משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

סיכום: יעל גולדמן.

מבואההבדל בין המשפט הפרטי והמשפט הציבורי:

עוסק במערכת היחסים שבין אדם לחברו. דוגמאות: דיני משפחה, עבודה, נזיקין, חוזים, קניין וכו'.משפט פרטי

משפט מנהלי ומשפטעוסק במערכת היחסים בין האדם לחברה. התחומים במשפט הציבורי: משפט ציבורי וכן מספר תחומים נוספים בהם לא נעסוק בקורס זה.חוקתי

המשפט הציבורי דן בסוגיות שבמהותן הן בעלות השלכה על כלל הציבור ובעלות משמעות ציבורית,ואחת מהגופים המעורבים באותן הסוגיות הינו גוף ציבורי.

המנהלית של רשויות המנהל, ובעיקר של הרשות המבצעת, ואתגבולות הסמכות עוסק במשפט מנהלי )כאשר הרשות מפעילה סמכות היא צריכה לעשות זאת בצורה סבירה, ללאדרך הפעלת הסמכות

אפליה וללא שרירות לב(. עוסק בסדרי שלטון ומשפט ובזכויות האדם.משפט חוקתי

חוקה עוסקת בשני אלמנטים: יסודות המשטר )מהם הגופים שמרכיבים את המשטר,במה עוסקת חוקה? הרשויות ותפקידן( ובזכויות אדם.

חובות וזכויות הרשות הציבורית קיימת הפרדה של החוקים שבין אדם לאדם ובין אדם למדינה, על מנת שהמדינה לא תנצל את העוצמה שבידיה.

לשירות הציבורי, מכוח הסמכות שניתנה לו על ידי הציבור, יש חובות וזכויות שונות מאלו של האדם הפרטי. הדוגמה הבסיסית היא חובת תום הלב בדיני החוזים שמחייבת את האדם הפרטי, אך על פי הפסיקה היא אינה

מחייבת הסכמים קואליציוניים.

דוגמאות לחובות הרשות הציבורית:חובת מכרזים. רכישה של מוצר שירות על ידי משרד ממשלתי חייבת במכרז על מנת לא לפגוע בכספי

הציבור.חובת הנמקה. אדם פרטי לא חייב לנמק מדוע פלוני לא התקבל אצלו לעבודה. רשות ציבורית חייבת

לנמק.חובת שקיפות. רשות ציבורית חייבת לדווח על מצבה. המדינה היא נאמן ציבור – היא חייבת לפעול עבור

האינטרסים של האזרחים. כאשר המדינה מחזיקה במידע, הוא שייך לציבור ולציבור יש הזכות לדעת)חוק חופש המידע(.

.ביקורת על פעילות הרשויות הציבורית מוסדרת בחוק יסוד: מבקר המדינה.על אנשי ציבור חלים נורמות משפט שונות. לדוגמה: לאיש ציבור אסור לקבל מתנות

דוגמאות לזכויות הרשות הציבורית:לא לשלם פיצויים במקרים מסוימים )למשל: פגיעה ברכוש בזמן מרדף משטרתי, שופט שנתן פס"ד

מוטעה אשר התהפך במשפט חוזר כעבור שנתיים(..גיוס, הפקעת קרקעות.)חסינות )חסינות חברי הכנסת, או חסינות השופטים כמו בדוגמה הראשונה

מושגים: = לקחת רכוש של המדינה ולהעביר אותו לטובת האדם הפרטי.הפרטה

1

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

= אדם )או רשות( המחזיק בנכס מסוים עבור אדם אחר, והוא חייב לפעול בנכס עבור אותו האדםנאמן הציבורבנאמנות. דוגמה: משטרה המחזיקה ברישום פלילי של אדם פרטי.

:דרך הפעלת הסמכותהמשפט המנהלי לא רק מדבר על הסמכות אלא גם על .תם לב .לא בשרירות: שיקול הדעת המנהלי .התוצאה צריכה להיות סבירה והגיונית – עקרון הסבירות

האם המשטרה חייבת לחקור את פרשת העובדת הזרה בביתו של שרדוגמה לסוגיה במשפט ציבורי: הביטחון? המשטרה היא הגוף הציבורי המעורב. בהנחה שלא נמצא אדם שיגיש תלונה נ' שר הביטחון, האם עדיין חייבת המשטרה לחקור? התשובה נמצאת בחוק סדר הדין הפלילי )חסד"פ(: "נודע למשטרה על ביצוע

עבירה, אם בדרך תלונה או בדרך אחרת, תפתח בחקירה" )ציווי(. משמע: המשטרה חייבת לחקור. עקרונות של דרך הפעלתהאם תפתח המשטרה את התיק לחקירה מחודשת לאחר שנמצאה העובדת? על פי

.בביקורת השיפוטית יוחלט אם לפתוח התיק לחקירה מחודשת, וחשוב לברר האם ההחלטה תעמוד הסמכות

בית המשפט העליוןתפקידים: בית משפט לערעורים, בג"צ )סעד למען הצדק( וסמכות שיורית.

)ג( מפרט את תפקידו של ביהמ"ש העליון "לדון בעניינים15. סעיף בחוק יסוד: השפיטהתפקידים אלו מוגדרים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק". משמע: נתון לפרשנות של ביהמ"ש אם ברצונו להתערב

בסוגיה או לא. ובהמשך הסעיף: "ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או בית דין אחר" – זוהי הסמכות השיורית.

, לרשויות המדינה או לכלעל פי דיןחוק יסוד השפיטה גם מפרט את סמכותו של בית המשפט העליון לתת צווים .תפקידים ציבורייםרשות ואדם הממלאים

בית המשפט העליון פותח שעריו לכל העם. לדברי השופט ברק: "הכל שפיט". בעניין זה נזכיר את זכות העמידה.

הינו תנאי סף הנדרש מאדם על מנת להגיש תביעה משפטית, על פיו התובע נדרש להיות מיזכות העמידה בעבר אדם יכול היה לתבוע רק אם נפגע באופן אישי. כיום זכות העמידה היאשנפגע מהעוולה כנגדו הוא מגיש.

הרבה יותר רחבה, ומאפשרת פתח לעתירות של "נציגי" הנפגעים, כגון: עתירות של "התנועה לאיכות השלטון". )תלוי בעניין שבגינו הוא פונה(.ישירות לעתור לבג"צ לכל אדםבעניין בג"צ: החוק מאפשר

הערה: חוק בתי המשפט מפרט את סמכויותיהם של בתי משפט השלום והמחוזי, אך לא את סמכויותיו של בג"צ.

שפעילותו נוגעת לכלל רשות ציבורית היא לאו דווקא רשות ממשלתית, אלא כל גוף מהי "רשות ציבורית"? )גופים שפעילותם הציבורית מוסדרת בחוק(, כגון: חברת החשמל, בנקים,גופים סטטוטוריים. דוגמה: הציבור

לשכת עורכי הדין, מפעל הפיס.

גם בתי משפט אחרים דנים בעניינים ציבוריים, החוק מפרט את המקרים השונים. דוגמה: אם אדם תובע אתקופ"ח למימון תרופה שאיננה בסל הבריאות – עניין זה יידון בבית הדין לעבודה.

בית רבקה טענו להפליה בשל הפסקת המימון של, בית רבקה נ' הסוכנות היהודית.4212/91בג"צ דוגמה: הסוכנות היהודית )זאת משום שסירבו לקלוט תלמידים יוצאי אתיופיה לפני שיעברו גיור לחומרה(. השאלה

המשפטית: מהם סמכויותיו של בג"צ על פי חוק יסוד השפיטה?

( נתונה לגופים ציבוריים הממלאים תפקיד על פי דין.2)ד()15בית המשפט פסק: סמכותו של בג"צ מכוח סעיף אין מחלוקת בשאלה האם הסוכנות היהודית מבצעת תפקיד ציבורי, אולם החוק לעניין זה לא קובע את תפקידה,

כי אם את מהותה של הסוכנות. פירוט תפקידיה של הסוכנות מופיעה באמנה שנכרתה בין הסוכנות לממשלת

2

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

והלכה פסוקה היא כי אין לומר על אדם או גוף כי ממלאים הםישראל. אמנה הינה הסכם. ציטוט מפסק הדין: תפקיד ציבורי על-פי דין - "מקום בו התפקיד הציבורי מוטל על אדם או על גוף מכוח הסכם".

טענות נוספות שהועלו על ידי העותרת לעניין הגדרת הסוכנות היהודית כגוף ציבורי:

( הקלות מס הניתנות לגוף, ומהוות "מקור מימון" מכספי הציבור. טענת המשיבה: מקור המימון הוא תרומות1 ולא כספי המדינה. בית המשפט פסק: "הקלות מס אלו אין בהן כדי ללמד דבר וחצי דבר על כך שהמשיבה

פועלת על פי דין, או שהיא משמשת מסווה לרשויות המדינה."

( הסוכנות פועלת מכוח האצלה. על טענת זו השיב בית המשפט העליון )ציטוט(: "הממשלה אינה מוסמכת,2איפוא, לאצול למי שאינו שר ואינו עובד מדינה סמכויות כגון אלו בהן קא עסקינן."

)ג( ידון בג"צ בעניינים שרואה הוא בהם "סעד למען הצדק" ואינם בסמכותו של בית15על פי חוק יסוד השפיטה , ובהעדר אחד מהם – לא יזקק בג"צ לדון בעתירה. מכיווןהתנאים הללו הם מצטבריםמשפט אחר. שני

שהסוכנות מוגדרת בפסק הדין כגוף דו-מהותי, ניתן לדון בנושא ההפליה בבית משפט אזרחי: במישור הפרטי או במישור המנהלי. למרות שבמישור המשפט הפרטי אין חובה כללית לנהוג בשוויון, ישנם מקרים בהם עיקרון

השוויון הינו חובה )בית המשפט מזכיר את חוק שוויון זכויות האישה, וחוק שוויון זכויות בעבודה(. מבחינת המישורהמנהלי, ניתן לדון בעניין זה בשל היות הסוכנות גוף דו-מהותי.

העתירה נדחתה.

)על כן הואבית המשפט המחוזי לעניינים מנהלייםעל מנת להקטין את העומס על בית המשפט העליון, הוקם מכונה "בג"צ קטן"(. בית משפט זה דן בתביעות נגד רשויות המדינה בנושאים כגון: מכרזים, תכנון ובנייה, מינויים

ברשות המקומית.

עקרונות היסוד של המשפט החוקתי בישראל:.עקרון הפרדת הרשויות.עקרון שלטון החוק.הגדרת מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית

עקרון הפרדת הרשויות קובע שאנחנו לא מרכזים את כל הכוח בידי אדם או גוף אחד. העיקרון הומצא בראשיתעקרון הפרדת הרשויות

(2 ואת )ביזור הסמכויות( 1 על ידי פילוסוף וחוקר בשם מונטיסקיה. העיקרון מכיל בתוכו את )18המאה ה-)איזונים ובלמים(.הביקורת של כל רשות על האחרות

קובע שלראשות ציבורית אסור לעשות כלום, אלא אם המחוקק קבע שמותר במפורשעקרון חוקיות המנהל)לעומת אדם פרטי אשר יכול לעשות כל מה שהוא רוצה, כל עוד החוק לא אוסר עליו(.

תפקידי הרשויות השונות בחוק יסוד: הממשלהבחוקי היסוד יש התייחסות לרשויות השונות, אך החוקים הם לא שיטתיים ולא מסודרים:

לא מוגדרת הכנסת כרשות מחוקקת אלאבחוק יסוד: הכנסת מוגדר כי הממשלה היא הרשות המבצעת, אולם הוסיפו סעיף על מהות הכנסת )כרשות מחוקקת בעלת סמכויותבהצעת חוק יסוד: החקיקהכ"בית הנבחרים".

אסיפה מכוננת(.

, לחוק יסוד: הממשלה - לממשלה הסמכות השיורית.32על פי סעיף

.לבקר ולאזן את הרשויות האחרותמלבד התפקיד המרכזי של כל רשות, יש לה התפקיד

3

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

כיצד מבקרת הכנסת את פעילות הרשות המבצעת? . הכנסת קובעת את הפעולות של הרשות המבצעת ושל הרשות השופטת, דרך החוקים. דוגמה: חקיקה.1

חוק חינוך חינם. כל אישור של תשלומי הורים צריך לעבור דרך ועדת חינוך של הכנסת. הכנסת, מכוחהחקיקה קובעת את "גבולות הגזרה" של הרשות המבצעת.

. עיקר העבודה של הח"כים הוא בוועדות הכנסת: פיקוח על פעילות הרשות ביקורת פרלמנטארית.2המבצעת.

. רוב השרים הם גם ח"כים.3. הממשלה תלויה באמון הכנסת.4

כיצד מבקרת הרשות השופטת את פעילות הרשויות האחרות?גוף ביקורת על מעשי הממשלה: צווי עשה ואל תעשה. .1 ביקורת שיפוטית חוקתית. גם כאשר הכנסת מחוקקת חוק, אפשר לקבוע שהוא לא חוקתי. דוגמה:.2

ח"כ להאריך את תקופת כהונתה. האם היא תוכל להאריך את התקופה ל-80הכנסת רשאית ברוב של שנה? עקרונית, על פי החוק – כן. אבל החוק לא יעבור את הביקורת השיפוטית משום שהוא פוגע20

בדמוקרטיה. לחוק יסוד: הממשלה )הפסקת כהונה של שר מחמת עבירה( - החלטה האם יש משום קלון23סעיף .3

בעבירות של אנשי ציבור.

א "הארכת תקופת הכהונה". הכנסת לא9 סעיף האם הכנסת יכולה לחוקק חוק שיאריך את הקדנציה שלה? חברי כנסת יכולים לתקן80 חברי כנסת. נשאלת השאלה: האם 80תאריך את תקופת הכהונה, אלא ברוב של

שנה? לא. כי אחד התפקידים של הרשות השופטת הוא לדאוג שהחוקים יעמדו20את תקופת הכנסת ל- בעקרונות החוקתיים – הדמוקרטיים. דמוקרטיה: מתן אפשרות לאנשים לבחור ולהחליף את השלטון. לכן

הוא פוגע בדמוקרטיה וניתן יהיה להגיש לבג"צמהותית השנה יתקבל < מבחינה 20במקרה זה, גם החוק של עתירה לביטולו.

כל הצעת חוק עוברת בועדת החקיקה של הכנסת.

. אחריבוועדת השרים לענייני חקיקה משרד ממשלתי מכין טיוטת חוק ומביא אותה לדיון הצעת חוק ממשלתית: אישור ועדת השרים, מתפרסמת הצעת החוק בקובץ "הצעות חוק" והיא מונחת על שולחן הכנסת.

חבר כנסת, או קבוצת חברי כנסת רשאים להגיש הצעת חוק מטעמם. קיימות מספרהצעת חוק פרטית: הגבלות על הצעות חוק אלו וההליכים בכנסת לאשורם. כמות החוקים שרשאי חבר הכנסת להציע מוגבלת.

הנחת הצעת חוק פרטית לפני הכנסת טעונה אישור של יושב ראש הכנסת וסגניו. בניגוד להצעת חוק ממשלתית, ניתן למשוך הצעה חוק פרטית רק עד סיום מועד הדיון בוועדה שלאחר הקריאה הראשונה. לאורך השנים, גדל

הצעות4,012 הוגשו 15באופן משמעותי מספר הצעות החוק הפרטיות, הן כמותית והן באופן יחסי. בכנסת ה-. 194חוק פרטיות, מתוכן אושרו

ועדות הכנסת רשאיות להגיש אך ורק הצעות חוק בנושאים הקשורים לכנסתהצעת חוק מטעם ועדות הכנסת: ולמבקר המדינה וכן הצעות לחקיקת חוקי יסוד או לתיקונם. הצעות אלה מגובשות בוועדת הכנסת הרלוונטית

לקראת הכנתן לקריאה ראשונה, ולאחר מכן הליך חקיקתן דומה להליך החקיקה של הצעות החוק הממשלתיותוהפרטיות.

הצעת חוק פרטית חייבת לקבל אישור מקדמי )טרומי( של הכנסת להמשך תהליך החקיקה.קריאה טרומית: בפני הכנסת שתי אפשרויות: הסרת ההצעה מסדר היום או העברתה לוועדת כנסת מתאימה להכנה לקריאה

ראשונה. הצעה שהוסרה מסדר היום תוכל לעלות פעם נוספת רק לאחר שישה חודשים.

4

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

חוק שהוצע ועלותו התקציבית עולה על חמישה מיליוני שקלים חדשים בשנה מחייב רוב הצעת חוק תקציבית: חברי כנסת בכל הליכי החקיקה )חוק יסוד:משק המדינה(.50של

)ויקיפדיה(

א "חקיקה הצריכה תקציב": כדי לשלוח הצעת חוק, צריך להראות את39 בחוק יסודות התקציב, סעיף הערה:המקור התקציבי שלה.

כיצד הממשלה משפיעה על הכנסת, ומשמשת כגוף מחוקק: קביעת התקציב. התקציב נקבע במשרד האוצר, ומועבר כהצעת חוק לאישור הכנסת. על פי חוק יסוד.1

חודשים, הכנסת3א "התפזרות בשל אי קבלת תקציב", אם לא יעבור חוק התקציב בתוך 36הכנסת ס' צפויה להתפזר.

תקציב המדינה קובע את הסכומים שיוקצבו למשרדי הממשלה לשנת פעילות, בכל אחד מסעיפי ההוצאה של כל משרד. תקציב המדינה הוא הביטוי המובהק ביותר של מדיניות הממשלה, משום שהוא קובע את הסכומים

שיוקצבו לכל אחת ממטרותיה של הממשלה )ויקיפדיה(.

רוב החוקים הם ע"י הממשלה )חקיקת משנה(..2

ראשות שופטת לא יכולה לדון במקרה אלא אם פוניםח"כ יכול ליזום הצעת חוק כל אימת שהוא רוצה. )בית המשפט לא יכול ליזום עתירות(.אליה

מנגנוני בקרה נוספים: : "יקיים ביקורת על המשק,2. סמכויותיו נקבעות בחוק יסוד מבקר המדינה, סעיף מבקר המדינה.1

הנכסים, הכספים...". הטענה היא שדו"ח הביקורת הוא "ללא שיניים": יכולתו לאכוף את ההמלצות היאמוגבלת.

. שומר הסף של השירות הציבורי. היועץ המשפטי משמש גם כעורך הדין של היועץ המשפטי לממשלה.2המדינה )מייצג ויועץ למדינה(, ובנוסף: באחריותו של היועץ המשפטי שפעילות הממשלה תעשה כדין.

התקשורת, הציבור. "התקשורת היא כלב השמירה של הדמוקרטיה". גופי ביקורת חיצוניים: .3

האם עקרון זה מתקיים במדינת ישראל? בפועל, יש ביקורת של כל אחת מהרשויות, על האחרות - אבל יש גם עירוב. למשל: למרות שהביצוע הוא

התפקיד העיקרי של הממשלה, היא עוסקת גם בחקיקה )חקיקת משנה( וגם בשפיטה.

משנה היא חקיקה שמקורה ברשות המבצעת ולא ברשות המחוקקת. דוגמאות: תקנות, חוקי עזרחקיקת )חקיקה של הרשות המקומית(, צווים. יתרונן של תקנות: ניתן להעבירן "מהיום למחר" לעומת חוקים שחקיקתם

יכולה לקחת שנים.

לחוק בתי המשפט הוא סעיף ביצוע ותקנות. כמעט בכל חוק בישראל קיים סעיף שכזה. בפועל:109בסעיף .מרבית החקיקה בישראל היא לא החקיקה הראשית, אלא חקיקת משנה

צווים בדר"כ מדברים על תשלומים ו"עניינים מספריים". תקנותמהו ההבדל בין תקנות לצווים?הערה: מסדירות דברים מהותיים.

דוגמאות לבקרה של הראשות המחוקקת על הראשות השופטת: בעקבות פס"ד של בית המשפט שהפטור אינו חוקי כי )פטור לבחורי ישיבות שתורתם אמונתם(. חוק טל.1

הוא פוגע בשוויון, הכנסת עיגנה את הפטור בחוק )עוקף בג"צ(. יכול בית המשפט העליון לקבוע שהחוקהוא לא חוקתי )תהליך מתמשך(.

5

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

. האגודה לזכויות האזרח עתרו לבג"צ על כך שמשרד החינוך לא ממלאלימודי הליבה בחינוך החרדי.2 את תפקידו ולא כופה על החרדים את לימודי הליבה. כשבוע לפני פרסום פסק הדין, נחקק במהירות חוק

שעוקף את פסק הדין < התנועה למען איכות השלטון עתרה לבג"צ כדי לבטל את החוק < וכך הנושאממשיך להתגלגל.

)העתירות נתקבלו(. רובינשטיין נ' שר הביטחון. 3267/97בג"צ

א. עניינן של העתירות בפטורים שמקבלים בני הישיבות מלשרת בצה"ל. ההיסטוריה של דחיית השירות היא כהיסטוריה של מדינת ישראל. שר הבטחון הראשון, דוד בן גוריון, הורה על דחיית גיוסם של תלמידי ישיבות אשר

"תורתם אומנותם" משירות בצבא. באותה עת שוחררו תלמידים שלמדו במספר קבוע ונתון של ישיבות כאשר תלמידי800 נקבעה מכסה חדשה של 75 תלמידי ישיבה בשנה. בשנת 400מספר המשוחררים לא עלה על כ-

28,000 הוסרה ההגבלה. במשך השנים עלה מספר המשוחררים והגיע ל-77ישיבות ובהסכם הקואליציוני משנת העותרים בבג"צ אחד )אמנון רובינשטיין ואח'( ביקשו להורות לשר הבטחון שיקצובאיש מכל שנתוני הגיוס.

את מספר התלמידים שניתן לשחרר מגיוס, והעותרים בבג"צ השני )יהודה רסלר ואח'( ביקשו לקבוע העתירות נתקבלו במובן זה שנקבע כי לאור המספרשאין לשר הבטחון סמכות לשחרר בני ישיבות מגיוס.

והענייןהגדול שאליו הגיע מספר המשוחררים אין עוד סמכות לשר הבטחון לקבוע שחרור כללי של בני ישיבות צריך להיות מוסדר בחקיקה ראשית של הכנסת.

בג"צ דן בהרחבה בנושא ההבחנהב. ניתן למשיב זמן של שנה כדי שהכנסת תדון ותחוקק חוק בנושא הנדון. בין חקיקה ראשית לבין חקיקת משנה ואימתי צריך שהחקיקה תהיה חקיקה ראשית ולא להסתפק

בחקיקת משנה. נקבע כי הסדרים ראשוניים צריכים להיות מוסדרים בחקיקה הראשית ועניין השחרור של בני ישיבות וההיקף שבו הוא כיום, אשר הפך לעניין לאומי מדרגה ראשונה, צריך שהמחוקק יתן דעתו

. אליו ובהסדר ראשוני שיוסדר ע"י הכנסת

)תקציר מאגר סביר(

חוק יסוד:האם ניתן להעביר משימת תיקון תקנות לעובד ציבור אחר )למשל: לסגנו של השר(?שאלה: )ב(: לא ניתן להאציל סמכויות בנושא תיקון תקנות.33הממשלה קובע בסעיף

הממשלה כרשות שופטתהממשלה היא גם רשות שופטת. דוגמאות:

אם בוצעה "פסילת ספרים" )פסילת ספרי מס על ידי מס הכנסה(, או אם קבעו את מס השבח לדירה , אצלערר = הליך השיפוטי המתנהל במס הכנסהבצורה שגויה, יש באפשרותו של האזרח להגיש

שלושה נציגים שאינם שופטים או משפטנים במקצועם..בית דין משמעתי לעובדי ציבור

לסיכום: למרות שיש הפרדה, בפועל: הכוח הגדול נמצא בידי הממשלה.

דרישה למספר מינימאלי של משתתפים בהצבעה כדי להקנות לה תוקף. - קוורום

הרשות השופטת כמחוקקת חקיקה שיפוטית: חלק מהחלטות הרשות השופטת יוצרות בפועל חוקים. דוגמה: תקדים מחייב הוא סוג של חוק,

או במדויק: תקדים מחייב הוא הפרשנות המחייבת של החוק. דוגמאות: הינשוף המשטרתי. האם המכשיר אמין או לא? החוק מתייחס רק לעובדה שאסור לנהוג בשכרות, ואינו.1

מתייחס למכשיר למדידת כמות האלכוהול. בית המשפט קבע שהינשוף אינו אמין. זוהי פרשנות שלהחוק שיוצרת נורמה.

החובה לפרסם הסכמים קואליציוניים. התחיל בתקדים מחייב עו"ד משולם שליט נ' סיעת המערך:.2.ובהמשך פורסם כחוק

6

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

בג"צ קול העם..3

עו"ד משולם שליט נ' סיעת המערך )בג"צ שליט נ' פרס( - החובה של המפלגות לפרסם 1601/90בג"צ את ההסכמים ביניהן לקראת הרכבת הממשלה.

)התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי(. השאלה שעמדה לדיון בעתירות שהוגשו לבג"צ היתה אם סיעות של הכנסת העורכות ביניהן הסכמים קואליציוניים לקראת כינונה של הממשלה, חייבות לפרסם הסכמים אלה

ברבים. העתירה כוונה נגד סיעות שונות של הכנסת, יו"ר הכנסת וחברי כנסת שונים ותשובת המשיבים לצו לאהיתה אחידה.

ב"כ סיעת הליכוד צידדה בכך שבג"צ יכיר בקיומה של חובה ליתן פומבי להסכמים ולהתוות את עיקריה ומשיביםאחרים סברו שאין על בג"צ להורות לתת פומבי להסכמים וכי עניין זה צריך שימצא את הסדרו בחוק של הכנסת.

בג"צ דן בנושא בהרחבה מן הבחינות השונות הנוגעות לנורמות אשר מן הראוי שיחולו על עריכתם ועל דרכי הטיפול בהסכמים כאלה ועל תפקידו של ביהמ"ש בנושא זה. ביהמ"ש הגיע למסקנה כי ההליך הדמוקרטי

המותנה באפשרות לקיים ליבון גלוי של הבעיות העומדות על סדר יומה של המדינה, ההמשכיות של הזיקה בין הנבחר לבין הבוחר, הצורך בשיתוף מתמשך של הציבור במידע על המתהווה בחיים הציבוריים הנובע ממשטר

דמוקרטי וכיוצא באלה, מביאים לידי מסקנה כי ההסכמים הקואליציונים, הן אלה של הקואלציה הבאים ליצור את .הממשלה, והן אלה של האופוזיציה המתנגדים לממשלה, צריכים להיות גלויים ויש להביאם לידיעת הציבור

ביהמ"ש הגיע למסקנה כי הצורך בפיקוח על ההסכמים, מחייב ביקורת שיפוטית ואכיפת החובות העולות מן המשפט הציבורי, כך שיש לקיים פיקוח שיפוטי בנושא זה וביהמ"ש יכול להתערב ולהורות הוראות

בכל הנוגע לנושא הדיון.

הגדרת היחס הקיים בין הזכות לחופש העיתונות לבין הסמכות הנתונה בידי קול העם:73/53בג"צ השלטונות להטיל הגבלה על השימוש באותה זכות.

נכתב בו ש"הממשלה53"קול העם" היה עיתון קומוניסטי שנכתבו בו דברי ביקורת על ממשלת בן גוריון. במרץ היא אנטי-לאומית המספסרת בדם הנוער הישראלי." בעיתון ערבי נכתבו דברים דומים. שר הפנים הורה לסגור לתקופה את שני העיתונים, והם עתרו על כך לבג"צ. השאלה העקרונית: הגדרת היחס הקיים בין הזכות לחופש

העיתונות לבין הסמכות הנתונה בידי השלטונות להטיל הגבלה על השימוש באותה זכות. בג"צ מבטל את צווי הסגירה )זאת מבלי להבדיל עיתון יהודי מערבי( וקובע פה אחד שהזכות לחופש הביטוי וחופש העיתונות הם

מאבני היסוד של הדמוקרטיה.

()א( הנ"ל, מצריך, מצד19(2סיכום ההלכה בעניין קול העם )השופט אגרנט(: השימוש בסמכות, האמורה בסעיף שר-הפנים, את שקילת האינטרסים הכרוכים בשלום הציבור מזה ובחופש העתונות מזה, ואת העדפת האינטרס

הראשון רק לאחר שימת לב ראויה לערכו הציבורי הגבוה של האינטרס השני. העקרון המדריך צריך להיות תמיד: האם, עקב הפרסום, נוצרה אפשרות של סכנה לשלום הציבור, שהיא "קרובה לודאי"; הגילוי של נטיה סתם בכיוון זה, בתוך דברי הפרסום, לא יספיק כדי מילוי דרישה זו. כמו כן, שומה עליו, על שר-הפנים,

להעריך את השפעת דברי הפרסום על שלום הציבור רק לפי מידה של המתקבל על הדעת לאור המסיבות שאפפו אותם; ובהערכה זו עשוי אורך הזמן, העלול לעבור בין הפרסום לאירוע התוצאה

המהווה פגיעה בשלום הציבור, להיות גורם חשוב, אך לאו דוקא גורם מכריע. ולבסוף, אפילו השתכנע השר, שהסכנה שנגרמה על-ידי הפרסום "קרובה לודאי", רצוי הדבר, כי ישקול היטב אם היא רצינית

במידה המצדיקה את השימוש בכוח הדרסטי של הפסקת העתון, שהכיל את הדברים הפסולים, או אם אינה קיימת שהות מספקת המאשרת לעשות פעולה אפקטיבית לשם ביטול ההשפעה הנפסדת העולה

מהם, בדרכים פחות חריפות, כגון על ידי בירור, הכחשה והסבר נגדי.

7

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

(, מחייב19( 2לסיכום זה של ההלכה עלינו להוסיף: הביטוי "לפי דעת שר-הפנים", שזכרו בא בפסקא )א( לסעיף את הקביעה, כי הערכת השפעתם של דברי הפרסום על שלום הציבור, לאור המסיבות, תהא נתונה תמיד

אשר על כן בית-המשפט הגבוה לצדק לא יתערב בשיקול דעתו של זה,בסמכותו היחודית של שר-הפנים, לאור משמעותו של המושג "סיכוןמהמבחן של "ודאות קרובה"אלא אם סטה הוא, בהערכה האמורה,

שלום הציבור"; לא נתן תשומת לב כלשהי - ובכל מקום לא נתן יותר מתשומת לב מבוטלת - לאינטרס (; או טעה בשיקול דעתו באופן אחר, מחמת היגררו אחריPRESSהחשוב הקשור בחופש הפרסה )

שיקולים שהם מחוסרי חשיבות, מופרכים או אבסורדיים.

יכול שר הפנים להפסיק את19עפ"י חוק העיתונות, סעיף האם יכול שר הפנים להפסיק פרסומו של עיתון? העיתון, ומאידך, יתרון הפרדת הרשויות הוא, שגם אם שר הפנים הפעיל סמכות בדרך שאינה ראויה, קיימת

על מעשיו. סמכות השר היא התנאי הראשוני. הפעלת הסמכות בדרך ראויה היא התנאי השניוניביקורת שיפוטיתשבו יכול בית המשפט להתערב.

(.)"חופש הביטוי" לא מופיע בשום חוק – עד היום!בבג"צ "קול העם" דובר על הפעלת הסמכות בדרך דמוקרטית : "חופש ביטוימדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית עפ"י מגילת העצמאותביהמ"ש ביצע חקיקה שיפוטית וקבע:

הוא ערך יסוד במדינת ישראל".

קול העם )פסק הדין(: השופט שמעון אגרנט קיבל את עתירת העיתון בהתבססו על מגילת העצמאות, ובפסק הדין ארוך ומנומק ביסס את חופש הביטוי כזכות עילאית במשפט החוקתי בישראל, וקבע בזאת לממשיכי דרכו

מאז ועד עתה את הדרך שבה ניתן להגן על זכויות האזרח וחופש הביטוי, כאשר הם מתנגשים עם אינטרסים ", לפיו כאשר חופש הביטוי מתנגש עם אינטרס מוגןמבחן הוודאות הקרובהאחרים, נוגדים. בפסק הדין נקבע "

אחר, ייסוג חופש הביטוי רק כאשר תתקיים ודאות קרובה לפגיעה ממשית ורצינית באינטרס האחר. )ויקיפדיה(

חקיקת משנה לעומת חקיקה ראשית איך נדע מתי תקנה/ נורמה מקומה בחקיקה של הכנסת? איך נדע מה משמעותי וראוי שיהיה חקיקה ראשית? על

)פעם ראשונה שמסדירים נושא מסוים. דוגמה: פטור של בחוריההסדר הראשוניפי ההלכה, הכנסת תקבע את ישיבות משירות סדיר(. כאשר מערערים על חקיקת משנה אפשר לטעון שהתקנה שנקבעה אינה ראויה להיות

תקנת משנה, ושהנושא מספיק חשוב בשביל שיהיה בחקיקה הראשית.

דוגמאות:

מיסוי על מצבורי גז טבעיים או על מצבורים טבעיים אחרים. האם ניתן להטיל מס מיוחד? האם חוק אודות מיסוי שכזה ראוי שיהיה בחקיקת משנה? לא. מדובר בהסדר ראשוני.

.חוק האזרחות, רכישת אזרחות. אזרחות מקנה הרבה מאוד זכויות לאדם לכן חייבת להיות מעוגנת בחוק : ביצוע ותקנות(.17לעומת זאת, הדרך הטכנית/ הפרוצדוראלית: על כך ממונה שר הפנים )סעיף

שייב נ' שר הביטחון – פגיעה בזכויות מותרת מכוח חקיקה ראשית בלבד )הגנה על זכויות144/50בג"צ ישראל שייב היה ממנהיגי הלח"י, ורצה ללמד בבית ספר(. 1992האדם בישראל טרם חקיקת חוקי היסוד ב-

תיכון. בן גוריון, מתוקף תפקידו כשר הביטחון פסל את שייב בטענה שהוא מטיף נגד המדינה.

-משמעותו היסודית של עקרון "שלטון החוק" היא שההגבלותביהמ"ש העליון פסק )מפי השופט אולשן(: שאין להימנע מלהטילן על חירות הפרט, כדי שחירות זו לא תהיה עשויה לפגוע בחירות הזולת או באינטרסים של

, כלומר: על ידי החברה המשקפת את דעתה בחוקים הנחקקים בביתצריכות להיקבע על ידי חוקהחברה – י, שתפקידו הוא רק לבצע את הטלת ההגבלות האלה,ולא על ידי השלטון המנהלהמחוקקים המייצג אותה,

בהתאם לחוקים הנ"ל.

יתרונות חקיקת משנה על פני חקיקה ראשית:

8

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

מענה מיידי. תהליך החקיקה של הכנסת הוא ארוך ומסורבל לעומת חקיקת משנה שהיא מיידית..1 מקצועיות. ההנחה היא שהשר ואנשי משרדו מומחים במקצוע ולכן טוב שהתפקיד לתקן תקנות העוסקות.2

בפרטים יהיה בידיהם.

למשל, רפורמה בתחום בריאות הנפש < עניין מהותי ולכן יש לחוקק חוק. הממשלה, כדי לעקוף:חוק ההסדרים , חוק ההסדרים מעקר באופן כלשהו את כוחהבחוק ההסדריםאת תהליך החקיקה מכניסה את עניין הרפורמה

של הכנסת.

, העוסק במגוון רחב של נושאים1985בישראל, חוק ההסדרים הוא כינוי לחוק שיוזמת הממשלה מדי שנה מאז שהממשלה מעוניינת לקדם, באמצעות תיקוני חקיקה נרחבים. חלק מהסעיפים הכלולים בו נועדו להקטין את

ההוצאה התקציבית לשנה אליה הוא מתייחס, אך חלקם נועדו לקדם רפורמות במשק, כמו הפרטות וצעדים נאו ליברלים אחרים שיש להם משמעויות ארוכות טווח, לעתים תוך ביטול חוקים שונים שהכנסת חוקקה. על

השימוש בחוק ההסדרים למטרות ארוכות טווח נמתחה ביקורת רבה לאורך השנים.

הדיונים בחוק ההסדרים נערכים בדרך כלל במקביל לדיונים בחוק התקציב, וזאת משני טעמים עיקריים: ברמה ההצהרתית, טוענת הממשלה כי החוק נועד לאפשר את יישום מדיניותה הכלכלית, כפי שהיא מתבטאת

א לחוק יסוד: הכנסת, אי אישורו של תקציב המדינה פירושו פיזור36בתקציב. באופן פרקטי, מאחר שלפי סעיף הכנסת והקדמת הבחירות, הבאתו של חוק ההסדרים לאישור הכנסת ביחד עם חוק התקציב מבטיחה את

אכיפתה של המשמעת הקואליציונית גם לגבי חוק זה. )ויקיפדיה(.

לסיכום: יש זליגה בין הרשויות, הפרדת הרשויות אינה דבר מוחלט.

מנגנון בג"צ עתירה < צו על תנאי )מחייב את הצד השני להגיש תצהיר מדוע פעל כפי שפעל( או צושלבי עתירה לבג"צ:

ביניים )עצירת מצב מיידי. כגון: אם עומדים להרוס בית, יש לעצור את הפעולה מיידית – אחרת לא יהיה במה לדון(. הערה: במקרה של קול העם – צו ביניים הוא "לא להספיק את פעילות העיתון". בדיון הראשון יושב שופט

אחד ומחליט אם נחוץ צו ביניים או צו על תנאי < דיון בו יושבים שלושה שופטים )מותב תלתא( < פס"ד. אם זכההעותר, יהפוך הצו על תנאי לצו מוחלט.

. הבקשה2. הגשת בקשה למתן צו על תנאי – על ידי העותר. 1סדר ההתרחשויות הוא כדלקמן: בתיק טיפוסי. מובאת תחילה בפני שופט יחיד; זה רשאי לתת צו על תנאי, להורות על הזמנת העותר לפניו, או להעביר את

. הועברה הבקשה להרכב תלתא, רשאי ההרכב לדחות את3הבקשה להרכב תלתא )הרכב של שלושה שופטים(. . היה וכונס דיון4העתירה על הסף, לתת צו על תנאי, או להורות על הזמנת העותר לפניו )לכנס דיון בבקשה(.

בבקשה, רשאי בית המשפט )אך אינו חייב( לזמן גם את המשיב לדיון. במקרה כזה, על המשיב להגיש גם תגובה בכתב לעתירה, לפני הדיון. אם בית המשפט הרשה זאת, רשאי העותר להגיש תשובה לתגובת המשיב. אם

)לאחר או ללא דיון( נתן בית המשפט צו על תנאי, השאלה כעת היא האם יהפוך לצו מוחלט )קבוע(. בשלב זה, רשאי המשיב להגיש תצהיר תשובה לצו על תנאי. ... בית המשפט יכול לתת צווי ביניים ככל שיראה לנכון...

 )ויקיפדיה(.

עצמאות הרשויות השונות עצמאותה של הרשות השופטת:

זהו נוהג שאינו מעוגן בחוק. לא יכולה הכנסת לדון בו. בבית משפט. אם יש עניין תלוי ועומד 1

כיבדו את הנוהג. לאהערה: לימודי הליבה בחינוך החרדי היא דוגמה למצב שבו

9

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

איך בוחרים שופטים? ועדה למינוי שופטים בוחרת את השופטים, ולא הממשלה. זאת על. בחירת השופטים. 2 מנת להבטיח את עצמאות הרשות השופטת. הרכב הועדה שמוגדר בחוק יסוד: השפיטה קובע שהועדה מכיל

( של פוליטיקאים, ולא בכדי. הדחת שופט היא בפרוצדורה של הועדה למינוי שופטים, ולא על ידי ח"כ4/9מיעוט )או שר.

אם שכר השופטים היה תלוי בח"כ או בשר – זה סוג של "שליטה" )כמו ביחסי עובד – מעביד(.. משכורת. 3 שכרם של השופטים, כמו גם שכרם של השרים הוא עניין שנקבע בחוק. הקביעה היא עבור השופטים, הדיינים,

הקאדים )שופטים בבתי דין מוסלמים(.

. יוצר אי-תלות בקדנציה )שופט לא יבחר איך ישפוט על מנת70שופט מכהן בתפקיד עד גיל . תקופת הכהונה. 4להשפיע על בחירתו לשופט בקדנציה הבאה(.

. חסינות השופטים.5

. איסור על שופטים לעסוק בפוליטיקה.6

.עצמאות השפיטה(. האיסור נועד להבטיח את 71)חוק בתי המשפט, סעיף . מניעת פגיעה בהליך הפלילי. 7 לא רוצים שהעיתונות תשפיע על תהליך השפיטה, על העדים. הבעיה: זה אומנם סעיף בחוק, אבל בפועל

העיתונים מדווחים על הכל. העניין לא נאכף מאז קום המדינה.

= דבר שתלוי ועומד בבית המשפט.סוב יודיצה

היה סעיף זה מדבר גם על עניינים אזרחיים, אבל הבינו שזה לא מעשי בגלל חופש הביטוי.2001עד שנת

שני מקרים שבהם העמידו לדין על סוב יודיצה: עמודים אוהדת לנאשם, יום לפני פרסום גזר הדין.5העיתונאית אורלי אזולאי, שפרסמה כתבה של .1משפט דמניוק. נוח קליגר שמתחילת המשפט פרסם יום יום שהאיש המועמד לדין הוא איוון האיום..2

פרסום שיש בו כדי להשפיע על מהלך המשפט. אורלי אזולאי נ מדינת ישראל. 696/81ע"פ

)הערעור נדחה(. המערערת היא עתונאית שהתענינה בשיקום אסירים והופגשה עם עבריין שהורשע בדינו וציפה לגזר הדין. היא הכינה עליו כתבה וזו פורסמה בעתון יומיים לפני שנגזר דינו של הנאשם. היא הועמדה לדין בגין

לחוק בתי המשפט. בימ"ש השלום קבע כי יש בפרסום הכתבה41"פרסומים מיוחדים" שהיא עבירה עפ"י סעיף כדי להשפיע על מהלך המשפט ותוצאותיו והרשיע את המערערת. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעורה והערעור

נדחה.

