בר-אילן אוניברסיטתלמשפטים הפקולטה

לקורס: קריאה רשימתקידר ניר והיסטוריה/ד"ר משפט

הישראלי המשפט של להיסטוריה ראשונה: מבוא חטיבה הארץ-ישראלי המשפט ה'עות'מניות' של      א.

מאת למג'לה + מבוא עניינים )תוכן ז'-ל"א פרומקין, עמודים גד ע"י מג'לה, מתורגם       .1המתרגם(.

.66-57: 2 חלק, 53-43: 1 חלק)תשי"ג(, ישראל בארץ המשפט תולדות מלחי, אליעזר       .2

הישראלי המשפט של האנגליפיקציה       ב. ז', ע' ארץ-ישראל, כרך חוקי קובץ , 1947-1922 )א"י( פלשתינה על במועצתו המלך דבר       .1

.217-206)לעיל(, ע' מלחי אצל גם . נמצא2569 ישראל ארץ של העליון המשפט בבית אנגלי ומשפט קולוניאליות לחובסקי, "תדמיות אסף       .2

.93-86(, עמ' 1996 )56 זמניםהמנדטורית," )תשל"ט(, ז משפט עיוני הפלילי," החוק פקודת של שחר, "מקורותיה יורם( רשות קריאת)       .3

.113-75עמ'

לאומי יהודי למשפט נסיונות        ג. יהודית במדינה תרבותיות רב , ישראלי" משפט של מותו מוריאנדי: על שמיר, "לקס רונן             .1

שמיר ורונן שגיא אוטנר, אבי מ , מנחם ז"ל רוזן-צבי לאריאל הזיכרון ספר ודמוקרטית:. 627-617, 604-594תשנ"ח, עמ' אביב )עורכים(, תל

-639' , עמ שם , המנדטורית" ישראל בארץ ציונית ואידיאולוגיה עברי לחובסקי, "משפט אסף       .2659.

בראשיתה המשפט מערכת – מוסדיים חדשה: )א( היבטים פוליטית ישות של הקמתה       ד. א'. , תוספת 21.5.1948 רשמי עיתון -, 1948 והמשפט, תש"ח השלטון סדרי פקודת       .1) ישראל, שלטון-החוק" את לקיים והמאמץ הישראלית המשפט מערכת קידר, "הקמת ניר . 2

2007.).227-205( 1978) ודברים: זכרונות דין אולשן יצחק       .3 עורכים, תש"ן(, כרך וט. שפניץ )א. ברק ידין אורי ספר , בתוך אישי יומן פרקי ידין, אורי             .4

.65-17א', ע'

תיאורטיים חדשה: )ב( הבטים פוליטית ישות של הקמתה ד.

מחקרי העליון" לבית-המשפט ספרדי ממוצא שופט למינוי והמאבק קידר, "בן-גוריון ניר       .1.2002 משפט

חוקה של כינונה חדשה: )ג( שאלת פוליטית ישות של הקמתה      ה.

(. 1948 ישראל" ) למדינת חוקה כהן, "הצעת ליאו       .1 ישראל. מדינת של העצמאות הצהרת       .2 (. 20.2.1950 , מיום 117 )ישיבה 828-808 )תש"י(, ע' 4 הכנסת דברי       .3 -162 ( 1999 ) הציונית והמאה אגרנט במשפט: שמעון ישראל להב, פנינה( רשות )קריאת       .4

154.

הלאומית והשאלה המשפט        ו. . 365 ( 3 ) יט פד"י הבחירות ועדת נ. יו"ר ירדור 1/65 ע"ב       .1

1

בתוך הישראלית", בחברה יסוד מתחי עם התמודדותו הישראלי: דרכי חריס, ”המשפט רון       .2 תשס"א(, עמ' עורכים, ירושלים וח' יבלונקה , )צ' צמרתתשכ"ח – השני: תשי"ח העשור

125 ,134-127.

הבאים: המקורות שני מתוך אחד לקרוא מתבקשים הסטודנטים , בישראל' הרוכשת ההתיישנות ודיני מיעוט: קרקע, לאום של רוב, זמן של קדר, 'זמן אלכסנדר       .3

. 747-726, 687-674 )תשנ"ח(, עמ' 3כא, משפט עיוני -1954 העליון המשפט ובית מסוכנים: המסתננים, החוק מסכנים, ספק ברכה, 'ספק אורן       .4

.369-345 )תשנ"ח(, עמ' 2כא, משפט עיוני, ' 1948 -272 ( 1999 ) הציונית והמאה אגרנט במשפט: שמעון ישראל להב, פנינה( רשות )קריאת       .5

252.

הישראלי במשפט ושינוי המשכיות        ז. , כמותיים" - ניתוחים העליון המשפט בית של הסתמכות גרוס, "נהגי ומירון חריס שחר, רון יורם   .1

. 147-184 , 119-128 )תשנ"ו(, עמ' כו משפטים-209)תנש"ב(, מ הפרקליט , ותרבותה" מסורתה – בישראל המשפט ברק, "שיטת אהרון       .2

197. העליון המשפט בית הנסתרת זלצברגר, "גרמניותו ועלי זלצברגר-עוז פניה( רשות קריאת)       .3

.357עורכים, תשנ"ט(, ומ' מאוטנר )ד' גוטווין והיסטוריה משפט בישראל", בתוך

משפטיזציה?      ח. (. 1993 ) הערכים ועליית הפורמליזם ירידת מאוטנר, מנחם       .1.7(, 1994 )5 וביקורת תיאוריה שיפוטי", הסבירות: שיקול-דעת של שמיר, "הפוליטיקה רונן       .2.77(, 1999 )18 אלפיים התרבותיות" ומשמעויותיה בישראל המשפט אלמוג, "מהפכת עוז       .3.69(, 1999 )18 אלפיים באפילה?" המשכיות או חוקתית קימרלינג, "מהפכה ברוך       .4 עיוני בישראל", התכליתית הפרשנות שיטת של הפרשנית: עלייתה קידר, "המהפכה ניר             .5

בכתה. יימסרו מדויקים (, עמודים2002) כ"ו משפט.563(, 1990) יט משפטים התפתחות?" או מהפכה – הציבורי זמיר, "המשפט יצחק       .6

המשפט של בהיסטוריוגרפיה סוגיות – ב' חטיבה

היסטוריוגרפית מתודולוגיה      א..2+1 ( פרקים1986תרגם, )א. רם היסטוריה? מהי א.ה. קאר,       .1

2 .       ( רשות קריאת ( Robert Gordon, “Critical Legal Histories”, 36 Stan. L. Rev. 57 (1984(.70( 1984 )16 זמנים אופטימי" כהיסטוריון שביט, "הבלש יעקב( רשות )קריאת       .3

תיקוף של בעיות      ב. הישראלי," המשפט של ההיסטוריה של תיקופה למדינה: לשאלת מנדט "בין א' לחובסקי       .1

.689( 1998) כט משפטים.14(, 1996 )55 זמנים הארוך", הזמן ועל הקצר הזמן עמי, "על בן שלמה       .2.70( 1986 )21 זמנים הטוטלי-גלובלי" והחזון ברודל אלידע, "פרנאן עוזי( רשות )קריאת       .3

2

הישראלי המשפט של להיסטוריה ראשונה: מבוא חטיבה הארץ-ישראלי המשפט ה'עות'מניות' של א.

מאת למג'לה + מבוא עניינים )תוכן ז'-ל"א פרומקין, עמודים גד ע"י מג'לה, מתורגםהמתרגם(

של בדרך המדינה שחוקקה האסלאמי; המשפט מחוזות: המשפט לשני מחולק העות'מאני המשפטנוספים. חוקים צרפת, וכן רצפציה, מחוקי

הסונים. שבקרב החנפ'ית האסכולה השגת לפי האסלאמי המשפט יסודות על מבוססת המג'לההאסלאמי המשפט

בדת חלקים למשפט. שני דת בין תוחם קו רואים אנו אין כאן, ולעיתים ביותר החשוב הוא הדת יסוד }המתפצלת הפ'יקה תורת המעשה{ או }דיני העיקריים{ והמעשה }הדינים האיסלאם: האמונה

וחברו{. אדם ולענייני ומקום אדם לענייניוחברו. אדם שבין ביחסים העוסק הפ'יקה של החלק איפוא הוא האסלאמי המשפט

המקור }שרע{. הוא הדת הקוראן, משפט המוסלמי, הוא המשפט מקור גם האיסלאם, ולכן מקור הלכה הקובע מפורש עליו. כתוב לערער מסויים, אין בנושא ברורה תשובה בו יש הראשון, ואם

נצ. נקראאחד. במעמד נאמרו לא הם אף המשפטיים נדבכים, ודבריו נדבכים נבנה הקוראן

להשלים באה זאת מסוימים. את בנושאים חסר הוא שלם, וגם חוקים ספר אינו ואולם, הקוראןהנביא. של המסורת }סונה{, כמובן המסורתהסונה: הוא שלהם המחלוקת קבוצות, שסלע לשתי מתחלק האסלאמי בזרם המאבק

של תושב"ע כמעין אליה והשלם, ומתייחסים המלא בהיקפה המסורת את המקבלים – הסוניםא. וכן מוחמד ה"חברים" של דברי את מאזכרים הקוראן. הסונים לאחר במעלה האיסלאם, כשנייה

ועלי{. }אבו- בכר, עמר, עותמן החליפים4 מסורת את3

נמסרה ובטעות לעלי נועדה הנבואה כי האחרון. מאמינים עלי, החליף בית נאמני – השיעיםב. של ההלכות כל דם{ ולכן }קשר הנביא עם ישיר בקשר מצוי עלי כי קובעים למוחמד. הם

שניים מוחמד של המסורה ודברי בקוראן רק קיימת אינן. האמת לו שקדמו החליפים שלושתלו. במעלה

הסונים: האסלאמי, לפי המשפט מקורותהקוראן.א.מכללא. והסכמותיו הוראותיו, מעשיו את הנביא{ – שכוללת }מסורת החדיתב. יצירת היה מהבעייה. השיא לסגת מבלי מדרש המפורש. יצירת מן הסתום למידת – ההיקשג.

משפטית. פיקציהחוק. מהווה מסויים. הסכמתם מעמד בעלי הדור חכמי כל הסכמת – האומה כנסת אנשיד.

והסכמתם מוחמד של ממסורתו ניסיון ברי הם לחליפים, שכן מייעצים היו מוחמד ה"חברים" שללחוק. תוקף מתנה כל מתמשכת ביקורת ליצור צורך היה ממקורה, ולכן מתרחקת המסורת ודור דור כל שאם נמצא

נדרש זוהי באיזור הגישה של ואישור קיום הזמן. הסונה }דברי החדית התפתחות הראשונים. האחרון{. המקורית, בגיבושה

יכול היה }לדוגמא: שופט חדשות מדרש דרכי ליצור צורך הביאה האיסלאם והתפרשות התפתחותהתפתחויות: במחלוקת{. עוד שנוי היה הדבר במשפט, אם עצמו דעת על להכריע

הדין". משורת "לפנים פסיקה•תכליות: שלוש כוללת הכלל. זו טובת היחיד, אלא סברת שאינה הכרעה•ושכל. המשפחה, רכוש דת, נפש, טהרת שמירת שעיקרה – ההכרה בחינתא.צערו. וראיית לאדם דאגה – הצורך בחינתב.טובים. ומעשים נימוסים – המרות שלמותג.

אורתודוקסיות: שיטות 4 – באיסלאם האסכולות משוכללת, משפט מערכת בקוראן. יצר דבר לכל סימוכין למצוא נטייתו – החנפ'ית השיטהא.א.

לתכלית להגיע כדי והמסורת הכתוב על השתמש ההיקש, בו היה אומנותו ההיגיון. כלי יסוד על שפיתחו תלמידים שני הוציא לו. הוא הרצוייה

תקבע. דעתו, דעתם על חלקו הם אם כי רב, עד לכבוד כמוהו וזכו שיטתו את מקורב יותר היה }מה"חברים"{. הוא מוחמד של שמיעה עד היה המייסד – המאלכית השיטהב.

ואמרותיו. הנביא מעשי על להרהר ביצירתו. אין עליו שהשפיעה זו הנביא, והיא של למסורת מתחשב }למעשה, קודקס{. הוא משפטי ערך בעלות מסורות אוסף ביצירת נתבטאה עבודתו

ביותר. הפשוט למובנה היא בסונה הנביא. שימושו מסורת מדינה, קן העיר של בהיסטוריה מתודולוגית. השונות. עבודתו המדרש דרכי בין להשלים ההצלחה – השאפ'עית השיטהג.ג.

נתגלו לכתוב: "שניהם הסונה את המשפט. משווה יבוסס שעליהם המקורות של ובירור קביעההקוראן לנביא והסונה ככתבו משמיים, הוא בתוכנה וכלשונו, של קרעים אחה וברוחה".

4

אם האומה, כי כנסת של יותר אינה חוק לתקפות שונים. הסכמה זרמים בין מאבקיםגם הסכמת כחוק. התקבל המנהג הכלל.

סימוכין רואה הוא אם רק בו משתמש הוא האחרים, אך השניים בהיקש, כמו משתמש הוא גםהאסלאמי. המשפט מקורות4ב- להשתמש מחייב לכך. הוא

כנסת ולהחלטות ההלכה, להיקש למדרש קיצוני שאפ'ע. מתנגד של תלמידו – החנכלית השיטהד. 700 של ומסורות שמועות אלף30 כולל החשוב כפשוטה. חיבורו לפרש יש הסונה האומה. את

"חברים". ואילך. מכאן להן לציית אלה, מבחירה, וחייב משיטות אחת לפי לנהוג צריך מוסלמי מאמין כל

לשיטתם. מחוייבים הם לכך, אך חייבים אינם אחרות בשיטות מאמיניםדקים. ממש בינן ודת. ההבדלים משפט של בשאלות לרוב בינן חלוקות השיטות

כבתראי". "הלכתא בשיטת פועלים האיסלאם חכמי

העותמאני המשפט יחסים בעלת נשתנו, ומדינה הזמנים הדת, אולם ומשפט המוסלמי הדין לפי זה נהג בתחילה, אכן

נוקשים, ולכן כה משפט כללי עם בצד לעמוד יכולה זרה, לא אוכלוסייה וגידול אחרים לאומים עםמשפטיות: רפורמות של תקופה שינוי. החלה בוצע

הנתון. לזמן האסלאמי, שמתאימה המשפט של קודיפיקציהא. חיבור }כמו מענה להם לספק יכול לא הדתי המשפט אשר חדשים חוקים יצירתב.

המג'לה{.

הארצישראלי המשפט צריך כי1918ב- בריטי, כשהחליטו בכזה והחליפו העותמאני השלטון את ביטל1917ב- הכיבוש

מחדש. בארץ המשפט את לסדר והחלו אחרת חשבו שהיה. האנגלים כפי יישאר קודם שהיה המשפט כי קובעים בינ"ל עקרונות

לגמרי נשתחררו כי עד עקפו הם1922 דהב"מ את באנגליה. אף הנהוג כפי הדין סדרי את משניםהעותמאני. המשפט מכבלי

וחיבורה המג'לה במערב: ראשית, שהיו מאלה בהרבה שונה היא אזרחי, אך דינים קובץ לכאורה ממלאת המג'לה

בענייני דן אינו האישי. הוא המצב על דבר בכלל בכלל; שית, אין בחוזים הדנים כללים בה איןהמדינה{ }של מירי קרקעות

בענייני מיוחדים; ספרים משפט במוסדות הדנים ספרים16 סעיפים; 99המג'לה: הקדמה; חלקידיון.

לא , שכן1917 ועד חוברה מאז שינוי אף בה בא שלא הוא המג'לה חסרונה{ של }או היחיד יתרונההפריעה1ה- מלחה"ע רצה{. גם לא והשלטון יכולה לא }הדת שינויים בה שיכניס מי נמצא

השונות. השינוי לוועדות5

שונו ואולם, למרות לחוק64 סעיף הוא שבהם }והעיקרי ממושגיה חלק זאת, האזרחי, הדין בחוזים{. העוסק

האסלאמי: במשפט החקיקה של השושלתהאורתודוקסיות. האומה{, הגישות כנסת את וה"חברים" }שהרכיבו מוחמד, החליפים

6

. 66-57 : 2 חלק , 53-43 : 1 חלק )תשי"ג(, ישראל בארץ המשפט מלחי, תולדות אליעזר

מלחי ד'/ אליעזר והקפיטולציות- פרק העדתיות האוטונומיות תקופת

החילוניים והשליטים "אומה" מאוחדת מהווים העדתיות: המוסלמים האוטונומיות . התפתחות1 המיעוטים, ובכללם נדרשו מסוימות זכויות לקבל ה"אומה". כדי בראש שעומד לח'ליף כפופים

לשלם מס לח'ליף היהודים, מס חראג'= גם119ה- סוף עד להתקיים שהמשיך גולגולת, המשיכו העות'מאנית דתם. באימפריה במנהגי להמשיך הורשו העות'מאנית, והמיעוטים באימפריה

מסוימות, דתיות לעדות שניתן זכויות כתב מעין ה"פירמאן" שהוא בשם שהתגלגלה זו בשיטה של מסוימת התבוללות חלה לכך זו. בהתאם קב' דתית של גודלה/ כוחה ע"פ ניתנו בו והזכויות המשפט על היהודים זאת, שמרו האישי. עם המעמד בענייני המוסלמי הדין עם הדתי המשפט

לגבות וכן תקנות להתקין סמכות באשי( ניתנה )ה"מילטים"= חכם הדתיות העדות העברי. לראשי זאת, הפכו עםמשפטית, ולא דתית אוטונומיה ניתנה הדתיות לעדותהעדה. מחברי מיסים

סמי-ערכיים. לפיכך, מה או קוסמטיים הקשרים בשל הדתי במשפט כלולים להיות אזרחיים עינייניםכלל "המעמד כיום קוראים שאנו גירושין, את מאז האישי" נישואין, ירושה, צדקה, ענייני:

ב"ח'אתי1856ב- הוסדר הדתי הדין שבתוך ככאלה הדברים של אפוטרופסות, והקדשות. מיסודם לידי בא הנ"ל, ובהמשך העדתיות הזכויות של קיומן המשך את הזכויות, שהסדיר הומאיון"= צ'רטר

.1922 במועצתו המלך בדבר ביטוי "דיני על חותמה את בא"י: היס' שהטביעה המשפט על הדתיות העדות של ההיסטוריה . השפעת2

שישה: הם אישי מעמד לענייני האופייניים בדבהמב"מ. הקווים שנמצאים האישי" כפי המעמד דתי. בארץ- ניתנה חוק ע"פ רגיל בבימ"ש דנים היו מיוחדים: באירופה- בד"כ בבי"ד א. נידונים

אקסקלוסיביים: נישואין, גירושין, נושאים4ב- סמכות לו הדתי. ניתנה לביהמ"ש הראשונית הסמכותקובע. הצדדים המקרים- רצון צוואות. בשאר אלימוניה, אישור תמיכת

לכלול ויוכלים העות'מאנית באימפריה הקבוצה של מיוחדת היסטוריה פרי הם העניינים ב. הגדרתוכו'. קטינים, אימוץ, ירושות, צוואות על גם: פיקוח

המוניות עדות בפנקס, ורק ורשום שמשלם מי עדתי. רק שיווק של טכנית עובדה על דגש ג. שימתלו. בתוספות או המלך בדבר

אחת. המבחן: היסטורי: בדת המאמינות עדות לשתי מקום שלה- אין הדת לפי העדה ד. הכרת)תתי ניתן לעדה האם אגודת עדות "פירמאן" דרוזים, נפרדת. כעדה הוכרו ישראל- לא כגון:

מוסלמיות. עדות כלפי נוצריות. שמרנות עדות כלפי ליברליות אינו או חופשי הוא אם גם דתו ע"פ להישפט מחוייב מוסלמי המוסלמים- כל של מיוחד ה. סטטוס

עיקרון גובר העדות שאר שאצל הדתי. בעוד לביה"ד נתונה כולה מוסלמית- הסמכות עדה חבר7

זאת, מקרה. עם בכל קובע הדתי . השיווק המוסלמים- הפוך הדתי, אצל העיקרון על הלאומיותהדתית. האוטונומיה על גבר הלאומית האוטונומיה התגברות עיקרון שבסופו מהפך לבסוף חל

אוטונומיה )תביעת המדינה( להשוואת הקמת )עם היהודים של התביעה את להבין בהתאם, ניתןאישי. מעמד בענייני המוסלמים עם מלאה( מעמדם דתית

האישי. למעמד ביחס מוסלמים דינים ספגו נוצריות- חלקן ו. עדות

ידי ועל שיפוט לסמכויות ביחס האנגלי המקובל המשפט עיקרון את בחום אימצו בתק' זו בהימש"ףהמחוזי. ביהמ"ש חשבון על הדתי בהימ"ש של סמכותו את והרחיבו הגבילו כך

הסולטאן בין הראשון העות'מאניות: ההסכם תק' הקפיטולציות מלפני הלאומיות . האוטונומיות3מהווה1535ב- צרפת למלך במקביל ומתפתחות באות אח"כ. הם שיבואו לקפיטולציות מודל

ההיס' האירופאית: להתפתחותמקומי. ולא אישי כעניין והחקיקה השלטון העמים"- ריבונות "נדידת תק' ראשונה: לאחר

האישי. על המקומי העיקרון באירופה- התגברות יציבות התגברותה תק' שניה: עם לסעיפי אח"כ הוכנס זה מדינתם. נוהג של הקונסולים בידי נשפטים היו סוחרים: הסוחרים סכסוכיבינ"ל= קפיטולציה. הסכם

היה יחיד- הוא זר לסוחר המוסלמית. ביחס בח'ליפות גם קיימות לקב' היו ביחס כאלה קפיטולציותהחוק. מפני מוגן היה הגבול, וכך את עובר שהיה בעת "נאמן" מוסלמי לו מוצא

שהכיר הרומי למשפט לקפיטולציות: פוליטיות, כלכליות, אסטרטגיות, ומשפטיות: דימיון . הסיבות4 צדק עקרונות ע"י נשפטו לזרים, בהם מיוחדים בימ"ש הקמת ע"י זר של למשפטו שונה במעמדבינ"ל.

תוכן5 בתחילה והתפתחותן הקפיטולציות . העדות משפט להסדרת שימשו הם הפוליטית: אך נגד ניגוח ככלי הקפיטולציות הפכו העות'מאנית האימפריה היחלשות עם והמיעוטים,

האימפריה: חמישי" כלפי "גיס היוותה ה"אקסטרא- טריטוריאלית" הזו השיפוט האימפריה, ונורמתהשכנות. המדינות לחץ, גם הפעלת אותה, ע"י ביקשו מיד קפיטולציה קיבלה אחת מדינה * כאשר

כתובות. בלתי זכויות גם דיה- התפתחו ברורה היתה לא ההסכמים * לשוןנון- קיפיטולטיבית. מדינה על להגן קפיטולטיבית מדינה של בזכותה הכירה * האימפריהכתובה. בלתי בפרקטיקה שימוש כלפי מחאה * כמו"כ, אי

וסוחרים. קונסולים כלפי רק ולא הארץ נתיני כל על הקפיטולציות של תחולתן * הרחבתקפיטולציות. קניית של תופעה * התרחשות

לחלוטין כוחם מנטילת חששו העות'מאני: העות'מאנים המשפט על הקפיטולציות . השפעת6 בחקיקה שינויים באמצעות ששאפה ריאקציה תנועת הוקמה כך מתוך הקפיטולציות, ולכן בעקבות

8

קודקסים מעורבים, פרסום בי"ד הקמת ע"י האימפריה, למשל של כוחה את ולהחזיר שינוי לעוררחקיקה, וכו'.. של

שלצד זכות מתן או צדדי דו כהסכם תוקפם. האם מה ברור הבינ"ל: לא במשפט . הקפיטולציות7עם1914ב- נידון לבטלה. הדבר הסמכות ניתנת הנותן הסולטן. ע"י הקפיטולציות של ביטולן

1923מ- בפס"ד גם מתבטא תק' המנדט. הדבר למשך דחיייתן על המדינות- והחלטה התנגדות שונות מדינות של הוראותיהן ולכן מהמשפט חלק הארץ כיבוש עם היוו לא ולפיו, הקפיטולציות

נטען אז מלכותצי, וגם צו ע"י בוטלו הקונסולאריים ביה"ד קבילות. סמכויות לאי-שפיטות- אינן ביחס למעצמות, טורקיה בין הסכמים על מבוססות שהן מפני צדדי חד באופן להיבטל יכולות ואינן שייתכן

בינ"ל. הסכמים ע"י מוגבלת אינה חוקים לחוקק השליט שריבונות היתה השופטים עמדת אך

העותמאניות הרפורמות ה' – תקופת פרק הרפורמות תנועת . התעוררות 1

השפעת החלה1840ב- {. רק1517-1917} שנה400כ- בארץ שלטה העותמאנית המעצמה שגרמו גורמים הרפורמות. שלושה תנועת של התעוררות בארץ, בעקבות העותמאני המשפטלרפורמות: לנטייה רפורמות הצרפתית, שיצרו המהפכה לאחר באירופה שפגעו והליברליזם החופש רוחותא.

המכונה". ב"תקופת לחיים הדת הוראות את להתאים מנסות בהשכלה, אשרמתרדמתה. הטורקית הלאומיות התעוררותב. המחשבה למסגרת מחוץ להיפתח לרצות לה גרמה המעצמה, אשר של כוחה שקיעתג.

השנים. עם לעצמה שיצרה המוגבלת

19-20 במאות העותמאנית המעצמה . תולדות 2

מעולה שהשתחררו ממנה: המצרים הנרחבים חלקיה קריעת בסימן האימפריה עמדה אלה במאותיוון ע"י שנכבשו ומרוקו מאבק, אלג'יר לאחר נותרה כי וכו', עד שהשתחררו וקפריסין צרפת,

לבדם. הקרוב והמזרח טורקיה

האחרונים . הכליפים 3

רק דאגו הם רבה. בד"כ הייתה לא לרפורמות תרומתם אוטוקרטי, אך שלטון היוותה הסולטנות מיסים, לכן ובגביית המדינה של האסטרטגי במצבה יותר התעניינו לנתיניהם. הם ולא לעצמם

שיטות בשיטת לרוב הייתה המשפטית ההתפתחות שניסו המיסוי. הכנסות את להגדיל אלה, עד הקיים העותמאני הקרקעות משפט של דמותו את ומטריאלי הסטורי באופן המדינה, מהוות

הסולטנים. של וכוחם עושרם את להגדיל בו, כדי לחפור קרדום שמשו והמשפט היום. הדת לרפובליקה טורקיה מרובות, הפכה רציחות ביניהם חליפים, שכללו של מהפכות הרבה לאחר

לאומית- חילונית.

9

הרפורמות תנועת על חוץ . השפעות 4

את להפריד המערב החיצוניים: דרישת המניעים עם בבד בד עלו לרפורמות הפנימיים המניעים הבינ"ל ולמגעים התיכון במזרח לנוצרים שתדאג במדינה תיקונים מערכת ולהקים מהדת המשפט

טורקיה. עם המעצמה של יסודה את שינו אינטנסיבית, לא בצורה שהופעלו הללו, למרות אולם, הרפורמות

המשפט פני היה נשתנה שכן ברק. מה לה הוסיפו רק מיסודה. הרפורמות ונרקבה שנגמרהוהאדמיניסטרציה.

המתקדמות העותמאנית; הרפורמות המעצמה של הפנימיים . תולדותיה 5

החלה באופן הרפורמות בעבודת החלו הסולטנים לרפורמות התכנית הכנת אינטנסיבי: הוכרז המתיר צ'רטר }התנזימאת{, שונתה המדינה ומעבר דת חופש הזכויות, למודרניזציה,

(.1851) העותמאני המסחר קודקס פורסם ואף למשפטים ספר בתי הפלילית, הוקמו הפרוצדורה אחידה עותמאנית במדינה דגלה הצעירים, אשר העותמאנים תנועת להתפתח החלה גם בתק' זו

היו זמן{. יורשיהם הרבה החזיק }שלא פרלמנט מינו ואף חוקה דרשו למיעוטים. הם זכויות ובמתןהצעירים". "הטורקים תנועת

המאוחרות והקידמה"; הרפורמות האחדות "וועד . תקופת 6

אם ובין- דתית, כי בין- עדתית ליברליות הייתה לא הצעירים. האחדות הטורקים הקימו זה וועדשוביניזם. הייתה כוחניות, והקידמה

הפרוביזוריים" . "החוקים 7

פתורה בלתי כבעייה טובה ברוב לנו השאירה העותמאנית המעצמה אשר זמניים חוקים הם אלואלה. חוקים של תוקפם באי או בתוקפם להכיר האם של

פרוץ הזמן, עד כל לאשרם, נדחה אמור , שהיה1876 של שהפרלמנט אושרו? מפני לא הם מדועאשר1ה- מלחה"ע על רחוקות לעיתים הפרלמנט נתאסף בו , בהם ההכרה כן מאוד.

מוסכם. כשקר כ"פרוביזוריים" הייתהכי המחבר של דעתו כי רשות בעצם היווה לא העותמאני הפרלמנט היא, יועץ אם מחוקקת,

לו נתנו העותמאנים הדין בתי אם הוא חוק של לקיומו הללו. הבוחן החוקים את שיצרה לממשלהכן. היא הפרוביזוריים, התשובה החוקים של חוקי. במקרה תוקף

הדתיים הדין בתי של לצדם במדינה אזרחיים דין בתי . הקמת 8

דין בתי של להקמתם כשרה הקרקע הייתה19ה- המאה של השנייה במחצית כי רואים אנו הנה שם, היו האזרחי המשפט ענייני המג'לה. כל של לפרסומה הובילה }הניזאמיה{. הקמתם אזרחיים

השרעיים. הדין בתי בחסות נותר שלא מה וכל10

חשובים: אזרחיים דין בתי שלושה עוד הוקמו הניזאמיה על נוסףואירופאים{. עותמאניים }שופטים המעורב הדין בית וביניהם המסחריים הדין בתיא. בהרבה למצוא ניתן זה דין בית של לערעורים. ציטטות העליון הדין קססיון" בית די "הקורב.

בארץ. המנדטורי במשפט שמתועד ממהשיפוטיות. סמכויות במספר שלום, שדנו משפט בתי הקמתג.

לנו( הרלוונטי החלק כאן )עד

11

הישראלי המשפט של האנגליפיקציה . ב ז', ארץ-ישראל, כרך חוקי , קובץ 1947-1922 )א"י( פלשתינה על במועצתו המלך דבר.

. 2569 ע' 217-206 )לעיל(, ע' מלחי אצל גם נמצא

זה. מסמך של הסמכות מקור את "הואיל" המהוות הצהרותמבוא:– הקדמה: חלק כלליא' ההוראות פרשנות ודרך המלך בדבר למונחים והגדרות פרשנות

הכלליות.מגדירהמבצעת: ב' – הרשות חלק ותפקידיו, מינויו העליון, סמכויותיו, דרך הנציב משרת את

פקידים, מתן ופיטור וניהולן, מינוי ציבורית קרקעות על ומחוזות, בעלות לגבולות ביניהם: חלוקה על ההעברות(, ובעלות סוגי )כל קרקעות קרקעות, העברת וסוגי מיסים של הגדרות חנינה, שינוי

המים. מקורות כל האדם בזכויות פוגעת שאינה פקודה לכל תוקף לתת סמכות לנציבהמחוקקת: ג' – הרשות חלק

פורסמה. לא המנדט, או הוראות את סותרת היא במועצה, או עליה הוסכם לא אם גזענית, אלא אופקודה. כל לדחות זכות למלך על נכר בארצות שיפוט מחוק בריטיים חוקים החלתידועים: בריטיים חוקים ד' – הנהגת חלק

א"י. פלסטינהמתןהשופטת: ה' – הרשות חלק בימ"ש האזרחיים, כינון המשפט לבתי כוללת דיונית סמכות

מחוזי תפקידיהם שלום, בימ"ש עד שהם )כפי וסמכויותיהם ועליון, בימ"ש היום(, לקרקעות, לשבטים. בימ"ש המלך. בנוסף, כינון למועצת ישירות העליון על ערעור לפשעים, ואפשרות

למשפט פונים לאקונה של העותמני, ובמקרה הדין לפי ייעשה השיפוט – לדבה"מ46ס' האנגלי. בדין המקובל הדין לבתי בלעדית סמכות העליון, הקניית הנציב כלפי סמכות דין, חוסר סדרי תקנות התקנת לשינוי אזרחיים, סמכות בימ"ש כשל מוסדרת שלהם ודת, הוצל"פ אישי מעמד בענייני הדתיים כשבמעמד עליהם האזרחיים ביהמ"ש סמכות והחלת הנוכרים הדתיים, הגדרת בביה"ד הרכבים

של נישואים התרת סמכויות דתי, הסדרת לבי"ד להעבירו הצדדים ירצו אם אלא במחוזי יידונו אישיאישי. מעמד בענייני להוצל"פ קונסול נוכרים, סמכות

סמכותמהארץ: וגירוש ו' – הרחקה חלק עבריינים לגרש או אסירים להגלות העליון הנציב גירוש. צו על לערער מהארץ. אין מדיניים

מתןפיצוי: לפקודות, ומתן חוקי תוקף ז' – מתן חלק ההנהלה של חקיקה דבר לכל תוקף הצבאית.

השפות3ב- רשמי פרסום ולממשלה, חובת העליון לנציב ציות חובתכלליות: ח' – הוראות חלק אי בשל הלאומים לחבר העלייה, בקשות דתית, הסדרת ואוטונומיה ומצפון דת הרשמיות, חופש

דבה"מ, לשינוי הנציב לירדן, סמכות מזרחית שטחים על דבה"מ תחולת המנדט, אי תנאי קיום בארץ, שיחולו חוקים לחוקק ויורשיו המלך ויורשיו, סמכות המלך ע"י דבה"מ לביטול/שינוי סמכותדבה"מ. של תוקפו תחילת

12

שבוטלו. חוקים רשימתראשונה: תוספתדתיות. עדות רשימתשנייה: תוספת

13

ישראל ארץ של העליון המשפט בבית אנגלי ומשפט קולוניאליות לחובסקי, "תדמיות אסףהמנדטורית,"

93-86 (, עמ' 1996 ) 56 זמנים

של ביחסם ההבדלים את משקפים בתק' המנדט הבריטי העליון ביהמ"ש שהוציא הדין פסקי ייבוא לגבי עמדתם את הילידי" קבע "האחר אל הקולוניאלי. יחסם העולם אל הבריטים השופטים הילידי, האחר תפיסת של קטבים שני ביטאו הללו הדין בא"י. פסקי יישומו ומידת האנגלי המשפטעצמם. השופטים של והלאומי המעמדי הרקע מן גם שהושפעה תפיסה

אנגליה. אין ותינוקת ערבי, יהודי על כסיפור בתק' המנדטורית בא"י מע' המשפט את לתאר ניתן שנקבעו. השופטים בהלכות תפקיד מלאה בביהמ"ש אלה אנשים שלושת של שהתביעות ספק

מבט של }שאלות הילידי האחר על גם חל האנגלי על שחל מה האם בשאלה נחלקו נק' קולוניאלית{.

נחות שמרניות, לפיהן קולוניאליות בתפיסות ל"ילידים": האחד, המחזיק ביחס שונים קטבים שני מן ליהנות זכאים הם מהבריטים, אין נחותים שהילידים האנגלי, ומכיוון מעמיתו העותמאני המשפטהאחרון; זה של המתקדמות הנורמות

ותרבותית{ והסכימו משפטית }מבחינה האחר על האחד בעליונות שכפרו השני, הרדיקליים, אלה המקומי המשפט לעיתים סלקטיבי, שכן היה שלהם הייבוא לאחר. אולם אחד דין של כללים לייבא

האנגלי. מעמיתו יותר טוב היההשמרנים תרבותי מרקע נובע אלה בגישות השוני מהמעמד היו שונה: של הגבוה מבוגרים,

של החיצוני הלאומי המלחמות, מהמעמד בין שהתחנכו צעירים היו הבריטית; הרדיקליים הפקידותהבריטית. הפקידות והמקומיים הבריטים השופטים בין חיץ ברור באופן הוצב המנדטורי המשפט של הראשונות בשנותיו

אלה. בשנים הדין מפסקי נעדר גם האחרונים של במשפט{. שמם והרכבם שכר, לבוש }מבחינת משפט בו שראו כך מתוך העותמאני, לא של חשבונו נחוץ, על שהיה אנגלי דין לייבא סרבו הבריטים

א"י תושבי של התדמית את אינסופי. "נחשלותו" תאמה וסיבוך ככשל בו ראו נאור; ההיפך, הםהאנגלי. המשפט ייבוא את מנעה זו הבריטים. תדמית בעינילדהב"מ, המתיר46 סימן נתן – ביותר המצומצם באופן האנגלי, פורש המשפט לכללי פנייה

וצדק. מוסר של עקרונות סותרים שנראו העותמאני במשפט כללים לבטל הדעת שיקול את לשופט נתחלפו משפטית. כאן מבחינה ישראל, גם מדינת של בהיסטוריה נק' מפנה ' הייתה36 בשנת

במשפט. אחרות מגמות של להופעתן הוביל זה העליון. דבר שופטי מרבית והעותמאני, בעקבות האנגלי המשפט שבין ליחס באשר עמדה לגבש שופט כל נצטרך זו בשנה

המשפט בכללי המקומיים א"י דיני את מעשיר זה כי נקבע , בו46 סימן בדבר האימפריה של פסיקההאנגלי.

היה ביותר החשוב אולי רדיקליים. השופט יותר שופטים של מינויים עם המשיכה אף השינוי מגמתביותר. הרב המפנה את היוותה שלו פיצג'רלד. הרדיקליות

14

ורצה המסורתי המשפט את תקף והמקומיים. הוא האנגלים השופטים בין בוטלו ההפליה סימני כל לרצונותיו וקשורות יותר דמוקרטיות לעשותן והקולוניאלי- כדי האנגלי במשפט רפורמה לעשותהפשוט. האדם של וערכיו

הילידים קידמה. מושג ותומכי מסורת תומכי בין ל"ילידים", אלא אנגלים בין הבחין לא פיצג'רלד אמר המשפט; הוא בכללי להתבטא שצריכים שונים צרכים ויהודית, בעלות ערבית לקהילות נהפך

ואין סובל האנגלי המשפט כי רק משפט כשיטת לאמצו מריקבון, "העקרונות נאורה. לאימוץ. ראויים האוניברסליים" שבו

המשפט: של שונות תפיסות שתי משקפות לעיל שצויינו הגישות שתי המשפט של בהיסטוריה המשפט, שמקורם מהות של הדומיננטיים הרעיונות על מבוססת השמרנות

הייחודיים עממיים ממנהגים אורגנית צמיחה של תוצר הוא זו, המשפט אסכולה . לפי19ה- במאהלכישלון. חברו, נועד על אחד עם של משפט לכפות ועם. הניסיון עם לכל

כל של שמשפטו אחר. כמובן עם על אחד עם כללי להחיל בעיה כל רואה הרדיקליות, לעומתה, לא לכלל שמשותפים אוניברסליים עקרונות גם לכלול צריך זה ומיוחד, אך ספציפי להיות צריך עם

עביר. ובלתי נוקשה אינו האנושות. המשפטהסטורית: המנדטורי, מבחינה המשפט של להבנתו פרספקטיבות לסיכום, מספר היהודי- הקונפליקט של הראיה מזווית נכתב בתק' המנדט ההיסטוריה של המכריע ראשית, רובה

יהודים הקולוניאלי, שמציב היחס גם בארץ; בנוסף, ישנו המשפט כתיבת על השפיעה וודאי ערבי. זו}"ילידים"{. הקולוניאלית המשוואה של צד מאותו כאחד וערבים

הבריטית; האימפריה עולם את אחרת פרש שופט מונוליתי. כל קולוניאלי שיח על לדבר שנית, קשה בפסיקתם; זאת והשליכו ובריטי עותמאני משפט וערבים, בין יהודים בין היחס את אחרת הבינו הם

בפסיקתם. לקנן הוסיף שלהם והמעמדי הלאומי הרקע ולתדמיות לאידיאולוגיות מודעות ללא המנדטורי המשפט את להבין ניתן לא כי אנו לבסוף, למדים

של פניהם בהן משתקפות מראות, אשר כמו הם הדין אותו. פסקי היוצרים השופטים של התרבותיותנסתכל. רק הרבה, אם מכך ללמוד ודעותיהם. נוכל השופטים

15

לאומי יהודי למשפט ג. ניסיונות יהודית במדינה תרבותיות , רב ישראלי" משפט של מותו מוריאנדי: על שמיר, "לקס רונן

ודמוקרטית: )עורכים(, שמיר ורונן שגיא מאוטנר, אבי ז"ל, מנחם רוזן-צבי לאריאל הזיכרון ספר

627-617 , 604-594 תשנ"ח, עמ' אביב תל כללי. : רקע עממי כמשפט השלום * משפט

להכריע שנועד בוררים של קבוע דין כבית פעולתו את החל העברי השלום משפט חיונית הייתה השלום משפט וכבוד. הקמת ממון בענייני יהודים בין בסכסוכים ולפשר

המושחתים. העותמניים בימ"ש עם המגע הקטנת לשםעם להתמודד יכול היה הקונסולים, שלא משפט לעקיפת אמצעי גם במוסד ראו

של צרכיו על לענות כדי הוקם שהמוסד טען עגנון היהודים. ש"י בין הנתינות הבדלימאורגן. הבלתי הרבני המשפט מפסיקת שהסתייג החדש היישוב

הפועל הוועד של ישראלי הארץ מהמשרד וכספית ציבורית בתמיכה זכה המוסד – כשופטים או בתחילה, כתומכים גויסו שונות, ולשורותיו מקומיות ומרשויות הציוני

משפטנים. חלקם מוכרים, רק ציבור , אישי בורריםעמדתם מתוקף בו כיהנו ששופטיו עממי שיפוטי כטריבונל ופעל הוקם השלום משפט

בקהילה. המוסריתויש הציבור שדרות מכל נבחרים המוסד: השופטים את שאפיינו בסיסיים אלמנטים

ההליכים של ומצבם חייהם תנאי עם אמצעית בלתי הכרות להם המתדיינים. האפשרי, ומייתרות בהקדם מסתיימות ותביעות מכבידה פורמליות ללא מתבצעים

לעו"ד. להזדקק הצורך את בכך

16

הודגש לכל ונגישים מובנים היותם על הייתה הטריבונלים גאוות הרעיון אדם. עקרון היה נהוג שהיה הקהילה, העיקרון עבור חיוני צורך ממלאים אלו שטריבונליםממשלתי. בימ"ש ע"י שלא ידידותי באופן הדין בעלי שני של ההתפשרות

התבססה משפט של האכיפה סמכות להפעיל הקהילה של כוחה על השלום, ממילוי המשתמטים על או להתדיין המסרבים על חברתי פיקוח של סנקציותהמוסד. של פסיקותיו

של הכרעות השלום משפט של הדין פסקי המנדטורית, היוו המשפט מערכת מבחינת מוכר. בוררות מוסד

השימוש סרבנים, אך על חרם להטיל האפשרות נשקלה מסוימים שבמקרים נראה נדיר. היה בסנקציה

פלילי, דיני לדין הקשור מכל השלום משפט עצמו המנדטורי, הוציא למשפט ביחס בינלאומי. ומשפט שטרות

הרבני, הדין בית עם יותר מורכבת הייתה השלום משפט של היחסים מערכת לגיטימי. בלתי כפורום השלום משפט את החשיב שהאחרון

מעורבותה אפשרות את שללה הציונית בהנהלה שהתגבשה הבסיסית העמדה ולו משפט לפני חובה התדיינות מיסוד למען הפעילה שחלק הטעם מן השלום, רבני. בבי"ד להישפט הזכות את לעצמו להשאיר רצה החרדי מהציבור

של נחיצותו בדבר מחלוקת התעוררה המנדטורי האזרחי המנהל של הקמתו עם היהודים בשביל הינו זה מוסד כי שסברו אלה , ניצבו1 העברי. מצד השלום משפט קהילתיות, פשרנות, שכל של עממיים לעקרונות , מחויבותו ותרבותי חיוני הכרח

עתידית. משפט לשיטת יסוד בו , ראו ישר, ונגישות השלום, החברתי. משפט והסדר הקידמה כמבשר המנדטורי הממשל נתפס אלו , בעיני2 מצד

כמוסד חיוני היה פורמלית, ואשר משפט מערכת של לרוחה הזרים עקרונות על שהתבססתפקידה. את שסיימה משפט כמערכת כעת העותמני, נתפס השלטון בזמן קהילתי

מהיחס להיפטר יש מקרה שבכל ההשקפה בבירור עלתה שנערך עו"ד של בכינוס חדירה באמצעות המנדטורי המשפט במערכת ולהשתלב זרות לערכאות השלילי יהודיים. ושופטים פקידים לקליטת ודרישה האנגלית בשפה אזרחיים, שליטה לבימ"שלהתקיים. יכול אינו וחסד רחמנות עקרונות על רק המיוסד השלום בימ"ש

זירה להוות להמשיך ביכולתו תלוי העברי, היה השלום משפט של הישרדותו כושר עיקריים: מיכולתו גורמים משני זו, הושפעה יהודיים, ויכולת למתדיינים אטרקטיבית

את ולהפעיל נרחב בהיקף לו להיזקק הציוניים המוסדות את לשכנע הפוליטית הפרטי בשוק עו"ד לשכנע כאמור, ויכולתו היזקקות של בכיוון יחידים על השפעתם

ללקוחותיהם. משפטי ייעוץ סיפקו לגביהם וסכסוכים מחלוקות אליו לנתב

17

ערכית דו הייתה הציונית ההנהלה ע"י השלום למשפט ביחס שהתגבשה המדיניות : המשיכה מחד אם משפט את לתקצב הציונית ההנהלה גיסא, ביד כי השלום,

על השלום משפט של מחדש ארגונו את ותבעו הקולות גיסא, גברו קמוצה. מאידךומומחיות. מקצוענות בסיס

בבימ"ש התדיינות להעדיף פרטיים וצדדים ציבור מוסדות של נטייתם גברה בפועל ניכרים מאמצים השלום במשפט נעשו אלו מגמות עם להתמודד ממשלתיים, כדי

השלום משפט הצליח אלו, לא מאמצים פעולתו, חרף דפוסי של לפורמליזציה ישראל. בארץ היהודי ביישוב מכרעת משפטית סמכות בעלת כמערכת עצמו לבסס

ומהעדפתם השלום למשפט עו"ד של מהתנגדותם נבעו לכישלון העיקריות הסיבות הממסד של החריפה ומעוינותו הממשלתיים בימ"ש במסגרת התדיינות את הברורה

שראה ודיינים רבנים של המונופול תחת לחתור ניסיון השלום במשפט הרבני, היהודית. ההלכה של היסודיים הטקסטים בפרשנות

. 1926 , אביב בתל ולאומיות * משפט

להאשמתם אביבי" הוליך תל "מיהו של צרה הגדרה לשמר הרכוש בעלי של ניסיונם לאומית – העירונית האוטונומיה את להרוס אותם הניעו צרים בורגניים שאינטרסים

הרכוש האומה. בעלי ובניין עלייה קליטת של היסודות תחת ולחתור אביב תל של היא אביב תל עיריית של מדיניותה עיניהם, וכי נגד עומדת העיר שטובת מצידם, טענו

העירונית. האוטונומיה את שסיכנהניגודי של התבנית את ביטא רק לא בת"א הרכוש וחסרי הרכוש בעלי בין הקונפליקט

אלא והפוליטיים הכלכליים האינטרסים שבין לקשר בנוגע דיון פתח גם בת"א, ללגיטימיות לאומיות לדרכים לחוק ההזדקקות למשפט, הנאותות הקולוניאלי, האומה בינוי של בתנאים מחייבות משפטיות נורמות ולגיבוש סכסוכים לפתרון

בישראל. עו"ד של הציבורי לתפקידם בנוגע ולשאלותלאומית בגידה כדי עולה המנדטורית המדינה משפט לערכאות פנייה לפיה העמדה

ללאומיות משפט בין הזיקה בזכות העמדה לקידום השלום משפט תומכי את שימשה של מעמדו על תיגר קריאת ותוך קולוניאליסטית אנטי נימה של טיפוחה עברית, תוך

, תרבותי בהקשר תלויים אינם שעקרונותיו אוניברסלי כמשפט הבריטי המשפטופוליטי. היסטורי

העברית, דיברו השפה ובהחייאת עברי בחינוך הציוני לעניין מתמדת השוואה תוך לחירות ביטוי שתיתן משפטית שיטה לפתח הצורך על השלום משפט מקדמי

הזר. המשפטי הפורום מעול ולהשתחררות העברית המשפטית המחשבהלבין האומה משפט שבין הפנימיים הקשרים ההגליאני, על הרעיון את פיתח דיקשטיין

אחר משפטית. מלומד כהתבוללות כמוה הבריטי למשפט היזקקות כי נשמתה, וטען18

ולידי ותרבותית מדינית לטמיעה מוליכה האנגלי מהמשפט יתר התלהבות כי טען וההיסטוריים התרבותיים לצרכים קשוב משפט לפתח בצורך הנוגע בכל אטימות

היהודי. היישוב של המיוחדיםשל הרוחניים מחייו הגון חלק הוא העברי, המשפט השלום במשפט התומכים עמדת

, על השירה במקצועות לחיקוי מתנגדים אנו מתרבותו. אם נפרד בלתי העם, חלק המשפט. אין במקצוע לחיקוי לרגע אף להסכים יכולים אנו שאין וכמה כמה אחת

מראות העמים לאומי. תולדות משפט ובלי לאומיים בי"ד בלי לעם מדינית תחייההמשועבדים. העמים שחרור של בתהליך חשוב גורם תמיד משמש המשפט בעליל, כי

טיעון ברנרד המשפטן תתבטא יוסף, לשיטתו, לאומיות, הזיקה בחיזוק נגדי: דרושה הקולוניאליות המדינה למוסדות משפטנים של מבפנים, חדירה עבודה . על הכלליים, השפעה לבימ"ש יהודיים שופטים הממשלתי, מינוי המנגנון לשורות

ממשלה. בתוך ממשלה הקמת המנדטורי, ולא החוק של רוחומשפט של הלגיטימיות בקידום רלוונטי כמשאב הלאומיות את להפעיל הניסיון מול

הועמדה השלום כיתתיות של במונחים זו לאומיות שהמשיגה נגד תזת העברי, משפטית אוטונומיה של חיוניותה בדבר טענה לקדם הניסיון מסתגרת, מול וגלותיות

כזו לאומיות עברית, הומשגה ועל המדינה למוסדות זיקה על המבוססת אחרת, בעלת משפט שיטת של הלגיטימיות בדבר הטענה מבפנים, ומול מקצועית השפעה

פעיל תרבותי ככוח המדינה משפט לצד פרטיקולרית, המתקיימת לתרבות זיקהחודדה בחברה של קיומה אפשרות את ששללה צנטרליסטית עמדה האזרחית, ממשלה. בתוך ממשלה

ניתן השלום משפט של נחיצותו בעניין המחלוקת של שחזורה באמצעות העברי, של עקרונות על - הנשענת1: במשפט הציוני הפרוייקט של שונות תבניות2 לאתר

בגולה העם של קיומו תנאי בין משפטי רצף יצירת על , נשען קהילתית סולידריותהנשענת2הלאומי. והעתיד ההווה לבין – מדינית ריבונות של עקרונות על -

שביסוסה המדינה למשפט הזיקה ועל הגולה שלילת על נשען טריטוריאלית, והדמוקרטית. המודרנית

המומחים : משפט הדין * עורכי

הייתה משפט כלפי עו"ד של הספקנית העמדה כלפי לחשדם קשורה השלום, במושגי קהילתי בסיס על לפעול שביקשה משפט מערכת של עולמם ועממי.

