(185)pgp-journal.kiev.ua/archive/2011/05_2011.pdf · 2016-01-24 · ЛУЦЬ В. МАЙДАНИК...

Щомісячний науково�практичнийюридичний журналвидається з 1 січня 1996 р.

НАУКОВО�ДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ ПРИВАТНОГО ПРАВА І ПІДПРИЄМНИЦТВА НАПрН УКРАЇНИ

Шеф�редакторМАКАРОВА

Алла Іванівна

Редакційнаколегія:

ХАВРОНЮК

МиколаІвановичголовнийнауковийредактор

МЕЛЬНИК

МиколаІвановичзаст. головногонауковогоредактора

БЕЛЯНЕВИЧ О.

ГАЛЯНТИЧ М.

ДЕМЧЕНКО С.

ЗУБ І.

КРУПЧАН О.

КУБКО Е.

КУЗНЄЦОВА Н.

ЛУК’ЯНЕЦЬ Д.

ЛУЦЬ В.

МАЙДАНИК Р.

МАМУТОВ В.

МАХІНЧУК В.

НАВРОЦЬКИЙ В.

ПОГРІБНИЙ О.

СТЕЦЕНКО С.

ТОРГАШИН О.

ШАКУН В.

ШЕВЧЕНКО Я.

ІСТОРІЯ ПРАВОВИХ ВЧЕНЬ. ТЕОРІЯ ТА ІСТОРІЯ ДЕРЖАВИ І ПРАВА

Ольга МельничукКонцептуальні ідеї права на освіту у політико2правовій думці Стародавньої Греції 3

Олена КлименкоПерспективи розвитку територіального устрою України 7

Наталя ОпольськаПраво дитини на людську гідність 11

Стефанія ОсадчукСпособи вираження волі у правовідносинах та їх наслідки 14

Роман ЗваричНація як субстанційна ознака національної держави 18

Володимир КотенкоПро деякі аспекти виникнення давньогерманського звичаєвого права 21

Роман ЧелпанПравова охорона лісів України від пожеж у перші роки Радянської влади 25

Леся ХомкоПорівняльне міське право: засади історико2правового дослідження 29

КОНСТИТУЦІЙНЕ ПРАВО

Юлія ПерерваПрийняття законів парламентом України 33

ПОЗА РУБРИКАМИ

Олег ПоповченкоСтарий Заповіт як джерело спадкового права України 37

ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО І ПРОЦЕС. МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО

Наталія ФедорченкоПравові проблеми надання театрально2видовищних послуг 40

Тетяна Блащук, Ірина ПецкоРоль стадартів у визначенні якості медичної допомоги 44

Сергій СлободянюкСутність нерухомого майна та його правова природа 48

Оксана ПогребнякВизначення цивільної юрисдикції щодо справ про надання психіатричної допомоги у примусовому порядку 53

Уляна ВоробельДоговір про передачу спору на вирішення до третейського суду як підставазалишення заяви без розгляду 57

Ернест ГрамацькийПроблема мобільного конфлікту в міжнародному приватному праві 62

ЗЕМЕЛЬНЕ ПРАВО. ЕКОЛОГІЧНЕ ПРАВО

Вікторія СидорПро характер взаємодії конституційних земельних положень і земельногозаконодавства 65

Діана БусуйокВплив земельної реформи на розвиток державного управління в галузівикористання й охорони земель України наприкінці ХХ – початку ХХІ ст. 69

Петро Дригулич, Арсен Пукіш, Мар’яна ШпекПравові колізії реалізації державної екологічної експертизи в нафтогазовомукомплексі України 73

(185

)2011

ПРАВО СОЦІАЛЬНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ

Ярослава БуздуганПравове забезпечення медичного страхування та його місце в системі фінансового забезпечення охорони здоров’я в Україні 78

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

Юрій Фролов, Олег КирпичовПравове регулювання транскордонного співробітництва між Україною та ЄC 82

ФІНАНСОВЕ ПРАВО. АДМІНІСТРАТИВНЕ ПРАВО. ІНФОРМАЦІЙНЕ ПРАВО

Віктор ЧернадчукНорми2дефініції податкового законодавства 86

Ірина ЮщенкоПравова природа Закону України про Державний бюджет 90

Костянтин РадзівілПоняття та зміст фінансової безпеки держави 94

Люся МединськаПравові форми фінансового забезпечення соціально2культурної сфери в Україні 98

Юрій БурилоПравове регулювання економікою та роль адміністративного права у сфері державного управління економікою 102

Ольга ДьомінаАдміністративне затримання й огляд як передумови вилучення речей і документів в адміністративно2деліктному провадженні 106

Наталія ДемчишинУдосконалення правових основ якості лікарських засобів як чинника ефективності фінансовогозабезпечення фармацевтичних послуг в Україні 110

Тетяна СтародубцеваПроцедури здійснення контролю органами внутрішніх справ за господарською та підприємницькою діяльністю 114

Ірина БерезовськаПоняття та зміст адміністративно2правових засобів забезпечення інформаційної безпеки держави 117

Олена СмолякПравові засади доступу громадян до публічної інформації: актуальні проблеми та шляхи їх подолання 120

Володимир БаскаковІнформація з обмеженим доступом: аналіз термінологічно2понятійного апарату 124

ГОСПОДАРСЬКЕ ПРАВО

Світлана ШевчукТеоретико2правові засади формування та реалізації національної інноваційної системи України 128

Валерій ПолюховичХарактеристика та зміст господарсько2правового механізму державного регулюванняфондового ринку України 132

Тетяна ВасильченкоОсобливості правового режиму використання та комерціалізації ноу2хау в Україні 135

Микита КозачукВиди обмежень свободи підприємницької діяльності 138

КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО. КРИМІНОЛОГІЯ

Вадим Клименко, Тетяна ПриходькоПроблема вдосконалення законодавства про примусове лікування обмежено осудних осіб 142

Олена ПодойнікРоль правоохоронних органів у протидії експлуатації дітей і дитячої порнографії 146

КРИМІНАЛІСТИКА. КРИМІНАЛЬНИЙ ПРОЦЕС

Олег КобилянськийЦифрові технології у криміналістичній фотографії: сучасне розуміння 150

Андрій КофановОсобливості організації та проведення комплексних і комісійних експертиз при розкритті тарозслідуванні особливо небезпечних злочинів, учинених із застосуванням зброї 153

Сергій МеркуловПритягнення особи як обвинуваченого відповідно до європейських стандартів прав людини 157

Денис ЧухраєвПроблеми застосування поруки громадської організації або трудового колективу у кримінальному судочинстві України 161

Юрій СтрілецьЩодо реалізації законності й обгрунтованості при постановленні вироку 164

Григорій МамкаПроблеми визначення змісту процесуальних повноважень начальника слідчого відділу 167

ПРОКУРАТУРА. СУДОУСТРІЙ

Сергій МінченкоМісце прокуратури в системі органів державної влади та зміст прокурорського нагляду за забезпеченням прав людини в оперативно2розшуковій діяльності 170

Василь СаранюкСтворення модельного суду як засобу підвищення якості судових рішень 174

І С ТО Р І Я П РА В О В И Х В Ч Е Н Ь

3

№ 5

Упрацях філософів Стародавньої Греціїне вживалося поняття «право на ос2віту», оскільки його формування по2

в’язане з більш пізнім періодом історії. Про2те мислителі заклали фундамент природногоправорозуміння, утвердили положення щодонеобхідності пізнання людиною суспільнихявищ і свідомого впливу на них, потреби во2лодіння певною сумою знань, постійного са2мовдосконалення. Попри важливість означе2ного питання, спостерігається недостатнє вив2чення вченими сучасності ідей права на освітуу поглядах філософів античності. У зв’язку зцим вважаємо, що теоретична та практичнацінність дослідження концептуальних ідейправа на освіту мислителів СтародавньоїГреції не викликає сумнівів.

Основою нашого дослідження стали пра2ці стародавніх мислителів Арістотеля, Пла2тона та теоретиків права сучасності Г. Деми2денко, Н. Крестовської, В. Лазарева, О. Лейс2та, В. Нерсесянца, Ф. Шульженка та ін.

Метою цієї статті є з’ясування концепту2альних ідей права на освіту в поглядахмислителів Стародавньої Греції.

Філософи Стародавньої Греції не лишене оперували поняттям «право людини наосвіту», а й не вживали терміна «освіта». По2няття «освіта» мислителі позначали терміном«виховання», яке, до речі, й нині є невід’єм2ною її частиною. Було б безпідставно думати,що вже на ранніх етапах становлення політич2но2правові знання склались як наука. Знач2но важливішою виявилася поява моральноїсвідомості, без якої неможливо уявити роз2виток державно2політичної та правової сфе2ри [1, c. 48].

Дослідники сучасності визнали, що ста2новлення політично2правових учень у Ста2родавній Греції відбулося «в руслі загально2

го процесу людського пізнання – від міфу,релігійних уявлень, до раціональних науко2вих» [2, c. 32].

Як стверджує Ф. Шульженко [3, с. 28],перші спроби поставити проблему співвідно2шення полісних законів та індивідуальноїлюдської свободи можна знайти у Демокріта(бл. 460–370 рр. до н. е.). На думку філосо2фа, для більшості людей слідування законамє незаперечною необхідністю, а для мудрих,здатних осягнути закони природи, це не єобов’язковим, вони можуть вважати себевільними від штучних норм суспільства,оскільки критерій істини та справедливості –в них самих, у їх розумі. У зв’язку з цим, мис2литель надавав неабиякого значення освіті,вважаючи, що вона відіграє провідну роль урозвитку людини. Демокріту одному із пер2ших належить думка про необхідність спів2ставлення виховання з природою дитини, якувін називав мікрокосмосом. Мислитель вка2зував, що природа та виховання подібні. Ви2ховання, яке здійснюється за законами при2роди, перебудовує людину, створюючи їйдругу природу. Високо цінуючи роль сімей2ного виховання, дослідник відносив батьківдо учасників освітнього процесу, головне вякому відводив їх позитивному прикладу.

Дискусію про природу людини як основувиховання, а також про його спроможністьвели софісти (V ст. до н. е.), які започаткува2ли тенденцію «повороту» до людини. Вониутверджували ідею природної рівності лю2дей, розмірковували над проблемами впливунавколишнього середовища на процес і ре2зультат виховання особистості, організаціїнавчання, виховання у молоді звичок мораль2ної поведінки, ефективності виховного впли2ву держави та права на молодь, взаємодії вчи2телів і батьків тощо.

Фундаментом філософського підходу Со2крата (469–399 рр. до н. е.) до проблеми

КОНЦЕПТУАЛЬНІ ІДЕЇ ПРАВА НА ОСВІТУ У ПОЛІТИКО�ПРАВОВІЙ ДУМЦІ СТАРОДАВНЬОЇ ГРЕЦІЇ

Ольга Мельничук,канд. юрид. наук, доцент,

завідувач кафедри правознавстваВінницького національного аграрного університету

У статті розглядаються основні ідеї права на освіту в працях філософів СтародавньоїГреції, відображено актуальність їх змісту в сучасних умовах.

Ключові слова: концептуальні ідеї, право на освіту, освіта, виховання.

© О. Мельничук, 2011


4

травень 2011

співвідношення права та свободи було ра2ціоналістичне уявлення про визначну рользнань. Ступінь оволодіння знаннями, за Сок2ратом, означає міру причетності людей до божественного початку і, відповідно, рівеньсправедливості суспільного життя. На йогодумку, хто знає постанови закону, які стосу2ються людей, той робить справедливі справи.Хто робить справедливі справи, той справед2ливий [4, с. 141]. Сократ вважав, що людинаповинна піклуватися про свою душу, пізна2вати саму себе. Звідси й мета – самопізнаннята моральне самовдосконалення. Крилатимстав вислів мислителя: «Я знаю, що я нічогоне знаю», який характеризує його з позиціївічного учня.

На відміну від Сократа, який обмежував2ся ідеями морального вдосконалення, нако2пичення знань і мудрості, його учень Платон(427–347 рр. до н. е.) віддавав перевагу неіндивідуальним моральним цілям, а загаль2ним. Платон намітив можливості вдоскона2лення як самої людини, так і суспільства вцілому. Основні важелі держави для встанов2лення між людьми співробітництва та взаємо2допомоги, за Платоном, непокора і пануван2ня, а просвіта та виховання, не покарання, апереконання [1, с. 97]. У зв’язку з цим, філо2соф значну увагу приділяв ідеї справедли2вості, визначення якої дає змогу розкритирозуміння ним природних прав людини. ЗаПлатоном, суть справедливості полягає в то2му, щоб кожен займався своєю справою.

Ідея прав людини в працях мислителяпов’язувалася з побудовою ідеальної держа2ви. Він трактував її як втілення в суспільно2політичному житті «досяжних розуму і без2тілесних» ідей, найвищою серед яких є праволюдини на блага [5, с. 16]. Платон називавчотири доброчесності ідеальної держави –мудрість, мужність, розсудливість, справедли2вість. На думку філософа, мудрість є нічиміншим як знаннями [6, с. 177].

Будуючи ідеальну державу, вчений не уяв2ляв її без мудреців, без освічених людей. Найого думку, зростання духовності та вихо2вання людей, закладає міцний фундамент, наякому може розвиватися державність [1, с. 100].Платон розглядав навчання та виховання якнайбільш надійний шлях утворення ідеаль2ної держави. Підтвердженням цього є словафілософа: багаточисельні та високі вимоги довоїнів ідеальної держави пусте у порівнянні зоднією справою – навчанням і вихованням.Якщо шляхом хорошої освіти воїни станутьпоміркованими людьми, вони самі легко роз2беруться в усьому [6, с. 172]. Дивовижно су2часними є роздуми філософа про те, що знан2ня – понад усе, вони повинні правити всім,але в наш час цього ніде не зустрінеш, хіба щов малих розмірах. Тому залишається прий2

няти те, що після розуму на другому місцізнаходяться закон і порядок [6, с. 40].

Мислитель утверджував ідею гармоній2ного розвитку особистості, обстоюючи по2требу музичного, релігійного, морального танаціонального виховання молоді, вихованняхарактеру й розуму особи. За Платоном, змістнавчання повинен бути двояким: тіло слідтренувати гімнастичними вправами, а душунавчати муcичному (словесному). На думкуфілософа, навчання мають здійснювати «су2спільні» вчителі, які перебувають на держав2ному утриманні [6, с. 559–563].

Платон вважав, що виховання – це спра2ва держави, отже, діти підлягають державно2му вихованню. З великою відповідальністюмислитель ставився до змісту ігор дітей, які,на його думку, не повинні нашкодити дер2жаві, тому повинні «якомога більше відпові2дати законам», бо, якщо «вони стають безлад2ними і діти не дотримуються правил, немож2ливо виростити з них серйозних законослух2няних громадян» [6, с. 173].

Уперше в історії філософ запропонувавдержавну програму освіти дітей і молоді, якамає складатися з двох циклів: перший – при2значається для хлопчиків і дівчаток усіх про2шарків; другий – тільки для дітей двох ви2щих прошарків [7, с. 47–48]. На думку мисли2теля, ремісники та хлібороби не мають правана теоретичне навчання – вони виховуютьсяу процесі практичного життя. Якраз у цьомуконтексті В. Нерсесянц зазначав, що античнаполітико2правова думка оформилась і розви2нулась як ідеологія вільних. Це була не все2загальна, а обмежена свобода: раби були позацією свободою [8, с. 35]. За Платоном, віль2нонародженій людині ні одну науку не слідвивчати по2рабськи, не потрібно робити фор2му навчання примусовою. Запитувати дітейнаукам слід не насильно, а граючись, щоб кра2ще виявити природні нахили кожного [6, с. 291].

Філософ сформував ідею дошкільних за2кладів, вказавши, що діти від 3 до 6 років по2винні збиратися в населених пунктах так, щоббути там разом. Виховувати та наглядати за ни2ми мають дванадцять годувальниць [6, с. 543].Мислитель, навіть, намагався структуруватиосвіту, визначивши зміст навчання, залежновід віку. Зокрема з 7 до 18 років – здійснюєть2ся державне муcичне та гімнастичне вихо2вання. Діти віком 7–12 років відвідують дер2жавні школи, де їх навчають читанню, письму,лічбі, музиці, співу. Для підлітків 12–16 ро2ків існують школи2палестри, а для юнаків16–18 років – гімназії. Молодь 18–20 роківпроходить військову підготовку в умовах пере2ходу до вищої освіти. Остання, на думку фі2лософа, існує лише для найбільш здібних юна2ків, які в майбутньому мають бути філософа2ми і правителями. За Платоном, освіта мала


5

№ 5

б здійснюватися все життя, оскільки він вва2жав, що вища освіта передбачає такі цикли:перший десятилітній (21–30 років), другийп’ятирічний (31–35 років). Вік 35–60 роківдля філософів визначається як підготовка довступу у світ ідей і участь (до 50 років) в уп2равлінні державою [6, с. 292–295].

Правила виховання Платон виводив з не2писаних звичаїв, тих, що називають «дідівсь2кими законами»; ними є не що інше, як «су2купність подібних правил», які «пов’язуютьбудь2який державний лад» [6, с. 542]. Якраз їхпотрібно ретельно застосовувати до малоліт2ніх вихованців, аж до досягнення трирічноговіку [6, с. 543].

Платон розкрив сутність і поняття вихо2вання. Основною функцією виховання мис2литель вважав задоволення публічного інте2ресу, запевняючи, що добре виховані діти лег2ко стануть хорошими людьми, ставши таки2ми, все інше робитимуть прекрасно, у томучислі й перемагати в битвах ворогів [6, с. 401].Під терміном «вираження публічного інтере2су у вихованні», Платон розумів те, що з ди2тинства веде до доброчесності, примушуючилюдину пристрасно бажати і прагнути статидосконалим громадянином, який вміє, відпо2відно до справедливості, підпорядковуватисьабо ж владарювати [6, с. 404]. На думку Пла2тона, від виховання залежить повністю ви2значений і виражений результат: або благо,або його протилежність [6, с. 174].

На відміну від Сократа та Платона, дав2ньогрецький філософ Арістотель (384–322 рр.до н. е.) вбачав моральну доброчесність, не вправильному знанні, а в добрій волі, спрямо2ваній на діяльність людини, яка залежить відрозуму, тісно пов’язана з ним, але не тотожнайому. Філософ обстоював потребу формуван2ня гармонійно розвиненої особистості. Трифактори роблять людей хорошими та добро2чесними: природа, звичка, розум. У людини всіфактори повинні перебувати в гармонії [9, с. 615]. У досягненні людиною гармонійногорозвитку значну увагу мислитель відводив ос2віті. Він підтримував ідею необхідності здо2буття освіти, але лише вільними людьми. Зо2крема, вчений вів мову про заняття, які гіднівільнонароджених людей, і які властиві не2вільним. Другосортними, за висловом філо2софа – «ремісничими», є такі мистецтва тазаняття, які виконуються за плату, оскількивони позбавляють людей необхідності від2починку та принижують їх [9, с. 634].

На думку вченого, у людини від природиє лише зародки здібностей, які треба розви2вати шляхом освіти. Арістотель вказував, щомислительна доброчесність виникає пере2важно завдяки навчанню та саме тому по2требує тривалих вправ, а моральна – зумов2лена звичкою [10]. Жодну із моральних доб2

рочесностей філософ не вважав вродженоювід природи та саме тому обстоював необхід2ність посиленої суспільної уваги до вихован2ня. Але при цьому він не применшував ролі сі2мейного виховання: якщо суспільна увага від2сутня, то потрібно, щоб кожен сприяв своїмдітям і друзям у досягненні доброчесності. У зв’язку з цим учений розмежовував вихо2вання «кожного окремо від суспільного», тоб2то індивідуальну освіту від тієї, яку забезпе2чує держава.

Заслуговує на увагу те, що філософ нада2вав великого виховного значення законам іпри цьому вважав якість їх істотною влас2тивістю . За Арістотелем, для суспільного ви2ховання необхідні закони, а для гарного –якісні закони. Законодавці, привчаючи гро2мадян до законів, роблять їх доброчесними.На думку філософа, людина, яка живе позазаконом і правом – найгірша з усіх [9, с. 380].Виховання справедливості в людині можездійснюватися шляхом законів, оскільки все,що передбачено законом, справедливе, все,що закладене законодавцем, законне, і кожнуокрему його постанову ми називаємо спра2ведливою [4, с. 153].

Заслуговує на увагу також думка Арісто2теля щодо необхідності існування законів,які стосувалися б власне виховання. Мисли2тель обстоював положення, що виховання тазаняття потрібно врегульовувати законом.Крім того, на думку вченого, право є міроюсправедливості, регулюючою нормою полі2тичного суспільства [9, с. 380], тобто філософне лише підкреслював важливість закону таправа для врегулювання суспільних відно2син, а й вказував на потребу якісних законіві, в контексті нашого дослідження, на потре2бу їх спеціалізації.

Актуальними є думки Арістотеля щодозагальнодержавного характеру освіти. Мис2литель вважав, що виховання – це справа дер2жавна, характерна для будь2якої держави, не2залежно від її устрою. Оскільки держава врезультаті має одну спільну мету, тому длявсіх необхідне єдине й однакове виховання, ітурбота про це виховання повинна бути за2гальною, а не приватною справою. Що маєзагальний інтерес, тим потрібно займатисяразом [9, с. 628]. Отже, освіту Арістотель вва2жав державною справою. Він підкреслюваввираження в ній, перш за все, публічного ін2тересу. Більше того, мислитель бачив освіту(поряд із такими чинниками, як формуваннясереднього класу, захист приватної власнос2ті, можливість користування політичнимиправами) засобом утримання від державнихзаворушень.

У нинішніх умовах внесення змін до віт2чизняного законодавства про освіту та на2укових дискусій стосовно освітньої правосу2

І С ТО Р І Я П РА В О В И Х В Ч Е Н Ьтравень 2011

б’єктності громадян важливими є ідеї Аріс2тотеля щодо вікової періодизації освіти. Кри2терієм такої періодизації вчений вважав при2роду розвитку дитини. На думку філософа, у процесі виховання слід враховувати вік дитини. Так, до п’яти років, коли ще не до2цільно навчати дитину та переобтяжувати їїбудь2якою роботою, необхідно дозволити їйбагато рухатися. Дитину віком до семи роківпотрібно виховувати вдома, проте вона вжеповинна бути присутньою на уроках (ідея дошкільної підготовки). Далі виховання, заАрістотелем, мало б поділятися на два пері2оди: від семирічного віку до настання стате2вої зрілості та від статевої зрілості до двадця2ти одного року [9, с. 627].

Висновки

Концептуальними ідеями права на освітуу працях філософів Стародавньої Греції є:

вираз у освіті публічного та приватногоінтересу. З одного боку, освіта – це фунда2мент держави, а освіченість державних уря2довців – обов’язкова умова та запорука її про2цвітання. З іншого – освіта є основою гар2монійного розвитку особистості;

потреба організації та забезпечення осві2ти на рівні держави (створення дитячих до2шкільних закладів, державних шкіл, ідея до2шкільної підготовки, наявність «суспільних»вчителів);

ідея справедливості, свободи, рівності (хо2ча й обмежених – тільки для вільних) якскладових права на освіту;

вікова періодизація освіти як підстава длявизначення її змісту;

обґрунтування потреби правового регулюван2ня освіти шляхом неписаних звичаїв (Платон) тавидання законів у сфері освіти (Арістотель);

ефективність впливу права та законів навиховання особистості, значення ролі якіснихзаконів для виховного процесу;

непримусовість освіти, вільний розвитокприродних здібностей людини.

Література1. История государственно2правовых учений. –

М., 2006. 2. Демиденко Г. Г. Історія вчень про право і дер2

жаву. – Х., 2004. 3. Шульженко Ф. П. Історія політичних і пра2

вових вчень. – К., 2004. 4. Антология мировой правовой мысли: В 5 т. –

М., 1999. – Т. 1.5. Белякович Н. Н. Права человека и политика:

философско2правовые основы. – Минск, 2009. 6. Платон. Государство: Законы. Политик. –

М., 1998. 7. Крестовская Н. Н., Цвиркун А. Ф. История

политических и правовых учений. – Х., 2002.8. История политических и правовых учений /

Под ред. В. С. Нерсесянца. – М., 1995. 9. Аристотель. Сочинения: В 4 т. – М., 1983. – Т. 4. 10. Никомахова этика [Електронний ресурс]. –

Режим доступу: http://www.lib.ru/POEEAST/ ARISTO2TEL/nikomah.txt.

In the article the basic ideas of right are considered to education in labours of philosophers ofAncient Greece, actuality of their maintenance is represented in modern terms.

В статье рассматриваются основные идеи права на образование в трудах философов Древ�ней Греции, отображена актуальность их содержания в современных условиях.

Т Е О Р І Я Д Е Р Ж А В И І П РА В А

7

Всучасній Україні загострено протисто2яння між різними регіонами. Томудоцільно розглянути альтернативну

форму унітарному устрою, а саме федератив2ну. Дослідженням даного питання займалисьМ. Грушевський, М. Драгоманов, О. Даниль2чук, А. Захарчук, А. Слюсаренко, М. Томен2ко, В. Яцуба.

Метою цієї статті є визначення підстав дляреформування територіального устроюУкраїни.

Ідея федералізації України не нова й ви2никла не на порожньому місці.

У вирішенні питання про територіальнуорганізацію України ще на початку XX ст. чіт2ко намітилися два напрями конституційно2правової думки: народницько2федератив2ний, з яким тісно був пов’язаний М. Грушев2ський, із витоками в теорії федералізму М. Дра2гоманова, і націонал2державний, розробленийу Західній Україні І. Франком та розвиненийу Східній Україні М. Михневським [1].

У концепції федералізму українська по2літична думка дореволюційного періоду на2магалася знайти компроміс між національни2ми й імперськими інтересами. Українські мис2лителі й політики пов’язували перспективинаціонального самовизначення з демократи2зацією й децентралізацією Росії. Свою кінце2ву мету вони бачили в перетворенні Російсь2кої імперії на співдружність вільних і рівно2правних народів, у системі якої Україна малаб не тільки право на культурний розвиток,але й на політичне самоврядування. З цьогоприводу відомий український історик, полі2толог, суспільний діяч М. Драгоманов писав:«Незалежність даної країни й нації може бутидосягнута або її повним виділенням в окремудержаву, або забезпеченням її самоврядуван2ням без такого відділення» [2]. Сам М. Дра2гоманов віддавав перевагу другому варіанту.

Слід зазначити, що в його розумінні феде2ралізм означав не відмову від національної не2залежності, а тільки доцільну форму її здійс2нення.

Всесвітньо відомий історик і державнийдіяч М. Грушевський національні устремлін2ня українського народу сформулював у такийспосіб: «Вірні завітам українського націо2нального визвольного руху, що висунув фе2деративний принцип як підставу майбутньо2го влаштування відносин політичних і націо2нальних, і незмінно, що проводив його, почи2наючи з т. зв. Кирило2Мефодіївського бра2терства, ми визнаємо федеративні форми най2більш досконалим способом державного со2юзу з інтересами вільного й природного роз2витку національного життя» [3]. Не обмежу2ючись загальною формулою, М. Грушевсь2кий конкретно роз’ясняв бачення взаєминцентру й місцевих органів влади: «Надавшицентральним органам нормування загальнихпідстав державного й суспільного ладу, роз2порядження засобами, необхідними для ут2римання органів центрального й загальноім2перського провінційного управління, а такожй у тих галузях, які в інтересах державногосоюзу й кращої організації залишаться у ве2денні загальноімперських міністерств, так са2мо як і управління в цих сферах, – загаль2ноімперська конституція повинна залишитимісцевим органам широку сферу організаціїй нормування місцевих відносин із правомзаконодавчої й усякої ініціативи стосовноцентральних органів» [3]. М. Грушевський,вважаючи, що «Українська Республіка в ос2таточному підсумку буде федерацією земель –сполученими штатами України», також за2значав: «Чи буде Українська Республіка фор2мально називатися федеративною чи ні, фак2тично вона однаково повинна організовувати2ся як федерація своїх фактичних респуб2лік2громад. Усяке нав’язування громадам ме2ханічної унітарності примусових зв’язків бу2

ПЕРСПЕКТИВИ РОЗВИТКУ ТЕРИТОРІАЛЬНОГО УСТРОЮ УКРАЇНИ

Олена Клименко,канд. юрид. наук,

доцент кафедри теорії та історії держави і права й конституційного праваАкадемії муніципального управління

У статті досліджуються підстави реформування територіального устрою України в напрямі федерації.

Ключові слова: федерація, унітарна держава.

© О. Клименко, 2011

№ 5

В


8

травень 2011

де великою помилкою, що викличе тількивідсіч, реакцію, відцентровість, або ж дастьпідстави для нових суперечок» [4].

Одними з важливих політичних і теоре2тичних джерел проблеми територіальної ор2ганізації української держави є й універсалиЦентральної Ради. В них – вимоги до росій2ського уряду про надання Україні автономії.Автори сподівалися, що неукраїнські народи,які проживають на території України, будутьразом з українцями будувати українську ав2тономію [5]. Таким чином, Центральна Радавизнавала можливість державно2територіаль2ного устрою України з національно2терито2ріальною ознакою. Третій Універсал прого2лошував Україну Народною Республікою,поділеною на національно2персональні авто2номії, у складі Російської Федерації. У Чет2вертому Універсалі затверджувалося, що всамостійній Українській Народній Респуб2ліці всі нації користуються правом націо2нально2персональної автономії [6]. Вихо2дить, Універсал закріплював необхідність ус2тановлення державно2територіального уст2рою України по національно2територіальнійознаці.

Конституція УНР також визначила прин2ципи її державно2територіального устрою, ос2нову якого становили землі, волості й грома2ди (ст. 5). Відносини їх з державою були ви2значені в такий спосіб: «Не порушуючи єд2ності своєї влади, УНР наділяє свої землі ши2рокими правами самоврядування, дотриму2ючись принципу децентралізації» [5]. Крімцієї загальної норми, у Конституцію УНРувійшли дві статті, які встановлювали сто2сунки самоврядування з державною адмініст2рацією. Так, відповідно до ст. 26 радам та уп2равам громад, волостей і земель «належитьєдина безпосередня влада: міністри УНР тіль2ки контролюють їхню діяльність безпосеред2ньо й через призначених ними представників,не втручаючись у справи, які властиві радамй управам, а всякі суперечки по цих справахвирішує Суд Української Народної Респуб2ліки» [5].

Природно, існують й інші точки зору зцього приводу. У 1991 р. учасники президент2ського перегону Л. Кравчук і Л. Лук’яненковиступали за унітарну форму державного уст2рою, у той час як В. Гриньов і В. Черновіл про2понували утворення української федерації.

Л. Кравчук, спираючись на світовий до2свід й об’єктивні умови становлення україн2ської державності, запропонував зберегти тойтериторіальний устрій, що нам дістався у спад2щину від СРСР. Простіше кажучи, є унітар2на держава – що ще потрібно? Хіба що пере2творити в унітарно2децентралізоване... [7].М. Орзих також обґрунтовував єдино можли2вий для забезпечення оптимального управ2

ління територіями України варіант: «... уні2тарна конституційно2децентралізована дер2жава» [7].

І. Плющ ідею децентралізації державноївлади розвинув до встановлення федератив2ної держави, в якій на рівні областей повиннібути «органи державної законодавчої й ви2конавчої влади із чітко визначеними законо2давчими й виконавчими функціями». Він та2кож говорив, що «...місцева адміністративна ав2тономія є найважливішою формою децент2ралізації державної влади в унітарній держа2ві й передбачає делегування законодавчих івиконавчих функцій на місця... і така авто2номія не порушує цілісності України. Впро2вадження адміністративної автономії зніме велику кількість проблем економічного, соці2ального й політичного характеру, відкриє прос2тір для ефективного використання інтелек2туального й іншого потенціалу окремих регіо2нів, включить їх в активний процес державо2творення, здійснення економічних реформ».Сьогодні важко не погодитися з цією думкоювідомого українського політика.

Радикальні зміни існуючої територіальноїорганізації української держави запропону2вав Ю. Бурих. Підтримуючи федеративно2земельный принцип державного устрою Ук2раїни, він вважає за необхідне укрупнити іс2нуючі області, поєднуючи ряд з них у краї, ре2гіони, землі [1].

Адміністративно2територіальний устрій –це не простий розподіл тієї або іншої країнина області, землі або штати, не просто систе2ма підпорядкування державної бюрократії.Це, в остаточному підсумку, громадянська,мовна, культурна, підприємницька свобода.Або її відсутність! Саме тому так агресив2но сприймалися й сприймаються спробипідняти в Україні питання зміни устрою, за2міни унітаризму федералізмом. Першою сер2йозною спробою було питання № 5 Всеук2раїнського референдуму 2000 р.: «Чи підтри2муєте Ви необхідність формування двопа2латного парламенту в Україні, одна з палатякого представляла б інтереси регіонів Укра2їни й сприяла б їх реалізації, і внесення від2повідних змін у Конституцію України й у ви2борче законодавство?» Позитивна відповідьнаселення фактично дала б дорогу виборамгубернаторів, за якими, природно, стояла й фе2дералізація України. Але Президент Л. Куч2ма оголосив, що саме по цьому питанню він знародом просто радився!

Удруге питання про федералізацію сер2йозно було поставлено навесні 2002 р. – піс2ля парламентських виборів. За створення дво2палатного парламенту й виборність губерна2торів виступали як представники блоку «Заєдину Україну» (Д. Табачник), так і «НашоїУкраїни» (П. Мовчан). Підтримав ідею ви2


9

№ 5

борності губернаторів і В. Ющенко. Про іні2ціацію Асоціацією міст України змін у Конс2титуції із приводу виборності губернаторів іголів райадміністрацій неодноразово заяв2ляв голова Асоціації міст і громад – київсь2кий мер О. Омельченко.

Після занепаду СРСР Україна стала не2залежною, єдиною, централізованою держа2вою зі своєю невідчужуваною територією, кор2дони якої закріплені в Конституції й законо2давстві країни й визнані світовим співтова2риством, що, втім, було механічним зліпком зформи державного устрою СРСР. РозподілУкраїни на адміністративно2територіальніодиниці відбувся, коли ще вона була союз2ною республікою. (На області й райони діли2лися всі республіки, що входили до складуСРСР).

Форма державного устрою сучасної Ук2раїни визначається як унітарна. У Консти2туції записано: «Суверенітет України поши2рюється на всю її територію. Україна є унітар2ною державою. Територія України в межахіснуючого кордону є цілісною й недоторкан2ною» (ст. 2).

Розглянемо основні особливості унітар2ної держави:

1. За таких умов адміністративно2тери2торіальна одиниця не має права на власнуконституцію; і законотворчість, самоврядуван2ня відсутні як такі або істотно обмежуютьсяцентральною владою;

2. Розмежування компетенції централь2ної влади й адміністративно2територіальноїодиниці має дуже вузькі межі; в основному це виражено в можливості формування міс2цевих органів самоврядування з обмежени2ми правами.

Подібна форма устрою з високим ступе2нем централізації влади більше підходить дляетнічної держави, більшість населення (ти2тульні нації) якої має єдину мову, культуру,історію формування й розвитку, або держа2ви, на території якої в одному історичномувідрізку розвивалося кілька народностей (на2приклад, фламандці й валлони, що становлятьнаселення сучасної Бельгії). Перш як оста2точно вирішити, чи підходить Україні унітар2на форма державного устрою або яка2небудьінша, зокрема федеративна, спробуємо відповіс2ти на просте, на перший погляд, питання: якформувалася й розвивалася наша держава?

Спектр думок у зв’язку з цим надзвичай2но широкий – від твердження духовної єд2ності й наступності України – Київської Русідо повного заперечення факту існування Ук2раїни як держави аж до 1991 р. Можуть пос2тати питання, а навіщо взагалі торкатися та2кої слизької теми? Навіщо сперечатися про те,як зародилася й розвивалася українська на2ція? Чи дійсно вона виросла з українського

етносу або являє собою історично сформова2ний конгломерат різних національностей, зв’я2заних спільністю території?

Навіть поверхневий аналіз історії Укра2їни XVІ–ХXІ ст. переконує: розвиток україн2ських земель, отже, і формування культури,економічного життя та світогляду, етносу, щона них проживав, відбувалося окремо одинвід одного під впливом держав, до складуяких вони входили.

Чи може вважатися представником су2часних українських націй населення окре2мих територій, чий розвиток протягом три2валого часу відбувався під впливом чужоїкультури, чия мова розвивалася під впливоміншої мови? Донецька й Луганська областістали інтенсивно заселятися одночасно зрозвитком промисловості півдня Російськоїімперії, і ні для кого не секрет, що переважнабільшість жителів цих регіонів – нащадкиросійських переселенців, що піднімали про2мисловість Донбасу. Миколаївська, Хер2сонська, Одеська області – це території Но2воросії Російської імперії кінця XVІІІ ст.Інтенсивно розвиватися цей край почав піс2ля російсько2турецької війни. Саме в цей пе2ріод були засновані Херсон, Миколаїв, Ма2ріуполь, Мелітополь, Катеринослав (сучас2ний Дніпропетровськ).

Населення півдня Російської імперії кін2ця XVІІІ ст. – це окрема тема. Як відомо, учаси Катерини ІІ на причорноморських зем2лях селилися серби, угорці, болгари. Марі2уполь і Мелітополь на узбережжі Азовськогоморя – це грецькі поселення, причому доситьчисленні. Імператриця тільки для розселен2ня греків на землях Приазов’я виділиламільйон десятин землі. Для робіт на Мико2лаївській і Херсонській верфях за особистимнаказом Потьомкіна на постійне проживан2ня завозились російські, українські й біло2руські селяни, поруч із ними селилися грекий болгари. Повний інтернаціонал, як казалив недавньому минулому.

Львівська, Тернопільська й Івано2Фран2ківська області практично завжди були відір2вані від українських земель. Галичина входиладо складу спочатку Польщі, потім Австро2Угорщини, а з 202х років минулого сторіччя –знову опинилася «під Польщею». Австро2угор2ське й особливо польське панування не прой2шло для населення цього краю без наслідків.

Виходячи з викладеного, доходимо такихвисновків:

1. Сучасна Україна за рядом об’єктивнихісторичних причин не є однорідною держа2вою (з єдиною культурою, єдиною мовою,єдиною історією розвитку);

2. У сучасній Україні немає й у силу ви2щезгаданих обставин не може бути титуль2них націй;

Т Е О Р І Я Д Е Р Ж А В И І П РА В Атравень 2011

3. У сучасній Україні немає нації, що мог2ла б з повною підставою заявити, що її істо2ричний розвиток безпосередньо пов’язаний зформуванням української державності;

4. У сучасній Україні існує як мінімум триісторичних області з яскраво вираженимивідмінностями в мові, культурі, релігії, еко2номічному розвитку.

І, нарешті, основний висновок, що випли2ває із чотирьох попередніх: унітарна формадержавного устрою України не відповідаєсформованим історичним реаліям.

Трансформація України у федерацію –не просто необхідність відновлення історич2ної справедливості для окремих регіонів кра2їни, децентралізація влади й реалізація задек2ларованого Конституцією місцевого само2врядування не на словах, а на ділі. Вона дастьможливість вирішити на практиці мовне пи2тання так, щоб були дотримані інтереси жи2телів як, наприклад, Харківщини, так і Львів2щини, причому відбуватиметься це на рівнісуб’єктів федерації, а не держави в цілому.

Тільки федеративний устрій забезпечитьреальність «...соціально2економічного роз2витку регіонів з урахуванням їх історичних,економічних, екологічних, географічних і де2мографічних особливостей, етнічних і куль2турних традицій», що задекларовано у ст. 132Конституції.

Події, пов’язані з виборами президента вжовтні – грудні 2004 р. і січні – лютому 2010 р.,наочно підтвердили справедливість слів М. Гру2шевського про можливе виникнення відцен2трових явищ або нових усобиць в унітарнійУкраїні. Країна виявилася практично розко2лотою навпіл (за реальним співвідношеннямголосів, відданих за кожного з кандидатів),стало можливим, що гору над Конституцієюй законом взяли «політична доцільність» і«право Майдану». І тільки федеративний уст2рій зможе різко послабити виникле в сус2пільстві протистояння, дати поштовх новомуетапу розвитку справді демократичної Ук2раїнської держави, на якому буде враховува2тися думка кожної сторони, і ніколи не буде«всенародно обраних президентів».

Ще в лютому 2010 р. лідер Партії РегіонівВ. Янукович висловився проти прийняттянової Конституції й за створення в Українідвопалатного парламенту, а також за феде2ральний уклад країни, «зберігаючи дужесильну систему центральної влади».

За словами В. Януковича, Партія Регіо2нів виступає за вдосконалення Конституції, але категорично проти прийняття нового Ос2новного Закону. На його думку, до «чистихпропорційних виборів Україна ще не дорос2ла», тому В. Янукович вважає за необхідневпровадження в Україні німецької системивиборів – пропорційної, але з обов’язковим за2кріпленням депутатів за округами. Крім то2го, він вважає, що місцеві вибори повинніпроходити за мажоритарним принципом.

Президент України виступає також зазменшення кількості народних депутатів. Якби там не було, проте до державного устроюслід ставитися як до одного з найважливішихжиттєвих елементів будь2якої країни. Аджезанадто централізовані країни приречені нанеефективність, а занадто децентралізовані,як вказував ще Макіавеллі, – на занепад.

Література

1. Данильчук О. Ю., Захарчук А. С. УкраїнськаЦентральна Рада і традиції державно2територіаль2ного устрою України: теоретико2правовий і прак2тичний аспекти // Парламентська реформа: теоріята практика. – К., 2001. – 108 с.

2. Драгоманов М. П. Историческая Польша ивеликорусская демократия: Собрание политичес2ких сочинений. – Париж, 1905. – Т. 1. – 253 с.

3. Грушевский М. Освобождение России и ук2раинский вопрос. – СПб., 1907. – 88 с.

4. Грушевський М. Хто такі українці і чого вонихочуть. – К., 1991.

5. Слюсаренко А. Г., Томенко М. В. Історія Ук2раїнської Конституції. – К., 1993. – С. 78–79.

6. Універсал Української Центральної Ради доукраїнського народу, на Україні й поза Україною су2щого // Конституційні акти України 1917–1920 pp.Невідомі Конституції України. – К., 1992. – С. 58–59.

7. Актуальні проблеми управління територі2ями в Україні: Матеріали наук.2практ. конф. 26–27 листопада 1992 р.

In article the bases of reforming of the territorial device of Ukraine in a direction of federation areinvestigated.

В статье исследуются основания реформирования территориального устройства Украиныв направлении федерации.


11

Актуальність вивчення теоретичних тапрактичних проблем забезпечення правта свобод дитини тісно пов’язана з роз2

витком демократичної, соціально2правовоїдержави, становлення якої передбачає необ2хідність формування молодого покоління,відродження української нації.

Неналежна увага до процесу розвиткудитини, до реалізації її прав і свобод веде довикривленого сприйняття нею навколишньо2го світу, підміни ідеалів, що може відобра2зитись у поширенні дитячої злочинності,безпритульності, криміналізації суспільства.

Важливість та актуальність теми зумовле2на тим, що людська гідність дитини є однією зосновних концепцій, на яких базується охоро2на, реалізація та захист прав і свобод дитини.

Метою цієї статті є дослідження категорії«людська гідність дитини» та її значення упроцесі забезпечення прав і свобод дитини.

Наукове опрацювання проблем захиступрав дитини проводилось ученими різних га2лузей права. Значний внесок у дослідженнятеоретико2правових аспектів процесу станов2лення, розвитку та функціонування прав ди2тини здійснили українські науковці О. Ана2толієва, С. Коталейчук, Н. Крестовська, С. Не2синова та ін. Серед російських науковців за2значені питання досліджували В. Абрамов,В. Кулапов, Є. Лактюнкіна, Т. Смолова та ін.

Дослідженню проблем людської гідностіприсвятили свої праці А. Анісімов, М. Гуренко2Вайцман, О. Грищук, М. Козюбра, М. Малеїн,П. Рабінович, О. Тихомиров та ін.

Незважаючи на значний інтерес науков2ців до зазначеної проблеми, на сьогодні у віт2чизняній юридичній науці недостатньо до2сліджень, присвячених загальнотеоретичнимаспектам захисту прав дитини. Поза увагоювчених залишились питання правового регу2лювання права дитини на людську гідність.

Людська гідність дитини є однією з ви2значальних концепцій, що лежать в основі

захисту дитини. Це поняття глибоко проник2ло у зміст як міжнародних, так і національ2них правових актів.

Частина 1 ст. 16 Конвенції ООН про права дитини, ратифікованої ПостановоюВерховної Ради України від 27.02.1991 р. № 7892XII передбачає, що жодна дитина неможе бути об’єктом свавільного або незакон2ного посягання на її честь і гідність.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Проохорону дитинства» від 26.04.2001 р. № 24022IIІкожній дитині гарантується право на сво2боду, особисту недоторканність і захист гід2ності. Дисципліна і порядок у сім’ї, навчаль2них та інших дитячих закладах мають забез2печуватися на принципах, що ґрунтуютьсяна взаємоповазі, справедливості і виключа2ють приниження честі та гідності дитини.

Згідно з п. 7 ст. 150 Сімейного кодексу(далі – СК) України забороняються фізич2ні покарання дитини батьками, а також за2стосування інших покарань, що принижуютьлюдську гідність дитини.

Отже, право дитини на гідність лежить воснові її правового статусу, є вихідним поло2женням у правовому регулюванні взаємовід2носин у сім’ї, навчальних та інших дитячихзакладах.

На сьогодні у національному законо2давстві відсутнє визначення поняття людсь2кої гідності дитини. На наш погляд, воно єнеобхідним, оскільки діти, внаслідок віковихособливостей розвитку, становлять групуосіб, що характеризується наївністю, довір2ливістю, залежністю від інших осіб, піддат2ливістю до різних маніпуляцій та зловжи2вань з боку дорослих. Вони є однією з най2менш захищених верств населення.

Відсутність у чинному законодавстві ле2гального визначення людської гідності дити2ни сприяє використанню прав (як дитини,так і батьків, осіб, що їх заміщують) всуперечїх цільовому призначенню.

Нерідко, не поважаючи людську гідністьдитини, батьки перевищують право обирати

ПРАВО ДИТИНИ НА ЛЮДСЬКУ ГІДНІСТЬ

Наталя Опольська,канд. юрид. наук,

доцент кафедри правознавстваВінницького національного аграрного університету

У статті розглядається правове регулювання права дитини на людську гідність та йогоособливості, формулюються пропозиції щодо вдосконалення чинного законодавства з метою по�силення гарантованості права дитини на людську гідність.

Ключові слова: право дитини на людську гідність, виховання дитини, реалізація прав дитини.

© Н. Опольська, 2011

№ 5


12

травень 2011

форми та методи виховання, яке передбаченеп. 3 ст. 151 СК України.

Плутаючи методи виховання із звичай2ним насильством, батьки намагаються бути«розпорядниками» життя власної дитини.Не знаючи іншого ставлення, діти не можутьправильно оцінити ситуацію, вбачають влас2ну провину у конфлікті й не звертаються задопомогою.

Засоби масової інформації переповненівідомостями про зловживання правом на ви2ховання з боку батьків, осіб, що їх заміщу2ють, тощо.

Наприклад, 372річний батько посадив 142річнудоньку Надію на ланцюг і намагався водити сели2щем. У такий спосіб він хотів залучити її до праціна присадибній ділянці. При цьому чоловік святовірив, що вчиняє правильно, що це його особливийметод виховання. До правоохоронців звернувся від2діл освіти РДА [1, с. 17].

Про факт «ланцюгового виховання» дорайвідділу міліції не заявляли ні мати – пра2цівниця дитсадка, ні односельці. Сприйняттяцього факту як належного вказує на низькийрівень їх правової культури, не усвідомленнятого, що дитина має право на людську гід2ність, а подібні «методи виховання» його по2рушують.

Тоталітарні методи неправового держав2ного управління в минулому і суттєвий роз2рив між правовими нормами та реальнимивідносинами сьогодні зумовили зневажливеставлення до прав дитини, застосування донеї психологічного та фізичного насильства,невизнання дитини як активного суб’єкта на2лежних їй прав та свобод.

Проблемою сучасного українського су2спільства залишається ставлення до дитинине як до повноцінного члена суспільства, а якдо особи, над якою дорослий (учитель, вихо2ватель тощо) має якісь переваги. Підтвер2дженням цьому є опитування, проведене Українським інститутом соціологічних дослі2джень, в результаті якого найбільшого рей2тингу набули такі відповіді: «Ніхто з дорос2лих не вважає дітей повноправними членамисуспільства», «Діти відчувають себе власніс2тю батьків», «Учителі повністю ігнорують осо2бистість дитини». І лише 5 % опитаних дітейвказали: «Права дитини поважаються завж2ди» [2, с. 41].

Особливості розвитку дитини, її несфор2мована правова свідомість можуть зумовитибезперечне підкорення такій системі, сприя2ти пасивній поведінці, байдужості до участі угромадському житті, або ж, навпаки, підшто2вхнути до протиправної поведінки.

Численні порушення прав дитини зумов2лені, з одного боку, низьким рівнем правовоїкультури суспільства, а з іншого – відсутніс2тю у чинному законодавстві легального ви2значення людської гідності дитини.

Доцільність законодавчого закріпленняцієї категорії ми вбачаємо у тому, що це під2вищить рівень забезпечення прав та свободдитини, сприятиме правильній кваліфікаціїтих чи інших дій батьків, опікунів, учителів,вихователів.

Проблема співвідношення права дитинина людську гідність та обов’язку батьків ви2ховувати своїх дітей неодноразово ставалапредметом дискусій науковців. Педагоги за2значають, що неможливо взагалі виключитиможливість покарання дитини батьками,оскільки воно є одним із важливих методіввиховання [3, с. 217]. Але будь2яке покаран2ня в тій чи іншій формі принижує честь ігідність дитини.

Юристи доводять, що важливим є питанняпро те, які ж саме покарання мають право за2стосовувати батьки, не порушуючи моральнута психічну свободу дитини [4, с. 190]. Отже,виникають суттєві протиріччя у підходах довиховання дитини правознавців і педагогів.

На нашу думку, це питання можна вирі2шити, доповнивши п. 1 ст. 150 СК Українитаким реченням: «Батьки зобов’язані вихо2вувати дитину в дусі поваги до прав і свободлюдини, любові до своєї сім’ї, родини, Бать2ківщини, розвивати та примножувати людсь2ку гідність дитини».

Крім того, для ефективного забезпеченняправ і свобод дитини необхідно, щоб усіспеціалісти у даній галузі, посадові особи ор2ганів державної влади і місцевого самовряду2вання, правоохоронних органів, учителі, бать2ки й інші особи усвідомлювали та поважалиправо дитини на людську гідність.

П. Рабінович, обговорюючи необхідністьоновлення Конституції України, обґрунтованодоводить необхідність більш рельєфно відоб2разити значущість гідності людини як основи,фундаменту усієї системи її основоположнихправ і свобод, включивши це положення до ч. 1ст. 21 Конституції України [5, с. 8].

З нашої точки зору, подібні заходи до2цільно застосовувати й для підвищення ефек2тивності законодавства у сфері захисту праві свобод дитини.

Сучасні науковці дефініцію людської гід2ності пов’язують в основному з цінністю лю2дини та оцінкою її значення і місця у су2спільстві та державі.

М. Тофтул вказує, що визнання суспіль2ством гідності людини позитивно впливає нарозвиток почуття її власної гідності як фор2ми самосвідомості. Це визнання вона сприй2має як свідчення об’єктивного існування їїгідності, навіть за відсутності її моральнихчеснот. А це сприяє формуванню самовимог2ливості і самоконтролю людини, що належитьдо передумов її самовдосконалення [6, с. 167].

О. Грищук зазначила, що людська гідністьі гідність людини – це дві різні категорії.Людська гідність – це самоцінність та су2спільна значимість людини як біосоціодухов2

Т Е О Р І Я Д Е Р Ж А В И І П РА В А№ 5

ної істоти, яка визначається існуючими су2спільними відносинами, не залежить від лю2дини і має бути рівною для всіх людей. А гід2ність людини – це внутрішня оцінка неювласної цінності, яка ґрунтується на схва2леній домінуючою частиною суспільства мо2ральній самосвідомості і готовності її охоро2ни за будь2яких умов, а також очікування зцього приводу поваги з боку інших [7, с. 14].

У цілому, погоджуючись із ученими щодоуніверсального характеру дефініції «людськагідність», зауважимо, що поняття людськоїгідності дитини тісно пов’язане з ним, але має свої особливості.

Розмірковуючи про гідність дитини, по2трібно зазначити, що їй з народження прита2манна людська гідність, яка не залежить від їїіндивідуальних особливостей і включає доб2роту та людяність, що притаманні кожнійлюдині. З розвитком у дитини формуютьсявимоги до власної поведінки, поведінки ін2ших людей, моральна та правова оцінка дій,тобто розвивається її особиста гідність.

Унаслідок неправильного виховання вумовах неповаги до особистості дитини ус2кладнюється процес розвитку особистої (влас2ної) гідності дитини. Зважаючи на це, понят2тя людської гідності дитини потрібно розгля2дати як поєднання суспільної значимості ди2тини, вроджених людських якостей, що при2таманні кожній людині як біосоціальній істо2ті, а також особистих якостей дитини, її само2оцінки, що формується у процесі розвитку.

Особливості людської гідності дитинивиявляються у тому, що вона відображає:

об’єктивну суспільно2моральну цінністьвроджених людських якостей дитини якбіосоціальної істоти;

цінність усякої дитини як індивідуальноїособистості;

формування під впливом морального став2лення до дитини з боку суспільства.

