11.10 · 2017-06-19 · capter l’attention. retenir l’intérêt. puis convaincre. ou inspirer....

Les meilleurs articles, remarquables par leur prise en compte des enjeux économiques et juridiques, pour une économie plus performante et plus éthique.

11.10.2016

Les meilleurs articles, remarquables par leur prise en compte des enjeux économiques et juridiques, pour une économie plus performante et plus éthique.

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Capter l’attention. Retenir l’intérêt. Puis convaincre. Ou inspirer. Il faut du talent pour être capable de tout cela. Et les lauréats de l’édition 2016 des Plumes de l’économie et du droit n’en manquent pas.

Plus nombreux que l’an passé, les candidats illustrent l’enthousiasme qu’il y a d’écrire un article pour qu’il soit lu, de le concevoir pour qu’il connecte des disciplines et des champs de compétences variés.

Les Plumes de l’économie et du droit ont pour vocation de distinguer les auteurs les plus remarquables.

Selon nous, pour tous les acteurs de l’économie et de la société, les politiques éco-nomiques et les règles juridiques ne sont pas des sujets d’étude ou d’analyses mais des données ayant une incidence directe et concrète sur la création de valeur des entreprises et sur la réalisation des projets qu’ils portent.

Ainsi, il nous semble pertinent de réunir un jury partageant ce point de vue, pour recueillir son avis sur des articles censés, mieux que d’autres, articuler les domaines juridiques et économiques pour favoriser une économie plus performante et éthique.

Dès sa deuxième édition, nous constatons l’effort des auteurs pour faire évoluer leurs articles : calibrés pour porter leurs lecteurs habituels vers de nouvelles perspectives ; conçus pour capter l’intérêt de nouveaux publics. Dans quel but ? Donner sa place à une autre vision, plus transversale, source d’inspiration, d’innova-tion et de meilleurs équilibres.

Les Plumes de l’économie et du droit sont une des initiatives du Business & Legal Forum destinées à favoriser les connections entre la dimension juridique et toutes les disciplines et les pratiques du monde des affaires. Nous y voyons un facteur de performance et d’éthique. Nous tenons donc à remercier l’ensemble des membres du jury, des candidats, des sponsors et des partenaires de s’être impliqués à nos côtés, avec cet objectif.

Les Plumes de l’économie & du droit 2016

Frédéric Escudier et Ghislain de Lagrevol Fondateurs des Plumes de l’économie

et du droit et du Business & Legal Forum

Editorial

LES PRÉSIDENTS ET VICE-PRÉSIDENTS DU JURY De gauche à droite : Nicole Stolowy, co-vice-présidente, HEC - Elyès Jouini, co-président, DAUPHINEFrançois-Guy Trébulle, co-président, PANTHEON-SORBONNE - Jean-Claude Bocquet, co-vice-président, CENTRALE-SUPELEC et Krystyna Winckler, présidente, CULTURE SECRETS, partenaire de la cérémonie..

TILLERMAN EXECUTIVE SEARCH30, rue Galilée - 750116 Paris

Tél : 01 70 23 35 42Contact : Arnaud de Bonneville, Associé

http://www.tillerman.fr

En charge de la practice juridique et �scale au sein du cabinet Tillerman Executive Search, Arnaud de Bonneville possède plus de 15 années d’expérience dans les recrutements de juristes et de �scalistes.

Son approche est basée sur un strict respect de la déontologie, tant auprès des clients que des candidats : pas de recherche similaire menée concomitamment pour des clients différents, retour rapide et transparent auprès des candidats sollicités, strict respect de la con�dentialité.

EXEMPLES DE POSTES TRAITÉS

DIRECTIONS JURIDIQUES : Directeurs juridiques, directeurs juridiques M&A, directeurs de la propriété intellectuelle, juristes M&A, juristes internationaux, juristes seniors en droit immobilier, en droit bancaire et �nanciers (regulatory, juristes �nancements, etc.), juristes en droit social, etc.

DIRECTIONS FISCALES : directeurs �scaux et �scalistes internationaux, spécialistes TVA / douanes, spécialistes prix de transfert, �scalistes orientés consolidation, etc.

COMPLIANCE / CONFORMITÉ : compliance of�cer, déontologues, responsables de la conformité, etc.

CABINETS D’AVOCATS : associés ou collaborateurs, en M&A, droit �scal, droit bancaire et �nancier, droit social, immobilier, IP/IT, projets, contentieux, etc.

Tillerman Executive Search est un cabinet de recrutement par approche directe à taille humaine, composé de spécialistes reconnus qui interviennent également dans les domaines suivants : immobilier, banque-�nance et assurance, industrie, services et distribution.

30, rue Galilée - 75116 Paris

Frédéric EscudierCo-fondateur

PLUMES DE L’ÉCONOMIE ET DU DROIT BUSINESS

& LEGAL FORUM

Ghislain de LagrevolCo-fondateur


& LEGAL FORUM

Anne Noël-BaronConsultanteBUSINESS

& LEGAL FORUM


François-Guy Trébulle

Professeur de droit, directeur de l'École de Droit de la SORBONNEUNIVERSITÉ PARIS 1 PANTHÉON SORBONNE

Professeur à l’Ecole de Droit de la Sorbonne, Université Paris 1 Panthéon Sorbonne, François-Guy Trébulle avait été précédemment Professeur à l’Université Paris Descartes (2007 à 2012) et à l’Université de Caen (2001-2007). Docteur en droit de l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne et DEA de Droit des affaires et Droit économique, Université Paris I Panthéon-Sorbonne / DESS de Droit immobilier et de la construction, Université Paris II Panthéon-Assas. Il enseigne le droit des affaires, le droit de l’environnement et le droit civil. En 2008, il fut membre de la commission Lepage sur la gouvernance écologique et, en 2013 du groupe de travail de la Chancellerie sur la responsabilité environne-mentale et le préjudice écologique dirigé par Yves Jégouzo. François-Guy Trébulle est l’un des professeurs de droit français les plus investi sur la notion de responsabilité sociale des entreprises.

LES

VIC

ES-P

RÉS

IDEN

TSNicole Stolowy

Professeur, responsable de la majeure « Stratégie Fiscale et Juridique internationale », HEC

Nicole Stolowy est Docteur en Droit Privé (Université Paris I) et titulaire du diplôme d'habilitation à diriger des recherches dans le même champ. Elle est également titulaire du Certificat d'Aptitude à la Profession d'Avocat (CAPA) délivré par l'école de formation du Barreau (EFB) du ressort de la Cour d'Appel de Paris. Elle est à HEC Paris responsable de la majeure « Stratégie Fiscale et Juridique internationale » (filière d'expertise de troisième année) de la Grande Ecole et du Double Diplôme HEC-Paris I en droit qu'elle a contribué à créer.

Jean-Claude Bocquet

Normalien, agrégé de Mécanique professeur d’université, créateur et directeur du Laboratoire Génie Industriel de l’ECOLE CENTRALE PARIS, maintenant CENTRALESUPÉLEC

Normalien de l’ENS de Cachan en Mécanique, Docteur en CAO Mécanique et Intelligence Artificielle. 10 ans professeur agrégé de Mécanique à l’ENS de Cachan. Depuis 1987 professeur d’université, créateur et directeur du Laboratoire Génie Industriel de l’Ecole Centrale Paris, maintenant CentraleSupélec, Directeur du département d’enseignement Sciences de l’Entreprise, depuis 1er septembre 2015 Professeur Emérite de Cen-traleSupelec. De 2003 à 20013 Administrateur et Vis Président (élu) de C.A. de l’Ecole Centrale Paris. Expert auprès du Ministère de la Recherche pour l’AERES et l’ANR

Christophe CollardProfesseur

EDHEC BUSINESS SCHOOL

Dominique de CourcellesPhilosophe,

directeur de recherche, transferts culturels,

ENS ULM

LES

MEM

BR

ES D

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URY

Elyès Jouini

Professeur de mathématique, vice-président du Conseil scientifique de l'UNIVERSITÉ PARIS-DAUPHINE et directeur, HOUSE OF FINANCE

Elyès Jouini, normalien, agrégé de mathématiques, est professeur à Paris-Dauphine où il est vice-président en charge de la recherche et dirige la House of Finance. Il est membre de l’IUF et titulaire d’une chaire de la Fondation du Risque. Il a été professeur à Paris 1, à l’ENSAE et à NYU, membre du Conseil d’analyse économique et du Haut-Conseil pour la science et la technologie. En 2011, il a été membre du gouvernement provisoire tunisien. Prix du meilleur jeune économiste en 2005 et chevalier de la Légion d’Honneur.

LES

PRÉS

IDEN

TS

Fred EinbinderProfesseurAMERICAN

UNIVERSITY,ESSEC

Michèle de SegonzacPrésident

COUR NATIONALE DU DROIT D’ASILE

Frédéric EscudierCo-fondateur


& LEGAL FORUM

Caroline SitbonDirecteur juridique,

GLAXOSMITHKLINE, FRANCE-GSK

Gérard GardellaSecrétaire général

HAUT COMITÉ JURIDIQUE DE LA PLACE

FINANCIÈRE DE PARIS

Raul BravoCEO

DIBOTICS

Jean-Marie GauvainDirecteur des risques

juridiquesGROUPE CASINO

Philippe CanonneDirecteur des ressources

humaines, Membre du bureau national

et de la commission nationale fonction RH et Prospective ANDRH,

CROIX-ROUGE FRANÇAISE

Emmanuel JolivetConseiller Général

COUR INTERNATIONALE D’ARBITRAGE, CCI

Didier KlingPDG,

KLING & ASSOCIÉSMembre CCIP

Ghislain de LagrevolCo-fondateur


& LEGAL FORUM

Jean-Pierre LabroueDirecteur juridique

groupeSOLVAY

Yann LagalayeHead of energy

transition capitalprincipal investment

BNP PARIBAS

Christophe RoquillyDoyen du corps professoral

et de la rechercheEDHEC Business School

Cédric GiraudDirecteur général adjointATEMI MEDITERRANEE

Anne Noël-BaronConsultanteBUSINESS

& LEGAL FORUM

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Los AngelesNew YorkHartford

Toronto

Chennai

Munich

Siège Européen à Londres

ParisLausanne

Chicago

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NOS CLIENTS

ELM SOLUTIONS ELM Solutions filiale de Wolters Kluwer, né de la fusion de Datacert et TyMetrix, pionniers des solution de gestion de l’activité et des dépenses juridiques.

ELM Solutions commercialise une suite logicielle permettant de mieux gérer vos dossiers juridiques en interne et avec vos conseils, mieux contrôler vos dépenses et enfin mieux maitriser vos risques juridiques tout en o�rant un outil de reporting optimale pour le pilotage de la performance

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1 Carre magique Gartner pour la gestion juridique d’entreprise (ELM) , JoHn Wheeler Octobre 2013

2 GRC 20/20 Research Michael Rsmussen Octobre 2013

WoltersKluwer leader des solutions d’information pour les entreprises, siège mondial à Alphen aanden Rijn, the Netherlands et présent dans plus de 40 pays.

© 2015 Wolters Kluwer ELM Solutions, Inc. and its affiliates and/or licensors. All rights reserved.

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Santé et pharmacie

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Secteur publique Energie et

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Clients du Fortune 500

100%des 200 premiers cabinets d’avocats américains sont des clients ELM Solutions

60% du “The Lawyer European 100” sont des clients ELM solutions

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GENÈSE DES PLUMES DE L’ÉCONOMIE ET DU DROIT.

Nombreux sont les professionnels à prendre le temps d’écrire un ou plusieurs articles chaque année.

Les objectifs poursuivis sont variés : alimenter le débat, se faire connaître et/ou reconnaître, attirer d’autres personnes autour d’un projet ou d’une pratique…

Dans tous les cas, cela démontre un souci de partage.

Et bien souvent, les lecteurs de ces articles sont les membres d’une des communautés naturelles de l’auteur, soit car ils exercent la même fonction, qu’ils ont suivi la même formation ou qu’ils évoluent dans le même secteur.

À l’heure où nous devons faire face à des enjeux et des défis qui requièrent des compétences multiples, un sens de l’anticipation affuté, deux caractéristiques nous semblent devoir être mises à l’honneur :- la capacité à convaincre ses pairs d’adopter une approche plus transversale des sujets,

en connectant ses propres savoirs et expériences à ceux issus d’autres disciplines ou secteurs ;- la volonté de proposer ses points de vue et ses analyses à d’autres personnes qu’à ses pairs

afin de susciter un enrichissement réciproque.

C’est pour mettre en avant les auteurs s’inscrivant dans l’une ou l’autre de ces démarches que les Plumes de l’économie et du droit ont été lancées.

MÉTHODOLOGIE.

Ont été appelées à concourir toutes les personnes ayant rédigé et publié un article sur un sujet de nature à retenir l’intérêt des membres de la communauté des affaires et du droit : professionnels exerçant en entreprises, mais aussi journalistes, universitaires, magistrats, haut fonctionnaires, élus, avocats, conseils en propriété intellectuelle, chercheurs...

La participation a été limitée à un article par personne et huit articles au maximum par organisation (même entreprise, même cabinet, même organisme administratif, même juridiction...).

Les articles devaient avoir été écrits et publiés en langue française, en 2015 et avant le 23 août 2016, et être d’une longueur d’au plus 7 000 signes espaces compris. Les articles jusqu’à 9 000 signes pouvaient être retenus mais un point de pénalité a été appliqué.

Tous les articles reçus ont été lus. En moyenne, dix articles ont été retenus par catégorie, soit soixante articles en tout, pour concourir aux titres de Plume d’or et d’argent de l’économie et du droit.

Chacun des articles a été apprécié sur la base des critères ci-dessous, avec une note pour chacun d’eux allant de 1 à 8 :- agrément de lecture,- bon rapport taille / intérêt de l’article,- puissance argumentative,- apport d’idées nouvelles, d’analyses innovantes,- richesse et intérêt des cas, des exemples et des illustrations,- intérêt dans sa catégorie.

Chaque article a été lu dans un premier temps par au moins trois jurés différents. Puis, par les deux présidents et par les deux vice-présidents, ainsi qu’un membre du jury, tiré au sort, n’ayant pas pris part au premier tour. Le point de pénalité pour les articles de plus de 7000 signes a été appliqué.

Le vainqueur de chaque catégorie est celui ayant obtenu la meilleure note. Dans les cas d’égalité, les voix des prés- idents ont compté double. L’auteur de chacun des articles victorieux dans sa catégorie se verra remettre une plume d’or et les trois suivants, une plume d’argent lors de la cérémonie officielle du 11 octobre 2016.

Objectif des Plumes et méthodologie


Le meilleur de la culture

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Les Plumes de l’économie & du droit tiennent à remercier :

POUR LEUR ENTHOUSIASME SPONTANÉ ET LEUR IMPLICATION :

Messieurs les présidents du jury :

Elyès Jouini, mathématicien,vice-président du Conseil scientifique de l’université Paris-Dauphine, président de la Fondation Dauphine, UNIVERSITE PARIS-DAUPHINE et François-Guy Trébulle, professeur de droit, directeur de l’École de Droit, UNIVERSITE PARIS 1 PANTHEON SORBONNE,

Madame et Monsieur, les vice-présidents du jury :

Nicole Stolowy, juriste, professeur, responsable de la majeure Stratégie Fiscale et Juridique internationale, HEC et Jean-Claude Bocquet, normalien, agrégé de mécanique, professeur d’université, créateur et directeur du Laboratoire génie industriel, directeur du département Sciences de l’entreprise, CENTRALE-SUPELEC,

Mesdames et Messieurs les membres du jury :

Anne Noël-Baron, consultante, Business & Legal Forum, Dominique de Courcelles, Philosophe, directeur de recherche, transferts culturels, ENS ULM, Michèle de Segonzac, Président COUR NATIONALE DU DROIT D’ASILE, Caroline Sitbon, Directeur juridique, GLAXOSMITHKLINE, FRANCE-GSK, Raul Bravo, CEO, DIBOTICS, Philippe Canonne, Directeur des ressources humaines, Membre du bureau national et de la commission nationale fonction RH et Prospective ANDRH, CROIX-ROUGE FRANÇAISE, Christophe Collard, Professeur, EDHEC BUSINESS

SCHOOL, Fred Einbinder, Professeur, AMERICAN UNIVERSITY, ESSEC, Frédéric Escudier, Co-fondateur, PLUMES DE L’ECONOMIE ET DU DROIT BUSINESS & LEGAL

FORUM, Gérard Gardella, Secrétaire général, HAUT COMITE JURIDIQUE DE LA PLACE

FINANCIERE DE PARIS, Jean-Marie Gauvain, Directeur des risques juridiques, GROUPE CASINO, Cédric Giraud, Directeur général adjoint, ATEMI MEDITER-

RANÉE, Emmanuel Jolivet, Conseiller Général, Cour internationale d’arbitrage, CCI, Didier Kling, PDG, KLING & ASSOCIES, Membre CCIP, Ghislain de Lagrevol, Co-fondateur, PLUMES DE L’ECONOMIE ET DU DROIT BUSINESS & LEGAL FORUM, Jean-Pierre Labroue, Directeur juridique groupe, SOLVAY, Yann Lagalaye, Head of energy transition capital principal investment, BNP PARIBAS, Christophe Roquilly, Doyen du corps professoral et de la recherche, EDHEC BUSINESS SCHOOL.

POUR LEUR PARTICIPATION SANS LAQUELLE RIEN N’AURAIT ÉTÉ POSSIBLE, Mesdames et Messieurs les candidats ;

POUR LEUR ADHÉSION AU PROJET ET LEUR SOUTIEN,Avocom, Culture Secrets, Eliott & Markus, ELM Wolter Kluwer, HL Trade, Tillerman, ainsi que leurs dirigeants.

Partenaires


Tillerman Executive Search est un réseau qui regroupe le savoir faire et l’expertise de consultants expérimentés en matière d’approche directe et de conseil en ressources humaines, disposant chacun de plus de dix ans d’expérience dans le métier du conseil en recrutement spécialisé. Notre cabinet est né de l’association de compétences sectorielles ou métiers à une recherche intégrée réactive et exhaustive. Notre objectif est tourné vers une obligation de moyens pour atteindre sur chaque mission confiée l’efficacité, la rapidité et l’exhaustivité souhaitée pour nos clients et les candidats qui composent notre réseau. www.tillerman.fr

Wolters Kluwer ELM solutions, né de la combinaison de TyMetrix et Datacert, pionniers de la facturation électronique, propose une solution logicielle complète et adaptée à chaque environnement client afin de répondre à l’ensemble des problématiques rencontrées par les directions juridiques en quête de transformation (gestion optimisée des affaires juridiques et des documents, maitrise des frais juridiques, meilleur pilotage de l’ac-tivité juridique, gestion de la gouvernance des risques et de la conformité).www.wolterskluwer.com

Eliott & Markus est une agence de conseil en marketing et communication dédiée aux cabinets de services professionnels. Son positionnement unique sur le marché lui permet d’accompagner des entreprises spécialisées dans le conseil et délivrant une expertise BtoB. L’équipe est composée de 25 professionnels expérimentés en straté-gie, relations média, digital, création visuelle, événementiel…Paris-Lyon-Casablanca www.eliott-markus.com

Partenaires

CultureSecrets c’est une appli pour tous les passionnés parisiens qui souhaitent bénéficier du meilleur de la culture à Paris. Le Pass Premium de CultureSecrets, objet désigné par Mathieu Lehanneur, permet d'obtenir pour 19€ par mois 4 billets, coupe-files ou invitations valables pour 2 personnes parmi une large sélection de concerts, théâtres, cinémas, expositions et rencontres d’exception.www.culturesecrets.com

HL TRAD a été fondée en 2006 par deux spécialistes des services linguistiques B to B désireux de créer une société de traduction innovante, axée exclusive-ment sur les secteurs juridiques et financiers. Ce concept original associé à une extrême réactivité (devis en moins d’une heure) lui vaut aujourd’hui une expansion remarquable avec 7 bureaux en Europe.www.hltrad.com

Enjeuxinternationauxet monde des affairesDe quelle manière ce qui se passe là-bas peut avoir une incidence ici ? Comment la façon le percevoir une question peut-elle être amenée à évoluer en prenant en compte la culture, les concepts et notions venus d’ailleurs ? Pourquoi l’analyse dynamique de systèmes donnés (juridiques, économiques, politiques…) éclaire-t-elle les stratégies des entreprises et, plus largement, de tous les acteurs influents sur un marché ? Les articles de cette catégorie permettent d’analyser l’actualité internationale à l’aune de ces questions et de bien d’autres, avec un souci réel de mise en perspective.