מעמדו את מקצועית" , שסיכנה "בלתי מערכת זו בארץ, הייתה שפעלו המשפטנים במעמדם לחבל מועדת וודאי, ושהייתה מובחן, אובייקטיבי ידע כגוף המשפט של

לחוק. ההדיוט בין מונופוליסטים כמתווכיםהעלו מחד הטרודים היהודים עו"ד כלפי רבות טרוניות השלום משפטני גיסא,

השלום במשפט פוגעים רבים שעו"ד ספק היה , לא כן על הפרטיים. יתר בעסקיהם19

שנתנו המשפטי הייעוץ שלהם, במסגרת השוטפת המקצועית הפרקטיקה במהלךללקוחותיהם.

זו פק' הבוררות עפ"י נקבע השלום משפט של החוקי מעמדו המנדטורית. פק' בימ"ש ע"י השלום משפט של לפס"ד תוקף ומתן לאישור משפטית פרוצדורה קבעה

נועדה עקרונית, באופן מהירה להיות הפרוצדורה ממשלתי. שיבטיח ופשוטה, ההליכים שהסתיימו לאחר ממשלתי בבימ"ש מחודש משפט לנהל יוכלו לא שהצדדים

השלום. במשפטשל ליכולתו באשר עצומה משמעות הייתה בפק' הבוררות שנקבעה לפרוצדורה

מפני למתדיינים אטרקטיבית התדיינות זירת להוות השלום משפט פוטנציאליים, לנהל יכולתם למידת באשר המתדיינים לביטחון ישר ביחס עמדה זו שאטרקטיביות

שראו לצדדים עו"ד שנתנו המשפטי אכיפה. אך, הייעוץ ובר ,מהיר הליך, פשוט על להכביד שנועדו משפטיות עצות כלל שלום בבימ"ש מהחלטה נפגעים עצמםמבחינת של ביצועו או אישורו היה פס"ד. הפעלה משום כאמור בייעוץ עו"ד,

מבחינת של הפרוצדוראליים בכללים שליטתם של לגיטימית משפט המשפט. הרסניות. תוצאות לכך השלום, היו

תלותם לגבי השלום משפטני בקרב הבנה לטרוניות, שררה גיסא, במקביל מאידך בפעולתם וכקובעים המשפט של שערים כשומרי רבה במידה , המתפקדים בעו"ד

לטיפול. אליהם שמגיעות המחלוקות ינותבו אליהן הזירות את המקצועיתבמוסד. ומחויבות לתמיכה עו"ד לגייס ניכרים מאמצים השלום במשפט נעשוכן, על השלום. יתר משפט להנהלת נציגים2 לבחור עו"ד לאגודת לאפשר הוחלט

יתקבל מחוזי בימ"ש בכל שאפשר כמה עד כי נקבע עבריים שלום בימ"ש בתקנות על אחראי המשפט, והוא משרד מנהל בתור והמודרני העברי במשפט שבקי עו"ד בעלי יהיו שלום משפט משופטי מחצית לפחות קבעה, כי אחרת פס"ד. תקנה ניסוח

מאמצים מומחים, אך כשופטים עו"ד לגייס מאמץ נעשה משפטית. במיוחד השכלהבהצלחה. הוכתרו לא אלו

לתהליך קשור היה השלום משפט על ממשלתיים בימ"ש בהעדפת העיקרי הגורם לאדם אסור כי שקבעה פק' עו"ד . התפרסמה עו"ד של המשפטית ההתמקצעות

רשיון. לו ניתן אם , אלא עו"ד לעצמו לקרואכמשפטנים שהוכרו אלו היו בדיפלומה לזכות שיכלו למשפטים, והיחידים בי"ס נפתח

משפט עם האנגלית, היכרות בשפה מיומנות כלל הכשרתם מומחים, דהיינו: תהליךהאנגלי. בדין כ"מדע" ושליטה

התשתית את כן אם הניחו למשפטים בי"ס הקמת עם יחד המנדטורית פק' עו"ד . הקולוניאלית המדינה בחסות ההתמקצעות לפרוייקט

מוכר מונופול לבצר הייתה המשפטית ההתמקצעות תהליך של המרכזית מטרתו לייצוג בלעדית הרשאה קבלת באמצעות המשפטיים השירותים שוק של וחוקי

20

לטיפול בזירות ולהופעה המשפט בתחום כמצויים המוגדרים בעניינים הצדדים, הרלוונטיות. המוסדיות

הגדירה האנגלי המשפט , מטריית המדינה למשפט זיקה ביצירת עניין לעו"ד, היה מעמדם לביצור נחוצה לגיטימציה לשאוב יכלו ממנו התיאורטי הידע גוף את למענם

יצרה המדינה ולמוסדות לבימ"ש , והזיקה המשפטיים השירותים בשוק המונופוליסטיבנסיבות מקצועיות הזדמנויות אופק על איום היווה השלום , משפט אלו רחב.

של המוצהר באופיו שנגע ועקרוני מעשי מימד היה זה ההתמקצעות, לאיום פרוייקטלאומי. כמשפט השלום משפט

אינם הצדדים כי העובדה את הבליטו שדובריה משפט למערכת באיבה התייחסו עו"ד צורך ובהעדר בעממיות, נגישות הדגש צדק. שימת משפט להשיג כדי לעו"ד זקוקים

של תלות בפיתוח עו"ד של המובחנים האינטרסים נגד פעלה מתווכים במומחים השירותים בשוק שליטתם יכולת את וסיכנה שלהם הייצוג בשירותי לקוחות

המשפטיים.כמדע. המשפט רעיון תחת משפט" שחתר כ"לא השלום במשפט ראו עו"דהידע כמקור העברי המשפט את להציג בניסיונו גם נכשל השלום כן, משפט על יתר

הועילה גיסא, לא משפט" . מחד "לא היותו טענת על בכך ולהתגבר שלו המשפטי עליו המשפטי החינוך עם אחד בקנה עלה לא זה שידע מפני השלום למשפט זו טענה

גיסא, העלתה המשפטיים. מאידך השירותים בשוק עו"ד של שליטתם התבססההרבני. הממסד של חמתו את זו טענה

אינה המדינה משפט לבין עו"ד של ההתמקצעות יכולת בין ההדוקה : הזיקה לסיכום השלום משפט של נסיבתי. מטרתו אלא הכרחי אינו בינם ייחודית, הקשר תופעה לאומית, משפט מערכת של בהקמתה לתמוך היישוב מוסדות את להניע הייתה

משפטנים של וגדלה הולכת מעורבות זו ומוסרית מוסדית סמכות באמצעות ולעודדהמדינה. משפט של לצידו המתקיימת אוטונומית משפט מערכת של בבנייתה

21

, שם, עמ' המנדטורית" ישראל בארץ ציונית ואידיאולוגיה עברי לחובסקי, "משפט אסף639 - 659

ציונית משפט כשיטת העברי * המשפט של כהשתקפות עוצבה ישראל בארץ ליצור שאפו העברי המשפט שאנשי המשפט שיטת

. גלותית – היהודית לתרבות תיזה כאנטי נוצרה הציונית. הציונות האידיאולוגיה

יהודית. להלכה עברי משפט . בין 1

כללים של קבוצה לתת ככינוי עברי" הוא "משפט במונח כיום המקובל השימוש ולא חברתיות בנורמות העוסקת קבוצה תת אותה – בהלכה שמקורה משפטיים

. מודרניות משפט בשיטות גם המוסדרים ומצבים התנהגויות והמסדירה דתיותהיו שלא משפטיות נורמות של מכלול לציון לעיתים עברי" שימש "משפט המונח

בהלכה. שמקורן המשפטיות לנורמות כלל קשורותהעברי " ו"המשפט ההיסטורי העברי : "המשפט ישויות שתי בין שהבחינו כאלו היו

המשפט האבטונומיה מוסדות שיצרו משפט אותו היה החדש העברי החדש". בתקופת שנוצר ההיסטורי העברי למשפט בהכרח קשור היה לא והוא העבריתהגלות.

22

מגיעה שהאומה ככל משתנה המשפט כללי של ותוכן. התוכן צורה בין הבחין אליאש ההבחנה של משתנה. המשמעות לא עצמה הצורה יותר, אך גבוהה תרבותית לדרגהאין הקיים המשפט תרגום משמעותו בא"י עברי משפט שיצירת הייתה לעברית,

כן, נהפך העברי, אם ההלכה. המשפט של המהותיות הנורמות החייאת משמעותובעברית. למשפט

מקשרו לא נבעה בא"י הנוצר המשפט של העברית שהמהות גרסה נוספת גישה ע"י נוצר שהוא מכך העברית, אלא בשפה היותו מכוח לא ואף ההלכה של לנורמות

בא"י. הציונים היהודים עברים, ע"יביטלו שאמוראים כפי כמותר להלכה החדש ביחס שראו היו על והוסיפו שינו,

אינה הציונית להלכה. היצירה ביחס זאת לעשות החדש הדור רשאי המשנה, כךמסורת. של המשך מהפכה, אלא מהווה

של חליצה כלל מדעית. התהליך בצורה ההלכה את לארגן רצו העברי המשפט אנשי מאותם התעלמות ההלכה, תוך של המשפטיים הכללים ממסת כלליים עקרונות

מניבים היו אלו הכלליים. כל העקרונות את תואמים לא שנמצאו משפטיים כלליםההלכתית. מהמערכת שונה משפט מערכת יצירת בהכרח

אנשי נורמות ליצירת בסמכות השינוי היה שינוי של נוסף גורם המשפט חדשות. מכשול בהם וראו הרבנים של בסמכותם להכיר רצו שלא חילונים ברובם היו העברי

שהתחייה למסקנה הגיעו במסורת. הם העיוורת דבקותם בגלל התחייה לתהליךמלומדים. ע"י המשפט של קודיפיקציה באמצעות תושג

נחזה לא שהוא משום גם חדשה משפט מערכת ליצור אמור היה התחייה תהליך שנלקחו טלאים להתמזג אמורים בו כתהליך ההלכה, אלא של מדויק כשחיזור

בין בהבחנה השתמשו העברי המשפט מאנשי חדשים. חלק יסודות עם מההלכה לשימוש. המשפט ראויים מההלכה חלקים אלו לקבוע כדי לציבורי פרטי משפט הבחנה ככזה. הייתה נתפס לא הציבורי המשפט להחייאה, בעוד כראוי נתפס הפרטי

להשתמש היה ניתן לא בהם מסחרי משפט כמו מודרניים שנחשבו בנושאים גם בהלכה. סוג השתמשו בהם משפחה דיני כמו מסורתיים יותר נושאים בהלכה, לבין

של המהותי החלק שרק הייתה , הטענה ופרוצדורה מהות בין היה נוסף הבחנההפרוצדוראלי. החלק , ולא להחייאה ראוי ההלכה

היו העברי המשפט של העקרונות לעקרונות, רק כללים בין הייתה נוספת הבחנה "רוח" ל"אות", רצו בין בהבחנה רב שימוש נעשה זה להחייאה. בהקשר ראויים

המתות, לאותיותיו ולא המסורתי המשפט של לרוחו נאמן יהיה העברי שהמשפט התורה. כללי של היבשות האותיות את ישראל, לא נביאי של רוחם את לשקףההלכה. של רצויים הלא היסודות כל את לנטרל להם עזרה זו הבחנה

המשפט את להפוך אמורים חדשים, שהיו משפטיים כללים לייבא רצו בנוסף, הם משפט שיטת שכל הגישה עמדה זו תפיסה והישן, בבסיס החדש בין לסינתיזה העברי

23

זרות משפטיות העם, והשפעות של רוחו את המשקפים משפטיים כללים על נסמכתחריג. הן

מעירוב, אך והרתיעה הטוהר של האידיאל על גם נסמכה זרות מהשפעות הרתיעה התחייה תהליך כי ההכרה לצד תמיד התקיימה זרות משפט בשיטות השימוש דחיית

יהיה ממש, המשפט אלו זרות השפעות של וקבלה הרכה משמעו העברי המשפט שלומערבי. מזרחי משפט של מעולה סינתיזה על להתבסס חייב

יצירת של תהליך ליושנה, אלא עטרה החזרת של תהליך היה לא התחייה תהליך היהודית. בהיסטוריה אז עד שנוצר מה מכל חדשה, שונה משפט מערכת

להווה. עבר . בין 2

באופן קשור להיות חייב העברי שהמשפט סברו ההחייאה תנועת מאנשי רבים היהודית. ההיסטוריה במהלך שנוצרו לנורמות כלשהוא

יש עבר לגבי לאומיות של ערכי דו יחס ישנו ויש שהיא לאומי, שהיא שמרנית, אחד המצב את לשנות השואפת מהפכנית אידיאולוגיה בהם האמצעים הקיים.

עבר: של שונים סוגים בין הבחנה הוא האלו הסותרות המגמות שתי את מיישבים היה הקרוב לחיקוי. העבר והראוי הטהור הרחוק , והעבר והמנוון הקרוב העברהעתיקה. בעת היהדות של האידיאל היה הרחוק והעבר הגלות של הבזוי העבר

הבתר-תלמודית בתקופה שנוצר התלמוד, והמשפט תקופת עם זוהה העברי המשפט ונגישים יותר רבים היו תקופה מאותה שהטקסטים הייתה אחת לשוליים, סיבה נדחק

היצירה. כוח כאובדן נתפסה תקופה שאותה הייתה נוספת פחות. סיבהערכי. מצד דו היה התלמוד ותקופת המשנה לתקופת העברי המשפט אנשי של יחסם

אין ומצד בתולדות המרכזיות התקופות אלה שהיו ספק אחד, אחר, ההלכה, והתלמוד שהמשנה מדינית, בעוד עצמאות עם הציונית בחשיבה זוהתה יצירתיות

היהודית. העצמאות אובדן לאחר נוצרו

וחול. קודש . בין 3

להחייאת התנועה מפעילות מוצהרים, וחלק חילונים היו העברי המשפט מאנשי רבים הדת. נגד כוון העברי המשפט

החדש היישוב אנשי של הרצון הייתה העברי השלום משפט להקמת הסיבות אחת רבניים. בי"ד של מלפיתתם להשתחרר

הביניים. ימי תקופת ועם השנואה הגלות עם הדת את זיהו החילוניים הציוניםלענות הצליחו לא המשפט ההלכה? אנשי חלקי מיתר הדת את להפריד ניתן כיצד

כי על והדת דת התמזגו ביהדות כך. נורות של העיקרי המקור הייתה ומשפט, והדת. המשפט בין בהצלחה להפריד ניתן כי גם הצהירו הם ביהדות, אך משפטיות הגלות. , תקופת היהודית ההיסטוריה של אחת בתקופה רק לדת קשור היה המשפטלדתי. היהודים של המשפט נהפך זו בתקופה

24

נורמות והוסיפו ישנות נורמות ביטלו יהודיים מלומדים של שדורות כשם לטענתם, ממש הנורמות מכלול את לבטל הנוכחי הדור רשאי החברתיים, כך התנאים שהשתנו ככל חדשותהחילוני. גרעינה את רק ולהותיר ההלכה של הדתיות

למערב. מזרח . בין 4

לשיטות ביחס העברי המשפט של מקומו את לקבוע התקשו העברי המשפט אנשי בעולם. אחרות משפט

תדמיות2 זו לצד זו התקיימו באופן המזרח , נתפס1 המזרח. מצד של מנוגדות כנחות האוריינטליסטי מצד תרבותית המסורתי, נתפסה2 מהמערב. התרבות ,

השוקע. המערב תרבות על כעדיפה המתעוררת המזרחיתלמערבית. מזרחית מאוריינטציה מעבר של הייתה הכללית המגמהלמזרח, היהודים של קשרם ואת למוסלמי עברי משפט בין הדמיון את ציין דיקשטיין

ולא כתשתית המוסלמי המשפט השארת של מקובלת הלא הדעה את הביע הוא המתאימות הצורות את ליצור המשפט יוכל בכך האנגלי. לטענתו המשפט את לייבאהעמים. שני ע"י ברצון שיתקבלו משותפים לחיים

אמר המשפט- הוא מערכות שתי בין ההבדלים על הצביע כך, דיקשטיין על נוסף חדור העברי - ראשית: המשפט המוסלמי המשפט על השפיע העברי שהמשפט

מהתרבות גם הושפע העברי . שנית: המשפט מוסריות בהשקפות יותר גדולה במידהבניגוד אימוץ למשפט המערבית, לפיכך, המוסלמי מהמשפט כללים המוסלמי,

ומוסרית. תרבותית ירידה פירושההמשפט אנשי של נכונותם פחתה לערבים, כך היהודים בין היחסים שהוחרפו ככל

למוסלמי. העברי המשפט בין לקשור העברילייבוא שקראה גדולה קבוצה המערבי, מחד, הייתה למשפט ערכי דו יחס גם היה

, משום האנגלי המשפט מקליטת חששו העברי המשפט אנשי האנגלי, ומנגד הדיןדחיית מדינית טמיעה לידי תביא שזו אולם, קליטת של האפשרות ותרבותית.

הם הייתה לא מערביות השפעות למשפט הכללית זיקתם על דיברו שלמה, העברי המשפט לגבי מסוימות. חזונם אנגליות דוקטרינות לאימוץ וקראו האירופאי

ומערב. מזרח שבין הדמדומים באזור לפיכך נשאר

לאוניברסליות. פרטיקולריזם . בין 5

אל האומות ככל לאומה ליהפך מעוניינים היהודים שאם טענו העברי המשפט אנשי המודרני. המוסר ערכי את תואמים הם אין אם בחוקיהם, גם להתבייש להם

שראויה בשיטה , אלא ארכאית משפט בשיטת מדובר שאין לשכנע עליהם היה כי להראות . ניסו1: דרכים2ב- זאת לעשות ניסו היהודית. הם המדינה את להנהיג

משפט משיטות יותר טובה בצורה נאורים חברתיים ערכים מקדם העברי המשפט

25

לתדמית התאימו שלא העברי המשפט של חלקים אותם את להצדיק . ניסו2אחרות. זו. פרוגרסיבית

ייחודית, אומה עצמם היהודים, שהם של הייחודי המשפט אומנם היה העברי המשפט ראוי שמשפטה חוק, אומה נותנת אומה בהיותם בדיוק התבטא היהודי הייחוד אולם

האומות. שאר ע"י לחיקוישנת בדבר הכלל המתקדם. למשל לאופייה כראיה מההלכה הובאו ספציפיים כללים

ההלכה של יחס היה ביותר הבעייתים ואחד בעייתים תחומים גם שבתון. אך, היו את לתרץ חובה חשו העברי המשפט הפלילי. אנשי המשפט אחר, היה לנשים. תחום

התנכ"י. הפלילי המשפט של הברברי אופיובין תיווך כאמצעי היה האוניברסליות בטענת שימוש בהם שנעשה האופניים אחד

העובדה מזרח שהמשפט הייתה אוניברסלית, משמעותה היא שההלכה ומערב. מזרחי. כמשפט מסווג להיות יכול אינו העברי

לקולקטיביזם. אינדיווידואליזם . בין 6

ביקשו כאשר לגלותה. אולם "רוח", שניתן יש משפט שיטת לכל כי הניחו העברי המשפט אנשי אנשי של בדיון במיוחד בלט זה סותרות, דבר הגדרות הציעו ההלכה, הם של רוחה את להגדיר

הפרט. לזכויות זה משפט של יחסו בשאלת העברי המשפט . הכבוד אינדיווידואליסטית רוח חדור העברי המשפט כי רבות פעמים קבעו העברי המשפט אנשי

לגישה נוספת חסדים. סיבה וגומלי האומה, רחמנים, ביישנים של הטבעיות מהתכונות לפרט, נובע יחיד שכל העיקרון על מבוססת שההלכה, הייתה בעובדה נמצאה היהדות של האינדיווידואליסטית

האל. כמו כבוד לאותו ראוי האל, ולפיכך בצלם נבראלעיתים מצד אינדיווידואליסטית, למשל אכן ההלכה אם שספק טענו הם אחר,

הפרטי. הקניין זכות את הגבילה שההלכהלגישה והן האינדיוודואליסטית לגרסה הן בסיס שימש האל שרעיון אירע

הקולקטיבסטית.

ציוני. ואקטיביזם עברי . משפט 7

הציוני. בפרוייקט מרכזי לחלק המשפט תחיית את להפוך שאפו העברי המשפט אנשי כן, היהודי. כמו העם לגאולת מייד לפעול יש פעילה, לפיה גישה הציעה הציונוצ

המשפט מוסדות של האקטיביזם את להשוות כדי ברעיון העברי המשפט אנשי נעזרו רבניים בי"ד של ועכשיו, לפסיביות כאן עברי משפט ליצירת העברי, הפועלים השלום

להלכה. יצירתית גישה לאמץ בא"י, שסירבויצרניים, לא ועובדים לאיכרים ליהפך אמורים היהודים היו העובדת הציונות של בחזון

הגולה. ליהודי מאופיינים שהיו ומלומדים לעו"דסיכום.

26

בתק' העברי המשפט המנדטורית. אנשי בא"י העברי המשפט להחייאת בתנועה עסק זה מאמרהחדשה. העברית והזהות הציונית האידיאולוגיה את שתשקף משפט שיטת ליצור ניסו המנדטנכשל. חדשה חילונית – לאומית משפט שיטת ליצור העברי המשפט אנשי של נסיונם

המשפט מערכת – מוסדיים חדשה: )א( היבטים פוליטית ישות של הקמתה     ד.בראשיתה

א' , תוספת 21.5.1948 רשמי עיתון -, 1948 והמשפט, תש"ח השלטון סדרי פקודת

והמשפט השלטון סדרי

1948והמשפט, תש"ח- השלטון סדרי פקודת

שדנו הסעיפים את . סימנתי בסילבוס שנדרש כפי והמשפט השלטון סדרי פקודת להלן בורוד יסומנו . הערות בשיעור הנלמד לחומר רלוונטי לי נראה שהיה מה או בכיתה בהם

בהצלחה!.ו-

עניניםתוכן 30 Go - השלטון ראשון פרק30 Go הזמנית המדינה מועצת 1 סעיף30 Go הזמנית הממשלה 2 סעיף30 Go הממשלה חוק מחוזי מנהל 3 סעיף30 Go מקומיות רשויות 4 סעיף30 Go ומסים - תקציב שני פרק30 Go המדינה משק חוק 5 סעיף30 Go - חקיקה שלישי פרק30 Go 1949 המעבר, תשט חוק פקודות 7 סעיף30 Go כותרת ללא 8 סעיף30 Go 1981 תשמא הפרשנות חוק רשומות 10 סעיף

27

31 Go שנתקבל בנוסח טעות תיקון סעיף א10

31 Go שפורסם בנוסח טעות תיקון ב10 סעיף31 Go - המשפט רביעי פרק31 Go הקיים המשפט 11 סעיף31 Go 1949 תשט חוק נסתרים חוקים סעיף

א1132 Go 1967 תשכז חוק המשפט החלת ב11 סעיף32 Go בבריטניה התלות ביטול 12 סעיף32 Go 1939 של הלבן הספר חוקי ביטול 13 סעיף32 Go סמכויות העברת 14 סעיף32 Go נוספות חוק התאמות 15 סעיף32 Go 1964 תשכד חוק משולב ונוסח חדש נוסח 16 סעיף34 Go משפט - בתי חמישי פרק34 Go משפט בתי 17 סעיף34 Go מזויינים - כוחות ששי פרק34 Go בטחון* שירות חוק מזויינים כוחות 18 סעיף34 Go מנוחה - ימי א ששי פרק34 Go מנוחה ימי סעיף

א1834 Go מעבר - הוראות שביעי פרק34 Go וכו צוים קיום 19 סעיף35 Go וכו חברות 20 סעיף35 Go וכו מסים תשלום 21 סעיף35 Go קצר שם 22 סעיף35 Go הפקודה תוקף 23 סעיף

:Error

Refer

ence

source

not

found

Go תוספת

28

והמשפט השלטון סדרי

1948והמשפט, תש"ח- השלטון סדרי פקודת

(1)-1948 לש' תש"ח1מס'

הקמת מדינת ישראל על בהכרזה הזמנית המדינה למועצת שנקבעה הסמכות בתוקף

) ובמנשר מאותו יום, מחוקקת בזה מועצת המדינה הזמנית1948 במאי 14מיום ה' באייר תש"ח )

לאמור:------------

.1(, תוס' א', עמ' 21.5.1948) תש"ח באייר י"ב מיום2מס' ע"ר פורסמה (1)מיום4מס' ע"ר תוקנה ימי12(, תוס' א', עמ' 9.6.1948) תש"ח ב' בסיון )פק'

(.1948מנוחה, תש"ח–(.1949המעבר, תש"ט– )חוק1( עמ' 17.2.1949) תש"ט בשבט י"ח מיום1מס' ס"ח.159( עמ' 2.9.1949) תש"ט ה' באלול מיום20מס' ס"ח.10( עמ' 20.12.1951) תשי"ב בכסלו כ"א מיום87מס' ס"ח.134( עמ' 13.3.1952) תשי"ב באדר ט"ז מיום93מס' ס"ח.126( עמ' 17.6.1954) תשי"ד בסיון ט"ז מיום155מס' ס"ח.79( עמ' 2.4.1964) תשכ"ד כ' בניסן מיום423מס' ס"ח.74( עמ' 28.6.1967) תשכ"ז כ' בסיון מיום499מס' ס"ח.232( עמ' 21.8.1968) תשכ"ח באב כ"ז מיום540מס' ס"ח.42( עמ' 16.1.1969) תשכ"ט בטבת כ"ו מיום549מס' ס"ח.36( עמ' 21.1.1971) תשל"א בטבת כ"ד מיום614מס' ס"ח.51( עמ' 28.3.1972) תשל"ב בניסן י"ג מיום651מס' ס"ח.11( עמ' 21.11.1974) תשל"ה ז' בכסלו מיום748מס' ס"חמיום1030מס' תשמ"א ס"ח עמ' 15.6.1981 )סעיף306 לחוק30 הפרשנות,

(.1981תשמ"א– 1992( תשנ"ב–17)מס' חוק— 225 עמ' 14.4.1992 מיום1396מס' תשנ"ב ס"ח

ראה י"ט; כ"כ , כרך15686בעמ' לעיל ראה — לחוק-יסוד: הממשלה59 סעיף—ותחולה. תחילה , בענין63 סעיף את15690בעמ'

מיום1541מס' תשנ"ה ס"ח בטחון שירות לחוק7 סעיף— 442 עמ' 10.8.1995 והוראת7מס' )תיקון ; ראה1995מוכר(, תשנ"ה– ושירות במשטרה שעה( )שירות .1א17176עמ' / ל"ג בכרך להלןמיום1763מס' תשס"א ס"ח עמ' 21.12.2000 חוק— 53 ( תשס"א–19)מס'

29

;2000לכנסת(, תשס"א– המשפטי ( )היועץ10)מס' הכנסת לחוק2 סעיף— 2000מעבר. הוראת בענין4 סעיף את שם ראה ; כ"כ12454עמ' ט"ו בכרך לעיל ראה

- השלטון ראשון פרק

זו.מועצת המדינה הזמנית מורכבת מהאנשים הנקובים בשמותיהם בתוספת לפקודה )א).1 נציגיהם של ערבים תושבי המדינה המכירים במדינת ישראל ישותפו במועצת המדינה

מסמכותה.הזמנית כפי שיוחלט על ידי המועצה; אי -השתתפותם במועצה לא תגרע ועבודתה.מועצת המדינה הזמנית קובעת בעצמה את סדרי ישיבותיה )ב)

)בוטלו(. -)ד( )ג( ו בתוספת לפקודה בשמותיהם הנקובים מהאנשים מורכבת הזמנית הממשלה)א(.2

זו. נציגיהם של ערבים תושבי המדינה המכירים במדינת ישראל ישותפו בממשלה הזמנית; אי

מסמכותה.-השתתפותם בממשלה הזמנית לא תגרע )בוטלו(. )ו( )ב( עד

את ותתאר ולנפות למחוזות המדינה שטח את לחלק רשאית הזמנית הממשלה.3

.)*(גבולותיהם

העיריות, המועצות המקומיות ושאר הרשויות המקומיות יוסיפו לפעול תוך תחומי שפוטן.4

סמכותן.ומסגרת ומסים - תקציב שני פרק

)בוטלו(. .6ו- . 5- חקיקה שלישי פרק

המחוקקת.מועצת המדינה הזמנית היא הרשות )א).7)בוטל(.)ב(

------------ זה (, בפרק1957 מרס20) ב' תשי"ז באדר י"ז מיום זה בנידון ההודעה את ראה )*(

להלן.

)בוטלו(. -.9 . ו8 תקבל כי בה נקבע אם ברשומות, בלתי פרסומה ביום תוקף תקבל פקודה כל)א(.10

הפרסום. מיום מאוחר או מוקדם בתאריך תוקף ונחתמה נתנה פקודה אותה כי ראיה ישמש ברשומות פקודה של פרסומהב))

30

-המדינה מועצתהזמנית

המעבר, חוק-1949 תש"ט

הזמנית הממשלה

המעבר חוק-1949 תש"ט מחוזי מנהל

הממשלה חוקמעבר(, )הוראות- 1968 תשכ"ח

מקומיות רשויות

המדינה משק חוק מעבר( )הוראות-1975 תשל"ה

פקודותהמעבר, חוק

-1949 תש"ט

(* 17)מס' חוק-1992 תשנ"ב

רשומותהפרשנות חוק

-1981 תשמ"א

כדין. כתובים פוזיטיביסטים חוקים על הקפידה המדינה . ועל תקנות שעת חירום,8הוראות סעיף זה חלות גם על תקנות כמשמעותן בסעיף )ג)

.9כמשמעותן בסעיף לענין סעיף זה, "הועדה" - הועדה מועדות הכנסת שחוק היה בטיפולה, ואם אינה)א)א.10

קיימת עוד - הועדה שהחוק נמצא בתחום עניניה, ובאין ועדה כזאת - הועדה שקבעה לכך ועדת

הכנסת. נפלה טעות בנוסח של חוק כפי שנתקבל בכנסת וקבעה הועדה, לפי הצעת יושב ראש)ב)

הכנסת, כי הטעות היא לשונית -טכנית, פליטת קולמוס, השמטה מקרית, טעות הדפסה, שיבוש

הטעות.של העתקה וכיוצא באלה, רשאית הכנסת, בהחלטה, לתקן את החוק)ג) יפורסם ברשומות, החוק פרסום לפני הטעות לתיקון ההחלטה נתקבלה

כמתוקן.התיקון)ד) יפורסם ברשומות, החוק פרסום אחרי הטעות לתיקון ההחלטה נתקבלה

ברשומות בחתימת יושב -ראש הכנסת, ותחילתו של התיקון תהא מיום פרסומו, זולת אם נקבע

החוק.בהחלטה שתחילתו תהא מיום תחילת נפלה טעות דפוס בנוסח של חוק כפי שפורסם ברשומות לעומת הנוסח שנתקבל בכנסתב.10

ברשומות.א, יורה שר המשפטים על תיקונה 10או תוקן לפי סעיף ------------

ראה לחוק-יסוד: הממשלה; כ"כ59 סעיף את י"ט כרך15686בעמ' לעיל ראה *ותחולה. תחילה בענין63 סעיף , את15690בעמ' שם (10)מס' הכנסת לחוק4 בסעיף מעבר , הוראת12454עמ' ט"ו בכרך לעיל ראה **

.2000לכנסת(, תשס"א– המשפטי )היועץ

- המשפט רביעי פרק

( יעמוד1948 במאי14) תש"ח ה' באייר ביום -ישראל בארץ קיים שהיה המשפט.11 ידי על שיינתנו האחרים לחוקים או זו לפקודה סתירה משום בו שאין כמה בתקפו, עד

ורשויותיה. המדינה הקמת מתוך הנובעים ובשינויים פיה על הזמנית, או המדינה מועצת ריק יווצר שלא לא כדי המדינה קום לפני בארץ שהיה הקיים המצב על שמירה

. חקיקתית מבחינהתוקף. כל לו היה לא ומעולם לו אין נסתר חוק)א(א.11 להיות צריכים פוזיטיביסטיים חוקים כי הנחה מתוך הנסתרים החוקים כל של ביטול

גלויים.בסעיף "חוק)ב( פירושו, חוק זה נסתר" הפירושים, פקודת במשמעות -

31

(2)מס' חוק-1952 תשי"ב

טעות תיקוןשנתקבל בנוסח(12מס' )חוק

-1969 תשכ"ט

(**19)מס' חוק-2000 תשס"א

(**19)מס' חוק-2000 תשס"א

טעות תיקוןשפורסם בנוסח(12מס' )חוק

-1969 תשכ"ט

הקיים המשפט

נסתרים חוקים-1949 תש"ט חוק

בנובמבר 29, שדימו לחוקקו בתקופה שבין ט"ז בכסלו תש"ח ))*(1945 ו' באייר1947 ) ובין

( במאי 15תש"ח חוקים1948 סוג עם נמנה היותו למרות הרשמי, בעתון פורסם ושלא ,(

מנהג.שפרסומם בעתון הרשמי היה, עובר לאותה תקופה, חובה או השיפוטב.11 -ישראל של שטח בכל יחולו המדינה של והמינהל המשפט, ארץ

בצו.שהממשלה קבעה כל זכות יתר שניתנה בחוק לכתר הבריטי, לפקידים בריטיים או לנתינים בריטיים,)א).12

ומבוטלת.בטלה בזה כל הוראה בחוק המצריכה קבלת אשור או הסכמה של אחד ממזכירי המדינה של)ב)

ומבוטלת.מלך בריטניה או המחייבת עשיית דבר על פי הוראותיו בטלה בזה לפקידים בחוק שנתיחדה סמכות כל)ג( בגלל משטרה לאנשי או לשופטים,

אותה בעלי משטרה לאנשי או לשופטים, לפקידים מעתה נתונה בריטיים, תהא היותםישראל. במדינת דרגה או משרה

ישראליים. לשופטים סמכויות העברת ג' לתקנות ההגנה107 עד 102, והתקנות 1941 לפקודת העליה, 15 עד 13הסעיפים )א).13

, מתבטלים בזה. כל יהודי שעלה בזמן מן הזמנים לארץ ישראל בניגוד לחוקי1945)שעת חירום),

וענין.ממשלת המנדט, דינו כדין עולה חוקי למפרע מיום עליתו, לגבי כל דבר במאי18 בטלות בזה למפרע מיום כ"ט באייר תרצ"ט )1940תקנות העברת קרקעות, )ב)

). שום פסק דין שניתן על יסוד תקנות אלה לא ישמש מניעה לגבי הגשת תביעה חדשה1939

ענין.באותו ------------

חדש(. )נוסח הפרשנות פקודת עכשיו )*(

כל סמכות שהיתה על פי החוק בידי מלך בריטניה או אחד ממזכירי המדינה שלו, וכן)א).14

כל סמכות שהיתה על פי החוק בידי הנציב העליון, הנציב העליון במועצתו או ממשלת ארץ -

ישראל, תהא מעתה נתונה לממשלה הזמנית, בלתי אם ניתנה למועצת המדינה הזמנית על פי

שלה.אחת הפקודות כל סמכות שהיתה על פי החוק בידי קונסולים בריטיים, פקידים קונסולריים בריטיים,)ב)

הזמנית.תהא מעתה נתונה לקונסולים ולפקידים שיתמנו לשם כך על ידי הממשלה ישראל.כל מקום בו נאמר בחוק "פלשתינה )א"י)" ייקרא מעתה )א).15

האנגלית, בטלה.כל הוראה בחוק הדורשת את השימוש בשפה )ב) כל הוראה בחוק שלפיה יש לפרש אותו או ביטויים שבו לפי דיני אנגליה או לפי עיקרי)ג)

מחייבת.פרשנות משפטית המקובלים באנגליה - לא תהיה עוד הוראה חלק או חוק כל של חדש נוסח הצעת ברשומות לפרסם רשאי המשפטים שר)א(.16

32

המשפט החלת-1967 תשכ"ז חוק

התלות ביטולבבריטניה

חוקי ביטולהלבן הספר

1939 של

העברתסמכויות

חוק התאמותנוספות

( 14)מס' חוק-1972 תשל"ב

חדש נוסחמשולב ונוסח-1964 תשכ"ד חוק(13)מס' חוק

-1971 תשל"א

המדינה הקמת ערב -ישראל בארץ קיים - שהיה -במועצה -המלך דבר - לרבות חוק שלנוסח -תוקף בר עודנו ואשר מהקמת הנובעים השינויים כל את יכיל חדש במדינה;

המדינה. הקמת לאחר חקיקה מכוח חוק באותו שחלו השינויים וכל ורשויותיה המדינה הצעת נוסח חדש תבוא לפני ועדה מייעצת, שתוקם על ידי שר המשפטים; הועדה)ב)

תהיה של שישה, והם שופט שהמליץ עליו נשיא בית המשפט העליון, והוא יהיה יושב ראש,

היועץ המשפטי לממשלה או בא -כוחו, היועץ המשפטי לכנסת או בא כוחו, חבר לשכת עורכי

באוניברסיטה למשפטים הפקולטה עליו שהמליצה משפטן הלשכה, עליו שהמליצה הדין

העברית בירושלים, או באוניברסיטה אחרת בישראל, ואדם שהמליץ עליו השר הממונה על בצוע

הנדון.החוק הועדה המייעצת תבדוק את הנוסח המוצע אם הוא נאמן בתכנו לחוק המקורי ומכיל)ג)

את השינויים האמורים בסעיף קטן )א), תתקן בו את התיקונים הנראים לה מבחינה זו ותביא את

הכנסת.הצעתה לועדת החוקה חוק ומשפט של נוסח הכנסת של ומשפט החוקה, חוק לועדת להציע רשאי המשפטים שר)ד(

יכיל משולב זה; נוסח סעיף לפי חדש נוסח של במדינה, לרבות שניתן חוק כל של משולבחקיקה. מכוח חוק באותו שחלו השינויים כל את

------------ (10)מס' הכנסת לחוק4 בסעיף מעבר , הוראת12454עמ' ט"ו בכרך לעיל ראה *

.2000לכנסת(, תשס"א– המשפטי )היועץ

למזגן,)ה) זה מותר לחלק את הוראות החוק כל חלוקה אחרת, נוסח לפי סעיף בכל

להכתירן בכותרות ולשנות מקומן, לאחד בחוק אחד הוראות של חוקים נפרדים - לרבות נוסח

חדש לפי חוק זה - הדנות בנושא אחד ולחלק לחוקים נפרדים הוראות חוק אחד הדנות בנושאים

שונים, לשנות שמו של חוק ושל חטיבה שבו, להאחיד ניבים, לתקן תחביר ולהביא כל שיפור

סופר.שבצורה בלבד - כל עוד אין בכל אלה שינוי תוכן - ולתקן טעויות ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת תדון בהצעות שהובאו לפניה לפי סעיף זה,)ו)

וכל נוסח משולב, והם יפורסמו ברשומות בחתימת שר המשפטים תוך תקבע כל נוסח חדש

המועד שקבעה הועדה. הועדה רשאית למזג בחוק אחד הצעות של נוסח חדש ושל נוסח משולב

אחד.שהובאו לפניה בנושא ואילך או מיום)ז) )ו) יהיה הוא, מיום הפרסום משנתפרסם נוסח כאמור בסעיף קטן

שקבעה הועדה, החוק המחייב, ולא יהיה עוד תוקף לכל נוסח אחר של אותו חוק, ולא תישמע

המקורי.טענה שהנוסח משנה מתכנו של החוק טעות שנפלה בנוסח חדש או בנוסח משולב כפי שנקבע בועדת החוקה חוק ומשפט)ח)