הנ"ל קובע כי לא יפרסם אדם דבר על ענין התלוי ועומד בביהמ"ש "אם יש בפרסום כדי להשפיע על41סעיף מהלך המשפט או תוצאותיו". אין האיסור חל על פרסום ידיעה בתום לב על דבר שנאמר או שאירע בישיבה

לחוק: האחת, היש41הערעור מעורר שתי שאלות הקשורות במשמעותו של סעיף פומבית של ביהמ"ש. בכתבה שלפנינו "כדי להשפיע על מהלך המשפט ותוצאותיו"; והשניה, האם תום לבה של המערערת,

. לשםבאשר להיות הענין תלוי ועומד, כפי שקבע בימ"ש השלום, יש בו כדי לשחררה מאחריות פלילית לחוק. 41מתן תשובה לשתי השאלות יש לבדוק את המטרה החקיקתית העומדת ביסודו של סעיף

. חופש הביטוי מצד אחד ומאידך טוהר41שניים הם האינטרסים הציבוריים שבמסגרתם פועל סעיף חופש הביטוי מהווה אחת מזכויות היסוד שאינו כתובות על ספר ומאידך עומד האינטרס שהדיןההליך השיפוטי.

יוכרע בביהמ"ש ולא מחוצה לו ע"י שופטים החופשיים מכל השפעה חיצונית. הבעיה במשטר דמוקרטי היאמציאת איזון נאות בין שני אינטרסים ציבוריים אלה.

אין לאמץ את המבחן שנתקבלאשר ליסוד העובדתי של אפשרות להשפיע על מהלך המשפט או תוצאותיו - בפרשת "קול העם" שלפיו הסיכון של ההשפעה צריך להיות קרוב לודאי, ומאידך אין די בסכנה רחוקה

10

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

אפשרות סבירה להשפעה עלהנשקפת להליך, אלא המבחן הוא של אפשרות סבירה של השפעה אסורה. הליך שיפוטי קיימת גם במקום שהמשפט מתנהל ע"י שופט מקצועי. בתחום הנרחב שבו יש לשופט שיקול דעת

עשוי השופט להיות מושפע מפירסומים ומידיעות שהגיעו אליו מחוץ לכתלי ביהמ"ש. בענייננו מדובר היה בגזר דין והכתבה היתה כולה ברוח שלפיה אין להטיל על הנאשם עונש מאסר אלא יש לשקמו. לפיכך בדין נקבע כי היה

בכתבה כדי להשפיע על מהלך המשפט ותוצאותיו.

אשר לשאלת היסוד הנפשי הדרוש לעבירה זו - לשם השגת המטרה החקיקתית המונחת ביסודו של הסעיף הנ"ל יש להטיל את האחריות הפלילית כאשר קיים היסוד הנפשי של רשלנות בביצוע העבירה. אין להטיל אחריות

פלילית על המפרסם שאינו מודע לכך שהמשפט תלוי ועומד ושעשה את כל שנדרש ממפרסם סביר לברר אם משפט תלוי ועומד. מאידך יש להטיל אחריות פלילית על מפרסם שמודע לכך שהליך תלוי ועומד או כאשר חוסר המודעות שלו נובע מרשלנות, היינו בנסיבות שכל מפרסם סביר היה צריך להיות מודע לכך. המבחן הקובע איננו מבחן סובייקטיבי אלא מבחן אובייקטיבי. בנסיבות הענין שלפנינו צריכה היתה המערערת לדעת כי פסה"ד טרם

ניתן, או על כל פנים צריכה היתה לבדוק אם כבר ניתן פסה"ד לפני פרסום הכתבה.

)מאגר סביר(

התערבות בהחלטת היועץ המשפטי עו"ד יורם שפטל נ' היועץ המשפטי לממשלה. 223/88בג"צ הצו הפךלממשלה שלא להעמיד לדין עתונאי שפירסם רשימות שהיה בהן כדי להשפיע על מהלך משפט.

להחלטי ברוב דעות השופטים בך וחלימה נגד דעתו החולקת של השופט אור. השופט בך: "נראה לי, שעלינו לקבוע, כי החלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להורות על חקירה משטרתית בענין תלונתו של העותר, חרף העובדה שגם הוא בדעה שתלונה זו הינה לכאורה מבוססת כדין, נשענת כולה על נימוקים חסרי יסוד, וכי מחייב

הדבר את התערבותו של בית משפט זה. אשר על כן הייתי מציע לחברי הנכבדים, שנעשה את הצו-על-תנאי להורות למשטרה לערוך חקירה בענין תלונתו של העותר כנגד המשיבים1למוחלט במובן זה, שנטיל על המשיב

ונגד אחרים, ככל שיתגלה הצורך בכך במהלך החקירה, ושיתן החלטה חדשה בענין הנדון, לאחר השלמת3 ו-2החקירה, לאור העקרונות שצוינו בפסק דין זה."

תקציר מאגר סביר:

א. בעת משפטו של דמיאניוק, שהעותר היה סניגורו, פירסם המשיב השלישי, העיתונאי נח קליגר, )להלן: העיתונאי( עשרים וארבע רשימות עיתונאיות )להלן: הרשימות( בעתון ידיעות אחרונות )להלן: העיתון( אשר עורכו

)להלן: העורך(. במשפט מיוחסים לדמינאיוק פשעים חמורים ביותר והוא אף הורשע בדין ונידון2הינו המשיב למיתה. נושאן של הרשימות היה תיאור וניתוח האירועים במשפט מנקודת מבטו של העיתונאי, וזאת אגב הבעת עמדה ודעה באשר לעדויות, לעדים, למעשי הסניגוריה, לפעולות התביעה ולהערות בית המשפט. העותר הגיש

תלונה למשטרה נגד העיתון, נגד העורך ונגד העיתונאי, בציינו כי הרשימות חותרות במודע תחת זכותו האלמנטרית של הנאשם למשפט הוגן וחורצות את דינו מראש. לטענת העותר עולה הכתיבה כדי הפרה של כלל

)א( לחוק בתי המשפט, שלפיו "לא71הסוביודיצה, משמע, כי יש בפרסום משום עבירה פלילית בהתאם לסעיף יפרסם אדם דבר על ענין התלוי ועומד בבית משפט, אם יש בפרסום כדי להשפיע על מהלך המשפט או

תוצאותיו". בתשובה נמסר לעותר מטעם המשטרה כי הוחלט שלא לחקור בתלונה משום שאין במעשה של העיתונאי משום עבירה פלילית. בעקבות זאת הגיש העותר ערר ליועץ המשפטי. תשובתו של היועץ המשפטי

היתה "דנתי בעררך וכן בדקתי את תיק החקירה, אולם בהתחשב בכל הנסיבות, לרבות הסיקור הנרחב לו זכה משפט דמיאניוק והמטען הרגשי העמוק, בו היה טעון הדיווח על המתרחש במהלך המשפט, החלטתי שלא

להורות למשטרת ישראל על המשך החקירה בתלונתך". נגד החלטה זו פנה העותר לבג"צ ובתשובתו לעתירה לחוק בתי71 )העיתונאי( משום עבירה לכאורה על סעיף 3הסכים היועץ המשפטי כי "היה בהתבטאויות משיב

המשפט". יחד עם זאת העלה מספר נימוקים להחלטתו בדבר סגירת התיק. העתירה נתקבלה ברוב דעותהשופטים בך וחלימה, בפסק דין מפי השופט בך, נגד דעתו החולקת של השופט אור.

11

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

ב. השופט בך )דעת הרוב(: נסיבותיו האישיות של העתונאי שהינו ניצול שואה אין בהן כדי להביא למסקנה שאין עניין ציבורי בניהול החקירה בעניין תלונתו של העותר. אפשר להתחשב בהיותו של חשוד ניצול שואה בתור נימוק

לסגירת תיק פלילי נגדו, מחוסר עניין לציבור, אילו, למשל, היתה מוגשת תלונה נגד אדם שהפריע לדיונים בעת משפט-ע"י קריאת ביניים נזעמת. לעומת זאת אין שיקול זה מצדיק סגירת התיק, להבדיל מיכולתו לשמש נסיבה

מקילה, כאשר מדובר בפרסום עשרות רשימות ע"י עיתונאי, שיש בהן כדי להשפיע על מהלך המשפט ותוצאותיו. אולם, אין צורך להכריע בנקודה זו שכן בלאו הכי לא היתה הצדקה להורות על הפסקת החקירה נגד העורך, שהיה

צריך להפסיק את הפרסום לאחר שנוכח לדעת כי אין העיתונאי מסוגל לשלוט על יצרו ולהגמיש את סגנוןכתיבתו.

ג. אין גם לקבל את הנימוק של היועהמ"ש בדבר היעדר חשש אובייקטיבי לפגיעה בטוהר ההליך השיפוטי הנדון. לחוק בתי המשפט. אחד האלמנטים של הסעיף71כאמור, הסכים המשיב כי לכאורה נעברה עבירה לפי סעיף

הוא כי "יש בפרסום כדי להשפיע על מהלך המשפט או תוצאותיו". עולה מכך כי היועץ המשפטי מנוע מלהעלות את הנימוק האמור. גם לגופו של עניין אין לקבל נימוק זה, שכן מדובר בעיתון שהוא אחד העיתונים הנפוצים

ביותר, ואם בפרסום מוסבר לקוראי העיתון כי הנאשם הוא הרוצח הסדיסטי שעליו העידו עדי התביעה, יש בכךחשש של השפעה על עדים שטרם העידו כאשר הרשימות פורסמו.

ד. באשר להנמקה המרכזית כי אין אינטרס ציבורי בפתיחת החקירה בעניין הנדון בשל המטען האמוציונאלי הרב הכרוך במשפט הנוגע לפשעי הנאצים - עולה מתשובת המשיב שבגלל ההתעניינות הרבה במשפט זה

וההתבטאויות בכלי התקשורת בישראל ובחו"ל אין טעם בהפעלת כלל הסוב-יודיצה, אף במקרה, אשר בו סבור לחוק בתי המשפט. אין לקבל גישה זו. עקרונית חייבים71היועץ המשפטי כי לכאורה נעברה עבירה לפי סעיף

להקפיד על יישום הכללים האמורים, בראש ובראשונה, באותו מקרה בו מצוי משפט מסויים במוקד ההתעניינות,ובו עשויים להיווצר בציבור רגשות עזים, לטובת הנאשם או נגדו.

, ובמיוחד בהחלטותיו בדבר הגשת אישומיםלשאלת ההתערבות של בג"צ בהחלטות היועץ המשפטיה. אשר בעניין זה חל שינוי הדרגתי בתפיסה המקורית שלפיה הוגבלה יכולתפליליים או הימנעותו מלעשות כן -

ההתערבות למקרים בהם פעל היועץ המשפטי שלא בתום לב וממניעים לא טהורים. במהלך השנים הוגמשה הגישה ונקבעו אפשרויות יותר נרחבות של התערבות בשיקול דעתו של היועץ המשפטי.

התערבות בג"צ בנימוק של היועץ המשפטי לסגירת תיק באשר הגשת המשפט אינה תואמת את האינטרס אפשרית רק אם השיקולים המובאים ע"י היועץ המשפטי לביסוס מסקנתו הינם בבירור מוטעיםהציבורי,

לפיכך על היועץ המשפטי להורות למשטרה לערוך חקירה בעניין תלונתאו זרים לעניין וכזה המקרה בענייננו.העותר נגד העורך והעיתונאי ונגד האחרים ככל שיתגלה הצורך בכך במהלך החקירה.

ו. השופט אור )דעת מיעוט(: ...אף אם ייתכנו השגות על גישתו של היועץ המשפטי, אין לומר כי הגישה השונה היא הגישה הלגיטימית היחידה וכי גישתו של היועץ המשפטי נגועה ופגומה במידה המצדיקה התערבותו של

בג"צ.

דוגמאות לניסיון הרשות המבצעת לפגוע בעצמאותה של הרשות השופטת:אנשי פוליטיקה שמנסים להכניס עוד שני פוליטיקאים לוועדה )כדי שיהיה להם רוב(..1הקמת בית משפט לחוקה, שיהיה כפוף לממשלה..2

מגילת העצמאות.האסיפה המכוננת – חוקה על ידי 1.10.48מוסדות: מועצת העם הזמנית, ממשלה זמנית.

12

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

. מה היה עד שנחקק1מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף האם מסמך ההכרזה מחייב? מכוח מה? חוק זה? השופט אגרנט פנה במקרה בג"צ קול העם למגילת העצמאות וטען שמגילה זו היא "האני מאמין" של

מדינת ישראל.

החליטה הכנסת )החלטת הררי(: הכנסת תחוקק את החוקה פרקים פרקים < אלו הם חוקי היסוד.1950בשנת

מדוע מקבץ חוקי היסוד לא הופך לחוקה?דברים מהותיים שאינם מופיעים בחוקי היסוד: שוויון, חופש ביטוי..1 שיקולים פוליטיים. אם יהיה כתוב "שוויון" צריך יהיה לדאוג לכולם. אם יהיה כתוב חופש ביטוי אפשר.2

יהיה לבקר את הממשלה.המפלגות הדתיות טוענות: החוקה של מדינת ישראל היא תורת משה..3

הפסקה האופרטיבית של מגילת העצמאות: "מדינת ישראל תהיה פתוחה לעליה...". קביעת הנורמות אינה נזכרת. ועדיין, התוכן ברור שהוא תוכןדמוקרטיההדמוקרטיות של מדינת ישראל, למרות שהמילה

דמוקרטי: מוסדות דמוקרטיים )מועצת העם(, מהות הדמוקרטיה: שוויון, חופש דת וכדומה.

דמוקרטית. לכאורה, יש סתירה בין שני המושגים. ישראל היא מדינת לאום על פייהודיתמצד שני: מדינה , למשל, מבטא את היות ישראל מדינה יהודית. האם הוא חוק מפלה או גזעני?חוק השבותהגדרתה העצמית <

על פניו זה נראה כאפליה – אבל האו"ם קבע שיקומו על אדמת ישראל שתי מדינות: יהודית וערבית )הערבים לא הקימו את המדינה(. האם היות ישראל מדינה יהודית עומדת בסתירה לדמוקרטיה? לא. זכות השבות קיימת גם

במדינות אחרות )גרמניה לדוגמה(.

מהו ההבדל בין חוק יסוד וחוק רגיל? קולות37חוק יסוד, כמו חוק רגיל, מתקבל ברוב רגיל. מדהים הוא שחוק יסוד: כבוד האדם התקבל ברוב של

החוק אינו מסדיר את מעמדם של חוקי היסוד. מי שעושה זאת זה בית המשפט. מתנגדים(. 12)מול

חוק יסוד: החקיקה". החשוב לזכור, שמדובר בהצעת חוק. בהצעת החוק מדוברהצעתבמקראה ניתן למצוא את " ח"כים )אם במליאה נמצאים שלושה(.2 ח"כים(. כרגע: חוק יסוד יכול לעבור ברוב רגיל של 61על רוב מוחלט )

מבחינה חיצונית אין הבדל בין חוק רגיל לחוק יסוד, מלבד העובדה שכתוב "חוק יסוד" ואין בו תאריך.

פקודת סדרי שלטון ומשפט ימים אחרי שהוקמה המדינה( נחקקה פקודת סדרי שלטון ומשפט – החוק הראשון שנחקק במדינת5 )19/5/48

בגלל שיקולים2000 מדבר על נציגות ערבית. בפועל, זה לא קרה עד שנת 2ישראל. ביטוי לדמוקרטיה: סעיף פוליטיים.

13

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

המשמעות של המונח "מדינה יהודית" מבחינת מעשית ומשפטית:. סמל המדינה, דגל, השפה העברית )למרות שגם ערבית היא שפה רשמית(, ההמנון.1

)א(: ימי המנוחה הרשמיים הם18 בפקודת סדרי שלטון ומשפט, ימי המנוחה הרשמיים במדינת ישראל. 2שבת ומועדי ישראל. סעיף זה, המתייחס רק למי שאינו יהודי מבטא את העיקרון הדמוקרטי.

יום העצמאות אינו מופיע בחוק זה - יש חוק נפרד שמסדיר את מעמד השבתון של יום העצמאות. הערה: בחוקיםאחרים מתייחסים לימי העבודה והמנוחה המופיעים בפקודה

ב בחוק השבות, "יהודי הוא מי4 כל יהודי זכאי לעלות ארצה. מיהו יהודי? עפ"י חוק השבות וקליטת עלייה.. 3 ב הוא תיקון לחוק שנכנס מאוחר יותר )בן גוריון4שנולד לאם יהודיה או שתגייר והוא אינו בן דת אחרת". סעיף

השאיר את ההגדרה פתוחה בשל עולים רבים שהיו נשואים ללא יהודים(.

ב, על מנת למנוע מצב שאדם יהודי יוכל לעלות4א מסדיר את עניין השבות עבור מי שאינם יהודים על פי 4סעיף על פי חוק השבות יחד עם נכדיו שאינם יהודיים. הוא מעניק זכויות שבות לבני המשפחה, אבל לא מגדיר אותם

כיהודים.

קליטת עליה היא מושג שקיים רק בישראל. מדינת ישראל, משום שהיא רואה את עצמה כמדינה של העםהיהודי, שמה לה כמטרה לדאוג לעולים.

בישראל. כלומר: לסטטוס "יהודי"יהודים מסדיר את עניין הנישואין והגירושין של חוק שיפוט בתי דין רבניים. 4יש הרבה השלכות משפטיות: עליה, מרשם אוכלוסין, נישואין וגירושים.

לחוק יסודות המשפט: אם קיימת לקונה: אין חוק, אין הלכה1. מקומו של המשפט העברי במדינה. סעיף 5פסוקה )רציו( ואי אפשר להקיש, מפנים למורשת ישראל, שהוא המשפט העברי.

. קיים בחוק.שימור זכר השואה. 6

. תחבורה ציבורית אינה נוסעת בשבת, השבתת שידורי הרדיושמירה על נורמות דתיות ברשות הרבים. 7 והטלוויזיה ביום כיפור. וכמו כן, חוקים שהמקור שלהם יהודי, ולא קיימים במדינות אחרות, אירופיות: איסור

מכירת חזיר, הצגת חמץ בפסח, חוק איסור הונאה בכשרות. יש כאן פגיעות בחרות של אדם )חופש העיסוק,חופש התנועה וכדומה(, וההצדקה לפגיעה: היותה מדינת ישראל, מדינה יהודית.

. סעיף המונע השתתפות בבחירות של אדם או רשימה השוללים את קיומה שלא לחוק יסוד הכנסת7סעיף . 9מדינת ישראל כמדינה יהודית.

. בחוק חסינות חברי הכנסת, המעשים שלא מוכלת עליהם חסינות: "שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה10יהודית..."

דוגמאות:

)דת: נוצרי, לאום: יהודי(. היהדות היא גם דת וגם לאום. המונח יהודי יכול להתפרשפס"ד האח דניאל רופאייזן המיעוטבצורה האובייקטיבית: מי שנולד לאם יהודיה או התגייר, או בצורה הסובייקטיבית: יהודי בליבו. דעת

הייתה שהחוק הוא חוק חילוני ולכן צריך לאפשר לאח רופאייזן לעלות, בגלל שהציל יהודים רבים.

יזן לרשום אותו כיהודי בתעודת הזהות. בנימוקי הדחייהיבג"צ החליט ברוב דעות לדחות את בקשתו של רופא נאמר כי על בית המשפט לפרש את המושג "יהודי" בחוק השבות כפי שנהגה, ככל המשוער, בדעת יוצריו או כפי

שהוא שגור בפי העם. בית המשפט פועל על פי חוקי המדינה, ולצורך זה יש להבחין בין חוקי המדינה שהם חוקים חילוניים לבין דיני ישראל שמובנם דתי. השאלה "מיהו יהודי" צריכה להיפתר על פי דיני ישראל. חוק חילוני אינו

14

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

קובע מיהו יהודי, אלא קובע מי רשאי לקבל תעודת עולה כיהודי ומי רשאי להירשם כיהודי. על פי חוקי המדינההקיימים, בן דת אחרת אינו יכול להירשם כיהודי.

. התחתן עם אישה שאינה יהודיה. ביקש שילדיו ירשמו כיהודים, בתעודת הזהות ובמרשםפס"ד רב סרן שליט שופטים5האוכלוסין. השאלה המשפטית שעלתה: האם הגדרת יהודי היא הגדרה אובייקטיבית או סובייקטיבית.

הסכימו שצריך לרשום את הילדים ביהודים. יומיים אחרי פסק הדין, קיבלה כנסת תיקון לסעיף: יהודי הוא מישנולד לאם יהודיה או שהתגייר.

הערה: אחת השאלות שמעסיקות בימים אלו את בג"צ הוא מהו גיור. גיור היא מילה הלכתית לעומת המינוח"החילוני" של המרת דת.

מושג מרכזי בחוק זה הוא המושג "יהודי", וסביב משמעותו התעוררה מחלוקת קשה. חוק השבות – מיהו יהודי? בגרסתו המקורית של החוק הופיע המושג "יהודי" ללא הגדרה, כלומר משמעותו המדויקת הושארה לפרשנותו

, ובפרשת "שליט"1962של בית המשפט. בעקבות פסיקות בג"ץ בפרשת "דוד אוסוואלד רופאייזן )האח דניאל(" , ונוספה לו ההגדרה: "יהודי - מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת1970, תוקן החוק בשנת 1969

אחרת".

ההגדרה הותירה את המחלוקת בעינה, משום שעיקר המחלוקת נסוב סביב השאלה למי נתונה סמכות הגיור. המפלגות הדתיות דרשו שההגדרה תזכה לפרשנות מצמצמת לפיה סמכות הגיור נתונה רק לרבנים

אורתודוקסיים, ואילו זרמים אחרים ביהדות, כגון ההתנועה ליהדות מתקדמת, דרשו שגם להם תינתן הסמכותלגייר )ויקיפדיה(.

שלטון החוק על פי שלטון החוק - הכל כפופים לחוק: האזרחים, מוסדות השלטון וביהמ"ש העליון )המובן הפורמאלי(. במובן

המהותי, מתוך שלטון החוק נגזרים עקרונות כגון: שוויון בפני החוק, אכיפת החוק והביקורת השיפוטית של בג"צ.

דוגמאות:ח"כ שמתבטא בצורה חריפה על ח"כ אחר, לא יועמד לדין על הוצאת דיבה משום שיש לו חסינות. עניין

החסינות הוא עוד דוגמה ל"חוסר שוויון" לכאורה )מהותי(, אשר מבחינה פורמאלית מוסדר בחוק. .אי תשלום ארנונה על ידי משרדי ממשלה

. שוויון1החנינה היא מעין "מסלול" שעוקף את החוק ולא נעשית בצורה שוויונית לכולם. האם נשמר שלטון החוק?

, בג"צ ברזילאי נ' מדינת ישראל, הוגשה עתירה נגד סמכותו של נשיא המדינה לחון עבריינים300בפרשת קו בטרם ההרשעה.

יצחק ברזילי נגד ממשלת ישראל. חנינה לאנשי השב"כ.428/86בג"צ

)העתירות נדחו(. נשוא העתירות החנינה שהעניק נשיא המדינה לאנשי השב"כ וחקירת האירועים הקשורים . בעתירה נדונו שאלות מספר שעיקרן אם היה נשיא המדינה מוסמך לתת חנינה לאנשי300לפרשת אוטובוס

השב"כ בטרם הרשעה בדין והאם הפעלת הסמכות היתה כדין; עצם האפשרות להגיש עתירה לבג"צ נגד פעולתו של הנשיא וכן מעמדם של העותרים. העתירה האחרת נגעה למתן הוראה ליועץ המשפטי שיצווה על חקירת

. בג"צ החליט בענין החקירה בפרשה לדחות את העתירות לאחר שהיועץ300האירועים הקשורים באוטובוס המשפטי הודיע כי הורה לחקור את הפרשה. כן החליט בג"צ פה אחד כי יש לעותרים מעמד בעתירה וכי אין בג"צ

15

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

יכול לדון בעתירה נגד הנשיא. עם זאת קבע בג"צ כי הוא יכול לדון בתקיפה עקיפה של פעולות הנשיא, היינו על ידי דיון בעתירה נגד שר המשפטים שלא יתן את חתימת האישור לחנינה. באשר לשאלה אם מוסמך הנשיא לתת

חנינה בטרם הרשעה, סבר הרוב, בפסקי דין מפי הנשיא שמגר והמשנה לנשיא גב' בן פורת, כי הנשיא מוסמך לתת חנינה גם בטרם ההרשעה. דעתו החולקת של השופט ברק היתה כי אין לנשיא סמכות לתת חנינה בטרם

ההרשעה ועל כן החנינה בטלה ומבוטלת.

כאשר מדברים על שוויון מדברים על שני מישורים: מישור השונות )האםמישור השונות ומישור הרלוונטיות: , האחד רזה והאחד שמן, היאהשונותשני אנשים הם שונים?(, ובמישור הרלוונטיות. האם העובדה שבמישור

לכך שאחד יכול להתקבל ללימודים ואחד לא? בוודאי שלא. השונות בין מי שעשה פסיכומטרי ומי שלארלוונטיתעשה, היא כן רלוונטית לעניין זה.

כאשר אוכפים את החוק, יש לאכוף אותו בצורה שוויונית. דוגמאות שמציגות אכיפה שאינה שוויונית: התרי בניה. יש רשויות שאוכפות את הנושא, ורשויות שאינן אוכפות )הממשלה לא אוכפת את החוק.1

בישובים ערביים, או בהתנחלויות(. אכיפת נושא המהירות של המשטרה: בחלק מהכבישים כן, ובחלק מהכבישים לא. .2 אנשי ציבור שנחקרים בתחנת המשטרה, לעומת אנשי ציבור שנחקרים בביתם, או על פי לוח הזמנים.3

שלהם. לחוק יסוד הממשלה: לא פותחים תיק נגד ראש הממשלה, אלא בהסכמת היועץ המשפטי. 17סעיף .4

אם זה עבירה שהרבה עוברים אותה, והחוק נאכף רק על אדם מסוים – נעשה לו עוול. אם יוכיחהגנה מן הצדק: שהסיבה שלא אוכפים את העבירה איננה למשל, מחסור בתקציב )כמו הסיבה שהמשטרה לא שמה מכמונות

בכל כביש(, אז מגיעה לו "הגנה מן הצדק".

אכיפה סלקטיבית מותרת לביןציטוט מפס"ד סימונה זקין: "לעניין זה אף יש לציין את האבחנה הידועה בין . אכיפה סלקטיבית של הנורמות העונשיות עשויה למשל להיות מוצדקת נוכח משאביאכיפה בררנית אסורה

אכיפה מוגבלים )כוח אדם וממון(, או אינדיבידואליזציה של הדין הפלילי )קורבן עבירה שמבקש שלא להעמיד החשוד לדין, העמדה לדין שתסב לפרט נזק בלתי מוצדק, עבריין שעשוי להפוך למודיע משטרתי, פיצוי הניזוק

על-ידי העבריין וכיו"ב(. בכל אופן, לרשויות התביעה שיקול דעת סטטוטורי בסוגיית ההעמדה לדין, הפועלבמתחם של סבירות, בכפוף למדיניות אכיפה הרלבנטית להוראות חוק מסוים - ככל שקיימת."

דוגמאות:.כתב אישום שמוגש רק לבעל מכון ליווי מסוים, כאשר באותו רחוב יש עשרה.פס"ד בעניין נדיה מטר

נגד נדיה מטר הוגש כתב אישום שייחס לה עבירה של העלבת מדינת ישראל נ' נדיה מטר.30636/06ע"פ עובד ציבור בגין דברים שכתבה לראש מנהלת סל"ע, שהוקמה במסגרת יישום "תכנית ההתנתקות". בימ"ש

השלום קיבל את טענתה המקדמית של המשיבה בעניין הגנה מן הצדק וקבע כי הדין נאכף כנגד המשיבה בסתירה לעיקרון השוויון בפני החוק. משכך הורה ביהמ"ש על ביטול כתב האישום. מכאן הערעור. ביהמ"ש קיבל

את הערעור וקבע:

, שעיגן את הטענה המקדמית בדבר1982( לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[, תשמ"ב-10)149עפ"י סעיף מהותית"הגנה מן הצדק" בספר החוקים, אם "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה

לעקרונות של צדק והגינות משפטית", רשאי הנאשם להשמיע טענה מקדמית בעניין.

הכלל הרחב הוא, כי אין להגיש אישום פלילי על יסוד שיקול זר, למשל – זהותו הפוליטית, הדתית או העדתית של החשוד, או לשם השגת מטרה פסולה. ביטול כתב אישום או עיכוב הליכים שיפוטיים עשוי להתרחש מקום

שהרשות, ששקללה שיקולים זרים במסגרת ההחלטה להעמיד לדין, הפרה את חובות האמון וההגינות המוטלות

16

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

עליה ופגעה באינטרסים הלגיטימיים של הנאשם במידה העולה על האינטרס הציבורי בהעמדה לדין, שיסודובביצוע העבירה המיוחסת לנאשם.

יש להבחין בין אכיפה בררנית, שיסודה בטעמים מפלים ועל כן היא פסולה, לבין אכיפה חלקית . סבירותה של אכיפה חלקית מותנית בעמידתה במבחן עיקרון השוויון. מי שמעלההמבוססת על נימוק ענייני

נגד החלטת הרשות טענה של אכיפה בררנית, ולכן מבקש לפסול את ההחלטה, עליו הנטל להפריך את החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המינהלית. אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה

וכתוצאה עובר הנטל אל הרשות המינהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, מתבססת בפועל על שיקולים ענייניים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטת הרשות. בקשר לטענת האפליה מן הראוי ליתן לנאשם גישה למאגר נתונים סטטיסטיים של הרשות אודות מספר החקירות שהיא מנהלת בפרק

זמן נתון ביחס לעבירות מן הסוג המיוחס לו ומספר כתבי האישום המוגשים בעקבות חקירות אלו. לא-זו-אף-זו, לו תונח בפני ביהמ"ש תשתית ראייתית ראשונית לאפליית הנאשם, יהא הדבר ראוי לחייב הרשות, אשר לה,

להבדיל ממנו, נגישות לעובדות שבכוחן לבסס טענתו, להביא חומר רלבנטי נוסף. אין להתנות פסלות האפליה אך ורק בהוכחת היותה מכוונת וזדונית, שכן אז יידרש מהנאשם לעמוד בנטל ראייתי מוגבר שקשה עד מאוד

להשגה, מה גם שייתכן שפעולת הרשות – בתום לב יסודה.

במקרה דנן, המשיבה לא עמדה בנטל הבאת הראיות להוכחת טענת האפליה, ולו בחינת ראשית ראיה, קל וחומר נוכח ייחוס זדון לרשות התביעה בהחלטתה להעמידה לדין – החלטה מינהלית שלא חרגה ממתחם

הסבירות ושאין אפוא להתערב בה. לפיכך, יש לבטל את החלטת בימ"ש השלום ולהשיב אליו את הדיון בתיקלצורך בירור אשמתה של המשיבה בעבירה המיוחסת לה.

)תקציר נבו(

. חוקיות חוק עזר האוסר הדבקת מודעות ללא רשיון סימונה זקין נגד ראש עירית באר שבע6396/96בג"צ )פירוש חוק העזר אלו מודעות אסור או מותר לתלות לפי(.

)עתירה למתן צו על תנאי - העתירה נתקבלה(.

א. שלושת העותרים מתגוררים בבנין גדול ב"שכונת מצוקה" בבאר שבע. הם ביקשו לשכנע את עיריית באר שבע , כרזות בגודל96לכלול את הבנין בתכנית לשיקום שכונות. לשם כך תלו העותרים ודיירים אחרים בבניין, ביולי

של מטר מרובע לערך על קירות הבניין הפונים לרחוב. על גבי הכרזות כתבו "ראש העיר נכשלת" "הילדים שלנו על המצפון שלך" וכיוצא בכך. למחרת היום הופיעו פקחי העיריה וטענו כי על פי חוק העזר של העיריה חובה

היתה לבקש ולקבל רשיון לתליית הכרזות וכיוון שלא היה רשיון תלשו הפקחים את הכרזות. הם הורידו רק את אלה שפנו ישירות לראש העיר, אך לא הורידו כרזות שהביעו ביקורת כללית על הזנחת השכונה וכן לא הורידו

כרזות של תעמולת בחירות לכנסת ולראש הממשלה. השאלה שהועלתה בבג"צ היתה אם העותרים היו זכאים לתלות כרזות על חזית הבנין ללא רשיון ואם העיריה היתה רשאית להסיר את הכרזות כאשר השאלה מתייחסת

"לחופש הביטוי הפוליטי". העתירה נתקבלה.

ב. העותרים טענו נגד סמכות העיריה לחוקק את חוק העזר המסויים אך טענתם בעניין זה נדחתה. הם טענו שמדובר בהגבלת חופש הביטוי, אך מבחינה עקרונית ניתן להגביל את חופש הביטוי כמו כל זכות יסוד אחרת,

אם הדבר נדרש לתכלית הראויה ובמידה הנדרשת. עם זאת, הגבלה של חופש הביטוי, גם כשהיא מוצדקת מבחינת התכלית, חייבת לאזן כראוי בין חופש הביטוי לבין האינטרסים האחרים הדורשים הגבלה של חופש

הביטוי. העתירה מתרכזת בסעיף הקובע את האיסור להציג שלט או מודעה. לפני שקובעים שהסעיף בטל מחמת פגיעתו בחופש הביטוי מן הראוי לפרש את הסעיף, שכן בדרך כלל עדיף לפרש ולא לבטל. אם הפרשנות של

הסעיף תעלה כי הוא אינו חל כלל על כרזות מסוג הכרזות שנתלו ע"י העותרים, שוב לא יהיה צורך להכריע בשאלה אם הסעיף המחייב קבלת רשיון לתלות מודעות תקף או בטל. לעניין זה התייחס בג"צ בהרחבה לפירושו

17

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

של הסעיף באשר למושג של מודעה, פרסום ופרסומת, והגיע למסקנה כי הכרזות שנתלו אינן בגדר "מודעה" המחייבת לקבל רשיון. מודעה שאסור לפרסמה צריכה להיות בגדר "פרסומת" ובענייננו אין הכרזות בגדר

פרסומת.

כי גם בהנחה שחוק העזר חלג. ניתן היה לסיים את פסה"ד בנקודה זו, אך מן הראוי לדון גם בטענת העותרים על הכרזות שנתלו ע"י העותרים, הרי האכיפה היתה בלתי חוקית. זאת משום שהיא היתה אכיפה בררנית

גם)סלקטיבית(, משום שהורדו כרזות נגד ראש העיר בעוד שכרזות אחרות נשארו על מקומן ולא הורדו. בטענה זו צודקים העותרים. לפיכך הוצהר כי הורדת הכרזות בידי פקחי העיריה היתה שלא כדין. ראשית, משום

שחוק העזר אינו אוסר תליית כרזות מסוג זה; ושנית, משום שהורדת הכרזות היתה בדרך של אכיפה בררנית ללאהצדקה.

)תקציר מאגר סביר(

.

. אכיפה2 חוק שאינו נאכף עומד בסתירה לשלטון החוק. דוגמאות: הימורים או זנות שלא נאכפים בגלל מדיניות. חוק שאינו נאכף הוא "אות מתה" בספר החוקים. לעיתים חוסר האכיפה היא לא בשל אי-יכולת אלא בשל כך שלא השלימו

את החקיקה מבחינת תקנות ביצוע.

דוגמאות לחוקים שאינם נאכפים: , למרות שהשרות הלאומימתנדביםחוק השירות הלאומי. כאשר מדברים על שירות לאומי, מדברים על .1

מוגדר בחוק. , אבל שנים לפני ביטולו הוחלט שלא1990איסור יחסים הומוסקסואליים: חוק שבוטל בסופו של דבר ב-.2

להעמיד לדין פלילי את העוברים על החוק. סוב יודיצה. לא מעמידים לדין עיתונאים שעוברים על איסור סוב יודיצה..3

.כולם כפופים ושווים בפני החוק, וחוקים יש לאכוףלסיכום:

"שר הפנים רשאי להתקין תקנות" – מה פירוש רשאי? האם זה אומר שהוא יכול לבחור אםסעיף ביצוע ותקנות:להתקין את התקנות או לא?

5, בית המשפט דן בחוק למניעת מפגעים, אשר במשך הלל אופנהיימר נ' שר הפנים והבריאות295/65בג"צ שנים מאז חיקוקו לא נכתבו תקנות הקובעות, למשל, מהו "רעש סביר". בית המשפט קובע שבלשון המשפט,

כאשר כתוב השר "רשאי", לעיתים תהא הכוונה "חייב".

את אשר נתבקש בית-המשפט לצוות על שרי הפנים והבריאות הוא: למלא את החובהציטוט מפסק הדין: לחוק למניעת מפגעים, ולהתקין את התקנות שהוזכרו שם. וזהו, בדיוק נמרץ, צו5שהוטלה עליהם בסעיף

כי השרים הם "רשויות1957( לחוק בתי-המשפט, תשי"ז-2)ב()7שבית-המשפט רשאי לתתו מכוח סעיף המדינה", הצו הוא "לעשות מעשה", והמעשה הוא "מילוי תפקיד כדין".

כמה דרישות אלמנטאריות:מהו חוק ראוי?

. פרסום החוק. לא ניתן להעמיד לדין בגין עבירה על חוק שלא פורסם.1

. כללי ולא פרסונאלי – חוק שמופנה כלפי כולם. למשל: אי אפשר להגדיר חוק שרוצח רה"מ לא יוכל להצביע.2

. אין עונשין אלא אם כן מזהירים.318

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

. אסור שיופנה לעבר. איסור רטרואקטיבי.4

. חוק ברור )מבחינת השפה(.5

. יציב. ככל שהחוק משתנה יותר ויותר, החוק הוא יותר בעייתי. החוק נועד לכוון את ההתנהגות של הציבור –6 אם הוא משתנה השכם וערב, לא ניתן לעקוב אחריו. גם אם משנים את החוק, השינוי לא יחול מיד. ככל שהשינוי

גדול יותר, כך ראוי שייתן יותר זמן לאנשים להסתגל. דוגמה: ביטול אבטחת הכנסה לאברכים – בג"צ קבעשאבטחת ההכנסה לא חוקית, אבל קבע תאריך עתידי לתחילת האכיפה.

חוק כללי ולא פרסונאלי דוגמה: איסור הקמת מציבה. קברו של ברוך גולדשטיין הפך לאתר עליה לרגל. נושא הקבורה נקבע ב"פקודת

בריאות העם", אבל מקום הקבורה אושר. הצבא התנגד ובעקבות הפרשה נחקק "חוק איסור הקמת מצבות לזכר מבצעי מעשי טרור". הבעייתיות בחוק: למרות ששמו של ברוך גולדשטיין לא הופיע, מהותית הוא נועד להריסת

מצבתו של גולדשטיין, וניתן לראות בו גם בשל סעיף התחילה שמתייחס גם למצבות קיימות )שסותר גם את כלל הרטרואקטיביות(. במקרה הזה: בג"צ דחה את העתירה לביטול החוק )מה שמוכיח שבית המשפט יכול לסובב

את הדברים כך שהתוצאה תצא לרוחו(.

פילוסוף בשם רולס דיבר על כך שחוק כהוא נחקק צריך להיחקק "מאחורי מסך של בערות". המחוקק לא יודע מיעומד מולו, ומחוקק את החוק לטובת הציבור.

דוגמאות: .חוק שאוסר על רוצח רה"מ להצביע, הוא חוק פרסונאליהנשיא קצב ממשיך לקבל את כספי הציבור. הוא זכאי כל עוד לא הוכחה אשמתו. ומצד שני: הוא

מואשם. האם לא ראוי לשלול את קצבתו בזמן שמתנהל המשפט? אם מעבירים חוק כללי שאינו מתייחסלמקרה קצב רטרואקטיבית – זה יהיה חוק כללי.

פרס, שרצה להיות "המשנה" לראש הממשלה. תפקיד שהוא בכיר יותר מסגן, אבל אינו קיים בחוק. זוהי חקיקה פרסונאלית, שנועדה לצורך אדם מסוים.

.חוק דרעי. חוקקו חוק שנותן חנינה לאסירים ביום העצמאות במטרה לחון את אריה דרעי אין בעיה לחוקק חוק שאנשי יו"ש יכולים להקים תחנת רדיו, אבל ברגע שהוא נוצר בשביל7חוק ערוץ .

: "להלבין" מעשה קיים – זהו חוק פרסונאלי.7אותו ערוץ קציבת עונש: למי שהורשע ברצח ניתן עונש של מאסר עולם. בפועל: הנשיא קוצב את עונשם, והוא יכול

לעשות זאת על פי חוק: "חוק שחרור על תנאי ממאסר". כדי למנוע מצב שבו יחננו את יגאל עמיר, הכניסו סעיף: "המלצה לעניין אסיר עולם שהורשע ברצח רה"מ". ברור שזה חוק פרסונאלי, וגם

רטרואקטיבי )כי ברור שזה יחול על יגאל עמיר, שהורשע לפני כניסתו של החוק(.

דוגמאות ליוצאים מן הכלל:בחוק הכשרות המשפטית, סעיף קטן ט': תאגידים סטטוטוריים לא חייבים לעמוד בחוק. ובנוסף

מפורטים שני תאגידים שאינם סטטוטוריים, ששייכים למפלגות הדתיות )בחוק יסוד יסודות התקציב(.כאן אנחנו רואים דוגמה של חוק שהוא פרסונאלי, ונשאר שכזה בגלל פוליטיקה.

,ועדת השחרורים שמורידה לאסירים שליש על התנהגות טובה. ככל שיהיו יותר קריטריונים לבדיקה המושג "התנהגות טובה" יהיה פחות עמום )למשל: חוזר בזמן מהחופשה(

האובייקטיביים לבחירת שופט.קריטריוניםחוק בתי המשפט, סימן ב' )כשירות(, מפרט את התנאים וה האם מישהו שהוא לא עורך דין או לא למד משפטים יכול להיות שופט? כנראה שכן, בשל הדרישה

שאותו אדם יהיה משפטאי )ולא משפטן(. איך יכולים לדעת מיהו "משפטאי מובהק"? הסעיף הזה מכונה .עמומה"סעיף הרב שמחה אסף", וזוהי דוגמה לחקיקה פרסונאלית. מלבד זאת: "משפטאי" היא הגדרה

דוגמה לחוק "רע" – חוק שהוא פרסונאלי ואינו נהיר.

19

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

תקנות הדיינים. השכלה ולימודים – אלו הגדרות טובות ומדידות. אבל איך בודקים אם יש לשופט "מזג שיפוטי"? )קיימת הצעה לשלוח את השופט המועמד למבחנים נוסח "פיל"ת"(. יש עוד כמה תכונות

המוגדרות בחוק שאינן מדידות כמו: "חוכמה ותבונה".

