مقدمة للقانون الاداري

مرحلة تكوين مستمرفلالرتقاء إلى رتبة متصر�

2012دورة سبتمبر

.

اإلداري للقـانــون مـقـدمــة

االدارية : المحكمة لـدى دولـة مندوب الزواوي هشام االستاذ

نــادر المنيــــاويالمستشفى الجـهوي بمســـاكن

2

مقدمة عامةمقدمة عامة

يمكن تعريف القانون اإلداري بأنه ذلــك الفــرع من فــروع القــانون العــام الــذييمكن تعريف القانون اإلداري بأنه ذلــك الفــرع من فــروع القــانون العــام الــذييحكم تنظيم اإلدارة و أنشطتها المختلفة و المتنوعة.يحكم تنظيم اإلدارة و أنشطتها المختلفة و المتنوعة.

و يعتبر القانون اإلداري احد أهم فروع القانون العام الذي يمكن تعريفه بصورةو يعتبر القانون اإلداري احد أهم فروع القانون العام الذي يمكن تعريفه بصورة مبدئية و مبسطة على انه القانون الــذي يحكم العالقــات الــتي تكــون الســلطةمبدئية و مبسطة على انه القانون الــذي يحكم العالقــات الــتي تكــون الســلطة العامة طرفا فيها و ذلك على خالف العالقات التي ال تكون السلطة العامة احــدالعامة طرفا فيها و ذلك على خالف العالقات التي ال تكون السلطة العامة احــدــلب ــلبإطرافها و التي تخضع أساسا للقانون الخاص ، و ينصهر القانون اإلداري ص إطرافها و التي تخضع أساسا للقانون الخاص ، و ينصهر القانون اإلداري ص القانون العام شانه في ذلك شــان القــانون المــالي و القــانون الــدولي العــام والقانون العام شانه في ذلك شــان القــانون المــالي و القــانون الــدولي العــام و

القانون الدستوري.القانون الدستوري. و تجدر اإلشارة إلى أن تقسيم القــانون إلى عــام و خــاص هــو تقســيم تقليــديو تجدر اإلشارة إلى أن تقسيم القــانون إلى عــام و خــاص هــو تقســيم تقليــدي عرفه الرومان منذ القدم و قد اختلف الفقهاء حول تحديد معايير التفرقة بينهماعرفه الرومان منذ القدم و قد اختلف الفقهاء حول تحديد معايير التفرقة بينهما فمنهم من يؤســس ذلــك التقســيم على معيــار مــادي ، و منهم من يــترك هــذافمنهم من يؤســس ذلــك التقســيم على معيــار مــادي ، و منهم من يــترك هــذا

المعيار جانبا و يعتمد معيار شخصي .المعيار جانبا و يعتمد معيار شخصي .ــه كلمــا ــه كلمــاو يقوم المعيار األول على أساس المصلحة موضوع القانون في حين ان و يقوم المعيار األول على أساس المصلحة موضوع القانون في حين ان

وجدت مصلحة خاصة يكون القانون الخاص هو المطبق.وجدت مصلحة خاصة يكون القانون الخاص هو المطبق. أما المعيــار الثــاني فيســتند إلى أطــراف العالقــة للتميــيز بين فــرعي القــانون.أما المعيــار الثــاني فيســتند إلى أطــراف العالقــة للتميــيز بين فــرعي القــانون. فالقانون العام ينظم الدولة و هيئاتها العامة و يحكم الروابط التي تكون اإلدارةفالقانون العام ينظم الدولة و هيئاتها العامة و يحكم الروابط التي تكون اإلدارة

طرفا فيها خالفا للقانون الخاص الذي يحكم العالقات بين األشخاص.طرفا فيها خالفا للقانون الخاص الذي يحكم العالقات بين األشخاص. و مهما يكن من أمر فان القانون العام ال يمكن أن يكون في مفهومــه البســيطو مهما يكن من أمر فان القانون العام ال يمكن أن يكون في مفهومــه البســيط ســوى مجموعــة القواعــد القانونيــة الــتي تحكم عالقــات األشــخاص العموميــةســوى مجموعــة القواعــد القانونيــة الــتي تحكم عالقــات األشــخاص العموميــة كالدولــة و الجماعــات العموميــة و المؤسســات العموميــة بــاألفراد أو عالقــاتكالدولــة و الجماعــات العموميــة و المؤسســات العموميــة بــاألفراد أو عالقــات األشخاص العمومية ببعضها البعض. و باعتباره احــد فــروع القــانون العــام و إناألشخاص العمومية ببعضها البعض. و باعتباره احــد فــروع القــانون العــام و إن اختلف من حيث موضوعه أو مصادره مــع بعض فــروع القــانون العــام األخــرى،اختلف من حيث موضوعه أو مصادره مــع بعض فــروع القــانون العــام األخــرى،ــل ــلفان قواعد القانون اإلداري ذات طبيعة مختلفة عن طبيعة القانون الخــاص ب فان قواعد القانون اإلداري ذات طبيعة مختلفة عن طبيعة القانون الخــاص ب هي في النهاية تجسيم الختالف القانون العام عن القانون الخاص. فاألصــل فيهي في النهاية تجسيم الختالف القانون العام عن القانون الخاص. فاألصــل في القــانون اإلداري هــو اختالفــه عن القــانون الخــاص لســبب بســيط و هــو نشــأةالقــانون اإلداري هــو اختالفــه عن القــانون الخــاص لســبب بســيط و هــو نشــأة القانون اإلداري كنتيجة حتمية لتراكم االستثناءات للقانون الخــاص خضــعت أوالالقانون اإلداري كنتيجة حتمية لتراكم االستثناءات للقانون الخــاص خضــعت أوال مســؤولية اإلدارة لقواعــد خاصــة ثم خضــعت عقــود اإلدارة لقواعــد خاصــة ثممســؤولية اإلدارة لقواعــد خاصــة ثم خضــعت عقــود اإلدارة لقواعــد خاصــة ثمــانون ــانونخضعت مقررات اإلدارة لقواعد خاصة . و اختالف القانون اإلداري عن الق خضعت مقررات اإلدارة لقواعد خاصة . و اختالف القانون اإلداري عن الق الخاص ال يعــني عــدم خضـوع اإلدارة إطالقــا لقواعــد القـانون الخــاص كقواعــدالخاص ال يعــني عــدم خضـوع اإلدارة إطالقــا لقواعــد القـانون الخــاص كقواعــد

القانون المدني أو القانون التجاري...القانون المدني أو القانون التجاري... فإخضاع اإلدارة إلى قانون مختلــف هــو القــانون اإلداري هــو امتيــاز حظيت بــهفإخضاع اإلدارة إلى قانون مختلــف هــو القــانون اإلداري هــو امتيــاز حظيت بــه اإلدارة و يمكنها أن تختار بمحض إرادتها عدم التمتع بهذا االمتياز عندما تتصرفاإلدارة و يمكنها أن تختار بمحض إرادتها عدم التمتع بهذا االمتياز عندما تتصرف تصر األفراد العاديين و تنشط وفق قواعد القــانون الخــاصe، من ذلــك أن تــبرمتصر األفراد العاديين و تنشط وفق قواعد القــانون الخــاصe، من ذلــك أن تــبرمــادة ــا ) في م ــة ا وان تقــوم بتســيير خــاص لبعض ممتلكاته ــادةاإلدارة عقــود عادي ــا ) في م ــة ا وان تقــوم بتســيير خــاص لبعض ممتلكاته اإلدارة عقــود عادي االنتزاع يمكن لإلدارة أن تقوم بإبرام عقد بيع عادي يحتكم إلى القضاء العــدلياالنتزاع يمكن لإلدارة أن تقوم بإبرام عقد بيع عادي يحتكم إلى القضاء العــدلي

أو المرور إلى أمر باالنتزاع يخضع لرقابة القاضي اإلداري(.أو المرور إلى أمر باالنتزاع يخضع لرقابة القاضي اإلداري(. كما يتجه التذكير بان القــانون اإلداري يســتمد الكثــير من قواعــده من القــانونكما يتجه التذكير بان القــانون اإلداري يســتمد الكثــير من قواعــده من القــانون الخاص غير أن نطاق خضوع اإلدارة إلى القانون الخاص يبقى محدودا ، و تبقىالخاص غير أن نطاق خضوع اإلدارة إلى القانون الخاص يبقى محدودا ، و تبقى

3

اإلدارة فيما يتعلق بأغلب أنشطتها ووظائفهــا خاضــعة أساســا األحكــام القــانوناإلدارة فيما يتعلق بأغلب أنشطتها ووظائفهــا خاضــعة أساســا األحكــام القــانون.eاإلداري كقانون متميز و مختلف عن قواعد القانون الخاص.eاإلداري كقانون متميز و مختلف عن قواعد القانون الخاص

و إضافة لكونه احـد فــروع القـانون العــام و تجسـيما لالختالف في قواعــد هــذاو إضافة لكونه احـد فــروع القـانون العــام و تجسـيما لالختالف في قواعــد هــذااألخير فان القانون اإلداري يعكس خضوع اإلدارة إلى القانون و عالقتها به.األخير فان القانون اإلداري يعكس خضوع اإلدارة إلى القانون و عالقتها به.

ــيز عن األنشــطة ــارس نشــاط يتم ــل يم ــار كهيك ــذا اإلط ــبرز اإلدارة في ه ــيز عن األنشــطةو ت ــارس نشــاط يتم ــل يم ــار كهيك ــذا اإلط ــبرز اإلدارة في ه و تا يمكن أن يمارســه األفــراد في eا يمكن أن يمارســه األفــراد فيالخاصة ، فالنشاط اإلداري يختلف جوهريــا عمــ eالخاصة ، فالنشاط اإلداري يختلف جوهريــا عمــ النشاط سواء من حيث الغاية التي يسعى إلى تحقيقها ، فــإذا كــان األصــل فيالنشاط سواء من حيث الغاية التي يسعى إلى تحقيقها ، فــإذا كــان األصــل فيــق ــقنشاط األفراد هو تحقيق منفعة خاصة فان األصل في نشاط اإلدارة هو تحقي نشاط األفراد هو تحقيق منفعة خاصة فان األصل في نشاط اإلدارة هو تحقي الصالح العام أو لمنفعة العامة. وهذا االختالف في الغايــة بين أعمــال األفــراد والصالح العام أو لمنفعة العامة. وهذا االختالف في الغايــة بين أعمــال األفــراد و أعمال اإلدارة يؤدي إلى اختالف الوسائل وهو العنصر الثاني الذي يميز النشاطأعمال اإلدارة يؤدي إلى اختالف الوسائل وهو العنصر الثاني الذي يميز النشاط اإلداري عن نشاط األفراد ، فإذا كانت العالقة بين األفراد مبنية على المســاواةاإلداري عن نشاط األفراد ، فإذا كانت العالقة بين األفراد مبنية على المســاواة

فانe العالقة بين اإلدارة و منظوريها تتميز بعدم التكافؤ و هو ما ينتج عنه :فانe العالقة بين اإلدارة و منظوريها تتميز بعدم التكافؤ و هو ما ينتج عنه :

ــذ دون--11 ــة للتنفي ــذ دونتمتيع اإلدارة بامتيازات السلطة العامة ) تتخذ قرارات قابل ــة للتنفي تمتيع اإلدارة بامتيازات السلطة العامة ) تتخذ قرارات قابلالحاجة للرجوع إلى أجهزة أخرى (الحاجة للرجوع إلى أجهزة أخرى (

ــود و--22 ــة من القي ــع جمل ــك بوض ــلطات اإلدارة و ذل ــد من س ــرورة الح ــود وض ــة من القي ــع جمل ــك بوض ــلطات اإلدارة و ذل ــد من س ــرورة الح ض الضوابط للحيلولة دون استعمال هذه االمتيازات لتحقيق غايــة خاصــة و نســوقالضوابط للحيلولة دون استعمال هذه االمتيازات لتحقيق غايــة خاصــة و نســوق لذلك مثال قانون الوظيفة العمومية الذي يفرض اللجــوء إلى طريقــة االنتــدابلذلك مثال قانون الوظيفة العمومية الذي يفرض اللجــوء إلى طريقــة االنتــداب

بالمناظرة بالنسبة لألعوان العموميين.بالمناظرة بالنسبة لألعوان العموميين.ــة أخــرى عن بقيــة األنشــطة التشــريعية و ــة أخــرى عن بقيــة األنشــطة التشــريعية وو يختلــف النشــاط اإلداري من زاوي و يختلــف النشــاط اإلداري من زاوي القضائية التي تمارســها الدولـة، فالنشـاط التشـريعي يتمثــل أساســا في وضـعالقضائية التي تمارســها الدولـة، فالنشـاط التشـريعي يتمثــل أساســا في وضـع القواعد العامة المجردة لتنظيم العالقات بين مختلف أشخاص القانون العامة والقواعد العامة المجردة لتنظيم العالقات بين مختلف أشخاص القانون العامة وــراد ــات أف ــدف إلى إشــباع حاج ــون النشــاط اإلداري يه ــذلك يك ــرادالخاصــة ، و ل ــات أف ــدف إلى إشــباع حاج ــون النشــاط اإلداري يه ــذلك يك الخاصــة ، و ل المجتمع و القيام باألعمــال الماديــة و القانونيــة الضــرورية لــذلك فهــو النشــاطالمجتمع و القيام باألعمــال الماديــة و القانونيــة الضــرورية لــذلك فهــو النشــاط الــذي يعــنى بتنظيم العالقــات بين مختلــف الهياكــل اإلداريــة و بين اإلدارة والــذي يعــنى بتنظيم العالقــات بين مختلــف الهياكــل اإلداريــة و بين اإلدارة و منظوريها ، أما النشــاط القضــائي فيتمثــل في تطــبيق القــانون على النزاعــاتمنظوريها ، أما النشــاط القضــائي فيتمثــل في تطــبيق القــانون على النزاعــات

المعروضة على القضاء .المعروضة على القضاء . و تجدر اإلشارة إلى أن نطاق النشاط اإلداري يتجاوز تنفيــذ القــوانين بــالمعنى و تجدر اإلشارة إلى أن نطاق النشاط اإلداري يتجاوز تنفيــذ القــوانين بــالمعنى الضيق إذ يقتضي اتخاذ التدابير الالزمــة لحســن ســير المرفــق العــام حــتى فيالضيق إذ يقتضي اتخاذ التدابير الالزمــة لحســن ســير المرفــق العــام حــتى في

غياب التشريع المنظم لهذه المرافق.غياب التشريع المنظم لهذه المرافق. كما تتجه اإلشــارة إلى أن النشـاط الـذي تمارســه السـلطة التنفيذيـة ليس فيكما تتجه اإلشــارة إلى أن النشـاط الـذي تمارســه السـلطة التنفيذيـة ليس في مجمله نشاط إداري فالسـلطة التنفيذيـة تمـرس وظيفتهـا السياسـية المتعلقـةمجمله نشاط إداري فالسـلطة التنفيذيـة تمـرس وظيفتهـا السياسـية المتعلقـة

بالعالقات الدولية أو عالقاتها ببقية السلط.بالعالقات الدولية أو عالقاتها ببقية السلط.

5

القانون اإلداري و فروع القانون األخرىالقانون اإلداري و فروع القانون األخرىلدرس األول: لدرس األول: اا

II..عالقة القانون اإلداري بفروع القانون العامعالقة القانون اإلداري بفروع القانون العامالقانون اإلداري و القانون الدستوري القانون اإلداري و القانون الدستوري ..11

يمكن تعريف القانون الدستوري بأنــه جملــة القواعــد الــتي تنظم ســلطات الدولــة و حــدديمكن تعريف القانون الدستوري بأنــه جملــة القواعــد الــتي تنظم ســلطات الدولــة و حــددــاتهم ــراد وواجب ــة لألف ــوق العام ــبين الحق ــا و ت ــاتهمشــكلها و اختصاصــاتها و نظــام الحكم فيه ــراد وواجب ــة لألف ــوق العام ــبين الحق ــا و ت شــكلها و اختصاصــاتها و نظــام الحكم فيهــانون الدســتوري و ــانون الدســتوري واألساسية إزاء الدولة . و انطالقا من هذا التعريف نالحظ أن كال من الق األساسية إزاء الدولة . و انطالقا من هذا التعريف نالحظ أن كال من الق القانون اإلداري يهتمان بجهاز الدولــة و مــا يتفــرع عنــه من مؤسســات ولئن كــان القــانونالقانون اإلداري يهتمان بجهاز الدولــة و مــا يتفــرع عنــه من مؤسســات ولئن كــان القــانون اإلداري يقتصر أصــال على الســلطة التنفيذيــة في قيامهــا بوظيفتهــا اإلداريــة فــان القــانوناإلداري يقتصر أصــال على الســلطة التنفيذيــة في قيامهــا بوظيفتهــا اإلداريــة فــان القــانون الدستوري يحكم جميــع الســلطات غــير انــه ال يمكن الجــزم بصــورة مطلقــة بــان القــانونالدستوري يحكم جميــع الســلطات غــير انــه ال يمكن الجــزم بصــورة مطلقــة بــان القــانون اإلداري يقتصــر على تنظيم الســلطة التنفيذيــة ضــرورة انــه ينظeم أيضــا جــوانب من عمــلاإلداري يقتصــر على تنظيم الســلطة التنفيذيــة ضــرورة انــه ينظeم أيضــا جــوانب من عمــل الســلطتين التشــريعية و القضــائية، فالمحــاكم و القضــاة يخضــعون من حيث قــانونهمالســلطتين التشــريعية و القضــائية، فالمحــاكم و القضــاة يخضــعون من حيث قــانونهم األساســي و إدارتهم إلى القــانون اإلداري، هــذه العالقــات بين القــانون اإلداري و القــانوناألساســي و إدارتهم إلى القــانون اإلداري، هــذه العالقــات بين القــانون اإلداري و القــانون الدســتوري ال تحجب في المقابــل مــيزات و خصوصــيات كــل منهمــا.فالقــانون الدســتوريالدســتوري ال تحجب في المقابــل مــيزات و خصوصــيات كــل منهمــا.فالقــانون الدســتوري يستقل بتنظيم السلطات العامة الثالث و هو بذلك يعد أساسا صلبا للقانون اإلداري باعتباريستقل بتنظيم السلطات العامة الثالث و هو بذلك يعد أساسا صلبا للقانون اإلداري باعتبارــافة إلى ــافة إلىأن هذا األخير يستند إلى القواعد الدستورية عند تنظيم السلطة التنفيذية. و باإلض أن هذا األخير يستند إلى القواعد الدستورية عند تنظيم السلطة التنفيذية. و باإلض ذلك يهتم القـانون الدسـتوري بتحديـد و ضـمان الحقـوق و الحريـات العامـة في حين يهتمذلك يهتم القـانون الدسـتوري بتحديـد و ضـمان الحقـوق و الحريـات العامـة في حين يهتم القانون اإلداري بوضع الضوابط التي تفرضها ممارسة تلك الحقوق و الحريات الــتي تكــونالقانون اإلداري بوضع الضوابط التي تفرضها ممارسة تلك الحقوق و الحريات الــتي تكــون

ملزمة لألفراد و اإلدارة على حد السواء.ملزمة لألفراد و اإلدارة على حد السواء. و مهما يكن من أمر يبقى القانون اإلداري قوي االرتبـاط بالقـانون الدسـتوري الن أحكامـهو مهما يكن من أمر يبقى القانون اإلداري قوي االرتبـاط بالقـانون الدسـتوري الن أحكامـه تتصل اتصاال وثيقا و تتأثر إلى حد بعيــد بأحكــام القــانون الدســتوري و تتغــير بتغــير النظــامتتصل اتصاال وثيقا و تتأثر إلى حد بعيــد بأحكــام القــانون الدســتوري و تتغــير بتغــير النظــام

السياسي السائد في الدولة.السياسي السائد في الدولة.القانون اإلداري و القانون المالي " المالية العمومية"القانون اإلداري و القانون المالي " المالية العمومية"..22

نعني بالمالية العمومية جملة القواعد القانونية المتعلقة بالنشاط المالي للدولــة ســواء مــانعني بالمالية العمومية جملة القواعد القانونية المتعلقة بالنشاط المالي للدولــة ســواء مــا تعلـق منهـا بالنفقـات أو المـداخيل أو الميزانيـة ، و العالقـة بينهمـا وطيـدة ،ذلـك أن بعضتعلـق منهـا بالنفقـات أو المـداخيل أو الميزانيـة ، و العالقـة بينهمـا وطيـدة ،ذلـك أن بعض جوانب األموال العامeة تــدخل ضـمن القـانون اإلداري كدراســة األمالك العموميــة و األمالكجوانب األموال العامeة تــدخل ضـمن القـانون اإلداري كدراســة األمالك العموميــة و األمالكة للدولــة و الجماعــات المحليــة إضــافة إلى أن المنازعــات الماليــة هي من أنظــار eة للدولــة و الجماعــات المحليــة إضــافة إلى أن المنازعــات الماليــة هي من أنظــارالخاصــ eالخاصــ

القضاء اإلداري و ينطبق عليها القانون اإلداري .القضاء اإلداري و ينطبق عليها القانون اإلداري . القانون اإلداري و القانون الجزائي : القانون اإلداري و القانون الجزائي :..33

تبرز العالقة بينهمــا من خالل مــا تتضــمنه بعض مســائل القــانون اإلداري من عقوبــات جزائيــةتبرز العالقة بينهمــا من خالل مــا تتضــمنه بعض مســائل القــانون اإلداري من عقوبــات جزائيــةكحالة االعتداء على الملك العام لإلدارة أو على أعوانها.كحالة االعتداء على الملك العام لإلدارة أو على أعوانها.

