법학석사학위청구논문

컴퓨터 프로그램 관련 발명의 특허법적 보호에

관한 연구

A Study on Protection of Computer Program Related

Inventions under Patent Law

2004년 8월

인하대학교 대학원

법학과 지적재산권전공

안 석 우

법학석사학위청구논문

컴퓨터 프로그램 관련 발명의 특허법적 보호에

관한 연구

A Study on Protection of Computer Program Related

Inventions under Patent Law

2004년 8월

지도교수 김 병 일

이 논문을 석사학위 논문으로 제출함

인하대학교 대학원

법학과 지적재산권전공

안 석 우

이 논문을 안석우의 석사학위논문으로 인정함.

2004년 8월

주심 인

부심 인

위원 인

- i -

국문 요약

오늘날 지식정보화 사회는 컴퓨터 산업 및 인터넷 산업의 발달과 전자상거래

관련 산업 등의 발달로 인하여 인터넷을 이용한 지식정보의 대량거래와 재화

의 교환 등이 일어나면서 그 결과 인터넷을 기반으로 하는 디지털 경제 시장

이 등장하게 되었다. 이러한 디지털 시대에서는 컴퓨터 프로그램의 경제적

가치가 현저해지고 부가가치가 높은 산업으로 부각되어 사회적 측면, 경제적

측면에 있어서 아주 중요한 지적재산이라 할 수 있다.

하지만 컴퓨터 프로그램의 가치에 비해 타인에 의해 손쉽게 무단 복제되어

지거나 불이익을 당하기가 쉽다. 그 결과 컴퓨터 프로그램 침해사례가 급속

히 증가하고 있는 실정이며 이에 대해 컴퓨터 프로그램에 대한 보호의 필요

성이 대두되었다. 그러나 컴퓨터 프로그램은 다른 지적재산물과는 달리 특수

한 성격을 지니고 있으며 기술의 급속한 발달과 연계되어 있기 때문에 보호

의 어려움을 갖고 있다.

본 논문은 아이디어와 표현이라는 특수한 성격을 갖는 컴퓨터 프로그램 발

명에 대한 일반적인 보호방법인 저작권법에 의한 보호와 국제협약에 의한 보

호 동향과 주요국의 동향을 검토하고 본 논문의 주제인 컴퓨터 프로그램 관

련 발명의 특허가능성과 그 법적보호에 대해 연구하였다.

특허 출원 대상을 판단함에 있어서 우리나라를 비롯한 주요국의 특허요건

인 신규성, 진보성, 산업상 이용가능성에 대해 검토하였다.

특히 유럽의 특허성 판단에 있어서 기술적 기여라는 특허요건에 대해 주목할

필요가 있다. 이러한 특허요건들에 관한 검토와 더불어 특허대상에 대한 발

명의 성립성에 대해 살펴보고 주요 판례에 대해 분석하였다.

결국 컴퓨터 프로그램을 특허권으로 인정함으로서 저작권법에 의한 보호에

따른 많은 문제점들을 해결할 뿐만 아니라 보다 강력한 권리로서 컴퓨터 프

로그램 개발자 및 이용자에게 이익을 가져올 것이다. 그리고 국제적 추세에

따라 컴퓨터 프로그램 발명도 특허 받을 수 있는 다는 인식이 확산되고 컴퓨

- ii -

터 프로그램의 보호범위도 확대되고 있지만 해석에 있어서 기준이 명확치 않

으며 판례 또한 미흡한 실정이며 컴퓨터 프로그램을 특허법으로 보호함에 있

어서 발생하는 문제점들을 통해 개선방향을 제시하고자 했다.

- iii -

목 차

국문요약

제1장 서 론 ··········································································································· 1

제1절 연구의 목적 ····························································································· 1

제2절 연구의 범위 ····························································································· 5

제2장 컴퓨터프로그램의 개념 ········································································· 6

제1절 컴퓨터프로그램의 정의 ········································································· 6

제2절 컴퓨터프로그램의 보호요건 ································································· 8

제3절 컴퓨터프로그램의 보호제외 규정 ···················································· 10

제4절 컴퓨터프로그램의 보호특성 ······························································ 14

제5절 컴퓨터프로그램의 보호 필요성 ························································ 17

제6절 국제협약에 의한 보호 동향 ······························································ 18

제3장 컴퓨터프로그램의 저작권적 보호 ··················································· 28

제1절 서론 ········································································································ 28

제2절 저작권에 의한 보호 범위 ·································································· 29

제3절 저작권에 의한 보호 요건 ·································································· 30

제4절 저작권에 의한 보호의 장점 ······························································ 32

제5절 저작권에 의한 보호의 한계 및 문제점 ·········································· 33

- iv -

제4장 컴퓨터프로그램의 특허법적 보호에 관한 각국의 동향 ··········· 37

제1절 미국 ········································································································ 37

제2절 유럽 ········································································································ 58

제3절 일본 ········································································································ 74

제5장 컴퓨터프로그램의 관련 발명의 특허법적 보호 ·························· 77

제1절 서론 ········································································································ 77

제2절 컴퓨터프로그램의 보호에 관한 경제적 측면 ································ 78

제3절 특허보호의 장단점 ·············································································· 82

제4절 컴퓨터프로그램 발명의 성립성 문제 ·············································· 83

제5절 컴퓨터프로그램 발명의 특허요건 ·················································· 89

제6절 명세서의 기재요건 ·············································································· 93

제7절 컴퓨터프로그램 발명 효력 ································································ 96

제8절 컴퓨터프로그램의 특허성에 관한 학설 ·········································· 97

제6장 컴퓨터프로그램의 특허법적 보호에 관한 문제점 ····················· 99

제1절 기록매체 특허인정에 따른 문제 ······················································ 99

제2절 컴퓨터프로그램 발명의 특허타당성 여부문제 ···························· 101

제3절 발명의 정의에 따른 문제 ································································ 103

제4절 온라인상에서의 거래문제 ································································ 104

제5절 이중적 보호 문제 ·············································································· 104

제7장 결 론 ······································································································ 106

- v -

참고문헌 ············································································································· 108

ABSTRACT ······································································································ 114

- 1 -

제1장 서 론

제1절 연구의 목적

21세기 지식정보화 시대에 살고 있는 우리는 많은 정보의 수집과 획득, 새

로운 정보의 발생을 가능하게 할 수 있는 역할을 하는 컴퓨터와 매우 밀접한

관계를 갖고 있다. 이러한 컴퓨터는 기계부분에 해당하는 하드웨어와 이를

활용하기 위한 프로그램과 그 처리절차에 관한 기술 및 문서들을 총칭하는

소프트웨어 부분으로 나뉘어져 있다.

초기의 소프트웨어는 그리 중요치 않았지만 기술이 발달하고 급격히 보급

화 되어짐에 따라 인터넷 산업의 발달과 전자상거래 관련 산업 발전의 결과

로 인하여 인터넷을 이용한 지식정보의 대량거래와 재화의 교환 등이 일어나

면서 인터넷을 기반으로 하는 디지털 경제 시장이 등장하게 되었다. 이러한

디지털 시대에서는 컴퓨터 소프트웨어의 경제적 가치가 현저해지고 부가가

치가 높은 산업으로 부각되어 하드웨어보다 더 많은 컴퓨터 투자액의 대부분

이 소프트웨어 부문에 투자되고 있다.1)

지식 기반의 산업사회로서 무형재산권인 지식재산권의 가치가 크게 상승하

고 특허의 대상도 예전의 하드웨어에 대한 기술위주에서 컴퓨터 소프트웨어

의 기술의 중요성이 부각되고 있으며 소비자의 수요 또한 컴퓨터 소프트웨어

부분에 크게 치우쳐 있기 때문에 컴퓨터 소프트웨어 회사들은 소프트웨어의

개발에 막대한 연구와 투자를 하고 있다.2)

이와 같이 컴퓨터 프로그램의 중요성이 부각되고 있으나 개발의 투자와 노

력에 비해 컴퓨터 프로그램의 복제는 훨씬 용이하고 기술 개발에 따른 역공

1)2003년 세계 IT시장 전망에 대해 한국의 IT시장은 작년대비 10% 성장한 126억 달러 규모로 예

상된다. 하드웨어가 6.4%, 소프트웨어 12.9% 그리고 IT서비스가 15.7% 성장할 것이며, 전체 IT

시장에서의 비중은 2002년에 비해 IT서비스와 소프트웨어가 커지고 하드웨어의 비중이 작아질 것

이다; 한국소프트웨어 산업협회, 뉴스레터 제230호,<http://newsletter.sw.or.kr/showDetail.

asp?sn=741&cPage=1&rangeID=230>.

2) <2004년 우리나라 IT시장> 출처:한국소프트웨어진흥원

- 2 -

정이나 역컴파일은 개발자에게 많은 위험이 되었다. 따라서 개발자들의 보호

뿐만 아니라 이용자들의 이익 또한 보호해야할 필요성이 대두되면서 컴퓨터

프로그램에 대한 보호의 문제가 크게 부각되었다.3)

이러한 지식정보화시대에 들어서면 컴퓨터 프로그램에 대해 누구에게 어떠

한 권리를 줄 것인가의 문제는 경제적, 사회적 의의를 가지는 것이므로 이에

대한 많은 논의가 있어 왔다. 이에 대하여 1980년 미국에서 컴퓨터 프로그

램을 저작권법의 보호대상으로 포함시킴으로서 컴퓨터 프로그램에 대한 보

호가 시작되었으며 1985년 일본도 저작권법의 개정을 통하여 컴퓨터 프로

그램을 저작물로 평가하고 있으며 국제적으로도 베른협약4)에 이어 TRIPs

협정 제10조 1항5) 및 1996년 WIPO의 저작권 조약 제4조6) 에서는 이를 베

른협약에 따른 어문저작물로 규정하고 있다. 우리나라 역시 컴퓨터 프로그램

을 저작물로 간주하여 저작권법의 특별법적 성격인 컴퓨터프로그램보호법을

1987년 시행 후 여러 차례의 개정을 통해 컴퓨터 프로그램을 저작권의 일종

으로 보호하고 있다. 그리고 영국에서는 1977년 특허법 개정이전에는 대부

3) 이호열, “컴퓨터 소프트웨어의 특허보호-수간 및 기능 방식에 의한 특허청구범위를 중심으로-”,

창작과 권리 제16호, 1999년, 22면.

4) Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works: 이하 베른협약이라 칭

함.

5) Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights: 이하 TRIPs협정이라

칭함.

TRIPs Article 10 (컴퓨터 프로그램과 자료 편집물)

1. 컴퓨터 프로그램은 그것이 원시코드이든 목적코드의 형태이든 베른협약(1971년)에 따라 어문

저작물로서 보호된다.

6) WIPO Copyright Treaty: 이하 WCT라 칭함.

WCT Article 4 (컴퓨터 프로그램)

컴퓨터 프로그램은 베른협약 제2조에서 규정한 어문저작물로서 보호된다. 그 보호는 어떠한 표

현 형식이나 형태의 컴퓨터 프로그램에도 적용된다.

- 3 -

분의 컴퓨터 관련 발명에 대해서 특허가 부여되었지만 1977년 특허법 개정

으로 컴퓨터 소프트웨어자체가 불특허대상으로 규정되어서 대부분의 컴퓨터

관련 발명이 특허 받을 수 없는 발명으로 전락되었다가 그 후 영국 법원들이

비교적 완화된 해석을 취함에 따라 특허 받을 수 있는 컴퓨터 관련 발명의 범

위가 넓어지게 되었고 미국에서 컴퓨터 관련 발명에 관한 특허성이 인정된

것은 미국 대법원이 최초로 소프트웨어 발명을 취급한 1974년

Gottschalk v. Benson 판례7)와 Parker v. Flook사건8)이후 6년이 지난

1980년대부터라 할 수 있다. 그리고 미국은 1992년에 연방 순회항소 법

원9)을 설립하면서 특허중시정책(Pro-Patent) 시대가 개막되었고, 이 분

야의 특허법 발전에 큰 기폭제가 되었다.10)

우리나라를 비롯한 세계 각국에 소프트웨어 발명에 대한 특허출원이 급증

하고, 미국을 필두로 하여 각국 특허청은 종래 입장을 바꿔 소프트웨어 발명

에 대한 특허성을 인정하는 기준을 마련하였다. 또한 미국특허청은 1996년

2월에 일본특허청은 1997년 컴퓨터 관련 발명의 특허심사기준을 개정하여

특허청구범위기재대상에 기록매체도 포함시킴으로써 컴퓨터 소프트웨어에

관한 발명의 보호를 강화하였으며 2000년에는 컴퓨터 소프트어웨어 발명의

심사기준을 발표하였다. 우리나라도 1984년에 제정하여 운영해 온 컴퓨터

관련 발명의 심사기준을 1995년에 이어 1998년에 국제적 추세에 부응하고

컴퓨터 관련분야의 기술개발 촉진을 위해 개정하여 컴퓨터 관련 발명의 적절

한 보호를 위해 힘쓰고 있다.

이와 같이 컴퓨터 프로그램은 전통적인 보호방법인 저작권법으로서 보호하

였지만 최근에는 컴퓨터 프로그램의 보호가 충분하지 않다고 하여 컴퓨터 프

로그램에 대해 특허권을 부여하는 국제적 추세에 따라 컴퓨터 프로그램에 관

련 발명도 특허를 받을 수 있다는 인식이 확산되고 컴퓨터 프로그램의 보호

7) Gottschalk, Acting Commissioner of Patents v. Benson et al.; 409 U.S. 63 (1972).

8) Parker, Acting Commissioner of Patents and Trademarks v. Flook.; 437 U.S. 584 (1978).

9) The Court of Appeals for the Federal Circuit : 이하 CAFC라 칭함.

10) 구대환, “영업방법 관련 발명의 청구범위 작성방안(I)- 미국 유럽 일본 한국을 중심으로 -” 지

식재산21 통권 제78호 2003, 142면.

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범위도 점점 확대되고 있다.11) 하지만 어떠한 컴퓨터 프로그램 관련 발명이

특허의 대상이 되며 컴퓨터 프로그램의 보호범위가 어떻게 해석되는 지에 대

한 명확한 기준이 마련되어 있지 않고, 이와 관련된 판례 역시 아직은 찾아보

기 힘든 실정이다.12)

이와 같이 컴퓨터 프로그램은 프로그램 언어로 이루어진 것이어서 어문저

작물의 성격을 가지지만 본질적으로 산업적, 기능적인 특성을 가지는 다시

말해서 표현에 해당하는 부분과 기술적 사상 즉, 아이디어를 함께 지니고 있

다. 그 중에서 표현부분에 해당하는 영역은 우리나라의 컴퓨터프로그램보호

법에서 보호되며 기술적 사상에 해당하는 부분은 아이디어를 보호한다는 것

으로 많은 국가들이 컴퓨터 프로그램 관련 발명에 대해 특허법으로 보호하고

있다.

컴퓨터 프로그램 관련 발명이 저작권법 측면에서 보았을 때 저작권은 프로

그램에 담겨져 있는 기술적 사상을 다른 표현을 써서 모방하면 저작권침해가

인정되지 않는다는 근본적인 한계를 안고 있으므로 저작권법만으로는 컴퓨

터 프로그램을 효과적으로 보호할 수 없다는 문제점에 봉착하게 되었다. 따

라서 저작권법 측면에서 보다 독점적인 권리를 가지는 특허법에 의한 보호가

필요한데 컴퓨터 프로그램은 원래 수학적 또는 논리적 사고에 의한 연산 작

용(Algorithm)에 관한 것이어서 과거에는 특허법의 보호대상으로 적합하지

않은 것이라고 여겨졌다. 그리고 컴퓨터 프로그램의 특허성 인정 여부가 논

란이 되는 것은 컴퓨터 프로그램이 하드웨어의 조성 및 제어를 위하여 만들

어진 것이므로 하드웨어의 기능과 일체로 되어 존재할 뿐만 아니라 일체로

존재하는 경우는 그것이 자연법칙을 이용하는 것으로 되는 경우이기 때문에

특허법으로의 보호가 모색되어졌다. 그리고 컴퓨터 프로그램이 특허요건을

만족하여 특허권이 인정되면 그 프로그램안에 수반되어 있는 아이디어를 보

호하기 때문에 표현에 국한된 저작권법의 보호범위 한계를 보완하는 동시에

11) 한명호, “지식정보화사회에 따른 컴퓨터 소프트웨어 관련 발명의 보호방향”, 사법행정 제42권

제9호, 2001, 24면.

12) 김형철, 사이버공간에서의 소프트웨어특허권 보호에 관한 연구, 충남대학교 석사학위논문,

2001, 32면.

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특허로서 보다 확실하고 광범위한 독점적 권리를 얻을 수 있는 이점이 생긴

다.13) 따라서 컴퓨터 프로그램 관련 발명에 대해 특허법으로 보호함에 따라

기술발전에 따른 컴퓨터 프로그램의 개발 및 보호가 점차 중요해지는 시점에

서 컴퓨터 프로그램 개발자의 개발의욕을 상승시킬 수 있으며 이용자에게도

합리적인 보호방안이 될 것이다. 또한 컴퓨터 프로그램의 이중적 보호에 대

한 문제점을 해결할 수 있다.14)

하지만 컴퓨터 프로그램 관련 발명을 특허법으로 보호한다는 것이 아직까

지 그 역사가 짧고 정착이 되어 있지 않으므로 여러 가지 문제점을 수반하고

있으며 본 논문에서 전통적인 컴퓨터 프로그램의 보호 방안이였던 저작권법

에 의한 보호를 통해 특허법으로서의 보호에 대해 논하여보고 특허법적 보호

에 대한 각국의 보호형태와 특허법의 보호로 인한 몇 가지 문제점에 대해 살

펴보겠다.

제2절 연구의 범위

컴퓨터 프로그램 관련 발명의 특허법적 보호에 대한 연구에 있어 본 논문에

서는 컴퓨터 프로그램의 법적보호에 관한 양대 근거인 저작권법 및 특허법

보호법리가 각각의 어떠한 특성을 갖고 있으며 각국이 특허권으로서 보호 확

대함에 따른 특허법적 보호동향과 그에 따른 문제점에 대해 살펴보고자 한

다. 그리고 컴퓨터 프로그램이 저작권법으로 보호되는 것보다 더 강한 권리

인 특허권으로서 보호받기 위한 중요한 문제인 신규성, 진보성, 산업상 이용

가능성에 관한 특허요건에 대해 논하여 볼 것이다.

이에 본 논문에서는 제1장에서 연구의 목적과 범위에 대해 기술하고 제2장

에서는 컴퓨터 프로그램에 대한 개념으로서 정의와 컴퓨터 프로그램의 보호

대상과 보호대상의 제외규정에 대해 살펴볼 것이고 컴퓨터 프로그램이 어떠

13) 김형철, 전게논문, 44면.

14) 권지영, 컴퓨터프로그램의 새로운 보호방안에 관한 연구, 이화여자대학교 석사학위논문,

2002, 3면.

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한 특성을 지니고 있기 때문에 보호해야하는가를 논하고 이를 통해 필요성을

살펴보겠다. 그리고 컴퓨터 프로그램의 보호에 있어서 국제협약인 WIPO협

약과 베른협약 그리고 TRIPs 협정에 대해 논해보겠다. 제3장에서는 컴퓨터

프로그램의 보호방법으로 기존의 전통적인 보호방법인 저작권법에 의한 보

호에 대해 살펴본 뒤 제4장에서는 특허법에 의한 보호 동향으로 미국, 유럽

등 각국의 컴퓨터 프로그램 관련 발명의 보호동향에 대한 입법례와 심사지침

및 판례에 대해 검토할 것이고 본 주제의 핵심이 되는 제5장에서는 컴퓨터

프로그램의 특허법적 보호에 대해 특허보호의 장단점과 컴퓨터 프로그램의

가치가 우리 경제에서 어떠한 영향을 주고, 어떤 기능적인 면이 있는가에 대

해 알아보기 위해 경제적인 측면에서 특허권이 왜 보호되어야 하는지, 그리

고 연구의 목적에서도 말한바와 같이 컴퓨터 프로그램에 대한 특허적격성에

관련하여 발명의 성립성, 진보성, 신규성 등에 관해 논하여 보며 제6장에서

는 컴퓨터 프로그램에 대한 특허법적보호로 인한 여러 가지 문제점에 대해

살펴본 뒤 마지막으로 제7장에서 본 논문의 전반적인 내용과 결론을 내리겠

다.

제2장 컴퓨터 프로그램의 개념

제1절 컴퓨터 프로그램의 정의

컴퓨터 소프트웨어는 컴퓨터의 물리적인 요소인 하드웨어와 대응되는 개념

으로 컴퓨터 하드웨어 등을 작동시키는데 필요한 프로그램과 매뉴얼 또는 노

하우 등을 총괄하여 칭하는 개념이며 프로그램이란 컴퓨터에 의한 처리에 적

합한 순번이 붙여진 명령의 열을 말한다. 즉, 소프트웨어가 프로그램보다는

넓은 의미를 갖고 있다. 「소프트웨어 산업 진흥법」 제2조에 의하면 “소프

트웨어라 함은 컴퓨터, 통신, 자동화 등의 장비와 주변장치에 대하여 명령,

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제어, 입력, 처리, 저장, 출력, 상호 작용이 가능하도록 하게 하는 지시, 명령

(음성이나 영상정보 등을 포함한다.)의 집합과 이를 작성하기 위하여 사용된

기술서 기타 관련 자료를 말한다.”라고 규정하고 있으며 「소프트웨어개발

촉진법」 제2조 제1호에서는 프로그램의 개념을 컴퓨터프로그램보호법의

정의 규정과 같이 정의하는 반면 제2조 제2호는 소프트웨어의 개념을 프로

그램과 이를 작성하기 위하여 사용된 설계서, 기술서, 기타 관련 자료로 정의

하고 있다. 따라서 컴퓨터 프로그램과 소프트웨어를 구분하고 있으며 소프트

웨어의 개념은 프로그램과 관련 자료 등을 포괄한다 할 수 있다.15)

우리나라 특허법에서는 컴퓨터 소프트웨어에 대하여 특별히 정의 규정을

두고 있지 않으나 컴퓨터 관련 발명의 심사기준에서는 다음과 같이 컴퓨터

소프트웨어를 비롯한 관련용어를 정의하고 있다. 즉, 컴퓨터 관련 발명

(computer related invention)이란 발명이 그 실시를 위하여 소프트웨어 또

는 하드웨어에 의하여 실현된 논리단계들을 필요로 하는 발명을 말하고 소프

트웨어(software)란 컴퓨터의 동작에 관한 프로그램 또는 절차

(procedures)를 말하며, 프로그램(program)은 컴퓨터에 의한 처리에 적합

한 순번이 붙여진 명령의 열을 말한다.

그리고 우리나라 컴퓨터프로그램보호법은 컴퓨터 프로그램을 "특정한 결

과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간

접으로 사용되는 일련의 지시ㆍ명령으로 표현된 것을 말한다." 라고 정의하

고 있다.16) 즉, 컴퓨터가 일정한 작업을 수행할 수 있도록 컴퓨터에 지시하

기 위한 명령들의 집합이라고 말할 수 있으며 1978년 WIPO가 각국의 국내

입법을 위한 가이드 라인으로 발표한 “컴퓨터 소프트웨어의 보호에 관한 모

델 규정”으로 규정 제1조17)에 의하면 컴퓨터 프로그램이란 기계가 읽을 수

15) 김병일, “컴퓨터프로그램의 새로운 보호체계 모색”, 디지털재산법연구 제3권 제1호, 2004, 102

면.

16) 컴퓨터프로그램보호법 제2조.

17) World Intellectual Property Organization, Model Provisions on the Protection of

Computer Software(1978); WIPO 모델규정 §1(정의) (ⅰ)“computer program" means a set

of instruction capable when incorporated in a machine-readable medium, of causing a

machine having information-processing capabilities to indicate, perform or achieve a

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있는 매체에 고정되어 정보처리능력이 있는 기계로 하여금 특정한 기능, 작

업, 또는 결과를 지시, 이행 또는 달성하게 하는 일련의 지시명령을 말한다.

이 정의규정은 실질적으로 우리나라의 컴퓨터 프로그램에 관한 저작권법, 컴

퓨터프로그램보호법상 동일한 내용의 규정을 가진 것으로 해석된다.

이러한 소프트웨어는 컴퓨터의 사용방법 내지는 계산방법으로써 그 중심은

프로그램이지만 프로그램만이 소프트웨어의 전부는 아니며, 프로그램의 전

단계를 프로그래밍 언어 또는 흐름도(flow chart) 등으로 표현한 프로그램

기술서(program description), 프로그램의 이해와 적용을 돕기 위한 프로그

램 명세서(programming specification), 프로그램의 사용을 돕기 위한 사용

자 설명서(user manual) 등의 보조자료(supporting material)를 총칭하는

추상적 개념이다.18)

소프트웨어에 있어서 프로그램 부분은 컴퓨터프로그램보호법에 의하여 보

호를 받으며, 기술서, 명세서, 사용자설명서등 보조 자료는 어문 저작물이므

로 저작권법에 의하여 보호를 받게 되며 소프트웨어 관련 발명은 특허법에

의한 보호를 받게 된다. 따라서 소프트웨어는 컴퓨터 프로그램 자체 외에 그

것이 특정형태로 구체화 된 수학적 과정 내지 알고리즘 및 흐름도와 프로그

램 매뉴얼등과 같은 프로그램의 개발과 사용에 필요한 보조적인 문서를 포함

하는 넓은 개념으로서 엄밀히 말하면 소프트웨어는 컴퓨터 프로그램을 포함

하는 상위개념이라고 할 수 있다.19)

제2절 컴퓨터프로그램의 보호요건

우리나라 컴퓨터프로그램보호법에서는 컴퓨터 프로그램이란 특정한 결과

를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접

으로 사용되는 일련의 지시, 명령으로 표현된 창작물을 말하는데20) 이에 대

particular function, task, or resule:

18) 권지영, 전게논문, 7면.

19) 김병일, 전게논문, 103면.

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해 좀 더 살펴보고자 한다.

1. 특정한 결과를 얻을 수 있을 것.

특정한 결과란 어떠한 의미를 가지는 하나 또는 둘 이상의 일을 할 수 있다

는 것을 의미하며 그 일에 대해 크고 작음이나 가치의 고저는 전혀 문제되지

않는다. 즉, 프로그램 전체로서의 프로그램을 의미하나 그것이 몇 개의 독립

하여 기능할 수 있는 모듈이나 서브루틴으로 구성되어 있으면 이것도 본래의

프로그램에 해당한다고 볼 수 있다.21)

2. 정보처리능력을 가진 장치 내에서 사용되는 것일 것.

통상 컴퓨터가 가지고 있는 연산, 기억, 입력, 제어, 출력의 5종류의 기능

중 입력과 출력의 기능이 없는, 연산, 기억, 제어의 기능만으로 구성되어 있

더라도 정보처리능력을 가진 장치라고 할 수 있다. 예를 들어 원칩의 마이크

로프로세서등과 같이 중앙처리장치(CPU)의 기능만 있어도 가능하다는 것이

며 마이크로프로세서를 작동시키기 위해 ROM에 하드웨어적으로 저장된 프

로그램인 MICROCODE도 저작물로서 보호된다는 것이 미국의 판례이다.22)

다만, 버그 또는 에러가 발생했더라도 그 부분들만을 고치면 제대로 기능하

는 것도 프로그램으로 본다.23)

3. 컴퓨터 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시, 명령일 것.

각각의 컴퓨터 언어로 표현된 지시나 명령의 조합이 프로그램의 본질적인

것이며 이러한 지시나 명령이 특정한 결과를 얻을 수 있도록 창작적으로 조

합되어 있는 것이 필요하다. 또한 프로그램이라고 할 수 있기 위해서는 당해

20) 컴퓨터프로그램보호법 제2조.

21) 김윤명, “컴포넌트 소프트웨어에 관한 법제도 고찰”, 디지털재산권법연구 제1권 제2호, 2002,

61면.

22) 645 F. Supp. 590(1986): 미국의 NEC Corp. v. Intel Corp.사건에서는 펌웨어이면서 보다 더

하드웨어성이 짙은 마이크로코드(microcode)의 저작권보호를 인정하였다.

23) 오승종, “컴퓨터프로그램의 창작과 저작권의 귀속”, 성균관법학 제31권 제1호, 2001, 276면.

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지시나 명령이 컴퓨터에 대한 것이 아니면 안 된다는 것을 의미한다. 따라서

설계서나 흐름도24)는 컴퓨터에 대한 지시나 명령이 아니므로 프로그램이 아

니라고 할 수 있으며 통상의 저작물로 인정되어질 뿐이다. 그리고 직접 또는

간접이란 것은 프로그램이 컴퓨터 내에서 사용되는 방법에 관계없다는 것으

로 해석 되어 질 수도 있다. 따라서 원시프로그램과 목적프로그램은 모두 포

함됨을 의미한다.25)

4. 표현된 것일 것.

이것은 프로그램이 저작물의 성립요건을 갖춘 것임을 의미함으로서 아이디

어는 보호되지 않고 아이디어의 표현만이 보호대상이라는 의미를 내포하며

저작권법적 보호는 아이디어까지 미치지 않는다는 것을 재확인한 것이다. 그

러나 프로그램의 경우 표현과 아이디어의 구별이 용이하지 않으므로 침해사

건에 있어서는 그 경계를 둘러싼 논쟁의 여지가 많다.26)

제3절 컴퓨터프로그램의 보호제외 규정

우리나라의 컴퓨터프로그램보호법 제3조 제1항에서는 프로그램을 작성하

기 위하여 사용하고 있는 프로그램 언어, 규약, 해법에는 적용하지 않는다고

규정하고 있다.

이 조항은 저작권법상의 아이디어와 표현의 이분법 논리를 성문화한 것으

로 배타적인 저작권을 광범위하게 확대함으로서 후속개발 및 소프트웨어기

술의 발전의 저해요인이 될 수 있는 가능성을 제한하고자 한 것이다. 즉 아이

디어나 기본 원리 등은 저작권보호의 대상에서 제외되고 그 표현만을 보호대

상으로 하는 것이라 할 수 있다. 다만 프로그램보호의 제외되는 이러한 요소

24) 흐름도에 기술된 알고리즘, 즉 아이디어를 차용하여 다른 프로그램을 만드는 것은 저작권침해

가 되지 않고 흐름도 자체를 복제하는 등의 행위만이 저작권 침해가 되는 것이다.

25) 정석철, “컴퓨터프로그램보호법상 프로그램성 판단에 대한 소고”, 인터넷법률 통권 제20호,

2003, 88면.

26) 김경임, 컴퓨터 소프트웨어의 특허법적 보호, 연세대학교 석사학위논문, 2003, 29면.

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들을 구체적인 프로그램으로 코딩하는 것은 코딩과정에 창작적인 행위가 존

재하면 저작권으로서 보호된다.

1. 프로그램 언어

프로그램언어란 프로그램을 표현하는 수단으로서의 문자, 기호 및 그 체계

를 말한다.27) 구체적으로 C, BASIC, FORTRAN, COBOL, ASSEMBLY, 등

의 프로그램언어는 저작권법으로 보호되지 않는다. 다만 프로그램언어는 약

속으로서 추상적인 모습에 불과하나 프로그램 제작도구28)나 번역기29)는 프

로그래밍을 할 수 있도록 하는 응용 프로그램이므로 보호 대상된다.30)

2. 규약

특정한 프로그램에 있어서 프로그램언어의 용법에 관한 특별한 약속을

의미하는 것31)으로 규약은 일반적인 체계인 프로그램언어와는 달리 어떤

특정의 프로그램을 위한 특별한 약속을 말하는 것이므로 규약자체가 사용

설명서 등에 글로 설명되어 있거나 규약을 이용해 프로그래밍된 상태가

아니라면 법에 의한 보호를 받을 수 없다고 할 것이다.32)

규약은 구체적으로 인터페이스와 프로토콜로 나타나는데 인터페이스란

하드웨어와 하드웨어, 하드웨어와 소프트웨어, 소프트웨어와 소프트웨어,

그리고 사람도 컴퓨터시스템의 일부로 포함하여 이들과 사람 사이를 연결

시켜주는 것으로 둘 이상의 기계장치를 연결시켜 작동하게 하는 경우에

상호간에 정확히 정보가 전달될 필요가 있으므로 이를 위해 정보의 신호,

배열, 타이밍(timing)등을 정확히 연계시켜주기 위한 특별한 약속을 의미

27) 컴퓨터프로그램보호법 제3조 제1항 1호.

28) Visual C, Borland C, Turbo C는 프로그램언어 자체가 아니라 프로그램언어를 작성하기 위한

프로그램 제작 도구이므로 이는 보호대상인 프로그램에 해당된다.