З нашої точки зору, законодавче закріп2лення поняття людської гідності дитинисприятиме підвищенню ефективності забез2печення прав і свобод дитини.

Висновки

Аналіз категорії «людська гідність дити2ни» та її значення у процесі забезпеченняправ і свобод дитини дає можливість дійтивисновку, що людська гідність дитини є од2нією з визначальних концепцій, що лежать в

основі як міжнародних, так і національнихправових актів, вона становить фундаментправового статусу дитини, є вихідним поло2женням у правовому регулюванні відносин усім’ї, навчальних закладах та інших відно2син, одним з учасників яких є дитина.

Відсутність законодавчого закріпленнявизначення людської гідності дитини уск2ладнює процес реалізації прав і свобод дити2ни, сприяє використанню прав батьків, опі2кунів тощо всупереч їх цільовому призначенню.

Для розширення змісту й обсягу прав ісвобод дитини, а також для підвищення ефек2тивності їх забезпечення необхідно внеститакі зміни та доповнення до законодавства:

а) до ст. 1 Закону України «Про охоронудитинства» включити визначення поняття«людська гідність дитини», яка полягає у по2єднанні вроджених людських якостей дитинияк біосоціальної істоти, що притаманні кожнійлюдині від народження, та особистих якостейдитини, які формуються у процесі розвитку;

б) п. 1 ст. 150 Сімейного кодексу Українипропонуємо викласти у такій редакції: «Бать2ки зобов’язані виховувати дитину в дусі по2ваги до прав і свобод людини, любові до сво2єї сім’ї, родини, Батьківщини, розвивати тапримножувати людську гідність дитини».

Пріоритетним напрямом подальших дослі2джень є створення теоретико2правових ро2біт, в яких було б ґрунтовно проаналізованозабезпечення права дитини на честь, йогостановлення на території України в контек2сті розвитку європейської цивілізації.


1. Шевчук С. Ланцюгове виховання // Дзеркалотижня. – 2008. – 26 вересня. – 17 с.

2. Волинець Л. С. Права дитини в Україні:проблеми та перспективи. – К., 2000. – 74 с.

3. Педагогіка вищої школи / З. Н. Курлянд, Р. І. Хмелюк, А. В. Семенова та ін.; За ред. З. Н. Кур2лянд. – К., 2005. – 320 с.

4. Миньковский Г. М., Тузов А. П. Профилакти2ка правонарушений среди несовершеннолетних. –К., 1987. – 287 с.

5. Рабінович П. Конституційні гарантії правлюдини і громадянина: можливості удосконален2ня // Юридичний вісник України. – 2008. – 26 черв. – 4 лип.

6. Тофтул М. Г. Етика. – К., 2005. – 345 с.7. Грищук О. В. Людська гідність у праві: філо2

софський аспект: автореф. дис. ... д2ра юрид. наук. –Х., 2008. – 36 с.

The legal regulation of the children’s right for the human dignity and its peculiarities are studied inthe article. Proposals to the improvement of the active legislation in order to intensify guarantee of thechildren’s right for the human dignity are submitted.

В статье рассматривается правовое регулирование права ребенка на человеческое достоин�ство и его особенности, формулируются предложения относительно совершенствования действу�ющего законодательства с целью усиления гарантированности права ребенка на человеческое достоинство.


14

травень 2011

Проблема суб’єкта права в контексті су2часних правознавчих проблем є чи ненайактуальнішою. Особливого зна2

чення вона набуває в умовах формування де2мократичних засад життя, становлення пов2ноцінного громадянського суспільства, ут2вердження нової шкали цінностей, побудовиправової держави тощо. Людина2особистість –це альфа й омега правового життя; необхід2ність реалізації цієї ідеї в сучасній Україні начасі як ніколи. Не забуваймо, що наше су2спільство досі не позбулося стереотипів то2талітарної епохи на кшталт того, що держа2ва – єдиний автор права, що держава – остан2ня інстанція в питанні істини про право, щозакон є закон, його треба виконувати тощо. Наактуальності розроблення проблеми вільно2го волевиявлення людини в різних галузяхправа, співвідношення волі людини2особис2тості та волі державної влади, вираженої взаконі, меж втручання держави в права лю2дини, первинності людини2особистості сто2совно державної влади, способів вільного волевиявлення тощо наголошують такі ук2раїнські та зарубіжні правознавці, зокремафахівці2цивілісти, як С. Алексеєв, В. Бачи2нін, С. Бервено, О. Дзера, К. Забоєв, Р. Ієрінг,Х. Кьотц, В. Мадіссон, Г. Менн, В. Нерсесянц,І. Покровський, Є. Суханов, Ф. Яковлєв, В. Щербина, О. Підопригора, В. Протасов, М. Сібільов, В. Сінайський, Є. Суханов, Я. Шев2ченко, К. Цвайгерт та ін.

Воля містить у собі основний, ключовиймомент, що характеризує суб’єкта права. В пра2вовій волі виражається ідея діяльної, раціо2нальної свободи у праві, вільного самовира2ження та самовизначення особи. Вона не роз2криває всіх властивостей, якостей правовоїособистості (отже, не виключає інших аспек2тів розуміння суб’єкта права), але дає уявлен2ня про найважливіше, що є в ній, а саме проте, що правова особистість є вирішальноюінстанцією в праві [1, с. 48].

Справді, воля людини є субстанцією пра2вовідносин як форми буття права. Воля – цездатність людини до вибору мети, цілі, діяль2ності та внутрішніх зусиль, необхідних длядосягнення цієї мети [2, с. 97]. Воля для лю2дини має особливе значення тоді, коли вонаопиняється в ситуації, в якій переживає не «я хочу», а «так треба», «я зобов’язаний». Заструктурою вольова поведінка поділяєтьсяна прийняття рішення та його реалізацію. Са2ме вольова діяльність є об’єднуючою ланкою,через яку правовий припис може справлятивплив на зовнішній світ [3].

Воля – це фундаментальна передумова,засіб самоздійснення людини як повноцінно2го людського індивіда. Г. Гегель зазначав, щосвобода – це таке ж визначення волі, як вага –визначення тіла. Воля без свободи – це порожнє місце, як і свобода дійсна лише якволя, як суб’єкт [2]. Кожна людина – це «я»,яке прагне визначеності стосовно всього ін2шого. Оскільки людина є «існування, що пе2редує сутності» (Ж2П. Сартр), то вона спо2чатку з’являється в світі, а потім визначаєть2ся. Живучи власним життям, людина сама се2бе обирає, а обираючи, творить загальне, за2гальнолюдське. Здійснюючи свою свободу,роблячи вільний вибір, виходячи постійно за ме2жі самої себе, людина перебуває в ситуації само2творення. Її буття взагалі – це «буття вільноїволі», а в цьому «якраз і полягає право. Отже,право – це взагалі свобода у формі ідеї» [2, с. 43].

Ми поділяємо таку точку зору, але вва2жаємо за потрібне додати: без духовно2куль2турного наповнення розвинута воля може ста2ти чинником руйнування права, запереченняйого змістовних характеристик. Представни2ки легістського підходу до права не зверта2ють уваги на цей чинник, оскільки виходятьіз трактування права як закону, а не як фор2ми втілення та вираження вищих духовнихцінностей, а тому суб’єкт права для них – цевольовий суб’єкт, що діє відповідно до зако2

СПОСОБИ ВИРАЖЕННЯ ВОЛІ У ПРАВОВІДНОСИНАХ ТА ЇХ НАСЛІДКИ

Стефанія Осадчук,канд. юрид. наук,

доцент кафедри правового регулювання економіки та правознавстваТернопільського національного економічного університету

У статті висвітлюється проблема законодавчої неврегульованості волевиявлення особи, наголошується на необхідності розмежування способів волевиявлення та визначенні його право�вих наслідків.

Ключові слова: суб’єкт права, способи волевиявлення, воля, дія, бездіяльність.

© С. Осадчук, 2011


15

№ 5

нодавства, характеризується правоздатніс2тю, дієздатністю та деліктоздатністю. Суб’єк2тивна воля – це не внутрішній вибір (вза2ємне стримування й урівнювання намірівосіб), а зовнішній: співвіднесення свого праг2нення з приписами закону, охоронюванимиінтересами, прагненнями інших суб’єктів пра2ва, зазначає С. Архіпов, демонструючи не юри2дичний (природно2правовий), а саме закон2ницький підхід до трактування суб’єкта пра2ва [1, с. 56].

Суб’єкт права, на нашу думку, – це непросто вольова особа. Це носій і виразникідеї права, його змістовних ознак, властивос2тей, найважливіші з яких – духовно2цінніс2ного плану. Тому розвинуте вольове началолюдини2особистості має бути духовно на2повненим, воля має виступати морально2ду2ховною силою. Цю ідею стосовно моральноїволі розвивали представники природно2пра2вового, юридичного праворозуміння: Ю. Ліп2сій, Б. Спіноза, І. Кант, Й. Фіхте, Г. Гегель, С. Оріховський, М. Козачинський, Г. Конись2кий, І. Галятовський та ін. Суб’єкт права – ценосій морально2духовного розвинутого вольо2вого начала, а формування його – це складна,напружена, систематична, наполеглива робо2та як самої людини, так і всього суспільствата державної влади. В сучасній Україні існуєнагальна потреба у вирішенні проблеми фор2мування людини2особистості як повноцінно2го суб’єкта права, яка, маючи розвинуте по2чуття людської гідності, розвинуту волю, є но2сієм морально2духовних цінностей, має пра2вове, а не законницьке, мислення та великупотребу в праві, візьме на себе відповідаль2ність за його створення, розвиток і захист.

Важливість волевиявлення на засадах прин2ципу правової рівності має велике значення.Там, де порушується цей принцип при воле2виявленні суб’єктів, там руйнується, а то йзникає право. Відсутність узгодження волісторін при укладенні договору порушує нетільки принципи договірного права, а й за2гальноправові принципи.

Завданням законодавця має бути всебіч2не сприяння людині в її волевиявленні на за2садах принципу правової рівності. Однак часвід часу трапляються випадки законодавчоїневрегульованості волевиявлення особи. Віль2не волевиявлення людини таке ж багате, як іжиття загалом, проте реагувати на це багат2ство законодавець зобов’язаний. Зрозуміло,що від зародження бажання до волевиявлен2ня проходить деякий час. В одних випадкахцей проміжок часу короткий, в інших – дов2гий. Саме в цей період часу людина обмірко2вує шляхи, за допомогою яких вона може за2довольнити бажання. Результатом цього єпевна дія. Але ще до настання завершальноїдії воля може певним чином виявитись у по2

ведінці особи. Людина може про свої намірикомусь розповісти, написати, дати оголошен2ня в рекламну фірму. Зрозуміло, такий вияв –це теж акція, хоч і не кінцева, але в деякихвипадках має враховуватися правом. Напри2клад, особа вирішила продати річ. Зробитице можна по2різному: домовитися безпосе2редньо з покупцем, передати йому річ і отри2мати гроші. Передача речі і буде юридичнозначимою дією. Буває й по2іншому. Прода2вець і покупець укладають договір без пере2дачі речі, домовляються про передачу речі вмайбутньому. Укладення договору без пере2дачі речі – це теж юридична дія, юридичнийфакт, з яким пов’язане виникнення прав і обо2в’язків. Одним із таких способів вираженняволі є звичайна за даних обставин поведінкаособи, з якої випливає її намір (бажання) здійс2нити операцію на заздалегідь відомих умовах.Якщо громадянин опускає жетон у турнікетметрополітену, то з його поведінки можназробити висновок, що він виражає свою волюна укладення договору пасажирського пере2везення. Виставивши торговельний автомат і забезпечивши його оголошенням про пра2вила користування ним, продавець здійснюєторгівлю не спілкуючись з покупцем, не ви2являє при тому своєї волі вчиняти правочинкупівлі2продажу. Те саме має місце при тор2гівлі в супермаркетах, де відкритий доступдо товарів дозволяє покупцеві мовчки взятибудь2яку річ (речі), заплатити гроші та такимчином укласти договори купівлі2продажу, на2віть, дуже дорогої речі. У науці цей спосіб ви2раження волі прийнято називати укладеннямугоди за допомогою конклюдентних дій.

Правочини за допомогою конклюдентнихдій можуть укладатися лише у випадках, як2що законом не встановлений інший спосібвираження волі. Конклюдентними є дії гро2мадян із придбання речей за допомогою ав2томата, оплата проїзду в громадському транс2порті тощо.

Мовчанням визнається вираження воліздійснити операцію у випадках, передбаче2них законодавством. Мовчання можна вва2жати вираженням волі, оскільки воно за даноїситуації піддається оцінці як вияв волі. Так,п. 2 ст. 17 Закону України «Про оренду дер2жавного і комунального майна» передбачає,що за відсутності заяви однієї із сторін проприпинення чи зміну договору оренди післязакінчення його терміну він вважається про2довженим на той самий термін і на тих самихумовах, що були передбачені договором. Та2кож Цивільний кодекс (далі – ЦК) України(ст. 764) виходить із того, що у разі продов2ження користування майном після закінчен2ня строку договору майнового найму за відсут2ності заперечень із боку наймодавця протя2гом одного місяця, договір вважається понов2


16

травень 2011

леним на строк, який був раніше встановле2ний договором. Тут юридичного значення на2буває факт відсутності заперечення, тобтомовчання з боку наймодавця.

Однак загальним, найкращим способомвираження волі на укладення правочину ви2знається словесний спосіб, коли судження проволю особи робиться не приблизно, а на ос2нові прямо висловленого нею бажання. Цейспосіб краще забезпечує необхідну ясність вугодах, отже, і необхідну стійкість цивільнихправовідносин. Наприклад, укладення дого2вору, повідомлення про згоду відшкодуватизбитки, обмін листами тощо.

Вважається, що передбачені законом спо2соби вираження волі при здійсненні право2чинів одночасно є видами форм правочину.Взагалі ж це, звичайно, правильно. Будь2якийвид волевиявлення є формою вираження волі.Але разом із тим коли йдеться про формуправочину в спеціальному значенні цього по2няття, під цим необхідно розуміти форму, якамає форму волевиявлення, тобто вже об’єк2тивно виражена зовні воля на укладення пра2вочину. Таку форму може приймати лишеволевиявлення, виражене словами.

Воля учасників правочину, що відображаєнамір його здійснити, повинна одержати ви2значене вираження, закріплення. Це необхід2но для того, щоб зміст правочину став відо2мий її учасникам, його умови були чітко за2фіксовані та можна було без ускладнень ви2рішувати суперечки сторін, якщо такі виник2нуть надалі.

Форма правочину – спосіб, за допомогоюякого виражається воля сторін при йогоздійсненні. Статтею 205 ЦК України вста2новлено, що правочин може вчинятись усноабо в письмовій формі (простій чи нотаріаль2ній). Правочин, для якого законом не вста2новлена обов’язкова письмова форма, вважа2ється вчиненим, якщо поведінка сторін засвід2чує їх волю до настання відповідних правовихнаслідків. У випадках, встановлених догово2ром або законом, воля сторони до вчиненняправочину може виражатись її мовчанням.

Таким чином, під формою правочину вст. 205 ЦК розуміють вияв учасниками пра2вочину волі на набуття, зміну або припиненняцивільних прав та обов’язків усно або пись2мово [4]. Письмово, шляхом фіксації текстуна папері чи іншому матеріальному (у томучислі електронному) носії, що дає можли2вість читати цей текст без його перетворенняна іншу матеріальну форму або після такогоперетворення. Письмова форма правочинуможе бути і простою, і нотаріальною. У випад2ку, коли закон допускає усну форму право2чину, виявлення волі можливе не тільки сло2вами, а й діями чи бездіяльністю (у тому чис2лі мовчанням).

Як бачимо, в цивільному праві способивираження волі та їх наслідки чітко визначе2ні відповідними правовими нормами. У Гос2подарському процесуальному кодексі (далі –ГПК) України, як і в Цивільному процесу2альному кодексі (далі – ЦПК) України таКодексі адміністративного судочинства (да2лі – КАС) України, такі норми відсутні. Поп2ри все, в окремих статтях ГПК та інших про2цесуальних кодексів є норми, що передбача2ють вияв учасниками процесу волі на вста2новлення, зміну або припинення процесуаль2них прав та обов’язків, а також відповідні на2слідки такого волевиявлення. Так, невико2нання вимоги ст. 56 ГПК щодо надісланнясторонам копії позовної заяви та відсутніх у них документів (що є виявом волі у вигля2ді бездіяльності) призводить до наслідку, пе2редбаченого ст. 63 ГПК України – повернен2ня позовної заяви без розгляду. Якщо адре2сат не відреагував на позовну заяву та витре2бувані господарським судом документи не по2дав, справа може бути розглянута за наявни2ми в ній матеріалами (ст. 75 ГПК).

Аналогічно слід розуміти, що волевияв2лення у формі бездіяльності позивача, якийбез поважних причин не подав витребуванігосподарським судом матеріали, необхіднідля вирішення спору, або представник пози2вача не з’явився на виклик у засідання госпо2дарського суду і його нез’явлення перешко2джає вирішенню спору (ч. 5 ст. 81 ГПК), маєнаслідком залишення позову без розгляду. Перелік таких випадків можна продовжувати.

Однак мають місце відносини, відповідіна які в чинному ГПК України (як і в іншихпроцесуальних кодексах) немає. Так, відпо2відно до ст. 56 ГПК України позивач, проку2рор чи його заступник зобов’язані при по2данні позову надіслати сторонам копії позов2ної заяви та доданих до неї документів. Якбути, коли відповідач відмовляється одержу2вати копії зазначених документів (при вру2ченні нарочним або від підпису на повідом2ленні про вручення рекомендованого листа з повідомленням про вручення) або не з’яв2ляється в поштове відділення для особистогоодержання цінного листа (який після місяч2ного терміну перебування у поштовому від2діленні зв’язку повертається відправнику)?Іншими словами, маємо також справу із спо2собом волевиявлення у формі бездіяльності.Які наслідки такого волевиявлення? Чи є наце відповідь у ГПК?

В іншому випадку, відповідач чи іншийучасник процесу, прибувши в судове засідан2ня, реалізує своє волевиявлення через відмо2ву давати пояснення, ставити запитання чиздійснювати інші права, надані йому законом.Які наслідки такого його волевиявлення повинні настати? Формулювання ч. 3 ст. 74

Т Е О Р І Я Д Е Р Ж А В И І П РА В А№ 5

ГПК «У засіданні заслуховуються представ2ники позивача і відповідача та інші особи, якіберуть участь у засіданні» не конкретизуєспособів волевиявлення, не передбачає жод2них правових наслідків.

Мабуть, як мовчання слід визначати фор2му вираження волі учасників господарськогосудочинства, які не бажають реалізовуватиправо на подання апеляційної чи касаційноїскарги, тим самим демонструючи згоду з судо2вими актами, прийнятими відповідно місце2вим чи апеляційним судом.

Відсутність конкретної норми в ГПК Ук2раїни, яка була б аналогом ст. 205 ЦК «Спо2соби волевиявлення», на нашу думку, не єпрогалиною законодавця. Очевидно, що пра2вова конструкція, прийнята в ЦК України,для процесуальних галузей права застосова2на бути не може. Вочевидь, доцільно здійсню2вати правове регулювання щодо волевияв2лення конкретного учасника процесу з реалі2зації конкретного права чи обов’язку із зазна2ченням можливих наслідків на кожній стадіїсудочинства.

Викладене дозволяє запропонувати до2повнити ст. 56 ГПК України ч. 3 у такій ре2дакції: «Відмова відповідача від одержаннякопії позовної заяви та доданих до неї доку2ментів (при врученні нарочним або відпідпису на повідомленні про вручення реко2мендованого листа з повідомленням про вру2чення, не з’явлення в поштове відділення дляособистого одержання цінного листа) вва2жається належним доказом надсилання йо2му копії позовної заяви та доданих до неї до2

кументів». Доцільно також викласти ч. 3 ст. 74 ГПК України у такій редакції: «Сторо2ни, їх представники та інші особи, які берутьучасть у засіданні, зобов’язані надати судуусні (при бажанні письмові) пояснення посуті спору. Якщо зазначені особи відмовля2ються від дачі пояснень, справу може бутирозглянуто за наявними в ній матеріалами».

Філософія людини є своєрідним ключемдо розуміння права загалом. На думку Г. Ге2геля, розумні ті закони, державні устрої, яківідповідають природі людини, поняттю лю2дини, свободі [2]. Свобода людини – це й є їївільне волевиявлення на засадах ідеї праваяк принципу правової рівності. Така свободадля неї – це життєва необхідність. Аналізу2ючи співвідношення права та закону, римсь2кий юрист Павло писав: не право виводитьсяз правила (reguly), а правило (закон) виво2диться з права. Адекватна реакція законодав2ця на волевиявлення суб’єкта права – це за2порука життєздатності позитивного права. А життєздатне позитивне право – це рушійнасила суспільного розвитку, в чому має такувелику потребу сучасна Україна.


1. Архипов С. И. Субъект права: теоретическоеисследование. – СПб., 2004. – 469 с.

2. Гегель Г. Філософія права. – К., 2000.3. Циппеліус Р. Філософія права. – К., 2000. – 300 с.4. Науково�практичний коментар до цивільно2

го законодавства України: У 4 т. / А. Г. Ярема, В. Я. Карабань, В. В. Кривенко, В. Г. Ротань. – К.,2004. – Т. 1.

This article considers an issue of legislative unsettlement as to personal declaration of intent. Itemphasizes the necessity to distinguish among the manners of declaration of intent, as well as to defineits rightful consequences.

В статье освещается проблема законодательного неурегулирования волеизъявления лично�сти, акцентируется на необходимости разграничения способов волеизъявления и определенияего правовых последствий.


18

травень 2011

Зсамого початку розвитку людської цивілі2зації триває боротьба народів за національ2не самовизначення, як правило, з подаль2

шим утворенням незалежних національних дер2жав. Тому виникнення у світовій історії нації якполітичного і державотворчого чинника, а та2кож її роль у процесах державотворення викли2кає на сьогодні все більше зацікавлення з бокуяк науки, так і практики.

У сфері суспільних наук нація є предметомдосліджень у працях вітчизняних і зарубіж2них учених А. Колодій, Б. Савчука, Б. Червака, В. Кафарського, В. Кривошеї, В. Лісового, Г. Кась2янова, Д. Ланґевіше, Д. Шнаппера, Е. Сміта, І. Кре2сіної, Л. Залізняка, Л. Крупника, М. Вічарика,М. Дністрянського, О. Майбороди, О. Процен2ка, О. Шморгун, С. Вовканича, С. Дмитренка,Ю. Римаренка та ін. Проте концепція «нації»окремо практично не досліджена у теоретико2правовому контексті.

Метою цієї статті є науково2теоретичний ана2ліз поняття «нація» й її значення для процесівстворення та функціонування національноїдержави.

Епоха формування націй та національнихдержав бере початок приблизно з кінця XVIII –початку ХІХ ст. Саме з цього часу, як зазначаєнімецький дослідник Д. Ланґевіше, нація та на2ціональна держава стали найвищими цінностя2ми, які визначали поведінку людей у суспіль2стві у вирішальні періоди державотворення [1, с. 15].

Сучасні дослідження етнічних явищ до пер2винної основи визначення всіх людських спіль2нот відносять «етнос» [2, с. 28].

Терміни «етнос» і «нація» у перекладі згрецької та латини означають «народ». Слово «на2ція» (nation) набуло особливого вжитку в Захід2ній Європі у зв’язку з тим, що переважна біль2шість народів мали власні держави. На сьогодніпоняття «нація» набуло значення «одержавле2ний етнос». За Л. Залізняком, нація є вищою

формою розвитку етносу. У сучасному світі на2род існує, як правило, у формі нації, тобто увласній державі [3, с. 4].

У теоретико2правовій літературі «народ» ви2значається як населення певної країни, що об’єд2нує громадян чи підданих у конкретній державі незалежно від національної приналежності. На2ціональністю є спільність людей, які проживаютьу країні, пов’язані спільними національними ін2тересами, однак не належать до основної націо2нальності, але користуються власною мовою, релі2гією, звичаями, традиціями, культурою та сповіду2ють національні цінності свого народу [4, с. 39–40].

Як свідчить історія, визначальну роль у про2цесі боротьби народів за створення національ2них держав відіграють національні еліти. Середпредставників еліти, які стояли у витоків ук2раїнського національного відродження почина2ючи з ХІХ, були М. Міхновський, В. Антоно2вич, Д. Донцов, І. Лисяк2Рудницький, М. Сці2борський, О. Бочковський, В. Старосольський,Ю. Вассиян та ін. Погляди цих мислителів сто2совно концепції «нації» зводились до націокра2тичного напряму, тобто ідеї незалежної українсь2кої нації та необхідності самостійної національ2ної держави [5, с. 155–162].

Відомий теоретик українського націоналіз2му М. Сціборський «націократією» визнає па2нування нації у власній державі, яке здійсню2ється владою всіх соціально корисних верств,об’єднаних у представницьких органах держав2ного управління [6, с. 75].

Національна еліта, в сучасній інтерпретаціїС. Вовканича, є інтелектуальним потенціаломнації, який творить нові знання і досвід, спрямо2вуючи їх на соціально орієнтований розвитоксуспільства і держави, не спричиняючи шкодиіншим [7, с. 8].

Основною метою існування та розвитку на2ції є процес політичного самовизначення та ут2ворення власної держави. Тому, як стверджуєП. Шляхтун, «нація є головним соціальним су2б’єктом державотворення та конституційно2пра2вових відносин» [8, с. 285–286].

НАЦІЯ ЯК СУБСТАНЦІЙНА ОЗНАКАНАЦІОНАЛЬНОЇ ДЕРЖАВИ

Роман Зварич,викладач кафедри теорії та історії держави і права

Івано�Франківського університету права ім. Короля Данила Галицького

У статті досліджуються актуальні питання щодо визначення поняття «нація». Аналізу�ються наукові підходи до розуміння даної концепції. Обґрунтовуються положення про сутніснуроль нації як суб’єкта національної держави.

Ключові слова: нація, етнічна концепція нації, політична концепція нації, національнадержава.

© Р. Зварич, 2011


19

№ 5

Тлумачний словник української мови ви2значає націю як історичну спільність людей, щооб’єднані між собою спільною мовою, походжен2ням, територією, психологією, культурою, побу2том. Також нація порівнюється з країною чидержавою [9, с. 306].

В юридичній енциклопедії слово «нація» (ла2тинське natio – плем’я, народ) означає спіль2ність людей незалежно від їх етнічного похо2дження, об’єднаних політичними інтересами,усвідомленням своєї спільності на певній тери2торії з певною державною організацією, єдинимгромадянством, юридичними правами та обов’яз2ками, культурою і традиціями [10, с. 105].

Отже, поняття нації у сучасній літературінерозривно пов’язане з державою. Причому дер2жава є основним прагненням націй до самостій2ного існування.

Залежно від питомої частки у складі різнихетнічних груп, у цілому наука та суспільна прак2тика поділяє нації на етнічні (моноетнічні), по2ліетнічні та політичні. Держави, у свою чергу, кла2сифікують на етнічні (моноетнічні), де пред2ставники одного етносу становлять, як правило,абсолютну більшість нації (наприклад, Італія,де проживає 98 % італійців), та поліетнічні, депредставники різних етносів становлять знач2ний відсоток їх населення. Таких держав у су2часному світі налічується близько 90 %. У де2яких з них, у тому числі в Україні, існує титуль2ний, корінний етнос. Це найстарший і найчис2ленніший етнос, який визначає і робить основ2ний внесок у розвиток різних суспільних сфер.Як правило, від нього походить назва держави,а також основні її атрибути – територія, кордон,офіційна мова спілкування, уряд і парламент,економічна та фінансова система, а також зовніш2ньополітичні відносини [11, с. 93].

О. Скакун під поняттям етнічної нації ро2зуміє етносоціальну спільність, якій притаманнітакі риси власної національної ідентичності:спільність історичної долі, психології і характе2ру, схильність до національних, матеріальних ідуховних цінностей, а також територіально2мов2на і господарсько2економічна єдність. Політич2на концепція нації передбачає об’єднання єди2ними законами та спільними підходами довирішення основних політичних і культурнихпроблем суспільства та держави, громадян дер2жави всіх національностей [12, с. 73–74].

У науковій літературі розуміння нації якполітичної спільноти пов’язується з державою(західна концепція) або етносом, у переважнійбільшості з народом (східна концепція).

Найважливішою ознакою нації згідно із су2часною західною концепцією є національна дер2жава. Так, Е. Сміт, досліджуючи проблеми на2ціональної ідентичності, виокремлює такі ознакинації: 1) історична територія або рідний край;2) спільні міфи та історична пам’ять; 3) спільнамасова суспільна культура; 4) єдині юридичні пра2ва та обов’язки всіх членів; 5) спільна економіказ можливістю пересуватись у межах національ2ної території, 6) наявність самоназви [13, с. 23].

За результатами аналізу окремих статей Кон2ституції України, можна зробити припущення,що в Основному Законі закладено політичнуконцепцію розуміння нації.

Так, ст. 11 Конституції України передбачаєдержавне сприяння консолідації українськоїнації, її історичної свідомості, традицій і куль2тури, а також розвитку етнічної, культурної,мовної та релігійної самобутності всіх коріннихнародів і національних меншин в Україні. Вод2ночас ст. 24 забезпечує рівність конституційнихправ громадян незалежно від їх етнічного по2ходження.

Формування політичної нації у поліетніч2ному суспільстві є складним і тривалим про2цесом, результативність якого буде залежативід багатьох чинників. І, насамперед, як слушнозазначає М. Дністрянський, «від консолідації врамках самої української етнічної нації, від їїактивності, конструктивності, здатності твори2ти модерне суспільство і привабливе культур2но2інформаційне та економічне середовище»[14, с. 34].

На думку О. Майбороди, проблеми консолі2дації української політичної нації, зумовленіскладними історичними обставинами, етнорегіо2нальною різницею, протилежними ідеологічни2ми, конфесійними уподобаннями різних груп на2селення та зовнішніми чинниками [15, с. 21–22].

Тому для подолання даної ситуації потрібнаефективна система заходів політико2правовогорозвитку в країні. З цією метою держава маєстворити належні умови щодо процесу націо2нальної інтеграції суспільства, чітко окреслитиперспективні завдання та стратегічну мету роз2будови національної держави, зокрема, на під2ставі єдиної загальнонаціональної ідеї – добро2буту народу України.

Однак в умовах поліетнічності, при вирішен2ні спільних завдань національного розвитку тасамобутності неприпустимим є надання перева2ги будь2якій нації, в тому числі і титульній. Цеможе призвести до міжнаціональних конфлік2тів та створення соціального напруження всуспільстві [16, с. 326–327].

Вважаємо, що саме політична концепція на2ції може бути закладена в основу створення тарозвитку української національної держави.

Як зауважує І. Кресіна, політична концеп2ція нації на сьогодні є єдиною прийнятною як утеоретичній площині, так і в практичній реалі2зації національної ідеї в Україні. Етнічна кон2цепція не може стати консолідуючим чинником,оскільки робить акцент на етнічних цінностях,які можуть бути не сприйняті сучасним поліет2нічним українським суспільством [17, с. 47].

Українська модерна нація має бути гаран2тією прав і свобод особистості, оскільки завдя2ки їй універсальні права людини, різноманіт2них етнічних, культурних меншин та економіч2них корпоративних утворень набувають кон2кретного змістового наповнення [18, с. 12].

Ю. Римаренко, досліджуючи особливостітеоретико2методологічних зв’язків нації та дер2

Т Е О Р І Я Д Е Р Ж А В И І П РА В Атравень 2011

жави, робить висновки, що процес утворення таформування нації носить політичний характер,а сама нація є тим соціальним суб’єктом, якийзнаходиться у нерозривному зв’язку з держа2вою та громадянським суспільством. На думкувченого, «не етнічні фактори лежать в основібудь2якої нації – ні сьогодні, ні в минулому неможна виявити моноетнічні нації – а головнимчином і передусім фактори політичні, де стриж2невою, формуючою та закріплюючою силою ви2ступає держава, що слідує чітко усвідомленійзагальнонаціональній ідеї. Громадянське су2спільство як складова частина нації найкращимчином відображає політичність кожної нації»[19, с. 26].

Цікаву та актуальну концепцію взаємовід2носин нації та держави запропонував свого часуВ. Старосольський. В їх основі закладені «уні2версальні інтереси», в яких нація є центром, адержава – засобом їх досягнення. Однак, вза2ємодіючи між собою, вони не повинні обмежу2вати одне одного. Нація повинна цікавитись різ2ними напрямами діяльності держави, а держа2ва при вирішенні своїх завдань та планів, по2винна враховувати інтереси нації [20, с. 104].

Французький дослідник Д. Шнаппер, ви2значаючи модерну концепцію нації, вважає, щовнутрішня політика держави має бути спрямо2вана, перш за все, на інтеграцію населення черезгромадянство та усунення міжнаціональних протиріч. На міжнародній арені держава повин2на вести незалежну зовнішню політику, осно2вою якої є ідеї суверенітету націй [21, с. 40, 49].

Завдяки такій політиці держави зможуть за2безпечити власний стабільний розвиток та на2лежне функціонування в сучасних умовах.

Національні держави зможуть зберегти до2віру народу та залишити за собою домінуючуроль основного суб’єкта міжнародних відносинтільки у випадку, якщо вони будуть реально за2хищати та забезпечувати демократичні формиреалізації національних ідентичностей, осно2вою яких є цивілізована культурна спільнота –нація [22, с. 69].

Проведений аналіз дає можливість зробитивисновки про те, що нація є спільністю людей,які володіють високим рівнем національноїсвідомості та прагненням до самостійного існу2вання. Умовою належного забезпечення та іс2нування нації є національна держава. Тому на2ція, як свідчать історія та аналіз сучасної науко2вої літератури, незалежно від змісту її розумін2ня, є основним суб’єктом національного держа2вотворення та невід’ємною ознакою національ2ної держави.


1. Ланґевіше Д. Нація, націоналізм, національ2на держава в Німеччині і в Європі / Пер. з нім. – К.,2008. – 240 с.

2. Дмитренко С. Народ2етнос: сутнісні та тер2мінологічні особливості етнополітичного визна2чення поняття // Людина і політика. – 2004. – № 4. –С. 28–33.

3. Залізняк Л. Українська нація: історична ре2альність // Вечірній Київ. – 1997. – 4 с.

4. Гусарєв С. Д. Теорія держави і права / С. Д. Гуса2рєв, А. Ю. Олійник, О. Л. Слюсаренко. – К., 2008. – 270 с.

5. Крупник Л. О. Історія України: формуванняетносів, нації, державності. – К., 2009. – 216 с.

6. Сціборський М. Націократія. – Вінниця,2007. – 112 с.

7. Вовканич С. Національна еліта та інтелекту2альний потенціал нації (епістемологічний аспект) //Філософська і соціологічна думка. – 1996. – № 7–8. – С. 3–15.

8. Шляхтун П. П. Конституційне право: слов2ник термінів. – К., 2005. – 568 с.

9. Великий тлумачний словник: Сучасна україн2ська мова від А до Я / Уклад. А. Загнітко, І. Щу2кіна. – Д., 2008. – 704 с.

10. Кресіна І. О. Нація // Юридична енцикло2педія: В 6 т. – К., 2002. – Т. 4.

11. Савчук Б. Вступ до етнології / Б. Савчук, В. Кофарський. – Івано2Франківськ, 2003. – 220 с.

12. Скакун О. Ф. Теорія держави і права (Ен2циклопедичний курс). – Х., 2006. – 776 с.

13. Сміт Ентоні Д. Національна ідентичність /Пер. з англ. – К., 1994. – 224 с.

14. Дністрянський М. Перспективи формуван2ня української політичної нації як вузлова пробле2ма регіональної етнополітики // Регіональна еко2номіка. – 2000. – № 4. – С. 27–34.

15. Майборода О. Нації етнічні і політичні:оманливе розрізнення // Політичний менеджмент. –2004. – № 5. – С. 15–22.

16. Римаренко С. Ю. Самовизначення особи,нації, держави (етнополітологічний аналіз). – К.,1999. – 543 с.

17. Кресіна І. У пошуках власної моделі само2ствердження: До питання про політичну концепціюукраїнської нації // Віче. – 1997. – № 7. – С. 37–48.

18. Шморгун О. Українська нація як гарантправ і свобод особистості // Розбудова держави. –2000. – № 1–6. – С. 3–16.

19. Нація і держава. Теоретико2методологіч2ний та концептуальний аналіз: Кн. 1 / За ред. Ю. Ри2маренко. – К.; Д., 1998. – 392 с.

20. Старосольський В. Й. Теорія нації / Передм.І. О. Кресіної. – Нью2Йорк; К., 1998. – XL, 157 с.

21. Шнаппер Д. Спільнота громадян: Про модер2ну концепцію нації / Пер. з франц. – Х., 2007. – 223 с.

22. Червак Б. Націоналізм. – К., 2007. – 112 с.

The article investigates the actual problems as to definition of the concept «nation». Some scienti�fic approaches to comprehension of the given concept are analyzed. The article grounds principles aboutnation’s essential role as a subject of a national state.

В статье исследуются актуальные вопросы определения понятия «нация». Анализируют�ся научные подходы к пониманию данной концепции. Обосновываются положения о сущностнойроли нации как субъекта национального государства.

І С ТО Р І Я Д Е Р Ж А В И І П РА В А

21

Правова спадщина європейських на2родів невід’ємно пов’язана з їх сучас2ними правовими системами. Відомо,

що найбільш давнім джерелом права, його зов2нішньою формою вираження були первіснімононорми [1], які з часом сформувалися унорми звичаєвого права. Проблема похо2дження права як інституційного утворення в багатьох аспектах залишається до кінця не вивченою вітчизняною історико2право2вою наукою. Беручи до уваги гострий бракджерел, присвячених походженню звичаєво2го права у східних слов’ян, і враховуючи певнусхожість стадій суспільного розвитку, близь2кі за характером системи господарюванняслов’ян і давніх германців, можна розглянутихарактерні особливості вияву первісних зви2чаїв, традицій, норм моралі, що діяли у герман2ських племен кінця I тисячоліття н. е. Цінни2ми в цьому плані продовжують залишатисяпраці римського історика Публія КорнеліяТацита (близько 57–117 рр.). Вони містилидосвід письменника, який переосмислив важ2кі часи докорінного суспільного руйнування,ломку історичних цінностей римського на2роду кінця І тисячоліття н. е. Одна з такихпраць яскраво відобразила характерні ознакипервісного устрою давніх германців із прита2манними йому правилами морального, за2гально2соціального, релігійного характеру,що базувалися на космогонічних та іншихміфах з властивими їм богами і звичаями [2].

Метою цієї статті є аналіз первісних моно2норм на прикладах вияву шлюбно2сімей2них, релігійних та інших відносин у звичаяхдавніх германців кінця I тисячоліття н. е.

Давньогерманське суспільство, що по2стає в описанні К. Тацита, достатньо неод2норідне та відрізняється від римського за ба2гатьма суттєвими чинниками. Основними зних є достатньо низький економічний рівень

життя та відсутність державності. К. Тацитвражається їх побутовій бідності: примітив2ному житлу та одягу, веденню господарства,відсутності навчальних закладів для дітей,естетики видовищ тощо [2]. Германські пле2мена того часу, за словами римського істо2рика, були неграмотними та забобонними. У бідності проходить все їх життя: діти завждиголі та брудні, а дорослі не прикриті нічим,окрім короткого плаща, проводять цілимиднями у розпаленого вогнища [2, гл. 20, 27].Харчування германців також вирізнялосясвоєю невигадливістю. Це були, переважно,пісні страви з дикоростучих плодів, свіжоїдичини та кислого молока [2, гл. 23]. Цісвідчення Тацита потребують уточнення.

Оскільки мононорми відбивали в собі пев2не світосприйняття первісної людини, магіч2на значимість їжі у давніх германців, її скла2дові були підпорядковані тій самій функції,що була властива для більшості інших обря2дових дій, поширених у народів тогочасноїЄвропи: забезпечення життя людини, підси2лення плодючості землі та скотарства, зміц2нення благополуччя сім’ї. Найбільше значен2ня в спільних трапезах віддавалося обрядо2вому хлібу. Такий хліб замішувався на шкірівівці або іншої худоби та мав магічні власти2вості оберегу і плодючості.

Незважаючи на дещо перебільшений станбідності давньогерманського суспільства,римський історик разом із тим вказує на не2заперечні позитивні моменти в житті герман2ців: на міцність шлюбу та здоров’я сімей, наздоровий розвиток юнацтва. Причиною цьо2го було те, що у шлюбно�сімейних відноси�нах давньогерманська жінка займала достат2ньо високе положення. Так, під час вступу дошлюбу майбутнє подружжя обмінюється ху2добою та зброєю. Такі примітивні, на поглядК. Тацита, шлюбні подарунки насправді сим2волізували бажання майбутньої дружини роз2ділити труднощі та небезпеки чоловіка як у

ПРО ДЕЯКІ АСПЕКТИ ВИНИКНЕННЯ ДАВНЬОГЕРМАНСЬКОГО ЗВИЧАЄВОГО ПРАВА

Володимир Котенко,канд. юрид. наук, доцент,

завідувач кафедри галузевих юридичних дисциплінАзовського регіонального інституту управління

при Запорізькому національному технічному університеті

У статті на підставі аналізу первісних мононорм висвітлюються та критично переосмис�люються погляди римського публіциста К. Тацита на деякі аспекти виникнення звичаєвого пра�ва у давніх германців.

Ключові слова: первісні мононорми, звичаї, магічні прийоми та ритуали, міфи, боги тадухи2покровителі давніх германців, обрядові дії, календарні свята.

© В. Котенко, 2011

№ 5


22

травень 2011

мирний час, так і в звитязі, переносити те са2ме, відважуватися на те, що й він [2, гл. 18].Не без заздрості сучасник занепаду Римузазначає, що германські діти зростають з та2кою будовою тіла та таким торсом, що насдивує [2, гл. 20]. Молодь жениться достатньопізно, а тому сила батьків передається дітям[3, с. 138]. Таким чином, у системі первіснихмононорм норми моралі у давніх германцівзаймали чильне місце.

Моральні чесноти давньогерманськихжінок, на відміну від римських, не могли невпасти в око уважному досліднику. Історикпояснює це тим, що жіноцтво у германців бу2ло обмежене щодо їх доступу до життя, по2в’язаного із зоровими спокусами, з розпусноюзвабливістю бенкетів [2, гл. 19]. Задля об’єк2тивності додамо, що присутність римлянокпід час перегляду гладіаторських боїв такожвважалася непристойною, але здебільшого зїх присутністю на таких видовищах мирили2ся, хоча й відводили для перегляду найвідда2леніші від арени місця. Зазначимо, що у дав2ніх германців, на відміну від римлян, сферашлюбно2сімейних відносин зачіпала життє2ві репродуктивні інтереси родової общини.Родючість жінок пов’язувалася з багатодіт2ністю і розглядалася як доброчесність, при2хильність богів, а бездітність – як нещастя,кара богів. Більше того, небажання або не2вміння вступати до шлюбу рішуче засуджу2валося общиною. Відступ від цих вимог общи2на не допускала. Натомість всіляко сприялацьому, особливо під час святкування при2ходу весни.

Слід зазначити, що почуття та думки ок2ремих членів давньогерманської общини що2до заснування сімей не бралися до уваги, ашлюбні пари формувалися шляхом жеребку2вання. Одним із прикладів є звичай, що збе2рігся у німців Рейнських земель – аукціондівчат, який припадав на масляницю. Та дів2чина, за яку була заплачена найбільша ціна,вважалася «травневою королевою», а її парт2нер – «травневим королем» [4, с. 102]. Вивча2ючи звичаї німецької сільської общини, В. Ман2хардт звертав увагу на наявність низки арха2їчних ознак общинного побуту, спрямованихна стихійну турботу колективу про відтво2рення людської робочої сили. Зокрема, свят2кові церемонії ряжених є відголоском родо2племінної обрядності, коли необхідність мас2кування тотемними масками пояснювалосянеобхідністю зображувати духів�покрови�телів мисливства чи рибальства [4, с. 196].

І все ж К. Тацит сприймав давньогерман2ський світ більше в негативному ракурсі. Цепояснювалося тим, що він мислив категорі2ями, які сформувалися задовго до його епохиу нетрях старозавітної римської громадянсь2кої общини, яка протиставляла традиції ан2

тично2полісної демократії всім іншим наро2дам. Основний лейтмотив опису «Германії» –протиставлення нерозвинутої та дикої гер2манської культури більш «сучасній» і розви2нутій римській культурі. К. Тацит, як справж2ній дослідник, прискіпливо вималював кар2тину молодого давньогерманського соціуму,що починає вигідно відрізнятися від старогоримського світу, де набирав сили моральнийі економічний занепад, втрата громадянсь2ких цінностей, на яких базувалося життя Ри2му від легендарних часів Ромула і Рема. Де2мократизм римського полісу з його велича2вим статусом «Virtus populus Romanus» іблизькими йому цінностями за часів К. Таци2та відходили у минуле і це боляче сприймало2ся істориком2патріотом і громадянином.

Разом із тим історик, як істинний римля2нин, зазначає, що в такому убогому та нероз2винутому суспільстві германців повсякденнедуховне життя не могло бути не пов’язане зрелігією, перенасиченою дикістю, забобона2ми. Оскільки на релігійні відправи та магічнідії, пов’язані з ними, припадав значний масивпервісних мононорм у житті давніх герман2ців, розглянемо їх детальніше. К. Тацит опи2сує відправлення германцями своїх звичай2них релігійних ритуалів таким чином: у ви2значений день представники всіх пов’язанихіз ними по крові народностей сходяться долісу, що шанується ними як священний, ос2кільки в ньому їх пращурам були надані про2роцтва й він здавна навіює їм трепет; почав2ши з заклання людської жертви, вони від іме2ні свого племені урочисто відправляють жах2ливі таїнства свого варварського звичаю [2,гл. 39]. Описані К. Тацитом вірування вінпозначає словом «superstitio», натякаючи наірраціональність, одержимість, релігійне бе2зумство. Чи ж так це було насправді? Причи2ну цьому слід шукати у забобонному страхупервісних людей перед лісом, що їх оточував,частково породжений реальною загрозою, ачастково – соціально2зумовлений (як місцетаємних обрядів). Зазначимо, що деревосприймалося германцями на той час як живаістота, а тому як двійник людини, що розді2ляло з ним його долю. Дерево прислуговува2лося як місце, де знаходилася душа людини,як місце перебування духа. Дух дерева здат2ний був карати за не шанобливе до нього від2ношення; разом із тим дерево було носіємплодючих сил, що посилали врожай, носіємеротичної потенції, оракулом, джерелом ін2ших анімістичних образів.

Але не тільки релігійно2моральні моно2норми прислуговувалися як підґрунтя фор2мування норм звичаєвого права. Значне міс2це серед загального масиву первісних моно2норм, що впливали на зародження давньо2германського права, посідали обряди та пов’я2


23

№ 5

зані з ними магічні дійства. Переважна біль2шість їх дійшла до наших часів у вигляді ка2лендарних свят і народних звичаїв.

Усталені дати давньогерманських свят, щодійшли до нас у римській інтерпретації, вка2зують на достатньо високий рівень знань гер2манців, які знали дні сонцестоянь і рівноден2ня. Давні германці святкували середину зи2ми, вели облік часу за числом ночей, вважа2ли, що земні врожаї залежать від діяльностістихійних духів. Взагалі, все рослинне цар2ство уявлялося їм втіленням стихійних ду2хів, які, поєднуючи своє існування з дерева2ми, травами, втілюючись у їх зелений одяг,отримували характер лісових, польових абожитніх геніїв, які у літню пору року незримоперебували на нивах [5, с. 7, 216]. Найбільшяскраво це простежується на прикладах зви�чаїв та обрядів, пов’язаних із німецькими літ2ньо2осінніми та зимовими святами. Археоло2гічні свідоцтва й етнографічні спостережен2ня дають чимало прикладів того, як давньо�германські племена використовували магічніприйоми, здійснювали обрядові дії, намага2ючись вплинути на розвиток скотарства, а зго2дом і на продуктивність землеробства. Стриж2невою ідеєю світосприйняття для германцівстала ідея родючості, що асоціювалася з таки2ми символами як жінка, зерно і навіть сміх, якодин із способів відтворення життя. Ідея пло2дючості диктувала і такий звичай, як покла2дання у домовину яєць, про що свідчать архео2логічні знахідки у давніх германців [6, с. 153].

Важливе місце у землеробській практицівесняного періоду займали обряди, що іміту2вали майбутні роботи (наприклад, обрядовапаша, коли святково вбрані дівчата тягли плу2га або коли оголені танцювали навколо орачаперед початком оранки) [7, с. 381–383]. Без2посередня підготовка до початку сільсько2господарських робіт у германців супрово2джувалася обрядами очисної, запобіжної тапродукуючої магії. При цьому обрядове очи2щення досягалося за допомогою вогню, водита солі. Те, що здавалося К. Тациту як марну2вання часу біля домашнього вогнища, на2справді було наповнене глибинним змістом.Справа в тому, що в уявленні давніх герман2ців вогонь був місцем тяжіння душ померлихі символізував зв’язок двох світів. Відомо, щокожне язичницьке свято у германців супро2воджувалося жертвоприношенням богам іколективною трапезою. Слід зазначити, щожертва відрізняється від звичайних дарівтим, що звернена не до людей, а до стихій,духів, язичницьких богів. Мета жертви – от2римання благ і запобігання біді. Серед етно2логів існує думка, що жертви були деякоюмірою дарами, які давали віруючим право наїх бога, прислуговувалися на прокормленнябожества [4, с. 174–178].

На відміну від жертв, дари представлялисобою общинні форми розподілу і колектив2ні форми отримання. Общинна мораль уза2конювала отримання дарів колективами ко2лядників, оскільки ділитися добутим, пере2дусім їдою, з іншими членами роду – одна з найважливіших норм первісної моралі. Яквстановлено етнографічними дослідженнями,інститут дарування мав характер «обміну2да2рування». У давніх германців епохи К. Таци2та одним із наріжних каменів соціальних від2носин був закон еквівалентного дарообміну.Безперервний рух дарів, прийнятих і компен2суючих, – це одна із сторін давньої регла2ментованої системи натуральної економіки умононормах звичаєвого права. Обмін дарамибув важливою формою суспільних зв’язківчленів общини, спрямованою на стабілізаціюта зміцнення їх соціального статусу.

Аналіз обрядового застосування вогню,води та рослинності дає певні підстави при2пускати, що із соціальним розшаруванням удавньогерманських племен праця військово2полонених і рабів стає дедалі більш необхід2ною, набуває нового змісту. Так, обряд спа2лення святкового дерева чи поліна у давніхгерманців вказував на те, що вони вбачали удереві втілення духа, божества, а, можливо, ізамінник людської жертви [8, с. 110–111].

Як у кельтів, так і германців у літньо2осінньому періоді збиральні обряди займалинайважливіше місце. Початок збору врожаюта перших плодів вважалися великим свя2том. І до цього часу одним із шанованих на2родних свят у німців є день Йогана Хрести2теля (24 червня), що збігається з днем літньо2го сонцестояння. З цією порою року у давніхгерманців було пов’язано багато звичаїв і об�рядів язичницького походження. Зазначимо,що вогонь сонцевороту та пов’язані з ним на2родні вірування дуже схожі по всій Європі.Крім вогню, в обрядності дня Йогана Хрес2тителя велику роль відігравали трави, корін2ня. Ними прикрашали оселі, водоймища, дже2рела як своєрідними «букетами середини лі2та». Деякі дослідники припускають, що звичайкупатися в річці на день літнього сонцестоян2ня прийшов до германців через Галію з Риму,де такі купання на 24 червня влаштовувалисяна честь Фортуни – богині долі [5, с. 127].

Подібно до кельтських племен, які поча2ток жнив (1 серпня) присвячували богу Луг2насу – оборонцеві землеробства та ремесел,давні германці на колективних трапезах по2їдали перші плоди нового врожаю. Зміст цьо2го обряду полягав у тому, щоб заручитисяприхильністю духа чи божества рослинності,з яким раніше був укладений своєрідний до2говір. Його виконання полягало у збиранніврожаю та приношенні первин на знак по2дяки. Як жертву в землю закопували десяту

І С ТО Р І Я Д Е Р Ж А В И І П РА В Атравень 2011

частину зібраного в перший день збору зер2нових і частину їди, приготованої для спіль2ної трапези. Донедавна німці на Іванів деньчастину похльобки від святкової трапези ви2ливали у вогонь, частину – в проточну воду,а частину – в землю [4, с. 85–88].

За встановленою багатовіковою тради2цією до дня святого Бартоломея (24 серпня)жнива зернових у германців мали бути за2кінчені. В народі Бартоломея вважають од2ним із послідовників Водана – язичницькогобога, покровителя врожаю. Ще у XVI ст. унижньонімецьких землях останній сніп се2ляни присвячували Водану. Деякі дослідникигерманської міфології пояснювали збиральніобряди вірою германців у духів рослинності,у тому числі в зернових духів [5, с. 132]. За їх повір’ям, зерновий дух або «матір жита»(Kornmutter) йшов під час жнив аж поки недоходив до останнього колоска. Ось чомугерманці вірили, що в останньому снопі зна2ходиться спійманий дух, а тому і шанобливоз ним поводилися.

Окрім рослинних духів, давні германціпоклонялися воді та здійснювали ритуальнікупання, жертвоприношення шляхом утоп2лення тварини з метою збільшення поголів’яхудоби в наступному році. На це красномов2но вказують археологічні розкопки у місцяхпоширення гамбургської й аренсбургськоїкультур, датованих 11–8 тисячоліттям до н. е. [4, с. 132–141]. За повір’ям, що походитьвід язичницьких часів, у певний день (пізні2ше це стало на Іванову ніч) вода вимагала йлюдського жертвоприношення у формі риту2ального втоплення людини. Про це свідчатьархеологічні пам’ятки, що датуються заліз2ним віком і відносяться до римського періодуна території колишніх озер чи висохших баг2нищ [4, с. 133]. Згодом людські жертви булизамінені тваринами, а потім – їх символами.