العالقة بين القانون اإلدارة و القانون الدولي العام:العالقة بين القانون اإلدارة و القانون الدولي العام:..44ــانون المنظمــات ــانون المنظمــاتتبرز هذه العالقة بصورة جلية على مستوى المنظمات الدولية حيث أن ق تبرز هذه العالقة بصورة جلية على مستوى المنظمات الدولية حيث أن ق كثيرا ما يقتبس من النظرية العامــة للقــانون اإلداري حــتى أن بعض الفقهـاء يتحــدثون عنكثيرا ما يقتبس من النظرية العامــة للقــانون اإلداري حــتى أن بعض الفقهـاء يتحــدثون عن

فونه بأنه : eفونه بأنه : القانون اإلداري الدولي و يعر eجملة القواعد القانونية التي تنظم اإلدارةجملة القواعد القانونية التي تنظم اإلدارةالقانون اإلداري الدولي و يعر العامة داخل المنظمة الدولية و تحدد العالقات الوظيفية التي تربط هياكلهــاالعامة داخل المنظمة الدولية و تحدد العالقات الوظيفية التي تربط هياكلهــا

و العاملين بها لخدمة أهدافها .و العاملين بها لخدمة أهدافها .IIII..عالقة القانون اإلداري بالقانون الخاّص�عالقة القانون اإلداري بالقانون الخاّص�

قد تبدو العالقة بينهما شبه منعدمة بما أن القانون اإلداري نشا ليحل محل القانون الخــاصقد تبدو العالقة بينهما شبه منعدمة بما أن القانون اإلداري نشا ليحل محل القانون الخــاصــراكم ــوى ت ــع س ــاهو في الواق ــاألفراد ، و م ــا ب ــاط اإلدارة و عالقته ــبة لتنظيم نش ــراكمبالنس ــوى ت ــع س ــاهو في الواق ــاألفراد ، و م ــا ب ــاط اإلدارة و عالقته ــبة لتنظيم نش بالنس استثناءات لقواعد القانون الخــاص صــارت تكــون قانونــا متمــيزا تخضــع لــه اإلدارة. و هــذااستثناءات لقواعد القانون الخــاص صــارت تكــون قانونــا متمــيزا تخضــع لــه اإلدارة. و هــذا االنعدام الظاهري للعالقة بين القانون الخاص و القــانون اإلداري لم يمنــع القــانون اإلدارياالنعدام الظاهري للعالقة بين القانون الخاص و القــانون اإلداري لم يمنــع القــانون اإلداري من استيعاب نظريات و مفاهيم القــانون الخــاص و هــو مــا يمكن أن نالحظــه في نظريــةمن استيعاب نظريات و مفاهيم القــانون الخــاص و هــو مــا يمكن أن نالحظــه في نظريــة

العقود اإلدارية و كذلك نظرية المسؤولية اإلدارية .العقود اإلدارية و كذلك نظرية المسؤولية اإلدارية .IIIIII..: عالقة القانون اإلداري بالعلوم اإلدارية :عالقة القانون اإلداري بالعلوم اإلدارية

6

ــة لتنظيم أجهزتهــا و طــرق ــة لتنظيم أجهزتهــا و طــرقتهتم العلوم اإلدارية بأنشطة اإلدارة و األساليب الفنية و العلمي تهتم العلوم اإلدارية بأنشطة اإلدارة و األساليب الفنية و العلمي عملها بغاية تحسين أساليب العمل و رفع كفاءتــه ، و خالفــا للعلــوم اإلداريــة يهتم القــانونعملها بغاية تحسين أساليب العمل و رفع كفاءتــه ، و خالفــا للعلــوم اإلداريــة يهتم القــانون اإلداري باإلدارة من زاوية مختلفة و هي علم القانون من خالل دراسـة المبـادئ و القواعـداإلداري باإلدارة من زاوية مختلفة و هي علم القانون من خالل دراسـة المبـادئ و القواعـد القانونية المتعلقة بتكوين أجهزة اإلدارة و التي تحكم نشاطها و مـا ينشـا عنـه من منازعـةالقانونية المتعلقة بتكوين أجهزة اإلدارة و التي تحكم نشاطها و مـا ينشـا عنـه من منازعـة

قضائية .قضائية . و من هــذه الزاويــة يتضــح أن اهتمامــات القــانون اإلداري و العلــوم اإلداريــة تختلــف رغم و من هــذه الزاويــة يتضــح أن اهتمامــات القــانون اإلداري و العلــوم اإلداريــة تختلــف رغم تعلقهما بــاإلدارة . و تبقى مــيزة العلــوم اإلداريــة في اهتمامهــا بالنشــاط اإلداري من خاللتعلقهما بــاإلدارة . و تبقى مــيزة العلــوم اإلداريــة في اهتمامهــا بالنشــاط اإلداري من خالل

الممارسة ال من خالل النصوص فحسب.الممارسة ال من خالل النصوص فحسب.

7

الدرس الثاني : نشأة القانون اإلداري و تطورهالدرس الثاني : نشأة القانون اإلداري و تطوره

II.. القانون اإلداري و تطوره في فرنسا القانون اإلداري و تطوره في فرنسا

تعود جذور النمـوذج الفرنسـي للقـانون اإلداري إلى الثــورة الفرنسـية حيث رأت السـلطةتعود جذور النمـوذج الفرنسـي للقـانون اإلداري إلى الثــورة الفرنسـية حيث رأت السـلطة المنبثقة عنها ضرورة منع المحــاكم العدليــة من التــدخل في شــؤون اإلدارة و تركــيز مبــدأالمنبثقة عنها ضرورة منع المحــاكم العدليــة من التــدخل في شــؤون اإلدارة و تركــيز مبــدأ الفصل بين الهيئات اإلدارية و القضائية ن و لقد نال المنوال الفرنسي إعجاب عديد الــدولالفصل بين الهيئات اإلدارية و القضائية ن و لقد نال المنوال الفرنسي إعجاب عديد الــدولــتي تخلت ــتي تخلتالتي اعتمدت نموذج القانون اإلداري الفرنسي و منها بلجيكا و ايطاليا و تركيا ال التي اعتمدت نموذج القانون اإلداري الفرنسي و منها بلجيكا و ايطاليا و تركيا ال عن نظام القضاء الموحد و اعتمدت نظام القضاء المزدوج لتأسيس قضــاء إداري مســتقلعن نظام القضاء الموحد و اعتمدت نظام القضاء المزدوج لتأسيس قضــاء إداري مســتقل طبقا للنموذج الفرنسي ، أمــا في البلــدان الــتي عــرفت االســتعمار الفرنســي فــان التــأثرطبقا للنموذج الفرنسي ، أمــا في البلــدان الــتي عــرفت االســتعمار الفرنســي فــان التــأثر

بالمنوال الفرنسي كان أكثر عمقا.بالمنوال الفرنسي كان أكثر عمقا.

IIII..نشأة القانون اإلداري و تطوره بتونسنشأة القانون اإلداري و تطوره بتونس عهد ما قبل الحماية : عهد ما قبل الحماية :..11

خالل العهد السابق للحماية عرفت البالد التونسية صدور بعض النصوص القانونية التي تهمخالل العهد السابق للحماية عرفت البالد التونسية صدور بعض النصوص القانونية التي تهم القانون اإلداري و تتلخص أساســا فيعهـد األمـان ، تنظيم الـوزارة الكــبرى، و دســتور ســنةالقانون اإلداري و تتلخص أساســا فيعهـد األمـان ، تنظيم الـوزارة الكــبرى، و دســتور ســنة

18611861. .

ليقر مجموعة من الحقوق للتونسيين و األجانب و من ليقر مجموعة من الحقوق للتونسيين و األجانب و من18571857 سنة سنة عهد األمانعهد األمان لقد صدر لقد صدر -- هذه الزاويــة يعتــبر احــد أهم النصــوص الــتي تهم القــانون اإلداري ، فالســلطة العامــة هيهذه الزاويــة يعتــبر احــد أهم النصــوص الــتي تهم القــانون اإلداري ، فالســلطة العامــة هي المكلفة بضمان ممارسة هــذه الحقــوق ، و تكــون اإلدارة في وضــعية غــير شــرعية إذا مــاالمكلفة بضمان ممارسة هــذه الحقــوق ، و تكــون اإلدارة في وضــعية غــير شــرعية إذا مــا

خرقت هذه الحقوق أو تعمدت عدم تتبع و معاقبة من قام بخرقها.خرقت هذه الحقوق أو تعمدت عدم تتبع و معاقبة من قام بخرقها. 18601860 فيفــري فيفــري 2727 فقد تم بمقتضى األمر العلي المــؤرخ في فقد تم بمقتضى األمر العلي المــؤرخ في الوزارة الكبرىالوزارة الكبرى أما تنظيم أما تنظيم --

و الـذي يعـد أول تنظيم قـانوني إلدارة المركزيــة في تــونس ، حيث تضــمن أحكــام تتعلــقو الـذي يعـد أول تنظيم قـانوني إلدارة المركزيــة في تــونس ، حيث تضــمن أحكــام تتعلــق 0404بأساليب العمل اإلداري و صــالحيات الــوزارات و تضــمeن تقســيم الــوزارة الكــبرى إلى بأساليب العمل اإلداري و صــالحيات الــوزارات و تضــمeن تقســيم الــوزارة الكــبرى إلى

هياكل تمثل الوزارات الموجودة في ذلــك الــوقت و هي وزارة العمالــة ) الداخليــة ( وزارةهياكل تمثل الوزارات الموجودة في ذلــك الــوقت و هي وزارة العمالــة ) الداخليــة ( وزارةــذكور ــر العلي الم ــر األم ــد اق ــال و وزارة المحاســبات . و لق ــة وزارة الم ــور الخارجي ــذكوراألم ــر العلي الم ــر األم ــد اق ــال و وزارة المحاســبات . و لق ــة وزارة الم ــور الخارجي األم اختصــاص عــامe لــوزارة العمالــة لتهتمe بكــل المســائل الــتي لم تســند صــراحة إلى إحــدىاختصــاص عــامe لــوزارة العمالــة لتهتمe بكــل المســائل الــتي لم تســند صــراحة إلى إحــدى الوزارات األربعة األخرى كما اقرe مبدأ اختصاص األعوان بان حجeر عليهم التصرف دون إذنالوزارات األربعة األخرى كما اقرe مبدأ اختصاص األعوان بان حجeر عليهم التصرف دون إذن مسبق و هو مــا يعــبر عنــه اليــوم بمبــدأ االختصــاص الصــريح و المتمثــل في أن اختصــاصمسبق و هو مــا يعــبر عنــه اليــوم بمبــدأ االختصــاص الصــريح و المتمثــل في أن اختصــاص

السلطة اإلدارية ال يمكن أن يكون ضمنيا بل يجب أن يستند إلى نص صريح.السلطة اإلدارية ال يمكن أن يكون ضمنيا بل يجب أن يستند إلى نص صريح.ــتي مــيزت مراحــل نشــأة القــانون اإلداري18611861دستور دستور و يبقى و يبقى -- ــتي مــيزت مراحــل نشــأة القــانون اإلداري من أهم النصــوص ال من أهم النصــوص ال

التونسي باعتبار تعلقه مباشرة بتنظيم سلطة الدولــة و إقــراره ملكيــة دســتورية و فرضــهالتونسي باعتبار تعلقه مباشرة بتنظيم سلطة الدولــة و إقــراره ملكيــة دســتورية و فرضــهة مــع eة مــععلى الباي االلتزام بعهد االمان و تمتيعه باختصاص ممارسة الســلطة الترتيبيــة العامــ eعلى الباي االلتزام بعهد االمان و تمتيعه باختصاص ممارسة الســلطة الترتيبيــة العامــ اقرار سلطة ترتيبية حخاصة للوزراء و كــان لهــذا التنظيم لســلطة الدولــة بصــدور دســتوراقرار سلطة ترتيبية حخاصة للوزراء و كــان لهــذا التنظيم لســلطة الدولــة بصــدور دســتور

اثر عميق على مستوى اإلدارة يمكن أن نالحظه من خالل أهم النقاط التالية : اثر عميق على مستوى اإلدارة يمكن أن نالحظه من خالل أهم النقاط التالية :18611861اقرار نظام إداري مركزياقرار نظام إداري مركزيــوزراء ينحصــر ــوزراء ينحصــرضبط ميادين تدخل القانون و ميادين تدخل السلطة الترتيبية. و اختصاص ال ضبط ميادين تدخل القانون و ميادين تدخل السلطة الترتيبية. و اختصاص ال

ميادين اولها يضبط حدوده القانون الذي يصدر عن المجلس االكبر ) بمثابة الســلطة ميادين اولها يضبط حدوده القانون الذي يصدر عن المجلس االكبر ) بمثابة الســلطة33في في ــا ــاي و ثالثه ــرخيص أو اذن الب ــوزير الحصــول على ت ــا يقتضــي من ال ــاالتشــريعية (، و ثانيه ــاي و ثالثه ــرخيص أو اذن الب ــوزير الحصــول على ت ــا يقتضــي من ال التشــريعية (، و ثانيه

يتصرف فيه الوزير من تلقاء نفسه .يتصرف فيه الوزير من تلقاء نفسه .

تنظيم اجراءات الشكوى ضــد اإلدارة بتمكين األفــراد من عــرض شــكاياتهم على الــوزير وتنظيم اجراءات الشكوى ضــد اإلدارة بتمكين األفــراد من عــرض شــكاياتهم على الــوزير و حتى رفعها إلى الباي حتى رفعها إلى الباي

ــداب ــداباحداث تنظيم للوظيفة العمومية يضبط حقوق و واجبات اعوان الدولة و شــروط االنت احداث تنظيم للوظيفة العمومية يضبط حقوق و واجبات اعوان الدولة و شــروط االنت و امكانية العزل و امكانية التمتع بالتقاعد إلى جانب تنظيم شروط التتبعــات التاديبيــة ضــدو امكانية العزل و امكانية التمتع بالتقاعد إلى جانب تنظيم شروط التتبعــات التاديبيــة ضــد الموظفين بان اقر حق الدفاع و عهد للمجلس االكبر مهمة تسليط العقوبات الجزائية علىالموظفين بان اقر حق الدفاع و عهد للمجلس االكبر مهمة تسليط العقوبات الجزائية على

الموظفين .الموظفين .

8

خالل عهد الحماية : خالل عهد الحماية :..22

كان النتصاب الحمايـة بتـونس تـاثير عميـق على المؤسسـات اإلداريـة التونسـية من خاللكان النتصاب الحمايـة بتـونس تـاثير عميـق على المؤسسـات اإلداريـة التونسـية من خاللــانون ، و من ــانون ، و مناصالح و اعادة تنظيم اإلدارة و تركيز تقاليد تقضي بضرورة خضوع اإلدارة للق اصالح و اعادة تنظيم اإلدارة و تركيز تقاليد تقضي بضرورة خضوع اإلدارة للقeخالل هذه الفترة صدرت عديــد النصــوص الــتي تعتــبر من صــميم القــانون اإلداري و نخصeخالل هذه الفترة صدرت عديــد النصــوص الــتي تعتــبر من صــميم القــانون اإلداري و نخص

( قــانون ( قــانون18851885/ / 0909/ / 2424بالذكر قانون الملك العمومي للدولة ) االمر العلي المــؤرخ في بالذكر قانون الملك العمومي للدولة ) االمر العلي المــؤرخ في ( قانون الملك الخــاص( قانون الملك الخــاص25/07/188825/07/1888صفقات االشغال العمومية ) االمر العلي المؤرخ في صفقات االشغال العمومية ) االمر العلي المؤرخ في

( قانون االنتزاع للمصــلحة العامــة ) االمــر( قانون االنتزاع للمصــلحة العامــة ) االمــر18/06/191818/06/1918للدلولة ) االمر العلي المؤرخ في للدلولة ) االمر العلي المؤرخ في (.و تعتــبر جــل هــذه التشــريعات النــواة االولى للقــانون (.و تعتــبر جــل هــذه التشــريعات النــواة االولى للقــانون09/03/193909/03/1939العلي المــؤرخ في العلي المــؤرخ في

اإلداري التونسي .أما فيما يتعلق بالرقابة القضائية و بتنظيم النزاع اإلداري فقد صدر االمراإلداري التونسي .أما فيما يتعلق بالرقابة القضائية و بتنظيم النزاع اإلداري فقد صدر االمرeز تنظيم قضائي مزدوج يتمثل في وجود قضاء18831883 افريل افريل 1818العلي المؤرخ في العلي المؤرخ في eز تنظيم قضائي مزدوج يتمثل في وجود قضاء الذي رك الذي رك

تونسي يعود بــالنظر إلى الــوزارة الكــبرى و قضــاء فرنســي يهتم برعايــا الــدول االوروبيــةتونسي يعود بــالنظر إلى الــوزارة الكــبرى و قضــاء فرنســي يهتم برعايــا الــدول االوروبيــة المتعلــق المتعلــق18881888 نوفمــبر نوفمــبر 2727المقيمين بتــونس ، و كــذلك صــدور االمــر العلي المــؤرخ في المقيمين بتــونس ، و كــذلك صــدور االمــر العلي المــؤرخ في

بالخصام اإلداري و الذي من أهم ميزاته احداث نظام قضائي يرتكز على قضــاء موحــد مــعبالخصام اإلداري و الذي من أهم ميزاته احداث نظام قضائي يرتكز على قضــاء موحــد مــع التفريــق بين المنازعــات حيث اســند اختصــاص النظــر في المنازعــات اإلداريــة للمحــاكمالتفريــق بين المنازعــات حيث اســند اختصــاص النظــر في المنازعــات اإلداريــة للمحــاكم العدلية مع مطالبتها باحترام خصوصيات هذه المنازعات و ذلك بتطبيق نظام اجرائي خاصالعدلية مع مطالبتها باحترام خصوصيات هذه المنازعات و ذلك بتطبيق نظام اجرائي خاص يختلــف عن ذلــك المعمــول بــه في القضــاء العــدلي ، غــير أن اختصــاص هــذا القضــاء فييختلــف عن ذلــك المعمــول بــه في القضــاء العــدلي ، غــير أن اختصــاص هــذا القضــاء في

منع قضــاء االلغــاء الــذي يعتــبر احــد أهم منع قضــاء االلغــاء الــذي يعتــبر احــد أهم18881888المسائل اإلدارية بقي محدودا ذلك أن أمر المسائل اإلدارية بقي محدودا ذلك أن أمر منعـا صـريحا للمحـاكم العدليـة من تعطيـل منعـا صـريحا للمحـاكم العدليـة من تعطيـل18881888فروع القضاء اإلداري ، كما تضمن أمـر فروع القضاء اإلداري ، كما تضمن أمـر

أعمال اإلدارة أو توجيه االوامر اليها و هو ما يعتبر تكريسا صريحا لمبدا الفصل بين الهيئاتأعمال اإلدارة أو توجيه االوامر اليها و هو ما يعتبر تكريسا صريحا لمبدا الفصل بين الهيئات. eأساسا لقيام قانون إداري مستقل eاإلدارية و القضائية العدلية و يعد. eأساسا لقيام قانون إداري مستقل eاإلدارية و القضائية العدلية و يعد

تطور القانون اإلداري التونسي بعد االستقالل: تطور القانون اإلداري التونسي بعد االستقالل:..33

تميزت فترة الستينات بسياسة التخطيط و التدخل من قبــل الدولــة في جميــع األنشــطةتميزت فترة الستينات بسياسة التخطيط و التدخل من قبــل الدولــة في جميــع األنشــطة مما نتج عنه تضخم الجهـاز اإلداري و النصــوص التشـريعية ومن أهم هـذه النصــوص االمـرمما نتج عنه تضخم الجهـاز اإلداري و النصــوص التشـريعية ومن أهم هـذه النصــوص االمـر

ــؤرخ في ــؤرخ في الم ــارس 1414الم ــارس م ــانون 19571957 م ــديات و ق ــق بالبل ــانون المتعل ــديات و ق ــق بالبل ــالس19631963 المتعل ــق بمج ــالس المتعل ــق بمج المتعلالواليات إضافة إلى احداث العديد من الدواوين و الشركات العمومية.الواليات إضافة إلى احداث العديد من الدواوين و الشركات العمومية.