ככל שאמות המידה הן יותר אובייקטיביות ויותר מדידות – החוק יהיה טוב יותר.לסיכום:

נורמה לעומת סטנדרט: . אולם ישנורמה קמ"ש זוהי 90יש בעולם המשפט שני סוגים של תקנות: אם כתוב שמותר לנהוג בכביש מסוים

: "ביום גשום, צריך לנסוע במהירות סבירה המתאימה לתנאי הדרך." זה תקן אוסטנדרטיםתקנות הקובעות : אי אפשר להצביע במדויק על הקריטריונים )מהי מהירות סבירה? מהו יום גשום?(. נכון שאפשר להגידסטנדרט

קמ"ש. בית המשפט קובע ש"האדם90 מ- ביותר קמ"ש, אז ביום גשום אי אפשר לנסוע 90שאם ביום רגיל זה הסביר" יבין את ההוראה, אבל כשזה מגיע לענישה – אדם שעבר על החוק ייענש בשם משהו מעורפל.

ככל שהחוק משתמש יותר בסטנדרטים, החוק הוא יותר בעייתי.

דוגמאות:

,(. עובד ציבור )יש לזה הגדרה מדויקת(, מרמה או הפרת284 )ס' מרמה והפרת אמוניםחוק העונשין אמונים כלפי הציבור )מהי הפרת אמונים כלפי הציבור? לא מוגדר בשום מקום(. "הפרת אמונים" היא

עבירת "סל". דוגמה: צחי הנגבי, מינוי מקורבים למשרד לאיכות הסביבה )שחיתות פוליטית(. :התקנה הזו הייתה קיימת המון שנים, עד שביטלו אותה. נהגיתקלה לציבורעבירה בחוק העונשין .

אוטובוס שהעמידו אותם לדין פלילי על כך שהחליטו לשבות, בשל תקלה לציבור. ביטלו את הסעיף כיהבינו שאפשר כך להעמיד לדין פלילי כל אדם שני.

" על פי המנהגדוגמה מהחוק האזרחי: בהקשר של מועד מסירה של נכס שנקנה, רשום שזה יהיה."

פרסום החוקכדי שחוק יהיה תקף הוא חייב להיות מפורסם.

סעיפים שונים בדברי חקיקה מחייבים פרסום: חוק הפרשנות, פקודת הפרשנות. בפקודת הפרשנות כתוב "כלתקנה בת פועל תחיקתי צריכה פרסום ברשומות."

רונן העמיד את רכבו במקום בו הוצב תמרור האוסר חנייתפרסום ברשומות. רונן נ' היועמ"ש.402/63ע"פ כלי רכב. רונן טען שההחלטה להציב תמרור היא תקנה בעלת פועל תחיקתי, ואין לה תוקף משום שלא פורסמה

ברשומות.

השופט ויתקון: "יש הבדל עקרוני בין הוראה הקובעת חובה לציית לתמרורים... שהיא ללא ספק בת פועל תחיקתי, לבין ההחלטה להציב תמרור במקום מסוים. יש להבדיל בין קביעת הנורמה המשפטית ובין הפעלתה. אין לראות

בהצבת תמרור במקום פלוני אלא יצירת הנתונים העובדתיים, שבקיומם נכנס החוק לפעולה."

כל נורמה, כדי שהיא תחייב – חייב להיות מפורסמת. חוקים מתפרסמים בספר החוקים, והתקנות ברשומות. ! כמובן שגודלו שלשלטנניח כי העירייה הפכה את הרחוב, החל משלשום, לרחוב חד סטרי. איך נדע מזה? יש

ס"מ מתחת למה10השלט וגובהו הם עניין שמוסדר בתקנות )ויש שילכו לבית משפט בגלל שהשלט נתלה כ-שרשום בתקנות(.

משתנה.דרך הפרסוםחוק או תקנה חייבים פרסום, אבל

פקודת סדרי שלטון ומשפט: תוקף של חוק מתחיל מעת הפרסום"10סעיף" : א רבתי: חוק נסתר אין לו ומעולם לא היה לו תוקף.11סעיף

20

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

: הכרזת מצב חירום. עם קום המדינה, הכריזו על מצב חרום ופשוט לא ביטלו38בחוק יסוד: הממשלה, סעיף אותו, אבל מאז שהוסף הסעיף הקטן ב' – הכנסת צריכה להכריז כל שנה על מצב חרום, ובכל מקרה: יש לפרסם

זאת ברשומות.

היוצאים מהכלל:.תקנות לשעת חירוםתקנות שמכילות אינפורמציה שיכולה לפגוע בביטחון המדינה )כמו סעיפים מסוימים בחוק השב"כ

שקובעים מי יכול להתקבל לשב"כ( – אין עליהם חובת פרסום.הנחיות מנהליות – למשרד הפנים יש כללים פנימיים שהוא על פיהם קובע פרוצדורות. למשל: אחרי

כמה זמן תייר יכול לקבל תושב קבע. האם הנחיות מנהליות חייבות להיות מפורסמות? לפי בג"צ חייבים לפרסם, אבל לא חייב ברשומות. היום, באתרי הממשלה יש פרסום של ההנחיות המנהליות. דוגמה:

נהלים של משרד החינוך שמאפשרים לפתוח בית ספר – מפורסמים באתר האינטרנט של משרדהחינוך.

לסיכום: חובת הפרסום היא כללית. דרך הפרסום משתנה מדבר לדבר.

בפס"ד בנק המזרחי נקבעו המבחנים לבחינת חוקתיותו של חוק:שלבי ביקורת שיפוטית על פי השופט ברק, בפסק דין בנק המזרחי )פס"ד חוק גל(:

. האם נפגע הזכות?1. תנאי פסקת ההגבלה:2

א. חוקב. הולם את ערכי מדינת ישראל

ג. תכלית ראויהד. מידתיות

. מבחן הזיקה1. הפגיעה המינימאלית.2. מבחן המידתיות במובן הצר.3

. הסעד.3

3התנגשות בין ח"י: כבוד האדם לבין חוק שפוגע בחופש העיסוק, אולם עובר בגלל פסקת ההתגברות. תנאים מצטברים:

. הפגיעה בזכויות האדם היא תוצאת לוואי של הפגיעה בחופש העיסוק.1. הפגיעה היא משנית.2. הפגיעה אינה בעלת עוצמה ממשית.3

נקבע ע"י השופט ברק, שהפגיעה בחופש העיסוק היא הפגיעה העיקרית ומכיווןבפס"ד מיטראלדוגמה ליישום: שהפגיעה בחוק יסוד: כבוד האדם היא משנית, החוק עובר את מבחן החוקתיות.

בטלות של חוק: בטלות אוטומטית מול בטלות יחסית .מוחלטתבעבר: כאשר הייתה חריגה מסמכות < התוצאה המשפטית היא בטלות של החוק – הבטלות הייתה

היום הביטול הוא לא אוטומטי: בית המשפט בוחן את נסיבות המעשה, ומחליט האם יש תוקף למעשה או לא.בטלות יחסית.זוהי

רומיאו נ' המועצה המדעית. סיפורו של רופא שרצה להתמחות ברפואת עיניים ונכשל פעם אחר3081/65בג"צ .65 ל-60פעם בבחינות. הציון היה ציון יחסי ולא מוחלט. ההסתדרות שינתה את הכללים, ושינו את הציון מ-

21

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

בבחינה, אבל מכיוון שההסתדרות לא פרסמה את השינוי בציון. האם תוצאת השינוי הוא63הרופא קיבל בבחינה בטלות? הדעות בנושא זה נחלקו בין השופטים. שופט המיעוט חשין טען שיש לבטל את הציון החדש.

האם חלה חובה על המועצה המדעית לפרסם את הנחיותיה? מה רומיאו נ' המועצה המדעית. 3081/65בג"צ תוצאת הפרת החובה האמורה? קיימת חובה משפטית לפרסם הנחיות. עם זאת, עדיין קיים הבדל מהותי לעניין

הפרסום בין תקנות לבין הנחיות. ההבדל קיים בהיקף החובה, בצורת הפרסום ובהפרת החובה לפרסם.

מקור החובה לפרסם הנחיות הוא ההלכה הפסוקה )בניגוד למקור החובה לפרסם תקנות בנות פועל תחיקתי,והוא פקודת הפרשנות(. על כן, הנגזרת של הפרת החובה צריכה להיקבע, כמו החובה, בפסיקה.

רטרואקטיביות חוק חייב להיות פרוספקטיבי – צופה פני העתיד. חוק שהוא רטרואקטיבי הוא חוק בעייתי, ובדרך כלל החוק

מתחיל מיום פרסומו ואילך, אלא אם מחילים אותו למפרע )במקרים החריגים(.

נעברה עבירה ובוטל בחיקוק האיסור עליה –: "4משמעות גדולה לעניין הרטרואקטיביות בחוק העונשין. סעיף תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה; ההליכים שהוחל בהם – יופסקו; ניתן גזר-דין – יופסק ביצועו; ולא יהיו

."בעתיד עוד תוצאות נובעות מן ההרשעה

כלומר: אם מבטלים את האיסור בחוק - גם אם נעברה העבירה כבר, מפסיקים את ההליך )דוגמה: איסור מפגשים עם אש"ף(. אם השתנה העונש, הכלל יהיה: אם העונש מוחמר לא יכילו אותו על מי שכבר ביצע את

העבירה. אם העונש הוקל או שהעבירה בוטלה – כן יחילו את ההקלה.

דוגמאות נוספות:.אם עלה מחיר המים, אי אפשר יהיה להחיל את המחיר החדש על מים שכבר בוזבזו לפני ששונה המחיר

בהתחלה ניסו להעביר את זה, אבל זה בוטל בגלל עקרון הרטרואקטיביות. .חוק עשיית דין בנאצים

החוקה והמהפכה החוקתית. מהותיתבישראל, אין לנו חוקה פורמאלית אבל יש לנו חוקה

חוק יסוד קובע עקרונות בסיסיים. הערה: עקרון השוויון אינו כתוב בחוק כשוויון. זה מופיע בחוקים ספציפיים, אבלמבחינה מהותית השוויון הוא ערך יסוד.

. נוקשות1

חוק רגיל משתנה כל הזמן. הרוב הנדרש לשינוי חוק רגיל הוא רוב רגיל.

נועדה להבדיל בין הרשות המחוקקת ל"סמכות המכוננת" – שתפקידה הוא ליצור חוקההצעת חוק יסוד החקיקה וליצור חוקה בלבד )בכל המדינות בעולם בהן יש חוקה, הפרלמנט רק מחוקק חוקים. מכיוון שאצלנו עוד לא

השלימו את יצירת החוקה, נתנו לכנסת שני כובעים: כובע המחוקקת, וכובע האסיפה המכוננת(.

בפס"ד בנק המזרחי, חשין שהיה בדעת מיעוט טען שחייבים גוף מיוחד שיהיה רשות מכוננת, ויהיה נפרדמהכנסת.

מיוחד עבור חוק יסוד? כיום, גם חוקי היסוד עוברים בהליך חקיקה רגיל )הצעת חוק יסוד:הליך חקיקההאם צריך החקיקה נועדה לפתור גם את העניין הזה(.

: הצעת חוק יסוד החקיקהעל פי 22

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

> קריאות ברוב רגיל3הכנסת < רשות מחוקקת < מעבירה חוקים > קריאות ברוב מוחלט, וקריאה אחרונה ברוב מיוחס.3 קריאות: 4הרשות המכוננת < מעבירה חוקי יסוד

" יש הגדרה לסוגמשורייניםהאם ניתן לשנות חוק יסוד? כן. צריכים רוב רגיל, ובסעיפים הנקראים סעיפים " . האירוניה: הסעיף התקבל61 לחוק יסוד הכנסת – צריכים את רוב חברי הכנסת 4ה"רוב" שצריך. למשל: סעיף

.רוב רגילב

א לחוק יסוד: הכנסת, על מנת להאריך את תקופה הכהונה יש צורך ברוב מיוחס.9סעיף גם הוא סעיף משוריין. רוב מיוחס.45סעיף

חוק יסוד: הכנסת מדגים שלמרות שמדובר בחוק יסוד, היו בו המון שינויים.

פס"ד בנק המזרחי מנסה לתקן את מעמדם של חוקי היסוד, למרות שעדיין לא הועבר חוק יסוד: החקיקה)ומעמדם של חוקי היסוד אינו שונה ממעמד כל חוק אחר(.

מושג שמבטא שינוי כלשהו בתפיסה של מעמד חוקי היסוד במדינה. המושג "מהפיכה חוקתית" מקושר לנשיאברק .

, עם חקיקתם של שני חוקי יסוד העוסקים1992 היא התהליך שהחל בשנת המהפכה החוקתית בישראל בזכויות האדם: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. השופט אהרן ברק, בעת שכיהן כשופט

, שעל-פיו ניתנה לבתיבעלי מעמד על-חוקיבית המשפט העליון ואחר כך כנשיאו, התייחס אל חוקים אלה כאל המשפט הסמכות להכריז על בטלותו של חוק העומד בסתירה אליהם. עם חקיקת חוקי יסוד אלה חל שינוי מהותי

במעמדן של זכויות האדם בישראל, יחד עם עלית כוחו של בג"ץ כנגד הכנסת והממשלה )ויקיפדיה(.

מדובר בצירוף של עקרונות יסוד עליהם מושתתת המדינה.מהי חוקה?

מה נמצא בחוקה? קביעת הגבולות של סמכות המדינה )מה המדינה יכולה או לא יכולה לעשות, עד כמה היא מתערבת.1

בחיי הפרט(.מי הגופים המוסמכים לפעולה בשמה )מעמדן של הרשויות ומערכת הגומלין ביניהן(..2הסדרה של מעמד הוראות החוקה )למשל: איך אפשר לתקן או לשנות את החוקה(. .3

החוקה נועדה לחנך, מהווה כלי פרשני, וכלי להבטחת שלטון החוק.

בחוקה מהותית אין מסמך מכונן שניתן לראות בו חוקה.חוקה פורמאלית לחוקה מהותית.מקובל לחלק בין בחוקה פורמאלית יש מסמך מאוגד ומאורגן שמכיל את כל עקרונות היסוד.

מהם תפקידי החוקה? קובעת איסורים והיתרים, מהווה כלי חינוכי לתפיסת המשטר וערכי היסוד, מהווה כלי פרשני של הדין

)פרשנות חוקתית(. מדרג הנורמות: חוקי יסוד < חוקים < תקנות. בבואי לפרש חוק מסוים, אפרש אותו ברוח החוקה. החוקה

היא כלי לפרשנות דין..)כלי להבטחת שלטון החוק )גבולות גזרה לכל הגורמיםהסדרת החלטות הכנסת, כפיפות לביקורת שיפוטית – מבטיח טוב יותר זכויות פרט, שוויון בפני החוק

ועוד.החוקה תכיל רקע היסטורי מקדים. דוגמאות: בחוקה היפנית מדובר על איסור לצאת למלחמה )בגלל

טראומת מלה"ע הראשונה(. בחוקה של סין מתוארת ההיסטוריה המפוארת של העם.

מהם מאפייני החוקה?

23

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

לחוקה יש דרך אישור מיוחדת. בדרך כלל מתקבלת ברוב גדול ולא ברוב מזערי של חוק. דרך אישור מיוחדת: 1 רגיל לאחר שיח.

כיצד התקבלה החוקה בארץ ? חלק מהמרכיבים לא היו קיימים. אולי לכן יש שם קיצוני לכך: מהפיכה חוקתית.לפעמים מקימים גוף מיוחד שתפקידו לכתוב את החוקה.

. עליונות החוקה. 2באה לידי ביטוי בכמה נושאים:

בהיבט של פירמידת הנורמות. אם חוק סותר חוקה – מה גובר? החוקה. אם יחקק חוק נוגד חוקה –א. העובדה שהחוק חוקק לאחר החוקה אינה רלוונטית )אם מדובר על שני חוקים באותו מדרג – החדש

יותר יהיה התקף(.לאור מעמדה של החוקה: פירוש של חוקים יעשה ברוח החוקה.ב.

לשינוי חוקה נדרש הליך מיוחד. לא ייתכן שבהינף יד נשנה את החוקה. דוגמה: החוקה. נוקשות החוקה. 3 תיקונים.26( – כמות השינויים בה מינוריים. ביותר ממאתיים שנה אולי היו 1787אמריקאית )

דרך פס"ד מזרחי נוכל להבין האם יש בישראל חוקה.. פס"ד בנק המזרחי

בפס"ד מזרחי דובר על תיקון לחוק ההסדרים. התיקון הנ"ל מחק חובות שהקיבוצים היו חייבים לבנק. בנק מזרחי הגיש תביעה, אבל המחוקק קבע שהחובות בטלים. בנק מזרחי טען שהתיקון לחוק בטל ולא תופס מכיוון שהוא

לא חוקתי: הוא סותר את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו )את הזכות לקניין(.

השאלה: האם חוק ההסדרים סותר חוק יסוד? והאם לחוק יסוד יש רמה נורמטיבית גבוהה יותר? האם לכנסת ישהסמכות לייצר חוק יסוד?

הערה: נשאלת השאלה: מדוע לפני כן הגדירו חוקים כחוקי יסוד אם לא היה הבדל במעמד הנורמטיבי? זהו חוק יסוד מבחינה הצהרתית, אבל האם אופרטיבית הוא חוק "חזק" יותר. אולי ה"יסודיות" בחוק היא בשל התכנים

שלו.

האם לכנסת יש זכות לחוקק חוקה?האם התקיים רצף ששמר על הסמכות של הכנסת לחוקק חוקה?

בהכרזת העצמאות.מועצת המדינה הזמניתהסמכת האסיפה המכוננת(. הערה: נורמהגוף מכונן שיחוקק חוקההסכמת מועצת המדינה הזמנית לקבוע(

בסיסית - נורמה מחוץ למערכת השלטונית שמתוכה קמה המערכת השלטונית. -נבחרה האסיפה המכוננת.25.1.49ב . על פי חוק זה נראה ש"ויתרו על הרצון" לחוקק חוקה: "לביתחוק המעברהאסיפה המכוננת מחוקקת את .

המחוקקים במדינה תקרא הכנסת. לאסיפה המכוננת – יקראו הכנסת הראשונה. לציר האסיפה המכוננתיקראו חבר כנסת.."

לאחר ויכוחים האם צריך או לא צריך חוקה, ח"כ הררי הציע פשרה: הכנסת1950החלטת הררי, יוני : הראשונה מטילה על ועדת חוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. ההצעה תהיה בנויה

פרקים-פרקים. כל אחד מהם יהווה חוק יסוד. כל הפרקים יחד יהווה את חוקת המדינה. לכנסת השנייה ולחבריה יהיו כל הסמכויות,5 התקבל חוק המעבר לכנסת השנייה. בסעיף 1951בשנת :

קבע: חוק זה יחול בשינויים המחויבים מן10הזכויות והחובות שהיו לכנסת הראשונה ולחבריה. סעיף העניין גם לכנסת השלישית ולכל כנסת שאחריה כל עוד לא קיבלה הכנסת חוק אחר...

ומאז היא פועלת בשני כובעים: כגוף מחוקקבפס"ד מזרחי טוען השופט: הסמכות לחוקק חוקה ניתנה לכנסת, וכגוף מכונן )תורת שני הכובעים(.

24

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

, ולאהאסיפה המכוננתלדעת השופט חשין יש פגם ברצף, והסמכות היחידה שהייתה צריכה לחוקק חוקה הייתה הייתה לה הסמכות להעביר את הסמכות הלאה. בדעת מיעוט, השופט חשין אומר שלכנסת אין הסמכות לחוקק

חוקה או חוק יסוד. אין כל הצדקה, לטענת חשין, להבדל בין חוק יסוד לחוק רגיל.

המסקנה מפס"ד מזרחי: בישראל יש חוקה. מעמדם הנורמטיבי של חוקי היסוד חזק יותר מחוקיםרגילים.

יסוד: כבוד האדם השופט ברק אומר שכן. חוקהאם התודעה הלאומית מכירה בסמכות הכנסת לכונן חוקה? קובע זכויות שנהנות ממעמד חוקתי: שמירה על החיים הגוף והכבוד בכל אדם באשר הוא אדם, איןוחירותו

פוגעים בקניינו של אדם, זכות לפרטיות, לחופש וכדומה. מה דין הזכויות שאינן מנויות בו? לדוגמה: חופש הביטוי. מכוחהאם פגיעה בחופש הביטוי היא פגיעה חוקתית? התשובה: תלוי אילו זכויות. חלקן הוכרו כחוקתיות

. בית המשפט פירש אותן כזכויות המעוגנות בחוק כבוד האדם. דוגמה: החובה לנהוג בשוויון. פרשנות

, פסקת8מאפשר לחוק רגיל "לפגוע" בו, רק אם מתקיימים תנאים מסוימים )סעיף חוק יסוד כבוד האדם ההגבלה(.

חוק שהולם את ערכיה של מדינת ישראל..1נועד לתכלית ראויה..2. במידה שאינה עולה על הנדרש.3מכוח חוק או הסמכה..4

מבחנים לפגיעה מידתית: מבחן ההתאמה. צריך שתהיה התאמה בין הפגיעה לתכלית החקיקה. דוגמה: התכלית: העלאת רמת.1

750 פסיכומטרי יורשה ללמוד משפטים. אם לא יוכיחו שיש קשר בין 750עורכי הדין. רק למי שיש בפסיכומטרי לתכלית, החוק לא יעמוד במבחן ההתאמה.

.750 היה מביא לאותה תוצאה, אין שום טעם להגדיר 740פגיעה מינימאלית. אם .2 מבחן היחסיות )מבחן הפרופורציה( = מבחן המידתיות במובן הצר. גם אם עמדתי בשני התנאים הנ"ל,.3

. למשל: אם יוכיחו שהפגיעה בחופששהתועלת לכלל עולה על הפגיעה בפרטעדיין צריך להראות העיסוק של הפרט בעניין הדוגמה לעיל היא חלושה לעומת התועלת לכלל, ההצעה תעמוד במבחן

היחסיות.

אי אפשר לקבוע שחוק יסוד שנקבע יפסול חוקים שהיו קיימים טרם חקיקת חוק : 10 סעיף שמירת דינים, סעיף היסוד.

על פי חוק היסוד. לעיתים נוצר מצב שבו פרשנות של חוק ישן תהיה שונה טרםיפורשומצד שני: גם חוקים ישנים חקיקת חוק, ולאחר חקיקת החוק. דוגמה: פס"ד גנימט וחוק המעצרים.

מעצר עד תום ההליכים לגנב רכב, בשל העובדה שמדובר גנימאת נ' מדינת ישראל.537/95בש"פ השאלה משפטית שעמדה לדיון: מה השלכותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על דרךב"מכת מדינה".

פרשנות הדינים בסוגיית המעצר?

השופט ברק קבע:

. פרשנותו של דין ישן צריכה להיעשות ברוח הוראות חוק יסוד.1

. לא כל אינטרס ציבורי יכול לפגוע בזכות אדם מוגנת. האינטרס חייב לקיים את דרישות פסקת ההגבלה.2

. האמירה כי חוק היסוד אין בו כדי "לפגוע בתוקפו של דין קודם", פירושה הוא כי לא תהא כל פגיעה שהיא בדין3 קודם, בין פגיעה השקולה כנגד ביטול, ובין פגיעה השקולה כנגד גריעה או צמצום חלות )או צמצום שיקול הדעת(.

25

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

הכנסתהכנסת לעומת ביהמ"ש והממשלה:

. הכנסת נבחרת על ידי העם, והשופטים בביהמ"ש נבחרים דרך הוועדה לבחירת שופטים. האנשים בממשלה1 הם נבחרי ציבור או עובדי ציבור )נבחר ציבור ייתכן ויהיה בעל עבירה פלילית, בעוד עובדי ציבור צריכים להציג

תעודת יושר עבור מרבית המשרות(.

שנים, לממשלה אין משך כהונה מוגדר. שופט נבחר לחיים4. משך הכהונה. משך הכהונה של הכנסת: 2 )הסיבה: על מנת ליצור אי-תלות. בית המשפט אינו צריך להחליט החלטות פופוליסטיות, כי אינו צריך "למצוא חן

בעיני איש"(.

. מבקרת את הממשלה באמצעות הוועדות השונות.3. מכוננת. 2. מחוקקת. 1הערה: נחזור על תפקידי הכנסת: . תפקיד ייצוגי – לייצג את העם. כשהכנסת מקיימת דיון ומחליטה החלטות )למשל: יש לעשות הכל על מנת4

לשפר את החינוך(. היא לא מבצעת – אלא משמשת "פה" לעם.

. כשירות מקצועית. כדי להיות שופט, אדם צריך להיות כשיר מקצועית. אדם הנבחר לכנסת אינו צריך להיות3אדם משכיל או מקצועי.

נקודת שוויון: שינוי המצב הנורמטיבי באמצעות חקיקה או חקיקה שיפוטית.

. הסוגיות הנדונות בכנסת לעומת ביהמ"ש: בית המשפט מקבל או לא מקבל את התביעה או העתירה – מצב4 של "גליוטינה". ישנם מצבים שבהם לא חובה לתת הכרעות חותכות – במקרה זה אם הכנסת דנה בעניין, אפשר

להגיע להחלטות שאינן חותכות בין הצד "המרוויח" והצד "המפסיד".

שפיטות נורמטיבית ושפיטות מוסדית המונח "שפיטות" מתאר אילו דברים ראוי שבית המשפט ידון בהם? האם ראוי שבית המשפט ידון בכל סוגיה?

השופט ברק אומר, שאין שאלה במשפט שביהמ"ש לא יכול לענות עליה.

השופט איילון: משפט דן במחלוקות, בסכסוכים. ישנן שאלות שהן נורמות של אתיקה או נורמות התנהגותיות –והן לא שפיטות. בית המשפט לא יכול לעסוק בסוגיות האלו.

לכל עניין? ברק: כן, איילון: לא )לעיל(.תשובה משפטיתשפיטות נורמטיבית – היכולת של ביהמ"ש לתת

שבית משפט ידון בשאלה זו או אחרת? למשל: שאלת הפטור של בחורי הישיבות,ראוישפיטות מוסדית – האם שהוציאו אותה מתוך דיוני הכנסת, ועתרו לעליון. רצוי שסוגיות כאלו ידונו בכנסת, כי הכרעה של ביהמ"ש היא

גליוטינית + יש סוגיות שבהן ראוי לקיים דיון ציבורי.

פס"ד ז'רז'בסקי הוא פסק הדין שעסק בעניין השפיטות.

שאלה משפטית, בשפיטה הנורמטיבית: האם לחייב כל מהגר להצהיר אמונים למדינת ישראל? האם יכול ביהמ"ש? כן – זו שאלה משפטית. האם רצוי? לא בטוח. זו שאלה חברתית וציבורית וראוי שתהיה נדונה בכנסת,

גורסת שביהמ"ש ידון רק בשאלות המשפטיות גרידא, ואילו בהחלטותהמצמצמתויושגו הסדר ופשרות. הגישה הערכיות ראוי שידונו בכנסת.

תקפותו של ההסכם הפוליטי שנערך בין הליכוד ובין הסיעה ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה. 1365/90בג"צ )העתירה נדחתה(. לקידום הרעיון הציוני.

26

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

א. עניינה של העתירה, הסכם פוליטי שנערך בין סיעת הליכוד ובין הסיעה לקידום הרעיון הציוני )להלן: הסיעה(, לקראת הרכבת הממשלה. בהסכם נאמר כי שני הצדדים יפעלו להקמת ממשלה בראשות מר יצחק שמיר, כי

שתי הסיעות יופיעו יחדיו ברשימה לכנסת הבאה וחברי הסיעה יופיעו באותם מקומות ברשימה שבהם הם מוצבים כיום, כי יצחק מודעי יכהן כשר האוצר, כי ראש הממשלה לא יפעל על פי סמכותו בחוק יסור הממשלה

בדבר העברת שר משרי הסיעה, כי לליכוד לא תהיינה כל תביעות כספיות מהסיעה, וכן מונה בורר שיפסוק בכל חילוקי הדעות שיתגלעו בין הצדדים להסכם. העותר, חבר מרכז הליכוד, טען בעתירתו כי ההסכם פסול, בלתי

חוקי, ונוגד את תקנת הציבור ולכן אין לו תוקף. העתירה נדחתה באשר לכל סעיפי ההסכם פרט לסעיף שעניינוויתור על חוב כספי.

עמודים דן בהרחבה רבה, בשני פס"ד מקיפים של מ"מ הנשיא אלון והשופט ברק,184ב. פסה"ד המשתרע על במכלול נושאים הקשורים במשטר הפוליטי, בתקפותו של ההסכם הפוליטי, במרחב ההתערבות של בג"צ

בנושאים האמורים, ענייני שפיטות, החלת דיני המשפט העברי ועקרונות מורשת ישראל לפי חוק יסודות המשפט, חובת הגילוי של ההסכם הפוליטי, סבירות תנאיו של ההסכם, עקרון תקנת הציבור כנורמה משפטית, מינויים

פוליטיים וכיוצא באלה נושאים. בשורה של נושאים באו לידי ביטוי חילוקי דעות בין המשנה לנשיא לבין השופט ברק. מנגד סבר השופט גולדברג כי כל השאלות הנכבדות שהועלו אינן מחייבות מענה בענייננו. לגישתו, אין

תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי מתעורר אלא אם מבקש צד להסכם להתנער ממנו או אם מבקש צר להסכם לאכפו. כאן מנסה צד חיצוני להסכם להביא לידי בטלותו ע"י הצהרת ביהמ"ש. הטענות אינן נגד תקפו המחייב של ההסכם, אלא נגד תקפם של המעשים שהתחייבו לגביהם האם הם כשרים או פסולים על פי הנורמות של

המשפט הציבורי.

בסיכומו של דבר הוחלט על דעת הכל כי יש לפסול את הסעיף שיש בו טובת הנאה כספית ע"י ויתור עלג. ככל שמדובר בתנאים הלוקים בכך שהם עלולים לפגועחובות, ומאידך לא להתערב ביתר סעיפי ההסכם.

בשיקול הדעת הסטטוטורי של מי שהחוק העניק לו שיקול דעת כזה, הרי תנאי כזה כשר הוא כשלעצמו ואין בג"צצריך להכריע בו אלא כשיבוא לכלל יישום וביצוע.

. פוליטיקה. הכנסת היא גוף אינטרסנטי, לעומת ביהמ"ש שאמור להיות גוף ניטראלי.5

הדמיון: שניהם פועלים על פי דין, שני הגופים משנים את המצב הנורמטיבי באמצעות החקיקה או השפיטה.

– האם לבעל דין יש זכות להיכנס לבית המשפט. אדם אומר: "נפגעתי. כי בחוזה ההפלגה לאזכות עמידה סרטים" ופונה לבית המשפט, תהיה לו זכות עמידה. אם הבן דוד של הנפגע יפנה לבית10הקרינו כמובטח

המשפט – אין לו זכות עמידה.

– לא נפגע באופן ישיר, אבל יש לו אינטרס בניהול המשפט עבור הציבור. אני תושב מרכז ת"אעותר ציבוריועותר לבית המשפט על מנת שימגנו את תושבי שדרות.,

כאשר מדובר בעניין ציבורי, כמעט ולא יפסלו אתמתקיים בישראל תהליך של הרחבת זכות העמידה. שאז פסלו עתירות רבות בשל זכות העמידה: בימים אלו, כדי70העתירה בגלל זכות העמידה )בניגוד לשנות ה-

שאדם יעתור צריך שיהיה לו עניין אישי, ממשי וישיר בתיק(. דוגמה: האפליה בבתי הספר בעמנואל. העתירהבנושא זה בוצעה על ידי אדם שלא גר בעמנואל. הוא יכול היה לעתור בשל העניין הציבורי.

האם ראוי שהשופטים יבחרו על ידי העם? בארה"ב השופטים עושים קמפיין פוליטי, ולכן הרבה פעמים שופטים שאין להם האמצעים הכלכליים להריץ קמפיין מפואר לא יבחרו - זהו הפגם בשיטה. בארץ, מכיוון ששופט מכהן

לחיים, החלטותיו לא יהיו תלויות בפוליטיקה. לפני הבחירה בוועדה לבחירת שופטים – כל אחד מהציבור יכול לפנות לוועדה ולומר שאדם זה או אחר לא ראוי להיות שופט )הרשימה מפורסמת ברשומות(. הרכב הוועדה הוא יחסית מאוזן )השופטים הם במיעוט, לכן אי אפשר לומר "השופטים בוחרים את עצמם"(. בכל שיטה יש יתרונות

וחסרונות.

27

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

בהקשר לשאלה הנ"ל ניתן לשאול שאלות נוספות של דמוקרטיה ייצוגית: מדוע שלא נבחר גם את שרי הממשלה? או את היועץ המשפטי? בפועל, במדינת ישראל, למרות כל הביקורות על מערכת השפיטה, היא

נחשבת למערכת השפיטה הטובה ביותר בעולם.

הערה: לנושא בחירת נשיא בית המשפט העליון. אין חוק, יש רק נוהג שאומר שהאדם שמכהן הכי הרבה שנים – הוא הנשיא. האם זה טוב או לא.? יש טיעונים לכאן ולכאן. אין מריבות בנושא מינוי נשיא, ומצד שני: לא תמיד

הוותיק ביותר הוא המוכשר ביותר לתפקיד.

המסגרת הנורמטיבית החוקים העוסקים בישיבהחוק יסוד: הכנסת, וחוק הכנסתמהם החוקים המסדירים את פעילות של הכנסת?

הראשונה, בוועדות הכנסת, בהעברה ממקומו של יו"ר הכנסת ובמעמד של ראש האופוזיציה.

חוק הבחירות לכנסת עוסק בעניין הבחירות. לצד החוקים הנ"ל ישנם חוקים משמעותיים נוספים כגון:

.תקנון הכנסת: איך מגישים הצעות לסדר היום, כמה דקות יש לכל נואם.חוק הבחירות - דרכי תעמולה: מה מותר ומה אסור בתעמולה.חוק המפלגות.חוק מימון מפלגות

בחירות מרכיבים(. 6 לחוק יסוד הכנסת מדבר על שיטת הבחירות )4סעיף ."סעיף משוריין: "אין לשנות חוק זה אלא ברוב מוחלט קובע את הזכות לבחור. זוהי זכות ולא חובה )ישנן מדינות שבהן האזרח חייב לבחור. אי בחירה5סעיף

תחויב בקנס כספי(. הזכות היא כל כך יסודית, ולכן לא שוללים כמעט מאף אחד את הזכות: לא מעבריינים ואפילו לא מאנשים שפועלים נגד המדינה, ורוצים להפוך אותה. כל עוד לאדם יש כשרות

משפטית )על פי חוק הכשרות המשפטית(. 7 ומעלה, עם כל ההסתייגות המפורטות בסעיפים. סעיף 21: מי זכאי להיבחר. כל אזרח בן 7 ו-6סעיפים

מדבר על כל האנשים שלא יכולים להיבחר לכנסת מתוקף תפקידם הציבורי. א: מניעת השתתפות בבחירות בשל הדעות של המועמד. הכלל מדבר על כך שכולם יכולים7סעיף

להיבחר, פרט לשלושת החריגים: עבריין..1פסול כהונה מכוח החוק..2א(.7פסול כהונה בשל דעותיו ומעשיו )סעיף .3

שיטת הבחירות:"הבחירות הן ארציות ולא אזוריות: ככל שמדינה היא יותר סקטוריאלית, עדיף לציבורים "המפוזרים

שהבחירות יהיו ארציות, אחרת קולם לא ישמע.בחירות ישירות - לכל מפלגה יש רשימה, והרשימה מדורגת )המפלגה לא יכולה לשנות את הסדר לאחר

הבחירות(.בחירות יחסיות - לעומת שיטת בחירות רובנית. בבחירות יחסיות יש ביטוי למיעוטים, מה שהופך את

)שקבוע2%השיטה הזו למתאימה יותר עבור ישראל. דרישת הסף היא אחוז החסימה, שהיום עומד על בחוק הבחירות לכנסת(.

? מבחינה פורמאלית הוא יהיה חוק לכל דבר.10%האם הכנסת יכולה להעביר חוק ולשנות את אחוז החסימה ל- והשאלה היא אם ביהמ"ש יוכל לפסול את החוק מבחינה מהותית, מכיוון שהוא סותר את הדמוקרטיה. אין לזה

תשובה ברורה.

28

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

הם הסכמים בין מפלגות שנועדו למנוע "בזבוז של קולות". הסכם העודפים יעשה לפניהסכמי עודפיםהערה: אלף קולות, ונשארים עודפים – המנדט הנוסף ילך למפלגה40הבחירות. מהו הסכם עודפים? אם מנדט הוא

מפלגות )אי אפשר יותר( עושות הסכם עודפים, יש להן יותר סיכוי שיקבלו את2שיש לה הכי הרבה עודפים. אם המנדט העודף.

יתרונה הגדול של השיטה הישראלית: המפלגות הקטנות מאפשרות ייצוג של כל המגזרים. הסיבה שיש הרבה מפלגות קטנות היא בשל שיטת הבחירות היחסית. מצד שני, החיסרון מתבטא במשילות נמוכה. משילות היא

היכולת למשול. בגלל הסקטוריאליות בכנסת, קשה לנהל את הכנסת ולהעביר חוקים.

נוהג ומנהגנוהג – תיאור של התנהגות שחוזרת על עצמה שאין לה משמעות משפטית.)מנהג – תיאור של התנהגות שיש לה משמעות. למשל: מקור מסירה של מיטלטלין )מנהג הסוחרים

במג'לה נאמר במפורש שהמנהג מחייב משפטית.

שאלה משפטית: מי יהיה יושב הראש של וועדת החוץ והביטחון? האם המנהג שיו"ר וועדת חו"ב הוא א: הועדה המסדרת. הועדה המסדרת מביאה2מהאופוזיציה, הוא שיקבע מי יהיה היו"ר? חוק הכנסת. סעיף

לחוק יסוד: הכנסת, מצוין שהוועדות יבחרו עפ"י תקנון הכנסת. 21הצעה לגבי הוועדות הקבועות. בסעיף

בשנים עברו כל התקנון היה בחוק. תקנון הכנסת הוא לא חוק, אלא חקיקת משנה, והחריג כאן הוא חקיקת משנה לתקנון: "וועדה קבועה תבחר יו"ר מבין חבריה10שלא נקבעת על ידי השר, אלא על ידי הוועדה. בסעיף

ובהמלצה של ועדת הכנסת."

תמיד מתחילים בחוק. רק אם אין חוק פונים למנהג.

ממתי נוהג הופך להיות מנהג? האם בגלל שכל כך הרבה שנים נוהגים כך זה הופך להיות מנהג? האם זה מחייב ששליש מהוועדות יהיו בידי האופוזיציה? נניח שאף אחד מחברי האופוזיציה לא רוצה לקחת את וועדת החו"ב,

וועדת הכלכלה כבר בידי הקואליציה, ובסופו של דבר שתי הוועדות בידי הקואליציה. האם ציפי לבני יכולה לעתור בשם המנהג? הכנסת היא פוליטית, וביהמ"ש הוא גוף מקצועי. השיקולים הראשונים במעלה הם שיקולים

ואם כן, מדוע זה עניין לבג"צ?האם זה שפיט? פוליטיים, ולכן אחד מהשיקולים הם שיקולי הנוהג, ובכל זאת: )ד( בחוק יסוד: השפיטה: אם גוף פועל על פי דין, הסמכות היא של בג"צ.15סעיף

האם בית המשפט יכול לדון בזה? כן. האם רצוי שידון בזה? מצד אחד, תהיה במשפט ביקורת שיפוטית, ומצדשני: ביקורת על בית המשפט על התערבות יתר.

ישנם שני סוגים של פעולות בכנסת:

שאלות מנהליות / טכניות / פנימיות – מי יהיה היו"ר? מי ינאם קודם? בעניינים האלו, נקבע שבית.1המשפט ימעט להתערב.

שאלות שיפוטיות. לדוגמה: הסרת חסינות. כאן הכנסת משמשת כגוף שיפוטי, ויש לביהמ"ש מקום.2 להתערב. דוגמה נוספת: אם הכנסת תחליט שהיא מעלה את אחוז החסימה, או מאריכה את הקדנציה,

כלומר: החלטות שיש להם השפעה מרכזית על שלטון החוק – בית המשפט יתערב. כלומר: לבג"צ יש סמכות לבקר את הכנסת בשאלת היו"ר של וועדת חו"ב, אבל אם מדובר בשאלה פנימית, אז ביהמ"ש

יחליט שלא להתערב.

שוויון בבחירות לחוק יסוד הכנסת הוא הסעיף שקובע את שיטת הבחירות. מצוין בסעיף שגם בבחירות שלנו צריך4סעיף

לשמור על שוויון.

29

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

.בהיבט הצר: כל קול שווה קול אחד.שוויון הזדמנויות: של המפלגות להתמודד בבחירות בלבד.מפלגה( אודות הזכות להגיש רשימת מועמדים על ידי 1996א. הוא תיקון מאוחר יחסית )5סעיף

מה עושים כדי להיות מפלגה על פי חוק המפלגות, צריכה להיות מטרה חוקית )גם מפלגת עלה ירוק לא הציגהאת הנושאים הבלתי חוקיים בצורה מפורשת(.

100. על כן הכלל הוא שלכל חופש הביטוי )הפוליטי(, זכות ההתאגדותאילו חירויות מיוצגות בחוק המפלגות? (.5אנשים יש אפשרות להקים מפלגה, בסייגים )סעיף

כלל תמיד מתפרש בצורה רחבה, ואת החריגים יש לפרש בצורה מצמצמת.

האם מפלגה שבמצע שלה אין שוויון זכויות לנשים או שרוצה לבטל נישואין דרך הרבנות ולהנהיג רק נישואים (. את החריגים נפרש בצורה מצמצמת. אם סעיף אחד5אזרחיים – האם מפלגות כאלו נכנסות בסייגים? )סעיף

במצע פוגע באחד מעקרונות הדמוקרטיה, או אחד מהמאפיינים של מדינה יהודית, אין זו סיבה לפסול אתהמפלגה.

עד היום רשם המפלגות לא סירב לרשום אף מפלגה. דוגמה: המצע של בלד ו"מדינת כל אזרחיה" גם זה לא הוגדר כשלילת קיומה כמדינת יהודית. לעומת זאת: אם המרכיב המרכזי של המפלגה הוא תמיכה בחמאס –

רשם המפלגות לא יאפשר לה להירשם. כלומר: הבעייתיות במצע צריכה להיות דומיננטיות.