На тісний зв’язок багна з культом плодю2чості вказують знахідки у торфовищах залиш2ків дерев’яних орних знарядь. Дослідникивважають знайдені залишки рал жертвопри2ношенням потужним силам природи, а саме –воді, які здійснювалися після весняної пашіаби отримати високий врожай [4, с. 142]. Підчас посухи германці зверталися до бога Дон2нара, аби він послав дощу, виконували іншіритуальні дії з водою (обливання, переорю2вання висохшого русла річки чи купання уросі).

Висновки

Звичаї давніх германців були основноюформою регулювання їх поведінки та малихарактерні ознаки мононорм. Це були нормиорганізації первісного життя, що регулювалишлюбно2сімейні, релігійні й інші відносини,які базувалися на усталених міфах. Саме втаких міфологічних обрядах давні германціосягали та закріплювали у свідомості як при2родні явища, так і соціальні процеси, що вподальшому призвели до розпаду первісноголаду, становлення звичаєвого права. В ціло2му язичницькі відправи відображали дві най2важливіші ідеї: оформити й узаконити поча2ток споживання зібраного врожаю та заручи2тися підтримкою богів у надії на кращий уро2жай у майбутньому. Якщо перша ідея базува2лася на звичаї зняття табу на споживання но2вих плодів для їх подальшого колективногоспоживання (функція суворого регулюваннята контролю споживання), то друга ідея зна2ходила своє вираження в багатьох магічних і анімістичних уявленнях, пов’язаних із збе2реженням плодючої сили землі, передачеюцієї сили за допомогою змолотого зерна май2бутньому року.

Аналіз особливостей релігійної, аграрноїй інших видів обрядності дозволяє з певноювірогідністю окреслити склад мононорм, щовключали первісні звичаї, вдачу, успадкованізвички, магічні дії, які регулювали комплекссуспільних відносин у давніх германців кін2ця І тисячоліття н. е.


1. Алексеев В. П., Першиц А. И. История перво2бытного общества. – М., 2008.

2. Тацит К. О происхождении германцев иместоположении Германии // Сочинения: В 2 т. –Л., 1970. – Т. 1.

3. Кнабе Г. С. Корнелий Тацит. – М., 1981.4. Календарные обычаи и обряды в странах за2

рубежной Европы. – М., 1983.5. Календарные обычаи и обряды в странах

зарубежной Европы: летне2осенние праздники. –М., 1978.

6. Календарные обычаи и обряды в странах за2рубежной Европы: весенние праздники. – М., 1973.

7. Токарев С. А. Ранние формы религии. – М.,1964.

8. Велецкая Н. Н. Языческая символика славян2ских языческих ритуалов. – М., 1978.

On the ground of the primitive mononorms this article is reviewind critically the views of a Romanpublicist Tacitus for some aspects of the beginning a law of the ancient Germen at the first end of theA D millennium.

В статье на основании анализа первобытно�общинных норм критически переосмысливают�ся взгляды римского публициста К. Тацита на некоторые аспекты возникновения обычного правау древних германцев.


25

Актуальність теми дослідження пов’яза2на з тією величезною шкодою, яку зав2дають лісові пожежі народному гос2

подарству країни. За даними МНС Українилісовими пожежами у 2006 р. завдано збит2ків у сумі 5,1 млн грн, у 2007 р. – 188 млн грн,у 2008 р. – 52,7 млн грн. Такі серйозні втратизмушують науковців шукати дієві важелі дляборотьби з цим природним лихом. Правоверегулювання – найбільш ефективний інстру2мент, який може бути протиставлений пору2шенням закону, невиконанню обов’язків фахів2цями лісової галузі, низькому рівню свідо2мості окремих громадян. У процесі пошукушляхів вирішення сучасних проблем з ефек2тивного захисту лісів від пожеж істотну до2помогу може надати історичний досвід, нако2пичений українським народом. Перші рокиРадянської влади в Україні заслуговують наувагу з двох причин. По�перше, в ці роки по2чала формуватися система лісового україн2ського права, були прийняті законодавчі ак2ти, що визначили на тривалий період тенден2ції його розвитку. Це закон «Про ліси УРСР»від 03.11.1923 р., положення про Всеук2раїнське Управління лісами (далі – ВУПЛ),Положення про лісову варту, нормативно2правові акти по боротьбі з лісовими пожежа2ми. По�друге, тогочасна система управліннялісовою галуззю ідентична тій, яка діє в сучас2ній Україні. У ті роки лісова галузь підпо2рядковувалася Народному Комісаріату Зем2леробства, а сьогодні її діяльність спрямову2ється та координується сучасним аналогомцього відомства – Міністерством аграрної по2літики і продовольства України. Таким чи2ном, історичний досвід захисту лісів від по2жеж перших років Радянської влади має бу2ти вивчений з метою вдосконалення чинноголісового українського права.

Аналіз публікацій з теми, що розгляда2ється, свідчить про фрагментарність її розроб2лення в роботах юристів Л. Дембо, В. Мунтя2

на, Є. Немировського, І. Моісеєнко, М. Чер2воного, В. Лозо, О. Логвиненко, лісівників І. Мелехова, В. Черних, С. Генсірук, О. Фур2дичко, С. Шкредова. У цілому наявні матері2али відрізняються значною роз’єднаністю іфрагментарністю, що передбачає необхідністьїх узагальнення та систематизації.

Метою цієї статті є дослідження розвиткунорм права, що регулювали захист лісів відпожеж у перші роки Радянської влади наУкраїні.

Виклад матеріалів дослідження необхіднопочати з аналізу комплексу причин соціаль2но2економічного характеру, які справляливплив на процес прийняття законодавчих ак2тів по боротьбі з лісовими пожежами, визна2чили специфіку їх змісту.

Лісове господарство України після пер2шої світової та громадянської війни являлособою практично знищену галузь народногогосподарства. Незаконні рубки, лісові поже2жі, сотні знищених гектарів лісу були типо2вим явищем для всіх дев’яти українських гу2берній. Ситуація ускладнювалася тією об2ставиною, що більшовики провели націоналі2зацію лісів, селяни почали вважати ліс своєювласністю та провадили масові незаконнірубки. На жаль, тодішній катастрофічний станукраїнських лісів не знайшов відображення внауковій літературі, виданій у СРСР. Лишезавдяки роботам українських учених, вико2наних в еміграції, стало можливим відновитиреальний стан у лісовій галузі. Так, відомийукраїнський учений2лісівник Б. Іваницькийдокладно описав процес знищення українсь2ких лісів у 1917–1921 рр., довів, що лісові по2жежі принесли їм більше шкоди, ніж неза2конні рубки [1, с. 4].

Причина такого явища полягає у фізич2них властивостях лісу. Залишені після рубокзалишки дерев, кори, гілок є легкозаймистим

ПРАВОВА ОХОРОНА ЛІСІВ УКРАЇНИ ВІД ПОЖЕЖ У ПЕРШІ РОКИ РАДЯНСЬКОЇ ВЛАДИ

Роман Челпан,старший викладач кафедри господарського, цивільного і трудового права

Маріупольського державного університету

У статті аналізуються законодавчі акти, видані органами державної влади УРСР, що сто�суються захисту лісів від пожеж у перші роки Радянської влади, досліджується процес станов�лення українського лісового законодавства, що регулює захист лісів від пожеж.

Ключові слова: лісове право, органи державної влади, лісові пожежі, правова охорона лісів.

© Р. Челпан, 2011

№ 5


26

травень 2011

матеріалом, і навіть слабке джерело спалахуможе призвести до дуже серйозних наслідків.Націоналізація призвела до ліквідації лісовоїохорони. Гасити пожежі було нікому, в ре2зультаті чого, вигоріли тисячі гектарів україн2ських лісів.

Одним із перших документів, що регла2ментував охорону лісів від пожеж був декретРади Народних Комісарів (далі – РНК)УРСР «Про нацiоналiзацiю всіх бувших скар2бових, удільних, монастирських міських іпоміщицьких земель» від 03.04.1920 р. [1, с. 5].Низький рівень юридичної техніки того пе2ріоду знайшов відображення у тому, що назвадокумента не відповідала його змісту. Фак2тично кожна стаття декрету присвячуваласянаціоналізації лісів, регламентації їх право2вого режиму, вирішенню питань лісокорис2тування. Правовому регулюванню захисту лі2сів від пожеж присвячувалися ст. 14 розді2лу 3 «Обов’язки громадян». Згідно із законо2давчим актом, у всіх лісах заборонялося роз2ведення багать з початку весни до 15 жовтнякожного року. Крім того, в соснових лісах недозволялося куріння ні за яких обставин.

Зрозуміло, що проведення робіт у лісахвимагає розведення багать з метою забезпе2чення життєдіяльності працівників. Виходя2чи з цього, підпункт 7 вказує чотири умови,коли законодавчий акт дозволяє розведеннябагать: тільки на відкритих майданчиках і втиху погоду; місця для багать мають бути об2копані неглибокою канавою, а на навколишнійтериторії слід прибрати хвою, гілки, суху тра2ву, залишки дерев; громадяни чи працівники,які розводили багаття в лісі, повинні матилопату для засипання вогнища; перед відхо2дом необхідно ретельно засипати вогнищеземлею.

Відповідно до підпункту 8, пастухам, якіпасуть худобу в лісі, лісова варта зобов’язанавказати місця, безпечні для розведення вогню,та нагадати чотири пункти попередньої час2тини законодавчого акта. У підпункті 9 передкожним громадянином України ставилосязавдання у разі виникнення пожежі негайноповідомити про це лісникові або місцевій ад2міністрації для вжиття відповідних заходів згасіння пожежі. З цією метою, відповідно допідпункту 10, на вимогу лісової адміністра2ції, місцеві виконкоми уповноважувалися зби2рати та направляти до місця пожежі необ2хідне число громадян. До гасіння лісових по2жеж, як зазначається у п. 11, залучалося всечоловіче населення віком від 16 до 50 років,за винятком хворих та інвалідів. При цьо2му кожен із залучених осіб зобов’язувавсяприйти з лопатою чи сокирою. У підпункті 12вказується, що всі громадяни, послані на га2сіння пожежі, перебувають у розпорядженнілісової місцевої адміністрації та виконують

її розпорядження. При тривалих пожежах,згідно з підпунктом 13, за рішенням місцевоїадміністрації призначається кілька змін ро2бітників. Після закінчення пожежі, підпункт14 зобов’язує лісову адміністрацію спільно зпредставниками місцевої влади призначитичергових для спостереження за місцем, детрапилася надзвичайна подія. З метою попе2редження пожеж, згідно з підпунктом 15, лі2сова адміністрація зобов’язувалася організо2вувати створення протипожежних заходів:очищення лісу від сухих гілок, трави, листя,залишків дерев.

Особлива увага приділялася молодимсосновим лісам. Так, підпункт 16 регламен2тував обов’язок лісової адміністрації орга2нізовувати щорічну оранку землі навколо та2ких лісів. Згідно з підпунктом 17 усі профі2лактичні заходи проводяться тільки в періодосені, зими та весни. Фінансування заходів зохорони лісів від пожеж, як зазначається впідпункті 18, здійснювалося після складаннякошторисів із сум, виділених Управліннямлісами Україні (ВУПЛ).

У таблиці наведені нормативно2правовіакти, присвячені охороні лісів від пожеж, ви2дані в історичний період, що розглядається.

Нормативно�правові та правозастосовчі акти, що регулювали захист лісів

від пожеж у перші роки Радянської влади

Назва акта Вид акта Дата, номер

Про націоналізаціювсіх бувших скарбо2вих, удільних, монас2тирських міських іпоміщицьких земель

Декрет РНКУРСР

03.04.1920 р.

Про ліси УРСР Закон, Поста2нова ВУЦВК

03.11.1923 р.

Про боротьбу з лі2совими пожежами

ІнструкціяНКВС, НКЗС

17.07.1924 р.

Про боротьбу з по2жежами

Ц и р к у л я рНКВС, НКЗС

07.12.1924 р.№ 4455

У 1922 р. почався процес кодифікації ук2раїнського природно2ресурсного права. Пер2шим кроком стало прийняття у 1922 р. Зе2мельного кодексу України, а наступним – За2кону «Про ліси УРСР» [2, с. 3]. Документскладався з п’яти частин, 82 статей і окремогодоповнення. Питання, пов’язані з лісовими по2жежами, регламентувалися у другій частині,відділі 2 «Охорона лiсiв» статті 45, 48. Першаз них покладала охорону лісів від пожеж налісову охорону, а всі громадяни зобов’язува2лися виконувати законні вимоги її співробіт2ників у боротьбі з цим небезпечним явищем.Стаття 48 дозволяла лісовій адміністраціїдля гасіння пожеж залучати місцеве населення,проте Закон вимагав підготовки Народним


27

№ 5

Комісаріатом Землеробства (далі – НКЗ)спільно з Народним Комісаріатом Внутріш2ніх справ (далі – НКВС) окремих інст2рукцій.

У рамках реалізації цієї норми Закону«Про ліси УРСР» для державних організаційпідготовлено два нормативно2правові доку2менти: інструкція «Про боротьбу з лісовимипожежами», затверджена спільною постано2вою НКЗ та НКВС УРСР [2, с. 141]; цирку2ляр НКВС і ВУПЛ «Про боротьбу з лісови2ми пожежами» [2, с. 139]. Цей документ бувпродовженням попереднього, оскільки дававроз’яснення порядку виконання Інструкції дер2жавним структурам, які відповідають за га2сіння пожеж: посадовим особам ВУПЛ, лісо2вим сторожам, співробітникам органів внут2рішніх справ, місцевої адміністрації. З метоюусвідомлення спектра дії цих документів не2обхідно розглянути специфіку джерел праватого часу. У сучасному тлумаченні права інст2рукція, циркуляр, вказівки є галузевими нор2мативно2правовими актами, які окреслюютьобмежене коло правовідносин. У тодішнійУкраїні сфера регламентації подібних актівбула набагато ширшою, а їх рівень прирівню2вався до дії закону. Залучення до підписаннядокументів представників каральних органів,значно посилювало ступінь контролю над їхвиконанням. Розгляд масиву законодавчогоматеріалу того часу свідчить про часте вико2ристання органами державної влади норма2тивно2правових актів у формі інструкцій, яківиходять від двох, трьох і навіть чотирьох ві2домств. Таким чином, Інструкція 1924 р.«Про боротьбу з лісовими пожежами» була за2конодавчим актом, що регулює правовідно2сини суб’єктів користування лісами. Цей до2кумент регламентував охорону українськихлісів від пожеж тривалий період – до 6 квіт2ня 1949 р., коли Постановою Ради МіністрівСРСР були введені в дію «Правила пожеж2ної безпеки в лісах СРСР».

За своєю структурою Інструкція 1924 р.складалася з двох частин, що об’єднували 24 статті. Перша частина документа «Охороналісів від пожеж» визначала коло державнихструктур і посадових осіб, відповідальних загасіння пожеж у лісах. Це лісові губернськівідділи ВУПЛ, адміністративно2технічнийперсонал лісництв, органи влади на місцях.На відміну від попереднього декрету, цей до2кумент велике значення надає роз’яснюваль2ній роботі. Так, п. 1 вимагає від підрозділівВУПЛ на місцях організації курсів, лекцій,співбесід із метою підготовки громадян до дбай2ливого ставлення до вогню у лісах, повідом2лення їм інформації про заходи боротьби, атакож профілактики лісових пожеж.

Більш професійно регламентується ор2ганізація протипожежної охорони лісів. Так,

п. 2 вказує на необхідність використаннясистеми оповіщення про пожежі. Це облаш2тування веж, спостережних пунктів з обов’яз2ковим забезпеченням їх планшетними дош2ками та планом місцевості. У ті роки залізнідороги обслуговувалися паровозами, які бу2ли пожежонебезпечними об’єктами. Виходя2чи з цього пункти 3, 4, 5 нормативного актарегламентували протипожежні заходи в лісах,розташованих уздовж залізниць. Передба2чався комплекс робіт: створення протипожеж2них просік у лісах, оранка прилеглих діля2нок, корчування пнів. Пункт 4 вказував нанеобхідність обкопування місцевості вздовжзалізничних ліній, прибирання хмизу, зняттяверхнього шару ґрунту. Уздовж ділянок з ін2тенсивним рухом п. 5 вимагав організації па2трулювання кінною пожежною вартою.

Важливе значення для охорони лісів відпожеж мало закриття в них доріг другоряд2ного значення. Виходячи з цього, п. 6 перед2бачав закриття в них руху, а у випадку мож2ливості – перенесення на безпечну від лісіввідстань. Іншою відмінністю даного доку2мента від декрету 1920 р. було будівництво улісах, згідно з п. 9 ємностей для протипожеж2них потреб: ставків, колодязів, водосховищ.

Особливістю українських лісів, розташо2ваних у Поліссі, деяких районах Київщини,Житомирщини, – є наявність в їх межах болот.У суху пору року ліси, що ростуть на них, єоб’єктами підвищеної пожежної небезпеки.Виходячи з цього, п. 10 зобов’язував викону2вати охорону торфовищ, знімати з них, поможливості, верхній шар ґрунту, прорубува2ти навколо них просіки.

У документі (пункти 11, 12) регулювався часвипалу місцевості навколо цінних лісів, лінійзалізниць і транспортних магістралей. Питан2ня постачання лісництвам протипожежних за2собів, складання організаційних планів га2сіння пожеж розглядалися в пунктах 13, 14.

У другій частині Інструкції «Боротьба злісовими пожежами» розглядалися питанняорганізації боротьби з цим небезпечним при2родним явищем. Пункти 15, 16, 18 зобов’язу2вали місцеві влади видати обов’язкові поста2нови щодо закріплення лісів за прилеглимиселищами та залученню їх населення до га2сіння пожеж.

Наступні пункти 19, 20, 22 документа пов2торювали зміст пунктів 10, 11 ст. 14 декрету1920 р. про порядок гасіння пожеж, участьмісцевого населення, організацію чергувань.

Згідно з п. 24 лісничі зобов’язувалися по2силати письмове зведення в губернські уп2равління про всі випадки лісових пожеж до15 числа кожного місяця. В їх зміст входилитакі дані: в якому лісництві сталася пожежа,причини спалаху, тривалість пожежі, вжиті за2ходи. При великих пожежах від лісничих ви2


магалася посилка телеграм у губернські та центральні управління ВУПЛ. У додат2ку до ст. 24 вказувалися заходи технічно2го змісту, які рекомендувалося виконуватилісничим і технічному персоналу при гасінніпожеж.

Циркуляр НКВС і ВУПЛ від 24.12.1924 р.складався із вступу та дев’яти пунктів. У пунк2ті 1 вказувалося, що лісова сторожа у разі по2жежі зобов’язана повідомити та викликати намісце події лісничого і співробітників міліції.Згідно з п. 2, головним керівником гасінняпожежі є лісничий; технічний персонал береучасть у роботах, а працівники міліції забез2печують правопорядок.

Лісова варта спільно із співробітникамиміліції (п. 3) вживають заходів до ліквідаціїпожежі, встановлюють посилений контрольза ділянками залізних і автомобільних доріг,які прилягають до лісу.

Згідно з пунктами 4, 6, 7 органи міліції, лі2сова варта зобов’язувалися стежити за виконан2ням громадянами Інструкцій від 17.07.1924 р.і доповідати у вищестоящі інстанції про по2жежі та вжиті ними заходи.

З метою профілактики боротьби з такимнебезпечним природним явищем, як пожежі,п. 5 нормативно2правового документа перед2бачав необхідність звернення лісових орга2нів у губернські виконкоми для підготовкиспільних інструкцій і постанов.

У разі великих пожеж, відповідно до п. 8начальник губернської міліції мав право ви2слати для підтримки порядку збройні загонигубернського резерву.

Відповідальність громадян за порушенняІнструкції від 17.07.1924 р. регламентуваласяп. 9, який не передбачав будь2яких конкрет2них заходів адміністративного чи криміналь2ного покарання.

Проведене дослідження дозволяє зроби2ти такі висновки:

правові норми з охорони українськихлісів від пожеж, видані в перші роки Радян2ської влади, пройшли значну еволюцію;

у декреті 1920 р. викладалися невеликі за обсягом і обмежені за колом правовідно2син положення. Закон «Про ліси УРСР» від03.11.1923 р. містив загальні норми та перед2бачав підготовку окремих нормативно2пра2вових документів;

реалізація норм закону з охорони лісіввід пожеж знайшла відображення в Інструк2ції та спеціальному Циркулярі, підготовле2них наркоматами земельних та внутрішніхсправ. Характерною ознакою цих двох доку2ментів було використання співробітників мілі2ції при гасінні пожеж, що не передбачалосятодішнім законодавством. При цьому в доку2ментах не формулювалися конкретні заходивідповідальності громадян за підпал або ухи2лення від гасіння пожеж.

Завданням подальших досліджень є вив2чення розвитку права з охорони українськихлісів від пожеж у передвоєнні роки.

Література1. Іваницький Б. Г. Обезлiсення України // Три2

зуб. – 1926. – № 21. – С. 3–6.2. Амчиславский Я. Л., Баталин С. С. Лесное за2

конодательство Украины. – Х., 1926. – 531 с.

The article considered legislative acts, that were given by public authorities of URSR, which touchprotecting of the forests from fires in the first years of Soviet authority. Investigational becoming theUkrainian forest legislation, which regulates protecting of the forests from fires.

В статье анализируются законодательные акты, изданные органами государственнойвласти УССР, касающиеся защиты лесов от пожаров в первые годы Советской власти, исследу�ется процесс становления украинского лесного законодательства, которое регулирует защитулесов от пожаров.


29

За останні двадцять років, тобто прак2тично після здобуття Україною неза2лежності, простір наукових досліджень

історико2правової науки зазнав неабиякихзмін. Одна з них торкнулася й дисциплінипід узагальнюючою назвою «порівняльна іс2торія права». Реалізація задуму щодо ство2рення такої історії права, який супроводжу2вав розвиток української історії права від її початків, передбачає розгляд часових від2мінностей, які випливають із претензій будь2якого права на тривалість у часі та повторюва2ність. Саме тривалість у часі та повторюва2ність спонукає істориків права до пошуку тихправових конструкцій, правових норм і ін2ститутів права, які їх забезпечують.

Традиційним методом такого пошуку дляукраїнських істориків права був порівняль2ний метод, основним результатом застосу2вання якого є розуміння, що історія та право,за умови його розуміння як інституціонально2го механізму реалізації та практичного адмі2ністрування справедливості [1, с. 366], є вза2ємозумовленими величинами. Відтак у ХХІ ст.порівняльно2історичне правознавство сталоодним із найновіших напрямів дослідженьфундаментальних історико2правових понять,серед яких і поняття «міське право».

Метою цієї статті є аналіз засад порівняль2ного дослідження міського права як одногоз напрямів становлення наукових знань проміське право у вітчизняній історико2пра2вовій науці.

Про актуальність концептуальних та ме2тодологічних розробок проблем історії місь2кого права в Україні свідчать численні дис2кусії навколо них. Останнім часом проблемаформування та генезису міського права при2вертає увагу вітчизняних науковців.

Основні підходи, в тому числі порівняль2ний, до визначення міського права як су2спільного феномена почали формуватися вжев контексті української історико2правовоїнауки ХІХ – початку ХХ ст. До порівняльно2го аналізу міського права зверталися істори2ки, історики права М. Владимирський2Буда2

нов, М. Грушевський, С. Іваницький2Васи2ленко, Ф. Леонтович, М. Максимейко, О. Ма2линовський, Ф. Тарановський, М. Ясинський,М. Чубатий, Я. Падох, А. Яковлів та ін.

В останнє десятиліття у вітчизняній на2уці істотно зростає інтерес до вивчення істо2рії міського права в Україні, в тому числі йаналізу поняття міського права, його форм,функцій. За даною тематикою можна виділи2ти наукові праці П. Гураля, Т. Гошко, С. Бі2лостоцького, О. Заяця, М. Капраля, В. Кісе2личника, М. Кобилецького, В. Кульчицького,Н. Толкачової, О. Ярмиша. Але на цьому бла2готворному тлі привертає увагу те, що фе2номен міського права як історичного видумуніципального права залишається поза ме2жами порівняльних досліджень і концепту2ального осмислення. Відтак ми змістимо ак2центи у бік виявлення концептуальних засадпорівняльної історії міського права.

Історія держави і права України як наукарозвивається не тільки накопичуючи новізнання про свій предмет, а й формулюючи но2ві напрями наукових досліджень, серед якихвиділяється порівняльно2історичне право2знавство. Методологічна база цього науково2го напряму інтенсивно розвивається, сприяєстановленню філософії історії держави і пра2ва України, формуванню нових наукових під2ходів, зрештою, постановці проблем узагаль2нюючого характеру, їх актуалізації для су2часної Української держави і права.

Серед таких наукових проблем важливемісце займає історія міського права в Укра2їні. Розвиток саме цієї частини історії дер2жави та права передбачає врахування тради2ційних підходів і новацій.

Загалом історія міського права є тради2ційним предметом дослідження українськоїнауки історії держави і права. Українські іс2торики права ХІХ – початку ХХ ст. М. Вла2димирський2Буданов, С. Іваницький2Василен2ко, Ф. Леонтович, М. Максимейко, О. Мали2новський, Ф. Тарановський, М. Ясинськийта ін. в умовах становлення вітчизняної істо2рико2правової науки започаткували підхіддо вивчення міського права як самостійного,специфічного правового явища. Фактично

ПОРІВНЯЛЬНЕ МІСЬКЕ ПРАВО: засади історико�правового дослідження

Леся Хомко,здобувачка кафедри теорії та історії держави і права

Львівського державного університету внутрішніх справ

У статті досліджується становлення порівняльної історії міського права в Україні. Акцент зроб�лено на розвитку її основних засад, на становленні порівняльного аналізу як одного з основних концеп�туальних підходів української історико�правової науки.

Ключові слова: порівняльний підхід, міське право, муніципальне право.

© Л. Хомко, 2011

№ 5


30

травень 2011

тоді ж були сформовані методологічні уста2новки, які успішно застосовувалися для до2слідження міського права. Традиційними ме2тодологічними установками для вітчизнянихучених при вирішенні проблеми співвідно2шення історії міського самоврядування та місь2кого права з іншими напрямами історико2правових досліджень, науковими дисциплі2нами були такі: 1) зв’язок історії права з інши2ми юридичними і політичними науками по2лягає в тому, що історики права не можутьпроводити дослідження відірвано від відпо2відних теорій, понять і методів юридичних іправових наук; 2) хоча історичні частини ок2ремих галузевих юридичних дисциплін част2ково включають історико2правові знання,спеціальне історичне вивчення права не ста2новить основного предмета таких наук; це до2ля історії права як самостійної спеціальноїісторико2правової дисципліни; 3) історія пра2ва є розділом загальної історії, тому вивчен2ня історії права немислиме без знайомства зісторією того чи іншого народу; 4) історіяправа є не тільки розділом загальної історії,вона виділяється з неї за відособленим об’єк2том вивчення і за специфічним обробленнямвивченого матеріалу, що призводить до осмис2лення історичного процесу з погляду право2вих цінностей; 5) історія права є необхідноюскладовою частиною історії культури, бо пра2во – найважливіше явище суспільного життялюдей [2, с. 16].

Кожна з цих методологічних установокнайбільш яскраво виявляється у працях ок2ремих авторів. Зокрема, безпосередній зв’я2зок історії міського права з історією міст і місь2ких громад знаходимо у Ф. Тарановського таЯ. Падоха. Ф. Тарановський зазначав, що уНімеччині наприкінці ХІІ ст. згідно з нада2ними містам привілеями формується модельвільної міської громади, виникає місто в юри2дичному розумінні як громада вільних лю2дей в укріпленому місці, з правом власної юрис2дикції і самоуправління, правом на веденняторгівлі та утворення цехів [3, с. 6].

На особливу увагу сучасного дослідникаісторії міського права заслуговують праці Я. Па2доха, присвячені німецькому міському пра2ву. Узагальнюючи матеріал про виникненняміст у правничому розумінні, автор ствер2джує, що багато середньовічних міст утвори2лись безпосередньо з давніх римських міст,які колись у великій кількості виникли на заході та півдні Європи. Розгромлені під часмандрівки народів, вони зовсім занепали, алев них збереглись групи ремісників і купців,які і утворювали вільні громади міського по2селення. Ці міста віджили після забезпечен2ня кордонів, а давні вільні купецькі громадистали основою нових міських громад. Я. Па2дох пов’язує історію міського права з історієювиникнення та розвитку союзів міст. Такі со2юзи ставили перед собою завдання – солідар2ність, взаємна допомога і зосередження спіль2

них маєткових засобів, необхідних у боротьбі[4, с. 36].

Більшість істориків права ХІХ – початкуХХ ст. розуміють міське право як багатоас2пектне явище. Такі дослідження дають ціннуінформацію про життя міста, розвиток ремес2ла, торгівлі, умови життя міщан, умови на2буття міського громадянства, соціальну струк2туру міського населення, суд і правосуддя, місь2ку архітектуру, психологію міста, міські зви2чаї тощо. З огляду на це у дослідженнях місь2кого права цілком реалізується об’єктивний,глибинний зв’язок загальної історії та історіїправа. Зрештою дослідження міського права –це завжди компроміс між радикальними по2літичними та цивілізаційними підходами довивчення історії, оскільки міське право – цеявище і політичної, і матеріальної, і цивілі2заційної історії.

У той самий час міське право є зібраннямцивільних, адміністративних, державних, кри2мінальних, процесуальних та інших норм. От2же історичні частини галузевих юридичнихнаук насправді включають знання про нього.Але як цілісне явище міське право вивчаютьісторики права. Одним із перших у вітчиз2няній історико2правовій науці юридичнийпідхід до аналізу міського права застосувавС. Іваницький2Василенко. У науковій розвід2ці «Джерела магдебурзького права в Захід2ній Русі й Гетьманщині» він не тільки зупи2нявся на історичних проблемах магдебурзь2кого права в Україні, а й намагався з’ясуватизміст норм міського права та порівняти їх заналогами у німецьких містах [5]. По суті С. Іваницький2Василенко є одним із фунда2торів порівняльно2історичного підходу в до2слідженні історії міського права в Україні.

Найбільш суперечливими та дискусійни2ми є результати реалізації методологічних уста2новок про неможливість вивчення історії місь2кого права без знайомства з історією україн2ського народу. Видатні українські історики,представники обох знаних історичних шкіл(народницької та державницької) загаломнегативно оцінювали роль міського права впевні періоди історії українського народу.

Загальновідомою є оцінка магдебурзько2го права М. Грушевським. Д. Дорошенко, усвою чергу, при вивченні історії магдебурзь2кого права на українських землях в періодлитовського правління висвітлює негативністорони цього правового явища для україн2ського населення. Він наголошує, що міськесамоврядування не мало своїм наслідком по2кращення економічного розвитку міщан. Во2ни були тісно замкнені в мурах свого міста,участі в сеймі не брали. Місце православнихміщан у суто українських містах заміняв чу2жий напливовий елемент: поляки та німці; ав економічній сфері з’явилися сильні конку2ренти – вірмени та євреї. Не кращим було ста2новище українського міщанства і в період поль2ського правління. Найбільший удар українсь2


31

№ 5

кому міщанству при запровадженні німець2кого права наносився тим, що у привілеях намагдебурзьке право зазвичай говорилося, щопосади в органах місцевої влади можуть зай2мати лише католики, а оскільки католикамибули німці та поляки, то вони досить швидкозосередили у своїх руках усю муніципальнувладу, обмежуючи русинів у торгівлі, ремес2лах, у купівлі будинків.

Щоправда, серед істориків не всі стоятьна таких позиціях. Загалом позитивно оціню2вав роль магдебурзького права І. Крип’якевич.

Більшість учених визнає, що міське пра2во є невід’ємним явищем української куль2тури. Причому таким, яке увібрало як тради2ційні українські культурні цінності, так і при2внесені європейські. Не випадково знахо2димо у М. Владимирського2Буданова термін«львівське міське право» [6, с. 185]. Тобтокласичне німецьке міське право шляхом по2ширення на всю Центральну та Східну Євро2пу протягом століть змінило свою «національ2ну» належність, стало явищем європейськоїправової культури. Відтак основою міськогоправа в Україні була успадкована русько2ли2товсько2польсько2німецька правова традиція,що не може розглядатися інакше, як орга2нічна частина західної (європейської) тради2ції права. В контексті європейської правовоїкультури до дослідження міського права звер2таються чимало європейських істориків пра2ва. Наприклад, Гарольд Берман у досліджен2ні процесів формування світських правовихсистем в Європі присвятив міському правуодну з глав своєї фундаментальної праці«Західна традиція права: доба формування».У контексті загальної правової історії роз2глядають міське право сучасні українськідослідники О. Харитонова та Є. Харитонов у праці «Порівняльне право Європи».

Таким чином, багатий науковий досвід на2ших попередників створив умови для спад2коємності у дослідженнях міського права іможливості для новацій на основі сучасногометодологічного інструментарію.

Принциповою новацією сучасної історіїдержави і права України стало розуміння по2няття «міське право». У сучасних досліджен2нях термін «міське право» застосовується при2наймні у трьох значеннях: 1) природне правогромади на самоврядування, основою якого єсвобода громадян, право на самоврядуванняз власним судочинством, право участі в уп2равлінні торговельними і ремісничими об’єд2наннями, право на фортифікаційні споруди,а також право на прийняття власних стату2тів; 2) право як сукупність актів органів місь2кого самоврядування, звичаєве право, якесформувалося безпосередньо в умовах міста;3) право на отримання міського громадян2ства, тобто правовий зв’язок між міщанами(громадянами) та міською громадою [7].

Отже, засади сучасного дослідження місь2кого права в Україні вимагають трьохрівне2

вого підходу, внутрішнього і зовнішнього по2рівняння.

Безумовно, сучасне розуміння міськогоправа можна застосовувати в історико2пра2вових дослідженнях дуже обережно, зважа2ючи на його теоретичну умовність. Ця умов2ність пов’язана з не завжди адекватним за2стосуванням сучасної термінології до понятьХІ–ХІХ ст., які неможливо повністю іден2тифікувати з теперішніми. Відтак неможли2во абстрагуватися від необхідності періоди2зації історії міського права в Україні, яка непроведена. Фрагментарні спроби її проведен2ня за різними критеріями можна узагальни2ти у таких схемах.

Перша схема передбачає змістовний поділісторії міського права на такі періоди: 1) ран2ньофеодальне руське міське право; 2) магде2бурзьке право; 3) міське право українськихміст у складі Австрії, Австро2Угорщини, Ро2сії; 4) міське право періоду українського від2родження; 5) радянське міське право; 6) сучас2не українське міське право. Загалом ця схе2ма, як і будь2яка інша, страждає неповнотою.Наприклад, на думку М. Кобилецького, сум2нівною є думка про поширення магдебурзь2кого права на Закарпаття. Деякі дослідникивідкидають існування міського права як яви2ща в радянський період історії України. Зага2лом для порівняльного дослідження найбільшпереконливим є виділення двох епох (без пе2ребільшення) міського права. Йдеться про се2редньовічне міське право (ХІІІ–ХVІІІ ст.) тамодерне міське право (середина ХІХ – по2чаток ХХ ст.). Середньовічне міське правостворює унікальні можливості для порівнян2ня не тільки тому, що набуло значного поши2рення в Україні. Н. Толкачова, аналізуючисередньовічне звичаєве міське право, справед2ливо зауважує: «міські общини мали більшеспільного одна з одною, ніж з тими країнами,в яких вони знаходилися. Якими б вони небули різноманітними, вони всі володіютьспільною самосвідомістю міських спільнот, івсі мали схожі правові інститути – усі вониуправлялися системою міського права» [8, с. 255]. Порівняння міського права в серед2ньовіччі містить для науковця багато викли2ків, оскільки йдеться про формування картипоширення міського права, встановленнязв’язків між «материнськими» та іншими міс2тами, аналіз сімей міського права тощо. Гіпо2тетично можливим є вирішення науковогозавдання формування поняття «українськесередньовічне міське право».

На відміну від середньовічного міськогоправа, яке загалом було звичаєвим і феодаль2ним, норми міського права другої половиниХІХ – початку ХХ ст. виходять від громадита уповноважених нею для правотворчостіорганів. На зламі ХІХ та ХХ ст. на українсь2ких землях Австро2Угорщини та Росії фор2мується модерне самоврядування, відроджу2ється міська демократія, характерна для ран2


The article deals with the formation of comparative history of city law in Ukraine. The author pays atten�tion to the development of its basic principles, to the formation of comparative approach as one of the mainconceptual approaches of Ukrainian historical and legal science.

В статье исследуется становление сравнительной истории городского права в Украине. Акцентсделан на развитии ее основных принципов, на становлении сравнительного анализа как одного из основных концептуальных подходов украинской историко�правовой науки.

ньої історії Європи. В українських містах втілюються різні самоврядні моделі – авст2рійська та російська. Отже, порівняльнедослідження збагачується зовнішнім порів2нянням, отримує певні політичні стимули і до2даткові завдання, оскільки цей період роз2витку самоврядування формує сучасну тра2дицію для українських міст. На перший пландослідження виходить статутне право, аналізякого вже має не тільки теоретичний, а й при2кладний характер.

Порівняльне дослідження міського правадоводить, що це поняття змінювало і продов2жує змінювати своє значення. Вірогідно, щоу ХХІ ст. в умовах відчуження народу відполітики та влади юридична наука буде по2стійно повертатися до первинного змісту мі2ської демократії та міського права. Адже «де2мократія по2давньогрецькому була унікаль2ним явищем. Завдяки певним об’єктивнимумовам, насамперед існуванню міст2полісівіз високим рівнем самоуправління та неве2ликою кількістю населення, влада більшості(зрозуміло, ця більшість була умовною, аджежінки, раби та іноземці не вважалися грома2дянами) була реальною, а не формальною оз2накою тамтешньої демократії» [9, с. 22].

Цілком можливо, що реальна демократіяХХІ ст. – це ефективне місцеве самовряду2вання. Створенню наукової бази для розвит2ку такого самоврядування повинно бути при2свячене порівняльно2історичне дослідженняміського права в Україні.

Проведене нами дослідження дає можли2вість констатувати доцільність виділення ок2ремого наукового напряму історії держави таправа України – порівняльної історії права,що дозволить, з одного боку, приділити на2лежну увагу питанням методологічного забез2печення порівняльних історико2правових до2сліджень, а з іншого, – розглядати історико2правовий процес у єдності його складовихчастин.

Аргументом на користь такого виділенняє традиція порівняльних досліджень в ук2раїнській науці історії держави та права, якасформувалася у процесі становлення науки.Порівняльне дослідження еволюції українсь2кого права здійснювалося як на мікрорівні,

так і на макрорівні. Серед порівняльних до2сліджень особливе місце займає історія місь2кого права в Україні. Актуальність порівняль2них досліджень міського права посилюєтьсязавдяки сучасним процесам демократизаціїсуспільства. Міське право історично зосере2джувалось як право громади – вільних рів2ноправних осіб, які захищають свої інтереси.Попри активні процеси державно2правовихзмін і втручання законодавця, міське правопереконливо доводило свою життєздатність,його розвиток був невід’ємно пов’язаний ізпоширенням на українських теренах концеп2ції природного права, з дотриманням невід2чужуваних життєвих прав людини. Сучас2ний науковий інтерес до цієї сфери на вітчиз2няному дослідницькому просторі дає мож2ливість сподіватися на демократичний на2прям розвитку нашої держави.


1. Козеллек Райнгарт. Часові пласти. Досліджен2ня з теорії історії / Пер. з нім. – К., 2006. – 436 с.

2. Гетьман О. М. Теоретико2методологічніпроблеми історико2правової науки в працях україн2ських вчених ХІХ – початку ХХ сторіччя: автореф.дис. … канд. юрид. наук. – О., 2006. – 20 с.

3. Тарановський Ф. Обзоръ памятников магде2бурскаго права западно2русскихъ городовъ литов2ской эпохи. – Варшава, 1897. – 201 с.

4. Падох Я. Історія німецького права. – Мюн2хен, 1947. – 220 с.

5. Іваницький�Василенко С. М. Джерела Магде2бурзького права в Західній Русі й Гетьманщині //Правова держава. Щорічник наукових праць. Ін2ститут держави і права ім. В. М. Корецького НАНУкраїни. – К., 2001. – С. 123–131.

6. Владимирський�Буданов М. Німецьке право вПольщі й Литві: Розвідки про міста й міщанствона Україні2Руси в ХV–XVIII ст. Ч. 2. – Л., 1904.

7. Кіселичник В. Львівське міське право: понят2тя, періодизація, джерела та зміст // Вісник Львів2ського університету: Серія юридична. – 2004. –Вип. 39. – С. 102–110.

8. Толкачова Н. Є. Середньовічне звичаєве місь2ке право // Вісник КНУ ім. Тараса Шевченка: Юри2дичні науки. – 2002. – Вип. 48. – С. 253–260.

9. Сидорчук О. Народовладдя чи демократія? //Дзеркало тижня. – 2007. – 8 грудня.

К О Н С Т И Т У Ц І Й Н Е П РА В О

33

Найбільш значущою стадією законо2давчого процесу є прийняття законіву Верховній Раді України. Вона пе2

редбачає ухвалення законів Верховною Ра2дою за результатами розгляду. Процеси,пов’язані з прийняттям законопроектів в українському парламенті привертали увагу таких учених, як О. Бандурка, А. Георгіца, О. Олійник, П. Седугін, М. Теплюк та ін. Алепоки є проблеми у застосуванні норм Регла2менту Верховної Ради України, існує необ2хідність подальшого вивчення та вдоскона2лення парламентських процедур прийняттязаконів.

Метою цієї статті є аналіз процедур стадіїприйняття законів, розкриття змісту тазначення рішень, що можуть бути ухваленіпарламентом під час проходження законуцією стадією, визначення миті, з якої зако2нопроект стає законом.

Наукова новизна досліджуваної пробле2ми полягає в тому, що в роботі на нових ме2тодологічних засадах у вітчизняній юридич2ній науці здійснено комплексний аналіз су2часного стану та перспектив удосконаленняпроцедури прийняття законів, обґрунтованонизку теоретичних положень і висновків.

Для стадії прийняття законів характернаколегіальність, обов’язкова особиста участьнародних депутатів у голосуванні. Метою ста2дії прийняття є схвалення закону.

Стадія прийняття законів тісно пов’язанаіз стадією розгляду законопроекту. Назва ста2дії «прийняття законів» не повною мірою ві2дображає її зміст. Окрім дій, безпосередньоспрямованих на прийняття закону, вона пе2редбачає також дії, які такими у власному, точ2ному значенні слова не є. Так, стадія прийнят2тя закону, крім його прийняття в цілому,складається із схвалення основних положеньзаконопроекту взагалі та з його постатейного

схвалення. Ці етапи є обов’язковими; вонидозволяють закону успішно пройти розгляду парламенті та перейти на наступну стадіюзаконодавчого процесу – промульгацію.

Слід зазначити, що законопроект отри2мує статус закону після схвалення його за ре2зультатами розгляду в цілому. І хоча післяцього закон потребує промульгації Прези2дентом України, вважається, що легітимаціязакону народом через парламент відбуваєть2ся саме в момент прийняття його ВерховноюРадою.

За чинним законодавством, розгляд про2екту у Верховній Раді України здійснюється,як правило, у трьох читаннях, які однакові заструктурою і різняться лише змістом етапів.Фактично законопроект розглядається трирази, але, щоб перейти до нового розгляду, йо2му потрібно обов’язково пройти кожного ра2зу стадію прийняття. Таким чином, законоп2роект постійно рухається: спочатку горизон2тально (в ході обговорення, прийняття рі2шень, не пов’язаних з прийняттям законоп2роекту, доопрацювання та підготовки у комі2тетах), а потім вертикально (в ході прийнят2тя основних положень взагалі, прийняттяпостатейно, прийняття закону в цілому).

Слід зазначити, що процедура трьох чи2тань за рішенням Верховної Ради Україниможе бути спрощена. Так, допускається оста2точне прийняття законопроекту (крім про2ектів кодексів і законопроектів, які містятьпонад 100 статей, пунктів) відразу після пер2шого чи другого читання, якщо законопроектвизнано таким, що не потребує доопрацю2вання, та якщо не надійшло зауважень щодойого змісту від народних депутатів, інших су2б’єктів права законодавчої ініціативи, юри2дичного чи експертного підрозділів апаратуВерховної Ради.

У Законі України «Про Регламент Верхов2ної Ради України» від 10.02.2010 р. № 18612VIIзазначається, що рішення Верховної Ради

ПРИЙНЯТТЯ ЗАКОНІВ ПАРЛАМЕНТОМ УКРАЇНИ

Юлія Перерва,канд. юрид. наук,

доцент кафедри конституційного і міжнародного праваНавчально�наукового інституту права та масових комунікацій

Харківського національного університету внутрішніх справ

У статті досліджуються стадії прийняття законів Верховною Радою України, визначаєть�ся поняття «стадія прийняття законів».

Ключові слова: законодавчий процес, закон, розгляд законопроектів, читання законопро2екту, прийняття закону, голосування, кворум.

© Ю. Перерва, 2011

№ 5


34

травень 2011

щодо законопроектів приймається на пле2нарному засіданні після його обговорення.Прийняття рішення відбувається шляхомпроведення голосування. Саме у такий спосібвиявляється думка більшості, яка й є вирі2шальною.

Голосування здійснюється депутатамиособисто в залі засідань Верховної Ради абоу відведеному для таємного голосуваннямісці біля зали для засідань. В українськомупарламенті застосовуються два види голосу2вання: таємне та відкрите, але для прийняттярішень щодо законопроектів таємне голосу2вання не застосовується.

Відкрите голосування може здійснюва2тися за допомогою застосування електронноїсистеми або шляхом підняття руки та імен2ними бюлетенями. Відкрите фіксоване (по2іменне) голосування картками за допомогоюелектронної системи підрахунків голосів здійс2нюється у режимі фіксації (у тому числі роз2друкуванням) персональних результатів го2лосування кожного депутата. Крім того, на ви2могу народних депутатів результати голосу2вання можуть висвітлюватися на інформа2ційному табло електронної системи в залізасідань за депутатськими фракціями. Пере2вагами цього методу голосування є те, що віндозволяє забезпечити швидкість і точність.Проте він має і недолік, який полягає у наяв2ності фактів голосування за відсутніх депу2татів. У зв’язку з цим Верховна Рада зобов’я2зала Лічильну комісію на пленарних засідан2нях здійснювати контроль за використаннямелектронної системи, наділивши її правомбезперешкодного доступу до всієї інфор2мації, необхідної для здійснення контролю,та правом на залучення експертів і фахівцівдо роботи з перевірки електронної системи.Що стосується голосувань у спосіб піднят2тя руки та іменними бюлетенями, то їх про2цедура не закріплена у Регламенті, а застосо2вуються вони як виняток, у разі виникненнятехнічних проблем.

У новітній літературі розгорнулася гост2ра дискусія з приводу конституційності йобґрунтованості практики так званого пакет2ного голосування. Не вдаючись до глибокихтеоретичних дискусій, зазначимо лише, щоаналогічна практика притаманна багатьом за2хідноєвропейським парламентам, чий демо2кратизм і прихильність ідеї верховенства пра2ва не викликає сумнівів. Як свідчить практи2ка застосування цього виду голосування вУкраїні, такий підхід вже декілька разів доз2воляв парламенту виходити із дуже складнихситуацій, наприклад при обранні керівницт2ва Верховної Ради України (червень 2002 р.),врегулюванні політичної кризи під час ви2борів Президента України (грудень 2004 р.),прийнятті законів, пов’язаних із вступом до

СОТ (вересень 2005 р.). Цей вид голосуван2ня не суперечить Регламенту Верховної Ра2ди України, а його застосування можна по2яснити відсутністю широко розвинутих таефективних погоджувальних процедур.

Конституція України передбачає, щоВерховна Рада приймає закони, постанови таінші акти більшістю від її конституційногоскладу, крім випадків, передбачених самоюКонституцією (ст. 91). До таких рішень, щостосуються законодавчого процесу, належатьвнесення змін до Конституції та подоланнявето Президента України, які ухвалюютьсяне менш як 2/3 депутатів від конституційногоскладу Верховної Ради.

Встановлюючи кількісні показники прий2няття законопроектів, Конституція не міс2тить приписів щодо кількості депутатів, якаробить парламент повноважним вести справита приймати рішення. Але так було не завж2ди; еволюція правових приписів щодо квору2му для засідань парламенту в Україні заслу2говує на увагу.

Тимчасовий регламент засідань Верхов2ної Ради УРСР (згодом – України) XII скли2кання, прийнятий 22 травня 1990 р., спочат2ку передбачав, що парламент правомочний ух2валювати рішення за умови присутності назасіданні двох третин від його загального скла2ду. Користуючись цією нормою, представникинаціонально2демократичного крила парла2менту, які на той час були у меншості, нерідкоблокували роботу парламенту. У 1992 р. від2повідне положення Тимчасового регламентузазнало змін, і кворум для прийняття рішеньвизначався у 2/3 від фактичної кількості на2родних депутатів України, повноваженняяких визнані та не припинені достроково вустановленому законом порядку. Відповіднікорективи були внесені й у положення щодокворуму, яке містилось у тодішній Консти2туції України. Проте це не вирішило пробле2ми: як і раніше, робота парламенту нерідкоблокувалася його меншістю.

Під час прийняття Регламенту ВерховноїРади України у 1994 р. у ньому було збереже2но правило щодо кворуму, передбачене ранішеу Тимчасовому регламенті. Проте ст. 3.2.2 Рег2ламенту, в якій містилося це правило, не вста2новлювала кворум безпосередньо. У частині 1цієї статті зазначалося, що рішення парламен2ту приймаються «за умови присутності назасіданні кількості депутатів, зазначеної в ч. 2ст. 104 Конституції», при цьому посилання, якце й мало бути у 1994 р., було зроблено на Кон2ституцію 1978 р. [1, с. 164].

Конституція 1996 р. встановила тількивимогу щодо правомочності новообраноїВерховної Ради України (ч. 2 ст. 82) і обійшлаувагою питання стосовно кворуму на засідан2нях парламенту, чим породила низку прак2


35

№ 5

тичних проблем і гостру дискусію в науко2вих і політичних колах. Так, В. Журавськийвважає, що відсутність приписів щодо квору2му є позитивним моментом у діяльності пар2ламенту, підвищує рівень парламентськоїдисципліни [1, с. 165]. На думку А. Георгіци,кворум необхідно поновити (оскільки це бдало змогу спростити існуючі «жорсткі» умо2ви прийняття законів) шляхом закріпленняположення, згідно з яким закони прийма2ються більшістю від кількості присутніх де2путатів; при цьому він пропонує прив’язативизначення кворуму до кількості обраних де2путатів [2, с. 341].

Неврегульованість питання про кворумна засіданнях Верховної Ради України зму2сила 50 народних депутатів України у 2002 р.звернутися до Конституційного Суду Украї2ни з клопотанням дати офіційне тлумаченняположень статей 75, 82, 84, 91, 104 Консти2туції України. Народні депутати України об2ґрунтовували своє клопотання тим, що наве2дені у конституційному поданні статті Кон2ституції України містять положення, які невизначені в однозначний спосіб, не конкрети2зовані, а тому при застосуванні виникаютьсуперечності щодо їх точного значення та зміс2ту. У своєму рішенні Конституційний Суд Ук2раїни від 17.10.2002 р. № 172рп/2002 дійшоввисновку, що Верховна Рада України право2мочна приймати закони та реалізовувати іншіконституційно визначені повноваження заумови присутності на її пленарних засіданняхна момент голосування не менше тієї кіль2кості народних депутатів України, яка згідноз Конституцією України необхідна для прий2няття відповідного рішення (ч. 4 ст. 89, ст. 91,ч. 4 ст. 94, частини 2, 5, 6 ст. 111, ч. 1 ст. 135,ст. 155, ч. 1 ст. 156). Така позиція єдиного ор2гану конституційної юрисдикції істотно по2легшила процес прийняття законів, зробилайого не таким «жорстким», підвищила діє2вість парламенту, бо «сила дії закону не зале2жить від того, чи набагато більше половини»депутатів брали участь у його прийнятті [2, с. 340]. Крім того, у разі прийняття закону, щосуперечить Конституції, та в інших випадкахдіє стримуючий механізм – Президент Ук2раїни, здійснюючи контрольні повноважен2ня, може скористатися правом вето та повер2нути закон до Верховної Ради.

Проте основна проблема, що залишиласяй після прийняття згаданого рішення Кон2ституційного Суду України, полягає в невиз2наченості того, як бути у випадку навмисно2го ігнорування депутатами засідань Верхов2ної Ради як елемента парламентської об2струкції. На нашу думку, розв’язати цюпроблему в межах чинного законодавства не2можливо. Необхідно внести зміни до Конс2титуції України та Закону України «Про ста2

тус народного депутата України», якими пе2редбачити можливість дострокового припи2нення депутатських повноважень у судовомупорядку за пропуск засідань Верховної РадиУкраїни без поважних причин або за відмовувід участі у голосуванні. Вважаємо, що такаміра конституційно2правової відповідаль2ності здатна дисциплінувати парламентаріїві змусити їх більш свідомо ставитися до вико2нання своїх прав і обов’язків, передбаченихзаконодавством.