أما فيما يتعلق بـالنزاع اإلداري فقـد تمت مراجعتـه بصـورة مرحليـة فتم في البدايـة انهـاءأما فيما يتعلق بـالنزاع اإلداري فقـد تمت مراجعتـه بصـورة مرحليـة فتم في البدايـة انهـاء ليقــر في صــياغته االصــلية ليقــر في صــياغته االصــلية19591959العمل بالمحاكم الفرنسية ثم صــدر دســتور غــرة جــوان العمل بالمحاكم الفرنسية ثم صــدر دســتور غــرة جــوان

وجود هيكل منفصل عن القضــاء العــدلي و عن الســلطتين التنفيذيــة و التشــريعية يســمىوجود هيكل منفصل عن القضــاء العــدلي و عن الســلطتين التنفيذيــة و التشــريعية يســمى مجلس الدولة و يتركب من هيئتين االولى قضائية ادارية تنظر في النزاعات التي تنشا بينمجلس الدولة و يتركب من هيئتين االولى قضائية ادارية تنظر في النزاعات التي تنشا بين األفراد من جهة و بين الدولة و الجماعات العمومية من ناحيــة أخــرى، و في تجــاوز اإلدارةاألفراد من جهة و بين الدولة و الجماعات العمومية من ناحيــة أخــرى، و في تجــاوز اإلدارة سلطتها ، و الثانية دائرة للمحاسبات تتولى مراجعة حسابات الدولة و ترفع تقريرا في ذلكسلطتها ، و الثانية دائرة للمحاسبات تتولى مراجعة حسابات الدولة و ترفع تقريرا في ذلك

لرئيس الجمهورية و إلى مجلس األمة .لرئيس الجمهورية و إلى مجلس األمة . الذي يمثل مرحلة هامة في تاريخ القانون الذي يمثل مرحلة هامة في تاريخ القانون19721972و في مرحلة ثالثة صدر قانون غرة جوان و في مرحلة ثالثة صدر قانون غرة جوان

اإلداري التونسي باحداثه محكمة إداريــة أوكـل لهـا مهمـة الفصــل في النزاعـات المتعلقـةاإلداري التونسي باحداثه محكمة إداريــة أوكـل لهـا مهمـة الفصــل في النزاعـات المتعلقـةالمقابلباالدارة و اقر امكانية الطعن بااللغاء فيباالدارة و اقر امكانية الطعن بااللغاء في في حافظ و اإلدارية المقررات المقابلذ في حافظ و اإلدارية المقررات ذ

ــه ــانون اال ان ــهعلى اختصاص المحاكم العدلية في مادة التعويض و بالرغم من اهمية هذا الق ــانون اال ان على اختصاص المحاكم العدلية في مادة التعويض و بالرغم من اهمية هذا الق لم يكن في مامن من وجود بعض النقـائص و منهـا خاصـة عـدم انفـراد المحكمـة اإلداريـةلم يكن في مامن من وجود بعض النقـائص و منهـا خاصـة عـدم انفـراد المحكمـة اإلداريـة باختصاص مبدئي للنظر في النزاعـات اإلداريــة و عـدم تكــريس نظـام متكامــل الزدواجيــةباختصاص مبدئي للنظر في النزاعـات اإلداريــة و عـدم تكــريس نظـام متكامــل الزدواجيــة

القضاء حيث بقي النزاع اإلداري موع في جزء منه بين القضاء اإلداري و القضاء العدلي.القضاء حيث بقي النزاع اإلداري موع في جزء منه بين القضاء اإلداري و القضاء العدلي.ــة في ــة في و شهدت المرحلة الرابعة صدور ثالثة نصوص قانوني تعلــق األول تعلــق األول19961996 جــوان جــوان 0303و شهدت المرحلة الرابعة صدور ثالثة نصوص قانوني

باحداث مجلس تنازع االختصــاص بين القضــاء اإلداري و القضــاء العــدلي ، و تعلــق الثــانيباحداث مجلس تنازع االختصــاص بين القضــاء اإلداري و القضــاء العــدلي ، و تعلــق الثــاني بمراجعــة قــانون المحكمــة اإلداريــة و الثــالث بتنقيح النظــام األساســي العضــاء المحكمــةبمراجعــة قــانون المحكمــة اإلداريــة و الثــالث بتنقيح النظــام األساســي العضــاء المحكمــة

اإلدارية ، و يمكن اختصار مضمون هذه النصوص في النقاط التالية : اإلدارية ، و يمكن اختصار مضمون هذه النصوص في النقاط التالية :

9

اسناد اختصاص مبــدئي في مــادة الــنزاع اإلداري للمحكمــة اإلداريــة و بــذلك تحقــقاسناد اختصاص مبــدئي في مــادة الــنزاع اإلداري للمحكمــة اإلداريــة و بــذلك تحقــق--توحيد نظام النزاع اإلداريتوحيد نظام النزاع اإلداري

ــر-- ــراعادة تنظيم المحكمة اإلدارية لتصبح متكونة من جلسة عامة مختصة تعقيبيا ودوائ اعادة تنظيم المحكمة اإلدارية لتصبح متكونة من جلسة عامة مختصة تعقيبيا ودوائاستئنافية و دوائر ابتدائية استئنافية و دوائر ابتدائية

احداث هيئة تتولى الفصـل فيمـا يمكن أن ينشـا من نزاعـات اختصـاص بين القضـاءاحداث هيئة تتولى الفصـل فيمـا يمكن أن ينشـا من نزاعـات اختصـاص بين القضـاء--العدلي و القضاء اإلداري.العدلي و القضاء اإلداري.

10

الدرس الثالث خصائص القانون اإلداريالدرس الثالث خصائص القانون اإلداري

II..: الخصائص العامة للقانون اإلداري :الخصائص العامة للقانون اإلداري

:مقارنة مــع فــروع القــانون األخــرىمقارنة مــع فــروع القــانون األخــرىالخاصية األولى: حداثة نشأة القانون اإلداري: الخاصية األولى: حداثة نشأة القانون اإلداري ) المدني، التجاري...( يعتـبر القـانون اإلداري حـديث النشـأة حيث لم يظهـر إال في أواخـر) المدني، التجاري...( يعتـبر القـانون اإلداري حـديث النشـأة حيث لم يظهـر إال في أواخـر

2020 بفرنسا و لم يكتمل بنيانه إال خالل النصف األول من القرن بفرنسا و لم يكتمل بنيانه إال خالل النصف األول من القرن 1818القرن القرن

: تتميز قواعــد القــانونتتميز قواعــد القــانونالخاصية الثانية : قابلية القانون اإلداري للتطور بسرعة : الخاصية الثانية : قابلية القانون اإلداري للتطور بسرعة اإلداري بقدر كبير من المروة تمكنهــا من التطــور بصــورة تتماشــى مــع مقتضــيات العمــلاإلداري بقدر كبير من المروة تمكنهــا من التطــور بصــورة تتماشــى مــع مقتضــيات العمــل اإلداري و متطلباته و كذلك مع ما يقتضيه المصلحة العامة حــتى أن بعض الفقهــاء يقولــوناإلداري و متطلباته و كذلك مع ما يقتضيه المصلحة العامة حــتى أن بعض الفقهــاء يقولــون أن جانبا كبيرا من قواعد القانون اإلداري يعيش ف حركة مستمرة مما يجعل هذه القواعدأن جانبا كبيرا من قواعد القانون اإلداري يعيش ف حركة مستمرة مما يجعل هذه القواعد

تتجه دوما نحو التطوير .تتجه دوما نحو التطوير .

: يتمــيزيتمــيزالخاصية الثالثة : القانون اإلداري هو قانون غير مدون بصورة كاملــة : الخاصية الثالثة : القانون اإلداري هو قانون غير مدون بصورة كاملــة القانون اإلداري بان قواعده غير مدونة صــلب نص تشــريعي واحــد يتضــمن القواعــد الــتيالقانون اإلداري بان قواعده غير مدونة صــلب نص تشــريعي واحــد يتضــمن القواعــد الــتي تسوس النزاعــات اإلداريــة فمــا نجــده هــو مجموعــة من النصــوص الترتيبيــة و التشــريعيةتسوس النزاعــات اإلداريــة فمــا نجــده هــو مجموعــة من النصــوص الترتيبيــة و التشــريعية المتناثرة التي تضاف اليها نسبة هامة من القواعد القانونية غير المكتوبة على غرار قواعـدالمتناثرة التي تضاف اليها نسبة هامة من القواعد القانونية غير المكتوبة على غرار قواعـد النظرية العامة للعقد اإلداري و قواعـد المسـؤولية اإلداريــة و قواعـد القـرارات اإلداريــة والنظرية العامة للعقد اإلداري و قواعـد المسـؤولية اإلداريــة و قواعـد القـرارات اإلداريــة و كذلك قواعد المرفق العام . و يعتبر عدم تدوين كل قواعد القانون اإلداري مــيزة تتماشــىكذلك قواعد المرفق العام . و يعتبر عدم تدوين كل قواعد القانون اإلداري مــيزة تتماشــى

مع الطبيعة المتطورة للموضوعات التي يتضمنها هذا الفرع من القانون مع الطبيعة المتطورة للموضوعات التي يتضمنها هذا الفرع من القانون

: تنفــرد قواعــدتنفــرد قواعــدالخاصية الرابعـة : الطـابع القضـائي لقواعـد القـانون اإلداري : الخاصية الرابعـة : الطـابع القضـائي لقواعـد القـانون اإلداري ــة ــةالقانون اإلداري بطابعها اإلداري ذلك انها نتجت في معضمها عن فقه قضاء مجلس الدول القانون اإلداري بطابعها اإلداري ذلك انها نتجت في معضمها عن فقه قضاء مجلس الدول الفرنسي بالدرجة االولى و فقــه قضــاء محكمــة التنــازع الفرنســية بالدرجــة الثانيــة و تجــدالفرنسي بالدرجة االولى و فقــه قضــاء محكمــة التنــازع الفرنســية بالدرجــة الثانيــة و تجــد قواعد القانون اإلداري مصدرها في الحلول التي يتوصل اليها القاضــي اإلداري عنــد فصــلهقواعد القانون اإلداري مصدرها في الحلول التي يتوصل اليها القاضــي اإلداري عنــد فصــلهeفون القــانون اإلداري eفون القــانون اإلداريفي المنازعا اإلدارية ، و هذه الطبيعة جعلت بعض فقهاء القانون يصن في المنازعا اإلدارية ، و هذه الطبيعة جعلت بعض فقهاء القانون يصن على انه قانون فقه قضاء و هذا القـول يصـح بالنسـبة إلى للقـانون اإلداري الفرنسـي أمـاعلى انه قانون فقه قضاء و هذا القـول يصـح بالنسـبة إلى للقـانون اإلداري الفرنسـي أمـا بقية الدول التي ادخلت القانون اإلداري في نظامها القانوني فــان هــذا القــانون يتمــيز فيبقية الدول التي ادخلت القانون اإلداري في نظامها القانوني فــان هــذا القــانون يتمــيز في

طابعه التشريعي أو الترتيبي .طابعه التشريعي أو الترتيبي .

: قيـام القـانون اإلداري على عـدم التـوازن بين طـرفيقيـام القـانون اإلداري على عـدم التـوازن بين طـرفي الخاصـية الخامســة :الخاصـية الخامســة يختلف القانون اإلداري عن فروع القــانون األخــرى بقيامــه علىيختلف القانون اإلداري عن فروع القــانون األخــرى بقيامــه علىالعالقة التي ينظمها : العالقة التي ينظمها :

فكرة عدم التساوي بين اإلدارة و األفراد ، و تعتبر اإلدارة في هذه العالقة طرفــا اعلى منفكرة عدم التساوي بين اإلدارة و األفراد ، و تعتبر اإلدارة في هذه العالقة طرفــا اعلى من الفرد ، و هــذه العلويــة تشــكل جــوهر الفلســفة الــتي يقــوم عليهــا القــانون اإلداري الــذيالفرد ، و هــذه العلويــة تشــكل جــوهر الفلســفة الــتي يقــوم عليهــا القــانون اإلداري الــذي ارتبطت نشاته بضرورة توفير قــانون خــاصe بــاالدارة . و تــبرز علويــة اإلدارة من خالل مــاارتبطت نشاته بضرورة توفير قــانون خــاصe بــاالدارة . و تــبرز علويــة اإلدارة من خالل مــا تتمتع به في نطاق القانون اإلداري من امتيازات السـلطة العـامو كامكانيـة اتخـاذ قـراراتتتمتع به في نطاق القانون اإلداري من امتيازات السـلطة العـامو كامكانيـة اتخـاذ قـرارات نافذة تجاه األفراد بارادتها المنفردة و امكانية انتزاع عقــارات للمصــلحة العامــة و امكانيــةنافذة تجاه األفراد بارادتها المنفردة و امكانية انتزاع عقــارات للمصــلحة العامــة و امكانيــة تضمين العقود العقارية بنود استثنائية غير معهودة في القانون الخاصe ، كمــا تتجلى علويــةتضمين العقود العقارية بنود استثنائية غير معهودة في القانون الخاصe ، كمــا تتجلى علويــةــة أو ــا العقاري ــز على امواله ــواز الحج ــدم ج ــرى كع ــازات أخ ــدة امتي ــة أواإلدارة من خالل ع ــا العقاري ــز على امواله ــواز الحج ــدم ج ــرى كع ــازات أخ ــدة امتي اإلدارة من خالل ع

المنقولة .المنقولة .

: االغلبية للنصوص الترتيبية : يكتسي القــانون اإلداري طــابع ترتيــبي االغلبية للنصوص الترتيبية : يكتسي القــانون اإلداري طــابع ترتيــبيالخاصية السادسة :الخاصية السادسة باعتبار انه للنصوص الترتيبية غالبية عددية مقارنة مع النصوص القانونيةباعتبار انه للنصوص الترتيبية غالبية عددية مقارنة مع النصوص القانونية

IIII..: خصائص القانون اإلداري التونسي :خصائص القانون اإلداري التونسيتاثره بالقانون الفرنسي : تاثره بالقانون الفرنسي : ..11

أدeى انتصاب الحماية الفرنسـية بتــونس إلى ازدواجيــة اإلدارة و من نتــائج هـذه االزدواجيــةأدeى انتصاب الحماية الفرنسـية بتــونس إلى ازدواجيــة اإلدارة و من نتــائج هـذه االزدواجيــة تطبيق النظام القضائي بتونس ، و لم يؤدeي االستقالق إلى تغيير هذا النظام بنظام تونسيتطبيق النظام القضائي بتونس ، و لم يؤدeي االستقالق إلى تغيير هذا النظام بنظام تونسي

11

بــل اقتصــر االمــر على حلــول اداريين محلــيين محــلe االداريين الفرنســيين ، و لم ينتج عنبــل اقتصــر االمــر على حلــول اداريين محلــيين محــلe االداريين الفرنســيين ، و لم ينتج عن االستقالل تغيير هيكلي على مستوى اإلدارة المركزية كما لم يؤدي إلى الغاء نظــام اإلدارةاالستقالل تغيير هيكلي على مستوى اإلدارة المركزية كما لم يؤدي إلى الغاء نظــام اإلدارة

ــة . ــة و المحلي ــة .الجهوي ــة و المحلي ــاثير القــانون الفرنســي على مســتوى الجهوي ــاثير القــانون الفرنســي على مســتوىو يمكن أن نلتمس مظــاهر ت و يمكن أن نلتمس مظــاهر ت التنظيم البلــدي الــذي يعتمــد هيكلــة تضــم مجلس بلــدي و رئيس بلديــة ، و كــذلك قــانونالتنظيم البلــدي الــذي يعتمــد هيكلــة تضــم مجلس بلــدي و رئيس بلديــة ، و كــذلك قــانون

المحكمة اإلدارية الذي يعتبر تقنينا لفقه قضاء مجلس الدولة الفرنسيالمحكمة اإلدارية الذي يعتبر تقنينا لفقه قضاء مجلس الدولة الفرنسيذاتية القانون اإلداري التونسي ذاتية القانون اإلداري التونسي ..22

تبرز هذه الذاتيــة في مســتوى التنظيم اإلداري من جهــة و في مســتوى القــانون المنطبــقتبرز هذه الذاتيــة في مســتوى التنظيم اإلداري من جهــة و في مســتوى القــانون المنطبــق على اإلدارة من جهة أخرى. فمن زاوية التنظيم اإلداري و رغم اقرار تنظيم مســتوحى منعلى اإلدارة من جهة أخرى. فمن زاوية التنظيم اإلداري و رغم اقرار تنظيم مســتوحى من النموذج الفرنسي و تواصل وجود بعض الهيكل اإلدارية التقليدية على المســتوى المركــزيالنموذج الفرنسي و تواصل وجود بعض الهيكل اإلدارية التقليدية على المســتوى المركــزي على غرار مؤسسة مفتي الجمهورية ، أمــا على المســتوى المحلي نالحــظ تواصــل تواجــدعلى غرار مؤسسة مفتي الجمهورية ، أمــا على المســتوى المحلي نالحــظ تواصــل تواجــد هياكل تقليدية كالعمد و امناء االسواق، أما من زاويــة القـوانين المنطبقـة على اإلدارة فلمهياكل تقليدية كالعمد و امناء االسواق، أما من زاويــة القـوانين المنطبقـة على اإلدارة فلم

، و لم ، و لم19721972يظهر القضاء اإلداري في تونس على مستوى النصــوص اال منــذ غــرة جــوان يظهر القضاء اإلداري في تونس على مستوى النصــوص اال منــذ غــرة جــوان ) تــاريخ اصــدار اول األحكــام عن المحكمــة ) تــاريخ اصــدار اول األحكــام عن المحكمــة19751975يوجد في مســتوى الواقــع اال في ســنة يوجد في مســتوى الواقــع اال في ســنة

اإلدارية ( في حين أن القانون اإلداري وجد منذ مــا يزيــد عن القـرن من خالل االمــر العلياإلدارية ( في حين أن القانون اإلداري وجد منذ مــا يزيــد عن القـرن من خالل االمــر العلي الذي يعد اول نص يقر بخضوع اإلدارة لقواعد خاصeة. الذي يعد اول نص يقر بخضوع اإلدارة لقواعد خاصeة.18881888 نوفمبر نوفمبر 2727المؤرخ في المؤرخ في

12

الدرس الرابع :مصادر القانون اإلداريالدرس الرابع :مصادر القانون اإلداري

II.. تنقســم إلى مصــدرين التشــريع وتنقســم إلى مصــدرين التشــريع والمصادر األساسية للقــانون اإلداري المصادر األساسية للقــانون اإلداري فقه القضاءفقه القضاء

انواع الدســتور والمراســيم انواع الدســتور والمراســيم44و ينقسم إلى و ينقسم إلى المصدر االساسي األول :التشريعالمصدر االساسي األول :التشريع .. 11و القوانين و التراتيبو القوانين و التراتيب

الدستور الدستور أ-أ- يمثــل الدســتور اعلى نص في هــرم القواعــد القانونيــة و قــد تضــمeن كــل من الدســتوريمثــل الدســتور اعلى نص في هــرم القواعــد القانونيــة و قــد تضــمeن كــل من الدســتور

و المرسوم المتعلق بــالتنظيم المــؤقت للســلطات العموميــة عديــد و المرسوم المتعلق بــالتنظيم المــؤقت للســلطات العموميــة عديــد19591959التونسي لسنة التونسي لسنة األحكام العالقة بالمادeة اإلدارية :األحكام العالقة بالمادeة اإلدارية :

ــة القانون الدستوري و الماد�ة اإلداريةالقانون الدستوري و الماد�ة اإلدارية ــادeة اإلداري eصلة بالم ــة يمكن تجميع القواعد المت ــادeة اإلداري eصلة بالم يمكن تجميع القواعد المت اصناف : اصناف :0404المضمeنة بالدستور في المضمeنة بالدستور في

ــدالقواعد المتعلقة بتوزيع الصــالحياتالقواعد المتعلقة بتوزيع الصــالحياتالصنف األول يتمثل في الصنف األول يتمثل في ــذلك تحدي ــد و نعــني ب ــذلك تحدي و نعــني ب مجال القانون و المجال الترتيبي و عادة ما تحدد الدساتير مجــال تــدخل القــانون و مجــالمجال القانون و المجال الترتيبي و عادة ما تحدد الدساتير مجــال تــدخل القــانون و مجــال تدخل السلطة الترتيبية ،كما يجيز الدستور لرئيس الجمهوريـة في حـال وجـود خطـر داهمتدخل السلطة الترتيبية ،كما يجيز الدستور لرئيس الجمهوريـة في حـال وجـود خطـر داهمeمه الظروف من التدابير االستثنائية eمه الظروف من التدابير االستثنائيةمهدد لكيان الدولة و امن البلد و استقاللها اتخاذ ما تحت مهدد لكيان الدولة و امن البلد و استقاللها اتخاذ ما تحت

ا الصــنف الثــاني0707الــتي نظeمهــا الفصــل الــتي نظeمهــا الفصــل eا الصــنف الثــاني من التنظيم المــؤقت للســلطات العموميــة .امــ eمن التنظيم المــؤقت للســلطات العموميــة .امــ eل في eل في فيتمث مثــل حريــة التنقــل و المســكن و... فيمــا لم مثــل حريــة التنقــل و المســكن و... فيمــا لمالقواعد المتعلقة بالحريـاتالقواعد المتعلقة بالحريـاتفيتمث

eات. و يتمثل الصنفين الثالث و الرابع eات. و يتمثل الصنفين الثالث و الرابعيتطرق القانون المنظم للسلطات العمومية للحري يتطرق القانون المنظم للسلطات العمومية للحريالقواعد المتعلقة بالتنظيم اإلداري.القواعد المتعلقة بالتنظيم اإلداري. و و القواعد المتعلقة بالقضاء اإلداريالقواعد المتعلقة بالقضاء اإلداريفي في

اختلف الفقهاء بخصــوص الزاميــة القواعــد و المبــادئ الــتياختلف الفقهاء بخصــوص الزاميــة القواعــد و المبــادئ الــتي القيمة القانونية للتوطئةالقيمة القانونية للتوطئة ــار انهــا ال ــار انهــا التتضمنها مقدمات الدساتير فذهب اتجاه اول إلى نفي كل قيمة الزامية نهــا باعتب تتضمنها مقدمات الدساتير فذهب اتجاه اول إلى نفي كل قيمة الزامية نهــا باعتب تعــدو أن يكــون مجــرد افصــاح عن مبــادئ فلســفية و سياســية تعبــيرا عن مــآل و اهــدافتعــدو أن يكــون مجــرد افصــاح عن مبــادئ فلســفية و سياســية تعبــيرا عن مــآل و اهــداف السلطة التاسيسية و تكون قيمتها ادبية ال قانونية أما االتجاه الثاني فيعتبر أن التوطئة جزءالسلطة التاسيسية و تكون قيمتها ادبية ال قانونية أما االتجاه الثاني فيعتبر أن التوطئة جزء ال يتجزأ من الدستور و تتمتع بقوة الزامية تضاهي فصول الدستور ذاتها أما االتجــاه الثــالثال يتجزأ من الدستور و تتمتع بقوة الزامية تضاهي فصول الدستور ذاتها أما االتجــاه الثــالث فيرى ضرورة التفريق بين القواعد القانونية بــالمعنى الفــني و الــدقيق و القابلــة للتطــبيقفيرى ضرورة التفريق بين القواعد القانونية بــالمعنى الفــني و الــدقيق و القابلــة للتطــبيق بذاتها و بصورة مباشرة و بالتالي ال جدال في قيمتها الدستورية و بين القواعد التي تقتصربذاتها و بصورة مباشرة و بالتالي ال جدال في قيمتها الدستورية و بين القواعد التي تقتصر على التعبير على االهداف و التوجهات العامة و التي ال يمكن تطبيقها بصورة مباشرة دونعلى التعبير على االهداف و التوجهات العامة و التي ال يمكن تطبيقها بصورة مباشرة دون