29) 번역기란 프로그램제작도구나 기타 문서 작성기를 이용해 작성된 컴퓨터프로그램을 컴퓨터가

이해할 수 있는 기계어 코드로 번역해 주는 것을 말한다.

30) 이정현, 컴퓨터 프로그램 저작권 보호에 관한 연구, 연세대학교 석사학위논문, 2003, 59면.

31) 컴퓨터프로그램보호법 제3조 제1항 2호.

32) 송영식․이상정․황종환, 지적재산권법(하), 육법사, 2001, 633면.

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한다. 또한 프로토콜은 통신규약이라고도 하며 원격지의 컴퓨터나 기기

간에 정보를 교환할 수 있도록 하기 위한 일정한 규칙이나 약속을 의미하

며 인터넷과 같은 네트워크 망에서 서로 다른 컴퓨터 사이에 정보의 교환

이 이루어지는 것은 보낸 쪽에서 자료를 패킷으로 분리하여 전송하고 받

은 쪽에서는 이를 다시 재조립하여 원래의 정보로 환원하는 과정이 정확

히 이루어지도록 하는 일정한 규칙이 발생하는데 이러한 규칙을 말한다.

따라서 컴퓨터프로그램의 경우에는 네트워크화 또는 호환성 유지를 위

한 규약에 대해서는 저작권법으로 보호되지 않는다. 규약과 관련하여 중

요한 판례로서 Apple Computer사와 Microsoft사간의 GUI(Grafic User

Interfaces)에 관한 분쟁사건과 Lotus사와 Borland사간의 메뉴명령체계

에 관한 분쟁사건을 들 수 있다.33)

1)Apple Computer사와 Microsoft 사 사건34)

마이크로소프트사의 운영체제 프로그램인 Windows 2.03 및 후에 추가된

Windows 3.0의 영상출력화면이 매킨토시 PC의 운영체제 프로그램인

MacOS의 저작권을 침해한 것인지가 주된 쟁점이 된 사건으로서 법원은 아

이디어와 표현이 구별이 되었는지 그 표현이 실질적으로 유사한 것인지에 대

해 판단하였다.

그 결과 법원은 MacOS와 Windows에 동일하게 나타나는 중첩적인 프로

그램 창(Window)와 같은 요소는 기능적인 것일 뿐만 아니라 디자인의 제약

으로 인해 아이디어를 표현하는 방법에 제한이 있을 수 밖에 없는 것이고 따

라서 표현이 아이디어와 일체화되었기 때문에 표준적 삽화의 원칙(scenes a

faire doctrine)35)에 의해 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없고 이러한 중

33) 이정현, 전게논문, 60면.

34) Apple Computer, Inc. v. Microsoft. CORP; 799 F.Supp. 1006(1991).

35) 아이디어, 표현의 이분법에 의해 아이디어가 아닌 아이디어의 표현인 경우에만 저작권의 보호

가 가능한데 어떠한 아이디어와 그 아이디어를 표현하는 방법이 분리될 수 없는 것이라면

일체화의 법리에 따라 그 표현에 대한 동일한 복사만이 금지되는 바, 여기서 일체화란 어떠한

아이디어를 표현하는데 있어서 실질적으로 한 가지 방법만이 있는 것을 의미한다. 그러나 비록

하나 이상의 표현 방법이 가능하다고 하더라도 기술적 또는 개념적인 제약 때문에 표현 방법에

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첩적인 프로그램 창은 이미 다른 컴퓨터 회사의 컴퓨터에서도 사용된 것이므

로 창작적인 것이라 할 수 없다.

그 밖에 문제가 된 아이콘(icon)을 사용하는 방식은 아이디어 그 자체 일

뿐이고 많은 다른 컴퓨터 시스템에서도 이와 같은 아이콘 방식을 사용하고

있으므로 이는 일체화의 법리와 표준화 삽화의 원칙에 따라 저작권법의 보호

대상이 될 수 없다고 판시했다.

2) Lotus사와 Borland사 사건36)

Borland사의 Quattro는 Lotus사의 Lotus 1-2-3과 동일한 메뉴 명령방식

(2-line moving cursor menu command)을 채용함으로써 사용자가 Lotus

1-2-3을 사용하는 것처럼 Quattro를 사용할 수 있도록 하는 한편, Borland

사는 Lotus 1-2-3과의 호환성을 추구하기 위해 Quattro사용자에게 Lotus

모방형 인터페이스(Lotus emulation interface)를 제공하였다.

Quattro가 Lotus 1-2-3의 저작권을 침해하였는지의 여부에 대하여 법원

은 Lotus사가 독특한 2-line moving cursor menu command 방식을 특별

히 고안 하였다 하더라도 이는 저작권법 제102조(b)항에 의해 보호되지 않

는 조작 방법에 해당하여 저작권의 보호를 받을 수 없다고 판시 하였다.

3. 해법

해법이란 프로그램에 있어서의 지시ㆍ명령의 조합방법을 말한다.37) 해

법은 컴퓨터가 작동하는 순서 또는 일정한 결과를 얻기 위한 문제 처리의

논리적 수순으로서 프로그램을 컴퓨터 언어로 표현하기 위해서는 당해 컴

퓨터 프로그램 결과물의 모습에 대한 아이디어와 함께 그러한 결과물을

산출하기 위해 컴퓨터 언어를 이용하여 작성하는데 필요한 절차 및 기술

한계가 있다면 완전히 동일하지는 않더라도 사실상 동일한 복사는 금지되어야 할 것이다. 이

를 표준적 삽화의 원칙이라고 한다.

36) Lotus Development Corp. v. Borland International Inc,; 49 F.3d 807, 34 USPQ 2d

1014(1995).

37) 컴퓨터프로그램보호법 제3조 제1항 3호.

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에 관한 아이디어가 있어야 하는데 이러한 아이디어를 말하며 보통은 알

고리즘이라 불리는 것이다. 따라서 프로그램은 이 알고리즘38)을 컴퓨터

언어로 표현한 것이라고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 저작권법의 기본

원리가 표현만 보호하고 아이디어는 보호하지 않고 있기 때문에 컴퓨터

프로그램 그 자체만 보호하고 아이디어인 해법은 보호되지 않으므로써 컴

퓨터프로그램 보호자체를 유명무실하게 하고 있다.39)

제4절 컴퓨터프로그램의 보호특성

1. 짧은 생명주기의 산업

컴퓨터 산업의 과거의 현상으로서 컴퓨터 프로그램이 하드웨어의 기종과

운영체제 등에 따라 달라지며 하드웨어의 수명이 단기화 됨에 따라 컴퓨터

프로그램의 생명주기도 점차 짧아졌다.

그러나 이것은 컴퓨터 프로그램이 하드웨어에 종속되었던 과거의 현상이며

현재는 기술의 발전에 따라 컴퓨터 프로그램에 대한 개발과 투자가 하드웨어

보다 많아지고 있다. 그러므로 컴퓨터 프로그램의 자체적 원인, 즉 수요의 다

양화와 변화로 인해 생명주기가 짧아지고 있는 추세이다.

이와 같이 생명주기는 컴퓨터 프로그램 언어의 발달, 하드웨어의 발달, 기

억장소의 절감요청, 실시간의 절감요청 및 사용자의 편리성 등 많은 요구 조

건에 따라 컴퓨터 프로그램의 생명주기는 짧아지고 있다.

제작된 컴퓨터 프로그램은 새로운 버전(Version)의 제작으로 인해 다른 저

작물과 같이 그 자체의 생명주기가 소멸하는 것이 아니라 계속적으로 새로운

버전의 상품들이 제작된다는 특징을 가지고 있다. 예를 들어 국내에서 잘 알

려진 문서편집기인 한글프로그램도 많은 버전을 거쳐 지금가지 존재하고 있

으며 마이크로소프트사의 WINDOWS나 MS-WORD와 같은 컴퓨터 프로그

램도 많은 버전을 가지고 있다.

38) 알고리즘이란 어떤 문제를 유한개의 절차로 풀기 위해 주어진 입력으로부터 원하는 출력을 유

도해내는 정해진 일련의 과정이나 규칙들의 집합이라고 할 수 있다.

39) 송영식․이상정․황종환, 전게서, 635면.

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이와 같이 2차적 저작물의 작성으로 인해 원저작물의 보호기간에 비해 아

주 짧은 시간에 많은 새로운 버전이 탄생하였고 이러한 새로운 버전은 다시

저작자의 긴 보호기간을 권리로서 부여해주며 이러한 것이 반복되어 결국은

원저작자는 궁극적으로 영구적인 권리를 인정받게 된다.40)

2. 유지․보수가 중요한 산업

컴퓨터 프로그램은 시스템을 정의, 설계, 분석하고 프로그램과정과 테스트

및 수정과정을 거쳐 탄생될 것이다. 이러한 생성과정에서 소요되는 비용은

엄청날 것이다. 하지만 유지․보수 및 관리를 위해 소요되는 비용은 처음 제작

할 때의 생산비용을 상회하는 경우가 일반적이다. 각 생성단계의 비용에 대

한 비율을 보면 전체 비율 중 67% 정도가 유지․보수비용이라고 한다.41)

유지는 시스템을 관리, 운용하기 위한 과정으로 계속적인 자원의 보급 등을

필요로 하는 것을 의미하며 보수는 하자의 보수뿐만 아니라 하드웨어의 변

화, 시스템 소프트웨어의 변화 등에 의한 사용자들의 새로운 요구로 인한 새

로운 기능을 추가해야 할 필요가 증가함에 따라 기존의 컴퓨터 프로그램에

일정한 기능을 추가시킨 새로운 컴퓨터 프로그램, 즉 새로운 버전을 장착하

는 것을 포함한다.42)

그 이유는 새로운 버전을 만듦으로써 하나의 새로운 컴퓨터 프로그램 제품

을 탄생시키기도 하고 또한 기존 컴퓨터 프로그램 사용자에게 패치프로그램

으로 기존의 컴퓨터 프로그램에 덧붙여 무상으로 사용 가능하게 하는 경우이

므로 이는 기존 컴퓨터 프로그램의 보수에 불과하기 때문이다.

3. 공공재적․산업재적 성격

현재 컴퓨터 프로그램의 기능은 교통, 교육, 산업, 행정, 철도 등 우리의 생

활 속까지 영향을 미치고 있다.

40) 김원오, “컴퓨터프로그램의 독자적 보호방법론에 관한 소고”, 창작과 권리 제29호, 2002, 137

면.

41) 오승종, “컴퓨터프로그램 독자성”, 비교사법 제6권2호, 1999, 781면.

42) 김원오, “컴퓨터 SW의 독자적 보호방법론에 관한 소고”, 프로그램심의조정위원회, 2002, 7면.

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컴퓨터 프로그램의 실질적인 표준화 현상과 호환성의 문제로 인하여 예를

들어 미국의 마이크로소프트사의 WINDOWS프로그램 또는 국내 한글과 컴

퓨터사의 한글과 같은 프로그램의 사회적 기능은 시장의 자유로운 매매계약

에 의해 통제되어지는 것만으로는 부족할 정도로 특정한 프로그램은 마치 가

스공급, 지하철, 수돗물 공급, 전기의 공급 등과 같이 하나의 공공재로서의

성격을 가지게 되었으며 이로 인해 정부는 해당 산업을 육성하고 관리할 필

요성을 가지게 되었다. 컴퓨터 프로그램의 발전은 다양한 다른 산업의 발전

과 밀접하여 그 파급효과가 지대하며 과거의 반도체와 컴퓨터 기술에 이끌려

서 발전하던 것과는 달리 지금은 반도체 및 컴퓨터 기술의 발전을 이끌고 있

다. 따라서 컴퓨터 프로그램 산업은 다른 산업 각 부분을 유기적으로 연결하

여 정보화하는데 매개적 역할을 하고 있으며 이러한 공공재적, 산업적 성격

으로 인해 컴퓨터 프로그램은 기존의 저작물과는 너무나 다른 모습을 갖고

있다.43)

4. 멀티미디어적 산업

컴퓨터프로그램보호법은 컴퓨터 프로그램이 아이디어를 컴퓨터 언어를 사

용한 표현으로 보았기 때문에 컴퓨터 프로그램을 저작물인 어문저작물로서

인정하였다. 그러나 멀티미디어의 출현의 결과로서 정지화상, 동영상, 소리,

음악 등을 포함하게 되었으며 전통적인 어문저작물과는 전혀 다른 특성을 가

지게 됨으로서 컴퓨터 프로그램을 더 이상 어문저작물로 보기는 힘들게 되었

다. 또한 프로그래밍의 과정도 종전에는 에디터 등에서 컴퓨터 언어를 이용

한 아이디어를 기술하는 방식을 취하였으나 현재에는 객체지향언어(Object

Oriented Language) 등의 발전과 함께 각 객체에 컴퓨터 언어를 기술함으

로써 종전의 통일적인 기술과는 다른 모습을 갖게 되었다.44)

5. 동일․유사한 프로그램의 창조

43) 김원오, 전게논문, 139면.

44) 오승종, 전게논문, 784면.

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컴퓨터 프로그램은 가시적인 형태, 즉 쓰여진 것이 아닌 디지털 데이타라는

무형의 형태로 존재하므로 어떠한 프로그래머가 텍스트를 보지 않고 기능상

동일한 프로그램을 작성할 수 있다는 점에서 텍스트와 작동은 별개의 문제이

다. 숙련된 프로그래머는 프로그램이 여러 가지 입력에 대해 어떤 반응을 보

이는 가를 면밀히 관찰한 후 이와 동일한 기능을 수행하는 새로운 프로그램

을 만들 수 있다. 즉 프로그램의 텍스트를 복사하지 않고도 작동에 대한 것만

을 복사 할 수 있다는 것으로서 다른 어문 저작물과는 구별되는 특징이다.45)

제5절 컴퓨터프로그램의 보호 필요성

기존의 지적재산권은 특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권 등과 같은 산업

재산권영역과 저작권으로 이루어져 있었다. 그러나 21세기가 도래하면서 정

보화와 지식이 주도하는 시대로 접어들면서 컴퓨터 산업과 함께 나타난 컴퓨

터 프로그램, 데이터베이스, 디지털콘텐츠, 반도체칩 등은 어느 영역에도 포

함되지 않는 중간적인 성격을 띤 신지적재산권이라는 새로운 영역이 탄생되

었다.

컴퓨터는 크게 하드웨어와 소프트웨어의 두 부분으로 나눌 수 있으며 컴퓨

터개발 초기에서는 하드웨어가 매우 중요하였으며 고가의 하드웨어에 비해

소프트웨어는 하드웨어에 제공되는 서비스 정도에 지나지 않았다. 그러나 하

드웨어가 가지고 있는 능력을 월등히 발휘하기 위해서는 이를 제어하는 명령

이 필요한데 이것을 소프트웨어가 제공하며 소프트웨어는 일련의 아이디어,

기호, 작동, 처리 과정들을 통해 일련의 명령에 따라 필요한 작업을 수행 한

후 그 결과를 나타낸다. 또한 초창기에는 컴퓨터 프로그램에 대한 복사방지

장치를 만드는 것과 같이 기술적인 측면에 의존하여 단지 하드웨어의 부수적

인 것에 지나지 않았던 소프트웨어는 1969년 IBM사가 가격분리정책을 채택

하여 소프트웨어에 별도의 가격을 매기기 시작하면서 경제적 가치 또한 증가

하였다. 그리고 현재 소프트웨어에 대한 투자는 하드웨어를 훨씬 웃돌고 있

45) 권지영, 전게논문, 22면.

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으며 점차적인 기술의 발달로 패키지 프로그램이 등장하여 컴퓨터 프로그램

은 산업재로서 유통되어지기 시작하였다.46)

이러한 점들로 비춰 보았을 때 컴퓨터 프로그램은 일종의 지적 생산물이고

경제재로서 독립적인 거래 대상으로 취급될 수 있어서 많은 기업체가 경쟁적

으로 투자를 늘려 기술개발에 박차를 가하고 국가적으로도 매우 중요한 분야

로 인식되게 되었다. 하지만 컴퓨터 프로그램의 제작에는 많은 비용, 노력,

시간이 투입되고 하루가 다르게 새로운 컴퓨터 프로그램 기술이 쏟아져 나오

게 되었다. 하지만 그 복제나 모방은 녹음테이프 보다 복사가 용이할 뿐 만

아니라 복제된 컴퓨터 프로그램은 성능상 원본과 동일한 기능을 발휘하기 때

문에 컴퓨터 프로그램의 개발자의 권리보호와 개발된 컴퓨터 프로그램을 통

해 산업과 기술의 전반적인 수준향상을 기여하는데 문제가 되므로 미국을 비

롯한 선진국들은 그만큼 보호의 필요성을 느끼는 실정이었다. 그리고 대중의

수요에 따라 대량으로 컴퓨터 프로그램이 시장에 유통되기 시작하면서 종래

의 계약법에 의한 보호의 한계가 들어나 특허권이나 저작권과 같은 제3자에

대하여도 효력을 갖는 지적재산권으로써 무체재산격인 컴퓨터 프로그램에

대한 보호가 강구 되었다.47)

제6절 국제협약에 의한 보호 동향

1. 서론

19세기경 유럽이 여러 나라에서 인쇄술의 발달과 함께 제정되기 시작

한 저작권은 처음에는 특허권과 마찬가지로 단지 해당 자국 내에서만 저

작권의 권리를 보호하였다. 그 후 사회가 발전되고 정보화, 디지털화 되

면서 세계가 네트워크화 되어짐에 따라 저작물의 이용 또한 자국 내에서

뿐만 아니라 전 세계적으로 그 범위가 확대 되었다.48)

46) 김홍기, 컴퓨터 프로그램의 법적보호에 관한 연구, 연세대학교 석사학위논문, 1999, 10면.

47) 장정우, 컴퓨터 소프트웨어의 보호범위 확대에 관한 법적 연구, 숭실대학교 석사학위논문,

2002, 10면.

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결국 과거의 저작권자나 특허권자는 자국 내에서만 자신의 창조적인 노

력으로 만들어진 무형지적재산에 대해 권리를 행사하고 경제적 또는 인격

적인 이익을 보호받기에는 어려움이 따르기 시작했다. 이러한 필요에 의

해 무형의 지적재산권을 국제적으로 보호해야 한다는 필요성을 느끼게 되

었다. 국제적 협약에 의한 보호방법의 출발점은 1886년 문학적 및 미술

적 저작물의 보호에 관한 베른협약이며 이 협약은 성립 후 지금까지 세계

에서 가장 영향력을 가지는 협약이다. 그 밖에도 세계저작권협약49), 로마

협약, 음반협약, WIPO 저작권 조약과 WIPO 실연․음반조약50) 등이 있다.

그리고 우리나라는 1987년 7월 1일에 세계저작권협약에 가입 신청하여

1987년 10월 1일부터 효력이 발생하였고 베른협약에 대해서는 1996년

6월 21일에 가입신청서를 제출하여 1996년 9월 21일에 효력이 발생되었

다. 그리고 1970년대 초반 WIPO는 컴퓨터 프로그램의 적절한 보호방법

에 대해 연구하기 시작했으며 WIPO는 1977년에 컴퓨터 프로그램보호에

관한 비정부 전문가 자문회의51)의 도움으로 컴퓨터프로그램의 보호에 대

한 모델 조항을 마련하여 개발도상국에 대한 컴퓨터 프로그램 보급을 증

진시키려 노력하였다. 또한 1996년 12월 20일 채택된 WCT52)가 2002년

3월 6일 발효되고 WPPT는 2002년 5월 20일 발효되었다. WCT와

WPPT는 정보의 디지털화에 따른 환경의 변화에 대응한 저작권의 강화라

고 볼 수 있다. 그 뒤 미국 등 선진국들에 이해관계에 따라 지적재산권

문제가 관세 및 무역에 관한 일반협정53)의 차원에서 논의되게 되었으며

48) 이정현, 전게논문, 40면.

49) The Universal Copyright Convention.

50) WIPO Performances and Phonograms Treaty: 이하 WPPT라 칭함.

51) The Advisory Group of Non-Governmental Expert on Protection of Computer Programs.

52) 우리나라는 2004년 3월 24일 WIPO에 WIPO저작권조약에 대한 가입서를 기탁하여 가입효력은

가입서를 기탁한 날로 3개월 후인 2004년 6월 24일부터 발생한다. 2004년 3월 현재 미국, 일

본을 포함한 전세계 45개국이 가입한 상태다. 한편, 한국은 지난 87년 세계저작권조약 및 제네

바 음반협약, 95년 세계무역기구(WTO)의 무역관련 지적재산권협정, 96년 베른협약에 각각 가

입한 상태다; 양인애, “한국, WIPO저작권 조약 가입”, 정보통신정책 제16권6호, 2004, 47면.

53) General Agreement on Tariffs and Trade: 이하 GATT라 칭함.

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특히 1995년 1월 1일 세계무역기구54)의 출범으로 TRIPs 협정이 발효됨

에 따라 국제법상 지적재산권의 보호는 보다 강화되었다.

WTO의 TRIPs협정은 현재 지적재산권에 관하여 가장 자세하고 포괄적

으로 규정해 놓은 다자조약으로서 지적재산권에 관한 가장 중요한 협약이

라 할 수 있다. 즉, 저작권과 저작인접권, 특허권, 상표, 상호 및 지리적

표시에 관한 권리, 의장권, 반도체집적회로의 배치설계에 관한 권리, 영업

비밀에 대하여 모든 회원국이 보장하여야 할 최소한의 보호정도를 규정하

고 있으며 회원국들은 지적재산권 침해의 경우에 이를 구제할 수 있는 국

내법절차를 마련할 것을 규정하고 있다. 그리고 회원국들 간에 지적재산

권관련 분쟁이 발생한 경우 이를 해결할 수 있는 구속력과 강제력이 있는

분쟁해결기구를 마련하였다.

또한 TRIPs는 WTO의 일반원칙인 내국민대우원칙과 최혜국대우원칙을

받아들였고, 지적재산권의 획득과 유지를 위하여 많은 시간이나 비용을

소모하지 않도록 보장할 것을 규정하였다. 이 TRIPs협정은 우리나라가

세계무역기구의 회원국으로서 TRIPs협정을 준수해야할 의무를 지니고 있

기 때문에 위와 같은 조약들보다 영향력이 미치며 가장 중요한 조약이라

볼 수 있으며 전 세계적으로 지적재산권의 보호규범을 강화하는 획기적인

조약이라 할 수 있다.55)

우리나라는 이러한 변화된 현실을 반영하여 저작권법 및 컴퓨터프로그

램보호법을 수차례 개정하여 각각 시행해 오고 있으며, 또한 2002년 7월

에는 온라인디지털콘텐츠산업발전법을 제정하여 시행하고 있다.

2. WIPO신조약

1) WIPO 신조약의 의미

디지털 기술과 정보통신의 발달로 정보의 생산과 유통에 있어서 획기적인

54) World Trade Organization: 이하 WTO라 칭함.

55) 이정현, 전게논문, 41면.

- 21 -

변화를 가져왔다. 또한 디지털 혁명은 인류의 지식과 문화의 생산, 공유, 그

리고 상호 소통에 새로운 가능성을 보여주었다. 그러나 이러한 가능성이 오

히려 지적재산의 권리자에게는 자신의 소유권에 대한 중대한 위협으로 느껴

졌고 이로 인해 국제적인 차원의 대응으로 WIPO는 1996년 12월 이른바

WIPO저작권 및 저작인접권의 특정문제에 관한 외교회의(WIPO Diplomatic

Conference on Certain Copyright and Neighboring Rights Questions)를

스위스 제네바에서 열렸다. 이 외교회의는 6년간의 긴 협상을 매듭짓고

WCT와 WPPT를 채택하였다. 이 두 조약을 WIPO 신조약이라 부른다. 이들

양 조약은 저작권과 저작인접권보호에 관한 양대조약인 베른협약과 로마협

약의 미비점을 보완하면서 그간의 환경 변화에 대처하는 성격을 가진다.56)

2) WIPO 신조약의 주요내용

WCT 제4조57)에서는 컴퓨터 프로그램의 형식이 원시코드의 형태이든 목

적코드의 형태이든 베른협약에 따라 어문저작물로서 보호된다고 규정한

TRIPs협정의 규정과 의미하는 바는 동일하다고 보며 그 이외에 데이터베이

스의 보호에 있어서도 실질적으로 TRIPs협정 제10조 제2항과 동일한 규정

을 두고 있다. 그리고 WCT 제8조58)의 내용으로 베른협약 및 TRIPs협정에

서는 몇몇 유형의 저작물에만 한정되었던 공중전달권(Right of

communication to the public)이 모든 유형의 저작물에까지 확대 되었으며

PC 통신이나 인터넷의 게시판에 자료를 올려놓거나 내려받는 것도 저작권

자의 배타적인 권리로 선언한 것이다.

WCT 제11조59)와 WPPT 제18조는 기술적 보호조치를 보호한다. 즉 저작

56) 이정현, 전게논문, 42면.

57) 제4조는 TRIPs협정의 규정과 같이 컴퓨터프로그램은 베른협약 제2조에서 규정한 어문저작물로서

보호되며 그 보호는 어떠한 표현방식이나 형태의 프로그램에도 적용 한다고 규정한다.

58) 공중전달권을 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 장소와 시간에 저작물에 접근할 수 있는 방

법으로 공중이 이용할 수 있도록 유선 또는 무선의 수단에 의하여 저작물을 공중에 전달하는

것을 허락할 배타적인 권리로 규정.

59) 체약당사자는 이 조약 또는 베른협약상의 권리의 행사와 관련하여 저작자가 이용하는 효과적인

기술조치로 서 자신의 저작물에 관하여 저작자가 허락하지 아니하거나 법에서 허용하지 아니하

는 행위를 제한하는 기술 조치를 우회하는 것에 대하여 충분한 법적보호와 효과적인 법적구제

- 22 -

권자가 자신의 저작물을 보호하기 위하여 설정한 기술 조치에 대해서 이것을

우회하려는 장치를 수입, 제조, 배포하는 것을 금지한다 하여 복제방지장치

를 무력화시키는 기술회피행위 등을 금지하도록 하고 있다. 그리고 WCT 제

12조와 WPPT 제19조는 권리관리정보60)를 보호하며 권리관리정보를 제거

하거나 변경하는 행위, 혹은 권리관리정보가 권한 없이 제거되거나 변경된

것을 알면서 권한 없이 배포, 수입, 방송하거나 공중에 전달하는 행위를 금지

한다.

WCT 제20조는 의미상 특별협정이라고 규정하고 있는데 여기서 말하는 특

별협정이란 베른협약동맹국 사이에 체결되는 것으로서 베른협약에서 정한

보호수준을 낮춘다거나 기타 동 협약과 충돌하는 규정을 담지 아니하는 조건

하에 베른협약에서 허용하고 있는 협정이다. 그러나 베른협약의 동맹국이 아

닌 WIPO 회원국과 유럽공동체 등도 이 조약에 가입할 수 있는 것으로 규정

하고 있어 이른바 WCT를 개방조약이라 할 수 있으며 WPPT에는 실연자의

인격권인정과 미고정 실연의 방송과 공중전달을 승인할 배타적 권리, 실연자

와 음반제작자의 배포권 등이 포함되었다.

3. 베른협약

문학적․예술적 저작물의 보호를 위한 베른협약은 서유럽의 여러 국가들

이 중심이 되어 1886년 10월 9일 스위스 베른에서 체결되었고 우리나라는

1996년 5월에 WIPO에 가입 신청하여 1996년 8월 20일부터 회원국의 의무

를 준수하도록 되었다.

베른협약은 저작물의 개념에 대해 분명한 정의 규정을 두지 않은 채, 제2조

제1항61)에서 문학적․예술적 저작물이란 서적과 같은 문서, 악극저작물 등

조치에 관하여 규정하여야 한다고 규정 하고 있으며 예를 들어 암호를 깨는 기술이라든가, 리

버스엔지니어링(Reverse Engineering)기술 등이 이에 해당한다.

60) 권리관리정보란 저작자의 식별이나 이용의 조건에 관계된 정보를 말한다.

61) 문학적․예술적 저작물이란 함은 표현 형태나 방식이 어떠하든 서적, 소책자 및 기타문서; 강의,

강연; 설교 및 기타 같은 성격의 저작물; 연극 및 악극저작물; 무용저작물과 무언극; 가사가 있

는 또는 없는 작곡; 소묘, 회화, 건축, 조각, 판화 및 석판화; 응용미숙저작물; 도해, 지도. 설계

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과 같이 문학, 과학, 예술의 범위에 속하는 모든 저작물을 포함한다고 하

고 있다. 여기서 컴퓨터 프로그램이 포함되느냐가 문제인데 TRIPs협정에

서 컴퓨터 프로그램은 원시코드와 목적코드를 불문하고 베른협약상의 어

문저작물로서 보호한다는 명문 규정을 두고 있어서 WTO의 회원국인 우

리나라 경우 컴퓨터 프로그램이 베른협약상의 저작권에 의해 보호받는 저

작물이라고 할 수 있다.62)

다음은 베른협약의 주요원칙들에 대해서 살펴보겠다.

첫째로 법정지법주의63)와 내국민대우의 원칙에 관한 것으로서 법정지

법주의로 인해 국제사법에서 일반적으로 제기되는 섭외적 요소를 내포하

고 있는 사건에서 법원은 어느 법을 적용하여야 하는가와 같은 의문이 생

기지 않게 되었으나 내국민주의에 의해 각국의 상이한 법이 적용되어질

수 있어 베른협약은 동맹국내에서 자국민에게 부여할 대우와 평등하고 무

차별한 대우를 타 동맹국 국민에게 부여하여야 하는 내국민 대우 원칙을

취하고 있다.64)

둘째로 최소보호의 원칙은 이것은 내국민대우를 하더라도 그것이 너무

낮은 수준의 보호로 인해 현저히 균형을 잃게 되는 경우를 위한 원칙이

다. 이러한 최소보호의 원칙은 보호되는 저작물과 권리의 종류, 보호기간,

권리의 제한 등 여러 가지 방면에 걸쳐 있으며 베른협약은 처음에는 보호

수준이 낮았으나 여러 차례의 개정을 통해 점차 높은 보호수준으로 변천

되었다.

셋째는 무방식주의로 저작권의 발생에 관하여 무방식주의를 취하고 있

다. 이것은 저작권이 발생을 위해서는 저작물의 창작으로 족하고, 등록,

납부, 저작권 유보의 표시 등 어떠한 방식이나 절차도 필요로 하지 아니

도, 스케치 및 지리학, 지형학, 건축학 또는 과학에 관한 3차원 저작물과 같은 문학, 학술 및

예술의 범위에 속하는 모든 저작물을 포함한다고 규정.

62) 권지영, 전게논문, 39면.

63) 법정지법주의에 의하면 저작물의 본국이 어디이든, 침해가 발생한 곳이 어디이든 상관없이 재

판 관할권 있는 국가에 소송이 제기되었을 경우 그 소송이 제기된 국가의 법을 그 준거법으로

하는 것을 말한다.

64) 베른조약 제5조 제1항.

- 24 -

한다는 원칙으로서 이 원칙도 내국민대우의 원칙과 같이 보호범위가 확장

된 것이라 볼 수 있다.65)

넷째, 예외적 상호주의로 내국민대우의 원칙을 지도원리로 하는 베른협

약에서는 원칙적으로 실질적 상호주의에 반대하고 형식적 상호주의를 채

택하고 있다고 할 수 있다.

다섯째, 소급보호의 원칙으로 베른협약 제18조 제1항은 이 협약은 효

력발생 당시에 본국에서 보호기간의 만료에 의하여 이미 자유이용 상태에

놓인 것이 아닌 모든 저작물에 적용된다고 규정하고 있다.

베른협약은 저작권의 보호기간으로 저작자의 생존시기 및 사후 50년간

으로 규정하고 있으며 그 외의 권리조항에서도 전통적인 저작권을 예상하

여 규정하고 있으므로 매우 높은 보호수준을 유지하고 있다.66)

4. TRIPs 협정

1986년에 시작되었던 우루과이 라운드(UR)협상은 1994년 4월 세계무

역기구를 출범시키며 막을 내렸다. UR협상 출범 당시만 해도 각국 협상

대표들은 GATT에 대한 소폭의 개정과 추가적인 확대만을 목표로 하고

있었다. 하지만 전세계적인 자유무역질서를 형성하려는 미국을 중심으로

한 선진국들은 문화, 서비스, 정보산업 등에서 경쟁력을 가지고 있었으며

무역에서 지적재생산물과 지적재산권 자체가 차지하는 비중이 점차 증가

함에 따라 기존의 국제협약보다 더 높은 수준의 보호와 그것을 실행할 의

무의 부과, 그리고 국제규범을 준수해야한다는 입장에서 미국과 선진국들

의 공세로 논의의 범위가 확대되었으며 항구적이고 안정적인 WTO체제를

출범시켰다.