של הכנסת, רשאית הועדה, לפי הצעת שר המשפטים, להחליט על תיקונה, ואם כבר נתפרסם

דפוס הועדה; טעות -ראש ויושב בחתימת שר המשפטים ברשומות יפורסם התיקון הנוסח,

33

(*19)מס' חוק-2000 תשס"א

(13)מס' חוק-1971 תשל"א

(13)מס' חוק-1971 תשל"א

(15)מס' חוק-1974 תשל"ד

(12)מס' חוק-1969 תשכ"ט

שנפלה בנוסח שנתפרסם ברשומות לעומת הנוסח שנקבע או שתוקן בועדה, יורה שר המשפטים

ברשומות.על תיקונה משפט - בתי חמישי פרק

בשטח המשפט, אשר בתי המשפט, יוסיפו בתי בענין חדש חוק ניתן לא עוד כל.17.החוק להם שמעניק הסמכויות במסגרת לפעול המדינה

המדינה הקמת קודם הקיים המצב על שמירה . מזויינים - כוחות ששי פרק

ובאויר, אשר יהיו ביבשה, בים מזויינים כוחות להקים רשאית הזמנית הממשלה.18

מורשים לעשות את כל הפעולות הדרושות והחוקיות לשם הגנת המדינה ולשם השגת יעדיה

-לאומיים.הבטחוניים ------------

במשטרה שעה( )שירות ( והוראת7)מס' )תיקון בטחון שירות לחוק7 סעיף ראה *.1א17176עמ' / ל"ג בכרך , להלן1995מוכר(, תשנ"ה– ושירות

מנוחה א' - ימי ששי פרק

שבת ומועדי ישראל - שני ימים ראש השנה, יום הכיפורים, ראשון ושמיני עצרת של)א)א.18

ישראל.סוכות, ראשון ושביעי של פסח וחג השבועות הם ימי המנוחה הקבועים במדינת לגבי ייקבעו אלה וחגיהם. חגים בשבתם מנוחה ימי לקיים הזכות יהודים לשאינם

)*(ברשומות. שתפורסם הממשלה החלטת פי על עדה כל

-, החלות על המנוחה השבועית יחולו1951הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א )ב)

-

לגבי יהודי - על מועדי ישראל;)1)

עליו.לגבי מי שאינו יהודי - על מועדי ישראל או על חגי עדתו, הכל לפי המקובל )2)מעבר - הוראות שביעי פרק

כל צו, הוראה, הודעה, דרישה, תעודה, מסמך, הרשאה, רשיון פטנט, סימן אמצאה,)א).19

סימן מסחר וכל זכות וזכיון אחר, וכן כל חוב או חיוב שניתנו או הוטלו על ידי הנציב העליון, הנציב

במאי14העליון במועצתו, ממשלת ארץ -ישראל, או פקידיה, ואשר היו ביום ה' באייר תש"ח )

) בעלי תוקף בשטח המדינה, יעמדו בתקפם כל עוד לא ישונו, יתוקנו או יבוטלו, בלתי אם1948

הזמנית.נקבעה הוראה אחרת באחת הפקודות של מועצת המדינה ))ב) יום ט"ז בכסלו תש"ח בין ברבים והוראות שנתפרסמו צוים, הודעות 29תקנות,

) לבין יום פרסום פקודה זו, על ידי הסוכנות היהודית לארץ -ישראל, הועד לאומי1947בנובמבר

לכנסת ישראל בארץ -ישראל, מנהלת העם, או אחת ממחלקותיהם, כדי להבטיח קיום אספקה

ושירותים חיוניים או מטרות כלכליות אחרות, יעמדו בתקפם כל עוד לא ישונו, יתוקנו או יבוטלו34

משפט בתי

מזויינים כוחותבטחון* שירות חוק

7מס' )תיקוןשעה( והוראת-1995 תשנ"ה

מנוחה ימימנוחה, פק' ימי-1948 תש"ח

-1951 תשי"ב חוק

וכו' צוים קיום

פיה.על ידי מועצת המדינה הזמנית או על )1948 במאי 14כל חברה, שותפות ואגודה שתופית שהיתה ביום ה' באייר תש"ח ))א).20

רשומה בארץ -ישראל ואשר היה לה אותו יום משרד רשום או מקום עסקים בשטח המדינה,

במדינה.תחשב מעתה כרשומה ------------

מיום356מס' י"פ פורסמה יהודים לשאינם מנוחה ימי קביעת על הודעה )*( ט"ז .1284( עמ' 17.6.1954) תשי"ד בסיון

)1948 במאי 14כל חברה, שותפות ואגודה שתופית שהיתה ביום ה' באייר תש"ח ))ב)

רשומה בארץ -ישראל ואשר לא היה לה אותו יום משרד רשום או מקום עסקים בשטח המדינה,

תהיה רשאית לבקש את רישומה במדינה בלי תשלום מסים תוך שלושה חדשים מיום פרסום

זו.פקודה סעיף זה חל, בשינויים הדרושים, גם על אגודות לפי חוק האגודות העותומני ושמות)ג)

רשומות.מסחר רשומים, וכן על אניות זה.שר המשפטים יתקין תקנות לבצוע סעיף )ד)

)1948 במאי 14המסים והתשלומים מכל סוג שהוא שלא נפרעו עד יום ה' באייר תש"ח ).21

הזמנית.לממשלת ארץ -ישראל, ישולמו לממשלה ".1948והמשפט, תש"ח-פקודה זו תיקרא "פקודת סדרי השלטון .22 ), והוראותיה1948 במאי 15תקפה של פקודה זו הוא למפרע מליל שבת ו' באייר תש"ח ).23

14מפרטות ומפרשות את הוראות המנשר של מועצת המדינה הזמנית מיום ה' באייר תש"ח )

(.1948במאי

35

וכו' חברות

וכו' מסים תשלום

קצר שם

הפקודה תוקף

פורסם( )טרם 1-25 עמ' הישראלית מע' המשפט הקמת על חדש / מבט קידר ניר

8.6.07 ביום שנערך השיעור על בדיוק חוזר הערה: המאמר

מע' משפט של קיומה על הקפידו הישראלית והפוליטיקה שהרשויות : להוכיחהמאמר מטרתפומבי, אחיד משפט של ועצמאית מתפקדת של הראשונים בימיה כבר ואימפרסונלי פוזיטיבי,

לקום הראשונות השנים בחמש מע' המשפט הקמת של ההתנהלות ע"פ התיזה המדינה, ובדיקת בישראל, וטוען לגליסטית משפטית מסורת להיעדר שטוענים חוקרים עם מתעמת המדינה. המאמר

עליו. וההקפדה החוק" המודרני "שלטון עיקרון לאור מכוון באופן כוננה מע' המשפט כי36

מהקורס המוכר לרכב )"מאכר" טסטים בז'רנו משפט פרשת היא זה עניין להוכיח ' כדיהדוג אחתהנ"ל. על והקפדה לקיום העיסוק( כהוכחה לחופש בנוגע חוקתי למשפט

רעיונות את המעלה לגליסטית אזרחית מסורת קיימת היתה לא שבישראל טוענים רבים חוקרים של והחברתי ' התרבותיההיס מהרקע נובע הדבר החוק, וכי האדם, ושלטון הדמוקרטיה, זכויות

התרבות, והתפתחות של מהמורכבות ומתעלמת מידי גורפת , הטענהקידר ע"פבארץ. הילידים לחנך, להגביר החוק- מחד, ביכולתה שלטון עיקרון על המקפידה מע' משפט התודעה: הוקמה

החוק שלךטון ברוח ומע' משפט משפט יצירת על ההקפדה עת\צם אלו, ומאידך בתחומים תודעה וכזה איפרסונליאחיד, באופן מוּחל המשפט היה כן, לא לא כזו. אם מסורת קיימת היתה כי מלמדתמסודרת. מע' אכיפה הכולל

החברה. על ובצדק לשלוט, לקח, ביעילות למשפט לאפשר המבקש מודרני החוק": רעיון "שלטון אירופאי- המבוסס שלטון של דגמים שלושה ישנם בריטי- שלטון מדינת על חוק: חוק החוק,

ביהמ"ש. על , אמריקאי- המבוסספרלמנטרי

פוזיטיביות, קיומו את להבטיח כדי פ[ומביות, בהירותאימפרסונליות, שויוניותנדרשים: ודיוק- , חשיבות ישנה כזו, אך לגליסטית תרבות בטיפוח חשיבות תלויה. יש המע' בלתי של להיותה בנוסף

כשלעצמה. לפרוצדורה גם

חוק ושל מתפקדת מע' משפט של קיומם על להקפדה הוכחות יובאו המאמר של הבא בחלקכתוב.

אינה המדינה קום עם מיד מע' משפט הקמתואנרכיה: משפטי ואקום למנוע בצורך ההכרה ע"פ מתנהלת החברה בו משפטי ואקום ליצירת קלאסי הוא ומהפכה מלחמה מאליה. זמן ברורה אדם. דוג': צרפת לזכויות מוגבר וסיכון וכלכלי אזרחי לכאוס להוביל שעלול , ואקוםתקשע"חצווים/ בחכמה נהגו הקיים. הישראלים המשפטי ההסדר את לחלוטין ביטלו המוכרות במהפכותיהם ורוסיהרוב שלטון לקיים כדי אותו שימרו דווקא אלא הקיים את ביטלו כשלא המדינות חוק.

בכך. הצליחו לא הפוסט-קולוניאליות

הפנים- הבינ"ל, ובמישור החלוקה- במישור להחלטת להיצמד במאמץ למצוא ניתן לכך הוכחה משפטי ביטחון על לשמור מאמץ היה כי העת, ברור אותה שנכתבו רבים זיכרונות ישראלי, ע"פ

1מס' במנשר ברובו. כבר המנדטורי המשפט אימוץ ע"י אסטרטגית. זאת כהחלטה אנרכיה ומניעת ומשפט שלטון בפק' סדרי גם ביטוי לידי בא כך. הדבר על ב"ג מכריז העצמאות להכרזת הסמוך וכך המנדט בתק וכד' שנוצרו צווים, תקנות, הוראות על גם והחלתו הקיים המשפט השארת בדבר

הלאומיים. המוסדות של אלה על גם

זו והתרבותי המלחמתי המצב לאור חדש, אך שלטון או מהפכה בכל נוהג היה שכך לומר ניתן תוך יהודי( מקורי גם )אולי ישראלי משפט פני על המנדטורי המשפט אסטרטגית. העדפת החלטה

37

ליצירת עד הנבחרים והחלטת קריאה ע"י אזרחי וקודקס חוקה לאלה, ולכתיבת הקריאות דחייתג"כ. כך על מעידה וביטחון יציבות

משורשים יניקתה מפני רק החוק שלטון על הקפידה הישראלית מע' המשפט לפיה הטענה גם המשכיות. גם אין ולכן ועיקר כלל מסודרת היתה לא השלטון העברת שכן מדויקת אינה בריטיים הידרדרו קולוניאליות משפט שיטות אימוצם המדינות, למרות זאת; רוב לראות ניתן השוואתי ממבט

דמוקרטי. שאינו ומשטר למלחמה

כללית מע' משפט היישוב במוסדות התנהלו שלא העובדה לאור גם מרשימה הישראלית ההצלחה היו לא הם אך משפטיים מוסדות התקיימו החיים. אמנם תחומי מרבית את המסדירה מסודרת

מלחמה. בתנאי מהיסוד מוקמת להיות היתה צריכה כוללניים. המע' החדשה

משפט של קיומה על ההקפדה הסדרת מע' עבודתהמשפטיים המוסדות מתפקדת: : המדינה= מחוקק, וממשלה שמועצת נקבע המדינה בהכרזת חקיקה. כבר ותהליכי המחוקק

גוף שלטון חקיקה. פק' סדרי לצורך לממשלה סמכויות האצלת ישנה מבצע. כמו"כ זמנית= במדינה )המחוייבת הישראלית הנורמות פירמידת את וקבעה יותר מקיפה בצורה הסדירה ומשפט

בישראל. החוק משלטון כחלק המנהל חוקיות עיקרון את מודרנית( וקבעה

נבעו ומחוזי. הקשיים שלום בימ"ש נפתחו מאד לתפקד. מהר גדולשימשיכו מאמץ ביהמ"ש- נעשה להקימו- לא היכן בשאלה נחלקו עליון לבימ"ש המלחמה. בנוגע מיומן(, בשל )וכ"א בכ"א ממחסור

הליך את מחדש לארגן שיש ברור היה לי-ם, וכן ביחס האו"ם בהחלטת בוטה באופן לפגוע רצוחודשים4 לקח ולכן השופטים בחירת גם עליון בימ"ש שימש בי-ם. בג"ץ- במנדט לפתיחתו עד

המשיכו המוסדות עליון. רוב בימ"ש לפתיחת עד כבג"ץ המחוזי הצעירה- שימש כבג"ץ, בישראל ידין(, רישום )ע"פ ישרים לא "טיהור" מאנשים הכנסה- לאחר מאד: מס תק' קצרה לאחר לפעול

השיפוט צבאיים- חוק קרקעות. בימ"ש בנושא הוודאות חוסר למרות טאבו רישום פטנטים, ואפילו של השיפוט חוק את לאמץ בתחילה הוחלט בריטים, ולכן חיילים על אלא לחול יכל לא הבריטי.1956 בשנת המלא לחיקוקו המדינה, עד ומועצת הביטחון שר ע"י מחדש אישורו תוך ההגנה

את לראות ניתן לחוק הצבא את להכפיף המאמץ : דרךופוזיטיבי פומבי משפט על ההקפדה שלטון וזכויותיו. פק' סדרי חובותיו ידע הישראלי- שכ"א המשפט של ופוזיטיביות לפומביות הדרישה כל )"רשומות"( של הרשמי בעיתון הפרסום חובת ע"י הפומביות עקרונות את הסדירה ומשפט

חוקי כל בוטלו גם ולכן לנורמה תוקף שמעניק הוא הכנסת(. הפרסום לחוקי עד שהיו הפק' )אלהרשמי. עיתון בהוצאת הטכני הקושי את מתאר בזיכרונותיו פורסמו. ידין שטרם המנדט

חוק+ דמוקרטיה. הוא שלטון צורך, מספיקים בכך אין ב"ג חוקה. לפי העדר הוא לפוזיטיביות חריג לא למשטר כסות שתשמש ואיתן אמיתי בסיס ללא אך חוקה הימצאות מפני חששו את גם מזכיר

החוק שלטון לרעיות לתרום היה שיכול ומחנך מגדיר מסמך היא - חוקהקידר לפידמוקרטי.

38

ועקרונות אדם זכויות פוזיטיבי באופן לעגן ההזדמנות נוצלה שלא להצטער ויש והדמוקרטיה כדי באמור לכך.----אין הישראלי המשפט חינוך אפשרות נמנעה המשטר, ועי"כ של דמוקרטיים

הכרחיים, אך ופומביות חוק. פוזיטיביות כמדינת מ"י את לכונן שהיה הרצון בדבר הטענה את לסתורמע' המשפט. עצמאות ללא מספיקים בלתי

החוק, מסמלת לשלטון חיונית מע' המשפט מע' המשפט: עצמאות של עצמאותה על ההקפדה החברה. על לשלוט או לפקח לו מאפשרת ניטראלית, ובכך פרספקטיבה לו נפרדותו, ומעניקה את

לעובדים(, )גם מוסדית אחר, אוטונומיה באופן ומנוסחות ייחודיות בנורמות שמתבטאת עצמאותפוליטיים. במוסדות מוחלט תלות משפט, וחוסר שיוצרים מיוחדים מוסדות

כשהיתה הקמת בהליכי מועטה התערבות היתה המדינה של הראשונים בימים המשפט. מע' המשפטנים נהנו המדינה המשפטנים. מהקמת לדעת בהסכמה ובד"כ קטנה היתה התערבות, היא

החשיבות מפני זאת אפשרו המדינה ומועצת ייחודיים. הממשלה שכר ותנאי מוסדית מעצמאותלשוחד(. ח"ו יתפתו )שלא שבכך

אדמיניסטרציההפקידות: עצמאות שהוסברו, מהטעמים המשפט ענייני את המסדירה נפרדת וריכז שהסדיר משפטי מיניסטריון המצב. הוקם ועד שליד המשפטית המועצה להמלצת בהתאם

למשרד. היועמ"ש משפטית מבחינה כפוף משפטי עניין בארץ. כל המשפט ענייני כל את תחתיוטרח שפירא, לשר כפופים במשרדים יועמ"ש שמנהלית להבהיר פעם אחר פעם לממשלה,

הביטחון( משר )חוץ אליו רק מקצועית אך הממונה

הכנסת. או הציבור ע"י נבחר שאינו בכיר פקיד הוא היועמ"שלממשלה: היועמ"ש עצמאות נושא בכל בלעדי שק"ד ובעל הכללית התביעה ולרשות, ראש לממשלה וחקיקה ייעוץ אחראי

אחד, שפירא, אדם אצל יועמ"ש וגם המדינה פרקליט גם רוכזו ההיס' שהתהוו פלילי. בנסיבותבידיו. הבלעדית הסמכות ריכוז על שעמד

שכך הראשונות בשנים הוחלט זאת ועם החוק בשלטון פוגע כזה סמכות ריכוז כאילו טענה ישנה ממלכתית, חשיבות כבעל מעמדו את ביסס החוק. שפירא שלטון שחיזוקו= חיזוק חשיבה מתוך יהיה

אחרת. תפקידו מנהלית רשות כל או פיקוח צבאית, סמכות או מנהלית במע' פוליטית תלות אי הבלעדית סמכותו על ויתר לא בהם וטוביאנסקי סילווסטר הריגול פרשיות רקע על בעיקר התעצבשר. של לשכרו יושווה ששכרו כך על עליו. בנוסף, עמדו שהופעל הלחץ למרות בפלילים להורות

שהשתכלל1953 השופטים בחוק : מעוגנתהשופטים עצמאות , שהכריזו1984 לח"י:השפיטה ע"י אלא פוליטית אינה לחוק. בחירתם רק וכפיפותם מוחלט באופן השופטים עצמאות על שניהם

כך ואנשים רקע גם במקרה פיטורם הליך גם משפטיים. השופטים נהנו החוק לפני הצורך. הפוליטיים. והמוסדות הישראלית העילית מטעם והערכה טכני, ומכבוד פעולה מעצמאות, מחופש

לא שופטים מינוי על פוליטית- תנועתית, והשפעה מאוזנים היו ביהמ"ש של הפוליטיים ההרכבים

39

היתה תנועתית שהשתייכות לכך עדויות החוק, אין לפני מכרעת להשפעה עדויות מכרעת. אין היתה עדות ובממשלה. אין בכנסת ואישרו המשפטי השדה ע"י נקבעו במינוי. המועמדים מכריע גורם לרעיונות ממודעות שנבעו במקרים רק היתה בעבודתם, התערבות להתערבות או מזלזל ליחס

אישה( נבעו )או ספרדי שופט מינוי על המאבק הממלכתיות. גם עם ליישבם ולרצון הפוליטייםהשלטון. במוסדות יותר רבים גורמים לשתף ורצון ממלכתיים משיקולים

עצמאית מע' משפט שמחייב החוק שלטון קיום על הקפידו החברתית והעילית השלטוןסיכום: סותרת המדינה. הטענה לקום הראשון היום מן כאן נהגו ופומבי. כך פוזיטיבי משפט על ומתפקדת

הישראלית. החברה של אי- לגליסטיות בדבר הישראלית המשפטית בהיסטוריוגרפיה בולטת גישה מע' המשפט של בצדה אותה( שכן מחזקת לכאורה אפילו )ואולי הטענה את מקעקע אינו המאמר

ומע' המשפט, בזכויות בחוק זלזול המעודדת לגליסטית לא תרבות בישראל המסודרת- משגשגת שבראשה לפירמידה דומה הישראלית להב, מע' המשפט פנינה אזרחיות. ע"פ האדם, ובנורמות

של האמיתי היחס את מגלים בה שמנמיכים כל אך חוק שלטון של פורמליים סמלים התנוססו אכן שאין "לוקסוס" לעשירים והוא חיוני אינו המשפט כי עמדה המשקף המשפט- יחס כלפי החברה

הגשמת להבטיח כדי החוק שלטון של הפרוצדורליות הדרישות מספיקות משאבים. לא בו להשקיע הפוליטית שהעילית ברור אדם. אך בזכויות פוגעת זה בעניין הדווקניות דווקא עקרונותיו, לעיתים

מההתחלה, עצמאית ומע' משפט פוזיטיבי משפט של קיומם על הקפידה בישראל והמשפטיתהקשים. התנאים למרות

דאז המדינה ראשי היו מכשול לה מהווה או לעשייה משני שהמשפט בישראל התפיסה היתה אילו על העדה בכך החוק. יש שלטון ותפקוד ותפקודה ביסוסה על והקפדה מע' כזו של מכינונה נמנעים

לחינוך כזו מע' משפטית בקיום שיש התרומה על חוק, וכן שלטון הדורשת תרבות של קיומה עצם באמת הפורמליות והסדר מע' החוק כי חוק. ההיס' מעידה ושלטון דמוקרטיה של אלו לערכים הקשה. והחברתי הכלכלי והמצב המלחמה למרות נשמר הישראלית, הם החברה על השפיעו הלכה נשמרת חוקה( היא )מלשון מחוקקת שאינה שלמרות אדם זכויות מגילת ייסד הגבוה ביהמ"ש

ת מפותח אזרחית תרבות ועל לגליסטית תפיסה של קיומה על ההקפדה מעידה למעשה. כמו"כ שלטון עקרונות כל נשמרים היו לא אך מתפקדת מע' המשפט אולי היתה קיומם למדי, שלולא אם זאת- גם ומעודדת לכך מוכנה בארץ החברה היתה לולא להתממש יכול היה לא החוק. קיומו

שיש מכך נבנתה המשפטית שהיציבות שיהיו. ייתכן ככל חזקות המהלך את המובילות הדמויות היו הטענה להפרכת שלמה תשובה בכך אין אך בחברה המון וניהול מתועשת חברה קיום על הקלה בה

לשמור כדי החוק שלטון של הפורמליות בדרישות שאין אף בחברה. על התבועה לגליסטיות בדבר החוק שלטון של אלה שרעיונות כך על כאחד ומעידה טמונה כאן הצלחתו עליו- עצם בלעדי באופן

בישראל. שורש היכו ודמוקרטיה

40

227-205 ( 1978 ) ודברים: זכרונות דין אולשן יצחקהראשונים וצעדיו העליון ביהמ"ש : הקמת 20 פרק

הישראלי. בין העליון ביהמ"ש להקמת דיון לכבוד לת"א זומנו אנשים5 ועוד הוא כי מספר אולשן מר מ' ביהמ"ש(, ד"ר של הנשיא תפקיד את הציעו )לו זמורה משה היו: ד"ר כשופטים לכהן המועמדים

חמישה, להיבחר עמדו אלה שישה חשין. מתוך ש"ז וד"ר אסף דונקלבלום, גויטין, אולשן, הרבהזמנית. המדינה מועצת ע"י יאושרו והמינויים

41

הממשלה לטענת האצ"ל ע"י שהובאה נשק מלאה "אטלנטה" )אנייה פרשת לאחר נעשה הדבר )הפצצתה( באנייה בידיעתה(. הטיפול האצ"ל גרסת לפי הזמנית, או הממשלה רשות או אישור ללא

וביניהם בתחומי דרישות מספר לדרוש הדתיים החוגים את הוביל כשופט רב של מינויו הדת, האנייה, בהפצצת תמכו לא כי מכריזים )היו ממשלתי למשבר ויגרמו שיתפטרו העליון, או בביהמ"ש

משבר(. שייצור דבר

השופטים. הוסכם בין להיות מוכרח דת איש כל או רב כי הסכים דאז, לא המשפטים רוזן, שר פנחס הייתה זו מכשול. פשרה לא תהווה לא דת איש לעמוד, היותו כשיר אדם יימצא אם כפשרה, כי

למנוע כדי הנראה ככל היה החילוני, ומיוניו במשפט ידיעה שום הייתה לא אסף לרב פורמאלית, שכן מדעי ברזי כל, בקיא על נערץ אדם היה למנותו, שכן הוחלט משבר. אולם, בכ"ז ליצור הדתי מהחוג

העברית באוניברסיטה היהדות מדעי למחקר כולו מסור פוליטית, אלא מעורב ולא היהדות, מתוןהנבחרים. ששת מתוך גויטין נתמנה לא יום של בירושלים. בסופו

לא מקום, אך בחרו בת"א. הם יהיה העליון ביהמ"ש של הטבעי משכנו כי כולם על מוסכם זה היה בריה"מ שגרירות את של להשכין כדי מקום באותו בחר הוא דאז, אף החוץ שרת, שר משה כי ידעו

ימים. מספר לאחר נודע בישראל. הדבר בן- אל הוא פנה בירושלים, ולכן העליון ביהמ"ש את להקים בלבו רצון היה תמיד כי מספר אולשןבחיוב. מייד השיב בת"א. בן- גוריון צה"ל של הראשון הצבאי המצעד בעת זאת לו והציע גוריון

לבתי שיינתנו הסמכויות בדבר הדתיים החוגים עם לדון ללכת רוזן פנחס ע"י נתבקשו וזמורה אולשן הוועדה את יהוו כולם שביחד רבנים שני עוד אליהם בעניין. הצטרפו פשרה הרבניים, ולמצוא הדין

בעניין. שתדון בתי סמכויות את להרחיב תוקף בכל דרשו מאוד- הם מיוחד מעשה עשו הדתיים הוועדה חברי שני

מסור עכשיו הינו השיפוט תחום כי יהודית, בטענה מדינה הוקמה לאלתר, משעכשיו הרבניים הדיןבפשרה. חילוניים, רצו משפט לבתי החילונית הדרישה להם; ואולם, עקב

המועצה או הממשלה שהעם, ולא בשאלות להכריע ארבעתנו יכולים עצמו: "כיצד את שואל אולשן הן להכרעה העומדות בעיניהם?" השאלות הראוי השיפוט בשאלת להכריע, קרי הזמנית, צריכים

לשפוט? המוסמכים יהיו לשופט? מי חוק איזה לפי וזמורה בממשלה. אולשן למשבר ממשיים איומים מסתמנים צלחו, והחלון לא זו לפשרה ניסיונות

שהתווכחו הדתיים הוועדה ובחברי בו נתקלו בן- גוריון. שם את לפגוש כדי הממשלה לקריית זומנו להביא יצליחו אם כי לנשים, הציע מוחלט בשיוויון ביהדות. בן- גוריון, שרצה האישה מעמד על עימו וזמורה תקנותיהם. אולשן את לנשים, יקבל מלא בשיווין דוגלת ההלכה כי מראות אשר תקנות אליו

יגישו לא מעולם אמר: "הם שהוא כמו הרבנות, אך סמכויות את בן- גוריון הרחיב בכך חששו, כיצדק. לחשוש". הוא ממה לך כאלה, ואין הצעות

42

בפני שהיו המרובים החששות את זמורה נשיאו העליון, בטא ביהמ"ש של משכנו פתיחת ביום אמונים נשבע מהם אחד כלשהי. כל אפליה ללא חוק ושלטון צדק להשליט רצונם הנבחרים, ואת

למדינה. הישראלי, על הציבור של אמונו את לרכוש צריכים יצלח, הם שתפקידם כדי הבינו, כי הנבחרים כל כלשהו; בנוסף, גם מפלגתי קשר מכל מוחלטת הינתקות הייתה לכך וגזעיו. הדרכים רבדיו, דתו כל

פסקי של מסויים; הניסוח פוליטי גוף ע"י נשלחו ואירועים, אם למסיבות שהיא הזמנה מכל הינתקות להבינו, קרי יוכל במדינה אזרח שכל בסגנון להיות חייבים לשלטון האזרח שבין במאבקים הדין

להוות הדין פסקי הפרט; על בחיי יותר מעורבת להיות המדינה על הבינו, כי פופולארית; הם בלשוןהציבורי. המנגנון לעובדי תדריך

באשמת הואשם סילבסטר, הוא בשם אדם של פלילי ערעור היה בפניהם שנידון הראשון הדין פסק שניהל בשיחה מסר כי נאמר עבד, ושם החשמל, בה חברת של בניין על בטיפוס הואשם )הוא ריגול

ושוחרר. הספק מחמת זוכה המטרה(. הוא את שפספסו באיזור פגזים נפלו קודם יום כי שם במשדר לא הנימוק, כדי הליך את לזרז לחבריו קרא מנומק. אולשן היה לא הדין שפסק הייתה הבעייהציבורית. סערה לעורר הוא לרעתו, יעדיף ואחת לטובתו הנאשם, אחת על גרסאות שתי ישנן כאשר כתב, כי עצמו אולשן

הראיות. בחומר מעוגנות שתיהן הן עוד רעותה, כל פני על הראשונה אתרב. מוניטין העליון לביהמ"ש שיצר בעולם, דבר תקשורתית סערה לעורר החל שניתן זה פס"ד

ובעיני בעיני ביהמ"ש של קרנו את שהרים נוסף משפט משפט בפרט, היה הערבי זה הציבור, המדינה. לביטחון סיכון מתוך במעצר חירום שעת סמכויות לפי נעצר '. הנאשם48 קרבוטלי, בשנת

וועדה הוקמה לא לבג"צ, שכן בקשה הגיש נימוק. הוא או צו ללא מעצר מתירה שהסמכות מובן כוח העניק המחוקק חוק, ואם שלטון של בעידן חיים אנו כי נחוץ. נקבע היה מעצרו האם שתדון להתגונן, הרי אפקטיבית תרופה הענקת ללא הפרט חופש את לשלול הרמטכ"ל בידי שכזה עצום

שכזו. נקבע מעצר קביעת כל לפני מקדים כתנאי הוועדה של הקמתה תנאי את לפרש אנו מוכרחים להגיש הנאשם שהצליח כך בשל הוועדה, אך לדיון לחכות יכולת הייתה לא החמור המצב בשל כי

נעשתה אליהם בקשה עדיין תרופה )בג"צ( את שתבקר ציבורית וועדה להקים יש מסויימת. מרתיע. כגורם המטכ"ל, ותשמש החלטות

הציבורית, ושאין הוועדה ומן הצבאי המפקד מן המורכב שלם מנגנון מקימה111 אחר: תקנה לשוןמרכיביו. שני על הוקם לא עוד לפעול, כל יכול המנגנון

ואת הציבור את הרשים זה פס"ד הזרועה כי לכולם הראו במיוחד. הם הערבי הציבור כולו, בלבד, שניתן פרוצדוראלי טכני כדבר בו רואה החוק, ואינה שלטון משמר על עומדת השיפוטית

בו. לזלזל

לפתוח הולנדי מיהודי בקשה השופטים חמשת קבלו זמן בסוד: באותו שנשתמרה בקשה והנה המשיח ביאת כי סוברת היהודית האמונה כי את טען הנוצרי. הוא ישו של משפטו את מחדש

43

ולכן לבוא וצריכים מצודים הינם והגאולה ואולם בעבר בישו הכירו לא יחד, עכשיו, כמשיח; ישו. של משפטו את מחדש לפתוח המשיח, יש ביאת )גאולה( ללא היהודית המדינה משהוקמה

בכלל. יידון עולמית, אם סערה לעורר שעלול בעניין מלדון חשש ואף סירב העליון שביהמ"ש מובן לא הימצאו אותו, ומקום והעלים ביהמ"ש מארכיון הזה התיק את פרישתו, לקח זמורה, בעת ד"ר

)כנראה(. היום עד ברור

שופטים. מהיותם סיפוק ולהרגיש חששותיהם להפיג אט אט החלו החמישה כל כי מספר אולשן היה כי מספר ואולשן החילוני במשפט ידיעה לו הייתה לא זה אסף. הרי מהרב התפעל הוא במיוחד

עמדה לנקוט הפרק, מבלי על העומדות הסוגיות את לו ומסביר משפט כל לפני ללשכתו נכנס לעומק קושי כל ללא יורד היה העניין, ואיך את תופס היה מהירות באיזו רואה היה כי כמובן. מספר הדין בתי על שניתן בערעור דין פסקי שתקף צד כי משוכנע היה חשוב: כאשר דבר הבעיה. ועוד מסויים קושי לו הערעור. היה את ולקבל החילוני הצד אל להצטרף לרגע היסס הרבניים, לא

מזה, כלום. חוץ המשפטיים, אך במונחים בשימוש

מספר כי הייתה אצלו. הבעייתיות נתרכזו העליון ביהמ"ש של המינהל ענייני כל כי מספר אולשן לעליון- נוספים שופטים שני להוספת גרם זה וגדל. דבר ' הלך48 סוף לקראת לזרום שהחל התיקים מזהירה, הייתה לא בישראל שופט של כלכלית- המשכורת הייתה נוספת וזילברג. בעייתיות אגרנט

להילחם ניסה המשפטים הדרגים. שר שופטים, בכל להיות מלרצות דין עורכי מהרבה שמנע דברמינויים. במדינה, ודרך השופטים מעמד את שתגדיר חקיקה ליצור בכך, ודרש

של המנדטורית. סמכותו בדרך נעשה השופטים שאר של העליון, המינוי ביהמ"ש לשופטי פרט של חשאית בהצבעה הייתה העליון שופטי של המינוי המשפטים. שיטת לשר עברה העליון הנציב

הדעות. לכל לקוייה הממשלה, שיטה

משפטים משרד יצרו כי אז המשפט; ונקבע בתי מינהל יתרכז מי בידי הייתה שעלה נוספת שאלה זה, למשרד הועברו העליון ביהמ"ש לנשיא נתונות שהיו המשפטי. סמכויות היועץ מוסד על נוסף

השיפוט, שכן במערכת אמונו יאבד הציבור כי היה היועמ"ש. החשש בידי נותרו מסויימות וסמכויות המערכת של באי- התלות שפגם ומינהל, דבר שיפוט שבין הגבול על שהיו עניינים מספר היו

השיפוטית.

בעיתון. השאלה נרשמה במדינה המשטרה מוסד כנגד שופט של חריפה לדוגמא: התבטאות מקרה שר אין המשפטים, אך למשרד מסור הדבר כי שופט. נראה לאותו להעיר הדבר מי בסמכות הייתה

ביהמ"ש( בעצמו. )כנשיא אולשן זאת עשה בשופט, ולכן לנזוף יכול מוסדית. התערבות עצמם, ללא ובין בינם השופטים של בטיפולם שנותרו נוספים מקרים מספר היו של ולא המשפטים שר של תהא המנהלית הסמכות כי בחוק כאלה, נקבע תקלות עוד למנוע כדי

תחתיו. אלה בכל שיעסוק שופט ימנה הראשון זה המשפטים, וכי משרד44

עורכים, תש"ן(, כרך וט. שפניץ )א. ברק ידין אורי ספר אישי, בתוך יומן ידין, פרקי אורי 65-17 א', ע'

.1982 לשנת ועד הקמתה מיום המשפטים משרד של חקיקה מחלקת ואחראי מקים- ידין אורי שלבי את, למדינה מנדט בין במעבר הראשונים התהליכים את ידין מתאר זיכרונותיו בספר

'מע והקמת, כללים יסוד עקרונות על הבנויה המשפט' מע הקמת את, הראשונים החקיקה החקיקה לנושאי בעיקר שהתלוו הרבות הבעיות את מציג התיאור. הישראלי המשפטים ומשרד

המלחמה רקע על, ואישי צבעוני בתיאור עושה הוא זאת כל את. למדינה מנדט משלטון והמעבר אלו מהלכים ולפעול שותף להיות בחלקו שנפל כך על וגאווה יצירה חדוות מלא ובלב, בארץ.במדינתו לתחיה הקם היהודי העם כנציג

45

,השלטון מוסדות הקמת, במלחמה שלבים: מתאר הוא שאותן המרכזיות' הנק את יביא הסיכום.החקיקה וראשית הופעתם סדר פ"ע ולא נושאים מרכז מהמקרים ובחלק הכרונולוגי למימד כבול אינו הסיכום

':.בהיסמסעותיו ואת, השונים המלחמה שלבי את ידין מתאר היומן פרקי במהלך. הקסטל כיבוש

. המלחמה במהלך בארץהמשפטית העבודה על הממונה הוועדה הרכב תיאור.לעבוד מתחיל ידין. ם-בי נצור והחומר מהאנשים רבים כאשר א"בת שבעבודה הקושי תיאור

.א"בת מחדש הכל ולנסח(הזמנית הממשלה )13-ה מחברי אחד שהיה רוזנבליט על הוטל המשפטים תיקהמעבר' תק של היסוד וחוקי המעבר חוק מנוסחים העצמאות הכרזת לפני כשבועיים.ובין בינם היחס ידוע לא. העם מנהלת/ זמנית ממשלה/ ממשלה הם ג"י-ה אם ידוע לא עדיין

מבין לא מהם אחד ואף, המיוני הפועל הועד י"ע נבחרו שניהם(. המכוננת האסיפה) ז"ל-ה.סמכויותיו את

יחולו מי על או המחוקק מי, צווים או חוקים יהיו אם ידוע לא.של הראשון החוק ויהיה המנדט סיום עם מיד שיתפרסם העם מנהלת חוק את מעבד ידי

,החוק ניסוח'(. וכו ש"בימ, שונים רשמים) חוקים של רב מספר בתוכו כלל זה חוק. המדינה יועברו כיצד קובע החוק. נידון והכל ידוע אינו עדיין דבר שום- הערבים נציגי על יהיה מה, שמו

.לשרים אותן תעניק והממשלה לממשלה הנציב סמכויות; הסמכויותאחרים ד"עו בידי לעריכה הועברו אחרים בנושאים חוק הצעות.כ"עי עצמנו ידנו לכבילת מחשש גבולות קביעת אין. הצהרה ולא הכרזה זו שתהיה החלטה.

.משפטיים בתחומים לעסוק ומסרב המלחמה בענייני עסוק ג"בנכנס כדי תוך- המדינה יסוד' פק לפי לממשלה הנציב סמכויות העברת בשאלת מחודש דיון

המים על ריבונות המדינה תובעת בה דגל הכוללת הצהרה דרושה כי ומודיע- יהודי בריטי קצין.שלה הטריטוריאליים

של היותה על מדתו\עצ את מציג ידין. בנובמבר ט"מכ החלוקה החלטת ביטול בדבר דיון .ומצטדקת מתנצלת ההצעה

ההצעות בין לסנכרן מנסה ידין. עצמאות להרכזת משלו נוסח ב"מארה הביא( וק)שרת משה גישה וייצג ידין שניסח מזה שונה היה דבר של בסופו שהתקבל הנוסח. לפניו שנחו השונות מושגים. מדינה אלא וריבונות עצמאות לא. ישראל אלא י"א לא': דוג. אחרת פוליטית

הכרזה עם מוגשמת עתה לעת. עתידית כדרישה שיתגבשו בתקווה מחייבים ולתי ערטילאיים הציבורי ללחץ כניעה ישנה זאת עם ויחד, כלכלי איחוד כדי עד ם"האו עצרת החלטת זו פתרונות יש ולכך- ממשלה ולהקים לאלתר מדינה על להכריז שיש( ל"האצ של ולאיומים)

מההכרזה ירד הגבולות עניין. עצמאות על ולא מדינה על להכריז שצריך טען ג"ב. בהכרזה

46

בתום מיד ייעשה ועצמאית ריבונית, חופשית מדינה על שההכרזה אמר הוא עוד. הסופית.המלחמה

ח"תקשע להתקין הממשלה סמכות את לצמצם דרשו המועצה חברי- ח"תקשע.תיקונים' מס שעבר לאחר 19.5.1948 ב אושר המדינה יסוד חוק, ידין שהכין החוק.

.נוספים חוקים של ניסוחם הליך מתרחש במקבילחוקים- פקידים על חוק, ש"ביהמ על חוק, השרים בין הסמכוית חלוקת: בדבר חוקים הוכנו

הטכניים הקשיים על מספר ידין. תוקף להם לתת כדי הרשמי בעיתון כולם שהתפרסמו"[רשומות"ה: לימים] כזה רשמי עיתון שבהוצאת

15.6.1948 סדיר צבא והקמת, הפורשים ארגוני חיסול חוק- ההגנה צבא' פק הוכנה.האדוקים על המקובל שלו מחייב בלתי נוסח שהתקבל לאחר- השבת חוק התקבל

.והחופשייםמורחבת סמכות יקבלו ונוצריים יהודיים ד"שבי הדתיים של דרישה היתה- הדתיים ד"ביה חוק

.המוסלמיים ד"לביה שיש זאת כמואת יותר מאוחר בשלב בה לנגח שיוכל כדי ג"ב של פוליטית דרישה- ל"בצה הכשר המזון חוק

מוזרה צורה, המדינה חוק בצורת פוליטי מיקוח. :" שתבוא החוקה על בטיעוניהם הדתיים(וו ה'ז דה. שנה 60 עברו לא כאילו" )ומתהווים ההולכים הממלכתיים חיינו של ביותר

משרד מבנה על דיון מתקיים. חקיקה מחלקת על הממונה תפקיד את לקבל דורש ידין מלהיות החקיקה מחלקת הפרדת על דיברה מהן אחת. הצעות' מס הוגשו, המשפטים

.ש"ליועמ מסונפת או כפופהבכללותה המשפט' מע עצמאות ובשאלת, עליון ש"בימ של הקמתו סביב דיונים.לא אך הסתיים המנדט. ירושלים של והקונסטיטוציוני המשפטי מעמדה בשאלת דיון מתקיים

מצב לאור מעמד כל להם אין בה שיחוקקו חוקים. צבאי ממשטר חוץ תחתיו אחר משטר קם את להפוך מציע ידין. נכבש שטח של' פק יש ם-לי. המדינה משטח חלק אינה שירושלים זה

אותה להחשיב הצעה ישנה. א"בת שהתקבלו י"א חוקי עליה יחולו אז" חסות ארץ"ל ם-י.ם-י של מעמדה בשאלת לדון כדי מגיע ברנדוט. נטוש כשטח

במחנה ופיצול פירוד בדבר והדאגות, בעקבותיה הזעזוע, אלטלנה פרשת תיאור.הארץ את הבריטים עזיבת תיאור.ש"ויועמ ל"כמנכ שפירא, חקיקה' מח לאחראי מתמנה ידין.שר- ידין של החוק הצעת פ"ע. השופטים רשימת בדבר דיונים. ומוקם הולך העליון ש"ביהמ

המועצה החליטה ורהפטיג הצעת פ"ע. השופטים את ימנה מ"רה באישור המשפטים.המדינה מועצת באישור הממשלה י"ע ימונו שהשופטים

בצורת ההשלכות ואת מסודר באופן המכוננת המועצה פעילות התחלת תיאור . הישראלי החוק בחסות פעילה ישראלית אדמיניסטרציה

47

וביצירת, במלחמה, בביטחון הקשורים בנושאים אם כי המשפטיים בעניינים מתערב אינו ג"ב .החלטותיו כל מכוונות לכך- והשותפות הממלכתיות יסוד על מדינה לבניית התשתית

בריטניה מול אל הישראלי החוזק תאור. עת בכל לסיפוח הניתן כבוש כשטח מוכרזת ירושלים .טוביאנסקי של הריגול בפרשיית המעורבים את לדין להעמיד בהחלטה

כחוק מתקבלות בו האופן ואת, תחולתן את לבדוק וצריך אושרו ראשונות ח"תקשע .ומוארכות

תובא חוק הצעת האם: המדינה מועצת של החקיקה וועדת של תפקידה מה נקבע לא עדיין או הוועדה אותה שיתקן הגורם מי? למועצה ישירות תועבר שמא או, למועצה כ"ואח לוועדה

:דוג. )ח"תקשע להתקנת והדרך השימוש על וחיצונית פנימית חוקתית ביקורת? המועצה(תושבים רישום לצורך העוצר' פק, מיסים הטלת

ולהעבירן מהמשטרה הכלליות והתביעות הפלילית החקירה תחום את להוציא מציע ידין הבנתו למיטב: "ידין. )מקצועית ולא גזענית כדרישה זאת מציג שטרית- המשפטים למשרד

"( שטרית של המוגבלתיהיה ולא כהבנתו הראיות חומר את יעריך ד"שביה נקבע, העדויות הערכת עניין: דתי ד"בי

עצמאי לשיפוט פֵתח פתָח זה עניין. העדות על החל האנגלי הדין של הנוקשים בסייגים מוגבל.השופט צעדי את המצר המופרז מהפורמליזם ניתוק ומהווה, ומחשבתית רוחנית יותר

להפוך האם הערבית השפה ושאלת, ושנשארו שברחו- הערבים מעמד בדבר צצות שאלות (.לרשום לא או) לרשום כיצד. כ"ג לרשמית הערבית השפה

עם להתמודד רצו לא כי השאר בין ח"כתקשע נקבע- הבחירות לקראת התושבים רישום .מההחלטה שעולות השאלות מכלול

הוגדר הדבר. ברור אינו המשפטי מצבם- ושננטשו שנכבשו והאדמות השטחים בדבר שאלות ,כללי אפוטרופוס: מעורבים שונים גופים. )לעת מעת שפורסמו מנשרים י"ע פרטני באופן(הצבא של ערבית מחלקה, נפקדים נכסי/ הנטוש/ האויב רכוש על ממונה

8.1948 איחוד להיות צריך ם"האו החלטת פ"ע. לתוקף נכנס וראשון חדש ישראלי מטבע התעוררה זה בעקבות. בנפרד השטרות הוחלפו זאת ולמרות, אחיד מטבע הכולל כלכלי.החלטה נתקבלה לא- ערבית+ עברית/ עברית המטבע על שתוטבע השפה על שאלה

מינוי מכוח או הצבאי המושל סמכות מכוח פועל האם- ברורות אינם ם-בי השופט סמכויות ?המשפטים שר של

9.1948 -זאת עושה, ידין של הנערץ מורו, זמורה! בירושלים העליון ש"ביהמ נפתח.טרור למניעת ח"תקשע התקנת הארוע ובעקבות, ברנדוט רצח תיאור.כופים: "של הגישה ואימוץ- העצמית הציבורית המשמעת מול הממלכתית הכפיה שאלת

".אני רוצה שיאמר עד אותו

48

1.1949 -מפני קרובות לעיתים משתנים' בפק התאריכים. המכוננת לאסיפה הבחירות חוק מתאים איננו בנובמבר שהוכן החוק. בחירות להוביל היכולת ואי המלחמתיות ההתפתחויות

.בו לכלול צריך היה אותן חדשות יישוב' נק נוספו שכןישראל כבירת ירושלים קביעת בדבר השאלה נידונה זה במעמד. בשבט ו"בט הכנסת פתיחת

"ומסכם, מזועזע ידין- בערבית נאם אחד דובר. היהודי והעם היתה הפתיחה ישיבת: .המדינה נשיא ובחירת, המעבר חוק קבלת". מאכזבת

(בחיפה הקהילה ועד של לצו תוקף הקניית- )ח"בתקשע שקיימת הבעייתיות את מתאר ידין וגם בעייתי אלו חוקים שני התקבלו בו המהלך- 1949 י"א ממשלת עובדי חוק ושל 1949.העליון ש"ביהמ של למבחן יעמדו עוד שהחוקים ברור לידין. תוכנם

והשאלה בחוק לדון ועדה מונתה. בעיניו ח"מצ לא שרוחו מפני ג"ב י"ע עוכב- האזרחות חוק לשאינם יהודים בין שיבדיל חוק או כללי חוק זה יהיה האם היא בפניה שעמדה העיקרית

'...וכו עולה יהודי לכל טבעי או, בקשה פ"ע: אזרחות תינתן וכיצד ולמי, יהודיםבחוק שנוצרו הבעיות את למעשה שעוקף גלויות קיבוץ חוק נחקק 1950-ב דבר של בסופו

חוק. ישראלי אזרח הוא שעלה יהודי כל. ב לארץ לעלות זכאי יהודי כל. א: וליו האזרחות..הרחב האזרחות חוק את רבה במידה שמייתם

הריכוזית דמותו בשל שנוצרות הבעיות כל עם כמנהיג ג"ב של לדמותו הערצתו את מביע ידין, .ונערץ מוערך נשאר הוא

של שביתה על הכריזו, מחלקותיו על המשפטי המניסטריון עובדי של איגוד- המשפטי השירות לא" אם- לשבות יכול אינו מדינה עובד. כולם את לפטר שמבחינתו טוען ג"ב, אחד יום

הפיוס ניסיונות את מתאר ידין. הדרך אינה שביתה אך לשינוי לפעול עליו" לו מתאים.השדרה עמוד חסרת וההסתדרות

ומייגע ארוך פוליטי מיקוח של כמסע ידין י"ע מתואר השניה לכנסת המעבר חוק ניסוח .הלאה וכן השלישית לכנסת המעבר כלפי גם כמחייב והתקבל, החוק נחקק שבסופו

ל"כנ- הבחירות חוק.