من قــانون من قــانون0505نص تشريعي لتوضيح مضمون القاعدة .و تجــدر المالحظــة إلى أن الفصــل نص تشريعي لتوضيح مضمون القاعدة .و تجــدر المالحظــة إلى أن الفصــل المحكمة اإلدارية تعــرض لمصــادر المشــروعية القانونيــة دون ذكــر الدســتور غــير أن هــذاالمحكمة اإلدارية تعــرض لمصــادر المشــروعية القانونيــة دون ذكــر الدســتور غــير أن هــذا التنصيص لم يمنع المحكمــة اإلداريــة من التوســع في تاويــل هــذا الفصــل الدمــاج القواعــدالتنصيص لم يمنع المحكمــة اإلداريــة من التوســع في تاويــل هــذا الفصــل الدمــاج القواعــد

الدستورية ضمن مصادرهاالدستورية ضمن مصادرهاالقوانينالقوانينب-ب-

تحتل القــوانين مكانــة بــارزة من بين مصــادر القــانون اإلداري فال يكــاد يوجــد مجــال منتحتل القــوانين مكانــة بــارزة من بين مصــادر القــانون اإلداري فال يكــاد يوجــد مجــال من مجاالت النشاط اإلداري ال يتدخل المشرع لتنظيمه. و القانون من حيث الشــكل هــو النصمجاالت النشاط اإلداري ال يتدخل المشرع لتنظيمه. و القانون من حيث الشــكل هــو النص المصادق عليه من قبل البرلمان أو االســتفتاء طبقــا للقواعــد و اإلجــراءات الدســتورية . والمصادق عليه من قبل البرلمان أو االســتفتاء طبقــا للقواعــد و اإلجــراءات الدســتورية . و

تتخذ القوانين اشكاال متعددة :تتخذ القوانين اشكاال متعددة : : عــادة مــا يضــفي الدســتور الصــبغة التشــريعية على المعاهــداتعــادة مــا يضــفي الدســتور الصــبغة التشــريعية على المعاهــداتالمعاهدات الدوليــة : المعاهدات الدوليــة

ــتور ، ــتور ،الدولية التي ادخلت إلى النظام القانوني طبقا للصيغ و االجراءات المقررة في الدس الدولية التي ادخلت إلى النظام القانوني طبقا للصيغ و االجراءات المقررة في الدس و تفوق المعاهدات الدولية القانون الــداخلي قيمــة في ســلeم القواعــد و تعــدe اقــوى نفــوذاو تفوق المعاهدات الدولية القانون الــداخلي قيمــة في ســلeم القواعــد و تعــدe اقــوى نفــوذا

منها .منها . : تتعلــق القــوانين األساســية بتنظيم بعض المــواد الــتي لهــا اهميــةتتعلــق القــوانين األساســية بتنظيم بعض المــواد الــتي لهــا اهميــةالقوانين األساسية : القوانين األساسية

خاصeة و تتخذ من قبل السلطة التشريعية حسب اجراءات خاصeة تضمeنها الدستور ، و لهــذاخاصeة و تتخذ من قبل السلطة التشريعية حسب اجراءات خاصeة تضمeنها الدستور ، و لهــذا الصنف من القوانين عالقـة مباشـرة بالقـانون اإلداري بحكم انـه ينظم الحقـوق األساسـيةالصنف من القوانين عالقـة مباشـرة بالقـانون اإلداري بحكم انـه ينظم الحقـوق األساسـية

لمنظوري اإلدارة و أيضا بحكم انه ينظeم الجماعات المحلية و القضاء اإلداري و المالي .لمنظوري اإلدارة و أيضا بحكم انه ينظeم الجماعات المحلية و القضاء اإلداري و المالي .

13

: ادرج هــذا الصــنف من القــوانين في النظــامادرج هــذا الصــنف من القــوانين في النظــامالقوانين المصادق عليها باالســتفتاء : القوانين المصادق عليها باالســتفتاء و تــدعeم و تــدعeم19761976 افريــل افريــل 0808القــانوني التونســي بمقتضــى القــانون الدســتوري المــؤرخ في القــانوني التونســي بمقتضــى القــانون الدســتوري المــؤرخ في

، و يتميز هذا الصنف بتشــريك الشــعب ، و يتميز هذا الصنف بتشــريك الشــعب19971997 سبتمبر سبتمبر 2727بالقانون الدستوري المؤرخ في بالقانون الدستوري المؤرخ في مباشرة في اعتماد قوانين ذات اهمية خاصeة .مباشرة في اعتماد قوانين ذات اهمية خاصeة .

: هذا الصنف من القوانين اكثر النصــوص تــداوال . و مجــال تــدخلالقوانين العادية : القوانين العادية eهذا الصنف من القوانين اكثر النصــوص تــداوال . و مجــال تــدخليعد eيعد ــواد0606القانون محدد طبقا للفصل القانون محدد طبقا للفصل ــا الم ــواد من قانون التنظيم المؤقت للسلط العمومية ، أم ــا الم من قانون التنظيم المؤقت للسلط العمومية ، أم

التي ال تدخل في مجال القانون فهي ترجع إلى السلطة الترتيبية العامeة. التي ال تدخل في مجال القانون فهي ترجع إلى السلطة الترتيبية العامeة. ج- المراسيم:ج- المراسيم:

eل المراسيم نصوصا تشريعية ذات طبيعة مختلطــة ) مزدوجــة( باعتبــار انهــا تنتمي إلى eل المراسيم نصوصا تشريعية ذات طبيعة مختلطــة ) مزدوجــة( باعتبــار انهــا تنتمي إلىتمث تمث صنف التراتيب اإلدارية بحكم صدورها عن رئيس الجمهوريــة و تنتمي إلى صــنف القــوانينصنف التراتيب اإلدارية بحكم صدورها عن رئيس الجمهوريــة و تنتمي إلى صــنف القــوانين

بحكم مجال تدخلها و احرازها على القيمة القانونية . و تنقسم المراسيم إلى نوعينبحكم مجال تدخلها و احرازها على القيمة القانونية . و تنقسم المراسيم إلى نوعينالمراسيم بالتفويض : حالة الفصل الثاني من الدستور الذي يخول لمجلس النواب تفــويضالمراسيم بالتفويض : حالة الفصل الثاني من الدستور الذي يخول لمجلس النواب تفــويض

اختصاصـه إلى رئيس الجمهوريـة التخـاذ مراسـيم بشـرط أن يكـون ذلـك لمـدة محـددة واختصاصـه إلى رئيس الجمهوريـة التخـاذ مراسـيم بشـرط أن يكـون ذلـك لمـدة محـددة وeن. eن.لغرض معي لغرض معي

المراسيم الصادرة اثناء العطلة البرلمانية: قد تطرأ اثناء فــترة العطلــة العاديــة أو العطلــةالمراسيم الصادرة اثناء العطلة البرلمانية: قد تطرأ اثناء فــترة العطلــة العاديــة أو العطلــة االستثنائية )و هي حالة حل البرلمان( مســائل تســتوجب اتخــاذ اجــراء تشــريعي مســتعجلاالستثنائية )و هي حالة حل البرلمان( مســائل تســتوجب اتخــاذ اجــراء تشــريعي مســتعجل يكون في شكل مراسيم و يجب عرض هذه المراسيم فيما بعد على المصــادقة البرلمانيــةيكون في شكل مراسيم و يجب عرض هذه المراسيم فيما بعد على المصــادقة البرلمانيــة حتى تحرز على صبغتها التشريعية و تعتبر المراســيم الصــادرة عن رئيس الدولــة قــراراتحتى تحرز على صبغتها التشريعية و تعتبر المراســيم الصــادرة عن رئيس الدولــة قــرارات ادارية إلى حين المصادقة عليها من قبل البرلمان لتحرز بذلك الصبغة التشــريعية بمفعــولادارية إلى حين المصادقة عليها من قبل البرلمان لتحرز بذلك الصبغة التشــريعية بمفعــول

رجعي يسريمن تاريخ صدورها.رجعي يسريمن تاريخ صدورها.د- التراتيب :د- التراتيب :

ــرتيب تفاضــلي ــرتيب تفاضــليتصدر عن اإلدارة و هي عارة عن قرارات عامة و مجردة و تصنف حسب ت تصدر عن اإلدارة و هي عارة عن قرارات عامة و مجردة و تصنف حسب ت يعتمد معيار السلطة المصدرة للقرار و بمقتضى هذا الترتيب تحتل االوامــر الترتيبيــة اعلىيعتمد معيار السلطة المصدرة للقرار و بمقتضى هذا الترتيب تحتل االوامــر الترتيبيــة اعلىeة و رؤســاء eة و رؤســاءمرتبة و تليها القــرارات الترتيبيــة للــوزراء ثم قــرارات الســلط األخــرى من وال مرتبة و تليها القــرارات الترتيبيــة للــوزراء ثم قــرارات الســلط األخــرى من وال البلديات . و عادة ما تتخذ التراتيب لتنفيذ القوانين ة يجب أن تكون مطابقة لها مع امكانيةالبلديات . و عادة ما تتخذ التراتيب لتنفيذ القوانين ة يجب أن تكون مطابقة لها مع امكانية

اتخاذ اوامر ترتيبية مستقلة في مجاالت خارجة عن مجال القانون.اتخاذ اوامر ترتيبية مستقلة في مجاالت خارجة عن مجال القانون. المصدر األساسي الثاني: فقه القضاء المصدر األساسي الثاني: فقه القضاء .. 22

يقصد به مجموعة القواعد غير المقننة الــتي يســتنبطها القاضــي من روح التشــريع و مبــدأيقصد به مجموعة القواعد غير المقننة الــتي يســتنبطها القاضــي من روح التشــريع و مبــدأ العدالة عندما يفتقر إلى قاعدة قانونيــة لفصــل نــزاع معــروض عليــه و في غــالب األحيــانالعدالة عندما يفتقر إلى قاعدة قانونيــة لفصــل نــزاع معــروض عليــه و في غــالب األحيــان يستند القاضي إلى ما يسمى بالمبادئ العامة للقانونو في تونس يمكن القول أن المحكمةيستند القاضي إلى ما يسمى بالمبادئ العامة للقانونو في تونس يمكن القول أن المحكمة اإلدارية اقتبست خالل العشــرية االولى من نشــأتها من القضــاء اإلداري الفرنســي و كــاناإلدارية اقتبست خالل العشــرية االولى من نشــأتها من القضــاء اإلداري الفرنســي و كــان فقه قضـائها فـاعال في مـادة الوظيفـة العموميـة و في كـل مـا يتعلـق باختصـاص القضـاءفقه قضـائها فـاعال في مـادة الوظيفـة العموميـة و في كـل مـا يتعلـق باختصـاص القضـاء

اإلداري اإلداري IIII..المصادر التكميلية للقانون اإلداريالمصادر التكميلية للقانون اإلداري

تنقسم المصادر التكميلية للقانون اإلداري إلى مصدرين المبادئ العامة للقانون و العرفتنقسم المصادر التكميلية للقانون اإلداري إلى مصدرين المبادئ العامة للقانون و العرف المصدر التكميلي األول: المبادئ العامة للقانونالمصدر التكميلي األول: المبادئ العامة للقانون..11

ــاع ــاعأن اعتبار المبادئ العامة للقانون مصدرا من مصادر القانون اإلداري لم يكن محــلe اجم أن اعتبار المبادئ العامة للقانون مصدرا من مصادر القانون اإلداري لم يكن محــلe اجم لدى الفقهاء و قد حسم المشــرع التونســي االمــر بــان نصe بالفصــل الخــامس من قــانونلدى الفقهاء و قد حسم المشــرع التونســي االمــر بــان نصe بالفصــل الخــامس من قــانون

المحكمة اإلدارية على أن المبادئ العامة للقانون تمثل احد مصادر الشرعية .المحكمة اإلدارية على أن المبادئ العامة للقانون تمثل احد مصادر الشرعية . و تتمثل المبــادئ العامــة للقــانون في جملــة القواعــد غــير المضــمنة في نصــوص قانونيــةو تتمثل المبــادئ العامــة للقــانون في جملــة القواعــد غــير المضــمنة في نصــوص قانونيــة مكتوبة ، و من بينها نذكر مبدأ المساواة امام القانون و مبــدأ حقــوق الــدفاع و مبــدأ عــدممكتوبة ، و من بينها نذكر مبدأ المساواة امام القانون و مبــدأ حقــوق الــدفاع و مبــدأ عــدم

رجعية القرارات اإلدارية .رجعية القرارات اإلدارية . و قد اختلف الفقهاء عن مصـدر المبـادئ العامـة للقـانون فمنهم من اعتبرهـا تنشـأ بصـفةو قد اختلف الفقهاء عن مصـدر المبـادئ العامـة للقـانون فمنهم من اعتبرهـا تنشـأ بصـفة تلقائية و منهم من اعتبرهـا ذات مصــدر فقـه قضــائي االمـر الـذي يقودنــا إلى القـول بــانتلقائية و منهم من اعتبرهـا ذات مصــدر فقـه قضــائي االمـر الـذي يقودنــا إلى القـول بــانــل ــا من قب e بعد اقراره ــلالمبادئ العامة للقانون ال يمكن أن ترقى للحياة القانونية الفعلية إال ــا من قب e بعد اقراره المبادئ العامة للقانون ال يمكن أن ترقى للحياة القانونية الفعلية إال

القاضي اإلداري .القاضي اإلداري .

14

المصدر التكميلي الثاني: العرفالمصدر التكميلي الثاني: العرف..22 يمكن تعريف العرف اإلداري بأنه جملة االوضاع الــتي درجت الجهــة اإلداريــة على اتباعهــايمكن تعريف العرف اإلداري بأنه جملة االوضاع الــتي درجت الجهــة اإلداريــة على اتباعهــاأ من استمرار اإلدارة التزامها لهذه االوضاع و الســير eن و تنشe أ من استمرار اإلدارة التزامها لهذه االوضاع و الســيرفي مزاولة نشاط إداري معي eن و تنشe في مزاولة نشاط إداري معيــاع ــة االتب eتها في مباشرة هذا النشاط إلى أن تصبح بمثابة القاعدة القانونية الواجب ــاععلى سن ــة االتب eتها في مباشرة هذا النشاط إلى أن تصبح بمثابة القاعدة القانونية الواجب على سن

ما لم تعدeل بقاعدة أخرى مماثلة و يشترط في العرف توفر شرطين اساسيين :ما لم تعدeل بقاعدة أخرى مماثلة و يشترط في العرف توفر شرطين اساسيين : ا و أن تطبقه اإلدارة بصفة دائمة ) عنصر التواتر ( و بصورة منتظمة eا و أن تطبقه اإلدارة بصفة دائمة ) عنصر التواتر ( و بصورة منتظمة أن يكون العرف عام eأن يكون العرف عامقــائم ن فمن حيث تــدرج القواعــد القانونيــة يــاتي eقــائم ن فمن حيث تــدرج القواعــد القانونيــة يــاتيأن ال يكون العرف قد نش مخالفا لنص eأن ال يكون العرف قد نش مخالفا لنص

العرف في المرتبة الثانية بعد التشريع و ال يجوز له بالتالي أن يخالف نصeا قائما .العرف في المرتبة الثانية بعد التشريع و ال يجوز له بالتالي أن يخالف نصeا قائما .ة أن فقـه eمكانــة العـرف فيــه ال تــزال غــير معلومــة خاصـ eة أن فقـهو بالنسبة للقانون التونسي فان eمكانــة العـرف فيــه ال تــزال غــير معلومــة خاصـ eو بالنسبة للقانون التونسي فان

القضاء اإلداري لم يتخذ موقفا منه.القضاء اإلداري لم يتخذ موقفا منه.

الدرس الخامس: تعريف القانون اإلداريالدرس الخامس: تعريف القانون اإلداري يمكن تعريف القانون اإلداري بأنــه فــرع من فــروع القــانون العــامe الــذي ينظeم اإلدارة منيمكن تعريف القانون اإلداري بأنــه فــرع من فــروع القــانون العــامe الــذي ينظeم اإلدارة منــد ــة القواع ــانون اإلداري جمل ــل الق ــه الواســع يمث ــا و أنشــطتها وفي مفهوم ــدحيث هيكلته ــة القواع ــانون اإلداري جمل ــل الق ــه الواســع يمث ــا و أنشــطتها وفي مفهوم حيث هيكلته

سواء كانت هذه القواعد منتمية إلى القانون العامe أوسواء كانت هذه القواعد منتمية إلى القانون العامe أوالقانونية التي تحكم اإلدارة العمومية القانونية التي تحكم اإلدارة العمومية . و القــانون اإلداري بهــذا المفهــوم يجعلنــا نســلeم بوجــوده في جميــع eم بوجــوده في جميــعالى القــانون الخــاصeو القــانون اإلداري بهــذا المفهــوم يجعلنــا نســل . eالى القــانون الخــاص eق فالقانون اإلداري هو جملة القواعد القانونية المتميزة عن eق فالقانون اإلداري هو جملة القواعد القانونية المتميزة عناألنظمة ،أما في مفهومه الضي األنظمة ،أما في مفهومه الضي قواعد القانون الخاصe و التي تحكم تنظيم اإلدارة و نشاطها و ما يـترتب عن هـذا النشـاطقواعد القانون الخاصe و التي تحكم تنظيم اإلدارة و نشاطها و ما يـترتب عن هـذا النشـاط

eر هذا المفهوم عن إخضاع اإلدارة لقواعـد قانونيـة مغـايرة و متمـيزة عنمن من eر هذا المفهوم عن إخضاع اإلدارة لقواعـد قانونيـة مغـايرة و متمـيزة عننزاعات و يعب نزاعات و يعب القانون الخاصe تماشيا مع طبيعة اإلدارة و وظائفها و مقاصــدها المتصــلة بتحقيــق الصــالحالقانون الخاصe تماشيا مع طبيعة اإلدارة و وظائفها و مقاصــدها المتصــلة بتحقيــق الصــالح

eالعام eالعام

II.. االختالف الفقهي حول تعريف القانون العام� االختالف الفقهي حول تعريف القانون العام� انقسم الفقهاء في بحثهم عن معيار موحeد لتعريف القانون اإلداري إلى مدرســتين ، األولىانقسم الفقهاء في بحثهم عن معيار موحeد لتعريف القانون اإلداري إلى مدرســتين ، األولىــد على ــة تعتم ــد علىتبحث عن الغاية من القانون اإلداري و تعرeف بمدرسة المرفق العامe و الثاني ــة تعتم تبحث عن الغاية من القانون اإلداري و تعرeف بمدرسة المرفق العامe و الثاني

وسائل العمل اإلداري و تعرeف بمدرسة السلطة العامeة .وسائل العمل اإلداري و تعرeف بمدرسة السلطة العامeة .II.. مدرسة المرفق العام� مدرسة المرفق العام�

Leonرائد هذه المدرسة هو الفقيه رائد هذه المدرسة هو الفقيه DUGUITLeon DUGUITفت هذه المدرســة القــانون اإلداري eفت هذه المدرســة القــانون اإلداري و قد عر eو قد عر في مرحلة اولى بالرجوع إلى المرفق العامe الــذي يعــدe وظيفــة اداريــة غايتهــا األساســية وفي مرحلة اولى بالرجوع إلى المرفق العامe الــذي يعــدe وظيفــة اداريــة غايتهــا األساســية و سبب وجودهــا المصــلحة العامــة و يشــترط المرفــق العــامe أن يمــارس من طــرف اإلدارةسبب وجودهــا المصــلحة العامــة و يشــترط المرفــق العــامe أن يمــارس من طــرف اإلدارة مباشــرة أو تحت اشــرافها و هــذه المعادلــة بين القــانون اإلداري و المرفــق العــام ليســتمباشــرة أو تحت اشــرافها و هــذه المعادلــة بين القــانون اإلداري و المرفــق العــام ليســت

و والممكن أن يوجد القانون اإلداري دون وجود مرفــق عــام�الممكن أن يوجد القانون اإلداري دون وجود مرفــق عــام� منمنمطلقة ذلك انه مطلقة ذلك انه تعتبر وظيفة الضــبط اإلداري دليال واضــحا على أن المرفــق العــامe ال يمثــل اإلطــار الوحيــدتعتبر وظيفة الضــبط اإلداري دليال واضــحا على أن المرفــق العــامe ال يمثــل اإلطــار الوحيــد لعمل اإلدارة فالوظيفـة اإلداريـة تخضـع للقـانون اإلداري و للقضـاء اإلداري دون أن يكـونلعمل اإلدارة فالوظيفـة اإلداريـة تخضـع للقـانون اإلداري و للقضـاء اإلداري دون أن يكـون

. eمرفق عام. eمرفق عامeه eه كما ان ــكمن الممكن أن يوجد المرفق العام دون وجود القــانون اإلداري من الممكن أن يوجد المرفق العام دون وجود القــانون اإلداري كما ان ــكو ذل و ذل

راجع لعدeة اسباب جعلت الدولـة تقـوم بوظـائف راجعـة باالسـاس إلى ميـادين الصـناعة وراجع لعدeة اسباب جعلت الدولـة تقـوم بوظـائف راجعـة باالسـاس إلى ميـادين الصـناعة و، لكنها خرجت eلكنها خرجتالتجارة و عند ممارستها لهذه الوظائف بقيت الدولة في إطار المرفق العام ، eالتجارة و عند ممارستها لهذه الوظائف بقيت الدولة في إطار المرفق العام ة : المرفــق العــام eــيز بين شــكلين من المرافــق العامــ ة : المرفــق العــامعن القــانون اإلداري حيث تم التمي eــيز بين شــكلين من المرافــق العامــ عن القــانون اإلداري حيث تم التميــناعي و ــناعي واإلداري الخاضع للقانون اإلداري و الختصاص القضاء اإلداري ، و المرفق العام الص اإلداري الخاضع للقانون اإلداري و الختصاص القضاء اإلداري ، و المرفق العام الص

التجاري الخاضع للقانون الخاصe و الختصاص القضاء العدلي .التجاري الخاضع للقانون الخاصe و الختصاص القضاء العدلي .IIII.. مدرسة السلطة العام�ة مدرسة السلطة العام�ة

ف هذه المدرسة القانون اإلداري بأنه القانونMaurice HARIOUMaurice HARIOUرائد هذه المدرسة رائد هذه المدرسة eف هذه المدرسة القانون اإلداري بأنه القانون و تعر eو تعر المنطبق على اإلدارة عندما تستعمل مع الغير اساليب السلطة العامeة و عند ابتعــاد اإلدارةالمنطبق على اإلدارة عندما تستعمل مع الغير اساليب السلطة العامeة و عند ابتعــاد اإلدارةeهــا تخضــع للقــانون eهــا تخضــع للقــانونعن وسائل السلطة العامeة و اختيارها التصرeف كاالشخاص العــاديين فان عن وسائل السلطة العامeة و اختيارها التصرeف كاالشخاص العــاديين فان

15

الخاصe هذه النظرية لم تسلم من النقد فمن الممكن أن نجــد القــانون اإلداري دون وجــودالخاصe هذه النظرية لم تسلم من النقد فمن الممكن أن نجــد القــانون اإلداري دون وجــود السلطة العامeة التي تبرز الجانب السلطوي لإلدارة و هو ما نتبينــه مثال في مــادeة االنتــدابالسلطة العامeة التي تبرز الجانب السلطوي لإلدارة و هو ما نتبينــه مثال في مــادeة االنتــداب في الوظيفة العمومية حيث تكون اإلدارة ملزمة باجراء مناظرة النتداب أعوانهــا و هــو مــافي الوظيفة العمومية حيث تكون اإلدارة ملزمة باجراء مناظرة النتداب أعوانهــا و هــو مــاة وال يمكن لالدراة أن تتعاقــد بكــل حريــة مــع المــزودين الن eــ ة وال يمكن لالدراة أن تتعاقــد بكــل حريــة مــع المــزودين النيمنهعها من االختيار بكل حري eــ يمنهعها من االختيار بكل حري قواعد المحاسبة العمومية تلزمها بـاللجوء إلى الصـفقة ، هـذه االمثلـة تـبين ضـعف معيـارقواعد المحاسبة العمومية تلزمها بـاللجوء إلى الصـفقة ، هـذه االمثلـة تـبين ضـعف معيـار

السلطة العامeة لتعريف القانون اإلداري .السلطة العامeة لتعريف القانون اإلداري .