TRIPs협정은 WTO설립협정의 부속협정 가운데 하나인 위조 상품의 교

역을 포함한 무역관련 지적재산권협정에 의해서 발표되었다. 이렇게 탄생

65) 베른조약 제5조 제2항.

66) 이정현, 전게논문, 42면.

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된 TRIPs협정은 선진국들의 요구가 대부분 관철된 것이라 할 수 있고 지

적재사권의 보호문제를 무역문제와 연계시키려는 특색을 갖게 되었다.

TRIPs협정 내용 중 컴퓨터 프로그램과 직접적으로 관련이 되는 규정은

저작권에 관한 조항 중에서 제9조 단서와 제10조 제1항이다.

TRIPs협정 제9조에서는 저작권의 보호는 표현에는 작용되나 아이디어,

절차, 적용방법 또는 수학적 개념 자체에는 적용되지 않는다고 규정하여

아이디어와 표현의 2분법의 원칙(idea/ expression dichotomy)을 보다

구체적으로 천명하여 논란의 소지를 비교적 줄였다.67) 위 조항은 컴퓨터

프로그램의 개발을 위한 리버스엔지니어링(Reverse Engineering)68) 허

용여부와 관계를 갖고 있다. 만약 컴퓨터 프로그램의 표현뿐만 아니라 프

로그램을 구성하고 있는 아이디어, 절차, 운영방법, 수학적 개념까지 보호

한다면 리버스엔지니어링을 통해 새로 개발된 컴퓨터 프로그램이 결과적

으로 원 프로그램의 권리침해가 되어 새로운 프로그램의 개발 자체가 불

가능해지고 기존 선진국의 컴퓨터 기업의 독점을 초래하게 된다. 이러한

이유로 컴퓨터 프로그램의 보호범위가 표현 자체에만 한정되도록 하여 리

버스엔지니어링을 통해 새로운 프로그램의 개발이 가능하도록 하였다.69)

또한 TRIPs협정 제10조 제1항은 컴퓨터 프로그램은 그것이 원시코드

또는 목적코드의 형태로서 존재하든 간에 베른협약의 어문저작물로서 보

호된다고 규정하여 회원국은 모두 컴퓨터 프로그램을 저작권법에서 규정

하고 있는 어문저작물의 하나로 보호하도록 하였다.

TRIPs협정 제10조 제2항에서는 자료 기타 소재의 편집물

(Compilations of data or other material)은 기계판독이 가능한 형태로

67) 박준우, “무역관련 지적재산권(TRIPS)협정의 한계에 관한 소고-협상과정과 공개정보 보호상의

한계를 중심으로-”, 연세대학교 법학연구소, 법학연구 제11권4호, 2001, 223면.

68) 리버스엔지니어링(Reverse Engineering)과정을 컴퓨터프로그램 자체를 역으로 분석해 나가서

프로그램의 내용을 분석하는 과정이라고 할 때 대부분의 컴퓨터프로그램의 개발은 백지상태에

서 출발해서 이루어지는 것이 아니라 이러한 리버스엔지니어링(Reverse Engineering)을 통해

이미 개발된 컴퓨터프로그램의 내용을 파악한 뒤 이를 바탕으로 하여 개량해 나가는 과정이라

할 수 있다.

69) 김경임, 전게논문, 96면.

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된 것이든 다른 형태로 된 것이든 관계없이 그 소재의 선택과 배열에 창

작성이 있는 한 보호하여야한다고 규정70)하여 개정된 베른협약 제2조 제

5항과는 달리 편집의 대상을 자료 또는 기타의 소재라고 표시함으로써

데이터베이스에 대한 보호가 수집된 자료 또는 소재자체의 저작권보호 여

부에 따라 달라지지 않음을 명백히 하고 있다. 그리고 기존의 지적재산권

관련 협약에서는 최혜국대우 규정이 없었는데 TRIPs협정 제4조에서는 최

혜국대우 규정을 두고 있으며 권리소진71)에 관한 조항으로 TRIPs협정

제6조에서는 이 협정의 어떠한 규정도 지적재산권의 소진문제를 다루기

위하여 사용되지 아니한다고 함으로써 선진국과 제3세계가 타협한 것으

로 보인다.

TRIPs 협정 제27조는 「…특허권은 신규성, 진보성 및 산업상 이용가

능성이 있는 모든 기술 분야의 발명에 대하여 부여된다」고 규정하여, 특

허의 대상은 모든 기술 분야에 미치는 것으로 규정하고 있다. 또한

TRIPs 협정 제27조 제3항에서는 특허대상에서 제외될 수 있는 것으로

미생물 이외의 동물과 식물 그리고 비생물학적 및 미생물학적 제법과는

다른 본질적으로 생물학적인 식물 또는 동물의 생산을 위한 제법을 규정

하고 있으며 TRIPs 협정 제28조 제1항72)에서 특허에 대한 침해적 행위

에 대해 금지할 수 있는 배타적 권리를 부여한다고 규정하고 있다.

TRIPs협정 제30조에서는 특허권 보호의 일반적 예외사유를 두어 회원

국은 특허권의 배타적 권리의 제한된 예외를 규정할 수 있다. 다만 이와

같은 예외는 특허권의 통상적인 이용과 부당하게 저촉하거나 특허권자의

70) 신각철, “컴퓨터프로그램에 대한 특허등록의 적격성검토”, 산업재산권 제9호, 2000, 137면.

71) 권리소진이란 상품이 양도 후에는 자기 권리를 다시 주장할 수 없다는 것으로 제3세계 국가는

권리소진을 원하고 선진국은 1국 1특허원칙을 선호하는데 각 국에서 자유결정 하도록 타협을

본 것이다.

72) TRIPs 협정 제28조 제1항

(a) 특허가 물건의 발명인 경우, 제3자가 특허권자의 허락 없이 그 물건의 제조․사용․판매를 위

한 제공․판매 또는 위의 목적으로 그 물건을 수입하는 행위.

(b) 특허가 방법의 발명인 경우, 제3자가 특허권자의 허락 없이 그 방법을 이용하는 행위, 그리

고 그 직접 그 방법에 의하여 생산된 물건의 이용․판매목적제공․판매 또는 위의 목적으로 수입

하는 행위.

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적법한 이익을 부당하게 해하면 아니 되며 제3자의 적법한 이익을 고려

하여야한다.73)

또한 TRIPs협정 제31조는 제3세계에 유리한 규정이라 할 수 있지만

이것도 선진국의 주장에 따라 발동요건이 강화되었다. 즉 강제실시권을

발동하기 위해서는 합리적인 상업적 조건하에서 권리자로부터 승인을 얻

기 위한 노력을 하고 이러한 노력이 합리적인 기간 내에 성공하지 아니하

는 경우에 한해서이며 승인이 필요 없는 경우는 국가 비상사태, 극도의

긴급 상황 또는 공공의 비상업적 사용의 경우이다.74) 이렇게 된다면 각국

정부는 공공의 목적이나 국내 산업정책상 필요한 정책을 운용하는데 상당

한 제약을 받게 될 것이다.

TRIPs협정 제41조 제1항에서는 회원국은 침해 방지를 위한 신속한 구

제 및 추가 침해를 억제하는 구제를 포함함으로서 지적재산권 침해행위에

대한 효과적인 대응 조치가 허용되도록 하기 위해 시행절차가 자국법에

따라 이용 가능하도록 보장하는 것을 의무화하고 있으며 침해금지명령이

나 손해배상 등에 관한 민사적, 행정적 절차의 마련, 침해발생의 방지나

증거보전을 위한 잠정조치, 침해상품에 대한 국경조치, 형사절차 등을 규

정하고 있다. 그리고 TRIPs협정 제63조에서는 관계법령을 자국 내에서

공표 또는 공개하고 무역관련지적재산권위원회에 통보하도록 규정하고 있

다.75)

TRIPs협정의 각 규정도 상이한 것이 많은데 컴퓨터 프로그램의 저작인

격권에 대해서도 TRIPs협정에서는 이를 부정하는데 반해 베른협약 등에

서는 배포권, 공중전달권 등 컴퓨터 프로그램에 어울리는 규정들을 포함

하고 있지만 저작인격권, 저작재산권, 저작인접권에 관한 컴퓨터 프로그

램만의 특별한 규정을 담고 있지 못하다. 따라서 조약상의 규정은 컴퓨터

73) 박준우, WTO/ TRIPs 협정 및 분쟁사례연구, 프로그램심의조정위원회 연구보고서, 2002, 49

면.

74) 표호건, 인터넷 기술발전에 따른 컴퓨터 프로그램의 지식재산권 보호방안, 한국발명진흥회,

2002, 58면.

75) 오병일, 지적재산권을 둘러싼 국제적 동향: TRIPs 협정과 WIPO 조약을 중심으로(방문일

2003년 12월 2일), <http://ip.jinbo.net/data/ipleft04.html>.

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프로그램과 전통적 저작물에 공통적인 규정을 담고 있는데 그 칠뿐 상세

한 입법내용에 반영하는데는 한계를 드러내고 있다. 어쨌든 이 TRIPs협

정으로 인해 컴퓨터 프로그램은 저작권의 하나로서 베른협약의 적용을 받

게 되었으며 WTO에 대부분의 국가들이 가입함으로서 컴퓨터 프로그램에

있어서 가장 영향력 있는 협약이라 할 수 있다.

제3장 컴퓨터 프로그램의 저작권적 보호

제1절 서 론

컴퓨터 프로그램을 보호하기 위해 현재 세계 각국이 가장 많이 채택한 보편

적인 보호방법은 저작권법에 의한 보호이다. 1960년 이전 저작권법은 미국

저작권청 조차도 기계를 통해 실행되는 코드의 저작물성에 대해서 의심을 가

지고 있었다. 즉, 미연방 대법원은 프로그램의 비가독성(unreadability)과 기

능성(functionality)에 비추어 저작권적 보호가 어렵다는 판단을 하였다. 그

렇지만 1960년대 중반부터 미저작권청은 프로그램의 등록을 받아주기 시작

하여 1970년대에서는 WIPO나 일본 통산성 같은 여러 루트로부터 컴퓨터

프로그램에 관한 보호에 대해 연구 되었다. 이는 컴퓨터 프로그램의 독특한

성격 즉, 컴퓨터 프로그램은 문자로 표현된 부분뿐만 아니라 컴퓨터에 내재

되어 있는 아이디어까지도 포함하고 있어서 이에 적합한 보호를 제공하려는

노력의 일환이었다. 이러한 분위기가 변화하기 시작한 것은 1980년에 미국

의회가 저작권법상 보호를 컴퓨터 프로그램에 확장하는 CONTU76)의 권고

를 승인한 후부터이다. 미국은 저작권에 의한 보호쪽으로 입장을 정한 후 주

요 교역 상대국들도 같은 방식을 채택하도록 설득하기 시작하였고 먼저 일본

은 미국의 압력에 의해서 채택하였다. 그리고 1991년 유럽연합이 채택한 프

76) National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Work.

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로그램보호지침77)도 일부 독자적 요소가 있기는 하지만 저작권적 보호를 근

간으로 하고 있다. 그리고 우리나라 역시 컴퓨터 프로그램을 저작권으로서

보호하기 시작한 것은 1986년 저작권법 전면 개정시 컴퓨터 프로그램을 저

작물의 한 종류로서 규정하고 저작권법 제4조 제2항의 규정에 따라 저작권

법의 특별법인 컴퓨터프로그램보호법을 제정함으로서 컴퓨터 프로그램을 저

작권으로서 보호하기 시작하였다. 결국 국제적으로도 WTO/ TRIPs협정78)

에서 역시 프로그램을 어문저작물로 보호하도록 규정함으로서 저작권적 보

호는 전세계적인 원칙이 되었다.

제2절 저작권에 의한 보호범위

저작권과 관련한 가장 커다란 어려움은 저작물이 보호되는 범위를 결정하

는 것으로 책, 음악, 예술품뿐만 아니라 특히 컴퓨터 프로그램과 관련하여 많

은 어려움이 생겨났다. 우리나라 컴퓨터프로그램보호법 제2조 제1호는 프로

그램을 다음과 같이 정의하고 있다.

프로그램이라 함은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을

가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시, 명령으로 표현

된 창작물을 말한다. 이 조항은 표현을 보호함을 명백히 하고 있으며 나아가

동법 제3조 제1항에서는 프로그램을 작성하기 위하여 사용하고 있는 프로그

램 언어, 규약, 해법에는 적용하지 않는다고 명시하고 있다. 따라서 저작권법

은 아이디어가 아닌 표현을 보호해 주며 이때 보호의 대상인 표현물이기 위

해서는 그 저작물이 문학, 학술 또는 예술 등에 속하는 것이어야 하며 독창성

이 인정되어야 하고 어떤 방법이나 형태로든 대외적으로 표현된 것이어야 한

77) 지침은 배타적인 권리로서 ⅰ)영구적 또는 임시적 복제에 대하여 프로그램 저작자의 권리가 미

치도록 하고 있으며, ⅱ)프로그램의 번역, 개작, 각색 기타 변형할 수 있는 권리를 부여하고 있

으며, ⅲ)대여를 비롯한 배포권을 부여하고 있다.(제5조); 이대희, S/W 지적재산권의 권리남용

방지와 공정이용 활성화 방안에 관한 연구, 프로그램심의조정위원회, 2002, 24면.

78) TRIPs협정에서 저작권의 보호는 표현에는 적용되나 아이디어, 절차, 운용방법 또는 수학적 개

념 자체에는 적용되지 아니 한다라고 하여 아이디어․표현의 이분법을 명확히 하고 있으며 동협

정 제10조 제1항은 컴퓨터프로그램은 원시코드와 목적코드를 불문하고 모두 베른 협정상의 어

문 저작물로서 보호되어야 한다고 규정하고 있다.

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다.79)

제3절 저작권에 의한 보호요건

지적재산물이 저작권으로 보호되기 위해서는 다음의 요건을 충족한다.

1. 저작물 표현이 유형 매체 내에 고정되어 있어야만 한다.

다시 말해 기계나 장치 또는 지면의 도움을 받아서 직접적으로 저작물을 읽

거나 들을 수 있어야 한다는 것이다. 예를 들어 저작물이 지면상에 활자 또는

그림으로 표현되었을 때, 그리고 마음속에도 존재하고 유형 매체로 고정되어

있다고 말한다. 따라서 저작권은 마음속에 존재한 유형 매체로 고정시키지

않은 저작물은 보호되지 않는다. 저작권 보호는 저작물을 고정시키는 순간

발생된다.

컴퓨터 프로그램의 경우는 디스크 혹은 테이프 같은 마그네틱 매체에 저장

되는 순간 고착 요건을 충족시키는 것으로 본다. 그러나 프로그램이 컴퓨터

RAM으로 옮겨지거나 인터넷상으로 전송되어 질 때도 고착이 발생하였다고

볼 것인가에 대해서는 명확하지는 않다.

미국의 경우 여러 법원은 프로그램이 영구 저장장치로부터 컴퓨터 RAM으

로 옮겨졌을 때 고착이 발생한다는 입장이며 이 경우 고착으로 프로그램이

오랫동안 RAM내에 머무르는 상황을 포함하게 된다. 하지만 이것만으로 인

터넷상으로 자료를 전송하는 것도 고착으로 간주될 수 있는지는 불명확하다.

예를 들면 저작물의 일부에 대해 여러 가지 임시 복제물을 제작하고 그들을

컴퓨터 네트워크상에 보낼 때 이것이 고착되었다고 볼 수 있느냐가 문제이

다. 만일 이러한 전송을 고착으로 본다면 인터넷상에서의 브라우징80)은 온

라인 자료를 복제한 것으로 보아 저작권자의 배타적 권리를 위반한 것으로

볼 수 있다. 그러나 많은 전문가들은 인터넷 전송과 관련한 복제는 매우 일시

79) 김경임, 전게논문, 22면.

80) 웹 서핑 혹은 웹네비게이션과 유사한 의미로 자료나 그 자료가 있는 주소를 찾아가 자료를 찾

는 행위.

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적이고 짧은 시간 내에 이루어지는 것이므로 이를 저작권법상의 복제로 간주

할 수 없다는 견해가 일반적이다.

2. 독창적 요건

저작물은 독창적이어야 저작권법에 의해 보호 받을 수 있으나 이것은 저작

물이 보호받기 위해서 반드시 새로운 것이어야 한다는 것은 아니다. 다시 말

해서 독창성이란 특허법상의 신규성과 같은 고도의 요건은 요하지 않고 단순

히 타인의 저작물을 모방하지 않았다는 정도의 수준을 의미하는 것이다. 저

작권목적상 저작물은 그 기원이 저자에게 있다면 독창적이라고 간주하며 저

작물의 특질, 섬세함, 심미적 특성 등은 고려되지는 않는다.

즉, 저작권법은 기술적 또는 내용적 의미에서의 독창성보다 누가 먼저 하였

는가를 우선으로 생각하는 법이다. 예컨대 많은 저작물들은 독창적 요소와

복제된 요소로 이루어져 있을 경우 독창적 요소란 그 저작자 고유의 것이라

는 말이며 복제된 요소란 다른 저작자의 고유한 것이라는 말이 된다. 따라서

본 저작권자의 독특한 부분만이 보호된다.

3. 창작성 요건

저작물중에는 한 저작자만이 처음으로 시도한 것들이 있지만 전혀 창작적

이지 않은 것들도 많기 때문에 저작권이 보호되기 위해서는 최소한의 창작성

이 필요하다. 예를 들면 전화번호부는 이를 처음으로 만들었다고 하여서 저

작권으로 인정받지는 못한다. 또한 컴퓨터 프로그램의 경우도 프로그램이 기

존 프로그램의 단순 통합이라면 저작권에 의해 보호되지는 않는다.

우리나라 대법원은 창조성의 요건에 관하여 기본적으로는 저작권법상의 창

작성이 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니고 단지 어떠한 작품이 남

의 것을 단순히 모방한 것이 아니라 작가 자신의 독자적인 사상 또는 감정의

표현을 담고 있음을 의미할 뿐이기 때문에 자신의 저작물에 저작자 나름대로

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의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있으면 족하다는 기준을 제

시하고 있다.81) 하지만 저작권법이 저작권이라고 하는 배타적 권리를 경제

적 인센티브로 하여 창작적인 노력을 유도함으로써 문학, 예술 및 학문의 발

전에 기여하는 법제도이기 때문에 단순히 복제물이 아니라고 하는 의미의 낮

은 수준의 창작성개념보다는 높은 수준의 창작성 기준이 타당하다고 할 것이

다.82) 또한 건축설계도라든가 컴퓨터 프로그램의 기능적 저작물은 다른 저

작물과는 달리 사용자의 감성이나 지성에 호소한다는 측면은 부수적인 것에

불과하고 사용자로 하여금 그 저작물을 통하여 특정한 과제를 달성하도록 한

다는 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 제작된다는 특징을 고려해 볼 때

그 창작성의 요건은 그 저작물의 성격에 따라 다른 수준으로 파악해야 할 것

이다.

제4절 저작권에 의한 보호의 장점

TRIPs협정 제10조 제1항에서 규정하고 있듯이 컴퓨터 프로그램을 어문저

작물에 준하는 것으로 보아 저작권으로 보호할 경우 몇 가지 장점을 들 수 있

다.

첫째, 컴퓨터 프로그램이 저작권으로 보호받기 위해서는 아무런 방식, 절차

도 필요 없는 무방식주의이기 때문에 창작과 동시에 전 세계적인 보호를 받

을 수 있다.

둘째, 다른 지적재산권 보호형태에 비하여 비교적 한정된 범위의 낮은 보호

기준을 갖고 있으므로 저작권 취득에 있어서 용이하며 점진적 발전의 성격을

지니고 있는 컴퓨터 산업에 적합한 형태가 될 수 있다.

셋째는 다른 지적재산권 보호형태에 비해 상대적으로 적은 비용으로 권리

의 취득과 관리를 가능하게 해준다는 것이다.

넷째로는 마치 여러 가지 함축적인 의미를 가지는 시의 보호와 같이 어느

81) 대법원 1995.11.14. 선고 94도2238 판결.

82) 이정현, 전게논문, 28면.

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정도 프로그래머의 개성적 독창성이 보호받을 수 있다는 것이다.83)

제5절 저작권에 의한 보호의 한계 및 문제점

지금까지 본 바에 의하면 컴퓨터 프로그램을 저작권법으로 보호하면 많은

장점과 국제적 흐름이라는 것은 사실이다. 그리고 권리회득에 있어서는 신속

하다는 점이 큰 특징이다. 그러나 네트워크와 컴퓨터 관련 기술의 발달로 인

하여 컴퓨터 프로그램을 저작물로 인정하여 저작권법으로 보호하기에는 여

러 가지 한계와 문제점이 나타나고 있다.

1. 저작권적 보호의 한계

전통적으로 기계와 기술적 절차는 특허법 혹은 영업비밀보호법의 보호대상

으로 보고 저작권법의 영역에서 제외하여 왔다. 미대법원 Baker사건84)에서

기능적 디자인은 그것이 언어로 표현되었든지 그림으로 표현되든지 간에 보

호 되지 않는다고 판시하였다. 그리고 실용적 디자인의 혁신은 특허법에 의

한 보호, 문예저작물의 혁신은 저작권법에 의한 보호라는 이분법이 지배해

왔다. 그런데 미국의회가 저작권적 보호 원칙을 수립한 후에도 법원차원에서

는 기존의 저작권법 원칙을 구체적으로 적용하는데 적지 않은 어려움을 겪고

있었으며 이로써 판례법에 일관성이 없다는 비판까지 낳게 되었다.85) 즉, 컴

퓨터 프로그램을 저작권법에 의해 보호하는 경우 저작권법의 특성상 특허권

과는 달리 기술적 사상(idea)이 아닌 구체적 표현만을 보호하게 되므로 결국

프로그램의 알고리즘과 같은 기술적 사상은 보호되지 않게 될 뿐만 아니라

저작권으로 보호하는데 있어서 비용은 적게 들지만 그 보호범위가 좁다86).

83) 권지영, 전게논문, 53면.

84) Baker. v. Selden; 101 U.S. 99(1879).

85) 김원오, 전게논문, 146면.

86) Computer Associates Internationsl, Inc. v. Altai, Inc.; 982 F.2d 693, 23 USPQ 2d

1241(1992).

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특히 우리나라의 컴퓨터프로그램보호법은 프로그램 언어, 규약, 해법은 보호

하지 않는다고 명시적으로 규정87)하고 있으므로 저작권법적 보호에 의해서

는 언어형태의 프로그램만을 보호하는데 그쳐 실질적으로 산업적 가치가 높

고 정작 보호해야할 요소인 기술적 사상을 보호하지 못하게 된다.

컴퓨터 프로그램의 보호에 있어서 핵심인 기술적 사상은 역공정 등의 방법

으로 내부의 알고리즘을 파악하기는 어렵지 않고 알고리즘과 같은 아이디어

만 파악되면 쉽게 유사한 컴퓨터 프로그램을 제작할 수 있으며 또한 동일한

기능을 가지는 컴퓨터 프로그램을 다른 컴퓨터 프로그램언어에 의해 다른 배

열 순서로 작성하여 같은 목적을 달성할 수도 있게 되었다. 그리고 프로그램

을 실행하여 나타나는 영상물 및 기능과 같은 것들이 오히려 상당한 경제적

가치를 갖는 것이고 이러한 부분이 구체적인 표현으로 볼 수 없다고 하여 무

시하기에는 산업 정책적 측면에서 막대한 경제적 가치를 갖고 있다는 점에서

더 이상 간과할 수는 없게 되었다. 그리고 미국은 1995년에 최종적인 판결

이 나온 Lotus v. Borland88)의 소송에 의해 컴퓨터 소프트웨어의 저작권

보호의 범위가 한층 더 제한되고 컴퓨터 소프트웨어의 특허권보호를 쉽게

받을 수 있었다.

2. 저작권적 보호의 문제점

1) 저작물성의 인정문제

컴퓨터 프로그램을 저작권법에 의해 보호하게 되면 컴퓨터 프로그램이 저

작물로서 성립되어야 하는 바 이와 관련하여 초기에는 목적코드로 표현된 컴

퓨터프로그램, 운영체제 프로그램 등이 하드웨어와 일체가 되어 지우거나 변

경할 수 없는 ROM에 저장되어 있는 컴퓨터 프로그램 등의 저작물성이 문제

되었고 현재는 정보화의 시대가 도래함에 따라 멀티미디어 프로그램89), 디

87) 컴퓨터프로그램보호법 제3조.

88) Lotus Development Corp. v. Borland International Inc,; 49 F.3d 807, 34 USPQ 2d

1014(1995).

89) 멀티미디어 프로그램이란 기존의 텍스트는 물론 정지화상, 동영상, 애니메이션, 음향 등 사람의

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지털화된 컴퓨터 글꼴 폰트 파일90)등의 경우 그 저작물성에 관하여 문제가

제기되고 있다.91)

2) 구조, 순서 및 배열에 관한 문제

컴퓨터프로그램의 구조, 순서 및 배열은 프로그램의 문자적 구문들에 대비

되는 프로그램 모듈의 배치형태에 관련된 개념으로서 컴퓨터 프로그램의 구

조, 순서 및 배열이 저작권법적으로 보호되어야 한다는 사람들은 모방하는

사람들이 비록 개발자의 프로그램을 그대로 베끼지 않았더라도 프로그램들

이 서로 실질적으로 유사하면 침해가 성립하는 것으로 보아야 한다고 주장한

다. 그러나 저작권은 저작물의 표현을 보호하는 것이지 저작물에 내재되어

있는 아이디어를 보호하는 것이 아니며 구조, 순서 및 배열을 보호하는 것은

아이디어까지 보호하는 결과를 초래하므로 저작권의 보호대상이 될 수 없다

는 의견도 있다. 그러나 현실적으로 프로그램을 디자인하거나 개발하는 자들

은 코드보다도 구조, 순서 및 배열이야 말로 소프트웨어의 창작적 측면으로

생각되어지므로 구조, 순서 및 배열의 보호범위에 대한 견해가 대립되어진

다.

3) 창작성의 기준문제

국내외 판례의 경향은 컴퓨터 프로그램에 요구되는 창작성이란 최소한의

창조성으로 판시하고 있는데 컴퓨터 프로그램과 같이 기능적, 실용적, 산업

적 특성을 갖는 저작물에도 이러한 낮은 수준의 창작성만을 요구하여 저작물

오감을 이용한 모든 정보를 디지털화하여 매체간의 합성, 변형을 통하여 쌍방향으로 전송 가능

하게 한 집합물로서 그렇다면 이를 활용케 한 컴퓨터프로그램 자체는 기존의 어문저작물로서

그리고 기타 다른 부분은 영상 저작물 또는 의장법 등에 의해 보호해야 하는지 아니면 이를 독

립한 새로운 저작물로 파악해야 하는지 문제가 되고 있다.

90) 디지털화된 글자꼴 폰트파일의 경우 이를 컴퓨터프로그램법 상의 일련의 지시, 명령으로 볼 수

없는 성질이 있어 이를 폰트를 운영하는 프로그램을 보호하는 방법을 취하여 간접적으로 보호

하기도 하나 디지털화 된 폰트를 그대로 복사한 후 공개된 프로그램을 이용하여 컴퓨터에서 사

용할 수 있는 폰트파일을 만들 경우에는 기존의 저작권법적인 보호방법으로는 보호가 가능하지

않게 된다는 문제가 발생한다.

91) 문선영, 컴퓨터프로그램의 저작권법상 보호와 그 한계, 프로그램심의조정위원회연구자료,(방

문일 2003년 5월 20일), <http://alpha.cpf.or.kr/>.

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로 보호하게 되어 저작권법에 따른 장기간의 배타적 보호를 인정하게 되는

경우 저작권 등록을 무심사주의에 의하는 점과 더불어 부실한 권리가 등록되

거나 저작권법에 의해 보호되는 표현이라는 보호범위를 넘어 보호되지 않는

아이디어에 대해서도 저작권이라는 독점권을 부여하게 될 우려가 발생한

다.92)

4) 아이디어․표현의 일체의 원칙에 따른 문제

어떠한 아이디어가 표현하는 데에 있어서 다른 표현 방법 외에는 달리 효과

적으로 표현할 방법이 없어 불가피하게 아이디어와 표현이 일체가 되어 창작

적인 표현이 발생하였을 경우라도 저작권법의 기본원리인 아이디어․표현의

이분법에 의해서 저작권법으로 보호받을 수 없다.

컴퓨터 프로그램의 경우는 호환성 문제나 기능적인 특징 때문에 표현방식

이 한정되기 마련이어서 이러한 원리를 적용할 경우 그 보호범위가 축소되어

갈 수 밖에 없다. 또한 사용자인터페이스의 경우에는 사실상의 표준화 현상

이 많이 발생하는데 인터페이스가 방식이 한정되어 있음에도 불구하고 강한

기능성으로 인하여 저작권보호 대상 여부에 대해 논란이 되고 있다.93)

5) 저작권의 보호범위의 문제

저작권법의 보호범위에 있어서 대다수의 판례 및 논의 주제는 저작권법에

의해 보호되는 표현과 보호되지 않는 사상은 어떻게 구별할 것인가에 관한

것이다. 전통적인 저작물은 저작자 특유의 개성에 따라 다른 저작물이 산출

될 수 있지만 컴퓨터 프로그램은 대부분의 창작에 있어서 기존의 사회에서

사용되던 아이디어가 컴퓨터 언어로 표현된 것에 불과하기 때문이다.

저작권법은 기본적으로 저작물에 있어서 구체적인 표현만을 보호하고 그

아이디어는 보호하지 않기 때문에 프로그램 코딩 자체 외에 축어적으로 코드

화 되지 않은 프로그램의 비문언적 부분을 어디까지로 하여 저작권으로 보호

92) 권지영, 전게논문, 57면.

93) 권지영, 전게논문, 60면.

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할 것인가가 문제되고 있다. 즉 비문언적 표현의 범위가 명확하지 않기 때문

에 컴퓨터 프로그램의 보호범위 또한 분명하지 않다는 문제점이 발생한

다.94)

6) 리버스엔지니어링(Reverse Engineering)

새로운 프로그램을 개발하기 위해서 지존의 유사한 기능을 발휘하는 프로

그램을 입수해서 우선 그것을 복제하고 목적코드로 되어 있는 프로그램은 소

스코드로 바꾸는 것과 같이 철저하게 역분석함으로써 어떻게 그 프로그램이

구성되는가 그리고 구체적인 소스 프로그램은 어떠한가 등을 파악하는 과정

을 거치게 되는데 이러한 리버스엔지니어링은 프로그램의 복제를 전제로

하고 있어서 저작권침해여부가 문제된다.95)

제4장 컴퓨터프로그램의 특허법적보호에 관한 각국의 동향

제1절 미국

미국은 1960년대 컴퓨터 프로그램의 저작권 등록을 인정하기 시작하여

1980년대에는 저작권법 개정과 1983년 Apple v. Franklin 사건96) 판결 이

후 본격적으로 저작권의 보호시대가 열렸으며 컴퓨터 프로그램은 아이디어

와 표현이라는 이분법기준에 따라 저작권법으로 보호되었다. 그러나 컴퓨터

94) 김윤명, 컴퓨터 소프트웨어 보호에 관한 고찰(방문일 2003년 5월 20일),

<http://user.chollian.net/~infolaw/basic_00.htm>.

95) 복진요, 컴퓨터프로그램 발명의 특허권 보호에 관한 연구, 한남대학교 석사학위논문, 2002,

24면.

96) Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corporation.; 714 F.2d 1240,219 USPQ 113

(1983). 원심에서는 운영체제(Operating System)의 저작물성을 부정하였으나 이 사건(항소심)

에서 운영체제의 저작물성을 인정함으로서 모든 프로그램이 저작권의 보호를 받게 되게 되었

다.

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프로그램 관련 발명은 여러 가지 수학적 공식이나 알고리즘을 포함하고 있기

때문에 발명이 특허를 받을 수 있는 지에 대해 많은 논의가 이루어짐에 따라

1972년 컴퓨터프로그램 발명에 관한 최초 판례인 Benson 사건과 1981년

Diehr사건97), 1994년 CAFC의 Alappat사건98) 등의 판결을 통하여 현재 컴

퓨터 프로그램의 특허법에 의한 보호시대가 예고하게 되었다.

이렇듯 초기에는 컴퓨터 프로그램이 수학공식과 마찬가지이거나 정신적 행

위를 전산화한 것에 불과하다는 이유로 컴퓨터 프로그램 발명에 대해 불특허

대상이라고 판시하였으나 1980년대 와서는 컴퓨터 프로그램 발명이 특허

받을 수 있는 대상으로 판시되고 있다. 이와 같은 변화는 미국 법원들이 컴퓨

터 프로그램에 관한 판례 경향에 기인한 것이라 할 수 있으며 따라서 미국의

주요 판례에 대해 살펴본 뒤 미국 특허법에서 요구하는 특허요건에 관한 조

항들에 대해 논해 보겠다.