49

תיאורטיים חדשה: )ב( הבטים פוליטית ישות של . הקמתה ד מחקרי העליון" לבית-המשפט ספרדי ממוצא שופט למינוי והמאבק קידר, "בן-גוריון ניר

2002 משפט

משפטית פרסונה נעשה המועמד בו סימבולי המרה הליך בעצם הינו השופטים של המינוי הליך עברו את מעליו יסיר השופט כי הדרישה העיוור. מוזר, אך הפורמלי הצדק המגלם, תיאורטית, את

המינוי. של הסופי באישור העיקריים הגורמים אחד הוא הוא הפוליטי- אידיאולוגי לקבל ואובייקטיבית, עלינו אוטונומית, כללית משפט תפיסת את ליצור כדי כי ולהבין להקל עלינו

האפשר. ו"למשפט" ככל לצמצם עלינו הכרחי, אותו כרע המינוי הליך את הדוחק להיום, תהליך נחקק. בניגוד השופטים שחוק השופטים, בעת של המינוי בהליך הוא עיסוקנו

מונו זה חוק לפי "פוליטי" ופומבי, שכן בעבר שהיה המינוי בצל, תהליך הפוליטיים המאבקים אתוהכנסת. הממשלה ע"י השופטים

50

ספרדי שופט של למינויו סוער וחברתי פוליטי מאבק שנה, התנהל14 המדינה, ובמשך קום למן לשופטים עומד כיום, היה נעשה הדבר לבן- גוריון. אם ביותר מיוחס זה העליון. מאבק לביהמ"ש

הפורמליים, דבר והשיוויון הצדק בתפיסות חמורה פגיעה הינו שופט של "פוליטי" כזה מינוי כי הטיעון העז רצונו החוק{; אולם שלטון ורעיון השיפוטית התלות }אי המשפטית הלגיטימיות את שמאפיין

חוקתית, תפיסה של בשמה אם אחרת, כי או זו פוליטית מפלגה של בשמה לא התנהל גוריון בן של כנגד המשפט מערכת שטענה היסוד ועקרונות המודרניות הטענות כל את להעמיד הצליח גוריון בן

ולהציב בחסר כלוקות המינוי ראוי דגם תחתן וכסובייקטיביות, כלליות/ לדעתו, של יותר אחר, ממלכתיות.

המשפטית המדינה- המסגרת ראשית בימי שופטים א. מינוי

שופטים המשפטים, שמינה לשר ישראל, שהואצלו לממשלת המנדטורי מהמעמד נגזרו אלה מינויים היה המשפטים שר כי הייתה אלה שנים במהלך '. הפרקטיקה53 בשנת השופטים חוק החקת עד

ומשופטים. ההסדר דין מעורכי מייעצות, שהורכב וועדות של המלצות סמך על שופטים מממנה וזו לכנסת זו תביא לממשלה, אותה רשימה יביא המשטים שר כי היה המשפט בפק' בתי שהוחל השופטים שבעת מונו מועמדים. כך להציע אינה הכנסת של לאו; סמכותה אם לאשר אם תבחר

השאר לעיל; כל האמורה בדרך שמונו והיחידים הראשונים היו העליון. הם לביהמ"ש הראשוניםהיום. עד שקיים השופטים, הסדר בחוק קיים שהיה בהסדר מונו כבר

הספרדי" "הכסא סביב ב. המאבק

ספרדיים שופטים של המועט '. מספרם62 שנת עד העליון לביהמ"ש מונה לא ספרדי שופט ברובה הישראליות, שנוהלה והמנהל השלטון מערכות בל ששרר המצב את מייצג המשפט במערכת

הפוליטיזציה מן מנותקת השיפוטית המערכת היות ומזרח- אירופי. למרות מרכז ממוצא אנשים ע"י מערכות שאר להרכב דמו המשפט בתי במערכת השופטים השלטון, הרכבי מערכות בשאר ששררה

העדתי ההרכב לשינוי קריאות נשמעות אשכנזים, והחלו הלא את רבות הטרידה זו השלטון. עובדה בן }דוד ספרדיים לא ספרדיים, וגם פוליטיקאים העליון, ובראשם ביהמ"ש שופטי של המונולוטי

גוריון{. הוויכוח לזירת הפכה הממשלה, זו בידי הייתה המינוי עדיין, וסמכות נחקק לא השופטים שחוק מכיוון

את להגדיל שהיה הצורך בעת הראשונים, וכלה השופטים ממינוי כבר החל בעניין. זה העיקרית שאינו אסף, רב השופט הייתה, כי אז למצדדים שעמדה העיקרית מה. הטענה זמן לאחר מספרם

בלבד, מונה. העברי במשפט החילוני, אלא במשפט בקיא שישבו השופטים הרכב את להרחיב בקשו בו פעם בכל עלתה ספרדי שופט של המינוי שאלת

נוסף, עקב שופט מינוי השופטים דרשו כאשר הספרדי". "הכסא סוגיית נקראה העליון. זו בביהמ"ש מגיב היה אז המשפטי ספרדי; הממסד שופט מינוי ע"י בממשלה זאת המערכת, התנו על לחץ

ההתקן הרחבת רוצים, תוך שהם מי ימונו כרגע כי בפשרה או מבקשתו דרכים: בנסיגה משתי באחתספרדי. אף נוסף, אולי שופט למנות יהיה אפשר תמיד שבעתיד כך

51

כאשר היום. אולם עד הקיימת מיוחדת מינויים וועדת ע"י להיעשות המינויים החלו החוק הוחל מאז החליט גוריון בן הספרדי, ודוד השופט נושא עלה ההרכב, שוב של להרחבה הדרישה הועלתה שוב תלוייה אינה הבחירה כי ביהמ"ש, שדגלו ספרדי. שופטי שופט למנות כדי ההרכב הרחבת על

את לדחות בלבד, החליטה כישוריהם ע"ס מתמנים שופטים הוועדה, וכי פוליטיים, ולכן בשיקולים לעבוד העדיפו בממשלה. הם ההרכב הקרובות, ולשינוי לבחירות עד ההרכב להרחבת הבקשה

ספרדי. שהוא הסיבה אחד, מן שופט ולו יתמנה שלא כדי יותר קשה אי של העניין את שכח לא זה הרחב, וציבור הציבור בקרב אותותיו נותן החל החמור העדתי השסע

רקע על ספרדי, ולא שופט של במינויו רצה שבאמת היחיד זאת, אך לראות ספרדי. מוזר שופט מינויגוריון. בן מפלגתי, היה עדתי

העליון לביהמ"ש ספרדי שופט למינוי בן- גוריון של ג. תביעתו

דרישות הסף, לפי על נדחתה ספרדי שופט למינוי שר של הצעתו לשאלת הדווקני יחסו בתחילה של הראשי לתוקף ייחשב זמן. בעתיד הרבה עוד כך יישאר לא בן- גוריון של זה דווקני החוק. יחס

לעמדותיו עמוקות קשורה זה של שופטים. עמדתו למינוי הפורמליסטית בגישתם המשפט מערכתוהמשפט. המדינה את ותפיסתו החברתיות

המשפט. הם מערכת של בעצמאותה הפורמליסטית, הדוגלת הגישה את מייצגת המשפט מערכת העדפה }ואף מוצאו בשל יתרון לאדם להעניק שאין הטעמים מן ייחודיים כיסאות ליצור סירבו

וכי שנחשבת מערכת של בלגיטימיות פוגע בעצם עדתי מינוי מתקנת{; כמנותקת המשפט, חברתיים. כוחות ויחסי מהיררכיות

של בערך לפגוע עדתי, שעתיד מינוי זהו כי הסכים אף השיוויון; הוא בשם אינה גוריון בן של תביעתו גוריון לפתור. בן יש אותה מהמציאות חלק הינו העדתי וכישוריהם. הפער יכולתם בשל שופטים מינויעם". של "הרגשה ליצור ובצורך הגלויות ומיזוג השיתוף בערכי ההכרה מתוך זה במינוי רצה לא ביהמ"ש מיוחדת. עצמאות בצורה גוריון בן תפס המשפט מערכת של הלגיטימיות ההצדקות את החוק שלטון לרעיון מעבר לחפש שופטים. יש למינוי השיקולים במערכת היחיד השיקול להוות יכול

כלגיטימית. המשפט מערכת של קיומה את להצדיק כדי הפורמלי הישראלית האומה את שתפיסתו אהבתו, כפי את גם אם החוק, כי כיבוד את רק לא מחפש גוריון בן

פחות לא גוריון בן אצל נתפסו אלה עם". ערכים של "הרגשה לטפח כדי הרע, וזאת אהבת דורשת ההתחלה, את יהווה הוא כלום, אך ישנה לא זה מינוי כי סבר גוריון הפורמלי. בן השיוויון ערך מאשר

השלטון למערכות לגיטימיות בישראל, ולמתן האוכלוסייה בקרב שותפות תודעת יצירת של התחלה"ממלכתית". בצורה נוהגת אינה המשפט בפרט. מערכת המשפט בכלל, ולמערכת

ותרבותיות פוליטיות, חברתיות השלכות בעלת כסוגייה שופטים של במינוי ראה גוריון בנוסף, בן אותו, שכן גרידא, הכעיס מקצועי הינו המשפט מערכת מבצעת אותו המינוי כי מכריעות. הטענה

של השיקולים הכלל. אין טובת של מקצועיים, שיקולים משיקולים נובעים הם אף פוליטיים מינוייםאחרים. לגיטימיים משיקולים שונים המשפט מערכת

52

וכללית, אובייקטיבית, שיוויונית במסגרת לפעילות טענתם למרות כי להראות ניסה בעצם גוריון בןהפועלת כקהילה מתנהגים הם ומתעלמים מידה אמות לפי סגורה, משיקולים סובייקטיביות,

החוק. שלטון של ברעיון דווקא מעוגן זעמו כי אחרות. נראה קהילות של ומערכים לגיטימיים

בן- גוריון של המשפט ד. תפיסת

לא הם כי גוריון, שסבר בן את הרגיזה העליון ביהמ"ש ושופטי המשפטים שר של המקצועית יהירותם הישראלית. הוא האוכלוסייה של שונים לחלקים המציקים וההפלייה הקיפוח רגשות את הרגישו

כאבן נתפסת המשפט כלליותהכלל. טובת על אמונים שיהיו אלה להיות צריכים המשפטנים כי סבר הליברלית. הפוליטית התיאוריה ושל החוק שלטון רעיון של הפינה המחוקק ע"י מנוסחות להיות צריכות המודרניות הנורמות כי קובעת במשפט הכלליות דרישת ואחידה. שיוויונית בצורה והשיפוט המנהל רשויות ע"י מיושמות להיות וכללית, וצריכות רחבה בצורה

כולם. על ואחידה שיוויונית ובהגנה המדינה של השרירות מפני הפרט על מגנה זו

אינה . התנהגותם הכללית נק' המבט את זנחו הם הספרדי השופט בפרשת כי סבר גוריון בןנתערערה. לכלל ממלכתית, ומחוייבותם

הגופים, שאר על מרותו להשליט כדי מספיק אחד, חזק בגוף צורך ישנו כי גורס הממלכתיות עיקרון שיוויונית בצורה השלטון ענייני את לנהל מנת על בחברה הכוח על שלו המונופול את ינצל אשר

. יותר וצודקתנייטרלי כגוף נוצרה כעיקרון המדינה הכוח וממאבקי החברה מן רבה במידה המנותק כללי,

אובייקטיבי באופן ההמון את לנהל לה מאפשרת זו באוכלוסייה. כלליות הקבוצות בין המסורתיים ליצור כדי לכל וחופש חירות כמבטיחה גם כמנהלת, אלא רק לא במדינה ראה גוריון ושיוויוני. בן

. כללית מדינה של ממלכתיות= תודעהמופת. חברת ותרבותי. נורמטיבי, חברתי גוריון, כמוסד בן של הממלכתיות בתפיסת חשוב כן, תפקיד למשפט, אם

מערכות להסדיר רק לא הכלליות, ותכליתו את בחובו המודרנית, נושא למדינה המשפט, בדומהוהחברה. האדם לשחרור עיקרי סוכן לשמש גם אם מורכבת, כי בחברה יחסים עיקרון את ויעוות ישתלט המשפטנים של הזה הבורגני המעמד כי החשש מולו עמד תמיד

אך וכמגלם והמשפט החוק שלטון את הנושא כגוף בהם ראה עדיין הוא הממלכתיות, בו, מערכי התעלמות לרעה, תוך כוחו את המשפט ניצל המינויים בסוגיית כי מאמין הממלכתיות. הוא

עליהם. אמונים שהם הממלכתיות "התנהגות ככנים. זוהי מעשיהם הצדקת אם זו, כי עולם תפיסת זניחת על רק לא הוא עליהם כעסו

המשפט עטרת של חזרתה למנוע הוא גוריון בן של המשפטן", לדעתו. רצונו את הולמת שאינה המדינה בה התפיסה את זנחו כי בהם המשפט, וניגח בשם המשפטנים את תקף גוריון ליושנה". בן

לדעתו, התנהגותם חברת וליצירת האדם לשחרור אמצעי הם הכלליים והמשפט הינה מופת. באותה המגולם הכלליות עיקרון באמצעות המערבית המשפט תורת של בעקרונות ובוגדת מגזרית

עצמה. משפט תורת

53

גוריון של אולם, תודעתו החברה של בהכרה דיה עמוק להשתרש שהצליחה תודעה אינה בן- עצמו. גוריון לבן לא אף כי השולטים, ונראה הגופים לכל חלחלה לא הישראלית. הממלכתיות

בן- גוריון הינו נוסף הזה; גורם המחשבה קו את שהפילה זו היא והחברתית הפוליטית המציאותברצונו. להכיר השאר מן יכולת כל בעליל, שלל ממלכתית והלא הכוחנית עצמו, שבהתנהגותו

גם אם בביהמ"ש, כי רק טמונה לא גוריון בן הציג אותה יותר, הבעייתיות רחבה אולם, בהסתכלות האתיות מתפיסותיו סובייקטיבית, המושפעת כלליות של תפיסתה – עצמו גוריון בן של בתפיסתו

והפוליטיות. העומדים רבים פרדוקסאליים וויכוחים השטח לפני מעלה רק בעצם הספרדי השופט על הוויכוח "כללית" גישה כל כי להבין המודרני. עלינו והמשפט הלאום מדינת הכלליות תפיסות של בליבה

שאינה המדינה על משליך כללי, בעצם אינו משפטו כי שטוען סובייקטיבית. מי עדיין הינה שנטענתובעצם מופתית חברה ביצירת טרגי, הרוצה ממד חושף כללית. הוויכוח כמה מראה רק מחד,

מאידך. להשתחרר בעצם מנסים מהן המוסכמות סבוכות

ה. סיכום

של והשותפות הסולידריות וברגשות הגלויות גוריון, במיזוג בן של פוגם, לדעתו ספרדי שופט היעדר אינה בלבד למקצועיות המשפט בתי עם". עמדת של "הרגשה הישראלית. המטרה- יצירת החברה

של הרגשות למנוע כדי מספיקה אינה הכרחית, אך הפורמלית{. הפורמליות }העמדה לו מספיקהוהפליה. קיפוח זאת, הצדקתם גוריון, ועוד לבן חרה הזה העדתי הקיפוח את להרגיש המשפטנים של היכולת חוסר והכוללת, גולת הכללית הפרספקטיבה על האמון הוא המשפט כי הייתה אמונתו יותר, שכן לו חרה

החוק. שלטון רעיון של הכותרתהוא ריבונית במדינה אזרחיים חיים של תודעה הינה גוריון בן של הממלכתיות קרא כללית. אלה של במוגבלותם להכיר רק אם אצלם, כי קיימות שהיו המידה אמות את לזנוח לא למשפטניםכלליות. של מידה באמות המשפטנים{, ולהמירם ע"י }בניסוחם

תפיסתו של הכלליות תפיסת של בבסיסה המונחות בעיות מאותן סובלת גוריון בן של אולם, ומבוססות נורמטיבית מבחינה סובייקטיבית", המוטות "כלליות מייצגות אלה גישות המשפטנים. שתי

מאבק אחד כל של העולם תפיסת על והמדינה המשפט מגבלות של הסמל הינו זה מהם. ואת כללית בצורה לפעול המודרניים, המבקשים יכולתם ושיוויונית, ממוסכמות להשתחרר אי-

זהו כוח ומיחסי ליצור מאמץ, מאמץ חברתיים. מוסדות לכינון יוביל אשר חברתי שינוי סיזיפי, אנושית. וסולידריות שיוויון על צודקים, המבוססים ופוליטיים חברתיים

54

חוקה של כינונה חדשה: )ג( שאלת פוליטית ישות של ה. הקמתה

כהן " / ליאו ישראל למדינת חוקה "הצעת

עיקריםישראל. המדינה שם :ודמוקרטית. ריבונית, חופשית רפובליקה היא ישראלהשנייה. בתוספת שתוארו הגבולות תוך הוא ישראל של שטחהבה. ולהיאחז לבוא יהודי לכל ישראל, תרשה לעם לאומי בית להיות נבחרה ישראלוכד'(. כלשהוא. ) גזע, דת, מין רקע על הפליה תורשה אזרחיה, לא לכל יהיה אחד משפטכהונה לגבי לרעה יופלה לא האזרחים. אזרח לכל נתונות שוות פוליטיות וזכויות אזרח זכויות

כלשהוא. רקע על בדרגה עליה או ציבוריתישולם הפקעה ציבור. בכל לצורכי ישראל, אלא אזרח של מרשותו קרקעות יופקעו לא

בי"ד. ע"י נפסק אשר המלא המחירערבית. דוברי המונים יש בהם תוכר, באזורים הערבית הרשמית. השפה השפה היא עברית

55

המדינה. באזרחות החובות, הכרוכות בכל וישאו הזכויות מכל ייהנו ישראל אזרחיהחוקה. מתן ביום בישראל היושב יהודי . כל1: הם ישראל אזרחי

ירושלים, ובוחר בקרית או הערבית במדינה ונעלה, היושב18 מבן יהודי . כל2 ישראל. באזרחות אחת שנה תוך

המנדט, ויושב סיום ביום ישראל ארץ נתין היה יהודי, אשר איש, שאינו . כל3החוקה. מתן ביום בישראל

הנתינות. בפקודת שיקבעו הוראות פי על יהיו סיומה ותנאי האזרחות חלות בעתיד, תנאיהפסים. 2 בין במרכזו דוד מקבילים, ומגן כחולים פסים2 לבן, בעל : מלבן ישראל דגל ומגיניו. קרוביו עם הקשר ממנו יינטל בכלאו, ולא אסיר על הסגר יוטל לאמזונות. חיוב או רמאות במקרה הסכם, אלא קיום או חוב תשלום לשם אדם ייאסר לאאם צבאי, אלא בי"ד תחת נתון יהיה לא בחוק, אדם הקבועה בדרך אלא אדם יישפט לא

הצבא. של הפעילים הכוחות עם נמנהשל ביטול וכו'. כל טלפון מכתבים, שיחות של סודיותם תחולל –רשותו. לא אדם של ביתו

בחוק. מפורש היתר טעון יהא חירום שעות או מלחמה אלו, בימי חירויותלו. שנראית צורה בכל אלוהים את לעבוד חורין בן יהיה אדם יישמר. כל המצפון חופשהקדושים. במקומות הקיימות הזכויות יכובדוענייניה. בהנהלת מלאה מעצמאות תיהנה דתית עדה כלרשמיים. מנוחה ימי יהיה ישראל ומועדי שבתפרסום עלבון, על פרסומי על תחול לא זו : חרות סייגים עם והעיתונות הביטוי חופש יתקיים

על לעורר שתכליתם דברים השלטון מיגור או אדם זכויות לדיכוי דברים פרסום איבה, לפרסום, אלא צנזורה תונהג מדינה. לא סודות שמגלים דברים פרסום על הדמוקרטי, ולא

בחוק. מפורשת הוראה פי ועל חירום שעות או מלחמה בימישתכליתן אגודות על תחול לא זו חברים. חירות באגודות יחד להתאגד רשאים ישראל אזרחי

הדמוקרטי. השלטון את למגר או אדם זכויות לדכאבעוונו. אדם, יישא בזכויות מדעת ופוגע החוקה דברי על שעובר ממשלה פקיד כלאו חוק למתן בבקשה אחרת רשות לכל או המדינה לנשיא זכאי, לפנות בישראל אזרח כל

מעוות. לתיקוןחוץ למדינת איש יוסגר אדם, לא זכויות למען לוחם נרדף לכל בגבולה מקלט תיתן ישראל

וכו'. גזע, דת מטעמי להיענש עלול בהחברתי. צדק יסודי על תושתת בישראל הכלכלה מערכתלחמו. את למצוא אזרח לכל והוגנת שווה אפשרות אזרח. מתן כל של זכותו היא העבודה

הוגנים. עבודה ותנאי עבודה שעות קביעת לשם חוקים יינתנוולערוך באגודות להתאגד עובדים של זכותם מובטחת הגנת לשם שביתות מקצועיות,

זכויותיהם.המדינה. של חובותיה בראש תעמוד העם לבריאות הדאגהותרבותו. כלשונו ועם ותיכונית, לעם עממית השכלה קבלת וערבים ליהודים תאפשר המדינה

56

הקיימות. זכויותיהם תחומי תוך לפעול ימשיכו זרים חינוך מוסדות

המחוקקת. הרשותבישראל. המחוקקת הרשות יהיה הנבחרים ביתהנבחרים. לבית בבחירות להשתתף זכאי ומעלה שנה21 מבן בישראל אזרח כלהנבחרים. לבית להיבחר יכול ומעלה שנה25 מבן בישראל אזרח כלייצוג שיטת ולפי חשאית הצבעה וכלליות, ע"י שוות, ישירות בבחירות ייבחר הנבחרים בית

יחסי.בחירתו. מיום חודש תוך יתכנס הביתלהאריך הבית יוכל חירום שעות או מלחמה שנים, בימי3 של לתקופה ייבחר הנבחרים בית

כהונתו. אתנשיא הצירים, יכול רוב בתמיכת תזכה אשר אחרת ממשלה לכונן הממשלה, ואין התפטרה

כהונתו. תקופת סיום לפני הנבחרים בית את היוצא, לפזר רה"מ עצת פי המדינה, עלדעה בשל בה, או שהשתתף הצבעה או שהשמיע דברים בשל ציר נגד משפט צעדי ינקטו לא

דברים על בבימ"ש להעיד ציר שהיה מי או ציר יידרש הבית. לא לכותלי מחוץ שהביעכהונתו. עקב לו שנמסרו

עבירה. מעשה בשעת נתפס כן אם ציר, אלא ייאסר לאהצירים. שכר את ייקוב הנבחרים ביתויקבע שכרם את וסגנו, ייקוב בנשיא יבחר משמעת. הוא וקיום דיון לסדרי תקנות יתקין הבית

סמכותם. אתבדלתיים להתנהל יכולו מסוימים במקרים – פתוחות בדלתיים יתנהלו הנבחרים בית דיוני

. סגורותשקול, קולות מספר הנוכחים. היה בצירים דעות ברוב תתקבלנה הנבחרים בית החלטות

ראש. היושב של דעתו תכריעהשרים. מועצת לחברי שמורה הנבחרים בית לפני חוק הצעות להביא הזכותתהיינה הכנסות ותקצבנה הכנסות לקרן המדינה, לצורכי הנבחרים בית ע"י מאוחדת,

המדינה.השנה. תום לפני התקציב את וההוצאות, ויאשר ההכנסות באומדן ידון הנבחרים ביתהמדינה. טופס נשיא ע"י חתומים העתקים2 הנבחרים, יישלחו בית ע"י החוק שאושר לאחר

עליון. בי"ד לרשם יימסר2 הנבחרים, טופס בית בארכיון יפקד1הנבחרים. בית פיקוח תחת יעמדו וקיומו צבא גיוסהנבחרים. בית ע"י אושרה כן אם ישראל, אלא מדינת את תחייב לא אמנה שום

המבצעת. הרשותבישראל. המבצעת הרשות יהיו השרים מועצת עם המדינה נשיא

המדינה: נשיא57

כנשיא להיבחר יכול הנבחרים לבית להיבחר הראוי ומעלה35 בישראל, מבן יהודי אזרח כל המדינה.

הנבחרים. בית ע"י חשאית יבחר, בהצבעה המדינה : נשיא א גרסהחשאית. ישירות, ובהצבעה העם, בבחירות ע"י יבחר המדינה : נשיא ב גרסהיותר לא נוספת, אך לקדנציה שנית להיבחר יכול שנים. הנשיא5 של לתקופה יבחר הנשיא

אחת. מפעםהיוצא. הנשיא של כהונתו תקופת סיום לפני יום30 עד תיערך הנשיא בחירתעד הנשיא תפקידי את ימלא הנבחרים בית מסוימות, נשיא סיבות עקב הנשיא מקום נתפנה

החדש. הנשיא של היבחרו יוםאמונים. שבועת להישבע עליו לתפקיד הנשיא בהיכנסהשרים. אחד או רה"מ ע"י יוחתם הנשיא של רשמי מעשה כלוהשרים. רה"מ את ימנה ואחר המפלגות בראשי תחילה ייוועץ המדינה נשיאהקונסולים מינוי את לישראל, ויקיים שוגרו אשר הדיפלומטיים הנציגים את יקבל הנשיא

הזרים.הנבחרים. בית ע"י שניתנו החוקים את רשמית יפרסם הנשיאהמשפטי. היועץ המלצת פי על בה ישתמש לנשיא, והוא שמורה חנינה מתן זכותהחוץ. מדינות עם ישראל חוזי את יקיים המדינה נשיאמכהונתו. יועבר עליון בי"ד בפני חייב יחטא, ויצא נשיא אשר

השרים. מועצתיעלה לא השרים תיק. מספר לא ושרים משרדים מרה"מ, שרי מורכבת תהיה השרים מועצת

הנבחרים. בית מתוך יתמנו . השרים15 עליהיה בישיבות ראש ישב רה"מ ולביצוע המועצה של פעולותיה לתיאום אחראי השרים,

וכל משרדי ע"י מדיניותה נשיא לידיעת יובא חוץ או פנים במדיניות גדול דבר השרים. המדינה.

את תגרור רה"מ הנבחרים. התפטרות בית בפני יחד כולה אחראית תהיה השרים מועצת כולה. המועצה של פיטוריה

לשם עסקיה המנהלת בע"מ חברה או מניות חברת של הנהלה חבר להיות שר יורשה לא רווח.

בחוק. , ייקבעו , סמכותם השרים, משכורתם משרדי של פנים סידוריסמכותה. גבולות תוך ותקנות פקודות תוציא השרים מועצת

חשבונות. ורואה מבקרכל את ולבדוק התשלומים כל המדינה, את לבקר, מטעם חשבונות ורואה מבקר ימונה

ברשותו. או הנבחרים בית ע"י המתנהלים החשבונות

58

יוכל כושרו. לא פסק או הפסולה התנהגותו הוכחה כן אם ממשרתו, אלא יסולק לא המבקר ייקבעו עבודתו ותנאי משרתו הנבחרים. תקופת בבית חבר להיות חשבונות ורואה מבקרבחוק.

השופטת. הרשותבישראל. השופטת הרשות יהיו המוקמים בי"דתהיה בלבד לו גבוה, אשר . בי"ד3מחוזיים. . בימ"ש2שלום. . בימ"ש1: לסוגיהם בי"ד

בי"ד, אחרון4החוקה. של העקרונות לאור חוק כל של תוקפו את לבדוק סמכות . ומוסלמים. יהודים, נוצרים של דתיים . בי"ד5עליון. בי"ד לערעורים, יהיה

השופטים " זקן יקרא עליון בי"ד נשיא ."בחוק. יקבעו וסמכותם האזרחיים המשפט בתי סידורהמשפטים, שר הצעת פי המדינה, על נשיא ע"י דתי, יתמנו בי"ד משופטי השופטים, חוץ כל

ותיק פקיד או מחלקה גבוה, מנהל בי"ד עליון, חבר בי"ד ) חבר המנויים ועדת המלצת לפי מדי תורכב עו"ד(. הועדה נציגי2ו- הנבחרים בית ע"י שנבחרו צירים3המשפטים, במשרד

המלצת לפי הדתות שר הצעת פי המדינה, על נשיא ע"י יתמנו דתיים בי"ד שנה. שופטיעדה. אותה של העליונה הדתית המועצה

כושרו. פסק או הפסולה התנהגותו הוכחה כן אם שופט, אלא יפוטר לאהמצב בענייני לדון ימשיכו ונוצרית היהודית, מוסלמית העדה של דתיים בי"ד: א גרסה

לדון הסמכות תהיה בלבד החוקה. להם מתן ביום להם שנתונה הסמכות גבולות תוך האישי בי"ד בפני נעשו אשר דת וכו' לצורכי מתנות של הפנימית והנהלתם ליסודם שנוגע עניין בכלהעדה. של דתי

האישי המצב ענייני בכל לדון ימשיכו והמוסלמית היהודית העדה של דתיים בי"ד: ב גרסה שאר וגירושין, ובכל נישואין בענייני לדון סמכות תהיה הנוצרים של דתיים ולבי"דוכו'...

עדתם. של האישי המצב ענייניאזרחי. בימ"ש בידי תהיה דתי, הסמכות בי"ד לה אין אשר דתית כתה בניבחוק. ייקבע העדות של דתיים בי"ד ארגוןזה בי"ד באיזה יחליט השופטים שונות, זקן דתיות עדות לבני נוגע הנדון אישי מצב עניין היה

יישפט.

החוקה. תיקוןממספר שלישים2 הסכמת טעון החוקה החוקה. תיקון את לתקן כוח יהיה הנבחרים לבית

הנבחרים. בית חברי כל

וחוקים. חוקה

59

החוקה, הרי את נוגד שהחוק החליט גבוה בי"ד החוקה. אם דברי את הנוגד חוק יינתן לא מבוטל. החוק

מעבר. הוראותעם בבד בד עולה שהוא כמה בתוקפו, עד החוקה, יעמוד מתן ביום בישראל הקיים המשפט

הנבחרים. בית ע"י תוקן או בוטל לא עוד החוקה, וכל דבריישראל. מדינת של הזמנית הממשלה ע"י פרסומה ביום תחול החוקה

ישראל מדינת של העצמאות הצהרת

קוממיות חיי חי והמדינית, בה הרוחנית, הדתית דמותו עוצבה היהודי, בה העם קם ישראל בארץהנצחי. הספרים ספר את כולו לעולם והוריש אנושיים וכלל לאומיים תרבות נכסי יצר ממלכתית, בה

חדל פזוריו, ולא ארצות בכל אמונים לה הזרוע, שמר בכוח מארצו היהודי העם שהוגלה לאחרהמדינית. חירותו את בתוכה ולחדש לארצו לשוב ומתקווה מתפילה

העתיקה; ובדורות במולדתם ולהיאחז לשוב דור בכל היהודים חתרו זה ומסורתי היסטורי קשר מתוך העברית, שפתם נשמות, החיו הפריחו ומגינים בהמונים, וחלוצים, מעפילים לארצם שבו האחרונים

עצמו, על ומגן שלום ותרבותו, שוחר משקו על השליט והולך גדל יישוב וערים, והקימו כפרים בנוממלכתית. לעצמאות נפשו ונושא הארץ תושבי לכל הקידמה ברכת מביא

תאודור היהודית המדינה חזון הוגה של קריאתו לקול הציוני הקונגרס ( נתכנס1897) תרנ"ז בשנתבארצו. לאומית לתקומה היהודי העם זכות על הרצל, והכריז

ואושרה1917 ב' בנובמבר מיום בלפור בהצהרת הוכרה זו זכות הלאומים, חבר מטעם במנדט העם ולזכות ארץ-ישראל לבין היהודי העם שבין ההיסטורי לקשר בין-לאומי תוקף במיוחד נתן אשר

הלאומי. ביתו את מחדש להקים היהודי

באירופה, יהודים מיליונים לטבח הוכרעו האחרון, בה בזמן ישראל עם על שנתחוללה השואה על-ידי והעצמאות המולדת מחוסר היהודי העם בעיית בפתרון ההכרח את בעליל מחדש הוכיחה

60

ותעניק יהודי לכל המולדת שערי את לרווחה תפתח בארץ-ישראל, אשר היהודית המדינה חידושהעמים. משפחת בתוך שוות-זכויות אומה של מעמד היהודי לעם

להעפיל חדלו לא אחרות ארצות באירופה, ויהודי האיום הנאצי מהטבח שניצלה הפליטה שארית כבוד, חירות לחיי זכותם את לתבוע פסקו וסכנה, ולא קושי, מניעה כל אף לארץ-ישראל, על

עמם. במולדת ועמל-ישרים

השוחרות האומות למאבק חלקו מלוא את בארץ העברי היישוב תרם השנייה העולם במלחמת להימנות הזכות את לו קנה המלחמתי ובמאמצו חייליו הנאצי, ובדם הרשע כוחות נגד ושלום חירות

המאוחדות. האומות ברית מייסדי העמים עם יהודית מדינה הקמת המחייבת החלטה המאוחדות האומות עצרת קיבלה1947 בנובמבר29ב-

הנדרשים הצעדים בכל בעצמם לאחוז ארץ-ישראל תושבי מאת תבעה בארץ-ישראל; העצרת את להקים היהודי העם בזכות המאוחדות האומות של זו ההחלטה. הכרזה לביצוע הם מצדם

להפקעה. ניתנת אינה מדינתנו

הריבונית. במדינתנו עצמו ברשות עומד ועם עם ככל להיות היהודי העם של הטבעית זכותו זוהי

המנדט סיום הציונית, ביום והתנועה העברי היישוב העם, נציגי מועצת חברי נתכנסנו, אנו לפיכך האומות עצרת החלטת יסוד ועל וההיסטורית הטבעית זכותנו ארץ-ישראל, ובתוקף על הבריטי

ישראל. מדינת בארץ-ישראל, היא יהודית מדינה הקמת על בזאת מכריזים אנו המאוחדות

,1948 במאי15תש"ח, ו' באייר שבת ליום המנדט, הלילה, אור סיום מרגע שהחל קובעים אנו האספה על-ידי שתיקבע לחוקה בהתאם המדינה של והסדירים הנבחרים השלטונות להקמת ועד

זמנית, מדינה כמועצת העם מועצת – תפעל1948 באוקטובר1מ- יאוחר לא הנבחרת המכוננת תיקרא היהודית, אשר המדינה של הזמנית הממשלה את העם, יהווה שלה, מנהלת הביצוע ומוסדישראל. בשם

כל לטובת הארץ פיתוח על גלויות; תשקוד ולקיבוץ יהודית לעלייה פתוחה תהא ישראל מדינת ישראל; תקיים נביאי של חזונם לאור והשלום החירות, הצדק יסודות על מושתתת תושביה; תהא

דת, מצפון, חופש ומין; תבטיח דת, גזע הבדל בלי אזרחיה לכל גמור ומדיני חברתי זכויות שוויון של לעקרונותיה נאמנה הדתות; ותהיה כל של הקדושים המקומות על ותרבות; תשמור לשון, חינוך

המאוחדות. האומות מגילת

61

בהגשמת המאוחדות האומות של והנציגים המוסדות עם פעולה לשתף מוכנה תהא ישראל מדינתבנובמבר29 מיום העצרת החלטת ותפעל1947 ארץ-ישראל של הכלכלית האחדות להקמת

בשלמותה.

לתוך ישראל מדינת את ולקבל מדינתו בבניין היהודי לעם יד לתת המאוחדות לאומות קוראים אנוהעמים. משפחת

מדינת תושבי הערבי העם לבני – חודשים זה עלינו הדמים, הנערכת התקפת בתוך גם – קוראים אנו יסוד ועל ושווה מלאה אזרחות יסוד על המדינה בבניין חלקם וליטול השלום על לשמור ישראלוהקבועים. מוסדותיה, הזמניים בכל מתאימה נציגות

פעולה לשיתוף להם ועמיהן, וקוראים השכנות המדינות לכל טובה ושכנות שלום יד מושיטים אנומדינת העצמאי העברי העם עם הדדית ועזרה במאמץ חלקה לתרום מוכנה ישראל בארצו.

כולו. התיכון המזרח לקידמת המשותף

לימינו ולעמוד ובבניין בעלייה היישוב סביב להתלכד התפוצות בכל היהודי העם אל קוראים אנוישראל. לגאולת הדורות שאיפת הגשמת על הגדולה במערכה

המדינה מועצת זו, במושב הכרזה על לעדות ידינו בחתימת חותמים הננו ישראל בצור ביטחון מתוך.1948 במאי14תש"ח, שבת, ה' אייר הזה, ערב תל-אביב, היום המולדת, בעיר אדמת על הזמנית

במלחמת שאירעו הקשים האירועים בעקבות : הוקםהאו"ם – המאוחדות האומות ארגון* הארגוןוהאזרח. האדם זכויותב חמורה ופגיעה עם השמדתהשנייה: העולם למטרה לו שם נורמות ויקבע והאזרח האדם זכויות על והביטחון, יגן השלום את שיבטיח מתוקן עולם סדר לקבועהמדינות. בין ותרבותי כלכלי, חברתי פעולה שיתוף של חדשות

חוקה של כינונה חדשה: )ג( שאלת פוליטית ישות של ה. הקמתה המדינה חוקת בדבר ומשפט החוקה, חוק ועדת של וחשבון הדין על – דיון 4 הכנסת דברי

62

לוין: מאיר יצחק הרב הסעד שר הממלא החזון בעם, על הפועמת המיוחדת האופי, המהות, הרוח על פירושו- דיון תחוקה על דיון מהותו על לעמוד כדי והתעמקות דיון יותר, זהו לעתיד. נכון העבר, ההווה, והשאיפות העם, על אתמלוכדת. לאומה יחידים של קיבוץ לעם, ההופך אותנו המקבץ דבר אותו של

נוצר קונסטיטוציה, ובציבור בלי לעם שאי-אפשרבטענה, זאת מנמקים חוקה התובעים אלה תהיה שלמדינה לכך המפריע גם דבר, והוא כל על המתעקש הוא הדתי הגוש הרושם, שכאילו

גם היא החוקה, אלא רעיון לעצם מתנגדת שאינה בלבד זו לא הדתית היהדותכך. הדבר חוקה. אין משל ולא משלנו ישראל, חוקה חוקת תהיה מד"י של שהחוקה דורשת היא , אך לכך שואפת

חוקה שום תתקבל שלא לאלוקיו- מוטב ישוב כולו בציון היושב היום, שהעם בוא עד הרי אחרים…הישראלית. לרוח הזרים יסודות על מבוססת חוקה מאשר

עם בעצם אנחנו? מהו מהחוקה, היא: על לדון שניגשים ברגע המתעוררת הראשונה השאלה בעולם, שונים עמים ישראל"- קיימים בית הגויים "ככל(1: השקפות 2 קיימות זו ישראל? בשאלה

מהם. אחד ואנוה'. סגולה, עם מיוחד, עם עם אנו(2

הבעיה. כל נעוצה אלו גישות2 שבין בהבדל פשוט הכל , הרי ביסודו מהם נבדל ואינו העמים ככל עם הוא שעמ"י ההשקפה את מקבלים אם

יש שפה. לכולם תהיה לנו שפה, גם יש מדינה. לכולם נחוצה לנו מדינה, גם יש הגויים וברור: לכל גם חוקתם, כך ואת תרבותם את לעצמם יצרו שהגויים זה. וכשם מעין לדבר זקוקים אנו חוקה, גם

ידינו. במו זאת ליצור עלינו

הדלה זו זו, בארץ קטנה במדינה להיאחז מתעקשים כה אנו מה לשםעומדת: בעינה השאלהעויינת? אוכלוסיה הצדדים מכל נחשפו, והמוקפת לא עדיין שלה הטבע פוריה, שאוצרות בקרקע

להבהיר הזה? עלינו האידיאל אידיאל. מהו לנו הזאת, יש בארץ עם, ודווקא בתורהיא: התשובההעולם. לאומות גם בלבד, אלא לעצמנו רק לא אך – לעצמנו כל קודם זאת עמנו בני במדינתו?… בייחוד חייו את מארגן זה עם לראות, כיצד מעוניינים העולם אומות טובי

לתחיה מד"י קמה הזאת, וחושבים: הנה בארץ המתרחש כל על מביטים העמים בין המפוזרים בהרבה, פגה הזו הזה.וההתעניינות העם של מקוריותו מהי ונלמד נראה שנה, הבה אלפיים לאחר

אחרות. באומות החיים מן דבר בשום נבדלים אינם במד"י שהחיים בראותם נתאכזבו כי

העמים? שאר מכל ומיוחד שונה הוא עמ"י, במה של המיוחדת מהותו מהי היא, השאלה העולם, אך התעניינות את נעודד שוב אנו חוקה חקיקת צודק: ע"י ניר הכנסת חברביטוי? לה לתת צריכה עצמיותנו, שהחוקה מהי

63

את נקבץ אנו ועכשיו מאוד… הרבה עצמנו, שכחנו את שכחנו הארוכה הגלות היא, שבדרך עובדהלחוקה? יסוד לנו ישמש וזה הגויים פסולת-תרבות

ה' היא, ורק ארץ ה' והארץ עם עמ"י: אנחנו של מהותו על אנו השקפתנו את שאביע כאן לי תרשועליונה. רוחנית למדרגה כלל, להתעלות בתור והן פרט בתור ישראל, הן מסוגל זו בארץ היא, חיים תורת תורתנו אחרות… לדתות ישראל תורת את אלה, המשווים טועים חמורה טעות

האחרון. יומו עד היוולדו מיום הפרט חיי את ומסדירה המכוונת אותו ומלמדת מחשבתו אופק את מרחיבה האדם, ההיפך, היא את מגבילה שהתורה נכון זה אין

בחיים, היא מטרה לאדם נותנת להם. התורה משועבד שהוא והיצרים התאוות מן להשתחרר כיצד לעם. התורה עם ובין והציבור הפרט לרעהו, בין איש בין היחסים להסדרת הדרך את קובעת גם

בזולת. זכויות על מגינה מה בתורתנו, לשם המתגלים מאלו יותר יפים חיים עקרונות נמצא לא הגויים מחוקות חוקה בשום החיפושים? כל איפוא

זו . טענהעצמיים בכוחות הכל לעשות המוכן, ועלינו מן לקחת נאה הטוענים, שלא בינינו יש יכול אנושי שמוח מה כל את והשיגו באבותינו, שחקרו אמון מקצת לנו יהא לא ילדותית. מדוע היא

סוציאלית חוקה תמצאו מחדש? איפה הכל את לחקור שנתחיל בלי השקפתם את להשיג, ולקבל התורה? מחוקת לאדם, יותר שתדאג

מכיר אינו זאת האומרלכניעה, לפאסיביות. כביכול מחנכת בנאומו, שהדת התבטא מישהו כניעה מלמדת אינה אחרות. התורה דתות של באספקלריה אותה רואה שלנו, והוא התורה דת את

מעל להתעלות לו עוזרת התאוות, והתורה החומר, אל אל מטבעו משועבד האדם חופש, כי אלאאלה. כל

הנצחית תורתנו שגם לרמוז ההתפתחות, ורוצים תהליך על רבים דברים בכנסת כאן נשמעו איןנצחי. הוא לנו אותה שנתן שמי נצחית, כשם היא תורתנוזו. התפתחות דרך לעבור צריכה

לתורה. החיים את להתאים עלינו לחיים, אלא התורה את להתאים

להשליך לעצמנו. עלינו חזרה – אלא אחרת דרך אין לישראל חוקה ליצור ניגשים ולכן, אםלמקוריותנו. ולחזור הגויים ירושות כל את מעצמנו

השעה עדיין הגיעה לא בתחליף. אם צורך לנו שנים, ואין אלפי זה כבר קיימת ישראל חוקתחוקה! שום תתקבל שלא מוטב שלנו, הרי התורה חוקת יסוד על תהא שחוקתנו

המדינה. של החיים שטחי בכל הקובעים יהיו התורה חוקי היא, שרק הדתית היהדות של שאיפתה חוקה עלינו לכפות הזה. הנסיון הזמן עדיין בא לא הישוב של הנוכחי אנו, שבהרכב יודעים אך

אין כך בו. משום דוגלים שאתם הדעות חופש לכל בניגוד לעקרונותינו, עומד בסתירה שתעמוד מנוגדת שתהא חוקה או כאלה חיים עלינו לכפות תרצו החוקה. אם מצדדי לדרישות מוסרי צידוק

64

טובה יביא שזה חושב לשניים, ואינני העם את יפלג הזה זה! הנסיון עם נשלים התורה, לא לחוקיהצעירה. למדינה

כולם חדורים יהיו החוקים, שלא מבין מדגיש, שאלה , ואני בודדים חוקים איפוא, שייחקקו מוטב בנסיון מאשר בזה לנו מוטב מקום בלבד. מכל כזמניים אותם תראה הדתית התורה, היהדות ברוח

התורה. יסודות על שלא חוקה עלינו לכפות

גוריון: בן דוד הממשלה ראש הקובעים יסוד חוקי ועליונה, או כוללת חוקת-יסוד, חוקים או חוקה הוא לפנינו העומד הויכוחהאזרחים. של וחובותיהם זכויותיהם ומגדירים והליכותיה המדינה משטר החוקים כשאר

ניר, הוכרע מר : לדעתכבר הוכרעה זו שאלה כי ויערי, אומרים הכנסת, בגין וחברי ניר מרהעצמאות. בהכרזת הדבר ויערי, הוכרע בגין האו"ם. לדעת בעצרת עוד הדבר זמנית, ב( ממשלה מועצת המדינה: א( הקמת בהקמת שלבים של שורה קבעה האו"ם עצרת

זמנית, ד( ממשלה ובחירת דמוקרטית חוקה קביעתמכוננת, ג( לאסיפה דמוקרטיות בחירותקבועה, ממשלה המדינה, ה( בחירת בעצמאות הכרה

לאו"ם. המדינה ו( קבלת הגלגל להסב ואיןהחוקה. לאחר הרביעי בשלב כבר נמצאים האו"ם, אנו עצרת החלטות לפי

לאו"ם. נתקבלנו עצמאותנו, כבר הוכרה קבועה, כבר ממשלה כבר אחורנית. נבחרה לאסיפה ציריו את בחר העם חוקה, וכי מכוננת" מחייב "אסיפה שהשם שניה טענה נשמעה-

הזמנית. המדינה מועצת ע"י העם, אלא ע"י נקבע מכוננת" לא "אסיפה השםהמכוננת,

אם הכנסת. בהכרעת תלוי חוקה. הדבר תהיה שלא להגיד יכול איש אין עכשיו היה, וגם יכול לא איש לא – חוקה תהיה לא עתה שלעת תחליט הכנסת חוקה. אם תהיה – חוקה שתהיה תחליט הכנסת ע"י יחיד, אלא ע"י לא נאמר חוקה, והדבר שתהיה הכרח שאין הבחירות לפני נאמר אבלתהיה.