IIII.. القانون اإلداري و اإلدارة القانون اإلداري و اإلدارة يختصe القانون اإلداري بدراسة القواعد القانونية المتعلقة باالدارة العموميــة و يســتبعد منيختصe القانون اإلداري بدراسة القواعد القانونية المتعلقة باالدارة العموميــة و يســتبعد من

ــدفمجاله اإلدارة الخاصeة و يتميز هذان الصنفان من اإلدارة عن بعضهما مجاله اإلدارة الخاصeة و يتميز هذان الصنفان من اإلدارة عن بعضهما ــدفأوال من حيث اله أوال من حيث الهة تســعى eفي حين أن اإلدارة الخاصــ eة تســعىحيث تسعى اإلدارة العموميــة لتحقيــق الصــالح العــام eفي حين أن اإلدارة الخاصــ eحيث تسعى اإلدارة العموميــة لتحقيــق الصــالح العــام

التي تســتعملها اإلدارة التي تســتعملها اإلدارةثانيا من حيث الوسائلثانيا من حيث الوسائلبصفة اصلية نحو تحقيق الربح الخاصe و بصفة اصلية نحو تحقيق الربح الخاصe و ع لإلدارة eة ، فقــد منح المشــر eــتي تســتعملها اإلدارة الخاصــ ــك ال ــة تختلــف عن تل ع لإلدارةالعمومي eة ، فقــد منح المشــر eــتي تســتعملها اإلدارة الخاصــ ــك ال ــة تختلــف عن تل العمومي العمومية وسائل السلطة العامeة كاصدار القرارات من جـانب واحـد تكـون ملزمـة لألفـرادالعمومية وسائل السلطة العامeة كاصدار القرارات من جـانب واحـد تكـون ملزمـة لألفـراد وواجبة النفاذ باستعمال وسائل االكــراه العمــومي عنــد االقتضــاء . فــاالدارة العموميــة هيوواجبة النفاذ باستعمال وسائل االكــراه العمــومي عنــد االقتضــاء . فــاالدارة العموميــة هي إطار و موضوع القانون اإلداري و ال يقتصر مفهوم اإلدارة العمومية على المعيــار العضــويإطار و موضوع القانون اإلداري و ال يقتصر مفهوم اإلدارة العمومية على المعيــار العضــوي بل يجب أن تشمل الهياكل و النشاط الذي تقوم به و تبعا لذلك فانe القانون اإلداري يكونبل يجب أن تشمل الهياكل و النشاط الذي تقوم به و تبعا لذلك فانe القانون اإلداري يكون قانون اإلدارة العمومية بمفهومهــا العضــوي و مفهومهــا الــوظيفي ) كيفيــة تقــديم الخدمــةقانون اإلدارة العمومية بمفهومهــا العضــوي و مفهومهــا الــوظيفي ) كيفيــة تقــديم الخدمــة

اإلدارية ( اإلدارية (

eه خضوع جميع ع بان eه خضوع جميعيمكن تعريف مبدأ المشروعية أو الشرعية غي معناه الموسe ع بان eيمكن تعريف مبدأ المشروعية أو الشرعية غي معناه الموس السeلط داخل الدeولة و بالتحديد االدارة الى للقانون مثلها في ذلك مثل االفــراد.السeلط داخل الدeولة و بالتحديد االدارة الى للقانون مثلها في ذلك مثل االفــراد.eها eهاو القانون الذي يجب ان تخضع لــه االدارة ال يقتصــر على القواعــد الــتي تســن و القانون الذي يجب ان تخضع لــه االدارة ال يقتصــر على القواعــد الــتي تســنeما كذلك كلe القواعد المكتوبة و غــبر المكتوبــة المكونــة eما كذلك كلe القواعد المكتوبة و غــبر المكتوبــة المكونــةالسلطة التشريعية و إن السلطة التشريعية و إن للمنظومة القانونية للدولة و لهــرم المشــروعية و تتمثــل طبيعــة الــتزام االدارةللمنظومة القانونية للدولة و لهــرم المشــروعية و تتمثــل طبيعــة الــتزام االدارة

بالخضوع للقانون في ثالثة عناصر:بالخضوع للقانون في ثالثة عناصر:-االمتناع عن اتيان عمل مخالف للقانون -االمتناع عن اتيان عمل مخالف للقانون

- ضرورة استناد كل عمل أو قرار صادر عن االدارة الى قاعدة قانونية - ضرورة استناد كل عمل أو قرار صادر عن االدارة الى قاعدة قانونية eه يحجر على االدارة eه يحجر على االدارة- واجب اتخاذ المبادرة متى اقتضت النصوص ذلك بمعنى ان - واجب اتخاذ المبادرة متى اقتضت النصوص ذلك بمعنى ان االمتناع عن القيام بعمل واجب كحالة امتناع رئيس البلدية عن التدخل بواسطةاالمتناع عن القيام بعمل واجب كحالة امتناع رئيس البلدية عن التدخل بواسطة ما له من صالحيات ضبطية يعتـبر غـير شـرعي مـتى ثبت وجـود تهديـد للنظـامما له من صالحيات ضبطية يعتـبر غـير شـرعي مـتى ثبت وجـود تهديـد للنظـام

16

ة و صــورة امتنــاع االدارة عن اتخــاذ eأو االمن العــام أو الصــحة العامــ eة و صــورة امتنــاع االدارة عن اتخــاذالعــام eأو االمن العــام أو الصــحة العامــ eالعــام القرارات الضرورية لتطبيق النصوص القانونية.القرارات الضرورية لتطبيق النصوص القانونية.

فمبدأ المشروعية يعدe ضمانة لعقلنة االمتيازات الممنوحة لالدارة حتى ال تبالغ وفمبدأ المشروعية يعدe ضمانة لعقلنة االمتيازات الممنوحة لالدارة حتى ال تبالغ و تتعسeف في استعمالها ، ووسيلة للحفاظ على القيود المفروضــة عليهــا حــتى التتعسeف في استعمالها ، ووسيلة للحفاظ على القيود المفروضــة عليهــا حــتى الة الواجبــة eة الواجبــةتخرقهــا ، كمــا يعتــبر مبــدأ المشــروعية من المبــادئ القانونيــة العامــ eتخرقهــا ، كمــا يعتــبر مبــدأ المشــروعية من المبــادئ القانونيــة العامــ التطبيق في الدولة الحديثــة و هــو مظهــر يؤكــد قانونيــة الدولــة أو وجــود مــاالتطبيق في الدولة الحديثــة و هــو مظهــر يؤكــد قانونيــة الدولــة أو وجــود مــا يسمى بدولة القــانون و المؤسســات الــتي تقــوم على عناصــر من بينهــا وجــوديسمى بدولة القــانون و المؤسســات الــتي تقــوم على عناصــر من بينهــا وجــود دستور ، خضوع االدارة للقانون، التقيـد بمبـدأ تـدرج القواعـد القانونيـة ، تنظيمدستور ، خضوع االدارة للقانون، التقيـد بمبـدأ تـدرج القواعـد القانونيـة ، تنظيم رقابة قضائية على اعمال مختلف الســلط في الدولــة ،و تقتضــي دراســة مبــدأرقابة قضائية على اعمال مختلف الســلط في الدولــة ،و تقتضــي دراســة مبــدأ

ــدأ و مصــادرمصــادر و و اهــدافاهــداف و و نشأةنشأةالمشروعية بيان المشروعية بيان ــدأ و هــذا المب أو أواالســتثناءاتاالســتثناءات هــذا المب به . به .جزاء عدم االلتزامجزاء عدم االلتزامالقيود الواردة عليه و القيود الواردة عليه و

17

الدرس األول :نشأة مبدأ المشروعيةالدرس األول :نشأة مبدأ المشروعية

يعتبر مبدأ المشروعية ضـمانة اساســية لحمايــة حقـوق و حريــات االفـراد في المجتمعـاتيعتبر مبدأ المشروعية ضـمانة اساســية لحمايــة حقـوق و حريــات االفـراد في المجتمعـات الحديثــة بصــفته الركــيزة االساســية لدولــة القــانون الــتي تعتــبر حمايــة حقــوق و حريــاتالحديثــة بصــفته الركــيزة االساســية لدولــة القــانون الــتي تعتــبر حمايــة حقــوق و حريــات االشخاص من ابرز اهدافها و تبعا لذلك فانه ال يمكن الحديث عن مبــدأ المشــروعية داخــلاالشخاص من ابرز اهدافها و تبعا لذلك فانه ال يمكن الحديث عن مبــدأ المشــروعية داخــل

الدولة البوليسية و ال داخل الدولة القانونية أو التشريعية :الدولة البوليسية و ال داخل الدولة القانونية أو التشريعية :Etat du PoliceEtat du Policeالدولة البوليسية: الدولة البوليسية: --11

ف الدولة البوليسية بانهــا الدولــة الــتي تتمــيز فيهــا االدارة بــالرادة الكاملــة و الســلطة eف الدولة البوليسية بانهــا الدولــة الــتي تتمــيز فيهــا االدارة بــالرادة الكاملــة و الســلطةتعر eتعر ــة ــةالمطلقة في اتخاذ القرارات و تنفيذها دون قيد أو شرط و سلطة القانون في هذه الدول المطلقة في اتخاذ القرارات و تنفيذها دون قيد أو شرط و سلطة القانون في هذه الدول انما تعني فحسب فرض النظام و استتباب االمن مهما كانت الوسائل المتبعة ، فهي دولــةانما تعني فحسب فرض النظام و استتباب االمن مهما كانت الوسائل المتبعة ، فهي دولــة غطرسة السلطة االدارية دون ان يكون للمواطن الحق في المطالبــة بــاحترام القــانون أوغطرسة السلطة االدارية دون ان يكون للمواطن الحق في المطالبــة بــاحترام القــانون أو الحقوق المكتسبة أو االجراءات و تبعا لذلك ال يمكن الحديث عن اخضـاع الدولـة أو االدارةالحقوق المكتسبة أو االجراءات و تبعا لذلك ال يمكن الحديث عن اخضـاع الدولـة أو االدارةــة ومن ــة ومنالي قانون اذ هي تحتفظ بكامل الحرية في التسيير و ال تعترف لالفراد بحقوق فعلي الي قانون اذ هي تحتفظ بكامل الحرية في التسيير و ال تعترف لالفراد بحقوق فعلي

ثمة غياب كل االليات القادرة على الزامها باحترام القانون .ثمة غياب كل االليات القادرة على الزامها باحترام القانون .الدولة القانونية أو التشريعية :الدولة القانونية أو التشريعية :--22

ام و قــد ظهــرت مــع دولــة الثــورة الفرنســية الــتي eــ ام و قــد ظهــرت مــع دولــة الثــورة الفرنســية الــتيهي دولة الثوريين على غطرســة الحك eــ هي دولة الثوريين على غطرســة الحك تعترف بالسلطة الكاملة لممثلي األمة الذين بإمكانهم ان يفعلوا ما يرونه مناسبا دون قيــدتعترف بالسلطة الكاملة لممثلي األمة الذين بإمكانهم ان يفعلوا ما يرونه مناسبا دون قيــدــون في ع دون ان تك eــون فيو في هذه الدولة تخضع االدارة للقانون للنصوص الصادرة عن المشر ع دون ان تك eو في هذه الدولة تخضع االدارة للقانون للنصوص الصادرة عن المشر

إطار مبدeأ المشروعية و ذلك لسببين اثنين :إطار مبدeأ المشروعية و ذلك لسببين اثنين :مــا السبب األولالسبب األولe eمــا : أنe مبدأ المشروعية يعني اخضاع االدارة ال فقــط للقــانون الشــكلي و إن : أنe مبدأ المشروعية يعني اخضاع االدارة ال فقــط للقــانون الشــكلي و إن

كذلك للقرارات و التراتيب االدارية اي أنe هذا المبدأ يلزم االدارة بالقواعــد الصــادرة عنهــاكذلك للقرارات و التراتيب االدارية اي أنe هذا المبدأ يلزم االدارة بالقواعــد الصــادرة عنهــاطالما كانت مطابقة للقواعد القانونية التي تعلوها درجة .طالما كانت مطابقة للقواعد القانونية التي تعلوها درجة .

:الضـمانة الـتي تقـدمها الدولـة التشـريعية لالفـراد هي ضـمانة شـكلية ، السبب الثاني:السبب الثاني eالضـمانة الـتي تقـدمها الدولـة التشـريعية لالفـراد هي ضـمانة شـكلية ، إن eإن فإخضاع االدارة للقانون الشكلي ال يحمي في الواقع الحقــوق الحريــات ذلــك أنe المشــرعفإخضاع االدارة للقانون الشكلي ال يحمي في الواقع الحقــوق الحريــات ذلــك أنe المشــرع في الدولة القانونية يمكنه ان يفعل ما يشاء وهو غير مقيد و ال شــيء يمنعــه من التضــييقفي الدولة القانونية يمكنه ان يفعل ما يشاء وهو غير مقيد و ال شــيء يمنعــه من التضــييقة ذلــك على خالف مبــدأ المشــروعية الــذي يقتضــي خضــوع eة ذلــك على خالف مبــدأ المشــروعية الــذي يقتضــي خضــوعفي الحقوق و الحريــات العامــ eفي الحقوق و الحريــات العامــ السلطة التشريعية للقواعد الجوهرية الضامنة لهــذه الحقــوق و المكرســة في الدســتور أوالسلطة التشريعية للقواعد الجوهرية الضامنة لهــذه الحقــوق و المكرســة في الدســتور أو

في مبادئ علي أخرى .في مبادئ علي أخرى .دولة القانون: دولة القانون: --33

يعود مفهوم دولــة القــانون للمؤلفــات الفلســفية األلمانيــة على غــرار الفيلســوف كــانت )يعود مفهوم دولــة القــانون للمؤلفــات الفلســفية األلمانيــة على غــرار الفيلســوف كــانت )Emanuel KantEmanuel Kantو تعني لديهم دولة القانون خضوع الدولة للقانون حيث يكــون جميــع مــا ( و تعني لديهم دولة القانون خضوع الدولة للقانون حيث يكــون جميــع مــا )

eد و محدد بقواعد قانونيــة و يهــدف باألســاس الى حمايــة حقــوق eد و محدد بقواعد قانونيــة و يهــدف باألســاس الى حمايــة حقــوقتقدم عليه من اعمال مقي تقدم عليه من اعمال مقيــة أمــام ــالحق في التظلم من اعمــال الســلطة االداري ــة أمــامالمواطــنين من خالل اإلقــرار لهم ب ــالحق في التظلم من اعمــال الســلطة االداري المواطــنين من خالل اإلقــرار لهم بــوانين و ــوقت للق ــترض ان االدارة خاضــعة في نفس ال ــوانين وســلطة قضــائية مســتقلة وهي تف ــوقت للق ــترض ان االدارة خاضــعة في نفس ال ســلطة قضــائية مســتقلة وهي تفة eالمشــرع نفســه ال يجب ان يحيــد عن المبــادئ العامــ eةالــتراتيب االداريــة كمــا تفــترض ان eالمشــرع نفســه ال يجب ان يحيــد عن المبــادئ العامــ eالــتراتيب االداريــة كمــا تفــترض ان المكرسة بالتشاريع القائمة ، و هو مطالب بضمان تطابق النصــوص الــتي تصــدر عنــه مــعالمكرسة بالتشاريع القائمة ، و هو مطالب بضمان تطابق النصــوص الــتي تصــدر عنــه مــعeها لفائدة المواطنين و بالتــالي فــان eروح النظام الذي أرساه الدستور و الضمانات التي اقرeها لفائدة المواطنين و بالتــالي فــان eروح النظام الذي أرساه الدستور و الضمانات التي اقر دولة القانون ال تعني فقط خضوع االدارة للقانون و انمــا كــذلك خضــوع المشــرع لــه فهيدولة القانون ال تعني فقط خضوع االدارة للقانون و انمــا كــذلك خضــوع المشــرع لــه فهي دولة علوية الدستور و شرعية اعمال السلط العمومية ، و دولة القانون في هــذا التعريــفدولة علوية الدستور و شرعية اعمال السلط العمومية ، و دولة القانون في هــذا التعريــف

توازن بين هدفين أساسين :توازن بين هدفين أساسين :الحفاظ على المكتسبات الدستورية و هي الحقوق و الحريات التي يجب ان تكون حمايتهــاالحفاظ على المكتسبات الدستورية و هي الحقوق و الحريات التي يجب ان تكون حمايتهــا

eة. eة.و ممارستها فعلي و ممارستها فعلي.تحقيق األهداف التنموية االقتصادية و االجتماعية و الثقافية.تحقيق األهداف التنموية االقتصادية و االجتماعية و الثقافية

و يمرe تحقيق هذا التوازن بوجود قواعد تحدد وسائل و أســاليب عمــل االدارة عنــد القيــامو يمرe تحقيق هذا التوازن بوجود قواعد تحدد وسائل و أســاليب عمــل االدارة عنــد القيــامe في إطــار e في إطــاربوظيفتها األمر الذي يستنتج معه ان مبدأ المشروعية ال يجد التطبيق الكامــل إال بوظيفتها األمر الذي يستنتج معه ان مبدأ المشروعية ال يجد التطبيق الكامــل إال دولــة القــانون ، و ختامــا تجــدر المالحظــة أنe بــروز مفهــوم دولــة القــانون عنــد الفقهــاءدولــة القــانون ، و ختامــا تجــدر المالحظــة أنe بــروز مفهــوم دولــة القــانون عنــد الفقهــاء

18

الفرنسيين كان مع مجلس الدولة الفرنسي كهيئــة قضــائية مســتقلة تســعى في أحكامهــاالفرنسيين كان مع مجلس الدولة الفرنسي كهيئــة قضــائية مســتقلة تســعى في أحكامهــاالى خلق قواعد تفرض على االدارة احترام القانون.الى خلق قواعد تفرض على االدارة احترام القانون.