1. 주요 판례

1) Gottschalk v. Benson 사건99)

Benson 판결은 미연방대법원이 컴퓨터 프로그램 관련 발명의 특허 여부에

대한 최초의 판결이다. 이 사건에서 청구된 발명은 2진화 10진수를 순수이

진수로 변환시키는 방법에 관한 것이었다. 미연방 대법원은 2진화 10진수를

2진수로 변환하기 위한 수식이 특허되면 사실상 아이디어에 특허를 허여하

는 결과가 되며 이들 청구항은 수의 표시를 어떤 형태에서 다른 형태로 변환

하는 수학적인 문제를 컴퓨터 프로그램에 의해 풀기 위해 일반화된 공식으로

이 수식은 디지털 컴퓨터에 관한 경우를 제외하고는 전혀 실질적인 응용이

없다. 따라서 이 사건이 특허되면 수학적 공식(알고리즘)을 선취하여 독점하

97) Diamond, Commissioner of Patents and Trademarks v. Diehr et al.; 450 U.S. 175, 209

USPQ 1(1981).

98) In re Alappat; 33 F.3d 1526, 31 USPQ 2d 1545(CAFC 1994).

99) Gottschalk, Acting Commissioner of Patents v. Benson et al.; 409 U.S 63, 175 USPQ

673(1972).

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게 되고 또한 알고리즘 자체에 특허가 부여된다고 하여 특허청의 거절을 지

지했다. Benson 판결은 미특허법 제101조의 법정 발명 범주는 과학적 진리

또는 그에 대한 수학적 표현에 관한 특허발명을 제외하는 것으로 해석한 이

전의 대법원 판례의 사상에 기초하고 있다고 할 수 있다.

연방관세특허항소법원100)은 Benson 판결에 대해 수학적 알고리즘의 특

허성을 배제하는 것에 한정되며 일반적인 컴퓨터프로그램을 배제하는 것은

아니라는 태도를 취하였다.101)

2) Parker v. Flook 사건102)

이 사건은 Flook측이 신규성이 있는 수학공식인 경보한계치를 업데이트하

는 방법에 대하여 특허출원을 하였다. 이에 대해 미연방대법원은 특허 가능

한 법정대상물이 존재하는지의 여부를 결정하기 위해서는 수학적 알고리즘

또는 공식 없이 청구항을 검토하여야 한다고 판시하고 청구된 발명과 경보한

계치를 변경하는 기존의 방법간의 상이점은 출원인이 경보한계치를 계산하

기 위해 수학적 알고리즘 또는 공식을 이용하고 있을 뿐이므로 이러한 자연

법칙이나 수학공식에 대한 발견은 그것을 응용하는데 있어서 다른 발명적인

구상이 없는 한 특허로서 인정되지 않는다고 판단했다.

3) Freeman - Walter - Abele 테스트103)

100) Court of Customs and Patent Appeals: 이하 CCPA라 칭함.

101) 손영화, “비즈니스 방법특허의 법적문제-특허적격성과 진보성을 중심으로-”, 산업재산권 제

11호, 2002, 91면.

102) Parker, Acting Commissioner of Patents and Trademarks v. Flook.; 437 U.S. 584, 198

USPQ 193(1978).

103) Freeman - Walter - Abele 테스트의 목적은 출원된 발명이 특허될 수 없는 수학적 알고리

즘 또는 단순한 계산인지의 여부를 판정하기 위한 것이며 두 단계의 기준으로 나누어진다. 제

1단 계는 심사관이나 법원에 대하여 특허 청구범위에 수학적 알고리즘을 포함하고 있는가 여

부를 판정하도록 하는 것이다. 수학적 알고리즘이 없으면 그 특허청구범위는 법적 보호의 객

체가 될 수 있다. 즉 비수학적 알고리즘은 특허법으로 보호될 수 있다. 반면 수학적 알고리즘

이 특허청 구범위의 일부인 경우에는 심사관 등은 이 테스트의 2단계를 적용해서 알고리즘이

충분히 응용 되고 있는지 여부에 대해 판단해야 한다. 수학적 알고리즘을 포함한 발명은 수학

적 알고리즘이 무슨 형태로든 물리적 요소 또는 프로세서에 응용되고 있거나 또는 당해 발명

이 수학적 알고리 즘을 제외하고도 다른 점에서 보호의 대상인 경우에만 보호의 객체가 된다:

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(1) Freeman 판결104)

Freeman 사건에서는 이미 알려져 있는 설계의 사식기와 연동하는 컴

퓨터에 의한 제어시스템을 이용하여 정보를 식자하는 시스템에 관한 수단

및 기능 방식의 장치 청구범위가 문제였다. 이 판결에서는 수학적 알고리

즘에 대한 적절한 해석 즉, 컴퓨터 프로그램 발명의 특허성을 파악하기

위한 2단계 테스트105)를 인정하였으며 이 해석방법은 Benson판결106)을

기초로 한 것이다.

(2) Walter 판결107)

Walter 판결에서 CCPA는 Freeman 판결의 두 번째 단계를 수정하여

좀더 구체적인 해석을 제시하여 기능 청구항이 그 기능을 담당하는 모든

수단을 포함할 정도로 넓은 경우에는 사실상 방법 또는 일련의 기능 자체

가 되어 버리므로 컴퓨터 관련 발명에서 소정의 방식으로 다른 기능을 담

당하는 타 장치와는 다른 별개의 장치가 되도록 청구항이 작성되어야 하

며 그렇지 않으면 장치 청구항은 청구된 수단 모두를 포함하는 방법 또는

프로세스로 취급된다고 하여 출원은 거절되었다.

(3) Abele 판결108)

Abele 사건은 2단계 테스트(Freeman - Walter 테스트)에 대한 분석

이호열, 전게논문, 34면.

104) In re Freeman; 573 F.2d 1237, 197 USPQ 464(CCPA 1978).

105) 2단계의 첫 번째 단계로 청구항이 Benson 퍈결에서 의미하는 알고리즘을 직접, 간접적으로

인용하고 있는지를 판단해야 한다. 이는 알고리즘을 명확히 인용하지 않은 청구항은 알고리즘

을 전적으로 독점할 수 없기 때문이다. 두 번째 단계는 청구항이 전체적으로 알고리즘을 독점

하려고 하는지를 분석해야만 한다. 따라서 수학적 알고리즘에 관한 것이고 소프트웨어 관련

발명의 경우에는 문제된 수학적 알고리즘의 이용에 의하여 특정 물리적 객체를 변화시키거나

특정 공정을 통제하는 경우에 한해서만 특허능력이 인정된다고 하는 엄격한 기준이 형성 되었

다.

106) Gottschalk, Acting Commissioner of Patents v. Benson et al.; 409 U.S. 63 (1972).

107) In re Walter; 618 F.2d 758, 205 USPQ 397(CCPA 1980).

108) In re Abele and Marshall; 684 F.2d 902, 214 USPQ 682(CCPA 1982).

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을 좀더 광범위하게 적용한 판결로서 CT(단층사진촬영) 스캐너의 단면도

촬영 공정에서 특정 수학적 알고리즘에 의해서 노출시간을 산정하는 방법

에 대해 특허출원한 것으로 CCPA는 알고리즘에 의해 제한되거나 규정되

는 구조적인 관계 또는 처리 단계에 관한 청구항에만 제한된 것이 아니라

어떠한 방법으로든 물리적 요소 또는 공정의 단계에 적용되는 알고리즘도

해당된다고 판시하였다. 즉, Abele의 두 번째 단계의 테스트는 알고리즘

이 없이도 특허 받을 수 있는 청구항이라면 알고리즘을 포함시켰다는 것

만으로 법정범주에 해당하지 않는 것은 아니라고 판시하였다.

4) Diamond v. Diehr 사건109)

Diehr 사건은 「태양아래서 인간이 만든 모든 것」이 미국 특허법 제

101조의 특허대상이 될 수 있다고 한 1980년 Chakrabarty 판결110)의

영향을 받은 것으로 컴퓨터 관련 발명의 특허성을 인정한 미국연방 최고

법원의 최초의 판결로 2단계 테스트(Freeman - Walter 테스트)를 확립

시켰다.

이 사건은 천연의 경화되지 않은 합성고무를 경화된 정밀제품으로 금형시

키기 위해 경화처리 중의 금형내부의 실제온도를 측정하여 경화시간을 컴

퓨터프로그램에 의해 개방시기를 계산하여 제어한다는 기술에 관한 것으

로서 특허청은 고무를 프레스에 넣고 몰드를 폐쇄하는 공정은 이미 공지

된 기술이고 청구항은 고무, 몰드, 프레스를 작동시키기 위한 컴퓨터프로

그램에 대해 보호를 요구하고 있으므로 특허대상이 아니라하여 거절했고

또한 CCPA는 청구항에 알고리즘이 포함되어 있다는 이유만으로 특허대

상이 되지 않는 것은 아니라고 하였으며 대법원은 본 발명이 비록 수학적

알고리즘을 사용하고는 있으나 전체적으로 볼 때 본 발명은 수학적 알고

리즘을 청구한 것이 아니라 고무를 금형시키는 방법에 관한 것이므로 특

109) Diamond, Commissioner of Patents and Trademarks v. Diehr et al.; 450 U.S. 175,

209 USPQ 1(1981).

110) Diamond, Commissioner of Patents and Trademarks v. Chakrabarty.; 447 U.S. 303,

206 USPQ 193(1980).

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허 받을 수 있다고 판시하였다. 즉, 대법원 물리적인 어떠한 것을 다른

상태 또는 다른 것으로 변환시키는 것이 특허를 받을 수 있는 대상이 되

는 것이며 수학공식을 포함시킨다고 해서 그러한 방법이 항상 특허를 받

을 수 없는 것으로 되지는 않는다고 판단하였다.111)

5) In re Alappat 판결112)

In re Alappat사건에서 CAFC는 수학적 공식을 사용하여 디지털 오실

로스코프의 파형을 매끄럽게 표시할 수 있도록 하는 장치에 관한 발명에

대해 특허적격성을 인정하였다.

심사관은 출원발명이 법정범주에 해당되지 아니한다는 이유로 거절하였

으며 특허청의 3인의 항고 심판관은 비록 본 발명이 수학적 알고리즘을

언급하고 있다 하더라도 전체로 볼 때 미특허법 제101조의 기계장치를

청구하고 있는 것이므로 특허대상이라고 심결 하였다. 그러나 이에 대해

특허청장은 재검토를 지시하여 8인이 지명된 심판관에 의한 재심결과 본

발명이 수단 및 기능의 방식에 대한 CAFC의 지침을 위반하였다고 판시

하였다. CAFC는 이 청구항이 수학적 알고리즘을 포함하고 있으나 전체

적으로 볼 때 유용하고 구체적이며 실제적인 효과를 생산하기 위한 기계

장치를 청구하고 있으므로 특허대상이 될 수 있으며 특정의 기능이 컴퓨

터 프로그램의 명령에 의해 수행되도록 프로그램 되기만 하면 범용 목적

의 컴퓨터도 실제로는 특정 목적의 컴퓨터가 될 수 있기 때문에 이와 같

은 프로그래밍은 신규한 장치를 만든다고 판시하였으며 Donaldson 판

결113)을 원용하여 소프트웨어에 대한 수단 및 기능 방식에 의한 특허 청

구를 받아들였다.

과거 수학적 알고리즘이 법정범주에 해당하는지 여부를 결정하는데 사

용된 Freeman - Walter - Abele 테스트는 실제적으로 그 범위가 확대

111) 이원일, “미국의 소프트웨어 관련 판례 고찰”, 한국전자통신연구원 소식지 4월호, 2001, 3면.

112) In re Alappat; 33 F.3d 1526, 31 USPQ 2d 1545(CAFC 1994).

113) In re Donaldson Co. Inc.; 16 F.3d 1189, 29 USPQ 2d 1845(CAFC 1994).

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되고 있는 컴퓨터 프로그램 관련 발명에 대해서 일관성 있게 적용하기가

어렵다.

6) In re Lowry 판결114)

출원발명은 메모리내 정보의 저장, 사용, 관리에 관한 것으로 특히 데이터

구조를 정의하는 데이터 모델의 사용에 관한 것이며 데이터 구조는 데이터의

모델구성의 물리적 실현을 나타내는 것이었다. 본 발명에 있어서 신규성은

데이터 모델의 한 속성에 기초를 두고 있는 데이터 구조 그 자체에 있었다.

심사관은 이 청구범위는 특허대상이 아니라는 이유로 거절했고 CAFC는

청구된 데이터 구조와 컴퓨터 프로그램에 관한 것은 특허 받을 만한 가치가

없으며 청구항에 기재된 내용(데이터 구조)은 인쇄물과 유사한 것으로 데이

터 구조와 메모리 사이에는 신규한 기능적 관계가 없고 또한 인쇄물에 관한

원칙115)은 데이터 구조 즉, 정보를 인간의 정신에 의해서가 아닌 기계장치로

처리하는 것이 요구되므로 발명에는 적용되지 않는다고 판시하였다.116)

7) The State Street Bank 사건117)

1998년 7월 미국의 CAFC는 금융 서비스 회사인 Signature Financial

Group(SFG)이 보유한 금융 서비스 상품에 관한 비즈니스 모델 특허에

대해 유효하다는 판결을 내렸는데, 이 판결은 SFG와 세계 최대의 자산관

리 은행인 State Street Bank & Trust Company(SSB) 사이에서 일어난

사건이다.

이 사건에서 문제의 특허는 뮤추얼 펀드 투자를 관리하기 위한 시스템

에 관한 것으로써, 구체적인 내용은 뮤추얼 펀드를 공동 출자하여 자산을

114) In re Lowry; 32 F.3d 1579, 32 USPQ 2d 1031(CAFC 1994).

115) 인쇄물 원칙이란 기판상에 기록된 인쇄물은 그 인쇄물과 기판이 상호작용하지 않는다면 특허

법상의 특허대상이 되지 않는다는 원칙이다.

116) 이원일, 전게논문, 4면.

117) State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc.; 149 F.3d 1368

(1998),

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하나의 투자 포트폴리오에 넣는 것을 허용하는 허브 및 스포크 데이터 처

리 시스템에 관한 것이다. 이 특허에 의하면 복수의 뮤추얼 펀드의 자산

을 파트너십 형태로 조직된 투자 포트폴리오에 집약함으로써 투자의 경제

규모를 얻고, 아울러 뮤추얼 펀드가 파트너십 형태로 취급되게 함으로써

세법상의 우대를 얻을 수 있다.

지방법원은 Freeman-Walter-Abele 테스트 방법에 기초하여, 이 특허

가 다른 추가적인 특징 없이 한 세트의 숫자를 다른 세트의 숫자로 변경

시키는 것. 즉, 수학적 알고리즘에 해당하는 것이므로 미국 특허법 제101

조의 법정 주제(statutory subject matter)에 해당하지 않아 특허를 받을

수 없다고 판단하였다. 또한, 지방법원은 위 특허의 청구항이 영업 방법

을 기재하고 있는 것이므로 법정 주제에 해당하지 않아 특허를 받을 수

없다고 판단하였다. 그러나 CAFC는 수학적 알고리즘에 대한 판단에 있

어서 청구항이 오직 아무런 응용이 없는 수학적 알고리즘 그 자체만을 청

구한 경우에 특허 성립성을 부정해야 하나, 청구항에 기재된 수학적 알고

리즘이 유용하고(useful), 구체적이며(concrete), 명백한(tangible)효과를

가져온다면 미특허법 제101조의 법정 주제에 해당한다고 판단하였다. 즉,

State Street Bank 사건에서 CAFC는 종래 수학적 알고리즘에 대한 판결

에서 자주 사용된 Freeman-Walter-Abele 테스트 방법이 더 이상 유효

하지 않은 것으로 판단하였다.

또한 CAFC는 영업 방법에 대한 판단에 있어서 영업 방법이 미특허법

제101조의 법정주제에 해당하는지 여부의 판단은 다른 방법 발명과 동일

한 기준으로 검토되어야 하며, 단지 영업 방법이라는 이유로 미특허법 제

101조의 법정주제에 해당하지 않는다고 해석해서는 안 된다고 판단하였

다.

8) AT&T v. Excel communication 판결118)

The State Street 사건 판결 이후 CAFC는 1999년 4월 14일 영업 발

118) AT & T Corp. v. Excel Communications Inc.; 50 USPQ 2d 1447, 172 F.3d 1352(CAFC

1999), cert. denied, 120 S. Ct. 368(1999).

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명에 대한 특허성을 인정하는 또 다른 주목할만한 판결을 내렸는데, 이

판결은 AT&T 대 Excel communication 사건 판결이라 불린다. 문제가

된 AT&T 의 특허는 AT&T의 마케팅 방법에 관한 것으로써, 구체적으로

장거리 전화의 수신자가 자사와 계약하고 있는지를 기록해 두어, 수신자

가 자사와 계약하고 있는 경우 요금을 할인해 주는 비즈니스 모델에 관한

것이다. CAFC는 State Street 사건과 동일한 기준을 적용하여 AT&T의

특허는 유용하고 구체적이며 실제적인 효과를 발생시키기 때문에 특허의

대상이 된다는 이유로 원심 판결을 파기하였다.

CAFC는 The State Street 사건과 AT&T사건을 통해 특허법상의 특

허대상을 판단함에 있어서 과거에는 청구범위에 수학적 알고리즘이 포함

되어 있는가를 중점으로 두었지만 최근에는 청구범위 기재를 통해 유용하

고 구체적이고 실용적 효과를 만들어 내는지의 여부에 중점을 두어 특허

성 여부를 판단하는 추세이다.119)

2. 미특허법 101조의 특허요건

미연방대법원은 Chakrabarty사건120)에서 “인간에 의해 만들어진 태양 아

래 모든 것이 특허대상이다.”121) 라는 말을 인용하여 미특허법 제101조를

넓게 해석하였다. 미특허법 제101조122)에서는 “누구든지 새롭고 유용한 프

로세스, 기계, 제조물 또는 혼성물을 발명하거나 그것을 새롭고 유용하게 개

119) 이대희, "B/M 전자상거래 관련 특허의 분쟁사례에 관한 연구(상)", 지식재산21 통권 제60

호, 2000, 27면.

120) Diamond, Commissioner of Patents and Trademarks v. Chakrabarty.; 447 U.S. 303,

206 USPQ 193(1980).

Diamond v. Diehr사건은 미국 대법원의 판결 중 발명의 성립성과 관련하여 주목할 만한 판

결로서 이 사건 에서 유전공학은 자연에서 발생하지 않는 인공미생물(잘못 유출된 기름을 분

해하는 박테리아)를 탄생시키므로 새롭고 유용한 생산물 또는 조성물로서 특허 대상이 된다고

판시하며, 유전적으로 변형된 유기체에 대하여 최초로 특허를 부여 하였다.

121) "anything under the sun made by man".

122) 35. U.S.C §101 : "Whoever invents or discovers any new and useful process,

machine, manufacture of composition of matter [...] may obtain a patent therefor [...]"

- 46 -

량하는 사람은 이 법의 요건과 절차에 따라 특허권을 받을 수 있다.”고 규정

하고 있다.

그리고 미특허법 제 101조는 특허성을 제102조는 신규성을 제103조는 진

보성을 그리고 제112조는 특허명세서의 작성을 각각 규정하고 있다. 우리나

라와 일본 특허법에서는 특허대상을 방법과 물건 두 가지로 분류하는 반면

미특허법 제101조는 특허대상을 프로세스, 기계, 제조물 및 혼성물 등과 같

이 네 가지 종류로 분류하고 있다. 한편 동법 제100조에서는 프로세스

(process)에 대해 “처리과정, 기술 및 방법을 뜻하고, 이미 알려진 처리

과정, 기계, 제조물 및 혼성물 또는 물건의 새로운 사용법을 포함한다.”라

고 정의하고 있다.123)

미특허법 제101조의 특허요건에 대해 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 특

허대상은 프로세스, 기계, 제조물 및 혼성물에 한한다. 둘째, 새롭고 유용

한 발명에 한한다. “any new and useful inventions"의 ”any new"는 제

102조의 신규성과 제103조의 진보성을 다룬 조항에 구체적으로 기술되

어 있고, “useful"은 특허의 유용성(utility)에 해당하는 용어이며 해당 특

허가 실제적으로 산업상 유용하게 이용되어야 특허대상이 될 수 있음을

뜻한다.

한편 자연법칙, 자연현상 그리고 추상적 아이디어는 위에서 언급한 특

허대상의 네 가지 범주밖에 있는 것으로 특허법상의 보호대상이 아니다.

이들 세 가지에 대해 특허를 부여하면 특허권자가 자연법칙, 자연현상 및

추상적 아이디어를 선점하는 효과가 있기 때문에 이들에게는 특허부여를

할 수 없는 것이다.

컴퓨터 프로그램과 같은 기능적 기술물건(functional descriptive

materials)은 특허요건을 갖추면 특허보호대상이 될 수 있다. 그러나 기

능적 기술물건 중에는 기능성과 분리된 컴퓨터 프로그램 및 데이터 구조

가 있는데 이러한 것은 특허 보호대상이 될 수 있다.

123) 35. U.S.C. §100 (b), "The term "process" means process, machine, art or method, and

includes a new use of a known process, machine, manufacture, composition of matter,

or material.

- 47 -

그러나 기능적 기술물건이라 하더라도 그 자체만으로는 특허대상이 될

수 없다. 다만 그것이 기록매체(플로피디스크, CD-ROM 등과 같은 기억

장치)에 엔코드(encode)되어 구조적, 기능적으로 매체와 상호작용이 일어

나든지 또는 프로세스, 기계 혹은 제조물과 결합하면 특허대상이 될 수

있다. 컴퓨터 소프트웨어 관련 발명 중 데이터 구조는 그것이 엔코드되어

기록매체에 저장되어 실행될 때, 기능성을 가짐과 동시에 기록매체에 저

장되어 실행될 때, 기능성을 가짐과 동시에 기록매체와 데이터 구조 사이

에서 구조적, 기능적 상호 연관성을 가지기 때문에 특허대상이 될 수 있

다. 비기능적 기술물건(nonfunctional descriptive materials)으로는 음악,

기능성과 분리된 컴퓨터 프로그램, 어문저작물 등이 있다. 이러한 것들은

특허법상의 보호대상이 될 수 없다. 음악과 같은 비기능적 기술물건이 기

록매체에 저장되더라도 그것이 구조적 또는 기능적으로 기록매체와 상호

작용할 수 없고, 단지 그 매체를 실행할 뿐이므로 저작권상의 보호대상은

될 수 있으나 특허법상의 보호대상은 아니다.

3. 미 특허법 제102조의 신규성 요건

미 특허법 제102조는 신규성과 특허권의 상실에 대해 다음과 같이

(a)-(g)항까지 열거하면서, 누구나 다음의 경우에 해당하지 않으면 특허

를 받을 수 있다고 규정하고 있다.

(a) 출원인이 발명하기 전에 그 발명이 미국 내에 이미 공개되었거나

타인에 의해 사용된 적이 있는 경우 또는 미국이나 외국에서 특허가 허여

되었거나 출판 된 경우.

(b) 미국에서 출원되기 1년 이전에 그 발명이 미국내외에서 이미 특허

허여 되었거나 출판된 경우 또는 미국에서 공공연히 사용되었거나 판매되

고 있는 경우.

(c) 발명을 포기한 경우.

(d) 그 발명이 미국에서 출원되기 이전에 이미 외국에서 출원인, 법정

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대리인 또는 승계인에 의해 미국 출원일보다 12개월 이전에 제출되어 특

허허여된 것이거나, 특허허여될 상태 또는 발명자증의 대상이 된 경우.

(e) 출원인에 의한 발명 이전에 그 발명이 미국에서 제출된 타인의 출

원 또는 미특허법 제371조 (c)항 1호, 2호 및 4호의 규정을 충족시키는

국제출원에 허여된 특허에 기재되어 있는 경우.

(f) 특허를 얻고자 하는 특허대상이 출원인에 의해 발명되지 않는 경우.

(g) 출원인이 발명하기 이전에 그 발명이 이미 미국에서 타인에 의해

발명되고, 그 타인이 그것을 포기하거나, 비밀로 하거나 또는 은폐하지

않는 경우에 있어서 발명의 우선순위를 정하기 위해서는 발명을 착상한

날 및 실시한 날뿐만 아니라 그 발명을 최초로 착상하고 또 최후로 실시

한 자가 다른 사람이 착상하기 이전부터 합당한 근면성이 있었음도 고려

해야 한다.

제102조항의 (a),(b),(d),(e),(g)는 특허법상의 선행기술(prior art)이라

한다. 이러한 선행기술 자료의 효력이 발생하는 시점은 다음과 같다.

첫째, 출판물인 경우는 그것이 일반인에게 공개된 때이고,

둘째, 기밀문서가 선행기술 자료인 경우는 그 기밀이 해제된 날 혹은

그것이 일반인에게 공개된 날이 효력 발생시점이다.

셋째, 미국의 특허가 선행기술 자료인 경우는 해당 특허 출원서의 접수

일이 효력을 발생하는 시점이다.

넷째, 외국 특허가 선행기술 자료로 효력을 발생하는 시점은 그 특허권

이 완전히 효력을 가지고, 그 내용이 일반인에게 공개되는 날이다.

선행기술의 내용과 관련하여 In re Spada 사건의 판결에서는 “첫째,

해당분야에서 일하는 통상의 기술을 가진 기술자가 자신의 지식에 선행기

술을 더하여 문제가 된 출원의 내용을 알 수 있어야 하고, 둘째, 동시에

선행기술 자료에 문제가 된 출원의 발명과 같은 내용을 포함하고 있어야

한다.”라고 판시하였다.

4. 미특허법 제103조의 진보성 요건

- 49 -

미 특허법 제103조에서는 “자명하지 않는 특허대상, 발명이 특허법 제

102조에 규정된 대로 선행기술의 내용과 동일하거나, 특허대상 및 선행

기술 자료의 내용상의 차이가 적어 발명의 시점에서 그 발명이 해당 기술

분야의 통상기술을 가지는 기술자에게 자명한 경우에는 특허를 받을 수

없다. 또한 발명을 하는 방식 때문에 그 발명의 특허성이 부인되지는 않

는다. 타인의 발명 특허대상이 미특허법 제102조 (f)항 또는 (g)항에 의

해서만 선행기술이 될 때 그 발명과 특허가 출원된 발명이 후자가 발명된

시점에서 같은 사람에 속하거나 같은 사람에게 양도해야 할 경우에는 그

타인의 발명이 특허 출원된 발명의 특허취득을 방해하지 않는다.”라고 규

정하고 있다.

Graham 사건124)에서 연방 대법원은 미특허법 제103조의 진보성을 평

가하는 경우,

① 먼저 선행기술의 내용과 범위를 확인하고.

② 선행기술 및 출원된 특허내용의 차이를 밝히고.

③ 해당 기술 분야의 통상기술을 살펴보아야 한다고 판시하였고, 또한

“상업적 성공, 장기간 해결하지 못한 문제 등을 해결하여 발명을 청구한

경우, 이와 같은 부차적인 상황이 발명의 진보성을 판단하는데 참고자료

가 될 수 있다.”고 판시하였다.

5. 미특허법 제112조의 공개요건

컴퓨터 소프트웨어의 경우는 컴퓨터 소프트웨어 제품이 판매되고, 또는

인터넷상에서 이용되어지더라도, 그 알고리즘이 간단히 해석할 수 있는

것은 아니므로, 기술적 내용에 관한 공개는 중요하다. 컴퓨터 소프트웨어

가 구체적인 알고리즘을 포함하고 있는 경우도, 그 알고리즘을 실현하는

방법이 출원시의 기술상식에 포함되지 않는 경우에는 명세서 중에 실현방

124) Graham et al. v. John Deere Company of Kansas City et al.; 383 U.S. 1, 148 USPQ

459 (1966).

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법이 기재되어야만 한다.

미국 특허법에서도 공개에 대한 기본적인 사고방법은 우리와 동일하다.

출원을 미특허법 제112조에 대한 적합성에 대해서 평가함에 있어서는 먼

저 미특허법 제112조 제2항에 대한 적합성 여부를 검토한 후 다음으로

미특허법 제112조 제1항에 대해서 검토한다.

미특허법 제112조 제2항은 청구항의 기재에 대해 2가지 중요한 요건을

규정하고 있다. 첫째로 청구항에는 출원인이 발명이라고 생각하는 대상물

을 기재하여야한다. 따라서 청구항에 기재된 발명은 일응 출원인이 발명

이라고 생각한 사항으로 판단된다. 둘째로 청구항은 발명을 특정해서 지

적하며, 현저성을 가지고 권리 청구해야 한다. 청구항에 기재된 언어는

항상 그 분야의 통상의 기술자가 해석하는 형태로 명세서를 참조해서 해

석해야 한다.125)

미특허법 제112조 제1항에는 “특허명세서는 출원인이 자기의 발명이라

고 생각하는 사항을 구체적이고 분명하게 주장하는 하나 이상의 청구항으

로 기술하여야 한다.” 라고 규정하고 있다. 따라서 특허명세서는 특허를

신청하는 발명에 관해 기존 기술과 구별할 수 있을 정도로 자세히 기재하

여야 한다. 또한 특허명세서에는 해당 발명을 알기 쉽게 최선의 방법으로

기재하여야 한다. 이것이 특허명세서의 「최적의 실시례(best mode)」이

다.126)

한편 특허법 제112조에는 수단 및 기능의 방법(means plus function)

으로 특허를 청구할 수 있도록 결합체에 관한 청구항 중의 요소는 그 구

조, 재료 또는 작용을 기술하는 대신에 어떤 기능을 달성하기 위한 수단

또는 공정을 기재할 수 있다. 이와 같은 청구항은 특허명세서에 기재된

그것과 대응하는 구조, 물질 또는 작용 및 그 등가물을 나타내는 것으로

해석하여야 한다고 규정하고 있다.

125) 표호건, 전게논문, 54면.

126) 오승종, 전게논문, 794면.

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6. 미특허청의 심사기준과 특허사정

미 특허청은 컴퓨터 소프트웨어의 특허문제가 미국 경제에서 중요한 비

중을 차지함에도 불구하고, 오랫동안 특허를 허용하는데 주저하였다. 미

특허청은 미 특허법 제101조를 근거로 컴퓨터 소프트웨어에 관련된 특허

출원에 대하여 특허 청구를 거절하여왔다. 결국 미 특허청은 컴퓨터 소프

트웨어에 대해 미 특허법 제101조에서 규정하는 특허요건을 충족하지 못

하는 대상으로 판단하였던 것이다.

그러나 미 특허법 제101조에는 “누구든지 새롭고 유용한 프로세스, 기

계, 제조물 또는 혼성물을 발명하거나 혹은 그것들을 새롭고 유용하게 개

량하는 사람은 그 법의 요건과 절차에 따라 특허권을 얻을 수 있다.”고

규정하고 있기 때문에, 컴퓨터 소프트웨어 관련 발명도 특허법이 정하는

특허요건과 절차에 따를 경우 특허법상 특허대상이 될 수 있다.

특히 1994년에 CAFC는 컴퓨터 소프트웨어 특허 관련 몇몇 판결127)에

서 미 특허청의 심결을 무효로 처리하여 컴퓨터 프로그램의 특허에 새로

운 장을 열었다.

CAFC는 Alappat 사건128)에서, “특정한 기능을 수행하는 컴퓨터 프로

그램에 따라 운영되는 범용 컴퓨터는 특허성이 있고, 범용 컴퓨터는 프로

그램의 특별한 지시에 따라 작업을 수행할 때 특정한 목적의 컴퓨터가 되

며, 따라서 특정한 기능을 수행하는 컴퓨터 프로그램은 특허대상이 된

다.”고 판시하였다.

CAFC은 Alappat 사건 이후 연이어 데이터 구조. 즉, 컴퓨터 프로그램

에 사용되는 데이터가 어떻게 조직되었는가에 관한 특허청구에 새로운 결

정을 내렸다. 즉 Lowry 사건129)에서 데이터 중에서 물리적 구조를 결정

127) In re Alappat 사건의 판결 이후 일반 목적의 컴퓨터도 프로그램 소프트웨어의 지시에 따라

특정한 기능을 하도록 프로그램 되기만 한다면 특정기능의 컴퓨터가 되는 것이라고 판시하면

서 소프트웨어 발명에 대한 특허적격성이 확고하여졌다. 특히, In re Lowry 사건 및 In re

Beauregard 사건의 판결은 기록매체 청구항에 대하여도 특허로 인정하도록 하였다.

128) In re Alappat; 33 F.3d 1526, 31 USPQ 2d 1545(CAFC 1994).

129) In re Lowry; 32 F.3d 1579, 32 USPQ 2d 1031(CAFC 1994).

