראשונהחמת העולם מל

. והעונשים היו מאוד מינוריים, שפטו פושעי מלחמה

ואז . ל"ל דורשת שפיטה בינ"קהילה הבינוה, הזוועות הולכות ומחמירות- חמת העולם השנייהמל

פושעי מלחמה 24. נירנברג ובטוקיו: להתמודד עם פושעי מלחמהל מנת ל ע" טריבונלים בינ2מוקמים

ל "הדבר שיקף את הצורך בהקמת בית דין פלילי בינ. וחלקם הוצאו להורג, נאצים הועמדו בנירנברג לדין

מה שחסם את היכולת לתרגם תובנה זו . ין קבועים מראשאוטונומי שישקף דין ודי, אוניברסאלי, קבוע

. הייתה המלחמה הקרה50-60 ל פלילי בשנות ה"בינבית דין להקמת

- 102 -

, אט-אט. ם מתעורר מתרדמה ארוכה ומתחזק מאוד"האו, מ"התפרקות בריה: סיום המלחמה הקרה

מתאפיינות בתכונה 90- ת השנו, ואכן. יוגוסלביה, כדוגמת רואנדה, ל"מתחילים להקים טריבונלים בינ

גם אלו הם , עם זאת. ל פליליים שנועדו להעניש את העבריין"בדרך של הקמת טריבונלים בינ, רבה

גם הם לרוב תלויים במדינות , יתרה מכך. הוק שמוקמים רק לאחר המקרה ולא בזמן אמת-טריבונלים אד

. שהקימו אותם

. ICC - אמנה זו מקימה את ה. ותמת על אמנת רומאל ח" הקהילה הבינ1998שנת ב: פריצת הדרך1998

- זוהי סמכות). ם"אין זה אורגן של האו(זהו מוסד עצמאי בעל אישיות משפטית אוטונומית ונפרדת

ישנה הגדרה של הפשעים בהם בית . שיפוטית אוניברסאלית החולשת במידה רבה על כל שטח בעולם

כללי העמדה לדין ובסוף התהליך , סדר דין פלילי, יםישנם שופטים עצמאיים וקבוע, הדין מוסמך לדון

, העמדתו לדין, הסגרתו, העבריין" שליפת: "תקדים-זהו מהלך דרמטי וחסר. ל"סוהר פלילי בינ- ישנו בית

. האכיפה היא מאוד יעילה ואכזרית. זהו חיזוק דרמטי של המשפט הבינלאומי. שפיטה וכליאה

. מדינות מאשררות את האמנה60אמנת רומא לתוקפה כאשר נכנסה 2002ולי בי: אמנת רומא2002

. נכנס בית הדין לפעולה60- ולכן מרגע חתימת המדינה ה, 60המינימום היה

:דגשים

.לא היה קם אלמלא האיחוד האירופאי, לטוב או לרע, ל"בית הדין הפלילי הבינ .1

. ל תרמה תרומה משמעותית להקמת בית הדין"החברה האזרחית הבינ .2

הנסיגה של ארצות . חתם על אמנת רומא ונסוג ממנה בשנייה האחרונה הייתה ארצות הבריתמי ש .3

לא רק שארצות הברית אינה חברה , יתרה מכך. הברית פוגעת מאוד בעוצמתו של בית הדין

ונוקטת בצעדים ) נעסוק בכך בהמשך-"חוק הפלישה להאג("אלא היא פועלת כנגדו , בבית הדין

.ישראל כמובן נסוגה בעקבותיה. ש את מעמדו וכוחו של בית הדיןיזומים על מנת להחלי

היא אמנה בינלאומית שמהווה את מקור הסמכות לפעילותו של בית הדין הפלילי הבינלאומי אמנת רומא

מהן 67 מדינות כאשר 139על האמנה חתומות . 2002 ביולי 1- האמנה נכנסה לתוקף ב. הפועל בהאג

הפלילי וסוגי יהבינלאומ השונים קובעים את סמכויותיו של בית המשפט סעיפי האמנה . אותהאשררו