19

الدرس الثاني :اهداف مبدأ المشروعيةالدرس الثاني :اهداف مبدأ المشروعية

إنe األهداف األصلية التي قادت ثورات الشعوب ضدe االســتبداد كـانت تتمثــل باألســاس فيإنe األهداف األصلية التي قادت ثورات الشعوب ضدe االســتبداد كـانت تتمثــل باألســاس في حمايــة حقــوق االفــراد و حريــاتهم ســواء تعلقت بالحريــات العامــة أو الفرديــة أو الحقــوقحمايــة حقــوق االفــراد و حريــاتهم ســواء تعلقت بالحريــات العامــة أو الفرديــة أو الحقــوقــتي تحــرص على خضــوع ــتي تحــرص على خضــوعاالقتصادية و قد سبق التعرض الى ان دولة القانون هي الدولة ال االقتصادية و قد سبق التعرض الى ان دولة القانون هي الدولة الــت ــتجميع سلطات الدولة بما فيها االدارة الى القانون و لكن حماية الحقوق و الحريات ليس جميع سلطات الدولة بما فيها االدارة الى القانون و لكن حماية الحقوق و الحريات ليس الهدف الوحيد لمبدأ المشروعية ، ذلك ان احـترام هـذا المبــدأ من شــأنه أن يحقـق تــوازنالهدف الوحيد لمبدأ المشروعية ، ذلك ان احـترام هـذا المبــدأ من شــأنه أن يحقـق تــوازنــاعي و ــي و االجتم ــام السياس ــتمرار النظ ــمان اس ــوم و ض ــاكم و المحك ــة بين الح ــاعي والعالق ــي و االجتم ــام السياس ــتمرار النظ ــمان اس ــوم و ض ــاكم و المحك ــة بين الح العالق

االقتصادي و الثقافي داخل الدولة .االقتصادي و الثقافي داخل الدولة .

حماية الحقوق و الحري�ات حماية الحقوق و الحري�ات --11

eات و يضبط آليات حمايتها و شــروط ممارســتها و eات و يضبط آليات حمايتها و شــروط ممارســتها ويحدد الدستور و القانون الحقوق و الحري يحدد الدستور و القانون الحقوق و الحري تقوم االدارة بتنفيذ هذه اآلليــات مثــل اآلجــال و اإلعالم و الــترخيص كمــا أنe امتيــاز االدارةتقوم االدارة بتنفيذ هذه اآلليــات مثــل اآلجــال و اإلعالم و الــترخيص كمــا أنe امتيــاز االدارةة بهــدف الحفــاظ على النظــام و ضــمان تنفيــذ قراراتهــا يجعلهــا تتمتــع eة العامــeة بهــدف الحفــاظ على النظــام و ضــمان تنفيــذ قراراتهــا يجعلهــا تتمتــعبمسك القو eة العامــeبمسك القو ــرب eات و تخوeل لها التوسيع فيها أو التضييق أو ض ــرببوسائل هامeة في تسيير الحقوق و الحري eات و تخوeل لها التوسيع فيها أو التضييق أو ض بوسائل هامeة في تسيير الحقوق و الحريeن مبدأ المشروعية من تحوeل المــواطن الى منظــور لالدارة فصــفة eن مبدأ المشروعية من تحوeل المــواطن الى منظــور لالدارة فصــفةالحصار عليها و لقد مك الحصار عليها و لقد مك المواطن هي صفة سياسية لم تكن تخوeل له سوى إمكانيــة واحــدة لمؤاخــذة الدولــة وهيالمواطن هي صفة سياسية لم تكن تخوeل له سوى إمكانيــة واحــدة لمؤاخــذة الدولــة وهي إمكانية سياسية تتمثل في سحب الثقة و عــدم إعــادة االنتخــاب أمــا صــفة منظــور لالدارةإمكانية سياسية تتمثل في سحب الثقة و عــدم إعــادة االنتخــاب أمــا صــفة منظــور لالدارة فتمكن من فرض احترام الحقوق و الحريــات بفضــل عقوبــات صــارمة و جديــة و مباشــرةفتمكن من فرض احترام الحقوق و الحريــات بفضــل عقوبــات صــارمة و جديــة و مباشــرة يمكن تسليطها على االدارة صاحبة العمل المخــالف و هي عقوبــة اإللغــاء بالنســبة للقــراريمكن تسليطها على االدارة صاحبة العمل المخــالف و هي عقوبــة اإللغــاء بالنســبة للقــرار الغير شرعي و التعويض عن األعمال الغير شرعية و قد احتلت الحقوق و الحريــات مكانــةالغير شرعي و التعويض عن األعمال الغير شرعية و قد احتلت الحقوق و الحريــات مكانــة بارزة في األحكام القضائية و كانت دافعا لتطوير أســاليب الرقابــة على االدارة و ذلــك منبارزة في األحكام القضائية و كانت دافعا لتطوير أســاليب الرقابــة على االدارة و ذلــك من خالل تدعيم دعــوى تجــاوز الســلطة و تبســيط إجراءاتهــا لفتح إمكانيــة التظلeم من أعمــالخالل تدعيم دعــوى تجــاوز الســلطة و تبســيط إجراءاتهــا لفتح إمكانيــة التظلeم من أعمــال االدارة و التقاضي بشأنها فضال عن نجاح القانون اإلداري في القطــع مــع الفكــر التقليــدياالدارة و التقاضي بشأنها فضال عن نجاح القانون اإلداري في القطــع مــع الفكــر التقليــدي القائل بان الدولة ال يمكن ان تكون مسئولة عن أعمالها إمــام احــد و نجح القضــاء اإلداريالقائل بان الدولة ال يمكن ان تكون مسئولة عن أعمالها إمــام احــد و نجح القضــاء اإلداري في فـرض علويـة القـانون و احترامـه بـان جعـل الشخصـيات العموميـة بمختلـف انواعهـافي فـرض علويـة القـانون و احترامـه بـان جعـل الشخصـيات العموميـة بمختلـف انواعهـا مطالبة بالتعويض عن االضرار التي تمسe بالحرمة الجسدية لالفراد و بممتلكاتهم من خاللمطالبة بالتعويض عن االضرار التي تمسe بالحرمة الجسدية لالفراد و بممتلكاتهم من خالل

ارساء النظام القانوني للمسؤولية االدارية.ارساء النظام القانوني للمسؤولية االدارية.

الحفاظ على النظام داخل الدولة:الحفاظ على النظام داخل الدولة:--22

ــاه ــاه إنe خضوع الدولة للقانون و بالتحديد خضوع السلطات االدارية لسلطة القانون في معن إنe خضوع الدولة للقانون و بالتحديد خضوع السلطات االدارية لسلطة القانون في معنeات الفردية بل كذلك الى الحفاظ على النظام eات الفردية بل كذلك الى الحفاظ على النظامالشامل ال يهدف الى حماية الحقوق و الحري الشامل ال يهدف الى حماية الحقوق و الحري

القانوني و االجتماعي داخل الدولة.القانوني و االجتماعي داخل الدولة. إنe الهدف االساسي لمبدأ المشروعية هــو فاعليــة القــانون باعتبــاره أحــد وســائل التنظيمإنe الهدف االساسي لمبدأ المشروعية هــو فاعليــة القــانون باعتبــاره أحــد وســائل التنظيمــع و على ــل الجمي ــع و علىاالجتماعي و لضمان هذه الفاعلية يجب ان يكون القانون محترما من قب ــل الجمي االجتماعي و لضمان هذه الفاعلية يجب ان يكون القانون محترما من قب رأســهم الدولــة ، و دون هــذه الفاعليــة تكــون القواعــد القانونيــة دون قيمــة ففي احــترامرأســهم الدولــة ، و دون هــذه الفاعليــة تكــون القواعــد القانونيــة دون قيمــة ففي احــترام القــانون تاكيــد لمشــروعية الدولــة ذاتهــا و ضــمان الســتمرارها و كســب لثقــة المواطــنينالقــانون تاكيــد لمشــروعية الدولــة ذاتهــا و ضــمان الســتمرارها و كســب لثقــة المواطــنين بمؤسسساتها و من ناحية اخرى تمثــل القةاعــد القانونيــة الــتي تخضــع لهــا االدارة وســيلةبمؤسسساتها و من ناحية اخرى تمثــل القةاعــد القانونيــة الــتي تخضــع لهــا االدارة وســيلة لتنظيم مصالحها و انشطتها في إطار حدود مرسومة مسبقا تمنعها من الحياد عن االهدافلتنظيم مصالحها و انشطتها في إطار حدود مرسومة مسبقا تمنعها من الحياد عن االهداف التي وضعت لمهامها مما يوفر لهـا اســباب النجاعـة و يحمي الدولـة من الوقـوع في ثالثــةالتي وضعت لمهامها مما يوفر لهـا اســباب النجاعـة و يحمي الدولـة من الوقـوع في ثالثــة

مخاطر على االقلe و هي االعتباطية و الفساد و الالمباالةمخاطر على االقلe و هي االعتباطية و الفساد و الالمباالة ( ( l’arbitrairel’arbitraire ; la corruption; la corruption ; la négligence; la négligence ) ) الزام فان االهداف هذه لتحقيق و لذلك تبعا و الزام فان االهداف هذه لتحقيق و لذلك تبعا و

االدارة باحترام القانون يقتضي اساسا ايجاد اآلليات المناسبة للرقابــة عــل اعمالهــا ، هــذهاالدارة باحترام القانون يقتضي اساسا ايجاد اآلليات المناسبة للرقابــة عــل اعمالهــا ، هــذه االليات يمكن ان تكون متاتية من االدارة نفسها و هي تمثل وسيلة المصالح االدارية العليــااالليات يمكن ان تكون متاتية من االدارة نفسها و هي تمثل وسيلة المصالح االدارية العليــا في مراقبة المصالح االدارية الدنيا و يمكن ان تكون هذه االيات مستقلة عن االدارة ممثلــةفي مراقبة المصالح االدارية الدنيا و يمكن ان تكون هذه االيات مستقلة عن االدارة ممثلــة

20

في الرقابة القضــائية و كخالصــة لمــا ســبق يمكن القــول انe مبــدأ المشــروعية ال يقتضــيفي الرقابة القضــائية و كخالصــة لمــا ســبق يمكن القــول انe مبــدأ المشــروعية ال يقتضــيeما وجود رقابة فعلية و ابــرز مظاهرهــا هــو تــوفر جهــاز eما وجود رقابة فعلية و ابــرز مظاهرهــا هــو تــوفر جهــازفحسب خضوع االدارة للقانون و إن فحسب خضوع االدارة للقانون و إن قضائي مستقلe و مختصe بــالنظر في النزاعــات الــتي يرفعهــا منظــوري االدارة الى جــانبقضائي مستقلe و مختصe بــالنظر في النزاعــات الــتي يرفعهــا منظــوري االدارة الى جــانب

سنe نظام إجرائي ناجع يسهeل عملية التقاضي .سنe نظام إجرائي ناجع يسهeل عملية التقاضي .

21

الدرس الثالث : مصادر مبدأ المشروعيةالدرس الثالث : مصادر مبدأ المشروعية

eق اي القواعــد القانونيــة eق اي القواعــد القانونيــةال يقصد بمبــدأ المشــروعية خضــوع االدارة للقــانون بمعنــاه الضــي ال يقصد بمبــدأ المشــروعية خضــوع االدارة للقــانون بمعنــاه الضــيeما المقصــود بــه خضــوعها للقــانون بــالمفهوم الواســع eما المقصــود بــه خضــوعها للقــانون بــالمفهوم الواســعالصادرة عن السلطة التشريعية و إن الصادرة عن السلطة التشريعية و إن

الذي يضمe مختلف القواعد القانونية في الدولة سواء كانت مكتوبة أو غير مكتوبة الذي يضمe مختلف القواعد القانونية في الدولة سواء كانت مكتوبة أو غير مكتوبة

المصادر المكتوبة:المصادر المكتوبة:--11 ياتي الدستور في مقدمة المصادر المكتوبة للمشروعية و يعتبر احــد مصــادرهاياتي الدستور في مقدمة المصادر المكتوبة للمشروعية و يعتبر احــد مصــادرهاالدستور :الدستور :أ-أ-

الهامeة حيث يضمe احكام اساسية تتعلeق بتنظيم السلطات العمومية و تحديدا اختصاصاتها والهامeة حيث يضمe احكام اساسية تتعلeق بتنظيم السلطات العمومية و تحديدا اختصاصاتها وeاتهم و بيــان التوجهــات السياســية و االقتصــادية و االجتماعيــة في eاتهم و بيــان التوجهــات السياســية و االقتصــادية و االجتماعيــة فيبحقوق المواطنين و حري بحقوق المواطنين و حري

نظام الحكم .نظام الحكم .e بعــدالمعاهــدات الدوليــة:المعاهــدات الدوليــة:ب-ب- ــدأ المشــروعية إال ــة مصــدرا لمب ــبر المعاهــدات الدولي e بعــدال تعت ــدأ المشــروعية إال ــة مصــدرا لمب ــبر المعاهــدات الدولي ال تعت

المصادقة عليها من قبل السلطة المختصeة للدولة .المصادقة عليها من قبل السلطة المختصeة للدولة .

تتمثل القوانين احد اهمe مصادر مبدأ المشروعية من حيث العدد تتمثل القوانين احد اهمe مصادر مبدأ المشروعية من حيث العدد القوانين :القوانين : ج-ج- هي نصوص تتضمن قواعد عامة ملزمة و مجردة صادرة عن اإلدارة تنطبقهي نصوص تتضمن قواعد عامة ملزمة و مجردة صادرة عن اإلدارة تنطبقد- التراتيب: د- التراتيب:

على مجموع االفراد أو على افراد معينين بصفاتهم و هي تعد مقررات إدارية بصدورها عنعلى مجموع االفراد أو على افراد معينين بصفاتهم و هي تعد مقررات إدارية بصدورها عن سلطة إدارية ، و تصنف هذه التراتيب حسب معيار تفاضلي يعتمد السلطة المصدرة فنجــدسلطة إدارية ، و تصنف هذه التراتيب حسب معيار تفاضلي يعتمد السلطة المصدرة فنجــد

في مرتبة اولى االوامر ذات الصبغة الترتيبية ، و تشمل التراتيب صنفين : في مرتبة اولى االوامر ذات الصبغة الترتيبية ، و تشمل التراتيب صنفين : تراتيب تتخذ لتطبيق القانونتراتيب تتخذ لتطبيق القانون--ــراتيب مســتقلة عن النصــوص القانونيــة تتخــذ في شــكل اوامــر ترتيبيــة و تتعلــق-- ــراتيب مســتقلة عن النصــوص القانونيــة تتخــذ في شــكل اوامــر ترتيبيــة و تتعلــقت ت

بمجاالت خارجة عن مجال القانونبمجاالت خارجة عن مجال القانون

المصادر غير المكتوبة المصادر غير المكتوبة --22

و يقصد بها مجموعة القواعد الغير مكتوبــة الــتي يســتنبطهاو يقصد بها مجموعة القواعد الغير مكتوبــة الــتي يســتنبطهاالمصادر العامة للقانون : المصادر العامة للقانون : أ-أ-ــدأ ــادئ مب ــذه المب ــة ، و من ه ــلطة االداري ــا على الس ــرض احترامه ــي و يف ــدأالقاض ــادئ مب ــذه المب ــة ، و من ه ــلطة االداري ــا على الس ــرض احترامه ــي و يف القاض استمرارية المرفق العام ، المساواة امام المرفق العام ، احترام حقوق الــدفاع ، عــدماستمرارية المرفق العام ، المساواة امام المرفق العام ، احترام حقوق الــدفاع ، عــدم

لمساس بالحقوق المكتسبة، عدم رجعية القرارات االدارية .لمساس بالحقوق المكتسبة، عدم رجعية القرارات االدارية .

االصل في وظيفة القاضي هي تطبيق القــانون و فصــل المنازعــات، إال أن االصل في وظيفة القاضي هي تطبيق القــانون و فصــل المنازعــات، إال أنفقه القضاء:فقه القضاء:ب-ب- الطبيعة الخاصة لقواعد القانون اإلداري أدت بالقاضـي اإلداري الى تجـاوز هـذا الـدور ،الطبيعة الخاصة لقواعد القانون اإلداري أدت بالقاضـي اإلداري الى تجـاوز هـذا الـدور ، فهو ملزم في عديد الحاالت الى انشاء قواعد لفض النزاع اإلداري دون ان يكون مقيــدافهو ملزم في عديد الحاالت الى انشاء قواعد لفض النزاع اإلداري دون ان يكون مقيــدا بالقانون المدني باعتبار انه قضاء انشائي يضع الحلول الــتي تتفــق مــع طبيعــة القــانونبالقانون المدني باعتبار انه قضاء انشائي يضع الحلول الــتي تتفــق مــع طبيعــة القــانون العام و احتياجات المرافق العامة و مقتضيات حسن سيرها الــتي تختلــف بطبيعتهــا عنالعام و احتياجات المرافق العامة و مقتضيات حسن سيرها الــتي تختلــف بطبيعتهــا عن ضوابط القانون الخاص و نظرا الهمية الدور االنشــائي الموكــول للقاضــي اإلداري فــانضوابط القانون الخاص و نظرا الهمية الدور االنشــائي الموكــول للقاضــي اإلداري فــان

فقه القضاء يمثل مصدرا رئيسيا للمشروعية .فقه القضاء يمثل مصدرا رئيسيا للمشروعية .

هو مجموعة القواعد التي درجت االدارة على اتباعها بشكل متــواتر فيهو مجموعة القواعد التي درجت االدارة على اتباعها بشكل متــواتر فيالعرف اإلداري: العرف اإلداري: ج-ج-ــة ادنى ــة ادنىممارسة صالحياتها على نحو يجعلها ملزمة وواجبة االتباع ، و يحتل العــرف مرتب ممارسة صالحياتها على نحو يجعلها ملزمة وواجبة االتباع ، و يحتل العــرف مرتب من القاعــدة القانونيــة المكتوبــة ، لــذا ال يجب ان يخــالف النص القــانوني فهــو مصــدرمن القاعــدة القانونيــة المكتوبــة ، لــذا ال يجب ان يخــالف النص القــانوني فهــو مصــدر تفسيري للقانون و يمكن ان يكمل ما نقص منه . و يتكون العرف اإلداري من عنصرينتفسيري للقانون و يمكن ان يكمل ما نقص منه . و يتكون العرف اإلداري من عنصرين : عنصر مادي يتمثل في اعتياد االدارة اتبــاع ســلوك معين بصــفة متــواترة و منتظمــة و: عنصر مادي يتمثل في اعتياد االدارة اتبــاع ســلوك معين بصــفة متــواترة و منتظمــة وــان ــانمتكررة خالل مدة زمنية معينة و عنصر معنوي يتمثل في شــعور االدارة و االفــراد ب متكررة خالل مدة زمنية معينة و عنصر معنوي يتمثل في شــعور االدارة و االفــراد ب

القاعدة التي سلكتها االدارة في تصرفاتها اصبحت ملزمة .القاعدة التي سلكتها االدارة في تصرفاتها اصبحت ملزمة .

22

الدرس الرابع : عناصر المشروعيةالدرس الرابع : عناصر المشروعيةII--عناصر المشروعية الخارجيةعناصر المشروعية الخارجيةاختصاّص السلطة المصدرة للقراراختصاّص السلطة المصدرة للقرار..11

ــوعيا ــوعيااالصل في ممارسة االختصاص أن يتم من قبل السلطة التي حددها النص لذلك موض االصل في ممارسة االختصاص أن يتم من قبل السلطة التي حددها النص لذلك موض و زمنيا و مكانيا ، و خرق مبدا قاعدة االختصــاص يتخــذ شــكلين : فيكــون ايجابيــا من خاللو زمنيا و مكانيا ، و خرق مبدا قاعدة االختصــاص يتخــذ شــكلين : فيكــون ايجابيــا من خالل اعتداء سلطة إدارية على صــالحيات ســلطة أخــرى و يكــون ســلبيا من خالل تنكــر ســلطةاعتداء سلطة إدارية على صــالحيات ســلطة أخــرى و يكــون ســلبيا من خالل تنكــر ســلطة إدارية الختصاصها و امتناعها عن التعهــد بمــا اوكلــه القــانون لهــا و من االثــار المترتبــة عنإدارية الختصاصها و امتناعها عن التعهــد بمــا اوكلــه القــانون لهــا و من االثــار المترتبــة عن اهمية قاعدة االختصاص المسألة االولى هي التاويل الضيق للنصوص المتعلقة باالختصــاصاهمية قاعدة االختصاص المسألة االولى هي التاويل الضيق للنصوص المتعلقة باالختصــاص و مسالة أن االختصاص من توابع النظام العــام و المســألة الثالثــة هي كــون خــرق قواعــدو مسالة أن االختصاص من توابع النظام العــام و المســألة الثالثــة هي كــون خــرق قواعــد االختصاص يمكن أن ينحدر بالقرار المطعون فيه إلى مرتبة االنعدام ال سيما إذا مــا اقــترناالختصاص يمكن أن ينحدر بالقرار المطعون فيه إلى مرتبة االنعدام ال سيما إذا مــا اقــترن

باعتداء اإلدارة على اختصاص السلطة التشريعية و القضائيةباعتداء اإلدارة على اختصاص السلطة التشريعية و القضائيةاإلجراءات و الشكليات الجوهرية اإلجراءات و الشكليات الجوهرية ..22

هي جملة اإلجراءات و الشكليات التي من المفروض قانونا انتهاجها قبل اصدار المقــرراتهي جملة اإلجراءات و الشكليات التي من المفروض قانونا انتهاجها قبل اصدار المقــرراتاإلدارية و هي باالساس :اإلدارية و هي باالساس :

ــة و-- ــة أي افصــاح اإلدارة بصــورة واضــحة عن االســباب الواقعي ــررات اإلداري ــل المق ــة وتعلي ــة أي افصــاح اإلدارة بصــورة واضــحة عن االســباب الواقعي ــررات اإلداري ــل المق تعلي القانونية التي ادت إلى اتخاذه و االصل في القانون ال تعليل بــدون نص و اســتثناء من هــذاالقانونية التي ادت إلى اتخاذه و االصل في القانون ال تعليل بــدون نص و اســتثناء من هــذا كرس فقه القضاء وجوبية تعليل المقررات التي تكتسي صبغة تاديبية أو ذات عالقــة بــذاتكرس فقه القضاء وجوبية تعليل المقررات التي تكتسي صبغة تاديبية أو ذات عالقــة بــذات

المستهدفين بها أو بسلوكهم و لو في غياب نص صريح المستهدفين بها أو بسلوكهم و لو في غياب نص صريح مبدأ احترام حقوق الــدفاع و يقــوم هــذا المبــدأ على تحميــل اإلدارة واجب اعالم المعنــيينمبدأ احترام حقوق الــدفاع و يقــوم هــذا المبــدأ على تحميــل اإلدارة واجب اعالم المعنــيين--

باعتزامها اتخــاذ المقــرر و اطالعهم على موضــوعه و اســبابه و تمكينهم من اجــل معقــولباعتزامها اتخــاذ المقــرر و اطالعهم على موضــوعه و اســبابه و تمكينهم من اجــل معقــولقصد ابداء ملحوظاتهم و تقديم وسائل دفاعهم.قصد ابداء ملحوظاتهم و تقديم وسائل دفاعهم.