Прийняття законопроекту, а потім і зако2ну здійснюється тільки після його обгово2рення Верховною Радою; при цьому порушен2ня правила має наслідком недійсність ухва2лених рішень. Як вже зазначалося, стадія прий2няття закону складається з трьох етапів.

Перший етап стадії прийняття закону(схвалення основних положень) в основно2му передбачає прийняття рішення про прий2няття законопроекту за основу (з можливимдоопрацюванням) і доручення відповіднимкомітетам підготувати законопроект на другечитання; прийняття рішення про прийняттязакону в цілому (крім проектів кодексів і за2конопроектів, які містять понад 100 статей,пунктів). Останнє рішення ухвалюється, якщов ході першого читання Верховна Рада ви2знає поданий законопроект таким, що не по2требує доопрацювання, та якщо не надійшлозауважень щодо його змісту від народних де2путатів, інших суб’єктів права законодавчоїініціативи, юридичного чи експертного під2розділів апарату Верховної Ради. Прийняттяпершого рішення переводить законопроектна нове коло його розгляду – друге читання.

Другий етап стадії прийняття закону (по2статейне схвалення законопроекту) охоплюєприйняття рішень про прийняття законопро2екту в другому читанні, підготовку його і по2дання на третє читання; прийняття законо2проекту в другому читанні в цілому. Прий2маючи рішення про подання законопроектуна третє читання, Верховна Рада одночасновизначає комітети Верховної Ради й інші ор2гани для розроблення, попереднього розгля2ду та подання проекту плану організаційних,кадрових, фінансових, матеріально2техніч2них, інформаційних заходів для введення за2кону в дію в разі його прийняття, а також про2екту закону або постанови Верховної Радипро введення закону в дію в разі його прий2няття в цілому. Крім того, вона може прий2няти рішення про подання перед третім чи2танням Урядом України чи іншими цент2ральними органами проектів їх актів, прий2няття яких передбачено в законопроекті, щорозглядається, або є необхідними для введен2ня відповідного закону в дію. Друге рішенняприймається, якщо запропонований голов2ним комітетом текст законопроекту прийнято

К О Н С Т И Т У Ц І Й Н Е П РА В Отравень 2011

без внесення змін до нього та якщо до ньогонемає зауважень відповідних структурних під2розділів апарату Верховної Ради.

Порядок доопрацювання законопроектув комітетах перед повторним другим читан2ням повністю збігається із загальними пра2вилами підготовки законопроекту до другогочитання, різниця полягає лише в обсязі робіт.Так, на повторне друге читання головнийкомітет подає лише пропозиції, поправки, вне2сені після другого читання до статей чи їхчастин, що не були прийняті у другому чи2танні. При цьому включаються всі пропози2ції та поправки, у тому числі внесені до статейчи їх частин на попереднє друге читання. Як2що на повторне друге читання повернуті лишеокремі структурні частини законопроекту, по2рівняльна таблиця готується лише щодо цихструктурних частин.

Третій етап стадії прийняття закону (ух2валення його в цілому) передбачає прийнят2тя рішень про схвалення тексту законопро2екту в цілому та винесення його на всеук2раїнський референдум; прийняття закону вцілому та направлення його на підпис Прези2денту України. Після прийняття закону в ці2лому внесення до його тексту будь2яких змін(за винятком виправлення граматичних читехнічних помилок) допускається лише запропозицією Голови Верховної Ради Українизгідно із спеціально встановленою процедурою.

Характерним для цього етапу є те, що са2ме на ньому законопроект стає законом, алеце не означає, що він набирає юридичної си2ли одразу після його прийняття ВерховноюРадою. Перш як закон почне свою дію, йомутреба пройти складні процедури, які можутьбути вирішальними для нього.

Підводячи підсумки проведеному аналі2зу та враховуючи викладене можна зробититакі висновки.

Стадія прийняття закону дуже тісно по2в’язана із стадією розгляду законопроекту та

дозволяє врешті2решт законопроекту статизаконом. Стадія прийняття законів полягає у схваленні основних положень законопро2екту взагалі; постатейному схваленні законо2проекту; прийнятті закону в цілому.

Враховуючи події, що відбуваються ос2танніми роками у парламенті України, на2слідком яких стала його неспроможність ух2валювати закони, було б доцільно встанови2ти змішану систему прийняття рішень, змістякої полягає в наступному:

перед голосуванням головуючий на засі2данні Верховної Ради з’ясовує кількіснийсклад депутатів з метою виявлення кворуму(який становитиме 2/3 конституційного скла2ду Верховної Ради України тобто 300 народ2них депутатів);

у разі наявності кворуму головуючийоголошує про те, що ухвалення рішень щодозаконопроектів відбуватиметься більшістювід присутніх на засіданні, зазначаючи прицьому кількість голосів, яка є вирішальною;

у разі відсутності кворуму головуючийоголошує про те, що ухвалення рішень відбу2ватиметься більшістю від конституційногоскладу Верховної Ради. Ці правила не повин2ні поширюватися на рішення, щодо законо2проектів, які приймаються кваліфікованою (2/3; 3/4) більшістю.

Запропонована процедура полегшитьпроцес прийняття законів, зробить його нетаким «жорстким», що дозволить підвищи2ти ефективність роботи парламенту Українита захистить його від політичних спекуляцій.


1. Журавський В. С. Український парламент насучасному етапі: теоретико2правовий аспект. – К.,2001. – 248 с.

2. Георгіца А. З. Сучасний парламентаризм:проблеми теорії і практики. – Чернівці, 1998. – 488 с.

The article investigates the stage of the adoption of laws by the Parliament of Ukraine. In particu�lar, given the definition of «stage adoption laws».

В статье исследуются стадии принятия законов Верховной Радой Украины, определяетсяпонятие «стадия принятия законов».

37

П О З А Р У Б Р И К А М И

На жаль, більшість із нас виховувалисьу дусі атеїзму, тож Святе письмо за2лишилося поза нашою увагою, а тому

мало кому спадало на думку, що першодже2релом спадкового права є релігійні норми якрізновид соціальних. Як дізнаємось із Старо2го Заповіту, ними регламентувалося релігій2не життя стародавніх євреїв, а це різноманіт2ні правовідносини, що виникали в повсяк2денному тогочасному житті. Старий Заповітсам собою – це зібрання універсальних за2конів. У ньому відображені норми, які на сьо2годні закріплені в кримінальному, кримі2нально2процесуальному, адміністративному,цивільному, земельному, шлюбно2сімейномуправі тощо.

Метою цієї статті є аналіз сучасного спад2кового законодавства України у співвідно2шенні з аналогічними нормами, відображе2ними у Старому Заповіті.

У Старому Заповіті зафіксовані й поло2ження, що регламентували відносини, пов’я2зані із спадкуванням. Вони мали беззасте2режний характер і були обов’язковими для ви2конання. Обов’язковість їх виконання єврей2ською спільнотою забезпечувалася суворимпокаранням Їєговою (Господом) у разі неви2конання його настанов. При цьому покаран2ня передбачалось як за життя, так і після смер2ті: «Та станеться, коли ти не будеш слухати2ся голосу Господа, Бога свого, щоб додержу2вати виконання всіх Його заповідей та поста2нов Його, що я сьогодні наказую тобі, то прий2дуть на тебе всі оці прокляття, і досягнуть те2бе: Проклятий ти в місті, і проклятий ти в по2лі! Проклятий кіш твій та діжа твоя! Прокля2тий плід утроби твоєї та плід твоєї землі, по2рід биків твоїх та котіння отари твоєї! Про2клятий ти у вході своїм, і проклятий ти в ви2ході своїм! Пошле Господь на тебе проклят2

тя, і замішання, і нещастя на всякий починтвоєї руки, що ти зробиш, аж поки ти не бу2деш вигублений, і аж поки ти скоро не заги2неш через зло твоїх чинів, що опустив ти Ме2не. Приліпить Господь до тебе моровицю, ажпоки вона не вигубить тебе з2над землі, кудити входиш посісти її. Ударить Господь тебесухотами, і пропасницею, і запаленнями, і га2рячкою, і мечем, і посухою, і іржею, – і вонибудуть гнати тебе, аж поки ти не загинеш. І ста2не небо твоє, що над твоєю головою, міддю, аземля, що під тобою, залізом. Дасть Господьзамість дощу Краєві твоєму куряву, а порохіз неба буде сходити на тебе, аж поки не бу2деш ти вигублений. Віддасть тебе Господь напоразку твоїм ворогам. Однією дорогою тивийдеш навперейми його, а сімома дорогамивтікатимеш перед ним, і будеш розпороше�ний по всіх царствах землі. І буде твій трупна їжу для всякого птаства небесного та дляхудоби земної, і не буде нікого, хто б їх попо2лишив. Ударить тебе Господь єгипетськимгнояком, ґудзами, лишаями, струпами таки2ми, що не зможиш їх вилікувати. Ударить те2бе Господь божевіллям, і сліпотою, і туподум2ством»1.

Принципи сучасного спадкового правабагатьох країн світу запозичені саме із Ста2рого Заповіту. Сучасне спадкове право Ук2раїни передбачає черговість спадкування зазаконом залежно від ступеня спорідненості.«Кожна наступна черга спадкоємців за зако2ном має право на спадкування у разі відсут2ності спадкоємців попередньої черги, усунен2ня їх від права на спадкування, неприйняття

СТАРИЙ ЗАПОВІТ ЯК ДЖЕРЕЛО СПАДКОВОГО ПРАВА УКРАЇНИ

Олег Поповченко,канд. юрид. наук,

доцент кафедри правосуддяКиївської державної академії водного транспорту ім. Петра Конашевича�Сагайдачного

У статті здійснено порівняльний аналіз норм сучасного спадкового права України та нормспадкового права, які містяться в Старому Заповіті Біблії.

Ключові слова: Старий Заповіт, спадкове право, черговість спадкування.

© О. Поповченко, 2011

1Старий Заповіт: Пята книга Мойсеєва. Повто2рення Закону. – Розд. 28. – 243 с.

Ми користувалися Біблією, виданою Українсь2ким біблійним товариством у 2006 р. Із староєврейсь2кої та грецької мов на українську дослівно перекладе2на професором І. Огієнком.

№ 5

П О З А Р У Б Р И К А М И

38

травень 2011

ними спадщини або відмови від її прийнят2тя…» (ст. 1258 Цивільного кодексу (далі –ЦК) України). Кодексом визначено п’ятьчерг спадкування за законом:

•• перша черга спадкоємців: діти спадко2давця, у тому числі зачаті за життя спадкодав2ця та народжені після його смерті, той з под2ружжя, хто пережив, та батьки (ст. 1261);

•• друга черга спадкоємців: рідні брати тасестри спадкодавця, його баба та дід з бокуяк батька, так і матері (ст. 1262);

•• третя черга спадкоємців: рідні дядько татітка спадкодавця (ст. 1263);

•• четверта черга спадкоємців: особи, якіпрожили із спадкодавцем однією сім’єю неменше п’яти років до часу відкриття спадщи2ни (ст. 1264);

•• п’ята черга спадкоємців: інші родичі спад2кодавця до шостого ступеня спорідненнявключно, при цьому родичі ближчого ступеняспоріднення усувають від права спадкуванняродичів подальшого ступеня споріднення. Доп’ятої черги належать утриманці спадкодав2ця, які не були членами його сім’ї. Утриман2цем вважається неповнолітня або непраце2здатна особа, яка не менш як п’ять років одер2жувала від спадкодавця матеріальну допо2могу, що була для неї єдиним або основнимджерелом засобів існування (ст. 1265).

Спадкування за Старим Заповітом, згід2но із законом, також передбачало п’ять чергспадкування залежно від ступеня спорідне2ності: перша черга – син, друга черга – дочка,третя черга – брати, четверта черга – братибатька, п’ята черга – інший близький родич зроду спадкодавця.

Після смерті жінки спадкування не відбу2валось. А дочки одержали право успадкову2вати в другу чергу тільки після Божого нака2зу, що був переданий через Мойсея після то2го, як дочки Целофхада звернулися до Бога зпроханням після смерті їх батька: «І прий2шли дочки Целофхада, сина Хеферового, синаГілеадового, сина Махірового, сина Манасії2ного, з родів Манасії, сина Йосипового, а оцеймення дочок його: Махла, Ноа, і Хоґла, іМілка, і Тірца. І стали вони перед Мойсеєм іперед священником Елеазаром та перед началь2никами, і всією громадою при вході скинії за2повіту, говорячи: «Наш батько помер у пус2тині, і він не був серед громади змовників наГоспода в Кореєвій громаді, бо він помер засвій гріх, а синів він не мав. Чому ймення на2шого батька буде відняте з2посеред його ро2ду, що немає в нього сина? Дай же нам воло2діння серед братів нашого батька!» І принісМойсей їхню справу перед Господнє лице. І сказав Господь до Мойсея, говорячи: «Це2лофхадові дочки слушно говорять. Конче дасиїм володіння спадкове серед братів їхньогобатька, і зробиш, щоб перейшла їм спадщина

їхнього батька. А до Ізраїлевих синів будешпромовляти говорячи: Коли хто помре, а си2на в нього нема, то зробите, щоб спадок йогоперейшов дочці його. А якщо в нього немаєдочки, то дасте спадщину братам його. А як2що в нього немає братів, то дасте спадок йогобратам батька його. А якщо в його батька не2має братів, то дасте спадщину його родичеві,близькому йому з його роду, і він посяде йо2го. А це стане для Ізраїлевих синів на правнупостанову, як Господь наказав був Мойсе2єві»1. Саме у зв’язку з особливостями спад2кування Господь не був проти укладення шлю2бу між двоюрідними братами та сестрами. «І поприходили голови батьківських домівродів синів Гілеада, сина Махіра, сина Ма2насіїного з родів Йосипових синів, і промо2вили перед Мойсеєм та перед князями, голо2вами батьківських домів Ізраїлевих синів ісказали: «Господь наказав моєму панові датижеребком цей Край Ізраїлевим синам, і панмій отримав Господнього наказа дати спадокнашого брата Целофхада його дочкам. І якщовони будуть за жінок кому з синів інших пле2мен Ізраїлевих синів, то буде віднята їхняспадщина зі спадку наших батьків, і буде до2дане над спадок тому племені, що вони ста2нуть їм за жінок, а з жеребка нашого спадкубуде відняте. А якщо Ізраїлевим синам будеювілей, то буде їхня спадщина додана до спад2ку племени що стануть їм за жінок, і їхня спад2щина буде віднята від спадку племени нашихбатьків». І наказав Мойсей Ізраїлевим синамза Господнім наказом, говорячи: «Слушно го2ворить плем’я Йосипових синів. Оце та річ,що Господь заповів про Целофхадових до2чок, говорячи: Вони стануть за жінок тим,хто їм подобається, тільки родові племени їх2нього батька вони стануть за жінок. І не будепереходити спадщина Ізраїлевих синів відплемени до племени, бо кожен із Ізраїлевихсинів буде держатися спадщини племени своїхбатьків. А кожна дочка, що посяде спадщинувід племени Ізраїлевих синів, стане за жінкуодному з роду племени батька свого, щобЇзраїлеві сини володіли кожен спадком своїхбатьків. А кожна дочка, що посяде спадщинувід племени Ізраїлевих синів, стане за жінкуодному з роду племени батька свого, щобЇзраїлеві сини володіли кожен своїм спадкомбатьків своїх. І не буде переходити спадок відплемени до іншого племени, бо кожен із пле2мен Їзраїлевих синів буде держатися спадкусвого». Як Господь наказав був Мойсеєві, такучинили Целофхадові дочки. І стали Целоф2хадові дочки: Махла, Тірца, і Хогла, і Мілка,і Ноа за жінок для синів дядьків своїх. Тим,що з родів синів Манасіїних, сина Йосипово2

1Старий Заповіт. Четверта книга Мойсеєва: Чис2ла. – Розд. 27. – 197 с.

П О З А Р У Б Р И К А М И№ 5

In the article the analysis of norms of the modern law of succession of Ukraine and norms of the lawof succession being in the Bible Old Testament is carried out.

В статье осуществлен сравнительный анализ норм современного наследственного права Ук�раины и норм наследственного права, находящихся в Ветхом Завете Библии.

го, стали вони за жінок, а їхня спадщина зали2шилась за племенем роду їхнього батька. Оцезаповіді та постанови, що Господь наказавбув через Мойсея Ізраїлевим синам у моавсь2ких степах над приєрихонським Йорданом»1.

У зв’язку з можливістю народження ді2тей від різних жінок спадкування мало певніособливості: «Коли хто матитиме дві жінки,одна кохана, а одна зненавиджена, і вони вро2дять йому синів, та кохана й та зненавидже2на, і буде перворідний син від зненавидже2ної, то станеться того дня, коли він робитимесинів своїх спадкоємцями того, що буде його,то не зможе він зробити перворідним синатієї коханої за життя того перворідного синазненавидженої, але за перворідного визнаєсина зненавидженої, щоб дати йому подвійноз усього, що в нього знайдеться, бо він поча2ток сили його – його право перворідства»2.

Сучасне законодавство України не врахо2вує первородства дітей спадкодавця, але на2дання права на спадкування всім дітям спад2кодавця, котрі народилися від різних жінокпритаманне не тільки Старому Заповіту, а йсьогоденню. Законодавство передбачає усу2нення від спадкування через певні обстави2ни. До них, у тому числі, належать умисне по2збавлення життя спадкодавця або вчиненнязамаху на його життя, а також усунення відспадкування повнолітніх дітей, які ухиляли2ся від утримання спадкодавців (тобто своїхбатьків) (ст. 1224 ЦК України).

Старий Заповіт передбачав, що злочини,вчинені відносно батьків, тягнуть за собою за2стосування смертної кари. Смертній карі згід2но з його нормами підлягав той, хто вдаритьбатька та матір: «А хто вдарить батька свого чиматір свою, той конче буде забитий»3. Підляга2ла також фактично смертній карі особа, яканалежним чином не поважала своїх батьків:«Коли хто матиме неслухняного й непокірно2го сина, що не слухається голосу батька сво2го та голосу своєї матері, і докорятимуть йо2

му, а він не буде їх слухатися, то батько йогота мати його схоплять його, і приведуть йогодо старших його міста та до брами того місця.І скажуть вони до старших міста його: «Оцейнаш син неслухняний та непокірний, – він неслухає голосу нашого, ласун та п’яниця». І всілюди його міста закидають його камінням, – івін помре. І вигубиш те зло з2посеред себе, аввесь Ізраїль буде слухатися й буде боятися»4.

У подібному випадку особа фактично усу2валася від імовірного спадкування у зв’язкуіз застосуванням до неї смертної кари.

Сучасне спадкове право України охоп2лює поняття заповіту, який є особистим роз2порядженням фізичної особи на випадоксвоєї смерті (ст. 1233 ЦК України). Запові2дач може зобов’язати спадкоємця до вчинен2ня певних дій немайнового характеру, зокре2ма, щодо розпорядження особистими папе2рами, визначення місця та форми здійсненняритуалу поховання (ст. 1240 ЦК України).

Про подібне право заповідача йдеться і вСтарому Заповіті. Наприклад, Яків заповівсвоїм синам конкретне місце його поховання,де до цього були поховані представники йогороду: «І він наказав їм, і промовив до них: «Я прилучаюсь до своєї рідні… Поховайте ме2не при батьках моїх у печері, що на полі Еф2рона хіттеянина, у тій печері, що на полі Мах2пели, що навпроти Мамре в хананській землі,яке поле купив був Авраам від Ефрона хітте2янина на володіння для гробу. Там похованоАвраама й жінку його Сарру, там поховалиІсака та його жінку Ревеку, і там поховав яЛію. Поле й печера, що на нім, то добуток відсинів Хета». І закінчив Яків заповіта синамсвоїм, і втягнув свої ноги до ліжка, та й спо2чив. І він прилучився до своєї рідні»5.

Висновок

Порівняльний аналіз норм сучасного спад2кового права України та Старого Заповітусвідчить, що Старий Заповіт Біблії є одниміз його першоджерел.

1Старий Заповіт. Четверта книга Мойсеєва:Числа. – Розд. – 36. – 209 с.

2Там само. П’ята книга Мойсеєва: ПовторенняЗакону. – Розд. 21. – 235 с.

3Там само. Друга книга Мойсеєва: Вихід. – Розд.21. – 96 с.

4Там само. П’ята книга Мойсеєва: ПовторенняЗакону. Розд. 21. – С. 235–236.

5Там само. Перша книга Мойсеєва: Буття.Розд. 49. – 70 с.

Ц И В І Л Ь Н Е П РА В О

40

травень 2011

Соціально2економічні та політичні зміни,які відбуваються у нашому суспільствіне могли не вплинути на сферу ре2

алізації послуг у галузі культури. В Українівиникають все нові та нові творчі колективи,юридичні особи, які надають послуги в цій га2лузі. Разом із тим існує стійка тенденція за2кріплення у державній власності закладівкультури. До об’єктів державної власності, щоне підлягають приватизації, відповідно до ст. 5Закону України «Про приватизацію держав2ного майна» належать об’єкти, діяльність якихзабезпечує соціальний розвиток, збереженнята підвищення культурного потенціалу, духов2них цінностей, а саме – об’єкти культури за2гальнонаціонального значення. Існування та2кої тенденції зумовило встановлення особли2востей правового регулювання надання теат2рально2видовищних послуг юридичними осо2бами, що належать до різних суб’єктів прававласності (приватних і публічних).

Метою цієї статті є дослідження правовоїприроди договірних зобов’язань, що вини2кають при наданні театрально2видовищ2них послуг.

Суб’єктами діяльності у сфері культуриє: професійні творчі працівники, професійнітворчі колективи, працівники культури, ок2ремі громадяни; державні та приватні закла2ди, підприємства, організації, установи, зо2крема театри, філармонії, організації кіновідео2прокату, кінотеатри, цирки тощо.

Особливістю правового регулювання ді2яльності зазначених суб’єктів є те, що їх пра2вовий статус, порядок надання послуг у сфе2рі культури регулюються системою норма2тивних актів – Основами законодавства прокультуру, законами України «Про гастрольнізаходи в Україні», «Про кінематографію»,«Про театри і театральну справу», Перелікомплатних послуг, які можуть надаватися за2кладами культури і мистецтв, заснованими надержавній та комунальній формі власності,

затвердженим постановою Кабінету Мініст2рів України від 05.06.1997 р. № 534, Поло2женням про Державний реєстр виробників,розповсюджувачів і демонстраторів фільмів,затвердженим постановою Кабінету Мініст2рів України від 14.01.2004 р. № 27 тощо. Не2зважаючи на таку кількість нормативних ак2тів, жоден із них не регулює договірні відно2сини між споживачами та суб’єктами діяль2ності у сфері культури.

Культурно2видовищні послуги мають такіспецифічні ознаки: творчий характер діяль2ності виконавця (за винятком кінопоказу чивистав, де діяльність виконавця носить ор2ганізаційно2технічний характер); унікаль2ність, одиничність форм створення та відтво2рення послуг культури, які розраховані на їхмасове споживання (театральний спектакль,концерт); спрямованість дії на внутрішнійсвіт, на душу глядача з метою задоволенняйого культурних потреб; орієнтованість намасового споживача [1, с. 6]. Однозначно зтакою думкою погодитися не можна, оскіль2ки М. Севостьянов не розрізняє таких су2б’єктів, як «виконавець твору» та «виконавецьза договором надання послуги». Останнійможе організовувати виконання спектаклів,концертів, але не бути виконавцем твору. Хо2ча можливе і поєднання в одній особі зазна2чених суб’єктів.

Якщо вести мову про послугу як певнудію, то, перш за все, необхідно визначитися, якісаме дії здійснює суб’єкт діяльності у сферікультури, а вже потім можна відповісти напитання щодо змісту цивільних зобов’язань,що виникають у цій сфері.

Проаналізуємо деякі нормативні акти, щорегулюють правовий статус таких суб’єктів усфері культури, як театри та демонстраторифільмів.

Стаття 1 Закону України «Про театри ітеатральну справу» визначає, що театральнадіяльність – це діяльність у галузі театрів ітеатральної справи, пов’язана із створенням,публічним виконанням, публічним показом

ПРАВОВІ ПРОБЛЕМИ НАДАННЯ ТЕАТРАЛЬНО�ВИДОВИЩНИХ ПОСЛУГ

Наталія Федорченко,канд. юрид. наук, доцент,

професор Київського університету туризму, економіки і права

Стаття присвячена правовим проблемам надання театрально�видовищних послуг.

Ключові слова: сфера театрально2видовищних послуг, театральні послуги, суб’єкт діяль2ності у сфері культури, демонстратори, афіша, театр, глядач.

© Н. Федорченко, 2011


41

№ 5

творів театрального мистецтва. Відповіднодо ст. 6 Закону до основних видів діяльностітеатрів відноситься: публічне виконання тапублічний показ театральних вистав, іншихтворів театрального мистецтва на власнійсцені (сценах) на гастролях, мистецьких фес2тивалях, конкурсах, оглядах шляхом реалі2зації квитків на зазначені заходи. Із зазначе2ного випливає, що основний зміст театраль2ної послуги полягає у публічному виконанніта публічному показі вистав.

Закон України «Про кінематографію» ви2діляє такого суб’єкта кінематографічної ді2яльності, як демонстратор фільму – суб’єкт кінематографії, який здійснює демонстру2вання (публічний показ) фільму. Під демон2струванням (публічним показом, публічнимсповіщенням і публічною демонстрацією)фільму розуміють професійну кінематогра2фічну діяльність, що полягає в показі фільмуглядачам у призначених для цього примі2щеннях (кінотеатрах, інших кіновидовищ2них закладах), на відеоустановках, а такожканалами мовлення телебачення (ст. 1 Зако2ну). Отже, основним змістом такої послуги є,як і в театрі, публічний показ, публічна демон2страція. Що стосується споживача такої по2слуги, то нормативні акти називають йогоглядачем.

Демонстратори вносяться до Державногореєстру виробників, розповсюджувачів і де2монстраторів фільмів відповідно до Поло2ження, затвердженого постановою КабінетуМіністрів України від 14.01.2004 р. № 27.Відповідно до ст. 15 Закону України «Прокінематографію» право на демонстрування на2ціональних та іноземних фільмів на всіх ви2дах носіїв зображення надається суб’єктамкінематографії центральним органом вико2навчої влади у галузі кінематографії. Доку2ментом, який засвідчує це право та визначаєумови розповсюдження та демонстрування,є державне посвідчення на право розповсю2дження та демонстрування фільмів. Фільми,на які видані державні посвідчення на праворозповсюдження та демонстрування, вносять2ся до державного реєстру фільмів. Положен2ня про державне посвідчення на право роз2повсюдження та демонстрування фільмівзатверджене Кабінетом Міністрів України17.08.1998 р. № 1315.

Відповідно до ст. 12 Закону України«Про театри і театральну справу» театри, щоздійснюють публічне виконання та публіч2ний показ театральних постановок, зобов’я2зані: вивішувати для загального огляду вмісцях продажу квитків і в місцях публічноговиконання та (або) публічного показу теат2ральної постановки афішу, оформлення якоїздійснюється відповідно до Порядку оформ2лення театральної афіші, затвердженого цент2

ральним органом виконавчої влади в галузікультури; надавати глядачам інформаціюпро місце проведення, час початку та закінчен2ня вистави, ціни на квитки, умови їх при2дбання та повернення, пільги, передбачені дляпевних груп глядачів, вікові обмеження навідвідування вистави; повертати гроші за по2передньо продані квитки на вимогу глядача,але не пізніше, ніж за годину до початку вис2тави, або замінювати їх квитками на іншівистави.

На відміну від Закону України «Про теат2ри і театральну справу», Закон України «Прокінематографію» не встановлює обов’язківдемонстратора фільмів щодо глядача.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 Цивільного ко2дексу (далі – ЦК) України договір вважаєть2ся укладеним, якщо сторони у належнійформі досягли згоди з усіх істотних умов до2говору. Істотні умови договору визначені у ч. 1 ст. 638 ЦК України. Це умови про пред2мет договору; умови, визначені законом якістотні; умови, які є необхідними для дого2ворів даного виду; умови, щодо яких за за2явою хоча б однієї із сторін має бути досягну2то згоди.

Якщо вести мову про театральні показичи демонстрацію фільмів загалом, то ні одиніз законодавчих актів не визначає істотні умо2ви цього договору. Що ж стосується предме2та договору, то, як зазначалося, це певні діїщодо публічного показу (демонстрації) філь2му чи вистави. Істотною умовою договору усфері театральних послуг, передбаченою За2коном, можна визнати зобов’язання театруповертати гроші за попередньо продані квит2ки на вимогу глядача, але не пізніше, ніж загодину до початку вистави, або замінюватиїх квитками на інші вистави.

Як правило, письмовий договір між теат2ром (демонстратором фільму) та глядачем неукладається. Хоча із цього загального прави2ла є винятки. Так, юридична особа може ук2ласти договір із театром на публічне вико2нання вистави для її працівників. Відповіднодо ст. 8 Закону України «Про театри і теат2ральну справу» одним із видів діяльності те2атру є підготовка театральних постановок, те2атрально2концертних програм та інших за2ходів на основі договорів з юридичними тафізичними особами для їх публічного вико2нання чи публічного показу на власній чиорендованих сценах. Договір укладається шля2хом пропозиції однієї сторони укласти до2говір (оферти) та прийняття пропозиції (ак2цепту) другою стороною (ч. 2 ст. 638 ЦК Ук2раїни).

Пропозиція укласти договір має міститиістотні умови договору та виражати намірособи, яка її зробила, вважати себе зобов’яза2ною у разі її прийняття (ст. 641 ЦК України).


42

травень 2011

У зв’язку з цим виникає питання: чи можнавважати афішу пропозицією театру про ук2ладення договору? Нагадаємо, що одне із зо2бов’язань театру полягає у тому, щоб вивішу2вати для загального огляду в місцях продажуквитків, в місцях публічного виконання і(або) публічного показу театральної поста2новки афішу, оформлення якої здійснюєтьсявідповідно до Порядку оформлення театраль2ної афіші, затвердженого центральним ор2ганом виконавчої влади в галузі культури (ст. 12 Закону України «Про театри і театраль2ну справу»). Необхідно зазначити, що на сьо2годні це питання не вирішене.

Афіша є однією з форм реклами. Від2повідно до ст. 1 Закону України «Про рекла2му» реклама є спеціальною інформацією проосіб чи продукцію, яка розповсюджується убудь2якій формі та в будь2який спосіб із ме2тою прямого або опосередкованого одержан2ня прибутку. Закон встановлює особливі ви2моги до афіш, зокрема забороняє рекламува2ти послуги, пов’язані з концертною, гастроль2ною, гастрольно2концертною, конкурсною,фестивальною діяльністю, без інформації провикористання чи невикористання фонограмвиконавцями музичних творів. Ця інфор2мація повинна займати на афішах, іншихрекламних засобах щодо конкретної послугине менше 5 % загальної площі, обсягу всієїреклами. Що ж стосується Порядку оформ2лення афіш, то центральний орган виконав2чої влади в галузі культури його не прийняв.

Відповідно до ч. 2 ст. 641 ЦК Українипропозиція, розрахована на невизначене колоосіб (наприклад, реклама), визнається запро2шенням до оферти, якщо інше не зазначено вцій пропозиції. Виконуючи функцію рекла2ми афіша із своїм правовим режимом є за2прошенням до оферти.

М. Брагінський вважає, що при публічнійоферті визначеність пропозиції у взаємовід2носинах сторін залежить від характеру про2позиції, отже, зняти невизначеність повинентой, хто звертається з пропозицією. Якщо вінбажає виступити з офертою, йому необхіднопрямо висловити це в пропозиції, не приму2шуючи іншу сторону здогадуватися, що слідрозуміти під відповідним повідомленням [2,с. 198].

Особливе значення у виникненні право2вих відносин між глядачем і театром має кви2ток (абонемент). Інструкція з ведення квит2кового господарства в театрально2видовищнихпідприємствах затверджена наказом Мініс2терства культури і мистецтв від 07.07.1999 р.№ 452. Під веденням квиткового господарст2ва слід розуміти виготовлення квитків (або2нементів) у державних спеціалізованих дру2карнях; приймання замовником квитків (або2нементів); підготовка квитків (абонементів)

до продажу й їх реалізація; знищення нере2алізованих квитків (абонементів); облік квит2ків (абонементів) і звітність; інвентаризація;контроль. Відповідно до п. 4.2 Інструкції припідготовці квитків (абонементів) до продажуна спектакль, концерт тощо у разі збережен2ня порядку реалізації квитків (абонементів)із друкарським зазначенням ціни, номера ря2ду, місця на квитках (абонементах) спеціаль2ним штампом проставляється час початку,дата проведення спектаклю, концерту тощота його назва. Видача квитків без друкарсь2кого позначення ціни провадиться після про2ставлення її спеціальним штампом відповід2но до затвердженої розцінки місць штатнимпрацівником підприємства, уповноваженимна це наказом керівника.

Відповідно до Інструкції обов’язковоювимогою для всіх видів квитків (абонемен2тів) є позначення друкарськими засобамисерії, номера як на квитку (абонементі), так іна корінці квитка (абонемента) (п. 1.5); ви2дані для продажу, але нереалізовані квиткимають бути повернуті міською театральноюкасою та нештатними уповноваженими з роз2повсюдження квитків особі, призначеній ке2рівником підприємства, у встановлений ди2рекцією підприємства час, але не пізніше ніж за 2 години до початку спектаклю, кон2церту тощо, а не повернуті своєчасно квиткивважаються проданими, і міська театральнакаса або нештатний уповноважений сплачуєїх номінальну вартість (при збереженні по2рядку реалізації квитків з друкарським по2значенням); знищення нереалізованих і по2гашених квитків, провадиться тільки післяпроведення ревізії фінансово2господарськоїдіяльності підприємства (п. 4.9). Театраль2ний квиток є документом суворої звітності.

Як бачимо, в Інструкції йдеться про про2даж квитків. У зв’язку з цим виникає питання:а чи не можна відносини між театром і гляда2чем охарактеризувати як купівлю2продаж, ане послугу? На нашу думку, ні. За аналогієюможна навести приклад надання транспорт2них послуг. Так, відповідно до Правил на2дання послуг пасажирського автомобільноготранспорту, затверджених від 26.09.2007 р.№ 1184, квиток на проїзд – це документ уста2новленої форми, який підтверджує факт ук2ладення договору перевезення. Квиток про2дається автоперевізниками чи автостанція2ми. Можна зробити висновок, що квиток(абонемент) є документом, який підтверджуєукладення договору з театром і глядачем (за2мовником послуги). Якщо ж проаналізува2ти Інструкцію, то основна її мета не в тому,щоб врегулювати договірні відносини міжтеатром і глядачем, а в тому, щоб запровади2ти фінансово2бухгалтерський контроль заобігом квитків.

Ц И В І Л Ь Н Е П РА В О№ 5

The article deals with the legal issues in rendering entertaining and stage show arrangements.

Статья посвящена правовым проблемам оказания театрально�зрелищных услуг.

Залежно від способу укладення договориподіляються на взаємоузгоджені договори тадоговори приєднання [3].

М. Малеіна зазначає, що за договоромпро надання видовищних послуг, видовищнаорганізація зобов’язується продемонструва2ти громадянину результат своєї творчої чиіншої діяльності у формі публічного показуабо виконання, а громадянин вправі вимага2ти забезпечення йому доступу для користу2вання благами культури з урахуванням вста2новлених правил для задоволення своїх куль2турних потреб і організації дозвілля [4].

Що стосується зобов’язань організацій,які надають видовищні послуги, то основнамета театрів і демонстраторів фільмів полягаєу публічному показі та демонстрації, а правагромадян загалом навряд чи можна віднестидо цивільних прав. Скоріше у даному випад2ку йдеться про права на соціальні блага, а непро цивільні права глядача, які випливаютьіз такого договору. Вважаємо, що у даномувипадку має йтися про право громадянинабути глядачем публічного виконання чи пуб2лічного показу вистави або фільму відповід2но до придбаного білета (договору), а такожйого обов’язки оплатити такі послуги.

Проведений аналіз дозволяє зробити таківисновки:

незважаючи на існування системи норма2тивних актів, які регулюють надання послугу сфері культури, жоден із них не визначаєістотні умови такого договору;

предметом послуг, які надаються театра2ми (демонстраторами фільмів) у сфері куль2тури є публічний показ (виконання, демон2страція) вистав (фільмів), назва яких зазна2чається у білеті (договорі);

істотними умовами договору наданняпослуг у сфері публічного виконання (по2казу, демонстрації) творів мають бути: назватвору; ціна послуги; місце публічного показу(демонстрації); час початку та закінчення показу твору;

правом на повернення квитків повиннібути наділені не лише глядачі вистав. Такимправом слід забезпечити глядачів будь2якихтворів, що призначені для публічного ви2конання (демонстрації, показу). Це правоглядач може реалізувати за 1 годину до по2чатку публічного виконання (демонстрації,показу);

афіша є однією з форм реклами та запро2шенням до оферти. Договір у сфері публіч2ного виконання (показу, демонстрації) тво2рів, як правило, вважається укладеним з мо2менту придбання глядачем квитка, вимогидо якого встановлюються законодавством;

істотні умови договору у сфері публічно2го виконання (показу, демонстрації) творів,порядок його укладення, права глядачів ма2ють бути закріплені в Основах законодав2ства України про культуру.


1. Севостьянов М. В. Гражданско2правовой до2говор возмездного оказания концертных услуг:дис. ... канд. юрид. наук. – Волгоград, 2006.

2. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договор2ное право. – М., 1999. – Кн. 1.

3. Цивільне право України: У 2 т. / За ред. В. І. Бо2рисової, І. В. Спасибо2Фатєєвої, В. Л. Яроцького. –К., 2004. – Т. 1. – 480 с.

4. Малеина М. Н. Договор об оказании теат2ральных услуг // Законодательство. – 2006. – № 8. –С. 8–16.


44

травень 2011

Відповідно до Конституції України люди2на, її життя та здоров’я є найвищоюсоціальною цінністю, кожна людина має

невід’ємне право на життя, право на захист сво2го життя та здоров’я, зокрема, на охорону здо2ров’я, медичну допомогу, медичне страхування.

На сучасному етапі пріоритетним напрямомпідвищення рівня медичної допомоги визначе2но впровадження сучасних науково обґрунто2ваних медичних стандартів. Стандартизація по2ширилася на сферу надання медичних послуг зкінця ХІХ – початку ХХ ст. Особливо активнадіяльність щодо розроблення та використаннястандартів у сфері медичної допомоги у другійполовині ХХ ст. пов’язана з процесами спе2ціалізації в медицині, з бурхливим розвиткоммедичних технологій. Сьогодні найбільш широ2ко стандарти надання медичної допомоги вико2ристовуються у США та Японії. У більшостікраїн створені національні інститути стандар2тизації, які тісно взаємодіють із відповіднимипрофесійними об’єднаннями медиків і медич2ними навчальними закладами [1, с. 36].

Медичні стандарти в охороні здоров’я, як імедичні технології, – поняття порівняно нові,хоч їх прототипи існували ще за часів Гіппокра2та. Вже тоді лікарі дотримувалися своєріднихеталонів виконання окремих процедур. Ваго2мий внесок у розвиток стандартизації зробили,починаючи з XIX ст., США. Там, як і в багатьохєвропейських країнах, стандартизація в системіохорони здоров’я посіла чільне місце й інтен2сивно розвивається, а стандарти слугують кри2теріями визначення якості надання медичноїдопомоги.

Метою цієї статті є визначення поняття,видів і ролі стандартів у формуванні якостімедичної допомоги.

Характеристика існуючих стандартів усфері охорони здоров’я була предметом дослі2дження таких учених, як А. Бойко, Г. Ігнатьєва,А. Костріков, Л. Мартиненко, І. Сенюта та ін.Разом із тим аналіз ролі стандартів у визна2

ченні якості медичної допомоги містить дис2кусійні питання, а тому є необхідність їх по2дальшого розгляду.

У попередніх дослідженнях ми визначилиякість медичної допомоги (послуги) як відповід�ність проведеного лікування встановленимстандартам та сучасному рівню медичної на�уки, що призвело до очікуваного лікувальним за�кладом результату та задовільняє пацієнта.

Щоб визначити чи якісною є медична по2слуга, необхідно встановити відповідність дій ірішень, здійснених лікувальним закладом і без2посередньо лікарем, встановленим стандартам лі2кування. Тому необхідно встановити такі стан2дарти та контролювати їх відповідність сучас2ному стану розвитку медичної науки.

У науковій літературі стандартами якостімедичної допомоги вважають (і ми поділяємотакий підхід) нормативні документи, які визна�чають вимоги до якості медичної допомоги припевному виді патології (нозологічній формі) зурахуванням сучасних уявлень про необхідні ме�тоди діагностики, профілактики, лікування, ре�абілітації та можливостей конкретного медич�ного закладу [1, с. 36; 2].

Стандартизація медичної допомоги в Укра2їні започаткована у 802х роках XX ст. Важли2вим етапом було розроблення та затвердженнянаказу МОЗ України «Про затвердження Тим2часових галузевих уніфікованих стандартів ме2дичних технологій діагностично2лікувальногопроцесу стаціонарної допомоги дорослому насе2ленню в лікувально2профілактичних закладахУкраїни та Тимчасових стандартів обсягів діаг2ностичних досліджень, лікувальних закладів такритеріїв якості лікування дітей» від 27.07.1998 р.№ 226. Медико2технологічні стандарти охоплю2ють переліки діагностичних і лікувальних про2цедур, терміни лікування, очікувані результа2ти, окремі статистичні показники медичної до2помоги.

Прийнятий у 2000 р. Закон України «Продержавні соціальні стандарти та державні соці2альні гарантії» визначив, що до державнихсоціальних нормативів у сфері охорони здо2

РОЛЬ СТАНДАРТІВ У ВИЗНАЧЕННІ ЯКОСТІ МЕДИЧНОЇ ДОПОМОГИ

Тетяна Блащук,канд. юрид. наук,

доцент кафедри цивільно�правових дисциплін,

Ірина Пецко,магістр права

Національного університету «Острозька академія»

У статті аналізується роль стандартів у визначенні якості медичної допомоги, визначенінапрями вдосконалення законодавства у цій сфері.

Ключові слова: якість медичної допомоги, якість, стандарт, протокол, формуляр, охороназдоров’я.

© Т. Блащук, І. Пецко, 2011


45

№ 5

ров’я включаються: перелік та обсяг гарантова2ного рівня медичної допомоги громадянам у дер2жавних і комунальних закладах охорони здо2ров’я; нормативи надання медичної допомоги,що передбачають обсяг діагностичних, лікуваль2них і профілактичних процедур; показникиякості надання медичної допомоги й інші ме2дичні стандарти (ст. 11).

На думку Д. Заболотного, саме медичністандарти, що базуються на доказовій медици2ні, можуть бути критеріями для визначення ба2зового пакета послуг (нормативу видів і обсягупослуг, що надаються безкоштовно), містять ре2комендації та зобов’язання постачальника по2слуг і надають людині право на отримання якіс2ного медичного обслуговування, а їх першочер2говою метою є забезпечення певного рівня якос2ті послуг для кожної окремої людини [3].

Нарівні з підвищенням ролі стандартів вохороні здоров’я, все більшої значущості набу2вають заходи з поліпшення якості стандартів ітехнологій їх створення. Цій меті підпорядко2вана реалізація в Україні міжнародних проек2тів, у тому числі проекту Європейського СоюзуTACIS «Підтримка розвитку системи медич2них стандартів в Україні» [4]. Одна з цілей цьо2го проекту – створення методики з розроблен2ня медичних стандартів в Україні.

Крім того, необхідною передумовою запро2вадження вже розроблених нормативів (стан2дартів і протоколів) у практику охорони здо2ров’я є з’ясування численних правових аспек2тів медичної стандартизації. З правової точки зо2ру медичні стандарти є актами, які на сьогодніподіляються на дві групи: обов’язкові (держав2ні соціальні стандарти та у вигляді підзаконнихнормативних актів) або рекомендаційні. У між2народній практиці клінічні рекомендації роз2глядаються як рекомендаційний документ, якийслугує інформаційною підтримкою для лікарята пацієнта стосовно належної медичної прак2тики, ефективність якої науково доведена [5].

У науці виділяють такі види медичних стан2дартів: за ієрархією системи застосування: між2народні, національні, територіальні, локальні;за об’єктом: стандарти на ресурси охорони здо2ров’я; стандарти організації медичної служби тазакладів; технологічні стандарти; стандарти про2грам медичної допомоги; медико2економічністандарти; комплексні стандарти; за механізмомвикористання: прості, групові [6].

Стандарти2рекомендації не потребують жорст2кого дотримання, тобто методики діагностикиабо лікування можуть удосконалюватися тазмінюватися без спеціального узгодження в Мі2ністерстві охорони здоров’я України.

Міжнародно2правові стандарти у сфері охо2рони здоров’я, як і стандарти в інших галузях,закріплюються у міжнародно2правових актах, якіу літературі, як правило, поділяють на всесвітні(універсальні) та регіональні. Серед найважли2віших всесвітніх міжнародно2правових доку2ментів з прав людини виділяють Міжнароднийбілль про права людини (Міжнародна хартія

прав людини). Загальна декларація прав люди2ни передбачає (ст. 25), що кожна людина маєправо на такий життєвий рівень, включаючиїжу, одяг, житло, медичний догляд і необхіднесоціальне обслуговування, який є необхіднимдля підтримання здоров’я та добробуту її самоїй її сім’ї.

У 1966 р. прийняті такі документи: Міжна2родний пакт про громадянські та політичні пра2ва, Міжнародний пакт про економічні, соціаль2ні та культурні права, Факультативний прото2кол до Міжнародного пакту про громадянськіта політичні права. На відміну від Декларації,пакти є юридично обов’язковими договорамидля держав, які є їх учасниками. Україна є учас2ником цих договорів. Держави2учасниці взялина себе зобов’язання вжити необхідних законо2давчих заходів для забезпечення прав і свобод,передбачених у Пактах. Ці важливі міжнарод2но2правові акти заклали фундамент права наохорону здоров’я, яке розглядається як похідневід права на життя. Серед документів ВООЗзаслуговує на увагу Декларація про розвитокправ пацієнтів у Європі 1994 р. У цьому актізакріплені права людини та людські цінності вохороні здоров’я, наприклад право кожної люди2ни на повагу до своєї особи, на самовизначення,на збереження своїх таємниць, на захист влас2ного здоров’я тією мірою, якою це дають мож2ливість існуючі заходи профілактики та ліку2вання хвороб.

Національні стандарти – це моделі наданнядіагностично2лікувальної допомоги, що встанов2люються та застосовуються на рівні держави.Наприклад, накази МОЗ України «Про затвер2дження клінічних протоколів з акушерської та гінекологічної допомоги» від 15.12.2003 р. № 582, «Про затвердження нормативів наданнямедичної допомоги та показників якості медич2ної допомоги» від 28.12.2002 р. № 507, «Прозатвердження протоколу лікування дітей з інфек2ціями сечової системи і туболоінтерстиціаль2ним нефритом» від 03.11.2008 р. № 627 та ін.

Регіональні стандарти – це модель наданнямедичної допомоги, застосування якої обмеженерегіоном. Локальні стандарти – це моделі та ви2моги щодо надання медичної допомоги, що за2стосовуються в одному або кількох лікувально2профілактичних закладах, у межах управлінняохороною здоров’я міста або району [7, с. 396].

Стандарти на ресурси системи охорони здо2ров’я за рівнем та ієрархією належать до націо2нальних або міжнародних стандартів і маютьсилу закону. Вони містять вимоги щодо ква2ліфікації медичних спеціалістів, нерухомості йобладнання медичних закладів, медикаментів іматеріалів, які використовуються, а також ви2моги до їх виготовлення, збереження, вико2ристання тощо. Прикладом таких стандартів єкваліфікаційні вимоги до спеціалістів, програмїх навчання й атестації (наприклад, Ліцензійніумови провадження господарської діяльності з медичної практики, затверджені Держкоміте2том України з питань регуляторної політики та


46

травень 2011

підприємництва і МОЗ від 16.02.2001 р., поста2нова Кабміну України «Про затвердження По2рядку державної акредитації закладу охорониздоров’я» від 15.07.1997 р. № 765).

Організаційні стандарти містять вимоги досистем організації, ефективного та безпечноговикористання ресурсів системи охорони здо2ров’я. Вони стосуються систем управління, ор2ганізації лікувального процесу, інформаційногозабезпечення, програми контролю якості тощо.Технологічні стандарти регламентують процеснадання медичної допомоги. За рівнем та ієрар2хією технологічні стандарти можуть бути націо2нальними, регіональними або локальними. Заобов’язковістю виконання вимог вони можутьмати обов’язковий або рекомендаційний харак2тер. Технологічні стандарти розглядаються якгарантоване забезпечення кожного хворого з ви2значеною патологією оптимальним лікуванням(з метою досягнення максимально можливогопозитивного результату).

У світовій практиці склалося два підходи достворення та використання стандартів, у томучислі медичних. Перший передбачає наявністьтільки одного стандарту на продукцію чи послу2гу (простий стандарт). Тому визначення відпо2відності продукції (послуги) стандарту здійс2нюється за системою: «відповідає – не від2повідає». Другий підхід передбачає розробленнята використання комплексу стандартів одноговиду, ієрархічно зв’язаних між собою (групо2вий стандарт). Визначення відповідності послу2ги в цьому випадку здійснюється за системою:

«відповідає стандарту вищої категорії (кла2су, розряду) – відповідає стандарту першої ка2тегорії... – відповідає стандарту загальної (базо2вої) категорії – не відповідає жодному зі стан2дартів». У своєму дослідженні, присвяченомуконтролю якості медичних послуг, А. Костріковзазначає, що технологічні стандарти повинні бу2ти простими, а структурно2організаційні, про2фесійні стандарти – груповими [6].

Медико2економічні стандарти набуваютьособливої важливості та значення для системимедичного страхування. Вони є основою ресур2созберігаючого методу оплати медичної допо2моги, їх застосування стримує зростання цін залікування. Враховуючи відсутність в Україні єди2ної системи контролю обсягів і якості медичноїдопомоги, можна стверджувати, що страхові ком2панії без медико2економічних стандартів не2спроможні ефективно контролювати якість на2дання медичної допомоги [1, с. 36].

В. Нетяженко вважає, що стандартизаціямедичної допомоги населенню України тіснопов’язана з питанням страхової медицини та за2провадженням у практику формулярної системи.Фактично формулярна система є комплексомкерівницьких методик в охороні здоров’я, спря2мованих на використання раціональних ме2тодів постачання та застосування лікарськихзасобів з метою забезпечення максимально ви2сокої якості медичної допомоги й оптимальноговикористання наявних ресурсів. Основою сис2

теми є узгоджені та прийняті на міжнародномута/або національному рівні клінічні рекомен2дації, стандарти лікування.

Ефективна та безпечна стандартизована ме2дична допомога, безумовно, має наукове обґрун2тування. Загальновідомим на сьогодні є прин2цип: від міжнародних клінічних рекомендацій(положень, розроблених на основі певної мето2дології, даних доказової медицини) через медич2ні стандарти (нормативні документи, що визна2чають перелік норм і вимог до медичної допо2моги та є рівнем відповідності індикатору) долокальних клінічних протоколів надання ме2дичної допомоги (нормативних документів, фак2тично – деталізованих інструкцій). Отже, ме2тою формулярної системи є забезпечення ме2дичного персоналу достовірною фактичноюінформацією щодо застосування лікарських за2собів і сприяння в такий спосіб якісному надан2ню медичної допомоги [3].

За рекомендаціями Всесвітньої організаціїохорони здоров’я, стандарти медичної допомо2ги охоплюють клінічні рекомендації (протоко2ли), регіональні клініко2економічні стандартимедичної допомоги, формуляри. Клінічний про�токол – це технічний нормативний документ,який визначає вимоги до надання медичної до2помоги пацієнту при конкретному захворюваннічи при визначеному синдромі або в конкретнійситуації. Клінічний протокол містить регламен2товані, розташовані у відповідному порядку за2ходи з надання медичної допомоги та безпосе2редньо пов’язаний із клінічними рекоменда2ціями, розробленими на принципах доказовоїмедицини.

Розроблення протоколів надання медичноїдопомоги провадиться спільно Міністерствомохорони здоров’я й Академією медичних наук України. До їх опрацювання залучаються про2відні науково2дослідні установи, вищі медичні нав2чальні заклади України, кращий науковий потен2ціал галузі. Науково2методичний супровід підго2товки клінічних протоколів провадиться Україн2ським інститутом громадського здоров’я. Ці про2токоли затверджуються відповідними наказамиМОЗ і є відповідними галузевими медичними стан2дартами. Навряд чи можна заперечити проти їхвикористання у медичній практиці.

Клінічна рекомендація – це твердження,розроблені на основі визначеної методологіїдля допомоги лікарю та пацієнту в прийняттірішення щодо надання раціональної медичноїдопомоги в різних клінічних випадках.

У 2002–2003 рр. розроблені міжнародні ви2моги до методології створення клінічних реко2мендацій та оцінки їх якості. Основна вимога до клінічних рекомендацій – використання тех2нологій, ефективність яких науково підтвер2джена. Такий підхід отримав назву «доказовоїмедицини», тобто медицини, яка базується нафактах – evidance2based medicine. Доказові відо2мості отримуються шляхом кількісного й якіс2ного аналізу результатів, які є в інформаційно2му просторі клінічних досліджень.

Ц И В І Л Ь Н Е П РА В О№ 5

In the article there is analysis of the role of standards in defining medical aid quality, their types aredefined and ways of improvement of legislation in this sector are presented.

В статье анализируется роль стандартов при определении качества медицинской помощи, опре�делены направления совершенствования законодательства в этой сфере.