: סוגי פשעים4אלו כוללים . הפשעים שיידונו בפניו

פי שיוכה האתני- במטרה מכוונת לפגוע או להרוג בקבוצה על- )6( סעיף פשעי השמדת עם ,

.הלאומי או הגזעי, הדתי

תחת כותרת זו . נגד אוכלוסייה אזרחית תוקפנות שיטתית- )7( סעיף פשעים נגד האנושות

. עינוייםאפרטהייד הרעבה, אונס: בהן, מצויות עֵברות רבות

תחת . פשעים הנעשים במסגרת עימותים אלימים פנימיים ובינלאומיים- )8( סעיף פשעי מלחמה

שלילת זכויותיהם של שבויי מלחמה , פגיעה מכוונת באזרחים: כותרת זו נזכרים פשעים כמו

- 103 -

סעיף "פשעי המלחמה כוללים בתוכם את מה שזכה על ידי ישראל לכינוי .יחת בני ערובהולק

בניגוד לפשעים נגד האנושות שחייבים להיות חלק מפעולה שיטתית ומתוכננת ."ההתנחלויות

.הרי שפשע מלחמה יכול להיות גם פשע נקודתי, של מדינה או ארגון

פשע , אשונים מפורטים ומוסברים בסעיפי האמנהבעוד שלושת סוגי הפשעים הר :פשע התוקפנות

.ההתוקפנות אינו מפורט והגדרתו מחכה לתיקון של האמנ

אותה וסמכות בית המשפט מוגבלת רק לפשעים שבוצעו שאשררוהאמנה חלה רק על המדינות

.לאחר כניסתה לתוקף

: הערות כלליות

הטרור אינו , כלומר. ICC - מכות החוקת רומא אינה מגדירה מעשי טרור כפשע הנופל במסגרת ס

את הטרור ) שנת ניסוח החוקה 1998בשנת (היות והמדינות החשיבו אז , קטגוריות אלו3-נכלל ב

ניתן להחיל (יכול להיות שינוי בהמשך , עם זאת .מדינתית- כעבירה שניתן להתמודד עימה במסגרת פנים

שהחוקה מגדירה פגיעה באוכלוסייה אזרחית מה גם). שנים מיום כניסתה לתוקף7שינויים בחוקה תוך

עם " לשחק"כלומר ניתן (ומכאן יוצא שהפיגועים הם פשעי מלחמה , בזמן סכסוך חמוש כפשע מלחמה

). ההגדרות השונות

אלא גם מי , אין זה רק המבצע, אם מישהו מואשם באחד משלושת הפשעים הללו :27-28סעיפים

לבית הדין יש סמכות , כלומר. חלק מהפיקוד הצבאי או האזרחינתן את ההוראה והיה, שידל, שסייע

כל חסינות שהמשפט הבין - יתרה מכך. להתמודד עם כל המעטפת הרחבה שהובילה לאותו פשע מלחמה

. לאומי מכיר נסוגה מפני השיפוט של בית הדין הפלילי בהאג

.לא חלה התיישנות, לעומת משפט פלילי מדינתי: ל"במשפט פלילי בינ

דהיינו היחיד מחויב לסרב לפקודות שהינן בלתי , הטענה בדבר מילוי פקודות לא תסייע לנאשם:27סעיף

זאת משום שבית הדין . ראש מדינה נסוגה מפני האג/קונסולארית/כל חסינות דיפלומטית .חוקיות בעליל

.בין חסינות לערכיםאינו עוסק באיזונים , מבחינתו, ולכן בית הדין, מבקש לקדם ערכים אוניברסאליים

. בניגוד למשפט הלאומי הקלאסי, ל"אין התיישנות במשפט הפלילי הבינ: 29סעיף

כפופות , ל"קרי בבית הדין הפלילי הבינ, קובעים שכל המדינות החברות באמנת רומא: 86-88סעיפים

מנגנון שנועד (ולסייע באיסוף עדויות והסגרה , לחובה בלתי מסויגת לעצור אנשים שהורו על מעצרם

).6,7,8לתמוך בסעיפים

- 104 -

אין הוצאה , עם זאת. קנסות ובמקרה הקיצון למאסרי עולם, יכולה להוביל להחרמות רכוש:הענישה

.משום שהאירופאים אינם תומכים בהוצאות להורג, להורג

: בית הדין הבינלאומי קונה סמכות לדון בעבירות בתנאי שהן עומדות בשלושה תנאים מצטברים

הן מצויות בסמכותו העניינית.