מדוע קיימת הדרישה שמפלגה תתאגד על מנת להירשם? )זה לא קיים בבחירות מקומיות(. הרי ככל שמערימים יותר קשיים זה פוגע יותר בזכות לבחור ולהיבחר? התשובה: בדומה לחסימה שיוצר אחוז החסימה, גם הריצה

לכנסת לא יכולה להיות עניין "זול". הרישום משמש בלם להתאגדויות מיותרות. זוהי המסננת הראשונה, למרות שבפועל הרשם לא פסל מעולם מפלגה, אבל הסינון מתבצע על ידי הפרוצדורה של התאגדות מאה אנשים

ותשלום האגרה. יש כאן פגיעה בזכות לבחור ולהיבחר, אבל היא מוצדקת בהיותה לתכלית ראויה. נזכיר שוב את כל אדם היה יכול לרוץ לכנסת.95העניין שעד שנת

הערה: האגרה היא עבור פרסום בעיתונים, על מנת לאפשר לציבור להתנגד לאישור המפלגה.

נ' ח"כ טיבי.16 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-11280/02א"ב

מס' הערות )מפי השופט ברק(:

מניעת השתתפות בבחירות היא צעד קיצוני הפוגע בזכות חוקתית ממדרגה עליונה – הזכות לבחור ולהיבחר.זכות זו אין להגביל, אלא באופן מינימאלי ביותר וזאת כדי להגן על אינטרסים חיוניים ביותר.

בעת בחינת מועמד או רשימת מועמדים יש לבחון את המאפיינים הדומיננטיים המרכזיים של שאיפותיהם או מעשיהם ואת המטרות שהן בגדר יעד שליט. לא די במטרות תיאורטיות, אלא יש לבחון אם הרשימה או המועמד

אכן פועלים בשם הגשת המטרות, בפעילות חוזרת ונשנית בשטח, חמורה וקיצונית בעוצמתה, שנועדה להוציאאת המטרות מן הכוח אל הפועל. הראיות לכך צריכות להיות משכנעות, ברורות וחד משמעיות.

פרשנות הביטוי "מדינה יהודית ודמוקרטית": בחוק יסוד: הכנסת יש לתת לביטוי זה פרשנות מצמצמת, ואילו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובחוק יסוד: חופש העיסוק, יש לתת לביטוי זה פרשנות רחבה, שכן

בחוקי יסוד אלו הביטוי נועד להגן על חירויות יסוד של האדם.

לחוק יסוד הכנסת 6 סעיף יכול להיבחר. הסייגים: אם החוק שלל מהם את הזכות, או שנידון למאסר בפועל וכו'.21הכלל: כל אחד מעל גיל

. למשל: במקרה של צחי הנגבי, ניתןבפסק דין סופיאחד התיקונים בסעיף מכונה "חוק דרעי". נשים לב שמדובר להניח שהוא יגיש ערעור.

30

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

היא עבירה שמונעת מאדם לשמש במשרות ציבוריות.עבירה שיש עימה קלון

"עבירה שיש עימה קלון" היא מונח שסתום. הקלון הוא לא עונש, הוא נועד להגן על השירות הציבורי. מצוין בחוק שעבירה שיש עימה קלון היא על פי "נסיבות העניין". ישנה סקלה של עבירות כגון רצח, שברור שיש עימן קלון

לעומת עבירת מהירות שברור שאין עימה קלון. בתוך אותה סקלה יש את כל העברות שבהגדרתם צריך לבדוק את הנסיבות על מנת להחליט אם יש עימה קלון. דוגמה: רצח, כאמור הוא בוודאי עבירה שיש עימה קלון, אבל

"גרם מוות ברשלנות" חסר את העבירה המוסרית ולכן אין עימה קלון.

בעניין צחי הנגבי. האם עדות שקר היא עבירה שיש עימה קלון? במקרה של צחי הנגבי היה מדובר בתצהיר שיקרי, ואח"כ בחקירה הוא חזר על השקר ובראיונות לתקשורת הוא חזר שוב על השקר. כאן, בנסיבות העניין לא

מדובר ב"שקר קטן" שכולם חוטאים בו לעיתים, אלא בעבירה שיש עימה קלון.

מדוע יש תקופת צינון? זה לא תוספת לעונש. זה נועד להגן על הציבור, ומסר לציבור שעל מנת לייצגו יש להיות נקי כפיים. למה זה לא ביטול הזכות בצורה תמידית? צריך שזה יהיה במידה שאינה עולה על הנדרש, כי מדובר

כאן בפגיעה בזכות לבחור ולהיבחר.

מדוע השעיה ולא פיטורין? כי פסק הדין בעבירה פלילית... יושעה.שהורשעח"כ ב: 42חוק יסוד הכנסת, סעיף עדיין אינו סופי. האם צחי הנגבי יוכל להיות שר בממשלה? ניגש לחוק יסוד: הממשלה. "לא יתמנה לשר מי

שהורשע בעבירה..." כלומר: בכנסת הוא חייב להשעות את עצמו, אבל בממשלה הוא יכול להיות שר כי הוא לאישב בכלא.

. שניהם הורשעו בעבירות פליליות )דרעי – שוחד, פנחסי – קבלת דברדרעי ופנחסיהסוגיה הנ"ל עלתה בסוגיית יצחק רבין רוצה לצרף אותם לממשלה. השאלה שנשאלה: האם כתב אישום או פס"ד שאינו1992במרמה(. ב-

סופי יכול למנוע מאדם להיבחר? על פי החוק אין שום מניעה, כי פסק הדין חייב להיות סופי. במקרה הזה, התנועה לאיכות השלטון הגישו עתירה לבג"צ. כיצד? הרי זה רק "מריח" לא טוב. על פי חוק הם כשירים, אבל

קבע שלא יתכן שמישהו שלא יכול להיבחר לכנסת בגלל עבירותהסבירותביהמ"ש מכוח הפסיקה, ומכוח טענת יכהן כשר. ייתכן שכעבור שנתיים יאשר בית המשפט לאותו אדם, שעדיין לא יכול להיבחר לכנסת – בנסיבות

מסוימות – שהוא יכול להיבחר לשר.

התחייבות שלא התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל. פרשת דרעי. 3094/93בג"צ להעביר אדם מתפקידו המצויה בהסכם פוליטי. )העתירה התקבלה(.

מס' נקודות חשובות מפסק הדין:

התחייבות רה"מ שלא להעביר שר מתפקידו אינה תקפה. על פי חוק יסוד: הממשלה, לרה"מ יש הסמכותלהעביר שר, ולאור סעיף זה ההתחייבות היא נטולת תוקף.

בהתקיים התנאים המקדמיים הדרושים להפעלת הסמכות, חייבת הרשות להפעיל את הסמכות. במידה שנמנעה מהפעלת סמכותה, יש לבחון האם המנעותה נבעה משיקולים סבירים, תוך ייחוס המשקל הראוי לשיקולים

השונים. אם העדיפה הרשות שיקולים פלוניים על אחרים, באופן בלתי סביר, תהא החלטתה פסולה.

סמכות שבשיקול דעת הופכת לסמכות שבחובה, כאשר לאור הנסיבות העובדתיות אי הפעלת הסמכות היאבלתי סבירה באופן היורד לשורשו של עניין, לאור ערכי היסוד של השיטה.

שנים מתום תקופת מאסרו(.7הלאקונה בחוק: באופן תיאורטי, יגאל עמיר יכול להיבחר לכנסת )אחרי שיסיים השנים נספרת מתום ריצוי תקופת המאסר כפי שנגזרה במקור, וניכוי7ביהמ"ש החמיר עם דרעי שקבע שתום שליש מהעונש אינו מקצר את התקופה.

31

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

סירבה ליטול13 פנחסי נ' היועמ"ש. האם מוסמך היועמ"ש בהתחשב בעובדה שהכנסת ה-5368/96בג"צ ?14חסינות העותר, לפנות בבקשה מחודשת לכנסת ה-

מס' נקודות חשובות מפסק הדין:

בית המשפט ידון בהסרת החסינות של ח"כ רק לאחר מיצוי כל התהליכים בכנסת )עקרון הפרדת הרשויות(.

גוף בעל סמכות שקיבל החלטה מוסמך לדון בה מחדש, אך הסמכות אינה בלתי מוגבלת. יש לבחון את הערכים המתנגשים: חסינות ח"כ המבטיחה פעולה תקינה, ומנגד, שלטון החוק והשוויון בפני החוק. בשל שיקולי שלטון

החוק, יש להטות את הכף לאפשרות המכירה בכוחה של הכנסת לבחון מחדש את עניין החסינות.

היועמ"ש הפעיל שיקול דעת סביר, מתוך שיקולים ענייניים ובתום לב.

חבר כנסת שפרש מסיעתו

)א( חבר כנסת שפרש מסיעתו, ולא התפטר. מדוע? תופעה שנקראת6עוד מי שאינו יכול להיות מועמד "שבשבות פוליטיות". קיפוצים של ח"כ בין מפלגות )דוד לוי לדוגמה שהיה בשלוש מפלגות(. התופעה קיימת בלי סוף. מחד, זה בסדר כי זהו שיקול הדעת של הח"כ. מאידך, יש כאן בעיה של אמון הציבור ובעיה נוספת: "גניבת

המנדט". המנדט שייך לסיעה א' והח"כ "מעביר" אותה לסיעה אחרת.

(: התפלגות –59בחוק מדובר על פרישה מסיעה והתפלגות סיעה. פירוש המונחים יהיה בחוק יסוד: הכנסת )ס' חברי כנסת. תיקון שהתקבל כחוק פרסונאלי )בגלל שביבי רצה לצרף אליו את חברי7שליש מהסיעה, או לפחות

ח"כ – אבל לא היה לו שליש, אז תיקנו את החוק( בדומה: תיקנו את החוק בעניין מפלגות9קדימה, אבל היו לו שבהן יש רק שלושה שרים בעקבות רצונו של ח"כ דוד טל לעבור למפלגה אחרת, כאשר הוא עצמו מהווה שליש

מהמפלגה.

ביקורת שיפוטית על חוקים

בחוק המימון לבחירות בכנסת וברשויות המקומיות, לא ניתנו הקצבות ברגמן נ' שר האוצר. 98/69בג"צ למפלגות חדשות, אלא רק למפלגות שכיהנו בכנסת היוצאת.

השאלה המשפטית: האם חוק מימון מפלגות נוגד את עקרון השוויון של הבחירות בחוק יסוד הכנסת?

עקרון השוויון שבחוק יסוד: הכנסת חל על הזכות לבחור ולהיבחר. בשלילה מוחלטת של ההקצבה מרשימות מועמדים חדשות יש הפרה ממשית של שוויון הסיכויים בין הרשימות. העתירה התקבלה, החוק חזר לכנסת

לתיקון.

של ועדת הכספים. )מאגר סביר(

עקרון השוויון בבחירות לכנסת אנחנו מייצגים מפלגה חדשה, והמפלגות הגדולות מחוקקות חוק הבחירות: "דרכי תעמולה". מכאן ואילך, רק

המפלגות שמיוצגות היום בכנסת יכולות לעשות תעמולה ברדיו ובטלויזיה, וכל השאר יסתפקו בעיתונים )מקרה(.אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פס"ד ברגמןדומה: פס"ד

בחוק הבחירות ישנה התייחסות לבחירות שוות. שופט שמגר, שהיה בזמנו היועץ המשפטי לממשלה טען, בצורה דווקנית, שחוק הבחירות לא מתייחס לדרכי התעמולה. אם נתייחס לתכליתו של החוק, אשר היה הראשון שחוקק

בישראל, והיה אמור להיות בסיסה של החוקה: המחוקק התכוון לשוויון מהותי בבחירות.

32

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

חוק הבחירות )דרכי תעמולה(: בחוק זה ישנם מספר סעיפים טכניים המכילים הוראות מותר ואסור )אסור שימושבילדים לדוגמה(.

דקות!135 דקות = 4*30 דקות + 15 ח"כ תקבל 30 דק'. מפלגה קיימת ובה 15: מפלגה חדשה תקבל 15בסעיף , והייתה במהלך השנים עתירה לבג"צ שנדחתה. 59כיצד זה מתיישב עם השוויון? החוק קיים משנת

. כאשר מדובר בתעמולה, המבחן הוא לא המבחן הטכני:1בחוק הבחירות מדובר על שוויון טכני – כל קול שווה מפלגה "ישנה" סופגת הרבה יותר ביקורת. הסיבה לזמן התעמולה המורחב היא על מנת לאפשר לה להציג

מסרים הרבה יותר מורכבים ולהתמודד עם הביקורת. לכן, שוויון טכני אינו שוויון.

והשאלה: האם יכולות המפלגות למנוע לגמרי את תעמולת הטלוויזיה של המפלגות הקטנות? התשובה היאשבמקרה זה יהיה חוסר שוויון.

קובע שמדינת ישראל תממן את הפעילות של המפלגות: המימון למפלגות יגיע מהעם.חוק מימון מפלגותמדוע?

החשש שאנשים שיש להם הרבה כסף "יקנו" מפלגות. על כן החוק קובע מגבלות על גיוס כספים )למשל.1: "הגבלת הכנסות"(.8סעיף

החוק מבטיח שוויון הזדמנויות. אם אנשים הם אינם בעלי ממון הם לא יוכלו להתמודד..2: "הגבלת הוצאות"(.7החוק מגביל גם את ההוצאות )סעיף .3

מדובר על שני סוגים של מימון:

מימון בחירות. מפלגה שרוצה לרוץ לכנסת מקבלת מימון. .1מימון שוטף )רק לחברי הכנסת המכהנים(..2

החליטו המפלגות הגדולות שלא לאפשר למפלגות החדשות לקבל מימון. 69פס"ד ברגמן נ' שר האוצר: בשנת

בחוק יסוד הכנסת(,אבל האם החוק עומד במבחן החוקתי של השוויון?4דרך קבלת החוק הייתה חוקית )סעיף ברגמן היה עותר ציבורי )"זכות העמידה"(, ועתר לבג"צ על אי השוויון בחוק.

א בחוק יסודות39הערה: עוד טען ברגמן, שלא ייתכן שלא יראו מהיכן מגיע התקציב )בזמנו, עוד לא היה סעיף התקציב(.

השופט טען שכדי שחוק יהיה חוקתי, צריך שגם התוכן שלו יעמוד בעקרונות השוויון. השופט נתן זמן לתיקון החוק,ואם לא יתוקן – ייפסל.

– כדי לא לפסול את מה שהיה עד התיקון, חוקקו חוק "תשריר" )מהמילה "שריר"(, שמכשיר את מהחוק תשריר שהיה בחוק כחוקי )למרות שביהמ"ש פסק שזה לא(, ותיקנו את החוק הקיים: בחוק החדש אפשרו למפלגות

החדשות מימון קטן יותר, אבל לא מונעים אותו מהן לחלוטין.

עקרון השוויון הוא עיקרון יסודי במערכת הבחירות: החל מגודל הפתק, וכלה באפשרויות התעמולה והמימון שלכל מפלגה שמבקשת לרוץ.

פסילת מפלגות, רשימות ומועמדים החלטתו של רשם המפלגות, לרשום כמפלגה את מפלגת "ימין יאסין נ' רשם המפלגות.7504/95רע"א

ישראל" הקוראת לטרנספר של ערביי ישראל.

ברק: זכות ההתאגדות היא זכות בסיסית במדינה דמוקרטית, מולה עומד ערך ההגנה על המדינה הדמוקרטית. )א( לחוק יסוד:הכנסת, משום ששם7 לחוק המפלגות יש לתת פרוש דווקני ומצמצם. הוא שונה מסעיף 5לסעיף

33

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

לחוק5ההחלטה היא בידי ועדה ברשות שופט וכאן ההחלטה היא של גוף מנהלי – רשם המפלגות. סעיף )א(7המפלגות הוא הוראה בחוק רגיל ולכן ניתן לפרש אותו לפי כללי הפרשנות, מה שלא ניתן לעשות לסעיף

בחוק יסוד הכנסת.

לא נמצא במצעה של התנועה יסוד גזעני שמצדיק עילת פסילה.

)א(7 לחוק המפלגות אחרת מסעיף 5חשין: מטרתן ומגמתן של שתי הוראות החוק דומה. אין לפרש את סעיף לחוק יסוד הכנסת. לא הוכח במצע המפלגה מסר גזעני. יש לדחות את הבקשה.

דורנר: יש זיקה בין שני הסעיפים. תוכן הסעיפים לא מדבר על מבחן ההסתברות – עלינו לבדוק את התוכן במצעשל המפלגה או בהצהרות של מנהיגיה. אין בתוכן דבר המצדיק עילת פסילה מטעימי גזענות.

לסעיף 2316/96רע"א הרצויה היא אמת המידה הפרשנית מה נ' רשם המפלגות. איזקסון לחוק5 המפלגות?

.בהגבלת זכויות יסוד, ומכאן שהפירוש לחוק חייב להיות על דרך הצמצוםמהות הערעור היא

אין פוסלים רשימת מועמדים לכנסת אלא על פי העילות שהחוק קורא במפורש בשמן )על כן לא ניתן להתייחסלטענת רשם המפלגות בדבר ניגוד עניינים(.

בית משפט לחוקה האם כדאיהאם זה מקומו של בג"צ לדון בעניינים אלו? בית המשפט העליון הוא מהווה גם "בית משפט לחוקה".

להקים בישראל בית משפט לחוקה?

יתרונות בית משפט לחוקה:.פתרון בעיית העומס על בג"צ.מומחיות < שופטים שמתמחים בנושאי החוקה .ייצוג של כלל האוכלוסייה.)לבית המשפט אין סמכות פורמאלית לפסול חוקים )זה בגדר הצעת חוק, שמבוססת דרך פס"ד מזרחי

.כדי לתת סמכות פורמאלית אין צורך להקים עוד בית משפטמאידך,

חסרונות בית משפט לחוקה:כיום השופטים בעליון הם מיטב השופטים. אם בבית המשפט לחוקה תהיה פוליטיזציה, לאו דווקא יהיו

שם שופטים מקצועיים. זהו גם חסרון וגם יתרון )הרי ראוי שבית המשפט ייצג את כל העם, ולא, כמושקורה עכשיו, שהשופטים הם מסקטור מסוים(.

?בעצם, אין לנו חוקה פורמאלית במדינת ישראל, אז למה צריך בימ"ש לחוקהביקורת החוקתית, הביקורת השיפוטית תהיה יותר הדוקה )יתרון או חסרון?(. באירופה )דוגמה:פולין( בתי

המשפט פוסלים עשרות חוקים. במדינת ישראל פסלו עד היום מספר חד סיפרתי של חוקים.

ייתכן שכאשר יהיה בית משפט לחוקה, שיש לו "סקס אפיל", זה יגמד את בית המשפט העליון. וייתכן שאלושדורשים הקמה של בית משפט כזה, זה בכדי לעקוף את בית המשפט העליון הקיים.

לטענת השופט לנדאו, למרות שהיה זה שפסק את ביטול החוק בפס"ד ברגמן, דעתו היחסית חריגה היא שאיןצורך בחוקה. שופט לנדאו טוען שאפשר לפתור את כל הבעיות באמצעות הקיים. למשל:

שנה15את בעיית העומס אפשר לפתור על ידי העברת סמכויות לבתי משפט אחרים. למשל: לפני חוקקה הכנסת את חוק בתי המשפט המנהליים והעבירה את כל הנושאים מחוץ לבג"צ )נושאי מכרזים(.

34

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

ניתן להקים ערכאת ערעורים, ואז בית המשפט העליון יוכל להתפנות לדון בשאלות החוקתיות. זה עומד על הפרק כבר כמה שנים, אבל לא עובר משיקולים פוליטיים: הפרדת נושא הערעורים יאפשר לבית

המשפט העליון לשמש כבית משפט לחוקה, ויעלה את מעמדו. בית המשפט העליון יהיה לו הכוחהלגיטימי לפסול חוקים )"כנסת על"(

.מקצועיות: השופטים בעליון הם מקצועיים, ועדיף ששאלות מקצועיות ידונו בגורם מקצועי.את עניין הייצוג ניתן לפתור על ידי שינויים בוועדה לבחירת שופטים.בית משפט לחוקה, אם יהיה גוף פוליטי – עלול לאבד את אמון הציבור

השופט לנדאו טוען שניתן להטיל הגבלות על העליון, כדי למנוע מצב שהעליון יכול להיות "כנסת על", למשל: הגבלה של זמן )אם לא נפסל החוק תוך שנה – לא יוכלו לפסול אותו( או הגבלה מבחינת מספר השופטים

שיושבים בהרכב. כרגע אין הגבלות כאלו במבחינה פורמאלית, אבל מבחינה מהותית – בכל הדיונים שבהם שופטים.11 או 9בישראל נפסל חוק ישבו בהרכב של

עוד הצעה להגבלה: שפסילת החוק לא תהיה אוטומטית. דוגמה: הכנסת חוקקה חוק הבטחת הכנסה לאברכים. בית המשפט פסל את החוק, שהוא לא שוויוני )למה לסטודנטים לא תובטח הכנסה?(. בית המשפט פסל את

החוק מיידית, אלא מאפשר לכנסת לתקן את החוק.

השופט לנדאו אומר שאין זיקה בין קיומה של חוקה לבין זכויות אדם. דוגמה: סוריהלמה עד היום אין לנו חוקה? היא מדינה שבה קיימת חוקה. מה שמבטיח את קיום חוקה, היא קיום השמירה על זכויות האדם בפועל. אומר

השופט לנדאו שבית המשפט ממלא את מקום החוקה.

למה אין חוקה?.נימוקים דתיים – תורת ישראל היא תורתנו.נימוקים ביטחוניים – שוויון זכויות מלא לערביי ישראל יכול לערער את המצב הביטחוני.נימוקים פוליטיים – לא נוח לשלטון שבית המשפט העליון יתחיל לפסול חוקים

הערות:

עמודים500 שהכיל פס"ד בנק המזרחי עמודים, פשוט ביטל חוק, לעומת 7, שמכיל פס"ד ברגמן ומדבר על הזכות של בית המשפט לפסול חוק.

עוסק בשאלה של ביקורת בית המשפט על פעולות שנעשות בכנסת.פס"ד שריד

ביקורת בית המשפט על פעולות הכנסתהאם בית המשפט יכול לבקר את פעולות הכנסת?

: הדיון בהצעת חוק.לתקנון הכנסתפרק שמיני

צריכה לעבור שלוש קריאות. לאחר קריאה ראשונה היא עוברת לאחת מוועדות הכנסת,ממשליתהצעת חוק ולאחר מכן מוחזרת לכנסת. הצעות חוק פרטיות )לעיתים אין בהן ממש, אלו הן הצעות חוק פופוליסטיות( צריכות

לעבור קריאה טרומית )מחסום ראשון(.

לפני שהצעת החוק מגיעה לשולחן הכנסת היא עוברת סינון נוסף: נשיאות הכנסת )יו"ר הכנסת וסגניו. היו"ר הואממפלגת השלטון, וסגניו מייצגים את המפלגות השונות(.

הערה: על פי תקנון הכנסת, דיון בהצעת חוק לא ייערך אלא לאחר שהצעת החוק היתה מונחת על שולחן הכנסתלפחות יומיים.

35

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

)ג( יו"ר הכנסת והסגנים לא יאשרו הצעת חוק )סמכות של נשיאות הכנסת לשלול הצעות של חוק(.134בסעיף ניתנה כאן סמכות שהיא מאוד הגיונית )דמוקרטיה מתגוננת( ומצד שני, ניתן כאן סמכות לגוף מצומצם לשלול

זכויות מחבר כנסת.

: ח"כ כהנא פנה לבג"צ משום שהצעת חוק שלו בוטלה על ידי נשיאות כהנא נ' יו"ר הכנסת742/84בג"צ הכנסת. זוהי עתירה שנועדה להתערב בהליך מנהלי של הכנסת. האם בג"צ יכול להתערב? מכוח מה? מכוח חוק

)ג(. סמכות של בג"צ להטיל צווי עשה ואל תעשה על כל גוף שפועל על פי דין.15יסוד השפיטה, סעיף

שבג"צ יתערב? לא משום ש: רצויהאם . על בג"צ יש מספיק עומס.1 . זה נכון שהסמכות של בג"צ זה לבקר את הכנסת, אבל מצד שני: צריך להיות כבוד הדדי, וכשמדובר בעניינים2

פנימיים ראוי שלא תהיה התערבות.

שריד נ' יו"ר הכנסת )דחיית הישיבה כדי לאפשר לחברי הכנסת התומכים בממשלה לחזור652/81בבג"צ שההתערבות תהיהרצוי בכל נושא מנהלי של הכנסת, אבל יכול להתערב קבע בית המשפט שהוא מחו"ל(

" )ברק(. כלומר: בסופו של דבר,פגיעה קשה במרקם החיים הפרלמנטאריתמינימאלית, ורק כאשר יש "השאירו את זה לשיקול דעתו של השופט וכל מקרה לגופו.

, התנועה להגינות שלטונית נ' ועדת הכנסת )בג"צ ליצמן(. דחיית עתירה לביטול המלצתה2467/07בג"ץ של ועדת הכנסת לועדת הכספים להדיח את חבר הכנסת יעקב ליצמן מתפקידו כיו"ר ועדת הכספים.

העובדות: ( לבוא וליתן טעם מדוע לא תתבטל1. בגידרו של הליך זה מבקשת העותרת להורות לועדת הכנסת )המשיבה 1

( להעביר את ח"כ הרב יעקב ליצמן מתפקידו כיו"ר2החלטתה להמליץ לועדת הכספים של הכנסת )המשיבה ועדת הכספים וכן להורות לועדת הכספים לבוא וליתן טעם מדוע לא תמנע מלהתכנס ולהדיח את ח"כ הרב יעקב

(. 8ליצמן מתפקידו ולמנות במקומו את ח"כ סטס מיסז'ניקוב )המשיב . לעותרת טענות רבות נגד "הדחת" ח"כ הרב יעקב ליצמן מתפקידו כיו"ר ועדת הכספים. טענתה העיקרית היא2

כי לא ניתן להדיחו מתפקידו שלא על רקע התנהגותו או אופן ביצוע תפקידו. העותרת טוענת כי ההליך להדחת הרב ליצמן נובע אך ורק מכך שאין הוא נמנה על חברי הקואליציה. על כן, מדובר בשימוש שרירותי בסמכות

הנעדר כל עילה עניינית. )סיעת ישראל7 )סיעת קדימה( למשיבה 6. כמו כן טוענת העותרת כי ההסכם הקואליציוני שבין המשיבה 3

ביתנו( המהווה בסיס להדחת הרב ליצמן מנוגד לתקנת הציבור מכיוון שתכליתו היא לשעבד את ועדת הכספים למשרד האוצר, לעקר את פעולת הוועדה במטרה להכפיפה לקידום מדיניות האוצר, והכל בעוד תכליתה של

הוועדה היא להוות גוף ביקורת על הרשות המבצעת. העתירה נדחיתה.

החלטה: . ביהמ"ש קובע כי המלצה בדומה לעצה, אינה מהווה סוף פסוק של הליך העברה מתפקיד. 1 . בענייננו – הרשות המוסמכת – ועדת הכספים – טרם נתנה החלטתה ועל כן חל הכלל ולפיו עתירה שהוגשה2

לפני שהרשות המוסמכת לכך קיבלה החלטה לגופו של העניין הנדון, דינה להידחות על הסף מחמת היותהמוקדמת.

. הכלל לפיו עתירה שהוגשה לפני שהרשות קיבלה החלטה לגופו של עניין דינה להידחות על הסף מחמת3 היותה מוקדמת, חל גם במקרים בהם נמסרה כבר לרשות "המלצה" אך הרשות טרם החליטה האם לקבל את

ההמלצה או לדחותה. מיערי נ' יו"ר 325/85 בג"ץ . זאת ועוד: בעבר כבר נדחתה עתירה שכוונה נגד המלצה של ועדת הכנסת. ב4

, ועדת הכנסת מסרה המלצה בעניין נטילת זכויות וחסינויות של העותר שם והעתירה לבית משפט זההכנסתהוגשה עוד בטרם היה סיפק בידי מליאת הכנסת – שהייתה באותו עניין "הרשות המוסמכת" – לדון בעניין.

. אכן, ההימנעות מביקורת שיפוטית על הליכי ביניים פנים-פרלמנטריים המהווים אך שלבים מוקדמים בטרם5

36

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

קבלת החלטה סופית אינה מנוגדת להקפדה על שלטון החוק. שלטון החוק דורש קיומה של ביקורת שיפוטית לשם מניעתו של מעשה, הבטל בשל אי-חוקיותו או הראוי לביטול בשל כך, אך בו בזמן גם דורש הכיבוד ההדדי

שבין הרשויות והריסון העצמי של הרשות השופטת. התחקות מתמדת ובו-זמנית אחרי כל שלב ביניים, כאשר הרשות השופטת כאילו מתלווה עקב בצד אגודל לכל הליך פרלמנטרי, שאין לו תוצאות לוואי כלשהן, תהפוך את סדרי העבודה של הכנסת לשדה תמרונים וניווטים, בהם יתלווה לכל הליך גם המרוץ אחרי צווי ביניים שיפוטיים

כדי לעכב את השלמתו של המהלך הפרלמנטרי. . המסקנה העולה מכל האמור היא כי בנסיבות העניין לא היה מקום להגשת העתירה בעת שהוגשה ויש6

לדחותה על הסף. כמובן שאין ביהמ"ש מחווה כל דעה לגוף הטענות, או בשאלת הביקורת השיפוטית והיקפה,אם וכאשר תתקבל החלטה

חסינות חברי הכנסתתפקידי הכנסת, תזכורת:

חקיקה..1סדרי עבודה < התערבות מינימליסטית של בית המשפט..2תפקיד מעין שיפוטי < במקרה זה יש לבית המשפט סמכות להתערב..3

רוצים להעמיד את אחמד טיבי לדין על יציאה ללוב. מחד, לכל אדם זכות לצאת מישראל – זוהי חרות התנועההמנויה בחוק כבוד האדם וחירותו. מאידך, הזכות הזו מוגבלת לנסיעה למדינת אויב. זהו איסור פלילי.

כאשר ח"כ חורג מהחוק. האם זה במסגרת החסינות שלו? דוגמה נוספת: שלי יחימוביץ מחליטה לעשות מעשה, ובמסגרת מחאה על העלאת מחירי החלב, פורצת למחסני מזון על מנת לחלק חלב לעניים. האם חסינותה

הסעיף לחוק יסוד הכנסת: לח"כ תהיה חסינות. 17בסעיף תעמוד לה? היכן תמצא התשובה לשאלה הזו? .בחוק חסינות חברי הכנסתבחוק זה מנוסח באופן כללי, עם הפנייה לחוק: לא מפורט איזה חוק, אבל מדובר

חוק חסינות חברי הכנסת ציטוט: "ח"כ לא יישא באחריות פלילית, אלא אם מתוקף תפקידו כח"כ". מהו "תוקף תפקידו"? האם הדוגמאות

הנ"ל הם בגדר התפקיד? איזו פרשנות ראוי להחיל, פרשנות רחבה או מצמצמת?

מהו הכלל? הכלל הוא שלטון החוק, והשוויון בפני החוק. היוצאים מן הכלל הם: ח"כ, דיפלומט. לכן החסינות היא חריג והיינו צריכים לפרשה בצורה מצמצמת. מצד שני: בחוק החסינות, דווקא מדובר בכלל, ואז נחיל את

הפרשנות בצורה רחבה.

חסינות מהותית וחסינות דיונית.חסינות דיונית מתוארת 4 )אזרחי, פלילי(. בסעיף חסינות מהותית לחוק היא 1החסינות המתוארת בסעיף

החסינות המהותית היא מוחלטת ולא ניתנת להסרה )למשל: לא ניתן לתבוע דיבה, גם אחרי שהסתיימה לכהונתו(, אולם חסינות דיונית היא חסינות בפני מעשים שאינם מכוסים על ידי החסינות המהותית. אם חבר

כנסת שדד בנק לפני כניסתו לתפקיד, יוכל לבקש שלא יועמד לדין בזמן כהונתו. מדובר כאן רק על ענייניםפליליים.

מהו ההיגיון שעומד מאחורי מתן חסינות לחברי כנסת?יכול שר הפנים באמצעות המשטרה או הצבא לעצור חבר כנסת, על מנת למנוע מחבר הכנסת להגיע

להצבעה. .אם ח"כ יצטרך לחשוש שכל מילה שיוציא יעמידו אותו לדין על הוצאת דיבה – הוא לא יוכל לתפקד.ח"כ לא יצטרך לחשוש מפני תביעות באופן כללי שמקורן התנקמות פוליטית

37

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

חסינות בפני חיפוש, חסינות בפני האזנת סתר, חסינות בפני מעצר )נשים לבמה כוללת החסינות המהותית? יש לנו שוב שאלה של9לסייגים בחסינות בפני מעצר, ולמונח השסתום "הפרעת השלום" בסעיף זה(. בסעיף

פרשנות )מהם טעמי ביטחון המדינה?(

מספר דוגמאות:האם שטחי ההתנתקות שהוכרז כשטח צבאי סגור, יהיה פתוח לח"כים של הימין? במקרה זה דווקא

אישרו לחברי הכנסת להיכנס.,עדיין לא הוגש כתב אישום נגד ח"כ חנין זועבי על אירועי המשט, ויש סיכוי סביר שגם לא יוגש. מצד שני

להלן שני מקרים הפוכים:.ח"כ צ'רלי ביטון ופרשת הפנתרים השחורים. חסינותו לא עמדה לוראש מועצת מעלות קילל את אחד מחברי המועצה. אותו חבר מועצה הגיש תביעת אזרחית על הוצאת

דיבה, וראש המועצה ניסה להשתמש בחסינותו. במקרה זה, לא עמדה חסינותו משום שהגידופים היובמסגרת תפקידו כחבר מועצה, ולא כחבר כנסת.

כלומר: קודם בודקים אם המעשה נעשה במסגרת התפקיד. אם כן: יש לח"כ חסינות מהותית. אם זה לאהיה במסגרת התפקיד, עדיין יש אפשרות לחסינות דיונית )זוהי חסינות שמותנית באישור(.

בשלב ראשון, ישנו דיון "מעין שיפוטי" בוועדת הכנסת, שבודק האם להסיר את החסינות או לא. לא מדוברבבדיקה האם הח"כ אשם או לא, אלא רק בבדיקה אם להסיר את החסינות.

ח"כים שהצביעו עבור חבריהם שנעדרו מהמליאה. זוהי עבירה חמורה של "קבלתפרשת ההצבעות הכפולות: דבר במרמה". הח"כים ננזפו בוועדת האתיקה, ולכן וועדת הכנסת לא הסירה את חסינותם. הייתה עתירה לבג"צ

בנושא זה, ובג"צ החזיר את העניין חזרה לוועדת הכנסת )כי זה לא הגיוני לא להסיר חסינות במקרה הצבעות כפולות(. העניין חזר לדיון בכנסת ושוב – רוב חברי הכנסת הצביעו נגד הסרת החסינות, ומצד שני: הכנסת

בחוק תוקן בתשס"ה: הפכו את ההליך. בעוד4תיקנה את החוק, כדי למנוע ביזיון דומה עתידי. נראה כי סעיף שבעבר קודם היו צריכים לבקש את הסרת החסינות, היום היועץ המשפטי רשאי להסיר את החסינות, והח"כ יכול

יום לבקש שלא תוסר חסינותו, כלומר: שתחול חסינות דיונית.30תוך

הערה: ישנם מיקרים שבהם ח"כ מסיר את חסינותו בעצמו, כמו במקרה של חיים רמון או צחי הנגבי.

מיעארי נ' יושב ראש הכנסת הוגדרו סוגי החסינות. העותר נשא נאום הזדהות עם דרכו620/85בבג"צ השאלה המשפטית: מתי תוסר חסינותו של ח"כ?של אש"ף.

החסינויות הקיימות מכוח החוק מתחלקות לשני סוגים:

– הגנה על ח"כ במילוי תפקידו. חסינות שאינה ניתנת להסרה, והיא נחלת הח"כ גם אחריחסינות מהותיתשחדל לכהן.

– שורה של חסינויות וזכויות שאינן קשורות להגנה על ח"כ במסגרת מילוי תפקידו או למען מילויחסינות דיונית תפקידו. החסינות ניתנת להסרה )לאחר אישור ועדת הכנסת ובהמלצת היועמ"ש( ואינה עומדת לח"כ שחדל

לכהן.

תחולתה של החסינות היא על התבטאויות פוליטיות בין אם בכנסת ובין אם לא.

יש לנהוג משנה זהירות בשלילת חסינות בשל התבטאויות מדיניות.

על מנת לפתור את התחומים האפורים, בימה"ש העליון )ברק( הכין מספר מבחנים )בפס"ד פנחסי(:

. האם יש קשר ישיר בין הפעולה לבין התפקיד? מבחן הזיקה.1

38

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

אם נעמיד אותו לדין בשל העניין, האם זה ימנע ממנו למלא את תפקידו? למשל: תביעה מבחן הסיכון..2של הוצאת דיבה עלולה למנוע מהח"כ להתבטא.

. זהו מבחן אובייקטיבי. מה יעשה חבר כנסת "סביר"? מבחן הרלוונטיות.3 . ח"כ הגיב בצורה ספונטנית, ולא תכנן לעבור את העברה )כשל בלשונו(. זו היתה מבחן הספונטניות.4

טענתו של נתניהו במקרה שבו צוטט מתוך דו"ח סודי. מצד שני: מעשיו של צ'רלי ביטון במסגרתהפנתרים השחורים לא עומדת במבחן זה.

כיכרות לחם10. הרצון לאזן בין הפגיעה בח"כ לבין הפגיעה באנשים אחרים. למשל: צ'רלי ביטון גנב איזון.5)פגיעה מינימאלית( או ח"כ שממלכד רכב של אדם אחר.

דוגמה: ח"כים שהגיעו מידי יום לבקר את ח"כ דרעי בבית הכלא. כן, ח"כ יכול להיכנס לבית הכלא, אבל אם יגיע מידי יום, ברור שזה לא במסגרת תפקידו )למשל: "לבדוק את תנאי האסירים"(, אלא כדי להנעים את זמנו של

חברו. היועץ המשפטי קבע שאין לח"כ אפשרות לעשות כאלו דברים.

הסיבה: איסור ניגוד עניינים )אינטרסים(.איסור עיסוק נוסף.א: 13בחוק החסינות, סעיף ב ישנו חיוב של חברי הכנסת לתת הצהרת הון, ולחדש אותה בכל שנה. הסיבה, היא לבדוק13סעיף

האם הח"כ מנצל את מעמדו להתעשר.

ד(. הכללים האתיים קובעים מה ראוי או לא )לא13אחד המכשירים לבדיקת חברי הכנסת הוא וועדת האתיקה ) מה מותר או אסור(. יכול להיות שיהיה מעשה שהוא אינו עבירה פלילית, אבל מבחינת אתית הם אינם ראויים

)למשל: התבטאות בקללות(. הסנקציות שהיא מטילה הם הרחקה מישיבות, פגיעה בשכר או שלילת השכר.הוועדה לא יכולה לשלול מהח"כ להצביע )זוהי פגיעה בכל הציבור שהח"כ מייצג(.

מינויים בשירות הציבורי שאלה משפטית: האם בשל קיומן של התלונות לא ניתן למנות את ניצב ברלב למפכ"ל המשטרה? מהן השאלות

המשפטיות. נבדוק: מהו החוק שחל על מערכת העובדות? )המסגרת הנורמטיבית(.

: האם חשוד יכול להתמודד על משרת המפכ"ל? כשמדובר במפכ"ל אין חוק מפורש, אבלשאלת הכשירות ( שמפרטים למי מותר ואסור להיות7 ו-6כשמדובר למשל, בכנסת: יש מספר סעיפים בחוק יסוד: הכנסת )סעיף

ח"כ.

אין שום הוראת חוק מפורשת האוסרת על ניצב ברלב להיות ח"כ או שר בממשלה. הוא רק חשוד )הוא נהנה מחזקת החפות – כל אדם חף עד שהוכחה אשמתו(. למרות שאין חוק, האם עבריין מורשע יכול להיות מפכ"ל

משטרה? זוהי שאלה לא פשוטה. האם נפקיד את הגוף שאמון על השמירה על החוק בידי עבריין? מצד שני, יכוללהיות שאדם שהורשע בעבירות כלשהן, יהיה מפכ"ל מצוין..

ח"כ הוא נבחר ציבור, ולכן ההנחה היא שגם אם האדם הוא לא "טליתמה ההבדל המהותי בין ח"כ למפכ"ל? שכולה תכלת" הוא ישרת את הציבור. מפכ"ל הוא עובד ציבור, ויש לנו עניין ב"טוהר המידות בשירות הציבורי",

זאת על מנת שיהיה לציבור אמון בשירות.

הערה: במינוי פוליטי, אין זה משנה על איזה אדם מדובר, כי השיקול הדומיננטי הוא שיקול זר: עצם היותובמפלגה של השר הממנה.

בשאלת המינוי של חשוד בפלילים, נבדוק )הערה: יש לזכור שהגורמים המשפיעים הם המועמד עצמו,המועמדים האחרים, הקורבן, הגורם הממנה וגם הציבור(:

טיב המינוי והשפעתו. ככל שההשפעה על הציבור גדולה יותר )ככל שעולים בהיררכית התפקידים.1הציבוריים(, כך נדרוש תנאי כשירות גבוהים יותר.

39

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

חומרת העבירה. את חומרת העבירה נמדוד על פי העונש..2 הזיקה שבין העבירה ובין התפקיד. נניח שלא מדובר במפכ"ל, אלא ברמטכ"ל. האם יש זיקה בין עבירה.3

מינית ובין תפקידו בצבא? הזיקה היא יותר חלשה. זה בהחלט חמור מאוד, אבל יש רמות של זיקה. אדם שהורשע במעילה בכספי ציבור, לא יוכל להיות שר האוצר, אבל אולי הוא יהיה מצוין בתור שר

החקלאות?חלוף הזמן. ככל שעוברות יותר שנים, עוצמת העבירה היא יותר נמוכה..4

א,8מי ממנה את המפכ"ל? מינוי המפכ"ל, אשר לא מכילים שום תנאי כשירות, קבוע בפקודת המשטרה, סעיף שהמינוי יתבצע על ידי הממשלה. )להשלים את הכתוב בחוק(. בעניין זה נזכיר את ועדת טירקל – טוהר המידות

של המועמד.

: אירוע )חשד, תלונה( < חקירה )האדם עדיין חף מפשע( < המלצותהשלבים בין האירוע ועד פסק הדין הסופיהמשטרה < תביעה )יועמ"ש( – כתב אישום < הכרעת הדין < ערעור < פסק דין סופי.