Catégorie / Presse généralisteLaurence DAZIANOmaître de conférences en économie, IEP DE PARIS

L’effarant endettement des entreprises chinoises

LES ECHOS

Florence GUTHFREUND-ROLAND et Mathilde HALLÉassociée département IPT et avocate, DLA PIPER PARIS LLP

Europe : La Cour de Justice de l’union Européenne se prononce sur certaines en matière de publicité télévisée et de parrainage

LES ECHOS BUSINESS

Renaud GIRARDchroniqueur international, LE FIGARO

Airbus à l’Iran : résistons à Washington

LE FIGARO

Loïc ARMAND président de la commission Europe du MEDEF, L’OREAL

L’Europe doit rester un rêve

LESECHOS.FR


P L U M E D ' O R 2 0 1 6

Laurence DAZIANOmaître de conférences en économie, IEP DE PARIS

L’effarant endettement des entreprises chinoises

LES ECHOS

Pour la première fois depuis quinze ans, le FMI s’est publi-quement déclaré inquiet à propos de la situation financière chinoise. Le numéro deux de l’institution, David Lipton, est même allé jusqu’à demander, lors d’une conférence prononcée à Shenzhen, que Pékin agisse rapidement pour réduire l’endettement croissant de ses entreprises, qualifié de « faille fondamentale de l’économie chinoise ». En réalité, la question de l’endettement excessif de la Chine est ancien. L’essentiel de la croissance extraordinaire, depuis l’adhésion à l’OMC en 2001, a été financé par un recours à l’endette-ment, alors que les excédents financiers étaient amassés à la Banque centrale pour accroître les réserves de change et stockés dans les bons du Trésor américain. Mais le FMI n’est pas seul à s’inquiéter de la montagne de dettes accumulée par les acteurs économiques chinois. La Banque populaire de Chine a récemment averti, dans son rapport semestriel, que la réduction de l’endettement pourrait accroître les risques de défaut et compliquer l’accès aux financements pour les entreprises.

Or, le poids structurant acquis par la Chine dans l’économie mondiale en fait désormais un acteur systémique de nos économies. Les problèmes d’endettement de la Chine d’aujourd’hui peuvent être nos problèmes systémiques de demain, d’autant que les perspectives, à moyen terme, sont incertaines en raison de la hausse du crédit, des sur-capacités industrielles et du développement du secteur financier parallèle.

L’endettement systémique peut conduire à une crois-sance économique bien plus faible ou à une crise bancaire, voire aux deux. En effet, l’endettement des entreprises chinoises représente environ 145%

du PIB de la Chine. Le risque est encore plus élevé pour les entreprises publiques chinoises qui cumulent 55% de la dette «corporate» chinoise, mais représentent seulement 22% de la production. Par ailleurs, les créances douteuses détenues dans les banques représentent probablement près de 1.300 milliards de dollars sur un total de crédits bancaires de 8.100 milliards, sans compter les financements des entreprises par l’intermédiaire d’institutions non bancaires (« shadow banking »). Plus de la moitié de la dette des entreprises chinoises serait le fait d’entreprises endettées à plus de 100 % de leurs fonds propres.

La question majeure, en réalité, n’est pas tant de prendre des mesures automatiques pour réduire l’endettement, bien que cela soit en partie nécessaire, mais bien plutôt que la Chine intègre les problèmes de gestion de ses entreprises comme de ses banques. De ce point de vue, si Pékin souhaite éviter un cycle répétitif de croissance du crédit, d’endette-ment et de restructuration de ses entreprises, l’amélioration de la gouvernance des entreprises, publiques ou privées, banques comprises, est le sujet central. A ce titre, n’oublions pas que l’empire du Milieu est l’héritier d’une bureaucratie séculaire, les mandarins, qui régentèrent l’empire pendant 1300 ans, entre 605 et 1905. La haute fonction mandarinale, qui était recrutée pour ses talents et ses mérites intellectuels,

a réussi à assurer l’unité et la sauvegarde de l’empire pendant plus d’un millénaire. Désormais, la Chine doit renouer avec sa tradition millénaire de formation des élites, en alignant sa gouvernance privée sur les standards internatio-naux, afin de sauvegarder la croissance mondiale.


PLUME D’OR 2016

De gauche à droite : Loïc Armand, président de L'OREAL France, délégué général aux relations institutionnelles, président de la commission Europe du MEDEF, Nicole Stolowy, professeur, HEC, co-vice-présidente du jury et Laurence Daziano, maître de conférence, SCIENCES PO.


La Cour de Justice de l’Union Européenne (la «CJUE») s’est récemment

prononcée sur l’interprétation des dispositions de la Directive dite «Services

de Médias Audiovisuels» [1] (la «Directive SMA») régissant la publicité

télévisée et le parrainage commercial dans l’affaire Sanoma [2].

Dans cette affaire étaient en jeu les pratiques publicitaires mises en oeuvre

par Sanoma, société finlandaise éditrice d’une chaîne de télévision, à laquelle

l’Autorité finlandaise de régulation des communications («l’Autorité»)

reprochait la violation de certaines dispositions nationales finlandaises

transposant la Directive SMA.

Les faits à l’origine de l’affaire

Plus spécifiquement, Sanoma avait pour pratique de séparer l’écran en deux

espaces : l’un affichant le générique de fin du programme précédent, l’autre

annonçant le programme suivant. En outre, certaines de ses émissions

étaient parrainées et les logos des entreprises parraines se trouvaient souvent

diffusés à des horaires différents des horaires de diffusion des programmes

parrainés. Par ailleurs, Sanoma ne comptabilisait pas les «secondes noires»

séparant les différents spots publicitaires dans le temps total de diffusion

consacré à la publicité sur la chaine.

Après avoir été mise en demeure par l’Autorité, Sanoma a déposé une requête

auprès du Tribunal Administratif d’Helsinki à l’encontre de la décision

de l’Autorité. Le Tribunal ayant confirmé cette décision, Sanoma a interjeté

appel auprès de la Cour Administrative Suprême de Finlande, qui a ensuite

transmis à la CJUE une demande de décision préjudicielle afin d’obtenir

des éclaircissements sur l’interprétation de la Directive SMA.

La CJUE répond aux trois questions posées sur les conditions de diffusion

de spots publicitaires et programmes de parrainage commercial

1. La première question posée à la CJUE était celle de savoir si le partage

de l’écran qui montre le générique de fin d’un programme dans une co-

lonne et une liste présentant les programmes suivants de la chaîne

dans une autre colonne sépare de manière appropriée un programme

audiovisuel d’une publicité.

Selon l’article 19 paragraphe 1 de la Directive SMA, la publicité télévisée

et le téléachat doivent être (i) aisément identifiables, et (ii) nettement

distingués du contenu éditorial.

La CJUE retient que la Directive SMA doit être interprétée en ce qu’elle

n’interdit pas aux législations nationales de prévoir un partage d’écran

entre le programme audiovisuel et une publicité pour un programme suivant,

sous réserve qu’une telle séparation satisfasse aux exigences listées ci-dessus,

ce qui doit être apprécié par les juridictions nationales. Il est important

de noter que la CJUE ne suit pas l’opinion de l’Avocat Général selon

laquelle un signe additionnel acoustique ou visuel aurait dû être utilisé afin

d’informer le public du caractère publicitaire des informations contenues

dans la seconde colonne présentée sur l’écran.

Florence GUTHFREUND-ROLAND et Mathilde HALLÉassociée département IPT et avocate, DLA PIPER PARIS LLP

Europe : La Cour de Justice de l’union Européenne se prononce sur certaines en matière de publicité télévisée et de parrainage

LES ECHOS BUSINESS

2. La deuxième question posée à la CJUE était celle de savoir si la Directive

SMA doit être interprétée en ce qu’elle interdirait que les annonces

de parrainage affichées lors de programmes autres que celui concerné

par le parrainage soient prises en compte dans le calcul du temps de diffusion

des publicités.

En vertu de l’article 10 de la Directive SMA, les téléspectateurs doivent

être clairement informés de l’existence d’un accord de parrainage,

et les programmes parrainés doivent être clairement identifiés comme

tels par le nom, logo et/ou tout autre signe désignant l’entreprise parraine,

au début, à la fin ou pendant le programme concerné. De telles indications

ne sont pas prises en compte dans le calcul du temps de diffusion des publi-

cités, puisqu’elles sont imposées par la loi.

Cependant, selon la CJUE (en accord avec la position de l’Avocat Géné-

ral), lorsque les signes relatifs au parrainage ne sont pas affichés lors

du programme parrainé lui-même mais à l’occasion d’autres programmes,

ils doivent être pris en compte dans le calcul du temps de diffusion

des publicités.

3. La troisième et dernière question posée à la CJUE était celle de savoir

si les «secondes noires» entre chaque spot doivent être prises en compte

dans le calcul du temps de diffusion des publicités.

L’article 23 paragraphe 1 de la Directive SMA prévoit que la durée des spots

publicitaires et des programmes de téléachat ne peut excéder 20% au cours

d’une heure donnée.

Selon la CJUE, l’objectif de ce plafond est d’assurer que 80% du temps total

de diffusion se trouve dédié à la diffusion de programmes ou d’autres

contenus éditoriaux. Par conséquent, la CJUE se prononce non seulement

en faveur de la prise en compte de ces «secondes noires» dans le calcul

du temps de diffusion des publicités, mais plus encore considère que les lois

nationales ne sauraient prévoir l’exclusion des secondes noires dans le calcul

de ce temps.

Bien que l’Avocat Général ait fondé son raisonnement sur des considérations

distinctes (relatives à la protection des intérêts des téléspectateurs en tant

que consommateurs), la réponse de la CJUE rejoint ses propres conclusions :

les «secondes noires» doivent être prises en compte par les diffuseurs

de programmes dans le calcul du temps de diffusion des publicités.

[1] Directive No. 2010/13/EU du Parlement Européen et du Conseil du 10 mars 2010 visant

à la coordination de certaines dispositions légales, règlementaires et administratives des

Etats membres relatives à la fourniture de services de medias audiovisuels.

[2] Affaire C-314/14, Sanoma Media Finland Oy - Nelonen Media.

PLUME D’ARGENT 2016


L’Iran a exécuté l’intégralité de ses obligations au titre du traité du 14 juillet 2015, avec pour objectif la levée des sanctions commerciales et financières, que les grandes puissances occidentales avaient imposées en raison du programme nucléaire de Téhéran. En janvier 2016, il y a eu, comme convenu, la levée des sanctions européennes. Depuis, alors que les banques européennes peuvent juridiquement financer les projets des entreprises, elles ne le font pas. Trauma-tisés par les amendes gigantesques payées par la BNP et d’autres banques, les établissements financiers d’Europe sont paniqués par les possibles punitions des autorités américaines. Ils veulent faire leur métier, en accompagnant les entreprises européennes, à la conquête d’un des plus grands marchés vierges du monde. Mais elles ont peur. Peur de la punition de la puissance américaine. Parmi des dizaines et des dizaines de MOU (memorandums of understanding) signés en Europe, prenons un seul exemple. Le MOU signé, à l’Élysée, devant les présidents français et iranien, de vente de 118 Airbus à l’Iran. Ce contrat - comme tous les contrats signés avec l’Iran - a besoin de financement. Car l’Iran, après tant d’années de sanctions, demande aux industriels européens de venir avec des projets financés. Or BNP, dont la filiale est leader mondial du leasing d’avions, est paralysée à l’idée de financer la vente d’avions fabriqués en France !Depuis, les banques françaises, comme les autres banques européennes, demandent que le département du Trésor américain leur confirme par écrit qu’elles ne seront pas poursuivies pour leurs financements légaux des affaires autorisées par les accords nucléaires du 14 juillet 2015. Alors que le secrétaire d’État, John Kerry, proclame urbi et orbi que les banques européennes peuvent faire des affaires en Iran, pourquoi l’Administration américaine ne fait pas ce courrier ? Parce que les États-Unis ne veulent pas que les entreprises européennes puissent prendre des marchés en Iran avant l’arrivée des entreprises américaines, subordonnée à la levée des sanctions proprement américaines par un vote du Congrès. Alors que les entreprises américaines n’ont toujours pas le droit d’ouvrir des relations en Iran, Boeing a obtenu une dérogation pour discuter de la vente d’avions à Téhéran, pour être prêt à tuer Airbus le jour où les sanctions sur les transactions en dollars seront levées. Voilà pourquoi le Département du Trésor ne donne pas cette lettre.

Renaud GIRARDchroniqueur international, LE FIGARO

Airbus à l’Iran : résistons à Washington

LE FIGARO

L’exemple d’Airbus/Boeing nous montre que les États-Unis font tout pour que les banques n’osent pas accompagner les entreprises européennes, afin d’être capables d’envahir le marché une fois que le Congrès aura voté la levée de ses sanctions.Or l’ayatollah Khamenei, le numéro un du régime, ne veut pas de l’Amérique et des entreprises américaines en Iran. Mais si les Européens ne se montrent pas capables de prendre les marchés, grâce à leurs technologies et leurs financements, alors l’Iran de Khamenei n’aura pas d’autre choix que de se faire envahir par les groupes américains. Et l’Europe se sera fait, une nouvelle fois, avoir. La France peut résister à la dictature financière américaine. Pour éviter d’attendre, les bras croisés, le bon vouloir de l’administration de Washington, il y a une solu-tion. Le protocole numéro 4 sur « Les statuts du Système européen de banques centrales et de la Banque centrale européenne », annexé au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, contient un article 23 ayant trait aux « opérations extérieures ». Il autorise explicitement la BCE, ainsi que les banques centrales de chaque pays, d’effectuer tout type de prêt à des banques étrangères.Nous comprenons que la BNP ait peur des Américains. Mais la BCE, la Banque de France et les autres banques centrales européennes ne peuvent pas être sanctionnées par les Américains. Il suffirait que la Banque de France débloque une ligne de crédit symbolique de quelques milliards d’euros, ouverte aux banques iraniennes, pour financer les projets français en Iran. Ce geste montrerait au Trésor américain que, s’il n’écrit pas immédiatement la lettre demandée par les banques européennes, la BCE et les banques centrales pourraient ouvrir massivement leurs lignes de crédit pour défendre l’industrie et l’emploi en Europe. Les États-Unis n’ont pas les moyens de faire une guerre commerciale à l’Europe. Si nous leur montrons notre détermination - BCE et Banque de France peuvent le faire -, les Américains feront marche arrière et écriront la lettre. L’Iran a signé de bonne foi ces accords du 14 juillet 2015, en abandonnant son programme nucléaire militaire. En contrepartie de la levée des sanctions. Ce qui a été fait. Mais ni les Iraniens ni les Européens n’avaient prévu que les Américains ne joueraient pas le jeu. L’Europe et la France n’ont aucun intérêt à désespérer la Perse.



L’Europe ou la France ? Plus de l’un, est-ce nécessairement moins de l’autre ?

Alors que la crise migratoire semble sans solution, il est vital d’enfin donner

à l’Union européenne les moyens de ses ambitions.

David Cameron pose tout haut des questions que beaucoup se posent tout

bas, dans nos régions françaises, loin du cercle des initiés du Berlaymont

et du village européen. On a souvent prédit la mort de l’Europe, elle s’est

toujours relevée. Cette fois, elle risque de disparaître par la misère

des hommes qui frappent à sa porte. A qui la faute ?

L’Europe dans l’impasse ?

L’acte de décès du projet d’Europe fédérale a été signé, en 2005, lorsque le pro-

jet de Constitution européenne a été rejeté mais ce n’est pas le projet euro-

péen qui est en cause. L’Europe se meurt de l’insuffisance de volonté politique

ou de courage des gouvernements de l’assumer. On ne peut pas attendre

de la seule Commission européenne l’acte salvateur qui nous permettrait

de sortir de l’impasse, la Commission Juncker n’étant que l’exécutif européen

et non pas son législateur. Le Parlement n’est pas non plus dans la position

institutionnelle qui lui permette de faire valoir une initiative majeure.

Reste le Conseil européen. C’est là où la politique devrait s’exprimer

et les décisions se prendre, mais faudrait-il encore que tous acceptent

que plus d’Europe ne veut pas forcément dire moins de souveraineté nationale.

L’intégration européenne devrait être comprise comme un partage de souve-

raineté et non pas comme une délégation ou pire un abandon.

Cela voudrait-il dire que nous sommes dans l’impasse ? Non, à condition

que l’action européenne soit spectaculairement réorientée à travers

un prisme de valeur ajoutée au lieu d’un mécanisme de substitution.

Être ou ne pas être

Nous devrions passer du projet de « ever closer Union » à celui de «ever

better Europe». On sortirait ainsi du mensonge idéal, dans lequel on vit depuis

trop longtemps, en laissant de côté, durablement, le projet fédéral

pour se consacrer à bâtir une Europe meilleure. Chaque règle initiée

par la Commission devrait être évaluée selon sa capacité à délivrer plus

et mieux en le faisant ensemble qu’en le laissant à l’initiative des Etats-

membres.

C’est bien le sens du mot subsidiarité, ce mot qu’aucun homme raisonnable

dans la rue ne comprend. Elle devrait s’exercer dans les faits et devenir

la règle d’or.

La question n’est donc pas seulement, comme l’indiquait Donald Tusk

au lendemain de ses discussions préliminaires avec David Cameron

«d’être ou de ne pas être ensemble», mais bien « pour quoi faire » ?

Loïc ARMAND président de la commission Europe du MEDEF, L’OREAL

L’Europe doit rester un rêve

LESECHOS.FR

Certains ont décidé de faire partie du premier cercle en adoptant

l’euro comme monnaie commune. Ce choix politique les oblige à construire

une gestion quasi fédérale de leur économie. Il faut donc achever l’ouvrage.

D’autres n’ont pas souhaité aller si loin dans l’engagement de vie commune,

ils sont restés dans le deuxième cercle. Nous respectons ce choix,

tout comme nous leur demandons de ne pas entraver notre volonté de renforcer

la gouvernance de l’euro, y compris pour en faire un instrument

de compétitivité.

Pour autant, nous restons les uns et les autres membres de la même famille

au sein de l’Union Européenne à 28. Les quatre libertés de circulation

que nous sommes engagés à respecter, celle des marchandises, des services,

des capitaux et celles des hommes exigent le développement de politiques

communes pour passer du niveau de liberté formelle à celui de liberté réelle.

La crise migratoire que nous traversons montre bien qu’il n’y a pas de solution

nationale. L’enjeu est simple: soit l’Europe unie trouve une solution coopéra-

tive à la crise, soit elle perd sa raison d’être.

L’identité euro-nationale

On a longtemps survendu le projet européen, sans cohérence avec le manque

de courage, dont nos responsables politiques nationaux ont trop souvent

fait preuve. Nos concitoyens aiment pourtant l’idée européenne ; ils savent

qu’il n’y a pas d’autre option raisonnable pour l’avenir de leurs enfants ;

ils profitent depuis plusieurs décennies des bienfaits de l’Europe ;

les consommateurs y sont protégés et l’environnement mieux préservé

qu’ailleurs ; les droits fondamentaux y sont respectés ; la culture s’y exprime

librement ; mais ils ne veulent pas que plus d’Europe signifie moins de France.

Le moment n’est-il pas venu, à l’occasion de l’élection présidentielle de 2017,

de parler pour une fois de la place de la France en Europe et du rôle de l’Europe

dans le monde ? Demandons donc à chaque candidat à l’élection présiden-

tielle de 2017 de clarifier son projet européen pour la France, de s’engager

à le porter durant son mandat et aussi à en rendre compte.

Rêvons que le Président de la République tienne une conférence de presse,

avant chaque Conseil européen, pour en expliciter les enjeux.

Rêvons que le Premier ministre prononce chaque année un discours

de politique européenne suivie d’un débat devant l’Assemblée nationale.

Rêvons que les élections européennes interviennent le même jour partout.

Rêvons que l’Europe entre dans notre vie politique nationale comme

elle est déjà présente dans notre vie quotidienne. La France est notre cœur

mais l’Europe reste notre rêve, justement parce que notre avenir est le monde.