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짓는 데이터는 미 특허법 제101조에 따라 특허성이 있다고 판시하였다.

따라서 데이터의 구조가 단순한 정보를 배열한 것이 아니고, 데이터 구조

가 물리적인 특성을 가질 경우에는 특허성이 있다고 하였다.

미 특허청은 CAFC의 판결을 수용하여 「컴퓨터 소프트웨어 관련발명

의 심사기준」을 1996년에 개정하였다. 그러나 이 심사기준은 컴퓨터 관

련발명에 관한 특허 청구방법 및 특허사정에 대해 자세히 기술하고 있으

나, 법적인 효력은 없다. 따라서 출원심사에 있어 심사관이 이 기준을 적

용하여 그 특허를 거절하였을 경우에는 출원인은 특허법에 따라 항소할

수 있다.

1) 특허청구 방법

방법의 발명(process or method claim)의 경우 일련의 공정을 달성하

기 위하여 컴퓨터 소프트웨어가 이용되는 경우 미특허법 제101조의 「프

로세스(process)」즉, 「방법발명」으로 인정되어 특허 청구를 할 수 있

다. 그러나 그 수가 많은 경우, 프로세스 청구는 프로세스의 공정이 진행

되는 순서에 따라 해석된다. 따라서 혼성물을 만드는 방법의 청구와 혼성

물이나 제조물의 청구를 하나의 출원에 포함시킬 수가 있다. 그러나 대부

분의 경우 심사관은 심사상의 이유로 출원 중인 발명을 프로세스 혹은 물

건(혼성물, 제조물, 기계)의 클레임 중 하나로 한정짓도록 출원인에게 요

구한다. 출원인이 청구를 한정함으로써 청구에서 제외된 발명에 대해 후

일 필요에 따라서 분할출원 할 수 있다.

「방법 발명」의 청구에서 미 특허청 심사기준은 발명의 청구가 컴퓨터

밖에서 작용하는 것과 단지 컴퓨터 운영을 특정하는 것으로 구별한다. 컴

퓨터 밖에서 작용을 하는 컴퓨터 프로그램은 특허성이 있다고 본다. 그러

나 만약 청구항에 기재된 컴퓨터 프로그램이 실질적으로 물리적 요소를

작용시키지 않으면 특허성이 없는 것이다. 컴퓨터 프로그램이 「방법 발

명」으로 특허청구되는 경우에 있어서 컴퓨터처리전의 과정 혹은 컴퓨터

처리후의 과정은 특허법상의 보호대상이 될 가능성이 높기 때문에 「안전

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한 청구(safe harbor)」라 부른다.130)

컴퓨터 프로그램에 관련한 「방법 발명」중에서 특허법상 보호대상이

될 수 있는 경우는 방법 발명이 단지 추상적인 아이디어나 수학적 알고리

즘의 단순한 조작이 아니고, 추상적인 아이디어 혹은 수학적 알고리즘의

실제적 적용이 있을 경우이다. 미 특허청에서는 알고리즘의 조작이 컴퓨

터 안에서 실행되더라도 아이디어를 단순히 조작하거나 수학적 운영을 실

행하는 방법 발명청구는 특허성이 없다고 결정한 바 있다.131)

예를 들면 소음을 모델링한 수학적 알고리즘을 단순히 계산하는 컴퓨터

처리과정은 특허법상 보호대상이 될 수 없다. 이와 반대로 수학적 알고리

즘을 이용하여 소음을 디지털로 필터링(filtering)하여 컴퓨터에서 처리하

는 과정은 특허대상이 될 수 있다.

제조물의 발명(article of manufacture claims)의 경우 컴퓨터 프로그

램이 제조물과 함께 특허청구되는 경우는 장치의 청구에 적용되는 논리와

는 약간 다르다. 보통 제조물의 청구는 기구의 구성요소로서 결합된 요소

의 조합이다. 보통 제조물로 특허청구할 때, 특허명세서 전문에서는 특허

청구한 실제 제조물에 대해 설명한다. 수단 및 기능의 방법(means plus

function)으로 특허청구할 때 사용하는 방법과 똑같은 방법을 제조물 청

구에서도 사용할 수 있다. 제조물의 청구는 부품의 모양, 배열, 구조, 재

료 또는 제조물의 제조법에 따라 선행기술과의 차이를 명시할 수 있다.

미 특허법 제112조는 “요소의 결합에 의한 청구가 있는 요소에 대해서

는 그 구조, 재료 또는 작용을 말하지 않고, 특정 기능을 발휘하는 수단

또는 공정으로 표현할 수 있다. 그리고 이와 같은 청구는 명세서 안에 기

재되는 구조, 재료 또는 작용에 대응하는 것 및 그들 균등물을 포함하는

것으로 해석된다.”고 규정함으로써 하나의 요소를 표현하기 위해 수단 및

기능의 방법(means plus function)을 사용한 특허 청구를 인정하고 있다.

수단 및 기능의 방법(means plus function)청구의 범위 설정에 있어서

130) 윤성재, 컴퓨터프로그램의 특허성 및 그 보호에 과한 연구, 연세대학교 석사학위논문,

2003, 73면.

131) 김경임, 전게논문, 72면.

- 54 -

설명된 기능을 발휘하는 모든 구조를 포함시키느냐 아니면 특허명세서 안

에 기재된 구조 및 그 균등물에 한정할 것이냐에 대한 논쟁이 있어왔다.

CAFC는 이 문제에 대해 상당히 한정적인 견해를 취하고 있다. 즉 특허

명세서안에 기재된 구체적 예 및 균등물만을 특허청구범위에 포함된다고

한정적인 해석을 취하고 있는 것 같다.132)

장치의 발명은 특허명세서의 전문은 발명의 일반적 기술을 단순히 설명

하는 것이다. 장치의 발명의 특허청구에 있어서 각 요소를 상세히 정의하

기 전에 각각 구분하여 명확히 설명해야 한다. 어느 구성요소를 기술하고

있는 문절 안에 다른 새로운 구성요소를 넣는 것은 적절치 않다. 청구의

본문 작성 시에는 발명을 실시하는 필수요소를 최소한 기술하는 것이 중

요하다. 특허침해자는 청구항안의 요소를 하나만 삭제함으로써 특허침해

를 회피하려고 할지도 모른다.

수단(means)이라는 용어를 사용함으로써 요소들 사이에 구조적인 상호

관련성을 갖게 할 수 있다. 수단이라는 용어는 두 개 요소간의 상호관련

성을 기능적으로 표현하는데 유리한 단어이다. 이 용어가 표현하는 대상

이 어떤 요소라도 수단이라는 용어는 그 고유의 구조상, 조작상의 관계를

자동적으로 설명하기에 적합하다.

2) 특허결정

(1) 미 특허법 제101조에 의한 특허결정

미 특허법 제101조에는 “누구든지 새롭고 유용한 프로세스, 기계, 제조

물 또는 혼성물을 발명하거나 혹은 그것들을 새롭고 유용하게 개량하는

사람은 이 법의 요건과 절차에 따라 특허권을 얻을 수 있다.”라고 규정되

어 있다. 이처럼 미 특허법 제101조는 발명품을 프로세스(process), 기

계, 제조물 및 혼성물과 같이 네 가지 종류로 분류하고 있다.

미 특허법 제101조는 특허요건을 제시하고 있다. 첫째, 보호대상물은

132) 김병일․임근영, 전자상거래 관련 기술의 특허법에 의한 보호, 한국발명진흥회, 2000, 43면.

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프로세스, 기계, 제조물, 혼성물에 한한다. 둘째, 새롭고 유용한 발명에 한

한다. “any new and useful inventions"의 ”any new"는 제102조의 신

규성과 제103조의 진보성에서 구체적으로 기술되어 있다. “useful"은 특

허의 유용성에 해당하는 용어로 해당특허가 실제 적용되고 산업상 유용하

게 응용되어야 특허대상이 될 수 있다. 즉, 미 특허법 제101조에서 규정

한 특허요건은 산업상 유용성, 신규성 그리고 진보성이다.

특허요건은 「전체적(as a whole)」으로 판단하는 것이 원칙이므로 컴

퓨터 하드웨어 요소가 청구항 속에 기술되어 있다는 단순한 사실만으로,

언제나 특별한 기계나 제조물에 대한 특허청구로 해석되지는 않는다.133)

(2) 미 특허법 제102조의 신규성과 제103조의 진보성

특허청구된 특허대상이 선행기술과 비교하여 차이가 없으면, 이것은 미

특허법 제102조에 의한 신규성 부족으로 특허법상 보호대상이 아니다.

신규성은 그 분야에서 종사하는 사람의 통상의 기술과 비교하여 결정된

다. 신규성이 있다고 인정되는 특허대상은 이미 발명된 발명품과 비교하

여 자명한지를 결정하여야 하고 만약 자명하지 않으면 미 특허법 제103

조의 진보성의 요건을 충족하는 것이 된다.

(3) 미 특허법 제112조에 의한 특허결정

미 특허법 제112조 1항에는 상세한 설명과 실시가능성의 요건을 규정

하고 있다. 실시가능성을 만족한 특허일지라도 상세한 설명의 요건을 만

족하는 것은 아니다. 출원자는 청구서를 작성할 때 그 분야의 통상적 기

술을 가진 사람이 이해할 수 있을 정도로 기술하여야 한다. 컴퓨터 관련

발명의 특허청구에서 특허 공개요건은 그 분야에 통상의 기술을 가진 사

람이 청구된 기능을 다른 요소와의 상호관계, 응용가능성 등에 대한 실험

없이도 이해할 수 있도록 상세히 기술하여야 한다. 보통 컴퓨터 관련 발

명의 출원에서는 중요기능을 블록 다이어그램을 사용하여 서술하기도 한

133) 윤성재, 전게논문, 69면.

- 56 -

다. 만일 특허청구시에 청구항과 명세서와의 기재가 불일치(inconsistent)

하거나, 청구가 불명료한 경우에 대해 심사관은 미 특허법 제112조를 이

유로 거절결정을 내리는 경우도 있다. 이때 보통 청구를 보완하고 불명료

하거나 불일치한 점을 제거하고 “및, 또는”의 말을 청구항의 어느 용어에

붙임으로써 거절이유를 해소할 수 있다. 때때로 심사관은 단순히 청구가

상당히 넓다는 것만으로 미 특허법 제112조 2항을 근거로 하여 특허 청

구를 거절할 수도 있다. 그러나 그와 같은 거절이유는 타당하지 않다. 청

구가 상당히 넓다는 사실은 반드시 청구가 불명료하거나 애매하다고는 할

수 없기 때문이다. 더구나 심사관은 발명의 최선의 설명요건(best mode)

이 기술되어 있지 않다는 이유를 들어 특허 청구를 거절하는 사례는 드물

다. 만일 그와 같은 거절이유가 제출된 경우 발명자 전원의 서명으로 진

술서를 제출하면 된다.

실시가능성 요건에 관한 거절이유는 발명의 상세한 내용 중 몇 가지가

명세서에 기재되지 않았거나 정확히 개시되어 있지 않은 경우에 제출된

다. 일반적으로 그와 같은 거절이유는 화학이나 전기 분야의 출원에서 볼

수 있다. 이들 출원에서는 복잡한 기술이 사용될지도 모르기 때문이다.

이는 특히 컴퓨터 소프트웨어, 복잡한 회로, 마이크로프로세서(micro

processor)가 사용된 청구의 경우에 문제시 된다. 특허출원에서 발명에

관한 상세한 사항의 전부를 미개시하여 거절 이유가 나오게 되면 미개시

한 정보가 통상기술임을 나타내는 출원일 이전에 발간된 문헌을 제출함으

로써 거절이유를 해소시킬 수 있다. 하지만 그러한 정보를 얻지 못하거나

그 정보에 의하여 심사관이 납득하지 못하는 경우가 있을 수 있다. 이 경

우는 특허출원으로 개시된 사항과 출원당시 당업자에게 일반적으로 알려

져 있던 정보에 기인하여 당업자가 과도한 실험이나 노력 없이 청구된 발

명을 이룰 수 있는 취지의 진술서를 제출하는 것이 필요하다.

이 문제를 생각할 때 우선 규정된 취지에서 기대되는 것과 최저의 필요

성과의 차이를 인식해야 한다.

미특허법 제112조의 취지는 즉시 실시 가능할 정도까지 완전히 발명을

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기술하는 것이다. 이를 위한 방법의 하나로, 당해 발명의 실시에 사용되

는 컴퓨터 프로그램의 플로우 차트를 특허청에 제출하는 방법을 들 수 있

다. 다른 방법으로는 발명의 실시에 사용되는 프로그램 자체의 카피

(COPY)를 출원 부속서류로 특허청에 제출하는 것이다. 이 방법은 일반적

인 규정의 취지로 보아 가장 바람직하며 충분히 실시가능요건을 충족할

수 있다. 그러나 특허청에 프로그램 자체를 제출하지 않는 경우도 많다.

프로그램의 상세한 내용을 가능한 한 공표하고 싶지 않는 경우도 있기 때

문이다. 이 경우에는 알고리즘의 제출이 적절하다. 현재 프로그램의 상세

한 내용을 기재하지 않고 알고리즘을 제출해도 보통 실시가능성 요건을

충족하고 있는 것으로 인정된다. 알고리즘을 제출했다면 플로우 차트를

제출하여 본문 중에 그 설명을 기재하여야 한다. 알고리즘을 사용하여 프

로그램의 개요를 기재하는 방법은 좋은 개시방법이다.

CAFC의 전신인 CCPA의 판결인 Sherwood 사건134)에서는 플로우 차

트 그 자체를 공개하지 않고 명세서 안에 문장으로 프로그램의 작동을 설

명만 했다 하더라도 실시가능성 요건을 충족한다고 판시되어 있다. 컴퓨

터의 프로그래머는 그 문장에 따른 설명에서 발명의 실시에 필요한 프로

그램을 작성할 수 있기 때문이다.

프로그램의 작동설명은 발명의 실시에 사용하는 프로그램을 컴퓨터 프

로그래머가 작성하기 위해 충분한 정보를 제공한다는 것이다 따라서 이

Sherwood의 판례에 따르면, 플로우 차트나 프로그램 자체의 제출은 실

시가능성요건을 충족하기 위해 필수적인 것은 아니라는 것이다.135) 그러

나 플로우 차트조차도 제출하지 않을 때는 특허청에서 공개요건의 충족이

인정되지 않는 경우도 있다. 이와 같은 경우에는 미 특허법 제112조에

기인하여 공개요건 불비로 거절을 당할 것이고, 그것을 뒤엎기 위해서는

Sherwood 사건처럼 특허심판원을 상대로 한 심판 청구와 CAFC에 대한

소송제기가 있어야한다. 플로우 차트와 출원의 부속서류로서 프로그램자

134) In re Sherwood; 613 F.2d 809(1980).

135) 김병일․임근영, 전게논문, 47면.

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체의 제출이 강하게 요구되고 있는 것은 이와 같은 사정에 기인한 것이

다. 출력된 프로그램은 출원의 부속서류로 제출할 수 있으며, 그것은 원

출원의 일부가 된다. 또한 특허를 받았을 때 공보에는 실리지 않지만 공

개된 것으로 간주된다.136)

7. 심사기준의 혼란

미특허청의 「컴퓨터 관련 발명의 심사기준」은 물건의 청구가 어떤 과

정에서 컴퓨터와 결합될 때 만약 그 물건을 생산하는 프로세스가 특허성

이 있으면 특허법상의 보호대상이라고 한다. 이와 관련하여 CAFC와 특

허심판원(The Board of Patent Appeals and Interferences)은 Alappat

사건에서 서로 모순된 결정을 하였다.

Alappat 사건137)에서 문제가 된 청구는 어떤 기능을 실행하는 방법을

설명하였고, 그 내용이 이 기능을 실행하기 위한 방법으로 범용 컴퓨터의

통상의 요소(논리회로, 쉬프트, ROM)를 이용했다고 한다. 특허심판원은

특정한 기능을 수행하는 컴퓨터를 위한 어떤 방법을 프로세스 청구로 취

급하여 특허를 부여하지 않았다. 그러나 CAFC은 특허심판원의 결정을

번복하였다. 그 특허청구는 프로세스를 실행하기 위해 특정한 목적에서

디지털 컴퓨터를 사용하였으므로, 특허법상 보호대상이 된다고 판결하였

다. 왜냐하면 그것은 특정한 기계를 특정하여, 범용 컴퓨터라도 특정한

기능을 수행하기 위해 사용되었기 때문에 특정한 컴퓨터가 되기 때문이

다.138)

제2절 유럽

136) 김경임, 전게논문, 74면.

137) In re Alappat; 33 F.3d 1526, 31 USPQ 2d 1545(CAFC 1994).

138) 김경임, 전게논문, 76면.

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1. 서

1970년대 유럽에서는 소프트웨어 관련 발명의 특허보호에 엄격하였다.

유럽에서는 유럽특허조약139)이 1977년 10월 7일에 효력을 발생하여

1978년 6월 1일부터 이 조약에 기초한 특허출원의 접수가 개시되었다.

이에 앞서서 1972년 6월에 정부간 회의에서 컴퓨터 프로그램의 특허적격

성을 완전히 부인하는 결정을 했다. 그 이유는 프로그램의 특허적격성에

관한 논의에 대해서 심사관의 활동에 부담을 지워야 할 것은 아니라는 것

이다. 그 결과 EPC제52조 제(2)항 (c) 및 제(3)항에 컴퓨터를 위한 프로

그램 그 자체는 특허될 수 없다는 취지의 규정을 두었다. 그리고 컴퓨터

프로그램이 발명대상에서 제외된 것은 EPC입안 당시의 유럽 국가들의

판례를 반영한 것이다. 즉, 당시 유럽 국가들의 판례가 컴퓨터 프로그램

의 특허성을 인정하는데 소극적이었기 때문이다.140) 1960년대와 70년대

의 기간 중 유럽 각국의 특허청과 법원들은 미국의 경우처럼 소프트웨어

특허로 고심하고 있었다. 그 당시 대부분 사람들이 컴퓨터를 생각하는 기

계로 인식하고 있었기 때문에 법원은 소프트웨어를 하나의 정신적 과정으

로 파악하여 특허를 인정하지 않았다. 그러나 최근의 유럽특허청 심판부

는 IBM 사건141) 등을 통하여 그 특허성을 지지하는 심결을 내림으로써

소프트웨어의 특허성 판단기준을 확대시키고 있는 추세이다.142) 또한 EC

는 1991년의 소프트웨어관련입법지침에서 저작권법에 의해서 규정된 컴

퓨터 프로그램의 보호는 적당한 경우에는 다른 형태의 보호의 적용을 방

해하는 것은 아니라고 하였다. 컴퓨터 소프트웨어는 EC회원국에서 저작

권외에 특허법에 의해서도 보호되는 경우가 있다.143) 그리고 2002년 2월

139) European Patent Convention; 이하 EPC라 칭함.

140) 윤선희, “인터넷상의 비즈니스 방법 특허의 발명”, 산업재산권 제10호, 2001, 123면.

141) EPA, ABl. EPA 1999, 609[620 f.] =GRUR Int. 1999, 840(850)-computerprogrammpro

duct/IBM.

142) 표호건, 전게논문, 113면.

143) Council Directive of May 14, 1991 on the legal protection of computer programs

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유럽연합 조직중 하나인 유럽위원회(The European Commission)가 컴퓨

터 관련 발명(Computer-Implemented Inventions)의 특허성에 관련된

유럽회의와 각료회의의 지침(Directiove)을 위한 제안서144)를 발표하였

다.

2. 유럽특허조약

EPC는 1973년 10월5일 뮌헨에서 체결되어 1977년 10월 7일부터 발

효되었으며 2004년 현재 가입국은 28개 국가이다.145) 유럽특허를 취득하

기 위해서는 희망하는 회원국의 일부 또는 전부를 지정하여 공식 언어인

영어, 독일어, 프랑스어로 출원하고, 유럽특허청146)은 방식심사 및 신규성

심사를 하여 공보에 공개한다. 출원인은 이를 참고하여 진보성 및 산업상

이용가능성 심사를 의뢰하면 EPO가 특허부여를 결정한다. 출원인의 자격

은 제한이 없으며, EPO에 의해 특허가 부여되면 각 지정국의 국내법상

특허와 동일한 효력을 가진 특허권(a bundle of national patents)이 발

생한다. 유럽특허의 무효, 취소, 특허해석, 특허침해로 인한 쟁송은 모두

각 지정국의 국내 법률에 의한다.147)

EPC 제52조 제1항은 "산업상 이용할 수 있고 신규이며 또한 진보성을

갖는 발명은 특허가 부여 된다“고 규정하고 있다.148) 특허기간은 출원일

(91/250/EEC) preamble, para. 30; published in the Official Journal programs

(91/250/EEC) preamble, para. 30; published in the Official Journal of the European

Communities, No. L 122/42, May 17, 1991.

144) 컴퓨터관련발명의 특허성에 관한 유럽위원회의 제안서(방문일 2004년 5월 12일),

<http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/index.htm>.

145) Albania, Croatia, Lithuanua, Latvia, former Yugoslav Republic of Macedonia. 이상은

가입 예상국이다;(방문일 2004년 5월 20일), <http://www.european-patent-office.org/epo/

members.htm#extension_states>.

146) European Patent Office: 이하 EPO라 칭함.

147) 송영식․이상정․황종환, 지적소유권법(상), 육법사, 2001, 119면.

148) EPC Art. 52 Patentable inventions

(1) European patent shall be granted for any inventions which are susceptible of

industrial application, which are new and which involve an inventive step.

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로부터 20년이며 출원은 18개월 이후에 공고된다. 유럽의 특허요건이 미

국과 다른 점은 미국 특허법 제101조와 같은 발명의 정의규정이 없다는

점이다. 미국과는 반대로 특허가 허용되지 않는 리스트를 예시적으로 규

정하고 있다. EPC 제52조 제2항은 다음 사항을 발명의 대상에서 제외하

고 있다. 즉, (a)호의 발견, 과학이론, 수학적 방법, (b)호의 미적 창작물,

(c)호의 정신적 작용․놀이게임․영업방법을 실행하기 위한 체계(sheme)․규칙(rule)․방식(method), 컴퓨터프로그램, (d)호의 정보제공은 특허대상에서

제외된다.

EPC 제52조 제3항에 따르면 이러한 제52조 제2항에 규정된 항목에

대해“그 자체(as such)”만으로서 특허가 신청되었을 때 거절된다고 규정

하고 있어서, 그 자체가 아닌 다른 사항으로 특허가 신청될 경우 특허가

허용될 수 있는 여지를 두고 있다. 따라서 컴퓨터 프로그램 그 자체는 발

명의 대상에서 명시적으로 제외되고 있으나, Vicom 사건149)에서 이미지

프로세싱은 비록 수학적 방법에 의한 것이지만 충분한 특허적 기술의 결

과를 이끌어내는 것으로 간주되어 컴퓨터 소프트웨어 관련 발명은 다른

발명과 같이 다루어져야 한다고 하여 특허성이 인정되었다.

또한 EPC의 시행규칙 제27조150)(명세서에 기재) 및 제29조151)(특허청

(2) The following in particular shall not be regarded as inventions within the

meaning of paragraph 1:

(a) discoveries, scientific theories and mathematical methods:

(b) aesthetic creations:

(c) schemes, rules and methods for performing mental acts, playing

games or doing business, and programs for computers:

(d) presentation of information.

(3) The provision of paragraph 2 shall exclude patentability of the subject-matter or

activities referred to in that provision only to the extent to which a European

patent application or European patent relates to such subject-matter or

activities as such.

(4) Methods for treatment of the human or animal body by surgery or therapy and

diagnostic methods practiced on the human or animal body shall not be

regarded as inventions which are susceptible of industrial application within

the meaning of paragraph 1. This provision shall not apply to products, in

particular substances or compositions, for use in any of these methods.

149) T208/84(1987),

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구범위의 기재)에 의하면 보호받고자 하는 발명의 기술적 특징이 청구항

에 정의되어 있을 것과 기술적 문제 및 그의 해결 방법이 정의되어 있을

것의 두 개의 조건을 만족시키는 경우에만 특허로서 인정라고 있다. 즉,

발명을 그 기술적 특징에 의해 기술할 것을 요구하기 때문에 특허의 대상

이 되는 발명은 기술적 특성(Technical Character)를 가질 것을 원칙으

로 한다.

3. 유럽특허청의 심사기준

1) 심사기준 내용

EU는 1985년 3월 EPO가 컴퓨터 관련 발명에 관한 신 가이드라인을

작성하면서 컴퓨터 프로그램을 포함한 발명에 대해 특허에 의한 보호를

하는데 있어서 종래 소극적 자세에서 적극적 자세로 전환하였다. 이러한

EPO 가이드라인은 EPO 항소부(Board of Appeal)를 구속한다기보다 이

와는 반대로 항소부152)의 결정이 EPO 지침을 개정하게 한다고 할 수 있

다. 신 가이드라인의 주요 내용은 우선 발명이 특허를 부여받기 위해서는

기술적 특성을 가져야 한다는 것이다. 그 다음 청구원인을 전체적으로 파

악했을 때 이미 알려진 기술에 대한 기여도가 있어야 한다. 단, 컴퓨터

프로그램 그 자체나 매체상에 기록된 컴퓨터 프로그램은 그 내용의 여하

에 관계없이 특허성이 부정된다. 그러나 주지의 컴퓨터와 그 안에 격납된

150) 시행규칙 제27조 제1항은 상세한 설명에 있어서는

(a) 발명에 관련하는 기술 분야를 특정하여

(c) 클레임된 발명을 기술적 과제(그 자체로서는 명시되지 않는 것이어도) 및 그 해결수단이

이해 될 수 있도록 개시하고 그 외 선행기술과 비교한 유리한 효과를 기재한다.

151) 시행규칙 제29조(특허청구의 범위)

(1) 클레임에 있어서는 보호가 구하여지는 사항이 발명의 기술적 특징에 의해 정의되는 것이

어야 한다. 적절한 경우에는 클레임은 이하의 기재 또는 특징부분을 포함하고 있어야 한다.

(a) 클레임된 주제사항을 나타내는 기재와 클레임된 주제사항을 정의하기 위하여 필요한 기술

적 특징에 있어 조합에 있어서 종래기술에 속하는 부분인 것을 나타내는 기재.

(b) 어떠한 특징을 가진다 라는 표현의 후에 계속하여 기재된 특징부에 있어서 전호(a)에서 말

하는 기술적 특징과 조합시킨 보호가 구하여지는 기술적 특징을 기술하는 부분.

152) EPO결정에 대한 항소는 EPO항소부나 확대항소부하에 가능하다.

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신규 프로그램의 조립은 그 프로그램이 컴퓨터를 기술적 관점에서 보았을

때 신규방법으로 작동시키는 것이라면 그리고 컴퓨터회로에서 전기적 흐

름을 향상시키는 기술적 효과를 만들어낸다면 컴퓨터 프로그램 관련 발명

은 특허성을 갖게 되고 BM발명이 기술적 공헌을 제공한다면 특허되어진

다.153)

2) 유럽특허의 기본요건

발명이 존재하여야 하고, 당해 발명은 산업상 이용가능성이 있어야 하

며, 신규성이 있고 진보적 단계를 포함하여야 한다. 이러한 네 가지의 요

건 이외에 심사관들은 EPC과 규정(Regulations)에 내재하는 다음의 두

가지의 요건을 충족하여야 한다. 즉, 발명이 당해 기술 분야의 기술자에

의하여 실행될 수 있어야 한다.

또한 발명은 하나의 기술 분야에 관련되어야 한다는 정도의 “기술적 특

성"이 있어야 하며, 기술적 문제와 관련이 있어야 한다. 그리고 보호하고

자 하는 대상을 클레임에서 정의될 수 있게 하는 기술적 특징(technical

features)을 가지고 있어야 한다.

EPC는 특허 가능한 발명이 어떠한 기술적 진보 또는 유용한 결과를 수

반해야 한다는 것을 명백하게 요구하고 있지는 않지만 EPC 시행규칙154)

제27조(발명의 상세한 설명)에서는 발명의 기술이 발명관련에 대한 기술

적 측면에 대해 설명하고 있다. 그럼에도 불구하고 만일 기술의 상태에

대해 유리한 효과가 있다면 발명의 상세한 설명에 기술되어야 한다. 즉,

발명을 그 기술적 특징에 의해 기술할 것을 요구하고 있기 때문에 특허대

상이 되는 발명은 기술적 특징을 가지는 것이어야 한다.

EPC 제54조에서 규정하고 있는 신규성에 관해서는 출원발명이 선행기

술155)에 속하지 않으면 신규성이 있는 것으로 보고 있으며 진보성에 대

153) EUROPEAN PARLIAMENT, The patentability of computer programmes Discussion of

European-level legislation in the field of patents for software, 2002, p9.

154) EPC 제164조 제1항에 따라서 시행규칙은 조약의 일부로서 보여 진다.

155) EPC 제54조 제2항에서 선행기술을 출원일전에 서면, 구두, 사용 또는 기타의 방법에 의하여

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해서는 발명선행기술과 비교하여 해당 기술 분야에서 통상의 지식을 가진

자에게 자명하지 아니 할 때는 진보성이 있는 것으로 본다. 라고 규정하

고 있다. 진보성 있는 발명이라 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 비

추어 볼 때 자명하지 않은 발명을 말한다.156) 따라서 진보성을 판단함에

있어서 특허 발명의 요건 중 기술적 특성과 밀접한 관계라 할 수 있으며

발명은 제출일 또는 우선일 당시의 모든 선행기술과 비교되어져야 하고

이는 신규성을 고려할 때와는 다르게 선행기술과의 결합이 합리적일 경우

허용되어진다.157) EPO에서는 진보성 판단의 객관성을 부여하기 위해서

문제 해결 접근법(Problem-Solution Approach)158)이라는 방법을 사용한

다.

EPC 제57조에서 발명은 산업상 이용가능성159)이 있을 것이라 하여 기

술적 특성을 포함하고 있을 것을 전제로 하고 있다. 또한 이러한 특허의

실체적 조건을 만족시키는 발명이 충분하게 명확하고 완전한 방법으로 공

개되어야 한다.160)

그리고 유럽의 다양한 유럽언어로 인해 의미적 차이의 결과로 산업상

이용가능성의 문장 중 산업이라는 단어에서 많은 혼동이 발생한다. 예를

들어 프랑스와 네덜란드에서는 산업을 단지 제조업의 산업으로만 사용하

므로서 기술적 특성을 아주 좁은 범위로 규정하고 있다. 그리고 영국에서

는 산업이라는 단어를 정부산업을 포함한 모든 산업에 적용되며 독일에서

는 영국에서 말하는 산업의 영역보다는 좁은 제조 산업과 상업적인 산업

공중에 이용 될 수 있도록 된 기술이라 정하고 있다.

156) EPC 제56조.

157) IAN MUIR․MATTHIAS BRANDI-DOHRN․STEPHAN GRUBER, European Patent

Law(second edition), OXFORD UNIVERSITY PRESS, 2002, p190.

158) Guidelines C.Ⅳ.9.5 참조.

문제 해결 접근법(Problem-Solution Approach)이란 출원과 가장 근접한 선행기술에 대해 조

사하고 선행기술과 구별되는 기술적 특징을 갖는지, 선행기술의 문제점에 대한 해결방법인지,

등에 대해 평가하는 방법; id. p190.

159) EPC 제57조에서는 발명은 어떠한 산업에서 사용되거나 제조되어져야만 한다고 규정하여 산

업상 이용가능성에 관해 설명하고 있다.

160) EPC 제83조

- 65 -

을 포함하고 있다. 그리고 산업상 이용가능성이 내포하고 있는 기술적 특

성이라는 문장 중 기술적이라는 단어 또한 독일연방법원에서는 기술적이

라는 의미를 인간의 지적 활동 밖의 제어 가능한 자연의 힘을 이용하여

명확한 결과를 만들어내는 것이라 하고 영국은 발명이 물리적으로 실질적

인 효과를 가져올 때 이 발명은 기술적이라 한다. 그리고 일본은 그것을

수행하는데 자연법칙을 이용해야 하는 것으로 해석하고 있다.161)

3) 발명의 개념

EPC는 발명을 정의하는 규정을 두지 아니하고 제52조 제2항에서 특허

를 받을 수 없는 발명을 예시적으로 나열하고 있다. 배제되는 발명은 모

두 추상적이거나 비기술적인 것들이다. 반면에 제52조 제1항에서 의미하

는 특허가능한 발명은 구체적이면서 기술적 특성을 가지고 있어야 한다.

신청된 주제가 특허대상 발명인지 여부를 심사하는데 있어서 심사관들은

다음 두 가지 점을 고려하여야한다.

첫째, 제52조 제2항의 특허배제조항은 당해 신청이 특허가 배제되는

주제 “그 자체”에 관한 경우에만 적용되어야 한다는 것이다.