Формуляр – це документ, у якому наведеноперелік лікарських засобів, представлено опти2мальні схеми лікування захворювання лікарсь2кими препаратами та надана коротка інформа2ція щодо лікарських засобів. У медичній прак2тиці вони використовуються для ознайомленнялікаря із оптимальними схемами лікування задопомогою лікарського засобу та для обмежен2ня використання застарілих і малоефективнихлікарських засобів. Формуляр має обмежуваль2ний характер і заохочує використання тількитих лікарських засобів, які включені в нього.Цим досягається значне скорочення номенкла2тури ліків, підвищується терапевтична віддача,спрощується процес лікарського забезпечення.

Регіональні клініко2економічні стандартимедичної допомоги можуть розробляти страховікомпанії або лікувально2профілактичні закла2ди недержавної форми власності з метою досяг2нення балансу між потребами в медичній допо2мозі та ресурсами. Клініко2економічні стандартиможуть мати обмежувальний характер. Напри2клад, вони можуть обмежувати максимальну кіль2кість днів перебування в стаціонарі при конк2ретному захворюванні, містити перелік лікарсь2ких засобів або діагностичних процедур. Дотри2мання такого стандарту добровільне [7, с. 396].

На сучасному етапі в Україні існує значнакількість стандартів (у вигляді переліків медич2них послуг) і протоколів лікування (у виглядідетальних настанов з лікувально2діагностичноїтактики), проте якісний рівень цих розробок незавжди відповідає міжнародному, а запрова2дження їх у клінічну практику обмежується пі2лотними проектами.

Висновки

Роль медичних стандартів полягає у визна�ченні кількості та вартості ресурсів, що необ�хідні для лікування конкретного пацієнта, а то�му стандарти є необхідною передумовою ство�рення системи медичного страхування в Ук�раїні. Розроблення та впровадження медичнихстандартів має стати засобом дотримання дер�жавних соціальних нормативів у сфері охорониздоров’я. Крім того, дотримання стандартів лі�кування є засобом забезпечення якості медичноїдопомоги.

На сучасному етапі розвитку охорони здо2ров’я нарівні із запровадженням державних со2ціальних нормативів і стандартів пріоритетнимнапрямом щодо підвищення якості медичноїдопомоги є впровадження сучасних науково об2ґрунтованих медичних стандартів, зокрема клі2нічних протоколів. Проте вважаємо за доцільневвести державну реєстрацію медичних прото�колів у реєстрі Міністерства юстиції України,оскільки лише після цього вони набудуть нор2мативного, а не лише рекомендаційного, харак2теру. У зв’язку із цим необхідно внести зміни допідпункту «е» п. 5 Положення «Про державнуреєстрацію нормативно2правових актів мініс2терств, інших органів виконавчої влади», за2твердженого постановою Кабінету МіністрівУкраїни від 28.12.1992 р. № 731.


1. Мартиненко Л. В. Якість медичної допомогипацієнту – якість життя медика // Жіночий лікар. –2006. – № 1.

2. Бойко А. Т. Качество медицинской помощи:Проблемы обеспечения // Мир Медицины. – 2001. –№ 1–2.

3. Від доказової медицини – до впровадженняформулярної системи та стандартизації у системіохорони здоров’я // Внутрішня медицина. – 2007. –№ 2 [Електронний ресурс] / Режим доступу:http://internal.mif2ua.com/archive/issue2500/article2565/.

4. Новічкова О. М., Ліщишина О. М., Варивон�чик Д. В. Методичні підходи до забезпечення акту2альності тематики клінічних рекомендацій та ме2дичних стандартів // Український медичний часо2пис. – 2006. – № 4. – С. 27–30.

5. Ігнатьєва Г. Ф. Стандартизація медичної до2помоги як фактор соціалізації державних уп2равлінських послуг // Державне управління: теоріята практика. – 2007. – № 2. – С. 10–15 [Електрон2ний ресурс] / Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/e2journals/Dutp/200722/txts/07igfsas.htm.

6. Костріков А. В., Катрушов О. В. Контрольякості медичної допомоги [Електронний ресурс] /Режим доступу: http://www.med2if.narod.ru/bib2lioteka/lekcii/soc2l10.doc.

7. Панорама охорони здоров’я населення Ук2раїни / А. В. Підаєв, О. Ф. Возіанов, М. В. Моска2ленко, В. М. Пономаренко; За ред. В. М. Понома2ренко. – К., 2003.


48

травень 2011

Один із основних інститутів цивільно2го права – інститут права власності.Право власності є фундаментом усіх

цивільно2правових відносин, навколо якихбудуються інші відносини. Відповідно до ст. 181 Цивільного кодексу (далі – ЦК) Укра2їни об’єктами права власності виступають якрухомі, так і нерухомі речі. Слід зазначити,що питання визначення й усвідомлення пра2вової природи нерухомого майна є надзви2чайно актуальним. Крім того, прийняття тавведення в дію з 1 січня 2004 р. ЦК, Госпо2дарського кодексу (далі – ГК) та Сімейногокодексу (далі – СК) України, в яких дістализакріплення деякі нові положення щодооб’єктів цивільних прав, зумовлює необхід2ність аналізу цих положень, виявлення супе2речностей між ними, їх порівняння з поло2женнями ЦК 1963 р., оскільки все це має ве2лике значення для правильного й однознач2ного застосування норм чинного законодав2ства. Серед таких загально2правових проб2лем надзвичайно важливе значення маєз’ясування сутності поняття «нерухоме май2но» та його правової природи.

Нерухомість як елемент цивільних пра2вовідносин належить до категорії об’єктів ци2вільних прав. З приводу нерухомості склада2ються відносини власності, інші речово2пра2вові відносини. Нерухомість виступає об’єк2том ряду зобов’язань. Цивільне законодав2ство України окремо визначає як договірнийпідвид купівлю2продаж нерухомості, купів2лю2продаж підприємств, оренду (найм) будин2ків і споруд, оренду підприємств.

На думку І. Покровського, єдиної систе2ми речових прав не існує. Нерухоме та рухо2ме майно – це різні категорії об’єктів. Розпо2рядження рухомим майном є вільним відбудь2яких обмежень, однак механізм захиступрав на рухоме майно досить вузький. В обо2роті рухомого майна діє правило, згідно зяким тільки речі, володіння якими втрачено

власником проти його волі (викрадені, втра2чені), можуть підлягати віндикації від будь2якої третьої особи; ті ж речі, які були переданівласником будь2кому добровільно, виходятьз володіння власника остаточно [1, с. 195].

Право на нерухоме майно має вираженийпублічно2правовий характер. Німецький уче2ний2цивіліст Гірке зазначав, що право на не2рухомість – не стільки приватне право, скіль2ки певна соціальна позиція особи [1, с. 196].

Для початку вважаємо за доцільне з’ясу2вати питання існування поняття «нерухомемайно» в радянський період, оскільки в сучас2ній юридичній літературі воно є дискусійним.Так, є думка, що в радянському цивільномуправі категорія «нерухоме майно» була відсут2ня і тільки в Основах цивільного законодав2ства Союзу РСР та республік (1991 р.) був від2новлений поділ майна як об’єкта цивільнихправ на рухоме та нерухоме [2, с. 272]. Іншу по2зицію займає Б. Гонгало, який зазначає провідсутність підстав розглядати категорію не2рухомості як давно забуту, відроджену або за2ново сформовану. Поняття нерухомості існу2вало в законодавстві до 1917 р., а сьогодні от2римало беззастережне визнання закону [3, с. 13].

Радянське законодавство формально невизнавало класифікацію речей на рухомі танерухомі. Так, у примітці до ст. 21 ЦК УРСР1923 р. зазначалося: «… із відміною приватноївласності на землю поділ майна на рухоме танерухоме відміняється». Тому, як зазначаєО. Дзера, радянське законодавство не вживалотермін «нерухомість», а замінило його тер2міном «основні фонди» [4, с. 222]. Однак об’єк2тивні особливості нерухомості зумовлювалинеобхідність встановлення особливого пра2вового режиму для відповідних об’єктів. Саметому з’явилися такі галузі права, як земель2не, лісове, водне законодавство. Цивільнимзаконодавством передбачались особливості ци2вільного обігу різних видів споруд, встанов2лювались особливі норми про право особис2

СУТНІСТЬ НЕРУХОМОГО МАЙНА ТА ЙОГО ПРАВОВА ПРИРОДА

Сергій Слободянюк,здобувач кафедри цивільного права

юридичного факультету Київського національного університету ім. Тараса Шевченка

Стаття присвячена питанню визначення правової природи нерухомого майна, а такожперспективи вдосконалення поняття «нерухоме майно», розмежування речей на рухомі та нерухомі.

Ключові слова: об’єкти цивільних прав, право власності, нерухома річ, нерухомість, неру2хоме майно, правовий режим, земельна ділянка.

© С. Слободянюк, 2011


49

№ 5

тої власності на житловий будинок тощо. Пра2вове регулювання відносин, що виникали що2до фактично нерухомого майна, диференцію2валося залежно від специфіки того чи іншогооб’єкта, його економічного або соціальногопризначення тощо.

Виведення терміна «нерухомість» з радян2ського цивільного права, відсутність загаль2них правових норм про правовий статус не2рухомих речей не могли призвести до зник2нення відповідного поняття. А. Сергеєв, роз2глядаючи вказану проблему, вказує, що при2родні відмінності, які існують між рухомимита нерухомими речами, не повинні, а об’єктив2но – не можуть ігноруватися законодавствомбудь2якого суспільства. Однак в окремих ви2падках, коли ці відмінності визнані офіційно,вони знаходять виправдане та несуперечливевідображення в законі; в інших випадках, ко2ли вони офіційно заперечуються, відмінностіміж рухомим і нерухомим майном запрова2джують непослідовно та завуальовано [5, с. 47].

Різницю між правовим режимом рухомихі нерухомих речей доцільно проілюструвати наприкладі окремих класичних статей з Фран2цузького цивільного кодексу від 21.03.1804 р.,в обговоренні якого брав участь ще Наполеон.Так, ст. 516 Французького цивільного кодек2су (ФЦК) встановлює відмінності в майні,відповідно до яких все майно є рухомим і не2рухомим. Статтями 517–525 ФЦК визнача2ються нерухомі речі за їх природою, через їхпризначення або внаслідок предмета, належ2ність якого вони складають. До нерухомогомайна віднесені: земельні ділянки та будови,врожай на корені та плоди, ліси тощо, а такожмашини, інструменти, сировина, використо2вувана на підприємстві, сільськогосподарсь2кі знаряддя й інші речі, хоч і рухомі за сво2єю фізичною природою, але призначені дляексплуатації й обслуговування нерухомості у фізичному сенсі слова. До нерухомих речейунаслідок предмета, до якого вони належать,відносяться: узуфрукт на нерухомі речі, серві2тути або земельні повинності, позови, що ма2ють на меті повернення нерухомого майна.

Статтями 527–529 ФЦК визначено рухо2ме майно, яке є рухомим через їх природу абочерез визначення закону. Через їх природу ру2хомим майном є предмети, які змінюють своємісце знаходження (наприклад, тварини) абож коли вони не можуть змінювати свого місцяінакше, як під дією сторонньої сили (напри2клад, неживі речі) [6, с. 37].

Таким чином, поділ майна на рухоме танерухоме майно має природний характер і незалежить від визнання або невизнання тако2го поділу з боку держави, а дослідження ра2дянського періоду дозволяє зробити важли2вий теоретичний висновок про те, що саме не2обхідність правового регулювання відносин

з приводу обороту об’єктів нерухомості фор2мує правову категорію нерухомості з її особ2ливим правовим режимом.

В юридичній літературі останніх років ви2словлюється думка про те, що об’єктом ци2вільних прав, отже, й об’єктом правовідносинвиступають не речі, у тому числі нерухомі, аправовий режим [7, с. 295]. В. Сенчіщев ро2зуміє під правовим режимом сукупність усіхпозитивно2правових приписів, що містятьсяв імперативних і диспозитивних нормах, і зас2нованих на них суб’єктивно2правових дома2гань, які існують і діють з точки зору права й у відповідних випадках визначають права,обов’язки, дозволи, заборони та приписи абсо2лютно всіх осіб з приводу того предмета (яви2ща) щодо якого вони встановлені [8, с. 140].До складу правового режиму, на думку авто2ра, входить так званий правовий статус – не2змінна частина, яка складається з імператив2них норм щодо певного явища [8, с. 144]. Та2кий висновок не знайшов підтримки в літера2турі, оскільки норми права, в тому числі імпера2тивні, виявляються всередині правовідношен2ня, а тому такий висновок не відповідає побу2дові правової матерії [9, с. 15–16].

Незважаючи на критику, висновок В. Сен2чіщева, на нашу думку, заслуговує на увагу зточки зору розуміння, що право як особливасфера культури розглядає не стільки власнеречі, скільки права на них. Отже, при прове2денні будь2якої правової класифікації речей,у тому числі внутрішньої класифікації неру2хомості, основним завданням перед дослідни2ком повинно бути відображення особливос2тей виникнення, зміни та припинення юри2дичних прав. Віднесення речі до певної кате2горії вказує на її правовий стан. Разом із тимміж матерією та її правовим виразом вбача2ється і первинний, так званий зворотний зв’я2зок. Предмет дійсності (точніше його матері2альні, економічні й інші властивості) зумов2лює його характеристику як об’єкта цивільнихправ. Зовнішні обставини формують аде2кватний правовий вираз. Наприклад, самезавдяки непорушності нерухомості можнареєструвати права на неї. І тут цілком дореч2ним видається твердження В. Дозорцева, щозміст правомочностей власника більшоюмірою визначається природними властивос2тями об’єкта [10, с. 231].

Отже, нерухоме майно є об’єктом цивіль2но2правових відносин, специфіка змісту якихзумовлена якостями нерухомості. Правовакатегорія нерухомості, як і будь2яка інша пра2вова категорія об’єкта цивільних прав, скла2дається з двох складових: специфічні при2родні властивості об’єкта; необхідність право2вого регулювання відносин з приводу даногооб’єкта. Подальше дослідження категорії «не2рухомість» буде таким чином ґрунтуватися


50

травень 2011

на виявленні об’єктивних якостей цього май2на й їх юридичного значення.

Визначення нерухомого майна міститьсяв багатьох нормативно2правових актах на2ціонального законодавства, починаючи з ЦКУкраїни і завершуючи Податковим кодексомУкраїни, що свідчить про надзвичайну акту2альність і важливість цього визначення, а та2кож порядку державної реєстрації прав нанерухоме майно. Так, відповідно до ст. 181ЦК України до нерухомих речей (нерухомемайно, нерухомість) належать земельні ділян2ки, а також об’єкти, розташовані на земель2ній ділянці, переміщення яких є неможливимбез їх знецінення та зміни їх призначення.Деякі вчені до нерухомості відносять і такіоб’єкти, як повітряні та морські судна, суд2на внутрішнього плавання, космічні об’єкти,права на які в силу їх значної вартості підля2гають державній реєстрації з огляду саме нарежим їх обороту [11, с. 111]. Однак ці речіне є за своїми властивостями, власне, неру2хомістю, оскільки відсутній їх тісний зв’язокіз землею. Саме тому законодавець у ЦК Ук2раїни окремо визначає такі об’єкти й іншіречі, на які законом може бути поширенийрежим нерухомої речі, права на які підляга2ють державній реєстрації.

Таким чином, як зазначає О. Дзера, привіднесенні речей до категорії нерухомості за�конодавцем використано два критерії: мате2ріальний – ступінь зв’язку речей із землею іюридичний – умови визнання законом тихчи інших речей нерухомими за правовим ре2жимом. Наявність одного з цих критеріїв єдостатньою підставою для визнання їх неру2хомими речами (тобто речами, прирівняни2ми до нерухомості) [4, с. 222].

Отже, викладене свідчить, що за першимкритерієм (матеріальним), який, на нашудумку, доцільніше називати фактичним, до не2рухомості належать земельні ділянки та всете, що тісно з ними пов’язано (жилі будинки,інші будівлі та споруди, підприємства як ціліс2ні майнові комплекси, насадження). Відповід2но ж до другого критерію до нерухомого майнавідносяться речі, які не є тісно пов’язані ізземлею, однак у зв’язку з їх значною вартістю їхроль у цивільному обороті надзвичайно важ2лива, з огляду на що законодавець може поши2рити на них правовий режим нерухомості(повітряні та морські судна, судна внутрішньо2го плавання, космічні об’єкти тощо). Разом ізтим слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 181ЦК України перелік речей, які можуть бутиприрівняні до нерухомих, не є вичерпним, з чо2го випливає, що до нерухомих речей чиннимзаконодавством можуть бути віднесені й іншіпредмети матеріального світу.

Виходячи з визначень нерухомого майна,що містяться в національному законодавстві,

можна виділити такі матеріальні (фактичні)ознаки нерухомого майна:

••нерухоме майно – це річ, предмет мате2ріального світу, який призначений задоволь2няти потреби людей і може бути об’єктом їхфактичного володіння. Інші види майна, у то2му числі майнові та немайнові права, нерухо2мими не можуть бути ні за своєю природою, нів силу закону;

••класичне нерухоме майно нерозривнопов’язане з землею;

••переміщення об’єкта нерухомого майнабез шкоди для його призначення неможливе.

Перш за все, із наведених законодавчихвизначень вбачається, що поняття «нерухо2мість» включає в себе певну групу речей. Не2рухоме майно – це речі, тобто предмети ма2теріального світу, здатні до задоволення по2треб і можуть знаходитись у володінні особи[12, с. 180–181]. У цивілістиці є і більш широ2кий підхід до категорії «річ». Так, Д. Мейєрпід річчю розумів будь2який предмет ма2теріального світу. Він зазначає, що не всі речівідносяться до об’єктів прав, а тільки ті, якіможуть підлягати пануванню особи та роз2глядаються в побуті як цінність [13, с. 139]. З таким підходом можна погодитися, зважа2ючи, що визначення О. Красавчикова закріп2лює цивільно2правовий зміст конструкції«річ», а Д. Мейєр оперує загальновживаним,побутовим поняттям.

Зміст визначень речі дозволяє виділити їїознаки. По�перше, це матеріал – субстрат. Є. Суханов розкриває матеріальність черезздатність фізично доторкнутися до речі [7, с. 300]. По�друге, річ є предметом. Це означає,що протягом певного тривалого проміжкучасу річ здатна мати свої просторові рамки тастійку структуру. За цією ознакою з числаречей виключаються рідини, гази, що знахо2дяться в незамкнутому просторі, й енергія,яка сама собою не має просторових форм. Щостосується нерухомості, то просторова обме2женість полягає в тому, що до нерухомогомайна належить не земля, надра чи водні ре2сурси в цілому, а земельні ділянки, ділянкинадр і відокремлені водні об’єкти. З ураху2ванням цього положення під лісами слід та2кож розуміти ділянки лісу. Слід зазначити,що лісові насадження визнаються нерухоміс2тю доти, доки існує зв’язок із землею. У ви2падку відокремлення від неї, вони вважають2ся рухомими речами [14, с. 192]. По�третє, сто2совно юридичного поняття «річ» об’єкт по2винен бути пристосованим до панування надним людиною. Об’єкти матеріального світу,наприклад космічні тіла, володіння якими по2ки що неможливе, не можуть як такі бути пред2метом панування (відношення статики), от2же, і предметом обороту (відношення ди2наміки), а тому не мають потреби в правово2


51

№ 5

му регулюванні. І, нарешті, об’єкт повиненмати властивості, що задовольняють будь2які людські потреби. В економічній площиніданий об’єкт трансформується в товар, з при2воду якого і складаються майнові відносини.В іншому випадку об’єкт виключається ізсфери дії майнових відносин і розглядатисьяк річ в юридичному значенні не може.

Заслуговує на увагу ситуація із співвід2ношенням понять «нерухома річ», «нерухомемайно» та «нерухомість». Ще Г. Шершене2вич вказував, що власне зобов’язання, що ма2ють своїм об’єктом чужі дії, а не речі, за своєюприродою не підлягають поділу на рухомі танерухомі [15, с. 236]. Слід зазначити, що сьо2годні як на законодавчому рівні, так і середнауковців широко використовуються ці по2няття. Досить часто вони вживаються як тотожні, однак відмінності тут існують. Так, у ч. 1 ст. 181 ЦК законодавець ототожнює ціпоняття зазначаючи, що «до нерухомих ре2чей (нерухоме майно, нерухомість) відно2сять …». Хоча поняття речі та майна за ЦКУкраїни співвідносяться як частина і загаль2не. Зокрема, річчю є предмет матеріальногосвіту, щодо якого можуть виникати цивільніправа й обов’язки, майно ж – окрема річ, су2купність речей, а також майнові права та обо2в’язки. Виходячи із законодавчої дефініціїнерухомих речей, логічно зробити висновок,що йдеться про нерухомі речі, а не про неру2хоме майно, адже майнові права не включенідо термінологічного визначення.

Таким чином, поняття «нерухомі речі» та«нерухоме майно» слід розрізняти. При цьомуслід зазначити, що розділяти поняття «неру2хома річ» і «нерухомість» немає потреби, а не2обхідність існування двох слів для позначен2ня одного і того ж поняття можна пояснити ус2таленою діловою практикою. Однак слід пам’я2тати, що говорячи про нерухомість чи неру2хомі речі необхідно деталізувати, про які кон2кретно об’єкти йдеться в кожному окремому ви2падку, що розуміється під кожним об’єктом, ад2же на законодавчому рівні поняття «нерухо2мість» розкривається через сукупність об’єк2тів, які входять до цього поняття, і переліктаких об’єктів значною мірою відрізняється.

Якщо вести мову про теоретичне визна2чення поняття нерухомості, то під об’єктомнерухомості розуміють матеріальний конус,що бере початок у центрі Землі і закінчуєть2ся в безповітряному просторі [16, с. 304]. Од2нак аналіз законодавства України дозволяєзробити висновок, що говорячи про земельнуділянку як про об’єкт нерухомості в Україніми розуміємо, що вона має «нижні та верхнімежі». Зокрема, говорячи про «нижні межі»,земельна ділянка – це скоріше поверхневийшар землі, під яким знаходяться надра, що,згідно із законодавством, можуть на праві

власності належати лише державі. Загаломземельна ділянка розглядається як частиназемної поверхні та (або) простір над і під неювисотою та глибиною, що необхідні для здій2снення земельних покращень [17]. Таким чином, зазначені визначення є надзвичай2но широкими, що викликатиме непослідов2ність і незрозумілість при віднесенні окре2мих об’єктів до нерухомих, а тому визначен2ня, надане в ЦК України, видається найбільшвдалим. Це пов’язано, на нашу думку, з тим,що ЦК України, розкриваючи поняття неру2хомості, включив туди земельну ділянку якбезумовний об’єкт нерухомості й інші об’єк2ти, за умови того, що вони матимуть певні оз2наки. Сукупність таких ознак і становитимезміст поняття «нерухомість» [18].

Отже, для уникнення непорозумінь, не2точностей і двозначностей при тлумаченні по2нять «нерухомість», «нерухоме майно», «не2рухома річ» пропонуємо окремо визначитипоняття нерухомого майна, а саме ч. 1 ст. 181ЦК України викласти таким чином:

«До нерухомих речей (нерухомість) нале�жать земельні ділянки, а також об’єкти, роз�ташовані на земельній ділянці, переміщенняяких є неможливим без їх знецінення та змінипризначення.

До нерухомого майна належать нерухоміречі, їх сукупність, майнові права й обов’язки,пов’язані з ними».

Висновки

Усе нерухоме майно за особливостямисвоєї природи можна поділити на групи:

об’єкти природного походження (зе2мельні ділянки, водні об’єкти, ділянки з над2рами);

об’єкти, розташовані на земельній ділян2ці, які пов’язані із нею особливостями фізич2ного та функціонального призначення (будів2лі, споруди, їх частини). Окремо слід виділи2ти підприємство як єдиний майновий комп2лекс, яке, відповідно до ч. 3 ст. 191 ЦК, відне2сено до виду нерухомості, щодо якого вста2новлено спеціальний правовий режим;

речі, на які внаслідок особливого порядкувикористання та правової природи закон по2ширює правовий режим нерухомого майна,незважаючи на те, що такі об’єкти не маютьтаких основних ознак нерухомого майна, якнеможливість переміщення без втрати цільо2вого призначення та нерозривний зв’язок із землею (повітряні та морські судна, суднавнутрішнього плавання, космічні об’єкти).


1. Покровский И. А. Основные проблемы граж2данского права. – М., 2003.

Ц И В І Л Ь Н Е П РА В Отравень 2011

This article is devoted the question of determination and comprehension of legal nature of the realestate, and also prospects of perfection of concept «The real estate», and differentiating of things onmovable and immovable.

Статья посвящена вопросу определения правовой природы недвижимого имущества, а так�же перспективы совершенствования понятия «недвижимое имущество», разграничения вещейна движимые и недвижимые.

2. Козырь О. М. Недвижимость в новом Граждан2ском кодексе России // Гражданский кодекс России.Проблемы. Теория. Практика. – М., 1998. – С. 271–297.

3. Постатейный комментарий к Федерально2му закону «О государственной регистрации правна недвижимое имущество и сделок с ним» / Подред. П. В. Крашенинникова. – М., 1999.

4. Цивільне право України: Загальна частина /За ред. О. В. Дзери, Н. С. Кузнєцової, Р. А. Майда2ника. – К., 2010.

5. Сергеев А. П. Гражданско2правовая охранакультурных ценностей в СССР. – Л., 1990.

6. Рукас Н. Понятие недвижимости и особен2ности правового режима недвижимости в законо2дательстве Российской Федерации // Недвижи2мость и инвестиции: Правовое регулирование. –1999. – № 1. – С. 36–40.

7. Гражданское право: В 2 т. – М., 1998. – Т. 1. 8. Сенчищев В. И. Объект гражданского право2

отношения // Актуальные вопросы гражданскогоправа / Под ред. М. И. Брагинского. – М., 1998.

9. Петров Е. Ю. Государственная регистрацияправ на недвижимое имущество и сделок с ним вгражданском обороте недвижимости: дис. … канд.юрид. наук – М., 2002.

10. Дозорцев В. А. Принципиальные черты пра2ва собственности в Гражданском кодексе // Граж2данский кодекс России. Проблемы. Теория. Прак2тика. – М., 1998.

11. Цивільне право України: Академічний курс:У 2 т. / За ред. Я. М. Шевченко. – К., 2003. – Т. 1.

12. Советское гражданское право: В 2 т. / Подред. О. А. Красавчикова. – М., 1985. – Т. 1.

13. Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. – М., 1997.

14. Цивільний кодекс України: Наук.2практ. ко2ментар. – Х., 2008.

15. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского граж2данского права. – М., 1995.

16. Економіка нерухомості / А. М. Асаул, І. А. Бри2жань, В. Я. Чевганова. – К., 2004. – 304 с.17. Пос�танова Кабінету Міністрів України «Про затвер2дження Національного стандарту № 2 «Оцінка не2рухомого майна» від 28.10.2004 р. № 1442 //Офіційний вісник України. – 2004. – № 44.

18. Демиденко В. П. Проблеми законодавчоговизначення понять «нерухомість», «нерухоме май2но» та «нерухома річ» / [Електронний ресурс] /http://www.rusnauka.com/12_KPSN_2009/Pravo/45028.doc.htm.

Ц И В І Л Ь Н И Й П Р О Ц Е С

53

Конституція України заклала базисніположення щодо визначення сферисудової влади. До прийняття Цивіль2

ного процесуального кодексу (далі – ЦПК)України 2004 р. цивільне процесуальне зако2нодавство через механізм інституту підвідом2чості (статті 24 і 136 ЦПК України 1963 р.)передбачало певні умови, за наявності якихсуд відкривав провадження у цивільній спра2ві, що не повною мірою відповідало Консти2туції України, оскільки згідно із ст. 124Конституції України юрисдикція судів по2ширюється на всі правовідносини, що вини2кають у державі [1, с. 178]. Закріпивши необ2межену юрисдикцію судів, Основний Законпоставив під сумнів конструкцію підвідом2чості, засновану на засадах поділу юрис2дикції, коли цивільні справи розглядалисяне лише судами, а й іншими юрисдикційни2ми (несудовими) органами, що призводилодо такого явища, як «дифузія» судової влади[2, с. 12].

Відповідно до Конституції України, судоваюрисдикція визначає сферу судової влади табагатоступеневу диференціацію повноваженьрізних судів щодо розгляду справ. Оскількиздійснення правосуддя та розв’язання юридич2них спорів є прерогативою судової влади, тоюрисдикція пов’язується лише з правосуддям і судовою владою. У зв’язку з цим юрисдикціюслід розглядати як компетенцію органів судовоївлади із здійснення правосуддя [1, с. 179].

Проблема визначення підвідомчості справпро надання особі психіатричної допомоги в при2мусовому порядку на сучасному етапі привер2нула увагу російських авторів. Н. Нікулінськавважає, що підвідомчість таких справ має змі2шаний характер [3, с. 126]; Н. Бурлакова дослі2джувала питання розмежування компетенціїміж судом і психіатрами [4, с. 132–141]; Ю. Ти2хомирова вивчала міжнародний досвід право2вого регулювання підвідомчості [5, с. 96–106].Однак, у дослідженнях згаданих авторів є поло2

ження, що суперечать одне одному; крім тоговони виконані на підставі російського законо2давства. Дослідження окресленої проблеми на українській правовій базі не проводилося,що і зумовлює актуальність її вивчення та роз2криття.

Метою цієї статті є дослідження проблемиправового регулювання підвідомчості справпро надання психіатричної допомоги у при2мусовому порядку відповідно до національно2го законодавства, вивчення досвіду правовогорегулювання даної проблеми за кордоном івстановлення ступеня відповідності норм на2ціонального законодавства про підвідомчість да2них справ міжнародно2правовим стандартам.

Раніше надання психіатричної допомоги упримусовому порядку здійснювалося за рішен2ням медичних працівників. Так, Указом Пре2зидії Верховної Ради СРСР затверджене Поло2ження про умови та порядок надання психіат2ричної допомоги в СРСР від 25.05.1988 р.Згідно з цим документом рішення про наданняпсихіатричної допомоги у примусовому поряд2ку приймалося головним психіатром, лікарем2психіатром або комісією лікарів2психіатрів.Указ передбачав можливість оскарження осо2бою висновку про її психічний стан головномупсихіатру установи охорони здоров’я. Такимчином, Положення не передбачало позавідом2чого контролю за діяльністю служби та не завсіма параметрами відповідало міжнароднимстандартам [6]. Після проголошення Україноюнезалежності згаданий Указ визнано чинним вУкраїні. Лише у 2000 р. прийняли Закон України«Про психіатричну допомогу» від 22.02.2000 р.№ 14892III, відповідно до якого питання пронадання психіатричної допомоги у примусово2му порядку має вирішуватися судом. Однак, на2давши суду повноваження із здійснення судо2вого контролю, законодавець не передбачивспеціальної процедури їх розгляду [7]. Нинісправи про надання психіатричної допомоги в

ВИЗНАЧЕННЯ ЦИВІЛЬНОЇ ЮРИСДИКЦІЇ ЩОДО СПРАВ ПРО НАДАННЯ ПСИХІАТРИЧНОЇ ДОПОМОГИ У ПРИМУСОВОМУ ПОРЯДКУ

Оксана Погребняк,ад’юнкт кафедри цивільного права та процесу


У статті розглядається проблема визначення підвідомчості справ про надання психіатричної допомоги у примусовому порядку.

Ключові слова: психіатрична допомога, підвідомчість.

© О. Погребняк, 2011

№ 5


54

травень 2011

примусовому порядку розглядаються у судово2му порядку.

Оскільки процедура надання психіатричноїдопомоги у примусовому порядку пов’язана зпевним обмеженням основних прав особи, а та2кож зважаючи на складність встановлення не2очевидних обставин у справі, виникає необхід2ність у прийнятті рішення компетентним неза2лежним органом з дотриманням процедури, яка бзабезпечувала основні гарантії прав для особи.У Конвенції про захист прав людини та осново2положних свобод зазначено, що таким органомможе бути суд або інша посадова особа, якій за2кон надає право здійснювати судову владу.

Прецедентне право дає інтерпретацію зміс2ту поняття «суд»:

••у справі Х. v UK зазначено, що в п. 4 ст. 5Конвенції слово «суд» не може обов’язково ро2зумітись як судовий орган у його класичномузначенні, закріпленому в судовій системі кра2їни [8];

••у справі Weeks v. UK зазначається, що «суд»повинен мати повноваження на прийняття рі2шень (а не право виключного рекомендування)відносно законності примусової госпіталізаціїта звільнення психічно хворого, якщо його за2тримання вважається незаконним [9];

••орган може вважатися судовим лише у ви2падку, якщо він має загальні фундаментальніхарактеристики судового органу: незалежністьвід виконавчої влади, а також від сторін проце2су; гарантії судового порядку вирішення спору,які відповідають виду позбавлення волі в кон2кретному випадку [10].

Таким чином, виходячи із змісту прецедент2ної практики Європейського суду з прав люди2ни, повноваження на вирішення питання пронадання психіатричної допомоги у примусово2му порядку може мати як адміністративний орган, так і суд. Однак, як зазначається у спра2ві Де Вільде, Оомс і Версип проти Бельгії від18.06.1971 р., у випадках, коли рішення про по2збавлення волі особи приймається адміністра2тивним органом, п. 4 ст. 5 зобов’язує Договірністорони надати затриманому право на звернен2ня до суду; однак це не означає, що той самийпринцип діє, коли справа вже вирішена судом.В останньому випадку контроль, передбаченийп. 4 ст. 5 включений в це рішення [11].

Важливе наукове значення має досвід пра2вового регулювання підвідомчості справ, щорозглядаються, у законодавстві зарубіжних дер2жав. Так, у Республіці Болгарія рішення про надання психіатричної допомоги приймає суд[12]. Окремо передбачена процедура наданняпсихіатричної допомоги у невідкладних випад2ках. Так, відповідно до Закону «Про здоров’я»(Закон за здравето) [13] прийняти рішення пропоміщення у психіатричний заклад на підставіневідкладності може керівник психіатричногозакладу на строк до 48 годин.

У Республіці Чехія відповідно до Закону«Про захист здоров’я» [14] передбачена можли2вість госпіталізації особи до медичної установи

без її згоди, якщо особа з ознаками психічногорозладу являє загрозу для себе чи членівсуспільства. Установа, що надає медичні послу2ги та в яку поміщена особа протягом 24 годин,інформує про це суд, у районі якого розташова2на установа. Суд розпочинає процедуру надан2ня дозволу на госпіталізацію хворої особи, ви2рішуючи чи була процедура поміщення закон2ною й обґрунтованою [15].

Процедура надання психіатричної допомо2ги у примусовому порядку у Великобританії ре2гулюється Актом про психічне здоров’я (MentalHealth Act 1983) [16]. Керівник психіатричноїустанови має повноваження на поміщення осо2би в примусовому порядку до психіатричної ус2танови з метою обстеження чи лікування. Звіль2нення особи з психіатричного закладу відбува2ється за рішенням лікаря, під наглядом якогоперебуває особа, керівника психіатричної уста2нови або Трибуналу з питань психічного здо2ров’я (далі – Трибунал). При цьому право ос2каржити рішення про поміщення особи в уста2нову належить самій особі чи її опікуну. Якщопацієнт не оскаржив це рішення протягом пер2ших шести місяців, його справа буде автома2тично переглянута Трибуналом. Трибунал з пи2тань психічного здоров’я – це незалежний судо2вий орган, який розглядає справи про госпіта2лізацію осіб, поміщених до психіатричної уста2нови відповідно до Акта про психічне здоров’я і вирішує питання звільнення з психіатричноїустанови [17].

За подібною схемою відбувається наданняпсихіатричної допомоги у примусовому поряд2ку на Мальті, де рішення про надання такої до2помоги приймає керівник психіатричного за2кладу [17].

Відповідно до Акта про психічні розлади талікування Сінгапура [18] психіатрична допомо2га надається у визначеній законом послідовно2сті. Спочатку лікар2психіатр, оглянувши особу,яка страждає на психічні розлади, та, на його дум2ку, потребує стаціонарного лікування у психіат2ричній лікарні, може підписати наказ для по2міщення особи до відповідного закладу на пе2ріод до 72 годин. До спливу зазначеного строкупацієнта має оглянути інший медичний праців2ник психіатричної лікарні. Якщо, на його думку,пацієнт потребує подальшого лікування у пси2хіатричній установі, медичний працівник під2писує відповідний наказ, що дає право на утри2мання особи строком до одного місяця. Подаль2ше продовження лікування до 12 місяців мож2ливе, якщо два медичні працівники, один ізяких є психіатром, оглянувши окремо один відодного пацієнта до спливу встановленого міся2ця, дійдуть висновку про необхідність подаль2шого лікування; кожен медичний працівник під2писує наказ. Наглядачі за психіатричною лікар2нею, роглянувши звіт голови психіатричної лі2карні щодо осіб, яким надається лікування, зо2бов’язані подати заяву до суду щодо кожногопацієнта, затриманого для надання лікуваннястроком більш як 1 місяць. Суд може (без або з


55

№ 5

подальшим з’ясуванням обставин) підписатинаказ про затримання для надання лікування.Такий наказ дає керівництву психіатричної установи достатні повноваження для подаль2шого затримання пацієнта на період до 12 міся2ців [18].

В Італії законодавство надає повноваженнямеру міста як представнику медичної владипризначити поміщення особи до психіатрично2го закладу за умови наявності обґрунтованогоклопотання медичного працівника. Розглянув2ши подані матеріали, мер призначає госпіталіза2цію та надсилає відповідні матеріали опікун2ському судді протягом 48 годин. Опікунськийсуддя досліджує інформацію та видає декрет,яким затверджує або скасовує процедуру [19].

У Польщі рішення про надання психіатрич2ної допомоги у примусовому порядку приймаєсуд [20]. Однак Акт про психічне здоров’я надаємедичним працівникам повноваження на по2міщення особи до психіатричного закладу без їїзгоди у випадках небезпечності особи для себей інших унаслідок її хвороби. При цьому головапсихіатричного закладу зобов’язаний протягом48 годин повідомити Опікунський суд [21].

У цивільному процесуальному законодав2стві Канади встановлено, що суд приймає рішен2ня про надання психіатричної допомоги у при2мусовому порядку, у тому числі у невідкладнихвипадках. Для цього в законі закріплено поло2ження про розгляд такої справи в день поданнявідповідної заяви до суду, якщо суд не вирішитьіншим чином [22].

Аналіз практики різних держав свідчить,що в країнах, де встановлений судовий порядокрозгляду справ про надання психіатричної до2помоги в примусовому порядку, правом на ко2роткострокове поміщення особи для докладні2шого діагностування наділені медичні працівни2ки. Н. Нікулінська робить висновок про наяв2ність змішаної підвідомчості зазначених справ,що розглядаються як психіатричним закладом,так і судом, обґрунтовуючи свою позицію поло2женнями про необхідність оперативного застосу2вання заходів із госпіталізації хворого [3, с. 126].Дійсно, деякі правові питання в силу їх приро2ди, предмета та правового становища суб’єктів,на яких покладено виконання юрисдикційноїфункції, належать до несудових форм охоронита захисту цивільних прав. Це можливо у ви2падку безспірності й очевидності обставин спра2ви. Питання, які мають у своєму змісті неоче2видні юридичні обставини, потребують високо2професійного вирішення за допомогою різнома2нітних засобів доказування, відносяться до ком2петенції судової гілки влади [23, с. 241]. Так, надання медичним працівникам права у чіткоокреслених випадках госпіталізувати особу євиправданим за умови небезпечності особи то2що. Однак така госпіталізація має на меті підго2товку комісією лікарів2психіатрів висновку продоцільність (недоцільність) госпіталізації; вонакороткострокова й є попередньою. Разом із тимважко визнати психіатричний стаціонар юрис2

дикційним органом, наділеним повноваження2ми на вирішення певних цивільних справ. Томубільш правильною є позиція, відповідно до якоївирішення питання про надання психіатричноїдопомоги у примусовому порядку відноситьсядо виключної компетенції суду.

У випадку, коли рішення про надання психі2атричної допомоги особі в примусовому поряд2ку приймається адміністративним органом, осо2ба опиняється у невигіднішому становищі, ніжколи рішення приймається судом. Досвід право2вого регулювання питання, яке розглядається,за кордоном свідчить, що, як правило, під часвирішення питання до уваги беруться медичніпоказники наявності психічного захворюваннята відповідна заява особи, яка може зловживатиданим правом. На підставі цих документів при2ймається рішення. Особа, поміщена до психіат2ричного закладу, маючи повноваження на ос2карження медичного рішення, може зіштовхну2тись із значними труднощами для реалізаціїсвого права на захист. Це пов’язано з наявністюпсихічного захворювання, відповідного лікуван2ня, відсутністю зв’язку з навколишнім світом.Існуючий у деяких країнах судовий розгляд (якпопередній судовий контроль) також не забез2печує відповідних правових гарантій особі, якійнадається психіатрична допомога. Діяльністьсуду є тотожною до адміністративного органу,коли рішення приймається без відповідного су2дового розгляду, на підставі медичних докумен2тів, без заслуховування особи.

Висновки

Проведений аналіз свідчить про необхід2ність приведення законодавства до вимог Євро2пейського суду з прав людини. Судовий роз2гляд, який відповідає зазначеним стандартам,більш ефективно надає правові гарантії особаміз психічними розладами. Це і незалежність су2дової влади, визначений у законі процесуаль2ний порядок розгляду справи, забезпечення ре2алізації права особи на захист, проведення су2дового засідання за участю особи, всебічне до2слідження матеріалів у справі, встановлення на2явності не лише медичного критерію для надан2ня психіатричної допомоги, а й юридичного, щовідноситься до виключної компетенції суду.

Цивільне процесуальне законодавство Ук2раїни містить відповідні міжнародні стандартищодо підвідомчості даних справ.

Подальші наукові дослідження будуть по2в’язані з питанням про підсудність справ про на2дання особі психіатричної допомоги у примусо2вому порядку.


1. Проблеми теорії та практики цивільного судо2чинства / В. В. Комаров, В. І. Тертишніков, В. В. Баран2кова та ін.; За ред. В. В. Комарова. – Х., 2008. – 928 с.

2. Комаров В. В. Предмет цивільного процесу2ального права. – Х., 1992. – 30 с.

Ц И В І Л Ь Н И Й П Р О Ц Е Стравень 2011

3. Никулинская Н. Ф. Судебный контроль всфере психиатрической помощи: дис. ... канд.юрид. наук. – М., 2009. – 225 с.

4. Бурлакова Н. Г. Процессуальные особеннос2ти рассмотрения гражданских дел о принудитель2ной госпитализации граждан в медицинский ста2ционар: дис. ... канд. юрид. наук. – Томск, 2006. – 238 с.

5. Тихомирова Ю. В. Производство по делам опринудительной госпитализации гражданина впсихиатрический стационар и принудительном пси2хиатрическом освидетельствовании: дис. ... канд.юрид. наук. – М., 2004. – 199 c.

6. Общая психиатрия [Електронный ресурс] /Под ред. А. С. Жиганова. – Режим доступа: http://www.psychiatry.ru/book_show.php?booknumber=28&article_id=104.

7. Шершель О. В. Судовий контроль за надан2ням психіатричної допомоги // Держава і право. –К., 2002. – Вип. 17. – C. 265–269.

8. Рішення у справі Х. v UK § 53 [Електроннийресурс]. – Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=61930500&skin=hu2doc2en.

9. Рішення у справі Weeks v. UK. § 61 [Елект2ронний ресурс]. – Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=61930500&skin=hudoc2en&action=request.

10. Бурков А. Л. Принудительная госпитализа2ция душевнобольных в Российской Федерации всоответствии со ст. 5 Европейской конвенции правчеловека и основных свобод // Известия Высшихучебных заведений. – М., 2006. – № 2. – С. 120–136.

11. Рішення у справі Де Вільде, Оомс і Версиппроти Бельгії [Електронний ресурс]. – Режим дос2тупу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=61930500&skin=hudoc2en.

12. Legislation on coercive mental health care inEurope: legal documents and comparative assessment of

twelve European countries / Thomas W. Kallert,Francisco Torres2Gonzаlez. – Peter Lang, 2006. – 408 p.

13. Закон за здравето [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://www.doctorbg.com/page.php?id=1843. – Назва з екрану.

14. Закон про захист здоров’я [Електроннийресурс]. – Режим доступу: http://business.center.cz/business/pravo/zakony.

15. Цивільний процесуальний кодекс Респуб2ліки Чехія [Електронний ресурс]. – Режим досту2пу: http://business.center.cz/business/pravo/zakony/osr/cast3h5.aspxі.

16. Деменева А. Обзор практики по защитеправ пациентов психиатрических учереждений вАнглии и Уэльсе // Независимый психиатрическийжурнал. – 2006. – № 4. – Режим доступу: http://npar.ru/journal/2006/4/gb.htm.

17. Mental Health Act [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://www.commonlii.org/mt/legis/consol_act/mha128/. – Назва з екрану.

18. Mental disorders and treatment act [Електрон2ний ресурс]. – Режим доступу: http://www.asianlii.org/sg/legis/consol_act/mdatac178322/. – Назва з екрану.

19. Accertamenti e trattamenti sanitari volontari eobbligatori [Електронний ресурс]. – Режим досту2пу: http://www.legge180.it/Testodilegge/tabid/53/Default.html. – Назва з екрану.

20. Polish Mental Health Act. Translation BarbaraMroziak. Instytut Psychiatrii i Neurologii. – Warszawa,1995. – 35 p.

21. Цивільний процесуальний кодекс Респуб2ліки Польща [Електронний ресурс]. – Режим до2ступу: http://lex.pl/serwis/kodeksy/akty/64.43.296.htm.

22. Цивільний процесуальний кодекс Канади[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.canlii.org/en/qc/laws/stat/rsq2c2c225/74315/.

23. Цивільний процес України / За ред. С. Я. Фур2си. – К., 2009. – 848 с.

The current problem of determination of jurisdiction of coercive psychiatric aid case is researched. Theauthor considers these cases should be tried only by court in accordance with international standards.

В статье рассматривается проблема определения подведомственности дел о предоставлениипсихиатрической помощи в принудительном порядке.


57

Гарантуючи судовий захист з боку дер2жави, Конституція України закріпилаза кожним право будь2якими не заборо2

неними законом засобами захищати свої пра2ва і свободи від порушень і протиправних по2сягань (ч. 5 ст. 55 Конституції України). Од2ним із способів реалізації цього права ви2знається право особи на звернення до тре2тейського суду. Відповідно до чинного зако2нодавства юридичні та (або) фізичні особимають право передати на розгляд третейсь2кого суду будь2який спір з цивільних чи гос2подарських правовідносин, крім випадків,передбачених законом. Слід наголосити, щоособам надається право укласти договір пропередачу спору на вирішення до третейсько2го суду як до виникнення спору, так і під часнаявності спору між ними, зокрема, коли та2кий спір вже переданий на розгляд до судузагальної юрисдикції.

З метою забезпечення можливості реалі2зації сторонами цього права, відповідно донорм Цивільного процесуального кодексу(далі – ЦПК) України, на суд покладаєтьсяобов’язок як роз’яснити сторонам можли2вість укладення договору про передачу спо2ру на вирішення до третейського суду, так ісприяти їм у цьому. Зокрема, суд, починаючиіз стадії провадження у справі до судовогорозгляду, має з’ясувати питання про те, чи небажають сторони передати справу на розгляддо третейського суду. На цьому, зокрема, не2одноразово наголошував Верховний Суд Ук2раїни (надалі – ВСУ) у своїх постановах.

Так, у п. 3 постанови Пленуму ВСУ «Прозастосування норм цивільного процесуаль2ного законодавства, що регулюють прова2дження у справі до судового розгляду» від12.06.2009 р. № 5 зазначається, що «з метоюврегулювання спору до судового розглядусуди мають з’ясовувати, чи не бажають сто2рони передати справу на розгляд третейсько2го суду. Зазначені процесуальні дії можуть

бути вчинені лише в позовному провадженніта повинні здійснюватися не формально; судимають вживати дієві заходи для примирен2ня сторін та врегулювання спору до судовогорозгляду, зберігаючи при цьому об’єктивністьі неупередженість. Зокрема, вони мають роз’яс2нювати сторонам можливості розгляду спра2ви у третейському суді та порядок виконанняйого рішення, суть та процедуру здійсненнякожної дії та їх наслідки».

Такий обов’язок покладається на суд і підчас розгляду справи. Зокрема, після доповідіпро обставини справи суд має з’ясувати, чи не бажають сторони звернутися для вирі2шення спору до третейського суду (п. 24 по2станови Пленуму ВСУ «Про застосування нормцивільного процесуального законодавства прирозгляді справ у суді першої інстанції» від12.06.2009 р. № 2 (далі – Постанова № 2).

В усіх цих випадках йдеться про мож2ливість сторін укласти договір під час роз2гляду справи та передати справу на вирішен2ня до третейського суду, але такий договір,як уже зазначалося, сторони можуть укластиі до виникнення цивільно2процесуальних від2носин. Такий договір між особами породжуєпевні правові зв’язки: по2перше, це їх обов’язокдотримуватися взятого на себе зобов’язанняу випадку виникнення спору звернутися дотретейського суду для його розгляду та вирі2шення; по2друге, право відповідача, у разі по2рушення позивачем домовленості та звернен2ня до суду для вирішення спору, вимагати відсуду залишення заяви без розгляду.

Аналіз юридичної літератури свідчить проте, що особливості залишення заяви без роз2гляду з цієї підстави науковці аналізувалидосить загально та поверхнево, здебільшогопросто констатуючи передбачені п. 6 ч. 1 ст. 207ЦПК України положення, не вдаючись до ана2лізу дискусійних питань і залишаючи позаувагою вирішення законодавчих прогалин урегулюванні цього питання.

ДОГОВІР ПРО ПЕРЕДАЧУ СПОРУ НА ВИРІШЕННЯ ДО ТРЕТЕЙСЬКОГО СУДУ ЯК ПІДСТАВА ЗАЛИШЕННЯ ЗАЯВИ БЕЗ РОЗГЛЯДУ

Уляна Воробель,аспірантка кафедри цивільного права та процесу

Львівського національного університету ім. Івана Франка

У статті аналізуються умови залишення заяви без розгляду у випадку надходження відвідповідача заперечення про розгляд справи в суді загальної юрисдикції, у зв’язку з наявністю ук�ладеного між ним та позивачем договору про передачу спору на вирішення до третейського суду.

Ключові слова: третейський договір, третейський суд, заперечення відповідача, залишен2ня заяви без розгляду, позовне провадження.

© У. Воробель, 2011

№ 5


58

травень 2011

Окремі аспекти залишення заяви без роз2гляду у разі наявності між сторонами догово2ру про передачу справи на розгляд третейсь2кого суду аналізували С. Бичкова, С. Велівіс,Д. Луспеник, С. Фурса, Г. Чурпіта, Ю. Широ2копояс та ін. Проте таке дослідження прово2дилось лише на рівні коментарів до ЦПК України та підручників із цивільно2процесу2ального права, що, безумовно, не забезпечуєповного та всебічного аналізу проблемнихпитань залишення заяви без розгляду зпідстави, передбаченої п. 6 ч. 1 ст. 207 ЦПКУкраїни.

Метою цієї статті є визначення умов зали2шення заяви без розгляду у випадку над2ходження від відповідача заперечення пророзгляд справи в суді загальної юрисдикції,у зв’язку з наявністю укладеного між нимта позивачем договору про передачу споруна вирішення до третейського суду.

Слід зазначити, що і ЦПК УРСР 1963 р.теж закріплював за відповідачем можливістьзаявити заперечення проти розгляду справиу державному суді у випадку наявності укла2деного договору між ним і позивачем про пе2редачу справи на розгляд до третейського су2ду. Проте за ЦПК УРСР 1963 р. ця обстави2на визнавалась підставою для закриття про2вадження у справі, а не залишення заяви безрозгляду, як це передбачено у чинному ЦПКУкраїни.

Обґрунтовуючи належність цієї обстави2ни до підстав закриття провадження у справі,автори зазначали, що майбутнє рішення тре2тейського суду володіє такою ж силою, як ірішення державного суду, а саме: перешко2джає розгляду тотожної справи судом здат2не до примусового виконання на підставі ви2даного виконавчого листа. Одночасно вонизвертали увагу на те, що ця підстава закрит2тя провадження у справі, на відміну від ін2ших підстав, має не абсолютний, а відноснийхарактер. На їх думку, це було зумовленотим, що за певних обставин (у випадку спли2ву строку, передбаченого у третейському до2говорі, набрання законної сили ухвали судупро відмову у видачі виконавчого листа дляпримусового виконання рішення третейсь2кого суду) наявність договору між сторонамипро передачу спору на вирішення третейсь2кого суду перестає бути неподоланною пере2шкодою для розгляду справи в суді, оскількисам договір про третейський розгляд втрачаєсилу [1, с. 167].

Саме той факт, що наявність третейсько2го договору при зверненні до суду не була неподоланою перешкодою для прийняття ті2єї ж заяви в майбутньому, і послужив під2ставою для того, що в науковій літературі

70–802х років XX ст. все частіше звучалитвердження науковців про належність цієїобставини до групи підстав залишення заявибез розгляду [2, с. 17; 3, с. 128].

Відповідно до вимог чинного ЦПК Ук2раїни, якщо між сторонами укладено договірпро передачу спору на вирішення до третей2ського суду і до початку з’ясування обставину справі та перевірки їх доказами від відпо2відача надійшло заперечення проти вирішен2ня в суді, суд зобов’язаний залишити заявубез розгляду, а не закривати провадження усправі.