זמן הקמתו- 2002 ביולי 1הן בוצעו לאחר

מתקיימת לגביהן לפחות אחת מחלופות הזיקה הבאות:

o זיקה טריטוריאלית (הדין- העבירות בוצעו בשטח של אחת מהמדינות החברות בבית

)אוטומטית

o זיקה אזרחית (הדין-העבירות בוצעו על ידי אזרחים של אחת מהמדינות החברות בבית

)אוטומטית

o זיקת טריטוריאלית (הוק לשיפוטו-הדין הסכימה אד-מדינה שאינה חברה בבית(

o הדין-מועצת הביטחון הפנתה את העניין לבית

הם שאפו להקים (שקידם את הקמת בית הדין " המחנה הגרמני: " מחנות2למעשה פשרה בין מדובר

והמחנה האמריקאי ) הסכמה/אזרחות/ר לטריטוריהשיפוטית אוטומטית ואוניברסאלית ללא קש- סמכות

התוצאה היא , לפיכך. שדרש שבית הדין תמיד ידרוש את הסכמת המדינה שהנאשם הוא אזרח שלה

לכך שאזרח של מדינה שאינה חברה בבית הדין , זוהי אפשרות תקדימית, מהבחינה האמריקאית. פשרה

תקדים בהיסטוריה - זהו מצב חסר. ישפט וייכלאי, יועמד לדין בניגוד לרצון מדינתו, ל יוסגר"הבינ

איסור , הגנות: חשוב להדגיש שהסמכות של בית הדין בהאג כפופה להגבלות, עם זאת. העולמית

.ן השנים ומגבלות על סמכות בית הדי7מגבלת , הרטרואקטיביות

: מגבלות על סמכות השיפוט של בית הדין

ות כגון אי כשירות בגין אי שפיות לעמוד לדין בית הדין מכיר במספר הגנ- הגנות פליליות .1

.מסיבות מסוימות

ו ממועד ההצטרפות א 2002 לגבי מחדלים פליליים שבוצעו לפני אין שפיטה רטרואקטיבית .2

. של המדינה לאמנה

שנים ממועד 7מדינה המצטרפת לאמנה רשאית לבקש הסתייגות פשעי מלחמה שבוצעו במהלך .3

. ההצטרפות

:ותקריות המשניעי

. ובכך הוא מחזק מאוד את המשפט הבין לאומי, ל"ל בהאג הוא טריבונל פלילי בינ"בית הדין הפלילי הבינ

אלא במדינה הרלוונטית , מעדיפה שהשפיטה לא תיעשה אצלו) 17-18סעיפים (חוקת בית הדין אבל

- 105 -

דינת הריבון משום שבית הדין אינו בא להחליף את מ? מדוע עדיפה שפיטה מקומית). שפיטה לאומית(

נוחה ובעיקר , פיטה לאומית היא הרבה יותר פשוטה שהוא משאיר את השפיטה בידיו. אלא להיפך

לפיו רק אם המדינה אינה , ל"בית הדין מבקש להעביר מסר לקהילה הבינ, לכן. לגיטימית בעיני הציבור

אומית אך ורק אם בית הדין יכבד שפיטה ל. אזי הוא נכנס לתמונה, שופטת את היחיד בגין העבירה

בית הדין יתערב , אם כך. גם אם ההליך יסתיים בזיכוי, ההליכים הפליליים מתנהלים בתום לב וביעילות

:רק במקרים הבאים

.המדינה הרלוונטית אינה רוצה להעמיד לדין את החשוד .1

).משום שהוא השלטון הטוטליטרי(המדינה הרלוונטית אינה יכולה להעמיד לדין את החשוד .2

. ית הדין שוכנע שההליכים הלאומיים אינם אמיתיים או שאינם משקפים את חובת הפשעב .3

ומנגד הוא מבצע ביקורת על , שיטת משפט ושפיטה לאומית, מצד אחד בית הדין מכבד שיקול דעת

האם להעביר את המקרה והוא רשאי להגיע להחלטה בסוף ביקורת זו, מערכות שיפוט לאומיות

.לידיו או לאו

שכל , ל"ישראל עושה מאמצים משמעותיים להעביר מסר לקהילה הבינ :וישראל קריות המשניותיע