IIII-- عناصر المشروعية الداخلية عناصر المشروعية الداخليةاحترام القاعدة القانونية احترام القاعدة القانونية ..11

في عدم تعارض موضوع القرار مع القانون عدم تعارض اسباب القرار مع القانون بمعــنىفي عدم تعارض موضوع القرار مع القانون عدم تعارض اسباب القرار مع القانون بمعــنى أن يقوم المقرر اإلداري على أساس ســليم من القــانون و الواقــع و هــو مــا يقتضــيه تالزمأن يقوم المقرر اإلداري على أساس ســليم من القــانون و الواقــع و هــو مــا يقتضــيه تالزم

وجود قاعدة قانونيــة تنطبــق على الوضـعية الـتي جـاء المقـرر اإلداري وجود قاعدة قانونيــة تنطبــق على الوضـعية الـتي جـاء المقـرر اإلداري اوال اوالثالثة شروط :ثالثة شروط : شــرعية هــذه القاعــدة القانونيــة من ذلــك اســتناد المقــرر اإلداري على شــرعية هــذه القاعــدة القانونيــة من ذلــك اســتناد المقــرر اإلداري علىثانياثانيالتنظيمهــا و لتنظيمهــا و

تاويل القاعدة القانونية تاويال سليما . تاويل القاعدة القانونية تاويال سليما .ثالثاثالثامنشور ترتيبي مخالف للقانون و منشور ترتيبي مخالف للقانون و االنحراف بالسلطة و اإلجراءات االنحراف بالسلطة و اإلجراءات ..22

االنحراف بالسلطة : االنحراف بالسلطة :أ-أ- يتمثل طبقا لما استقر عليه فقه القضــاء اإلداري في عيب يصــيب القــرار اإلداري و يتمثــليتمثل طبقا لما استقر عليه فقه القضــاء اإلداري في عيب يصــيب القــرار اإلداري و يتمثــل في مبادرة السلطة اإلدارية قصــديا باســتخدام الســلطات الراجعــة لهــا قانونيــا في ســبيلفي مبادرة السلطة اإلدارية قصــديا باســتخدام الســلطات الراجعــة لهــا قانونيــا في ســبيل هدف غريب عن الهدف الذي من اجله وقع منحها تلك الســلطات و يتجســم في مجموعــةهدف غريب عن الهدف الذي من اجله وقع منحها تلك الســلطات و يتجســم في مجموعــة مؤشرات كالوقائع و األعمال القانونية و القرارات المترابطة منطقيــا و المتــواترة زمنيــا ومؤشرات كالوقائع و األعمال القانونية و القرارات المترابطة منطقيــا و المتــواترة زمنيــا و التي من شــانها الداللـة على االنحــراف و يمكن أن يتمثــل هـذا الهـدف ف خدمــة اغــراضالتي من شــانها الداللـة على االنحــراف و يمكن أن يتمثــل هـذا الهـدف ف خدمــة اغــراض شخصية .كما يمكن أن يتمثل في خدمة مصالح أخرى غير التي تم من اجلها تمكين اإلدارةشخصية .كما يمكن أن يتمثل في خدمة مصالح أخرى غير التي تم من اجلها تمكين اإلدارة من اتخاذ ذلك القرار كتوظيف الضبط اإلداري لخدمة المصالح المالية لشخص عمومي منمن اتخاذ ذلك القرار كتوظيف الضبط اإلداري لخدمة المصالح المالية لشخص عمومي من ذلك قرار رئيس البلدية الذي يفرض على المصطافين تغيير مالبسهم في حجــرات اعــدتهاذلك قرار رئيس البلدية الذي يفرض على المصطافين تغيير مالبسهم في حجــرات اعــدتها البلدية بمقابل و من ذلك ايضا لجوء اإلدارة البلدية إلى تنقيح القواعد العمرانيــة المنطبقــةالبلدية بمقابل و من ذلك ايضا لجوء اإلدارة البلدية إلى تنقيح القواعد العمرانيــة المنطبقــة

على عقار معين بغاية التخفيض من قيمته تمهيدا لشرائه على عقار معين بغاية التخفيض من قيمته تمهيدا لشرائه االنحراف باإلجراءات :االنحراف باإلجراءات :ب-ب-

هو عيب يصيب المقرر اإلداري و يتمثل في لجوء اإلدارة إلى اعتماد اجراء معين لتحقيق غايةهو عيب يصيب المقرر اإلداري و يتمثل في لجوء اإلدارة إلى اعتماد اجراء معين لتحقيق غاية مختلفة عن الغاية التي وضع من اجلها.و تجدر االشارة إلى أن رقابة القاضي اإلداري علىمختلفة عن الغاية التي وضع من اجلها.و تجدر االشارة إلى أن رقابة القاضي اإلداري على

المشروعية تمتد إلى مختلف العناصر السالف بيانها مهما كانت درجة الرقابة دنيا أو عادية أوالمشروعية تمتد إلى مختلف العناصر السالف بيانها مهما كانت درجة الرقابة دنيا أو عادية أو قصوى ، و االختالف الوحيد بينها يهم تقدير مالئمة المقرر للوقائع التي ال يملك القاضي التثبتقصوى ، و االختالف الوحيد بينها يهم تقدير مالئمة المقرر للوقائع التي ال يملك القاضي التثبت

منها إال في اطار الرقابة القصوى التي تهم الضبط اإلداري من ذلك تقدير القاضي لمالئمةمنها إال في اطار الرقابة القصوى التي تهم الضبط اإلداري من ذلك تقدير القاضي لمالئمة

23

مداوالت المجلس البلدي بتحجير جوالن العربات و الدواب داخل محيط المدينة و كذلك المادةمداوالت المجلس البلدي بتحجير جوالن العربات و الدواب داخل محيط المدينة و كذلك المادة العمرانية أما فيما عدى ذلك فهي رقابة عادية ال تتسلط إال على الخطا البين في التقدير و الالعمرانية أما فيما عدى ذلك فهي رقابة عادية ال تتسلط إال على الخطا البين في التقدير و ال

تطال مجرد الخطأ في التقدير بمعنى أن القاضي ال يملك تسليط رقابته على الخطا البسيط فيتطال مجرد الخطأ في التقدير بمعنى أن القاضي ال يملك تسليط رقابته على الخطا البسيط في التقدير مثلما عليه األمر في المادة التأديبية ، على أن رقابة القاضي اإلداري تتحول إلى رقابةالتقدير مثلما عليه األمر في المادة التأديبية ، على أن رقابة القاضي اإلداري تتحول إلى رقابة

دنيا ال تمتد حتى إلى الخطأ الفادح في التقدير .دنيا ال تمتد حتى إلى الخطأ الفادح في التقدير .

((الدرس الخامس:القيود الواردة على مبدأ المشروعية الدرس الخامس:القيود الواردة على مبدأ المشروعية ))حدود المبدأ حدود المبدأ

األصل هو خضوع اإلدارة للقانون فيما يصدر عنها من أعمال و تصـرفات إال أن هـذا المبـدأاألصل هو خضوع اإلدارة للقانون فيما يصدر عنها من أعمال و تصـرفات إال أن هـذا المبـدأ ترد عليه بعض القيود الراجعة إلى طبيعة االختصاص التقديري لإلدارة المعترف بــه لهــا ، وترد عليه بعض القيود الراجعة إلى طبيعة االختصاص التقديري لإلدارة المعترف بــه لهــا ، وــا ــاإلى ما يستجد من ظروف طارئة أو استثنائية تخفف من نطاق المشروعية و ترجــع أحيان إلى ما يستجد من ظروف طارئة أو استثنائية تخفف من نطاق المشروعية و ترجــع أحيان

إلى فكرة أعمال السيادة التي تعتبر خروجا عن المشروعية إلى فكرة أعمال السيادة التي تعتبر خروجا عن المشروعية II.. السلطة التقديرية السلطة التقديرية

نعني بالسلطة التقديرية الحرية التي تتمتع بها اإلدارة في التقدير و هو ما يخول لها القيــامنعني بالسلطة التقديرية الحرية التي تتمتع بها اإلدارة في التقدير و هو ما يخول لها القيــام بعمل قانوني معين أو االمتناع عن القيام به و أن تتخــذ القــرار الــذي تــراه صــالحا لخدمــةبعمل قانوني معين أو االمتناع عن القيام به و أن تتخــذ القــرار الــذي تــراه صــالحا لخدمــة المصلحة العامة ، فالمشرع يترك لإلدارة حرية اختيــار الــوقت و أســلوب التــدخل و يكتفيالمصلحة العامة ، فالمشرع يترك لإلدارة حرية اختيــار الــوقت و أســلوب التــدخل و يكتفي بوضع قاعدة قانونية تتصف بالمرونــة و يــترك لإلدارة تقــدير مالئمــة التصــرف شــريطة أنبوضع قاعدة قانونية تتصف بالمرونــة و يــترك لإلدارة تقــدير مالئمــة التصــرف شــريطة أنe كــان e تنحرف عن هذه الغايــة ، و إال e كــانيرمي القرار الذي تتخذه إلى تحقيق الصالح العام و أال e تنحرف عن هذه الغايــة ، و إال يرمي القرار الذي تتخذه إلى تحقيق الصالح العام و أال قرارها مشوب بعيب االنحراف بالسلطة فمثال تتمتع اإلدارة بقدر من الحرية في ما يتعلــققرارها مشوب بعيب االنحراف بالسلطة فمثال تتمتع اإلدارة بقدر من الحرية في ما يتعلــق بقرارات الترقيــة و التســمية بالخطــط الوظيفيــة إذ أن موقعهــا يؤهلهــا لمعرفــة الموظــفبقرارات الترقيــة و التســمية بالخطــط الوظيفيــة إذ أن موقعهــا يؤهلهــا لمعرفــة الموظــف المعني بالتسمية و بمؤهالته و ها أن تقدر إذا كان يســتحق هــذه التســمية أم ال كمــا تتمتــعالمعني بالتسمية و بمؤهالته و ها أن تقدر إذا كان يســتحق هــذه التســمية أم ال كمــا تتمتــع اإلدارة بســلطة تقديريــة في إثــارة التتبعــات التأديبيــة أو الجزائيــة و في اتخــاذ العقوبــاتاإلدارة بســلطة تقديريــة في إثــارة التتبعــات التأديبيــة أو الجزائيــة و في اتخــاذ العقوبــات

التأديبية المالئمة لألفعال المنسوبة للعون.التأديبية المالئمة لألفعال المنسوبة للعون. و في مقابل السلطة التقديرية نجد االختصاص المقيد و الذي يقصد به أن اإلدارة ال تكون و في مقابل السلطة التقديرية نجد االختصاص المقيد و الذي يقصد به أن اإلدارة ال تكون حرة اتخاذ القرار أو االمتناع عن اتخاذه ، فالقانون يفرض عليها عنــد تــوفر شــروط معينــةحرة اتخاذ القرار أو االمتناع عن اتخاذه ، فالقانون يفرض عليها عنــد تــوفر شــروط معينــة إصدار قرار معين دون أية إمكانيــة لالختيــار مثــال ذلــك رخص البنــاء عنــد تــوفر الشــروطإصدار قرار معين دون أية إمكانيــة لالختيــار مثــال ذلــك رخص البنــاء عنــد تــوفر الشــروطــد ــة قواع ــني مخالف ــة ال تع ــلطة اإلدارة التقديري ــارة إلى أن س ــدر اإلش ــة . وتج ــدالمطلوب ــة قواع ــني مخالف ــة ال تع ــلطة اإلدارة التقديري ــارة إلى أن س ــدر اإلش ــة . وتج المطلوب المشروعية فهي ل تعدو أن تكون مجرد إمكانيــة مخولــة لإلدارة لالختيــار بين عــدة حلــولالمشروعية فهي ل تعدو أن تكون مجرد إمكانيــة مخولــة لإلدارة لالختيــار بين عــدة حلــول جميعها قانونية و الهدف من إقرار هذه السلطة فسح المجال أمام اإلدارة لتقدير متطلباتجميعها قانونية و الهدف من إقرار هذه السلطة فسح المجال أمام اإلدارة لتقدير متطلباتــة ــةالظروف التي تعرض عليها و بالتالي اختيار التصرف المالئم لكل ظرف على حدة و حري الظروف التي تعرض عليها و بالتالي اختيار التصرف المالئم لكل ظرف على حدة و حري اإلدارة في هذا المجال ليست مطلقــة فإضــافة إلى أنهــا مقيــدة بخدمــة المصــلحة العامــةاإلدارة في هذا المجال ليست مطلقــة فإضــافة إلى أنهــا مقيــدة بخدمــة المصــلحة العامــة تكون ملزمـة بإتبـاع قواعـد االختصـاص و الشـكليات المحـددة قانونيـا ، و تكـون السـلطةتكون ملزمـة بإتبـاع قواعـد االختصـاص و الشـكليات المحـددة قانونيـا ، و تكـون السـلطة التقديرية الممنوحة لإلدارة خاضعة لرقابة القاضي اإلداري الذي يتثبت من وجود خطأ فادحالتقديرية الممنوحة لإلدارة خاضعة لرقابة القاضي اإلداري الذي يتثبت من وجود خطأ فادح في التقدير أو انحراف بالسلطة. و قــد اســتقر عمــل المحكمــة اإلداريــة على أن الســلطةفي التقدير أو انحراف بالسلطة. و قــد اســتقر عمــل المحكمــة اإلداريــة على أن الســلطة التقديرية ال تعني السلطة المعفاة من كل رقابة طالما أن القول بخالفه يجعل منها سلطةالتقديرية ال تعني السلطة المعفاة من كل رقابة طالما أن القول بخالفه يجعل منها سلطة مطلقة و يؤول إلى إعفاء القرارات اإلدارية في إطارها من الخضوع إلى مبدأ المشــروعيةمطلقة و يؤول إلى إعفاء القرارات اإلدارية في إطارها من الخضوع إلى مبدأ المشــروعية

و إلى منع قاضي اإللغاء من ممارسة وظيفته في مراقبة هذه القرارات .و إلى منع قاضي اإللغاء من ممارسة وظيفته في مراقبة هذه القرارات .IIII..: نظرية الظروف االستثنائية :نظرية الظروف االستثنائية

تطبيقــا لمبــدأ المشــروعية يكــون من المتعين على اإلدارة االلــتزام بالقــانون في أي وقتتطبيقــا لمبــدأ المشــروعية يكــون من المتعين على اإلدارة االلــتزام بالقــانون في أي وقت مهما كانت الظروف غــير أن هــذا المفهــوم لمبــدأ المشــروعية قــد ال يتالءم مــع الظــروفمهما كانت الظروف غــير أن هــذا المفهــوم لمبــدأ المشــروعية قــد ال يتالءم مــع الظــروف االستثنائية و قد يــترتب عن اإلصــرار على تطبيقــه اســتفحال األزمــة و تعــرض الدولــة إلىاالستثنائية و قد يــترتب عن اإلصــرار على تطبيقــه اســتفحال األزمــة و تعــرض الدولــة إلى

مخاطر كبيرة .مخاطر كبيرة . و نظرية الظروف االستثنائية أساســها فقــه قضــاء حيث وضــعها مجلس الدولــة الفرنســيو نظرية الظروف االستثنائية أساســها فقــه قضــاء حيث وضــعها مجلس الدولــة الفرنســي بداية من الحرب العالمية األولى و مفادها أن بعض المقررات اإلدارية تكون في الظــروفبداية من الحرب العالمية األولى و مفادها أن بعض المقررات اإلدارية تكون في الظــروف العادية غير مشروعة فإنها تعتــبر في ظــل الظــروف االســتثنائية مشــروعة ألنهــا ضــروريةالعادية غير مشروعة فإنها تعتــبر في ظــل الظــروف االســتثنائية مشــروعة ألنهــا ضــرورية لحماية النظام العام و استمرار سير المرفق العام و حرصا على عدم التوســع في مفهــوملحماية النظام العام و استمرار سير المرفق العام و حرصا على عدم التوســع في مفهــوم

24

الظروف االستثنائية سعى القاضــي اإلداري إلى وضــع شــروط ال يمكن في غيابهــا اللجــوءالظروف االستثنائية سعى القاضــي اإلداري إلى وضــع شــروط ال يمكن في غيابهــا اللجــوءإلى التدابير االستثنائية :إلى التدابير االستثنائية :

وجود ظرف استثنائي يهدد النظام العام و ســير المرافــق العامــة كحالــة الحــرب أووجود ظرف استثنائي يهدد النظام العام و ســير المرافــق العامــة كحالــة الحــرب أو--11االضطرابات أو الكوارث الطبيعية االضطرابات أو الكوارث الطبيعية

عجز اإلدارة عن أداء وظيفتها باستخدام سلطاتها في الظروف العادية عجز اإلدارة عن أداء وظيفتها باستخدام سلطاتها في الظروف العادية --22 تحدد ممارسة السلطات االستثنائية بمـدى الظـرف االسـتثنائي مـدة تزيـد عن مـدةتحدد ممارسة السلطات االستثنائية بمـدى الظـرف االسـتثنائي مـدة تزيـد عن مـدة--33

الظرف االستثنائي الظرف االستثنائي أن يكون اإلجراء المتخــذ متوازيــا و متناســبا مــع خطــوط الظــرف االســتثنائي و فيأن يكون اإلجراء المتخــذ متوازيــا و متناســبا مــع خطــوط الظــرف االســتثنائي و في--44

حدود ما يقتضيهحدود ما يقتضيه و يترتب عن الظرف االســتثنائي التخفيــف من قواعــد االختصــاص داخــل اإلدارة فضــرورةو يترتب عن الظرف االســتثنائي التخفيــف من قواعــد االختصــاص داخــل اإلدارة فضــرورة التدخل بسرعة لمجابهة هذه الظروف تجيز للموظف أن يتدخل في اتخاذ كل التدابير التيالتدخل بسرعة لمجابهة هذه الظروف تجيز للموظف أن يتدخل في اتخاذ كل التدابير التي تقتضيها المصلحة العامة للبالد حتى و أن لم يكن مختصا بل أكثر من ذلك و أن كان مجردتقتضيها المصلحة العامة للبالد حتى و أن لم يكن مختصا بل أكثر من ذلك و أن كان مجردــة ــةموظف فعلي كما تؤدي الظروف االستثنائية إلى التحرر من اإلجراءات الشكلية الجوهري موظف فعلي كما تؤدي الظروف االستثنائية إلى التحرر من اإلجراءات الشكلية الجوهري

التي يترتب عن اإلخالل بها في الظروف العادية بطالن أو إلغاء عمل اإلدارة.التي يترتب عن اإلخالل بها في الظروف العادية بطالن أو إلغاء عمل اإلدارة.IIIIII..أعمال السيادةأعمال السيادة

هي قرارات إدارية تصدر عن السـلطة التنفيذيــة و تتمـيز بعـدم خضــوعها لرقابــة القاضـيهي قرارات إدارية تصدر عن السـلطة التنفيذيــة و تتمـيز بعـدم خضــوعها لرقابــة القاضـي سواء أن كان ذلك باإللغاء أو التعويض و هي بذلك تختلف عن نظريتي السلطة التقديرية وسواء أن كان ذلك باإللغاء أو التعويض و هي بذلك تختلف عن نظريتي السلطة التقديرية و الظروف االستثنائية ألنهـا تمنح قـرارات اإلدارة حصــانة من رقابــة القاضـي بينمـا ال تعمـلالظروف االستثنائية ألنهـا تمنح قـرارات اإلدارة حصــانة من رقابــة القاضـي بينمـا ال تعمـل نظريتي السلطة التقديرية و الظروف االستثنائية سوى على توسـيع سـلطات اإلدارة تحتنظريتي السلطة التقديرية و الظروف االستثنائية سوى على توسـيع سـلطات اإلدارة تحت رقابة القاضي اإلداري و الحكمة من استثناء أعمــال الســيادة من رقابــة القاضــي هي انهــارقابة القاضي اإلداري و الحكمة من استثناء أعمــال الســيادة من رقابــة القاضــي هي انهــا تتصل بالسيادة الداخلية أو الخارجية للدولة و ال تقبل بطبيعتها أن تكون موضوعا للتقاضــيتتصل بالسيادة الداخلية أو الخارجية للدولة و ال تقبل بطبيعتها أن تكون موضوعا للتقاضــي لما يحيط بها من اعتبارات سياسية تبرر تمكين السلطة التنفيذية من سلطة تقديرية اوسعلما يحيط بها من اعتبارات سياسية تبرر تمكين السلطة التنفيذية من سلطة تقديرية اوسع تحقيقا للصالح العام و امن الوطن و سـالمته و قـد حـرص الفقـه و القضـاء االداريين علىتحقيقا للصالح العام و امن الوطن و سـالمته و قـد حـرص الفقـه و القضـاء االداريين علىــبر أن أعمــال الســيادة هي ــبر أن أعمــال الســيادة هيتوضــيح مفهــومي القــرار اإلداري و أعمــال الســيادة حيث اعت توضــيح مفهــومي القــرار اإلداري و أعمــال الســيادة حيث اعتــة و هــذه ــة و هــذهاألعمال الصادرة عن السلطة التنفيذية في المجاالت المتعلقة بالوظيفة الحكومي األعمال الصادرة عن السلطة التنفيذية في المجاالت المتعلقة بالوظيفة الحكومي األعمال ال تخضع للنظام القـانوني للمقـررات اإلداريــة و إنمـا تتمتــع بنظـام قـانوني ممـيزاألعمال ال تخضع للنظام القـانوني للمقـررات اإلداريــة و إنمـا تتمتــع بنظـام قـانوني ممـيز يحول دون اخضاعها للرقابة القضائية و لتحديد هــذه األعمــال تم في مرحلــة اولى اعتمــاديحول دون اخضاعها للرقابة القضائية و لتحديد هــذه األعمــال تم في مرحلــة اولى اعتمــاد