Слід одразу ж звернути увагу на те, що цяпідстава може застосовуватися лише щодосправ позовного провадження, адже відповід2но до ч. 5 ст. 235 ЦПК України справи окре2мого провадження не можуть бути переданіна розгляд третейського суду, тому вони й неможуть бути залишені без розгляду у випадкунаявності договору про їх передачу на роз2гляд третейському суду, оскільки цей дого2вір буде вважатися нікчемним.

З об’єктивних причин ця підстава не змо2же бути застосована судом і під час розглядусправ наказного провадження, адже «на від2міну від позовного провадження, де особи,які беруть участь у справі, мають бути обізна2ні із процесуальними діями як суду, так і ін2ших суб’єктів цивільних процесуальних пра2вовідносин, у наказному провадженні не пе2редбачено повідомлення боржника про по2дання стягувачем до суду заяви про видачусудового наказу, оскільки вона надсилаєтьсяборжникові разом із копією судового наказу»[4, с. 81]. А тому логічно, що боржник не змо2же заявити заперечення про розгляд справив суді у зв’язку з тим, що між ним та заявни2ком укладений договір про передачу споруна розгляд третейському суду.

Аналіз п. 6 ч. 1 ст. 207 ЦПК України даєможливість зробити висновок, що підставоюдля залишення заяви без розгляду є не самфакт наявності договору про передачу спорудо третейського суду, а саме заперечення від2повідача про розгляд справи в суді, у зв’язкуз тим, що між позивачем і відповідачем існуєдомовленість, що у випадку виникнення спо2ру між ними вони звернуться за його вирі2шенням до третейського суду, а не до суду за2гальної юрисдикції. Тому в Постанові № 2ВСУ зазначив, що «пред’явлення позову досуду за наявності такого договору не даєпідстав для повернення заяви чи відмови увідкритті провадження у справі (статті 121,122 ЦПК), за винятком передбаченого пунк2том 6 частини першої статті 207 ЦПК обо2в’язку суду залишити заяву без розгляду, як2що від відповідача надійшло до початку з’я2сування обставин у справі заперечення противирішення спору в суді».


59

№ 5

Таке заперечення відповідача може бутивисловлене усно (тоді інформація заносить2ся до журналу судового засідання) чи викла2дене в письмовій формі (приєднується до ма2теріалів справи) [5, с. 240]. Та незалежно відтого, в якій формі відповідач заявить запере2чення, він завжди має підтвердити наявністьтакого договору, подавши, наприклад, копіюдоговору про передачу спору на розгляд і ви2рішення до третейського суду.

Окрім цього, заперечення про розглядсправи в суді з цієї підстави має заявити самевідповідач. У науковій літературі вже дослі2джувалась можливість заявлення такого за2перечення позивачем, і думки науковців щодовирішення цього питання розходяться. Так,перша група, наголошуючи на необхідностідотримання принципу рівності сторін, про2понує закріпити за позивачем право заявля2ти заперечення щодо розгляду справи в судіу зв’язку з наявністю укладеного договору пропередачу спору на вирішення до третейськогосуду. Проте в цьому питанні слушною, на на2шу думку, є позиція другої групи науковців,які, зокрема, зазначають, що таким правомможе бути наділений виключно відповідач, ад2же позивач, подаючи позовну заяву до суду,знав про можливість звернення до третейсь2кого суду для вирішення справи, проте свідо2мо знехтував нею [6, с. 562–563].

Слід зазначити, що це єдина підстава, за2стосування якої повною мірою залежить ли2ше від волі відповідача. Адже, за загальнимправилом, суд у випадку виявлення підстав,передбачених ч. 1 ст. 207 ЦПК України, зо2бов’язаний залишити заяву без розгляду, і ли2ше у випадку встановлення судом наявностідомовленості між сторонами про передачуспору до третейського суду застосування ін2ституту залишення заяви без розгляду зале2жатиме не від суду, а від відповідача. Оскіль2ки це він децидуватиме про те, чи буде цяобставина вважатися такою, що тягне зали2шення заяви без розгляду, чи все2таки роз2гляд справи продовжуватиметься в суді за2гальної юрисдикції.

Ще одним важливим аспектом застосу2вання цієї норми інституту залишення заявибез розгляду є часові межі реалізації відпові2дачем права вимагати від суду залишення за2яви без розгляду. Адже така обставина, як на2явність укладеного між сторонами договорупро передачу спору до третейського суду, таволевиявлення відповідача проти розглядусправи в суді має значення протягом доситькороткого проміжку часу. Відповідно до п. 6ч. 1 ст. 207 ЦПК України, щоб ця обставинабула підставою для залишення заяви без роз2гляду, заперечення проти розгляду справи всуді відповідач має заявити до початку з’ясу2вання обставин у справі та перевірки їх дока2

зами. Виходячи з цього положення можна зро2бити ряд висновків: по�перше, з цієї підстависправа не може бути залишена без розглядупід час її розгляду в апеляційному, касацій2ному суді чи перегляді судових рішень ВСУ,адже з’ясування обставин у справі та перевір2ки їх доказами можливе лише на стадії судо2вого розгляду. А. Котельніков звертає увагуна те, що й у випадку повторного розглядусправи після скасування ухваленого ранішерішення право відповідача, у разі наявностітретейського договору, вимагати залишеннязаяви без розгляду та передачі справи на роз2гляд до третейського суду не поновлюється[7, с. 42].

Ця особливість підстави, передбаченої вп. 6 ч. 1 ст. 207 ЦПК України, потребує, якслушно зазначає Ю. Широкопояс, відповід2ного законодавчого закріплення у нормах, якірегулюють повноваження цих судів щодо за2лишення заяви без розгляду [6, с. 563; 8, с. 23],тому пропонуємо у статтях 310 та 340 ЦПКУкраїни зазначити, що суди вправі залишитизаяву без розгляду з підстав, визначених у ч. 1ст. 207 ЦПК України, за винятком підстави,передбаченої в п. 6 ч. 1 ст. 207 ЦПК України.

По�друге, постає питання, з якого момен2ту відповідач має право заявити такі запере2чення. На думку М. Балюка та Д. Луспеника,свої заперечення про розгляд справи в судівідповідач може заявити саме починаючи зрозгляду справи по суті судом, але не раніше(зокрема, не на попередньому судовому засі2данні) [9, с. 241]. Якщо погодитись із твер2дженнями науковців та врахувати, що розглядсправи починається доповіддю головуючогопро зміст заявлених вимог і про визнання сто2ронами певних обставин під час попередньогосудового засідання, й те, що таким правом від2повідач може скористатися до початку з’ясу2вання обставин справи та перевірки їх доказа2ми, що йде одразу після доповіді головуючо2го, то це фактично означає, що відповідачунадається можливість заявити свої запере2чення проти розгляду справи лише в один мо2мент – одразу після доповіді головуючого.Проте така позиція науковців видається намнедостатньо обґрунтованою, адже, по2перше,ЦПК України не містить заборони на вчинен2ня таких дій відповідачем під час попередньо2го судового засідання, а по2друге, у разі пред’яв2лення таких заперечень на попередньому су2довому засіданні немає сенсу призначати спра2ву до судового розгляду і вже тоді залишатизаяву без розгляду. Тому, на нашу думку, від2повідач має право заявити таке запереченняз моменту, коли йому стало відомо про спра2ву, а це, очевидно, відбудеться тоді, коли вінотримає копію ухвали про відкриття прова2дження у справі та копію позовної заяви з ко2піями доданих до неї документів, та аж до з’я2


60

травень 2011

сування обставин справи та перевірки їх до2казами, зокрема, і на стадії попереднього су2дового засідання.

Слід зазначити, що на практиці судді зас2тосовують цю підставу для залишення заявибез розгляду і у випадку заявлення на попе2редньому судовому засіданні відповідачем за2перечення про розгляд справи у зв’язку з на2явністю укладеного третейського договору.

Так, наприклад, Дрогобицьким міськрайон2ним судом Львівської області у попередньому су2довому засіданні при розгляді цивільної справи запозовом гр. М. до Акціонерного комерційного бан2ку «Укрсоцбанк» в особі Львівської обласної філіїАКБ «Укрсоцбанк» про дострокове припинення діїдоговору та повернення коштів від представникавідповідача надійшли заперечення проти вирішен2ня спору в Дрогобицькому міськрайонному суді,оскільки в п. 3.2 договору банківського вкладу(вклад «Капітал») за № 1365 від 07.07.2008 р., ук2ладеного між сторонами, було визначено, що всіспори, які виникатимуть із приводу виконаннявказаного договору, розглядатимуться суддями По2стійно діючого Третейського суду при Асоціаціїбанків, що знаходиться в м. Київ по вул. М. Раско2вої, 5. А тому, керуючись п. 6 ч. 1 ст. 207 ЦПК Ук2раїни, суд постановив ухвалу про залишення спра2ви без розгляду [10].

Звичайно, згідно з останніми змінами доЦПК України треба брати до уваги, чи будепроводитися таке попереднє судове засідан2ня. Адже відповідно до ч. 7 ст. 130 ЦПК Ук2раїни попереднє судове засідання визнано не2обов’язковим, а питання про необхідність йо2го проведення вирішується суддею під часвідкриття провадження у справі.

Відповідно до ч. 3 ст. 130 ЦПК Українидля врегулювання спору до судового розгля2ду суд зобов’язаний з’ясувати, чи не бажаютьсторони передати справу на розгляд третей2ського суду. І в разі виявлення такого бажан2ня шляхом укладення сторонами договорупро передачу спору на вирішення третейсь2кого суду суд постановляє ухвалу про зали2шення заяви без розгляду (ч. 5 ст. 130 ЦПКУкраїни). Такий обов’язок суд має виконатище раз на початку розгляду справи по суті, а са2ме після доповіді головуючим про обставинисправи (ч. 1 ст. 173 ЦПК України). Нам ви2дається, що положення ч. 5 ст. 130 та ч. 1 ст. 173ЦПК України не охоплюються п. 6 ч. 1 ст. 207ЦПК України. Навіть більше – за своїм зміс2том це дві окремі підстави залишення заявибез розгляду. Такий висновок випливає із си2стемного тлумачення положень норм ЦПКУкраїни, згідно з якими застосування ч. 5 ст. 130 чи ч. 1 ст. 173 ЦПК України залежитьвід волевиявлення двох сторін, а застосуван2ня п. 6 ч. 1 ст. 207 ЦПК України – лише від

волі відповідача. Це по2перше. По2друге, упершому випадку підставою залишення за2яви без розгляду є укладення сторонами до2говору про передачу спору на вирішення тре2тейському суду, у другому – заперечення відпо2відача проти розгляду справи в суді, у зв’яз2ку з тим, що між ним та позивачем є домов2леність про передання спору на вирішеннядо третейського суду. Тобто для першого ви2падку залишення заяви без розгляду достат2ня наявність самого третейського договору,для другого ж – окрім третейського догово2ру, необхідне і волевиявлення відповідача назалишення заяви без розгляду.

Причому, щоб суд застосував п. 6 ч. 1 ст. 207 ЦПК України, відповідач має заявитизаперечення проти розгляду справи в суді дорозгляду справи по суті, а відповідно до ч. 2ст. 5 Закону України «Про третейські суди»від 11.05.2004 р. № 17012IV сторони можутьскористатися своїм правом на передання спо2ру на вирішення третейського суду аж до ви2ходу суду до нарадчої кімнати для прийнят2тя рішення у спорі між ними. Тому в разі укла2дення сторонами договору про передачу споруна вирішення до третейського суду під часз’ясування обставин у справі та перевірки їхдоказами або на пізніших етапах судового роз2гляду (наприклад, під час судових дебатів),підставою для залишення заяви без розглядубуде укладення сторонами третейського до2говору, а не заперечення відповідача протирозгляду справи в суді. Та, на жаль, положен2ня ч. 2 ст. 5 Закону України «Про третейськісуди» залишилось поза увагою законодавцята не знайшло закріплення у нормах ЦПКУкраїни.

В юридичній літературі дискусійним єпитання про те, чи зобов’язаний суд у випад2ку залишення заяви без розгляду з цієї під2стави перевіряти фактичну можливість роз2гляду та вирішення справи у третейськомусуді (чи не сплив строк третейського догово2ру, чи справа підвідомча третейському судувідповідно до вимог закону, чи третейськийсуд має компетенцію вирішувати спір відпо2відно до умов третейського договору, чи самтретейський договір є дійсний тощо). Так,одні вчені, зокрема, А. Широкопояс, вважа2ють виправданим законодавче закріплення засудом такого обов’язку [8, с. 23], а інші, зок2рема, А. Котельніков, навпаки, наголошуютьна тому, що суть контролю судів за третейсь2кими судами полягає не в їх заміні, а у здійс2ненні передусім наступного контролю, тожзавдання законодавця – звести до мінімумуможливість недобросовісної поведінки сторін,спрямованої на затягнення строків розглядуспору, одночасно залишивши за судом мож2ливість контролю за кінцевим результатом ви2рішення справи третейським судом [7, с. 45].

Ц И В І Л Ь Н И Й П Р О Ц Е С№ 5

На нашу думку, в цьому питанні більш слуш2ним видається твердження другої групи вче2них. Адже відповідно до ст. 27 Закону Ук2раїни «Про третейські суди» з’ясування пи2тань про те, чи укладено між сторонами тре2тейський договір, чи охоплює договір заяв2лені вимоги, чи може даний спір бути розгля2нутий у третейському суді, чи дійсний дого2вір про передачу спору на розгляд третейсь2кого суду належить до повноважень самоготретейського суду, і надавати ці повноважен2ня суду загальної юрисдикції та створюватиподвійний контроль нам видається недоціль2ним. Адже, по2перше, суд захищає права таінтереси осіб шляхом перевірки кінцевого рі2шення третейського суду під час вирішенняпитання про видачу виконавчого листа дляпримусового його виконання. По2друге, за2лишення заяви без розгляду з цієї підставине позбавляє особу права повторно зверну2тися до суду, наприклад, після того як будевирішене питання, чи компетентний тре2тейський суд розглядати цю справу.

Підсумовуючи викладене, можна дійти ви�сновку, що умовами застосування п. 6 ч. 1 ст. 207 ЦПК України є:

наявність договору між сторонами пропередачу спору на вирішення до третейсько2го суду;

заперечення проти вирішення справи всуді;

заявлення заперечення саме відповіда2чем;

заявлення такого заперечення з моментуотримання відповідачем копії ухвали провідкриття провадження у справі та копії по2зовної заяви з копіями доданих документів ідо початку з’ясування обставин у справі таперевірки їх доказами (в тому числі і на по2передньому судовому засіданні, якщо такепроводиться у справі).

На наш погляд, укладення сторонами до2говору про передачу спору на вирішення дотретейського суду є окремою підставою за2лишення заяви без розгляду, яка не охоплю2

ється п. 6 ч. 1 ст. 207 ЦПК України. У зв’язкуз цим пропонуємо доповнити ч. 1 ст. 207ЦПК України пунктом такого змісту: «сто�рони до ухвалення рішення у справі виявилибажання передати спір на вирішення до тре�тейського суду та уклали про це договір».


1. Актуальные проблемы теории и практикигражданского процесса / Н. А. Чечина, Д. М. Четот,В. Д. Сорокин, Р. Х. Валеева. – Ленинград, 1979. –192 с.

2. Веливис С. И. Оставление судом первой ин2станции гражданского дела без рассмотрения: ав2тореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1971. – 22 с.

3. Курс советского гражданского процессуаль2ного права: В 2 т. – Т. 2. Судопроизводство погражданским делам / Отв. ред. А. А. Мельников. –М., 1981. – 512 с.

4. Фурса С. Цивільний процес України: Проб2леми і перспективи / С. Фурса, С. Щербак, О. Євтушенко. – К., 2006. – 448 с.

5. Сеник С. В. Цивільне процесуальне право /С. В. Сеник, Р. Я. Лемик. – Л., 2010. – 424 с.

6. Широкопояс Ю. А. Некоторые аспекты со2вершенствования оставления заявления без рас2смотрения // Сб. научн. статей Международной на2учно2практической конференции «Тенденции раз2вития гражданского процессуального права Рос2сии». – СПб., 2008. – С. 559–564.

7. Котельников А. Г. Негативные последствиязаключения арбитражного соглашения // Арбит2ражный и гражданский процесс. – 2004. – № 8. –С. 39–46.

8. Широкопояс Ю. А. Акты суда общей юрис2дикции об окончании производства по делу безпринятия судебного решения: автореф. дис. …канд. юрид. наук. – Саратов, 2006. – 26 с.

9. Балюк М. І. Практика застосування цивіль2ного процесуального кодексу України (цивільнийпроцес у питаннях та відповідях): коментарії, ре2комендації пропозиції / М. І. Балюк, Д. Д. Луспе2ник. – Х., 2008. – 708 с.

10. Ухвала Дрогобицького міськрайонного су2ду Львівської області у справі № 22573/09 [Електрон2ний ресурс]. – Режим доступу: //http://www.reyestr.court.gov.ua.

The conditions of shelving the plea in cases when the litigant’s counterplea for the general judicialexamination is coming in relation with the presence of the agreement between him and the plaintiffabout sending the plea for the arbitrtion tribunal’ determination are analysed in the article.

В статье анализируются условия оставления заявления без рассмотрения в случае поступле�ния от ответчика возражения о рассмотрении дела в суде общей юрисдикции, в связи с существо�ванием заключенного между ним и истцом договора о передаче спора на решение третейского суда.

М І Ж Н А Р О Д Н Е П Р И В АТ Н Е П РА В О

62

травень 2011

Рівень розвитку сучасного цивільногообороту з іноземним елементом потре2бує постійного вдосконалення меха2

нізму колізійного регулювання. Це повноюмірою стосується і принципів тлумачення тазастосування формули прикріплення у про2цесі її зіставлення з фактичними обставина2ми. Зміст колізійної прив’язки у конкретнійсправі може змінюватися – одночасно із змі2ною конкретних фактичних обставин, відяких залежить визначення права. Саме таказміна змісту колізійної прив’язки дістала внауці міжнародного приватного права назву«мобільний конфлікт». Мобільний конфліктзначно ускладнює визначення застосовногоправа та зумовлює необхідність своєрідноїфіксації в часі (темпоральної локалізації)прив’язки. У зв’язку з цим набуває актуаль2ності належне наукове обґрунтування право2вої кваліфікації з огляду на динаміку обста2вин (місцезнаходження та місце проживаннясторін, переміщення рухомих речей тощо),що призводить до мобільного конфлікту. В українській приватноправовій науці сут2ність і шляхи вирішення мобільних конф2ліктів недостатньо досліджені; чинне зако2нодавство України також не містить єдиногопідходу до способу визначення змісту колізій2ної прив’язки у часі.

Проблема, що розглядається, знайшла своєчасткове вирішення у працях таких учених,як Д. Гутман, А. Довгерт, П. Лягард, П. Май2єр, І. Мєдвєдєв, В. Толстих, Р. Ходикін.

Метою цієї статті є з’ясування особливос2тей мобільного конфлікту у міжнародномуприватному праві й окреслення основнихспособів його вирішення в контексті існу2ючих доктринальних підходів і чинного за2конодавства України.

У процесі застосування колізійної нормивиникає проблема не лише кваліфікації юри2

дичних понять, що в ній використовуються[1, с. 97], а й зміни фактичних обставин, щовходять до змісту прив’язки. Як відомо, дво2стороння колізійна прив’язка не вказує направо конкретної держави, а формулює озна2ку, за якою визначається застосовне право [2,с. 83; 3, с. 121]. Практично в усіх випадках така ознака у колізійній прив’язці форму2люється законодавцем шляхом вказівки на тічи інші обставини – громадянство фізичноїособи (ч. 1 ст. 16 Закону України «Про між2народне приватне право»; далі – Закон), міс2це проживання (ч. 2 ст. 16 Закону), спільнемісце проживання подружжя (ч. 1 ст. 60 За2кону), місцезнаходження виконавчого орга2ну управління юридичної особи (ч. 3 ст. 25Закону), місце знаходження речі (ст. 38 За2кону) тощо. Оскільки приватноправові від2носини з іноземним елементом можуть матитриваючий у часі характер (зобов’язальні, сі2мейні правовідносини), виникає проблема,коли в процесі реалізації сторонами їх прав іобов’язків змінюється їх місце проживання,місцезнаходження речей, інші обставини, відяких залежить застосування колізійної нор2ми. Наприклад, відповідно до ч. 3 ст. 32, п. 7ч. 1 ст. 44 Закону до договору підряду у разівідсутності згоди сторін про вибір права за2стосовується право держави місця прожи�вання підрядника (як сторони, що здійснюєвирішальне виконання). На момент укладен2ня договору та початку його виконання сто2ронами підрядник проживав в Україні, а намомент судового розгляду справи – в Угор2щині. Для подолання такого мобільного конф2лікту суд України при застосуванні колізійноїприв’язки lex domicilii підрядника має визна2чити, яке саме місце проживання підрядникамає враховуватися при визначенні застосов2ного права – в Україні чи в Угорщині. По2стає питання визначення принципу засто2сування колізійної норми [4, с. 5–6] з ме2тою з’ясування змісту колізійної прив’язки.

ПРОБЛЕМА МОБІЛЬНОГО КОНФЛІКТУ В МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

Ернест Грамацький,канд. юрид. наук,

доцент кафедри цивільного праваКиївського національного університету ім. Тараса Шевченка

У статті досліджуються поняття й основні способи вирішення проблеми мобільногоконфлікту в сучасному міжнародному приватному праві.

Ключові слова: колізійна норма, визначення права, мобільний конфлікт, темпоральна локалізація прив’язки, принцип найбільш тісного зв’язку.

© Е. Грамацький, 2011

М І Ж Н А Р О Д Н Е П Р И В АТ Н Е П РА В О

63

№ 5

У доктрині на даний час відсутнє єдинерозуміння сутності мобільного конфлікту.Одні вчені вважають, що мобільний конф2лікт має місце, коли змінюється територі2альне положення елемента відношення, за2кріпленого у прив’язці колізійної норми [5, с. 186]. На думку, І. Мєдвєдєва, такий конфліктвиникає у разі, коли юридична ситуація в результаті зміни одного з елементів прив’яз2ки послідовно підпорядковується двом різ2ним правопорядкам [6, с. 43]. Інші дослід2ники аналізують лише шляхи вирішеннямобільного конфлікту, не вдаючись до йоговизначення як категорії міжнародного при2ватного права [7].

Слід зазначити, що мобільний конфліктслід відрізняти від конфлікту колізійних норм[6, с. 38–39], оскільки він не є результатомзіткнення колізійних норм різних держав, авиникає в межах застосування однієї колізій2ної норми внаслідок зміни обставин змісту їїприв’язки. Вважаємо, що мобільний конфлікту міжнародному приватному праві – це проб2лема, що виникає при застосуванні колізійноїнорми в результаті зміни обставин, які єзмістом колізійної прив’язки та безпосередньовпливають на визначення застосовного права.

На думку В. Толстих, проблема мобіль2ного конфлікту виникає виключно до почат2ку розгляду справи судом, оскільки подаль2ші зміни змісту прив’язки не враховуються в силу необхідності економії процесуальнихзусиль, уникнення обходу закону, а також усилу презумпції завершеності фактичної під2стави позову [5, с. 187]. Однак чинним колі2зійним законодавством України таке пра2вило безпосередньо не визначено. Ми вважа2ємо, що при визначенні права не повинні вра�ховуватися також і ті обставини (зміна зміс�ту прив’язки), які мали місце вже після за�вершення правовідношення (наприклад, змі2на місця проживання підрядника, здійсненапісля припинення зобов’язання з договорупідряду). При цьому, на нашу думку, можнапослатися на загальну норму ч. 3 ст. 4 Законупро незастосування права, що має незначнийзв’язок із правовідносинами. Для чіткого ви2рішення цього протиріччя ст. 4 Закону до2цільно доповнити окремим положенням тако2го змісту: «При визначенні права, що підля2гає застосуванню, відповідно до цього Зако2ну – не беруться до уваги та не впливають навизначення права обставини, що не маютьзв’язку з виникненням, зміною чи припинен2ням приватноправових відносин із інозем2ним елементом, у тому числі обставини, якімали місце після його припинення та не по2в’язані з виконанням прав та обов’язків їхсуб’єктів» (подібне застереження міститься у§ 7 Федерального закону Австрії «Про між2народне приватне право»).

Найбільш складною є ситуація, коли об2ставина, закріплена у прив’язці колізійної нор2ми, зазнає змін під час реалізації суб’єктамиправ і обов’язків [5, с. 187]. Передумовою ви2рішення такого мобільного конфлікту є ви2значення моменту у часі, на який фіксуютьсяобставини, закріплені у прив’язці (у тому чис2лі з урахуванням зв’язку кожної обставини зправовідношенням). Основні варіанти тем2поральної локалізації колізійної прив’язки вцьому разі можуть бути такими:

темпоральна локалізація колізійної при�в’язки на момент, визначений законом (кон2кретною колізійною нормою, зокрема, час2тинами 1, 3 ст. 39, ст. 65 Закону). Наприклад,темпоральна локалізація прив’язки здійсне2на законодавцем у ч. 3 ст. 39 Закону: «виник2нення права власності внаслідок набувальноїдавності визначається правом держави, у якіймайно знаходилося на момент спливу строкунабувальної давності». Безумовно, такий шляхє найкращим вирішенням мобільного конф2лікту, однак випадки безпосередньої темпо2ральної локалізації прив’язки у чинному за2конодавстві України і зарубіжних країн є ви2нятком, а не поширеною практикою;

врахування обставини, що мала місце намомент виникнення правовідношення – за2стосування права, що регулювало відношен2ня на момент його виникнення (укладеннядоговору, перше спільне місце проживанняподружжя, перше місцезнаходження створе2ної рухомої речі). Даний спосіб не може бутирекомендований як прийнятний, оскількичасто виникає ситуація, коли правовідно2шення значно більшою мірою пов’язане з но2вим правопорядком, на право якого вказуєзмінений зміст колізійної норми;

застосування за аналогією правових норм lex fori, що регулюють конфлікт законів у часі (ст. 5 Цивільного кодексу (далі – ЦК) Укра2їни). Цей підхід запропонований і підтриму2ється французьким ученим А. Баттіфолем [8, с. 519–521], який вважає, що при зміні обста2вин прив’язки необхідно послідовно застосо2вувати норми двох відповідних правопорядків(до прав і обов’язків, що виникли й існували домобільного конфлікту, – «перше» право, до на2ступних відносин після зміни елемента прив’яз2ки – «нове» право). Обґрунтовано критикує цюпозицію В. Толстих, який вказує на відміннос2ті між мобільним і внутрішнім темпоральнимконфліктом. По2перше, в даному разі «старий»закон має не меншу цінність, ніж новий (обид2ва належать до різних правопорядків); по2дру2ге, при застосуванні зазначеної аналогії вини2кає ситуація, коли неколізійні норми права lexfori (ст. 5 ЦК України), не призначені для регу2лювання відносин з іноземним елементом, фак2тично встановлюють часові межі застосуванняіноземного права [5, с. 189–190];

травень 2011 М І Ж Н А Р О Д Н Е П Р И В АТ Н Е П РА В О

застосування норм нового правопорядку(до якого через колізійну норму відсилає «но2ва» обставина, що змінила «стару», напри2клад нове місце проживання сторони, що здійс2нює вирішальне виконання). Ця концеп2ція має значний недолік – «нове» право мо2же бути взагалі не пов’язане з правовідно2шенням [5, с. 190];

гнучка концепція (Д. Гутман, В. Толстих,П. Майєр [9, с. 167]), яка відповідно до базо2вого принципу найбільш тісного зв’язку пе2редбачає необхідність вирішення мобільногоконфлікту шляхом встановлення у кожномуконкретному випадку права, що має най2більш тісний зв’язок із правовідношенням.Проблема розуміння та критерії визначеннянайбільш близького правовідношенню пра2вопорядку виходить за межі нашої статті. Ра2зом із тим остання концепція (за відсутностічіткого законодавчого регулювання – першийпідхід) є найбільш прийнятною, оскільки до2зволяє уникнути застосування права, що маєнезначний зв’язок із правовідношенням. Під2твердженням цього є і положення ч. 2 ст. 4 За2кону, які опосередковано можуть застосовува2тися до вирішення мобільного конфлікту.

Висновки

Мобільний конфлікт – це проблема, щовиникає при застосуванні колізійної норми в результаті зміни обставин, які є змістомколізійної прив’язки та безпосередньо впли2вають на визначення застосовного права.Вирішення мобільного конфлікту є обов’яз2ковою передумовою застосування колізійноїнорми. У зв’язку з цим правова кваліфікація(в розумінні п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону) передбачає

необхідність визначення моменту в часі, наякий фіксуються обставини у змісті прив’яз2ки, тобто темпоральну локалізацію прив’яз2ки. Серед доктринальних способів подолан2ня мобільного конфлікту найбільше перевагмає гнучка концепція визначення найближ2чого правовідношенню права. Разом із тимоптимальним способом вирішення проблемиє, на нашу думку, законодавча темпоральналокалізація принаймні найбільш уразливихдо мобільного конфлікту колізійних норм –lex domicilii, lex patriae, lex rei sitae (щодо ру2хомих речей).


1. Богуславский М. М. Международное частноеправо. – М., 2004. – 604 с.

2. Чубарєв В. Л. Міжнародне приватне право. –К., 2006. – 608 с.

3. Международное частное право / Л. П. Ануф2риева, К. А. Бекяшев, Г. К. Дмитриева и др. – М.,2004. – 688 с.

4. Ходыкин Р. М. Принципы и факторы форми2рования содержания коллизионных норм в меж2дународном частном праве: автореф. дис. … канд.юрид. наук. – М., 2005. – 37 с.

5. Толстых В. Л. Международное частное пра2во: коллизионное регулирование. – СПб., 2004. –526 с.

6. Медведев И. Г. Международное частное пра2во и нотариальная деятельность. – М., 2005. – 178 с.

7. Лягард П. Единое общеевропейское регули2рование имущественных отношений супругов инаследования // Режим доступу: http://www.notiss.ru/usrimg/Lagarde_ru.htm.

8. Batiffol H., Lagarde P. Droit internationalprive. – T. 1. – 82eme edition. – Paris, 1993.

9. Mayer P., Heuze V. Droit international prive. –72eme edition. – Paris, 2001.

The article provides an overview of the conception and main ways of the mobile conflict problemsolving in modern international private law.

В статье исследуется понятие и основные способы решения проблемы мобильного конфлик�та в современном международном частном праве.

З Е М Е Л Ь Н Е П РА В О

65

Характер взаємодії конституційних зе2мельних положень і земельного за2конодавства безпосередньо зумовлю2

ється юридичною функцією і властивостя2ми Конституції України. Юридична функціяКонституції полягає в тому, що вона є ос2новою правової системи і правопорядку вкраїні, безпосередньо регулює відносини якдокумент прямої дії, дає поштовх для роз2витку галузевого законодавства і прийняттянових нормативно2правових актів, що втілю2ють загальні ідеї і окремі положення Консти2туції України.

Взаємовідносини між Конституцією і зе2мельним законодавством ґрунтуються навзаємозв’язку, взаємовпливі, взаємозалеж2ності, ієрархічної підпорядкованості, щовідображає верховенство Конституції Укра2їни в системі правових норм. Прагнення досистемної збалансованості всього законодав2ства змушує виявляти недоліки, виправлен2ня яких підвищуватиме ефективність право2вого регулювання земельних відносин. Про2блеми реалізації положень конституційнихоснов земельного права неможливо розв’яза2ти без вирішення питання про характер вза2ємодії Конституції України і актів земельно2го законодавства.

У вітчизняній земельно2правовій науціконституційні аспекти земельного права і законодавства досліджували В. Андрейцев, Г. Балюк, Ю. Вовк, В. Гуревський, А. Геть2ман, І. Каракаш, П. Кулинич, В. Мунтян, В. Носік, О. Погрібний, В. Семчик, Н. Титова,В. Федорович, Ю. Шемшученко, М. Шульга,В. Янчук та інші вчені2правознавці. Протепроблеми взаємодії конституційних земель2них положень і земельного законодавствапотребують детального вивчення.

Метою цієї статті є дослідження характерувзаємодії конституційних земельних поло2жень і земельного законодавства для вста2новлення ефективності розвитку консти2туційних земельних положень в актах зе2мельного законодавства.

Земельне право є комплексною галуззюправа, що нині динамічно розвивається. Яккомплексна галузь права вона тісно пов’яза2на з багатьма галузями права, у тому числі зконституційним, яке закріплює основні прин2ципи всіх галузей права. Загальною тенден2цією розвитку права є посилення ролі законув правовому регулюванні суспільних відно2син. При регулюванні земельних відносинКонституція закріплює верховенство держа2ви у визначенні правових режимів власностій обігу землі. Роль Конституції як джерелаземельного права зумовлена такими чинни2ками: у Конституції встановлюються правовінорми загального характеру, що стають осно2воположними для всього поточного консти2туційно2правового регулювання, всі інші дже2рела виходять з конституційних норм, де2талізуючи їх положення; Конституція якджерело права характеризується широтоюзмісту встановлених у ній норм, які охоплю2ють своїм регулюванням усі сфери життясуспільства.

Відповідно до ст. 8 Конституції УкраїниОсновний Закон має найвищу юридичну си2лу, закони й інші нормативно2правові актиприймаються на основі Конституції Україниі повинні їй відповідати. Норми КонституціїУкраїни є нормами прямої дії. Звернення досуду для захисту конституційних прав і сво2бод людини і громадянина гарантується без2посередньо на підставі Конституції України.

ПРО ХАРАКТЕР ВЗАЄМОДІЇ КОНСТИТУЦІЙНИХЗЕМЕЛЬНИХ ПОЛОЖЕНЬ І ЗЕМЕЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА

Вікторія Сидор,канд. юрид. наук, доцент

Чернівецького торговельно�економічного інститутуКиївського національного торговельно�економічного університету

У статті, присвяченій дослідженню характеру взаємодії конституційних земельних положень іземельного законодавства для встановлення ефективності розвитку конституційних земельних по�ложень в актах земельного законодавства, доводиться необхідність детального регулювання земель�них відносин актами земельного законодавства, яке має базуватися і безпосередньо спиратися наконституційні земельні положення і не суперечити їм.

Ключові слова: джерело права, правове регулювання, Конституція, земельні відносини, земель2не право, земельне законодавство, конституційне право, земельна політика.

© В. Сидор, 2011

№ 5


66

травень 2011

Значення Конституції для регулювання зе2мельних відносин визначається також тим,що встановлені в ній норми є формою вті2лення державної волі народу, у ній в юридич2ній формі встановлюються цілі, які ставитьперед собою суспільство, і принципи його ор2ганізації і діяльності.

Як зазначає М. Шульга, будь2яка діяль2ність людей об’єктивно і нерозривно пов’яза2на із земельними ресурсами [1, с. 3]. Особли2вий охоронний статус земель, що визнаютьсяосновним національним багатством, закріп2лений Конституцією України. Тому, розгля2даючи Конституцію як джерело земельногоправа, слід зазначити, що вона виступає й якйого матеріальне джерело, закріплюючи абовстановлюючи суспільний лад у різних сфе2рах життєдіяльності, й як формальне джере2ло, що встановлює ряд норм, які безпосеред2ньо регулюють земельно2правові відносини.Безперечно, перший із зазначених аспектіввпливу конституційних норм на земельне пра2во є більш важливим з точки зору визначен2ня змісту земельно2правових норм. У даномувипадку вплив Конституції на земельне пра2во є опосередкованим, вона впливає на зе2мельно2правове регулювання, в першу чергу,шляхом визначення принципів і напрямів зе2мельної політики. При цьому специфіка кон2ституційного регулювання земельної політи2ки полягає в тому, що Конституція: має юри2дичну силу при формуванні і реалізації зав2дань земельної політики; є вихідною право2вою базою для принципів земельного права;забезпечує єдність земельної політики; вста2новлює основні земельні права і свободи люди2ни і громадянина, які служать орієнтиром дляземельного права; встановлює розподіл вла2ди, раціоналізує земельну політику України.

Визначенню місця Конституції в ієрархіїземельного законодавства присвячена ст. 3Земельного кодексу (далі – ЗК) України, в ч. 1 якої закріплено, що земельні відносинирегулюються Конституцією України, ЗК Ук2раїни, а також прийнятими відповідно до нихнормативно2правовими актами. Специфічно2го характеру взаємодії конституційних зе2мельних положень і земельного законодав2ства надає особливість об’єкту земельних від2носин. Поняття земельних відносин розкри2ває ст. 2 ЗК України, де зазначено, що цесуспільні відносини щодо володіння, корис2тування і розпорядження землею. Дане ви2значення зводить поняття земельних відно2син виключно до відносин власності, складо2вими яких є відносини саме з володіння, ко2ристування і розпорядження. Зводячи сутьземельних відносин лише до статики відно2син власності, законодавець випускає з видудуже важливе питання переходу об’єктів зе2мельних відносин до інших осіб, тобто відно2

сини обороту, які визначають динамічнийбік земельних відносин, тобто порядок відчу2ження об’єктів земельних відносин [2, с. 8].

Конституція України у ст. 13 закріпила,що земля є об’єктом права власності Україн2ського народу. Це зумовлено тим, що норми,які гарантують права громадян на землю, взаконодавстві віднесено, перш за все, до кон2ституційного рівня. Розвиток суспільства,реалізація конституційних прав громадян наземлю вимагає подальшого і постійного вдо2сконалення правових механізмів задоволен2ня потреб громадян у землі, що є однією знайважливіших умов забезпечення інших кон2ституційних економічних і соціальних прав.Сучасне земельне законодавство, що деталі2зує норми Конституції, містить значну кіль2кість норм, спрямованих на реалізацію зе2мельних прав. У зв’язку з цим вважаємо до2цільним навести визначення землі як об’єктаправа власності Українського народу, запро2поноване В. Носіком, як розташованого наднадрами, територіально обмеженого кордо2нами України, цілісного, нерухомого поверх2невого ґрунтового і зайнятого водоймами ша2ру земної кори, який є основою ландшафту іпросторовим базисом для гармонійного роз2селення, діяльності людей, об’єктів природ2но2заповідного фонду з урахуванням еконо2мічних, соціальних, екологічних та інших інте2ресів суспільства, належить народові на пра2ві власності, і є основним національним ба2гатством, що перебуває під охороною держа2ви [3, с. 496].

На думку В. Андрейцева, землі як об’єктуправовідносин притаманні такі юридичні оз2наки: а) насамперед, земля має державно2те2риторіальне значення у межах кордонів Ук2раїни як матеріальна основа територіальноїцілісності, суверенітету та національної без2пеки держави; б) земля, залежно від функ2ціонального призначення, перебуває у влас2ності Українського народу або уповноваже2ного на це законом суб’єкта держави й її ор2ганів, або належить іншим суб’єктам на правідержавної, комунальної та приватної влас2ності; в) вона є просторовою базою для ад2міністративно2територіального поділу і вста2новлення відповідних утворень; г) особли2вістю для визначення землі є виділення ок2ремих її частин для задоволення загальногопублічного, соціального інтересу, встановлен2ня режиму права спеціального землекористу2вання та земельного сервітутного права [4, с. 137–138].

Важлива властивість землі відображена уст. 14 Конституції України, відповідно до якоїземля є основним національним багатством,що перебуває під особливою охороною дер2жави. У зв’язку з цим вона відіграє провіднуроль у життєдіяльності людського суспіль2


67

№ 5

ства, є необхідною умовою будь2якого проце2су виробництва. Величезне економічне, полі2тичне і соціальне значення землі в житті су2спільства зумовлене тим, що вона була про2тягом багатьох століть первісним джереломбудь2якого багатства. В історії людськогосуспільства земельні відносини завжди віді2гравали велику роль і займали важливе місцев системі суспільних відносин, земля булаодним з об’єктів запеклої боротьби. Як охоро2нюваний законом природний об’єкт, що існуєнезалежно від волі людини, земля виконуєекологічну функцію; як об’єкт господарю2вання – економічну функцію; як просторовамежа державної влади – політичну функцію;як місце та умова життя людини – соціальнуфункцію [5, с. 5].

Як неодноразово підкреслювалося в юри2дичній літературі, земля існує без жодногосприяння з боку людини як загальна умова і предмет людської праці. Земля – територі2альний базис існування і діяльності людей,природний засіб виробництва. Земля нале2жить до числа природних ресурсів (об’єктів),які неможливо знищити. Можна, наприклад,знищити родючий шар ґрунту, але землю якпросторовий територіальний базис знищитине можна, хоча, звичайно, сучасні технічніможливості, якими володіє людина, дозволя2ють, на жаль, створити умови, непридатні дляпроживання і діяльності людей унаслідок де2градації землі та навколишнього природногосередовища. У зв’язку із цим земля, що є міс2цем існування людського суспільства, маєознаку незамінності.

Земля виконує важливі екологічні функ2ції, будучи первинним елементом у системіскладних взаємозв’язків об’єктів природи векологічній системі. Земля як об’єкт суспіль2них відносин, навіть у тих випадках, коли донеї застосовується людська праця, вклада2ються кошти, продовжує залишатись об’єк2том природи. В цьому і полягає одна з основ2них особливостей землі, що є об’єктом сус2пільних відносин і, відповідно, самих земель2них відносин.

Як просторово2операційний базис землявикористовується як місце розташування бу2дівель і споруд, тобто штучно створених лю2диною об’єктів. Коли земля виступає як засібвиробництва, вона практично завжди одно2часно є також і операційним базисом для роз2міщення об’єктів, що в силу своїх природнихвластивостей пов’язані із землею: багаторіч2них насаджень, лісів. Ця обставина відобра2жається у праві шляхом розподілу всіх земельна відповідні категорії залежно від їх основ2ного цільового призначення.

Використання землі здійснюється різни2ми засобами, у тому числі правовими. Земель2но2правові норми регулюють усю сукупність

і різноманіття земельних відносин в Україні[6, с. 202]. Ці норми встановлюють і закріплю2ють право власності на землю, умови та по2рядок, за яким здійснюється її використання,визначають коло суб’єктів і об’єкти права во2лодіння, користування та розпорядження зем2лею, встановлюють відповідальність за пору2шення земельного законодавства тощо. Зем2ля є предметом інтересу всіх без винятку ка2тегорій, груп і прошарків населення; це склад2ний вузол загальнонаціональних, групових(відомчих, територіальних) та індивідуаль2них (приватних) претензій. З огляду на це івідносини у сфері освоєння та використанняземельного фонду носять загальний, універ2сальний, багатосуб’єктний, багатомірний ібагаторівневий характер [7, с. 12].

Отже, у найзагальнішому вигляді об’єк2том земельних відносин можна визначити зем2лю. Як ми вже зазначали, особливістю дано2го об’єкта є те, що земля – це не тільки видприродних ресурсів, але й об’єкт, що має ба2гатоцільове призначення: складова частинанавколишнього природного середовища; при2родний ресурс, що володіє властивостями при2родної родючості; засіб виробництва в сіль2ському і лісовому господарстві; просторовийбазис у житловому і промисловому будівниц2тві; місце розселення людей; територія держа2ви в межах її кордонів; нерухоме майно тощо.

Конституція розглядає землі в межах те2риторії України не лише як економічну скла2дову розвитку супільства, а в першу чергу ак2центує увагу на значенні земель як складовоїнавколишього природного середовища, тому,на нашу думку, на перший план виходять са2ме земельні, а не економічні відносини. За2значена норма Конституції України підкрес2лює принципові особливості регулювання зе2мельних відносин, відмежовуючи їх від май2нових відносин, що становлять предмет ци2вільного права. По�перше, в ній закріплюєть2ся пріоритет суспільних і державних інте2ресів у раціональному використанні та комп2лексній охороні земельних ресурсів, що за2безпечується публічно2правовим регулюван2ням, вищим проявом якого є норми Консти2туції України, що мають виключно публічно2правовий характер. Земельні норми Консти2туції України в сукупності є основою публіч2но2правового регулювання в земельному пра2ві, надаючи йому характеру галузі публічно2го права. По�друге, в ній закріплюється прин2цип охорони і раціонального використанняземель з метою забезпечення сталого розвит2ку суспільства.

Для земельного права конституційне пра2во має основоположне значення. На підставівластивості Конституції України як бази чин2ного галузевого законодавства конституцій2ні земельні положення розвиваються і кон2

З Е М Е Л Ь Н Е П РА В Отравень 2011

кретизуються, знаходять своє подовження вактах земельного законодавства. Ця власти2вість випливає із самої сутності КонституціїУкраїни як Основного Закону нашої держа2ви. Саме тому для розвитку положень Кон2ституції в актах земельного законодавства невимагається наявності у тексті Конституціївказівок на необхідності прийняття конкрет2ного нормативно2правового акта. Проте вКонституції може бути прямо передбачено,що її положення підлягають розвитку в за2конодавстві.

Висновки

Конституція регулює тільки основи зе2мельних правовідносин, вона не може і не по2винна повністю охоплювати правовим регу2люванням все коло земельних відносин. Де2тальне регулювання земельних відносин по2винно здійснюватися земельним законодав2ством, яке має базуватися та безпосередньоспиратися на конституційні земельні поло2ження і не суперечити їм. Це випливає із та2кої властивості Конституції, як юридичне вер2ховенство, що означає вищу юридичну силуземельних положень Конституції Українивідносно всіх норм, закріплених у земель2ному законодавстві. Якщо конституційні зе2мельні положення не розвиваються в актахземельного законодавства, то це призводить,

з одного боку, до зниження якості земельно2го законодавства та його неконституційності,а з іншого – до зниження авторитету Конс2титуції України як фактора, що забезпечуєєдність земельного законодавства. Таким чи2ном, конституційні земельні норми виступа2ють координатором усього земельного зако2нодавства, забезпечуючи його єдність і кон2ституційність як за формою, так і за змістом.


1. Шульга М. В. Актуальні проблеми правовогорегулювання земельних відносин у сучасних умо2вах: автореф. дис. … д2ра юрид. наук. – Х., 1998. –32 с.

2. Єрмоленко В. М. Правове забезпечення охо2рони та раціонального використання земельнихресурсів / В. М. Єрмоленко, В. І. Курило, Т. С. Ки2читюк; За ред. В. І. Курила. – К., 2007. – 248 с.

3. Носік В. В. Право власності на землю Ук2раїнського народу. – К., 2006. – 544 с.

4. Андрейцев В. І. Земельне право і законодав2ство суверенної України: Актуальні проблемипрактичної теорії. – К., 2005. – 445 с.

5. Земельное право России / Под ред. В. В. Пет2рова. – М., 1997. – 374 с.

6. Мірошніченко А. М. Земельне право України. –К., 2007. – 432 с.

7. Третяк А. М. Політичні та земельні відноси2ни: соціально2економічний та духовний аспектирозвитку / А. М. Третяк, В. М. Другак. – К., 2007. –437 с.

The article is devoted to researching of character of cooperation of the constitutional land normsand land legislation for establishment of efficiency of development of the constitutional land norms inthe acts of the land legislation. The necessity of detailed adjusting of land relations by the acts of theland legislation which must be based and directly lean against the constitutional land positions and notconflict with them is proved.

В статье, посвященной исследованию характера взаимодействия конституционных зе�мельных положений и земельного законодательства для установления эффективности разви�тия конституционных земельных положений в актах земельного законодательства, доказыва�ется необходимость детального регулирования земельных отношений актами земельного зако�нодательства, которое должно базироваться и непосредственно опираться на конституцион�ные земельные положения и не противоречить им.


69

Зприйняттям Верховною Радою Українсь2кої РСР Декларації про державний суве2ренітет України від 16.07.1990 р., прого2

лошенням незалежності та створенням само2стійної української держави розпочалося фор2мування земельного законодавства України, утому числі з питань державного управління усфері раціонального використання й охорониземель. До останнього часу під час удоскона2лення правового регулювання земельних відно2син приватні суспільні відносини мали пріори2тет над публічними. Щодо публічних земель2них правовідносин, то діяльність із удоскона2лення правового регулювання державного уп2равління у сфері раціонального використання йохорони земель провадиться, проте вона не від2різняється комплексністю. У спеціальній літе2ратурі досліджувалися правові аспекти земель2ної реформи та її наслідки для системи як пра2ва, так і законодавства України [1; 2; 3, с. 61–64;4, с. 26–31; 5, с. 31–33; 6, с. 86–91; 7; 8, с. 25–50].Дослідження цих питань у частині державногоуправління в галузі використання й охорони зе2мель відбувались у загальному, без належноїдеталізації та не мали системного характеру.

Метою цієї статті є визначення впливу зе2мельної реформи на розвиток державного уп2равління в галузі використання й охорони зе2мель України наприкінці XX – початку XXI ст.

Побудова чинного земельного законодав2ства, предметом регулювання якого є суспільнівідносини щодо державного управління у сферіраціонального використання й охорони земель,відбувалася на базі Земельного кодексу (далі –ЗК) Української РСР від 08.07.1970 р. Загальніположення щодо здійснення законодавчого ре2гулювання всіх земельних відносин містилисяв окремому розділі цього Кодексу. Правові при2писи щодо державного управління в галузі ви2користання й охорони земель були віднесені доскладу загальних положень. Ці приписи закріп2лені в окремій главі та присвячені визначенню

компетенції органів, які здійснювали державне уп2равління в галузі використання й охорони земель.

Положення щодо вилучення земель длядержавних або громадських потреб, відшкоду2вання збитків і втрат, пов’язаних із вилученнямабо тимчасовим зайняттям земельних ділянок,державного контролю за використанням та охо2роною земель, державного земельного кадаст2ру, державного землеустрою містились у спеці2ально присвячених цим питанням главах Ко2дексу. Наведені правові приписи так чи інакшестосувалися сфери державного управління в га2лузі використання й охорони земель. Незважа2ючи на це, вони не були представлені в Кодексівпорядкованою системою, яка б складалася звідповідних частин кодифікованого акта, прис2вячених здійсненню цілісного правового регу2лювання державного управління у сфері раціо2нального використання й охорони земель. Прицьому перші три групи правових приписів вхо2дили до складу загальних положень кодексу.

Згідно із ЗК від 08.07.1970 р. компетенціяспеціального уповноваженого державного орга2ну управління в галузі використання й охорониземель в Українській РСР була закріплена заМіністерством сільського господарства УРСР ійого органами на місцях, а також іншими дер2жавними органами, до компетенції яких зако2нодавством Союзу РСР і Української РСР бу2ло віднесено здійснення зазначених функцій.Дія цього Кодексу припинилася з набраннямчинності ЗК Української РСР від 18.12.1990 р.У ЗК від 18.12.1990 р. відсутня глава, яка без2посередньо була б присвячена законодавчомурегулюванню суспільних відносин щодо дер2жавного управління в галузі використання йохорони земель. У статтях, що входять до розділу I«Загальні положення» визначається компетен2ція відповідних органів у галузі регулювання зе2мельних відносин і переліку органів, які здійс2нюють державне управління у галузі використан2ня й охорони земель. Окремі правові приписи,що стосуються державного управління у галузівикористання й охорони земель також відне2

ВПЛИВ ЗЕМЕЛЬНОЇ РЕФОРМИ НА РОЗВИТОК ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ В ГАЛУЗІ ВИКОРИСТАННЯ Й ОХОРОНИ ЗЕМЕЛЬ УКРАЇНИ НАПРИКІНЦІ ХХ – ПОЧАТКУ ХХІ ст.

Діана Бусуйок,канд. юрид. наук,

старший науковий співробітникІнституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України

У статті досліджується вплив земельної реформи на розвиток державного управління в га�лузі використання й охорони земель України.

Ключові слова: управлінські та не управлінські функції в галузі використання й охорониземель, адміністративні земельні послуги, функції власника землі, органи спеціальної компе2тенції з питань земельних ресурсів.

© Д. Бусуйок, 2011

№ 5


70

травень 2011

сені до загальних положень Кодексу, – приписищодо вилучення земель, земельного податку йорендної плати за землю. Інші правові приписибули закріплені в окремих статтях і главах Ко2дексу без належної їх систематизації як заходівдержавного управління у галузі використанняй охорони земель. Зокрема, це стосується зав2дань і змісту економічного стимулюванняраціонального використання й охорони земель,відшкодування збитків землеволодільцям, зем2лекористувачам і втрат сільськогосподарськогота лісогосподарського виробництва, контролюза використанням і охороною земель та їхмоніторингом, державного земельного кадаст2ру, землеустрою. До позитивних аспектів цьогоКодексу слід віднести запровадження моніто2рингу земель і поділ органів, які здійснювалидержавне управління у цій галузі, на органи за2гальної та спеціальної компетенції.

Слід зазначити, що 18.12.1990 р. був прий2нятий не лише ЗК Української РСР, а й Поста2нова Верховної Ради Української РСР «Про зе2мельну реформу». Згідно з цією Постановою всіземлі Української РСР були оголошені об’єктомземельної реформи. Незважаючи на те, що ре2формування земельних відносин стосувалося пе2реважно питань включення земельних діляноку цивільний оборот, вживаються заходи з виз2начення спеціально уповноважених державнихорганів, які б здійснювали державне управлінняу галузі використання й охорони земель. Згідноз Постановою Верховної Ради Української РСР«Про форми державних актів на право во2лодіння або користування землею і Положенняпро порядок надання і вилучення земельнихділянок» від 27.03.1991 р. № 8892XII Раду Мі2ністрів Української РСР зобов’язали внести нарозгляд Верховної Ради Української РСР пропо2зиції про утворення Державного комітету Ук2раїнської РСР по земельних ресурсах і його ор2ганів на місцях.