Enjeux internationaux et monde des affaires

Catégorie / Presse professionnelleNigel Charles COULTHARDprésident, OROC MANAGEMENT CONSULTANTS

Cercle Iran Economie: Le mot de président

LA LETTRE DU CERCLE IRAN ÉCONOMIE

Fabrice BOUQUIERcounsel, BRYAN CAVE LLP

Opération de M&A dans les secteurs sensibles

FUSIONS & ACQUISITIONS

Delphine IWEINSjournaliste indépendante

Du “Safe Harbor” à l’”UE-US Privacy Shield”

ACTUEL DIRECTION JURIDIQUE

Jeremy SCEMAMAassocié au département corporate, DLA PIPER PARIS LLP

Public M&A : péripéties boursières & retour d’expérience d’une offensive menée en France par un consortium chinois

LE MAGAZINE DES AFFAIRES

P L U M E D ' O R 2 0 1 6


La journée du 16 janvier marque une date historique dans la mise en

œuvre des accords signés entre l’Iran et la communauté internationale,

initiant le début d’une nouvelle phase de relations. À l’occasion de la visite

récente du président Rouhani en Italie et en France, accompagné

d’une importante délégation de Ministres et d’hommes d’affaires

iraniens, des protocoles d’accord pour des dizaines de milliards d’Euros

ont été signés ouvrant la voie à la signature de contrats majeurs

dans des domaines couvrant aussi bien des infrastructures que l’industrie

(automobile, aéronautique, ferroviaire…)

Cependant l’Iran n’est pas un el Dorado, un mythe que les Espagnols

n’ont d’ailleurs jamais trouvé ! L’Iran est le dernier grand marché

émergent ne faisant pas partie de l’OMC… ce n’est pas un territoire

vierge comme pourrait en témoigner les nombreux grands groupes in-

dustriels qui y sont restés jusqu’en 2010, mais bien un pays complexe,

avec ses modes de pensée et d’action, doté d’une société très urbaine

et qui en dépit de son isolement vis-à-vis de l’occident depuis près

de 37 ans a su développer une économie résiliente avec une base

industrielle solide, significativement plus forte que celles des Pays

de l’Est se libérant de la tutelle soviétique après la désintégration

de l’URSS au cours des années 1990 pour ensuite intégrer l’Union Euro-

péenne. Ces atouts sont contrebalancés par des faiblesses structurelles

à l’image de la bureaucratie rampante et du modèle bancaire pour ne

citer que les plus préjudiciables… sans compter les six dernières années

d’intenses sanctions qui ont épuisé la population et le tissu industriel.

L’Iran a incontestablement surpris la communauté internationale

en remplissant dès le mois de janvier plutôt qu’à la fin mars ou avril,

comme initialement prévu par les observateurs, les obligations

du JCPOA (Plan d’action signé entre l’Iran

et les pays 5+1). Le fonctionnement de l’OFAC

(Agence du trésor américain de contrôle

des actifs étrangers) continue d’inquiéter

de nombreuses sociétés commerciales euro-

péennes souhaitant développer leurs relations

économiques en Iran, qui attendent la publi-

cation de lignes directrices conformément

aux engagements pris vis-à-vis des gouverne-

ments occidentaux partenaires de l’accord 5+1.

Dans ce nouveau contexte, on distingue-

ra deux phases distinctes pour la relance

et la croissance de l’économie. Dans la première,

une période ouverte de deux à quatre ans

au cours de laquelle l’Iran reviendra à son niveau

d’échanges commerciaux avec l’Europe d’avant

la période de la présidence Ahmadinejad,

soit pour la France un retour à des échanges

proches de 4 M€ par an, contre près de seulement 400 millions actuelle-

ment. Pendant cette période initiale, les services bancaires occidentaux

risquent d’être limités à des banques régionales ou à des organismes

financiers spécialistes de l’Iran. Les grandes banques internationales,

ayant des activités aux États-Unis, ne s’engageront qu’avec l’assurance

à venir de l’OFAC d’absence de poursuites « extraterritoriales ».

Comme évoqué, il faudra du temps pour venir à bout de la corruption

et de la bureaucratie endémique qui ont proliféré sous les mandats

d’Ahmadinejad et contre lesquelles le président Rouhani est parti

en croisade, tout comme pour le refinancement et la meilleure gouvernance

du système bancaire. En outre, malgré un impressionnant chiffre

de près de 4 millions d’étudiants universitaires et du plus grand nombre

de jeunes femmes ingénieurs diplômées dans le monde, l’Iran souffre

d’un manque flagrant de cours de formation professionnelle adaptés

aux exigences pratiques des entreprises, de l’industrie et du monde

des affaires. Une fois résolus ces problèmes, l’Iran pourra rentrer

dans une deuxième phase pour intégrer de plain-pied l’économie

internationale, mettant ainsi en valeur ses nombreux atouts à travers

ses ressources naturelles, sa population dynamique et sa situation

géographique stratégique entre le Moyen-Orient et l’Asie Centrale

pour devenir une puissance économique et politique régionale de tout

premier plan.

On retiendra finalement qu’à brève échéance, seulement environ

40 milliards de dollars seront disponibles sur les 120 milliards de fonds

iraniens bloqués dans le monde. Au cours des six dernières années,

l’économie iranienne a démontré sa résilience (comme elle l’a fait durant

les années quatre-vingt lors de la guerre contre l’Irak) en augmentant

ses exportations non pétrolières qui atteignent

près de 45% du montant total de ses exportations.

Toutefois, à court terme, le pays a un besoin

crucial d’investissements et devra accomplir

des efforts vigoureux pour reconquérir les mar-

chés pétroliers perdus essentiellement au profit

de l’Arabie Saoudite et ceci malgré le bas prix

actuel du brut. En parallèle, des investissements

prioritaires seront effectués dans les secteurs

pétrolier et gazier afin d’accroître la produc-

tion et le niveau des exportations. N’oublions

pas que la capacité actuelle de production

pétrolière est d’environ 50% de celle d’avant

la révolution islamique, qui étaient de 7Mb/j.

Cette chute est en grande partie due à une

manque d’investissements dans le secteur

pétrolier où les technologies américaines sont

prédominantes.

Nigel Charles COULTHARDprésident, OROC MANAGEMENT CONSULTANTS

Cercle Iran Economie: Le mot de président

LA LETTRE DU CERCLE IRAN ÉCONOMIE

PLUME D’OR 2016


La prise de contrôle d’une société exerçant en France une activité dite « sensible » par une société contrôlée ultimement par des étrangers (UE et hors UE) est soumise à l’autorisation préalable de Monsieur le Ministre de l’Economie, de l’Industrie et du Numérique.En effet, la loi du rappelle que les relations financières entre la France et l’étranger sont libres, la défense des intérêts nationaux vient tempérer ce principe en soumettant, notamment, la constitution d’investissements étrangers en France à une procédure d’autorisation préalable régie par les articles L. 151-3 et R 153-1 et suivants du Code monétaire et financier (« CMF »). Cette procédure est assouplie pour les investisseurs dont les bénéficiaires économiques ultimes sont des ressortissants de l’Union Européenne.

1ère étape : l’opération envisagée est-elle soumise à autorisation préalable.La première étape consiste en effet à déterminer si l’opération envisagée entre dans le champ d’application de la procédure d’autorisation préalable. Pour cela, deux éléments sont à analyser : la cible exerce-t-elle une activité sensible ? Dans l’affirmative, l’opération constitue-t-elle un investissement étranger en France ?

La cible exerce-t-elle une activité sensible ?La cible doit avoir une activité en France qui, même à titre occasionnel et/ou résiduel, participe à l’exercice de l’autorité publique ou est de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale, ou constitue une activité de recherche, de production ou de commercialisation d’armes, de munitions, de poudres et substances explosives. Par exemple, le secteur du nucléaire, l’aéronautique et toutes les activités de pétrochimie ayant des applications militaires sont des activités entrant dans la définition des acti-vités « sensibles ». De la même manière, une activité même anodine donnant accès à des installations sensibles (Ministères, bases militaires, etc.) entera vraisemblablement dans le champs d’application. La liste des activités dites sensibles est par ailleurs plus étoffée pour les investisseurs non ressortissant de l’Union Européenne que pour les investisseurs européens.

L’opération envisagée constitue-t-elle un investissement étranger en France ?Si l’activité est bien une activité sensible, l’investisseur devra alors déterminer si l’opération envisagée constitue un investissement étranger en France. Constitue un in-vestissement étranger l’acquisition du contrôle d’une entreprise ou d’une branche d’activité d’une entreprise dont le siège social est établi en France. La notion de contrôle est entendue de manière extensive et comprend aussi bien le contrôle de droit que le contrôle de fait, apprécié tant directement que par société(s) interposée(s), française(s) ou non. Ainsi, un associé minoritaire ayant seul le pouvoir de désigner les représentants légaux de la cible et bénéficiant de droits politiques lui permettant de bloquer ou d’imposer des décisions stratégiques sera considéré comme détenant le contrôle.L’appréciation de la prise de contrôle pourra être fonction de la « sensibilité » de l’activité. Ainsi, une prise de participation minoritaire (sans possibilité de désigner les dirigeants, sans contrôle des assemblées et sans contrôle de fait par le biais d’un pacte d’asso-ciés), dans une société non-française détenant le contrôle d’une société française ayant une activité militaire sera selon toute vraisemblance considérée comme une prise de contrôle indirect au nom de la préservation légitime des intérêts nationaux. L’investisseur devra prendre en compte le degré de sensibilité de l’activité dans son analyse du contrôle indirect.

2ème étape : La procédure d’autorisation préalable Si l’opération envisagée entre dans le champs d’application de la procédure d’autorisation, l’investisseur doit déposer un dossier de demande d’autorisation auprès du Bureau des Investissements Etrangers - Direction Générale du Trésor. Les services du Trésor vont alors interroger les différentes administrations concernées (Défense, Intérieur, Industrie, Environnement, etc.) et recueillir les premières réactions et les demandes d’in-formation complémentaire (précisions sur la structure de l’investissement, sur les activités de l’investisseur). Les services du Trésor vont également organiser des discussions sur les termes des engagements qui pourraient être demandés à l’investisseur en vue de l’obtention de l’autorisation ministérielle.

Fabrice BOUQUIERcounsel, BRYAN CAVE LLP

Opération de M&A dans les secteurs sensibles

FUSIONS & ACQUISITIONS

En théorie, le Ministre de l’Economie doit faire connaître sa décision dans les deux mois à compter de la réception du dossier par les services compétents sous réserve que ces derniers aient déclaré le dossier complet. A défaut de réponse dans ce délai, l’autorisation est réputée acquise. En pratique, le service compétent déclare très rarement que le dossier est complet et il n’est pas rare de recevoir une demande d’information complémentaire une dizaine de jours avant la fin du délai de 2 mois, ce qui donne plus de latitude aux services de l’Etat. A l’issue de la phase d’instruction de la demande, le Ministre de l’Economie peut for-muler trois types de réponses : (i) L’autorisation est donnée purement et simplement, (ii) l’autorisation est donnée sous réserve pour l’Investisseur de prendre des engage-ments envers l’Etat Français , ou (iii) la demande fait l’objet d’un refus motivé. Ce dernier cas est en pratique assez rare car un dossier bien préparé aura permis d’identifier ce refus en amont.En cas de non-respect de cette procédure les sanctions sont fortes : (i) nullité de l’opération et rétablissement de la situation antérieure , et (ii) amende pouvant aller jusqu’au double du montant de l’investissement envisagé. En pratique, un tel non-respect rendrait plus incertain la possibilité pour cet investisseur de réaliser un investissement dans une activité sensible à l’avenir.

Les 3 principaux impacts sur les opérations de M&ACe rappel des principales étapes de la procédure d’autorisation met en lumière les impacts suivants sur les opérations de M&A.

La nécessité d’une préparation adéquate en amont tant de la part du vendeur que de l’investisseur.Ainsi, si le vendeur ou ses actionnaires anticipent la cession de la cible à un groupe étranger, ils pourront mener diverses actions en amont pour faciliter la réalisation de l’opération. Si l’activité « sensible » est peu significative et autonome, une cession à un tiers-français pourra simplifier l’opération principale. Si l’activité « sensible » est l’activité ou l’une des activités principales ou ne peut être séparée, l’investisseur devra en être informé au plus vite. Ce dernier devra quant à lui déterminer au plus vite si la cible a une activité « sensible ». L’analyse est simple lorsqu’il s’agit de l’activité principale de la cible. L’exercice est en revanche plus compliqué lorsque l’activité est résiduelle. Les conseils devront soulever de manière pratique et opérationnelle ce sujet dès les discussions de la lettre d’intention et porter une attention particulièresur ce sujet lors des audits juridiques, financiers et opérationnels. L’investisseur devra s’assurer que sa structure d’acquisition soit lisible et présentable pour les services compétent (l’empilement de structures off-shore sises dans des pays opaques pouvant être de nature à compliquer l’étude du dossier).

L’anticipation du timing.Si les textes prévoient un délai de 2 mois à compter de la « complétude » du dossier, il est fréquent d’obtenir l’autorisation, véritable sésame, dans un délai de 3 à 4 mois. Bien évidemment, la justification d’impératifs sérieux de calendrier ou une préparation en amont du dossier peut permettre l’obtention de l’autorisation dans le délai de 2 mois. Cet impact peut être particulièrement significatif si la cible connait des difficultés financières (protocole de conciliation, négociations sous l’égide du CIRI, etc.).

Un impact direct sur la documentation juridique.Le contrat d’acquisition devra prévoir une condition suspensive d’obtention de l’auto-risation ministérielle. L’investisseur devra faire preuve de prudence et bien mesurer la portée des engagements qui pourront être demandés par l’Etat (sanctuarisation d’informations sensibles, création de zones à régime restrictif, désinvestissements, etc.).

Que les investisseurs étrangers ne s’alarment pas ! En effet, cette procédure est loin d’être une spécificité française et il en existe des similaires (voir des plus contraignantes) en Angleterre, en Allemagne, au Canada et aux Etats-Unis par exemple. On notera enfin que si les enjeux sont bien mesurés en amont et que la procédure fait l’objet d’une préparation adéquate préalablement au dépôt de la demande d’autorisation, la réalisation de l’opération envisagée ne sera pas entravée.



La Commission européenne et les États-Unis ont convenu d’un nouveau

cadre pour les transferts transatlantiques de données, l’ « UE Privacy Shield »,

en lieu et place du « Safe Harbor ».

Le cadre était attendu depuis l’annulation du Safe Harbor par la Cour

de justice de l’UE (CJUE) dans son arrêt du 6 octobre 2015, qui avait

créé un vide juridique important en matière de transfert des données.

La Commission européenne et le groupe des CNIL européennes (G29) avaient,

d’ailleurs, apporté une première réponse aux inquiétudes des entreprises

confirmant que les clauses contractuelles types et les Binding Corporate

Rules (BCR) restaient les solutions à privilégier pour assurer la conformité

des transferts en cours, durant cette période de transition (voir notre brève).

Ce « bouclier de la confidentialité », présenté le 29 février dernier, aurait

donc vocation à protéger les droits fondamentaux des Européens

en cas de transfert des données aux États-Unis et à fournir des garanties

aux entreprises qui font des affaires transatlantiques.

De nouvelles obligations pour les entreprises américaines

« La collaboration des deux partenaires de part et d’autre de l’Atlantique

vise à ce que les données individuelles soient parfaitement protégées,

sans renoncer pour autant aux possibilités qu’offre l’ère numérique »,

a déclaré Andrus Ansip, vice-président de la Commission européenne

lors de la présentation publique du Privacy Shield. Et cette protection

des données personnelles passerait d’abord par un encadrement

des politiques des entreprises américaines en la matière. C‘est en tout cas

le souhait de la Commission. Le projet de « bouclier » prévoit que les entreprises

américaines souhaitant importer des données personnelles provenant

d’Europe devront s’engager, dans un code de bonne conduite, à respecter

des conditions strictes quant à leurs traitements. Le dispositif actuel

du Privacy Shield prévoit aussi des mécanismes de surveillance afin

de garantir le respect de ces obligations par les entreprises. Ces dernières

seraient ainsi obligées de rendre public leurs engagements en la matière,

qui restent pour le moment à définir, sous peine d’être sanctionnées

par la Federal trade commission.

En cas de non-respect de ces engagements les citoyens européens pourraient

déposer plainte contre les agissements des entreprises. Elles auront alors

45 jours maximum pour y répondre. Cependant, aucune sanction n’est prévue

à ce jour si les délais sont dépassés. Pour que leurs plaintes soient traitées,

les citoyens européens pourraient également s’adresser à leur CNIL natio-

nale qui collaborera avec la Federal trade commission. L’instance américaine

Delphine IWEINSjournaliste indépendante

Du “Safe Harbor” à l’”UE-US Privacy Shield”

ACTUEL DIRECTION JURIDIQUE

devra apporter une réponse dans les 90 jours. Enfin pour les cas non

résolus, l’accord américano-européen prévoit le recours, en dernier ressort,

à un tribunal d’arbitrage devant lequel les entreprises pourront

être convoquées. La Commission précise que ce mécanisme de règlement

extrajudiciaire des litiges sera accessible sans frais.

La surveillance des services de renseignements plus encadrée

Outre ces mécanismes de surveillance concernant les entreprises, l’exécutif

européen a affirmé avoir obtenu de la part des Américains un strict

encadrement de l’accès des autorités publiques aux données personnelles.

« Pour la première fois, le gouvernement américain, par l’intermédiaire

des services du directeur du renseignement national, a donné par écrit

à l’UE l’assurance que tout accès des pouvoirs publics aux données à des

fin de sécurité nationale sera subordonné à des limitations, des conditions

et des mécanismes de supervision bien définis, empêchant un accès géné-

ralisé aux données personnelles », s’est félicité Bruxelles dans un communi-

qué. Selon cet engagement pris par les Américains, les citoyens européens

disposeront d’un recours dans le domaine du renseignement national grâce

à un mécanisme de médiation indépendant des services de sécurité

nationaux. A ce jour, aucune précision n’a été donnée sur les conditions

de nomination de ce médiateur ni aucune garantie concrète concernant

son indépendance, ce que regrettent les détracteurs de ce texte.

Pour que les limitations de l’accès des pouvoirs publics soient respectées,

le Privacy Shield prévoit un mécanisme de réexamen commun

aux deux continents. En effet, la Commission européenne et la Federal trade

commission, associées à des experts nationaux, pourraient contrôler

chaque année le respect des engagements en s’appuyant sur toutes sources

d’informations disponibles comme les rapports annuels de transparence

des entreprises et ceux d’ONG spécialistes du respect de la vie privée.

Côté européen, la Commission adressera un rapport public au Parlement

européen et au Conseil, à la suite de ce réexamen.

Ce nouveau cadre international de protection des données doit encore

être adopté par le collège des commissaires européens, après l’avis

des autorités européennes chargées de la protection des données.

En parallèle, les États-Unis vont devoir mettre en place ce nouvel instru-

ment ainsi que les mécanismes de contrôle et de médiation. De nombreuses

modifications ont encore le temps d’être apportées, surtout dans le contexte

international des élections présidentielles américaines.



Un rapport du Boston Consulting Group (BCG) paru le 24 septembre 20151,

confirme qu’à vouloir trop étreindre, on embrasse mal. Sur dix ans, les chiffres

impressionnent : les rachats par des entreprises chinoises ont crû de 35 %

en moyenne par an, pour atteindre 26,1 milliards de dollars en 2014

avec l’Europe en coeur de cible. Mais seules 67 % des opérations menées par

les Chinois en dehors de leurs frontières arrivent à leur terme, selon le BCG.

Ce taux de réussite de 67 % est très inférieur à ceux des acquéreurs euro-

péens, japonais, ou Américains, note le cabinet. A contrario, le ratio d’échecs

se révèle très élevé compte tenu de la part prépondérante que prennent

les Chinois dans le M&A mondial.

En France, la complexité et les incertitudes qui peuvent découler des règles

boursières applicables peuvent augmenter d’autant les risques d’échec

des opérations menées par les investisseurs étrangers. L’OPA sur le Club

Méditerranée pourrait d’ailleurs illustrer ce sujet, quand bien même celle-ci

connut une fin heureuse pour le consortium chinois Fosun.