תהליך כזה יכול לקחת שנים רבות. האם לאורך כל התהליך האדם יהיה בלתי כשיר? ככל שמתקדמים בסולם, כך יש יותר אפשרויות לפסול את האדם ולהגיד שזה "לא ראוי" או "לא סביר". מבחינת הכשירות – עד שלא נגמר

כל התהליך, האדם עדיין כשיר.

המשפט הציבורי לא עוסק רק בעניין הפלילי, אלא גם בשאלות "האם ראוי" ו"האם סביר".

מינויים פוליטייםמהו מינוי פוליטי? האם אדם שהוא ח"כ אינו יכול לשמש בתפקידים? לא. משום ש:

- )פגיעה בשוויון )תזכורת: פגיעה בשוויון נמדדת על פי השונות בין האנשים, ועל פי הרלוונטיות של השוני לא תתכן אפליה של אדם רק בשל היות ח"כ.

.)פגיעה בחופש ההתאגדות – זהו חלק מחופש הביטוי )פגיעה בחופש הביטוי הפוליטי

מינוי פוליטי - מינוי שהשיקול הדומיננטי הוא היותו של אדם חבר במפלגה מסוימת או קשור לגורם הממנה.

איך החוק מתייחס לשאלה האם זה היה מינוי פוליטי? נטל הראייה, במקום שיהיה על התובע, יהיה על השר. למה מתוך חמישה מועמדים ראויים, הוא בחר דווקא את המקורב אליו.השר יצטרך להוכיח

מינוי פוליטי, על פי החוק הוא פסול משום שיש כאן פגיעה בעקרון השוויון, ובנוסף יש כאן תלות של הממונהבממנה )ההנחה שהממונה לא תמיד יפעל משיקולים נכונים, אלא משיקולים שיבטיחו את אי הדחתו(.

לסיכום: מינוי פוליטי הוא פסול בשל: פגיעה בשוויון..1יצירת אי עצמאות ותלות..2ניגוד עניינים..3פגיעה באמון הציבור..4

יתרונות המינוי הפוליטי: היכולת לתפקד כאשר יש זהות אינטרסים בין השר לבין הגורמים במשרד. בנוסף, לשריש אמון בכפופים לו.

. החוק קובע מי רשאי להתמנות, אתחוק שירות המדינה )מינויים(המסגרת הנורמטיבית שמטפלת בנושא: דרך המינוי, ואת התקנים.

40

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

תקנים: החשש הוא שאם השיקולים יהיו רק שיקולים זרים, "ימציאו" משרות חדשות בשירות המדינה. החוקמדבר על הדרך ליצירת משרה חדשה בשירות המדינה.

משרות אימון. עבור כל משרה יש לצאת במכרז, כאשר החריג הוא המכרזיםחוק שירות המדינה קובע את נושא – המזכירה, הנהג, הדובר וכו'. השר רשאי להביא את פמלייתו הקרובה, אנשים שהשר סומך עליו.

עד לפני כמה שנים, מנכ"ל המשרד היה משרת אימון. הוא הזרוע הארוכה של השר. למנכ"ל, כמו לשר, לא צריכה להיות השכלה רלוונטית. אין תנאי כשירות. אמר היועמ"ש שמכיוון שמדובר במשרה שיש בה צורך בכישורים, זה

לא יכול להיות משרת אימון )פס"ד חדש יחסית על פסילת המינוי של מנכ"ל משרד המדע(.

של האדם שהוא ממנה.הכישורים המיוחדיםהחוק דורש שהשר יראה את

א: שוויון בין המינים.15חוק המינויים, סעיף

אם אומרים שהחוק נועד לכך שלא יהיו הרבה מינויים פוליטיים, כיצד זה שיש עדיין כל כך הרבה מינויים פוליטיים: יוצרים פרויקט )לא תקן(, ויוצרים תפקידים עבור הפרויקט בהם משתמשים ב"חוזה מיוחד". החוק גם

מדבר על החוזים המיוחדים.

החוק פוסל את המינוי של כאשר יש קרבה ראשונה. ישנם חריגים לעניין זה: לאליקים רובינשטיין אפשרות להיות היועץ המשפטי, למרות שאשתו שימשה במשרד המשפטים שנים רבות, על ידי "נטרול": נטרלו אותו מהנושאים

שקשורים אליה.

גם הדחה על רקע פוליטי היא פסולה.

מי ימנה את הנציב? דווקא במקרה זה, אין חובת מכרז והוא מתמנה על ידי הממשלה.נציב שירות המדינה: הנציב, לאורך ההיסטוריה, מכיוון שהמינוי מוסדר בחוק, ויש עליו ביקורת שיפוטית – מאז ומתמיד וגם היום, הוא

אדם מקצועי.

בעניין תפקידו של הנציב: העובדה שאדם נמצא בהליך פלילי, אין שום סיבה שלא יעמוד גם לדין משמעתי.

הסכמים פוליטיים רובין נ' ברגר - הסכמים פוליטיים הם שפיטים.669/86בג"צ ז'רז'בסקי - ביהמ"ש בוחן כל סעיפי ההסכם בנפרד, דרך"משקפי" המשפט הציבורי:1635/90בג"צ

סבירות והגינות. שליט נ' פרס – חובת הפרסום של הסכמים פוליטיים.1601/90בג"צ

אין חוק שמדבר על הסכם פוליטי. מהו הסכם פוליטי? נחלק את המושג לשני מרכיביו: הסכם ופוליטי.

הסכם הוא הסכמה או חוזה, בין שני צדדים לפחות, ומתקיימים: הצעה, קיבול וגמירות דעת. על מנת שזהו ייחשב הסכם פוליטי, אחד הצדדים צריך להיות גורם פוליטי – אבל זה לא מספיק, כי צריך לבדוק שתוכן ההסכם נוגע

לעניין פוליטי.

דוגמאות: הסכם קואליציוני )מפלגה תקבל שני שרים במשרד מסוים, אם תתמוך בהצעה מסוימת(, הסכמי 2עודפים, הסכם רוטציה )הרשימה תקבל רק שני מנדטים, ויש שלושה מועמדים שרוצים לייצג. המועמד מס'

ברשימה(.3מסכים להתפטר במחצית הקדנציה ולפנות את התפקיד למועמד מס'

41

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

כל מפלגת ש"ס החתימו את הנציגים על מכתב שמחייב את השר להתפטר עם הרב עובדיה יוסף יורה לו לעשות כן. השר )הרב אמסלם( לא רוצה להתפטר. "חתמתי. אז מה?" ההשלכה המשפטית היא, ש"חוזים יש לחייב" ויש

כאן הפעלת חוזה.

בחוזה רגיל יש אכיפה או תרופות. האם ניתן להשתמש בחוק החוזים הרגיל במקרה זה? זוהי שאלה שעמדה במוקד הדיונים בבית המשפט. על פני הדברים, מכיוון שזה חוזה לכל דבר – נראה שאפשר להחיל את חוק

עולה השאלה הנ"ל. )בית המשפט עד אותו מקרה קבע שענייני הסכמים פוליטייםבפס"ד רובין נ' ברגרהחוזים. הם לא שפיטים(.

: למרות שמדובר שהצעה, קיבול וגמ"ד. האם זהו הסכם שחל עליו חוק החוזים. האם ניתן להחיל עליוהסדר טיעון את חוק החוזים? לכאורה כן, אבל בפרשת רובין נ' ברגר אומר בית המשפט שגם בהסדרי טיעון וגם בהסכמים

פוליטיים אי אפשר להחיל את חוק החוזים.

מה שנטען בתיק הנ"ל שהסכם פוליטי הוא בכלל לא חוקי.

דוגמאות: אם אדם מכהן בתפקיד צריך להתפטר כדי לפנות את תפקידו לבא בתור – הציבור לא ידע על זה, ואולי אם היה יודע לא היה בוחר במפלגה. בנוסף, הדוגמה של ח"כ אמסלם, מבטא כבילה של שיקול הדעת.

בתיק הנ"ל נטען ש: א. יש פגיעה בשיקול הדעת העצמאי. ב. יש פגיעה בעקרון השוויון.

לחוק החוזים – חוזה בטל, מטעמים שהוא סותר את תקנת הציבור. בית המשפט היה צריך להכריע:30סעיף האם יש כאן חוזה, והאם הוא תקף. שופט ברק אמר, שלא ניתן להכיל את חוק החוזים על הסכמים פוליטיים, ועל

. הכללים שיחולו על ההסכם הפוליטי הם "דיני החוזים של המשפט הציבורי".30כן אי אפשר לפסול אותו עפ"י ס' ברק אומר: "איש ציבור הוא נאמן הציבור." האדם הנבחר הוא נבחר לטובת הציבור. "ואך טבעי הוא שהסכמים

והבטחות שהוא נותן צריכות להבחן באמות מידה של המשפט הציבורי, ולכן אי אפשר שיאמר: הסכמתי, אזמה?" הקריטריונים של המשפט הציבורי הם הגינות וסבירות )מונחים עמומים(.

. סופו של המקרה הוא ששני בניו של ח"כ מועדי רצחו את ח"כ אבו רביעה. ח"כ1980. פס"ד זועבי נ' אבו-רביעה זועבי אמר שמכיוון שאבו-רביעה לא מוכן להתפטר, גם ההתפטרות שלו בשליש הקדנציה לא תקפה. זועבי תבע

לחוק15פיצויים. השופט חיים כהן אומר שלמרות שההסכם הרוטציה לא שפיט, אבל מנסה להכיל את ס' החוזים.

. גם השופט איילון שטוען שלא הכל שפיט באופן עקרוני, הסכים עם ברק שההסכם1990, פס"ד ז'רז'בסקי הפוליטי הנדון הוא שפיט. בפס"ד זה מדובר על התחייבותו של ראש הממשלה לא לפטר את השרים מטעם

המפלגה של מודעי ושהוא מבטיח להם תפקידים מסוימים, אחרת יאלץ לשאת בפיצויים כספיים גדולים. האם בסמכותו של בית המשפט להתערב בהסכם אשר כובל את שיקול הדעת של ראש הממשלה? ואם יחליט

להתערב, האם יפסול את כל החוזה, או רק את הסעיפים הרלוונטיים? בית המשפט בחן את הסעיפים, כל סעיףבנפרד, במשקפי המשפט הציבורי )הגינות, סבירות(.

לחוק יסוד: הכנסת, הוא סעיף שבו קיימת המילה "רשאי". חבר כנסת אמסלם יכול לנמק את אי רצונו40סעיף להתפטר בהוראת הרב עובדיה, שהחוק עומד לידו: הסכם שכזה הוא לא חוקי. הסכם נמצא בתחתית פירמידת

הנורמות.

רק עבור הסכם90פס"ד שליט נ' פרס: נניח שיש הסכם פוליטי, האם חלה חובה לפרסם אותו? עד שנות ה- עודפים היה חובת פרסום. בפס"ד דנים בהסכם רוטציה, ובית המשפט קבע בפעם הראשונה שעל הסכמים פוליטיים חלה חובת השקיפות – חייבים בפרסום, למרות שזה לא היה בחוק. התיקון נכנס כחוק הממשלה,

: פרסום הסכמים(.1 )סעיף 2001שנחקק בשנת

נשיא המדינה42

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

ישנן שלוש רשויות. להיכן שייך הנשיא? הנשיא הוא רשות נפרדת. למעשים שלו השלכה חשובה ביותר על שלושת לחוק יסוד נשיא המדינה: הנשיא עומד בראש המדינה. 1הרשויות. סעיף

סמכויות ותפקיד הנשיא: תפקידו הוא סמלי, שלא כמו בארה"ב. בפקודת סדרי שלטון ומשפט )פסש"מ( שהיההחוק הראשון שנחקק בישראל, לא הוזכר נשיא המדינה. למרות זאת הנשיאים לדורותיהם עסקו בעניינים רבים.

האם מותר לנשיא המדינה לעסוק בפעילות מדינית? )האם ניתן להגיש עתירה נגד הנשיא שלא יעסוק בפעילות – לרשות ציבורית אסור לעשות כלום, אלא אם החוק מותיר לו. כלומר:על פי עקרון חוקיות המנהלמדינית?(

חייבת להיות סמכות מפורשת. למרות שזו לא סמכותו המפורשת, ולכן קיימת לכאורה עילה, לא נוכל להגיש לחוק יסוד נשיא המדינה – חסינות הנשיא בפני כל בית משפט. ומאידך, הסעיף מדבר על13עתירה בשל בסעיף

כך שזה צריך להיות בתוך סמכויותיו. שוב חוזרים לשאלה המקורית: מהן סמכויותיו ומהו תפקידו )זה לא מצויןבחוק(.

.הפסיקה פירשה את החסינות המהותית של הנשיא כחסינות מוחלטת

: הממשלה נפלה בהצבעת אי אמון. בן גוריון ידע ששווה לו ללכת לבחירות, ולכן1951פס"ד ז'בוטינסקי נ' ויצמן, ניגש לנשיא וביקש ללכת לבחירות. הנשיא החליט שהולכים לבחירות. ז'בוטינסקי וקוק, שני חברי כנסת )הכנסת

הראשונה( עתרו לבג"צ בטענה שהם כן יוכלו להקים את הממשלה, והנשיא טעה בהחלטתו ללכת לבחירות. פסק( שמכיוון שלנשיא יש חסינות )באותה תקופה זה היה חוק רגיל(, לא ניתן לעתור נגדו.50הדין קבע אז )שנות ה-

מאז ועד היום, בית המשפט עשה אבחנה ועל כן אפשר לתבוע את הנשיא:

, סמכות החנינה11 שר המשפטים נ' ניר זוהר: ניר זוהר ביקש שהנשיא יקצוב את עונשו )בסעיף 219/09דנג"ץ של הנשיא(. חנינה יכולה להיות: המרה, הקלה, מוחלטת. במשרד המשפטים יש מחלקת חנינות שבודקת את

בקשות החנינה.

הערה: סמכות ניקוי שליש על התנהגות טובה היא לא סמכות של הנשיא אלא סמכותה של וועדת השחרורים.

מתי יחון הנשיא את האסיר?וכך בעצם מתערב בהליך השיפוטי.הנשיא, בעת שחונן אסיר, מתערב בגזר הדין, מצב בריאותו הורע, או שמצב בני משפחתו הורע בעקבות היותו בכלא. סמכותו של הנשיא במקרה זה הוא לא

לפנים משורת הדין.להיות שופט, אלו הן סמכויות

מה הבעיה הנוספת של הליך החנינה? בעיית השוויון. הנשיא נותן חנינה לאסיר אחד, ולא לאחר. בשל הנ"ל זההליך של חסד ורחמים, לא שייך למסגרת המשפט.

שנים, אבל היה24 שנים )בדר"כ קוצבים עונש מאסר עולם ל-32בעניין ניר זוהר, קצב רצה לקצוב את עונשו ל- מדובר באנס ורוצח(. מחלקת החנינות טענו שלא צריך לחון את ניר זוהר. ציפי לבני, שרת המשפטים סירבה לחתום בעקבות המלצת מחלקת החנינות. השאלה המקורית הייתה האם הנשיא יכול לחתום על חנינה ללא

ואתמול התקבל פסק הדין219/09הסכמת שרת המשפטים. דעת הרוב הייתה שכן. המדינה עתרה שוב בדנג"ץ השופטת בייניש: "גם הנשיא הוא בשר ודם, וגם הוא יכול לשקול שיקולים זרים אווהתהפכה ההלכה.

. פסולים"

חשיבותו של פסק הדין: הוא מעמיד את מוסד הנשיאות לבקרה ואיזון כמו כל שאר הרשויות.

הוגדרה ההפרדה בין הנשיאמוסד הנשיאות איבד מחסינותו בעבר, כאשר בפס"ד שפרה רונן נ' נשיא המדינה )ברור שמדובר בשני מושגים שהם זהים, והסיבה להפרדה היא על מנת לאפשר מעקףובין מעשיו של הנשיא

לחוק(.

הערה: שני סוגים של חנינה, חנינה כללית )מתוקף חוק – העבירו חוק כזה פעמיים: אחרי מלחמת השחרור ואחרי ששת הימים. שחררו אסירים שנותרה להם תקופה קצרה בכלא(, ויש חנינה פרטנית. דוגמה נוספת: רצו לתת

43

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

חנינה כללית לצעירים שעברו עבירות בזמן ההתנתקות, על מנת לנקות את התיק הפלילי שלהם. זה לא התקבל,ובסופו של דבר כל מקרה נבדק לגופו – ובמקרים רבים מאוד ניתנה החנינה.

מבקר המדינה דיברנו בשיעורים הקודמים על כך שנשיא המדינה הוא רשות בפני עצמו, "רשות" רביעית. ע"י חנינה הוא מאזן

ובולם את הרשות השופטת, הנשיא נבחר על ידי הרשות המחוקקת, והוא הרשות המטילה את התפקיד שלהרכבת הממשלה.

הוא גם רשות עצמאית. הוא לא יכול להיות חלק מהממשלה, כי אז לא יוכל לבקר אותה. בכךמבקר המדינהמתבטאת עצמאותו של המבקר. הוא לא חלק מהרשות הממשלתית. את הדו"ח שלו הוא מוסר לכנסת.

.1958החוקים המסדירים את פעולתו הם חוק יסוד: מבקר המדינה, וחוק מבקר המדינה תשי"ח

נבדיל בין סוגי סמכויות:

. סמכות חובה היא לדוגמה סמכות החובה של המשטרהסמכות רשות או סמכות חובהסמכות יכולה להיות לחקור )כפי שהזכרנו בשיעורים קודמים(, סמכות רשות היא לדוגמה: "השר רשאי להתקין תקנות" )למרות

שבעצם ראינו שהמילה "רשאי" במקרה זה מפורשת כחובתו של השר(.

. למשל: סמכות ייחודית של בית משפט השלום לעסוקסמכות מקבילה או סמכות ייחודיתסמכות יכולה להיות שנים )וכו'(.7בתיקים על עבירות עונשן קנס בלבד, או על עבירות שעונשן הוא תקופת מאסר שאינה עולה על

סמכותו הייחודית של בית הדין הרבני היא לעסוק בנישואין וגירושין. סמכות מקבילה היא כאשר ישנן מס' ערכאות שעוסקות בנושא. למשל: תיקים בעניין מינויים פוליטיים ידונו בבית הדין לעבודה, אולם יהיו מקרים בהם הנושא

ידון בבג"צ )הדחה פוליטית(.

,ביקורת פרלמנטארית הכנסת מקיימת האם הסמכות לבקר את המדינה היא סמכות ייחודית של המבקר? וישנה את הביקורת מצד התקשורת. כל הנ"ל גם הם מבקרים את הממשלה, ועל כן הביקורת אינה נתונה רק

בידי המבקר.

הערה: ישנו שיתוף פעולה בין פעילות המבקר למשטרה.

)א(2החוק מנוסח בצורה מעורפלת. מצד אחד ס' האם מבקר המדינה יכול לבחון את מדיניות הממשלה? )ב( הוא סעיף סל המשתמש במונחים כגון: "ניהול תקין". כאשר מדובר2פורט את הנושאים, מצד שני, סעיף

במדיניות, זה מאוד עמום וכל מבקר נכנס יותר או פחות לשאלות מדיניות. בצורה המסורתית, מבקר המדינהמתמקד רק בפירוט הדקדקני של נתונים אובייקטיביים.

בשנים האחרונות, המבקרים השונים נכנסו גם לשאלות של מדיניות. ישנו ויכוח על סמכותם של המבקרים, את )א(.2)ב( ניתן לפרש בצורה דווקנית ולטעון שבעצם מדובר על כל הדברים "מסוג" הדברים המפורטים ב- 2סעיף

)ב(.2המבקר, מן הסתם, יטען לפרשנות הרחבה של

עצמאות מבקר המדינה לחוק יסוד: מבקר המדינה. הצבעה חשאית )גם חברי הועדה למינוי שופטים נבחרים בצורה7סעיף .1

שנים )על מנת שלא יבחר לבקר דברים7חשאית, בדיוק מאותה הסיבה(. תקופת כהונה בלבד למשך מסוימים על מנת שיוכל להיבחר פעם נוספת(.

הכנסת בוחרת במבקר, ולא הממשלה..2( נקבעת בחוק. אין תלות בממשלה )בשר האוצר(.11שכרו של המבקר )ס' .3

44

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

התקציב עבור המבקר. חריג לעומת תקציב המדינה )שמוצע ע"י שר האוצר ומאושר על ידי הכנסת( –.4התקציב של המבקר מוצע על ידי המבקר, ובאישור ועדת הכספים של הכנסת.

בעבר היה נהוג שהמבקר מפרסם פעם בשנה את הדו"ח. בהתחלה היה רעש גדול ואח"כ הדו"ח היה מעלהאבק... בשנים האחרונות מפרסמים את הדוחות בזמן אמת.

בין תפקידיו:

.לבדוק את ההתנהלות הכספית של מדינת ישראל.)לבדוק נושאים של מינויים פוליטיים )למרות שזה לא נאמר במפורש בחוק

מבקר המדינה לא נכנס לשיקולים של פס"ד )לא מתערב לרשות השופטת(, אבל כן יכול לבדוק מבחינהמנהלית )מנהל תקין( הועדה שעוסקת בחנינות ומשפטים חוזרים, פועלת כראוי.

לחוק מבקר המדינה מתייחס לפעולתו ה"מעין שיפוטית" של המבקר. המבקר יכול לאסוף ראיות23על פי סעיף כלליובעקבות הראיות להגיע למסקנות ולכתוב את המלצותיו. זה הליך "מעין שיפוטי" אבל לא משפט. על פי

היא אחד מכללי הצדק הטבעי, ומשמעותו: ישזכות הטיעון )כצ"ט( יש למבוקרים את זכות הטיעון. הצדק הטבעי להציג בפני האדם המבוקר את הטענות, ולאפשר לו לטעון כנגד – להשמיע את טענותיו. על כן את טיוטת

הביקורת שולח המבקר למבוקרים. בדר"כ זכות הטיעון נעשית בע"פ, אך הפסיקה קבעה שניתן גם בכתב. )כללנוסף הוא איסור ניגוד עניינים(.

הערה: זכות הטיעון היא גם שימוע בהליך פלילי.

חקירת המבקר מתחלקת לשני תחומים:

– המסקנות מועברות למשטרה וליועמ"ש.תחום פלילי

– מרבית המקרים. דוגמה: השריפה האחרונה בכרמל. מדובר על עניינים של מנהל תקין. האםתחום מנהלי יישמו את מסקנותיו? זה בידי הרשות המבצעת )ועל כן היועצים המשפטים טענו וטוענים שהדוח שלהם הוא

"ללא שיניים"(.

. בראשה עומד ראש האופוזיציה, ותפקידה לדאוג שהדוחותהועדה לביקורת המדינהבהקשר זה נזכיר את מיושמים הלכה למעשה.

לחוק יסוד: מבקר המדינה(. מתוקף תפקידו4 )סעיף נציב תלונות הציבורתפקידו הנוסף של מבקר המדינה: זה, הוא פאסיבי בקבלת התלונות. היוזמה היא חיצונית. הדוח של נציב תלונות הציבור מתפרסם בנפרד.

האם מבקר המדינה יכול לבדוק את בית החולים שיב"א )תל השומר(, למשל במקרה שיש תלונות על כך שמנכ"ל בית החולים מטייל בעולם על חשבון בית החולים? האם יכול לבקר באותה דרך גם את אסותא )בי"ח פרטי(?

". בחוק מבקר המדינהגופים או מוסדות שהועמדו על פי חוק)ב( לחוק יסוד:מבקר המדינה מצוינים "2בסעיף יש פירוט רחב של מוסדות הנתונים לביקורת המדינה: "כל מפעל, מוסד, קרן או גוף הנתמכים במישרין או

בעקיפין על ידי הממשלה". לכן בי"ח אסותא שחלק מהתקציב שלו )אומנם חלק יותר קטן מאשר בי"ח ממשלתי(ממומן על ידי משרד הבריאות – יהיה גם הוא נתון לביקורת של מבקר המדינה.

אוניברסיטאות גם הם נתונות לביקורת של המבקר, אבל מכללות פרטיות אינן מתוקצבות ועל כן אינן נתונותלביקורתו.

45

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

איסור ניגוד עניינים למבקר המדינה אסור להיות איש פוליטי או ח"כ. אסור לו להיות פעיל פוליטי, ושלא תהיה לו זיקה לגופים

שקיימת אפשרות )מבחן הסיכוימספיק המבוקרים )לו או לבני משפחתו(. זה נקבע בפסיקה. עוד מהפסיקה: )לא מחייב שיהיה ניגוד עניינים בפועל(. דוגמה: אילייקים רובינשטיין ואשתו. לניגוד ענייניםהסביר(

נזכיר בהקשר זה את פס"ד יעקב טרנר נ' מבקרת המדינה: האם מבקר המדינה חייב להביא את מסקנותיולידיעתו של המבוקר?

)ג( – ביקורת על מבקר המדינה היא בידי בג"צ. הביקורת אינה שגרתית,15על פי חוק יסוד השפיטה, סעיף והיקפה הוא מצומצם, משום ש:

עקרון הכבוד ההדדי בין הרשויות..1מדובר בגורם מקצועי ולא בפוליטי, ולכן ההנחה היא שהוא פועל על פי שיקולים ענייניים. .2

הערה: השופטת מרים בן פורת הפכה למבקרת המדינה. מצד אחד, הייתה נתונה לביקורת של עמיתיה לשעברבבג"צ, ומצד שני, הניסוחים של פסקי הדין הקשורים אליה היו דיפלומטיים.

לסיכום: סמכות מבקר המדינה היא סמכות מקבילה. הגופים הנוספים הם הכנסת )ביקורת פרלמנטארית(,המשטרה )ביקורת על פעולות פליליות(, בתי המשפט )ביקורת שיפוטית( וועדות החקירה לסוגיהן.

46

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

ועדות חקירהועדת חקירה פרלמנטאריתועדת חקירה ממלכתיתועדת חקירה ממשלתית

נייעץ לראש הממשלה: האם להקים ועדת חקירה לחקר אירועי הכרמל )מערך שירותי הכיבוי(?

. האם ועדה שכזו תיתן מענה הולםועדת חקירה פרלמנטארית, ניתן להקים לחוק יסוד הכנסת 22 סעיף עפ"י לעניין הנ"ל? חברי הועדה הם חכ"ים – פוליטיקאים. אם בחברי הוועדה יהיו אנשי אופוזיציה, הם ירצו להגן על

אלי ישי, אם מהקואליציה – הם ירצו לכסת"ח על המממשלה. האמון של הציבור יהיה מזערי, ולכן בפועל לאנוהגים לעשות בהן שימוש.

לא הוקמו וועדות11בתקופת הכנסת הראשונה הוקמו שתי ועדות חקירה פרלמנטאריות, אולם עד הכנסת ה- הוקמו מספר וועדות חקירה. מספר דוגמאות: וועדה לבדיקת נושא תאונות הדרכים11נוספות. החל מהכנסת ה-

(, וועדה לבדיקת הפערים1995(, וועדה לבדיקה נושא רצח נשים על ידי בני זוגם )2002 ואח"כ שוב ב-1987)( )ויקיפדיה(2008(, קליטת יוצאי אתיופיה )2006(, האזנות הסתר )2001החברתיים בישראל )

: "החלטה על הקמת ועדה: ראתה הממשלה שקיים עניין שהוא בעל1, סעיף 1968בחוק ועדות חקירה, תשכ"ט- בראש וועדה זו עומד שופט או שופטועדת חקירה ממלכתית.חשיבות ציבורית חיונית אותה שעה..." מדבר על

בדימוס – אדם שהוא א-פוליטי ולכן ההנחה היא שהפעילות תהיה מקצועית ולא משיקולים פוליטיים.

ועדת בדיקהאפשרות נוספת שעומדת בפני ראש הממשלה, מלבד הקמת וועדה ממלכתית היא הקמתה של )הרי מסקנות של ועדת חקירה ממלכתית יכולות להיות שראש הממשלה צריך להתפטר(, זאת על פיממשלתית

א )סמכויות לועדת בדיקה ממשלתית(. 8 חוק הממשלה, סעיף

בועדת בדיקה ממשלתית לא חובה להעמיד בראשה שופט בדימוס. אם אכן עומד בראשה שופט, היא מקבלת א )א( מינה שר ועדה לבדיקת נושא8את הסמכויות של וועדת חקירה ממלכתית. הוועדה מתמנה על ידי שר )ס'

או אירוע מסוים המצוי בתחום אחריותו...". השר יכול להעמיד בראש הוועדה כל אדם.

לסיכום:

ועדת חקירה ממלכתית היא בדרג הגבוה ביותר, ויש לה הרבה מאוד סמכויות. היוזמה היא על ידי הממשלה, ומי שממנה את חברי הוועדה הוא נשיא בית המשפט העליון.

ועדת בדיקה ממשלתית. המינוי הוא על ידי השר. רשאי השר לשים בראשה שופט בדימוס ולהעניק לה . וועדה המתמנה על ידי השר לבירורוועדת בירורסמכויות של ועדת חקירה. המדרג הנמוך יותר הוא

לחוק וועדות חקירה(.28עניין נקודתי )ס'

של הממשלה. נניח שרה"מ לאסמכות רשותבחוק וועדות החקירה רשום: "רשאית היא להקים" – כלומר: זוהי מעוניין להקים וועדת חקירה ממלכתית, האם ניתן לחייב אותו? ניתן בעיקרון לעתור לבג"צ – מבחינת החוק, הרי כל גוף שמוסדר בחוק נתון לביקורת שיפוטית. דוגמה: עתירות לבג"צ להקמת וועדת חקירה ממלכתית לבדיקת

אירועי מלחמת לבנון השנייה.

האם בג"צ יאמר שזוהי סמכות רשות ועל כן לא ידון במקרה? כמו בדוגמה של "השר רשאי" – מדובר על לשון החוק, וניתן להבין את החוק בפרשנות התכליתית, שכאשר אומרים "רשאי" מתכוונים לשיקול הדעת, ועל בג"צ

לבדוק אם שיקול הדעת בהקמת וועדה או לא, היה פגום.

47

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

, והיווועדת בדיקה ממשלתית לבדיקת אירועי מלחמת לבנון השנייה. הוועדה הייתה וועדת וינוגרדדוגמה: כל עוד התוצאות נמצאות בתוך מתחםעתירות להקמת וועדת בדיקה ממלכתית אשר נדחו על ידי בג"צ.

בית המשפט יבדוק אם ממשלה סבירה הייתה בוחרת להקים וועדההסבירות, בית המשפט לא יתערב:ממלכתית או לא.

נושא החקירה של וועדת חקירה ממלכתית

. נשאלת השאלה, האם להקים וועדתאותה שעה עניין בעל חשיבות ציבוריתבחוק וועדות החקירה מדובר על שנה אחרי הרצח? הוקמה הועדה, והטענה הייתה שאומנם הרצח40חקירה ממלכתית לחקר רצח ארלוזורוב,

שנה, אבל כיום – ארגוני הפורשים שהאשם ברצח היה מקרבם, רוצים לטהר את תדמיתם.40בוצע לפני

מי שממנה את הוועדה. בעניין שירותי הכיבוי, ניתן להשפיע על התוצאות. למשל:מי קובע את היקף הביקורת? , או לבדוק את כל ההיסטוריה של ההתדרדרות בשירותי2008לבדוק מה קרה בשירותי הכיבוי החל משנת

הכבאות.

מספר דוגמאות של וועדות חקירה ממלכתיות:

.)1969ועדת זוסמן. הועדה הראשונה שהוקמה: ועדת החקירה לעניין הדליקה במסגד אל-אקצא )הצתה. - 1971מתן תשלומים כדי להטות משחקים בליגה הלאומית לכדורגל. ועדת עציוני. .1974ועדת אגרנט - נסיבות פריצתה של מלחמת יום הכיפורים. .1985ועדת בכור - חקר רצח ארלוזורוב.-1986. 1983ועדת בייסקי – לבדיקת משבר המניות בבנקים ב. - 1987שיטות החקירה של השב"כ. ועדת לנדוי. 1996, והועדה לבדיקת רצח רבין 1994ועדות בראשות השופט שמגר - הטבח במערת המכפלה . 2001. 1954-1948ועדת קדמי - היעלמות ילדים מבין עולי תימן בשנים. '2003. 2000ועדת אור – חקר ההתפרעויות במגזר הערבי באוק.

דרך העבודה של ועדות החקירה

הועדות הן לא בית משפט, ולכן סדרי הדין הם שונים: אין כבילות לדיני הראיות ולא לסדרי הדין הנהוגים.1בבית המשפט.

)למשל, כפי שהוזכר קודם: היא חייבת להציג בפניכללי הצדק הטבעיהוועדה חייבת לשמור על .2הנאשמים את הטענות והראיות(.

אם זו ועדה ממלכתית, יש לה הסמכות לצוות על עדים להתייצב בפניה..3

הערה: עדות באזהרה = יש חובה להזהיר את העד שעדותו עלול להפליל אותו.

במקרה של ועדה ממשלתית – השר יכול להחליט אם להעניק לוועדה סמכויות של ועדה ממלכתית.

הועדה לרוב מפרסמת את מסקנותיה )אלא אם זה עלול לפגוע בביטחון המדינה, כמו בעניין רצח רבין או ועדתהחקירה של השב"כ(.

מערכתיות אוהמסקנות מוגשות לממשלה. המסקנות יכולות להיות משני סוגים: מה תוקף המסקנות? . )אם הממשלה לא מיישמת את המסקנות המערכתיות, ניתן לעתור לבג"צ(. דוגמה למסקנות אישיות:אישיות

בוועדת אגרנט, האחריות האישית הוטלה על הרמטכ"ל.

הוועדה יכולה להדיח אדם מתפקיד. לדוגמה: בפרשת צברה ושתילה, המסקנות האישיות היו שאריק שרון לאיוכל לכהן כשר ביטחון.

48

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

. אםעניין ציבורי, או תוקף משפטילא תמיד המסקנות הן בעלות תוקף משפטי. המסקנות יכולות להיות בעלות מדובר בעניין ציבורי – האם ניתן יהיה לפטר את אלי ישי )למרות שהוועדה לא המליצה(. החוק לא מפרט מה

יעשה עם המסקנות של הוועדה.

49

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

על-פי ההלכה, הממשלה חייבת לדון בהמלצות ועדת החקירה הממלכתית בצורה מעמיקה וממצה, אולם אין היא חייבת לקבל את ההמלצות. לעתים קרובות יש התנגדות בממשלה להמלצות של ועדת חקירה ממלכתית,

אולם עד כה, אף ממשלה לא התעלמה מהמלצות של ועדת חקירה ממלכתית. עם זאת, לא תמיד קוימו המלצותהוועדה במלואן. )ויקיפדיה(

הביקורת השיפוטית על הממשלה התנועה למען איכות השלטון הגישה תביעה לראש הממשלה לפטר את שר הפנים בגלל השריפה בכרמל. כיצד

נבסס טענה זו? כיצד נתקוף שר שלטענת העותרים לא מילא את תפקידו?

)סעיף "הפרת אמונים, הוא עמום ורחב, ובית המשפט צמצם את השימוש בו(.

לחוק יסוד הממשלה, זהו סעיף כללי לפיו הממשלה רשאית להעביר את31סמכותו של שר הפנים, סעיף . בנוסף, יש חוקים ספציפיים כמו פקודת המשטרה וכן חוקים שמסדירים אתסעיף מסגרתהתיקים בין השרים.

פעולת שירותי הכבאות.

הערה: דוגמה לסעיף המסגרת, שניתן להעביר תיקים ואחריות כמו העברת רשות השידור מרה"מ למשרדהחינוך, וגם מנהל מקרקעי ישראל עובר ממשרד החקלאות, לתשתיות וכדומה.

האם חרג השר מסמכותו לפקח על שירותי הכיבוי בשל אי מילוי תפקידו? האם אי מילוי נחשב חריגה מסמכות? שר שאינו ממלא את תפקידוחריגה מסמכות היא כאשר השר פועל מחוץ לאחריותו או שוקל שיקולים זרים, אך

אינו חורג מהסמכות.

לחוק יסוד הממשלה, רה"מ רשאי לאחר שהודיע לממשלה לעשות כן, להעביר שר מכהונתו. האם22לפי ס' במילים "ראש הממשלה רשאי" מתכוונים לסמכות חובה או רשות? נגיד שבמקרה ששר לא פעל כפי שהיה צריך,

רה"מ חייב להעבירו מתפקידו.

. השלב הבא דורש הפעלת2. האם זו סמכות רשות או חובה. 1כשיש לאדם סמכות שלטונית, יש לבדוק: . כלומר:שיקול דעת מנהלי. הפעלת שיקול הדעת תעשה על ידי בדיקת הנתונים, התשתיות העובדתיות

רה"מ צריך לבדוק האם אכן פעל שר הפנים בצורה לקויה. ונניח שיש תשתית עובדתית שהשר חדל מעשיה ולא דאג מספיק לשירותי הכבאות. כעת יהא על ראש הממשלה לבדוק את עוצמת הבעיה: ככל שהשר התרשל יותר,

כך יש יותר מקום להעבירו מתפקידו.

ותחתיו יש מדרג של נושאי תפקידים שצריכים לדאוג לנושא הכבאות. באחריות מיניסטריאליתהשר נושא

האם מותר לראש הממשלה לשקול שיקולים קואליציוניים? בסופו של דבר הממשלה היא גוף פוליטי, וזהו אחדהשיקולים של יציבות הממשלה.

. ביהמ"ש פיתח מבחן, מעין "מתחם סבירותבמבחן הסבירותראש הממשלה יגיע למסקנה שתצטרך לעמוד וירטואלי", לפיו ישנן החלטות שנופלות מחוץ למתחם. ביהמ"ש יידרש לשאלה האם חייב רה"מ להפעיל את זכותו

לפטר את שר הפנים, האם המחדל כה גדול כך ש"רשאי" הפך ל"חייב".

נוצר במלחמת יום כיפור. שר הביטחון משה דיין. ועדת אגרנט קבעה שמשה דיין הוא אחדמושג המחדלהערה: האחראים על המחדל, אך הטילה את האחריות על הרמטכ"ל דאז, ולא על שר הבטחון. רה"מ לא פיטרה את דיין,

אבל הוא התפטר בשל לחץ חברתי.

בדר"כ, ראשי ממשלות לא מפטרים שרים. ביהמ"ש יכול לדרוש זאת על פי חוק יסוד השפיטה, הנותן לביהמ"שסמכות על כל גוף לפי דין. יחד עם זאת, ימנע ביהמ"ש מלהפעיל את סמכותו באופן כזה.

50

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

היקף ההתערבות של ביהמ"ש יהיה מצומצם ביותר בגלל הכבוד ההדדי בין הרשויות, ורק במקרים קיצונייםיתערב בית המשפט בפיטורי שרים. דוגמה:

. בפסיקה נקבע שכל ראש ממשלה סביר היה מפטר את השר שהוגש נגדו כתב אישום, וזופס"ד דרעי ופנחסי הפעם הראשונה שבג"צ מתערב בנושא כזה ובהיקף כזה. סיבה נוספת שיעדיף בג"צ לא להתערב היא

הפוליטיזציה. בג"צ יעדיף להתרחק מהביצה הפוליטית.

שר אחראי לפני רה"מ על דברים שנמצאים בתחום מעוגנת בחוק יסוד: הממשלה. אחריות מיניסטריאלית : "הממשלה אחראית בפני הכנסת אחריות משותפת; שר אחראי בפני רה"מ לתפקידים עליהם4 סעיף תפקידו.

ממונה השר". מעולם לא הפעילו אחריות זו על שר. ישנן מדינות רבות בהן שר אשר במשרדו הייתה טעותמתפטר )לא אצלנו(.

מבחינה תיאורטית, ביהמ"ש יכול להתערב ולהורות לפטר שר אבל יעדיף שלא בהתאם לנורמותציבוריות וחובות שלטוניות הנמצאות אצלנו במדרגה נמוכה.

, מכוח החוק, אבל מכוח הפסיקה יעדיף לאסעד הצהרתימבחינת הסמכות הפורמאלית יכול ביהמ"ש לתת .השפיטותלעשות זאת – שאלת מדיניות. ביהמ"ש יכול להתערב בהחלטה לפטר שר או לא – זה שייך לנושא

, וזהו70 וה-60ישנם נושאים שעל פי ביהמ"ש אינם שפיטים כגון מדיניות חוץ. מושג השפיטות נכנס בשנות ה-מונח שסתום שמשמש את ביהמ"ש כאשר הוא לא רוצה להיכנס לנושא מסוים.

זהו מבחן רחב.שאלת העניין הדומיננטי.במשך השנים המציא בית המשפט מבחנים לעניין השפיטות כמו לדוגמה: במקרה של אלי ישי יטענו שזהו עניין דומיננטי ואחרים יטענו שזו הטפלות פוליטית וכדומה.

השאלה האם להתערב בפעולות הממשלה זהו מתחם רחב, הממשלה היא הגורם המרכזי בפועל. היא מחוקקת את מרבית החוקים שעוברים את משוכת הכנסת, היא משמשת גם כרשות שופטת, ואנו נתקלים יום יום

חשיבות הביקורת השיפוטית על הממשלה היא הגבוהה ביותר.באחריות של הממשלה, ועל כן

ניתן לדבר על הממשלה בכמה הקשרים:

מבנה הממשלה – היחסים והסמכויות של השרים עפ"י חוק או סמכויות שמוחלטות בהחלטת ממשלה,.1שיש לזה תוקף משפטי אך זה לא חוק.

תפקוד הממשלה על כל זרועותיה – כמו משרדי הממשלה, צהל, שב"כ, משטרה, רשויות מקומיות.2 וחברות ממשלתיות. זהו הנושא העיקרי של המשפט המנהלי, סמכויות גופים אלו וכיצד הם מופעלות

בדין.

. האם פעל במסגרת1כדי לדעת אם ניתן לבקר גוף מסוים יש תחילה לדעת מהי הסמכות שלו, אח"כ יש לבדוק.: . האם מדובר בסמכות חובה או רשות.3. האם הפעיל שיקול דעת. 2הסמכות שלו,

תלוי במה ובמי מדובר. מבחינת הסמכות:כל גוף שפועל על פי דין, רשאישאלת היקף הביקורת השיפוטית: לחוק יסוד: השפיטה. יכול שכאשר מדובר בגורמים פוליטיים, יעדיף ביהמ"ש15בית המשפט להתערב לפי סעיף

רוב העתירות הן בנושאים מנהליים ולא בנושאי פעולות פוליטיות של פיטורי ומינויילסייג את התערבותו. שרים.