יחד עם . שהיא מדינה שומרת חוק, דהיינו. מבוקר ונחקר, ל מפוקח"אירוע משמעותי המנוהל על ידי צה

ליט ולכן ייתכן ויגיע היום שבו בית המשפט יח(ל בעצמו "מרבית התחקירים מבוצעים על ידי צה, זאת

).שהשיפוט אינו מעשה בתום לב היות ומדובר בתחקיר פנימי

בין רגע החתימה לרגע , יחד עם זאת . אך לא אשררה אותה2000ארצות הברית חתמה על האמנה בשנת

ממשל בוש לא רק שהודיע שלא יאשרר את . אין לנקוט באמצעים שיסכנו את הגשמת האמנה, האשרור

על מנת להחליש את בית ? הרי ממילא החתימה היא סמלית, מדוע. מהאלא ניסה לבטל את החתי, האמנה

ארצות הברית , יתרה מכך. ארצות הברית חשה שמספר העבירות הוא רב מדי וניסוחן עמום מדי. הדין

לארצות , כלומר. ולכן היא חרדה לגורלם, מחזיקה בכוחות צבאיים ביותר ממאה מדינות ברחבי העולם

ולכן בוש משך את חתימתו וקידם חקיקה , קה ביותר לחשוש מבית הדיןהברית יש את הסיבה המוצ

:שקבעה את הפרטים הבאים

ארצות הברית לא תשתף פעולה עם בית הדין.

ארצות הברית תטיל סנקציות כלכליות על מדינות שיסגירו אזרחים אמריקאיים .

ריקאיםארצות הברית תחתום על אמנות בילטראליות שימנעו הסגרה של חיילים אמ.

קרי , ארצות הברית תיזום חקיקה שתסמיך את המפקד העליון של הכוחות הצבאיים האמריקאיים

לנקוט באמצעים חיוניים על מנת לשחרר אזרח אמריקאי העצור כנגד רצונו על פי , הנשיא

"). חוק הפלישה להאג("בקשת בית הדין הפלילי

- 106 -

ישראל וארצות הברית

.והודיעה שלא תאשרר אותה, מה על האמנה ומשכה את חתימתהישראל חת, כמו ארצות הברית

המיקוד הוא על ישראלים וישנה התמקדות (ישראל חששה משפיטה סלקטיבית ומחוסר הדדיות

).אובססיבית ולא הדדית

ישראל נמצאת בעימותים קשים עם טרור פלסטיני- מדובר על שנות האינתיפאדה השנייה ,

.רת זו עשויות ליפול תחת העברות הכלולות בחוקהופעולות ישראליות רבות במסג

אין להעביר אוכלוסייה של - נבה ' לאמנת ז49נותן רוח גבית חזקה לסעיף ) 8) (ב) (2 (8סעיף

מוסיף ) 8)(ב)(2(8סעיף . מדינה כובשת לתוך שטח כבוש או לגרש אוכלוסייה מהשטח הנכבש

" בעקיפין"פרשנות מרחיבה של . יןשאיסור זה יחול על העברת אזרחים במישרין או בעקיפ

פקידי בנק , יכולה לכלול את הפקידות הבירוקראטית שהייתה מעורבת במפעל ההתנחלויות

כלומר אלפי שרים ופקידים עלולים למצוא עצמם תחת רשת - שהעניקו הלוואות וכיוצא בזה

ה על מנת נוסח בהרחב, דהיינו. ישראל חשה שסעיף זה נפתר לפי מידתה. השפיטה הפלילית

. לתפוס את ישראל

? האם ישראל ברחה מאימת בית הדין הפלילי

לגבי פשעים שבוצעו בישראל אין סמכות שפיטה לבית הדין אלא אם ישראל תיתן - לופה ראשונהח

או אם האזרח העבריין מחזיק באזרחות של מדינה זרה או אם מועצת ) לא סביר(את הסכמתה

לא סביר כי במועצת הביטחון יושבת (לי ותדרוש את הסגרתו הביטחון תסמן את החייל הישרא

).ארצות הברית

אזור יהודה , רמת הגולן( פשעים שבוצעו בשטחים שאינם בריבונות ישראלית - חלופה שנייה

משום שאם הפשע בוצע על ידי ישראלי , במקרה זה הדיון מסתבך). עזה וכיוצא בזה, ושומרון