Cette opération aura servi d’arène à un combat boursier acharné et de longue

haleine entre l’homme d’affaires Andrea Bonomi et Fosun. En effet, les offres

et surenchères successives déposées par Global Resorts (le véhicule d’Andréa

Bonomi) et Gaillon Invest II (le véhicule contrôlée par Fosun) ont donné lieu

à la plus longue OPA de l’histoire boursière, le prix par action atteignant

le montant de 24,60 euros contre 17 euros initialement proposés

par le tandem Fosun - Ardian en 2013. A cet égard, l’OPA sur le Club

Méditerranée aura notamment été le théâtre (i) d’un recours en justice ini-

tié par certains actionnaires minoritaires, entraînant un décalage de l’offre

publique de plus d’un an, et (ii) de la première utilisation de la procédure

accélérée de confrontation des offres.

Un recours en justice mettant en lumière les incompatibilités entre les calen-

driers de la justice française et celui des offres boursières

L’OPA sur le Club Méditerranée a démontré que le calendrier de la justice

française et celui des offres boursières n’étaient pas du tout compatibles.

La première offre déposée par le consortium composé de Fosun et Ardian

a fait l’objet d’un recours en justice de certains actionnaires minoritaires,

entraînant la suspension de la clôture de l’offre. Or, la justice n’a définitive-

ment statué sur le recours que dix mois après l’ouverture de ladite offre.

En l’espèce, le juge a rejeté le recours et a confirmé la validité de l’offre.

Toutefois, le mal était fait, puisque dans l’intervalle, des investisseurs s’étaient

positionnés sur le titre, faisant ainsi grimper le cours. Les 17,5 € initialement

proposés n’étaient donc pas près de convaincre les minoritaires d’apporter

leurs titres.

Cette affaire a toutefois eu le mérite de conduire à une prise de conscience

sur la longueur des délais, entraînant une modification du Code monétaire

et financier, par voie d’ordonnance, promulguée en décembre 2014. Désor-

mais, le juge doit se prononcer dans un délai maximal de cinq mois à compter

du dépôt d’un recours visant une offre publique.

les incertitudes liées à l’utilisation de la procédure accélérée de confrontation

des offres et de la procédure de dernière enchère

L’article 232-12 du Règlement général de l’AMF prévoit que, lorsque plus

de dix semaines se sont écoulées depuis l’ouverture d’une offre, l’AMF,

en vue d’accélérer la confrontation des offres dans le respect de leur alter-

nance, peut fixer un délai limite pour le dépôt des surenchères successives.

Jeremy SCEMAMAassocié au département corporate, DLA PIPER PARIS LLP

Public M&A : péripéties boursières & retour d’expérience d’une offensive menée en France par un consortium chinois

LE MAGAZINE DES AFFAIRES

Si les acteurs n’ont pu se départager à l’issue de cette procédure accélérée

de confrontation des offres, l’AMF peut décider de recourir à la procédure

de dernière enchère.

Dans une telle hypothèse (qui n’a jamais à ce jour été mise en oeuvre

par l’AMF), il serait important, dans un souci d’égalité de traitement des

offres en présence, que l’AMF annonce, à l’occasion du dépôt de la surenchère

d’un initiateur, qu’elle mettra en œuvre la procédure de dernière enchère

à l’issue du dépôt par son concurrent de sa propre surenchère. Ce préavis

permettrait de ne pas mettre le dernier enchérisseur en situation de suren-

chérir sans avoir pu prendre en compte la mise en oeuvre du mécanisme

de dernière enchère lors de la fixation de son dernier prix, le désavanta-

geant par rapport à son concurrent, qui aura a contrario bénéficié d’un délai

plus important pour se préparer. De manière plus générale, cela permettrait

de donner un délai raisonnable aux deux concurrents pour préparer la mise

en oeuvre de leur stratégie.

Par ailleurs, l’application du dispositif de dernière enchère est susceptible

de poser un certain nombre de difficultés pratiques. En l’espèce, la première

d’entre elles concerne le prix de l’offre, puisque dans le dossier Club Med

susvisé, au regard des niveaux de prix

atteints par Global Resorts et Gaillon Invest II, il n’était pas exclu que cha-

cun d’eux se retrouve en position d’offrir un prix par action très proche,

voire identique, et que les prix offerts diffèrent de moins de 2% entre eux.

Dans l’hypothèse d’un prix identique, l’AMF se serait alors trouvée confron-

tée directement aux limites littérales du texte. L’article 232-13 du règlement

général fait en effet référence à une « ultime » surenchère, de telle sorte

que l’on peut douter qu’une nouvelle « ultime » offre puisse être sollicitée.

En présence de prix très proches, il est possible que les actionnaires

se seraient alors décidés sur la base de considérations non financières.

Cette situation serait sans doute allée à l’encontre d’un fonctionnement

optimal du marché, risquant d’aboutir à un double échec, aucune

des deux offres n’atteignant le seuil de 50% de caducité automatique instauré

par la loi Florange.

Enfin, les interrogations restent entières sur le comportement que devrait

adopter en pratique l’AMF lors de la réception des offres des concurrents :

se contentera-t-elle de recevoir de façon neutre le prix final de chacun ?

Devrat- elle communiquer sur le niveau des deux offres ? Dans quelles

conditions et à quel moment ? En Angleterre, le Takeover Panel avait organisé

une nuit d’enchères pour départager Tata Steel de CSN en 2007 lors de la ba-

taille sur Corus. Ce scenario pourrait-il être envisagé par l’AMF ?

Il est donc certain que la procédure de dernière enchère recèle des incon-

vénients pratiques et des incertitudes juridiques significatifs, et qu’en

tout état de cause elle ne saurait être mise en oeuvre sans, d’une part,

qu’un préavis suffisant ne soit délivré aux parties concernées et, d’autre

part, sans que les règles applicables ne soient clairement définies en amont

en vue d’éviter toute contestation ultérieure. Ces précautions ne pourront

que rassurer les investisseurs, et notamment les investisseurs étrangers

peux familiers avec nos règles boursières.


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Enjeux croisésaffaires et droitSi le droit est partout (règles, normes, contrats, accords, brevets,…),son substrat est souvent un mélange de considérations poli-tiques, économiques, sociales, techniques, médiatiques…Dès lors, il convient d’articuler l’ensemble de ces approches avec le plus d’intelligence possible. Or, il n’est pas plus raisonnable de laisser des juristes seuls, rédiger un texte, que d’élaborer un projet, sans prendre en compte sérieusement la dimension juridique, dès sa genèse. Les articles de cette catégorie apportent des illustrations sur tout cela. Plus encore, ils contribuent à expliquer en quoi la création de valeur (économique, sociale, culturelle…) est favorisée par une telle approche.

Catégorie / Presse généralisteVincent MAHE secrétaire général, SNI

Immobilier : Londres ne peut plus être la seule boussole

LES ECHOS.

Noam ANKRI et David CHIJNER partners, DLA PIPER PARIS LLP

Restructurations : un créancier «high yield»peut-il bloquer une procédure de sauvegarde ?

LES ECHOS BUSINESS

Philippe DUPICHOT professeur à l’ecole de droit de la sorbonne et secrétaire général de l’association HENRICAPITANT, senior counsel et membre du conseil scientifique de GIDE LOYRETTE NOUEL

Droit des contrats : une réforme majeure passée inaperçue

LE MONDE

Sabine LOCHMANN présidente du directoire, BPI GROUPet Aline PONCELET avocat associé, PAUL HASTINGS

Capital boursier - capital humain : une alliance contre nature ou un mariage vecteur de croissance et de stabilité ?

LESECHOS.FR


P L U M E D ' O R 2 0 1 6

Pourquoi les bureaux sont-ils si souvent vides et les appartements si petits ? Et pourquoi le tertiaire occupe-t-il une telle place dans le portefeuille des investisseurs institutionnels ? Parmi les mul-tiples freins qui les empêchent de se tourner vers l’immobilier résidentiel, les assureurs citent fréquemment la réglementation européenne Solvabilité II (« Solvency II »).Comment fonctionne « Solvency » ? Un peu comme un règlement d’urbanisme visant à ce que votre maison résiste à la crue la plus grave sur deux siècles. Concrètement, les assureurs qui achètent un immeuble doivent avoir assez de fonds propres pour absorber la perte annuelle la plus forte envisageable dans un cas sur 200.La Commission européenne a fixé ce « capital de solvabilité » à 25% du prix de l’immeuble. Ce chiffre n’a pas tout à fait été choisi au hasard : il provient directement d’une étude sur les variations de l’immobilier de bureau à Londres au cours des quarante dernières années.Mais ce qui vaut pour les bureaux de la City peut-il s’appliquer indifféremment aux logements d’un espace aussi vaste que l’Union européenne ? Le bon sens et l’expérience disent non. Il restait à objectiver cette intuition. C’est ce que fait une enquête récente de l’Institut Europlace de Finance qui, à la demande de la Caisse des dépôts et de la Société nationale immobilière, s’est penchée sur les fluctuations de l’immobilier résidentiel. On peut en tirer au moins deux conclusions.Premièrement, les situations de chaque pays sont très contrastées. La volatilité du prix des logements varie du simple au double selon que les particuliers s’endettent majo-ritairement à taux fixe (Allemagne, France, Italie) ou à taux variable (Royaume-Uni, Espagne, Pays-Bas).Deuxièmement, les niveaux de risque sont en moyenne de 2 % pour l’Europe à quinze et au maximum de l’ordre de 15 % pour les pays ayant subi la plus forte correction depuis 1971 (l’Espagne et les Pays-Bas). Si l’on s’en rapporte à cette étude, il faudrait donc ramener à 15 % au maximum le capi-tal de solvabilité des assureurs investissant dans le logement.

Vincent MAHE secrétaire général, SNI

Immobilier : Londres ne peut plus être la seule boussole

LES ECHOS.

L’expérience ne fait du reste que confirmer les enseignements de la théorie économique : le logement est moins rentable parce qu’il est moins risqué. Mais si la réglementation lui impose les mêmes charges que le bureau parce qu’elle surestime le risque, elle crée de fait un déséquilibre.Les pouvoirs publics annoncent régulièrement des mesures pour faciliter la conversion des bureaux de centre-ville en logements. Ils ont là un moyen simple de transformer directement l’épargne des Français en logements, sans passer par la case « bureaux désaffectés ».Les discussions sur l’évolution de « Solvency » ont déjà commencé. La Commission devra naturellement se demander, si après le Brexit, elle doit conserver la référence du marché londonien pour régu-ler l’ensemble de l’immobilier européen. Plus fondamentalement encore, cet aggiornamento doit être l’occasion de traiter différem-ment des classes d’actifs qui relèvent de fait de profils de risque distincts : le bureau est plus sensible aux cycles de l’activité écono-mique, le logement s’inscrit dans le temps long de la démographie ; là où le marché tertiaire est concentré dans les mains d’un nombre restreint d’acteurs, celui du logement, dominé par les particuliers, offre une dispersion beaucoup plus large du risque.Bien sûr, tout ne dépend pas de la réglementation assurantielle. Mais pourquoi ajouter un élément de « répression financière »

aux facteurs qui retiennent les investisseurs d’orienter davantage l’épargne institution-nelle vers la production de logements ? Faisons preuve de réalisme, comme l’a déjà fait la réglementation bancaire issue du Comité de Bâle. Au-début des années 2000, celle-ci pondérait à 0% le risque de tous les Etats et à 100% celui des entreprises ; elle a dû depuis intégrer le risque de défaut souverain et prendre en compte la nota-tion de chaque emprunteur. Il est temps que la réglementation des assurances suive le même chemin pour ne pas pénaliser artificiellement le logement.


PLUME D’OR 2016


Le recours à la dette obligataire internationale, dite high yield, a été très populaire

ces dernières années auprès des sociétés françaises, que ce soit pour financer leurs

investissements industriels ou pour financer un LBO. Or, une crise obligataire semble

se dessiner en Europe[1], comme en témoigne une baisse inquiétante de la liquidité

de ces titres pendant cette première moitié de 2016[2]. La question se pose donc de savoir

comment serait traitée cette dette en cas de procédure de sauvegarde en France (l’analyse

valant aussi pour une procédure de redressement judiciaire).

Fonctionnement du high yield

Le fonctionnement, complexe, d’un emprunt high yield se distingue par son caractère

international. En effet, la société française emprunteuse (dite l’émetteur) va conclure

un contrat de prêt (dit indenture) soumis à un droit étranger, généralement le droit

de l’Etat de New York, prévoyant l’émission de titres obligataires représentatifs de l’emprunt

(dits les notes). Cette opération met en scène quatre intervenants : l’émetteur, le trustee

(qui gère en quelque sorte l’emprunt et sera l’interlocuteur direct de l’émetteur),

le dépositaire (qui conserve physiquement les notes) et les bénéficiaires économiques

(qui ont versé les fonds remis à l’émetteur et doivent en recevoir ultimement le rembour-

sement). Il convient ici de préciser que ces bénéficiaires économiques, qui sont souvent

un mélange de fonds de pension, hedge funds et autres fonds de dette, ne détiennent

que des participations indirectes dans l’emprunt (participations achetées et vendues

sur le marché sous forme d’inscriptions en compte) et n’ont ainsi de relations juri-

diques directes qu’avec le trustee et le dépositaire, mais pas avec l’émetteur pour lequel

ils demeurent souvent inconnus.

Le fonctionnement d’une procédure de sauvegarde permet à la société en difficultés

financières de restructurer son passif par diverses mesures (rééchelonnement, abandon

de créances, conversion en capital, etc.) décrites dans un projet de plan de sauvegarde

proposé à l’approbation des créanciers et du tribunal.

On rappellera ici que, lorsqu’une procédure de sauvegarde est ouverte à l’endroit d’une so-

ciété de taille importante qui aurait émis des titres obligataires, la loi prévoit notamment

la tenue d’une assemblée générale unique composée de l’ensemble des obligataires

(y compris les obligataires high yield)[3]. Cette assemblée doit alors voter pour ou contre

le projet de plan de sauvegarde à la majorité des deux tiers, cette majorité s’appliquant

« nonobstant toute clause contraire et indépendamment de la loi applicable au contrat

d’émission ». Ces règles de majorité ont pour but d’empêcher un créancier minoritaire

de bloquer un plan de retournement voulu par la vaste majorité des autres créanciers.

L’identification du créancier

Pour pouvoir voter dans une telle assemblée, il faut avoir la qualité de créancier. Or, dans

un emprunt high yield, on peut se demander qui est le véritable créancier entre le trustee,

le dépositaire et les bénéficiaires économiques, chacun ayant des droits propres qu’il tire

du contrat d’émission.

A l’occasion d’une longue saga judiciaire que nous avions menée dans le dossier Belvédère

il y a quelques années, la Cour de cassation[4], dans la seule décision de jurisprudence

qui existe à notre connaissance sur le sujet, a répondu à cette question de façon particu-

lièrement claire en tranchant en faveur du trustee, ou plus précisément en faveur du droit

d’origine de la créance, en indiquant qu’il « appartient à la loi de la source de [la créance]

de définir la qualité de créancier ». En d’autres termes, puisque la loi new-yorkaise confère

au trustee la qualité de créancier, alors celui-ci doit bénéficier des droits que la loi française

confère à tout créancier. Ainsi, le trustee sera en droit de déclarer sa créance et votera

à l’assemblée des obligataires devant approuver le plan de sauvegarde, et ce pour le montant

total de l’emprunt high yield.

Noam ANKRI et David CHIJNER partners, DLA PIPER PARIS LLP

Restructurations : un créancier «high yield»peut-il bloquer une procédure de sauvegarde ?

LES ECHOS BUSINESS

Cette solution, heureuse, permet à l’émetteur, au Tribunal et aux organes de la procédure,

de bénéficier d’un interlocuteur créancier high yield unique pendant toute la procédure,

parlant d’une seule voix quel que soit le nombre de bénéficiaires économiques et y compris

lorsque les titres high yield changent de main sur le marché au cours de cette procédure.

Conséquences et enjeux

Mais une conséquence indirecte de cette décision est de conférer, de fait, un pouvoir très

fort, voire un pouvoir de blocage, à potentiellement chacun des bénéficiaires économiques.

En effet, les mesures de restructuration prévues par le plan de sauvegarde sont autant

de modifications du contrat d’émission.

Or, ce contrat prévoit que le trustee ne peut pas accepter une telle modification sans avoir

obtenu l’accord des bénéficiaires économiques votant aux majorités contractuellement

prévues. Ces majorités peuvent de plus varier en fonction de la modification envisagée.

Ainsi, une modification mineure nécessitera une majorité simple, là où une extension

de maturité, une conversion en capital ou un abandon de créance nécessiteront une majo-

rité à 90%, voire même l’unanimité.

En d’autres termes, si la consultation des bénéficiaires économiques résulte

en une approbation du plan de sauvegarde à la majorité requise, alors le trustee pourra exprimer

lors de l’assemblée générale unique des obligataires son accord plein et entier sur ledit

plan. A l’inverse, si les majorités requises ne sont pas atteintes, le trustee ne devrait

pas avoir d’autre choix que de rejeter le plan.

Ainsi, cette articulation entre les règles de fonctionnement de la sauvegarde et celles

de l’emprunt high yield neutralise largement les règles de majorité légales sur l’adop-

tion du plan de sauvegarde, et même du plan de sauvegarde financière accélérée,

rendant quelque peu inopérante la précision de l’article L. 626-32 du Code de commerce

selon laquelle la majorité des deux tiers s’applique « indépendamment de la loi applicable

au contrat d’émission ». Un bénéficiaire économique qui détiendrait moins du tiers

requis par la loi mais plus que le minimum requis par le contrat d’émission (ce qui pourrait

ne représenter qu’une seule obligation high yield lorsque l’unanimité est requise)

jouira alors d’un vrai pouvoir indirect de blocage de la procédure, et donc d’un vrai pouvoir

de négociation.

Cela confère une sécurité juridique optimale à ces emprunts, rassurante pour les investis-

seurs et donc susceptible d’améliorer la disponibilité de ce type d’emprunts. Cependant,

il est fort probable que, face à une situation de blocage, un émetteur et son administra-

teur judiciaire seront tentés d’explorer les quelques voies juridiques auxquelles on peut

penser pour contourner cette situation et faciliter l’adoption du plan de sauvegarde. Force

est de constater néanmoins qu’à ce jour aucune de ces voies n’a passé les fourches

caudines de la jurisprudence. Les restructurations à venir seront donc à suivre

de près, certains fonds d’investissement étant déjà désireux de peser de tout leur poids

sur les prochaines opérations.

[1] Les Echos, 17 septembre 2015, «Un mur de dette spéculative à rembourser en 2016»

[2] Les Echos, 24 mai 2016, «La stratégie des gérants face à la dégradation de la liquidité»

[3] Article L. 626-32 du Code de commerce.

[4] Com., 13/09/2011.



L’ordonnance du 10 février consolide et rend plus lisibles les équilibres

et les prérogatives des contractants, qu’il s’agisse des entreprises

ou des particuliers.

Coincée entre l’infiniment petit d’un remaniement ministériel et l’infiniment

grand des ondes gravitationnelles, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février

portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve

des obligations est passée largement inaperçue du grand public. Napoléon

aurait compris la solennité de l’événement, lui qui confiait depuis Sainte-

Hélène : « Ma vraie gloire n’est pas d’avoir gagné 40 batailles ; ce que rien

n’effacera, ce qui vivra éternellement, c’est mon code civil. »

Alors que l’on n’avait touché au titre III du Livre III du code de 1804

que d’une main tremblante, une page du droit privé français se tourne : un droit

commun rénové des contrats entrera en vigueur le 1er octobre 2016.

Cette réforme n’a guère été versée au bilan de la précédente garde des sceaux :

sans doute Jacques Chirac l’avait-il engagée en Sorbonne dès les célébrations

du bicentenaire du code. Il aura néanmoins fallu plus d’une décennie pour que

soit relancée, fin 2013 et dans une relative indifférence, la rénovation du droit

français. Le mariage pour tous aura éclipsé, non sans une certaine injustice,

le droit des contrats pour tous… Applicable pourtant à l’ensemble des conven-

tions conclues dès l’automne, l’empire de cette réforme majeure s’étend

aux contrats passés aussi bien entre entreprises qu’entre entreprises

et particuliers ou entre particuliers.