حيث يعــد العمــل من أعمــال الســيادة إذا كــان البــاعث عليــه حيث يعــد العمــل من أعمــال الســيادة إذا كــان البــاعث عليــهمعيار الباعث السياسيمعيار الباعث السياسي سياسيا ، إال أن هذا المعيار ثبت محدوديته باعتبــار أن البــاعث السياســي قــد يتســرب إلىسياسيا ، إال أن هذا المعيار ثبت محدوديته باعتبــار أن البــاعث السياســي قــد يتســرب إلى

معيارمعياربعض القرارات اإلدارية و من شانه توسيع اعمال السيادة . و في مرحلة ثانية وقع بعض القرارات اإلدارية و من شانه توسيع اعمال السيادة . و في مرحلة ثانية وقع والــذي يقــوم على التميــيز بين الوظيفــة لحكوميــة من جهــة و الوظيفــةوالــذي يقــوم على التميــيز بين الوظيفــة لحكوميــة من جهــة و الوظيفــة طبيعة العمــلطبيعة العمــل

اإلدارية من جهة أخرى إال أن هــذا المعيــار ايضــا يفتقــر إلى اســاس قــانوني واضــح ،و فياإلدارية من جهة أخرى إال أن هــذا المعيــار ايضــا يفتقــر إلى اســاس قــانوني واضــح ،و في معيار القائمةمعيار القائمةمرحلة ثالثة وقــع اللجــوء إلى حصــر أعمــال الســيادة و هــو مــا يعــرف بـــمرحلة ثالثة وقــع اللجــوء إلى حصــر أعمــال الســيادة و هــو مــا يعــرف بـــ

و تبعا لذلك تصنف أعمال السيادة إلى فئتين :و تبعا لذلك تصنف أعمال السيادة إلى فئتين :القضائية القضائية مثـل األعمـال المتعلقـة مثـل األعمـال المتعلقـة القرارات المتعلقة بالعالقات ين مختلف السلط الدسـتوريةالقرارات المتعلقة بالعالقات ين مختلف السلط الدسـتورية--11

بعالقات السلطة التنفيذية و السلطة التشريعية كاقتراح مشروع قانون أو ايداعـه أوبعالقات السلطة التنفيذية و السلطة التشريعية كاقتراح مشروع قانون أو ايداعـه أو سحبه و كذلك قرار اللجوء إلى التــدابير االســتثنائية أو األمــر القاضــي بحــل مجلسسحبه و كذلك قرار اللجوء إلى التــدابير االســتثنائية أو األمــر القاضــي بحــل مجلس

النواب أو الدعوة إلى انتخابات أو إنهاء مهام الحكومة النواب أو الدعوة إلى انتخابات أو إنهاء مهام الحكومة و تشتمل على كل ما يصدر من قرارات تهمو تشتمل على كل ما يصدر من قرارات تهم القرارات المتعلقة بالعالقات الخارجية: القرارات المتعلقة بالعالقات الخارجية: --22

ــابرام ــة ب ــرارات المتعلق ــة و الق ــات الدولي ــة أو المنظم ــدول االجنبي ــات بال ــابرامالعالق ــة ب ــرارات المتعلق ــة و الق ــات الدولي ــة أو المنظم ــدول االجنبي ــات بال العالقالمعاهدات و االتفاقيات .المعاهدات و االتفاقيات .

1515 المــؤرخ في المــؤرخ في 2675926759و قــد اعتمــدت المحكمــة اإلداريــة هــذا المعيــار في الحكم عــدد و قــد اعتمــدت المحكمــة اإلداريــة هــذا المعيــار في الحكم عــدد واعتبرت أن دعوى تجاوز السلطة ال تقبل إال متى كان القرار المطعون فيــه واعتبرت أن دعوى تجاوز السلطة ال تقبل إال متى كان القرار المطعون فيــه20082008جويلية جويلية

يكتسي صبغة إدارية ، األمر الذي يؤول إلى استبعاد رقابة القاضي على أعمال و تصــرفاتيكتسي صبغة إدارية ، األمر الذي يؤول إلى استبعاد رقابة القاضي على أعمال و تصــرفات السلطة التنفيذية التي ال تندرج في اطار وظيفته اإلدارية و إنما تنصهر األعمــال الحكوميــةالسلطة التنفيذية التي ال تندرج في اطار وظيفته اإلدارية و إنما تنصهر األعمــال الحكوميــة التي تباشرها طبق أحكام الدستور عند دخولها في عالقــة بالســلطة التشــريعية أو بالــدولالتي تباشرها طبق أحكام الدستور عند دخولها في عالقــة بالســلطة التشــريعية أو بالــدول

25

االجنبية و النظمات الدولية مثل حل البرلمان و الدعوة إلى انتخــاب أو اســتفتاء و ال ينتمياالجنبية و النظمات الدولية مثل حل البرلمان و الدعوة إلى انتخــاب أو اســتفتاء و ال ينتمي األمر المتعلق بدعوة الناخبين إلى اســتفتاء في القــانون الدســتوري إلى صــنف المقــرراتاألمر المتعلق بدعوة الناخبين إلى اســتفتاء في القــانون الدســتوري إلى صــنف المقــررات الصادرة في المادة اإلدارية الــتي يمكن الطعن فيهــا باإللغــاء بــل يتــنزل في اطــار أعمــالالصادرة في المادة اإلدارية الــتي يمكن الطعن فيهــا باإللغــاء بــل يتــنزل في اطــار أعمــال

السيادة التي ال يملك القاضي اإلداري بسط رقابته عليها .السيادة التي ال يملك القاضي اإلداري بسط رقابته عليها . و قــد حــاول فقــه القضــاء التقليص من مجــال أعمــال الســيادة باعتمــاد نظريــة األعمــالو قــد حــاول فقــه القضــاء التقليص من مجــال أعمــال الســيادة باعتمــاد نظريــة األعمــال المنفصلة و ذلك باخضــاع بعض القــرارات الــتي تكــون منفصــلة عن األعمــال االصــلية إلىالمنفصلة و ذلك باخضــاع بعض القــرارات الــتي تكــون منفصــلة عن األعمــال االصــلية إلى رقابة المشروعية ، حيث اعتبر مجلس الدولة الفرنسي أن رفض تسليم المضنون فيه إلىرقابة المشروعية ، حيث اعتبر مجلس الدولة الفرنسي أن رفض تسليم المضنون فيه إلى عدالة بالده هو عمل منفصل عن العالقــات الدبلوماســية بين فرنســا و الدولــة الــتي صــدرعدالة بالده هو عمل منفصل عن العالقــات الدبلوماســية بين فرنســا و الدولــة الــتي صــدر عنها هذا الطلب كما اعتبرت المحكمة اإلدارية بتونس أن ما يســمى باعمــال الســيادة فيعنها هذا الطلب كما اعتبرت المحكمة اإلدارية بتونس أن ما يســمى باعمــال الســيادة فيــة و ــة والفقه و القضاء يقصد بها األعمال السياسية الهامة كحاالت الحرب و العالقات الخارجي الفقه و القضاء يقصد بها األعمال السياسية الهامة كحاالت الحرب و العالقات الخارجي

عالقات الحكومة بالسلطة التشريعية .عالقات الحكومة بالسلطة التشريعية .ــاداة لتســيير ــة ك ــاداة لتســييرو الســلطة صــفتين : األولى بصــفتها ادارة و تســتخدم القــرارات اإلداري ــة ك و الســلطة صــفتين : األولى بصــفتها ادارة و تســتخدم القــرارات اإلداري الخدمات و المرافق العامة خدمة للصالح العام و الثانية سياســية تســتخدم نوعــا اخــر منالخدمات و المرافق العامة خدمة للصالح العام و الثانية سياســية تســتخدم نوعــا اخــر من

القرارات حفاظا على سالمة الدولة .القرارات حفاظا على سالمة الدولة .

26

الدرس السادس: جزاء اإلخالل بمبدأ المشروعيةالدرس السادس: جزاء اإلخالل بمبدأ المشروعيةيمكن التمييز بعدم الشرعية و التصريح باالنعدام :يمكن التمييز بعدم الشرعية و التصريح باالنعدام :

II.. التصريح بعدم المشروعية التصريح بعدم المشروعية إنe االشخاص الذين تتضرر اعمالهم من أعمال اإلدارة غير الشرعية يمكن لهم االلتجاء إلىإنe االشخاص الذين تتضرر اعمالهم من أعمال اإلدارة غير الشرعية يمكن لهم االلتجاء إلى

القضاء للتصريح بعدم الشرعية و تختلف آثار التصريح بحسب طبيعة النزاع.القضاء للتصريح بعدم الشرعية و تختلف آثار التصريح بحسب طبيعة النزاع.التصريح بعدم المشروعية في قضاء االلغاءالتصريح بعدم المشروعية في قضاء االلغاء--11

يقتصر دور قاضي االلغاء على التصريح بالغاء المقرر المطعون فيه إذا ثبتت مخالفته لمبدأيقتصر دور قاضي االلغاء على التصريح بالغاء المقرر المطعون فيه إذا ثبتت مخالفته لمبدأــدم ــريح بع ــة على التص ــة معين ــائج قانوني ــرتيب نت ــه أو ت ــة تعديل ــروعية دون إمكاني ــدمالمش ــريح بع ــة على التص ــة معين ــائج قانوني ــرتيب نت ــه أو ت ــة تعديل ــروعية دون إمكاني المش المشروعية و يترتب عن التصريح باإللغــاء زوال المقــرر الملغلى في المنظومــة القانونيــةالمشروعية و يترتب عن التصريح باإللغــاء زوال المقــرر الملغلى في المنظومــة القانونيــة بصفة رجعية فالقرار الملغى يعتبر كأنه لم يتخــذ ابــدا ، و كنتيجــة لــذلك ال يمكن للمحكمــةبصفة رجعية فالقرار الملغى يعتبر كأنه لم يتخــذ ابــدا ، و كنتيجــة لــذلك ال يمكن للمحكمــة النظر مجددا في دعوى تهدف اللغاء قـرار سـبق الغـاؤه و لـو قـام بهـا أشـخاص لم يونـواالنظر مجددا في دعوى تهدف اللغاء قـرار سـبق الغـاؤه و لـو قـام بهـا أشـخاص لم يونـوا

اطرافا في الحكم القاضي باإللغاء .اطرافا في الحكم القاضي باإللغاء .التصريح بعدم المشروعية في القضاء الكاملالتصريح بعدم المشروعية في القضاء الكامل--22

يشمل القضاء الكامل نزاعات التعــويض الــتي تؤســس على المســؤولية التعاقديــة أو غــيريشمل القضاء الكامل نزاعات التعــويض الــتي تؤســس على المســؤولية التعاقديــة أو غــير التعاقديــة و الطعن في القــرارات ذات الصــبغة اإلداريــة الصــادرة عن الهيئــات المهنيــة والتعاقديــة و الطعن في القــرارات ذات الصــبغة اإلداريــة الصــادرة عن الهيئــات المهنيــة وــة و كــذلك ــديون العمومي ــتي تصــدر الســتخالص ال ــة ال ــة و كــذلكاالعــتراض على الســندات التنفيذي ــديون العمومي ــتي تصــدر الســتخالص ال ــة ال االعــتراض على الســندات التنفيذي الدعاوي الرامية إلى االعتراض على قــرارات التوظيــف الجبــائي و الــدعاوي ذات الصــبغةالدعاوي الرامية إلى االعتراض على قــرارات التوظيــف الجبــائي و الــدعاوي ذات الصــبغةــة . و في إطــار هــذا البصــنف من المنازعــات ال يكتفي القاضــي اإلداري بابطــال ــة . و في إطــار هــذا البصــنف من المنازعــات ال يكتفي القاضــي اإلداري بابطــالاالنتخابي االنتخابي األعمال القانونية لإلدارة إذا ما ثبت له مخالفتها لمبدأ المشروعية ، و إنما يمكن له تغــريماألعمال القانونية لإلدارة إذا ما ثبت له مخالفتها لمبدأ المشروعية ، و إنما يمكن له تغــريم اإلدارة و إلزامها بالتعويض أو القيام بعمل معين إال أن أحكامه في هــذه الحالــة ال تكتســباإلدارة و إلزامها بالتعويض أو القيام بعمل معين إال أن أحكامه في هــذه الحالــة ال تكتســب إال نفوذا نسبيا التصال القضاء خالفا لالحكام الصادرة في مادة االلغاء و التي تتمتــع بحجيــةإال نفوذا نسبيا التصال القضاء خالفا لالحكام الصادرة في مادة االلغاء و التي تتمتــع بحجيــة

مطلقة مطلقة التصريح بعدم المشروعية في الدفع بعدم المشروعية التصريح بعدم المشروعية في الدفع بعدم المشروعية --33

يتمثـل في إثـارة دفـع مـأخوذ من عـدم شـرعية مقـرر إداري ال لغايـة إلغائـه و لكن لغايـةيتمثـل في إثـارة دفـع مـأخوذ من عـدم شـرعية مقـرر إداري ال لغايـة إلغائـه و لكن لغايـة استبعاد تطبيقه أو طلب التعـويض عن اضـرار انتجهـا و هـذا الـدفع يكـون مقبـوال بالنسـبةاستبعاد تطبيقه أو طلب التعـويض عن اضـرار انتجهـا و هـذا الـدفع يكـون مقبـوال بالنسـبة للمقررات الترتيبية و يترتب عن قبول هذا الدفع استبعاد تطبيق المقرر الترتيــبي المــدفوعللمقررات الترتيبية و يترتب عن قبول هذا الدفع استبعاد تطبيق المقرر الترتيــبي المــدفوع

بعدم شرعيته على النزاع المرفوع امام القاضي دون التصريح بالغائه بعدم شرعيته على النزاع المرفوع امام القاضي دون التصريح بالغائه IIII.. التصريح باالنعدام التصريح باالنعدام

ــه ــهيترتب مبدئيا عن عدم احترام القرار اإلداري لمبدأ المشروعية العتباره غير شرعي إال ان يترتب مبدئيا عن عدم احترام القرار اإلداري لمبدأ المشروعية العتباره غير شرعي إال ان في بعض االحيان يقع اعتباره معدوما و ال أثر له و ذلك في حال انطوائه على عيب جســيمفي بعض االحيان يقع اعتباره معدوما و ال أثر له و ذلك في حال انطوائه على عيب جســيمــريح ــوى في التص ــبة دع ــلطة أو بمناس ــاوز الس ــوى في تج ــبة دع ــا بمناس ــك إم ــريحو يتم ذل ــوى في التص ــبة دع ــلطة أو بمناس ــاوز الس ــوى في تج ــبة دع ــا بمناس ــك إم و يتم ذل

بالمعدومية و يترتب عن التصريح باالنعدام نتائج قانونية هامة:بالمعدومية و يترتب عن التصريح باالنعدام نتائج قانونية هامة:- يمكن الطعن في القرارات المعدومة امام القاضي اإلداري دون التقيد بآجال التقدم- يمكن الطعن في القرارات المعدومة امام القاضي اإلداري دون التقيد بآجال التقدم

- ال يترتب عن القرارات المعدومة حقوق مكتسبة و بالتالي يمكن سحبها في أي وقت - ال يترتب عن القرارات المعدومة حقوق مكتسبة و بالتالي يمكن سحبها في أي وقت - ال يمكن اعتبار القرارات المعدومة ذات صبغة إدارية و تبعـا لـذلك ال يكـون مبـدأ الفصـل- ال يمكن اعتبار القرارات المعدومة ذات صبغة إدارية و تبعـا لـذلك ال يكـون مبـدأ الفصـل بين الهيئات القضائية اإلداريــة و العدليــة حــائال دون التصــريح بانعــدامها من قبــل القاضــيبين الهيئات القضائية اإلداريــة و العدليــة حــائال دون التصــريح بانعــدامها من قبــل القاضــي

العدلي.العدلي. و تقوم فكرة االنعــدام على التميــيز بين المخالفــات العاديــة الــتي يكــون جزائهــا االلغــاء وو تقوم فكرة االنعــدام على التميــيز بين المخالفــات العاديــة الــتي يكــون جزائهــا االلغــاء وفت المحكمــة اإلداريــة القــرار eفت المحكمــة اإلداريــة القــرارالمخالفات الجسيمة التي يكون جزائها االنعــدام ، و قــد عــر eالمخالفات الجسيمة التي يكون جزائها االنعــدام ، و قــد عــر

"يعتبر القرار معــدوما إذا تضــمن خرقــا للمشــروعية يبلــغ من"يعتبر القرار معــدوما إذا تضــمن خرقــا للمشــروعية يبلــغ منالمعدوم كما يليالمعدوم كما يلي الجسامة ما يصيره ال فقط مشوبا بعيب من العيوب التي تجعله حريا باإللغاءالجسامة ما يصيره ال فقط مشوبا بعيب من العيوب التي تجعله حريا باإللغاء

""بل تنحدر به إلى مرتبة القرار المعدوم الذي ال اثر له بل تنحدر به إلى مرتبة القرار المعدوم الذي ال اثر له و تجدر االشارة إلى انه ليست هناك شروط واضـحة العتبـار قـرار إداري معـدوما ، و إنمـاو تجدر االشارة إلى انه ليست هناك شروط واضـحة العتبـار قـرار إداري معـدوما ، و إنمـا يقع الربط عادة بين الخرق الخطير لمبدأ المشــروعية و االنعــدام ، فحــاالت االنعــدام غــيريقع الربط عادة بين الخرق الخطير لمبدأ المشــروعية و االنعــدام ، فحــاالت االنعــدام غــير

من قــانون من قــانون77محــددة قانونــا على عكس حــاالت عــدم المشــروعية الــتي ضــبطها الفصــل محــددة قانونــا على عكس حــاالت عــدم المشــروعية الــتي ضــبطها الفصــل

27

المحكمة اإلدارية و هي عيب االختصاص و خرق الصيغ الشكلية و خرق القواعد القانونية والمحكمة اإلدارية و هي عيب االختصاص و خرق الصيغ الشكلية و خرق القواعد القانونية واالنحراف بالسلطة أو باالجراءات.االنحراف بالسلطة أو باالجراءات.

و كمثال للقرارات المعدومة القرارات اإلدارية التي تتضــمن اعتــداءا من قبــل اإلدارة علىو كمثال للقرارات المعدومة القرارات اإلدارية التي تتضــمن اعتــداءا من قبــل اإلدارة علىــاريخ 19201920اختصاص السلطة القضائية ففي القرار الصادر تحت عدد اختصاص السلطة القضائية ففي القرار الصادر تحت عدد ــاريخ بت 19901990 جــوان جــوان 3131 بت

اعتبرت المحكمة اإلدارية أن قرار الوالي القاضـي بتعـيين مصــفي وقـف و الحــال أن هـذااعتبرت المحكمة اإلدارية أن قرار الوالي القاضـي بتعـيين مصــفي وقـف و الحــال أن هـذاالقرار من اختصاص لجنة تصفية االحباس هو قرار معدوم و ال اثر له.القرار من اختصاص لجنة تصفية االحباس هو قرار معدوم و ال اثر له.

كما اعتبرت المحكمة أن القرارات الــتي تتخــذها اإلدارة خــارج نطــاق المشــروعية و بغيــةكما اعتبرت المحكمة أن القرارات الــتي تتخــذها اإلدارة خــارج نطــاق المشــروعية و بغيــة ايجاد تسوية صورية الحقة لوضعيات إدارية سابقة تشــكل قــرارات معدومــة و مثــال ذلــكايجاد تسوية صورية الحقة لوضعيات إدارية سابقة تشــكل قــرارات معدومــة و مثــال ذلــك اإلحالة على عدم المباشرة الصورية حيث اعتبرت أن القرار ال يجد سند له صــلب النظــاماإلحالة على عدم المباشرة الصورية حيث اعتبرت أن القرار ال يجد سند له صــلب النظــام

األساسي العوان الدولة حيث تمت احالة عون متقاعد على عدم المباشرة.األساسي العوان الدولة حيث تمت احالة عون متقاعد على عدم المباشرة.ــة ــة على احال ــةكما اعتبرت المحكمة اإلدارية في حالة الترقية الصورية انه من االثار المترتب ــة على احال كما اعتبرت المحكمة اإلدارية في حالة الترقية الصورية انه من االثار المترتب

العون على التقاعد أن يصبح من المتعذر ترقيته الىا رتبة أعلى.العون على التقاعد أن يصبح من المتعذر ترقيته الىا رتبة أعلى. كذلك في حالة الرفت الصوري ، اعتبرت المحكمة اإلداريــة أن قـرار الـرفت المـؤقت عنكذلك في حالة الرفت الصوري ، اعتبرت المحكمة اإلداريــة أن قـرار الـرفت المـؤقت عن

يوم ال يجد أي سند قانوني صلب أحكام قانون الوظيفة العمومية . يوم ال يجد أي سند قانوني صلب أحكام قانون الوظيفة العمومية .1212العمل لمدة سنة و العمل لمدة سنة و

مقدمة للقانون الاداري

Law