תוצאות הביקורת השיפוטית שר התשתיות מבקש להפקיע פרדס לצורך סלילת כביש. נבדוק האם במקרה שפעולה מסוימת פוגעת בזכויות,

רשאי בית המשפט להתערב בפעולות השר: ביהמ"ש יבדוק את סמכות השר בעניין הפקעת נכס מקרקעין – האם היתה חריגה מסמכות. נניח שהיתה חריגה, שכן הפקעת מקרקעין יכולה להיות רק לצורך ביטחוני או

במקרים קיצוניים.

מה תהיה פסיקת ביהמ"ש? תוצאות אפשריות:51

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

– ההחלטה כאילו לא ניתנה. עפ"י רוב מעדיף ביהמ"ש לא להשתמש בתוצאה זו שכן היא מבטלת בטלות.1 כל פעולה מנהלית מעיקרה. מבחינה משפטית, התוצאה של הבטלות קשה מאוד ועל כן יעדיף תוצאה

אחרת. – אם נפלו פגמים בהחלטה, או היו בה שיקולים זרים, והיא מתבטלת אך לא באופן גורף בטלות יחסית.2

)יקבעו דרכים שיתנו ביטוי לבטלות(. דוגמה: מנהל רכש במשרד הביטחון קיבל הצעה במכרז, תוך שיקולים זרים - אך המטוסים שהזמין כבר הגיעו לארץ. החלטה של בטלות תחייב החזרה המוצרים

וביטול העיסקה על כל המשתמע מכך. יקבע ביהמ"ש שהמכרז פגום, אך התוצאה תהיה בטלות יחסית –סנקציה )אך לא החזרת המוצרים(.

דוגמה: סוגיית מיגון ישובי עוטף עזה – האם ניתן לעתור לבג"צ על ההחלטה לא למגן את אשקלון? מי בעל לח"י:הממשלה, הסמכות השיורית היא של הממשלה. האם החלטה כזו חורגת32הסמכות? לפי סעיף

מהסמכות? לא. זו סמכות רשות ולא חובה. ניתן לתקוף בעניין שיקול הדעת, ואז צריך לבדוק את התשתית העובדתית: מה המצב באשקלון? בכמה כסף מדובר? האם המיגון יהיה יעיל? יש לשקול את כל השיקולים

הביטחוניים והתקציביים, ואז לבחון האם ממשלה סבירה הייתה מקבלת החלטה כזאת או לא )מבחן הסבירות(, ולבסוף: מבחן השפיטות – האם יש מקום להתערבות ביהמ"ש בהחלטה מדינית מטבעה? בדר"כ יתערב

ביהמ"ש במקרה בו הממשלה עצמה החליטה למגן ולא ביצעה זאת, ולא בהחלטה אם למגן או לא.

בבואנו לבחון שאלת עתירה:להכיר את העובדות..1השאלות המשפטיות, סמכות, הפעלה כדין, שיקול דעת..2שאלת השפיטות..3שאלת התוצאה, בטלות ובטלות יחסית..4

ביהמ"ש מתערב במעשים ספציפיים לא בשאלות של מדיניות. לדוגמה: אם ממשלה חדשה מחליטה על רפורמות והטבות שונות, זוהי החלטה שנעשית במסגרת סמכות ופעולות הממשלה והיא נוגעת במדיניות –

ביהמ"ש לא יתערב )לדוגמה: הממשלה החליטה לעזור לערי פיתוח, ובאר שבע לא תחשב כעיר פיתוח לצורך זה.בית משפט לא יתערב(.

ראש הממשלה מעמד ראש הממשלה: ראשון בין שווים. מצד אחד, אין לו קול עודף בהצבעות )קול שווה לכל הקולות האחרים(.

מצד שני, מעמדו וייחודו מתבטא בכמה אופנים:יכול לפטר שר בממשלה..1יכול לפזר את הממשלה )אם רה"מ מתפטר, הממשלה כולה מתפטרת(..2דרך החקירה והחסינות של רה"מ שונה משל שאר השרים..3 עליו להיות חבר כנסת. בניגוד לשר שאינו חייב להיות חבר כנסת, ראש הממשלה חייב להיות ח"כ, וזה.4

בעיקר עניין של אחריות. מי שעומד בראש הממשלה, האחריות שלו כלפי הכנסת גדולה.

מהשרים הם גם חברי כנסת מהקואליציה, כלומר: רוב חוקי הממשלה מתקבלים ויכולת הבקרה95%בישראל, האמיתית של הכנסת מופרת.

השרים חייבים להיות נוכחים בהצבעות בכנסת, כי הם גם חברי כנסת – וחלק גדול מהזמן שלהם, במקום שיהיהמוקדש לעבודה במשרד – מוקדש לכנסת, ועבודתם כשרים ניזוקה.

מספר השרים: ככל שיש יותר שרים ויותר סגני שרים, הכנסת יותר משותקת.

שר וסגן שר לא יכולים להיות חברים בוועדות הכנסת, יוצא מכך שלא נותרים הרבה שרים שיכולים להיותבוועדות, ולכן רוב חברי הכנסת נמצאים בכמה וועדות שונות.

52

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

במדינת ישראל אין שרים )ואז תמיד יהיה לו רוב בכנסת(? 61האם ראש ממשלה יכול להקים ממשלה ובה הגבלה על מספר השרים – כשליש מהכנסת הם שרים וסגני שרים. ניסו בעבר להגביל את מספר השרים )בחוק

הממשלה הישן(, היום אין הגבלה, וגם הממשלה רשאית לשנות את תפקיד השרים ממשרד למשרד - סעיף)ג(.31

האם ניתן לעתור לבג"צ בגלל המספר המוגזם של השרים?

אם הכנסת לא תאשר שר – מינויו לא יכנס לתוקף. מבחינת סמכות, הממשלה רשאית מטעם הסמכות שרים – פורמאלית זה ייתכן, אבל120הפורמאלית לפרק משרדים, לאחד ביניהם ואפילו אם תוקם ממשלה של

יש להבחין בין המישור הפורמאלי למהותי: מבחינת שלטון החוק: ככל שממנים יותר שרים וסגני שרים זה יותרפוגע בדמוקרטיה )שיתוק הכנסת(, וכן יש את העניין התקציבי.

השאלה היא האם יש כאן טיעון משפטי? סמכות קיימת. ההחלטה אומנם אינה חריגה בסמכות, אבל יש כאן 40בעיה בשיקול הדעת. ביהמ"ש לא ימהר להתערב כי מדובר כאן בשיקולים פוליטיים. מצד שני, אולי אם יהיו

שרים יש להניח שתהיה התערבות וודאית.61שרים ביהמ"ש לא יתערב – אבל במצב של

אריאל שרון ביקש לפטר את בני איילון ואיווט ליברמן בגלל שהצביעו נגד רצונו בעניין תוכנית ההתנתקות. שעות לאחר הגשת מכתב הפיטורין – הפיטורין בתוקף. בני איילון התחבא, ולא מצאו אותו48הסמכות קיימת.

על מנת למסור לו את המכתב. האם הוא מפוטר? בהליך אזרחי, אם לא מוצאים את האדם ניתן למסור לבן משפחה או להדביק על הדלת – אבל האם אפשר לעשות את זה לשר בממשלה? היועמ"ש קבע שהיות ושלושה

ולכןימים מחפשים אותו, והמכתב נמצא במשרדו, ואמצעי התקשורת מדברים על זה – הוא יודע על כך, . הפיטורים בתוקף

האם השרים יכולים לעתור לבג"צ בגין פיטוריהם? הסמכות לפטר שר היא סמכות הקבועה בדין, אבל אפשר לעתור כנגד השיקולים שהביאו להפעלת הסמכות. האם השיקול והדרך הם דמוקרטיים? הרי אם מפטרים שר

ביהמ"ש דחה את העתירה ולא מנע אתבגלל שהתנגד לרה"מ – זה נוגד את הדמוקרטיה. ובכל זאת: הפיטורין, אבל כן הביע מורת רוח על הסיבה שבגינה פוטרו. ביהמ"ש אמר שהציבור יאמר את דברו.

ביהמ"ש הדיר רגליו מהביצה הפוליטית.

הערה: שר בלי תיק – הקול שלו שווה לכל הקולות, אבל אין לו עבודה במשרד מסוים )בזבוז של כסף(.

"מעשים שלא יעשו" – ישנם מעשים מסוימים שאינם קשורים בחוק, ובכל זאת הם מעשה שלא יעשה ללילה – זה מעשה שלא יעשה. יש מעשים שקשורים3000$. למשל: שר שנוסע למלון שעולה מבחינה הנוהג

לתרבות שלטונית. בישראל זה בולט בהרבה הקשרים, ובעיקר בבזבוז של כספי ציבור. מאידך, יש מדינות הרבהיותר גרועות.

אדם המבזבז כספי ציבור ללא הבחנה – אפשר אולי להצביע על המעשה כ"הפרת אמונים". במקרה זה מדוברבעבירה פלילית.

תפקידו של ביהמ"ש הוא בסופו של דבר להכריע בסכסוכים, ולא לנהל את המדינה. נכון שתפקידו הוא גם ליצורנורמות – אבל הוא לא יכול להתערב בכל דבר. הגבולות של ביהמ"ש אינם נקבעים בחוק – זה נתון להחלטתו.

ראש הממשלה והשרים, תנאי כשירות:

.אין תנאי כשירות המתייחסים לכישורים. מינוי פוליטי" :לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שניםעבר פלילי

מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר, אלא אם כן קבע יושב ראשועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון."

.חבר הכנסת שפרש מסיעתו, ולא התפטר

53

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

ד(.6אזרח ישראלי ותושב ישראל. אם יש לו אזרחות כפולה, יוותר עליה - סעיף(

לחוק יסוד הממשלה. סמכות שיש לה החלטה שהיא מעין שיפוטית אי אפשר33, סעיף אצילת סמכויותהערה: להאציל.

היועץ המשפטי לממשלהמעמדו או תפקידו של היועץ המשפטי לממשלה אינו מוסדר בשום חוק.

הקדמה: לאחר השרפה בכרמל, טענו משפחות ההרוגים שקיימת אחריות ישירה לראש הממשלה, ודרשו להעמידו לדין על גרם מוות ברשלנות. סוגיה נוספת: רוצים למנות את יעקוב גנות למנכ"ל משרד השר ביטחון פנים. לפני כמה שנים הוא היה מעורב בפרשיית שוחד וזוכה בשל העדר ראיות. השאלה האם הוא כשיר לכהן כמנכ"ל משרד השר לביטחון פנים? על היועץ המשפטי להחליט האם להגיש כתב אישום במקרים אלה. מה סמכותו של היועץ? מי מעניק לו את כוחו? מדוע מעמדו של היועץ המשפטי עד היום לא מוסדר בחוק? האם

אפשר להעביר על ההחלטות ביקורת שיפוטית?על השאלות הללו ננסה לענות בשיעור.

מהם תפקידיו?

. לעמוד בראש התביעה הכללית. כתוב בחסד"פ.1

. יועץ משפטי: תפקיד של ייעוץ. תפקיד שוטף: כל פעולה של הממשלה חייבת לעמוד במבחנים של שלטון2 החוק. הוא עושה זאת בעזרת שתי זרועות: משרד המשפטים )יועצים שכולם כפופים ליועמ"ש בכל נושא הייעוץ(,

יועצים ברשויות מקומיות.

הערה: באתר של משרד המשפטים יש עשרות הנחיות כתובות שמוציא היועץ. לדוגמה: נושא של שימוע )האםכל עבריין זכאי לייעוץ?(.

. ייעוץ בנושא חקיקה. כל הצעת חוק עוברת ניסוח ובדיקה.3

יש כאן ניגודאיך ייתכן שמצד אחד היועמ"ש הוא עו"ד של המדינה, ומצד שני עליו להביא לדין שרים? עניינים. השאלה הזו שבה ועולה, ולכן ישנן קריאות לפצל את התפקיד לשני תפקידים: יועמ"ש ופרקליט המדינה.

לשמור על שלטון החוק.בסופו של דבר, הפתרון לשאלה היא שתפקידו המרכזי של היועמ"ש הוא

.אם מחליטים לפתוח בחקירה נ' רה"מ יש להביא את זה לאישור היועמ"ש לח"י: הממשלה, 17סעיף

התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, נבדקה על ידי בית המשפט5675/04בבג"ץ החלטתו של היועמ"ש לא להעמיד לדין את ראה"מ שרון בפרשת האי היווני. העתירה נדחתה.

ישנם עשרות חוקים שמסדירים את פעילותו, אבל אין חוק אחד שמרכז את פעולתו. מדוע? מדינת ישראל מבוסס על המודל הבריטי. בשונה ממ"י, בבריטניה ישנם שני אנשים שעומדים בראש מערכת של בתי המשפט: הלורד צ'ינסלו )מעין "נשיא בית המשפט העליון"(. אדם פוליטי מובהק. וקיים גם היועץ המשפטי )אטורני ג'נרל( המייצג

את הממשלה.

54

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

כאשר הוקמה מדינת ישראל, שר המשפטים הראשון רצה לקחת לידיו את הסמכויות. רצו שהשר יעמוד בראש המערכת המשפטית, אבל בסופו של דבר היועץ המשפטי לממשלה: י"ש שפירא, שעמד במרכזה של פרשת

טוביאנסקי )אדם שנחשד בריגול לבריטים, ערכו לו משפט שדה והוציאו אותו להורג(, עיצב את התפקיד על ידי כך שהוא התעקש להעמיד לדין על כך סגן אלוף בצבא: איסר בארי. בזכות העמידה האיתנה של י"ש שפירא,

להעמיד לדין שלא על פי אמות מידה פוליטיות – אלא על פי שלטון החוק )למרות שגזר הדין היה מגוחך. לילה התפקיד הראשון במעלה שלאחד בכלא, וגם הנשיא חנן אותו ומחק את הרשומה מעברו(. מאז ועד היום:

.היועמ"ש הוא לשמור על שלטון החוק

יועצים משפטיים: גדעון האוזנר, חיים כהן, מאיר שמגר )היה הפרקליט הצבאי הראשי, הפצ"ר = המקביל הצבאי קבע שגם עתירות של תושבי השטחים יוכלו לדון בבג"צ. אין למדינת ישראל סמכות שיפוטשל היועמ"ש.

(, פרופ' אהרון ברק )הנחיות רבות שנקבעו בתקופת שניעל השטחים, והחריג הוא הקביעה של מאיר שמגרהאחרונים הם הנחיות שעד היום בתוקף(, יצחק זמיר.

התשובה היא, שהיועץ יכול לעצור מהלכים מדיניים אומדוע עד היום לא מעוגן מעמדו של היועץ בחקיקה? מינויים פוליטיים, ולכן לממשלה יש תמיד אינטרס לא לתת כוח גדול מידי בידו, ומטרתה תמיד לגמד את

סמכויותיו )היועמ"ש מתערב ממש בשאלות של מדיניות(. היועצים, בזכות אישיותם ומעמדו של בית המשפט העליון בעניינים אלו )שגם לא מעוגן בחקיקה(, בית המשפט קבע פעם אחר פעם )פס"ד גנור, פרשת דרעי ופנחסי( את כוחו של היועמ"ש. למשל: בפרשת דרעי ופנחסי רצה ראש הממשלה לקחת עו"ד פרטי. כמובן

. ההנחה היא שהיועמ"ש הוא גורםשהיחיד שמייצג את המדינה הוא היועמ"ששנקבע בבית המשפט העליון, א-פוליטי, ולכן גם אם השרים בדיעה שונה משלו, הדיעה שלו היא האובייקטיבית )ראו פס"ד ברזילי(.

הפסיקה קבעה גם שההנחיות של היועמ"ש מחייבת את הממשלה.

סיכום: סמכויות היועץ לא הוגדרו אף פעם במקום מסודר. בפועל, היועמ"ש צבר כוחות והוא מהווה בלם וגורםמשמעותי )שומר סף שמייצג את האינטרס הציבורי(.

האזרחים יכולים לפנות ליועמ"ש, ולבקש ממנו להורות למשטרה לחקור. היועמ"ש עומד בראש מערכת אכיפת החוק. כמו בדוגמה מתחילת השיעור: ההורים של הנספים בשריפה ניגשו ליועמ"ש בבקשה לחקור את רה"מ על

גרם מוות ברשלנות.

מני מזוז סירב להמשיך לשבת בישיבות הממשלה, כי נוכחותו שם בעצם גורמת לו לתת הכשר לעניינים מסוימים "על המקום". עד כהונתו של מני מזוז, היועצים היו משתתפים בישיבות. לא היה נוהל, זה היה

נוהג.

הבדלים בין היועמ"ש למבקר המדינה:

המבקר בודק לאחר מעשה..1סמכויותיו מצומצמות לטוהר המידות, כספים וכו'..2 החלטת מבקר המדינה לא מחייבת את הממשלה. הכנסת צריכה לבדוק אם הממשלה מבצעת. כאשר.3

.הפסיקה קבעה שהממשלה לא יכולה לפעול בניגוד להנחיות היועמ"שהיועמ"ש נותן המלצה,

מצד שני, כאשר מדברים על שומרי הסף של שלטון החוק, מדברים על שני הנ"ל )ועל התקשורת(.

בכל צרה שבאה על המדינה – ימנו וועדה או יעבירו חוק.

התחילו לצוץ הבעיות של ניגוד העניינים בין תפקידיו של היועמ"ש, וניגוד העניינים60כבר בראשית שנות ה- כאשר היועץ אינו מסכים עם שרי הממשלה. טוענים שבן גוריון לא נתן את התפקיד של היועמ"ש לשר המשפטים בגלל סיבות פוליטיות. שר המשפטים הראשון לא היה שייך למפלגתו של בן גוריון. השופט אגרנט המליץ )בועדת

55

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

אגרנט(: יפצלו חלק מהתפקידים של היועץ. בסופו של דבר זה לא בוצע. ההמלצות דיברו על עצמאותו שלהיועמ"ש, ועל כך שהמועמד שיבחר יהיה הראוי ביותר, למנוע פוליטיזציה של התפקיד.

: צחי הנגבי, שהיה מתמחה אצלו, הביא אותו כמועמד. המינוי עובר, ואז עותרים לבג"צ. גםפרשת רוני בראון המינוי הזה, למרות שאינו מעוגן בחוק, כפוף לשיקול הדעת המנהלי, ולכן יש עליו ביקורת שיפוטית. ברגע ששר מצביע באופן אוטומטי בלי שיהיו לו נתונים על המועמד, יש כאן משהו פסול )השיקול שהמועמד הומלץ על ידי

שר המשפטים הוא חשוב, אך אינו יכול להיות היחידי(. רוני בראון היה יומיים יועץ משפטי, וכאשר הרגיששמעורבתו של בג"צ עלולה להיות לו לרועץ, התפטר.

לח"י: הממשלה. נטילת סמכויות. 34 סעיף דוגמה: שר התחבורה אחראי על הנפקת רישיונות. בפועל עושה זאת הפקיד, אבל השר יכול ליטול חזרה את

. כלומר: סמכויות השרים נוגעותסמכות בעלת אופי שיפוטי, הנתונה על פי חוק לעובד מדינההסמכות, למעט לסמכויות שלטוניות, אבל סמכות בעלת אופי שיפוטי )הליך שמתבסס על ראיות, חומר עובדתי, ובסופו החלטה

שיש לה השלכות מעשיות( אין לו אפשרות ליטול את הסמכויות. בתיאוריה, אלמלא הסיפא של הסעיף, שר המשפטים יכול היה ליטול את סמכויותיו של היועמ"ש. סמכותו של

היועמ"ש היא סמכות מעין שיפוטית )ההחלטה היא בעלת השלכות מעשיות: ההחלטה היא אם להעמיד לדין אולא(. הסיפא של הסעיף הנ"ל מבצר את תפקידו של היועץ.

עצמאותו של היועמ"ש ותנאי הכשירות של המינוי – המלצות של ועדת שמגר:להפוך את הכינוי ל"יועץ משפטי ראשי". כדי להראות ההפרדה..1לא לפצל התפקיד..2

בועדת שמגר דנו גם בתנאי הכשירות ובמינוי של היועמ"ש:כשירות: כמו של שופטי בית המשפט העליון..1 חברים, אשר תמליץ לממשלה לאחר שתראיין את המועמדים השונים, מי הם המועמדים5ועדה בת .2

הראויים. הסייג: לפחות ארבעה מתוך חמשה חברי הוועדה צריכים להגיד שמועמד מסוים הוא מועמדראוי. הממשלה לא חייבת לקבל את ההמלצה, או להחזיר את הנושא לוועדה.

שנים.6תקופת כהונה מקסימלית של .3 פיטורין של היועמ"ש לא יכולים להיות כלאחר יד )זאת בעקבות הניסיון לפטר את היועמ"ש יצחק זמיר.4

(.300בזמן פרשת קו

הצעות חוק, אבל הן לא הובאו7הממשלה פעלה על פי ההמלצות, אבל ההמלצות מעולם לא עוגנו בחוק )היו אפילו לקריאה ראשונה(. מדוע? כי הממשלה רוצה לגמד את מעמדו.

מי מוסמך לבקר החלטות של היועמ"ש? לבית המשפט יש סמכות בעניין המינוי או הדחה )כמו פרשת רוני יועמ"ש הוא גוף משפטי שפועל על פי דין, ועל כןבראון(, אך האם החלטותיו גם נתונות לביקורת שיפוטית?

על פי חוק יש לבג"צ סמכות לבקר את היועץ.

מתי בפועל הוא יתערב? מה תהיינה עילות והיקף הביקורת? לפני שנענה על השאלות הבאות, נתבונן במערכתהסעיפים החוקתיים על מנת לקבל תמונה על תפקידיו וסמכויותיו של היועמ"ש:

פקודת סדרי הדין – התייצבות היועמ"ש. הפקודה קובעת "ראה היועמ"ש כי זכות של מדינת ישראל, או.1 זכות ציבורית או עניין ציבורי עלולים להיות מושפעים בהליך פלוני - רשאי הוא להתייצב בהליך ולהשמיע

את דברו." דוגמה: סכסוך פרטי בין הורים בנוגע למקום הלימודים של הילדים. היועמ"ש מיוזמתו, בהנחה שטובת הילדים הוא אינטרס ציבורי – שולח נציג של משרד הרווחה להתערב בהליך. דוגמה נוספת הן

תובענות ייצוגיות, שבהן היועמ"ש רשאי להתייצב ולהשמיע את עמדתו. דוגמה נוספת: היועמ"ש מתערבלטובת ילד, שאביו דורש בדיקת אבהות על מנת שלא יתגלה שהילד הוא ממזר.

: "...או מי שהיועמ"ש הסמיך אותו". לדוגמה: תובעים12סמכות העמדה לדין המוזכרת בחסד"פ, סעיף .2משטרתיים הכפופים ליועמ"ש.

56

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

בחסד"פ: "נודע למשטרה על ביצוע עבירה... תפתח בחקירה", חומר החקירה מועבר לתובע.59סעיף .3 התובע הוא יכול להיות תובע משטרתי או מי שנמצא בפרקליטות – שניהם כפופים ליועמ"ש. המלצת

המשטרה לא מחייבת את היועץ. התובע הוא שליחו של היועמ"ש והוא צריך להפעיל שיקול דעת: האם לדרוש השלמות חקירה )כי אין מספיק ראיות(, לאחר השלמות החקירה אפשר לסגור את התיק או

להגיש כתב אישום. שתי ההחלטות נתונות לביקורת )ביקורת בג"צ, או דרך שלבים ראשוניים של הגשתערר לפרקליט המחוז(.

איך היועמ"ש מחליט אם להגיש כתב אישום )פס"ד גנור(? ראיות לכאורה ועניין לציבור )וסיכוי סבירלהרשעה(.

זוהי החלטה סובייקטיבית. למשל: אם אדם גנב שני שקלים לקופת צדקה, האם יש להעמידו לדין פלילי? מדובר בשאלה שהיא האיזון בין המשאבים הכלכליים שצריכים להקצות על העמדה לדין )אין אפשרות כלכלית למדינה

. דוגמה טובה היא סוב יודיצה, הימורים, שידול לזנות. ההחלטההעניין לציבורלהעמיד לדין על כל עניין(, ובין אם להעמיד לדין או לא הוא עניין של מדיניות.

אחוז מסתיימים בהרשאות.90. למעלה מ-האם יש סיכוי סביר להרשעהבשנים האחרונות התווסף עניין נוסף: יש בזה עניין שנתון לביקורת: כאילו היועץ, בעצם הגשת כתב האישום – כבר נקבע גזר הדין של העומד לדין.

סיכום ביניים:הביקורת על היועץ המשפטי לממשלה: הסמכות לביקורת שיפוטית נתונה בידי בית המשפט מכוח חוק

יסוד: השפיטה )גוף הפועל על פי חוק(. .הנושא העיקרי לביקורת הוא החלטת היועמ"ש להעמיד או לא להעמיד מישהו לדין.היועמ"ש יכול לעקב הליכים – זהו עניין שנתון לשיקול דעתו

קובלנה פלילית )הליך פלילי, שבו המדינה אינה צדקובלנה פליליתהמדינה היא התובעת בכתבי האישום, מלבד חריג אחד:

בהליך(.

דוגמה: אדם מגיש קובלנה פלילית על הוצאת דיבה )הוצאת דיבה היא עבירה פלילית(. הסיבה לכך שמגישים קובלנה פלילית במקום תביעה אזרחית היא, שבתביעה אזרחית הסעדים שביהמ"ש יקבע יהיו נמוכים יחסית,

ובקובלנה הפלילית: אם תוכח אשמת הנאשם - הוא יקבל גם עונש )במקרה כזה צריך את אישורו של היועץהמשפטי לממשלה אך המדינה היא אינה צד בהליך(. דוגמה: פס"ד שור.

כפי שהוזכר, לפני שהיועמ"ש מגיש כתב אישום עליו לשקול את הדברים הבאים:ראיות לכאורה.1עניין לציבור.2

שקלים ממכולת. משטרת ישראל לא5החריג הוא "זוטי דברים" – לא יעמידו לדין פלילי אדם שגנב מוצר בשווי קמ"ש מעל המהירות המותרת.20מעמידה לדין על מהירות עד

דוגמה: פסק ההלכה שאוסר על השכרת דירות לערבים. נניח שיש כאן הסתה לגזענות. הרב שמואל אליהו מודה שפסק זאת, כלומר: יש ראיות, ובכל זאת היועמ"ש מחליט להימנע מהגשת כתב אישום מטעמי מדיניות: הוא לא

רוצה שהעמדתו לדין של הרב תהפוך למוקד סדר היום הציבורי )יהיה בזה אולי יותר נזק – הרי מרבית הציבור בכלל לא יודע(. יועצים רבים בחרו שלא להעמיד לדין על עבירות של חופש הביטוי. דוגמאות נוספות שהיועמ"ש

לא הגיש כתבי אישום, מטעמי מדיניות: יחסים הומוסקסואליים, מפגשים עם אש"ף )כיום שינו את החוק, אבלכאשר היה חוק, לא העמידו לדין בגינו(.

היום מוסיפים סעיף שלישי: סיכוי סביר להרשעה. שני הסעיפים הראשונים כתובים באופן מפורש בחסד"פ.

57

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

האם ביהמ"ש יכול לבקר השיקולים הנ"ל, שיקוליהנזק שיגרם מקיום ההליך הפלילי עולה על התועלת. אך ביהמ"ש יתערב בעילות מצומצמות ביותר:מדיניות? פס"ד שור אומר: היועמ"ש כפוף לביקורת בג"צ,

חוסר תום לב, חוסר יושר – ההחלטה נבעה משיקולים זרים או פסולים, או כאשר יש "ניגוד גמור בין בית המשפט השתמש בכוונה במושג שסתום במקרה זה. ביתההחלטה של היועץ לבין האינטרס הציבורי".

המשפט באופן כללי לא מתערב בהחלטות היועמ"ש. בפס"ד גנור, היועמ"ש החליט שמנהלי הבנקים כבר נענשומספיק ולכן החליט לא להעמידם לדין. בית המשפט חשב אחרת.

החלטת היועהמ"ש שלא להעמיד לדין את מנהלי הבנקים בפרשת ויסות המניות גנור נ' היועמ"ש.943/89בג"צ

החליט היועץ המשפטי לממשלה לאמור "אין אני1989)התנגדות לצו על תנאי - הצו הפך להחלטי(. בנובמבר רואה עניין ציבורי לשוב ולהביא על הציבור, הן את ההוצאה והן את הטירדה והיגיעה שבגילול יריעת פרשת

ה'ויסות' לאחור" ועל כן לא ראה מקום להעמיד לדין את מנהלי הבנקים בעניין ויסות מניות הבנקים. כן החליט להביא עניינם של רואי החשבון של הבנקים "לפני מועצת רואי חשבון למען תקויים לגביו חקירה מקפת". השאלה

שהועמדה להכרעת בג"צ הינה אם החלטה זו בדין יסודה. העתירה נתקבלה .

שלוש הן השאלות המשפטיות העיקריות שהתעוררו בפני בג"צ : האם יש לעותרים מעמד בדין; האם נפל פגם בשיקול דעתו של היועץ המשפטי בהחליטו שלא להעמיד לדין את המשיבים בענייני הויסות; היקף התערבותו של

בג"צ בשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה. לאחר סקירה מקיפה של פרשת ויסות הבנקים, בדיקת מעמדם של העותרים, הנימוקים להחלטת היועץ המשפטי בהפעלת שיקול דעתו לעניין העמדתם לדין של

הנאשמים בנושא ויסות הבנקים, היקף התערבותו של בג"צ בשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, הגיע בג"צ לכלל מסקנה כי בעניין הנדון יש מקום להתערב בהחלטת היועץ המשפטי. לפיכך הורה בג"צ כי היועץ

המשפטי לממשלה יחליט אם קיים חומר ראיות לכאורה להעמדתם של הבנקים והבנקאים לדין, וכן לשוב ולעיין בחומר הנוגע לרואי החשבון של הבנקים לאחר סיום דיוניה של מועצת רואי החשבון ולהחליט אז אם יש בו ראיות

לכאורה להעמדת רואי החשבון לדין.

)מאגר סביר(

הערה: גם התובע המשטרתי הזוטר ביותר הוא חלק ממוסד היועמ"ש.

כל רשות מנהלית חייבתחובת הנמקה האם היועמ"ש חייב לנמק את הגשת או אי הגשת כתב האישום? יום. ישנם45לנמק כל דבר. זה נמצא בחוק לתיקון סדרי מנהל )כל רשות צריכה לנמק את ההחלטות שלה, עד

חריגים מסוימים: שר הפנים יכול לסרב לתת רישיון לנשק ולא לנמק(.

לאחר שהמשטרה מסיימת את החקירה, ומחליטה להמליץ ליועמ"ש )היו עתירות שטענו שזו לא תפקידה שלהמשטרה להמליץ( האחריות והסמכות היא בסופו של דבר של היועמ"ש עצמו!

עד שנות השמונים היו עשר של עתירות לבג"צ וכולם נדחו. דוגמה: פס"ד וגנאר. השופט זוסמן: שיקול הדעת שיקול הדעת מסור ליועמ"ש, וכל עוד ההחלטות נמצאות במתחם הסבירות –מסור ליועמ"ש. במילים שלנו:

– כולם טועים. ביהמ"ש יתערב רק במקרים שבהםטעהאין לביהמ"ש מקום להתערב. גם אם היועמ"ש נשקלו שיקולים זרים.

"יועץסיבות נוספות של אי-התערבות: ביהמ"ש לא רוצה להיות מעורב בהחלטות, כי הוא לא רוצה להיות – אם תהיה התערבות רחבה, זה מה שיקרה. הנימוק השני של ביהמ"ש: היועמ"ש הוא)פס"ד גנור( משפטי על"

איש מקצוע, וההנחה היא שההחלטות שלו מוחלטות ומושכלות. וקיים נימוק נוסף: מדיניות של ביהמ"ש יתחיללפתוח את שעריו לעתירות מסוג זה, לא יהיה מקום לשום דבר אחר.

)פסקי הדין בסילבוס מראים את המקרים החריגים(.באופן מעשי: שיקול הדעת של היועץ הוא שיקול מוחלט

58

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

חלו תמורות רבות במשפט הציבורי. לביהמ"ש העליון מתמנים: שמגר80איפה חל השינוי? בראשית שנות ה- וברק. שופטים אלו, בשונה מהראשונים, מתחילים להרחיב את זכות העמידה )ממש מבטלים את זכות העמידה(,

(: מתחיליםחריגה מסמכותומרחיבים את עילות הביקורת )לפני זה, ביהמ"ש היה מתערב בעיקר במקרים של עקרון הסבירות היה80 )החלטה של רשות מנהלית צריכה להיות סבירה. עד שנות ה-עקרון הסבירותלדבר על

בעיקר במשפט הפלילי, ולא היה קיים בציבורי(.

חריגה מסמכות כתובה בחוק בצורה מסודרת, אך מתחם הסבירות זה משהו יותר מעורפל.

. גרושתו של ח"כ נוף תבעה להעמידו לדין. היועמ"ש מסרב, והיא פונה לבג"צ. בית1981בפס"ד נוף נ' היועמ"ש .1המשפט נדרש לשאלה, האם ביהמ"ש צריך להתערב. העתירה נדחתה, אבל השופט ברק "זורע את הזרעים":

. הרחבת עילות2היועמ"ש הוא אדם בשירות ציבורי, ואינו שונה מכל פקיד בעירייה בכל הנוגע של הביקורת. איהביקורת: העילות הקודמות )חוסר יושר, חוסר תום לב, ניגוד גמור( נשארות על כנן, אבל ניתן גם לבקר בשל

. בפסקי דין מאוחרים יותר, השתמשו בהלכה שנקבעה, ובפועל ביהמ"ש למרות רצונו לא להתערב הופךסבירותבפועל ל"יועמ"ש-על".

הערה: דוגמה נוספת שבה ברק "זרע את הזרעים" בעתירות שבסופו של דבר נדחו, היא פס"ד בנק מזרחי )ד"רהכהן מכנה את פס"ד בנק המזרחי "אוביטר אחד גדול"(.

פס"ד בעניינו של יורם שפטל: הפעם הראשונה שביהמ"ש התערב. הימים היו ימי המעצר של איוון דמניוק. יורם שפטל שהיה עורך דינו של דמניוק דרש להעלות לדין את העיתונאי נוח קליגר בגין סוב יודיצה. זו הפעם הראשונה

שביהמ"ש מחייב את היועץ להעמיד לדין. זו התערבות ב"האם יש או אין עניין לציבור". באופן כללי: ביהמ"ש לאיתערב בעניינים של ראיות לכאורה, אבל יכול להתערב כאשר מדובר באינטרס הציבורי או בנושא הסבירות.

השופט בך אומר שיש שלושה סוגים של החלטות יועץ:

. אין ראיות לכאורה – ביהמ"ש לא יתערב. אין אפשרות טכנית ללמוד ולבדוק את תוכן הראיות. במקרה זה1תהיה התערבות נדירה, אם בכלל.

. אם יש ראיות: ייתכנו אחד משני מצבים:2

הראיות אינן מגבשות עבירה. דוגמה: אין מחלוקת עובדתית לגבי יחסיו של ניצב ברלב עם א', אבל האם יש כאן עבירה? זו שאלה משפטית, האם מה שקרה הוא עבירה פלילית או לא. ביהמ"ש במקרה זה יכול להחליט אם החלטת היועמ"ש בנושא זה היא נכונה או לא, כי מדובר בהחלטה משפטית ולא בממצאים

עובדתיים.אין עניין לציבור. קביעת האינטרס הציבורי הוא גמיש מאוד. אומר ביהמ"ש העליון שזו הכרעה ערכית, ועל

כן ימעיט להתערב בהחלטה הזו.

בפס"ד שפטל הייתה דעת מיעוט של השופט אור: צריך גם במקרה זה לכבד את החלטת היועמ"ש, מכיוון שאין לו אינטרס והוא גורם מקצועי. ייתכן שאם אחד מאיתנו היה יושב בכיסא היועמ"ש )אחד מהשופטים( ייתכן שהיינו

מחליטים אחרת, אבל זו הייתה החלטתו ועד היום ביהמ"ש לא התערב, ולכן צריך להמשיך ולא להתערב.

דעת המיעוט כאן חשובה מאוד, בגלל ההלכה של מתחם הסבירות )בפס"ד נוף( – מן הסתם, אם יש חילוקידעות אז זה אכן נמצא בתוך מתחם הסבירות, ולמרות זאת: יש התערבות.

היועמ"ש חריש לא הגיש כתבפס"ד שבו בית המשפט התערב בצורה מאסיבית בפעם השניה: פס"ד גנור. אישום בשל חוסר עניין לציבור )רישמית(, אבל טענותיו היו: הבנקאים נענשו מספיק, חלוף הזמן )מי זוכר כבר את

וועדת בייסקי(, ובשל כך שלא רק הבנקאים היו אשמים. הנימוק העיקרי: לא מנהלים הליך פלילי לשם ההליך, אלא יש לו תכלית: ענישה )הם נענשו מספיק( והתרעת עבריינים פוטנציאליים )מטרת ההתרעה הושגה בוועדת

בייסקי, ובפרסום מסקנות הוועדה(. שתי המטרות של ההליך הפלילי כבר הושגו.

59

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

לחייהם, ולא ישימו אותם בכלא בכל מקרה.70הנימוק האישי: כל ראשי המערכת הבנקאית הם אנשים בשנות ה-לא נשיג מטרה של ענישה אמיתית. נסיבות אישיות של נאשם תופסות מקום בהחלטה.

עו"ד גנור הגיש עתירה לבג"צ ואומר שההחלטה של חריש חורגת ממתחם הסבירות. השופט ברק בודק אתהעובדות הקשיחות, מתייחס לטענות הצדדים ומעלה שורה של שאלות משפטיות:

זכות העמידה של העותר )הוא לא הנפגע הראשי( – בעיה זו נפתרת בקלות, בגלל המדיניות של הרחבת.1זכות העמידה.

האם ביהמ"ש יכול להתערב?.2האם ביהמ"ש יתערב בפועל?.3

זהו לא עניין דסקריפטיבי )תיאורי(, של סקרהשופט ברק עושה ניתוח מבריק של נושא "אין עניין לציבור":דעת קהל או מה זה "נראה", אלא זה עניין ערכי – נורמטיבי, וצריך לבדוק מה החוק קובע. ברק מציב קריטריונים:

בחוק הפלילי העבירות אינן שוות. ככל שהעונש חמור יותר, כנראה שמחוקק התכווןחומרת העבירה – שאלו הן עבירות חמורות. עבירות הבנקאים הן עבירות חומרות מסוג פשע.

לבין )בריאות, השלכה על עתיד חייו הפוליטיים של הנאשם( איזון בין אינטרסים של הנאשם )מה ירוויח הציבור ומה יפסיד בשל הרשאה(.האינטרסים הציבוריים

ככל שאדם נמצא במעמד רם יותר, יש יותר מקום להעמיד אותו לדין.נסיבות העבירה – יש הבדל בין עבירה שנעשתה פעם אחת, לבין עבירה שחזרה ונשנתה )הבנקאיםתדירות העבירה –

ביצעו את ויסות המניות שוב ושוב. דוגמה נוספות מימינו אנו: צחי הנגבי חזר על עדות השקר כמהפעמים(.

אם זו עבירה שכיחה, יש מקום לא להתעלם ממנה )למשל: גניבות רכב(.שכיחות – אדם שהוא פושע מועד, לעומת אדם שפעם ראשונה מועד.נסיבות החשוד – מידת שיתוף הפעולה של החשוד.אילו סנקציות אחרות הוטלו על החשוד.למשל: בפרשת ברלב יש אינטרס ברור של ניצב ברלב ושל הציבור, אבל ישהאינטרסים של הקורבן .

גם את המתלוננת. במקרה של פס"ד גנור: יש היקף עצום של נזק וקורבנות רבים.

ברק מגיע מתוך שלל הנימוקים למסקנה שיש להעמיד לדין. שאר השופטים הסכימו עם ברק.

ביהמ"ש קובע את מתחם הסבירות, ואם ההחלטות נמצאות במתחם או לא.

התערב בית המשפט מספר פעמים זעום בהחלטות היועמ"ש, למרות שהוגשו מספר גדול של80גם משנות ה- עתירות למשל: דעת מיעוט של בייניש שיש להתערב בעניין ההחלטה שלא להעמיד לדין את קצב )מני מזוז(

באשמת אונס.

זכויות האדם זהו מושג חדש יחסית. המושג שדיברו עליו בעבר היה מושג של חובות ומצוות. זה לא שבתנ"ך, בנצרות או

באסלאם אין זכויות )לא תרצח הוא הרי הזכות לחיים(, פשוט שלא התייחסו לזה כאל זכויות אלא כאל חובות , המהפכה הצרפתית והחוקה האמריקאית והיא18ומצוות. מושג הזכויות התפתח בעולם החדש, מסוף המאה ה-

התפיסה הדומיננטית בעולם המערבי, ובדר"כ מתקשר לתפיסות ליברליות ודמוקרטיות.

מה אומרות זכויות האדם? כל אדם, באשר הוא אדם, יש לו זכויות טבעיות )גם אם אדם הגיע לארץ כעבריין –ברגע שהוא אדם יש לו זכות להיות מיוצג על ידי עורך דין, למשל(.

חופש הביטוי או חופש הדת אינם כתובים בצורה מפורשת בחוק, אבל התפיסה אומרת שבין אם זה כתוב בחוקובין אם לא – הן קיימות.

60

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

שתי קבוצות של זכויות:

)חיוביות( – אלו הן מרבית הזכויות. זכויות אלו הן זכויות שיש חובה להגן עליהן. למשל: הזכותזכויות פוזיטיביותלבריאות מתפרשת כחובה פוזיטיבית של הרשות לדאוג למימון של סל תרופות.

הן זכויות שלדוגמה יתפרשו בחוק כזכויות שאין לפגוע בהן )"אין פוגעים בזכות זו"(.זכויות נגטיביות

סוגים של זכויות:

.)זכויות טבעיות )הזכות לחיים, לחירות, לקניין וכדומה.)פוליטיות, אזרחיות )הזכות לבחור ולהיבחר.)זכויות חברתיות )הזכויות לחינוך, לבריאות

זכויות האדם הם מונח יחסית חדש בעולם המשפט. בשיטות משפט עתיקות מונח זה כמעט ולא היה קיים.המקבילות בדת לזכויות האדם הן מצוות החובה, למשל: לא תרצח היא ביטוי מצווה של הזכות לחיים.

ההתפתחות של מושגי זכויות אדם מקבילה להתפתחויות החברתיות והמשטריות - מעבר משלטונות מונרכיים, דיקטטוריים ואוליגרכיים לדמוקרטיה. אחד העקרונות הבסיסיים של המשטר הדמוקרטי הוא עקרון השוויון.