L’accessibilité du droit vivant des contrats en sortira renforcée. Ses subtilités

n’étaient plus maîtrisées que par une poignée de spécialistes. Durant plus de

deux siècles, la Cour de cassation a façonné le droit vivant avec la finesse

et l’imprévisibilité inhérentes aux constructions jurisprudentielles. Demain,

c’en sera fini : si la réforme innove sur plusieurs points, elle consolide surtout

des solutions éprouvées dont la lecture sera offerte à tous, dans un français

contemporain et de façon didactique.

Fidèle aux principes du droit continental, la philosophie de cette réforme

repose sur un triptyque fait de liberté, de sécurité et de loyauté. à une heure

où les droits sont en compétition sur la scène juridique internationale,

l’affirmation de la préséance de la liberté de contracter (art. 1102) est propice

au rayonnement du paysage contractuel français :

il est loisible aux acteurs économiques de déterminer le contenu du contrat -

oralement ou via un écrit même électronique - d’inventer de nouveaux types

contractuels et même de s’accorder sur la preuve, sous réserve des règles

spéciales et d’ordre public.

La quête d’efficience économique explique le refus de tout contrôle

de la valeur des prestations ; pourvu qu’elles ne soient pas illusoires

ou dérisoires, il revient aux seules parties d’en apprécier l’équivalence (art. 1168).

Le rapport au président de la République relatif à l’ordonnance attise lui-

même la flamme de la liberté en affirmant « le principe général du caractère

supplétif des textes », lequel implique la possibilité de déroger aux disposi-

tions de l’ordonnance non expressément déclarées d’ordre public.

Philippe DUPICHOT professeur à l’École de Droit de la Sorbonne et secrétaire général de l’association HENRI CAPITANT, senior counsel et membre du conseil scientifique de GIDE LOYRETTE NOUEL

Droit des contrats : une réforme majeure passée inaperçue

LE MONDE

LA PHILOSOPHIE DE CETTE RÉFORME REPOSE SUR UN TRIPTYQUE

FAIT DE LIBERTÉ, DE SÉCURITÉ ET DE LOYAUTÉ

Ce qui est dit est dû

Ce libéralisme s’illustre par une foi nouvelle dans la volonté unilatérale :

un contractant mécontent pourra suspendre l’exécution de son obligation

en anticipant sur l’inexécution future de l’autre partie (art. 1220), réduire

le prix payé en proportion d’une exécution imparfaite (art. 1223), voire

résoudre le contrat à ses risques et périls (art. 1226). Et, riche des enseigne-

ments de la pratique, un régime général des obligations refondu (titre IV)

appréhendera le lien de débiteur à créancier comme un bien, un actif,

support d’opérations financières multiples : les transferts de créances seront

simplifiés, les cessions de dettes comme de contrat consacrées.

La sécurité contractuelle couronne cette liberté : elle confère tout natu-

rellement pleine force obligatoire aux contrats (art. 1103), car ce qui est dit

est dû. Le manquement à la parole donnée relève du péché dans le droit

continental, en même temps qu’il distille une insécurité néfaste.

C’est pourquoi il doit être combattu : la révocation des promesses unilaté-

rales n’empêchera plus la vente d’immeuble ou d’actions qui a été promise

(art. 1124) ; la primauté du droit du créancier à l’exécution forcée en nature

sera assurée, à la seule condition que le coût n’en soit pas disproportionné

(art. 1221) ; de nouvelles actions interrogatoires, applicables aux contrats

en cours, permettront de lever des incertitudes sur l’étendue des pou-

voirs d’un représentant, le risque d’annulation d’un contrat ou l’existence

éventuelle d’un pacte de préférence avec un tiers.

Un principe de loyauté referme cette trilogie des valeurs portées par l’ordonnance

du 10 février 2016. La priorité aux affaires ne saurait faire le lit des comporte-

ments les plus déloyaux. Un devoir impératif de négocier - et plus seulement

d’exécuter - le contrat de bonne foi (art. 1103) irradie les pourparlers et fonde

un devoir précontractuel d’information.

Or, la bonne foi ne tolère ni l’exploitation de la dépendance d’autrui pour

en tirer un avantage excessif, ni la stipulation de clauses abusives, réputées

nulles dès lors qu’elles auront été prédéterminées dans un contrat d’adhésion.

Et, en cas de changement imprévisible de circonstances rendant l’exécution

excessivement onéreuse pour un contractant - par suite d’une augmenta-

tion fulgurante du prix d’une matière première par exemple - c’est encore

ce principe qui invitera les parties à renégocier l’équilibre de leur convention,

par crainte que la victime de ce déséquilibre n’use de la faculté nouvelle

de demander au juge la résiliation ou l’adaptation du contrat, sauf à ce qu’elle

ait accepté d’assumer pareil risque.

Un droit nouveau nous est donné : il importe de s’y préparer.


La parution des rapports d’activité 2015 et la saison des assemblées générales

nous interpellent à nouveau sur l’importance des engagements extra-financiers

des entreprises. L’augmentation régulière des questions des actionnaires à ce

sujet témoigne de l’intérêt des investisseurs pour le capital humain et la RSE.

Cette évolution apparaît comme un paradoxe, au moment même où l’impact

de la mondialisation, de la financiarisation de l’économie et des défis

de la digitalisation, du trading à haute fréquence à l’intelligence artificielle,

semblent démontrer que le capital boursier et le capital humain

appartiennent à deux univers étrangers l’un à l’autre, voire hostiles lorsqu’on

parle de « licenciements boursiers ».

Pourtant, les marchés financiers ne sont pas schizophrènes et les comités

RSE ou les spécialistes RH externes ou internes ne sont pas naïfs.

Sans remonter à Jean Bodin qui osait écrire en 1576 qu’« il n’y a richesse,

ni force que d’hommes », la dynamique juridique est clairement en faveur

d’une appréciation explicite et économique des engagements

extra-financiers des entreprises.

Depuis la loi NRE de 2001, une obligation de publier des données « sur

la manière dont elles prennent en compte les conséquences sociales

et environnementales de leur activité » s’impose aux sociétés cotées.

Cette évolution législative a été parachevée par les lois Grenelle I et II

et surtout le fameux décret Grenelle II de 2012 qui a défini les trois types

d’informations relevant de cette obligation : sociales, sociétales et environ-

nementales. Tous les observatoires et autres initiatives de place nécessaires

à leur suivi ont été mis en place dès 2013.

Cette évolution s’inscrit au demeurant dans un cadre européen dont

les points d’orgue sont la directive de 2013 sur les comptes et surtout celle de 2014

dite « Directive RSE » qui doit être transposée par tous les Etats membres d’ici

le 6 décembre 2016.

De même, au plan international, les Nations Unies ont lancé en 2006 les Prin-

ciples for Responsible Investment (PRI) parachevés en 2012. En octobre 2013,

le premier ICH - Indice du Capital Humain ou Human Capital Index - a été

publié par le World Economic Forum. Objectif : classer les pays « en termes

d’optimalisation de leur potentiel économique de la main d’œuvre à long

terme ». L’ICH mesure « les capacités d’un pays à développer et utiliser

une main d’œuvre saine, formée, et compétente ». Enfin, au terme d’un proces-

sus entamé en 2009, la norme de l’International Integrated Reporting Council

(IIRC) qui intègre la stratégie financière et la RSE, a commencé à s’imposer.

Alors pourquoi cette impression de paradoxe ? Sans doute parce que l’on

confond un peu vite les investisseurs et les spéculateurs. Les investisseurs

de long terme dans les grands groupes sont très sensibles aux valeurs

de la RSE. D’ailleurs, comme on le sait, ce sont eux qui rémunèrent les audits

extra financiers.

Et ce n’est pas sans raison. Depuis la mise en place récente de ces disposi-

tifs, on peut maintenant démontrer des corrélations qui ne sont sans doute

pas dues au hasard entre les notations RSE très faibles, dans l’un ou l’autre

des domaines de la norme RSE ISO 26 000, et les scandales financiers

Sabine LOCHMANN présidente du directoire, BPI GROUPet Aline PONCELET avocat associé, PAUL HASTINGS

Capital boursier - capital humain : une alliance contre nature ou un mariage vecteur de croissance et de stabilité ?

LESECHOS.FR


ou révélateurs de risques majeurs. Ainsi, Vigeo avait jugé la performance

générale de Volkswagen « limitée », avec un score de 48/100, en retrait

par rapport à ses pairs du secteur de la construction automobile, et elle avait

noté Tepco, propriétaire de la centrale de Fukushima, 7/100 en environnement

et 2/100 en gouvernance d’entreprise.

De même, on peut constater que les fonds d’investissement socialement

responsables (ISR) ont connu un développement spectaculaire depuis dix ans,

avec la multiplication par 25 de leurs encours détenus par les investisseurs.

Et ces fonds RSI sont fondés sur la recherche d’une rentabilité qui n’est

pas plus faible que celle des autres fonds : leur stratégie est d’aligner retour

sur investissement et développement durable et non pas de « sacrifier »

la rentabilité sur l’autel de valeurs sociales ou sociétales.

La politique volontariste des législateurs nationaux et européens commence

donc à porter ses fruits et à démontrer que la convergence entre capital

humain et capital boursier ne relève ni du paradoxe, ni d’une simple

interrogation éthique ou morale mais de la nécessité économique.

Il nous appartient d’accompagner ce développement en travaillant sur

des outils de mesure de la contribution du capital humain et sociétal

aux résultats de l’entreprise car, dans le monde économique, seul ce qui

est soumis au test de la preuve et de la quantification est valorisable. Experts

du management RH et des restructurations socialement responsables,

qui faisons de la satisfaction de toutes les parties prenantes - les salariés

et leurs représentants, le territoire et la ligne managériale - notre objectif

premier, nous avons également pour rôle d’aider les entreprises à développer

des outils et méthodes pour développer ce capital humain dans une dyna-

mique de performance.

Ces outils et méthodes permettent de préserver l’emploi en anticipant

les défis résultant de la transformation des entreprises, et d’éviter les trop

nombreuses fusions destructrices de valeur. Ils apportent les réponses

innovantes qu’exige l’employabilité des salariés. Autant de raisons

qui justifient l’intérêt des investisseurs pour le capital humain et la RSE.


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PARTENAIRE OFFICIEL DES PLUMES DE L’ÉCONOMIE & DU DROIT 2016

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Enjeux croisésaffaires et droit

Miren LARTIGUE rédactrice en chef LJA le magazine, WOLTERS KLUWER FRANCE

Transparence et impartialité : les actuels défis de l’arbitrage international

LA LETTRE DES JURISTES D’AFFAIRES

Marta GINER ASINS et Niloufar KESHAVARZassociée et avocat, NORTON ROSE FULBRIGHT

Arrêts Ciments et enquêtes concurrence : quelques grammes de raison dans une jungle de données

LA LETTRE DES JURISTES D’AFFAIRES (LJA)

Bruno QUENTIN et Jean-Philippe PONS-HENRY avocat associé et avocatcounsel, GIDE LOYRETTE NOUEL A.A.R.P.I.

Abus de marché : du débat technique au consensus politique ?

L’AGEFI HEBDO

Emmanuel VITAL-DURANDavocat associé, GIDE LOYRETTE NOUEL A.A.R.P.I.

Réforme du contentieux de l’urbanisme : tout ça pour ça ?

REVUE OPÉRATIONS IMMOBILIÈRES (MENSUEL, NEWSLETTER HEBDO. ET SITE INTERNET) - LE MONITEUR (WWW.LEMONITEUR.FR)

Catégorie / Presse professionnelle

P L U M E D ' O R 2 0 1 6


Miren LARTIGUE rédactrice en chef LJA le magazine, WOLTERS KLUWER FRANCE

Transparence et impartialité : les actuels défis de l’arbitrage international


La pratique de l’arbitrage international est aujourd’hui condamnée à évoluer pour satisfaire les nouvelles revendications des entreprises et des opinions publiques.Les attentes se sont faites de plus en plus fortes à mesure que la pratique est devenue incontournable. L’arbitrage international est aujourd’hui confron-té à de nouvelles exigences en matière de transparence et d’impartialité, qui ciblent plus particulièrement la façon dont les arbitres, ces juges privés, prestataires de services spécialisés, généreusement rémunérés à ce titre, remplissent la mission qui leur a été confiée.

Chasse à l’opacité et aux conflits d’intérêtsEn matière d’arbitrage commercial, la pratique a d’ores et déjà évolué pour mieux répondre aux attentes des entreprises. La motivation des sentences arbitrales est ainsi entrée dans les mœurs. « Ce qui est important, c’est de comprendre la décision, même si elle vous est défavorable », souligne Alexandre Job, juriste au sein de la direction grand contentieux de Total. Reste que la forte spécialisation des arbitres, le caractère élitiste et la petitesse du nombre de ces juges privés font que, sur chaque secteur, les affaires les plus importantes restent confiées à un cercle limité, multipliant mécani-quement les risques de conflit d’intérêts. « On observe avec certains arbitres ce que j’appelle le syndrome de la salle d’attente du médecin… Mais en même temps, c’est aussi la rançon du succès : un « bon » arbitre est très sollicité, parfois trop, peut-être », poursuit Alexandre Job. « Le ticket d’entrée dans le monde des arbitres est très élevé et ce dernier est tellement concentré que parfois nous ne trouvons pas autant de candi-dats que nous le souhaiterions », regrette Alexis Mourre, président de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI. À quoi il faut ajouter le conservatisme des parties : « Les entreprises qui critiquent le manque de disponibilité des arbitres sont les mêmes que celles qui désignent toujours les plus réputés et installés : quand on leur en propose d’autres, elles n’en veulent pas », com-mente Noël Mélin, secrétaire général de l’Association française d’arbitrage. Ces dernières années, l’activité a par ailleurs enregistré une hausse du nombre des recours en annulation de sentences. « La première cause d’annulation est le manque d’indépendance de l’arbitre - qui est plutôt dans l’appa-rence que dans la réalité dès lors que le défaut de révélation de liens avec les parties concerne, par exemple, des relations anciennes ou celles d’un autre associé au sein d’un grand cabinet. La deuxième est que l’arbitre n’a pas respecté sa mission : il n’a pas tranché tout ce que les parties souhaitaient qu’il tranche ou il a été au-delà de ce qui lui a été demandé, par exemple », explique Yves Derains, associé fondateur du cabinet Derains & Gharavi. Faut-il voir dans cette augmentation des recours l’expression des nouvelles attentes des entreprises en matière de transparence et d’impartialité ? « L’augmentation des recours tient au fait que l’ar-bitrage est devenu un mode “normal” de règlement des litiges et qu’il a désormais toutes les carac-téristiques du contentieux classique, y compris les recours, relativise Emmanuel Gaillard, associé de Shearman & Sterling. Quant à l’intérêt porté à l’impartialité des arbitres, ce n’est pas un signe de déliquescence de la pratique car cela traduit le fait que l’on tolère moins et que l’on chasse davantage les conflits d’intérêt, c’est plutôt posi-tif. » Pour y répondre, les centres d’arbitrage n’ont


de cesse d’améliorer leurs systèmes de déclaration d’indépendance des arbitres. L’obligation de révélation est aujourd’hui beaucoup plus étendue et les chartes éthiques et les codes de bonne conduite sont la règle. À la CCI, « nous publions désormais la composition des tribunaux arbitraux », pointe Alexis Mourre.

La crise de l’arbitrage d’investissement En matière d’arbitrage d’investissement, la montée en puissance des attentes en termes de transparence et d’impartialité ne sont pas le fait des parties mais des opinions publiques. Le recours à ce mécanisme - qui permet aux investisseurs d’obtenir une indemnisation si un État enfreint une dispo-sition d’un traité d’investissement - est aujourd’hui confronté à des critiques de nature essentiellement politique. Portée par des ONG, relayée par les médias, la mobilisation citoyenne dénonce l’opacité de cette justice internationale privatisée et nourrit des suspicions à l’égard de son impartialité. Une première étape a été franchie en 2015 avec l’adoption de la Convention des Nations unies sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondés sur des traités. Mais aujourd’hui, ce n’est plus l’opacité mais le manque d’impartialité de ce mécanisme que ses opposants dénoncent. « Le principe même de l’arbitrage d’investissement est contesté par la socié-té civile sous prétexte qu’il tendrait à favoriser les entreprises aux dépens des États, explique Yves Derains. Or, si l’objet de ces traités bilatéraux vise effectivement à protéger les investisseurs à l’étranger, les statistiques du CIRDI montrent en réalité que les États gagnent plus souvent que les entreprises. » Les opposants estiment également que ce dispositif entrave la liberté des États de faire appliquer leurs lois. En réalité, les sentences arbitrales ne tranchent que sur l’octroi ou non d’une compensation financière aux entreprises qui s’estiment lésées et ne se prononcent jamais sur les lois. Mais la perspective d’avoir à indemniser des investisseurs peut produire un effet suffisamment dissuasif pour amener un gouvernement à renoncer à de nouvelles mesures ou politiques publiques.Les polémiques et la mobilisation sont montées d’un cran ces derniers mois en Europe et en Amérique du Nord dans le cadre de la négociation des accords de libre-échange entre l’Union européenne et le Canada (CETA), et entre l’Union et les États-Unis (TAFTA). Au point de conduire les représen-

tants de la Commission européenne à proposer la création d’une cour internationale permanente, dont les arbitres seront nommés par les États, et pourvue d’un mécanisme d’appel. Intégré dans l’accord de libre-échange signé entre l’UE et le Vietnam et celui conclu avec le Canada, ce nouveau dispositif est encore en discussion avec les négociateurs de l’administration Obama et fait partie, avec l’ouverture des marchés publics américains, des points qui font sérieusement patiner les pourparlers. Pour l’arbitrage d’inves-tissement, l’enjeu est considérable dans la mesure où cet accord de libre-échange entre les deux plus grandes puissances commerciales au monde est promis - s’il est signé un jour - à servir d’étalon pour l’ensemble des traités commerciaux interna-tionaux. « Je pense que c’est une crise très sérieuse et que la pratique de l’arbitrage d’investissement est peut-être arrivée à un tournant », observe Yves Derains. D’autres redoutent que la remise en cause de la légitimité de l’arbitrage d’investissement ne contamine son grand frère, l’arbitrage commercial.

PLUME D’OR 2016

Arrêts Ciments et enquêtes concurrence : quelques grammes de raison dans une jungle de donnéesDans le monde des Shadoks, avec sa grande sagesse, les ordinateurs étaient extrêmement utiles ; appelés les « antimémoire », ils servaient essentiellement à y jeter ce que l’on souhaitait oublier. C’est d’ailleurs parfois ce qui arrive dans la réalité, et c’est pour cela que, dans le cadre des enquêtes de concurrence, les autorités se concentrent aujourd’hui principalement sur la collecte de données électroniques, permettant de retracer les indices, de plus en plus dématérialisés, de l’existence de pratiques anti-concurrentielles. Le développement exponentiel des volumes de données, combiné avec une utilisation extensive des pouvoirs d’enquête, peuvent toutefois mettre les entreprises dans des situations difficiles à gérer. Ainsi, dans l’affaire des ci-ments, les groupes impliqués avaient reçu de la Commission européenne des questionnaires comprenant des dizaines de pages de questions, et requérant la collecte de quantités exorbitantes d’informations (concernant, par exemple, des transactions dans douze Etats membres et sur une période de dix ans). Cela est loin d’être une situation exceptionnelle, que ce soit au niveau européen ou français. Les entreprises se retrouvent ainsi à devoir gérer des volumes de données comparables à ceux qui sont traités dans le cadre d’une discovery, pourtant souvent perçue par les juristes européens comme un des excès du système américain.La Cour de Justice de l’Union européenne vient cepen-dant, par quatre arrêts du 10 mars 2016, de condamner clairement ces pratiques, en annulant les demandes de renseignements adressées aux cimentiers. La Cour a en effet jugé que leur motivation était « excessivement succincte, vague et générique, eu égard en particulier à l’ampleur considérable du questionnaire » et ne faisait pas apparaître, de manière claire et non équivoque, l’infraction alléguée et les produits concernés.