הזמנית. הממשלה

: א( אפשרחוקה תהיה לא באם הכנסת על אימים הילכו ובר-יהודה ניר, בגין הכנסת חברי תהיה לא השחור, ג( אם בשוק ביצים יחפשו חוקה תתקבל לא הכנסת, ב( באם את לפזר יהיה

צבאית. צנזורה להתקיים תמשיך חוקה בה שאין במדינה מאשר פחות חוקה, לא לה שיש במדינה ייתכנו הללו הסכנות }בן-גוריון{: כל

בחוקה. ולא בחוק תלוי חוקה, והדבר

החוקה: לשוללי מסכים אינני במה אגיד כל קודם בחיי הריבונית הסמכות היא והמסורת הכתובה ש"התורה האגודה{, אמר }עמדת לוונשטיין מר

ישראל". היא ישראל, וכוונתו בחיי ריבונית סמכות יש ולמסורת הכתובה לתורה שרק סבור לוונשטיין מר אם

הריבונית, המחוקקת הסמכות יש האגודה לחברי שרק היא דבריו של המשמעות הרי – למדינה65

בענייני להתערב זכות כל ישראל, אין אגודת על נמנה אחר, שאינו יהודי במד"י, ולשום והמבצעתאלה. בתנאים מדינה לקיים יש ישראל, ואם לתורת מתאים זה דבר אם המדינה. מסופקני

נפסלו בישראל". מאימתי מקומה אין אדם של כפיו יצור שהיא "חוקה טוען, כי לוונשטיין מר מכל99%ש- לקבוע רוצה "חילונית". אני בחוקה פסול מוצא אדם? הוא של כפיו יצירי בישראל

הם טבעם עפ"י המדינה מעשי כלאדם". של כפיו "ביצורי "חילוניים", וקשורים מעשים הם מעשיו כך? ע"י פסולים הם חילוניים, האם

ישראל. אנו תורת עם בד-בבד עולה אינה לוונשטיין מר של הקונסטיטוציונית שתפיסתו לי נדמה ההכרעות "חילוני". ובשתי קו הוכרע ובשניהם – קונסטיטוציוניים בירורים שני בתנ"ך מוצאים

משה. לתורת סתירה היתה ה"חילוניות" לא עצתו את קיבל יהודי, ומשה היה לא יתרו – העם שפיטת בדבר למשה יתרו הראשון: עצת המקרה

ממדין, אם ממלכתי נסיון בעל שיעץ כפי המשפטית האדמיניסטראציה את הקונסטיטוציונית, וסידרמשה. לתורת סתירה משום בכך היה "גוי", ולא היה כי

מפורש ויכוח היה זה הגויים- במקרה ככל מלך עליהם לשים משמואל העם השני: דרישת המקרה הקב"ה היה חילוני, והמכריע משטר לטובת הדבר תיאוקרטי, והוכרע משטר ובין חילוני משטר בין

באותו העמים בכל הנהוג המלך למשפט זה, הכוונה במקרה עליו המלך" המדובר בעצמו. "משפט היום מבוקשו. ואם את לעם לתת מהגבורה נצטווה משמואל, ושמואל היהודים דרשו זמן, ואותו

ישראל, והפסול תורת את הסותר דבר שום בחוקה אין – חוקה המלך" בשם ל"משפט קוראיםשחר. לו לוונשטיין, אין מר שהטיל

חוקים לעשות מד"י, ועלינו צרכי הולמים המנדט, אינם ממשטר שירשנו שהחוקים טען * בר-יהודה זאת ומה חוק זה מה ברורה הגדרה ומחוסר וחוקה חוק שבין המושגים ערבוב מתוך חדשים. אבל

במדינה כתובה הבלתי ש"החוקה טען הואשחר. לה שאין מסקנה הנכונים מדבריו הסיק חוקה איןטעה: בר- יהודההיסוד". יהיה שזה להסכים יכולים לא המנדטור, ואנחנו של החוקה היא

שיש ספק . אין המנדטור של חוקים קיימים הזאת זו, בארץ במדינה קיימת המנדטור "חוקה" של אם"חוקה". ע"י להיעשות יוכל לא זה דבר החוקים, אבל כל אלה, כמעט חוקים לשנות צורך

"חוקה" "חוקים" חדשים, ושום לעשות טובים, עלינו אינם ומהבריטים מהתורכים שירשנו החוקים. זו שאלה תפתור לא

הםהחוקים? משאר ובמעמדו במהותו שונה מה כדבר חוקה הדורשים אלה מתכוונים למה ומתנה הממלכתי המשטר יסודות עליונה, מיוחסת, "קשיחה", הקובעת משפטית לתעודה מתכוונים

החוקים. כשאר בד"כ לשינויים נתונה התחיקה, ואינה כל ידועה במידה לחידוש זקוקה מדינתנו אם ולבחון לבדוק חדשה, יש פוליטית המצאה בכללה היא זה במובן חוקה

.זה

66

. אומנםחוק ובין חוקה בין מבחינים בתורה שכבר באומרו צדק לא שאג הכנסת חבר* שנאמר פעם בכלביניהם. הבדל יש אם מסופקני וחוקה, אבל המונחים: חוק שני נמצאים בתורה. רגיל לצו לחוק, או היא הכוונה – חוקה בתורה

הבחינות: מכל "אידיאלית היאהצפונית. אמריקה של החוקה "האידיאלית" היא החוקה אחרות. בארצות חוקות לכמה דוגמא שימשה שנים. ב( היא173 כבר קיימת ראשונה, היא א(היא

אחרת. חוקה מכל אות, יותר לשנות ג( קשה סותר שהוא לו נראה אם חוק כל לפסול יכול באמריקה, וביהמ"ש התחיקה כל מתנה זו ד( חוקה

פוליטיות: עובדות שתי נתמזגו אמריקה של ארה"ב זה? בייסוד דבר בא החוקה. מניין אתאחת. פדראלית בברית ריבוניות מדינות13 ( התאחדות2בריטי, מעול (השתחררות1

ונקבה פירשה ומובטחת, והחוקה עליונה סמכות בעלת בתעודה המדינות זכויות להבטיח הכרח היה להכביד צורך המדינות. היה ברשות נשאר השאר הפדראלית. כל הברית של סמכותה היא מה

המדינות. סמכות תיפגע לא החוקה, למען שינוי על מיוחד באופן העם, במקום ריבונות קבעה פדראליזציה. החוקה של צורך מתוך לא – חוקה נעשתה בצרפת ומיוחסת נוקשה היתה לא בצרפת יחיד. והחוקה שלטון במקום הדמוקרטיה המלך; שלטון ריבונותבאמריקה. כחוקה

ידי מיוחסת, נוקשה, הכובלת חוקה לנו הדרושהאמריקה? דוגמת לחוקה אנו הזקוקיםפסול? או כשר העם בו שרוצה החוק אם להכריע השופטים על הריבוני, ומטילה והעם המחוקק

הדמוקרטיה. החוק. ב( שלטון דברים: א( שלטון 2 המשפטי בשטח קודם-כל להבטיח יש למד"י אחד בדבר בחוקה, אלא לא חירויות, וגם על בהכרזה תלויה העם, אינה וחירות היחיד חירות

. החוק : בשלטון עקרוני ולרבים, לאדם ליחיד החירות החוק, מובטחת לפי ופועל לחוק כפוף אחד כל שבה במדינה רק

מגילת משולבת בחוקתה אם חירות, אפילו בה אין – החוק של עליונות בה שאין ולעם. במדינהבעולם. ביותר והמתקדמת הנמרצת החירות

לחברו. אדם בין והיחסים במדינה המשטר את הקובעים החיים. חוקים שטחי בכל חוקים דרושים לנו לזמן מזמן ולתקנם לשנותם שיש – חוקים של במסגרת רקזה. תפקיד למלא יכולה אינה חוקה שום אזרחי כל על חלים קיימים, הם שהם זמן כל שמריהם, אבל על קופאים שאינם החיים צרכי לפי

. הכלל מן יוצא ללא המדינה

אנארכיה. אלא חירות אינה זו לדעתייעשה? בעיניו הישר כל – פירושה חירות האם חירות! אין חוק שלטון בליהזולת. זכויות ובין חירות שבין הגבול את לקבוע יכול החוק רק

עוד כל תיקונו, אבל להציע לו. אפשר להישמע חייבים אז אף – שהוא מי בעיני רע להיות יכול החוקהחוק. שלטון מלבד ולזכויות לחירות ערובה שום אין מחייב, כי הוא תוקף לו יש

השופט. בידי – החוק על והשמירה העם; הפיקוח בידי הוא החוק מתן – בה שליט שהחוק במדינההשיפוט. לסמכות המחוקק סמכות בין גמורה הפרדה שיש כמובן

67

שלטון לא הוא דמוקרטיה של המובהק סימנה. הדמוקרטיה שלטון בלי החוק שלטון יתכן לא העם. ע"י שלטון העם, אלא למען הבעיה בזה. זוהי זה כרוכים אלה הדמוקרטיה. שני שלטון ובלי החוק שלטון בלי תתקיים לא מד"י

חוקים. או חוקה בעיית המדינה, ולא של היסודית המשפטית תוקף לה אין – אלה בארצות חוקה יש גם חוק, ואם לשום כפוף השלטון אין טוטאליטרים במשטרים

ושרירותו השליט רצון – בפנים בחוץ, כי ותעמולה פרסומת לנוי, לצורכי אלא משמשת ממשי, ואינהוהחוקה. החוק הם

נצליח אם ובהתיישבות, ורק בביטחון, בעליה ובראשונה בראש תלויה מד"י של קיומה יסוד חוקי – חוקים טעונים אלה דברים שלושה אולם. ישראל מדינת תיכון – אלה בשלושה

– מכל יותר יובטח לישראל הדרוש והדמוקרטיה החוק שלטון היא: אם והשאלהרגילים. וחוקים החוקים. שאר ככל שדינם יסוד חוקי של בשורה ומיוחסת, או עליונה בחוקה

אם. הוא בארץ, ונהפוך קיימות אינן בצרפת אפילו או באמריקה חוקה והצדיקו שהצריכו הנסיבות "מיוחס" שנקרא חוק רק חוק, ולא כל לכבד אותו לחנך יש – החוק את לכבד העם לחנך רוצים אנו

החוק אלא – האזרח של יום-יום חיי המהווים הפרטים אלפי אלף קובעת זו חוקה לא חוקה. כי בשםהרגיל.

מי בחוק. כל הזלזול תגביר להיפך אלא – לחוק והזיקה הכבוד תגדיל "מיוחסת" לא חוקה קיום לחוקה. מתאים החוק אין – חדשה טענה ימצא בחוק לבעוט שירצה

הציבור זאת יקבל לחוקה, איך מתנגד הוא באשר חוק יפסול העליון וביהמ"ש חוקה תהיה באם כאחד מסוכנים הדברים השופטים? ושני בכבוד חריף לזלזול בתוכנו כזה דבר יביא לא בארץ? האם

בשופט. אמון וחוסר לחוק כבוד למדינה: חוסר

בבחירתו תלויים שאינם אנשים חבר או איש בידי נמצא השלטון אם – חירויות למגילת ערך כל איןהעם. של החופשית

לעשות אדם כל חופשי זו במדינה – חירויות בהכרזת צורך כלל אין ישראל כמדינת חופשית במדינה שליט הדמוקרטיה, שבהן החופשיות, בארצות בארצותמשהו. במפורש אוסר החוק אם אלא הכל

. החובות במגילת צורך העם, יש

אחרות. בכל בארצות המהפכה ובין אצלנו שנתרחשה המהפכה בין ורב-תוכן עיקרי הבדל יש היא היהודי העם מבוקשם. מהפכת העמים השיגו המשטר שינוי במשטר, ועם מרד היה אלה ארצות

מולדת, גולה, מפוזר, מחוסר עם של היסטורי, בגורל בגורל מרד היהודי במשטר, העם מרד לא עמים עשו חד-פעמית, כאשר מהפכה לבצע יכולנו לא ההיסטורי ועצמאות. במעמדנו לשון, תרבות והתיישבות עלייה של ממושך תהליך היא עמ"י. גאולתנו את יגאל לא פעמי חד מאורע אחרים. שום

חוקים. ושורת מעשים שורת של ביטחון, ז"א ומאמצי

68

מלאכותיים. חוקי וכבלים נוקשה מסגרת סובל אינו זה מחדש. דינאמיזם יום בכל נוצרת מדינתנו זו. דינאמית להתפתחות להסתגל צריכים מד"י

לא שחוקה שכח גלויות. הוא וקיבוץ התיישבות על בחוקה שנכריז דרש בר-יהודה הכנסת חבר העצמאות. איני בהכרזת כבר נעשתה כרוז. וההכרזה אלא חוקה אינה מחייבת, אחרת אלא מכריזה

יהיה לא אחדות ובפחות אחר במעמד שיאמר חוק. דבר של פורמאלי תוקף זו להכרזה יש אם יודע לנאמר גם המדינה, אם חידוש של ההוא הגדול במעמד שנאמר לדבר שיש המוסרי התוקף לו

מחייב. שנים, והמעמד אלפי זה כזה מעמד לנו היה פורמלי. לא חוקי תוקף אין יום באותו

החרות{: }תנועת מרידור יעקב רואה איני מדינה של היסוד שבחוקת בתקנון; מכיוון צורך אין הזה העם, אומרים: כיום אנחנו, נציגי

השלטון, הגדרת של העיקרים ייקבעו ,לפיו הזאת המדינה תתנהל שלפיו תקנון מאשר אחר דברוכו'. השלטון של הסמכויות

השופטת. והרשות המבצעת המחוקקת, הרשות הרשות קיימת – רשויות קיימות מסודרת במדינה האלה. קיימות הרשויות בין הגבולות האלה, ואיפה הרשויות כל של הסמכויות הן מה לקבוע צריך

החוקה. אלא אינו המדינה המדינה, ותקנון לתקנון למעשה הנוגעות מאוד חמורות בעיות עשרות

שישנם העליון, כיוון המחוקק המוסד את המבצעת, ואפילו הרשות את גם לכבול כדי דרושה החוקה לא היחיד הגנת( 1דוגמאות: כמה . אביא רגיל קולות ברוב עליהם להחליט שאי-אפשר דברים החוקה ניתנה סוף כל סוף המיעוטים. הרי הגנת בכנסת, וכן רגיל רוב ע"י בשלמות להיעשות יכולה

בעצמו. להתגונן אמצעים די יש מוגנים. לרוב להיות יוכלו שבאמצעותה לחלשים, כדי יכולה יותר. מחר או פחות מובטחת הפרטי הקניין שזכות מצב קיים . היוםהפרטי הקניין זכות( 2

מסוגלת השאלה: האם הפרטי. נשאלת הרכוש את להלאים רגיל דעות ברוב להחליט הכנסת – הגבלות אין ואם קונסטיטוציה אין מסוגלת. אם שהיא כזאת?- ברור החלטה להחליט הכנסת

לאזרח. ערבויות למיעוט, אין ערבויות אין כזה כאלה. במצב החלטות לקבל הכנסת מסוגלת המחוקק למוסד גם אסור ומה מותר מה הקובע תקנון לקבוע ההכרח מן האלה הנימוקים משוםשלנו.

, בשעה זכויותיו את קודם-כל הגדירו שלא החוק, בשעה את לכבד האזרח את לחנך אפשר כיצד בכנסת, מקרית להחלטה יום-יום צפוי שהוא המדינה, בשעה של היסוד חוקת את יודע אינו שהאזרח

המגבילה. חוקה שאין הסמכות, בשעה של גבולות שאין בשעה שנאסר מה לו. כי יקרה לא מסויים שדבר בטוח להיות הפשוט האזרח יוכל יסוד חוקת תהיה אם רק

אחרים. על גם נאסר בחוקה עליו נוכל אלו, אז זכויות לו המבטיחה המדינה חוקת היסודיות, מהי זכויותיו מהן ידע שהעם בשעה רק

מהן לדעת חייב שהעם ספק כל . אין חובותיו מהן לדעת חייב רה"מ, שהעם של הניסוח את לקבל זכויות! בלי חובות אין אבלבחוקה. מוגדר להיות צריך זה דבר – חובותיו

69

רה"מ, הטוען בדברי רבה הגזמה . יש זאת לעשות לא מדוע יודע אינני – חוק לשנות צורך יש אםדברים. לשנות קשה שיהיה

באנגליה קיימת . למעשהקונסטיטוציה ללא מתקיימת הקלאסית: אנגליה הדוגמא את שמענובה. מתמצאים המשפטים בשטח המומחים שרק קונסטיטוציה

היא אותנו. אנגליה הולמת אינה אנגליה של הקלאסית שהדוגמא משהו: שוכחים עוד שוכחיםהזה. היום עד רפובליקה קונסטיטוציונית, ולא מונארכיה

כך, אבל זה אכן כי מודה . אנינוקשים חוקים סובלת איננה שלנו שהדינאמיקה אמר רה"ממידי. לכת תרחיק לא שלנו שהדינאמיקה להשגיח עלינו

להפוך רוצים הם רוצים. האם הם מה להבין עליהם – הדתיים החוגים את המייצגים הכנסת חברי להעניש המדינה זה, תצטרך המדינה? במקרה דת ישראל דת תהיה שבה למדינה ישראל מדינת את יש בעולם מקום יתכן? באיזה זה בימינו? כיצד אפשרי זה הדת. האם חוקי על עבירה שעבר אדם כל

כזאת? חוקה

רוצה אנישנים. כעשר עוד לחכות צריכה לחוקה, והיא בשלה אינה שהמדינה לנו אמרו שני. סיבוב שנקרא מה על לדבר מרבים הזאת מסויימת. במדינה אפשרות לפני אתכם להעמיד טוב, יהיה שלא קובע יסוד? אני חוקת בלי השני לסיבוב שניכנס סכנה אין השאלה: האם נשאלת בחיים יציבות קבועים, בלי חיים סדרי חוקה, בלי בלי השני לסיבוב ניכנס הפנימי, אם מצבנו מבחינת

הפנימיים.

קטן. חכו מיעוט אתם חוקה? הלא לקבל ממהרים אתם הכנסת: "מה מחברי כמה לנו אמרו שאנו העובדה חוקה, למרות כעת שתתקבל דורשים אנוחוקה". תדרשו ואז רוב לכם שיהיה עד

לכם: אדרבא, נצלו אומר אני זו, הרי סיבה מתוך חוקה על שנוותר מאתנו דורשים אתם מיעוט. אםכרצונכם. חוקה לקבוע החוקית והזכות האפשרות לכם רוב, ויש ואתם מיעוט שאנו העובדה את

זאת אחרות, ובכל בארצות חוקה קיימת חוקה? הנה לכם ושואלים: למה אלינו באים כל איןמהפכות. מונעת אינה שחוקה היא בפעם. עובדה פעם מידי מהפכות שם מתקיימות

סיכויים פחות ישנם פנים כל על מלחמות. אבל או מהפכות מונעת אינה בלבד שחוקה ספק. חוקה כשיש זה מסוג למאורעות

זאת, ותנצל לעשות לא תחליט הרוב מפלגת אם . אולם טובה חוקה, וחוקה לעם לתת מסוגלים אנו חוקה לחוקק מוכנים אינם הזה הבית של ניכר חלק המהווים מסויימים שאנשים העובדה את גם

לדורות. בכיה להיות עלולה תקום. וזאת לא שהחוקה ברור – דתיות השקפות מתוך70

}ויצ"ו{: כהן רחללאלתר. חוקה חקיקת המחייבים לאלה שייכת אני יודעת היא שאין הוכיחה ישראל היא, שאגודת לכך ישראל. הסיבה אגודת חברי ע"י שוכנעתי לא

בתורה. שנאמרה מילה לכל ונאמנותה העקשנית גישתה העניינים, בשל התפתחות את לראות

חוקה. תהיה אם יותר טובה תהיה וכאישה כאזרחית הרגשתי

נימוקים כמה והביאו דחיה על דיברו החוקה, אלא חקיקת לעצם התנגדות גילו לא החבריםלכך.

מיליון11 לעומת בארץ היושב אחד מיליון של מיעוט יכול , וכיצדמיעוט היה, שאנחנו אחד נימוק שתחייב העם, חוקה דמות תעוצב שעל-פיה החוקה את לחוקק לעצמו בחו"ל, להרשות היושבים

שנים כמה במשך נגיע הזאת בארץ שאנחנו הסיכויים שואלת: מהם יבואו? אני אשר אלה כל אתכולו? העולם יהודי לגבי רוב לידי

חוקה לבנות רשאי נכוחה, והוא לראות מוכשר שהוא בארץ כאן היושב הזה המיעוט הוכיח לדעתי לעצמו. קודם-כל

לעצמנו חוקה על קודם-כל מדברת הבאים. אני לדורות חוקה עכשיו לחוקק עלינו מדוע כאן שאלו על ולקבל ולהקריב לעמוד, לסבול שידענו הוכחנו לעשות, כי זכאים אנו שזאת לי ולילדינו, ונדמה

לעצמנו שנקבע עכשיו לדרוש גם אנו זכאים זכויות. ע"כ לדרוש חובות, בלי של עול חוקה בלי עצמנו זכויות. גם בצידם יהיו לא אם חובות של נטל להיות צריך לאזכויות. של חוקה

השקפתם. לפי לשנותה יוכלו אחרינו הבאים אדם, והדורות ידי מעשה חוקה תהיה זוהחוקה. חקיקת עניין את לדחות חוששת אני כאישה לומר, שבייחוד חייבת אני

על עוצבה. דיון לא עדיין ודמותנו דינאמי במצב נתונים שאנו כך על דיברו החברים מן חלק החוקה. חקיקת את שעה לפי לדחות מוטב כך ל"קולטור-קאמף", ומשום לגרום עלול חוקה

לעין. הוא נראית בלתי ובצורה גלויה למעשה, בצורה ה"קולטור-קאמף" קיים גלויים, הרי נהיה אםהחוגים. ובכל החיים שטחי בכל קיים

שיהיה הקשיים, דבר על שנתגבר מאמינה החוקה. אני את לחוקק מקדימים היינו אילו היה טוב והולכת. הגוברת למחלוקת סייג ישמש חוקה קיוםהבאים. בדורות יותר קשהבכללה. החקיקה רוח על המשפיעים עקרונות קביעת משמעותה – יסוד חוקת

לי להם! יאמרו יש עצמי ביטחון חוקה. איזה להם שיש הדמוקרטיות הארצות באזרחי מתבוננת אני ואני – בדיו ולא בדם כתובה שהיא חוקה, אלא יש להם גם עצמי, אבל ביטחון יש לאנגלים שגם

בדיו. כתובה בחוקה בוחרת

71

ללמדה יהיה שאפשר בחוקה רוצה . אני דמים שפיכת למנוע בזמנה חוקה חקיקת עשויה לעיתים הדמוקרטיים שהיסודות הבאים, כשם הדורות של הנכס זה ביותר, ויהיה הנמוכות בכיתות בביה"ס

אותנו דמוקרטית, ותחנך תהיה שלנו שהחוקה מאמינה אניכאן. היושבים החברים לרוב נכס הם הזולת. לדעת לסובלנות

לאזרח, ובעיניי ביטחון נותנת שהחוקה הרגשה מתוך למסקנותי שוב, שהגעתי ואומרת חוזרת אני העיקר. הוא הזה הסובייקטיבי הביטחון

הכלליים{: }הציונים קליבנוב יעקב התקופה במשך קמו חדשים ומשטרים חדשות מדינות היסוד: כמה לחוקת המתנגדים את אשאל חכמים האם אנחנו. אבל נבחר עם תקומתם? אומנם עם מייד יסוד חוקות לעצמם יצרו ולא הזאת

אחרים, מניין על הזאת ההתנשאות לנו מניין העולם? עמי מכל יותר מדינה בענייני אנו ונבוניםאחרים? עמים של הממושך מנסיונם ללמוד מה לנו הזה, שאין הקתני הביטחון

יתרים. דיחויים החוקה, ובלי לעיבוד לגשת צורך קודם-כל, שיש הסכימו

מהתפקיד היום להסתלק רשות לנו מכוננת. ואין באסיפה ובחרנו מכוננת אסיפה על הכרזנו הנה הזה. הבית ונבחר נוצר שלשמו הגדול

המכוננת לאסיפה בנוגע לבוחריהן בהבטחותיהן לעמוד חייבות כאן השולטות המפלגות לפחות המדינה. אבל של בי"ד לפני באמון מעילה על לדין המפלגות את לתבוע היסוד. אי-אפשר ולחוקת

שניתנו ההבטחות מילוי המפלגות, את מאת ותתבע תובעת הציבור, וזו דעת – אחר בי"ד גם ישנובבחירות. לעם

– אחידה יסוד בחוקת חוסר כרגע אצלנו מורגש בכלל ספק, אם הביעו הכנסת מחברי כמה.במדינה המשטר את יסוד- המבססת בחוקי או

על מאוד מעט אך ומפורשים. ידוע ברורים והכנסת הממשלה בין היחסים כיום, אין החוקים מצב לפי מודים, השלטת המפלגה מחברי המדינה. רבים כלפי חובותיו ושל האזרח של היסודיות זכויותיו

יסוד חוקת בצורת ונערכם איפוא נשב לא האלה. למה העיקריים היסוד חוקי עדיין לנו שחסריםאחידה?

הואילדינאמית, מדינה היא מתמדת, שמדינתנו תנועה של במצב נמצאים טען, שאנו רה"מ כרגע לדעת כלל יכולים אנו העולם, ואין קצוות מכל עולים אלפי מאות עוד ארצה לבוא ועומדים

אפילו או יסוד חוקת לעיבוד כשרה השעה רה"מ- אין כך- אומר אלינו. משום יבוא ומי עלינו יבוא מה בני . אם ההיפך את דווקא ולומר זאת להנחה להתנגד רצוניהדרושים. היסוד מחוקי רבים לעיבוד

והיצירה הבנייה בעבודת העם את שהדריכו לגאולה, אלה והראשון לשעבוד הזה, האחרון הדור לעצב וראויים כשרים איננו מדורנו העם כנציגי פה היושבים אנו אםהמדינות, לעצמאות במאבק

אלה או אחרינו שיבוא שהדור הערובה לכך? מהי וראוי כשר מי – חוקתה את וליצור המדינה פני את72

רה"מ, אמר נכון לא הזאת? הקודש לעבודת מאתנו יותר וראויים כשרים יהיו ממרחקים אלינו שיעלו גדול הבדל ישנו והולכת הנוצרת המדינה משנהו. בתולדות על אחד להעדיף ואין שווים הדורות שכל

ההגשמה, וכשרונות החזון סגולות באותם מחונן יהיה אחרינו שיבוא הדור אם דורות. מסופקני בין בעליל, כי מוכיחה עמנו של אנו. ההיסטוריה בדורנו וההקרבה, שנתגלו ההתלהבות רוח באותה

– ומהפכנים לוחמים של דור נשגבים, אחרי אידיאלים למרומי ויוצרים, מעפילים בונים של דור אחרי אחור. נסוגי של שלמים אמונה, דורות וקטני נמושות, רפי-רוח של רצופים דורות תמיד כמעט באים

להיחלש עלולה – שגידלנו ובבנינו בנו שפעמה וההעזה החלוציות רוח גדול, שאותה חשש יש הזכות, לנו יש כך משום מועד. בעוד באמצעים לאחוז נדע לא אחרינו, אם שיבוא בדור ולהתנדף

מדינתנו של הנכסף המשטר את אנו, לקבוע בדורנו החובה, דווקא עלינו מזה: מוטלת ויותרקודם! אחת שעה ויפה בזאת למהר ועלינו הבאים. לדורות גם ולהבטיח

מעריכים שאינם אלה כל שוגים חמורה ששגיאה דומנייסוד. חוקי על או יסוד חוקת על לויכוח . והחגיגית האחידה בצורתה דווקא המדינה לחוקת הנודע הגדול החינוכי הכוח את מספקת במידה הצעיר. הדור האזרח, ובעיקר מתחנך המדינות, עליה בחיי הקודש רוח מעין היא היסוד חוקת

וכללים ביה"ס. הכרזות בלימודי היסודות אחד הוא המדינה של היסוד חוקת רבות, לימוד בארצות נלמדים פומביים, והדברים במקומות וחרותים לתפארת, כתובים מתנוססים החוקה מתוך מסויימים

האלה! הדברים כל של החינוכי ערכם רב בע"פ. מה אפילו הצודק הדמוקרטי המשטר בשטח ומרות קשות אכזבות הבא בדור יבואו שלא להבטיח רוצה אני

של וגם הצעיר הדור של גם – לאזרחות תקין חינוך ע"י רבה במידה להבטיח אפשר וזאת במדינתנו . יסוד חוקת דרושה החדשים. ולזה העולים

או נוקשה חוקה הכנסת מחברי ואחדים רה"מ שהגדירו כפי – הנוראה המפלצת על גם משהו אגיד אינני זאת, אבל אנטי-דמוקרטית במפלצת להפחידנו . מתכווניםומיוחסים נוקשים יסוד חוקי הנורמות מכל נבדלות חוקיות מנורמות מיוחסת, המורכב יסוד בחוקת דווקא מצדד הנניכלל. נבהל

ירצה שהרוב רגע בכל הנבחרים בבית החברים רוב ע"י בנקל לשנותן או לבטלן שאין האחרות, בזהבכך.

להציב לדעת הרוב גם חייב ונבונה נכונה בדמוקרטיה הרוב, אבל שלטון אומנם היא הדמוקרטיה גם לעיתים המנהיגים, והתוקפים בלבות המקוננים הרעים ליצרים להרשות לא סייגים, כדי לעצמו

כך פיה. משום על המדינה קערת להפיכת ולהביא העם נבחרי על בנקל העם, להשתלט המוני את לערערם יוכלו שלא כדי מסויימת במידה נוקשים יהיו המדינה בניין של החוקיים שהיסודות מוטב

בנקל.

שאין יסוד, מפני חוקת ליצור כשרה הראשונה הכנסת שאין הסבורים הזה בבית רבים ישנם דעות במלחמת כרוכה חוקה אלה, יצירת דעת לפיהסיעות. מכל אחת לסיעה אף מכריע רוב בה

לפשרות להגיע יצטרכו אחת, הרי לסיעה מוחלט רוב אין ואמונה, ואם דת בענייני והשקפות, בעיקר73

ניצחון תנחל המפלגות אחת אשר עד החוקה עניין כל את לדחות איפוא הדדיים. מוטב ולויתורים היא כרצונה המדינה חוקת את לעצב תוכל בכנסת, ואז מכריע רוב ותקבל הבאות בבחירות מלא

וויתורים. פשרות בלבד, בלי או חוקית הצדקה לה שאין אפורטוניסטית החוקה, גישה לעניין כזאת לגישה תוקף בכל מתנגד אני

מלחמת מפני פחד עליה, מתוך שהוטל מה מלבצע להסתלק רשות הראשונה לכנסת מוסרית. אין וויתורים. פשרות ומפני דעות

אחרת או זו סיעה של חלומה יתגשם אשר עד ולחכות יסוד חוקת בלי להתקיים מחוייבת המדינה איןהבאה. בכנסת רוב להוות צורך מכריע, ושישנו רוב בעלת סיעה בכנסת שאין בכך אסון כל רואה לעצמי, אינני כשאני

ובוויתורים. בקואליציות, בפשרות

הלאומית והשאלה ו. המשפט 365 ( 3 יט) השישית, פ"ד לכנסת הבח' המרכזית ועדת נ' יו"ר ירדור 1/65 ע"ב

הסוציאליסטים" "רשימת את לאשר סירבה השישית לכנסת המרכזית הבחירות : ועדתהעובדות מדינת של שלמותה את שוללים ויוזמיה חוקית, היות הלתי היא זו מועמדים רשימת בנימוק, כי

ברשימה המועמדים רוב ברורות, כי עולה הועדה בפני שהיה קיומה. מהחומר עצם ואת ישראל בית ידי על שניתן הדין בפסק הוגדרו מטרותיה אשר ארד אל לקבוצת השייכים אנשים הם הנדונה

בכלל, וקיום ישראל מדינת קיום את ומוחלטת גמורה שליליה השוללות כמטרות העליון המשפטבפרט. בגבולותיה המדינה

הערעור. הדין: דחיית הכרעת

מיעוט( כהן: )דעת השופט קבוצה כאנשי ידועים או פעילים היו ברשימה המועמדים כל שלא מינא נפקה : איןהרשימה הרכב

שבדקו עליהם ארד, חזקה אל אנשי עם אחת ברשימה ללכת כשהחליטו לכן, שהרי קודם זאתמה. ולקראת הולכים הם מי עם תחילה

סמכות המרכזית הבחירות לוועדת יש אם היא העומדת המשפטית : השאלההמשפטית השאלה היא לכנסת, באשר מועמדים רשימת מכללא, לפסול דין פי על ואם מפורש דין פי על דין, אם פי על

חוקית". בלתי "התאחדות מוגדרת

74

חוקית, אם בלתי התאחדות פלונית מועמדים רשימת היות : עצםדוועדה אליבא הפסילה עילת לפסלה; הבחירות ועדת בעיני עילה חרום( אינה ההגנה)שעת תקנות לפי האגודות, ואם חוק לפי

שלמותה. או המדינה קיום תחת בחתירה היא החוקיות שאי היא העילה זאת, ניתן הסמכות. עם על מצביעה אינה בלבד, והיא עילה : זוהידוועדה אליבא הפסילה סמכות

לפסול מוסמכת והוועדה הועדה: יכול לסמכות אפשרויות מספר שקיימות הוועדה יו"ר מדברי להבין )=הוועדה( היא חוקיותה, ואילו אי טיב יהא אשר חוקית, יהא בלתי התאחדות היא באשר רשימה

או חוקיות אי של במקרה אלא זו בסמכות להשתמש רואה אינה אינה והוועדה יכול פלונית; היא מוסמכת חוקית, אבל בלתי התאחדות שהיא בלבד הטעם מן אך רשימה לפסול מוסמכת

דוקא. ושלמותה המדינה קיום תחת חתירה היא בה המדוברת החוקיות אי כאשר רשימה לפסול:הראשונה הסמכות אפשרות שלילת

מועמדים, רשימות של פסילתן או אישורן לעניין הבחירות ועדת : סמכויותהכנסת ועדת סמכויות כשרשימה הוועדה תעשה מה קובע22 לכנסת. סעיף הבחירות לחוק23 ו22 בסעיפים קבועותכלומר שלא הוגשה פלונית לסעיפים בהתאם מוגשת להיות צריכה שהיתה כפי לא כהלכה,

כהלכה. הדגש הוגשה פלונית כשרשימה הועדה תעשה מה קובע23 (, וסעיף18-21) הקודמיםוגם22 בסעיף "הגשה" גם על הוא הרשימה עריכת דרך על "הגשה" מצביע . המונח23 בסעיף

ערוכה רשימה נמצאה אם הקודמים. והיה בסעיפים המפורטים הדברים כל על ומסירתה, דהיינודעת. שיקול לוועדה מעניק החוק אין אז כדין, כי מעין אופי בעלת היא שהועדה טען : המשיבשיפוטי מעין אופי בשל סמכות הפעלת סירוב

סמכותה. להפעיל לסרב בג"צ, יכולה כמו כן, ממש שיפוטי, ןעל הדעת על להעלות כלל יתכן בידיהן; ולא שיפוטיות מעין המינהליות, סמכויות הרשויות מן רבות פגומה, להן המוגשת האזרח בקשת באשר דין, רק פי על תפקידיהן מילוי לסרב רשאיות שיהיו

חוקיות. לדעתן, באי שופט. עומד שבראשה פוליטי, למרות הוא הבחירות וועדת של : הרכבהפוליטיים והרכב סמכות

פוליטיים, הדעת ומניעים שיקולים מתוך ברייתה, מתקבלות פלונית, מטבע רשות של כשהחלטותיה זכויות בשלילת או זכויות בהענקת הוא כשהמדובר דעתה שיקול על יסמוך לא שהמחוקק נותנת

לכנסת. בבחירות להשתתף את להעמיד יסוד:הכנסת, יש בחוק המפורשת ההוראה אילולא : גםחוק פי על רק זכויות שלילת

או מפורש חוק פי על לכנסת, אלא ולהבחר לבחור הזכות את לשלול יבוא שלא בחזקתו המחוקקמוסמך. משפט בית של שיפוטית הכרעה פי על

המועמדים רשימות בדבר זה, והוראותיו לעניין מיוחד חוק הוא הבחירות : חוקאסורה התאגדות בני של להתאגדויות הנוגעים אחרים בחוקים קשור ובלתי תלוי בלתי עמצן, באורח בפני עומדות

מהוראה הנובעת חוקיות אי אלא ולתפוס לפגום יכולה אינה מועמדים רשימת של חוקיות אדם. איבלבד. לכנסת הבחירות חוק של מפורשת:השניה הסמכות אפשרות שלילת

75

ישמפורשת סמכות דרושה ועדת כלשהו, אם גוף בידי הסמכות נתונה שתהא בדבר הכרח : כופרים הכנסת מן המשפט, להוציא בית אם עצמה, או הכנסת בידי אם המרכזית, או הבחירות

אמנם זו שסמכות אומרת זאת אין אויביה. אבל בידי ומסייעים במדינה הבוגדים שכאלה בעיקר שולט בה אשר הקיים. במדינה החוק המרכזית, לפי הבחירות ועדת כלשהו, לרבות גוף בידי מצויה בהתאם ביותר, אלא הנבזה והבוגד המסוכן הפושע הוא מאדם, ויהא זכות שוללים החוק, אין שלטון ולא המולדת אהבת ולא הכורח ולא ההגיון המחוקק, לא מאת כזאת הסמכה בלבד. בהעדר לחוקהזולת. זכות ושלילת עמצו דעת על דין עשיית - מצדיקים יהא אשר אחר, יהא שיקול שום

משתמעת, או הוראה, מפורשת כל לכנסת הבחירות בחוק או יסוד:הכנסת בחוק : איןהפליה איסורומאיזו הפליה המתירה בין סיבה כלשהיא, יהודים; שאינם אזרחים לבין יהודים אזרחים שהיא, בה, מכירים אינם או למדינה נטמנים שאינם יהודים אזרחים בין ולהפלות להבחין מקום אין ממילא

למנוע הדעת על יעלה לא בה. איש מכירים אינם או למדינה נאמנים שאינם ערבים אזרחים לביןלכנסת. מועמדים רשימת להגיש יהודים אזרחים בעד

מטעם מפורשת הסמכה קיימת בהם במקומות ועוד: אפילו : זאתממשית סכנה היא המידה אמת ומיידית. ממשית ברורה סכנה היא כזו לפגיעה המידה אדם, אמת של יסוד בזכויות לפגוע המחוקק

כזו. סכנה זו ברשימה לראות אין

:אגרנט הנשיא של חיסולה לידי להביא מועמדים, שמטרתה רשימת לפנינו כי הוא עובדתי : מימצאעובדתי מימצאישראל. מדינת

חופש ריבונית, עצמאית, השוחרת מדינה הינה שישראל בלבד זו : לאויהודית ריבונית ישראל ישראל". בארץ יהודית כ"מדינה הוקמה שהיא גם העם, אלא שלטון של משטר ידי על ומאופיינת

כל לה, לרשות חלילה קונסטיטוציונית, אשר יסוד עובדת מהווה ישראל מדינת של המשכיותה דבר בבואה אליה - להתכחש שיפוטית מעין או שיפוטית רשות ובין מינהלית רשות - בין המדינה של שהיא

זכות לה אין המדינה בהמשכיות הכופרים מועמדים מסמכויותיה. יוצא, שרשימת סמכות להפעילהנבחרים. לבית בבחירות להשתתף

:זוסמן השופטהמפה. מן וימחקוה שיחסלוה להסכים חייבת אינה מדינה

76

הישראלית בחברה יסוד מתחי עם התמודדותו הישראלי: דרכי חריס/ המשפט רון

127-134 , 125 עמ' השני: תשי"ח- תשכ"ח בתוך: העשור

העשור במהלך ולפיה הגישה רווחת היסטוריונים שאינם משפטנים הישראלית, ובקרב בחברה ליברליזם לעבר הישראלי המשפט התפתח בהם שנים מהווים אינם )והשלישי( למדינה השני

זה בעשור גם כיצד לראות ניתן מעמיקה בבדיקה האחרים. אך בעשורים כמו וזכויות נאור, שוויון שהביאו )בחב', פוליטיקה, משפט( והם רבים עקרוניים מתחים עם המע' המשפטית התמודדה

בחב' הישראלית, לנק' אלו: סוגיות ובהתייחס בנושא ידון והתפתחות. המאמר להתעצמות של להשפעה גם התייחסות סימבוליות. בנוסף, תהיה גם אלא בלעדי באופן חוקתיות שאינן

בתק' זו. המשפט על אייכמן משפט ישראלית(, קומוניסטית )מפלגה ממק"י שפרשו ערביים ארד"- קב' אינטלקטואלים "אל תנועת

סוציאליסטי/ קומוניסטי, כמו"כ ולא פאן- ערבי היה בה, ומצעה יהודים שיתוף אסרה התנועה זכויות על במאבק הסתפקה מלחהע"צ, ולא לאחר שנוצר והאזורי הפוליטי הסדר בשינוי דגלה

הישראלי, השלטונות מישורים: מול3ב- ארד" נאבקה היהודית. "אל המדינה במסגרת הערבים פרלמנטרית, חוץ תנועה היתה השנים מק"י. במהלך ומול הערבית החב' המסורתית מול

'65ב- היה בעניינם, כשהשיא שונים בג"צים נידונו השנים השלטון. במהלך ע"י הוגבלו שצעדיה ) ירדור(. המאבק בג"ץ שופטי של קולות ברוב לכנסת, ונפסלה כרשימה להיכלל כשביקשה לביטול עד הערבי המגזר של הפעולה דפוס על ארד" מלמד ל"אל המדינה בין המשפטי המשפטיים האמצעים בעיקר. מכלול עליהם שחלו הגבלותיו ותחת ובמסגרתו הצבאי הממשל

ארד" "אל פעלה כך מתוך מאיימת. אך פוליטית פעילות שונות בדרכים לבלום לשלטון אפשר מופגנת(. אזרחית מהשלטון/ סרבנות )התעלמות אמריקאים אזרחים זכויות ארגוני של בדפוסים גם וכך המשפט מוסדות לה שהעניקו האמצעים מתוך דווקא לפעול בחרה בישראל התנועה

רק לא ארד" להתמודד "אל תנועת אילצה אישורן- עתירה( כך בקשות- אי )הגישת התפרסמה הציבור כלפי לטענתם שהועלו והאפליה הדיכוי אמצעי חשיפת אלא הספציפיות הבקשות מול