במקראה457(, בעמ' 1948ב"ההכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם" )נתקבלה על ידי עצרת האו"ם ב- נכתב: "כל בני האדם נולדו שווים וזכויותיהם שוות". עקרון זה קיבל ביטוי במהפכה הצרפתית ובחוקה

האמריקנית.

עפ"י ברק יש לכלול במסגרת "כבוד האדם וחירותו" את השוויון, חופש האמונה והדת, חופש היצירה, חופש ההתאגדות וחופש הביטוי. כל אלו הם ביטויים לכבוד האדם במדינה יהודית ודמוקרטית. מכאן שקיימת הגבלה

חוקתית על הכנסת, וקיימת הסמכות לביהמ"ש לפסול חוקים בגין פגיעה.

סוגי זכויות כמואזרחיות השייכות לכל אדם – הזכות לחיים למשל. לצידן ניתן לדבר על זכויות טבעיותניתן לדבר על זכויות

, אלו הן זכויות שלא ניתנות לכל אדם - אלא זכויות שעלכלכליות וחברתיותהזכות לבחור ולהיבחר. ישנן זכויות מנת לממש אותן המדינה צריכה להשקיע משאבים. לדוגמה: חינוך חינם, ביטוח בריאות ממלכתי.

ההבדל המרכזי בין סוגי הזכויות הוא האם הזכות היא: פוזיטיבית )חיובית( או נגטיבית )שלילית( / פעילה.

– חלה חובה על המדינה להימנע מלהפריע ולהפר אותן. למשל: החובה להפר אתנגטיביותזכויות טבעיות הינן חירות הפרט או את צנעת הפרט )מעקבים על שיחות סלולריות וכדומה(.

– המדינה מחויבת בפעולה אקטיבית לממן את השירותים הרפואיים, להקיםפוזיטיביותזכויות בריאות הינן מוסדות בריאות.

הזכות לחיים במובן הנגטיבי: המדינה לא מפריעה לזכותו לחיים של הפרט. במובן הפוזיטיבי )זכות אקטיבית(:המדינה צריכה להשקיע משאבים כדי להגן על חיינו.

. מהו המקור הנורמטיבי של הזכות?1 אבחנה נוספת שיש לעשות היא בדיקה מהו המקור הנורמטיבי של הזכות: משפט חוקתי קובע את עקרונות המשטר היסודיים, ועוסק בזכויות האדם )במדינות מתוקנות(. בישראל ישנם חוקים שונים שעוסקים בזכויות

61

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

האדם אך לא חוקה. ישנן זכויות אדם המעוגנות בחוקי יסוד, וישנן זכויות המעוגנות בחוקים רגילים )חופש הדת,חופש העיתונות(, או שהשתרשו מתוך הפסיקה )חופש הביטוי(.

גם הזכות לשוויון אינה מעוגנת בחוק יסוד, אך היא קיימת בחוקים הרגילים, למשל: "חוק שוויון הזדמנויותבעבודה" הוא חוק רגיל שמייצג את נורמת הזכות לשוויון.

חופש הביטוי אינו מעוגן בחוק, אך השופט אגרנט בפסק דין "קול העם" קבע כי חופש הביטוי מעוגן על מנת שזכות תהיה מחייבת צריךבהכרזת העצמאות וקיים מתוקף היות מדינת ישראל מדינה דמוקרטית.

שיהיה לה מקור נורמטיבי )חוק או כלל(. הפסיקה הכירה בחופש הביטוי זכות יסוד.

חופש הדת – אין חוקים שמשתמשים בביטוי "חופש הדת", אולם חופש הדת מוזכר בהכרזת העצמאות, ובחוקים הרגילים ישנן הוראות המתייחסות לחופש הדת )ימי המנוחה בפקודת סדרי שלטון ומשפט, חריגים בחוק איסור

גידול חזיר, איסור הפליה על רקע דתי בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה וכדומה(.

. עוצמתה של זכות2 כדי לדעת מהי עוצמתה של זכות, עלינו לדעת את מקומה בפירמידת הנורמות – האם היא מעוגנת בחוק יסוד או

בחוק רגיל ואם בכלל )חופש הביטוי הוא דוגמה לזכות שאינה שייכת לפירמידה, אך חריגה מבחינת עוצמתה(.ככל שהזכות נמצאת במעלה פירמידת הנורמות היא חזקה יותר.

בית המשפט קבע שגם השוויון, למרות שאינו מעוגן בחוק יסוד אלא בחוקים רגילים – יש לו מעמד "כאילו" היהבחוק יסוד.

. היקף הזכות3 נניח שבראיון עבודה המעביד שואל על מקומות העבודה הקודמים. האם יכול העובד להגיד שיש כאן פגיעה

בצנעת הפרט )לא רוצה לספר שעבדתי קודם במקום זה או אחר(. אם נאמר שהיקף הזכות הוא אבסולוטי ישטעם בסירוב של העובד, אך בפועל היקף הזכות במקרה זה מאפשר את ה"פגיעה לכאורה" בצנעת הפרט.

דוגמה: היקף של הזכות לחינוך. מדוע הזכות לחינוך אינה חלה על לימודים גבוהים.

בחוק יסודרשימת המלאי של זכויות היסוד: מהו מקורם של זכויות היסוד? )חוקי היסוד הם לא המקור היחיד(. הזכות לחיים, זכות לקניין, חופש התנועה, הזכות לשלמות הגוף, כבוד האדם, הזכות לחירות, צנעתכבוד האדם:

הזכות לבחור ולהיבחר, חופש העיסוק.ובחוקים נוספים:הפרט

הרשימה הנ"ל היא דלה, ולא בכדי חוקת ישראל נחשבת בלתי שלמה. בכל חוקה נורמאלית מינימאלית )אפילובסוריה( מדברת על שוויון, חופש הביטוי והעיתונות, חופש הדת. ובוודאי חסר בה נושאים של בריאות וחינוך.

בהכרזת האום קיימות זכויות רבות שאינן מנויות בחוק יסוד כבוד האדם. אם נתבונן בסעיף המדבר על הזכותלביטחון אישי לא מוזכרת בחקיקה )סיבה אפשרית: נגזרת של הזכות של כל אדם לשאת נשק(.

כל איש ואישה שהגיעו לפרקם יכולים לבוא בברית הנישואין – הזכות לנישואין לא תוגבל מטעמי דת.

סעיף י"ד: כל אדם יכול לבקש מקלט מרדיפות בארצות אחרות. במדינת ישראל לא מקיימים את העניין, וזהמעלה את התהיה האם מדינת ישראל היא מדינת דמוקרטית.

האם הרשימה שנמצאת בהכרזת האו"ם היא רשימה סגורה? או שניתן להוסיף אליה? מי קובע את הזכויות? כל מי שמתלבט בזכויות האדם מתלבט בשאלות אלו. ההשלכה המשפטית היא האם ניתן להסתמך על סעיף מגילת

זכויות של האו"ם כדי לקבל נשק? הרי זכויות האדם הן זכויות ששייכות לכל אדם באשר הוא אדם, ולכן הזכותלביטחון אישי יאפשר לנו לקבל נשק.

62

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

לו הייתה למדינת ישראל חוקה, ניתן היה לומר שרק מה שכתוב בחוקה הוא מחייב. מה מקומה של הכרזת האו"ם בתוך פירמידת הנורמות של ישראל. באופן עקרוני, יכול לטעון אדם שבשל היות מ"י מדינה דמוקרטית ונותנת

ביטוי לעקרונות הדמוקרטיה – ובדיוק כפי שהזכות לחופש הביטוי מוכרת, כך גם הזכות לביטחון אישי. לא בטוח כלל שביהמ"ש יקבל טענה שכזו. השאלה "באיזה זכויות מכירים ובאיזה לא" היא בעצם שאלה של השקפת עולם: הזכות לחיים בארה"ב שהיא מדינה קפיטליסטית מתפרשת כך: "כל עוד אתה חי, לא אכפת למדינה אם אתה חי

במכונית או ברחוב" בישראל זה שונה ויש דאגה שמקורה בסוציאליזם.

נוטים להבחין בין הזכויות הגרעיניות לבין הזכויות בפריפריה. אפילו הזכויות הבסיסיות לא תמיד קיימות בחוקמפורש.

קצבת הבטחת הכנסה: בית המשפט נדרש בשאלה מהו היקף הזכות: השקפת העולם הערכית של שקלים )בסופו של דבר בפועל,4000 שקלים או 1000השופט תענה על השאלה האם לתת קצבה של

ביהמ"ש החזיר את ההחלטה לממשלה(.שאלת ההפלות: גם אצלנו וגם בארה"ב, כאשר לא מדובר בצורך בריאותי שאלת ההפלות זוהי שאלה

חוקתית שבארה"ב דנים בה כל הזמן. זוהי שאלה שנוגעת לזכות לחיים )של העובר(, לזכות של חירות )האישה על גופה(, ולחופש הדת. התשובות לשאלות תהיינה לכאן או לכאן בין שופטים ליברליים

לשופטים שמרניים. זוהי דוגמה נוספת להשפעה של השקפות עולם.

כל חברה קובעת לעצמה אילו מהזכויות קיימות ואילו נמצאות "מחוץ למעגל". כמעט תמיד ישנה התנגשות בין זכויות. אפילו הזכות הבסיסית ביותר, הזכות לחיים, אינה מוחלטת )אין זכות שהיא מוחלטת. למשל: כל פעולה

שנועדה להגן על שלום הציבור תדרוש בפגיעה בזכות לחיים. פוגעים בזכות לחיים בזמן מלחמה כדי להגן עלזכויות אחרות(. עוצמה והיקף של זכות אחת תקבע האם היא תגבר על זכות אחרת במקרה של התנגשות.

למשל: בסוגיית מיגון תושבי שדרות. התושבים באו בשם הזכות לחיים. הזכות שטוענים לה התושבים בשדרות עומדת בסתירה לשוויון. מדוע תושב במקום אחר לא זכאי למיגון )מדוע תושב באזור המרכז שגר במיקום של

פשע, לא זכאי ל"פלדלת" מהמדינה?(. במה עוד זה מתנגש? התקציב הוא מוגבל. ברגע שמשקיעים כסף במיגון שדרות, פגעתי בזכות של ציבור אחר, כי אין תקציב לממן את הכל )למשל: התקציב עלול לרדת מסיוע

לקשישים(. מילת המפתח היא "איזון בין הזכויות". לאיזו זכות ניתן יותר משקל?

הפגיעה בזכויות האדם בחוק8 - סעיף פסקת ההגבלהשום זכות היא לא זכות מוחלטת. בתנאים מסוימים ניתן לפגוע בזכויות. למשל:

יסוד כבוד האדם וחירותו. המחוקק מכיר בכך שלעיתים יהיו מצבים שירצו לפגוע בזכות, ולכן מציג את התנאיםהמקדמיים:

. לא מספיק ששר יוציא תקנה, למשל, שמתירה למשטרה לעקוב אחריהפגיעה תעשה מכוחו של חוק.1הטלפונים הסלולאריים שלנו. אם רוצים שזה יקרה – זה צריך להיות מעוגן בחוק של הכנסת.

. מגילת העצמאות מבטאת חלק מהערכים, אך בגדול זוהיחוק שהולם את ערכיה של מדינת ישראל.2שאלה שנתונה לפרשנות.

. למשל: מהי מטרת החוק שמונע מאדם לגור במקום מסוים? על מנת לשמורשנועד לתכלית ראויה.3על "שלום" המקום.

.במידה שאינה עולה על הנדרש.4

הערה: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה" – גם זכויות שאינן מנויות בחוק היסוד אין לפגוע. ההלכה אומרתשגם עבור זכויות כגון הזכות לשוויון ניתן להחיל את ארבעת המבחנים לבחינת הפגיעה.

במידה שאינה עולה על הנדרש עניין המידתיות יש לו השלכות לכל תחומי המשפט: תחום הענישה למשל. עקרון המידתיות הוא נושא נרחב.

ישנם שלושה מבחני משנה, אשר קבעה הפסיקה )אהרון ברק( ונמצאים בעשרות פסקי דין:

63

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

. מבחן הזיקה 1 צריך זיקה בין המטרה, התכלית הראויה לבין האמצעי הננקט. למשל: גדר ההפרדה פוגעת בחופש התנועה,. דוגמה נוספת היא מעצר מנהלי - כשמדובר במעצר מנהלי הפגיעה גדולה שבעתיים לעומת מעצר רגיל: לא

מודיעים לחשוד עצמו במה הוא חשוד, לא מודיעים למשפחה שהוא עצור. המעצר הוא במקרים מסוימים ללא הוכחות, אלא רק בעקבות חשדות – או שקיימות הוכחות, אבל לא רוצים לחשוף את מקור ההוכחה. עוצרים אדם

בהליך שהוא אנטי דמוקרטי בעליל. זה מעוגן בחוק, ונעשה במקרים קיצוניים.

יש לבחון האם תכלית המעצר )הגנה על בטחון המדינה(, מקיים זיקה לאמצעי )מעצר(. כמובן שיש זיקה: המעצר של אותו האדם מונע ממנו לבצע את הפיגוע. דוגמאות שבהם אין זיקה: אם עצרו את בנו של האדם או חייבו

אותו לשלם קנס מאוד גדול.

האם קיימת זיקה בין גדר ההפרדה )האמצעי( לתכלית )בטחון המדינה( – הרי יש כאן פגיעה בחופש התנועה וגם בחופש העיסוק )כי אין אפשרות לאדם להגיע מכפרו לשדה שהוא מעבד(. אם מחר בבוקר יתברר שלמרות הגדר

יש פיגועים, אז אין זיקה.

הריסת בתים של מחבלים )כגורם הרתעה למחבל העתידי(. היו צריכים להוכיח את הזיקה. הבעיה הייתה שאחרי עשרות שנים שבהם הרסו בתים, התברר שגורם ההרתעה לא היה משמעותי ולעיתים אף עושה את הפעולה ההפוכה – צה"ל ערך מחקרים ומצא שאכן כך הדבר )המשפחה נמצאת בכותרות, המחבל הופך שאהיד, וזה מעודד טרור ולא מונע(. בית המשפט הישראלי הצדיק פעם אחר פעם הריסת בתים או דברים אחרים אשר

צה"ל מבקש )למרות התדמית של בית המשפט, הוא מאשר לצה"ל כמעט כל דבר. פרט ל"נוהל שכן"(.

קול העם היא דוגמה מצוינת שבה לא הצליחו להוכיח את הזיקה בין האמצעי )סגירת העיון( למטרה )בטחון המדינה(. הפגיעה היא בחופש הביטוי ובחופש העיסוק. האמצעי נעשה דרך חוק )פקודת העיתונות(, אולם לא

הייתה זיקה.

. חלופה פוגענית מינימאלית2 נחזור לדוגמת המחבל. רוצים להגן על בטחון המדינה. אפשרות אחת היא להוציאו להורג וקיימות אפשרויות

נוספות כגון: אזיק אלקטרוני, מעצר. בדוגמה של פדופיל ישנן מספר חלופות שונות שכולן ישמרו על שלוםהציבור: מעצר, אזיק אלקטרוני וכו'.

כאשר יש כמה חלופות, יש לבחור את החלופה הכי פחות פוגענית.

. מבחן המידתיות במובן הצר3 נניח שבחרנו להכניס לכלא את העבריין. אפשר להכניסו לכלא לשנה או לעשר. גם שכבר בחרנו את החלופה

המינימאלית, בתוך אותה החלופה צריך ליישם אותה בצורה מידתית כך שהיא תהיה פוגענית בצורה מינימאלית.

גדר ההפרדה מבחינת שלושת המבחנים:

.עובדת קיומה של הגדר הפחית את הפיגועים. קיימת זיקה .האם יש חלופה פוגענית אחרת? כן. יכלו להציב חיילים לכל האורך, או גדר שלא תהיה הרמטית,גם שנבחרה הגדר, מבחן המידתיות במובן הצר מדבר על המיקום של הגדר. גם אם חייבים את הגדר

אבל ניתן לכלול את השדות בתוך הגדר על מנת למזער את הפגיעה.

)בשל הנ"ל יש עתירות רבות נגד הגדר(.

מבחן המידתיות במובן הצר בודקת, )לאחר שנבחרה החלופה( מהי התועלת של הכלל לעומת הפגיעהבפרט.

הערה: תוכנית ההתנתקות הייתה בחוק ראשי של הכנסת.

64

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

חופש הביטוי הזכות לבטא את עצמו וכן הזכות לקלוט מידע וביטוייםזכות בסיסית של האדם. מהו חופש הביטוי?

)נגזרת מ"זכות הציבור לדעת" שהיא חלק מחופש הביטוי(.מאחרים

חופש הביטוי יכול להתבטא בדיבור, במעשה: תנועה "פנטומימה" / "אצבע משולשת", לבוש או תסרוקת. לדוגמה: הגעה לכיתה עם כפכפים או אקט של הפגנה – ח"כ שצבע את שערו לכתום בוהק במחאה על תוכנית

ההתנתקות. חופש הביטוי יכול להתבטא גם בשתיקה, או בחופש ביטוי אומנותי )בצורות שונות, במדיומים שונים:ציור, הצגה, אינטרנט(.

הערה: צבא פוגע בחופש הביטוי – מחייב את החיילים לקצץ שיערם או לענוד תכשיט זה או אחר. הפתרון: זוהי חקיקה ראשית, תכליתה הראויה היא לשמר את המשמעת הצבאית – אך האם יש זיקה, האם יש מידתיות.

שאלה שנראית שאלה שולית, אך יש לה "בשר". בעניין גילוח השיער יש כאן גם פגיעה בשוויון בין נשים לגברים –לא נכנס לזה.

מדוע הוגדר על ידי ביהמ"ש כציפור הנפש של הדמוקרטיה?מדוע חופש הביטוי כל כך חשוב?

של האדם. זכות טבעית בסיסית של האדם. )הערה: האדםהעצמיחופש הביטוי הוא חלק מהמימוש .1עומד במרכז כמו התפיסות הליברליות, בניגוד לתפיסות ישנות ששמות את החברה במרכז(.

אחד מעקרונות הדמוקרטיה היא האפשרות לחילופי שלטון. הזכות לקלוט מידע, ולבטא את המידע.2שמאפשר לאזרח לבצע חליפת דעות על מנת לדעת אם לשמר או להחליף את השלטון.

חלק מתפיסת חופש הביטוי אומרת שהיא אמצעי למימוש זכויות אחרות: הזכות לבחור ולהיבחר, שהוזכר.3בסעיף הקודם, הזכות לשמור על שם טוב ועוד.

בפס"ד קול העם, חופש הביטוי נתפס כ"שוק דעות" שבאמצעותו תוכל להתברר האמת. הנימוק הנ"ל.4.בראש כל הנימוקיםעומד

בתנ"ך, בהקשר לבריאת העולם: "ויהי האדם לנפש חיה" - הדיבור הוא מה שמבדיל את האדם מהחיות..5 החשש שאם נמנע מאנשים להתבטא, גם כאשר מדובר בביטויים מאוד פוגעניים – הביטוי יהיה חריף.6

יותר: את האנרגיות השליליות יצאו באמצעים אחרים.

, בעניין הסרט "ג'נין ג'נין" מצוין שבסרט ישנם שקרים, ולמרות בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים316/03בבג"צ שהיותו מוגדר כסרט "מעין" דוקומנטארי, ומגמתו ברורה. האם לאפשר הקרנתו? אם מדובר על מימוש עצמי –

כן. האם זה תורם לדמוקרטיה? מדובר בשקרים, וייתכן שפרסום השקרים תוכל לשמש בהגעה אל האמת.

בג"צ לאור נ' המועצה לביקורת סרטים. בעניין "אפרים חוזר לצבא".

העתירה התקבלה: נוסחת האיזון הראויה היא כי חופש הביטוי נסוג רק מקום שהפגיעה בסדר הציבורי היא קשה, רצינית וחמורה. מכאן, כי האיסור על הצגת המחזה הוא האמצעי האחרון שיש לנקוט נוכח התגבשותה הקרובה

לוודאי של סכנה חמורה, ויש להקדים לו אמצעים קיצוניים פחות כגון הגבלת גיל והשמטת קטעים.

מבחן הוודאות הקרובה – רק במקרים יוצאי דופן ניתן לקבוע כי הצגתו של מחזה המיועד לקהל מצומצם הבאלצפות במחזה מיוזמתו, תגרור אחריה וודאות קרובה של פגיעה בסדר הציבורי.

חופש הביטוי הוא הזכות להתבטא, וגם לקלוט מידע, ומכאןהאם משפטו של קצב יערך בדלתיים פתוחות? .זכות הציבור לדעתנגזרת

65

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

דלתיים סגורות – זכות הציבור לדעת וחופש העיתונות, פומביות הדיון מול צנעת הפרט )של המתלוננות(, שמו הטוב של הנאשם והצורך בניהול משפט ראוי )יעילות ההליך השיפוטי - בדלתיים פתוחות גם שופט יכול להיות

מושפע ממצלמות טלוויזיה, ובוודאי העדים(.

"מילת הקסם" היא איזון – יש לאזן בין הזכויות והאינטרסים. לנסות לא לפגוע באף אחת מהזכויות באופן מוחלט. סגירת שערי ביהמ"ש לחלוטין או פתיחתם לחלוטין הייתה פוגעת לחלוטין באיזון בין הצדדים שהוזכרו לעיל. לכן

החוק מאפשר לסגור את הדלתות, אבל לא לחלוטין )ישנם חריגים(.

אם פוגעים בזכות, זה צריך להיות מעוגן בחוק, בצורה מידתית, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. החקיקה הראשית טוענת שכאשר מדובר בעבירות מין )חריג( הדיון יתקיים בדלתיים סגורות. הערה: ישנם

מיקרים נוספים.

ניישם את שלושת מבחני המשנה:

. זיקה בין התכלית לאמצעי – האם יש קשר בין האמצעי )סגירת הדלתות ומניעת התקשורת במשפט( לבין1התכלית? בוודאי שיש זיקה ישירה.

. החלופה שפוגעת בצורה המינימאלית – חלופה אחת: דלתיים סגורות. חלופה אחרת: עדות תחת מעטה2 לשכת עורכי1548/07בג"צ )למשל: במקרה של פושע שמעיד נגד חבריו(: פרגוד, וידאו קונפרנס. עניין זה נדון ב

הדין בישראל נ'' השר לבטחון פנים )עתירה לביטול חוק היוועדות חזותית - חקירה באמצעות ועידת וידיאו(.

הערה: יש דיון מעניין בעניין שפיטה של מאחורי פרגוד, או על ידי טשטוש של קול. אומרים שהכלים של השופט האם להאמין לעד – הוא צריך לראות אותו )יש סוגיה שדיברו עליה: האם שופט עיוור יכול לשפוט? (. גם לזה יש

פתרון: רק השופט יראה וישמע את העד ללא הסתרה. חלופה שלישית: צו איסור פרסום. פרסום סלקטיבי ללאחשיפת פרטים מזהים.

. מידתיות במובן הצר: גם אם מחליטים לערוך את המשפט בדלתיים סגורות, אפשר לבחור אם לפרסם חלק3זה או חלק מפסק הדין.

בעניין קצב: פנו לביהמ"ש ואמרו שהחלופה שנבחרה אינה עומדת במבחן השני, לחילופין, לאחר שהוחלט שלא לפרסם כלום – זה אינו עומד במבחן המידתיות במובן הצר. ביהמ"ש אפשר לפרסם חלק מהעדויות לאחר העדות: זה מונע פגיעה בהליך המשפטי, ומכיוון שמפרסמים ללא שמות, זה מונע פגיעה בצנעת הפרט של

המתלוננות.

כל פסד דין שיינתן, ניתן לערער עליו. כדי שנוכל לעשות"הצדק צריך לא רק להיעשות אלא גם להיראות":זאת צריך לפרסם את העדויות – הציבור ידע מדוע בית המשפט פסק כפי שפסק.

האם צנעת הפרט של המתלוננות שוות ערך לצנעת הפרט של הנאשם? זוהי שאלת ה"מי". מי הם ה"שחקנים"? מתלוננות / קורבנות, הציבור, הנאשם )אדם אנונימי, או אדם שהוא "איש ציבור" – פוליטיקאי, "סלב"(, משפחות

)של המתלוננות, של הנאשם(.

הפגיעה באנשים מפורסמים קשה יותר מצד אחד, ולכן אולי בשל זה צריך להעדיף לאפשר לו לנהל את המשפטבדלתיים סגורות, ומצד שני: הוא המודל של החברה )"מבחן בוזגלו"(.

הורה היועץ המשפטי1976 הוא מונח שהתפשט מתחומי עולם המשפט, והפך למטבע לשון. בשנת מבחן בוזגלו לממשלה דאז, אהרן ברק, לפתוח בחקירה פלילית נגד אשר ידלין במה שנודע לימים כפרשת ידלין. ידלין, פעיל

מרכזי במפא"י שעמד להתמנות לנגיד בנק ישראל, נחשד בגנבה וקבלת שוחד במסגרת תפקידו הקודם כיו"רמרכז קופת חולים. הוא הורשע ונידון לחמש שנות מאסר.

66

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

דין ידלין - כדיןהחלטה זו של ברק הייתה צעד נחוש ואמיץ באותם ימים. בהתייחסו להחלטה, אמר ברק: " ". המשמעות הייתה שאין הבדל בפני החוק בין החזק לחלש, ובהתאמה לאותם ימים, בין מי שנתפס כחזקבוזגלו

- אשכנזים ותיקים לעומת החלש - בני העליות החדשות ובעיקר המזרחים.

למעשה, מבחן בוזגלו הועתק ממשמעותו המקורית שנגעה לשחיתות שלטונית ושימש כמעין נייר לקמוס לנושאים הקשורים לשסע הבין-עדתי בישראל. מבחן בוזגלו הפך לכלי מבחן תרבותי בשורה רחבה של נושאים כמו כלכלה, חינוך תקשורת ועוד. המבחן נערך למעשה על ידי השוואת הישגיהן של שתי קבוצות עדתיות אלו,

מתוך ראייה שלא אמור להיות ביניהן הבדל.

, המתייחס לרדיפה של איש ציבור על סמך חשדות לאמבחן בוזגלו ההפוךעם השנים התפתח גם המונח מבוססים, שלא היו מצדיקים פתיחת חקירה כנגד אדם מן השורה. מבחן זה גם מתייחס למתן גזר דין דרקוני על

עבירה שביצע איש ציבור, בעוד אדם מן השורה יקבל גזר דין קל יותר. לנוכח התרבות המקרים של האשמת אישי ציבור )פוליטיקאים, מנהלי חברות, פקידי מדינה בכירים( בניצול מעמדם לשם הפקת רווח אישי, עלתה הטענה

כי יש ספק עד כמה "מבחן בוזגלו" ממשיך להיות בתוקף מבחינה משפטית.

מני מזוז: "אם מעמידים את הנשיא, זה כאילו שמעמידים את כל המדינה לדין". זה היה הנימוק שלו מדוע לאלהעמיד את קצב לדין.

והתקשורתמהם הגורמים הנוספים הנכנסים בשאלת ה"מי"? מתלוננות פוטנציאליות עתידיות, השופטים והעדים )שהיא בעלת תפקיד חשוב בדמוקרטיה( – התפקיד, העבודה של העיתונאי היא לדווח )פגיעה בחופש העיסוק

של העיתונאי, בחופש הקניין של המו"ל(.

כל אחד מהגורמים הוא בעל אינטרס אחר. השאלה שנשאלת מכאן היא מהי עוצמת הזכות כנגזרת של עוצמתהאינטרס של כל אחד מהגורמים.

האיזון בין פומביות הדיון לבין שמירה על צנעת הפרט: לפרסם את פסקי הדין ללא שמות, או לפרסם חלקים. דקות אחרי פרסום הפס"ד – הוא לעיני כל5היום יש הנחיות לשופטים, לשנות את הכתיבה ולזכור שבימינו,

באינטרנט.

שנה אחרי( לא פורסם במלואו. ישנם אפילו תיקים של מלחמת40דוגמה: דו"ח ועדת אגרנט – עד היום )העצמאות שנשארים חסויים. חוקרי היסטוריה פונים לבית המשפט.

היום קיים "חוק חופש המידע": לקחת מידע שמצוי ברשויות ולעיין בו. למשל: אם המורה כתבה עליך משהו בכיתה ג', זה היה מתגלגל עם התיק האישי, והיה יכול לפגוע בו אפילו בקבלה למקום עבודה. עד לפני כמה

. אותו דבר נכון לגבי רישום פלילי. היום יש זכות לכל אדם לקחת אתהאישישנים, אדם לא יכול היה לעיין בתיקו הרישום הפלילי שלו – החוק עיגן את "זכות הציבור לדעת".

האם להיפך נכון? אנחנו כמעסיק, רוצים לדעת אם לעובד יש רישום פלילי. אפשר לבקש תעודת יושר, אבל האם יוכל מעסיק לבדוק את התיקים הפליליים? דוגמה נוספת: עיתונאי רוצה לבדוק אם מועמד יש לו עבר פלילי.

התנגשות בין אינטרס של הבוחר )זכות הציבור לדעת( ובין צנעת הפרט של המועמד. גם במקרים אלו יש ליצוראיזון.

איזון הפגיעה בחוק הגנת הפרטיות ע"י האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד הפנים8070/98בג"צ חיבור מחשב מרשם התושבים של משרד הפנים למשרדי ממשלה שונים ולבנקים מסחריים.

הביטוי. אותו הביטוי בדיוק, אם יירשם במגירה, אולעוצמתכאשר מדברים על חופש הביטוי צריך להתייחס גם נאמר בכיתה לעומת אם ייאמר בטלוויזיה או ברדיו. לעוצמה יש רלוונטיות להחלטה אם מגבילים את חופש

הביטוי או לא.

67

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

תזכורת: הרציונל באפשור חופש הביטוי: המימוש העצמי, והחשש שאם לא יאפשרו ביטוי מילולי, זה "יצא"בדרכים אחרות.

כאשר מדובר בחבר כנסת. חופש הביטוי של ח"כ גדול יותר מאדם רגיל, בשלחופש הביטוי של נבחר ציבור. החסינות המהותית שלו. אם ח"כ אומר דברים קשים על ח"כ אחר, זה לא ייחשב "לשון הרע". כנ"ל לגבי ביטויים

של עיתונאים – לא יעמידו עיתונאים לדין על לשון הרע.

בעיצומה של חקירה, פתאום מתחילים להתפרסם פרטים חסויים )זו עבירה פלילית של עובד הציבור(. המשטרה חייבת לחקור את ההדלפות )חסד"פ: "נודע למשטרה – תפתח בחקירה"(, לשאול את העיתונאי )שותף לדבר

העבירה( מהו מקור ההדלפות. בפועל: המשטרה עושה את זה לעיתים מאוד נדירות, וגם יש חיסיון על המקורותהעיתונאים )העיתונאי ישמור על זכות השתיקה(.

איש דת התבטא בצורה מסיתה וגזענית. הביטוי הוא אותו הביטוי, אבלסוגיית חופש הביטוי של אנשי דת. פעם אחת אדם פרטי, פעם אחת פוליטיקאי, ופעם אחת רב עירוני. כאשר עומד מנהיג דת, הוא אומר את זה מול

ציבור "שבוי" ולכן ה"מיהות" )מי האדם, מהו תפקידו( משפיעה מאוד על עוצמת הביטוי. מול הפגיעה הקשההרבה יותר בציבור, יש גם פגיעה הרבה יותר קשה ברב עצמו.

בעניין פסיקות הלכה פוגעניות של הרב – יש כאן התנגשויות בין חופש הדת, חופש הביטוי והגנה על שלום הציבור. מה גובר? כל הערכים נמצאים באותה קומה בפירמידת הנורמות, ולכן האיזון יהיה איזון אופקי – ניסיון

על אף אחת הזכויות. יש הבדל בעוצמה גם אם הדברים נאמרו בצורהמוחלטלמצוא את הדרך לא לפגוע באופן חיובית או שלילית )להגיד "לא להשכיר לתאילנדים" או להגיד "להשכיר רק ל..."(, לשנות את העיתוי של פרסום

הדברים )בעניין הסרט "ג'נין ג'נין" יש שוני בין פרסום הסרט בעת מלחמה, או בעיתוי אחר(.

האיזון . המחוקק הוא זהבחוקהאיזון נעשה בבית המשפט )פס"ד לאור, פס"ד ג'נין ג'נין(, אבל לעיתים האיזון נעשה

שעושה את האיזון. ישנם מאות סעיפים בחוק. דוגמאות:בפס"ד קול העם: חופש הביטוי מול יחסי החוץ של המדינה. החוק עצמו בפקודת העיתונות נותן סמכות

במקראה. דוגמה: סעיף191לשר לעשות צנזורה ביטחונית )תקנות ההגנה בשעת חירום – "צנזורה", עמ' (. החוק עצמו מגביל כאן את חופש הביטוי.88

.האיסור לפרסם דיונים בדלתיים סגורות קבוע בחוקהצנזורה על סרטים, והאזהרה על הסיגריות, או הגבלת גודל וכמות הפרסומים בנושא סיגריות ומשקאות

אלכוהוליים )המדינה מגבילה את חופש הביטוי של החברות ושל המפרסם(..חוק איסור הכחשת השואה

בכל סוגיה, יש לבדוק את העובדות ואז את המסגרת המשפטית )לאתר את החקיקה הרלוונטית, ואז לדון בזכויותהשונות מבחינת הפסיקה(.

הערה: גם כשמדברים על חופש ביטוי, מדברים על סוגים שונים – ולא כל הסוגים שווים בעוצמה ובמהות. סוגים: פוליטי, אומנותי, פרסומי )האם מותר לעשות הכל?(. לא תמיד מה שיותר במסגרת חופש הביטוי הפוליטי, יותר

במסגרת חופש הביטוי הפרסומי )גם חופש ההתאגדות, וחופש הדת הם חלק מחופש הביטוי, למרות שהםעומדים גם בפני עצמם(.

)הסלוגן: "לך תצטיין"(. חשין: "לא כל קרקוריפס"ד בעניין חברת "קידום"דוגמה ל"עוצמה" של חופש הביטוי: בטן נהנים מחופש הביטוי".

מניעה מוקדמת לעומת מעשה לאחר מעשהמניעה מוקדמת היא למשל למנוע הפצה לפני שהסרט יוצא, או תביעה לאחר מעשה.

68

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

ככל שהמניעה נעשית לפני, הפגיעה בחופש הביטוי היא חמורה יותר. איסור בדיעבד הוא לא מניעה מוחלטת של חופש הביטוי. המקרים בהם אוסרים מראש, הם המקרים הנדירים והם פגיעה קשה בחופש הביטוי, והמגמה היא

לנסות כמה שפחות למנוע מראש )כמו בארה"ב(. למשל: בחוק כתוב לגבי פרסום מוצרי אלכוהול לבני נוער,שאפשר לפרסם – אבל מי שיפרסם יועמד לדין.

חופש הביטוי כולל הרבה מאוד תת זכויות: .פוליטי, אומנותי, פרסומי.חופש אסיפה, הפגנה ותהלוכהחופש ההתאגדותחופש דת

גם חופש הביטוי איננו זכות מוחלטת. ישנם זכויות ואינטרסים ש"נוגסים" בחופש הביטוי. הכללים של פסקת ההגבלה בחוק יסוד כבוד האדם, חלים על פי הפסיקה – גם על חופש הביטוי. ארבעת התנאים המאפשרים

פגיעה הם:

)מעוגן ב( חוק.1ערכיה של מדינת ישראל.2תכלית ראויה.3מידתיות. שלושת מבחני המידתיות:.4

מבחן הזיקה )בין האמצעי לתכלית(.1חלופה פוגענית פחות.2מידתיות במובן הצר.3

האינטרס: בטחון המדינה. דוגמה: מרדכי ואנונו לא מורשה להתראיין לרשתות זרות. הוא מלין על כך בתואנהשמכיוון שמדובר במשהו שהיה בעבר, וכבר נחשף – אין זיקה בין האמצעי לתכלית.

)הערה: הזכות להליך ראוי היא זכות חוקתית, ולכל אדם שעומד לדין זכאי להיות מיוצג על ידי עורך דין. שאלהמשפטית שעולה: האם כל אדם זכאי להיות מיוצג בחינם?(

דוגמה: בעניין ענת קם. אנו נדרשים להגן על ענת קם: מדוע למרות שהוציאה חומר מסווג ממחשבי צה"ל, היא הם בכלל לא סודיים800 המסמכים שהוציאה, 1000לא אשמה? תחילה יש לבדוק את העובדות. ייתכן שמתוך

)מצד שני, החוק הפלילי קובע שעצם הוצאת המסמכים היא עבירה: הוצאת מסמכים מרשות ציבורית(. עניין שני:היא לא פרסמה, היא "רק" העבירה את זה לעיתונאי.

ענת קם נמצאת במעצר בית. פגיעה בחירות ובחופש התנועה שלה, היא עדיין לא הורשעה. כסנגורים, נוכל לטעון שמעצר הבית אין לו זיקה בין האמצעי לתכלית )ניתן לאסור עליה לדבר עם אנשים מסוימים, או להעביר חומר

שעדיין ברשותה, או להשתמש במחשב – חלופה פוגענית פחות(.

טענה: זכות הציבור לדעת. המסמכים שפורסמו מראים כיצד המדינה מפרה צווים של בג"צ. ענת קם טוענת שעלמנת להגן על בטחון המדינה, צה"ל צריך לפעול בצורה ראויה.

נזכיר את מלחמת יום הכיפורים: כתב בשם יעקב ארז רצה לפרסם את העובדה שהסורים מזיזים כוחות –הצנזורה מנעה את הפרסום, וייתכן שדווקא הפרסום היה מונע מצב שבו צה"ל נתפס "עם המכנסיים למטה".

בעניין צה"ל: כאשר מדובר בתאונות וברשלנות, צה"ל היה מונע פרסום בעבר – אבל כיום, למרות שזה לכאורהפוגע בתדמית צה"ל, אבל זה גורם לתיקון הפגמים והעוולות – ומונע את התאונה הבאה.

טענת הגנה נוספת של ענת קם: העברתי את החומר לעיתונאי ישראלי שרוצה לפרסם את החומר בתוך הארץ –שכפוף לצנזורה בכל מקרה )אילו הייתי רוצה לפגוע בביטחון המדינה, הייתי מוסרת את זה לעיתונאי בחו"ל(.

69

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

חופש ההפגנה, התהלוכה, האסיפה הזכות להפגין היא זכות בסיסית )ואף עצמאית(. הפגנה יכולה על רקע פוליטי או על רקע אישי )תנו לחיות לחיות,

: הפגנה בה המפגינים חוסמים אתהתנגשות בין חופש הביטוי לחופש התנועהמצעד הגאווה(, והיא יוצרת הכביש. חופש התנועה היא זכות חוקתית שמעוגנת בחוק יסוד. הפגנה גם פוגעת ב"רגשות הציבור" – זוהי אינה

זכות חוקתית, אלא אינטרס.

התנגשויות נוספות:

.עובדים המפגינים בשער המפעל, הפגנה ברחוב שבו חנויות – פגיעה בזכות הקניין.סכנה לשלום הציבור )פגיעה בגופו של אדם(, או בצנעת הפרט

פס"ד בעניין הרב עובדיה יוסף שהחליטו להפגין מול ביתו – אחד דיין נ' מפקד מחוז ירושלים הוא 2481/93בג"ץ השכנים עתר על כך.

פסקי הדין משי-זהב וברדנשטיין עוסקים במצעד הגאווה.דוגמה: פס"ד ברדנשטיין בעניין מצעד הגאווה. ננסה לייצג את עו"ד ברנשטיין שמצעד הגאווה חוסם את ההגעה לבת המצווה של בתו.

ברחוב המלך דוד בירושלים, צפויים להשתתף במצעד16:00-22:00 מצעד הגאווה יהיה ביום שלישי מ-העובדות: איש. לאורך הרחוב יש מלונות, חנויות. באחד מבתי המלון תתקיים בת המצווה של מר ברדנשטיין. 10000

המפגינים בפרט, והקהילה ההומו-לסבית ככלל, בעלי השמחה / האירוע,מיהם "השחקנים" הפעילים באירוע? האורחים באירוע )הלקוחות שרוצים לקנות ברחוב, הדיירים(, בעלי המלון )עובדיו וספקיו( וכל העסקים הנמצאים

ברחוב, משטרה, אנשי הדת )שעצם קיום ההפגנה פוגעת ברגשותיהם(.

הצבת המסגרת הנורמטיבית: .כבוד האדם וחירותו )חופש התנועה, הזכות לפרטיות(, חוק הגנת הפרטיותפקודת המשטרה )בה מוסדר נושא ההפגנות. למרות שזוהי זכות בסיסית בדמוקרטיה – צריך לקבל

רישיון להפגין. נושא ההפגנות אינו הפקר(..חוק העונשין. איסורים פליליים שעשויים להיות קשורים למעשי ההפגנה

כיצד נבצע את האיזון? פסקת ההגבלה. חוק: על פי פקודת המשטרה, יש מגבלות מסוימות על היכולתאיזון: להפגין. חוק אחר מאפשר למפקח על התעבורה או למשטרה לסגור רחובות מסוימים.

החוק לא מספיק. האם התכלית היא ראויה? תכלית ראויה היא לא מתמטיקה והיא כרוכה בהשקפת עולם שנות10)לדוגמה: הפגנה למען גלעד שליט אינה שנויה במחלוקת, אולם מה לגבי הפגנה למען מתן עונש של

מאסר לקצב? האם יש כאן תכלית ראויה? יהיו כאלו שיטענו שכן, ויהיו כאלו שיטענו שמדובר כאן בהתערבות.הזכות היא זכות דמוקרטית ועצם ההפגנה היא תכלית ראויהשאינה ראויה בהליך המשפטי(.

: קיימת זיקה בין הפגיעה בחופש התנועה )סגירת הכביש(, והגבלת כמות המפגינים לפגיעהמבחני המידתיות בלילה,10:00 עד 16:00בשלום הציבור. בהקשר של חלופות: ניתן לשנות מועד, להגביל את השעות )לא משעה

אלא רק למשך שעה(, לשנות את המיקום )גן סאקר – ולא רחוב ראשי ומלא חנויות(, מספר משתתפים, לאפשר להפגין על ידי הפגנה שהיא במקום אחד, ולא כתהלוכה. ככל שמגבילים יותר ויותר את ההפגנה, פוגעים בחופש הביטוי ובחופש ההפגנה. האפקט של ההפגנה חזק יותר ככל שההפגנה תהיה בשעות שיא, עם יותר משתתפים

ויותר "רעש".