Marta GINER ASINS et Niloufar KESHAVARZassociée et avocat, NORTON ROSE FULBRIGHT

Arrêts Ciments et enquêtes concurrence : quelques grammes de raison dans une jungle de données



De manière pragmatique, la Cour ne remet pas en cause l’utilisation même de questionnaires, ni le fait que ceux-ci puissent être très détaillés lorsqu’un dossier le justifie. Elle demande en revanche à la Commission de motiver suffisamment ses demandes, et d’en limiter la portée à ce qui est strictement nécessaire à l’enquête, tout en permettant aux entreprises visées de comprendre ce qui pourrait leur être reproché. Reste à voir si la pratique de la Commission changera à la suite de ces arrêts, mais le message de la Cour est clair quant à la condamnation des excès.Les entreprises sous enquête sont soumises à un devoir strict de coopération, avec des sanctions lourdes à la clé. Néanmoins, ces arrêts viennent rappeler que les pouvoirs des autorités ne sont pas illimités, et que les entreprises ont tout intérêt à avoir une approche critique et à avan-cer des arguments procéduraux sur la base des principes élémentaires de la protection des droits de la défense. Cela pourrait leur éviter de, comme les Shadoks, pomper sans objet.


La proximité de l’échéance de transposition de la nouvelle direc-tive relative aux abus de marché, à l’été 2016, impose une adoption rapide de la réforme rendue incontournable par la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015. Celle-ci a proscrit le cumul des poursuites administratives, par l’Autorité des marchés financiers (AMF) et pénales, par le Parquet national financier (PNF), des opérations d’initiés.Pourtant, le «débat» que se livrent ouvertement l’AMF et le PNF sur les contours de cette réforme, perçue comme un enjeu de pouvoir, est encore vif. A ce stade, seul un changement de prisme semble de nature à favoriser le dialogue et l’émergence d’une solution efficiente. Les deux institutions doivent admettre que leur concurrence apparente est pour une large part artificielle, car les intérêts qu’elles ont chacune la charge de protéger sont essentiellement distincts : si le Parquet a pour mission de protéger la cohésion du corps social dans son ensemble, I’AMF ne s’attache qu’à la seule communauté des investisseurs, en veillant au bon fonctionnement du marché.Et parce que c’est précisément ce bon fonctionnement que la ré-pression des abus de marché a vocation à assurer, ce doit être par principe au régulateur de les sanctionner, sauf à vouloir revenir sur le pouvoir de sanction qui lui a été confié il y a plus de 25 ans pour pallier les limites d’une répression exclusivement pénale.Certes, lorsqu’elle se traduit par un enrichissement illégitime, la commission d’un abus de marché peut également porter atteinte à l’ordre social, dans des circonstances telles qu’une réponse pénale apparaisse nécessaire. Pour cette raison, il est légitime pour le Parquet d’entendre déterminer à l’issue d’une enquête, qu’elle soit préliminaire ou qu’elle ait, plus probablement, été diligentée par l’ AMF, s’il entend poursuivre les faits mis au jour. Et cette hypo-thèse ne réduit nullement I’AMF au silence, dès lors qu’elle pourrait, et même devrait, se constituer partie civile pour soutenir l’action publique.Reste que le choix du Parquet ne peut s’opérer au détriment des intérêts des investisseurs, qui supposent non seulement la répression des abus de marché, mais également de tous les manquements connexes aux règles professionnelles qui, sans être pénalement répréhensibles, portent eux aussi atteinte à la pro-tection de l’épargne ou au bon fonctionnement du marché.


La dernière séance de la commission des sanctions de l’AMF en est la parfaite illustration : aux côtés d’une société de trading poursuivie pour manipulation de cours figurait Euronext elle-même, à laquelle aucun abus de marché n’était reproché, mais un manquement à ses obligations professionnelles en tant qu’entreprise de marché.Dans de tels cas et dès lors qu’indépendamment de leur qualification, une bonne administration de la justice impose que l’ensemble des faits poursuivis soient jugés conjointement, le dossier devrait donc rester entre les mains du régulateur. Ou alors il faudrait assumer de ne pas poursuivre des agissements qui, hors de portée du juge pénal, pourraient néanmoins constituer un enjeu essentiel de régulation du marché.Une telle problématique dépasse donc largement les orienta-tions du débat actuel, nécessaire mais éminemment technique, qui se concentre sur la détermination de critères légaux permettant d’identifier les abus de marché «graves», lesquels auraient seuls vocation à être pénalement poursuivis. C’est en réalité de politique, et plus précisément de politique répressive qu’il s’agit : en pratique, l’aiguillage des poursuites ne pourra relever que de choix d’opportu-nité au cas par cas.Cette décision politique peut être lourde de conséquences, et impose assurément la recherche préalable d’un consensus. Plus que la définition des modalités d’arbitrage de différends entre AMF et PNF qui émergeraient au terme de prises de position séquentielles, c’est donc le dialogue que la réforme actuelle devrait chercher à institutionnaliser. Les réunions du Collège de l’AMF appelées à examiner les dossiers d’enquête pourraient constituer à cet égard un forum idéal, dès lors que le PNF y participerait, sans voix délibérative mais en pouvant, à l’instar du directeur général du Trésor, provoquer une deuxième délibération. Et ce n’est que si le dialogue achoppe que le PNF pourrait in fine user d’une forme de droit de préemption, dont il ne serait pas illégitime qu’il dispose compte tenu de sa mission, mais dont il assumerait corrélativement seul la responsabilité.

Bruno QUENTIN et Jean-Philippe PONS-HENRY avocat associé et avocatcounsel, GIDE LOYRETTE NOUEL A.A.R.P.I.

Abus de marché : du débat techniqueau consensus politique ?

L’AGEFI HEBDO


C’était il y a deux ans. L’ordonnance du 18 juillet 2013 sur le contentieux de l’urbanisme entrait en vigueur le 19 août. Son contenu répondait à une attente forte des opérateurs. Son appli-cation suscite aujourd’hui quelques déconve-nues. Et si le contentieux spécial de l’urbanisme ne servait à rien ?

Sur l’intérêt à agir. Le double encadrement de l’intérêt à agir à l’encontre d’une autorisation d’urbanisme, qui doit être préconstitué à la date de la demande d’autorisation (article L. 600-1-3 du Code de l’urbanisme) et justifié par une at-teinte concrète aux conditions d’utilisation du bien détenu ou occupé par le requérant (article L. 600-1-2 du Code de l’urbanisme), met fin à la présomption de recevabilité du recours exercé par un voisin de la construction projetée. Dans ce nouveau cadre, plusieurs juridictions de premier degré ont rendu des ordonnances audacieuses, en rejetant rapidement pour défaut d’intérêt à agir des requêtes silencieuses sur l’impact du projet immobilier contesté. Les bornes récemment posées par le Conseil d’État, selon lesquelles le juge ne peut exiger de l’auteur du recours qu’il apporte la preuve du caractère certain des atteintes qu’il invoque au soutien de la recevabilité de son action (CE, 10 juin 2015, n° 386121), font cependant encore preuve d’un grand libéralisme dans l’admission des recours.

Emmanuel VITAL-DURANDavocat associé, GIDE LOYRETTE NOUEL A.A.R.P.I.

Réforme du contentieux de l’urbanisme : tout ça pour ça ?

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Sanction des recours abusifs, un outil qui fait «pschitt». De même, s’agissant de la possibi-lité offerte au défendeur de présenter devant le juge administratif une demande reconvention-nelle, aux fins d’obtenir des dommages-intérêts de la part d’auteurs de recours abusifs (article L. 600-7 du Code de l’urbanisme), à ce jour, aucune juridiction n’y a fait droit. Le juge judiciaire conserve de fait l’exclusivité de la réparation de l’abus du droit d’ester en justice, contrairement à ce que la loi permet.

De la cristallisation des moyens. Un constat ana-logue se dégage, en pratique, quant à la faculté d’obtenir du juge la cristallisation des moyens dès le début de l’instance (article R. 600-4 du Code de l’urbanisme), puisque cette régula-tion du procès administratif, pourtant de nature à lutter contre les actions artificielles et dépourvues de fondement, n’est apparemment jamais mise en œuvre par les juridictions.

Et la «moralisation» des transactions ? Enfin, l’obligation d’enregistrement des transactions mettant fin à la contestation d’une autorisation de construire (article L. 600-8 du Code de l’ur-banisme) - qui consiste en la simple apposition par les services fiscaux d’un timbre à date sur le protocole transactionnel - n’est nullement dissuasive pour les auteurs de recours abusifs, puisque cette procédure ne permet même


pas à l’administration de connaître (et de taxer !) le montant de l’indemnité transactionnelle.

Tout ça pour ça ? C’est donc en réalité sur le seul terrain, déjà bien balisé avant la réforme de 2013, de la sécurisation des autorisations d’urbanisme, par le biais de l’annulation partielle (article L. 600-5 du Code de l’urbanisme) ou conditionnelle (article L. 600-5-1 du Code de l’urbanisme), que les attentes des professionnels sont le moins déçues. Ce bilan rapide, mais malheureusement réaliste, laisse un goût un peu amer.

En définitive, l’alternative est simple : soit les règles spéciales du contentieux de l’urbanisme sont vaines ; il faut alorsles amender ou les abroger («Les lois inutiles affaiblissentles lois nécessaires» relevait déjà Montesquieu), soit les constructeurs les sollicitent insuffisamment, et le juge administratif n’a pas été en mesure de se les approprier. Il en ira sans doute de même pour les dispositions introduites par la loi Macron, telle que la lutte contre les refus dilatoires de permis de construire. La relance de l’activité immobilière requiert alors, parmi d’autres leviers, une meilleure pédagogie de la loi auprès des praticiens... et des magistrats.


Stéphane BONIFASSI avocat, LEBRAY & ASSOCIÉS et Juliette LELIEUR maîtresse de conférences, UNIVERSITÉ DE STRASBOURG

Loi Sapin 2 : « Le Parlement doit réintroduire la transaction pénale »

LE MONDE.FR

Pierre BARTHÉLÉMYjournaliste scientifique, LE MONDE

Le Turc d’Amazon, fournisseur de cobayes en ligne

LE MONDE, SUPPLÉMENT SCIENCE & MÉDECINE

Cécile DESJARDINSjournaliste indépendante

De nouvelles menages à anticiper

LES ECHOS

Frédérique SALLÉEavocate counsel, DLA PIPER PARIS LLPLe droit à la déconnexion en voie de faire son entrée dans le socle législatif

LES ECHOS BUSINESS

Catégorie / Presse généraliste


P L U M E D ' O R 2 0 1 6

Prospectif ou innovationjuridiqueRévéler de nouveaux enjeux, de nouvelles opportunités sur des sujets importants pour notre économie, en utilisant la dimension juridique comme un révélateur. Proposer aux acteurs des outils juridiques innovants, pour plus de performance, d’éthique, en tirant partie de l’expériences de non juristes. Dans tous les cas, œuvrer au progrès en connectant les compétences par delà les silos des spécialités, des métiers, des secteurs. Les articles de cette catégorie ont vocation à attirer notre attention sur des défis, des pratiques, des approches à même de révolutionner notre quotidien, certains secteurs économiques ou, plus simplement, sur de nouveaux services ou produits tirant partie de points de vue innovants.

Stéphane BONIFASSI avocat, LEBRAY & ASSOCIÉS et Juliette LELIEUR maîtresse de conférences, UNIVERSITÉ DE STRASBOURG

Loi Sapin 2 : « Le Parlement doit réintroduire la transaction pénale »

LE MONDE.FR

Dans son avis écartant du projet de loi Sapin 2 un mécanisme novateur

de transaction pénale pour les infractions de corruption, le Conseil d’Etat

sermonne le ministre en ces termes :

«… En l’absence de contradiction et de débat public, l’intervention de la justice

perd sa valeur d’exemplarité et la recherche de la vérité s’en trouve affectée. »

Le Conseil d’Etat semble donc penser que la justice pénale actuelle,

qui ambitionne de mener chaque dossier de corruption devant une audience

de jugement, permet « exemplarité » et « recherche de la vérité ».

Pour ceux qui suivent ces affaires, cela fait au mieux sourire.

Les rares affaires qui sont jugées, souvent plus de dix ans après les faits,

se terminent par des relaxes ou des peines de prison avec sursis et de faibles

amendes. L’exemplarité est nulle. Quant à la vérité, tout le monde a oublié

au moment du jugement quels étaient les faits et les protagonistes (s’ils sont

encore vivants).

23e rang des Etats perçus comme les moins corrompus

Pour la corruption internationale, qui est un délit pénal depuis 2000,

la justice française n’a rendu à ce jour qu’une seule décision condamnant

des personnes morales. Et encore, cette condamnation prononcée le 26 février

2016 par la Cour d’appel de Paris dans l’affaire Pétrole contre nourriture n’est

pas définitive, puisqu’un pourvoi en cassation est pendant.

La France se fait régulièrement étriller par la communauté internationale

pour son laxisme contre la corruption. Alors qu’elle est la 6e puissance

économique mondiale, elle ne figure qu’au 23e rang des Etats perçus

par leur population, comme les moins corrompus selon l’indice de Transpa-

rency International.

Nos partenaires pour l’application de la Convention de l’OCDE sur la lutte

contre la corruption d’agents publics étrangers perdent patience, en particulier

les Etats-Unis. Des entreprises françaises ont été sévèrement sanctionnées

par la justice américaine ces dernières années. Elles ont dû s’acquitter

de sommes se chiffrant en centaines de millions

de dollars (772 millions de dollars pour Alstom).

Pour dire les choses clairement, le contentieux

de la corruption transnationale des entreprises

françaises est aujourd’hui traité à Washington.

La France abandonne de facto sa souveraineté

judiciaire aux Etats-Unis et des millions d’euros

de sanction tombent tout droit des comptes

bancaires des acteurs économiques français dans

les caisses du trésor américain.

Deux écoles

Les entreprises françaises surveillent avec

attention les règles américaines de lutte contre

la corruption de peur de se retrouver dans la ligne

de mire des procureurs américains, mais elles

ne craignent pas la justice française ; et c’est

bien la justice américaine qui sert l’exemplarité

et la recherche de la vérité contre la corruption,

par le biais de cette transaction pénale que rejette

le Conseil d’Etat.


Face à l’échec de la justice française, il y a deux écoles : soit doter la justice

de moyens supplémentaires, soit changer de méthode et permettre à la justice

de transiger avec les entreprises, comme le proposait la loi Sapin 2 et comme

le font non seulement les Etats-Unis, mais encore l’Allemagne, le Royaume-

Uni et les Pays Bas.

Dans le camp du renforcement des moyens, revendication sans espoir à court

ou moyen terme, le syndicat de la magistrature, Anticor et Sherpa fustigent

la transaction pénale. Evoquons pourtant les coûts d’une enquête de corruption.

La société Siemens, poursuivie par les procureurs américains

et allemands en 2008, a dépensé environ 550 millions d’euros en honoraires

d’avocats et d’auditeurs pour faire réaliser une enquête interne en vue d’une

transaction avec la justice.

Ce chiffre est à comparer avec le coût des services de police judiciaire

en France, évalué à 4 milliards d’euros par la Cour des comptes. Siemens

a dépensé 1/8e du budget annuel de la police judiciaire française ! Les autres

procédures menées aux Etats-Unis coûtent régulièrement plus de 100 millions

d’euros à l’entreprise qui réalise l’enquête à ses frais. Le gouvernement

américain a compris depuis longtemps qu’il ne pouvait plus financer

ces enquêtes extrêmement complexes, d’où l’appel à la transaction.

Mais selon le Conseil d’Etat, la justice française doit s’en priver…

Efficacité contre incantations

La procédure pénale française n’est plus adaptée à la délinquance économique

et financière. Devant la complexité des montages financiers et le raffinement

des stratégies de corruption, les juges d’instruction en sont réduits

à chercher des aiguilles dans des bottes de foin. Sans la coopération

des entreprises aux enquêtes, la justice française continuera à s’agiter

dans le vide.

Transparency International France avait fait une étude très approfondie

sur la transaction et conclu à son efficacité. Cette étude méritait une meil-

leure réponse que les sempiternelles incantations de quelques associations

reprises de manière bien surprenante par le Conseil

d’Etat en quelques paragraphes sentencieux.

Pour répondre au Conseil d’Etat, rappelons que le juge

n’est pas écarté de la procédure de transaction

puisqu’il la valide. L’exigence de publicité

de la justice est prise en compte. La transaction

est certes négociée à l’abri des regards publics

- sans quoi elle n’aboutirait jamais - mais l’accord

de transaction et l’ordonnance de validation sont

publiés sur Internet. On aimerait qu’il en aille

autant des jugements et arrêts rendus

par les juridictions du fond en France où trouver

une décision relève du parcours du combattant !

Le Parlement doit donc se saisir du débat

et réintroduire la transaction pour donner à la

justice française les moyens de l’exemplarité

et de la recherche de vérité en matière de crimi-

nalité économique et financière. Car aujourd’hui,

en ces matières, la justice française se marginalise

de plus en plus, au vu et au su de la communauté

internationale… et des délinquants.

PLUME D’OR 2016

À partir de 1769 et pendant plusieurs décennies, un étrange Oriental défraya la chronique du monde des échecs. « Le Turc », androïde enturbanné construit par un ingénieur autrichien, déplaçait les pièces dans des grincements de mécanique et, entre chaque coup, gardait l’immobilité qu’on attend des robots au repos. Non seulement le Turc jouait, mais il gagnait presque toujours, attirant les foules et titil-lant les puissants. Le roi de Prusse Frédéric II et Napoléon Ier firent partie de ses adversaires, mais ne purent en percer le mystère. Bien sûr, un champion de chair se dissimulait dans la caisse sur laquelle se tenait l’automate.C’est à cette histoire d’homme caché derrière la machine que la société de vente en ligne Amazon fit référence en 2005en lançant son propre Turc - AMT, pour Amazon Mechanical Turk. L’idée consistait à proposer sur Internet un service où, contre rémunération minime, des « petites mains » effectueraient des tâches brèves et répétitives pour lesquelles les humains surpassaient encore les logiciels. Cela pouvait aller du classement d’images à la retranscription d’enregistrements. Une autre catégo-rie d’employeurs a découvert assez vite l’intérêt qu’elle pouvait tirer d’AMT : les chercheurs.Dans une étude publiée en janvier par PS : Polical Science & Politics, l’Américaine Vanessa Williamson a noté que, selon Google Scholar, entre 2008 et 2014, le nombre d’études utilisant AMT était passé de 173 par an à… 5 490.