ЗК Української РСР був змінений, допов2нений і викладений у новій редакції 13.03.1992 р.Незважаючи на нову редакцію у правових при2писах щодо державного управління у галузі ви2користання й охорони земель істотних змін невідбулося. Схема побудови правових приписівщодо державного управління у галузі викорис2тання й охорони земель, притаманна поперед2ньому Кодексу, була збережена у зміненому тадоповненому кодексі. В оновленому кодифіко2ваному нормативно2правовому акті відсутнєсистемне правове регулювання державного уп2равління у галузі використання й охорони зе2мель. При цьому у ЗК України відбулось уточ2нення переліку органів загальної та спеціальноїкомпетенції у сфері державного управління угалузі використання й охорони земель. До ор2ганів загальної компетенції віднесено КабінетМіністрів України, Уряд Республіки Крим, міс2цеві ради народних депутатів і місцеві державніадміністрації. До органів спеціальної компе2тенції віднесено: Державний комітет України поземельних ресурсах, Міністерство охорони нав2

колишнього природного середовища України йінші спеціально вповноважені на те державніоргани відповідно до їх компетенції.

З часу прийняття Верховною Радою Ук2раїнської РСР Постанови «Про земельну рефор2му» в дію була введена низка нормативно2пра2вових актів, спрямованих на запровадження но2вих засад правового регулювання земельних від2носин. Ці зміни в переважній більшості стосу2валися вдосконалення правового регулюванняприватних земельних відносин – визначенняпереліку форм власності на землю, порядку тапідстав отримання громадянами й юридичнимиособами земельних ділянок у приватну влас2ність і користування, а питання реформуванняправового регулювання публічної сфери земель2них відносин залишилися практично не розроб2леними в документах Верховної Ради України,Президента України та Кабінету Міністрів України.

Законодавець зробив спробу уникнути наяв2ного дисбалансу у правовому забезпеченні роз2витку приватної та публічної сфер земельних від2носин у ЗК України від 25.10.2001 р. № 27682III.До досягнень цього Кодексу можна віднести,по�перше, запровадження узагальненого право2вого регулювання державного управління усфері раціонального використання та охорониземель. До складу ЗК України 2001 р. входитьокремий розділ VII, присвячений визначеннюправових засад управління в галузі використан2ня й охорони земель. По�друге, відбувається си2стематизація функцій, виконуваних органамивиконавчої влади та місцевого самоврядування.У попередніх кодексах функції цих органів бу2ли розпорошені по різних розділах і статтях. У чинному кодифікованому акті вони зібрані водному спеціальному розділі. До таких функційвіднесено: встановлення та зміна меж адміні2стративно2територіальних утворень; плануван2ня використання земель; землеустрій; контрольза використанням та охороною земель; моніто2ринг земель; державний земельний кадастр; еко2номічне стимулювання раціонального викорис2тання й охорони земель; відшкодування втратсільськогосподарського та лісогосподарського ви2робництва. По�третє, провадиться деталізаціяправового регулювання державного управлін2ня у сфері раціонального використання й охоро2ни земель. Такі функції, як контроль за викорис2танням і охороною земель, їх моніторинг відок2ремлюються одна від одної й отримують само2стійне правове регулювання в окремих главах роз2ділу VII. По�четверте, розширюється коло суспіль2них відносин із державного управління у сферіраціонального використання й охорони земель,які потребують правового врегулювання. Нарівніз такими загальноприйнятими функціями держав2ного управління, як контроль за використанням іохороною земель, їх моніторинг, закріплюєтьсяфункція з планування використання земель.

За загальним правилом, кодекси склада2ються із загальної й особливої частин [9, с. 257].Загальна частина має містити правові приписи,


71

№ 5

що поширюються на переважну більшість су2спільних відносин, які виникають у певнійсфері. Управління здійснюється в галузі вико2ристання й охорони всіх категорій земель. Томуправові приписи щодо управління в галузі ви2користання й охорони земель, у тому числі дер2жавного, мають бути закріплені в загальній час2тині ЗК України.

Правовому регулюванню діяльності з дер2жавного управління в галузі використання йохорони земель притаманна загальна ознака,яка полягає у тому, що воно у більшості ви2падків закріплюється на рівні законів – ЗаконУкраїни «Про державний контроль за викорис2танням та охороною земель» від 19.06.2003 р. № 9632IV та ін. Винятком із викладених випадківє моніторинг земель, державний земельний ка2дастр, відшкодування втрат сільськогосподарсь2кого та лісогосподарського виробництва. Зако2нодавче врегулювання цих видів діяльностівідбувається на рівні підзаконних нормативно2правових актів – постанови Кабінету МіністрівУкраїни «Про затвердження Положення про мо2ніторинг земель» від 20.08.1993 р. № 661. Ці су2спільні відносини є не менш важливими відноси2нами, ніж ті, що вже врегульовані на рівні зако2нів. Ми вважаємо, що вони також мають бутиврегульовані на рівні спеціальних законів.

Наявні спеціальні нормативно2правові актизастосовуються у практичній діяльності трива2лий час. Отже, практика їх застосування дозво2ляє визначити прогалини, суперечності, колізії,що виникають під час їх застосування. На нашудумку, з метою уникнення таких недоліків не2обхідно систематизувати й узагальнити ці нор2мативно2правові акти, виключити застарілі пра2вові положення, переробити та доповнити існу2ючі правові приписи. Після цього, до складу ЗКУкраїни, в частині визначення функцій органіввиконавчої влади та місцевого самоврядування,у тому числі з управління в галузі забезпеченняраціонального використання й охорони земель,мають увійти норми прямої дії. Сьогодні нормиЗК України носять бланкетний характер і міс2тять приписи, що отримають подальший розви2ток в інших нормативно2правових актах.

Досліджувані суспільні відносини виокрем2лені законодавцем у зв’язку з виконанням орга2нами виконавчої влади та місцевого самовряду2вання певного кола функцій у галузі забезпе2чення раціонального використання й охорониземель. Органи виконавчої влади та місцево2го самоврядування здійснюють ці функції неізольовано. Кожна функція залежить від іншої.Так, контроль неможливий без проведеннямоніторингу земель. Це вимагає запровадженнякомплексного правового регулювання функційу галузі забезпечення раціонального викорис2тання й охорони земель.

Система органів спеціальної компетенції з питань земельних ресурсів запроваджена від2повідно до указів Президента України «Простворення єдиної системи державних органів зе2мельних ресурсів» від 06.01.1996 р. № 34/96 та

«Про вдосконалення системи державного управ2ління земельними ресурсами та контролю за їх використанням і охороною» від 19.08.2002 р. № 720/2002. Спочатку була запроваджена єдинасистема державних органів земельних ресурсіву складі Державного комітету України по земель2них ресурсах і підпорядкованих йому органів намісцях, інженерів2землевпорядників сіл і селищ.Згодом запропоновано утворити у складі Дер2жавного комітету України по земельних ресур2сах Державну інспекцію з контролю за викорис2танням і охороною земель як урядовий органдержавного управління. При цьому місце цихорганів у сучасній системі органів виконавчоївлади не відрізняється стабільністю.

Залежно від суб’єктів, які спрямовували такоординували діяльність центрального органувиконавчої влади з питань земельних ресурсів,можна виділити три випадки такого спряму2вання та координування. Згідно з першим ді2яльність центрального органу виконавчої владиз питань земельних ресурсів спрямовувалась і ко2ординувалася безпосередньо Кабінетом Мініст2рів України; згідно з другим діяльність цент2рального органу виконавчої влади з питань зе2мельних ресурсів спрямовувалась і координува2лася Кабінетом Міністрів України через Мініст2ра охорони навколишнього природного середо2вища. Сьогодні діяльність центрального органувиконавчої влади з питань земельних ресурсівспрямовується та координується Кабінетом Мі2ністрів України через Міністра аграрної політи2ки та продовольства України.

Державну інспекцію з контролю за викорис2танням і охороною земель то утворюють, то лік2відовують. Її утворюють як урядовий орган дер2жавного управління, або перетворюють на струк2турний підрозділ центрального органу виконав2чої влади з питань земельних ресурсів. Такі обс2тавини, як зміна підпорядкування центрально2го органу виконавчої влади з питань земельнихресурсів, яка відбувається доволі часто, неви2значеність щодо доцільності, організаційно2пра2вової форми існування Державної інспекції зконтролю за використанням і охороною земельта її місця в системі органів виконавчої владизнижують ефективність діяльності державнихорганів у сфері забезпечення раціонального ви2користання й охорони земель.

Згідно з розділом VII ЗК України управ2ління у сфері забезпечення раціонального ви2користання й охорони земель охоплює широкеколо випадків здійснення органами виконавчоївлади та місцевого самоврядування своїх функ2цій. Проте згідно з теорією адміністративного пра2ва лише певна частина цих функцій є управлін2ськими [10, с. 70–73]. До таких функцій можнавіднести планування використання земель, кон2троль за використанням та охороною земель,моніторинг земель. Решта функцій забезпечу2ють управлінську діяльність, проте вони не здійс2нюються на засадах влади та підпорядкування.Не управлінські функції реалізуються у форміздійснення правомочностей власника землі та

З Е М Е Л Ь Н Е П РА В Отравень 2011

надання адміністративних земельних послуг.До таких послуг можна віднести: проведення дер2жавної реєстрації прав на нерухоме майно; про2ведення державної експертизи землевпорядноїдокументації; надання ліцензій на проведенняробіт із землеустрою тощо.

Висновки

Викладене свідчить про необхідність змінинаявних у чинному ЗК України концептуальнихпідходів до правового регулювання здійсненняорганами виконавчої влади, місцевого самовря2дування та громадянами своїх функцій із забез2печення раціонального використання та охоро2ни земель. Це, у свою чергу, вимагає розроблен2ня та впровадження концепції реформуванняправового регулювання здійснення відповідни2ми суб’єктами своїх функцій із забезпечення ра2ціонального використання й охорони земель.

Концепція має передбачати такі заходи: удосконалення існуючої правової бази що2

до здійснення органами виконавчої влади, міс2цевого самоврядування та громадянами функ2цій із забезпечення раціонального використан2ня й охорони земель. Ми вважаємо, що це мож2на здійснити шляхом проведення системати2зації наявних нормативно2правових актів щодоздійснення відповідними суб’єктами функцій іззабезпечення раціонального використання йохорони земель; виявлення й усунення прита2манних цим нормативно2правовим актам про2галин, колізій, недоліків; прийняття замість під2законних нормативно2правових актів відповід2них законів; удосконалення правових приписівчинних законів; узгодження й узагальненнязмісту оновлених нормативно2правових актів уЗК України; включення до складу кодифікова2ного нормативно2правового акта замість норм,які носять бланкетний характер, норм прямоїдії; розміщення правових приписів щодо здійс2нення органами виконавчої влади, місцевогосамоврядування та громадянами функцій із за2безпечення раціонального використання й охо2рони земель у загальній частині ЗК України;

визначення функцій органів виконавчої вла2ди, місцевого самоврядування та громадян із пи2тань забезпечення раціонального використанняй охорони землі, а також проведення їх деталі2зації залежно від змісту функцій і методу право2вого регулювання земельних відносин – управ2лінські (контроль) і не управлінські (здійснен2ня правомочностей власника землі, наданняадміністративних земельних послуг) функції;

виокремлення та закріплення в ЗК Українинових правових інститутів з приводу здійснен2ня відповідними суб’єктами функцій із забезпе2чення раціонального використання й охорониземель – земельних адміністративних послуг,процедур діяльності відповідних органів у сфе2рі забезпечення раціонального використання йохорони земель;

утвердження необхідності функціонуванняцентрального органу виконавчої влади з питаньземельних ресурсів, підпорядкованого КабінетуМіністрів України безпосередньо або опосеред2ковано через Міністра екології та природнихресурсів України і спеціальних контролюючихорганів за дотриманням земельного законодав2ства, підпорядкованих у своїй діяльності безпо2середньо Кабінету Міністрів України.

Ми вважаємо, що розроблення та впрова2дження концепції реформування правового ре2гулювання здійснення органами виконавчої вла2ди, місцевого самоврядування та громадянамифункцій із забезпечення раціонального вико2ристання й охорони земель підвищить ефектив2ність діяльності цих суб’єктів. Це, у свою чергу,сприятиме забезпеченню раціонального вико2ристання й охорони земель.


1. Андрейцев В. І. Правові засади земельної рефор2ми і приватизації земель в Україні. – К., 1999. – 320 с.

2. Заєць О. І. Правові аспекти земельної рефор2ми в Україні. – К., 2006. – 185 с.

3. Земельне право / В. І. Семчик, В. І. Андрей2цев, Г. Ю. Бистров та ін.; За ред. В. І. Семчика, П. Ф. Кулинича. – К., 2001. – 424 c.

4. Земельне право України / М. В. Шульга, Г. В. Анісімова, Н. О. Багай та ін.; За ред. М. В. Шуль2ги. – К., 2004. – 368 c.

5. Земельное право Украины / А. М. Беженарь,Е. С. Бердников, Л. А. Бондарь и др.; Под ред. А. А. По2гребного, И. И. Каракаша. – К., 2002. – 496 c.

6. Мірошниченко А. М. Земельне право Украї2ни. – К., 2007. – 432 c.

7. Організаційно�правові питання аграрної ре2форми в Україні / В. І. Семчик, П. Ф. Кулинич, О. О. Погрібний та ін.; За ред. В. І. Семчика. – К.,2003. – 280 с.

8. Шульга М. В. Актуальные правовые пробле2мы земельных отношений в современных услови2ях. – Х., 1998. – 224 c.

9. Скакун О. Ф. Теорія держави і права. – Х.,2001. – 656 с.

10. Адміністративне право України: Загальначастина: У 2 т. / В. Б. Авер’янов, О. Ф. Андрійко, Ю. П. Битяк та ін. – К., 2004. – Т. 1. – 584 с.

The research of land’s reform influence on the state administration development in the sphere ofusing and protection the land of Ukraine has been conducted in the article.

В статье исследуется влияние земельной реформы на развитие государственного управле�ния в области использования и охраны земель Украины.

Е К О Л О Г І Ч Н Е П РА В О

73

Проблема екологічної безпеки під часбудівництва нових чи реконструкціїіснуючих об’єктів нафтогазової про2

мисловості є однією з основних і пріоритет2них для успішного розвитку народного гос2подарства. На стадії проектування промис2лових об’єктів важливо точно визначити мож2ливі потенційні наслідки впливів на довкіл2ля, яким чином вони можуть бути пом’якше2ні або усунені, а також значення для довкіллятих наслідків, пом’якшення яких неможливе.При цьому захист навколишнього середови2ща повинен бути ефективним і не накладатинепотрібних обмежень на розвиток нафтога2зового комплексу.

Метою цієї статті є аналіз питання право�вого врегулювання шляхів і методів, ви2значення процедури та вартості проходжен2ня екологічної експертизи проектно2кош2торисної документації на будівництво чиреконструкцію об’єктів нафтогазового комп2лексу України.

Реалізація екологічного контролю проект2ної діяльності в Україні здійснюється шля2хом проведення державної екологічної екс2пертизи і регламентується Законом України«Про охорону навколишнього природного се2редовища» від 25.06.1991 р., Законом України«Про екологічну експертизу» від 09.02.1995 р.,ДБН А.2.22122003. «Склад і зміст матеріалів

оцінки впливів на навколишнє середовище(ОВНС) при проектуванні і будівництві під2приємств, будинків і споруд», постановамиКабінету Міністрів України «Про порядокпередачі документів на державну екологічнуекспертизу» від 31.10.1995 р. № 870, «Про нор2мативи витрат на проведення державної еко2логічної експертизи» від 13.06.1996 р. № 644,«Про перелік видів діяльності та об’єктів, щостановлять підвищену екологічну небезпе2ку» від 27.07.1995 р. № 554 та іншими норма2тивно2правовими документами.

Законом України «Про екологічну екс2пертизу» та Порядком передачі документаціїна державну екологічну експертизу, затвер2дженим постановою Кабінету Міністрів Ук2раїни від 31.10.1995 р. № 870, окреслені ви2моги та порядок проведення державної еко2логічної експертизи проектно2кошторисноїдокументації (далі – ПКД) на будівництвочи реконструкцію об’єктів, будівель і споруд.Відповідно до ст. 13 Закону «Про екологічнуекспертизу» державна екологічна експертизаорганізовується і проводиться еколого2екс2пертними підрозділами, спеціалізованимиустановами, організаціями або спеціальностворюваними комісіями спеціально уповно2важеного центрального органу виконавчоївлади з питань екології та природних ре2сурсів, його органів на місцях із залученнямінших органів державної виконавчої влади.Державна екологічна експертиза інвестицій2

ПРАВОВІ КОЛІЗІЇ РЕАЛІЗАЦІЇ ДЕРЖАВНОЇЕКОЛОГІЧНОЇ ЕКСПЕРТИЗИ В НАФТОГАЗОВОМУ КОМПЛЕКСІ УКРАЇНИ

Петро Дригулич,канд. геол. наук,

начальник управління екологічної безпеки ВАТ «Укрнафта»,

Арсен Пукіш,канд. техн. наук,

провідний інженер відділу екологіїНауково�дослідного і проектного інституту ВАТ «Укрнафта»,

Мар’яна Шпек,юрисконсульт СП «Бориславська нафтова компанія»

У статті наведено аналіз існуючої процедури проходження екологічної експертизи проект�но�кошторисної документації й інших об’єктів експертизи. Запропоновані шляхи оптимізації,правового врегулювання та спрощення процедури погодження документації у відповідних дер�жавних експертних органах.

Ключові слова: державна екологічна експертиза, проекти, об’єкти експертизи, екологічно2небезпечні об’єкти, нафтогазовий комплекс, нафта, газ, довкілля, спеціалізована установа.

© П. Дригулич, А. Пукіш, М. Шпек, 2011

№ 5


74

травень 2011

них програм і проектів будівництва здійсню2ється згідно із статтями 8 та 5 Закону Укра2їни «Про інвестиційну діяльність». У п. 6 По2рядку затвердження інвестиційних програм іпроектів будівництва та проведення їх держав2ної експертизи, затвердженому постановоюКабінету Міністрів України від 31.10.2007 р.№ 1269 (далі – Порядок), передбачено, щопрограми і проекти підлягають (незалежно відджерел фінансування) обов’язковій комплекс2ній державній експертизі (за винятком про2ектів будівництва об’єктів, для затвердженняяких згідно із переліком, затвердженим Мін2регіонбудом за погодженням з Держкомпід2приємництвом, висновок комплексної дер2жавної експертизи необов’язковий). А в п. 7Порядку зазначено: «Програми і проектибудівництва об’єктів, що становлять техноген2ну, підвищену екологічну, ядерну та радіа2ційну небезпеку, підлягають також експер2тизі з питань охорони навколишнього при2родного середовища, техногенної, ядерної тарадіаційної безпеки. Відповідні висновки єскладовими частинами висновку комплекс2ної державної експертизи. Перелік зазначе2них об’єктів затверджує Кабінет МіністрівУкраїни». Постановою Кабінету МіністрівУкраїни від 27.07.1995 р. № 554 затвердженоПерелік видів діяльності та об’єктів, що ста2новлять підвищену екологічну небезпеку (ви2добування нафти, нафтохімія і нафтоперероб2ка, у тому числі всі види продуктопроводів;автозаправні станції (п. 4); добування і пере2робка природного газу, будівництво газосхо2вищ (п. 5); будівництво гідроенергетичних тагідротехнічних споруд і меліоративних сис2тем, включаючи хвостосховища та шламона2копичувачі (п. 15); будівництво водозаборівповерхневих і підземних вод для централізо2ваних систем водопостачання населених пунк2тів, водозабезпечення меліоративних систем,окремих промислових підприємств (п. 21)тощо). Як видно з наведеного витягу, переваж2на більшість об’єктів нафтогазового комплек2су віднесена до екологічно небезпечних.

Мінприроди України наказами від04.06.2009 р. № 270, від 03.11.2009 р. № 579(далі – накази № 270, № 579), що призупи2нені наказом від 13.04.2010 р. № 161 (далі –наказ № 161), затверджено новий Перелікоб’єктів нафтогазового комплексу (редакціяМінприроди), щодо яких висновки держав2ної екологічної експертизи затверджуютьсяМіністерством. У свою чергу, листом Мінпри2роди України від 04.06.2009 р. № 7701/11/10209(далі – Лист № 7701) прописано процедурупроходження експертизи. Даними наказами ілистом значно ускладнюється процедура про2ходження експертизи, а саме: збільшуютьсятерміни проходження експертизи, у декількаразів зростає її вартість та ін.

При підготовці переліку об’єктів нафто2газового комплексу, державна екологічна екс2пертиза яких організовується та/або прово2диться еколого2експертним підрозділом Мін2природи, на нашу думку, було використанотерміни з Державних санітарних правил пла2нування та забудови населених пунктів, що єне коректним. Під об’єктом експертизи неможна розуміти «Підприємство по видобу�ванню нафти» (п. 1) чи «Підприємства по ви�добуванню природного газу та нафти» (п. 28),оскільки кожне таке підприємство має усвоїй структурі десятки, навіть сотні об’єктів(виробничого, допоміжного, соціально2куль2турного призначення тощо) та десятки тех2нологічних процесів. Відповідно до ст. 62 Гос2подарського кодексу (далі – ГК) України,«Підприємство – самостійний суб’єкт госпо2дарювання, створений компетентним орга2ном державної влади або органом місцевогосамоврядування, або іншими суб’єктами длязадоволення суспільних та особистих потребшляхом систематичного здійснення вироб2ничої, науково2дослідної, торговельної, іншоїгосподарської діяльності в порядку, передба2ченому цим Кодексом та іншими законами».У частині 1 ст. 64 ГК України зазначено: «Під2приємство може складатися з виробничихструктурних підрозділів (виробництв, цехів,відділень, дільниць, бригад, бюро, лабораторійтощо), а також функціональних структурнихпідрозділів апарату управління (управлінь,відділів, бюро, служб тощо)».

Згідно із ст. 14 Закону «Про екологічнуекспертизу» об’єктами державної екологічноїекспертизи є програми, проекти генеральнихпланів населених пунктів, інвестиційні про2екти, техніко2економічні обгрунтування і роз2рахунки, проекти і робочі проекти на будів2ництво нових та розширення, реконструкцію,технічне переозброєння діючих підприємств;документація по перепрофілюванню, кон2сервації та ліквідації діючих підприємств, ок2ремих цехів, виробництв та інших промисло2вих і господарських об’єктів, які можуть не2гативно впливати на стан навколишнього при2родного середовища тощо.

На нашу думку, відбулася певна підмінапонять, що часто використовується у юрис2пруденції та журналістиці, а саме: Мінприро2ди України при підготовці Переліку об’єктівпосилається на вимоги постанови КабінетуМіністрів України від 27.07.1995 р. № 554,але ці вимоги стосуються виключно еколо>гічно небезпечних об’єктів, для яких здійс>нення державної експертизи є обов’язковим,що проводяться спеціально уповноваженимцентральним органом виконавчої влади зпитань екології та природних ресурсів і йогоорганами на місцях. Крім цього, постає за2питання, як можна ставити в один ряд проек2


75

№ 5

ти на будівництво їдальні (санвузла) і наф2тозбірного пункту, шламонакопичувача і пожежної водойми, надглибокої нафтовоїсвердловини та спостережної свердловинидля екологічного моніторингу і для чого ви2магати проходження екологічної експертизицієї документації виключно в МінприродиУкраїни? І так по більшості позицій Пе2реліку. Ситуація виглядає до певної міри аб2сурдною. Тому цей Перелік потребує серйоз2ного доопрацювання. На нашу думку, не2обхідно чітко розмежувати перелік об’єктів,що проходять експертизу в територіальнихекспертних центрах на місцях, комплекснуекспертизу в органах Української державноїбудівельної експертизи (далі – Укрінвестекс2пертиза), і окремо виділити види діяльностіта об’єкти, що становлять підвищену еколо2гічну небезпеку і проходять експертизу (по2годження) у Мінприроди України, із встанов2ленням чітких критеріїв для таких об’єктів.

Наведемо приклад складної процедури про2ходження експертизи ПКД. Територіальніоргани Центральної служби Укрінвестекс2пертизи укладають угоди із структурними оди2ницями Товариства на проведення комп>лексної державної експертизи ПКД, скла2довою якої є екологічна експертиза. ОрганиУкрінвестекспертизи чи структурні одиниціВАТ «Укрнафта» самостійно, в установлено2му порядку та відповідно до чинних норма2тивно2правових актів України направляютьпроектні матеріали у територіальні органиМінприроди на місцях для проведення дер2жавної екологічної експертизи. Після прове2дення експертизи, відповідно до вимог зазна2чених наказів та Листа Мінприроди, висновокчомусь в обов’язковому порядку повиненнадсилатися для затвердження до Мін>природи. У наказі № 161 ця процедура непрописана взагалі. Хто надсилає проект вис2новку, який перелік документів та матеріалівдодається, – невідомо.

Незрозуміло, чому при виявленні заува2жень та негативному висновку екологічноїекспертизи територіального органу, наказом№ 161 та Листом № 7701 вимагається на>правляти його для затвердження до Мінпри2роди України, оскільки відповідно до ст. 39Закону «Про екологічну експертизу»: в разінегативної оцінки об’єктів державної еко2логічної експертизи замовник зобов’язанийзабезпечити їх доопрацювання відповідно довимог еколого2експертного висновку і своє2часну передачу матеріалів на додаткову дер2жавну екологічну експертизу. Крім цього, як>що документація проходить комплекснудержавну експертизу, згідно із ст. 8 ЗаконуУкраїни «Про інвестиційну діяльність» від18.09.1991 р., на відповідність вимогам сангігі2єни, екології, охорони праці, енергозбережен2

ня, пожежної безпеки, міцності та надійностіспоруд тощо, відсутність інформації про станпогодження документації чи висновку еко2логічної експертизи гальмує весь процес про2ходження державної експертизи, оскільки цяпроцедура в наказах № 270, № 579, № 161 тав Листі № 7701 не прописана взагалі.

В іншому випадку, якщо територіальниморганом Мінприроди та іншими державни2ми органами на місцях погоджується про>ектно>кошторисна документація, то по>стає запитання, з якою метою необхідно направляти висновок і документацію назатвердження у Міністерство? Адже За2коном «Про екологічну експертизу» (ст. 39)передбачено затвердження таких висновківспеціально уповноваженим центральним ор2ганом виконавчої влади з питань екології таприродних ресурсів чи його органами намісцях.

З огляду на відсутність у державних ор2ганах спеціалістів відповідної кваліфікаціїчи через інші не відомі нам причини Мінпри2роди змушує направляти проекти на додат2кову експертизу в державні науково>дослідніустанови та навіть приватні підприємства(державний заклад «Державна екологічнаакадемія післядипломної освіти та управлін2ня», філія державного закладу «Державнаекологічна Академія післядипломної освітита управління» – «Центр екологічного ауди2ту та сертифікації», ТОВ «Агентство сер2тифікації, екологічної експертизи та но2тифікації» та інші), що потребує додатковихкоштів та затримує затвердження проектівще на півтора2два місяці (інколи навіть напівроку), внаслідок чого стримується процеспідготовки і погодження проектів, будівницт2во об’єктів та зменшуються надходження доДержавного бюджету України. При цьому за2гальна вартість комплексної експертизи(органів Укрінвестекспертизи, СЕС, МНС,Держгірпромнагляду та екології) разом ста>новить від 2,0 до 26,4 тис. грн, тоді як до>датково ще одна екологічна експертиза уМінприроди України становить від 1,0 до6,5 тис. грн, крім цього, надається угодапро надання консультацій на суму від 16,0до 84,9 тис. грн. Такий підхід до визначеннясуб’єктів екологічної експертизи не вирішуєпроблеми якості її проведення, оскільки жод2на з перелічених установ не є спеціалізова2ною з питань екології нафтогазового комп2лексу або суміжних галузей народного гос2подарства. Експертними організаціями ненаводиться калькуляція вартості проведенняекологічної експертизи, ігноруються вимо2ги постанови Кабінету Міністрів України від13.06.1999 р. № 644. Інколи вартість еколо2гічної експертизи у декілька разів перевищуєвартість виготовлення ПКД.


76

травень 2011

Законодавством встановлені граничністроки проведення державної екологічної екс2пертизи об’єктів групами спеціалістів еколо2го2експертних підрозділів, установ чи органі2зацій спеціально уповноваженого централь2ного органу виконавчої влади з питань еко2логії та природних ресурсів – до 45 календар2них днів з продовженням у разі потреби до60 днів, а у виняткових випадках, залежновід складності проблеми, – до 120 днів. Нанашу думку, терміни явно завищені, перед2усім щодо «виняткових випадків». Не визна2чені критерії таких випадків і виконавці.

Крім того, з 01.07.2010 р. набрали чин2ності зміни № 1 до ДБН А.2.22122003 «Складі зміст матеріалів оцінки впливів на навколиш2нє середовище (ОВНС) при проектуванні ібудівництві підприємств будинків і споруд»,згідно з якими вимагається виконання роз2рахунку ризиків планової діяльності. Протевиконати такі розрахунки неможливо, ос2кільки:

•• в додатку Ж до ДБН А.2.22122003 зазна2чено, що «визначення ризиків на першому ідругому етапах проводиться для об’єктів, наяких такі ризики можуть бути реально при2сутніми». Трактування такого положеннямає суб’єктивний характер, тому в методицірозрахунку ризиків необхідно чітко вказати,в яких випадках визначення ризиків прово2дити необхідно, а в яких – ні;

•• у формулах (1) і (2) додатку Ж до ДБНА.2.22122003 незрозуміло, що мається наувазі під позначенням е; якщо мається на ува2зі основа натурального логарифму е ≈ 2,7183,то необхідно було вказати про це у методиці;

•• незрозуміло, що автори методики маютьна увазі під позначенням КП – кратність пе2ревищення нормативів. Постає запитання –яких саме нормативів і яка величина повин2на ці нормативи перевищувати? При цьомуавтори, замість того, щоб роз’яснити, як самерозраховувати величину КП, посилаютьсяна п. 8.16 ДСП2201297, в якому нічого не за2значено про кратність перевищення саменормативів. Можна припустити, що авторимали на увазі:

КП = ,

де Сі – розрахункова концентрація і2оїзабруднюючої речовини на межі СЗЗ, мг/м3;

ГДКі – гранично допустима концентраціяі2ої забруднюючої речовини, мг/м3.

Логічно було б поміняти перший та дру2гий етапи розрахунку ризиків місцями, ос2кільки для того, щоб розрахувати першийетап, спочатку необхідно зробити розраху2нок для кожної речовини окремо (що перед2бачає другий етап). Крім того, в методиці не2обхідно зазначити, що розрахунок ризиків по першому етапу, тобто одночасної присут2

ності суміші речовин в атмосферному по2вітрі, проводиться лише для речовин, які во2лодіють сумацією шкідливої дії, як про цезазначено у п. 1.4 ОНД286. Необхідно такожвизначити, чи слід проводити розрахунокризику впливу планової діяльності на навко2лишнє середовище, якщо Сі < ГДКі, тобто пе2ревищення нормативу як такого немає, а якщотака необхідність є, то пояснити її доціль2ність з допомогою математичного апарату;

•• з методики не зрозуміло, як розрахо2вується ІЗВ – індекс забруднення вод. Авто2ри посилаються на «Методические рекомен2дации по формализованной комплекснойоценке качества поверхностных вод по гид2рохимическим показателям, утвержденныеГоскомгидрометом СССР 21.07.1988 г.». Нажаль, такий документ нам знайти не вдалося.Проте необхідно зазначити, що зауваженнястосовно черговості виконання етапів розра2хунку ризику є актуальним і у цьому випад2ку. Крім того, згідно з п. 2.4 та п. 1.13 додатку№ 1 Інструкції про порядок розробки та за2твердження гранично допустимих скидів(ГДС) речовин у водні об’єкти із зворотнимиводами другий етап розрахунку доцільнопроводити для речовин 1 і 2 класу небезпеч2ності при господарсько2питному і комуналь2но2побутовому водокористуванні та всіх нор2мованих речовин, крім основних іонів міне2ралізації води, при рибогосподарському во2докористуванні;

•• посилання змін на МУ 4266287 автора2ми для визначення показників Zc та Ксі є некоректним, оскільки коефіцієнт концент2рації хімічної речовини – Ксі згідно з п. 3.6МУ 4266287 визначається як відношення ре2ального вмісту хімічної речовини у ґрунті дойого фонового значення, а сумарний показ2ник забруднення Zc є сумою коефіцієнтівконцентрації забруднюючих речовин. Визна2чення реального вмісту хімічних елементів уґрунті внаслідок впливу планової діяльностіможливе лише після втілення цієї діяльностіі відбору проб ґрунтів у межах її впливу. Насьогодні методики розрахунку прогнознихпоказників вмісту забруднюючих речовин уґрунті внаслідок планової діяльності в Ук2раїні не існує. Тому нині визначення ризи2ку впливу планової діяльності на ґрунти –нонсенс;

•• при розрахунку соціального ризикупланової діяльності незрозуміло, яку чисель2ність населеного пункту необхідно прийма2ти, за умови, якщо проектований об’єкт зна2ходиться за межами населеного пункту. Крімтого, вважаємо, що для розрахунку доціль2ніше прийняти фактичну чисельність насе2лення, що проживає у населеному пункті(пунктах), а не дані з табл. 1 методики. В ме2тодиці потрібно визначити радіус, в межах

³

i

ÃÄÊ

C

ГДКі

Е К О Л О Г І Ч Н Е П РА В О№ 5

якого необхідно проводити розрахунок соці2ального ризику. Для розрахунку коефіцієнтаNp потрібно уточнити: коефіцієнт розрахо2вується як відношення чисельності новоство2рених робочих місць до чисельності населен2ня (якого саме: села, міста, району, області?);

•• в розробленій методиці розрахунку ри2зиків відсутні приклади розрахунків.

Такий стан речей унеможливлює якіснета коректне виконання проектно2кошторис2ної документації (зокрема, розділу щодооцінки впливу на навколишнє середовище),впровадження інвестиційних програм і про2ектів, що, в свою чергу, спричиняє гальму2вання розвитку нафтогазової промисловості,призводить до затягування термінів та су2б’єктивного підходу посадових осіб при про2веденні експертизи ПКД, в результаті – доспаду видобутку вуглеводнів, зменшеннянадходжень до бюджетів усіх рівнів тощо.

Таким чином, необхідне негайне виправ2лення ситуації, що склалася. На засадах де2централізації функцій державної влади ізМінприроди України доцільно передатибільшість повноважень на місцевий рівень, вобласні державні управління ОНПС. Чим менше державних інститутів і чиновниківзайматимуться екологічною експертизоюпроектів, тим менша залежність людей та

The article provides analyses of the existing seriously complicated procedure of to undergoing anecological examination of design estimates and other subjects of examination. The ways of optimization,legal regulation and simplification of the procedure the documents submission at certain State exami�nations Authorities have been provided.

В статье приведен анализ существующей процедуры прохождения экологической эксперти�зы проектно�сметной документации и других объектов экспертизы. Предложены пути опти�мизации, правового урегулирования и упрощения процедуры согласования документации в соот�ветствующих государственных экспертных органах.

бізнесу від них, тим менше можливостей длякорупції. Оскільки системна глибока рефор2ма центральної виконавчої влади у нас тіль2ки розпочинається, її нам ніяк не уникнути.

На нашу думку, при проведенні реформдоцільно внести відповідні зміни до норма2тивно2правових актів держави або розроби2ти нові державні нормативні документи, вяких чітко прописати процедуру проходжен2ня комплексної й екологічної експертизи увідокремленому вигляді, визначити розмірплати за їх проходження у національній ва2люті, в тому числі із залученням інших уста2нов, встановити критерії оцінки для найбільшекологічно небезпечних об’єктів, які повинніпроходити експертизу виключно в Мінпри2роди України. До переліку пропонується від2нести об’єкти із значним негативним впли2вом на довкілля – нафто2, газопереробні за2води, нафтобази з обсягом зберігання наф2топродуктів понад 100 тис. тонн, підземні схо2вища газу, нафти і нафтопродуктів, магіст2ральні трубопроводи, що проходять через де2кілька адміністративних областей, та підвод2ні (морські) трубопроводи, морські платфор2ми з видобування нафти, газу та газоконден2сату, морські нафтові термінали тощо та іншіоб’єкти, кошторисна вартість яких переви2щує 100 млн грн.

П РА В О С О Ц І А Л Ь Н О Г О З А Б Е З П Е Ч Е Н Н Я

78

травень 2011

Світовий досвід свідчить, що існує два ос2новних і часто взаємодоповнюючих шля2хи розв’язання проблеми обмеженості

фінансових ресурсів системи охорони здоров’я.Перший із них полягає у збільшенні суми коштів,що виділяються на потреби охорони здоров’я че2рез перерозподіл їх за рахунок інших статей дер2жавного бюджету, а другий – у збільшенні за2гальних податків або у запровадженні новихцільових загальнообов’язкових зборів у рамкахсистеми соціального страхування.

Мета цієї статті полягає у розкритті сутностімедичного страхування, характеристиці йогоформ та розробленні пропозицій на основіаналізу законодавчого процесу.

Незважаючи на те, що над розв’язанням про2блеми, що розглядається, працює багато вченихі практиків, серед яких З. Гладун, Н. Карпишин,В. Пашков, В. Рудень, В. Рудий, О. Солдатенко,В. Стеценко, С. Стеценко та ін., вона зали2шається на сьогодні не розв’язаною.

Страхова медицина у класичному варіанті –це система фінансування охорони здоров’я, щопоєднує два види медичного страхування: соці2альне та добровільне (приватне).

Незважаючи на певний розвиток добровіль2ного медичного страхування, лише загально2обов’язкова форма організації медичного страху2вання, що базується на принципах соціальногострахування, є гарантією надання громадянам медичної допомоги на однакових умовах і покли2кана забезпечити соціальний захист громадян увипадку виникнення витрат на лікування. Соці2альний захист передбачає створення рівних мож2ливостей в одержанні медичної допомоги за раху2нок коштів системи медичного страхування в об2сязі та на умовах, передбачених програмами ме2дичного страхування. Саме суспільна солідарністьхарактерна для державного страхування.

Запровадження загальнообов’язкового дер2жавного соціального медичного страхування до2зволяє виправити недоліки бюджетного фінан2

сування: ліквідувати залишковий принцип фі2нансування галузі, ввести адекватне фінансуван2ня медичних послуг, поетапно трансформуватифункції управління охороною здоров’я (і в про2цесі формування договірних відношень сприяєрозвитку економічних методів управління),створити систему закладів охорони здоров’я,яка відповідає сучасним вимогам і забезпечуєвисоку медичну та соціально2економічну ефек2тивність.

Як свідчить історія розвитку страхової меди2цини у світі, на початковому етапі найбільшефективними є централізовані системи соціаль2ного медичного страхування. В Україні, на думкувчених, зважаючи на нерозвинутість економічнихі правових відносин в охороні здоров’я, доцільнестворення саме такої системи, за якої страховівнески в системі загальнообов’язкового держав2ного соціального медичного страхування акуму2люються в єдиному цільовому фонді загально2обов’язкового державного соціального медично2го страхування, який має бути самоврядною не2комерційною організацією та здійснювати своюдіяльність під наглядом держави [1, с. 80]. Такаорганізація підвищує передбачуваність відшко2дування витрат на медичну допомогу, мінімізуєчисельність адміністративного апарату, зайнятогострахуванням, зменшує адміністративні витрати.

Запровадження загальнообов’язкового дер2жавного соціального медичного страхування пе2редбачає виділення самостійних суб’єктів, міжякими формуються договірні відносини.

Добровільне медичне страхування можевиступати лише як доповнення до захисту, щогарантується за обов’язковою формою органі2зації медичного страхування, та охоплювати ви2ди медичної допомоги, які лишилися за межамипрограм обов’язкового медичного страхування.

Розмір страхових внесків при добровільно2му медичному страхуванні визначається величи2ною страхового ризику, який залежить від стануздоров’я застрахованого. Світовий досвід свід2чить, що добровільне медичне страхування віді2грає допоміжну роль у забезпеченні населення

ПРАВОВЕ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ МЕДИЧНОГО СТРАХУВАННЯ ТА ЙОГО МІСЦЕ В СИСТЕМІ ФІНАНСОВОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ОХОРОНИ ЗДОРОВ’Я В УКРАЇНІ

Ярослава Буздуган,канд. юрид. наук,

доцент кафедри конституційного, адміністративного та фінансового праваУніверситету «Україна»

У статті розкривається сутність поняття «медичне страхування», розглядаються та харак�теризуються форми медичного страхування.

Ключові слова: страхова медицина, обов’язкове медичне страхування, добровільне медичнестрахування, медичний асистанс.

© Я. Буздуган, 2011

П РА В О С О Ц І А Л Ь Н О Г О З А Б Е З П Е Ч Е Н Н Я

79

№ 5

медичною допомогою. Його основне призна2чення – пом’якшення дефіцитів медичної допо2моги, що виникають у системі обов’язковогомедичного страхування [2].

Основним законодавчим документом, нормиякого регулюють діяльність ринку страхування вУкраїні, є Закон України «Про страхування»,прийнятий у квітні 1996 р. Згідно із цим Закономстрахові компанії можуть отримувати ліцензії надва види страхування: страхування здоров’я навипадок хвороби і безперервне страхування здо2ров’я. При страхуванні здоров’я на випадок хво2роби страхують медичні витрати на випадокконкретного захворювання (інфекційного, серце2во2судинного тощо), вказаного у страховому до2говорі. Безперервне страхування здоров’я – ана2лог страхування «від усіх ризиків» і забезпечуєнадання медичних послуг застрахованому у ви2падку будь2якого захворювання.

Послуги, які в рамках добровільного медич2ного страхування (далі – ДМС) пропонуютьстрахові компанії, можна поділити на 4 основнікатегорії:

•• страхові виплати з покриття витрат на по2ліклінічне обслуговування;

•• страхові виплати з покриття витрат на ста2ціонарне обслуговування;

•• страхові виплати з покриття витрат на обслу2говування службою швидкої медичної допомоги;

•• страхові виплати з покриття витрат на сто2матологічні послуги.

Страхові компанії можуть також пропону2вати додатковий сервіс: відшкодування витрат намедичне обслуговування вдома, пільгове стра2хування для членів сімей, спеціальні програмидля дітей і вагітних жінок [3, с. 103].

Страховики2практики підтверджують, що насучасному етапі добровільне медичне страхуван2ня не дає помітного прибутку більшості страхо2вих компаній; вони проводять роботу із завою2вання довіри у клієнта. Більшість компаній ви2трачає на страхові виплати 80–95 % отриманихстрахових платежів. Також відома негативнапрактика ДМС, коли окремі страхові компаніїнамагаються легалізувати надання так званих не2офіційних платних медичних послуг, що викли2кає незадоволення у громадян, які звернувшись у лікарню, змушені купувати «страховий поліс».

На думку фахівців, повноцінний розвитокдобровільного медичного страхування в Українідозволить створити умови для більш повного задо2волення потреб населення в одержанні доступної тависокоякісної медичної допомоги; зменшити на2вантаження на державну систему охорони здо2ров’я та дещо поліпшити її фінансовий стан; змен2шити частку тіньової медицини тощо [4, с. 52]. Тому державна політика розвитку добровільногомедичного страхування має бути спрямована на:

•• створення умов для розвитку ДМС якефективного доповнення до системи обов’язко2вого медичного страхування, яке забезпечило бпокриття витрат за надання медичної допомогипонад або в межах обсягу та рівня, визначеногопрограмою ОМС;

•• посилення заінтересованості роботодавціву збереженні здоров’я працівників шляхом вста2новлення економічних стимулів (включеннявитрат на ДМС до валових витрат при обчисленніоподатковуваного прибутку тощо);

•• підвищення надійності страхових органі2зацій, що працюють у системі ДМС, шляхомвстановлення вимог до їх ліцензування та за2безпечення контролю за дотриманням єдинихстандартів у всіх медичних установах.

Страхування медичних витрат, більш відомепід назвою «медичний асистанс», розпочалося вУкраїні після 1991 р. Воно запозичене з країн зрозвинутою системою страхування та, перш завсе, призначається для оплати невідкладної ме2дичної допомоги та ряду додаткових послуг під часперебування громадян України за її межами. Цярізновидність медичного страхування передба2чає надання лише найбільш необхідної медичноїдопомоги та перевезення людини на територію їїкраїни з метою повноцінного лікування. Оскіль2ки при такому страхуванні надаються не тількимедичні, а й технічні й організаційні послуги, йо2го слід вважати не стільки медичним, скількикомплексним видом страхування, який має захис2тити подорожуючого від багатьох ризиків, по2в’язаних із життям, здоров’ям, транспортуваннямхворого або тіла померлого, перевезенням авто2машини, пошуком багажу тощо [5, с. 217].

Асистанс як концепція з’явився півстоліття то2му, розвивався та поширювався у зв’язку не тількиіз соціально2економічними змінами, а й модерні2зацією та глобалізацією надання невідкладноїмедичної допомоги та медичного асистування.

На сучасному етапі розвитку ринку медич2них послуг в Україні добровільне медичне стра2хування гарантує застрахованому високоякіснийсервіс, своєчасне надання медичної допомоги, ви2сокоякісне лікування, але доступне не для кож2ного через високу вартість страхових послуг. Са2ме цей фактор зумовлює непопулярність і недос2татній розвиток добровільного медичного стра2хування в більшості регіонів України. Клієнтамизгаданого виду страхування є переважно предс2тавництва зарубіжних фірм, підприємства з іно2земними інвестиціями, спільні підприємства, за2безпечені верстви населення.

Виникнення у сфері охорони здоров’я посе2редника у формі добровільного медичного стра2хування створило певну різноманітність у фі2нансових правовідносинах між суб’єктами цієїгалузі, однак про масштабну популярність тако2го виду страхування вести мову передчасно.

За роки незалежності робилася не одна спро2ба ухвалити закон про обов’язкове медичне стра2хування, напрацьовано кілька законопроектів уданому напрямі, але жоден із них не прийнялаВерховна Рада України. Аналіз зазначених зако2нопроектів дозволяє стверджувати, що вони базу2ються на концепції соціального страхування тапередбачають створення одного національногострахового фонду (проект закону про загально2обов’язкове державне соціальне медичне стра2хування № 4505 та проект закону про загально2

80

травень 2011 П РА В О С О Ц І А Л Ь Н О Г О З А Б Е З П Е Ч Е Н Н Я

обов’язкове державне соціальне медичне стра2хування № 4505–1) або на концепції обов’язко2вого цивільного (комерційного) страхування йорієнтовані на створення конкурентного ринкуобов’язкового медичного страхування за учас2тю багатьох комерційних страхових компаній(проект закону про фінансування охорони здо2ров’я та медичне страхування № 3370 і проектзакону про загальнообов’язкове медичне стра2хування № 3370–1).

На нашу думку, основними причинами не2прийняття парламентом закону про медичнестрахування є [6, с. 10]:

•• підвищення податкового тиску на юридич2них і фізичних осіб у зв’язку із сплатою нимистрахових внесків, у результаті чого може знизи2тися конкурентоспроможність продукції та поси2литися тенденція «тонізації» економіки;

•• недостатньо високий рівень економічноїактивності суб’єктів господарювання, поширен2ня практики видачі заробітної плати «в конвер2тах», високий рівень безробіття, що перешкод2жатиме акумуляції в достатньому розмірі коштівна медичне страхування;

•• запровадження обов’язкового медичногострахування суперечить конституційному правулюдини на вільний вибір системи медичногострахування;

•• відсутність ефективної системи взаємо2зв’язку між кількістю та якістю наданої медич2ної допомоги, оплатою праці медичного персо2налу, фінансуванням закладів охорони здоров’я,які б забезпечували прозорість і ефективністьфункціонування медичного страхування;

•• у законопроектах на передбачені перевагидля медичних працівників у зв’язку із запрова2дженням медичного страхування.

У вересні 2006 р. на розгляд Верховної Радибуло подано новий проект Закону України «Профінансування охорони здоров’я та медичнестрахування» (№ 2192), який дуже схожий напроект закону № 3370, базується на концепціїцивільно2правового обов’язкового медичногострахування та передбачає наявність конкурент2ного страхового ринку. Вести мову про те, чибуде ухвалено парламентом зазначений доку2мент, важко, оскільки модель цивільно2право2вого медичного страхування потребує стабіль2ної економічної ситуації, налагодженого дер2жавного механізму, цивілізованого ринку, неза2лежної судової системи (в Україні всі ці ознакипоки що відсутні) та, крім Швейцарії і Нідер2ландів, у розвинутих країнах світу не застосо2вується. На нашу думку, така модель є неприй2нятною для України.

У лютому 2007 р. оприлюднені нові проектиЗакону України «Про загальнообов’язкове дер2жавне соціальне медичне страхування» від09.02.2007 р. № 3155 та від 12.02.2007 р. № 315521,в яких передбачено врегулювати питання щодопорядку встановлення конкретного переліку ме2дичних послуг, що надаватимуться застрахова2ним особам, та їх вартості; взаємовідносин Фон2ду загальнообов’язкового державного соціаль2

ного медичного страхування України та поста2чальників медичних послуг на договірних заса2дах; визначення порядку сплати страховихвнесків і покриття витрат на медичні послуги,матеріальне забезпечення та соціальні послуги;управління Фондом медичного страхування таформування його робочих органів. Проте, за ре2зультатами оцінки Головного науково2експерт2ного управління, проект закону № 315521 потре2бує суттєвого доопрацювання і лише окремі по2ложення третього розділу можуть бути вико2ристані при доробці проекту закону № 3155.

Що стосується законопроекту № 3155, якийспрямований на вдосконалення механізмів фі2нансування організацій системи охорони здо2ров’я в Україні, то за результатами розгляду упершому читанні Головним науково2 експертнимуправлінням він визнаний як такий, що можебути взятий за основу з урахуванням висловле2них зауважень і пропозицій. Зазначений доку2мент спирається на досвід країн ЄС із соціальноорієнтованою ринковою економікою, де в осно2ву фінансування системи охорони здоров’я по2кладено модель обов’язкового соціального стра2хування. Зазначений підхід у цих країнах забез2печує, порівняно з іншими моделями фінансу2вання (бюджетною та на основі приватного стра2хування на цивільно2правових засадах), як висо2ку якість надання медичних послуг, так і на2лежний рівень дотримання соціальних гарантійу сфері охорони здоров’я.

На нашу думку, суттєвими перевагами запро2понованого законопроекту є приведення нормсоціального страхування за ризиком хвороби доміжнародних стандартів, оскільки передбаченооб’єднати два види загальнообов’язкового дер2жавного соціального страхування: у зв’язку зтимчасовою втратою працездатності та витрата2ми, зумовленими народженням і похованням, тамедичного страхування, тобто замість п’яти ви2дів соціального страхування, передбачених Ос2новами законодавства України про загальнообо2в’язкове державне соціальне страхування, пропо2нується функціонування чотирьох видів страху2вання. У зв’язку з цим планується перетворитиФонд соціального страхування з тимчасовоївтрати працездатності на Фонд загальнообов’яз2кового державного соціального медичного стра2хування України. Така пропозиція ґрунтуєтьсяна тому, що створення окремої структури об’єк2тивно призведе до значного збільшення витрат наорганізаційні заходи та дублювання ряду функ2цій із страхування здоров’я, які покладено заразна Фонд соціального страхування з тимчасовоївтрати працездатності, зокрема з відновленняздоров’я застрахованих осіб і членів їх сімей, ді2тей, у тому числі здійснення заходів профілактич2ного характеру. Крім того, потреба в медичномуобслуговуванні та наданні допомоги по тимча2совій непрацездатності, вагітності та пологамдля працюючих осіб у більшості випадків вини2кає при настанні одного й того ж страхового ви2падку. Ці випадки регулюються однією Кон2венцією Міжнародної організації праці про ме2

П РА В О С О Ц І А Л Ь Н О Г О З А Б Е З П Е Ч Е Н Н Я№ 5

дичну допомогу та допомогу у випадку хвороби№ 130 від 04.06.1969 р., в якій передбачено уп2равління такими видами допомоги однією уста2новою, що забезпечить зменшення видатків наадміністрування.

Передбачається також створити підпорядко2вану головним управлінням виконавчої ди2рекції Фонду загальнообов’язкового державно2го соціального медичного страхування Українимережу страхових кас на великих підприємст2вах із чисельністю понад 5 тис. працюючих і заадміністративно2територіальним поділом (район2ні в містах, міські, районні), що певною міроювирішує питання щодо формування мережі по2середників на ринку медичних послуг і можезабезпечити належну організацію та захистправ застрахованої особи.

Основні недоліки законопроекту «Про за2гальнообов’язкове державне соціальне медичнестрахування» № 3155:

•• документом передбачено, що за рахунок бю2джетів усіх рівнів має здійснюватися лише фі2нансування цільових програм охорони здоров’я,що суперечить ст. 49 Конституції України, ст. 4Основ законодавства України про охорону здо2ров’я та рішенню Конституційного Суду Українивід 29.05.2002 р., а в країнах із соціально орієнтова2ною ринковою економікою навіть при страховіймоделі фінансування держава й органи місцевогосамоврядування фінансують із бюджетів не меншяк половину видатків на охорону здоров’я;

•• страхові виплати, передбачені Законом Ук2раїни «Про загальнообов’язкове державне соці2альне страхування у зв’язку з тимчасовою втратоюпрацездатності та витратами, зумовленими народ2женням та похованням», для застрахованих осіб запрограмами обов’язкового медичного страхуван2ня у проекті пропонується скасувати, що супере2чить конституційним вимогам щодо недопусти2мості звуження змісту й обсягу наданих прав іпринципу соціальної справедливості в цілому;

•• однозначно не вирішене питання розмежу2вання осіб, які підлягають обов’язковому стра2хуванню та які добровільно можуть бути за2страховані.