אם - חמור מכך. סוריה יכול להקנות לבית הדין את הסמכות) מהלדוג(אזי הריבון , בשטחים אלו

לא (או ירדן ) לא סביר(אז ההסכמה יכולה להינתן על ידי ישראל , ישראלי מבצע פשע בשטחים

אך היא (או הרשות הפלסטינית ) סביר כי ירדן משכה את כל תביעותיה הריבונית ביחס לשטחים

מי יכול לתת את ? מה לגבי עזה. כאן מעין ואקום משפטילפיכך יש )עדיין אינה מוגדרת כמדינה

, )מעולם לא סיפחה את עזה(מצרים , )מעולם לא סיפחה את עזה באופן מלא(ישראל , הסכמתו

היו רעשים בהאג שיש לתת לרשות להעניק " עופרת יצוקה"בימים שלאחר (הרשות הפלסטינית

אופציה היחידה היא התערבות של מועצת כלומר גם כאן ה-) אך הדבר לא קרה בפועל, הסכמה

.הביטחון

התשובה תלויה - )נגיד איראן( פשעים שבוצעו בפעילות אקסטרטריטוריאלית - חלופה שלישית

.בשאלה האם המדינה שבה בוצע הפשע אשררה את האמנה או נתנה את הסכמתה

- 107 -

אך , סיכון זה קיים. ישראל כפופה באופן מוגבל לסיכון פוטנציאלי של העמדה לדין בהאג: מסקנה

גם אם בית הדין יפתח בהליך אזי הוא לא יתרה מכך. ימומששלדעת גיא קשה לדמיין תרחיש

.בהכרח יתנהל

הוא צריך , ל יהיה מסוגל לשפוט ולהרשיע עבריין"על מנת שבית הדין הפלילי הבינ :כוונה פלילית

, טעות. חד מהעבירות המפורטות בחוקהמעשה פלילי הוא א. להוכיח הן מעשה פלילי והן מחשבה פלילית

. אינה מקימה עבירה, אכזרית ככל שתהיה

:נקודות סיכום

כל מה שהוא . זכויות אדם/משפט הומניטארי/מלחמה/ל לא בא במקום דיני כיבוש"משפט הפלילי הבינה

הפלילית האחריות . אזי יש לשפוט ולהעניש את היחיד העבריין-אומר זה שאם יחיד הפר אחד מדינים אלו

כבשה את קפריסין וביצעה שם , לדוגמה, אם טורקיה. יכולה לבוא בנוסף להרבה סוגי אחריות אחרים

בנוסף לתביעה בגין אחריות מדינה של , אז יכול להיות שהיחיד העבריין יועמד לדין פלילי, פשעי מלחמה

ם שגרם ובנוסף לסנקציות טורקיה ובנוסף לכך שניתן יהיה לתבוע בתביעה אזרחית את העבריין על נזקי

. באים להשלים האחד את השנייות אחרהסוגי .שיכולה להטיל מועצת הביטחון

תקדים משום שיש פה מנגנון חסר בית הדין הפלילי בהאג מהווה פריצת דרך דרמטית במשפט הבין לאומי

ל מקיף ורחב " על בסיס קוד פלילי בינבכל הדרגיםבהיסטוריה העולמית של העמדה לדין של יחידים

קרי כלי שרת בידי הקהילה , לאומי-בית הדין למעשה מהווה תוצר על. ל רחבה"ומכוח הסכמה בינ

זכויות וחובות של (לפרדיגמה אופקית ) זכויות וחובות של מדינות(זהו מעבר מפרדיגמה אופקית . ל"הבינ

הרתעה , ל"ותי של ערכים בינחיזוק משמע. ח כוח"משפט ע, ח ריבונות"זהו ניצחון של ערכים ע). יחידים

ש כאן פוטנציאל גדול י.הפלילי" מתיישרת עם המשב, אט- אט, ישראל. ל"ל וציות בינ"שפיטה בינ, ל"בינ

סין והודו לא , רוסיה, העובדה שארצות הברית, יחד עם זאת. של פיתוח ההוראות לכדי משפט מנהגי

, אף על פי כן . מעמד של משפט מנהגיאשררו את האמנה מקטין מאוד את הסיכוי שאכן האמנה תקבל

. הנעשה בהאג ישפיע גם על שיטות משפט לאומיות