הערבי. המשפט בתחום בסוגיות לדון הישראלית מע' המשפט את ארד" הובילה "אל בקרב המערכה ולהניע להכריע גם השיפוטית, וכו'- ועי"כ ההתארגנות, העיתונות, הביקורת כגון: חופש החוקתי

אל"כ. מתממשים היו שלא תהליכים אותה לרשום )שהתיר החברות מרשם בדרכה לתנועה ביחס ההתאגדות חופש ור' דוג' לתהליך

ומהצד פעולותיה ארד" והרחבת "אל התאגדותה(. התרחבות את )שפסל בג"ץ כחברה(, דרךביהמ"ש. בפסיקת לשינוי וגרמו ייתכן הנאצריסטי האיום השני

ביהמ"ש; התהליך בפסיקת ארד" לשינוי "אל של מהלכיה הובילו הביטוי חופש בנושא גם ' לעתירות53 העם "קול ועיתונות, מבג"ץ לפרסום ביחס והבינ"ל הישראלי שהתרחש, במישור

באופן המדינה לביטחון לסכנה הביטוי חופש בין שונה באופן איזן60ה- ארד" בשנות א"להמדינה. ביטחון לצרכי יותר רב משקל המייחס

77

נוחות, הלא הסביבתיות לנסיבות שמעבר מפני ביותר הגדול האתגר עמד להיבחר לזכות ביחס לא אם שמא החשש עמד גם מרכזית, שלגביה חוקתית זכות בתחום הכרעה הפרק על עמדה

על הסתמכה ביהמ"ש, שלא של בהמשך. פסיקתו כזה מוצב להיות יוכל כעת, לא מחסום יוצב האידיאולוגית מעמדתם גם ככה"נ מונעת החוק- היתה לשון או פורמליסטית תקדים, הנמקה

העצמאות. והכרזת השואה בראי היס' ציונית ראיה מתוך וגם ההרכב של מישוים: האחד, בשני הישראלי המשפט תורת עיצוב על המחבר, השפיעה זו, מסיק פרשה

באופן החקיקה את פירש החוק- אלא ללשון דווקני באופן קשור מאז עצמו ראה לא ביהמ"ש דעתה שיקול וקביעת בהתערבות הקושי התרת הוא מכך מטרותיה. והשני, הנובע על המתחקה

להם כפופים חקיקה חוקתיים, שדברי על עקרונות של בקיומם המבצעת. )הכרה הרשות של )פנינה יסודית תפנית זו האם השאלה להיבחר(. )מעניינת הזכות במציאות- בעניין ומחייביןםספציפית?( מטרה לשרת באה שמא להב(, או

מכלול הבנת על ארד" משה "אל תנועת במכוון?( של )שמא המעורפלת ההתפתחות התגברות בין תאימות ישנה כי לראות ניתן זאת הישראלי, עם למשפט שהביאה התהליכים ארד" שנעשתה "אל על והמשפט מע' הביטחון של ידה הכבדת ובין צבאי לממשל ההתנגדות

הממשל )שהרי הציבור שביקש מה בין הסתירה את ממחיש זה הצבאי. נתון הממשל ימי בסוף והמשפט מע' הביטחון שביקשו מה אשכול..(, ובין על כבד לחץ ' לאחר63ב- הופסק הצבאי

)והגבלתו(, ביקשו הערבי הבוחר על השפעתם את לשמר ביקשו האחרונים לקיים. בעוד פעילות על המשפטיות המגבלות את להסיר ומשמאל מימין הציוניות הפוליטיות המפלגות

הערבי. המיעוט של ואחרת פוליטית

78

בישראל הרוכשת ההתיישנות קדר/קרקע, לאום, ודיני סנדי

726-747 , 674-687 עמ' כא', תשנ"ח משפט עיוני(674)

שלטון והחלפת מ"י , הקמת1948: העצמאות מלחמת לאחר המקרקעין משטר ועיצוב א"י, ציונות הרוכשת ההתיישנות דיני עיצוב את להבין המקרקעין. יש במשט מהפכני שינוי אחריה גררה המנדט

החדש. המקרקעין משטר מעיצוב הציונית, וכחלק האידיאולוגיה רקע על גם במ"י בתנועה מרכזיים זרמים מ"י: להקמת עד הציונית ובפרקטיקה באידיאולוגיה א"י קרקע של מקומה ראו הפרט. הם של האינטרס פני על לאדמות ביחס הקולקטיב של האינטרס את הדגישו הציונית

תנועת וכמכשיר קולקטיביים אידיאליים כנושא הפרט את הרקע בשל העבודה להגשמתם. והדתיים הקק"ל כאדמת הארץ את ראייתם רקע על הסוציאליסטי, זאת הביעה אף קודש,

ארץ של בעלים הוא היהודי הארץ"(. העם לי )"כי החילונית בפס' בפרשנותו ובשימוש בסיסמתה לעם בית בה ולהקים לארץ הגולה, להביאה יהדות את לאחד שאפה הציונית הקודש. התנועה

התחייבו ולפיכך שידעו את תואמת אינה שהיא מבינים החלו המציאות שהתבררה ככל אולם היהודיכן יהודים בין המתח הגבר בא"י. ככל הקרקעות לרכישת במגמות שינויים גם הוכפפו וערבים,

ריבונות השגת לצורך אדמה הקולקטיב, קרי, כיבוש של לאינטרסים קרקעות רכישת של הדפוסים כולה, תפיסה האומה קניין היא א"י ולפיה התפיסה התגבשה המנדט סיום א"י. לקראת על

( לעם )סמלית מיוחדת זיקה כולל לקולקטיב. ב. הקולקטיב שייכת מוטיבים:א. הקרקע3 הכוללת

79

של הפרקטיקה את מילאו אלה הארץ. אבחנות תושבי כלל את כולל אינו היהודי. ג. הקולקטיבהמדינה. קום עם המקרקעין משטר

הצבעה29.11.47 מלחהע"צ: היהודים על ישראל מקבלים, הערבים החלוקה. הופכת לא. פורצת צבאות7 של מלחמה למדינה. אש, הפסקת בהסכמי הסתיים מ"י. המאבק על ערב

הממשלה ע"י אוכלוסין, שהוגבלו תנועות המלחמה ומצרים. בעקבות ירדן בין פלשתינה וחלוקת )יהודי מוכפלת היהודית הפלשתיניים. האוכלוסיה רוב של שיבתם אפשרות חסימת ע"י הישראלית

לגיטימיים. אוכלוסין חילופי מעין היה ולפיה גישה מאמצת השואה(, מ"י ופליטי ערב מדינות משטר השתנה/ התהפך המלחמה : בעקבות הפורמטיביות בשנים בישראל המקרקעין משטר עיצוב

עד העות'מאנית הקרקעות. לאחר בבעלות היו השטחים רוב והמנדטורית אז, בתק' פרטית, מהקרקע93% שבסיומו חדש קנייני משטר עוצב המלחמה מ"י/ ובניהול בבעלות, בשליטה היו

לשינוי גרם זה יהודית, פער בריבונות היו לא יהודית בשליטה והיו הגם הקרקעות קק"ל. מרביתקרקעות. לרכישת הציונות ביחס רדיקאלי

684-5עמ' חסריםהעברת1 הפעלת2הציוניים. למוסדות יהודים מלא והחזקה הבעלות . הריבונית הסמכות .

בבעלות שהיו קרקעות . ירושת3)צבאיים, פוליטיים, משפטיים( העומדים הכוחות כל באמצעות החזקה . חלוקת5היהודי. הקולקטיב בידי לעד תישאר במקרקעין שבבעלות . קביעה4המנדט.

.6ונזילות( מועטות היו המחזיקים )זכויות התיישבות ולתנועות יהודיים לפרטים מדינה אדמות שלממ"י. בידי ישראל מקרקעי של ושליטה ניהול

מלא, לאחר משפט גיבוי ללא הערביות הקרקעות תפיסת התרחשה ואחריה מלחהע"צ במהלך הקניינית ההעברה התבצעה50ה- זמנית. שנות קרקעות תפיסת שאפשרו זמניים חוקים חוקקו מכן

חוקים2 באמצעות רכישת )נכסי החלו ופיצויים(. במקביל פעולות מקרקעין- אישור נפקדים, שבמסגרתו "הסדר על שהתבססו מקרקעין בהעברות את רבים ערבים איבדו מקרקעין",

דיני ובימ"ש(- עיצוב הסדר )כנסת, ממ"י, פקידי שלטוניים גורמים ע"י לווה זה קרקעותיהם. הליךזה. תהליך בעקבות מגיע הרוכשת ההתיישנות

(726)זמן של זמן נכסי אופנים: האגרסיבי: חוק בשני התרחשה הקרקעות : הפקעת מיעוט של רוב,

מקרקעין", "הסדר באמצעות יותר: הפקעה גרידא. והעדין הפקעות וכן מקרקעין נפקדים, ורכישת במקרקעין. צמצום החזקתו את לעגן כדי למחזיק האפשריות הפעולות מרחב צומצם שבמסגרתו

הארכת )ראיות המשפטיים הכלים הרחבת באמצעות בעיקר נעשה זה התיישנות(- חזקות, מפלה, להיותה הגליל, מעבר תושבי כלפי בררני באופן הקרקעות הסדר את להחיל ההחלטה בשימוש זכותם על להגן ניסו בקרקעות. הערבים החזקה להמשך אפשרותם את בסכנה העמידה

לחק"ע78בס' או המדינה( שעובדה )של מירי אדמת כי הקובע העות'מאני הקרקעות )חוק הדין השתנה כך בעקבות כמוכחת(, אולם שלו ההחזקה זכות שנים, נחשבת10 אדם בידי הוחזקה

להחזיק יכולתם את משמעותי באופן צמצמו בהרבה, השינויים לאתני הפך זה, והוא לסעיף ביחס מהקרקע50% של עיבוד להוכיח הוארכה, נדרש להוכחה )השינויים: ההתיישנות בזכות בקרקע

80

רק להחזיק להמשיך המחזיקים מכך, יכלו שלה( כתוצאה לפוטנציאל להתייחס מבלי החקלאיתכבעלים. מאדמותיהם ניכר חלק הפסידו לדורות, ועי"כ חכירה חוזה באמצעות

הפסיקה בשנים בגליל הפעילות בעקבות עוצבו רוכשת להתיישנות ביחס ההלכות רוב אלה, שתפס שאדם נ' שבלי: נקבע שבלי: מ"י )ור' הלכת אלה הלכות על להתבסס המשיכה המאוחרת

בקרקע מדובר כי בקרקע בעלות מקבל לא שנים, הוא מאוד הרבה שם היה שהוא קרקע, למרות ניתן שלא וכן דיונית התיישנות נקבעה זה בקרקע. בפס"ד שנים מרובת תפיסה המדינה. אפילו של

דיני צמצום מגמת את להסביר ליורשיו( לכאורה, ניתן שהיא דרך בכל הקרקע את להעביר יהיהרונן מודרניזציה מתהליך כחלק הרוכשת ההתיישנות במגזר התופעה את בהסבירו שמיר )ור'

לגליל בנוגע זה הסבר אדמות(, אך גאולת של ה"כאוס" ובהקשר מול "סדר" אל כיצירת הבדואי ערביי לטובת שפעל והתגמשו, דבר הורחבו לחק"ע ביחס הזמן שמושגי שלמרות מפני יותר בעייתי

תק' מחסומים, והארכת יצירת באמצעות הערבים של להגבלתם המדינה דאגה הגליל, בפועל בשימוש היו הזמן נוספות. מחסומי בדרכים למפרע, וכן ההתיישנות זמן ההתיישנות. בנוסף, הוארך

חיפוש של המשפטי הפנימי ההיגיון על הועדף קרקעות לגאולת הציונית. הרצון האג'נדה לטובתסדר. אחר

משמעותי, מע' באופן הרוכשת להתיישנות ביחס הדין השתנה בגליל הקרקעות הסדר במהלך הפרוצדוראליים מהכללים גריעה נעשתה זאת עם הפוזיטיבי, אך בדין דווקני שימוש הציגה המשפט

בנושא העיסוק מתוכן. למעשה, נדחק ריק כמעט המהותי הדין נותר דבר של שבסופו כך והראייתים ובפסיקה באקדמיה וממ"י. הגישה הפקידים לטיפול והעברתו במהותו ועקרוני חוקתי מלהיות זה

לא הגישה זאת בישראל, עם הפרטי הקניין על ההגנה את מדגישה דווקא בישראל המשפטית בהחלתו הגליל, והן אדמות כלפי שלו וקטגוריזציה דין יצירת במובן )הן הגליל לאדמות ביחס מובעת

הדין(. של הבררנית ציפיות ועל פורמאליים בלתי הסדרים על מבוסס בישראל במקרקעין מהזכויות משמעותי חלק

סיומה לאחר שגם עירונית קרקע של לדורות זוג, חכירה בני של במקרקעין השיתוף )חזקת הצדדים צומצמה ערבים בידי מקרקעין להחזקת זאת, ביחס מומשה(- עם לא מעולם אך פינוי עילת קמה

שהעיקרון למרות וכו', זאת קנייני רשות, השתק בר כמו במקרקעין רישיון למוסדות ההתייחסותלחק"ע78ס' בבסיס שעומד צדק, עקרונות עומדים שבבסיסו בעיקרו זהה אלה ולמוסדות

מכוח מחזיק ובין מכללא רשות בר מכוח מחזיק בין ביחס במיוחד חריפה וכו'. ההשוואה הסתמכות העניקה זה רציונל בסיס העקרונות. על אותם עומדים בבסיסן אנליטית מבחינה שכן התיישנותהפער מתיישבים כלפי ובמיוחד במקרקעין חסינות הישראלית הפסיקה בין הגדול יהודים.

בישראל, פער יהודית חקלאית קרקע על המדובר כאשר מתרחש ויישומה המשפטית הפורמאליות הישראלית. האומה של קניינה היא הקרקע שלפיהם האידיאולוגים העקרונות בשם בעיקר שנוצר

הכרה כלום", קיבלו "לא של במעמד בקרקע מהמחזיקים חלק כאשר יותר עוד הוקצן זה מצב לאורך רונן(. בפועלל, מתרחש )ור' ועדת יושבים הם שעליהם בקרקעות קנייניות סמי בזכויות שהיו לאלה מעבר שונות הטבות מקבלים הם ובנוסף בקרקעות רשות בני של מעמדם חיזוק השנים בעוד הקרקעות בהסדר מתמקד ערביים חקלאים על החל משפטי. הדין הסדר מכוח להם זכאים

81

באופן מפלים והחלתו המחבר- הדין רשות. לטענת בר של כזה הוא יהודים חקלאים על החלק הדיןהערביים. החקלאים את ומכוון מתמשך

בחלוקתם המידה אמות לאור במיוחד מתחזקת זו בנ"א", טענה בין חברתית מע' יחסית הוא "קנייןבקרקעות. למחזיקים ביחס האתנית

פוגעים שאין בח"י:כהאו"ח, הקובע לחיזוק הליברלי הנרטיב זכה הקניין דיני לכאורה, בתחום בקניין ברק, פגיעה של חוקתי(, לשיטתו מעמד הקניין לזכות המעניק גל )ור' חוק אדם של בקניינו

קובע הקודם. ח"י: כהאו"ח למצבו יחסית לערכו קֶטן אינטרס של הרכושי ערכו כאשר מתרחשת מבלי זאת עם ומין- אך גזע דת הבדל מ"י, ללא שבהקמת העקרונות ברוח יכובדו החוק ערכי כי עוד

זאת, הציוניים. לאור והערכים היהודית המורשת במובן דמוקרטית יהודית כמדינה בערכיה לפגוע עם ציונות מעמתים הקרקעות . דיני1992 בשנת ההיסטורי רקעו על שבלי פס"ד את להבין קשה

דמוקרטיה.

82

הישראלי במשפט ושינוי ז. המשכיות כמותיים העליון- ניתוחים בהימ"ש של ההסתמכות נוהגי

147-185 , 119-129 עמ' תשנ"ז כ"ז גרוס/ משפטים חריס, ומירון שחר, רון יורם

במאמר בסיכום את המציגות רבות טבלאות מובאות )הערה: המסקנות יובאו זה הנתונים. במאמר( ביטוי לידי שבאים כפי הניתוח העיקריות, וניסיונות

119-129: לניתוח ביחס בארה"ב בעבר שנעשו מרכזיים מחקרים מציג בספרות, המאמר כמותיים ניתוחים

העליון. ביהמ"ש בפסיקות מרכיבים של כמותיMarrymanבקליפורניה. והיסטוריה, בימ"ש משווה משפט של מנק' מבט - ניתוח על הסתמכות אסמכאותיו, ובמקביל לתחום השנים עם מצטמצם העיקריים: ביהמ"ש הממצאים

לשאר יחסית משפטיים עת כתבי על בהסתמכות עליה אחרים/ זרים- יורדת. יש אמריקאיים בימ"ששופטים מקורות ידועה, השקפה בעלי עם אישית המזוהה הגות מעדיפים ההגות. ההסברים: עכשוויים. אקדמאיים עת כתבי של העדפה ובנוסף הפסיקה עם יותר טובה היכרות היא והסברה ועצמיות חדשות החלטות העדפת היא נוספת תופעה

שופטים של הסתמכות נהגי בין רב שוני עדכניות. נמצא משפטיות עמדות לאמץ ונטיה החדשהדור. אותו בני שונים

Posner+ landesלערעורים. פדראליים המשפט, בימ"ש של כלכלי ניתוח של מנק' מבט - ניתוח קודמת פסיקה על ההסתמכות דפוסי ההסתמכות, ניתוח למידת המאגר גודל בין הקשר בדיקת

הממוצע, הפחת שהגיל כך על מלמד ההון(. הפילוח שוק ניתוח של מודלים )ע"פ לגילה בהתאםבתחומים בתחומים מאד שונים תקדימים של ההון והצבר הסברים: פעילות יש בהם שונים.

83

)דוג': בפסיקה נוצר הדין בהם בתחומים מאשר יותר גדול פס"ד על הפועל הפחת רחבה חקיקתית אדם(, וכן זכויות בתחום22.7 לעומת63.7 הוא מקרקעין הפקעת בתחום מוזכר תקדים של הגיל

מהותיים. בתחומים מאשר נמוך הפחת הפרוצדורה שבתחומי התק' הקודמת- תקדימי על המופעל הפחת את מאיצה שיפוטי אקטיביזם נוספת: תק' של מסקנהמלא. באופן נתמכים שלא נתונים

Friedmanניתוח מבט - המקיף היסטורית מנק' בימ"ש סוציולוגית, מדינתיים עליונים ביותר, בארה"ב. השונים המדינות טיפוסי את המייצגים

סגנון בהשפעת לשיקולי הפתוח שיפוטי מסקנות: עשוי הריאליזם מדיניות, להביא המשפטי, חוץ- מדינתיים. אזכורים במספר לקיפאון במקביל תוך- מדינתיים הדין. אזכורים פסקי להארכת

ירידה באזכורי מתונה עליה גם אך פסיקה באזכורי (. עליהmerrymanל )דומה באזכור חקיקה. דומה גם )ההסבר משפטיים עת כתבי באזכור עליה מול מצב תמונת המציגים קולקטיביות אסופות

(merrymanלBobinskiהפסקת וכן משפטיים לא מקורות על להסתמך הפסיק שביהמ"ש יורק; מסקנתה - ניו

משפטיות. חוץ תפישות ייבואManzשל גוברת העדפה על זרים, וכן פסיקה אזכורי של מוחלטת כמעט היעלמות על - מצביע

.1900 עד המאה מרשית צעירים עצמיים תקדימיםJohonsonהאזכור. בנהגי שופטים בין ניכרת שונות על - מצביעקיימים. ולא : כמעט ישראלים מחקרים

חוק חקיקת ואחרי לפני העברי מהמשפט מקורות על הסתמכות מגמות ניתח1988דויטש- סיניהעברי. מהמשפט במקורות בשימוש לעליה הביא לא שהחוק . מסקנתו1980 המשפט יסודות

עקיפות, תרבותיות השפעות ומצאו הגרמני מהמשפט מקורות על הסתמכות זלצברגר)ים(- בדקוהסתמכות. של מועטים מקרים אך

עליון. שופטי3 של אדם לזכויות הנוגעות בסוגיות השיפוטית ההכרעה תוכני את ניתח1989אריכא, ניתח1990דויטש, מיגל להימנע נטייה ומצא העליון ביהמ"ש בפסיקת ההנהגה מומנט את

בפסיקה. ממחלוקת בחלק ביטוי לידי בבדיקתם, ושתבוא בה שינהגו הניתוח מתודולוגיית את מסבירים126-129עמ'

עליו. וההערות הכמותי הניתוח

147-185:בפס"ד: פסיקה/ חקיקה/ הגות אזכוריבחלקה עליה לעומת בפס"ד באזכורים החקיקה של בחלקה ירידה של בולטת מגמה ישנה

הפסיקה+ ההגות. של(- במגה- פסקים79-94 השנים בין "מגה- פס"ד" )בעיקר ובין רגילים פס"ד בין שוני ישנו

והפסיקה. החקיקה ע"ח ההגות בכמות עליה ישנה המשפטית: השאלה וניתוח המקרה תיאור בהקשר בד"כ מוזכרת הנתון: חקיקה את להסביר ניסיון

אחד. בפס"ד אחת מפעם יותר זאת להזכיר צורך אין84

ואזכורי מפס"ד הנמקה יותר כולל שמגה- פסק בהנחה מתהליך חלק הם והגות פסיקה רגיל, להנמיק. המאמץ שגדל ככל והגות פסיקה אזכורי מספר ההנמקה- גדל

האזכורים: מוצא70ה- שנות תלולה. תחילת ירידה54-60 השנים הקונטיננטלית: בין מהשיטה אזכורים דלות

התעוררות. ישנה במהלך נע הוא ולפיה טענה ישנה המקובל, אך למשפט מובהק באופן שייך הישראלי המשפט

דבר המשפט לעבר השנים )האזרחי(. בסגנון מישורים בכמה להתבטא צריך היה זה הקונט' המקובל. מהמשט באסמכתאות מהחקיקה, גידול באסמכתאות פס"ד, גידול אורך הפסיקה: קיצור

מוטעית. המקובל המשפט לעבר תנועה בדבר ההנחה כי נראה אלה נתונים בבדיקתהקונט'. מהמשפט מאד )חקיקה/ אמנות/ פסיקה( ומעט בינ"ל במשפט שימוש ואין כמעטישראלים. בפס"ד זרים באזכורים ירידה ישנה ככלל

: אנגלי/ אמריקאי/ חבה"ע המקובל המשפט של מרכיביומאד. נמוך תמיד האנגלי. * חבה"ע ע"ח אמריקאי באזכור גידולישראלים. באזכורים עליה תוך ירידה במגמת כולם

פחת זה האנגלי, קשר והפסיקה המשפט לעולם וספציפית כללית מחויב היה הישראלי המשפט לכך (. אין1980 המשפט יסודות חוק וחקיקת לדה"מ46ס' ביטול )דרך חקיקה ע"י השנים במהלך בין קשר מהחובה. אין ולא מהרשות מושפע אנגלי באזכור האזכורים. השימוש כמות על השפעה

באמריקאי בשימוש בו. עליה להשתמש החובה לביטול או באנגלי לירידה האמריקאי האזכור עליתמזיקת נובעת השתלטות השופטים מזמינותו, מגלובליזציה, בכלל אמריקאית והשפעה אליו,

בעולם.: עברי משפט אזכורשפחות. ושנים שיותר שנים מגמה. יש אין ישראל מורשת לעקרונות המפנה1980ב- המשפט יסודות חוק חקיקת שלאחר לצפות היה ניתן

שופטים של העדפותיהם לפי כלשהי, אלא מגמה על להצביע כך. א"א לא כזאת, אך עליה תהיהיחידים.

לזר מקומי משפט בין היחס הפסיקה, מהו בתרבות וזרות מקומיות אזכורים: וסוג מוצא שילובהפסיקה: על בהשפעה

לאזכורים כמקור הישראלית בפסיקה גידולהאנגלית בפסיקה גדולה נפילה70ה- בשנות מנדטורית פסיקה של היעלמות כדי עד גדולה נפילה.האמריקאית. הפסיקה של ומתונה איטית עליה

ישראלית. פסיקה של * השתלטות חיים אורך והמנדטורית הישראלית לפסיקה ככלל, יש באזכוריה, אך יורדת המנדטורית הפסיקה

שמאגר )קרי: אזכוריו(. ייתכן פס"ד של חייו משך את מכתיב השפה ה"גיל" ולא כי וקצר. ייתכן דומה

85

על רק מסתכלים היינו ישראלים. לו פס"ד מספיק היו אשר עד בשימוש היה המנדטורי הפסיקההישראלית. ההשתלטות ע"ח לחלוטין התכלה המנדטורי כי היה ברור הפסק שפתישראלית: פסיקה באזכורי גידול של תקופות שתי לזהות ניתן

רוויה. לקראת וקטן שהולך גבוה התחלתי קצב לזהות - ניתן70-94/ 48-70.9 ל- 1 של ביחס לישראלי זר אזכור בין היחס (התייצב94ב- מסתיימת )הבדיקה האחרונות בשניםעצמה. את מיצתה המיובאת האנגלית אמריקאית. הפסיקה בפסיקה גידול

הזרות. למקור קשר ללא עצמאית חיות כעת זאת, לישראליות עםההגות. בתוך פסקים ובאזכורי הגות באזכורי לרות ניתן דומות מגמות יש המאגר, אך בהתרחבות הוא : לכאורה, ההסבר המצאי" ו"סברת ישראלית פסיקה אזכורייותר. משמעותי הסבר אפילו המלאי, אך של גידולו לקצב דומה ישראלים פס"ד לצרוך ביהמ"ש נטיית של גידולה קצב

זאת לבדוק רחוק. ניתן לטווח נאגרים פסה"ד מיעוט שרק אלא זה באופן לכך מתייחס לא ביהמ"שהמאוזכרים. התקדימים של גילם ע"פ גם

תקדים של פחות. סיכוייו או שנים10 בני הם ביהמ"ש משתמש שבהם התקדימים50%מ- למעלה פ"ד מאבד שבו החציוני, הגיל )= הגיל ויורדים הולכים בפסיקה להיזכר העשירית שנתו את שעברמסיכוייו50% -במובנים הישראלי ביהמ"ש של סטטיסטית, הגיל מסוימים, המנותחים לאזכור(

פסה"ד. של החציוני הגיל בחינת זהה והאמריקאיואלו תקדימים בתוכם מכילים חדשים תקדימים גם בהקשר יותר רלוונטים הישנים ישנים,

והחברה. במשפט הכללית ההתפתחות האפקטיבי ארוך, ומשקלם חיים אורך יש הראשונות מהשנים מצטבר. לכאלה אינו התקדימים מלאי

גדול. בלאי עם הוא מאוחרות פסיקות של התפוקה שהיקף לראות ייצורו- ניתן ושנת הפעיל המצאי ע"פ לבדוק המצאי" צריך "סברת את

המצאי השתנות בין פשוט קשר אין יורד(, ולכן עולה)ואפילו אינו בביהמ"ש תקדימים של השנתיתאותם. לצרוך ביהמ"ש נטיית זרים( ובין לעומת ישראליים בפס"ד )קרי: השימוש הפעיל מתקדים אחרת חדש תקדים "ישראליותו" של גודל את למדוד שיש ייתכן תקדים: המחזיק תקדים

שנה,30 לפני שיוצר מזה יותר גדול אינו החדשים הישראליים התקדימים של מספרם אם גם ישןישראלי. עבר נושאים שהם העובדה בשל )החדשים( מועדפים והם ייתכן

אז73-83 השנים להסביר, למעט ויכולה מתקבלת לגרסאותיה המצאי סברת תהליך מתחזק לכך. אין אחרת סיבה ביהמ"ש- יש הקמת של בשנים כמו כמעט הישראלי מפני הזר של הוצאתו

היסטוריים. ה"זר" מפס"ד אבק ומוריד מעלה לא , ובהימ"ש60ה- בשנות פס"ד של מוגבר ייצורהאנגלי. התקדים הוא המסולק

הישראלי: הסמך מרחב של התכנסותו על הערההשנים10ב- מרחב את שיכסה מאין יש מאגר ביצירת מהפכנית פריצה ישנה לקיומו הראשונות

זרים. חומרים )מספרית( מאשר חומרים מספיק יש כשכבר מתמתן הסמך. התהליךעולם70ה- בשנות שוב מתרחש זה תהליך התוצאה: עצמיים. מחומרים ברובו עשוי הסמך .

העצמי. האזכור שיעור בהם וגבוה לכת מרחיקי הישראלים אחרות, הנתונים למדינות בהשוואה86

אחד. שופטים דור של מיצירה ובעצם עצמי בעיקר הוא כיום הישראלי המשפט של הסמך עולם יצרני מודרנית- קהילת ישראלית משפט שיטת בארץ כאן שתתפתח מנת על אפשרית אינה זו מגמה שיגרום התפתחות- דבר לאפשר כדי מספיק גדול מרחב תיצור לא והיא קטנה המשפט וצרכני

ליצרני זקוקות אינם והם מספיק גדול השוק בהם המערבי העולם ממדינות בשונה )זה לקריסההישראלית. בפסיקה חלק לקחת יחזור הזר ברירה, והמשפט תהיה חוץ(. בעתיד, לא

חדשה ישראלית חקיקה קבלת לתהליך מקביל עצמי במשפט השימוש הגברת של התהליךייתכן70ה- בשנות זרה חקיקה שהחליפה ועצמאית בפסיקה, לכזו בעיסוק שינוי הוא שהגורם .

זהות של האישית הגורם וגם החדשה. ייתכן הישראלית הפסיקה התמקדה שבו האזרחי בענף שהיאמשפיע. שקיבלו המשפטי והחינוך השופטים

הרגילה? הפסיקה ובין בינם שוני יש - האם79-94 בין מגה- פסקים להיות המגה- פסק מצליח היום עד זרה, וכך משפטית תרבות ומכיל גדול79-94 בין הסמך מרחבזרה. לפסיקה יותר פתוח

חקיקה, פני על הגות יותר מכילים והם שונה תוכנם האזכורים, אך של היחס נשמר רגיל בפס"ד כמומעצמי. זר תקדים ויותר

ציטוט. ובין סתם אזכור בין לבחירה השפעה גם וישנה ייתכן

87

-209 )תנש"ב(, מ הפרקליט ותרבותה", מסורתה – בישראל המשפט ברק, "שיטת אהרון197

משפטית ותרבות משפט משפט, משפחת שיטת משפט ומשפחת משפט שיטת.1

בצד 1 אחת משפט משיטת יותר יש מדינה אותה בתוך ולעיתים משלה משפט שיטת יש מדינה לכל של . משפחה 2למשפחה הקרובות אך השונות השיטות של הקבצה ישנה משפט שיטות של זה ריבוי

זהות יש אחת ממשפחה כולם שאם אומר זה אין הדינים בזהות מתייחדת אינה משפט שיטתהמשפחה? גרעין את המהווה המשותף היסוד מה כך השיטות. אם בין מוחלטת

משפטית מסורת.2 , הבסיסיים המשפטית, מושגיה החשיבה צורות בין מדמיון נובע משפחה של הייחוד כי שאומרים יש

ואת שיטות אותן של החברתי בסדר ומקומו המשפט תפישת את מדגישים המשפט, אחרים מוסדות או )פילוסופיה, דת האידיאולוגיה יסוד את דוד, מדגיש , רנה המשותפת המשפטית ההסטוריההצדק. תפיסת את ובעיקר המשפטית הטכניקה (את פוליטיקה

צורה או לסגנון הקשור במבחן מידי צר להם שנראה רנה של מבחנו את מחליפים וקוטס צוויגרטהמשפחות. לעיצוב התורמים , גורמים המשפט שיטות של

הגורמים: שייכות ומכאן שונה התפתחות להצדיק עשויים –פערים הסטורית והתפתחות הסטורי רקע.1

שונות למשפחות

לדוגמה החשיבה צורת.2 מאופיינת הרומ"ג השיטה המשפטית- בחשיבה )רומנו-גרמנית( ואינה קונקרטית בחשיבה המאופיינת המקובל המשפט שיטת לעומת ושיטתית מופשטתמופשטים. בכללים מאמינה

האדברסרית , השיטה התמורה, מניעות במוסד מיוחד המקובל המשפט- המשפט מוסדות.3 האינקוויזטורית והשיטה תו"ל שמיוחד הרומ"ג לעומת בראיות קבילות תנאי נאמנות

, חוק, הלכה ותיאורטיקנים. במקובל פילוסופים של יד , כתבי משפט- ברומ"ג מקורות.4. הדוקטרינה( ומנהג )לא פסוקה

בחברה. הדת , כלכלית, מקום פוליטית האידיאולוגיה-דוקטרינה.5

בארץ-משפט דתי יחד עם משפט חילוני 1 גרמני הרומנו , המשפט המקובל ההינדי, המשפט המשפט שיטות , משפחת המוסלימי המשפט שיטות משפחת2

88

משותפת תפיסה היא משפטית מסורת , המאפיין משפטית מסורת שיטות למשפחת הקוראים ישבחברה. המשפט תפקיד בדבר

, ככל במקומה מפציעה ואחרת נעלמת שמשפחה ויש למשפחות בשיוך שינויים כמובן, חלים 3לזו זו דומות המשפחות כך השנים שעוברות

משפטית. תרבות.3 הוא . משפט ושוני דמיון קוי קיימים השונות המשפחות כשבין מס' משפחות בתוכה כוללת תרבות כל

מערבית, מזרחית תרבות , יש תרבותית מהסטוריה חלק היא המשפט של וההסטוריה לתרבות ביטוי 4עברית איסלמית, ואף

המערבית המשפטית התרבות.4 את שמסדיר הוא המשפט בזה זה כרוכים וחברה שמשפט חוק, העובדה התרבות: שלטון מאפייני

החברתי( בגוף ליקוי על מצביעים סכסוכים מזרחית )בתרבות בחברה סכסוכים ופותר החברה חיי בתרבות הפרט של וחובות זכויות מזרחית, כנגד חברתית הרמוניה יש המערבי החוק שלטון כנגד

של סממן יש מערבית חובות, בתרבות רק יש לפרט כי שסוברת המזרחית התרבות קיימת המערבית שואפת הליברלית המערבית קידמה. התפיסה להשגת דרך הוא שמשפט האמונה חילוניות, קיימת

, המסתכל של בנק' מבט תלוי המשפחות והמשפט. אפיון החברה כיסוד הפרט לאוטונומייתומקורותיה. הישראלית המשפט שיטת על ללמוד היא הכותב מטרת

המערבית ותרבותה בישראל המשפט שיטת

המערבית והתרבות העברי המשפט בישראל המשפט שיטת.1 מתוך רק בארץ נוהג העברי . המשפט העברי המשפט לשיטת שייכת אינה הישראלי המשפט שיטת

לקוחים אינם . המוסדות החילוני המשפט ע"י מקליטתו נובעת הדתי הדין , תחולת חילונית חקיקה לעקרונות מפנה המשפט יסודות . חוק יהודית דתית אינה העברי, האידיאולוגיה המשפט מן

ליברלית חילונית היא , הגישה חוק שלטון זאת, יש . לעומת יהודית לאידיאולוגיה ולא אוניברסליים , קידמה להשיג כדרך נתפס , המשפט המשפט באמצעות סכסוכים לפתור היא , המטרה רציונלית

יהדותה אך דמוקרטית יהודית מדינה היא ישראל . אומנם וחובות זכויות יש ישראל במדינת לפרט לתרבות אותה משייכים שמאפייניה לראות ניתן אם כי העברי המשפט מן לחלק אותה הופכת אינה

. המערבית המקובל המשפט השפעות.2

רומ"ג, שייך הוא משפחה לאיזו להבין יש המערבית לתרבות שייך הישראלי המשפט כי משהבנו הישראלי המשפט לבין המקובל המשפט בין ניכר דמיון קיים כי ספק סקנדינבית? אין או מקובל

חוק וחיקוק המלך לדבר46 סימן לביטול ועד מהמנדט החל המשותפת ההסטוריה בשל וזאתב- ישראל. רק מורשת לערכי אם כי האנגליים למקורות לא לקונה בעת המפנה המשפט יסודות

באירופה. המשפט משפחות בין מקרב האירפי האיחוד למשל כך3 על משתרעת היותה גם שני, כמו מצד הלכה ולפסוק לשנות חכמים ובסמכות מחד לאל בלעדית בסמכות מאופיינת העברית4

האדם מצוי בהם היחסים מכלול89

רבים מוסדות מזו . כתוצאה המשפט יסודות חוק חוקק עת אנגליה עם הקשר בוטל1980 5המקובל. המשפט של משפטיים מוסדות הם משפטינו את המאפיינים

יסודות חוק עם לאנגליה הקשר בוטל כי ,והעובדה ישראל נוסח מקובל במשפט מכירים אכן, אנו משנה הוא ואין נקלט שכבר מה ממוחק החוק שאין משום הקשר את למחוק כדי בה אין המשפט

הקיימים. המוסדות אתגרמני( )רומנו הרומ"ג המשפט השפעות.3 עם ותחילתה ארוכה הסטוריה כאן , גם הרומ"ג לשיטה דמיון קיים הקובל למשפט הדמיון בצד

תהליך תחילת עם הוא הקשר . המשך באיזור שנה400 ששלטה העות'מאנית האמפריה מהמשפט ההליך הושפע במהות, במטרה, בתוכן האזרחי. הן המשפט של הקודיפיקציה. 6 הקונטיננטלי

המקובל המשפט מן חלק אינה הישראלית המשפט שיטת.4 למשפט דמיון מסוימים וקוטס( בעניינים )צוויגרט ובצורה בסגנון הישראלית לשיטה מכאן, יש כמשפט המשפט את מסווגים היינו נוספת אפשרות הרומ"ג. לולא לשיטה דמיון ובאחרים המקובל

למקובל בינינו ההיסטורי שלישית. הקשר אפשרות שיש אמריקאי, אלא למשפט נטייה עם מקובל , אכיפה לאנגלים:קודיפיקציה, ת"ול ידועים אינם שלנו , המוסדות משפחתי קשר ליצור מכדי קצר

הישראלי , בעוד האנגלי עמיתו משל שונה הישראלי המשפטן של החשיבה צורת עיקרי,. גם כסעד פרטנית, בצורה חושב שהאנגלי הרי לפרט יוצא שמהם וכללים תיאוריות מופשטים במושגים חושב

המשפט את המאפיינת הפורמלית מזו, הגישה . יתירה מסקנותיו מסיק הוא למקרה ממקרה של השפעות יש אמנם. 7יותר מהותית בגישה מאופיינת הישראלית נחלתנו. השיטה אינה האנגלי

. זו למשפחה שייכים אנו אין אך המקובל המשפטהרומ"ג מהשיטה חלק אינה הישראלי המשפט שיטת.5

יסוד מהווים אינם מחייב תקדים כגון עיקריים מעיקרה, מוסדות שונה היא השיטות2 של ההסטוריה פורמליות יש , עדיין שונה החשיבה , שיטת שונה המשפטית המערכת מבנה הרומ"ג בשיטה מרכזי

השווי. על עולה השוני עדיין נק' הדמיון למרות . כלומר 8במשפט המעורבות השיטות משפחת.6

הרומ"ג משהמשפט הושפעה שיטתנו ממנה חלק היא אין אך המקובל מהמשפט הושפעה שיטתינו ספק זאת . עם9 מעורבות משפט שיטות לציין מקובל המשפטית . בספרות ממנו חלק אינה היא אך צוויגרט של במבחנם נשתמש . אם אחת למשפחה המעורבות המשפט שיטות כל את לקבץ ניתן אם

משותפת, הסטוריה אחת. אין למשפחה לקבצן מלאכותי שזה עד שונים כה הסגנון מאפייני וקוטס היותן להן משותף , . אומנם הפסוקה להלכה זהה מעמד זהים, אין מוכרים משפטיים מוסדות אין

אדם )זכויות מחייב משפטי כמקור המחייב, הפסיקה התקדים המשפט, עקרון בתי השופט, הררכיית פרשנות, מעמד כללי5פסיקה( יצירי כולם והטבע הצדק כללי

חוזה בזכות, עקרון לרעה שימוש על , האיסור הקונטיננטלי-תו"ל המשפט של משפטיים מוסדות אימצנו זה הליך של מכוחו6 למקובל )בניגוד היקש ע"י בעצמו חקיקה להשלים יכול שופט כי האומר עקרון גם כמו עצמו הקודיפיקציה ג', ועקרון צד לטובת יכול אלא לחוק מוגבל אינו ששופט זוטא מהפיכה היקש( וזוהי ע"י ולא עצמו המשפט שימוש ע"י חסר ישלים ששופט שאומר

היקש. מתוך להשלים הקבילות דיני את מחליפים הראיות משקל , דיני העליונה על תו"ל יד בחוזים תו"ל בדרישת מתנגשת הצורה דרישת בו מקום7

ועוד... במקרקעין במתנה, התחייבות צורה דרישת8לנקה, ישראל אפריקה, סרי קוויבק, סקוטלנד, לואיזיאנה, דרום9

90

אחת למשפחה להופכן מנת על יותר הדוקה קרבה הדומה. נדרשת על השונה רב אך מעורבותקיימת. אינה זו וקרבה

ח. משפטיזציה ( 1993 ) הערכים ועליית הפורמליזם מאוטנר, ירידת מנחם

של מסוים לסוג מתייחס וובר,אשר מקס של במשנתו מפתח מושג זהו המשפטי- הפורמליזם מושג המשפט עיגון של רחב מקום השופטת,יש וברשות בחקיקה המתקימים ומבניים תוכניים מאפיינים

ויצירתו. המשפט בהפעלת השופטת הרשות של תפקידה ובדבר בחברה91

עיקרים- ארבע על מושתת המשפטי הפורמליזם מושג

שנורמות חותר המשפטי הפורמליזםפנימי: הגיון בעלת במערכת המשפט נורמות א.ארגון במערכת מדובר ומוסדר,כאילו פנימי הגיון ע"פ הבנויה במערכת מאורגנות ימצאו המשפט

מוגדרות, משפטיות קטגוריות ע"פ ערוכות להיות צריכות המשפט מדעית.נורמות או גיאומטרית משנה כללי לנבוע צריך ומהם כלליים יסוד עקרונות לעמוד צריכים משפטי תחום כל וביסוד

מפורטים. של הגלם חומר המשפטי הפורמליזם תפיסת ע"פשלו: הערכי המימד מן המשפט ב.ניתוק למימושם להביא שניתן ערכיים יעדים ולא הקימות המשפט נורמות להיות צריך המשפטי העיסוק

ערכיות. משאלות וחופשי מדעי אופי בעל להיות צריך במשפט המשפט,העיסוק כללי באמצעות

שבד"כ מניח משפטי פורמליזם של אידיאלי מודלהשיפוטי: ההליך במסגרת מוגבלת ג.יצירתיות

השופטת. הרשות ע"י החלתה לצורך מראש מוכנה מתאימה נורמה המשפט בשיטת תימצאזו. נורמה לחשוף השופט של ותפקידו במשתמע קימת שהיא מדמים שכזו נורמה קיימת לא כאשר

נורמות המשפטי הפורמליזם ע"פהמשפט: מערכת של מרכזיים כיעדים תכנון ויכולת ד.וודאות המירבית הגשמתו ,לכן במשתמע לחלופין או במפורש המשפט בשיטת כקימות נחשבות המשפט

משפטי. פורמליזם של משפטי משטר מחייבת הליברליזם של

מובהק משפטי פורמליזם לראות היה ניתן19ה- במאהבארה"ב: המשפטי הפורמליזם כמכשיר,ישנה המשפט ותפיסת אינסטרומנטלית גישה ישנה20ה- מהמאה בארה"ב,אך

האנטי האינסטרומנטלית הגישה וצמיחת המשפטי הפורמליזם כנגד תקיפה בארה"ב כיוםפורמליסטית.