둘째, 심사관은 청구된 주제가 전체적으로 보아서 공지의 기술에 대해

실질적인 기여를 하고 있는지 여부를 파악하기 위하여 청구항의 형태나

종류를 무시하고 그 내용에 집중하여야 한다.

이러한 기여에 기술적 특성이 없으면 특허가능한 발명이 아니다. 따라

서 청구항이 디자인이나 구체적인 기재정보를 가진 알려진 제조물품이라

면 기술에 대한 기여는 보통 단지 심미적 창작물이거나 정보의 제공에 해

당한다. 마찬가지로 만일 컴퓨터 프로그램이 테이프나 디스크 등의 형태

로 청구된 경우, 기술적 기여는 단지 컴퓨터 프로그램에 불과하다. 이러

한 경우 청구항은 특허배제대상 그 자체에 관련되며 따라서 특허가 부여

되지 않는다. 반면 컴퓨터와 결합된 컴퓨터 프로그램이 기술적 견지에서

컴퓨터가 다르게 작동하도록 한다면, 이러한 결합은 특허를 받을 수 있

161) id. p136.

- 66 -

다.

한편 EPC 제52조 제1항의 의미에서 발명이 존재하는지 여부에 대한

기준은 주제가 진보성을 가지고 있는지 여부와는 별개이며 구별된다는 점

도 주의해야 한다.

4) 심사기준의 평가

EU내에서도 EPC 제52조에 대한 EPO의 제한적 해석이 유럽 소프트웨

어 산업의 경쟁적 부정적인 영향을 미치고 있다고 보는 입장도 있다. 영

국의 실무가들은 EPC제52조(2)에 규정된 컴퓨터 프로그램 제외조항이

소프트웨어 제품에 특허를 부여하는데 장애요인이 된다고 한다. 그러나

이 조항만을 제거한다고 하더라도 별효과는 없을 것으로 본다. 왜냐하면

EPC 제52조(2)의 여타 배제항목이 장벽으로 적용하기 때문이다. 따라서

가장 바람직한 것은 특허배제조항을 좁게 해석하여야 한다는 원칙에 따라

EPC 제52조를 해석하여야 한다고 주장한다.162)

4. EPO 심판부의 주요 심결 분석

EPO 심판부는 발명은 기술적 특징(technical character)이 있어야 한

다고 밝히고 있다. 즉, 발명은 해당 기술 분야에 대한 기술적인 기여

(technical contribution to the art)가 있어야하며, 출원된 내용이 수학적

방법, 정신적 행위를 수행하기 위한 방법 및 규칙, 영업방법, 정보의 제시

또는 컴퓨터 프로그램 그 자체라면 이러한 조건을 만족시킨다고 볼 수 없

다고 덧붙이고 있다.

1) Vicom 사건

이 사건은 컴퓨터관련 발명의 특허능력에 대한 원칙을 최초로 판단한

것으로 매우 중요하게 평가받고 있으며, 컴퓨터 관련 발명도 다른 발명과

162) 김경임, 전게논문, 83면.

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마찬가지로 다루어져야 한다는 것이다.

이 사례는 화상신호를 수학적으로 필터링 함으로써 화질을 개선하는 발

명의 특허능력에 관한 것이었다. 클레임은 운용매트릭스에 의해 2차원적

데이터 배열 형태로 디지털화한 프로세싱 이미지에 관한 방법과 장치 클

레임이었다. 특허신청인은 이러한 방법과 장치 클레임을 적절하게 프로그

램된 종래의 컴퓨터에 의해 실행할 수 있다는 것을 인정하였다. EPO 심

판부는 청구된 클레임이 수학적 방법과 컴퓨터 프로그램 그 자체에 해당

한다고 하여 특허를 거절하였다. 심판부는 여기서의 클레임의 특징적인

부분이 다른 수학적 개념을 추가하고 있을 뿐이며, 기술적 특징의 관점에

서 새로운 기술적 주제를 정의하지 않고 있었기 때문이다.163) 심판부는

클레임을 직접적 또는 종래의 회선(convolution)에 의해 실행되는 2차원

의 한정적인 자극반응필터의 전달기능을 비슷하게 하는 수학적 방법에만

관련된다고 보았다. 심판부는 데이터를 디지털 여과(filtering)하는 방법으

로 기재된 청구범위 형식은 데이터에 의해 나타내어지는 물리적 실체로

특정되지 않는 한, 수학적 방법과 구분되지 않는 추상적 관념에 불과하므

로 허용되어서는 안된다고 설명하였다.

그러나 EC 항소부는 심판부의 판정을 번복하여 특허성을 인정하였다.

항소부는 전자신호로 작동하는 과정이 수학적 용어로 기술될 수 있다는

것을 인정하였고 필터의 특징은 수학공식으로 표현될 수 있다는 것이다.

항소부는 특허취득이 불가능한 수학적 방법과 특허 취득이 가능한 기술과

정(technological process)을 구분하였다. 즉, 수학적 방법과 기술적 과정

의 근본적인 차이점은 수학적 방법이나 수학적 알고리즘은 숫자로 실행되

며(이러한 숫자가 무엇을 나타내는지를 불문함), 또한 숫자 형태로 결과

를 제공하며 수학적 방법이나 알고리즘은 숫자로 작동하는 것을 규정하는

추상적인 개념일 뿐이라는데 있다는 것이다. 이러한 방법 그 자체에 의해

서는 어떠한 직접적인 기술적 결과도 나오지 않는다. 반면에 수학적 방법

이 기술과정에 사용되면, 그 과정은 방법을 실행하는 기술적 수단에 의해

163) Vicom/Computer-related Invention.2 Eur. Pat.Office Rep. 74. 78(1987).

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물체(physical entity)에서 이루어지게 되며(여기서 물체는 유형의 물체이

거나 전자신호로 저장된 이미지일 수도 있다) 그 결과로서 물체에 어떠한

변화를 일으킨다. 여기서 기술적 수단은 적절한 하드웨어로 구성된 컴퓨

터나 적절하게 프로그램 된 범용 컴퓨터를 포함할 수 있다.164)

심판부는 특허성 여부를 결정하는 요소는 전체로써 파악한 발명이, 종

래기술에 비하여 어떤 기술적 기여(technical contribution)를 하고 있는

가 하는 점임을 강조하였다. 그러나 이 발명은 발명의 성립성 측면에서는

긍정적인 판단을 받았으나, 그 후 신규성과 진보성이 없다는 이유로 특허

가 거절되었다.

2) 매체특허를 인정한 사례

EPO 심판부가 1998년과 1999년 결정한 두 가지의 IBM 사례가 매체

특허를 인정하였다는 점에서 매우 중요하게 평가받고 있다. 이 사례들은

유럽특허 심사기준이 기록매체로 기록되어 청구된 경우 그 내용과 관계없

이 특허될 수 없다고 규정하고 있음에도 불구하고 매체특허를 인정하였다

는 점에서 그 의의가 있다. 그리고 IBM심결은 EPC 제52조 제2항에서

컴퓨터 프로그램을 특허의 대상에서 제외하고 있으므로 ‘컴퓨터․프로그램․생산물(product)’ 청구범위 형식이 인정되는 가의 여부가 쟁점이 되었고

심판청구인은 기술적 특성을 가지지 않는 것을 제외하는 것이 EPC 제52

조의 취지이므로, 이에 해당하면 컴퓨터 프로그램일지라도 기술적 특성을

가지는 것은 특허의 대상이 될 수 있다고 주장하였다.

(1) 청구항의 주요내용

ⅰ) T1173/97 사건165)

작업요청에 대한 위탁절차의 실행을 포함하는 컴퓨터시스템에서의 자원

164) Vicom/Computer-related Invention.2 Eur. Pat.Office Rep. 74. 79(1987)

165) T 1173/97-3.5.1.(1998.7.1.)(Computer program product/IBM).

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재생기술에 관련된 것으로서, 위탁절차의 실행 여부에 따라서 지속적인

응용동작을 지시하거나 또는 불완전한 위탁절차를 재동기화

(resynchronizing)하는 과정의 실행을 포함하고 있었다.166)

이 출원은 컴퓨터 시스템과 컴퓨터 프로그램 제품에서 자원회수 방법에

관한 것이다. EPO 심판부는 T 1173/97 사건에서는 청구항 1에서 19까

지는 허용 가능하고 특히 청구항 1과 14에서 한정된 방법과 컴퓨터 시스

템은 발명의 상세한 설명에 기재된 선행기술에 대해 신규성과 진보성의

특허요건을 충족하는 것으로 보았다. 그러나 청구항 제20항과 제21항의

주제는 디지털 컴퓨터의 내부 메모리에 직접 로드할 수 있는 컴퓨터 프로

그램 제품(청구항 20)이고, 컴퓨터 이용 가능한 매체에 기록된 컴퓨터 프

로그램 제품(청구항 21)이어서 EPC 제52조 제2항과 제3항에 의거하여

컴퓨터 프로그램은 그 자체로 청구되거나 매체에 격납된 경우 그 내용에

관계없이 특허될 수 없기 때문에 거절되었다. 청구항 1, 14, 20, 21에 관

련된 발명은 실질적으로 동일한 발명을 카테고리를 바꾸어 기재한 것이

다. 따라서 청구항 1167)은 방법, 청구항 14168)는 컴퓨터 시스템, 청구항

20169)과 21170)은 컴퓨터 프로그램 제품 등을 말한다.171)

166) 박진석, “뉴밀레니엄시대. 인터넷 특허정책의 좌표(하)”, 지식재산21 통권 제59호, 2000,

48-49면.

167) 청구항 1: 자료가 뒤얽힌 작업․운영(work․operation)을 요구하는 애플리케이션(56A)을 실행하

는 컴퓨터 시스템에 있어서의 자료 회복 방법에 있어서는, 이하의 단계로 구성 된다:

작업 요청 때문에 위탁절차를 실행하고; 그 위탁절차가 고장을 이유로 완료되지 않았을 경우

에, 어느 시간 후에, 그 애플리케이션(56A)는 계속 실행하는 것이 가능한 재동기를 가질 필요

가 없으면, 그 애플리케이션(56A)에 전달하고, 그리고; 그 애플리케이션 (56A)이 실행을 계속

하는 사이에, 그 애플리케이션 (56A)에 동기하고 있지 않은 그 자료 때문에, 그 미완료의 위

탁절차를 재동기하는 것을 특징으로 하는 자료 회복 방법.

168) 청구항 14: 애플리케이션 (56A)을 실행하기 위한 실행환경, 및 그 애플리케이션(56A)을 위한

위탁절차를 실행하기 위한 수단을 가지는 컴퓨터․시스템에 있어서 그 위탁절차가 완료전

에 고장난 경우, 그 애플리케이션에 위탁절차의 완료를 가질 필요 없이 계속 실행하려고 하면

전달하기 위한 수단, 및 그 애플리케이션에 동기하고 있지 않은, 그 미완료 위탁절차를 재동기

시키기 위한 수단을 갖는 것을 특징으로 하는 컴퓨터시스템.

169) 청구항 20: 디지털․컴퓨터의 내부 메모리에 직접 로드가능하고, 그 제품이 컴퓨터에서 작동하

고 있을 때에 청구항1의 모든 단계를 실행하고, 소프트웨어․코드 부분을 가지는 것을 특징

으로 하는 컴퓨터․프로그램 제품.

170) 청구항 21: 컴퓨터에서 사용가능한 매체 상에 기억되어진 컴퓨터․프로그램제품이고, 컴퓨터에

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ⅱ) T935/97 사건172)

이 사건에서 발명의 주요 내용은 컴퓨터 디스플레이 상에서 제2윈도우

가 제1윈도우상의 어느 부분에 오버레이(overlay)되며, 제1윈도우의 어느

영역의 정보를 가리는가를 찾아내는 기술에 관한 것이다. 즉, 오버레이된

영역을 찾아낸 다음, 가려진 데이터를 제2윈도우에 의해 가려지지 않는

제1윈도우 영역으로 옮김으로써, 제2윈도우에 의해 가려진 제1윈도우의

부분을 제2윈도우에 의해 가려지지 않은 제1윈도우의 다른 영역에 디스

플레이하는 컴퓨터프로그램 요소(element)이다.173) 심사부는 청구항 7에

서 10까지가 EPC 제52조 제2항 및 제3항의 특허요건을 충족하지 못한

다고 하여 특허를 거절하였다.174)

(2) IBM 심결의 영향

EPO 심판부는 IBM 심결을 통하여 어떤 컴퓨터 프로그램이 기술적 특

성을 가지는가의 판단기준에 대해 검토하였으며 기술적 효과는 공지의 것

이라도 좋으며 선행기술과의 비교를 통해 기술적 기여에 대한 평가는 진

보성의 심사에서 행해져야 한다는 판단기준을 제시하였다. 그리고 IBM

심결로 다음과 같은 새로운 판단이 제시 되었다.

첫째, 기술적 특성을 가지는 컴퓨터 프로그램은 특허의 대상이 된다.

둘째, 프로그램이 어떠한 상태에 있는지는 문제되지 않는다. (그 자체인

애플리케이션(56A)의 실행을 컨트롤시키는, 컴퓨터 독해 가능한 프로그램 수단과 컴퓨터

에 그 애플리케이션 (56A)을 위한 위탁절차, 특히 2단계의 위탁절차를 실행시키는, 컴퓨터 독

해 가능한 프로그램 수단과, 그 위탁절차가 완료 전에 고장난 경우에, 그 애플리케이션 (56A)

에, 그 위탁절차의 완료를 가질 필요 없이 계속 실행하면, 컴퓨터에 전달되어지는, 컴퓨터 독

해 가능한 프로그램 수단과, 그 미완료된 위탁절차를 그 애플리케이션(56A)에 동기하지 않고,

컴퓨터에 재동기 시키고, 컴퓨터 독해 가능한 프로그램 수단을 갖는 것을 특징으로 하는 컴퓨

터 프로그램 제품.

171) 이재근, 인터넷상 영업방법 발명의 보호에 관한 연구, 한남대학교 석사학위논문, 2002, 37

면.

172) T 0935/97-3.5.1.(1999.2.4)(Computer program product/IBMⅡ).

173) 박진석, 전게논문, 48면.

174) 이재근, 전게논문, 37면.

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가, 매체에 기록되어진 것인가, 신호인가를 묻지 않는다)

셋째, 컴퓨터․프로그램의 기술적 특성의 ‘추가적인 기술적 효과’의 유무

에 의하여 평가된다.

넷째, 기술적 기여의 평가는 진보성 심사에 적합한 것이고, 특허능력의

판단기준으로서는 적절하지 않다.175)

3) 항소부의 판단

(1) TRIPs협정과의 관계

TRIPs협정 제27조 제1항에 의하면 특허는, 신규성, 진보성 및 산업상

이용가능성을 충족한 경우에는 물건, 방법을 묻지 않고 기술 분야의 모든

발명에 대해 허용된다. 그러나 TRIPs협정은 체약국만을 구속하는 것이며,

EPO는 가입하지 않았기 때문에 적용되지 아니한다. 그럼에도 불구하고

TRIPs협정을 고려하는 것이 적절하다고 보았다. 왜냐하면 TRIPs협정은

특허권 등 지적재산권의 허용 여부, 범위 및 이용 등에 대해 일반적 기준

과 원칙을 정하는 것을 목표로 하고 있기 때문이다. TRIPs협정은 컴퓨터

프로그램 그 자체 등 어떠한 기술 분야에 속하는 발명이라 하더라도 특허

가 될 수 잇다는 점을 명백히 하고 있다.176)

(2) 컴퓨터 프로그램 그 자체가 제외된다는 의미

제52조 제2항(c)는 컴퓨터 프로그램이 제52조 제1항의 의미에서 발명

이 아니기 때문에 특허적격에서 제외된다고 규정하고 있다. 그러나 제52

조 제3항에서는 이렇게 제외의 범위에 중대한 제한을 가하고 있다. 즉,

유럽특허 신청 혹은 유럽특허가 컴퓨터 프로그램 “그 자체”에 관련되는

경우에만 제외된다는 것이다.

제52조 제2항(c)와 제3항을 고려하면 모든 컴퓨터 프로그램의 특허성

175) 김병일․임근영, 전게논문, 138면.

176) 김경임, 전게논문, 87면.

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을 제외한다는 의미는 아니고, 컴퓨터 프로그램 그 자체가 아닌 것에 대

해서는 특허적격을 인정한다는 의미이다. 특허적격의 범위를 확정하기 위

해 “그 자체”의 정확한 의미를 정의할 필요가 있다. 제52조 제2항 및 제

3항에서 컴퓨터 프로그램 그 자체가 특허대상이 되지 않는다는 의미는

이러한 프로그램은 기술적 특성이 부족한 단순한 추상적 창조물로 해석될

수 있다는 것이다. 이는 결국 컴퓨터 프로그램이 기술적 특성을 가지고

있으면 특허를 받을 수 있다는 것을 말한다. 따라서 컴퓨터 프로그램 그

자체의 특허성을 판단하는데는 기술적 특성에 대한 정의가 필요하게 된

다.177)

(3) 기술적 특성(technical character)의 정의

단순히 하드웨어를 물리적으로 변화하는데 불과한 프로그램의 통상적인

특성은 기술적 특성이 아니다. 이러한 변화가 기술적일 수는 있지만, 이

는 컴퓨터에서 작동하는 프로그램에 공통적인 특징이기 때문에 ‘컴퓨터

프로그램 그 자체’와 ‘기술적 특성을 구비한 컴퓨터 프로그램’을 구별하는

데 활용 될 수 없다.

따라서 기술적 특성에는 통상적인 특성이 아니라, 추가적인 효과

(further effect)가 있어야 한다. 컴퓨터 프로그램에 의한 명령실행으로부

터 도출된 추가적 효과가 기술적 특성을 가지고 있거나, 이러한 효과에

의해 소프트웨어가 기술적 문제를 해결하도록 하는 경우, 이러한 효과를

가져오는 발명은 원칙적으로 특허의 대상이 된다.

컴퓨터에 의해 소프트웨어의 일부가 산업상의 공정이나 일부 기계의 작

업을 관리하는 발명의 경우뿐만 아니라, 컴퓨터 프로그램이 이러한 기술

적 효과를 얻기 위한 유일한 수단 또는 필요한 수단의 하나인 경우, 예컨

대 컴퓨터 프로그램의 영향하에 있는 컴퓨터 그 자체의 내부 기능에 의해

서 이러한 종류의 기술적 특성이 달성되는 경우에도 특허는 부여된다.

177) 김경임, 전게논문, 87면.

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5. 컴퓨터 관련 발명의 특허성에 관한 유럽위원회 제안서178)

2002년 2월 20일에 유럽연합 조직중 하나인 유럽위원회(The European

Commission)는 컴퓨터관련 발명(computer-implemented inventions)의

특허성에 관한 유럽의회와 각료회의의 지침(Directive)을 위한 제안서를

발표하였다.

컴퓨터 프로그램 관련 발명의 특허성에 대해 EPO의 입장과 각 회원국의

특허법상의 차이가 발생함에 따라 각 회원국의 특허성에 대한 법적 지위를

명확하게 하고 통일된 입법을 목적으로 하고 있으며 이 제안서의 주요 내용

으로는 EPC 제52조(특허 예외 조항)를 그대로 수용하면서 기술적 공헌

(Technical Contribution)부분을 명확히 하였다.

이 제안서의 제2조는 개념규정으로서 a항179)에서는 컴퓨터 관련 발명이란

컴퓨터, 컴퓨터 네트워크 또는 그 밖의 프로그램화가 가능한 장비를 실행하

기 위한 어떤 발명과 1개 또는 여러 개의 프로그램을 가지고 전체 또는 일부

분을 실현하는 새로운 것으로 인식되는 발명을 의미한다. 그리고 b항180)에

서는 기술적 기여에 대해 당업자들에게 자명하지 않은 기술 분야에 대해 기

술발전에 기여하는 것을 의미한다. 따라서 컴퓨터 관련 발명이 특허를 받기

위해서는 반드시 기술적 공헌이 있어야 한다.181)

제4조의 내용은 특허요건에 관한 것으로서 제1항은 회원국들로 하여금

EPC 제52조 제1항에 규정된 기본적인 조건인 신규성, 진보성, 산업상 이용

가능성을 전제한 다른 모든 발명처럼 컴퓨터 관련 발명을 보호하도록 규정하

178) 컴퓨터관련발명의 특허성에 관한 유럽위원회의 제안서(방문일 2004년 5월 12일),

<http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/index.htm>.

179) "computer-implemented invention" means any invention the performance of which

involves the use of a computer, computer network or other programmable

apparatus [and having one or more prima facie novel features] which [are] is

realised wholly or partly by means of a computer program or computer

programs."

180) "technical contribution" means a contribution to the state of the art in a [technical]

field [which is not obvious to a person skilled in the art] of technology."

181) 표호건, 전게논문, 115면.

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고 있으며 제2항182)에서는 진보성의 존재에 대한 특허요건으로서 컴퓨터 관

련 발명은 반드시 당해 기술 분야의 당업자에게 자명하지 않은 기술 분야의

기술상태에 대해 기여 되어져야만 한다고 제시한다.

또한 제3항183)에서는 기술적 기여를 결정함에 있어 발명이 전체적으로 평

가되어야 하고 발명을 전체적으로 파악하여 기여가 비기술적인 부분에만 있

는 경우는 특허 받을 수 없음을 제시한다.

제5조에서는 컴퓨터 관련 발명이 프로그램된 컴퓨터 또는 유사한 장치, 제

품 또는 그러한 장치에 의해 수행되는 프로세서로서 청구될 수 있다는 것을

규정 하고 있으며 TRIPs협정 제27조 제1항을 준용하여 특허는 제품이든지

프로세서이든지 모든 발명에 대해 유용해야 한다고 규정한다. 즉, 프로그램

그 자체는 특허 될 수 없으며 컴퓨터 관련 발명은 반드시 물건이나 방법로만

청구 될 수 있다.184)

제3절 일 본

일본의 특허법은 유럽특허조약이나 대부분 유럽 국가들과는 다르며, 조

문상으로는 프로그램이나 소프트웨어를 불특허사유로 하고 있지 않다. 그

러나 소프트웨어에 특허능력이 있는가 라는 점에 대해서는 찬반 양론이

있다. 소프트웨어는 자연법칙을 이용한 것이라고 할 수 있는가 라는 이론

상의 논의로부터 소프트웨어의 특허능력을 인정할 경우의 심사나 실무상

의 난점이라는 실질론에 이르기까지 여러 가지이다. 이 문제는 특허법의

근원에까지 소급하여 생각하여야 하지만, 일본뿐만 아니라, 세계 각 국에

있어서 소프트웨어는 어느 정도 특허로 등록되어 있는 것이 현실이다. 따

182) "Member States shall ensure that it is a condition of involving an inventive step that

a computer-implemented invention must make a technical contribution."

183) "The [technical contribution] inventive step shall be assessed by consideration of the

difference between the scope of the patent claim considered as a whole, elements

of which may comprise both technical and non-technical features, and the state of the

art."

184) 최근 유럽특허청의 SW특허 심사기준 및 동향, 특허청, 2003. 3, 163면.

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라서 실무적으로는 어떠한 것이 등록되고 어떠한 것이 등록 거절되는지가

최대 관심사일 것이다.185)

한편 일본은 미국의 1996년 3월의 심사기준 개정에 영향을 받아,

1997년 4월 “컴퓨터 소프트웨어 관련발명의 심사운용지침”을 개정하였고

이 심사기준의 주요 내용은 미국처럼 컴퓨터 판독 가능한 기록매체 형태

의 클레임을 발명으로 인정한 점이 가장 큰 특징이다. 종래 심사기준에서

는 이러한 형태의 클레임은 정보의 단순한 제시에 해당한다고 하여 발명

으로 인정되지 않았었다. 또한 발명 요건에 대해서도 종래 “자연법칙의

이용성”에 중점을 두고 있었던 데에 비해, 개정운용지침은 “자연법칙의

이용성과 기술적 사상의 창작과를 일체로 하여 자연법칙을 이용한 기술적

사상의 창작”인지 여부를 중심으로 발명에 해당되는지를 판단하도록 개정

하였다. 또한 이러한 컴퓨터 관련발명의 심사운용지침의 내용과의 조화를

위하여 종전의 1997년 “산업상 이용 가능한 발명”의 심사기준도 개정하

였다.186) 발명이 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작인지 여부를 판단

하기 위해 청구항에 기재된 발명을 분석하여 그 발명이 “산업상 이용 가

능한 발명”의 심사운용지침상의 발명에 해당하지 않는 유형에 속할 경우

에는, 일단 발명의 요건을 충족시키지 못한 것으로 보아 제외한다. 청구

항에 기재된 발명이 상기의 항에 해당하지 않으면 그 발명이 해결하고자

하는 과제와 해결 수단을 파악하여 그 해결수단이 자연법칙을 이용한 것

이라면 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로 인정된다. 187)

일본은 인터넷 등의 정보 통신 기술의 급속한 발전과 보급으로 인해

BM관련 발명에 대한 관심이 높아짐에 따라 컴퓨터 소프트웨어 관련 발

명의 심사 기준의 명확화를 할 필요성과 네트워크에 의한 컴퓨터 프로그

램의 유통 형태가 일반화 되고, 거래의 실태에 대응한 컴퓨터 프로그램의

적절한 보호가 요구되어짐에 따라 2000년 12월 컴퓨터 소프트웨어 관련

185) 장정우, 전게논문, 104면.

186) 홍승규, “컴퓨터관련발명에 관한 일본의 심사운용지침”, 특허공보 제44호, 1997, 72면.

187) 김순석, “컴퓨터 소프트웨어 관련 발명의 특허권에 의한 보호”, 비교사법 제6권 2호, 1999,

833면.

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발명의 심사 기준을 개정하였다. 이 개정 심사기준은 특허법상의 ‘발명’의

범위와 진보성 요건 판단기준을 명확히 하고 있다.

첫째, 소프트웨어에 의한 정보처리가 하드웨어자원을 이용하여 구체적

으로 실현되는 경우, 당해 소프트웨어는 자연법칙을 이용한 기술적 사상

의 창작이라고 할 수 있다. 즉, 프로그램 자체를 보호하기 할 수 있게 된

다.188)

둘째, 또한 당해 소프트웨어가 첫 번째 내용을 충족하는 경우 당해 소

프트웨어와 협동하여 동작하는 정보처리장치(기계) 및 그 동작방법, 당해

소프트웨어를 기록하여 컴퓨터 독해가 가능한 기록매체도 자연법칙을 이

용한 기술적 사상의 창작으로 심사기준은 파악하고 있다. 즉 컴퓨터와 소

프트웨어를 일체로서 사용하고, 아이디어를 구체적으로 실현시킨 경우에

는 이러한 소프트웨어의 창작은 특허법상의 ‘발명’에 해당한다고 한다.189)

1. 보호요건190)

(1) 신규성

일본 특허법 제29조 제1항191)에 의하면 발명이 특허에 의하여 보호를

받기 위해서는 출원시 신규성을 가지고 있는 기술이어야만 한다. 인터넷

등에 잡지와 도서 등의 형태로 간행된 기술 정보와 연구자가 자기의 연구

성과를 조기에 공표하는 것을 목적으로 인터넷 등을 논문 발표의 장소로

188) 김병일, 전게논문 116면.

189) EUROPEAN PARLIAMENT, The patentability of computer programmes Discussion of

European-level legislation in the field of patents for software, 2002, P12.

190) 표호건, 전게논문, 168면.

191) 일본 특허법 제29조 제1항.

발명을 한 자는 다음과 같은 발명의 경우를 제외하고는 산업상 적용할 수 있다면 특허 받을

수 있다.

(ⅰ)특허출원 이전에 일본 또는 그 밖에서 공연히 알려진 발명.

(ⅱ)특허출원 이전에 일본 또는 그 밖에서 공연히 실시된 발명.

(ⅲ)특허출원 이전에 일본 또는 그 밖에서 배포된 간행물에 기재되거나 전기통신회선을 통해

공중에 이용가능하게 된 발명.

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이용하는 경우와 같이 일본 특허법은 인터넷 등에서의 공개가 반포된 간

행물의 기재와 마찬가지로 신규성 상실 사유가 되므로 현행 개정법에 의

하면 발명의 내용이 인터넷상에 불특정 다수인이 열람할 수 있는 경우에

는 특허를 받을 수 없게 된다.

(2) 진보성

진보성의 판단은 일본 특허법 제29조 제2항192)에 의해 발명이 속하는

기술 분야에서의 출원시 기술수준을 정확히 파악한 다음 인용발명에 의거

하여 당업자가 청구항에 관계되는 발명에 용이하게 이르렀다는 논리 부여

에 따른다. 논리 부여는 청구항에 관계되는 발명과 인용발명을 대비하여

청구항에 관계되는 발명의 발명특정사항과 인용발명을 특정하기 위한 사

항의 일치점, 상이점을 분명히 한 다음 이 인용발명이나 다른 인용발명

(주지․관용기술도 포함)의 내용에 청구항에 관계되는 발명에 대하여 동기

부여가 되는지의 여부를 주요 관점으로 행한다. 또 진보성의 존재를 긍정

적으로 확인하는 데 도움이 되는 사실로서 인용발명과 비교한 유리한 성

과를 참작한다.

제5장 컴퓨터프로그램 관련 발명의 특허법적 보호

제1절 서 론

과거의 지적재산권 체계는 특허권, 상표권 등의 산업재산권과 저작권으로

나뉘어져 있었으나 사회가 발전함에 따라 이 두 기준만으로 규정되기 힘든

중간적인 성격을 갖는 지적재산이 등장하게 되었다. 즉 과거 지적재산권의

192) 일본 특허법 제29조 제2항.

특허 출원 전에 이 발명이 속하는 기술 분야의 당업자가 제1항의 각호에 따라 용이하게 실시

할 수 있다면 그 발명은 제1항에도 불구하고 특허 받을 수 없다.

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범위에 포함되지 않았던 컴퓨터 프로그램, 데이터베이스, 디지털 콘텐츠 등

과 같은 것들에 대한 적절한 보호방법이 요구되기 시작하였다. 그 중 컴퓨터

프로그램은 문자로 표현된 부분뿐 만 아니라 컴퓨터에 내재되어 있는 아이디

어까지도 포함하게 되므로 이러한 부분까지 과연 저작권법으로 보호가 될 수

있는지가 문제였고 더 나아가 컴퓨터 프로그램의 멀티미디어화, 산업재산권

화로 인하여 기존의 보편적인 저작권법 원칙에 의한 보호가 충분히 이루어지

지 않는다는 문제점을 야기 시켰다.

컴퓨터 프로그램이 단순히 하드웨어의 일부로 인식되거나 특정 영역에서만

사용되던 시대에서는 이에 대한 보호 문제가 중요시 되지 않았으나 현재 컴

퓨터 산업의 주요 투자부분이 하드웨어에서 컴퓨터 프로그램으로 바뀌어 가

고 이른바 패키지 프로그램의 개발로 인해 컴퓨터프로그램은 산업재로서 유

통되기 시작하였고 더불어 컴퓨터 산업의 발달에 따른 네트워크상의 하드웨

어와 컴퓨터프로그램의 결합으로 인한 기술적 특징까지 규정할 수 있는 특허

법적보호 방법이 필요하게 되었으며 또한 컴퓨터 프로그램의 중요도의 증대

로 인해 최근 각국은 컴퓨터 프로그램의 특허보호영역을 확대하는 추세에 있

다.193)

제2절 컴퓨터프로그램의 보호에 관한 경제적 측면

컴퓨터 산업이 발전해지고 기술이 발전하여짐에 따라 경제적인 측면에서

또한 디지털화 되어져 가고 있다. 이러한 디지털 경제시대에 있어서 컴퓨터

프로그램에 관련된 발명의 유형은 컴퓨터 프로그램이 단독으로 사용되지 않

고 다른 컴퓨터 프로그램 또는 하드웨어와 조합을 이루어 사용 되어진다. 즉,

컴퓨터 프로그램이 하드웨어와 결합이 되었을 때는 하나의 제품으로서 사용

되어질 것이며 문서편집프로그램과 같은 경우 주어진 구동 시스템에서만 작

동되고 워드프로세서 파일은 이메일, 디스켓, 또는 다른 방법으로 공유되듯

193) 표호건, “소프트웨어 관련 발명의 확대와 발명의 실시개념에의 검토”, 지식재산21 통권 제79

호 2003, 33면.