Gain de temps considérableParmi les plus gros utilisateurs du service d’Amazon, on trouve les spécialistes de psychologie expérimentale, ce qui pose la ques-tion de la valeur des données recueillies. Enseignant-chercheur au département d’études cognitives (DEC) de l’Ecole normale supérieure, Brent Strickland travaille avec le service d’Amazon depuis 2010. Pour lui, il ne fait aucun doute que les données sont fiables : « Plusieurs démonstrations empiriques de la fiabilité des résultats ont déjà été faites et publiées, et j’ai moi-même effectué des tests de comparaison entre ce que l’on obtient en laboratoire et ce que l’on obtient en ligne. En gros, on arrive à reproduire presque tous les résultats. La seule différence est que l’on trouve un peu plus de « bruit » statistique sur Internet. S’il faut vingt participants pour observer un effet au laboratoire, on aura peut-être besoin de vingt-cinq ou trente personnes en ligne. »Les chercheurs ont mis au point des méthodes pour détecterles Turkers tricheurs, ceux qui cliquent à toute allure sur n’importe laquelle des réponses proposées pour terminer leur tâche au plus vite. Comme l’explique Alexandre Cremers, qui boucle sa thèse de doctorat au DEC et utilise lui aussi AMT depuis le début de la décennie, « une possibilité est de mesurer le temps de réponse, mais on insère aussi des questions “contrôles”, où l’on demande


au participant un jugement de valeur sur des phrases manifeste-ment vraies ou fausses : on voit tout de suite les gens qui répondent au hasard ».Si les scientifiques de cette discipline ont opté pour le Turc d’Ama-zon, c’est parce qu’il leur fait gagner un temps considérable dans le recrutement de participants à leurs expériences. Brent Strickland aime raconter une anecdote au sujet d’un test consacré aux faux souvenirs qu’il a mis au point il y a quelques années : « Il m’avait fallu trois ou quatre mois pour faire toute la collecte de données en labo, avec une soixantaine de participants. En ligne, j’ai pu reproduire le même résultat en un jour ! »

Sous-prolétariat d’un genre nouveauAutre avantage d’AMT, la population des Turkers, même si elle est presque essentiellement américaine, s’avère plus variée - que ce soit pour l’âge, l’origine sociale ou ethnique, ou encore les convictions politiques - que celle des jeunes étudiants occidentaux qui fournissent traditionnellement l’essentiel des « cobayes » pour les expériences de psychologie en laboratoire. Enfin, grâce au Turc, on peut aisément vérifier ce que les confrères ont produit, un point important pour un domaine qui a été beaucoup mis en cause pour la non-reproductibilité de ses résultats.Côté inconvénients, les chercheurs reconnaissent qu’il est difficile, par exemple, de travailler sur les couleurs - car leur rendu varie selon les écrans utilisés - ou de proposer des tâches nécessitant un long apprentissage. Autre problème, l’obligation d’utiliser l’anglais, ce qui interdit les tests psycholinguistiques en français.Enfin, comme le relève Nicolas Guéguen, professeur en sciences du comportement à l’université de Bretagne-Sud, qui mène de nom-breuses expériences dans la rue, ce que déclarent les Turkers peut ne pas correspondre du tout avec ce qu’ils feraient dans la « vraie vie ». « Ce qui est problématique avec ces sites, ajoute-t-il, c’est que cela détache encore plus les chercheurs du terrain. En effet, quand on fait des choses sur le terrain ou en face-à-face avec des gens, le simple fait de les regarder et de discuter avec eux après peut aider à comprendre certaines choses. Avec un site Internet, beaucoup nous échappe. »Enfin, il y a la question sensible de la rémunération. Sur AMT, certaines tâches rapides ne sont payées qu’une poignée de centimes, au point qu’on a évoqué la création d’un sous-proléta-riat d’un nouveau genre pour les Turkers. Dans son article de PS : Polical Science & Politics,Vanessa Williamson lance un appel pour que le monde de la recherche ne se transforme pas en exploiteur. Elle propose une charte déontologique spécifiant notamment que les éditeurs de revues scientifiques refusent de publier les résultats des expériences pour lesquelles on n’aurait pas payé les participants en ligne « un tarif éthique ».

Pierre BARTHÉLÉMYjournaliste scientifique, LE MONDE

Le Turc d’Amazon, fournisseur de cobayes en ligne

LE MONDE, SUPPLÉMENT SCIENCE & MÉDECINE


À l’occasion des 24e Rencontres du risk management, organisées par l’Amrae (*) et qui se tiennent à Lille jusqu’à vendredi, un pano-rama des sujets qui préoccupent actuellement les professionnels de l’assurance et du risque en entreprise. Du cyber au terrorisme, en passant par la réputation et la transformation des business models…

Avec le recul, 2015 fera-t-elle figure d’année charnière en matière de risques d’entreprise ? « L’année a été marquée par de très grands bouleversements, tant sur un plan sociétal qu’économique : outre les problèmes géopolitiques mondiaux avec Daech, bien sûr, mais aussi la Russie, le pétrole ou la situation au Moyen-Orient, l’année a vu l’avènement de l’ubérisation, de la transformation générali-sée, la montée en puissance de l’économie de partage ou des objets connectés », résume Thierry Van Santen, directeur général France d’Allianz Global Corporate & Specialty (AGCS). Autant d’événements qui ont fait basculer l’univers du risque dans un nouveau monde, une page blanche.Les dangers traditionnels n’ont bien sûr pas disparu. « La première cause de sinistre est toujours l’incendie, suivi par les catastrophes naturelles. Il ne faut négliger ni ces risques ni les expositions- présentes et réelles - qu’ils représentent », rappellent Thierry Masurel et Emmanuel Bernuchon, respectivement directeur général Europe du Sud et directeur de la souscription chez FM Global.Mais de nouveaux domaines sont en train d’émerger. Pas toujours très clairs. Pas toujours bien définis... Ce sont pourtant les sujets de demain. Parmi eux, le risque climat. Il peut sembler naturel après la Cop21, mais rares sont les entreprises qui l’ont réellement en ligne de mire aujourd’hui, en dehors des désormais classiques préoccupations sur la chaîne d’approvisionnement et la fragilité des fournisseurs asiatiques situés dans des zones inondables. « Avec la 16e position dans notre baromètre, le climat n’a jamais été aussi bas dans les préoccupations des risk managers », relève Thierry Van Santen.Ignorée en début d’année dernière, même après les événements de janvier, la menace terroriste s’est, elle, imposée dans la plu-part des entreprises. « Chacun a compris après les attentats de novembre que la menace terroriste était devenue générale et omniprésente. Les grands groupes sont de plus en plus équipés. Leurs responsables sécurité ou sûreté travaillent main dans la main avec les risk managers. Dans les petites structures, il reste des pro-grès à faire, notamment dans la gestion des personnels expatriés ou locaux, mais la prise de conscience a clairement eu lieu », indique Renaud de Pressigny, directeur général de QBE France.


Les données, un bien vitalLe véritable changement ? Il découle de la quatrième révolution industrielle : les entreprises sont entrées dans un nouveau monde - digital, ubérisé, fondé sur des données de masse et sur de nouvelles technologies -, qui engendre de nouveaux risques de dévelop-pement de marché ou de développement macroéconomique. Tous deux ont fait une entrée magistrale dans les derniers classements (voir infographie). « 40 % des «business models» auront changé d’ici à cinq ans. Les conséquences, en termesde risques, sont difficiles à estimer aujourd’hui », explique Fabrice Domange, directeur général d’AIG pour l’Europe de l’Ouest. Car leur nature comme leur hiérarchie vont changer. Certains disparaîtront au profit d’autres encore inconnus. Par exemple ? « La révolution de l’impression 3D va modifier profondément voire effacer le risque «supply chain». La montée en puissance du Big Data donne une nouvelle ampleur aux menaces cyber : le vol ou la destruction de données pourront tuer une entreprise en très peu de temps », indique Thierry Masurel. L’explosion des objets connectés ou au-tonomes soulève aussi de nombreuses questions. « Dans le futur, la responsabilité d’un éventuel accident de la route sera-t-elle à chercher du côté du chauffeur, du constructeur de la voiture, ou encore du fabricant du logiciel ? » illustre Fabrice Domange.En outre, quels que soient les domaines, les risques ont désormais acquis une dimension planétaire. « L’interconnexion croissante des entreprises et les mutations technologiques comme la concen-tration des services en nuage, la démocratisation des smartphones, des applications collaboratives et des objets connectés conduisent les risques à être plus complexes, plus systémiques et plus difficiles à anticiper », estime Dominique Delmas, directeur adjoint du développement responsabilité civile du cabinet d’expertise Saretec. « Un virus ou un ver peut aujourd’hui rapidement se propager dans tout un secteur industriel, sans aucune considéra-tion géographique... » avertit Emmanuel Bernuchon.Autant de réflexions qui peuvent sembler loin du quotidien de la gestion des sinistres ou même des plans de continuité d’activi-té. De fait, elles sont le signe de l’évolution du métier de responsable des risques vers une fonction plus stratégique que par le passé, « support de la démarche entrepreneuriale dans les organisations », résume Anne Piot d’Abzac, responsable des risques du groupe Ipsen. Aux côtés de la direction générale. Mais, concrètement, comment y parvenir dans l’univers mouvant actuel ? « Les solutions sont encore à trouver aujourd’hui, mais il nous faut réfléchir à plus d’anticipation, plus d’agilité, d’innovation et de transversali-té », estime Loïc Le Roy, directeur de l’audit, du contrôle interne et des risques du groupe SoLocal. Un beau programme pour 2016.

(*) Association pour le management des risques et de l’assurance en entreprise.

Cécile DESJARDINSjournaliste indépendante

De nouvelles menages à anticiper

LES ECHOS


L’engouement autour de l’Euro n’aura pas suffi à éteindre le mouvement contestataire autour de la Loi Travail qui, en dé-pit d’un certain essoufflement, se poursuit bel et bien avec en tête du mouvement la CGT maintenant inlassablement la pression sur le Gouvernement. Le dernier grand rassem-blement contre le Projet de Loi s’est déroulé le mardi 14 juin, nouvelle étape décisive pour le mouvement après plusieurs mois déjà de protestations.

Un contexte pour le moins chahuté

Le Projet de Loi, adopté par l’Assemblée nationale par la voie du 49-3, est examiné par le Sénat depuis le 13 juin dernier. Les débats doivent durer deux semaines pour un vote fixé au 28 juin. Le Gouvernement souhaite ainsi faire passer son texte (promulgation et signature) avant la fin du mois d’août 2016.

En France, c’est l’article 2 du Projet de Loi qui cristallise les tensions, considéré par ses détracteurs comme une régression sociale au détriment des salariés, notamment parce qu’il viendrait inverser la « hiérarchie des normes » en donnant la prééminence aux accords d’entreprise sur les accords de branche et nationaux, en particulier en matière de durée du travail.

À l’étranger, c’est notamment l’article 25 du Projet de Loi Travail qui suscite l’intérêt et fait l’objet de certains détournements par la presse étrangère ; cet article fixant le principe d’un droit à déconnexion aux outils de com-munication. En effet de nombreux journaux évoquent l’interdiction formelle des courriels professionnels le soir et le week-end en France si le Projet El Khomri est adopté, très éloigné pourtant de la lettre du texte de loi qui s’ap-parente plus à la consécration d’un principe existant, déjà mis en oeuvre à différents niveaux, qu’à une révolution en la matière. La vigilance est toutefois de mise.

Frédérique SALLÉEavocate counsel, DLA PIPER PARIS LLPLe droit à la déconnexion en voie de faire son entrée dans le socle législatif

LES ECHOS BUSINESS


La consécration du « droit à la déconnexion » prévue pour janvier 2017

Le Projet de Loi, dans sa mouture du 12 mai dernier, prévoit qu’au sein des entreprises soumises à l’obligation annuelle de négocier (entreprises dotées d’une représentation syndi-cale), dans le cadre de la négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qua-lité de vie au travail prévue par l’article L 2242-8 du Code du travail, l’employeur devra également négocier sur les modalités d’exercice du droit à la déconnexion des salariés concernant l’utilisation des outils numériques en dehors des heures de travail. Ces dispositions visent à assurer, plus particulièrement le soir et le week-end, le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire, des périodes de congés et ainsi limiter l’impact sur la vie personnelle et familiale.

A défaut d’accord [dans ces entreprises], l’employeur défini-ra ces modalités de façon unilatérale et les communiquera par tout moyen aux salariés (disposition toutefois modifiée le 2 juin dernier par la Commission des affaires sociales du Sénat prévoyant le recours au décret pour ce qui concerne ces règles de communication).

En outre, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, ces modalités devront faire l’objet d’une charte spécifique sur l’utilisation des outils numériques élaborée après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du per-sonnel (disposition toutefois supprimée par la Commission des affaires sociales du Sénat).

En ce qui concerne les cadres autonomes en forfait jours, les modalités de mise en oeuvre du droit à la déconnexion devront également être intégrées dans les accords d’entre-prise ou de branche autorisant le recours aux conventions de forfait.


S’il s’agit bien là de la consécration d’un droit à la décon-nexion par le Code du travail dans les entreprises d’une cer-taine taille et pour certains salariés, il ne s’agit pas encore d’une interdiction strictement encadrée de consultations de son téléphone professionnel ou des courriels le soir, le weekend ou pendant les congés. Le Projet de Loi passe sous silence les modalités d’application et outils à mettre en place pour une application concrète du principe. Qui plus est, aucune sanction spécifique en cas de défaut de mise en oeuvre par l’employeur n’est prévue par le Projet de Loi. Dès lors, s’il s’agit bien d’un droit pour les salariés, on ne saurait évoquer encore une contrainte encadrée pour les entreprises.

Un principe déjà mis en oeuvre par certaines branches d’activité ou par accord d’entreprise

L’utilisation excessive des outils de communication en dehors du temps de travail est susceptible d’accentuer des facteurs à l’origine de risques psycho-sociaux (stress, dépression, burnout, etc.).

Dans ce contexte, la Loi Travail s’inscrit dans la lignée des dispositions mises en oeuvre par l’accord de branche SYNTEC du 1er avril 2014 concernant le droit à la décon-nexion de ses cadres autonomes en forfait jours. Dans cette branche d’activité, les employeurs doivent désormais assurer aux salariés concernés un droit à la déconnexion des outils de communication afin de veiller au respect de leurs temps de repos quotidien et hebdomadaire. Là encore, le texte de loi ne fixe pas les modalités pratiques de mise en oeuvre du dispositif.

Outre la Loi Travail et le dispositif SYNTEC, cette préoc-cupation a été appréhendée par les grandes entreprises, pour beaucoup de dimension internationale (et donc égale-


ment à l’étranger), par accord d’entreprise avec pour principal enjeu la santé du collaborateur dans l’exercice de ses fonctions.

On trouve ainsi déjà négocié et mis en place tout un panel de mesures plus ou moins souples ou contraignantes suivant les entreprises :• l’expérimentation d’applications

de déconnexion à distance ;• la formalisation exprès du droit du salarié

de ne pas répondre aux sollicitations en dehors de l’horaire collectif de travail ;

• l’ajout de la phrase en fin de mail « Mon email ne requiert pas une réponse immédiate» ;

• la sensibilisation des managers par le biais de formations ou coaching sur ce droit du collaborateur ;

• la généralisation de l’utilisation du mode d’envoi différé de l’email au lendemain passé 19h-20h ;

• pendant les congés, l’information de l’expéditeur de l’absence du destinataire, la suppression de son email et le nom du collaborateur qui pourra traiter la question ;

• encore plus radicale : le blocage des emails de 20h à 7h et le week-end pour les salariés noncadres.

Avec la Loi travail c’est bien le socle législatif qui viendra renforcer le droit à la déconnexion des salariés, déjà au coeur de la négociation d’entreprise. On ne pourra que souhaiter des éclairages quant à sa mise en oeuvre et, le cas échant, son pouvoir coercitif.


Prospectif ou innovation juridique

Catégorie / Presse professionnelleCéline BONDARDavocate, CABINET BONDARD

La Blockchain - Prendre le tournant d’une révolution juridique

LES ANNONCES DE LA SEINE

Stéphane LARRIÈREdirecteur juridique, ATOS

Pratique du droit :la technologie à la barre

LE MONDE DU DROIT

Stéphane LEMARCHAND associé au département IPTet Anne-Sophie LAMPE avocat, PIPER PARIS LLP

Illustrations pratiques des enjeux du projet de réforme du droit des contrats pour les contrats informatiques

OPTION FINANCE

Bruno QUENTINassocié, GIDE LOYRETTE NOUEL

Favoritisme. Un délit à repenser.

LA SEMAINE JURIDIQUE, EDITION GÉNÉRALE, N° 18 DU 2 MAI 2016

P L U M E D ' O R 2 0 1 6

« Technologie révolutionnaire », « bouleversement majeur », les qualifica-tifs ne manquent pas pour qualifier la « Blockchain ». Selon de nombreux observateurs, ce registre de transaction automatisé et sécurisé pourrait changer en profondeur l’organisation des échanges économiques, sociaux ou encore juridiques. Créée pour échanger des Bitcoins en 2008, ce système ultra-sécurisé de stockage et de transmission d’information annonce d’importantes transformations dans le monde du droit en permettant de créer la confiance, sans tiers de confiance (I). Une révolution juridique qui pose encore de nombreuses questions (II).

I – LA BLOCKCHAIN, LA CONFIANCE SANS LE TIERS DE CONFIANCE

A. La technologie blockchain au service des créateurs d’œuvres

La blockchain permet aux artistes numériques « d’enregistrer de manière fiable et sécurisée leur droit de propriété sur une œuvre numérique, et d’en suivre la diffusion » . Cette technologie simplifie donc la certification ainsi que la traçabilité des œuvres. Actuellement, comme le souligne Benji Rogers, fondateur de Pledge Music : « une simple chanson peut demander plusieurs paiements à une multitude de personnes, à différents moments, dans différents pays et organisations. Il n’existe pas de base de données mondiale pour tracer la propriété ». La blockchain permet de contrôler largement les œuvres digitales en procédant à un enregistrement de l’œuvre elle-même, de ses différents créateurs, ainsi qu’à l’établissement de conditions de la licence permettant son éventuelle exploitation. Cette dernière présente ainsi une grande pertinence dans le cadres des oeuvres collaboratives comme pour le système des « Licences Creative Commons » en ce qu’elle joue le rôle d’un instru-ment régulateur, qui retrace jusqu’à l’historique des modifications apportées aux œuvres. Les modes de rémunérations sont également facilités dans la mesure où la blockchain permet la mise en place de paiements « désintermédiés via une cryptomonnaie qui rend possible des échanges directs entre fans et artistes ». Ce modèle de rémunération a notamment été expérimenté avec succès par la startup UjoMusic. À terme, les sociétés de gestion collective des droits d’auteurs devraient certainement s’adapter pour ne pas disparaître.

B. La technologie blockchain et le développement des smartcontracts

Dans les transactions gérées par la blockchain, « la vérification et l’applica-tion des termes du contrat ne sont pas effectués par un tiers de confiance mais par la technologie elle-même ». Ce qu’on appelle un « smartcontract » ou « contrats intelligents ». Rédigé sous la forme « If this, then that », l’essence du smartcontract est d’assurer l’exécution autonome d’une conven-tion. Dès lors que l’une des conditions est bafouée, un protocole est enclenché tirant les conséquences de cette violation. Ce type de contrats n’est pas nouveau. Cependant, il était limité par l’impératif d’un recours à un tiers de confiance pour permettre tout transfert d’actif, tel que de la monnaie. Or cette intervention extérieure pourrait devenir superflue.Les notaires et avocats auraient donc moins fréquemment à intervenir pour judiciariser une inexécution contractuelle. Néanmoins, ils resteraient indispensables, car le smartcontract ne peut prévoir toutes les cas de figure, ni dans le contrat lui même, ni dans le protocole informatique.Ainsi, annoncer la mort de certains services juridiques nous paraît bien trop hâtif. Peut-être serait-il plus pertinent d’annoncer la complémentarité de la blockchain et des métiers du droit.

Céline BONDARDavocate, CABINET BONDARD

La Blockchain - Prendre le tournant d’une révolution juridique

LES ANNONCES DE LA SEINE


II – LA BLOCKCHAIN, UNE REVOLUTION JURIDIQUE QUI POSE QUESTION

A. Responsabilité en cas de dérive

La première incertitude que suscite la technologie Blockchain tient à l’identi-fication de son propriétaire lorsque la chaine de blocs est publique.

Dans le système d’une blockchain privée, « le processus de consensus ne peut être réalisé que par un nombre limité et prédéfini de participants ». Le propriétaire peut donc être identifié et protégé en vertu des règles juridiques qui lui sont applicables. A l’inverse, la blockchain publique, dite « open source », se définit comme une licence par laquelle « l’auteur autorise la copie, la modification et la diffusion de l’œuvre modifiée ou non, (…) sans transférer les droits d’auteur qui y sont attachés et sans que l’utilisateur ne puisse réduire ces libertés tant à l’égard de l’œuvre originelle que de ses dérivés ». Cette imprécision soulève automatiquement la question du régime de responsabilité : comment identifier le responsable d’agissements illicites sur la blockchain publique? Cette question ne trouve, pour l’heure, aucune réponse satisfaisante.Dans l’hypothèse où l’on souhaiterait faire porter la responsabilité aux uti-lisateurs, l’essence quasi « anonyme » du système, auquel on s’inscrit avec un pseudonyme, complexifie l’application des contrôles. Difficile également de responsabiliser le ou les créateur(s) du logiciel. Enfin, il resterait difficile de mettre fin aux opérations litigieuses car « celles-ci agissent de façon complètement autonome sur la blockchain ».