הישראלי,ועלתה במשפט הפורמליזם ירד80ה- משנותבישראל: המשפטי הפורמליזם העליון,ירדה המשפט בית של בפסיקתו מתבטא שהדבר כפי פורמליסטית הלא התפיסה שהמשפט התפיסה

האחרונות בשנים כן חינוכי.כמו מכשיר הינו שהמשפט התפיסה ועלתה תכנוני אמצעי הוא מתח ישנו האחרון בעשור כן הנדונה,כמו הפסיקה של היעד בקהל הרחבה קיימת בישראל

הדיבור[, חופש הכלליות]למשל הזכויות חוזית[ לבין זכות הספציפיות]למשל הזכויות בין לכלכל יכול אדם שלאורם ומפורטים ברורים כללים לקיום חותר המשפטי הפורמליזם כזכור

הפורמליזם ירד שבו כיום בישראל המשפטי המצב וודאות,אך של גבוהה ברמה צעדיו את במשפט,נוצר

הישראלי במשפט ספציפיות זכויות של יצירתן בדבר משפטית,הכללים וודאות חוסר של מצבברורים. ופחות פחות נעשים

92

הישראלי, במשפט הערכים לעליית זה דבר הביא הפורמליזם ירד שבו בישראל כיום סיכום:המצבאחרים. של ספציפיות זכויות חשבון על לעיתים כלליות זכויות שהן האזרח זכויות של התחזקותן

(, 1994 ) 5 וביקורת , תיאוריה שיפוטי" הסבירות: שיקול-דעת של שמיר, "הפוליטיקה רונן7

בחיים העליון ביהמ"ש של וגוברת ההולכת מעורבותו כי סבורים המשפט בית של פרשניו מרבית של התפקיד ותפישת השיפוטית העולם בהשקפת שחלו לתמורות ביטוי מהווה בישראל הציבוריים

החוק שלטון על להגן ביהמ"ש של רצונו את משקפות אלו ביהמ"ש. תמורות משופטי ניכר חלקהפוליטיים. השליטה מנגנוני מחולשת כתוצאה בישראל שנוצר השלטוני החלל את ולמלא

את לבסס נועדה העליון ביהמ"ש של זו מעורבות כי וטוען זו לסברה מסכים אינו שמירוכדי השופט של דעתו שיקול על ההסתמכות לגיטימיות של סמכותו את להרחיב "המומחה"

הוא העליון "סבירות". ביהמ"ש של במונחים שימוש עושה זו, ביהמ"ש סמכותו לבסס ביהמ"ש. בכדי פעולותיהן אי-חוקיות או חוקיות לבחינת כאמצעי הסבירות מאחורי הפוליטיקה את מבסס אשר זהשונות. שלטוניות רשויות של

במרוצת טוען רצון. ברק נעדרי למחוזות מוביל ברק השופט אוחז שבו הרדיקלי הפורמליזם כי לשכנענו ברק זה, מבקש רטורי המשפט". בדפוס בעולם נתפשת פעולה "כל בסגנון דברים הזמן

כשפוט. משרת, שופט אלא המשפט, אין של לייצוגו מכשיר אלא הוא שאיפות, אין לשופט אין החברתית. המציאות של להמשגתה המובחנים הכלים השופט של בידיו כי סבור ברק השופט שלפיה השקפה מתוך משפטי רנטגן לצילום כולה החברתית המציאות אחרות, העמדת במיליםפורמלי. ולמיצוי למיפוי וראויים ניתנים לעולם חברתיים יחסים

שבג"ץ , שעה1986ב- הובהרה בצלמה עולם לכונן המבקשת משפטית שפה לעבר התנועה השופט הזכיר זה צבאי. בפסק-דין משירות ישיבות תלמידי לפטור הבטחון שר של סמכותו בסוגית דן

גרמניה עם דיפלומטיים יחסים לכונן ישראל ממשלת של לכוונתה בנוגע60ה- משנות עתירה ברק שאלה היא היחסים כינון שאלת שפיט", שהרי לא "הנושא כי בטענה נדחתה זו המערבית. עתירה זו החלטה כי סבור משפטיות. ברק באמות-מידה לידון ראויה שאינה כלכלית או פוליטית, מוסרית

וכי היתה . קרי,סביר?" זה "האם בשאלות להבחן מעתה ראוי" צריכות ה"לא שאלות שגויה, סבירה. את להיות חייבת שלטונית החלטה כל כי הקובעת זו היא ביותר הקרובה המשפטית הנורמה עם דיפלומטיים יחסים לכונן ההחלטה כי הטעם מן לדחות צריך גרמניה, היה בעניין העתירה

סבירה. גרמניה, היתה סבירות חובת של מקיומה ברק, נוסעות אלו, קבע בשאלות להכריע השופט של סמכותו סבירה, משפטית. החלטה חובה אלא מוסרית או פוליטית חובה זו, איננה סבירות כללית. חובת

הקנתה ואשר לקבלתה הרלוונטיים השיקולים מכלול את בחשבון הביאה אשר זו ברק, היא סבורעצמם. לבין בינם משקל אלו לשיקולים

93

כונן ובמקביל משפטית כדרישה כוננה הסבירות שדרישת כך על היא שמיר של ביקורתו פעולה של סבירותה מידת כי לבחינתה. הקביעה הראויים המובחנים הכלים בידיו אשר ככזה השופט

בידי ניתנה וממילא חוקיות חוסר כדי עולה סבירות חוסר כי לקביעה משפטית, הביאה שאלה היאשלטונית. פעולה כל "חוקיותה" של לבחינת עוצמה רב מכשיר ביהמ"ש

השופט התוונה הכללי החזון הכוללית. את הסמכות במרחב למקם יש הסבירות שיח את החברתי. לנו השינוי של ארכיטקטים לביהמ"ש: "…אנחנו הצטרפותו , טרם1977ב- עוד ברק

טען הישן הדור בן שופט מכך, כי יותר…". יוצא יותר, צודקת טובה משפטית שיטה לבנות הכישורים על ויתר לא החדש המשפטית. הדור השיטה של הפנימיים בכלליה ולבקיאות אנליטית למומחיות

יותר". יותר, צודקת "טובה ולשליטה לניהול מפורשת הבטחה להן הוסיף אלה, אך טענות מבטא משפטית למדינאות חברתי שינוי בין הארכיטקסט המשפטן שעורך הזיהוי

על לפיה לתפישה בסכסוכים להכריע הוא המשפט של תפקידו לפיה מתפישה מעבר. הממשל אמנות בעיצוב וישיר פעיל באורח להשתתף ביהמ"ש

העם של החברתית בתודעתו המעוגנים היסוד ערכי ברשימת ברק, ממקומת הסבירות, כותב המאפשר הוא זה ומפגש והמשפט החברה נפגשים יסוד השופט. בערכי ומשקף מייצג אותם ואשר

שעל-פיו וכקנה-המידה בשעריו לבאים השופט מפנה שאותה כדרישה הסבירות של ניסוחה אתמחלוקות. השופט מכריע

מכוננן הסבירות דרישת ביהמ"ש, בשם – סבירים משפטיים סובייקטים הכללית, דבר של . בסופוהסביר והמנהל הסביר הסביר, הפקיד הסביר, היועמ"ש הסביר, השר האדם

עצמו". ביהמ"ש הוא הסביר "האדם כי בהודאה ומתמצית השופט ע"י הסבירות מנוכסת ופריך דק קרום יוצרת הסבירות דרישת כי הטוענים משפטנים של קולם נשמע לעיתים

"סביר" את גבול ללא מעצים ואשר משמעות כל לסבול היכול ובלתי-מחייב עמום מונח המסתיר מרכזי כיצרן אותו מציב ביהמ"ש מפעיל שאותו הפסטורי הכחהשיפוטי. שיקול-הדעת מרחב

.לשופט מהמחוקק המשפטית הסמכות של הכובד מרכז את ומעתיק חוק של

של ? טיבם ריבונותה את המשפטית הגג קורת תחת שהתכנסה חכמים מועצת מפעילה כיצד בשם מכנים שהשופטים למי החוק דובר שבשמם היסוד ערכי יחוס מתוך אט אט מתחוור אלו

לבטא ויכולתו מחויבותו את ברק, משקפת הנאור, עפ"י לציבור השופט של . פנייתוהנאור הציבור לא-יהודי, אלא או דתי, יהודי או חילוני ציבור הנאור, איננו הקיים". הציבור החברתי "הקונצנזוס את

אותנו מניע ביהמ"שהמודרנית". הישראלית החברה של הבסיסיות ערכיה מכלול את "משקף עם הנאור הציבור את לזהות אותנו והמאלצת בו-עצמו המסתיימת מעגלית בהגדרה.שופטיו של והאידיאולוגי החברתי הפרופיל

מתוך גם מסתבר הנאור הציבור של האינטרסים את המקדם כשיח הסבירות שיח של אופיו שבה. החרדיות לקבוצות הדתית, במיוחד היהדות של התכנים לעולם ביהמ"ש של החשדני יחסו

למדינה, הדת בין הזיקה מבוססת שעליהם המוסדיים ההסדרים את בד"כ מקבל העליון ביהמ"ש94

הוא מוצב שבראשנה המוסדית להיררכיה אלו מוסדות להכפיף יכולתו כמיטב עושה אך.עצמו

תנאי: חירות על חירות המעניק שיח הוא הנאור הציבור של בשמו ביהמ"ש שמנהל השיחמכתיבה. זו שחירות הסדר תנאי את לקבל המוכנים לאלה

ככשלון שמוצג למה תבונית כאלטרנטיבה עצמה מעמידה הסבירות של הפוליטיקה סבור, הינה הוא ביהמ"ש, כך של התבונית מומחיותובעיות. בפתרון הפוליטית המערכת

דודתקין חברתי למשטר היחידה ערובה פוליטיים, להסכמים הנוגע בכל כי סבור קרצ'מר . להיות, האילוצים הינם, וצריכים המשפט כללי כי מניח ביהמ"שוכדומה, ממשלתיים מינויים

.הפוליטיות הרשויות פעולת על היחידים

) 18 אלפיים התרבותיות" ומשמעויותיה בישראל המשפט אלמוג, "מהפכת עוז1999 ,) 77

הציוני האתוס בצל המשפטנות בארץ, ונוצרה המשפטית ההשכלה בעלי של מספרם משמעותי באופן לגדול החלו בתק' המנדט

מערכת של לבנייתה כפיגומים שימש הבריטים עמם שהביאו ציונית. המשפט משפטית פרופסורההארצישראלית. המשפט המשפט; למערכת ממשי מקום יוחד ומיסודה, לא המדינה הקמת של ההיסטורי- מיתולוגי באפוס

את היווה הבריטית השיטה הציונות. אימוץ בתולדות זו של השפעתה ניכרת ואעפ"כ, בדיעבד לחוקי כפופה יהודית- חילונית- דמוקרטית, שאינה כחברה הציונית המדינה זהות של התולדההיהודית. ההלכה

הערכתה העיקריים הגורמים צרכים המדינה קום עם בארץ המשפט מערכת של לאי- היו: בקרב משפטית וזיקה ידע המשפט; חוסר לאנשי יתרה; היחס עדיפות בעלי ביטחוניים, שהיו

הגדלה. העולים אוכלוסיית95

מוגבל בעירבון ומדינה: דמוקרטיה דת כל של המוסרית והמסורת הערכית התפתחותה על משלה, המושתת משפטי מנגנון חברה לכל

דמוקרטית בחברה רק לצמוח יכול המודרני ולתק' ספציפיים; המשפט לתרבות חברה, האופיינית סמי- חילונית חברה הינה ישראל עוד וחירויותיו. כל אדם זכויות של אתוס הוא חילונית, שבסיסה

הנאור( לצמוח. המשפט )ובה לדמוקרטיה לאפשר ניתן קיומית, לא בסכנה העומדת והשפיטה. הסימביוזה החקיקה בתחומי ודתיים ליברליים ערכים בין הייתה הראשונה ההתנגשות

לדתיים לדת, צרכים חילונית סולידריות עקב הסטטוס- קוו" )שנוצר "הסדר לכינוי זכתה שנעשתה לא הייתה שנוצרה הצדדים(. הדמוקרטיה לשני הנבחר" המשותפות "העם ורגשות מסורתייםיהודית- דמוקרטית"(. )"מדינה מקובלת

העמדת היא העם. חשיבותו קול בפרשת הייתה בכלל ולדמוקרטיה הישראלי למשפט נק' האור אזרחי יותר- צורך רחבה עליו. משמעות המדינה- וגבירתה ביטחון אינטרס עם בהתנגשות יסוד זכותומוסר על גובר זו לאומי על אוניברסלי צבאי, הדמוקרטית החלוציות ראשית הייתה מקומי.

ישראל. של לדמוקרטיזציה פח שפתחה אמוציות קסטנר, הטעון משפט הציבור, היה בעיני המשפטי המוסד של קרנו להעלאת באשרהביטחוני. הצורך עקב זווית לקרן שוב נדחק טוב. ואולם, הכל ולא רחוק לא וזיכרון

אזרחית חברה של וראשיתה דמוקרטי ממיתון יציאה המנגנון גם הדמוקרטי, ובו מהמיתון לשינוי גם ' הובילה60ה- בשנות הכלכלי מהמיתון היציאה

וציוני. התובע צדק, היסטורי לעשיית כבמה בישראל ביהמ"ש את סימל אייכמן המשפטי. משפט כן, החלה זה. כמו משפט עקב תרבות לגיבור העם", והפך של כ"נציגו שימש האוזנר במשפט

לחילונים; האורבת דתית- זוחלת" מסוכנת ל"חקיקה ומודעות ומדינה דת בין הטבוע במתח הבנהפוליטי. לשון למטבע הדתית(, הפך ככפייה "כפייה" )פורש המונח הפוליטי. הפסיקה המנגנון החלטות מפי לליברליות, נבע ביהמ"ש, משמרנות בפסקת שחל השינוי דת- פוליטיקה- משפט, שכזו, שאיחדה דתית. פרשה רבנית פסיקה כנגד ויותר יותר ללכת החלה

מהנהגתו פוליטי מנהיג סולק בה רפאל, פרשה יצחק פרשת הייתה גוברת הדמוקרטיה כי והוכיחההמשפט(. של האמיתית נפגעה= מטרתו תדמיתו ראיות, אך מחוסר זוכה )הוא שוחד קבלת עקב

הזמן שכל ארעית דתית התעוררות עקב להתפתח יכולה לא שזו היא בדמוקרטיזציה הבעייתיותמלחמות(. לאחר )בעיקר לה מפריעה

לעם כטריבון ממלכתיות חקירה וועדות חלה70ה- בשנות הציבור של הדמוקרטית ובמודעות השופט של במעמדו מדרגה עליית '

הוותיקה; והפוליטית הצבאית המיתולוגיה בזה: ערעור זה הכרוכים תהליכים משני נבע המשכיל. זההעליון. ביהמ"ש ונשיא היועמ"ש של קרנם עליית

96

במשטר היחיד של כוחו ציבוריים: עליית חשובים תקדימים שלושה '( יצרה72) הנפט נתיבי פרשתשימוש קובלנה עקב שר )התפטרות דמוקרטי חקירה וועדת של המשפטי בכלי אזרחית(;

והפוליטית(; שימוש הצבאית זו של חשבונה על המשפטית האליטה של קרנה )העלאת ממלכתית החיים של מוכר והבלתי האפל הצד את לחשוף כדי המשפט מערכת ע"י התקשורת בכלי

בארץ. והציבוריים הפוליטיים

מסקנותיה )וועדת כיפור יום מלחמת לאחר מונתה נוספת חקירה וועדת )אישומיה אגרנט(. ממעשית, יותר סמלית חשיבות זו בארץ. לוועדה והחברתי הפוליטי המעמד את המוסריים( זעזעו

שיפוטי. גוף ע"י והצבאי הפוליטי הגוף את פומבית העם, שהוקיע טריבון את שמשה הפעם שכן "כלב ממשפט, וכי חסינים אינם המדינה מוסרית, ושראשי כעבירה נתפס מדינית אחריות חוסר

הציבור. לתודעת לחלחל )והעיתונות(, החל השופטת הרשות הדמוקרטיה" הוא של השמירה

את ספור, שהעלו לאין כלכליות שחיתויות בחשיפת '( החל68) כיועמ"ש שמגר, בתפקידו מאיר לבן צווארון אנשי הישראלית. העמדת בפוליטיקה עוצמה ועתיר בכיר למעמד היועמ"ש של קרנו הביטחון. במערך גם נתגלו נוספות ישראל. שחיתויות מדינת של הכלכלית לשחיתות מפנה לדין

הפוליטיקה על שהוטל עם. הפחד כפשוטי שררה לכל, אנשי אחד דין כי העיקרון את חידד שמגרעצום. היה אז והכלכלה

רבין התפטר בו למצב הסלים היועמ"ש, אשר ברק ובין רבין רה"מ בין עימות מה, נוצר זמן לאחר החוק, וכי של הארוכה מידה חסין אינו רה"מ שאף כי הוכח הבאה. בכך לקדנציה ממועמדותו

פוליטיים. לחצים בפני הממסד, ועמידים בחסדי תלויים אינם המשפט ואנשי הדמוקרטי הצדק

מערב" "הכיוון בשמאל, עקב הדמוקרטית, בעיקר ובמודעות בחשיבה ליבראלית התפתחות ' החלה70ה- בשנות

את יצר בעת בו ומדינה, אך דת בין לפולמוס הוסיף בארץ. זה האמריקנית" שהתחוללה "המהפכהביהמ"ש לנו המוכרת בישראל הדמוקרטית תשתית הדמוקרטיה לכיוון לטפס המשיך כיום.

יותר לעסוק החל האחרון השלטון. זה מוסדות כנגד כבג"צ בשבתו הרגילה, ובמיוחד בפסיקתו הגדול הציבור של כקולו שימש כללית. היחיד וציבורית מוסדית משמעות בעלי בעניינים ויותר

במהותה(. )דמוקרטיה

החדש" ו"המעמד המחאה תרבות כיפור: עליית יום מלחמת ע"י כך כונה כיפור יום בפוליטיקה. ה"מחדל" של גם אם במשפט, כי רק נעשתה לא דמוקרטיה

התרבות ועלתה נשחק החל הביטחון רחב. מיתוס וערכי פוליטי מערכות לשירוד שקראו חזית אנשיהדמוקרטיה". של השמירה "כלבי את חיזקו הדמוקרטיה(. אלה )רוח מוסדית האנטי

97

ומעשיו, הצליחו הפוליטי המבנה לשינוי שלנו", שקראו "ישראל או ד"ש כמו פוליטיות מפלגותשלימים תודעה ליצור עלייתן אף ציבורית, המשפטנים מעמד את חיזקה אלה של הוגשמה.

החדש" "המעמד – בחברה מפלגתי והבלתי האזרחי הפרופסיונאלי המעמד ואת בפוליטיקהועניבה"(. לבן "צווארון )עובדי

מלחמה עקב לתודעה רבות, פרץ אזרחיות זכויות הפרת במניעת בעיקר הרדיקלי, שדן השמאל גםכן. גם המשפטי בשדה בהדרגה פתרונן מצאו הללו זו. העוולות

מהכרה לחילוניות פאסיבית ומחילוניות דמוקרטית לתרבות פורמלית מדמוקרטיה בחברה והעמיק הלך עמוק, שרק חברתי לשסע הובילה השמאל של והדחתו הליכוד של עלייתו

נתפצל למשפט היחס ודמוקרטי. גם פוליטי, עדתי, שכלי, כספי, דתי נעשה הישראלית. הפיצול ברובה )השייכת בישראל הליבראלית ההשקפה להרחבת גרמו אלו נצים אלו. שני מחנות לשני

המשפטית. למהפכה לשמאל(- הבסיס לחילונים. עליית דתיים בין גם אם לשמאל, כי ימין שבין מעוינות רק לא נבע שבכותרת התהליך

זו של כוחה לירידת הובילה לא הדתיות המפלגות של הכוח להיפך, גרמה הדמוקרטיזציה; למענה. להילחם והתקשורת, שרצו החילוני הציבור בקרב תודעתה להתחזקות

אחר. דמוקרטי לשינוי הרצון את חידד ורק החילוני הציבור את הסעיר לקואליציה דת הכנסת על משודרות החלו החילוני בציבור ופוגעות דמוקרטיות אנטי אימרות של נרחב תקשורתי סיקור

הביקורת כבומרנג, במיוחד חוזרת רק הזו הביקורת בא"י. כל החרדי האיום על הודיעו הזמן, ובכךיותר. עוד הדמוקרטיה כמבצר בתודעה אותו בג"צ, שחיזקה כנגד

כל הדתי- חילוני, לאורך המאבק להסלמת תרמו זהירות, רק מחוסר נבעו אלה, שרק התבטאויות מעשים. הדת גם נוספו לאימרות מאויימת, שכן הרגישה החילוניות '. פריחת90' וה- 80ה- שנות

הביניים. מימי דמוקרטי אנטי ישראלית, לסימן ציונית מזהות בעצם הפכה

ובכך חוק פורעי של וענישתם למעצרם לפעול החל ביהמ"ש כמעוז קרנו את העלה אלה, המדינית" )העימות במחלוקת "שהיו אחרים תחומים כלפי גם זאת הדמוקרטיה. בנוסף, עשה

רבות חקירה וועדות ביטחון, ומינוי שירות אנשי של לדין מאסיבית העמדה הישראלי- פלסטיני, ע"יבחוק. שעוגנו המוסריות ההגבלות החמרת יותר, וכן

בישראל המשפט מהפכת הפנימיים במתחים ההחרפה עקב והפוליטית, וכן הצבאית האליטה של במעמדה מירידה נבעה זו

לצמיחתה. זו הקרקע את והיוו בישראל חדש דמוקרטי אקלים שיצרו מוסריות, דברים סוגיות סביבוכן בחברה הדומיננטי לכוח העליון ביהמ"ש של הפיכתו בעצם של השתלטותה הישראלית,

המשפטי. מהמנגנון במנותק בעבר שפעלו החברתיים המוסדות על המשפטית והשפה המחשבהכך: על אינדיקציות

98

מצמיחה המשפטית(, הנובעת המערכת לקריסת שהוביל )דבר ההתדיינויות בשיעור עלייה.1 היחיד לזכויות המודעות ופוליטית; גם קפיטליסטית ובעבריינות בפשיעה דמוגרפית, מעלייה

מקצועיות, יעילות, של כן, אתוס בעניין; כמו יד חוקרת תקשורת של לגורם לכך; גם תורמים של גורמים אף להוסיף הוא; נוכל אף תרם המשפט מערכת של ביורוקרטיות ואנטי רווחיות

את מהווים אליהם, אשר חזרה נכון יותר מנטליים, או שינויים וכן ליבריזציה, טכנולוגיה על בכלל חשיבה ללא משפטי לסעד לפנות )היכולת ההתדיינות עומס של הבעייה שורש

מכך. הימנעות הינה המשפטי. ישראל במנגנון לעלייה מדד מהווה זה משפטים- גם ללימודי גואה ביקוש.2

זה במקצוע הנרכש לאוכלוסייה. הידע ביחס דין עורכי של ביותר הגבוה המספר עם המדינההרציניים. העיסוק שדות בכל גבוה ערך בעל ונכס תשתית הינו

זה הדין עורכי.3 במקום והתעצמות התרחבות עקב נובע כסלבריטאים- יש בו המדיה. דינו "נאלץ" עורך גם מפורסם, כך יותר שנאשם משפטנים; ככל ויש משפטים אשמים, יש

זה. בפרסום לשאת היותו , עקב בישראל הנוער על המשפט של הנעורים- השתלטות לגיל משפטים הוראת.4

עצמו. הנוער על אהוב החינוך, וכן במערכת חובה נושא המושכת זו בתקשורת, היא הקיימת בתקשורת- הדמוקרטיה המשפט של מעמדו עליית.5

זו דן; היא הוא בהן והסוגיות בביהמ"ש למצוא ניתן זו, וזאת של קיומה אחר לחפש אותה בין נוצרה רבה החוק"; סימביוזה "שלטון המונח את שתבעההביקורת דין עורכי הינם טלוויזיה תוכניות )מנחי והתקשורת המשפט ומשפטנים(;

בדבר אלה בימים דיון העניינים; }מתקיים את להזיז לסייע יכולה היא אף התקשורתית תוך המשפטי ההליך את לצלם כדי המשפט, וזאת בתי בתוך טלוויזיה מצלמות של הצבתן

הבידורי{. בפן ובין החינוכי- לימודי בפן לסייע, בין דיונו, ובכך כדי הקיימת הפוליטית המערכת על לחצים להפעיל מצליחה הפוליטיקה- זו של משפטיזציה.6

)והדבר הפוליטיקה תוך אל ועוד עוד זו חודרת כן סדריה; כמו את לשנות אף כיום, לעיתיםהנבחרים( בבית מתבטא

וכיוונים משמעויות – הישראלית התרבות ושינוי המשפט מהפכת מחפשת בארץ, החלה האשמה" שנתפתחה "הטלת - תרבות הציונית התרבות שחיקת.1

הציונית; המנהיגות הילת את הרסה היסטוריים, ובכך אם ובין כיום אם אשמים, בין אחר התרבות את שאפיינה הגורל ואחדות האחווה תחושת את הרסו אידיאולוגי רקע על עבירות

המשפטית הציונית; האליטה של בנושא וביטחון(, בעיקר )מפלגות המסורתית הציונית האליטה עם תחרות מהווה החלה מוסרית- פוליטית, והוריד מבחינה המשפט של קרנו את ממלכתיות, שהעלו חקירה וועדות

המסורתית הציונות של זו את

99

המשפט בישראל הדמוקרטית התרבות והרחבת המשפט מהפכת.2 תמצית את מהווה - הדמוקרטית האחר; החשיבה גם כך משתכלל שזה הדמוקרטית, וככל והתרבות החשיבה

של לימוד בדמוקרטיה, וכן יסוד המהווה מדעי, דבר יותר להיות במשפט, המנסה גדלה של מניעה ויותר יותר כיום הסתכלות; ישנה זוויות מספר

דמוקרטיזציה; ציבוריים גופים זכו לה הנרחבת האוטונומיה משפטיזציה= )ריסון(, א"י, ע"י החוקתית" של המשפט, כ"מהפכה מערכת להיקרא, ע"י שזכה מה הוא נוסף פן

כ"דלת המשפטית(, המשמשים אחרים, בהלכה דמוקרטיים מושגים )וכן היסוד חוקי חקיקתבדרך פן חוקה של ליצירתה האחורית" כן; גם חשוב דמוקרטי בישראל,

הינה )האהדה בעת בה אותה ומוביל הדמוקרטיזציה את בג"צ, המשקף הוא לכך נוסף פן מאוד דומות לומר, שהיו ה"חילוניות" אפשר ולתוצאותיו הדמוקרטי להליך ליעילותו בעיקר

ולכן דיין של לתוצאות החילוני"(; "הסנהדרין לכינוי זכה דתי, מהפכה של ברק, מובילה אהרון הוא חשוב זו, והכי מהפכה במרכז עומדות דמויות מספר

זו מהפכה להנהיג ביותר הראוי היותו על שתעיד זו היא העניפה המשפטית פעילותו זו, שרקאביר כ"אדמו"ר לכנותו ניתן )ולכן הדמוקרטי; הצדק חילוני",

יותר, רחב יעד לקהל בפנייה מבג"צ, ומתבטאת הבאה זו הרטוריקה, בעיקר הוא נוסף פן פני על )מהות הגדלה המחוקק(, בגמישותו בנעלי אותו )השמים שלו ההנמקה בשיקולי

הפרדת בעיקרון )פגיעה האחרות השלטון רשויות על המוסרית הביקורת פרוצדורה(, יכולתבג"צ(. של )בעיקר שיפוטי ביותר- אקטיביזם החשוב הרשויות(; והפן

זהירה המשפט- תחזית בית על המתקפה בתי סמכות לגבי העליון ביהמ"ש פסיקת כנגד חרדים פעילים של במתקפה מאופיינת בעיקר זאת אישור כנגד )בעיקר הדתיות במועצות פוליטי ייצוג ולנושאי לצה"ל אברכים הרבניים, גיוס הדין

רפורמים- קונסרבטיביים(. של מינויים העליון, ביהמ"ש כלפי יוסף, בהתבטאויותיו עובדיה ש"ס, הרב מנהיג הינה זו החרפה של מנפיצה

הדבר על להגן החילוני המאבק של הקרב קריאת את מהווים רק אלה בפרט. דברים ובג"צ אם ובין במישרין אם בעיקר, בין אותו התקשורת, שדרבנה )ע"י מכל- הדמוקרטיה יותר לו החשוב

בעקיפין(.

באופן מימוש בר אינו הדתי שהאיום לחשוש, כלומר ממה כיום, אין רואות שעינינו מה אולם, לפי העליון, ביהמ"ש את תוקפים בעצם החרדים הדמוקרטיה. מצחיק, אך את מאוד עד את המסכןעל מייצג בהיותו לכאורה, לאבד מתחילים ובעולם בארץ שהיהודים כך החילוניות, אט- אט,

היהודי. מצביונם לא זמן לפני שעד בנושאים מפשע: התערבותו חף אינו ביהמ"ש בחול- גם ראשו זה יטמון אל אולם

ומדינה. דת של בעניינים להכריע רצונו כ"סטטוס- קוו", כלומר עמדו רב

100

המוסד מאוד עד זה, מתחזק למאבק לצאת החרדים של רצונם עקב רק כי רואים לסיכום, אנו שהם לפרדוקס מעורים אינם הישראלית. החרדים החברה של והדמוקרטיזציה בארץ המשפטי

מברכים. יוצאים הם הישראלי המשפט בית על לגדף יוצרים: בבואם

101

69 (, 1999 ) 18 אלפיים באפילה?" המשכיות או חוקתית קימרלינג, "מהפכה ברוךעוברת1992מ- שהחל האחרונות בשנים לטעון מרבה ברק השופט מהפכה ישראל על

חיובית, כמגמה נשמעת בהחלט לדמוקרטיזציה. חוקתיות מתכוון הוא בסמוי קונסטיטוציונית, כאשר גביזון, למשל, ביותר. רות מבורכים סעיפים מצויים אכן המרכזיים היסוד חוקי שני שבתוך בעיקר

כיום המצויים הפוליטיים הכוחות ביחסי כי בטענה נוספים יסוד חוקי חקיקת להמשך מתנגדת הדתי, המונופולין חיזוק במסגרת רק אנטה, לא קוו הסטטוס את יחזקו רק ישראל, אלו במדינת

הבטחון. ולזרועות לצבא החירות סמכויות הענקת בהמשך גם אלא

כבוד היסוד רבות. חוקי פירש, פרשנויות ולא סתם החוק הגדרתו יהודית", שאת "מדינה למושג גם שהיו והאזרחות השבות לחוקי והאידיאולוגי הדקלרטיבי המימד את הוסיפו העיסוק וחופש האדם

בסיסיות אפליות המקבעת לקונסיטיטוציונליזציה ביוסדם. לפנינו, אפוא, דוגמא אינסטרומנטליים השופט של "יהודי", זו למושג הניתנות הפרשנויות שתי בין הפער משום אידיאולוגי. זאת רקע על

זו חוק בהוראת ברק, הרואה השופט של דעתו מצויה אלו פרשנויות שתי גביזון. בין רות של וזו אלון "מדינה הוראת של תוכנה את כזו, מרוקנת ישראל. פרשנות מורשת מתוך סלקטיבי לאימוץ המלצה

המחוקק. לכוונת מנוגדת יהודית", ובוודאי

כמה בקצרה לסקור החוקתית, יש המהפכה לפני שהיה מכפי גרוע הנוכחי המצב מדוע להבין כדי הפלסטיני העם דוכא בהם שנים סוקר בישראל. קימרלינג והשפיטה החקיקה של הדרך מציוני

וסמכויות ראשית חקיקה ואחרי, באמצעות1967 נפגעו, לפני הבסיסיות זכויותיהם בישראל, וכיצד ההסטוריה את זאת, מחלק ברק, לעומת על-ידיו. השופט הוצאו או הממשל בידי שהיו חירום

היסוד. חוקי קבלת לאחר שהיה , ומה1992 לפני שהיה מה לכל ישראל של החוקתית

המשפט, מערכת אל המשפטי, לתיחחס המוסד בתחום שמוערב מי כל של מובהקת נטייה קיימת פנימית לוגיקה ואיזשהי אוניברסלית אמת-מידה עפ"י אוטונומי, הפועל תחום בג"ץ, כאל ובעיקר

שבג"ץ ככל נתחזק זה במדינה. רושם השולטות הקבוצות של האינטרסים מן משלה, המנותקת הרשויות, פעולת ה"סבירות" של בודק של תפקיד עצמו על נטל ואף אקטיביסטי ליותר הפך

חוקים. ולפסול פרלמנטרית בחקיקה להתערב היכול לחוקה בית-משפט למעין והפיכתו דיכוי מכשיר בג"ץ, מהווה ערכאותיו, ובעיקר כל על הישראלי קימרלינג, שביהמ"ש אלא, טוען

של החוקתית הרטוריקהבארץ. המתנהל הבין-אתני במאבק שיש, בעיקר המשוכללים מן שלטוני ביהמ"ש של העיקריים התפקידים מן שאחת היסוד מהנחת להתעלם נוטה ברק השופט

אבחנות לעשות ופרשנותו, מבלי החוק במסגרת הפחות לכל והגנה סעד להושיט הוא בכלל.סעד לפחות או ליותר הזכאים מיעוטים בין

רקע על יותר עוד בולט ולאומיים אתניים מיעוטים של בגורלם מגלים המשפט שבתי העניין העדר שנויות ואף לאמיצות נחשבו יהודיים, ואשר מיעוטים לטובת האחרונות בשנים שנפסקו פסיקות

102

את כנגדם וקוממו הישראלית החברה של חשובים פלחים של חמתם את שעוררו המחלוקת, עדיהודים. לא בענייני פסיקותיו לעומת ביהמ"ש

הסכסוך בניהול המרכזיים המכשירים מן לאחד ובמחדליו במעשיו היה לדורותיו בג"ץ הבטחון. המתנחלים, הצבא, וזרועות מן מרכזי פחות לא תפקיד ביהמ"ש מילא . בכךהיהודי-ערבי

פשטנית, אך עד פשוטה מאד בטכניקה שימוש ובמחדל, תוך במעשה זאת עשה ביהמ"שמושג"בטחון" במושג והפרשנות השימוש יעילה, בעזרת נבדק לא ומעולם כמעט בטחון .

עצמו רואה שיהמ"ש העובדה נוכח לשמים, בעיקר זועק זה מצבעתירה. הגשת בהקשר. והכלל הפרט חיי מתחומי תחום בכל לפסוק וכרשאי כמומחה של צווים מכח הופקעו פלסטינים, עונו, קרקעותיהם דוכו בהן פרשיות של שורה מונה קימרלינג בטחון", בטחון" ו-"טעמי "צרכי של באמתלה זאת ראשית, כל חקיקה בשטחים, וכן הצבאי הממשל

כנגדה. כל עותרים המדינה, זו בידי והגדרתו המושג פרשנות את אירוני באופן מפקיד שהוא תוךישראל. מדינת חתומה הרביעית, עליה ז'נבה באמנת למוסכם בניגוד זאת

הקרקעות תפיסת קימרלינג, כי ז'נבה, טוען לאמנת הגדה, בניגוד בשטחי הקרקעות תפיסת בעניין בטחון, לצרכי הצבאי, תפיסה הממשל של והמוכרת הישנה הטכניקה באמצעות נעשתה הללו

מכלל52%אש. שטחי וסגירת צבא מחנות ציבור, הקמת לצורכי טבע, הגבלות שמורות על הכרזהונתאפשרה ל"בעלות הועברו המערבית הגדה קרקעות מורא ללא יהודית התיישבות המדינה" החוקתית", ללא "המהפכה ואחרי לפני נעשה זאת כלמאליו". המובן כ"דבר זאת בג"ץ, כל

של והריסתם ואטימתם המנהליים, העינויים, ההגליות המאסרים שנמשכו הבדל, כשם שום שכבת מריחת חוקתי, ותך במשטר נתבצע זה כל שעתה קולקטיבית. אלא כענישה בתים.לגיטימציה של נוספת צבע להגיע יותר, נוכל הרחב בהקשרו וחירותו האדם כבוד יסוד חוקי משמעות נבדוק, אפוא, את אם

היהודי האדם "כבוד להיות היה צריך וכי בחסק לוק זה יסוד חוק של שכותרו למסקנה קושי כל ללאוחירותו".

103

) כ"ו משפט , עיוני בישראל" התכליתית הפרשנות שיטת של הפרשנית: עלייתה קידר, "המהפכה ניר2002 )

בישראל התכליתית הפרשנות של קליטתהג. של תוצר הינה ישראל בארץ הדומיננטית לשיטה התכליתית המפרשנות שיטת של הפיכתה

זו מעצב. שיטה גם בעת משקף, ובה החדש הפרשני שהשיח ותרבותיים אינטלקטואליים, פוליטיים אקדמיה. ואנשי דין שופטים, עורכי כמעט, בקרב התנגדות נקלטה, ללא ברק, אך עם מזוהה

זו. מחשבה של לזרימתה מוכנה הייתה הקרקע לבעיות ויוצרו, בנוסף הטקסט מול אל הפרשן לגיטימיות של בעיות מעוררת פרשנית שאלה כל

ההליך מ"תיאוריית נובעת המשפטית בפרשנות ברק של מתמיד. התעניינותו הקיימות הפרשניות חברתי, ולקידום לשינוי כאמצעי במשפט שבחים. ברק, כפרשן, רואה מרעיף הוא המשפטי" עליה

יכול ההיגיון "תכלית"; השופט, בעזרת יש משפטית נורמה ושלכל זו; על לתכלית להגיע שלו, שתיעשה פונקציה להיות הנורמה שאר ע"י בהווה, עזר אמצעי הינן הפרשנויות הפרשנות;

התכלית. מציאת של המטרה להגשמת המשפט תפיסת בין יותר מודע קשר על מבוססת שלו זאת- הפרשנות הקצין אף ואולם, ברק פוליטית ופרגמטית, וכן כפילוסופית נחשבת ראוייה המשפטן. פרשנות של הפוליטית העמדה ובין

או בפירוש, לחיוב פעולתו דרך את לבחור )חופש החזק במובן דעת שיקול קיים וחוקתית. לפרשןלשלילה(.

104

בו נייטרלי, מעורבים כהליך משפטי הליך של להיותו שמעבר בכך מכירה המשפטי ההליך תיאוריית הפלורליזם הישראלי, בו למשפט טוב נראה מציעה שזו )ריאליסטית(. הפתרון וכוח אנושי רצון גם

שלנו. כמו רבה חברתית עשייה ישקף שהמשפט חשוב ונושמת, ולכן חיה מציאות הינו כל שלו, מבוקרים המשפט ובתפיסת ברטוריקה בפרשנות, ובמיוחד ברק השופט שמבצע השינויים

ע"י הלגיטימיות שנבחנת כך ע"י הזמן כי הוא העיקרי בעיקר. החשש אקדמיה אנשי שלהם, של הלגיטימיות את לקעקע הפוליטית, שעלולה המערכת מצד להתקפות תוביל זו רטוריקה הינה פשוטה משפטית לשאלה האנושיים החיים מורכבות הפיכת של זו העליון; עשייה ביהמ"ש

להיזהר יש החוק, אך שלטון קיום על לשמור יש כי אומרת נוספת כן; ביקורת אף חמורה בעייה כי טוענת יותר אף קשה אותן; ביקורת מקבלת בהכרח לא שהחברה חברתיות תפיסות מלהכניס

ביסוסו אחד, קרי גוף של כוחניות השופטים, שיוצרת של הפוליטיות הדעות של מסווה פעולת שזוהיוביהמ"ש(. השופט של קרנו )העלאת והפוליטית התרבותית בזירה דומיננטי מעמד בעל שופט של

אלה בקרים כוחנית, רואים אסטרטגיה וגסות: בעניין פשטניות הן הללו הביקורות אולם, כל רווחה במדינת זה של לביהמ"ש, ומעמדו ומיחסה מהחברה לחלוטין כמוסד, ומתעלמים בביהמ"שמודרנית.

בישראל? התכליתית הפרשנות הצליחה מדוע של עיצובם תרבותיים, וכן סמלים ליצירת ארוך אינטלקטואלי מתהליך חלק הן פרשנות של שאלות

פחות לא ופוליטית תרבותית משמעות כמעצב מעתה נתפס וזיכרון. הפרשן משמעות, תודעהאופנתי. טרנד היה המקורי. זה הטקסט יוצר מאשר לפרשנות ויחסה המשפטית בפרשנות התיאורטי הדיון כפול: ראשית, החל לפיתוח הוביל זה טרנד

בכללותו המשפט את הרואות משפט תורות של וכוונותיו; שנית, התפתותן הטקסט כללית, ליוצר ניסה כנראה המשפט"? האינטלקטואל "מהו בשאלה לעסוק הובילו אלה פרשני. דברים כהליך הפנים הדיון של לתחייתו תרבותית- סמיוטית- פרשנית, במקביל כתודעה המשפט את לתפוסמשפטית. בפרשנות הקלאסי משפטי

חברתיים בתחומים המתעמקת זו המודרנית, כלומר הרווחה מדינת של עלייתה הוא נוסף גורם חלוקתי, צדק של ובשאלות חברתית מדיניות בקביעת לצורך מוביל זה מלדעת. מצב נמנעה מהם לשאר השופטת הרשות בין היחס את מערער זה והפוליטיקה. מצב החברה "למשפט" את קרי

כדי הלכה החברתית המדיניות את מעצב מי בעניין הרשויות המדיניות את להסדיר למעשה. ניסיונות של לשטף שהוביל זה הוא הנורמות משפטיות. שטף נורמות בקביעת צורך יש החברתיתפרשנות.

במהותיות לעסוק חייבת פורמליים, ולא כללים תחת עצמה לתחום יכולה אינה רווחה שמדינת כיוון בצורה מנוסחות להיות החלו התכליתית. הנורמות הפרשנות של קרנה חלוקתי, עלתה צדק של

אפשר כללית כדי כל סובלת אף לומר יותר, למציאות להתאימה יוכל שביהמ"ש פרשנות,

105

שיולידו ומדיניות צדק שיקולי אם ספציפי, כי למקרה משפטי כלל יותר המורכבת. אין החברתיתכוללת, תכליתית. פרשנות

בחיים, כי הליכים מסדירים רק א של מוסדות הינם ומדינה ורעיו. משפט סמל להוות המשפט על צדק, של וכמטרה כאמצעי לשמש – המשפט של הכפול תפקידו זהוהצדק. על שומרים גם אם לתפיסת בעצם וברע, חותר פלגיו, בטוב כל המשפטי", על יותר. "השיח צודקת חברה יצירת של

והצודק. הטוב של העולם

של הישראלית. הפוליטיקה החברה "המשפטיזציה" של הינה התכליתית הפרשנות בישראל, עלייתדבר החברה ע"י כבזוייה נתפסת החלה השמונים שנות של קרנם לעליית שגרם הישראלית,

חברה ליצור בעיקר, וניסיונות אינטלקטואלית הייתה זו ביהמ"ש. סלידה לא- פוליטיים, כמו מוסדות כללי של אחרון כמוצא המשפט אפשרי; לכן, נתפס כלא נראה פוליטיים, היה באמצעים יותר טובה

חברתיים. חיים של קיומם את משותפים, שמאפשרים משחק וחסרת המושחתת לפוליטיקה ונקייה אובייקטיבית חלופה להציב ניסיון מעין היא המשפטיזציה התכליתית )המטרה(, והפרשנות עצמה החלופה וגם החילוף כאמצעי משמש המשפט האונים; לכן

אלו. את בעצם מהווה מייד נבחנה פוליטית יצירה כל כאן, שכן יושם הפרשן ושל הטקסט יוצר של הלגיטימיות שאלת הכוח יחסי משתקפים בעצם רחבה. בכך כה היא השיפוטית הפרשנות פרשני, ולכן משפטי השיח פרשנות )העדפת נוטה הוא לו היצר את המחזקת הציבור אמון של שאלה הרשויות- ע"י שתי שבין

הפוליטיקה(. על המשפט העדפת פשטנית, עקב על תכליתית

ממנו. השיח חלק פתרון, שזו גם אם בעייתיות, כי רק מראה אינו התכליתית הפרשנות אימוץ של יכולתו בין ממזגת שלו. זו הסופית למטרה גם אם חברתי, כי לשינוי כאמצעי רק לא הפרשני פניות, מכבד חסר היותו של האידיאל שימור המודרנית, תוך הרווחה במדינת מעורב להיות ביהמ"ש

הנבחרים. הפוליטיים למוסדות וכפוף דמוקרטיים משחק חוקי

לכאורה בלעדיו(, בדרך יכולה לא הישראלית החברה )שהרי פוליטי שינוי לעשיית ניסיון בעצם זהו חותר בעצם הא- פוליטי התכליתי ואליה(; האידיאליזם מהפוליטיקה בריחה של )מצב לא- פוליטית

החוק. שלטון ברעיונות נורמה של תכליתה יישום יותר, ע"י דינאמית לפוליטיקה, בדרך חזרה

השניים. בין בעצם ולערבב הישראלית בפוליטיקה מקום לתפוס למשפט גורמת הפרשנות עצם נחלש, ויותר יותר בעצם רק מתחזק, הוא שהמשפט ככל כי הפרדוקס את מדגישה רק זו פרשנות

אותם, ומגדר תוחם ואוניברסליים, רק נייטרליים ערכים ע"י מהפוליטיקה להשתחרר ניסיונותיו שכן קיימת, למרות עדיין המחוקק של הלגיטימית חברתית. עדיפותו יותר מעורב להיות ניסיונו עקב

מכולן". מסוכנת הפחות "הפרשנות נותרת עדיין היא עולה, אך הכל. מעמדה

106

זמיר לפרופ' קרצמר(/ יצחק התפתחות? )תגובה או הציבורי- מהפכה המשפט

563-571 עמ' י"ט, תש"ן משפטים של מהותית בהרחבה שמתבטאת מהפכה עבר המנהלי שהמשפט היא פרופ' קרצמר של עמדתו ביחס תפישה שינוי לדעתו מבטאת זו הציבורי. מהפכה המנהל על השיפוטית הביקורת תחום

זאת עושה רבות החוק. פעמים שלטון מדיניות לקביעת סכסוכים מיישוב ביהמ"ש של לתפקידולעצמו. זה תפקיד ללקיחת צידוק או סמכות בהעדר ביהמ"ש נטל ביהמ"ש האם השאלה על לענות המנהלי, ומנסה המשפט התפתחות את לבחון מנסה המאמרהחוק? בשלטון בעצמו פגע ובכך לו לא תפקיד בכך לעצמו

והפסיקה. החקיקה מהפכה: בתחומי על שמצביעות המנהלי במשפט התפתחויות שתי בעיקר התייחס מתמיד. )פרופ' קרצמר באופן ומתפתח חקיקה על ברובו מבוסס הציבורי המשפט

המשפט פני את ומשנים שיננו וצווי תקנו הצטרפו )בט"ל( שאליהם מסוימים לפסיקה(. חוקים סכסוכים לרבות לאזרח המנהל בין מע' היחסים גם השתנתה כך במהפכה. בעקבות כמו המנהלי

עצמאי מעמד לעצמו ביסס שביהמ"ש בכך היא השניה העליון. המהפכה ביהמ"ש מכריע בהם שונים הציבור, לאזרחים כוווולם- מעובדי את מחייב שהחוק התודעה והחדרת השלטון על מרותו כמטיל

אדם, בזכויות להתחשה רשויות המנהלי, חייב הדעת שיקול על סייגים הטיל כאחד. ביהמ"ש והשרים ביהמ"ש הפך לשלטון המקורב הציבורי. מגוף המנהל על השיפוטית מע' הביקורת לייסוד ופעל חדשה, דרך ופורצות מהשורשים המתנתקות ממהפכות השלטון. בשונה מפני האזרח על המגן לגוף

ביהמ"ש. של פסיקותיו לאורך ומתמיד שיטתי באופן התפתחה זו מהפכה של וזעזוע ממש של רעיונית מהפכה חלה 10האחרונות קרצמר, שבשנים טועןזאת, למרות מכריע כגוף רק ולא החוק שלטון על המופקד כגוף משמש ביהמ"ש כיום המוכר, כאשר ההרגל

"המהפכה"(: חלוקה האחרונות)לפני בשנים הפסיקה בחינת ע"פ זו טענה בודק בסכסוך. המאמרהלכות: חידוש לכאורה יש בהם פסקים סוגי לשני

אנגלית אותן. דוג': סבירות- הלכה שמסבירות ותיאורטית רעיונית תשתית שהניחו הלכות א. כוללתכך בשל התרחבה לא אך השנים במהלך מחודש תוקף שקיבלה ישנה לאיזון ביחס גם כך.