: כאשר הממ"ז )מפקד משטרת84בפקודת המשטרה ישנם סעיפים המדברים על נושא ההפגנה. סעיף המחוז( סבור כי קיום הביטחון או הסדר הציבורי מחייבים, הוא רשאי לדרוש בהודעה לציבור – שכל

ימים לפני(.5הרוצה לקיים הפגנה או אסיפה יצטרך לבקש רישיון בכתב )70

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

לפקודת המשטרה:83סעיף אסיפה" – חמישים איש או יותר שהתקהלו כדי לשמוע נאום או הרצאה על נושא בעל ענין מדיני או כדי"

לדון בנושא כזה;תהלוכה" – חמישים איש או יותר המהלכים יחד, או המתקהלים כדי להלך יחד, ממקום למקום, בין"

שהם בתנועה ממש ובין אם לאו, בין שהם ערוכים בצורה כלשהי ובין אם לאו;

לפקודת המשטרה יש הגדרות. מהי אסיפה? מהי הפגנה? ולעניין זה: מהו "נושא בעל עניין מדיני"? זה83בסעיף אם נפרש את המילה "עניין מדיני" בצורה רחבה, אנחנו מרחיבים את הפגיעה בזכויותקשור בפרשנות.

האדם )מרחיבים את ההגבלה ולכן מרחיבים את הצורך ברישיון(. הכלל הפרשני אומר שכאשר יש פגיעה בזכויות אדם, יש לבצע פרשנות מצמצמת ככל שניתן. בשל כך, הפסיקה לא תפרש את "מצעד הגאווה"

לא כנושא בעל עניין מדיני.

הסטודנטים הנמצאים בכיתה מהווים אסיפה? מפקד המשטרה, כאשר הוא מחליט אם נדרש רישיון או50האם לא, הוא פועל כרשות מנהלית, ולכן הוא צריך להפעיל שיקול דעת מנהלי )תשתית עובדתית: מספר המפגינים,

מהות ההפגנה וכדומה, שקילת השיקולים הרלוונטיים וללא שיקולים זרים. בעניין שיקולים זרים: זה שממ"ז אוהב כבד אווז, הוא לא יוכל להשתמש בזה כשיקול לא לאשר הפגנה נגד פיטום אווזים. התוצאה צריכה לעמוד במבחן

, חלים על זה כללים אחרים של רישוי עסקים.במקום סגורהסבירות(. מצד שני: כאשר מדובר

שלושה אנשים לפחות שנתקהלו לשם עבירה, או שנתקהלו, התקהלות אסורה: 151חוק העונשין, סעיף למטרה משותפת, ואפילו כשרה, ומתנהגים באופן הנותן לאנשים שבסביבה יסוד סביר לחשוש שהמתקהלים יעשו מעשה שיפר את השלום, או שבעצם התקהלותם יעוררו אנשים אחרים, ללא צורך וללא עילה מספקת,

להפר את השלום, הרי זו התקהלות אסורה, והמשתתף בהתקהלות אסורה, דינו - מאסר שנה אחת.

התנגשות בין חופש הביטוי לצנעת הפרט יש בעניין זה דוגמאות רבות. הפצה עיתונאית של משהו שפוגע בצנעת הפרט )למשל: אדם שנעצר משום שהוא

חשוד בעבירה – כל עוד החשוד נהנה מחזקת החפות, עצם הפרסום פוגע בו(.

"פרטיות וצנעת חייו" של כל אדם מעוגנים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. הסעיף המגדיר את צנעת הפרט בחוקהיסוד הוא סעיף כללי, ולכן חייבים חוקים פרטניים:

'(.213חוק הגנת הפרטיות )במקראה עמ.חוק האזנות סתר

בחוק זה הוא1 מידע שמפורסם באמצעי התקשורת עלול לפגוע בפרטיותו של אדם. סעיף חוק הגנת הפרטיות: חלופות של פגיעה בפרטיות.11 הוא המרכזי, והוא מפרט 2הניסוח הכללי. סעיף

האם צילום של חבריך של ספסל הלימודים פוגע בפרטיותו.המונח "רשות היחיד" הוא דבר שדורש פרשנות. אין תשובה חד משמעית. אפשר לומר שהמבחן הוא מבחן קנייני: אם מצלמים אדם בתוך המכונית הפרטית שלו,

לעומת אם מצלמים אדם היושב בתחבורה ציבורית )האם יש הבדל? זה עניין פרשני(.

, ומונה שורה שלמה של הגנות גם במקרה שבו יש פגיעה בפרטיות. 18 על ידי סעיף 2החוק מאזן את סעיף

התנגשות של חופש הביטוי יכולה להיות עם אינטרסים )פגיעה ברגשות דת למשל( או עם זכות חוקתית. כאשרמדברים על איזון בין שתי זכויות חוקתיות, זהו איזון אופקי. איזון בין חופש הביטוי לאינטרס זהו איזון אנכי.

איזון אנכי ואיזון אופקי , האינטרס הציבורי בשלום הציבור גובר על חופש הביטוי ובלבדאיזון אנכיבין שלום הציבור וחופש הביטוי –

כי ייגרם נזק לאינטרס הציבורי אם לא יוגבל חופש הביטוי.וודאות קרובהשקיימת

71

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

ולאהאפשרות הסבירה על פי מבחן איזון אנכיהזכות לחיים ולשלמות הגוף על פני חופש הביטוי – יוחל נדרשת הוכחה ברמת וודאות קרובה. בפס"ד טננבאום, לא הוצגה הוכחה גם ברמת אפשרות סבירה לפגיעה

בחייו בשל טננבאום כשנה לאחר חזרתו לארץ.

באיזון אופקי, נוגסים בשני האינטרסים על מנת למזער את הפגיעה בשני אינטרסים שהם שווים.

פסקת ההגבלה היא נוסחת האיזון.

הזכות לפרטיות מהי הזכות לפרטיות?

. הנושא עולה6 או סעיף 4 דוגמה: חוק הגנת הפרטיות, סעיף לא לחשוף פרטים של אדם בניגוד לרצונו.. 1 למרכז הדיון בגלל הפרסומים באינטרנט. דוגמה נוספת היא חוק "המאגר הביומטרי" )חוק שעוזר להלחם

בפשיעה מחד, אבל מאידך פוגע בפרטיות(.

הזכות ש"להיעזב במנוחה". חלק מהזכות הזו, היא במובן של חיפוש בבית של אדם אוהזכות להיות לבד.. 2 בחפציו, וחלק מהזכות היא בעניין הזכות ל"שקט ושלווה" )שלא ינגנו או יתופפו בתופים באמצע הלילה(. הערה:

חיפוש בתיקים לא מקובל ברחבי העולם.

)האם מותר לבצע באסיר חוקןפס"ד ועקנין)ג(: "על גופו, בגופו". 7בחוק כבוד האדם וחירותו, מוזכר בסעיף במטרה לגלות סמים?( גם בדיקת הינשוף היא סוג של פגיעה בפרטיות – אבל כמובן שכמו כל זכות, הפגיעה

בפרטיות אינה זכות מוחלטת.

בעניין פסקת ההגבלה, בחירה בחלופה פוגענית פחות לעניין חוקן לאסירים שהוזכר לעיל, היא מתן סם משלשלוהמתנה.

דוגמה: חסמו רחוב )רכוש ציבורי( במתחם מגורים פרטי. השומר מחליט על סמך התשובות שניתנות לו אם לאפשר מעבר או לא. הפגיעה היא בחופש התנועה, בזכות לפרטיות )השאלות של השומר(, בקניין )השתלטות על מרחב ציבורי(. יש כאן עבירה פלילית )חוק התכנון והבנייה – אם מדובר במחסום קבוע, צריך היתר מיוחד.

העירייה מעורבת גם היא(. הזכות לפרטיות יכולה להיות גם מבחינת התושבים.

במקרים של הצבת מחסום בגלל טעמים של ביטחונם של התושבים – המשטרה תהיה אחת מה"שחקנים".

הערה: הזכות לפרטיות מעוגנת בחוק הגנת הפרטיות ובחוקים נוספים.

הביקורת על הזכות לפרטיות: . עימות בין הזכות לפרטיות ובין זכות הציבור לדעת: פגיעה באנשי ציבור. ככל שהאדם יותר מפורסם, הזכות1

לפרטיות מצטמצמת. האם מותר לנו לדעת מהי משכורתו של אדם ברשות ציבורית?

של טוקבקיסטים כדי לא למנוע מאנשים להביע אתIP. השוק החופשי, וחופש המידע. לא יחשפו כתובות 2דעתם.

– הצוות הרפואיחוק זכויות החולההמתח קיים כל הזמן, והאיזון נעשה באמצעות חוקים שונים. דוגמה נוספת: חייב לשמור על צנעת הנתונים של החולה.

- אדםפס"ד גואטה – גם כאשר מבצעים מאסר, עדיין צריך למזער את הפגיעה בפרטיות. חוק המעצרים שהורשע בעבר בעבירות סמים, פגש אותו שוטר על אזרחי ברחוב ורצה לחפש עליו סמים )פוגע בחירותו של

אדם, בחופש העיסוק – כי הוא מאחר לעבודה, זכות לפרטיות(. העצור מיהר לעבודה והציע לשוטר לעשות חיפוש

72

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

על גופו ברחוב. השאלה המשפטית שדנו בה: האם במקרה שבו האדם ויתר על זכותו, ניתן לחפש על גופו? בית המשפט פסק שישנם ערכים שהחברה רוצה להגן עליהם ולכן גם אם הוא יוותר עליה, אסור לפגוע בה )דוגמה

נוספת: אם אדם מבקש שיוציאו אותו להורג – עדיין אסור לעשות את זה(.

חוק האזנת סתר שנים – עבירה פלילית.5האזנת סתר דינה מאסר

אם שמעתי משהו במקרה בשירותים? על פי ההגדרה בחוק, אין שום רלוונטיות לשימוש או אי-שימוש במידע. אםהאנשים ידעו שאני בשירותים, אפשר לטעון שזו הסכמה מכללא.

האם מותר להורה להיכנס לפייסבוק של הילדים שלהם או להאזין לשיחות שלהם? יש כאן התנגשות בין צנעתהפרט ובין דברים שנועדו לתכלית ראויה.

מפרט בחוק הגנת הפרטיות 18 סעיף האם מותר לתחקירן עיתונאי בכלבוטק להציב מצלמות ולהאזין לשיחות? את החלופות להגנה על העובר על עבירות הגנת פרטיות. דוגמה: חובה מוסרית, חברתית או מקצועית

לעשות את זה.

)ב( גם בעניין החובה של ההורה לדאוג לילדו – חובה מוסרית להגן על שלומם של ילדיו. גם כאן זה עניין18סעיף של פרשנות: האם זה אכן מכסה גם את תוכניות הצרכנות כפי שהוזכר לעיל?

כאשר מדובר על כלל ולו חריגים - את הכלל יש לפרש בצורה רחבה, ואת החריגים לפרש בצורהמצמצמת: על כן זה לא אומר שלהורה יש אפשרות להאזין לכל שיחה של הילד שלו.

על פי חוק הגנת הפרטיות.עוולה אזרחית לפי חוק האזנות סתר, וגם עבירה פליליתהערה: האזנת סתר היא העוולה מזכה את הנפגע בפיצויים.

אחת ההגנות בחוק איסור לשון הרע, זה שאם הדברים נכתבים בכתב תביעה "הנייר סופג הכל". הבעיה מתחילה כאשר העיתון מצטט קטעים מכתב התביעה, כמו במקרה שפרסמנו את כתב התביעה של העוזרת של שרה

נתניהו.

כאשר מפרסמים דבר שיש עניין מוסרי לפרסם אותו – זו לא פגיעה בפרטיות.כלומר:

חוק איסור לשון הרע . כאשר יצא החוק, כל העיתונים שבתו כי חשבו שזה "יחסל" את60כאשר הכנסת חוקקה את החוק בשנות ה-

העיתונות במדינה.

להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעגהסעיף הראשון בחוק: "דבר שפרסומו עלול לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו..."; מצדם

מדובר גם בדברים שהם אמיתיים, ולאו דווקא שקרים. מדובר בפוטנציאל להשפיל את האדם )"עלול"(. אם )"הגנת אמת דיברתי"(. באופן כללי, לצד14מדובר בדברי אמת ויש בהם עניין לציבור, יש הגנה דרך סעיף

(.15, כגון הגנת תום הלב )סעיף 13-15האיסורים הרחבים, ישנן הגנות בסעיפים

סוגיית השוויוןהזכות לשוויון נחשבת לזכות החשובה ביותר בעולם המשפט החוקתי.

המילה שוויון נזכרת במגילת העצמאות, אך לא בחוקי היסוד )כן בכמה וכמה חוקים אחרים(. זהו "עיקרון מלכותי"שהוא בסיס של הדמוקרטיה. זהו עיקרון שנזכר בסעיף הראשון של האמנה בדבר זכויות האדם של האו"ם.

73

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

הזכות לשוויון היא אחת מזכויות האדם הבסיסיות ביותר. עומדת ביסוד המחשבה הליברלית ומהווה בסיס לעקרונות דמוקרטיה נוספים. אל אף שהעיקרון הוא כה בסיסי, בישראל הוא אינו מעוגן בחוקי היסוד והוא יציר

. כמו כן, חוקי מדינת ישראל רבים נותנים תוקף לעקרוןבפס"ד ברגמןהפסיקה. דוגמה: חוק מימון המפלגות השוויון. דוגמאות: חוק שוויון הזמנויות בעבודה, חוק איסור הפליה במוצרים ושירותיים, חוק שיווי זכויות האישה

וכדומה.

יחס זהה )שווה( לשווים. יחס שונה לשונים. ההיפך משוויון: אפליה )יחס שונה לשווים(.מהו שוויון?

שוויון פורמאלי לעומת שוויון מהותי שוויון פורמאלי הוא כאשר מעניקים את אותה הזכות לכל האנשים - כולם משלמים את אותו המחיר בכניסה

למועדון. זה אינו שוויון מהותי, כי אדם שגדל בשכונת מצוקה ואין לו לשלם, עדיין צריך לשלם. דוגמה קלאסית היא הזכות לבחור ולהיבחר. דוגמה נוספת: מבחינה פורמאלית כולם יכולים ללמוד באוניברסיטה, ומבחינה

מהותית – לא לכולם יהיה הכסף לממן.

בפן הפורמלי החוק צריך להיאכף בצורה שווה על כל הפרטים בחברה.שיוויון יכול שיהיה מהותי או פורמלי: "יחס שווה לשווים". השוויון הפורמלי מתבטא בנקודת הפתיחה: מתעלם מתנאי פתיחה שונים, ובודק רק אם ניתן

יחס שווה.

בפן המהותי – יחס שונה מותר כל עוד מדובר ב"שונות רלוונטית". שונות רלוונטית יוצרת "אבחנה מותרת". אם על מנת שיתקבל שוויוןיחס שונההשוני אינו רלוונטי מדובר ב"אפליה פסולה". השוויון המהותי דורש לעיתים

בתוצאה )"העדפה מתקנת"(.

( מיהם הפרטים השווים מבחינת1על מנת לזהות הפליה פסולה או אבחנה מותרת נשאל שתי שאלות: ( מהם המאפיינים הרלוונטיים ומדוע הם רלוונטיים?2המאפיינים הרלוונטיים?

אחת הביקורות גורסת כי כאשר השופט מכריע בשאלות הוא עושה זאת על בסיס השקפת עולמו.

אלפים הוא אי שוויון מבחינה משפטית? יש10,000 שקלים והשני מרוויח 1000האם העובדה שאחד מרוויח .השונות הרלוונטיתלבחון את שאלת השונות בין העובדים, אבל לא את השונות באופן כללי: צריך לבדוק את

האם העובדה שלעובד אחד יש הכשרה והשכלה אקדמאית ולשני אין היא רלוונטית לשאלה.

יוצאים מנקודת הנחה שקיימת שונות, אך האם היא רלוונטית? ייתכן שנשים תוכלנהבג"צ אליס מילר.דוגמה: לטוס מעט פחות חודשים מגבר בשל הריון ולידה, אבל זה אינו רלוונטי.

שאלת השונות צריכה תחילה להבחן במישור העובדתי. אבל גם אם השונות היא עובדתית, היא תהיה שונות שישלה משמעות משפטית רק אם היא רלוונטית.

)הרי בני האדם אינם זהים( זהו חלק מהאידיאולוגיה של הדמוקרטיה. זהמדוע עקרון השוויון הוא ערך חשוב? )הזכותאמצעי למימוש זכויות אחרותמאפשר לכל אדם לממש את הפוטנציאל שלו, וחשוב מכך: השוויון הוא

לקניין, החופש לבחור ולהיבחר(.

)אדם נברא בצלם אלוהים(, פרט להיותו אמצעי. ערך כשלעצמוהתפיסה הפילוסופית: השוויון הוא גם

זכויות האדם מבטאות חובה של המדינה להגן על האזרחים. כאשר מדובר בערך השוויון, הואמי חייב בשוויון?חל לא רק במגזר הציבורי – גם במגזר הפרטי אסור להפלות.

חברה פרטית רוצה לבחור יועץ משפטי. בוחרים אדם שהמעסיק מכיר: האם זו אפליה שהיא אסורה? לא מדובר ,בחוק שוויון הזדמנויות בעבודהברשות ציבורית שיש לה חובת מכרזים, מדובר על חברה פרטית. נתבונן

74

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

)ג( – אלא אם כן זה מתחייב מאופיו של התפקיד )שוב השאלה2 בעניין איסור הפליה. החריג לעניין זה 2בסעיף הפרשנית: האם העובדה שהמעסיק מכיר באופן אישי את המועמד, זה מחייב מאופיו של התפקיד, למשל(.

חוק שיווי זכויות האישהחוק שנועד לתת מענה לאפליה על רקע מגדרי.

אבחנה מותרת והעדפה מתקנתב. 1סעיף אין רואים כפגיעה בשוויון או כהפליה אסורה כל אחד מאלה:

( אבחנה בין אישה לבין איש, במידה שהיא מתחייבת מהשונות הענינית שביניהם, או מאופיו או ממהותו של1)הענין;

( הוראה או פעולה, שנועדה לתקן הפליה קודמת או קיימת של נשים, או הוראה או פעולה, שנועדה לקדם את2)שוויונן.

שוויון – יכול להיות פורמאלי )שוויון מתמטי, למשל: בכנסת – כל הקולות שווים(, לעומת שוויון מהותי )במסההכנסה, שהוא מס פרוגרסיבי – מס בהתאם להכנסה < שוויון מהותי(.

. מבחינה1חוק מימון מפלגות – השוויון מהותי = השונות היא רלוונטית. יש לבדוק את השוויון בשני מישורים: . רלוונטיות – מבחן הוא מבחן נורמטיבי- משפטי. התשובה היא בהתאם2עובדתית. האם השונות היא עובדתית.

לערכים של החברה )דוגמה: גבר שופט או אישה שופטת – יש הבדל בין חברה דמוקרטית שם השונות אינהרלוונטית לעומת חברה דתית(.

בשוויון הזדמנויות בודקים את נקודת ההתחלה ואת התוצאה הסופית. בין אדם מהרצליה פיתוח ובדואי, ניתןמקדם לבדואי על מנת ליצור שוויון הזדמנויות – זוהי שאלה של השקפת עולם: האם החברה רוצה לסגור פערים?

את האפליה ניתן לבחון בנקודות שונות. ניקח מבחן זהה,אפליה בתוצאה לעומת אפליה בנקודת המוצא: וניתן אותו לשלוש קבוצות. בנקודת המוצא – יש כאן את אותו המבחן לשלושת הקבוצות, אך בנקודת הסיום:

. במקרה זה התוצאה היא שמראה על האפליה.90 ושל השלישית 85, של השניה 60ממוצע של קבוצה אחת הוא

הנשים צריכות לעלות מהדלת האחורית ולשבת מאחור. האם יש כאן שונות עובדתית? הרי כולם נוסעים באותו האוטובוס, וכולם משלמים אותו מחיר. השונות היא עובדתית וקיימת אפליה. אך האם היא רלוונטית והאם היא

פוגעת?

(. ביתנפרד אבל שווה"בעניין קווי המהדרין אומר בית המשפט שעצם ההפרדה מהווה אפליה )גם כאשר " המשפט העליון האמריקאי אמר שגם "נפרד אבל שווה" זה פסול )בעניין האוטובוסים לשחורים וללבנים, למרות

שמחיר הכרטיס זהה(.

, שאז תוקנה בפס"ד בראון שגרס שעצם54 – דוקטרינה שהיתה מקובלת בארה"ב עד שנת נפרד אבל שווה

ההפרדה מהווה פגיעה בשוויון, ולכן ההפרדה אינה חוקתית.

– דוקטרינה שמכירה בכך שאוכלוסיות שונות הן בעלות נקודות פתיחה שונות ועל כן מוצדקהעדפה מתקנת

להעניק להן יחס שונה, מועדף על מנת להביא לתוצאה שווה.

השאלה אם השונות היא רלוונטית או לא תלויה בהשקפת העולם ובערכים.

מדוע בית המשפט מגן על השוויון? זה שהחינוך שווה, שהזכות לבחור ולהיבחר שווה – זהו האמצעי להשיגתכליות אחרות, אבל הוא לא רק אמצעי אלא גם ערך בפני עצמו!

בעניין קווי המהדרין – אם היו מפרידים לימין ולשמאל, אין כאן שונות רלוונטית.75

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

לא תמיד נפרד זה עניין של אפליה: הפרדה בין שירותי גברים ונשים, על כן המשפט מכיר באפליה מוצדקתבעניינים מסוימים. גם בעניין הפרדה של בריכות שחיה, או שיעורי התעמלות.

המונח "אפליה" יש לו הקשר שלילי, ולכן עושים אבחנה בין "אפליה פסולה" לבין "הבחנה מותרת".

דוגמה נוספת: חופשת לידה הייתה ניתנת רק לנשים. האבות טענו שיש כאן אפליה על רקע מגדרי, בעקבות כךעשו את השינוי וקבעו את האפשרות ל"רוטציה".

ומעלה יכול21 ומעלה יכולים לבחור לכנסת, ורק אדם בן 18דוגמאות שבהן המחוקק בעצמו יוצר אפליה: רק בני להיבחר. מה ההצדקה? יש שונות עובדתית, והשונות היא רלוונטית )כמובן תלוי את מי שואלים(. ד"ר הכהן מביע

–פס"ד אביטן או קעאדאןאת תמיהתו על כך שיש הבדל בין הגיל המותר להצבעה לכנסת ולרשות המקומית. )ביהמ"ש דן בשאלות של שונות שהיא רלוונטית או לא(.

10 – על מנת ליצור שוויון הזדמנויות. דוגמה: במכרז כולם צריכים לעמוד בתנאי הסף. כאשר יש העדפה מתקנת גברים. החוק קובע שבמקרים כאלו הנשים יקבלו8 נשים ו-2מועמדים, שכולם בעלי אותה נקודת פתיחה – אבל

עדיפות, משום שנתונים מלמדים שהנשים מופלות מראש - גם באחוזי המשרות שהן מאיישות וגם במשכורות.בעניין המשכורות ישנו חוק "שכר שווה לעובד ולעובדת", ובכל זאת, תמיד יהיה הבדל על רקע מגדרי.

הערה: על כל אירוע ניתן להחיל את הכללים האם יש שונות, האם היא רלוונטית, האם יש שוויון מהותי אופורמאלי וכדומה.

שנים, נשים שנתיים. דוגמה נוספת היא3שירות בצה"ל הוא דוגמה מצוינת לחוסר שוויון: גברים משרתים הפטורים משירות צבאי. פס"ד רובינשטיין עוסק בשאלת הפטור של החרדים, ומעלה את שאלת השוויון.

חוק שוויון הזדמנויות בעבודה – דוגמה לכך שהמחוקק מתייחס לעיקרון השוויון, למרות שאין התייחסות אליובחוקי היסוד.

הנושא של אפליה בין המינים היא הדוגמה הנפוצה ביותר. האפליה בולטת מאוד במגזר הדתי )הדיינים בבתי דין.בג"צ שקדיאל ובג"צ פורזרבניים הם רק גברים(. המקור הוא ההלכה הדתית, ולכן ההחרגה קיימת בחוק.

ההלכות שסללו את הדרך לבג"צ מילר הן ההלכות שקבעו שאי-הפליית אישה באשר היא אישה הוא עקרון יסוד במערכת המשפט הישראלית. על כן, אי הכללת מועמד למועצה דתית משום שהמועמד הוא אישה )בג"צ

( מנוגד953/87( ואי שיתוף נשים באסיפה הבוחרת את רב העיר משום שהם נשים )בג"צ פורז 153/87שקדיאל לעקרון השוויון.

למשל: ניתן לטעון שישיבה בחלק זה או אחר שלבעוצמת השונות.השאלה היא לא רק שאלת השונות, אלא גם האוטובוס עוצמתה היא חלשה, ואם עושים רוטציה – פעם אחת תשבנה הנשים מאחור ופעם מלפנים –

מחלישים עוד יותר את העוצמה.

)מלשון "פטר" = אבא( היא שאלה חשובה שבתי המשפט דנים בה: האם המדינה יכולה לומר: "אניפטרנליזם )המדינה( אומרת לכם מה פסול ומה לא". למשל: בעניין לימודי הליבה, האם המדינה יכולה לחייב את החרדים ללמוד מקצועות כגון מתמטיקה. דוגמה נוספת היא הזכות לחיים: האם המדינה יכולה לומר לחולה סופני שהיא

לא מותירה לו לדרוש שינתקו אותו מהמכונות, גם כאשר ביקש זאת כאשר דעתו הייתה צלולה. בהולנד, כל אדם יכול לדרוש במותו )בבית חולים(, בישראל – גם חוק "החולה הנוטה למות", המותיר סוג של "המתת חסד" מכיל

סייגים רבים.

אפליה על רקע גיל היא אסורה על פי חוק. בפועל, המציאות היא שונה. טענה אחת היא בעניין האפליההשרירותית: ייתכן שיהיה אדם שיגיע לגיל פרישה כאשר עוד כוחו במותניו, והוא מעוניין שלא לפרוש.

76

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

ההבדל בין אפליה מגדרית או אפליה בשל גיל, לבין אפליה בגין מדד אובייקטיבי כגון: מעבר של בחינת פסיכומטרי, או טסט של רכב – הסוג השני הוא משהו שלאדם יש שליטה עליו )נכשלת? תלמד שוב ותעבור(,

ובשל האפשרות של האדם לשלוט על התנאים, ולתקן אותם – זוהי אפליה שעוצמתה נמוכה יותר.

אחד המכשירים שבתי המשפט והמחוקק נותנים לאזרח היא העברה של נטל ההוכחה אל המפלה. למשל:לדרוש ממעביד לנמק מדוע לא עובדות אצלו נשים.

( בעלי מוגבלות5 – שיעור האנשים שמוגדרים כאנשים )עפ"י סעיף חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות מכלל האוכלוסייה. יש כאן משמעות לסמנטיקה – לא חוק שוויון ל"מוגבלים" אלא15%בישראל עולה על

שהם גם בעלי מוגבלות. לאנשים

על פי החוק יש לאפשר שוויון ועצמאות לאנשים עם מוגבלות )אם אדם בכיסא גלגלים צריך עזרה של שלושהאנשים כדי להגיע לקומה השנייה, זה לא שוויון כי בסופו של דבר הוא הגיע לקומה השנייה, כי אין לו עצמאות(.

היום, על פי החוק, ניתן לאשר תוכניות בניה של מבנה שאמור לשרת ציבור, רק אם קיימת במבנה נגישות שנה יש בבעלותו של פלוני עסק ופתאום נכנס50, בשונה מדרישה בלתי הגיונית מבתי עסק קיימים )לנכים

החוק, ופלוני צריך להוציא כספים על יצירת נגישות(.

חוק איסור אפליה במוצרים ושירותים – לכאורה, כל עניין ה"סלקציה" במועדונים הוא אסור על פי חוק, ועל פי ס' לחוק מגדיר את2 אלף שקלים. מאידך, ס' 50 מדובר בעוולה אזרחית שניתן לדרוש בגינה פיצויים של עד 5

המקומות הציבוריים כמקומות המיועדים "לשימוש הציבור". יעמוד הסלקטור בכניסה ויחלק "כרטיסי חבר" –כעת המועדון הוא לא ציבורי, אלא מקום מפגש פרטי לחברים.

חופש הדת וחופש מדת . החופש להאמיןאו לא להאמיןחופש הדת לעומת חופש המצפון: חופש הדת מתחלק לחופש של אדם להאמין

מתחלק לאמונה ולפולחן )הפולחן הוא ממשי(. מצפון, בשונה מדת הוא משהו יותר ערטילאי. דוגמאות: צמחונותאו פציפיזם. חלק מהחירות של אדם היא היכולת לפעול על פי צו מצפונו, זה הרבה יותר רחב מחופש הדת.

כמו כל זכות, גם חופש הדת הוא לא חופש מוחלט. למשל: האיסור על פוליגמיה, גם אם הוא על פי הדת, הואנוגד את חוקי המדינה וערכים אחרים.

.את כל המרצים לחבוש כיפה באוניברסיטה בר אילןהתנגשות בין זכויות: מחייבים

בדיקת העובדות, השאלות המקדימות: מהו אופי המוסד? )הציביון(

מה מופיע בתקנון המכללה? )תקנון הוא מחייב, כי הוא חוזה. אם זה כתוב בתקנון, בין אם המרצה קרא אותו אולא – זה מחייב, אלא אם כן זה חוזה אחיד בעל תניה מקפחת או סותר את תקנת הציבור(

מהו מהמעמד של הגוף? בר אילן מקבלת תקצוב מהמועצה להשכלה גבוהה. האם היא נחשבת גוף ציבורי, פרטיאו דו-מהותי?

השחקנים: המרצים, התלמידים, הנהלת האוניברסיטה, המדינה )אם המדינה ממנת ונותנת רישוי למוסד, נשאלת השאלה האם המדינה יכולה לממן מוסד שמפלה אנשים על רקע דתי(. ניתן להרחיב את המעגל ולדבר

על הציבור, על התורמים שממנים את האוניברסיטה.

השאלות המשפטיות:

77

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

תזכורת: שאלת חופש הדת כוללת את חופש האמונה, חופש הפולחן ואת זכות הגישה למקומות קדושים )מופיע למדינת העצמאות – שילוב של חופש התנועה ואת חופש הפולחן(. אבל לפני ששואלים את שאלות חופש הדת,

יש לשאול האם חבישת כיפה היא מצווה דתית?

ביהמ"ש עושה אבחנה בין דברים שנמצאים ב"גרעין" של מצוות הדת, ובין דברים שנמצאיםבפס"ד רסקין בפריפריה. האם חבישת כיפה היא עניין גרעיני מבחינת המצוות הדתיות? )בעניין זה: אם כיפה היא לא עניין דתי,

מדברים עלבפס"ד חורבזה מקביל לתלבושת אחידה בבית ספר יסודי: פגיעה בחירות ובחופש הביטוי(. הערה: פגיעה באינטרסים.

תחילה בודקים אם אנחנו נמצאים במעגל של זכויות היסוד, ואז הפגיעה היא בהתאם לפסקת ההגבלה: נניח שהחוק מתיר למוסד אקדמי לחייב את הבאים בשעריו בתלבושת אחידה, ונבדוק את זה מבחינת פסקת

ההגבלה:

.התכלית היא תכלית ראויה: שמירת אחידות ומשמעת, למנוע מצב של "תחרות" בין התלמידים:במבחן המידתיות, אכן יש זיקה בין האמצעי לתכלית. האם קיימת חלופה פחות פוגענית? בפס"ד ריש

עו"ד ריש לא רצה להופיע בבתי דין רבניים עם כיפה. ביהמ"ש טען שניתן למצוא חלופה שפוגעת פחות,אם יש חובה של כיסוי ראש, ניתן לבחור בחלופה פוגענית פחות: כובע, או כל כיסוי ראש אחר.

.בבר אילן בפועל אוכפים )היום פחות( את הנורמה רק בשיעורים מסוימים

אם מדובר במוסדות או חנויות פרטיים )מרכולים בירושלים שמחייבים לבוש צנוע(: עיקר החובות הם כלפי מוסדות המדינה, מצד שני: חוק איסור אפליה במוצרים ושירותים. בעל החנות צריך להראות האם מתחייב מאופי

המוצר או המקום )חנות שנמצאת במאה שערים(.

הערה: חופש הדת כולל גם את החופש של אדם להמיר את דתו. בחוק של מדינת ישראל יש איסור על שידוללדת )אבל אוכפים את זה רק על מיסיונים נוצרים, ולא על מחזירים בתשובה(.

נעשה אבחנה בין דברים שהדת מחייבת לעומת דברים שהדת מתירה:

בעניין פוליגמיה, האדם המועמד לדין אומר שזה חלק מחופש הדת. בתגובה לטענה ניתן לומר שיש פגיעהבמעמד הנשים )כבוד האדם(, והם ערכים עליונים.

שאלה שנייה היא האם זה באמת חלק מחופש הדת? האבחנה של ביהמ"ש היא שחופש הדת כולל רק את אותם )אנשים בישוב דתי שצילמופס"ד גור אריהלעשות ולא לגבי דברים שאין עליהם איסור. מחייבת דברים שהדת

אותם לסרט תיעודי ותכננו לשדר את הסרט בשבת(.

בפס"ד גור אריה נ' הרשות השניה, מבחין השופט ברק בין חופש הדת ופגיעה ברגשות דת.

בפס"ד גור אריה קיימת הפגיעה ברגשות של המצולמים אל מול חופש הקניין של ערוץ השידור ובחופש הביטוי של ציבור הצופים )חופש הביטוי כולל גם את הזכות לקלוט ביטויים(. דעת הרוב דחתה את העתירה: זה לא איסור

מהתורה ולכן לא חלק מחופש הדת, וגם אם נניח שיש כאן פגיעה ברגשי דת, האינטרסים של הציבור עומדים מול הפגיעה: היום ימנעו שידור של התוכנית הזו, מחר ימנעו שידור של אחרות )מה שמכונה בבתי המשפט

"(. השופטת דורנר אומרת: מכיוון שהם הביאו פסק הלכה, אז מדובר בהחלט במשהו שהדתמדרון חלקלק" מחייבת )כי הרב המקומי שלהם אסר את זה(. דורנר טוענת שהצופים יכולים לממש את חופש הביטוי שלהם

בכל יום אחר – חופש הביטוי לא חייב להתממש בנקודת הזמן הספציפית.

פס"ד חורב: סגירת שכונות דתיות בשבת.

ננתח את המקרה: ניתן לטעון שסגירת הכביש מהווה פגיעה בחופש התנועה, )מבחינה מנהלית:( האם יש סמכותלעירייה לסגור את הרחוב )בודקים את שיקול הדעת המנהלי(, חופש מדת.

78

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

רק ליציאה וכניסההאם אכן יש כאן פגיעה בחופש התנועה? במדינת ישראל, חופש התנועה החוקתי מתייחס חופש התנועה בתוך תחומי הארץ לא מעוגן בחוק )מסיבות ביטחוניות(. בכל מקרה, לחופש תנועה ישמהארץ.

מגבלות )לא יכול לעבור דרך חצר פרטית כדי לקצר את הדרך, או דוגמה אחרת: מחסומים בשעות מסוימות בכניסות לישובים(. אם מדובר על דיירי הרחוב, יש כאן בהחלט פגיעה בחופש התנועה )אחות בבית חולים שגרה

במרכז הרחוב, וצריכה ללכת את כל הרחוב ברגל כדי להגיע לעבודה(, אבל עבור אנשים שרוצים לעבור ברחוב בלבד, יש כביש עוקף. ביהמ"ש קבע בפס"ד חורב, שהחסימה תהיה רק בשעות התפילה, והחסימה תהיה רק

עבור אנשים שאינם דיירי הרחוב.

שמירת דינים : אין לפגוע בזכויות חוק היסוד כדי לפגוע בדין שהיה קיים טרם החקיקה. במילים פשוטות, גם אם יש10סעיף

הם עומדים בתוקפם. דוגמה: חוק שיפוט בתי דין רבניים1992חוקים שפוגעים בחופש הדת, אם הם נחקקו לפני )מצד שני, על פי הפסיקה – גם פסקי דין ישנים יש לפרש ברוח חוקי היסוד(.

הפסקה קבעה בפס"ד רסקין שנושא הכשרות הוא רק שולחן ערוך. פס"ד מהשנהחוק איסור הונאה בכשרות: האחרונה: אישה ששייכת לכת יהודים משיחיים, ובעלת קונדיטוריה. ברגע שהרבנות גילתה את השתייכותה לכת

היא ביקשה לשלול את תעודת הכשרות שלה. בג"צ שוב נדרש בשאלה אם דיני הכשרות שייכים גם לנורמות אחרות )לבוש צנוע של העובדים?(. כאשר פוגעים בזכות, יש לפרש את הפגיעה בצורה מצמצמת. הבעיה הייתה,שהרבנות לא הייתה מוכנה בכל מקרה לתת הכשר למקום )זה יהיה מלון בהכשר הבג"צ, ולא בהכשר הבד"צ...(.

האם האיסור לגדל חזירים פוגע בחופש הדת? מבחינה דתית אין שום איסור לגדל חזיר, אלא רק על אכילה. דווקא חברי הקיבוצים והמושבים שגידלו בקר היו אלו שדחפו את החוק. יש חוקי עזר עירוניים האוסרים ממכר.

לחוק יש את החריגים: מוסדות מדע ומחקר, גני חיות, ישובים מסויימים.2בסעיף

החוק הוא לא חוק דתי, כי הוא מדבר רק על חזיר ולא על כל המוצרים הלא כשרים )פירות ים(. ח"כ חיים אורון מקיבוץ להב התפרנס מגידול חזירים, על מנת להמשיך לגדל אותם אנשי הקיבוץ הקימו מכון מחקר על מנת

להמשיך לגדל חזירים. הם עתרו לבג"צ על שלילת רישיונם ובג"צ התיר להם להמשיך לגדל.

חוק סוציאלי שפוגע במובן מסוים בחופש העיסוק. לגבי יהודי, החוק קובע בצורהחוק שעות עבודה ומנוחה:מפורשת שיום המנוחה הוא השבת. עבור לא-יהודי, יש להם בחירה בין שישי, שבת וראשון.

מתוך האיסור הכללי על עבודה בשבת, החריגו בתי חולים, שירותים חיוניים, מסעדות, בתי קולנוע. החריגו את האגודות השיתופיות )על מנת שיוכלו להמשיך לחלוב את הפרות בשבת(, ואז ניצלו את החוק על מנת לפתוח

מרכזי קניות.

יש כאן טענה של אפליה: אדם שיש לו בית עסק במרכז מרגיש מופלה. החוק נמצא בתת אכיפה, כי אין מי פקחים על כל הארץ(, וגם אם יינתן דוח לבית העסק, ייתכן שמשתלם לו יותר להישאר בפעילות4שיאכוף אותו )

ולשלם את הדוח )ירוויח יותר, גם אם יפסיד את התשלום עבור הדוח(.

חופש העיסוק יכול לעסוק בכל מקצוע.האם כל אדם יכול לפתוח משרדאזרח של המדינהחוק יסוד חופש העיסוק מגדיר שכל

עורכי דין? והאם ניתן לפתוח מכוני ליווי? כשם שחופש הביטוי אין פירושו שאפשר לומר כל דבר, גם חופש העיסוק הוא מוגבל – זוהי לא זכות מוחלטת. ישנם דברים שאינם נכללים בחופש העיסוק )החופש לסחור

בסמים, מקצועות שצריך רישוי עבורם( – זה לא מעוגן בחוק אבל חלק מהנורמות החברתיות.

79

משפט ציבורי )ד"ר אביעד הכהן( - מחברת בחינה

חופש העיסוק הוא אמצעי למימושן של זכויות אחרות. למשל: על מנת להשיג שוויון, חירות וכדומה. גם חופשהעיסוק נתפס כערך בפני עצמו: החופש לעסוק במה שרוצים הוא חלק מכבוד האדם, ומהזכויות הבסיסיות שלו.

חופש העיסוק נתפס כזכות חוקתית, אולם הוא נתפס כזכות משנית לעומת הזכות לחיים למשל. מדוע? המדינה חייבת להגן על חייהם של האזרחים, אבל אין חובה אקטיבית של מדינה לייצור של מקומות עבודה. סיבה נוספת:

הזכות לחיים זה משהו שאדם חייב לעשות, לעומת חופש העיסוק שנתפס כ"רשות" או כ"הזכות לעשות כסף":הזכות לחיות, לעומת הזכות לחיות טוב.

לשכת עורכי הדין מנסה לצמצם את מספר עורכי הדין: ככל שהיא מטילה יותר הגבלות, הפגיעה הולכת וגדלה.

.4: פסקת ההגבלה בחוק יסוד: חופש העיסוק היא סעיף פסקת ההגבלה

חברי כנסת )פסקה זו לא קיימת בחוק יסוד: כבודX צריך חוק יסוד אחר, וברוב של 7: על פי סעיף יציבות החוקהאדם וחירותו(.

: כל רשות מרשויות השלטון. האם חופש העיסוק חל גם על אדם פרטי?5: סעיף התכולה, סעיף תכולת החוק האם סעיפי סודיות ומניעת תחרות בחוזי עבודה מתנגשים עם חוק יסוד: חופש העיסוק. מבחינת חופש החוזים,

יש אפשרות לעצב את החוזה, ומצד שני: מדובר בחוק היסוד על רשויות המדינה. אבל, גם כשמדובר בחוזיםפרטיים – ההגבלה חייבת להיות סבירה.

פס"ד בז'רנו עוסק בחופש העיסוק, והוא פסק הדין הראשון שניתן בעניין חופש העיסוק.

הערה: שינויים בחוק יסודכאשר מתבצע שינוי של חוק יסוד ע"י חוק יסוד חדש – החוק החדש לא חייב לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה.

בג"צ שי פורת נ' מדינת ישראל: יש להבחין בין פגיעה בזכות יסוד או הגבלה של זכות יסוד שאינם נגזרים משינוי חוק היסוד ובין פגיעה/הגבלה שהם בגדריו של שינוי חוק היסוד עצמו. העניין הראשון צריך לעמוד בתנאי פסקת

ההגבלה, והשני צריך לעמוד בתנאי נוקשות החוק.

הסיכומים נמצאים גם בקומונה של "שערי משפט" באתר תפוז.

80