B. La détermination de la force juridique d’une preuve numérique

La blockchain pose également la question de la force juridique des contrats conclus. En effet, les opérations réalisées dans le cadre d’une blockchain publique « n’ont pas d’autre force juridique que la valeur dont les participants à la chaîne veulent bien leur donner ». Elles ne présentent de force juridique qu’entre les deux parties à la transaction et n’est pas opposable aux tiers. À l’inverse, les blockchains privées sont encadrées par des règles déter-minées par l’organisme administrateur de la chaîne. Ces règles internes sont donc opposables à tous les participants de la chaîne. En outre, dans le cas particulier des chaînes de blocs se présentant sous la forme de registres, le système ne fait que répertorier des transactions déjà existantes. La force juridique de ce type de preuve dépend alors du régime juridique élaboré. L’exemple a été donné d’une blockchain utilisée en guise de cadastre. Le législateur pourra, à l’avenir, déterminer la force juridique qu’il entend accorder à ce type de preuve, celle-ci pouvant aller de la simple « preuve réfragable de propriété » au véritable « titre de propriété ». La force de la valeur juridique des transactions dépend ainsi du degré d’invio-labilité que le législateur voudra bien leur reconnaître. Auparavant matérielle, humaine et par conséquent particulièrement difficile à apporter, la preuve peut donc désormais devenir numérique, informatique et sûre. N’hésitez pas à venir nous rencontrer pour en parler. Vous trouverez un savoir-faire au service de l’esprit d’entreprendre.

Crédit : Merci à Rebecca Zbili, juriste au sein du Cabinet Bondard, pour sa contribution à la rédaction de cet article.

PLUME D’OR 2016

L’introduction de la technologie des robots, drones, intelligence artificielle,

plateformes et des algorithmes alimentés par le big data, bouleverse la pra-

tique des métiers du droit et questionne tant leur utilisation que les fondements

méthodiques, sur lesquels elle repose.

Ce n’est plus de la science-fiction. Un cousin d’Hal 9000, l’ordinateur du vaisseau

Discovery One du film 2001 l’Odyssée de l’espace va venir épauler les avocats

du cabinet BakerHostetler en droit des faillites . La nouvelle fait « le buzz »,

comme on dit, dans la presse et sur la planète des métiers du droit. La prédic-

tion devient réalité. Certains annoncent depuis longtemps ce changement

par l’introduction de la technologie dans nos métiers . Ils nous alertent à propos

de la nécessaire mutation qu’elle emporte et leurs conséquences sur l’économie

du droit . Si certains se réjouissent de cette soudaine introduction cybernétique

dans l’univers feutré de nos métiers, d’autres s’en émeuvent ou s’insurgent :

« comment ces prestations, intellectuelles s’il en est, peuvent être confiées

à la machine, fut-elle intelligente, ou encore faire l’objet d’une automatisation » ?

Il semble pourtant que le temps ne soit plus à la plaidoirie tant le phénomène

technologique s’impose au droit, comme le décrivent Daniel & Richard Susskind

. Face à l’accélération des échanges, l’impatience des clients ultra-connectés

et la pression sur les prix, il n’est donc pas d’autre choix que celui de concilier

la pratique du droit et la technologie.

Dès lors, robots, drones, intelligence artificielle, plateformes et algorithmes tous

alimentés par un big data omniscient, viennent compléter les traditionnelles

batteries de codes et de jurisprudences. Tout se passe comme si l’insertion

de ces outils opérait une mutation de la pratique du droit, enrichissant le juriste

de nouvelles « prothèses », qui le transforment en un « juriste augmenté ». Il n’est

pas question de verser ici dans le transformisme ni de plaider l’avènement d’un

être hybride juriste-machine, mais de regarder les choses, ou, devrions-nous dire,

les données (les « data » !) en face : le juriste augmenté est ce praticien du droit,

secondé de manière consubstantielle, dans la résolution du problème juridique,

par la combinaison dynamique de l’algorithme, de la machine, avec un savoir

actualisé en continu grâce aux données du big data. Par le jeu couplé d’une com-

plétude d’informations collectées au fil de l’eau et d’une capacité exponentielle

d’analyse rendue possible par les algorithmes, les facultés du juriste apparaissent

décuplées. L’objectif est triple : anticiper les appréhensions, optimiser les actes

et sécuriser les actions ; en bref, il s’agit de repousser plus loin l’incertitude

de la décision, voire de guider plus sûrement encore cette prérogative suprême

de l’exercice de responsabilité professionnelle et managériale, dans l’analyse

de ses conséquences et le pilotage de son risque.

A propos de cet usage de la technologie dans nos métiers, se pose la question

de la fiabilité et de la confiance sur lesquelles repose l’exercice du conseil et de

la décision. La technologie bénéficie désormais d’aprioris favorables. Elle offre,

par le jeu des réseaux et du big data, un accès immédiat à une connaissance

juridique numérisée complète, actualisée et pertinente : lois, jurisprudences,

avis, précédents, consultations et autres doctrines sont autant d’informa-

tions disponibles qui peuvent ainsi, en temps réel, être collectées et analysées

de par le monde. Sur requête, l’information recherchée est alors restituée

par la formulation d’une suggestion guidée, ou bien d’une réponse adéquate

au cas posé. Elles interviennent dans un format prédigéré et affiné, grâce aux


corroborations des systèmes computationnels réalisées avec le concours

des algorithmes. Disponibilité, temps réel, complétude sont les maîtres-mots

de cette technologie, au point de s’interroger, à l’instar de Jacques Ellul,

sur le besoin de juristes si « en face de l’homme, il y a un autre être capable

de faire tout ce que faisait l’homme avec plus de rapidité d’exactitude, etc. ».

En un mot, dans le conseil ou la prise de décision juridiques, l’attitude naturelle

pourrait tendre vers ces réactions : « regardons ce que nous suggère la machine », «

écoutons ce que nous disent les résultats des données brassées par l’algorithme »,

« laissons faire le robot et voyons ce que ça donne »…

Mais, laisser ainsi la main à la machine, n’est-ce pas lui consentir une sorte

de licence implicite pour, en lieu et place du juriste, décider, interpréter, suggé-

rer et orienter, sur la base de solutions présumées fiables car inscrites dans une

véracité de données juridico-statistiques ? Ainsi s’immiscerait implicitement,

une sorte de pratique du droit « déléguée » à la technologie, par un jeu de dé-

possession du juriste praticien. Car, si la technologie réalise une extension

de ses capacités d’analyse et d’entendement, cette extension n’est pas maîtrisable

par lui, tout simplement parce que, par essence, elle lui échappe :

elle excède ses facultés d’appréhension de certaines réalités insaisissables

et de calcul ; elle excède aussi sa compréhension des codes digitaux et elle le

contraint à une confiance a priori en elle-même. La technologie supplante ainsi

le droit, par un « code qui fait sa loi » et par des données d’un big data omniscient,

qui lui confèrent une sorte de pouvoir performatif, pouvant laisser le juriste

au bord du chemin… Là, pourrait résider le danger d’une « ubérisation » du droit :

dans le conseil ou la prise de décision qui reposerait seulement sur la machine

et le comportement des données corroborées du big data. Ainsi, par exemple,

tout se passerait comme si la décision d’une stratégie contentieuse se fondait

sur la continuité logique de la jurisprudence constante, établie à partir du seul

résultat total et exhaustif des décisions judiciaires produites par la machine,

sans prendre en compte la réalité factuelle de la situation de droit. Une telle

pratique serait éthérée. Car, le fait de tirer des conclusions d’un très grand

nombre de données corroborées, même si ces dernières sont exhaustives

ou complètes, conduit à une décision établie sur une base inductive, qui relève

plus du « signal » que de la rationalité causale. Or c’est cette dernière, qui pourtant,

en liant les faits et les évènements à leurs causes, valide la décision de droit !

S’en tenir à la machine et aux données pour réduire la marge d’inconnues sans

mise en balance réflexive, c’est courir le risque de substituer au raisonnement

juridique, une intuition déductive fondée sur des flux de données. Quel droit

peut surgir de ce « coup de data permanent » ? Quelle vérité juridique peut ainsi

valablement naître d’une situation « inter médiée » par des données collectées

selon une logique propre située en dehors de tout droit et qui lui échappe ?

Une vérité qui ressemble sans doute à celle de ces hommes prisonniers,

assis et enchaînés dans la caverne de Platon, qui derrière le feu ne savent

pas distinguer les objets réels de leurs ombres projetées par d’autres hommes

dont ils ne soupçonnent même pas l’existence ...

Des données comme des ombres...

Stéphane LARRIÈREdirecteur juridique, ATOS

Pratique du droit : la technologie à la barre

LE MONDE DU DROIT


Par une loi du 28 février 2015, le gouvernement a été habilité à réformer le droit des contrats par voie d’ordonnance. De nombreuses dispositions auront un impact important sur les relations entre clients et fournisseurs dans le secteur informatique.

En tant que praticiens du droit des contrats informatiques, nous identifions de nombreux sujets qui, à l’évidence, si le projet d’ordonnance était adopté en l’état, auraient un impact important sur les relations entre clients et fournisseurs dans le secteur informatique.

Mais, compte tenu de l’ampleur de la réforme, nous avons choisi de limiter, pour ce premier article, notre analyse au projet d’article 1168, selon lequel «toute clause qui prive de sa subs-tance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite».

À première vue, une telle disposition fait écho aux célèbres jurisprudences dites Chronopost et Faurecia qui ont fondées la théorie du manquement à l’obligation essentielle sur le terrain de la cause, selon laquelle une clause limitative de responsabilité doit être écartée en cas de manquement à une obligation essentielle si cette clause prive le contrat de sa cause. On serait ainsi tenté de croire que le projet d’article 1168 n’est que leur simple codification.

Mais cette disposition appelle les deux observations suivantes .En premier lieu, ce projet d’article offre au juge un plus grand pouvoir de contrôle puisqu’il lui permet d’écarter «toute clause» d’un contrat qui contredirait la portée de l’obligation essentielle. Or, la longue et tortueuse construction jurisprudentielle relative à l’obliga-tion essentielle ne s’était exprimée qu’à propos de l’opposabilité des clauses limitatives de réparation et n’avait, de notre point de vue, aucune portée d’ordre générale.En second lieu, la référence désormais expresse dans notre droit codifié à la notion d’« obligation essentielle », créée au visa de l’article 1131 du Code civil sur le terrain de la cause, pose une difficulté de définition, car cette même réforme du droit des contrats propose simultanément de supprimer la cause comme élément de validité du contrat. Dans ce contexte, qu’est-ce qu’une obligation essentielle si ce n’est plus l’obligation qui cause le consentement au contrat ?

1. Retour sur les jurisprudences Chronopost et FaureciaEn principe, les clauses limitatives de responsabilité sont valables dans les contrats conclus entre professionnels. Toutefois, la jurisprudence a dégagé le principe selon lequel une clause limitative de responsabilité doit être écartée si, d’une part, est constaté un manquement à une obligation essentielle du contrat et d’autre part, si cette clause limi-tative revient à priver le contrat de sa cause en n’offrant aucune contrepartie à la victime du manquement.D’abord retenue dans le cadre de l’affaire «Chronopost», cette solution avait été confirmée, après quelques hésitations, par un arrêt de la Cour de cassation clôturant la célèbre affaire opposant l’éditeur de progiciels Oracle et son client Faurecia, le 29 juin 2010.Par cet arrêt, les juges du droit, d’une part, donnaient aux praticiens du contrat les clés nécessaires à la rédaction de clauses de limitation de responsabilité a priori valables en prodiguant la recherche d’un équilibre dans la contrepartie offerte à la victime du manquement, contrepartie dont le caractère non dérisoire s’évalue à la lumière du risque ainsi partagé entre les parties au contrat, et d’autre part, faisaient de la théorie de la cause un fondement supplémentaire de remise en cause de telles clauses limitatives, ces dernières n’étant alors jusque-là qu’écartées en considération de la gravité de la faute commise.La solution retenue ne rendait les clauses limitatives inopposables que si le juge répon-dait positivement à la double question de savoir si, d’une part, il existait un manquement à une obligation essentielle et si, d’autre part, la clause limitative de responsabilité n’offrait qu’une contrepartie dérisoire à la victime du manquement.

2. Portée du projet de codification dans le domaine des contrats informatiquesEn prévoyant que serait réputée non écrite, toute clause qui « prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur », le projet d’article 1168 semble donner aux juges le pouvoir d’invoquer à l’avenir l’inopposabilité de toute clause du contrat (qu’elle soit limitative de réparation ou non) dès qu’il sera constaté qu’elle contredit l’engagement du débiteur, considéré par son créancier comme essentiel. Nous y voyons un risque d’insécurité juridique, pour deux raisons.


En premier lieu, dans le domaine des contrats informatiques, de nombreuses dispositions tendent vers la recherche d’un équilibre dans l’exécution du contrat, traduisant ainsi le partage de risque que les contractants acceptent, en qualité de professionnels, de prendre. Et il serait par conséquent contraire au principe de sécurité juridique de permettre aux juges de les écarter.

Ainsi, par exemple :• Les annexes descriptives des services fournis au titre d’un contrat tendent à fixer des limites aux obligations des parties. Peut-on alors imaginer qu’un prestataire informatique ne puisse valablement opposer le contenu d’une telle annexe à son client pour refuser de fournir, pour le prix ainsi convenu, une prestation non expressément prévue, au motif qu’il viderait de sa substance l’obligation essentielle de livrer la chose promise ?• Autre exemple, peut-on imaginer qu’un juge écarte la clause d’un contrat de maintenance de logiciel qui plafonne les pénalités dues par le prestataire à son client s’il ne respecte pas les niveaux de service attendus (délais de correction par exemple), en considérant que ces pénalités sont en réalités dérisoires et qu’elles vident ainsi de sa substance l’obligation essentielle du débiteur ?• Plus généralement, on peut également imaginer, selon le contexte, qu’un juge écarte toute clause prévoyant des pénalités libératoires au motif que le caractère libératoire de la pénalité vide de sa substance l’obligation essentielle du débiteur.• En second lieu, on ne peut que s’étonner de la codification dans notre droit des contrats du concept d’obligation essentielle, sans qu’une définition ne soit proposée. Certes, nous savons, depuis la jurisprudence Chronopost qu’une obligation essentielle s’interprète, non pas en considération de l’importance économique ou matérielle d’une telle obligation, ni même en considération de l’objet du contrat, mais plutôt à la lumière de la théorie de la cause subjective. L’obligation essentielle est celle qui a causé le consentement du créancier pour qu’il contracte. Ainsi, dans l’affaire Faure-cia, la livraison de la version «V12» du progiciel Oracle avait bien sous-tendu l’ensemble des engagements de Faurecia sur son projet de refonte de système d’informations.

Mais cette définition est-elle encore possible et acceptable, dans un contexte où, par la même réforme, le gouvernement supprime justement la cause comme un des éléments de formation du contrat ? Quel devient ainsi le sens de l’obligation essentielle si elle ne s’explique plus par la cause ? Le gouvernement souhaite-t-il que le contrat se substitue ici à la loi, laissant ainsi aux parties le soin de définir elles-mêmes ce qu’elles entendent par «obligation essentielle» ?

Dans ce contexte, nous ne pouvons qu’espérer une clarification du gouvernement.Il pourrait, par exemple :• préciser que seules les clauses limitatives de responsabilité

sont concernées par l’article 1168 nouveau ;• à tout le moins, limiter cet article aux contrats d’adhésion

ou aux clauses non librement négociées ;• dans tous les cas, définir l’obligation essentielle.À défaut, il appartiendra aux juges, quand ils apprécieront la validité de «clauses» vidant prétendument de leur substance l’obligation essentielle du débiteur, de tenir compte de ces éléments et plus généralement, à l’instar de ce qu’ils font depuis les jurisprudences Chronopost et Faurecia, de prendre en considération l’économie générale du contrat, le contexte de la négociation et la qualité des parties, dans leur appréciation.

1 - Cass. com. 22 octobre 1996, Sté Banchereau c/ Sté Chronopost, n° de pourvoi : 93- 18632 : en cas de manquement à l’obligation essentielle du contrat, la clause limitative de respon-sabilité est réputée non écrite, dans la mesure où elle contredit la portée de l’engagement pris et prive ainsi le contrat de sa cause. Solution confirmée par la cour d’appel de renvoi, Caen 5 janvier 1999, Sté Chronopost c/ Sté Banchereau, inédit.2 - Cass. com. 29 juin 2010 Faurecia/Oracle, n° 09-11841 : «Seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur.»3 - En particulier au visa de l’article 1131 du Code civil qui dispose que « l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ».

Stéphane LEMARCHAND associé au département IPTet Anne-Sophie LAMPE avocat, PIPER PARIS LLP

Illustrations pratiques des enjeux du projet de réforme du droit des contrats pour les contrats informatiques

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Par construction, le délit de favoritisme est le fruit des amours contrariées du droit public et du droit pénal, puisqu’il vise à faire sanctionner par le juge pénal le fait de procurer à autrui « un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ». Alors que l’appréciation de la validité des marchés publics reste de la compétence du juge administratif, qui en est le juge naturel, le juge pénal doit ainsi, pour statuer, se plonger au préalable dans ces procédures complexes de droit public, qu’il ne connaît pas ou très mal.

C’est probablement pour cette raison que le délit n’a cessé de nour-rir depuis sa création le 3 janvier 1991, et tout particulièrement ces dernières années, une jurisprudence erratique dont l’impré-visibilité rivalise avec les atteintes portées aux principes les plus fondamentaux de notre droit pénal.

L’arrêt du 17 février 2016 en est une nouvelle illustration. La chambre criminelle vient en effet de juger, pour la première fois, que ce délit applicable aux marchés publics et aux délégations de service public s’appliquait également à d’autres marchés, en l’occurrence ceux régis par l’ordonnance du 6 juin 2005, relatifs à certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Bien que la chambre criminelle justifie l’extension du champ d’incrimination en réinterprétant le délit à l’aune des « principes à valeur constitutionnelle que sont la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures », il n’en reste pas moins que le principe d’interpré-tation stricte des textes pénaux est ici méconnu, lequel est également un principe à valeur constitutionnelle.

Cette décision ne saurait cependant étonner au regard d’autres interprétations peu orthodoxes de la chambre criminelle en matière de délit de favoritisme. D’une part, elle a en effet retenu que l’élément matériel de l’infraction pouvait résulter de la simple méconnaissance des règles de procédure en matière de passation de marchés publics, sans que soit établi concomitamment l’octroi d’un avantage injustifié, comme si celui-ci en résultait mécani-quement. D’autre part, elle a fait de ce délit un quasi délit matériel, en posant notamment une présomption de connaissance des dispo-sitions applicables aux marchés publics, de telle sorte que l’élément intentionnel est en pratique caractérisé du seul fait que l’auteur a accompli l’acte constituant l’élément matériel.


De telles interprétations méritaient certainement la saisine du Conseil constitutionnel, mais la chambre criminelle a toujours refusé de transmettre les questions prioritaires de constitutionnali-té dont elle a été saisie tant sur l’élément matériel que sur l’élément intentionnel du délit (Crim 30 novembre 2011 ; Crim 23 juillet 2014), craignant peut-être que ses interprétations extensives du délit ne soient censurées.

C’est donc au Législateur qu’il appartient de réagir en procédant rapidement à une réécriture du texte d’incrimination, afin d’en réduire significativement les zones d’incertitude et de per-mettre une répression respectueuse des principes fondamen-taux régissant la matière pénale. Car en l’état, la jurisprudence de la chambre criminelle aboutit à faire du délit de favoritisme moins un outil de sanction individuelle qu’un instrument de régulation de la commande publique.

C’est peut-être d’ailleurs de ce constat que pourrait s’inspirer une évolution plus globale du mécanisme de sanction de la mé-connaissance des procédures de marchés publics. On pourrait en effet s’inspirer de la dualité de répression des abus de marchés pour imaginer que les manquements formels soient jugés, comme le fait l’AMF, au sein d’une autorité publique indépendante composée de professionnels et de spécialistes de ces procé-dures de marchés publics, sans qu’il y ait alors lieu à rechercher un quelconque élément intentionnel. Parallèlement pourrait subsister une infraction de favoritisme, toujours du ressort du juge pénal, laquelle aurait vocation à être mise en œuvre quand un acte délibéré peut être identifié, et que la morale publique est en cause.

Bruno QUENTINassocié, GIDE LOYRETTE NOUEL

Favoritisme. Un délit à repenser.

LA SEMAINE JURIDIQUE, EDITION GÉNÉRALE, N° 18 DU 2 MAI 2016


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