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이 컴퓨터 프로그램은 대규모로 사용될 때 더욱더 그 가치가 증가한다. 이러

한 것을 경제적용어로 사용자가 늘어날수록 더욱 가치가 있는 제품을 네트워

크 효과194)가 있다고 말한다.195)

전통적인 경제이론에 의하면 특허제도의 기본적인 목적은 기술혁신을 장려

하고 기술의 이전과 확산을 장려하는 것이며196) 특허제도는 독점적 권리를

주는 대가로 비밀을 공개하도록 유도하는 수단과 발명을 증진하는 제도로 간

주될 수 있으므로 특허는 기술혁신을 촉진한다. 이렇듯 특허는 기술혁신을

통해 경제적인 면까지 큰 영향을 주는 것이라 볼 수 있다.197)

특히 미국에서는 1981년 대법원 Diehr 판결에서 물리적인 과정을 뒷받침

하는 여러 소프트웨어들을 부품으로 볼 수 있기 때문에 특허가 가능하다고

판결하였다. 이 판결로 인하여 알고리즘, 수학공식 등이 특허의 대상으로 될

수 있었다. 이렇듯 컴퓨터 산업의 기술혁신을 보호할 필요성으로 인해 소프

트웨어에 대한 특허보호가 확장되어 왔다.198) 그러나 컴퓨터프로그램 창작

물의 특허성을 확장시키는데 대해서 찬반의 논쟁이 있어 왔으며 이러한 컴퓨

터프로그램 관련 발명이 특허화로 인해 경제에 미치는 다양한 영향에 대해

살펴보겠다.

컴퓨터 프로그램 관련 발명이 특허되어야 한다는 의견에서는 확장된 특허

보호가 신기술 개발 동기를 더욱 강하게 부여 할 것이고 기술혁신의 수익률

을 높여 더욱 연구개발을 촉진할 것이며 새로운 기업들은 이로 인해 많은 자

금을 확보 할 수 있을 것이다. 또한 컴퓨터 프로그램의 특허성에 관한 유럽협

의회의 지침제안에서 소프트웨어 특허가 중소 개발자들에게 기술혁신 동기

를 부여한다는 가정이 내재되어 있다. 한 경제 연구보고서199)에 따르면 컴퓨

194) 네트워크 효과란 네트워크 규모가 커질수록 네트워크 가치가 증가하는 것을 말한다; 홍동표․ 전성훈․이상승․김상택, 네트워크 효과가 시장구조에 미치는 영향과 경쟁정책, 정보통신정책연

구원, 2002, 9면.

195) id. p20.

196) TRIPs 협정 제7조.

197) 구대환, “컴퓨터프로그램의 법정주제특허성과 효과적 보호방안(Ⅱ)”, 인터넷법률 제17호, 2003

년, 150면.

198) 전기억, “특허와 경제발전에 대한 소고”, 지식재산21 통권 제77호, 2003, 28면.

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터프로그램 관련 발명의 특허성 인정은 미국의 컴퓨터프로그램 관련 산업,

특히 중소기업과 독립소프트웨어 개발자들이 규모 있는 주요 기업으로 성장

하는데 도움이 되었다.200) 그리고 전통적으로 기술혁신을 이룩한 개발자에

게 일종의 배타적인 독점적인 보호를 보장하게 되는 바, 이러한 독점권을 부

여받은 저작권자나 특허권자는 기술혁신에 대한 충분한 경제적 유인을 제공

하게 된다. 한편 이러한 제도는 기술개발자(innovator)에게 충분한 유인을

제공하는 대가로 이들은 통상적인 경우보다 높은 가격을 책정하고 새로운 발

명품에 대해 사회적 최적의 상태에 못 미치는 양을 생산하는 것을 용인하게

된다. 따라서 공공재적 성격과 정보재적 성격을 갖는 컴퓨터프로그램은 시장

경제체제에 있어서 올바른 자원배분을 기대 할 수 없으므로 경제적인 측면에

서 볼 때 특허권제도는 법에 의해 배제성을 보장함으로써 공공재적인 정보재

를 사유재적인 정보재201)로 변화시키는 제도이라 할 수 있다.202)

이러한 컴퓨터프로그램에 대한 특허적 보호가 긍정적인 특성을 갖는 것에

반해 컴퓨터프로그램 관련 발명이 특허되어지며 다음과 같은 문제점들을 야

기 시킨다. 컴퓨터프로그램은 그 노하우가 제품에 명백하게 나타나는 가치

있는 물건이기 때문에 컴퓨터프로그램에 대한 개발비용이 많이 드는 반면 이

러한 컴퓨터프로그램 기술혁신이 값싸고 쉽게 복제될 수 있다는 점과 첫 개

발자가 시장에 기여한 가치로부터 이익을 회수할 기회가 잠식될 수 있으며

또한 컴퓨터프로그램 개발에 투자할 인센티브가 저하된다.203) 새로운 발명

이 하늘에서 떨어지듯이 생겨나는 것이 아니고 기존의 상품 또는 지식을 살

펴보고 그 요소를 일정 부분 빌려오면서 혹은 상품에 재화된 아이디어를 비

199) Robert Hart, The Economic Impact of Patentability of Computer Programs, EUROPEAN

COMMISSION, 1999, at3, 5.

200) 구대환, 전게논문, 151면.

201) 정보재는 한권의 책, 한 장의 신문, 한곡의 음악, 한편의 영화, 전화 한 통화, 특정일자의 주식

시세, 특정 데이터베이스 등에 담겨져 있는 정보뿐만 아니라 지식을 컴퓨터가 읽을 수 있는

형태로 디지털화 될 수 있는 모든 것을 말한다; 프로그램심의조정위원회, S/W 불법복제율이

국민경제 및 사회후생에 미치는 영향 분석(프로그램심의조정위원회연구보고자료), 2003, 9면.

202) 프로그램심의조정위원회, 전게자료, 9면.

203) 구대환, 전게논문, 148면.

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판적으로 검토하면서 이루어지는 것이 일반적이므로 컴퓨터프로그램과 같이

기술혁신이 누적적이고 보완적으로 일어나는 상품일 경우에는 특허권의 확

대 및 강화로 인해 많은 문제점이 발생할 것이다. 만약 특허 보호가 없다면

컴퓨터프로그램 개발 및 혁신에 대한 상업적 가치가 없어질 것인가. 라는 문

제에 있어서는 컴퓨터 프로그램 개발은 특허시스템 없이도 오랫동안 발전해

왔다. 예를 들어 모차르트의 작곡, 패션 산업, 현대미술 등에서는 이러한 보

호 없이도 훌륭한 기술혁신이 계속적으로 발생하여 온 것이 사실이며 금융상

품시장에서도 수백만 가지의 유가증권과 금융자산들이 보호의 혜택이 없이

도 지속적으로 고안되었다. 특히 파생금융자산과 유가증권의 경우는 경쟁기

업이 특정상품을 모방하는 것이 가능하지만 모방을 하는 데에 많은 시간이

소요되고 산업의 특성상 빠른 상품의 제안이 중요하기 때문에 최초의 개발자

가 선도자의 이익(first-mover advantage)을 누릴 수 있다고 보았다. 그리

고 컴퓨터 프로그램이 특허로 보호, 확장되어지는데 있어서 중소기업의 입장

에서는 특허제도가 복잡하고 비싸기 때문에 적게 이용하고 특허가 그들의 컴

퓨터프로그램 제품에 어떤 특별한 이익을 주는 것으로 생각하지 않는다.

결론적으로 경제에 존재하는 지식이나 연구가 사유화가 되지 않고 공공적

인 성격으로 남아 있는 경우 이를 사용하는 사람은 어떠한 제약 없이 사용할

수 있기 때문에 이를 개발한 사람이 사전적으로 개발에 대한 유인이 존재하

지 않게 된다. 따라서 특허제도의 틀을 통해 과다한 넓은 보호는 경쟁을 저해

하고 사회에 비용을 초래하는 반면 좁은 보호는 발명가의 기술혁신 의욕을

저하시키기 때문에 컴퓨터프로그램 특허의 범위를 확대시키는 것이 혁신적

인 기술을 창조하는데 적절하게 작용할 것인지 여부를 고려할 필요가 있다.

그리고 특허는 실효성 없는 특허를 빨리 등록하는 것보다 특허출원이전에 기

술성과 사업성 등을 충분히 고려하여 양질의 특허를 출원 등록하여 특허의

가치를 높이는 것이 중요하다. 이는 양위주의 특허출원은 이용가치 없는 특

허만 양산하게 되기 때문에 유지비용만 증가시키게 된다.204)

204) 프로그램심의조정위원회, 전게자료, 20-23면.

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제3절 특허보호의 장단점

컴퓨터 프로그램을 특허법으로 보호함에 있어서 생기는 장점과 단점에 대해

살펴보겠다.

1. 장점

첫째, 특허 출원시에는 모든 출원을 심사하여 특허의 성립요건인 신규성이

나 진보성을 갖춘 창작에만 권리를 부여하므로 권리의 남발을 막을 수 있다.

둘째, 권리 설정 전에 출원공고를 통하여 이해관계인이나 제3자에게 이의

신청의 기회를 부여함으로써 공중심사를 통한 부실권리의 등록 설정을 막아

주며 모든 권리가 특허 공보 등을 통해 공개되므로 타인의 권리를 쉽게 구별

할 수 있게 된다. 이러한 특허가 등록되면 공개의 대가로 차단효 있는 독점권

으로 보호된다. 그리고 관련 산업의 입장에서 연관 기술 분야의 정보 검색이

쉬워지므로 관련 산업 발달에 도움을 주다.205)

셋째, 외국인 발명의 경우 우리나라에서 출원하여 등록 절차를 밟은 컴퓨터

프로그램의 경우만 우리나라에서 보호된다. 따라서 국내에서 공시하여 등록

된 권리만이 보호되므로 외국에서 발명된 컴퓨터 프로그램에 침해여부가 문

제되지 않기 때문에 국내산업발달이라는 명제를 놓고 볼 때 바람직하다. 단

외국에서도 특허권으로서 권리 행사하기 위해서는 그 나라의 특허청에 특허

등록이 되면 권리행사가 가능하다.206)

2. 단점

컴퓨터 프로그램이 특허법으로 보호되어짐으로서 강력한 효력은 권리자에

게는 장점이 되지만 이에 반해 단점 또한 존재한다.

205) 김원오, 전게논문, 153면.

206) 김경임, 전게논문, 43면.

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첫째, 컴퓨터 프로그램은 특허법에서 요구하는 특허요건인 진보성의 요건

을 충족시키기가 힘들다. 컴퓨터 프로그램이 특허권을 받기 위하여 신규성과

진보성을 갖추어야 하는데 이를 신속하게 심사하기 위해서는 종전의 기술정

보가 데이터화 되어 있고 잘 관리 되어져야 하지만 실제적으로 심사할 심사

관의 자질 및 인원수가 절대적으로 부족하다. 이렇게 부족한 수의 심사관이

미흡한 선행기술에 대한 자료를 가지고 컴퓨터 프로그램의 신규성과 진보성

을 심사하여 특허를 부여하게 된다면 향후 특허무효심판청구가 속출할 우려

가 발생하며 이러한 권리의 심사에 장기간 소요되는 경우 심사기간 등을 빼

면 보호기간이 짧다.207)

둘째, 특허출원 절차가 매우 복잡하고 많은 시간과 비용을 요구하므로 컴퓨

터산업발달속도와 비교해 볼 때 권리를 설정함에 있어서 비경제적이라 할 수

있으며 심사에 비교적 장기간이 소요되어 권리의 설정을 기다리는 동안 신기

술이 개발되면 창작이 무용지물이 되기 쉽고 소프트웨어의 특성인 조기권리

보호가 어려워져 타인의 무단복제를 막기가 어렵다. 또한 권리설정후 무효소

송을 통하여 무효화 될 확률이 많다.208)

셋째, 특허등록으로 인하여 컴퓨터프로그램이 공개되는 경우 오히려 무단

복제를 조장하는 결과를 가져와 특허권자에게 불이익을 초래할 수 있다.209)

제4절 컴퓨터프로그램 발명의 성립성 문제

1. 종전의 컴퓨터 프로그램 관련 발명에 대해 특허 적격성을 부정한 이유.

최근까지 특허법이 소프트웨어를 보호하는 데에 적절하지 않다는 생각

이 지배적이었는데, 그 주된 이유는 다음과 같다.

첫째, 프로그램 리스트(프로그램을 디스플레이 또는 프린터로 출력한

207) 김경임, 전게논문, 44면.

208) 권지영, 전게논문, 65면.

209) 프로그램심의조정위원회, 전게자료, 22-24면.

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것) 그 자체를 출원하여도 등록되지 않기 때문에 방법이나 물건의 형태로

만 출원하여야 한다.210)

둘째는 특허심사에는 시간이 많이 걸리는데 반해 소프트웨어는 일반적

으로 진부화가 빨리 되며 특히 게임용 소프트웨어의 경우 제품의 라이프

사이클이 1년도 되지 않는 경우가 많다. 셋째, 특허는 완전공개제도를 채

택하고 있는데, 출원 후에 명세서가 공개되게 되면, 프로그램을 모방하거

나 복제하는 것은 아주 쉬울 뿐만 아니라, 특별한 시설이나 설비를 필요

로 하지 않기 때문에 보통의 발명에 비해 프로그램방법 공개의 경우에는

그 손해가 크다. 더군다나 모방이나 복제의 사실에 대해서는 그 증거를

찾기가 힘들다.211)

넷째, 컴퓨터 산업은 유지, 보수의 특성을 갖는 산업으로서 일반적으로

새로운 프로그램이 완성되어지기보다는 부단한 버전업(version-up)이 필

요하게 되는데, 그 때마다 출원하는 것은 용이하지 않으며, 후출원이 자

기의 선출원에 의해 거절되는 경우가 있을 수도 있다.

다섯째, 소프트웨어에 관련된 발명은 진보성을 가진 경우가 적다. 물론

획기적인 아이디어를 가지고 프로그램을 작성하는 경우도 있지만, 대부분

은 시행착오를 거쳐 최적의 것을 발견하는 작업이기 때문이다.212)

여섯째, 특허청에서 소프트웨어에 관련된 발명의 심사가 곤란해진다는

점이다. 대부분의 소프트웨어가 특허로 출원될 경우 그 심사과정이 복잡

하기 때문에 특허청의 기능이 마비될 것은 명백하며, 또한 소프트웨어의

경우에는 선행기술의 조사가 다른 일반기술의 경우와 비교하여 매우 어렵

다. 이는 소프트웨어의 법적 보호 체제 전체를 특허법에 위임할 수 없는

가장 큰 이유이며 이러한 각 이유의 타당성에 대해서는 자세한 검토가 필

요하겠지만, 소프트웨어의 특허능력에 이론상 문제가 되는 것은 첫 번째

이유인 자연법칙뿐이다. 나머지 이유는 사실상의 문제로서 특허제도를 이

210) 육소영, “컴퓨터프로그램의 특허성”, 비교사법 제10권2호, 2003, 485면.

211) 구대환, 전게논문, 148면.

212) 김순석, 전게논문, 811면.

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용하기 어려운 이유가 될 수는 있어도, 특허능력을 부정하는 근거가 될

수는 없을 것이다. 다음은 컴퓨터 프로그램에 대한 발명의 성립요건에 대

해 검토해 보겠다.213)

2. 발명의 성립성 판단

우리나라 특허법상의 발명은 그 실체적 특허요건을 판단하기에 앞서 성립

상 필요요건을 구비할 것을 요하는데 성립 상 필요요건을 구비하지 못하는

경우는 여타의 실체적 특허요건을 검토할 필요도 없이 거절대상이 된다.

우리 특허법 제29조 제1항에서는 특허를 받을 수 있는 발명을 산업상

이용할 수 있는 발명으로 한정하고 있고, 우리 특허법 제2조 제1호는 "발

명"이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을

말한다. 라고 규정하고 있다. 이 규정들에서 말하는 핵심적인 내용으로

발명의 성립상 필요요건은 자연법칙의 이용성, 산업상 이용가능성, 기술

적 사상이라 할 수 있다. 따라서 컴퓨터프로그램에 있어서 발명이 자연법

칙을 이용한 것인지 여부가 가장 문제라 할 수 있다. 즉, 컴퓨터프로그램

은 프로그램을 작성하고 실행하기 위한 시스템으로서 프로그램이란 컴퓨

터에서 정보처리를 하기 위한 명령을 조합한 것이므로 이러한 컴퓨터 사

용방법에 있어서 이것이 자연법칙을 이용하고 있는지 여부가 문제이다.

컴퓨터프로그램은 프로그램, 시스템 설계서, 플로우 챠트, 매뉴얼 등을 포

함한다.214)

이에 대해 미국이나 유럽 등의 경우에 발명의 정의를 성문법상 규정하

고 있지 않으나 판례나 해석을 통해 판단되어지고 있으며 우리 특허청은

컴퓨터 관련 발명의 특허법상 보호에 있어서 종전에는 자연법칙을 이용했

느냐 여부에 따라 컴퓨터 관련 발명의 성립성을 판단하였지만 최근에서는

컴퓨터는 물리적이고 전기적으로 작동되므로 이러한 컴퓨터를 이용하는

213) 오승종, 전게논문, 811면.

214) 김경임, 전게논문, 48면.

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것은 자연법칙을 이용하는 것으로 보아 컴퓨터 관련 발명은 모두 자연법

칙을 이용한 것이다. 라는 판단아래 컴퓨터 관련 발명의 있어서는 특허법

상 발명의 성립성의 판단기준인 자연법칙을 이용하였는가의 여부에 비중

을 두지 않게 되었다.215) 따라서 1998년 개정 컴퓨터 관련 발명의 심사

기준에 의하면 컴퓨터 관련 발명의 성립성을 산업상 이용 가능성, 기술적

사상의 존재여부에 중점을 두고 판단하고 있다.216) 이 기준에 의하면 추

상적 아이디어 상태의 알고리즘이나 수학적 알고리즘 그 자체는 그 경제

적 목적이 특정되지도 않았고 유용한 구체적 수단도 아니므로 산업상 이

용할 수 있는 것이어야 함과 기술적 사상이어야 함을 결합시킨 산업상 이

용할 수 있는 기술적 사상이어야 함의 요건을 충족시키지 못하고 있어서

발명으로서 성립하지 못하게 되는 것이다.217)

215) 김병일․임근영, 전게논문, 171면.

216) 이 심사기준에서는 발명에 산업상 이용할 수 있는 구체적인 수단이 존재하는지에 따라 발명

의 성립성을 판단하도록 하고 있는데 컴퓨터 관련 발명의 심사기준에 따른 발명의 성립성

판단방법은

ⅰ)특정 기계나 특정 제조물을 청구 대상으로 하는 경우 특허권의 대상이 된다.

ⅱ)프로세스를 실행하는 모든 기계, 제조물 또는 프로세스를 청구 대상으로 한 경우에는 ①프

로세스전 또는 후에 물리적 변환이 있고 이 물리적 변환으로 인하여 실제적 이용가능성이

명세서에 공개 되거나 당업자가 인정할 만하거나 ②청구항에 산업상 실제로 이용할 수 있는

가능성이 한정 기재 되어야 특허권의 대상이 된다.

ⅲ)데이터 구조, 컴퓨터프로그램 그 자체, 자연현상, 단순한 정보의 제시는 특허 대상이 아니

다. 그러나 컴퓨터 관련 발명을 특허청구범위에 기재함에 있어서 컴퓨터프로그램을 기록한

컴퓨터로 읽을 수 있는 기록매체도 특허청구범위에 기재할 수 있도록 함으로서 종래에는 방법

발명에만 청구되던 발명에 대해 기록매체라는 물건발명으로도 청구 할 수 있게 되어 특허권의

대상이 된다.

217) 발명에 해당하지 않는 유형

가. 자연법칙 자체는 창작물이 아니므로 발명에 해당하지 않는다.

나. 이미 존재하는 천연물을 단순히 발견한 것은 발명에 해당되지 않는다. 다만, 천연물에서

새로운 물질을 인위적으로 분리하는 방법이나 그 분리된 화학물질 또는 미생물 등은 발명

에 해당된다.

다. 수학공식, 게임규칙, 영업계획, 교수방법 등을 이용하는 것은 발명이 아니다. 다만, 청구항

의 일부에 수학 공식이 포함되어 있더라도 청구항을 전체로 파악했을 때 자연법칙을 이용하고

있으면 발명에 해당한다.

라. 기능(악기 연주법 등)은 개인의 숙련에 의한 것으로, 지식으로 제3자에게 전파할 수 있는

객관성이 결여되어 있어 발명에 해당되지 않는다.

마. 단순 정보 제시를 주된 목적으로 하는 것은 발명에 해당하지 않는다(녹음된 음악에만 특징

이 있는 CD, 컴퓨터프로그램 리스트 자체 등).

바. 미적창조물은 기술적인 면 외에도 시각적인 면을 가지며 평가가 주관적으로 이루어지는

것으로 발명이 아니다. 그러나, 미적효과를 얻기 위한 기술적 수단은 발명이 될 수 있다.

- 87 -

결국 우리나라는 컴퓨터 프로그램 발명의 성립성 판단에 있어서 자연법칙

이용성 요건에 대한 판단을 완화하고 산업상 실제로 이용 가능한 구체적 수

단이 있는가 여부를 컴퓨터 프로그램 발명의 성립성 판단 기준으로 삼고 있

다.218)

3. 자연법칙 이용성

자연법칙이란 자연계에서 일어나는 일정불변의 필연적인 법칙을 말하며 자

연계의 이치나 현상을 말한다. 발명은 자연법칙을 이용한 것으로서 전체적

이용이어야 하다. 그러므로 일부라도 자연법칙을 이용하지 않은 부분이 있는

것은 발명이 아니다. 즉, 자연현상에 관한 잘못된 인식을 전제로 한 것은 비

록 그 밖의 부분이 이론적으로 정확하더라도 발명이 아니다. 이러한 것은 결

국 실시불가능하기 때문이다. 그리고 일정의 확실성이 있어야 하고 자연법칙

에 관한 인식은 없어도 자연법칙의 이용일 수 있다.219)

비록 자연법칙 이외의 법칙220)이 사용되었더라도 전체로서 자연법칙을 이

용하고 있으면 그 발명은 자연법칙을 이용한 것으로 보고 있다.221) 따라서

프로그램은 수학적 알고리즘 또는 인간의 정신작용에 해당한다고 하여 자연

법칙을 이용한 것이 아니라고 볼 수 있지만 컴퓨터 시스템은 자연법칙을 이

용하고 있는 장치이므로 컴퓨터 프로그램 관련 발명은 특허법상 보호대상으

로 하고 있는 것이다.

4. 기술적 사상

사. 컴퓨터 프로그램 언어 또는 컴퓨터 프로그램 자체는 자연법칙을 이용한 것이 아니므로 발

명이 아니다. 다만, 프로그램을 수록한 기록매체나 프로그램을 이용하여 특정 목적을 구현하는

시스템 등은 발명에 해당한다.

218) 김경임, 전게논문, 49면.

219) 육소영, 전게논문, 485면.

220) 자연법칙 이외의 법칙이란 경제법칙, 인위적 약속, 수학공식, 인간의 정신활동에 해당되는 때

또는 그것만을 이용한 때를 예로 들고 있다.

221) 김형철, 전게논문, 62면.

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기술적 사상이란 일정한 목적의 달성이나 문제를 해결하기 위하여 합리적

으로 이루어진 구체적인 수단으로서의 아이디어를 말한다. 기술적 사상이란

반드시 일정한 목적을 달성하기 위한 구체적 수단이며 실제로 이용할 수 있

는 것을 의미하는 기술처럼 구체적이지 않아도 된다. 따라서 컴퓨터 프로그

램에 대해서 비교적 단순한 아이디어일지라도 기술적 사상의 불충족성으로

인한 발명의 성립성이 부정되어서는 안된다. 즉, 기술적 사상이란 추상적인

아이디어나 자연법칙 자체가 아닌 일정한 목적을 달성하기 위한 구체적 수단

으로 산업상 실제로 이용할 수 있는 것으로 이해될 수 있다.222)

5. 산업상 이용가능성

산업상 이용가능성이라 함은 출원발명이 실제 일반산업으로 실시할 수 있

는 것을 말한다. 한편 산업상 이용가능성을 판단함에 있어서 법문상 산업의

범위와 이용가능성의 의미에 관한 명확한 규정이 없는 관계로 그 해석이 문

제 된다.223)

1) 산업의 범위

특허요건 중 산업상 이용가능성이라는 문장에서 산업이란 사회통념상 공

업, 광업, 농업, 수산업, 목축업 등의 생산업을 의미하는 단어로 이 문장은 기

술의 속성 중에서 목적의 특정성의 범위를 생산과 관련된 것으로 한정되기

위한 것으로 해석될 수 있다. 여기에서 생산이란 물품의 제조뿐만이 아니라

인간의 물질적 욕구를 충족시켜주는 경제적 가치를 가지는 서비스의 생산도

포함하는 것으로 해석되어야 할 것이다. 일반적으로 특허법상의 산업은 운수

업, 교통업과 같이 생산을 수반하지 않는 보조 산업도 포함하는 광의의 개념

으로 파악되고 있다. 한편 파리조약과 PCT에서는 속지주의 원칙 하에서 자

국의 산업보호견지에서 산업의 범위를 축소 해석할 우려를 염려하여 산업의

222) 김병일․임근영, 전게논문, 163면.

223) 권지영, 전게논문, 100면.

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개념을 최광의로 해석하고 있으므로 본 조약의 규정취지를 국내법에 반영하

여 해석함이 타당하다고 본다.224) 그러나 해석상 보험업, 금융업과 같은 서

비스업이 포함되는지는 논란이 있다.225) 일반적 견해는 이들은 자연법칙을

이용한 것이 아니라는 근거로 부정된다. 다만, 세탁업, 광고업 등은 포함한

다. 이는 자연법칙을 이용하는 경우가 있기 때문이다.

2) 이용가능성

이용개념은 특허법 제2조 제3호에 규정한 실시를 의미한다고 해석할 수 있

으며 그 이유는 발명은 기술적 사상이므로 산업의 발달에 기여하기 위해서는

구체화하는 행위, 즉 실시를 요하기 때문이다. 또한 실시 중에서 주로 생산과

사용이라고 해석된다. 왜냐하면 기술의 발전에 의해서 산업의 발달에 기여한

다는 특허법 제1조에서 말하는 목적을 제2조 제3호의 다른 실시로는 달성하

기 어렵기 때문이다. 가능성의 판단에 있어서 발명 그 자체의 이용에 대하여

판단하고 결과물의 이용은 불문한다. 또한 여기서의 이용성은 장애 가능성만

있으면 만족하는데 그 이유는 기본적 발명일수록 실시화에 시간을 요하고 당

해 물건일수록 일반적으로 보호가치가 높기 때문이다. 한편 경제성은 필요

없다고 해석된다. 경제성은 발명의 기술적 가치와 관계가 없고 경제적 이익

여부는 사회경제적 상황에 따라 좌우되는 것이므로 발명의 기술적 가치와 반

드시 관계된다고 볼 수 없기 때문이다.226)

제5절 컴퓨터프로그램 발명의 특허요건

앞에서 논한 특허발명에 관해 성립성이 인정이 되면 특허발명은 선행기술에

대해 신규성 및 진보성 등의 특허요건을 갖추어야 한다.

224) 표호건, 전게논문, 200면.

225) 전기억, 전게논문, 156면.

226) 김병일․임근영, 전게논문, 165면.

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1. 신규성

1) 의의

발명의 내용이 종래의 기술적 지식, 선행기술에 비춰 알려져 있지 않은 새

로운 것을 말한다. 즉, 객관적 독창성을 의미하며 발명이라고 성립된 대상에

대해 특허를 취득하기 위해서는 신규성이 요구된다. 그러나 특허 출원전에

그 특허에 대한 선행기술이 알려졌다면 신규성이 없다고 판단하여 특허를 취

득할 수가 없다. 또한 발명자 자신이 출원전에 발표를 해 그 내용을 공지한

경우에도 신규성 상실을 구성한다.227) 특허법 제29조에서는 이하에 해당하

는 것은 신규성이 없는 것으로 규정하고 있다.

특허출원전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명228), 특허출원전

에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되거나 대통령령이 정하는

전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 발명.229) 출원자 자신이

문서에 의해 발표해 신규성을 잃는 경우에는 7월 이내에 출원함으로써

신규성을 잃지 않는 것으로 하는 예외적 취급도 있다.230)

2) 신규성 판단기준

출원발명의 신규성 존재여부의 판단은 특허출원시를 기준으로 판단한

다. 여기에서의 시는 시, 분, 초까지 고려하는 엄격한 개념이다. 한편, 지

역적 기준은 공지, 공연실시 여부(공용) 및 간행물 기재 여부에 대하여

다르게 규정하고 있다. 즉, 공지, 공연실시 발명인지의 여부는 국내를 기

준으로 판단한다. 따라서 외국지에서의 공지, 공연실시는 신규성 상실사

유가 아니다. 한편 간행물에 기재된 발명인지의 여부는 국내외를 기준으

로 하는 소위 국제주의를 채택한다. 그러므로 특허출원한 발명이 그 특허

227) 김병일․이봉문, 온라인상에서의 BM특허 침해보호 방안에 관한 연구, 한국발명진흥회, 2003,

66면.

228) 특허법제29조제1항1호

229) 특허법제29조제1항2호

230) 특허법제30조

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출원 전에 국내외에서 반포된 간행물에 기재된 것인 경우에는 신규성을

상실한다. 우리 특허법은 종합적으로 볼 때 신규성 판단에 있어 공지, 공

연실시는 국내주의, 특허공보 등 간행물 기재 여부는 국제주의를 채택하

므로 이러한 형태를 절충주의라 한다. 또한 발명의 신규성은 공지, 공용

발명, 문헌기재 발명과 특허청구범위에 기재된 발명을 대비하여 판단한

다. 특허청구범위를 기준으로 한 것은 특허청구범위에 기재된 사항이 특

허권의 부여를 요구하는 범위이기 때문이다. 그리고 신규성 판단에 있어

서는 개개의 공지 기술 자료와 개별적으로 대비하여야 한다. 복수의 인용

의 예를 모아서 전체적으로 대비해서는 안된다.231)

3) 심사기준의 신규성 판단

컴퓨터 관련 발명의 신규성을 판단하는 경우 선행기술과의 대비판단을

한 결과 필요한 기능 또는 절차가 같은 경우에는 신규성이 없는 것으로

판단한다. 그리고 신규성 판단에서 인용 참증의 범위는 공지공용은 국내

로 특허공보 등 간행물은 국내외로 하고 기술 분야는 제한되지 않는다.

또한 신규성에서 인용참증은 가능한 1개를 채택하는 것이 바람직하고 청

구범위를 분석해서 인용참증과 구성을 비교하여 동일여부를 판단한다. 예

를 들어 전자회로 등에 의해서 실현되는 것을 컴퓨터에 의해 수행되는 기

능으로 전환시킨 발명에서 그 전환에 의하여 발명의 목적 및 효과에 특별

한 차이가 생기지 않는 경우는 신규성이 없는 것으로 판단한다. 발명과

인용참증의 차이점이 컴퓨터에 관한 통상의 기술사상을 부가 또는 삭제한

것에 불과한 경우 그 부가 도는 삭제에 의하여 발명의 목적 및 효과에 특

별한 차이가 생기지 않는 경우는 신규성이 없는 것으로 본다.232)

한편 전자상거래에 관련 발명의 신규성의 판단은 청구항에 기재된 발명

과 인용발명을 발명의 구성을 대비하여 양자의 구성에 실질적인 차이점이

있으면 신규성이 있으며 차이점이 없을 때만 신규성이 없다고 판단한다.

231) 김병일․이봉문, 전게논문, 66면.

232) 표호건, 전게논문, 202면.

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영업방법이 컴퓨터상에서 수행되도록 컴퓨터기술에 의해 구현되는 전자상

거래 관련 발명은 영업방법법상의 특징과 컴퓨터 기술 구성상의 특징이

결합되어 있다. 청구항에 기재된 발명과 인용발명이 동일한 영업방법 상

의 특징을 가지고 있더라도 그 구현기술 구성에 차이가 있으면 신규성이

있는 것으로 판단한다. 다만 문자로서는 그 구성이 다르게 표현되어 있더

라도 청구항에 기재된 발명은 상위개념으로 표현되어 있고 인용발명은 하

위개념으로 표현되어 있는 경우에 청구항에 기재된 발명은 인용발명과 실

질적으로 동일한 기술구성이며 청구항에 기재된 발명은 신규성이 없다.