תורה ליצירת גדולה בלבד, ותרומה צורנית התפתחות אלא במהות מהפכה אין אינטרסים. בקב' זוברק( נוהג זו המנהלי. )בדרך למשפט ומבנית סדורה משפט ושיטת

ישיבות, בני האקדמית(- דוג': גיוס השאלה )וגם העמידה שפיטות, וזכות בנושאי פס"ד ב. כוללת ב-א'. כמו תיאורטי רק ולא מעשי באופן שינתה ביהמ"ש פסיקת אלה מח"כ. בנושאים חסינות נטילת

מעמד. או שפיטות העדר בשל בו נידונים היו לא אז שעד נושאים והחלטה לדיון דלתו פתח ביהמ"ש!1990ב- פורסם המאמר10

107

החוק. יש שלטון על בהגנה יותר פעיל להיות ביהמ"ש של ברורה מגמה עומדת זו התפתחות מאחורי לדוג' בנושא שחלה ביהמ"ש. ההתפתחות של תפקידו בתפישת שינוי לא אך התפתחות משום בכך

דומה והיא המנהלית הרשות על מגבלה או חובה מטילה או המהותי הדין את משנה אינה השפיטות מקרה בכל החוק שלטון על להגן מחוייב היה השיפוטית. ביהמ"ש הביקורת בנושא להתפתחות

מפני והגנה נוחיות משיקולי ביהמ"ש לכן, בחר כראוי. קודם תפקידו את ממלא הוא שעכשיו אלא החוק. בין שלטון על בהגנה הפגיעה במחיר ואפילו מסוימות סוגיות בפני דלתותיו לסגור מטרדים

פוליטית- אך מעורבות על ציבורית הכנסת, מביקורת עם מסכסוך עצמו למנוע ביהמ"ש בחר השאר פגיע. האזרח נותר ובכך החוק שלטון בעקרונות עצמו בכוחות להילחם האזרח את חשף בכך

תפקידו ונשאר היה החוק שלטון על עקרונית, המאבק ולא טכנית היתה זו עבודה בשיטת בחירהביהמ"ש. של המובהק

אליו, לפנות הורשו שלא אזרחים בפני ביהמ"ש שערי פתיחת על ברק השופט של הכרזתו למרות מינויים(, וגם תקיפת )לדוג' נושא קודם צעד של המשכו הוא זה צעדמהפכה. מוצא אינו זמיר עדיין והמעמד- ביהמ"ש השפיטות לכל. בנושאי פתוחים אינם הם כיום השערים" גם "פתיחת בעניין פגיעה או חוקיות אי של במקרה אלא פרלמנטריים בהליכים מהתערבות המגבלות על שומר

מווסת אלא ומהותי משמעותי אינו גם זה בעניין בפסיקה הפרלמנטריים. השינוי החיים במרקםבלבד. טרמינולוגי הוא והדיון ייתכן כי מדגיש זמיר הניתוח בעיקרו. לאחר

השינוי והאם גבולותיו את לפרוץ הזו בנק' הזמן דווקא ביהמ"ש את הביא מה גם לבדוק מנסה זמיר עקב לא לו לזירה נגרר שביהמ"ש שאומרים מי של לעמדתם מתנגד וטוב? הוא מוצדק הוא

שבהן כאלה דווקא היו נטען שעליהם המקרים להכריע. לדבריו, כל והממשלה הכנסת של חולשתםעליו. להגן מודעת בהחלטה יצא החוק, וביהמ"ש שלטון על ואיימה חזקה היתה הכנסת

מפלגה רק כי הכנסת קבעה אז מפלגות מימון ברגמן" בנושא "פרשת היה לדעתו הבולט המקרה זה החוק. מקרה את ביהמ"ש פסל השוויון- אז לעיקרון בניגוד למימון תזכה בכנסת המיוצגת גם עצמו. כך מפני החוק שלטון על כמגן ביהמ"ש של והמודעת ההכרחית התערבותו את ממחיש

לכך. זעק הנפגע החוק עיקרון כאשר המעמד דרישת את ביהמ"ש פרץ בהם דומים במקרים הכנסת של ביוקרתם וירידה והיחלשות ביהמ"ש של העצמי ביטחונו הגברת של משולב תהליך

כנ"ל, סוגיות בבדיקת סיכון וליטול סביבו המגן חומת את להנמיך ביהמ"ש את הובילו והממשלההחוק. שלטון על במאבק המעורבות והרחבת

בשער- היה ביהמ"ש עומד היה והממשלה, אילולא הכנסת של עצמן בעיני העצום בנוסף, כוחן אינה בכוח פסול שימוש למנוע המכוונת והבלמים החוק. מע' האיזונים בשלטון ופוגע משתלטאחרות. בדמוקרטיות כן שאין מה זו אחריות ליטול ביהמ"ש ועל בישראל דיה מפותחת

108

המשפט של בהיסטוריוגרפיה סוגיות – ב' חטיבה

היסטוריוגרפית א. מתודולוגיה

2+1 ( פרקים 1986 תרגם, היסטוריה? )א. רם א.ה. קאר, מהי

והעובדות א. ההיסטוריון

באופן "מהי לשאלה תשובה כל מבטאת, התקופה במודע, את שלא או מודע ההיסטוריה?" חיים. אנו בה החברה על הכוללת מהשקפתנו חלק מהווה ניתנת, והיא היא שבהם והמקוםהייתה19ה- המאה עובדות רק כי דעים תמימי היו אז העובדות. ההיסטוריונים של הזהב תור

פולחן דרושות לחשוב של המעיקה מהמחוייבות ההיסטוריונים את שחרר זה עובדות בחיים. אמפריציסטית ההיסטוריה- היסטוריה של מדעיותה הוכחת היה זה של פוזיטיביסטי בעצמם. פיתוח

}היסטוריה הישר השכל של ההיסטוריה תפיסת בעצם מסקנות{. זוהי להסיק עובדות, ואז }לוודא מלקט, מבשל הוא אחרת, אותן או כזו בדרך להיסטוריון מצויות בדוקות, אשר עובדות של כגוף

התבלינים{. }ללא המוסכמת "ההיסטוריה נקראת זה של טעמו{. ההקצה לפי אותן ומגישביניהן? לאבחנה המידה קנה היסטוריות. מהו עובדות הינן לעבר הקשורות העובדות כל לא ההיסטוריונים, לכל משותף בסיס המהווה עובדה הינה היסטורית הישר, עובדה השכל גישת לפי

ההיסטוריה; של חוט- שדרה מעין בהיסטוריה עוסק הוא אין להיסטוריון, אך גלם חומר מהווה הוא הכרחי, שכן הינו זה לדעתי, בסיס של הכרעתו הינה העובדות ייעודו; קביעת זה אין הכרחי, אך בעובדות ההיסטוריון של עצמה. הדיוק

זאת. לעשות אותן מזמין ההיסטוריון כאשר רק מדברות בלבד- הן ושלו ההיסטוריון

109

הינו למציאות". ההיסטוריון חברתית התייחסות של סלקטיבית "מערכת בעצם הינה היסטוריה ההיסטוריון. של פרשנות תלויית אם אובייקטיבי, כי דבר רק כן, אינה היסטורית, אם בררן. עובדה

היסטורית". "עובדה של התואר את לה מעניק שבעצם זה עובדה, והוא כל אל חודר הפרשנות יסוד

כמשמען. אולם, בחינה לפנינו, פשוטן מונחות כולן העובדות ההיסטוריונים, כי בקרב אשליה ישנה של רק הינה שנותרה מעמנו, וזו נעלמה ההיסטוריה בעצם כי לנו מגלה הדבר של יותר מדוקדקת

ניתן נעלמו, לא שאלה אחר. כיוון דבר לתעד, ולא שצריך החשוב הדבר זה כי חשבו שבעבר אלה עובדות, אך על אמנן מבוססת זו אחרת. היסטוריה אחר, נק' השקפה דבר למצוא או להעיד

מקובלות. הערכות של סדרה אלא אינה זוהי וכלל, שכן כלל עובדתית אינה בפירוש שהוא כל אלה, שכן מקובלות הערכות על תודה אסיר להיות יוכל הביניים ימי של היסטוריון כי נדמה

זו. בורות מיכולת נהנה אינו מודרני בה. היסטוריון לעסוק כדי בורות של במיומנות הינה מחוייבלגלות היא משימתו לבטל אותן ולעשות החשובות המעטות העובדות את כפולה- היסטוריות;

בעד מדברות העובדות כי משמעותיות. האמונות שאינן הרבות העובדות את כבלתי- היסטוריות השונים, עד היסטוריונים של בתודעתם עמוק כה הושרש עובדות עודף של מצב ייתכן לא וכי עצמן

ההיסטוריה. מהי שישאל מי אין כיום כי כי הייתה התעודות. ההנחה פולחן עקב נעשתה19ה- המאה אנשי את שאפיינה לעובדות הסגידה

שהיה ממה יותר לנו מספרת לא תעודה שום כי מקרוב, נראה נביט אם שכתוב- נכון. אולם מה. להסתמך מבקש הוא עליהן העובדות את לעבד ההיסטוריון עלמחברה. של בראש

כי האמינו לא ההיסטוריה. הם של הפילוסופיה כלפי אדיש יחס גילו19ה- המאה של היסטוריונים מאליה. כיום ומובנת ממנה משתמעת משמעותה כי שהאמינו משום משמעות, אלא אין להיסטוריה

עוד. אליו להתייחס על, אין עובדות של העדן מכך, וגן לחמוק אפשרות אין חוקר. הוא תולדותיה שאת המחשבה ההיסטוריון, של של מחדש, במוחו שחזור היא היסטוריה

של הפרשנות את מכתיב אף זה אמפיריות. תהליך בראיות תלוי ההיסטוריון של העבר שחזורהיסטוריות. לעובדות אותן עושה העובדות, כלומר

להיסטוריון אם בו, כי הכלולות בעובדות להסתכל לא היסטורית, עלינו יצירה לבחון , כדיראשיתאותן. שכתבואת הוא אותם האנשים של רוחם את להבין ההיסטוריון , עלשנית שמאחורי המחשבה חוקר,

מעשיהם. תוך אל זמנו בני מושגים מושך ההווה. ההיסטוריון בעיני רק מובנת בעבר , ההתבוננותשלישית

ההווה. להבנת כמפתח ולהבינו בעבר לשלוט הוא ההיסטוריון שלו. תפקיד ההיסטורית הפרשנות

לסיכום,

110

לכלול לשאוף דיוקן; אכן, עליו על שיקפיד בכך מתמצית אינה העובדות את לכבד היסטוריון חובת אומר זה אין עוסק; אך הוא בו לנושא שייכות לבירור, בעלות הניתנות או הידועות העובדות כל אתההיסטוריה. של החמצן מפרשנות, שהיא פטור הוא כי

וכתיבה. שני ברשימות עובדות; עיון ורישום מקורות ההיסטוריון: קריאת לבצע צריך תהליכים שני מתהליך חלק למעשה במקביל, ומהווים נעשים ותפוקה, והם תשומה גם מכונים אלה תהליכים

שכן פני על עדיפות לאחד לתת אחד. אל את או היסטוריה את בעצם מפספסים אנו חברו, זאת. ע"י משמעותה

של הגיונית הלא התפיסה – תפיסות שתי עומדות ההיסטוריות לעובדות ההיסטוריון בין ביחסועליונותן של אובייקטיבי כהצבר ההיסטוריה של הגיונית הלא הפרשנות; התפיסה על עובדות,

של בתהליך בהן ושולט העובדות את ההיסטוריון, המגדיר רוח של סובייקטיבי כתוצר היסטוריהבהווה. משקלה כובד ראיית ובין בעבר ההיסטוריה של המשקל כובד ראיית פרשנות; בין

הם לעובדות ההיסטוריון בין לסביבתו. היחסים אדם שבין היחס הינו שלו לנושא ההיסטוריון בין היחסותן. קח של שיוויון יחסי

הדדית סביבתו. בהשפעה ושל שלו מפרשנות סלקטיבי, המושפע תהליך הינה העובדות את בחירתו בהווה }היסטוריון זה על זה והעבר ההווה של ההדדית השפעתם גם ניכרת לסלקציה הפרשנות בין

בעבר{ ועובדות שלו, דיאלוג לעובדות ההיסטוריון בין גומלין יחסי של מתמשך ההיסטוריה? תהליך מהי – מסקנה להווה. עבר בין אינסופי

והפרט ב. החברה

היסטורית- או שתשיב- לוגית תשובה והתרנגולת. כל הביצה על לשאלה דומה קודם בא מי השאלה המשלימים חיוניים יחדיו. הם כרוכים והפרט החברה כי להבין בשנייה. עלינו מיידית לסתירה ניתנת

זה. את זה הנוגדים זה, ולא את זה

ליחידה גרידא ביולוגיים מיצורים אותנו חיצוניות, שהופכות להשפעות נתונים אנו היוולדנו מרגע ותבונה. המיתוס שפה של חסר בעל הינו החברה ללא הפרט. היחיד את מעצבת חברתית. החברה

לכישלון. המועד ניסיון בחברה, הינו תלוי בלתי יחיד של זו הפרימיטיבי. הנחה האדם מן אינדיבידואל יותר המודרני האדם כי חושבים רבים אנתרופולוגים

ואינן יותר פשוטות הינן פרימיטיביות נכונה. חברות לא אינה גוניות מפתחות ואחידות, של רב- ובעיסוקיהם. בכישוריהם הפרטים השנייה. של הניגוד הינה אחת כל כי לחשוב לנו אינדיבידואליות, ואל שמפתחת זו היא החברה האדם יותר. טבע ומפותחות אחרות, מורכבות לרמות עברה מפותחת בחברה החברתית התלות

נעוץ מוסכמותיהם. ההבדל וע"י השוררים החברתיים התנאים ע"י המעוצבת היסטורית תופעה הינו באים. הם מהן החברות על ללמוד נכון פרטים, יהיה בין ההבדלים על ללמוד החברתי. כדי במבנה ללא תרנגולת תרנגולת, ואין ללא ביצה ידיה. אין על מעוצב מידה ובאותה החברה את מעצב האדם.הביצה

111

כי שנראה המודרנית, דבר בהיסטוריה העוצמה רבי המיתוסים מן אחד הוא האינדיבידואליזם פולחןעם החל הרנסנס, וגלש אינדיבידואליסטים קולות של עלייתם בתק' התחומים לכל שונים,

רק והאזרח{. חשוב האדם וזכויות התעשייתית }קפיטליזם, פרוטסטנטיות, המהפכה בהיסטוריה כיוצא המושג כנגדם. שיבוש יצא חברתיים, ולא ופיתוח הכרעה עקב התעצם זה מיתוס כי להזכיר

ההיסטוריה. כל את בעצם המציאותית, שמשבש המצב תמונת את שמשבש הוא החברה כנגד

בה אינדיבידואלים. יש אודות אינדיבידואלים בידי נכתבה ההיסטוריה כי סוברת הישר השכל גישת אינם שלו המחקר ואובייקט מתאימה. ההיסטוריון ובלתי פשטנית הינה זו הנחה אמת, אך של שמץ

כלשהי. חברה של והנסיבות ההקשרים המסגרת בתוך פועלים אם ריק, כי בחלל שפעלו בודדים

לא עצמו לראות היסטוריות. עליו עובדות אל ניגש הוא חברתית. כך תופעה מהווה ההיסטוריוןאלא על ממעלה או הצד מן כמשקיף ההיסטוריון כחלק ההיסטוריה, מן חלק הוא ממנה.

. העבר על שלו נק' המבט את קובע בה עצמו מוצא שהוא ההיסטוריה, והמיקום את בתפיסתו מוארת ההיסטוריון של העבר שראיית בשעה דווקא נכתבת עוצמה בעלת היסטוריה

לאתר תחילה מבלי היסטוריון של עבודה נכונה להעריך או לעומקה לרדת ההווה. אי- אפשר בעיות בדפוס מעוצב היסטוריון והיסטורי. כל חברתי ברקע משוקעת זו שלו; נק' מבט נק' המבט את

בשינוי מצוי ההיסטוריון מתמיד, גם בשינוי נמצאות העובדות רק רבים. לא או מסויים, אחד חברתיחי. הוא בה החברה לפי שמשתקף מתמיד, שינוי

כתוצר היסטוריון של העיקרון את לראות ההיסטוריה, נוכל בכתיבת כלליות מגמות על נסתכל אם ההיסטוריה של טבעה בירור עצמה? ע"י החברה של טיבה על נעמוד יתר. כיצד בבהירות החברה

יותר להתגבר מסוגל הוא למצבו יותר מודע שההיסטוריון נכתבת. ככל שאינה זו בה, ושל שנכתבת של אלה ובין עולמו והשקפת שלו החברה בין המהותי ההבדל את נכונה ולהעריך מגבלותיו על

חברתית. תופעה ולא אינדיבידואל הוא כי שיטען ההיסטוריון מן טוב אחרות, יותר וארצות תקופות את ללמוד יש ההיסטוריון את שלומדים ההיסטוריון; לפני את ללמוד יש היסטוריה שלומדים לפני

ההיסטוריה{. ללימוד כפול }מבחן והחברתית ההיסטוריות סביבתו

השלבים את מאפיינת בהיסטוריה מניע ככוח האנושית היצירתיות את להעמיד השאיפה תקופתנו. ההכרה של המורכבת החברה את הולמת היא ההיסטורית. אין בתודעה הפרימיטיביים

להקצין אף במשורה. נוכל להיות גדולים" צריכה אישים של ביוגרפיה הינה "ההיסטוריה במשפט אינן ביוגרפיות כי אומר אני לעיל{. אין }מהנלמד גרועה היסטוריה הינה טובה ביוגרפיה כי ולומר

אמיתית. היסטוריה בחברה- זוהי האדם חקר את יותר לבחון עלינו עדיין להיסטוריה, אך תורמות

שההיסטוריון עובדתי גורם נקבע כאשר נקבע חשוב היסטורי מספרי- אירוע עניין הינה היסטוריה בשום אינדיבידואלים, אך אודות עובדות אמנם הן היסטוריות עוד. עובדות ממנו להתעלם יכול אינוולא הפועלים אינדיבידואלים אודות עובדות הן אין אופן כי שסבורים המניעים אודות בבידוד,

ואודות אינדיבידואלים בין גומלין יחסי אודות הינן ההיסטוריה הפעילו. עובדות הכוחות בחברה, 112

שונות רבים במקרים הינן אינדיבידואליות פעולות של התוצאות כי לכך הגורמים החברתייםלהן. מנוגדות אף או הפועלים התכוונו שלהן מתוצאות

מקבל וגם מורד חברתיים. גם מאבקים זירת היא חברה לחלוטין. כל הומוגנית אינה חברה שום דופן, יוצאת שהיא אינדיבידואל, וכיוון הינה בהיסטוריה גדולה חברתם. אישיות של וביטוי תוצר הינםהכלל. מן יוצאת חשיבות בעלת חברתית תופעה אף היא

לסיכום, חוקר- הינן הוא שאותן העבר ועובדות ההיסטוריון ע"י המתנהל מובניה- המחקר בשני ההיסטוריה

לפרט. הדיאלוג חברה בין בניגוד להבחין חברתיים; אין כיצורים פרטים מעורבים שבו חברתי תהליך לחברה היום של חברה בין דיאלוג בעצם להווה, הינו העבר בין שלו, קרי לעובדות ההיסטוריון בין להעמיק בעצם הוא ההיסטוריה של ההווה, ולהפך. תפקידה לאור רק נבין העבר אתמול. את שלההווה. בחברת שלנו השליטה יכולת את העבר, ולהגביר בחברת הבנתנו את

113

תיקוף של ב. בעיות הישראלי," המשפט של ההיסטוריה של תיקופה למדינה: לשאלת מנדט "בין א' לחובסקי

689 ( 1998 ) כט משפטים מבוא.א.

אין יש צומחים אינם תיקוף וקטגוריות תיקוף אופני טבעי באופן קיימים הם מאין. וסמויים. גלויים אידיאולוגיים מערכים ומשרתים נוצרים בהיסטוריה. הם

אקדמאיות משרות של היקפם ואת מוסדות של פעולתם דרכי את קובעות תיקוף סכמות . אוניברסיטאיים וחוגים

הקרוב בין ומבחינות היסטוריים סיפורים התחלה" של "נקודות יוצרות תיקוף סכמות תיקוף ובסכמות בקטגוריות עצמיות. דיון זהויות מגדירות לאחר, ובכך האני לרחוק, בין

עצמנו. ושל ההיסטוריה של יותר טובה להבנה מוקדם תנאי לפיכך הואלאומית היסטוריוגרפיה עדיין היא העשרים במאה א"י של הישראלית ההיסטוריוגרפיה

הוא עניינה בא"י: עיקר היהודי ביישוב רבה במידה ממוקדת היא בעיקרה, וככזו יהודיתלמדינה. מיישוב זה יישוב של התפתחותו תהליך את לספר

מעבר. כתקופת היותר לכל המקובלת הציונית התיקוף בסכמת נתפסת המנדט תקופתהשתנה1948 בשנת חוקתית, מוסדית מבחינה א"י של המשפט מערכת של אופיה

, המדינה הקמת עם הבריטית לאימפריה א"י של הפורמלית זיקתה . נותקה ופרסונלית האימפריאלית הערעור בערכאת תלויה לבלתי הפכה המקומית המשפט ומערכתבלונדון.

המדינה למשפט המנדט משפט בין המעבר נתפס המשפטית הדוקטרינה מבחינת גם וחד. חריף כמעבר

שיוחלף בלבד, עד זמני כעניין נתפסה –בריטי העותמני המשפטי קוו הסטטוס שמירת מקורי. ישראלי במשפט המנדטורי המשפט

תהליכים2: הנושאים נידונו זה במאמר המשפט את כמאפיינים לראותם , שנהוג עבודה, חקיקת של מקיפה מערכת : יצירת ואילך1948 משנת שנוצר החדש הישראליוגם בימ"ש של בפסיקתו חוקתיות זכויות שיח של והופעתו מהפכות2 נידונו עליון.

הבסיס בתור חילוני עברי משפט של אימוצו . אי1: אירעו שלא פוטנציאליות משפטיות המשפט לשיטת כתשתית קונטיננטליים מאפיינים אימוץ . אי2הישראלי. המשפט של

הישראלית.

" מנדטוריות: "מהפכותב. הארבעים. בשנות בא"י עבודה . חקיקת 1

ולאחריה. המדינה הקמת שלפני בתקופה בין חדה הבחנה נהוגהביותר, בעוד המוזנחים החקיקה מתחומי אחד העבודה דיני תחום היה המנדט בתקופת

למדי. כמרשימה מתוארת המדינה הקמת לאחר זה בתחום הישראלית שהחקיקה

114

שקם היהודי השלטון כי האמונה על גם נסמכת לעיל התקופות2 בין החדה ההבחנה מעוניין שהיה חברתי, שלטון וחזון סוציאליסטי אתוס בעל היה המדינה קום לאחר בא"י

העובדים. זכויות על בהגנהמשקפת50ה- שנות של העבודה חקיקת אם בין נקודת או אמיתי סוציאליזם לא,

ה- העולם מלחמת בתקופת נמצאת בא"י העבודה דיני של ההיסטוריה בתחום המפנה האימפריה צורכי היה לשינוי המדינה, והגורם קום שלאחר בתקופתה דווקא , ולאוו2

המלחמה. בתקופת הבריטיתהמג'לה. של השכירות דיני במסגרת העבודה יחסי הוסדרו העותמנית בתקופההכין המנדט ממשלת של העבודה על המנדט: המפקח בתקופת העבודה דיני חקיקת

שכן חקיקת עדיין מצדיק אינו בא"י הכלכלי המצב כי קבע בו דו"ח טרם עבודה, תעשייה. בא"י התפתחה

1אחרות: מסיבות גם נבע בא"י העבודה יחסי של משפטית בהסדרה העניין חוסר. וכתוצאה ביחסי משפטית מהתערבות נרתעו האנגליים העובדים ארגוני מכך עבודה,

.2אחרות. מדינות של להיקף יחסית מצומצם היה האנגליים העבודה דיני של היקפם , שכן במושבות עבודה ביחסי התערבות אי גרסה הבריטי המושבות משרד של המדיניות

שעליהן המקומיות האליטות בקרב עוינות לעורר יכולה הייתה פועלים לטובת התערבות הערבים הפוליטיקאים תפסו הפוליטי . בהקשר3הבריטי. הקולוניאלי השלטון נסמך

והמניעה ייתכן הערבים, לכן רגלי את לדחוק ציונית ממזימה כחלק ההתערבות אתלערבים. היהודים בין החיכוך את להגביר לא כדי הייתה מחקיקה

תעסוקה, תנאי בקביעת " עסקה והתעשיות המלאכות סידור "פקודת של חקיקתה שמנגנון שסבר משום הפקודה לחקיקת התנגד המושבות וכד', משרד תעסוקה שעות

א"י. של תקציבה על כבד נטל יטיל בה שנקבע הפיקוחסעיף ע"י אומנם צומצמה במושבותיה העבודה אמנות את ליישם בריטניה של חובתה

לתנאים האמנות בהתאמת יותנה שהיישום –שקבע ורסאי של השלום בהסכם מיוחד לפעול בינלאומי לחץ בריטניה על לא"י, הופעל נגע שהדבר ככל אולם – המקומיים

האמנות. עפ"ישל הכללית בהסתדרות היה שמקורו מקומי לחץ המנדט ממשלת על הופעל במקביל

כדי היה כפולה בחקיקה בא"י. הצורך העבריים העובדים נושא את להסדיר מחד, מיוחדת ועדה הוקמה כך ההסתדרות, עקב את השובתים, ומאידך, לרצות משמרות בארץ, העבודה חקיקת והרחבת שיפור הייתה הועדה החקיקה.מטרת בניסוח שהחלה

הערבים. מרד פרוץ עקב באבה נקטעה עבודתה אולםוה-20ה- שנות בארץ30 מסוימים. בתחומים עבודה חקיקת של בהופעתה התאפיינו

לא הבריטים השלטונות הקיימים, שכן החוקים של אכיפתם באי התבטא נוסף מאפייןהחוק. הוראות מילוי את שיבטיחו פיקוח מנגוני הקימו

115

השנייה. מלחמת העולם מלחמת בתקופת אירע בארץ העבודה דיני במצב הגדול השינוי המסורתית ההתערבות אי מגישת לסטות הבריטי המחוקק את הכריחה העולם

הבטיח הבריטי הממשל שביתות למנוע העבודה. כדי ביחסי מסיבית בצורה ולהתערבהמעמדי. השוויון אי יקטן בו עתיד ובמושבות בבריטניה לעובדים

במסע1942 שנת בסוף פתחה העבודה מחלקת חוקי של ואכיפה פיקוח של נמרץ הקיימת החקיקה ושיפור לתיקון החדשה העבודה מחלקת פעלה העבודה. במקביל

את לשפר נועד זה חקיקה חדשות. תהליך פקודות של שורה עבודה, ונחקקו בנושאיקיבוציים. עבודה יחסי כמו חדשים תחומים גם ולהסדיר החקיקה של הסטנדרטים

. 40 ה- בשנות חוקתיות זכויות . שיח 2

הוא50ה- שנות של עליון בימ"ש שופטי של הדימוי היסודות את כחלוצים, שהניחו ה"מהפכה" האם הוא בעניין המחלוקת הישראלי. גדר במשפט האזרח זכויות למערך בכתיבתם ראשיתה את לראות שניתן או השמונים בשנות רק אירעה הפרט זכויות בתחום

? 50ה- בשנות עליון בימ"ש שופטי שליש50ה- שנות של הישראלי הזכויות שיח של להיסטוריה מנדטורית, –היסטוריה פרה

חוקתיות, יסוד זכויות מערכת של בקיומה בארץ עליון בימ"ש הכיר המנדט בתקופת כברהשלטון. כוח את שמגבילה

והטיל חוקתי אופי בעלות זכויות של קיומן את במפורש הזכיר המנדט כתב בא"י, הבריטית. החקיקה יכולת על מגבלות

חקיקה על שיפוטית לביקורת סמכות יש א"י של עליון לבימ"ש כי קבעה המלך מועצת בטל. המנדט כתב את שסותר חקיקה דבר מנדטורית, וכי

אלא א"י של במשפט מעמד בעל מסמך אינו המנדט כתב כי קבע בארץ עליון בימ"ש , במועצתו. המלך בדבר תוקף לו שניתן ככל

תוקף לתת מוכנים הבריטים השלטונות היו המנדט תקופת בראשית אם כן, כי יוצא, אם שנות שבמהלך ביקורת, הרי סמכות של בקיומה המנדט, ולהכיר כתב להוראות חוקתי

מתוכן. עוקר בה השימוש כי עד זו סמכות של היקפה צומצם הארבעיםקיימות א"י של המשפט כי נבע שמהן הצהרות הופיעו בא"י עליון בימ"ש של בפסיקתו

המנדט. בכתב ולא מקומית אנגלית בפסיקה שמקורן בסיסיות חוקתיות זכויותבצד נשאי בהגדרת בשינוי גם לוותה חוקתיות זכויות של בקיומן ההכרה הזכויות.

כ"אזרחים". אליהם להתייחס החלו כ"תושבים", כעת בא"י ויהדים לערבים ההתייחסות40ה- בשנות חוקתיות לזכויות בימ"ש של ביחסו השינוי מקור היה מה ? . השינוי1

השופטים את שהחליפו צעירים בריטים מנדטורי, שופטים בימ"ש של האנושי בהרכבהשניה. העולם מלחמת . השפעת2הקודם. הדור של והשמרנים הזקנים

שונה יהיה החדש שהמשפט קבע הוא – השופטים –זקן פיצג'רלד שנשא בנאום כראוי שיקף ולא מספיק דמוקרטי היה לא הישן המשפט כה, כי עד שהונהג מהמשפט

116

בני כל בין שוויון של ההנחה על מבוסס יהיה החדש העם. לעומתו, המשפט רצון אתהאדם. מכבוד שנובעות זכויות של וקיום האדם

זכויות כולל א"י של המשפט כי ההכרה בימ"ש בפסיקת , הופיעה40ה- סיכום: בשנות הפסיקה. יציר בדין שמקורן חוקתיות

: אירעו שלא "מהפכות" ישראליותג. עברי. . משפט 1

עצמאית לאומית משפטית מערכת ליצור עליהם כי הגישה את אימצו החדש היישוב אנשי אלמנטים גם בה ישולבו כי היהודית, אם המשפטית מההיסטוריה השראתה את שתינק

מערביים. הקמת לאחר אם גם כי דרש עברי" – דיקשטיין משפט ללא עברית מדינה תיתכן "לא

"חלל של מקרה בכל לפיה הוראה לחוקק בתוקפם, יש הקיימים החוקים יוותרו המדינההעברי. למשפט לפנות בימ"ש סותרות" יידרשו "הוראות ריק" או

עברי משפט מאנשי ישראל, הן מדינת של כמשפטה עברי משפט לאימוץ הקריאות גברו המשפטית, אך המועצה מעשי. הוקמה ביטוי גם היה המסורת. לדרישות משומרי והן

(. נהרג הועדה .) ראש עבודתה את לסיים הספיקה לא היאעם העברי המשפט את זיהו אירופה במרכז שלמדו לרעיון. משפטנים מתנגדים גם היו

והעדיפו עם יותר הדוק קשר קשורה שתהיה משפט שיטת במקומו ליצור ההלכה, מודרני. המערבי המשפט

המשפט. בתחום תתחולל לאומית" לא "מהפכה כי התברר במהרה

קונטיננטלי. . משפט 2

אנגליים ועקרונות כללים של מורכב שילוב הייתה המנדטורית המשפט שיטת העותמנית השיטה החלפת של תהליך החל הארץ את הבריטים וקונטיננטלים. כשכבשו

בבריטית. השאר, ,בין העברית, נבע המהפכה כשלון ", כמו הקונטיננטלית "המהפכה של כשלונה

סבלה היהודית, כך הדת עם מזיהויו סבל העברי שהמשפט גרועה. כפי ציבורית מתדמיתהשנואה. הגרמנית ולתרבות הגרמני למשפט מהקשר הקונטיננטלית השיטה

* סיכום. שנת1948 שנת הייתה לא בחינות מכמה הישראלי. המשפט של בהיסטוריה מפנה

היסטוריה פרה יש אחריה בשנים או זו בשנה כמתחילים לראות שנהוג מהשינויים לחלקקרו. לא שיקרו שציפו והמהפכות מנדטורית, והשינויים

117

14-27 עמ' 55 מתוך: "זמנים" עמי בן הארוך/ שלמה הזמן ועל הקצר הזמן על

ההיסטוריה. של בפילוסופיה עוסק המאמרההיסטוריון. של המרכזי העבודה מכשיר היא הזמן להיסטוריה, תפיסת נרדפת מילה הוא זמן

"הזמן על )במאמרו ברודל אותה ופיתח שהציע כפי הזמן תפיסת את ולהדגים לבחון מנסה המאמרהיסטוריים: מקצבים לשלושה הארוך"( כמתחלק

- שלהארוך הזמןהכלכליים. המחזורים - שלהבינוני הזמןוהארועי. הפוליטי - שלהמהיר הזמן לה אין הזמנים בין הזו המכנית החלוקה כי קובע האנושות. המאמר של הגדולות הסטרוקטורות

118

שתאפשר זו ההיסטוריון- היא של המבט זוויות ובין הזמנים בין שממזגת להסתכלות רק אם כי מקוםאמיתי. היסטורי מבט לנו

מציג ואת את והבוחן המתבונן בעיני הזמן תפיסת חשיבות את המאמר בנוסף, ההיסטוריה, למסקנות יביאו שונות המתבונן. נק' מוצא של נק' המוצא היתה מה תמיד לב לשים התלמיד- יש.ההיסטורי במחקר לזמן היחסהיס' שונות.

ההיסטוריה: את במושגיהם הגדירו בתק' שונות שונים אנשים של הטכניים האמצעים של תולדה בעיקר הן הזמן של בזמן. הקונצפציות בנה"א בלוך- "מדע

דוג': עם העובדות העברת זמן זמן נולד הדפוס ההיס'. מידע להעביר והיכולת הספרים חדש- חדש. זמן מהווה בוודאי מודרנית באמצעותם. תקשורת

או כיוון חסרת א- היסטוריות. ההיס' מבחינתם בבסיסן היו ורומא יוון של הקלאסיות הציוויליזציותהזמן(. הימים, סוף )קץ אסכטולוגיות נסתרות בתוכה מקפלת ולא משמעות בזמן הכירה ההיס'. היא לכתיבת ביחס תפנית חלה גם כך לזמן, ומתוך חדש יחס פיתחה הנצרות

המחזורית הראיה את והמירה דומה בצורה הכרונולוגי. היהדות, אגב, נוהגת בזה גם המחזורי, אך ע"י רק וכיוון להיס' מטרה ליצור יכולה היתה משמעות. הנצרות בה שלב שלכל כרונולוגית בראיה האסכטולוגיה- קץ מימוש ההיס' היא שהגשמת מפני שלה החילונית המשמעות של מרצון איבוד

ההיס'. הפך והרסני עוין שהיה ההיס'- הזמן התודעה בתפיסת נוספת התפתחות התחוללה בתק' הרנסנס

להיס' הבסיס לאוטופיה. הונח בכמיהה אותו והמיר הימים קץ של האובססיה את דחה ידידותי. הואהציוויליזציות. יחסי בזמן, ואת השינוי ואת הקדמה את החוקר כמדע

תק' הרנסנס של סופי חילון הרציונאליסטיים. ע"י ע"י בתק' ההשכלה התפתחה ההיס' המודרנית המטרה לקראת קדמה של מתמשך תהליך היא הרציונל. ההיס' לגביהם ההיס' את לתהליך השיבו

הקדמה. פולחן לשיאו הגיע119בעוה"ז. ב- האדם מצב שלמות של ההיסטורי- הזמן קץ לעיקרון והביאה ההיס' החילונית למחשבה גם חדר אסכטולוגי הדתי הרעיון שההיס' המודרנית זאת קבעו גדולים להיס' החילונית. מדענים דתית מחשבה של החדירה ברורה

מארקס הימים. )גם קץ של מובהקים סימנים בה שיש מפני האנושי המין של האחרון השלב היא סוף את המעמדות, מבשרת ביטול הפרולטרית, עם המהפכה כי אלה רוח הלכי בעקבות מניח

אפוקליפטיות גישות של להופעתם תמיד אלף, הובילו של סופו מאה, או של ההיס'(. ככלל, סופהההיסטוריה, וכד'. האידיאולוגיה, קץ שונות: קץ

על ואמנים סוציולוגים, פילוסופים של לעבודתם ומשמעותית גדולה השפעה ישנה120ה- במהלךלא הזמן תפיסת רעיון דיבורים עוד ההיסטורי. הובילו החברתיים הזמנים ריבוי אסכטולוגיים.

היס' היא הקצר הזמן היסטוריים. ההיס' של זמנים שלושה בדבר לעיל שהובאה ברודל של לתפיסתופוליטיקה. ללא חברה היס' של היא הארוך הזמן ומוסדותיה. ההיס' של המדינה של של

האומות". של הרומן היא ההיס': "היסטוריה של רקונסטרוקציה לעשות מתיימר ההיסטוריות

119

חדלה לא המודרנית. היא המדעיות הדיסציפלינות להופעת עד קיימת היתה הקצר הזמן היס' של 119ב- שפרחו והמדינה המוסדות, המהפכות המדעיות. ההיס' של התפיסות הופעת עם להתקיים

ההיס' המיידית. את או הקצר הזמן את ביטל לא המתמשך כיום. הזמן גם להתקיים חדלו לא ל"ארוע", מקום יותר לעיתונאי- בהיס' יש ההיסטוריון בין הדדי קשר והולך נרקם המדיה בעידן

היס'. עושים אף היס' שלעיתים תחקירים להצגת ובעיתונות ובלבד גדולים רגעים בצדק, כאוסף נתפסת, ושלא היא רבים השינוי. אצל מדע היא היסטוריה

עצמם לכוון ההיסטוריונים את לארועי, הוביל ההיסטוריוגרפיה של הזה בעבר. הלעג שהתרחשו בניתוח מקום אין גלובליות, תרבותיות, נצחיות- לאירוע הארוך, להתפתחויות הזמן של לתקופות

החברה. את המניעים הכוחות את לתאר היס' המבקש את להסביר תוכל היא הארוך, רק הזמן ע"י רק מוגדרים בה העמוקים משלה, והזרמים להיס' קצב היס' של היא הארוך הזמן וכו'(. היס' של המשפחה, ברפואה )בתפיסת שמתרחשות המהפכות

איטי. שינוי של כחברות הרחוק העבר חברות את ולחקור לנתח נוטה גם היא קונסטרוקציות, ולכן ובעיקר גם אלא זמן למדוד האפשרות מפני רק כמותית, לא עפ"נ לאיכותית התגבשה הזמן תפיסת

דתי( לזמן. )בד"כ תוכן מתן בשל לנושא רק ולא ההיסטוריים המקורות של נגישותם לאור גם מתרחש היס' כזו לתפיסה המעבר

ייתכן הזמן של הופעתה שעצם הנחקר. אי או מקורות חשיפת של תוצאה הוא הארוך היס' שההיסטוריוגרפיה האנונימיות האנושיות המסות של חייהם על ומספרים המציגים חשיפתם- כאלה

בהם. התעניינה לא כלל המסורתית את ולאתר לתפוס הקצר הזמן ההיס' של של בכוחה שיש האפשרות את פסלו הארוך הזמן אנשי

בכל ספק הטילו להיס' הארועית. הם כבוד רחשו לא הם השינויים, ככל ואת המתמשכים הכוחות מכנית לקריאה מביאים משבר/ מהפכה המוחים כי סברו "מוטציה"- הם בכל או היס' פתאומי שינוי אמורה שהיתה ההיס' כפי התמונה את לדעתם מעוותים הקצר הזמן הסיבתיות. הארוע, פלישת של

להיות. ושל קולקטיביות עמדות )- היס' חברתית, של ה- מנטליות הוא הארוך הזמן של המרכזי התחום

לאחר היחס הסטראוטיפ, של הישרדות האסכולה. ההיס' של חוקרי ע"י מועדפת גם תרבות(, והיא של צורך למלא נועד לגביו והסטראוטיפ האחר אל המנטליות. היחס ההיס' של של ענפים גם הם

משתנה. האובייקט אך נשארת התדמית וא"כ המסתכל חברתיים- כלכליים במבנים אלא נתו זמן או תאריכים במונחי מוגדרות לתק' שאינן ההיס' מתחלקת

לארוך זמן במחזורי מבחינה ברור, היא באופן ארוכה היא וכו'(. היס' כלכלית )עבדות, קפיטליזםתקופות.

כשהיא האנושות ההיס' של בעצם היא החומרית הציוויליזציה של האיטיות ההתפתחויות ההיס' שלשלה. האנטרפולוגיים האופי בקווי ומותנית עטופה

מחקר צומח ביניהם הדיאלקטי המתח שמתוך בכך ההיסטורית להבנה תורם הזמנים בין המפגש להווה העבר בין ממנה. המפגש שיתפתח בהיס', ובעתיד ובנ"א תהליכים של יותר ברורה והבנה

סדר מתוך ואינטרפציוני רקונסטרוקטיבי תהליך הוא בלוך(: העבר בהיס' )ע"פ עיסוק בכל מתרחש120

הפרספקטיבה עוצמת את ה מדגיש וההווה העבר של ההווה. האינטראקציה אזרח של היוםההיס'. של או העבר של הסוציאלית הפונקציה העכשווית, היא

השאלות, הוא את לה המציג האקטואלי. הוא העולם מהבנת להפרדה ניתנת אינה ההיסטוריה ניתן לכך העבר. דוגמאות קריאת את המשנות הן העכשוויות שלה. הפרספקטיבות הקיום סיבת

ב-113מה- בובין בקרב המחודש למכביר, לדוג': העיסוק למצוא מפני117 השלטון של הצורך זה למקצוע119ב- היסטוריונים דוג' נוספת: הגעת הקרב. או הנצחת באמצעות עצמו את לייצבמסוימות. פוליטיות מטרות לשרת מנת תקופתם, ועל של פוליטיים במאבקים מעורבים שהיו לאחר

ב- האידיאולוגיה שנטלה התפקיד את בה מילאה ביותר, ההיסטוריה פוליטית מאה היתה119ה- לו שיש בעבר אירוע לצרכיהם. אין היסטוריות בסיסמאות שימוש עשו כאחד וליברלים . שמרנים120

העתיד. לגבי הערכות לקבוע מובילה שהיא במובן רק חשובה האירוע אימננטית. הכרת חשיבות אינטרפטציה. בגדר הוא העבר באירועי ואחדות משמעות שתכניס קונצפציה לעבד ניסיון כל

תקופתו. של והאינטרסים נסיבותיו זמנו, מקומו אנושי, יציר הוא האינטרפטציה עושה ההיסטוריות מוגבל, ואינו הוא באמת שהתרחשה ההיס' כפי את או אובייקטיבי במסווה דברים להציג ניסיונותההיסטורי. המחקר של הרציונל את ומהווה משרת

למצוא ניתן לכך הקצר. דוג' והוכחה הזמן, הזמן רוח מפני חסינה אינה הארוך הזמן ההיס' של גם 60-70ה- שנות הארוך, במהלך הזמן המנטאליות- של ההיס' של של המוגברת התפתחות בעובדת הכלכלי המשבר בעקבות העבר עם קרע של לדינאמיקה נכנסה בצרפת; החב' הצרפתית ודווקא עם והקשר החיבור את לשקם באה המנטאליות רחוק. ההיס' של נוסטלגי לעולם געגוע שעורר

האמונות כזו אבות של והמושגים האמוציות, היס' כללית תשובה של אשליה יוצרת האומה. של זו של כמו ביותר המצומצמת המסגרת של ההיסטוריה את משקפת שהיא משום ומוחלטת

בכללותה. החברהלהיות. אותה הופך שההיסטוריון מה היא לסיכום, ההיסטוריה

א.ה. שטען כפי לה חיצוני ולא מההיסטוריה חלק הוא למעשה ההיסטוריוןבן- עמי, ע"פ זווית את מסתכל, מגדירה הוא שמתוכה והמקום לקרוא(. נק' הזמן שעלינו אחר )במאמר קאר

מעשיר ההיסטוריון כאשר הנכתבת כזו היא ביותר הטובה ההיסטוריההעבר. על שלו הראיה היס' של היא למעשה היסטוריה ההווה. ולכן, כל בעיות אל העמקה באמצעות ראייתו את

כשלעצמו קיים אינו העבר שבו המתמשך הדיאלוג מפני ההווה. זאת זמן של הקצר, או הזמן עבר, בין קשר קביעת ע"י רק תיווצר אובייקטיביותההווה. עם שלו הגומלין קשר מתוקף אלאוידוע. קבוע במינון ישיר ; קשר ועתיד הווההמבט. זווית ואת הזמנים את ממזגת שאינה טובה היסטוריה אין

121