예를 들어 거래정보를 고객이 볼 수 있도록 나타내는 표시수단에 대해 청

구항에 기재된 발명은 표시장치로 기재하고 인용발명은 평판디스플레이라

고 지재된 경우 청구항에 기재된 발명은 신규성이 없다. 반면 청구항에

기재된 발명은 평판 디스플레이로 기재하고 인용발명은 표시장치라고 기

재한 경우 청구항에 기재된 발명은 신규성이 있는 것으로 판단한다.233)

2. 진보성

1) 의의

우리 특허법에서는 특허출원 전에 그 발명이 속하는 기술 분야에서 통상의

지식을 가진 자가 제1항 각호의 1에 규정된 발명에 의하여 용이하게 발명할

수 있는 것일 때에는 그 발명에 대하여는 제1항의 규정에 불구하고 특허를

받을 수 없다. 라고 규정하고 있다234). 따라서 특허권 취득을 위해서는 발명

이고 신규성이 있을 뿐만 아니라 진보성이 요구된다. 진보성이라는 것은 해

당 분야의 전문가가 용이하게 생각해 낼 수 없는 것을 말한다. 따라서 진보성

은 기술적인 혁신의 정도를 문제로 하는 것으로서 그 판단은 매우 어렵다. 컴

퓨터프로그램에 관해서는 지금까지 행해지고 있는 처리를 컴퓨터에 의해서

처리하는 경우에 진보성이 있는가, 무엇을 대상으로 진보성을 판단할 것인가

233) 김병일․임근영, 전게논문, 180면.

234) 특허법 제29조 제2항 제2호

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의 문제점이 생긴다.235)

2) 심사기준의 진보성 판단

(1) 진보성의 판단시 심사관은 발명이 속하는 기술 분야에서 특허문헌을 검

색하고 출원시의 기술수준을 정확하게 파악한 후에 인용참증을 제시하여 그

기술 분야의 통상의 지식을 가진 자 수준에서 청구항에 관련된 발명이 용이

하게 발명할 수 있는지 여부를 판단해야 한다.

(2) 청구항에 관련된 발명과 인용참증을 비교하여 청구항에 기재된 발명과

인용참증의 일치점, 상위점을 명확히 한 후에 이 인용참증과 다른 인용참증

(주지, 관용기술도 포함)의 내용에서 청구항에 기재된 발명을 착상할 수 있

는 내용을 찾을 수 있는가를 주로 살펴본다. 또 청구항의 발명이 인용발명과

비교하여 현저한 효과가 있는 경우에는 진보성 판단시 긍정적으로 참작한다.

(3) 일정한 과제를 해결하기 위해 공지재료 중에서 최적재료의 선택, 수치범

위의 최적화, 균등물에 의한 치환, 기술의 구체적 적용에 따르는 설계변경 등

은 그 기술 분야의 통상의 지식을 가진 자의 통상의 창작 능력의 발휘이며 다

른 점이 이와 같은 점뿐인 경우에는 그 발명은 그 기술 분야의 통상의 지식을

가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것으로 판단한다.236)

제6절 명세서의 기재요건

발명의 특허요건에 관한 판단은 출원명세서를 통해 이루어진다.

1. 발명의 파악

235) 이재근, 전게논문, 55면.

236) 표호건, 전게논문, 204면.

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1) 발명의 상세한 설명

외국 입법례에서와 마찬가지로 우리 특허법은 발명 공개의 원칙을 실현하

기 위해서 특허법 제42조 제3항에 따라 발명의 상세한 설명에는 그 발명이

속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정

도로 그 발명의 목적, 구성 및 효과를 기재하여야 한다. 따라서 컴퓨터 프로

그램 관련 발명의 명세서 기재가 불비하다는 것은 발명의 상세한 설명이 종

래 기술과 구분이 되지 않거나 불명료한 용어 등으로 기술되어 발명이 구체

적으로 공개되지 않은 경우를 말한다.237)

(1) 실시가능요건

발명의 상세한 설명에 대한 기재는 컴퓨터 관련 발명의 분야에서 통상의 지

식을 가진 자가 연구개발을 위한 통상의 기술적 수단을 이용하여 출원시의

기술 상식에 의거하여 청구항에 기재된 발명을 실시할 수 있을 정도로 서술

되어 있는지 검토한다.238)

(2) 발명이 해결하려고 하는 과제 및 그 해결 수단

당해 기술 분야의 통상의 지식을 가진 자의 수준에서 발명의 기술적 사상을

이해하는데 필요한 발명이 해결하려고 하는 과제(problem), 과제를 해결하

기 위한 수단(solution)이 명세서에 기재되어 있는지 파악한다. 해결하려고

하는 과제 및 그 해결 수단은 명세서 및 도면의 기재로부터 출원 당시의 기술

수준으로 발명을 이해할 수 있을 정도로 발명의 목적, 구성 및 효과가 명세서

상에 잘 기재되어야 한다.

(3) 선행기술

선행기술239)의 기재는 법령에서 의무적으로 요구하고 있지 않다. 다만 선

237) 복진요, 전게논문, 53면.

238) 표호건, 전게논문, 207면.

239) 선행기술이라 함은 특허출원 당시에 이미 공개된 종래의 기술 또는 기술적 지식(또는 기술정

보)을 말하며 선행기술은 특허요건 가운데 신규성, 진보성의 충족여부를 판단하는 기준이

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행기술로부터 발명이 해결하려고 하는 과제를 이해할 수 있는 경우에는 발명

의 기술적인 의의의 이해 및 특허성의 심사에 유용하다고 생각되는 배경기술

을 기재하는 것이 바람직하다. 선행기술에 관한 문헌이 있는 경우에는 가능

한 한 그 문헌 명을 구체적으로 기재하도록 한다.240)

(4) 프로그램 리스트

당해 기술 분야의 통상의 지식을 가진 자에게 알려진 용어로 쓰여진 짧은

프로그램으로서 발명을 이해하는데 유용한 프로그램 리스트는 명세서나 도

면에 기재할 수 있다. 그러나 출원인이 꼭 프로그램 리스트를 명세서나 도면

에 기재할 필요도 제출할 필요도 없다. 프로그램 리스트는 참고자료로서 제

출할 수 있지만 참고자료의 기재에 의거하여 명세서를 보정할 수는 없다.241)

2) 특허청구 범위

(1) 방법발명

방법 발명이란 기술적 사상의 창작이 일정의 방법으로 구체화 되는 경우를

말하며 단순방법 발명의 대표적인 예에는 물건의 사용방법이 있다. 물건자체

가 발명인 것은 아니지만 그 사용방법이 특수한 것이라면 사용방법의 발명이

되는 것이다.

컴퓨터 관련 발명은 시계열적으로 연결된 일련의 처리 또는 조작, 즉 절차

로서 표현할 수 있을 때는 그 절차를 특정함으로써 방법발명으로서 청구항에

기재할 수 있다. 단 해당 기술 분야의 통상의 지식을 가진 자가 발명을 명확

히 파악할 수 없는 경우에는 특허법 제42조 제4항 제2호로 거절된다.242)

되고 있다; 배대헌, “선행기술에 관한 국제적 논의와 현행 특허법 제29조의 검토”, 창작과

권리 제31호, 2003, 4면.

240) 복진요, 전게논문, 54면.

241) 윤성재, 전게논문, 37면.

242) 김병일․이봉문, 전게논문, 65면.

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(2) 물건발명

물건 발명이란 기술적 사상이 일정의 물(物)에 구체화되는 경우를 말하며

기계, 약품, 등의 화학물질 등 유형의 것이 이에 해당한다. 컴퓨터 및 인터넷

세계를 생각해보면 서버 따위의 컴퓨터, 접속을 위한 모뎀 등이 물건에 해당

한다. 컴퓨터 관련 발명은 그 발명이 하나 또는 둘 이상의 기능에 의해 표현

될 수 있을 때는 그 기능을 특정함으로서 물건의 발명으로서 청구항에 기재

할 수 있다. 단 해당 기술 분야의 통상의 지식을 가진 자가 발명을 명확히 파

악할 수 없는 경우에는 특허법 제42조 제4항 제2호로 거절한다.243)

(3) 기록매체

프로그램을 기록한 기록매체 또는 데이터 구조를 기록한 기록매체는 물건

의 발명으로서 청구항에 기재할 수 있다. 예를 들어 물건의 발명인 프로그램

을 기록한 기록매체 또는 데이터 구조를 기록한 기록매체를 기능적으로 특정

할 수 있다.244)

3) 기술요지 파악

심사관은 특허성 판단에 앞서서 출원인이 무엇을 발명하여 특허를 청구하

고 있는지를 판단하여 발명의 상세한 설명, 실시예, 특허청구범위등을 분석

하여야 한다.245)

제7절 컴퓨터프로그램 발명의 효력

컴퓨터 소프트웨어 관련발명이 특허를 받을 수 있는 발명이라고 인정하

더라도 그 특허권의 효력에 대해서는 아직 해결되지 않은 문제들이 많다.

컴퓨터 소프트웨어 관련발명의 특허에서 가장 보호하고자 하는 대상은 소

243) 김병일․임근영, 전게논문, 166면.

244) 표호건, 전게논문, 209면.

245) 복진요, 전게논문, 56면.

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프트웨어 그 자체이지만, 특허권으로 이를 충분하게 보호할 수 있는지 여

부가 문제된다. 종래에는 기록매체에 대한 클레임이 인정되지 않았기 때

문에 소프트웨어 관련발명은 물건이나 방법의 형태로 등록되었다. 따라서

침해자들은 대부분의 경우 클레임 전체를 침해하는 것이 아니고 소프트웨

어부분만을 기록매체에 입력하여 판매하는 형태로 침해하고 있었는데, 이

경우 과연 간접침해가 성립되는지가 문제되었다.246)

일반적으로 직접침해가 성립하기 위해서는 발명의 모든 구성요소(이른

바 "all element rule")를 침해하여야 하므로 침해여부를 가름하기에는 어

려움이 발생하지 않는다. 하지만 컴퓨터 소프트웨어 관련발명에 대한 특

허는 소프트웨어와 장치가 일체로 된 경우가 많아 소프트웨어 부분만을

침해하였을 경우 직접침해를 주장하기 어렵다. 또한 간접침해가 성립하기

위해서는 특허법 제127조에 따라 물건의 발명인 경우 그 물건의 「생산

에만」, 방법의 발명인 경우에는 그 방법의 「실시에만」 사용하는 물건

을 업으로서 생산․양도․대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의

청약을 하는 행위를 하여야 한다. 따라서 특허를 침해한 제3자의 소프트

웨어가 당해 특허발명의 용도뿐만 아니라 다른 용도도 동시에 포함하고

있을 때에는, 침해물건이 소프트웨어만일 경우 간접침해조차 인정되지 아

니할 가능성이 있다. 그러나 미국, 일본, 우리나라의 경우 심사기준을 개

정하여 기록매체 클레임을 허용함으로써 CD나 플로피 디스크에 격납되어

판매되고 있는 소프트웨어의 특허권이 침해되었을 경우 직접침해를 주장

할 수 있게 되었다.247)

제8절 컴퓨터프로그램의 특허성에 관한 학설

컴퓨터 산업의 발전과 컴퓨터의 이용기술 발달로 컴퓨터프로그램에 대한

법적 보호에 있어서 특허법으로의 보호가 확대 되어져 가고 있는데 이에 대

246) 김순석, 인터넷 특허법, 집문당, 2002, 36면.

247) 김순석, 전게논문, 814면.

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해 많은 나라에서 컴퓨터 프로그램의 특허성에 대해 긍정적인 견해와 부정적

인 견해 및 절충설이 대립되고 있다.

1.긍정설

긍정설은 이른바 웨어하우스(waewhouse)설이라 한다. 즉, 프로그램 되기

전의 컴퓨터는 부품의 웨어하우스(창고)에 불과하지만 프로그램은 컴퓨터에

입력되었을 때 그 물리적인 구조의 일부로 되고 이들 부품을 유기적, 일체적

으로 결합함에 의해 특정 목적에 적합한 구체적인 정치를 만들어내는 배선

또는 접속 수단과 동일시할 수 있으므로 자연법칙을 이용한 것이라고 하는

학설이다. 컴퓨터 프로그램이 복제가 이루어지는 상황에 대해 컴퓨터 프로그

램 개발자의 입장에서는 프로그램의 기술적 내용이 어차피 공개될 성질의 것

이라면 개발한 프로그램에 대해 보다 강력한 권리인 특허권으로서 보호되기

를 원하다.248)

2. 부정설

컴퓨터 프로그램은 인간이 두뇌 속에서 행하는 정신적, 지능적인 수단 또는

과정과 같으므로 컴퓨터 프로그램은 자연법칙을 이용한 것이 아닌 기술적 사

상 즉, 아이디어의 발명이라고 할 수 없으므로 일종의 계산방법에 지나지 않

는다고 보는 학설이다. 예를 들어 미국이나 일본 등 선진국의 컴퓨터 프로그

램 개발자들이 국내에 특허 등록함으로서 독점적 권리를 얻어 아이디어나 알

고리즘 이용이 전면 금지 되며 우리나라 컴퓨터 프로그램 산업이 엄청난 타

격을 입을 것이라 보는 입장이다.249)

3. 절충설

248) 김준효, 특허법상 발명의 개념과 소프트웨어관련 특허에 관한 연구: 소프트웨어의 특허법에

의한 보호문제를 중심으로, 고려대학교 석사학위논문, 2001, 20면.

249) 김병일․임근영, 전게논문, 24면.

- 99 -

프로그램의 종류에 따라 특허성을 긍정할 것과 부정할 것이 있다는 학설이

다. 즉 프로그램 자체에는 특허성이 없다고 하더라도 공작기계, 발전기 등의

자동제어를 위한 프로그램과 같이 제어방법에 기술적 특징이 있으면 그러한

방법으로서 특허성이 있는 것으로 한다. 그 이유로서 대표적인 것은 프로그

램을 직접적으로는 문제의 수학적 또는 이론적 성질을 이용한다고 하더라도

그러한 성질이 다시 근본적으로는 기술적 과제의 자연법칙에 관한 성질로부

터 출발하고 있는 경우가 있는데 그 경우에는 궁극적으로는 자연법칙의 이용

이라고 할 수 있다는 것이다.250)

제6장 컴퓨터프로그램의 특허법적 보호에 관한 문제점

컴퓨터 프로그램을 특허법에 의해 보호되는 경우에는 프로그램의 공개로

인한 문제와 더불어 특허 등록을 위해 무수한 선행기술의 조사가 필요하다.

또한 진보성, 신규성에서 모호할 수밖에 없는 프로그램의 특성 선행기술의

조사를 거쳐 안전하게 프로그램을 특허 등록하는 것은 너무나 힘들다 할 수

있고 컴퓨터 프로그램을 특허법으로 보호하게 되는 경우 우리나라와 같이 외

국에서 개발된 프로그램의 아이디어를 기초로 이를 개량하는 것이 기존 특허

에 대한 특허권 침해문제를 유발시킬 수 있다.

제1절 기록매체 특허인정에 따른 문제

프로그램을 기록한 기록매체는 종전에는 일률적으로 단순히 정보의 제

시에 불과하다고 하여 발명에 해당하지 않는다고 취급하였다. 따라서 소

프트웨어관련 발명에 대해서 컴퓨터와 일체로 된 장치 또는 방법으로써

특허를 취득하였다. 이 때문에 패키지 소프트웨어와 같이 프로그램을 기

250) 오승종, 전게논문, 810면.

- 100 -

록한 CD-ROM 등의 기록매체로서 판매하는 행위에 대해서는 직접침해로

서가 아닌 간접침해로서 그 책임을 추궁할 수밖에 없다. 그러나

CD-ROM 등에 다른 소프트웨어도 아울러 기록되어 있는 경우에는 특허

법 제127조의 생산에만 또는 실시에만 에는 해당하지 않고, 간접침해는

성립하지 않는다고 하는 주장도 예상되어 보호가 충분치 못했다.

매체특허를 인정하면 프로그램을 기록한 기록매체가 보호대상으로 되어

패키지 소프트웨어 등의 침해품에 대해서 직접침해로서 추궁이 가능하게

된다. 또 프로그램을 기록한 기록매체만이 아니고 데이터를 기록한 기록

매체에 대해서도 보호대상으로 하고 있다. 매체 특허를 인정할 경우 남은

문제점으로는 첫째 매체특허를 인정한다고 하더라도 네트워크를 통해서

배포된 프로그램에 대한 문제는 남아있다. 즉 업로드하는 것, 다운 로드

하는 것(매체 생산)은 규제 가능하나 업로드를 외국에서 하는 경우라면

또 다운로드는 가정에서 하는 경우라면 문제이다.

둘째 특허소진의 문제가 남아있다. 특허제품을 판매하면 당해 제품에

대한 특허권은 소진된다. 그러나 컴퓨터프로그램의 경우는 먼저 하드에

인스톨(프로그램의 생산)한 후에 사용하는 것이 보통이다. 그 법적 취급

은 문제이나 특허권자로부터 묵시의 사용허락이 있었다고 보면 되리라 생

각된다.

셋째 프로그램 그 자체의 보호 문제는 의연 그대로 남아있다. 프로그램

을 기록한 기록매체가 보호되는 것으로 되었으나 의연히 프로그램 그것을

보호대상으로서 청구하는 것은 불가능하다.

매체특허를 인정하는 정책상의 이유는 매체특허가 인정되지 아니할 경

우 간접침해를 입증하여 특허침해에 대한 책임을 추궁하기 어렵다는 데에

있다. 매체특허를 인정함으로써 소프트웨어 기술의 유통경로에 관련된 종

사자들에게 책임(직접침해)을 추궁하기 쉽도록 하기 위한 것이다. 따라서

알고리즘 그 자체에 특허를 인정한다거나 특허가능한 진보(advance)의

특성을 확장하려는 것은 아니다. 알고리즘에 대해 특허를 부여하는데에

대한 여러 가지 비판이 전개되고 있다.251)

- 101 -

매체특허에 대한 법이론의 흠결로 인해 특허제도 전반에 혼란을 초래한

다는 것이다. 또한 매체특허의 경제적 정당성에 대해서도 비판이 있다.

매체특허를 지적재산권을 통한 제국주의의 현상으로 보고 개도국의 법문

화와 경제성정에 대한 영향을 분석하는 경우도 있다. 그러나 다시 수레바

퀴를 뒤로 돌리는 곤란한 상황이며, 매체특허를 주어진 것으로 수용하고

그 문제점을 최소화하는 접근방법이 바람직할 것으로 생각된다. 적절한

보완조치를 취하지 아니하면 수많은 특허분쟁을 초래할 위험성이 있으며

매체특허의 청구가 불안정해질 우려가 있다.

한편 전파신호에 대해서도 매체특허를 인정할 것인가는 향후 제기될 아

주 어려운 문제이다. 특허의 과대보호 문제가 매체특허의 경우보다 더 심

각할 우려가 있다. 만일 전파신호에 대한 특허를 인정하게 되면 당해 특

허가 근거하고 있는 장치나 방법클레임의 환경이 상당히 한정되어야 할

것이다.252)

제2절 컴퓨터프로그램 발명의 특허타당성 여부문제

1. 실무상으로 특허출원서와 명세서를 작성함에 있어서 방법에 따라 방법

발명으로 특허 받을 수 없는 발명도 장치발명으로 구성해서 특허 받은 경

우가 발생할 수 있다. 예를 들어 소프트웨어 특허를 하드웨어장치로 가장

해서 특허를 얻을 수 있다는 것이다.253)

2. 소프트웨어 특허의 특허범위는 대부분 간단하게 기술되어 있지 않고,

매우 복잡하고 상세한 처리과정을 서술하고 있다. 이러한 특허의 대부분

은 자명하지도 않고, 뛰어나지도 않으며 모호하다고 할 수 있다. 뛰어난

소프트웨어 설계자는 프로그램을 개발하는 과정에서 여러 가지 개량발명

251) 김순석, 전게논문, 835면.

252) 김경임, 전게논문, 101면.

253) 이상정, “컴퓨터소프트웨어 관련 특허의 인정 범위와 한계”, 지적재산권법연구 제3집, 1999,

294면.

- 102 -

을 할 수 있으나 어떤 기술을 개량하는 방법은 여러 가지가 있을 수 있으

므로 어떤 프로그래밍을 개발하는데 한가지의 방법만을 추구하는 것은 아

니다. 프로그램 개발자들은 특허를 찾아내기보다 프로그램을 개발하는 과

정에서 그러한 특허기술을 다시 발명하는 경우가 더 많은데 그렇게 되었

을 경우 그들은 제소될 것이기 때문에 특허기술 중 각각의 기술은 프로그

램에서 사용될 기회는 매우 적다. 이와 같은 특허기술이 너무 많아서 이

들 중 하나도 건드리지 않고 피해간다고 하는 것은 거의 불가능하다. 각

각의 기본 기술은 많은 변형을 가지고 있다. 또 그러한 기초 기술은 다양

한 방법으로 서로 결합될 수 있다. 254)

3. 특허권으로 보호하면 경쟁자는 스스로 선행 특허가 있는지를 조사하여

야 하며 프로그램언어가 다양하기 때문에 어떤 선행 기술 내용을 침해하

였는지 여부를 알지 못할 수 도 있다.

4. 심사관들 또한 선행 기술에 대해 검색하는데 어려움이 발생 할 수 있

다. 오늘날 특허기술을 비롯하여 기술에 관한 데이터 베이스가 대량으로

구축되어 있다. 따라서 그것이 신기술인지 여부는 특허문헌이나 저널 등

을 찾아보면 알 수 있다. 그러나 저서에 관해서는 저작권문제도 있고 하

여 데이터베이스 구축에 문제가 많아 이 부분에 대한 데이터베이스의 구

축은 매우 뒤져 있다. 그러나 컴퓨터 과학의 경우에는 학계의 일반적 관

행이 자신의 소프트웨어는 그때 그때마다 발표하기보다는 자신의 저서에

발표하기 위하여 보류해 놓는 경우가 많다. 결국 문헌화하기도 어렵고,

관행상 제때에 발표되는 것도 아닌 컴퓨터 관련 선행 기술을 심사에서 정

확히 파악하기는 매우 힘들다. 따라서 이미 알려진 프로그램임에도 데이

터베이스가 구축되지 않아 신기술로 알고 잘못 특허되는 경우가 많다. 또

심사관의 자질이나 능력에 따라서는 특히 사용하는 내용이 특허되는 경우

도 많다. 미국 Pat. No.5173051는 컴퓨터 및 비디오 디스크 플레어를 사

254) 김경임, 전게논문, 98면.

- 103 -

용하여 커리큘럼을 짜고 이를 공표하는 프로그램(A System for

Curriculum planning and publishing)이다. 이것이 특허됨으로써 수백만

의 선생님들을 특허권 침해자로 만들었다. 재심사에서 거절되었기에 망정

이지 그렇지 않았더라면 대부분의 멀티미디어에 제조자를 침해자로 만들

었을 것이다. 무효심판제도가 있다고 하여 모든 것이 해결되는 것은 아니

다.255)

5. 프로그램 관련 발명을 특허권으로 강력하게 보호할 만한 가치가 있는

가도 재검토되어야 한다. 즉 그 경제적 합리성이다. 예컨대 화학물질이나

의약품을 개발하는데는 엄청난 비용이 들고 이들에 대한 연구 투자의 인

센티브를 제공하기 위해서는 독점력이 있는 특허권으로 보호할 필요가 있

을지 모르나 소프트웨어의 개발은 예외가 없다고 단정할 수는 없지만 과

연 성립된 결과물에 대해 차단효가 있는 독점력을 인정할 만큼 합리성이

있는지는 의문이며 특허권의 부여가 컴퓨터 프로그램 출원에 내재된 아이

디어나 개념에 보다 높은 수준의 보호를 제공한다 할지라도 시간과 돈이

많이 소요된다.256)

제3절 발명의 정의에 따른 문제

우리나라 특허법 제2조는 발명의 정의를 자연법칙을 이용한 기술적 사상의

창작으로서 고도한 것이라고 함으로서 새로운 기술이 발달함에 따라 특허제

도를 탄력적으로 운영하는데에 걸림돌이 되고 있다. 미국의 경우 발명의 정

의를 발명 또는 발견으로 정의하고 그 구체적인 내용은 판례에 맡김으로서

탄력적으로 운영하고 있다. 유럽은 아예 발명의 정의 규정을 두지 않고 있으

며 특허대상으로 되지 않는 발명의 종류를 나열하고 여기에 해당하지 아니할

255) 이상정, 전게논문, 296면.

256) Joanna Mendoza, Intellectual Property Protection for Software, Patent Cafe

Magazine, (방문일 2004년 5월 12일)

<http://www.cafezine.com/index_article.asp?deptId=4&id=251>.

- 104 -

경우 발명으로 인정하게 된다.257)

발명의 개념은 무척 다양하며 또한 일의적으로 규정하기 곤란하기 때문에

특허법상 발명의 정의 규정을 두고 있는 나라는 많지 않다. 발명의 정의 규정

을 특허법내에 둘 경우 발명의 개념이 명확해지고 특허법의 적용범위를 확정

하기 쉽다는 장점이 있다. 그러나 컴퓨터 프로그램 관련 발명, 유전공학 관련

발명 등 새로운 기술에 대처하기가 곤란하기 때문에 발명의 정의를 판례나

학설에 맡기는 입법이 많은 것이다.258)

제4절 온라인상에서의 거래문제

급속한 네트워크 기술의 발전에 따라서 컴퓨터프로그램이 유체물에 내장되

지 아니하고 유통될 수 있게 되었다. 이로 인하여 기술적 사상을 유체물에 결

부시켜 보호하려는 종래 특허법의 체제상 다루기 어렵게 되었다. 현행 특허

법에서 제공하는 행위 대해 특허법상 어디까지 보호해야 하는지가 문제되며

특히 기록매체 클레임의 실시행위와 관련하여 검토가 필요하게 된다.259)

제5절 이중적 보호 문제

전통적으로 저작권의 보호대상은 비기능적인 것으로, 특허권의 대상은

기능적인 것으로 분류되어 왔다. 이러한 구분은 컴퓨터 프로그램이 등장

하기 전까지는 대체로 유효하였다. 그러나 컴퓨터 프로그램이 저작권의

보호대상이 됨에 따라 이러한 분류에 대한 재검토가 필요하게 되었는데,

그 원인은 컴퓨터 프로그램이 전통적으로 특허권의 보호 대상이었던 기능

적인 성격을 가지기 때문이다.260)

특허권은 특허요건을 심사하여 등록될 경우에만 출원일로부터 20년간

257) 한명호, 전게논문, 33면.

258) 김순석, 전게서, 135면.

259) 권지영, 전게논문, 67면.

260) 김순석, 전게논문, 839면.

- 105 -

독점권을 인정한다. 그러나 프로그램저작권은 등록이 필요하지 아니하며

창작된 때로부터 권리가 발생하고 공표된 연도부터 50년간 존속한다. 컴

퓨터프로그램보호법에 의한 보호의 단점으로는 동일한 프로그램이 각각

독자적으로 창조된 경우 이중으로 권리가 존재할 수 있으며, 학교 교육과

가정에서의 사적인 사용목적 등에는 그 권리가 미치지 아니하고, 보관을

위한 복제가 허용될 뿐만 아니라 성능개선을 위한 프로그램의 변경도 허

용된다. 알고리즘이 특허를 받게 되면 후개발자가 다양한 기법을 활용하

여 색다른 프로그램을 개발하거나 독창적으로 동일한 프로그램을 개발하

였더라도 특허된 알고리즘의 범위에 속하는 후개발자의 프로그램은 아주

많이 존재하게 되고 이에 대해서는 특허권이 영향을 미치게 된다. 따라서

특허부여는 매우 신중하여야 한다. 기록매체 특허를 인정하게 됨으로써

결과적으로 알고리즘에 근거하여 만들어진 프로그램리스트 그 자체가 컴

퓨터프로그램보호법에 의해 보호되는 대상이 될 뿐만 아니라 이를 수록한

기록매체까지도 특허권의 보호대상이 되어 이 기록매체가 양자에 의해 보

호된다. 이 경우 각 법의 보호기간과 보호범위가 다르기 때문에 발생할

수 있는 문제점에 대한 검토가 필요할 것이다.261)

261) 김원오, 전게논문, 157면.

- 106 -

제7장 결 론

현대사회는 과학기술의 발달과 디지털화 되어짐에 따라 정보에 대한 중요

성과 유형의 재산에서 무형의 재산의 중요성이 부각되어가고 있으며 미국을

비롯한 선진국들은 많은 정보와 경제적 가치로서의 이익을 가져다주는 컴퓨

터 프로그램의 보호방안에 대해 끊임없이 논의하고 있다. 과거에는 저작권법

으로 컴퓨터 프로그램에 대해 보호되었으나 컴퓨터 산업의 발달로 인해 컴퓨

터 프로그램의 특수한 성격인 아이디어와 표현을 동시에 보호하기 위한 명확

한 법적용에 있어 한계가 들어났으며 이로 인한 컴퓨터 프로그램을 특허법으

로 보호하는 것이 세계적인 추세이다. 이와 관련하여 각국의 특허청은 자국

출원인의 창작물을 최대한 보호하기 위하여 컴퓨터 관련 발명의 심사기준을

만들고 있으며 출원인이 적극적으로 자신의 창작물을 적절한 권리로서 형성

할 수 있도록 하는 구체적인 세부안을 만드는데 노력하고 있다.

이렇듯 컴퓨터 프로그램 관련 발명에 대한 관심이 급속히 증대되어 가고 있

으며 그 보호대상 또한 지속적으로 확대되어지고 있음을 알 수 있다. 우리나

라의 경우 이러한 국제적 추세에 부응하여 컴퓨터 프로그램 관련 분야의 기

술개발을 촉진하기 위하여 1998년 2월 컴퓨터 관련 심사기준을 개정한 바

있으며 2000년 8월에는 전자상거래 관련 발명의 심사지침을 발표하여 특허

의 대상이 될 수 있는 발명과 될 수 없는 발명으로 구분하여 시행하고 있다.

이러한 기준들에 의해 컴퓨터 프로그램 관련 발명의 성립성 판단에 있어서

산업상 이용가능성과 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작이라는 특허요

건 중 자연법칙에 관한 개념이 흐름에 맞게 논의 되어지고 연구되어져야 하

겠다. 따라서 특허법에 의한 컴퓨터 프로그램의 효율적인 보호를 위하여 권

리부여 측면에 있어서 컴퓨터 프로그램에 지나친 권리를 부여하면 후순위 개

발자들과 이용자들의 이익을 해칠 우려가 있으며 이로 인해 산업발전을 저해

할 우려가 생긴다. 반면에 너무 약한 권리를 부여하면 지적노력의 창작의 대

가를 받기 위한 개발자들의 이익을 해칠 수 있다. 그리고 특허대상을 판단함

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에 있어서 특허법 제2조의 발명의 개념에 대해 엄격한 기준을 적용하여 사소

하고 가벼운 발명에 특허를 부여하는 것보다 발명다운 발명에 특허를 허용하

도록 해야 할 것이다. 더 본질적인 문제인 특허요건에 있어서 유럽에서는 신

규성, 진보성, 산업상 이용가능성, 기술적 특성을 특허대상에 요구하는 것처

럼 우리나라도 기술적 특성을 갖는 것 같은 추가적인 사항을 요구하는 것도

좋은 방법이라 할 것이다. 그리고 신규성이나 진보성을 판단할 때 선행기술

의 알고리즘을 충분히 파악한 후 출원된 컴퓨터 프로그램 관련 발명의 알고

리즘이 선행기술의 알고리즘과 완전히 구분되고 구체적으로 세분화 되어 기

재도록 하여 보다 엄격한 심사를 통해 특허법의 목적을 살리는 것이 중요할

것이다.

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- 114 -

ABSTRACT

While large transactions and exchange of goods of the

knowledge information that used a development and the Internet of

technology happen, it is a digital economy market based on the

Internet, and a knowledge information society of the day can do.

It is remarkable, and economic value of a computer program is

highlighted by the industry that value added is high in these digital

times and it is crucial intellectual property and can do in the social

side, the economic side.

But it is easy to be reproduced or encounter disadvantage easily

without notice by another person than value of computer program.

As a result a computer program infringement instance was the

actual condition increasing rapidly. Therefore necessity of

protection about a computer program was presented.

However, a computer program is having special character unlike

other intelligent property matter and it has that protection is hard

because it is connected to a fast development of technology.

This paper examines a protective tendency of a major country

and an international agreement and protection by the copyright law

that is a general protective way about computer program invention

to have an special character called idea and expression, and I

studied on patentability and the legal protection of the computer

program related invention that was the subject of this paper.

In judging the patent application object, It was examined

requirement of patent which is novelty, nonobvious and susceptible

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of industrial application on our country and the major country.

It need to attention requirement of patent called technical

contribution on a case in patentability judgment of Europe in

particular.

This paper was studied about requirement of patent, a main

precedent and then analyzed existence of invention about the

patent object.

Finally, it will solves a lot of problems along protection by

copyright law as admitting a computer program as a patent right

finally and will bring profit into a computer program developer and

a user as stronger rights. And limit of Protection about

patentability of a computer program is expanded.

However, the standard is not clear and it is not enough for applying

a precedent. Wherefore the paper was going to present

improvement course through problems to happen in protecting a

computer program by the patent law.