Безумовно, питання доцільності введення ме2дичного страхування в Україні залишається дис2кусійним, однак, як свідчить досвід країн з розви2нутою ринковою економікою, воно має певні пе2реваги: рівний доступ застрахованих до якісноїмедичної допомоги незалежно від розміру їх фі2нансової участі та платоспроможності; децентра2лізований і цільовий характер формування фон2дів фінансових ресурсів; відмова від залишковогопринципу фінансування; створення конкурентногосередовища для закладів охорони здоров’я; мож2ливість регулярного залучення згаданими закла2дами додаткових фінансових ресурсів тощо.

Заслуговує на увагу концепція соціальногомедичного страхування, пропозиції щодо запро2

вадження якої викладені у законопроектах «Прозагальнообов’язкове державне соціальне медич2не страхування» від 27.11.2007 р. № 1040, від18.12.2007 р. № 104021 та «Про внесення змін додеяких законів України (щодо запровадження за2гальнообов’язкового державного соціального ме2дичного страхування)» від 08.01.2008 р. № 104022.

Викладене дозволяє зробити висновок, щоосновними завданнями запровадження в Ук2раїні системи загальнообов’язкового державно2го соціального медичного страхування є:

залучення до системи охорони здоров’я до2даткових коштів для надання населенню медич2ної допомоги, що перевищує мінімальні держав2ні гарантії;

реальне забезпечення всім категоріям насе2лення України гарантованого обсягу медичноїдопомоги на безоплатній основі;

ефективний розподіл і використання ре2сурсів, подолання структурних диспропорцій вохороні здоров’я;

підвищення рівня керованості галуззю.Ми вважаємо, що медичне страхування є

об’єктивно необхідним, його доцільно запрова2джувати як альтернативне джерело фінансовогозабезпечення охорони здоров’я населення Укра2їни, але робити це слід поступово та виважено.Розбудова страхової медицини повинна здійсню2ватися з добровільної згоди всіх суб’єктів медич2ного страхування; сплата страхових зборів юри2дичними та фізичними особами повинна частковокомпенсуватися шляхом зниження розмірів по2датків та інших обов’язкових платежів до бюдже2ту; оплата наданих медичних послуг має тісно за2лежати від їх кількості й якості. Крім того, не2обхідно створити умови для розвитку добровіль2ного медичного страхування як ефективного до2повнення до обов’язкової його форми.


1. Рудень В. Виникнення та функціонуваннясистеми медичного страхування // Фінанси Ук2раїни. – 2000. – № 1. – С. 80–83.

2. Слюсаренко О. О. Медичне страхування:стан та тенденції розвитку. – [Цит. 2003, 25 січня]. –Доступний з: <http://www.uainsur.сom.ua>.

3. Карамишев Д., Радиш Я. Соціальне страху2вання в системі охорони здоров’я: суперечності таперспективи // Збірник наукових праць Національ2ної академії державного управління при Прези2дентові України. – 2006. – Вип. 1. – С. 95–105.

4. Карпишин Н. І. Фінансове забезпечення охо2рони здоров’я в реалізації державних функцій наринку медичних послуг: дис. … канд. екон. наук. –Тернопіль, 2006. – 208 с.

5. Матюха М. М. Страхові послуги. – К., 2007. –345 с.

6. Буздуган Я. М. Правові та організаційні ос2нови фінансового забезпечення охорони здоров’я вУкраїні: автореф. … канд. юрид. наук. – К., 2009.

Essence of the notion of medical insurance is shown. Forms of medical insurance are given and characterized.

В статье раскрывается сущность понятия «медицинское страхование», рассматриваются и ха�рактеризируются формы медицинского страхования.

М І Ж Н А Р О Д Н Е П РА В О

82

травень 2011

Наявність спільних кордонів між Ук2раїною та Європейським Співтовари2ством (далі – ЄС), а також євроінтег2

раційні прагнення України зумовлюють ак2туальність посилення уваги науковців, екс2пертів та політиків до питань регіональногорозвитку та транскордонного співробітниц2тва прикордонних регіонів України та країнЄС. Розвиток та вдосконалення норматив2но2правової бази, що регулює регіональне татранскордонне співробітництво між Укра2їною та країнами ЄС, набуває особливої ак2туальності в контексті реалізації Європейсь2кої політики сусідства (далі – ЄПС), якаспрямована на розвиток співробітництва міжУкраїною та ЄС.

Метою цієї статті є аналіз нормативно2правових актів, що регулюють транскордон2не співробітництво між Україною та ЄС, атакож надання певних рекомендацій щодорозвитку транскордонного співробітниц2тва України з країнами ЄС.

Основними нормативно2правовими акта2ми, що регулюють транскордонне співробіт2ництво між Україною та ЄС, є: 1) рамковіміжнародні угоди з транскордонного спів2робітництва (до яких приєдналася Україна); 2) угоди про утворення єврорегіонів (за учас2тю України та країн ЄС); 3) угоди між ре2гіональними органами адміністративно2те2риторіальних одиниць сусідніх держав; 4) на2ціональне законодавство України з регіональ2ного та транскордонного співробітництва.

До рамкових міжнародних угод з транс�кордонного співробітництва (до яких при2єдналась Україна) належать: Європейська рам2кова конвенція про транскордонне співробіт2

ництво між територіальними общинами абовластями 1980 р. (ратифікована Україною у1993 р.) [1]; Додатковий протокол до Євро2пейської рамкової конвенції про транскор2донне співробітництво між територіальнимиобщинами або властями 1995 р. (ратифікова2ний Україною у 2004 р.) [2]; далі – Додатко2вий протокол 1995 р.; Протокол № 2 до Євро2пейської рамкової конвенції про транскор2донне співробітництво між територіальнимиобщинами або властями, який стосується між2територіального співробітництва 1998 р. (ра2тифікований Україною у 2004 р.) [3].

Європейська рамкова конвенція протранскордонне співробітництво між тери2торіальними общинами або властями 1980 р.(далі – Мадридська конвенція) містить за2гальні положення про підтримку та заохо2чення транскордонного співробітництва міжтериторіальними общинами або властями, якізнаходяться під юрисдикцією країн2учас2ниць конвенції. Країни2учасниці Мадридсь2кої конвенції з метою реалізації транскор2донного співробітництва взяли на себе зобо2в’язання щодо заохочення ініціативи тери2торіальних общин або властей, що ґрунтуєть2ся на розроблених у Раді Європи рамковихдомовленостях між територіальними общи2нами або властями [1].

Додатковий протокол 1995 р. містить по2ложення про визнання права територіальнихобщин або властей країн2учасниць Мадрид2ської конвенції укладати угоди про транс2кордонне співробітництво з територіальнимиобщинами або властями інших держав у рів2ноцінних сферах компетенції. При цьому ро2биться вказівка на те, що угоди про транс2кордонне співробітництво спричиняють обо2в’язки тільки для територіальних общин або

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ТРАНСКОРДОННОГОСПІВРОБІТНИЦТВА МІЖ УКРАЇНОЮ ТА ЄС

Юрій Фролов,канд. юрид. наук, доцент,

завідувач кафедри цивільного та державного права,

Олег Кирпичов,старший викладач

кафедри цивільного та державного права Бердянського університету менеджменту і бізнесу

У статті аналізуються нормативно�правові акти, що регулюють транскордонне спів�робітництво між Україною та ЄС, вказуються певні недоліки українського законодавства усфері транскордонного співробітництва, а також надаються певні рекомендації щодо розвит�ку транскордонного співробітництва України з країнами ЄС.

Ключові слова: транскордонне співробітництво, єврорегіон, регіональна політика,регіональний розвиток.

© Ю. Фролов, О. Кирпичов, 2011


83

№ 5

властей, які їх уклали. Угоди про транскор2донне співробітництво, що укладаються те2риторіальними общинами або властями, мо2жуть передбачати створення органу транс2кордонного співробітництва, може мати пра2восуб’єктність, а також покликаний викону2вати завдання, покладені на нього територі2альними общинами або властями, відповіднодо його цілей та у спосіб, передбачений на2ціональним законодавством, яке регулює йо2го діяльність. Додатковий протокол 1995 р.містить також положення про те, що будь2якіспори, що виникають у зв’язку із діяльністюоргану транскордонного співробітництва, пе2редаються на розгляд судам, яким вонипідсудні за міжнародним правом або міжна2родною угодою [2].

Протокол № 2 до Європейської рамковоїконвенції про транскордонне співробітниц2тво між територіальними общинами або влас2тями 1998 р. запроваджує поняття «міжтери2торіальне співробітництво», під яким слідрозуміти будь2яку спільну діяльність, спря2мовану на започаткування відносин між те2риторіальними общинами або властями двохабо більше Договірних Сторін, крім відносинтранскордонного співробітництва між сусід2німи властями, включаючи укладання угодпро співробітництво з територіальними об2щинами або властями інших держав. Країни2учасниці Протоколу № 2 визнають і поважа2ють право територіальних общин або влас2тей, що знаходяться під їх юрисдикцією, за2лучатися до обговорення та укладання у рів2ноцінних сферах своєї компетенції угод проміжтериторіальне співробітництво відповід2но до процедур, передбачених у їх статутах, здотриманням національного законодавства, іякщо такі угоди не суперечать міжнароднимзобов’язанням країн2учасниць. У Протоколі№ 2 також вказано, що за угодою про міжте2риторіальне співробітництво обов’язки ви2никають тільки у тих територіальних общинабо властей, які її уклали [3].

До угод про утворення єврорегіонів (заучастю України та країн ЄС) належать: Угодапро створення Єврорегіону «Карпатський»1993 р. (за участю України, Словаччини, Угор2щини, Польщі, Румунії), Угода про створен2ня Транскордонного Об’єднання «Євроре2гіон Буг» 1995 р. (за участю України, Поль2щі, Білорусі), Угода про формування Євро2регіону «Нижній Дунай» 1998 р. (за участюУкраїни, Румунії, Молдови), Угода про утво2рення Єврорегіону «Верхній Прут» 2000 р.(за участю України, Молдови, Румунії) [4, с. 399–406], Угода про утворення «Чорномор2ського Єврорегіону» 2008 р. (за участю Ал2банії, Вірменії, Азербайджану, Болгарії, Гру2зії, Греції, Молдови, Румунії, Російської Фе2дерації, Сербії, Туреччини, України). Зазна2

чені угоди про утворення єврорегіонів явля2ють собою міждержавні угоди про транскор2донне співробітництво на регіональному тамісцевому рівнях, які укладаються за пого2дженням урядів країн2сусідів (такі угоди ук2ладаються керівниками прикордонних регіо2нів, що залучаються до транскордонного спів2робітництва). Мадридська конвенція перед2бачає також можливість укладання таких типових міждержавних угод: про розвитоктранскордонного співробітництва; про транс2кордонні регіональні зв’язки; про транскор2донні місцеві зв’язки; про транскордонне спів2робітництво на контрактній основі між міс2цевими органами влади; про органи транс2кордонного співробітництва між місцевимиорганами влади.

Угоди між регіональними органами адмі�ністративно�територіальних одиниць сусід�ніх держав являють собою угоди, статути тадоговори про основні принципи співробіт2ництва між місцевими органами влади. Від2повідно до Мадридської конвенції можутьукладатися такі угоди між місцевими органа2ми влади прикордонних регіонів: угоди проосновні принципи створення груп зв’язку міжмісцевими органами влади; угоди про основ2ні принципи координації управління транс2кордонними місцевими державними справа2ми; угоди про основні принципи створеннятранскордонних асоціацій приватного права;договори про основні принципи поставки то2варів або надання послуг між прикордоннимимісцевими общинами (типу «приватне пра2во»); договори про основні принципи постав2ки товарів або надання послуг між прикор2донними місцевими общинами (типу «пуб2лічне право»); договори про основні принци2пи створення органів транскордонного між2общинного співробітництва [5].

В цілому міжнародні угоди із транскор2донного співробітництва, угоди про утворен2ня єврорегіонів та угоди між регіональнимиорганами адміністративно2територіальниходиниць сусідніх держав мають рамковий ха2рактер і закріплюють основні цілі, завданнята принципи міжрегіонального та транскор2донного співробітництва між країнами2парт2нерами; вони є тим нормативно2правовим під2ґрунтям, на якому базується розвиток бага2тосторонніх та двосторонніх відносин міжУкраїною та країнами ЄС, які мають з Укра2їною спільні кордони.

До національного законодавства Україниз регіонального та транскордонного співро�бітництва належать такі нормативно2пра2вові акти: Закон України «Про транскордоннеспівробітництво» від 24.06.2004 р.; Постано2ва Верховної Ради України «Про Рекоменда2ції парламентських слухань на тему: «Про інтенсифікацію співробітництва України з


84

травень 2011

Європейським Союзом у рамках єврорегіонівта перспективи транскордонного співробіт2ництва» від 27.06.2007 р. № 12422V (далі – По2станова № 1242); – Указ Президента Ук раїни«Про заходи щодо активізації євроінтегра2ційного прикордонного співробітництва» від19.12.2007 р. № 1236 (далі – Указ № 1236);Постанови Кабінету Міністрів України «Де2які питання розвитку транскордонного спів2робітництва та єврорегіонів» від 29.04.2002 р.№ 587; «Про затвердження Державної цільо2вої програми інформування громадськості зпитань європейської інтеграції України на2008–2011 роки» від 02.07.2008 р. № 594;«Про затвердження Державної стратегіїрегіонального розвитку до 2015 року» від21.07.2006 р. № 1001 (далі – Постанова № 1001).

Основним нормативно2правовим актом,який визначає правові, економічні та органі2заційні засади транскордонного співробіт2ництва в Україні, є Закон України «Про транс2кордонне співробітництво». Він визначає ме2ту, принципи та правову основу транскор2донного співробітництва, вказує мету та прин2ципи державної політики у сфері транскор2донного співробітництва, закріплює сфери таорганізаційні форми транскордонного співро2бітництва, містить положення про координа2цію транскордонного співробітництва та кон2троль за додержанням законодавства з питаньтранскордонного співробітництва, закріплюєправа суб’єктів транскордонного співробіт2ництва України, передбачає можливість ут2ворення органів транскордонного співробіт2ництва, визначає принципи та форми держав2ної підтримки розвитку транскордонного спів2робітництва, містить положення про фінан2сову державну підтримку проектів (програм)транскордонного співробітництва, закріп2лює функції центральних органів виконавчоївлади та функції суб’єктів транскордонногоспівробітництва у сфері державної підтрим2ки транскордонного співробітництва, а такожвказує джерела фінансового забезпеченнятранскордонного співробітництва.

Закон України «Про транскордонне спів2робітництво» має «рамковий» характер тамістить деякі недоліки, незважаючи на те, щоу 2010 р. до нього були внесені певні зміни.Так, Закон не розглядає транскордонне спів2робітництво як інструмент регіонального роз2витку та складову регіональної політики вУкраїні, в той час як в Європейському Союзіпрограми транскордонного співробітництває складовою регіональної політики та меха2нізмом регіонального розвитку. В Законі Ук2раїни «Про транскордонне співробітництво»передбачено, що загальну координацію транс2кордонного співробітництва та контроль задодержанням законодавства з питань транс2кордонного співробітництва здійснює спе2

ціально уповноважений центральний органвиконавчої влади з питань економічної по2літики за участю Міністерства закордоннихсправ України та центрального органу вико2навчої влади з питань регіонального розвит2ку. Центральним органом виконавчої влади,відповідальним за реалізацію державної ре2гіональної політики в Україні, є Міністерст2во регіонального розвитку та будівництва Ук2раїни. Таким чином, координація транскор2донного співробітництва та контроль за до2держанням законодавства з питань транскор2донного співробітництва «розпорошені» міжрізними центральними органами виконавчоївлади, а саме – Міністерством економіки,Міністерством закордонних справ та Мініс2терством регіонального розвитку та будів2ництва. До того ж не визначено розподіл пов2новажень між ними. Тому доцільно було бзакріпити у законі єдиний координуючий таконтролюючий орган з регіонального розвит2ку та транскордонного співробітництва – Мі2ністерство регіонального розвитку та будів2ництва (Мінрегіонбуд), з визначенням йогоцілей, завдань та функцій, які б відповідаликомплексній концепції з міжрегіональногорозвитку та транскордонного співробітниц2тва між Україною та ЄС (яку необхідно роз2робити).

Крім того, в Законі України «Про транс2кордонне співробітництво» передбачено, щовидатки на реалізацію проектів (програм)транскордонного співробітництва здійсню2ються за рахунок коштів Державного бюдже2ту України, бюджету Автономної РеспублікиКрим, місцевих бюджетів на відповідний рік, атакож інших джерел, не заборонених законом.Для спільного фінансування проектів (про2грам) транскордонного співробітництва можевикористовуватися міжнародна технічна до2помога, кредитні ресурси міжнародних фінан2сових організацій згідно із законодавствомУкраїни. Але, на наш погляд, цих джерел фі2нансового забезпечення транскордонного спів2робітництва недостатньо. З метою більш ефек2тивної реалізації проектів (програм) транс2кордонного співробітництва доцільно було бпередбачити у законі можливість податковихта митних пільг для суб’єктів та учасниківтранскордонного співробітництва, які берутьучасть у реалізації таких проектів (програм).

Інші нормативно2правові акти України зрегіонального та транскордонного співробіт2ництва, такі як постанови Верховної РадиУкраїни, укази Президента України та поста2нови Кабінету Міністрів України доповню2ють та конкретизують нормативну базу в га2лузі транскордонного співробітництва міжУкраїною та ЄС.

Відповідно до Постанови № 1242 та Ука2зу № 1236 Департамент міжнародного співро2

М І Ж Н А Р О Д Н Е П РА В О№ 5

Normatively�legal acts which regulate a cross�border cooperation between Ukraine and EU areanalysed in the article, the certain lacks of the Ukrainian legislation are specified in the field of cross�border cooperation, and also given recommendation on development of cross�border cooperation ofUkraine with the countries of EU.

В статье анализируются нормативно�правовые акты, регулирующие трансграничное сотрудничество между Украиной и ЕС, указываются определенные недостатки украинскогозаконодательства в сфере трансграничного сотрудничества, а также даются рекомендации поразвитию трансграничного сотрудничества Украины со странами ЕС.

бітництва, інвестиційного розвитку та з пи2тань європейської інтеграції Міністерстварегіонального розвитку та будівництва Укра2їни розробив «Методичні рекомендації щодокоординації на національному та регіональ2ному рівнях проектів у галузі транскордон2ного співробітництва з Європейським Інсти2тутом Сусідства і Партнерства» та «Методич2ні рекомендації щодо використання інфор2маційних технологій для підтримки проектівтранскордонного співробітництва», які булозатверджено наказом Міністерства регіональ2ного розвитку та будівництва України від27.01.2009 р. № 46. Вказані методичні реко2мендації були розроблені для суб’єктів і учас2ників транскордонного співробітництва, щоздійснюється у формах прикордонної співпра2ці, міжрегіональної взаємодії та міжмуніци2пального співробітництва, і центральних ор2ганів виконавчої влади, до компетенції якихналежать питання координації транскордон2ного співробітництва в цілому, за конкретни2ми напрямами, та програмами, чи за окреми2ми проектами.

Постанова № 1001 зобов’язала місцевідержавні адміністрації розробити проектирегіональних стратегій розвитку на період до2015 р., а Міністерство економіки разом зіншими центральними органами виконавчоївлади – щорічно розробляти і подавати доКабінету Міністрів України план заходів що2до реалізації Стратегії та поклала на Мініс2терство регіонального розвитку та будівницт2ва завдання з координації в межах його пов2новажень діяльності центральних і місцевихорганів виконавчої влади з розроблення тавиконання планів заходів щодо реалізаціїСтратегії.

У Державній стратегії регіонального роз2витку до 2015 р. передбачено, що розвитоктранскордонного, у тому числі єврорегіо2нального співробітництва, є одним із пріори2тетних напрямів розвитку міжрегіональноїспівпраці, яка являє собою одну із стратегіч2них цілей державної політики регіональногорозвитку України. Відповідно до Державноїстратегії регіонального розвитку стратегіч2ним завданням реформування транскордон2ного співробітництва має стати ефективне ви2

користання природно2ресурсного, демографіч2ного, виробничого і науково2технічного по2тенціалів з метою вирішення питань комп2лексного розвитку територій.

Висновки

З метою розвитку транскордонного спів2робітництва України з країнами ЄС необхід2но: вдосконалити нормативно2правову базуУкраїни у сфері міжрегіонального та транс2кордонного співробітництва (особливо цестосується Закону України «Про транскор2донне співробітництво» та Державної стра2тегії регіонального розвитку); створити єди2ний координаційно2контролюючий орган ізтранскордонного співробітництва (відповідніфункції можуть бути покладені на Мінре2гіонбуд); розробити та реалізувати комплекс2ну концепцію з міжрегіонального розвиткута транскордонного співробітництва між Ук2раїною та ЄС; впровадити систему податко2вих та митних пільг для суб’єктів та учасни2ків транскордонного співробітництва, які залу2чені до реалізації програм (проектів) транс2кордонного співробітництва.


1. Європейська рамкова конвенція про транс2кордонне співробітництво між територіальнимиобщинами або властями 1980 р. [Електронний ре2сурс]. – Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/cgi2bin/laws/main.cgi?nreg= 995_106.

2. Додатковий протокол до Європейської рам2кової конвенції про транскордонне співробітниц2тво між територіальними общинами або властями1995 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://zakon.rada.gov.ua/cgi2bin/laws/main.cgi?nreg=994_099.

3. Протокол № 2 до Європейської рамковоїконвенції про транскордонне співробітництво міжтериторіальними общинами або властями, якийстосується міжтериторіального співробітництва1998 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://zakon.rada.gov.ua/cgi2bin/laws/main.cgi?nreg=994_520.

4. Сучасна регіональна політика і транскордон2не співробітництво / За ред. В. І. Пили. – Хмель2ницький, 2006. – 412 с.

5. Посібник з транскордонного співробітниц2тва. – Ужгород, 2005. – 70 с.

Ф І Н А Н С О В Е П РА В О

86

травень 2011

Результатом наукового осмислення та пі2знання закономірностей розвитку подат2кових відносин, своєрідним підсумком

наукового пошуку є норми2дефініції податко2вого законодавства, в яких містяться визначен2ня загальних і спеціальних фінансово2правовихпонять. Одним із основних завдань науки фі2нансового права є формування понятійного апа2рату фінансового права та його підгалузей, що єдостатньо складним процесом. В основі такогоформування лежать такі взаємопов’язані логі2ко2методологічні процедури, як абстрагуван2ня, ідеалізація, індуктивне узагальнення, уяв2не конструювання, висунення гіпотез тощо.

У податковому законодавстві України, як ів будь2якій іншій галузі законодавства, існує низ2ка проблем щодо визначення понять. Перш за всеце стосується законодавчих визначень, які незавжди точно розкривають зміст податково2пра2вового поняття. Зрозуміло, в межах статті не2можливо провести аналіз усіх проблем, тому мизосередимося на найбільш актуальних. Насам2перед, це пов’язано із прийняттям Податковогокодексу (далі – ПК) України та практикою йо2го застосування. У Кодексі зроблена спроба на2дати визначення як загальних, так і спеціаль2них понять, що має на меті усунення неодно2значного розуміння поняття суб’єктами право2застосовчої діяльності.

Метою цієї статті є аналіз і виявлення проблемнорм2дефініцій у податковому законодавствіУкраїни, визначення їх ролі та функцій у про2цесі фінансово2правового регулювання, а та2кож розгляд дискусійних питань, що спри2ятиме подальшому вдосконаленню податко2вого законодавства.

Проблеми формування понятійного апаратуфінансового права й окремі проблемні питання,що стосуються норм2дефініцій у податковомузаконодавстві, розглядалися у працях Л. Воро2нової, М. Кучерявенка, О. Орлюк, Л. Савченко,Н. Химічевої та ін. Проте остаточно ще не ви2рішені деякі питання, зокрема про місце норм2дефініцій у системі правових норм. У юридичнійлітературі висловлюється точка зору, згідно з

якою норми2дефініції відносяться до груписпеціалізованих (нетипових, похідних) право2вих норм, які мають допоміжний характер [1, с. 186]. Однак, на нашу думку, правильнішим євіднесення норм2дефініцій до системи первин2них (відправних, установчих) правових норм[2, с. 78]. Саме норми2дефініції та норми2прин2ципи є вихідними засадами, основними ідеями,правовими моделями побудови закону; вони єфундаментом, на якому надбудовою є регуля2тивні й охоронні правові норми.

Норми2дефініції не містять правил пове2дінки, а ніби підключаються до регулятивних іохоронних правових норм, утворюючи з нимиєдиний регулятор. Але, будучи розміщеними, якправило, в загальних положеннях закону, во2ни вказують законодавцю на необхідність пра2вового регулювання певних відносин і в по2дальшому нібито обростають вторинними пра2вовими нормами (регулятивними й охоронни2ми). Так, відповідно до п. 14.1.156 ст. 14 ПК Ук2раїни податкове зобов’язання – це сума коштів,яку платник податків, у тому числі податковийагент, повинен сплатити до відповідного бю2джету як податок або збір на підставі, в порядкута строки, визначені податковим законодав2ством. У наведеній дефініції міститься вказівкана необхідність регламентації підстав, порядкута строків сплати. Таким чином, норма2дефіні2ція, будучи первинною податково2правовоюнормою та вказуючи на необхідність правовогорегулювання, в подальшому фінансово2право2вому регулюванні доповнює регулятивні нормиподаткового права, розкриває сутність поняття,що міститься у вторинній (похідній) регуля2тивній нормі податкового права, доповнює цюнорму, пояснює її окремі положення.

Є й інша точка зору, згідно з якою виділеннянорм2дефініцій і норм2принципів призводитьдо змішування елементів норми з самою нор2мою, а також соціологічної структури з логічною[3, с. 434].

У юридичній літературі норми2дефініції (де2фінітивні норми) визначаються як норми, щозакріплюють загальні категорії та поняття пра2ва, які мають істотне юридичне значення [4, с. 307]; або як норми, в яких містяться науково

НОРМИ�ДЕФІНІЦІЇ ПОДАТКОВОГО ЗАКОНОДАВСТВА

Віктор Чернадчук,д�р юрид. наук, доцент,

завідувач кафедри, професор кафедри цивільно�правових дисциплінта банківського права

ДВНЗ «Українська академія банківської справи НБУ»

У статті аналізуються актуальні проблеми формування понятійного апарату податковогозаконодавства, виділені функції й елементи норм�дефініцій, запропонована класифікація цих норм.

Ключові слова: норма2дефініція, податкове законодавство, поняття, термін.

© В. Чернадчук, 2011


87

№ 5

сформульовані визначення юридичних понять і категорій [5, с. 234]. Ці норми стосуються неокремих елементів податкових правовідносин,а охоплюють науково сформульовані поняття,терміни й їх визначення. Як зазначає М. Куче2рявенко, практично будь2яке законодавство ви2ходить із обов’язковості виділення узагальне2них, концептуальних понять. Хоча норми2де2фініції не формують суб’єктивних прав і обо2в’язків, правило поведінки, закріплене такоюнормою, може бути виділене тільки після від2повідного аналізу або опосередковане через ін2ші правові норми [1, с. 186].

У податковому законодавстві використову2ються різні способи формування понятійно2тер2мінологічного апарату. По2перше, запозиченняпонять і термінів, раніше визначених в іншихгалузях законодавства, в тому значенні, в якомувони використовуються в цих галузях. Протедеякі такі поняття, закріплені у податковому за2конодавстві, можуть мати інше значення, ніж взаконодавстві, що регулює інші сфери суспіль2них відносин, набуваючи галузевої специфіки.Так, на відміну від цивільного та господарсько2го законодавства, в податковому законодавствіінвестиції визначаються як господарські опе2рації, що передбачають придбання основних за2собів, нематеріальних активів, корпоративнихправ та/або цінних паперів в обмін на кошти або майно. Натомість відповідно до ст. 1 Зако2ну України «Про інвестиційну діяльність» ін2вестиціями є всі види майнових та інтелекту2альних цінностей, що вкладаються в об’єктипідприємницької й інших видів діяльності, врезультаті якої створюється прибуток (доход)або досягається соціальний ефект.

На нашу думку, норми2дефініції у податко2вому законодавстві повинні виконувати певніфункції, перш за все, юридичну. Сутність цієїфункції полягає у тому, що норма2дефініція маєрозкривати зміст податкового поняття або тер2міна. Відомо, що, володіючи поняттям про будь2який предмет, ми володіємо інформацією пропевні властивості та відносини цього предмета,достатні для того, щоб виділити його серед ін2ших предметів і використати це в системі знань.Поняття – це форма мислення, що відображаєістотні властивості, зв’язки та відносини пред2метів і явищ. Основна логічна функція поняттявиділення загального, що досягається за допомо2гою відвернення від усіх особливостей окремихпредметів одного класу [6, с. 1035]. Поняття якмінімально логічна форма представлення знань уфілософських словниках представляється як од2на з форм відображення оточуючого в мисленні,за допомогою якої пізнається сутність явищ, про2цесів, узагальнюються їх істотні сторони й озна2ки [7, с. 334]. Поняття, будучи формою мислення,охоплює сукупність ознак, необхідних і достатніхдля вказівки або виділення будь2якого предме2та чи явища. Проте визначення одних і тих са2мих понять у науці та законодавстві різняться,хоч і є випадки запозичення законодавчих дефіні2цій та їх перенесення в науку.

Норми2дефініції є результатом інтерпретаціїв свідомості суб’єкта певного правового тексту,вираженого у знаковій формі. У змісті норми2дефініції виділяються дескриптивні (описові),оціночні, та прескрептивні (описові елементи).Наприклад, п. 109.1 ст. 109 ПК України надає ви2значення поняття «податкове правопорушен2ня», яке містить опис заборонених дій (деск2риптивний елемент), їх оцінку як невиконанняабо неналежне виконання вимог, установленихкодексом та іншим законодавством (оціночнийелемент), і імператив – правило поведінки, щовимагає не здійснювати такі дії (прескрептив2ний елемент). Формальна визначеність текстустатті є необхідною умовою формальної визна2ченості правової норми. Таким чином, юридич2на функція тісно пов’язана з лінгвістичною функ2цією, яка є її продовженням.

Формуючи норми2дефініції, законодавецьмає використовувати лінгвістичні правила тазакони, що дозволить уникнути труднощів, яківиникають через неправильне застосування тер2мінів у визначенні. Використання правил описув конструюванні дефініцій сприяє розроблен2ню справжнього опису поняття за допомогоюрізних слів і словосполучень, пізнанню сутностіфінансово2правових явищ і категорій, правиль2ному розумінню описуваного.

Норма2дефініція доводить до відома, інфор2мує суб’єктів податкових правовідносин про сут2ність понять і термінів, які використовуються уподатковому законодавстві. Вона є теоретичнимвідображенням цих понять на рівні як загаль2них закономірностей, так і формування про нихзагальних уявлень, а також констатує та норма2тивно закріплює сучасні знання й уявлення протакі поняття, пояснюючи їх сутність. Саме в цьому виявляється інформаційна (пізнавальна)функція норм2дефініцій. У формуванні норм2дефініцій законодавець має враховувати, що зпозиції інформаційного змісту норма2дефініціяповинна відповідати вимозі стислості й одно2часно бути інформаційно ємною, що досягаєть2ся шляхом оптимального поєднання цих двохпротилежних вимог.

Досліджуючи взаємозв’язок фінансовогоправа та політики, з’ясувавши роль політики врозвитку та формуванні нового погляду на фі2нансове право, М. Карасьова звертає увагу нате, що політика стала важливим фактором роз2витку податкового законодавства. Багато подат2ково2правових механізмів у сьогоднішньому їхвигляді у законодавстві з’явилося внаслідок по2літичної боротьби та протистояння законодав2чої і виконавчої влади [8, с. 6]. Прийняття будь2якого фінансового закону відбувається за актив2ної участі та протиборства політичних сил, першза все в парламенті. Саме тому політика є не2одмінною умовою формування норм податко2вого права, у тому числі норм2дефініцій.

З іншого боку, держава, будучи організа2цією політичної влади, реалізує внутрішні тазовнішні функції, які потребують фінансуван2ня. Однією з форм реалізації функцій держави


88

травень 2011

є законодавча діяльність, у результаті якої ство2рюються норми2дефініції. Так, відповідно до п. 6.1 ст. 6 ПК України податком є обов’язко2вий, безумовний платіж до відповідного бюдже2ту, що справляється з платників податку. Бю2джет це план формування та використання фі2нансових ресурсів для забезпечення завдань іфункцій, що здійснюються органами державноївлади, органами влади Автономної РеспублікиКрим й органами місцевого самоврядування. Тимсамим підкреслюється, що податок як джерелоформування бюджету в подальшому викорис2товується для фінансування реалізації завдань іфункцій, у тому числі і політичних, держави й їїадміністративно2територіальних утворень. Саметому можна вести мову про наявність політич2ної функції норм2дефініцій податкового зако2нодавства.

Ми вважаємо, що норми2дефініції виконуютьтакож і виховну функцію. Як зазначає О. Лейст,право майже в усіх своїх сутнісних якостях за2лежить від держави, тому авторитетність правазумовлюється авторитетністю держави, її від2ношенням до створеного нею права, ступенемналагодженої роботи державних служб, силоюсамої держави. Під авторитетністю права ро2зуміють його загальновідомість і укоріненість усвідомості суспільства, загальновизнану обов’яз2ковість права, що спирається на усвідомленнянеобхідності, на конформізм, на згоду з правом[9, с. 91, 124].

Заслуговує на увагу той факт, що в деякихвипадках норма2дефініція вказує напрями по2дальшого розвитку законодавства у його широ2кому розумінні. Так, окремі визначення понять,що надаються у ПК України, містять такі по2ложення: «розмір плати за марки акцизного податку встановлюються Кабінетом МіністрівУкраїни» (п. 14.1.148 ст. 14), «перелік платнихпослуг, для надання яких необхідно придбатиторговий патент, визначається Кабінетом Міні2стрів України (п. 14.1.151) тощо. Наведені при2клади свідчать, що норма2дефініція, нібито вка2зує нормотворчим органам на необхідністьприйняття податково2правових актів, що регу2люють відповідні податкові відносини. У дано2му випадку можна вести мову про наявність про2гностичної функції норм2дефініцій податково2го законодавства.

Проведений аналіз дозволяє виділити на2прями дії норм2дефініцій на податкові відноси2ни, в яких розкривається сутність податково2правових понять, явищ і категорій.

У податковому законодавстві використову2ються як загальноправові, так і галузеві понят2тя та терміни, запозичені з інших галузей зако2нодавства. Це призводить до того, що залежновід ієрархії у податковому законодавстві можнавиділити загальногалузеві, галузеві, інститу2ційні та спеціальні норми2дефініції. На першийпогляд, представляється, що між ними повиннабути певна ієрархічність, тобто визначення по2няття нижнього ряду не має виходити за межі ви2значення поняття вищого ряду та має деталізу2

вати його стосовно сфери використання. Протеаналіз норм2дефініцій податкового законодав2ства свідчить про наявність випадків конфлікт2ності (невідповідності) норм, які перебуваютьна різних рівнях і навіть на одному, коли зако2нодавець вкладає різний зміст у визначення од2накових понять.

Мають місце випадки, коли сам термін де2якою мірою не узгоджується із наданим визна2ченням. Так, відповідно до п. 14.1.147 ПК пла2та за землю – це загальнодержавний податок,який справляється у формі земельного подат2ку й орендної плати за земельні ділянки дер2жавної та комунальної власності. Натомість,відпо2відно до п. 6.2 ст. 6 цього Кодексу збором(платою, внеском) є обов’язковий платіж довідповідного бюджету, що справляється з плат2ників зборів за умови отримання ними спеці2альної вигоди, у тому числі внаслідок вчиненняна користь таких осіб державними органами,органами місцевого самоврядування, іншимиуповноваженими органами й особами юридич2но значимих дій.

У попередньому податковому законодав2стві мали місце випадки невдалого застосуван2ня загального поняття або терміна щодо спеці2ального, а також невдале застосування податко2вим законодавством понять і термінів, запози2чених із інших галузей законодавства. При цьому в одних випадках не змінювався зміст цього поняття, а в інших спостерігалося його за2стосування в іншому значенні. Деякою мірою цестановище усувається ПК України, ст. 5 якоговстановлюється ієрархія застосування понять ітермінів. Якщо поняття та терміни інших актівсуперечать поняттям і термінам Кодексу, длярегулювання податкових відносин застосову2ються поняття та терміни ПК України. Інші жтерміни, що застосовуються у Кодексі та не ви2значені ним, застосовуються у значенні, вста2новленому іншими законами.

У податковому законодавстві норми2дефі2ніції формулюються по2різному. Залежно відступеня визначеності вони можуть бути кон2кретними, абстрактними, описовими, відсиль2ними, розрахунковими.

Конкретна норма�дефініція містить визна2чення податково2правового поняття вказівкоюна його найістотніші ознаки. Так, відповідно доп. 18.1 ст. 18 ПК України податковий агент – цеособа, на яку Кодексом покладається обов’язокз обчислення, утримання з доходів, що нарахо2вуються (виплачуються, надаються) платнику,та перерахування податків до відповідного бю2джету від імені та за рахунок коштів платникаподатків.

Абстрактна (уявна) норма�дефініція безпо2середньо не містить визначення податково2пра2вового поняття, але його можна вивести ана2літично. ПК України не містить визначення поняття «податкове законодавство», але у п. 3.1ст. 3 Кодексу описано склад податкового зако2нодавства шляхом переліку нормативно2право2вих актів (починаючи з Конституції України і

Ф І Н А Н С О В Е П РА В О№ 5

закінчуючи нормативно2правовими актами ор2ганів місцевого самоврядування).

Описова норма�дефініція містить визначен2ня податково2правового поняття, перелічуючите, що включається в це поняття, тобто є пе2реліком елементів структури даного поняття.Наприклад, Кодексом не надається визначенняпоняття «елементи податку», але відповідно доп. 7.1 ст. 7 Кодексу елементами податку є плат2ники податку, об’єкт оподаткування, база опо2даткування, ставка податку, порядок обчислен2ня податку, податковий період, строк і порядоксплати податку, строк і порядок подання звіт2ності про обчислення та сплату податку.

Відсилочна норма�дефініція не містить ви2значення податково2правового поняття, а від2силає до норми2дефініції іншого закону. Так, п. 14.1.17 Кодексу розглядає бюджетну установуу значенні, наведеному у Бюджетному кодексіУкраїни; відокремлені підрозділи – у значенні,визначеному Цивільним кодексом України;офіційний валютний курс – у значенні, наведе2ному в Законі України «Про Національний банкУкраїни».

Розрахункова норма�дефініція містить ви2значення податково2правового поняття шляхомопису словами формули, за якою здійснюєтьсяматематичний розрахунок кількісного показни2ка цього поняття. Так, відповідно до п. 14.1.58емісійний дохід – це сума перевищення надхо2джень, отриманих емітентом від емісії (випус2ку) власних акцій (інших корпоративних прав)та інвестиційних сертифікатів, над номіналь2ною вартістю таких акцій (інших корпоратив2них прав та інвестиційних сертифікатів (під часїх первинного розміщення), або над ціною зво2ротного викупу під час наступних розміщеньінвестиційних сертифікатів та акцій інвести2ційних фондів.

Висновки

Норми2дефініції у податковому законодав2стві є обмеженнями, які дозволяють відмежува2ти предмети й явища, що входять до змісту по2няття, від інших предметів і явищ. З науковоїточки зору визначення поняття є результатом до2слідження правової природи даного явища абопредмета й описання його сутності. Це дозво2ляє досягти однакового розуміння суб’єктамиподаткових правовідносин сутності конкретно2го правового поняття, якому надається визна2чення. Однак з практичної точки зору норма2дефініція повинна бути конкретною, короткоюй одночасно інформаційно ємною, містити зро2зумілі для правозастосовувача терміни, які, поможливості, не потребують визначення.


1. Кучерявенко Н. П. Курс налогового права: В 6 т. – Х., 2004. –Т. 2. – 600 с.

2. Нагребельний В. П., Чернадчук В. Д., Сухо�нос В. В. Фінансове право України: Загальна час2тина / За ред. В. П. Нагребельного. – Суми, 2004. –320 с.

3. Венгеров А. Б. Теория государства и права. –М., 2002. – 608 с.

4. Скакун О. Ф. Теория государства и права. –Х., 2000. – 704 с.

5. Хропанюк В. Н. Теория государства и права /Под ред. В. Г. Стрекозова. – М., 2004. – 382 с.

6. Советский энциклопедический словарь. –М., 1985. – 1600 с.

7. Философский словарь / Под ред. М. М. Ро2зенталя, П. Ф. Юдина. – М., 1963. – 544 с.

8. Карасева М. В. Бюджетное и налоговое правоРоссии (политический аспект). – М., 2003. – 173 с.

9. Лейст О. Э. Сущность права: Проблемы те2ории и философии права. – М., 2002. – 288 с.

The article deals with the analysis of the pressing problems of the formation of the conceptual appa�ratus of the tax legislation, it was singled out the functions and elements of the norms�definitions, it wassuggested the classification of the norms�definitions.

В статье анализируются актуальные проблемы формирования понятийного аппарата на�логового законодательства, выделены функции и элементы норм�дефиниций, предложена клас�сификация норм�дефиниций.


90

травень 2011

Правова природа акта про державнийбюджет зумовлюється тим важливимзначенням, яке останній займає в дер2

жавно2управлінських і соціально2економіч2них процесах в країні.

Стаття 85 Конституції України розмежо2вує повноваження Верховної Ради Українищодо прийняття законів і затвердження Дер2жавного бюджету України, тобто зазначенаконституційна норма розмежовує повнова2ження Верховної Ради України щодо затвер2дження Державного бюджету України та повноваження з прийняття інших законів. Нанашу думку, це зумовлено особливою зміша2ною правовою природою закону про держав2ний бюджет, оскільки більшість його поло2жень встановлюють показники надходженьдо Державного бюджету України та видатківі, на перший погляд, не мають ознак норма2тивності, оскільки ними безпосередньо вста2новлюються не правила поведінки, а держав2ні (фінансові) гарантії реалізації правил по2ведінки, встановлених іншими законами.

Актуальність теми дослідження зумовле2на необхідністю чіткого визначення правовоїприроди головного фінансового документаУкраїни – закону про державний бюджет,без прийняття та належної реалізації поло2жень якого країна не може належно функціо2нувати та розвиватися з фінансової та еко2номіко2правової точок зору.

Метою цієї статті є характеристика право2вої природи та змісту Закону про Держав2ний бюджет України, а також дослідженнянаукових думок і позиції стосовно норма2тивності та/або ненормативності бюджет2ного закону.

У науковій літературі немає єдності ду2мок з приводу правової природи акта пробюджет. Відомий науковець П. Пацурківсь2кий, досліджуючи позиції фахівців щодоправової природи бюджетного закону, поді2лив думки вчених на дві групи. Представни�

ки першої групи (переважно західні вчені,наприклад П. Годме) вважають, що закон пробюджет не наділений якостями законодавчо2го акта переважаючого значення, оскільки вінне відповідає вимогам закону. На думку пред2ставників цієї теорії, закон про бюджет немістить правових норм і є формальною, об2рядовою грамотою, що черпає свій правовийзміст з інших актів, які були видані законо2давчим органом до нього й які, насправді, єпідставою бюджетних видатків і доходів [1, с. 56–57].

Серед науковців є думки, що бюджетнийзакон є ненормативним правовим актом.Зокрема, А. Анісімов та Г. Крилов вказуютьна ненормативність даного акта, обґрунтову2ючи свою позицію такими аргументами: у пар2ламента відсутня бюджетна ініціатива; на2явність примату календаря над волею зако2нодавця; особливий порядок введення в дію;можливість внесення змін іншими актами; не2можливість порушення закону про бюджет;плановість даного документа; обмеженістьстроку дії одним бюджетним роком [2, с. 39–51]. З такою позицією науковців важко пого2дитись, оскільки, по2перше, обмеженість дії вчасі закону про державний бюджет бюджет2ним роком не дає достатніх підстав вважатицей акт ненормативним. При цьому заслуго2вує на увагу той факт, що досить часто у віт2чизняній практиці законотворення трапля2ються випадки, коли парламент приймає тойчи інший закон, який має чітко визначенийтермін своєї дії. У зв’язку з цим закон продержавний бюджет можна вважати норматив2ним правовим актом, але строкової формийого дії у часі.

На думку прихильників теорії ненорма2тивності бюджетного закону, останній немож2ливо порушити. З такою позицією важко по2годитися. Хоча в законі про державний бю2джет дійсно не містяться положення про на2стання відповідальності та покарання за йогопорушення, ці положення встановлені в ін2ших нормативно2правових актах бюджетно2

ПРАВОВА ПРИРОДА ЗАКОНУ УКРАЇНИ ПРО ДЕРЖАВНИЙ БЮДЖЕТ

Ірина Ющенко,аспірантка юридичного факультету

кафедри адміністративного та фінансового праваКиївського національного університету ім. Тараса Шевченка

У статті досліджується правова природа закону про державний бюджет як одного із основ�них фінансових документів будь�якої правової держави, у тому числі України.

Ключові слова: бюджет, бюджетне право, державний бюджет, закон про державний бюджет.

© І. Ющенко, 2011


91

№ 5

го законодавства, зокрема в Бюджетному ко2дексі України. Крім того, порушення припи2сів бюджетного закону цілком реальне, ос2кільки, наприклад, на практиці можливі такіпорушення, як приховування доходів, пере2витрачання бюджетних коштів їх розпоряд2никами тощо, кількісний показник яких вста2новлюється саме в законі про бюджет.

Друга група науковців вважає, що законпро бюджет включає в себе не лише цифри, ай правові норми, оскільки включення в бю2джет тієї чи іншої цифри наділяє повноважен2ням відповідний державний орган стягуватив бюджет визначений дохід і робити з бюдже2ту певні видатки. Так, С. Іловайський зазна2чав, що у сучасних представницьких державах,на противагу абсолютним монархіям, бюджетмає, крім технiко2господарського, певне (біль2ше або менше) правове значення саме завдячу2ючи тому, що до його встановлення застосо2вується законодавчий порядок [3, с. 145].

Найважливішим формально2юридичниммотивом визначення бюджету у формі актауправління була розроблена західноєвропей2ськими вченими Гнейстом i Лабандом теоріязакону про державний бюджет у формально2му та матеріальному розумінні. Вони ствер2джували, що бюджет за своїм матеріальнимзмістом є не що інше, як звичайний акт управ2ління, а тому встановлення обсягу видатків i доходів у щорічному бюджеті є прерогати2вою виконавчої влади, яка, визначаючи бю2джетний розпис, керується в своїх обчислен2нях не правовими нормами, а фактами. Про2цедура затвердження парламентом бюджетумає суто формальний характер, а сам законналежить до юридичних актів, яким надаєть2ся формальний смисл [4, с. 13].

Теорії про визначення бюджету у матері2альному та формальному розумінні пропагу2вались і в новітню епоху. При цьому більшістьзарубіжних учених не вважає бюджет зако2ном (тобто актом представницького органу)у прямому розумінні цього слова, а називаєйого законом у формальному розумінні (тоб2то представницьким актом по суті, але одяг2нутим у форму закону), а то й просто актомуряду [5, с. 7–9].

Л. Воронова визначала бюджет у двохзначеннях – матеріальному та формальному.Бюджет у матеріальному розумінні – це ко2шторис усіх фінансових потреб держави тавсіх фінансових ресурсів, необхідних для по2криття цих потреб. У формальному значеннібю2джет – це законодавчий акт, який затвер2джується органом законодавчої влади [4, с. 369]. У сучасних умовах ця теорія набуланового імпульсу у своєму розвитку з метоюправового обґрунтування різкого обмежен2ня компетенції парламентів i зростання роліповноважень урядів у галузі бюджету. Вона послужила висхідним пунктом для докорін2ного перегляду конституційних засад бю2

джетного права, його основних принципів, у тому числі бюджетного процесу. Не випадко2во у зарубіжній правовій науці ще й сьогоднідебатується питання про правову природуакта про державний бюджет.

Перш за все з практичної (прагматичної)точки зору сумніву піддається правильністьприрівнювання бюджету до закону. Закон –це загальне, таке, що не стосується конкрет2них осіб, установлення тих чи інших прав таобов’язків. Однак простий підрахунок дер2жавних доходів, як правило, не має юридич2ної сили. Тому, хоч у всіх країнах бюджетохоплює всі податкові надходження, фінан2сові ресурси, всі види державних доходів, обо2в’язки, що звідси випливають, визначаютьсятією мірою, в якій вони стосуються кожногогромадянина не самим бюджетом, а постійнодіючими законами, що встановлюють систе2му оподаткування й існують цілком незалеж2но від цієї системи. Аналогічно кошториси ви2датків, введені в бюджет, у більшості країн немають юридичної сили.

Враховуючи такі міркування, в деяких кра2їнах (у Швейцарії, Великобританії, Австра2лiї, Iндiї, Канадi, Сполучених Штатах Амери2ки, Японії тощо) вважають, що бюджет як та2кий не має характеру закону, його розгляда2ють як суто адміністративний акт.

У радянській економічній та юридичнійлітературі склався підхід до юридичної при2роди радянського бюджету як закону. На дум2ку Ю. Ровінського, юридична природа бю2джету держави безпосередньо визначаєтьсяйого економічним і соціальним змістом; фор2ма закону і матеріальний зміст внутрішньоузгоджені [6, с. 42].

М. Піскотін, розкриваючи поняття бю2джету, також зазначав, що після його офіцій2ного затвердження під бюджетом розуміютьдержавний акт, який встановлює фінансовийплан держави [7, с. 16–17]. Таким державнимактом, як відомо, був Закон про Державнийбюджет СРСР, який щорічно приймала Вер2ховна Рада СРСР. Разом із тим М. Піскотінвважав, що бюджет не збігається із закономпро його затвердження, тобто не є законом уматеріальному розумінні.

Свою позицію щодо визначення правовоїприроди бюджету як закону у формальномурозумінні висловив також В. Бесчеревних.На його думку, видається правильним, ха2рактеризуючи бюджет як основний фінансо2вий план держави, вказати, що цей план за2тверджується Верховною Радою СРСР і в си2лу цього є законом [8, с. 16]. Подібне тракту2вання юридичної природи бюджету як зако2ну простежується у новітній економічній таюридичній літературі, у періодичних видан2нях, хоч законодавчого підґрунтя для цьогодавно вже немає.

Б. Сабанті вважає, що за формою держав2ний бюджет виступає як розпис доходів і


92

травень 2011

видатків держави на певний строк, затвер2джуваний у законодавчому порядку. Затвер2дження бюджету парламентом надає бюджетусилу закону [9, с. 86]. Аналогічне положеннязнаходимо і в підручнику «Фінанси»: Дер2жавний бюджет є основним фінансовим пла2ном країни, що затверджується Федеральни2ми Зборами РФ як закон; Федеральний бю2джет РФ є основним фінансовим планомдержави, який затверджується Федеральни2ми Зборами (приймається Державною думоюі схвалюється Радою Федерації) і має статусфедерального закону [10, с. 29].

В українській юридичній літературі проб2леми співвідношення державного бюджету ібюджетного закону розглядали Л. Воронова,П. Пацурківський, Н. Сидорова. На основі од2нієї і тієї ж нормативної та теоретичної базив результаті проведеного ними дослідженнябули зроблені неоднозначні висновки. Зо2крема, у своїх працях на підставі аналізу укра2їнського національного законодавства вонитакож вважають, що державний бюджет якправова категорія є законом, прийнятим ор2ганом законодавчої влади.

У статті 1 Бюджетного кодексу Українивизначено, що бюджет – це план формуван2ня та використання фінансових ресурсів длязабезпечення завдань і функцій, які здійсню2ються відповідно органами державної влади,органами влади Автономної Республіки Крим,органами місцевого самоврядування протя2гом бюджетного періоду. В цій статті Бюджет2ного кодексу України визначається також,що закон про державний бюджет – це закон,який затверджує Державний бюджет Укра2їни та містить положення щодо забезпеченняйого виконання протягом бюджетного року.На нашу думку, у зазначених законодавчихвизначеннях розкрито не стільки економічнухарактеристику бюджету як фонду коштів, асаме його правову природу як плану утворен2ня та використання фінансових ресурсів, якодного з видів фінансово2планових і водно2час різновиду фінансово2правових актів. От2же, правова природа бюджету в цілому у законодавстві розкрита. Крім того, законода2вець чітко визначив, що закон про Держав2ний бюджет України містить не кількісні по2казники доходів і видатків бюджету, а й пра2вові норми, які безпосередньо стосуються за2безпечення виконання бюджету, а саме – на2повнення його доходами та здійснення відпо2відних видатків.

Разом із тим заслуговує на увагу те, щозгідно з Бюджетним кодексом України дер2жавний бюджет затверджується законом Ук2раїни, а не приймається у вигляді закону. Фактзатвердження державного бюджету закономаж ніяк не означає, що внаслідок цього бюджетстає законом. Так, внутрішній державний боргУкраїни, зрештою, Державний прапор України,Державний гімн України також затверджу2

ються законами, але нікому не спадає на дум2ку стверджувати, що від цього вони такожстають законами (у формальному чи мате2ріальному розумінні). Для цього у правотвор2чій техніці власне й оперують поняттями «за2твердження законом» і «прийняття закону»,які несуть різне змістовне навантаження.

Необхідно розрізняти дві взаємопов’яза2ні, але різні процедури – затвердження дер2жавного бюджету як однієї із стадій бюджет2ного процесу та прийняття закону про дер2жавний бюджет як однієї із стадій законодав2чого процесу, а також два різні акти – дер2жавний бюджет, який є результатом першо2го, і закон про державний бюджет, який є ре2зультатом другого із вказаних різновидів юри2дичних процесів. У зв’язку з цим вважаємо,що закон про державний бюджет є законом уматеріальному його розумінні, оскільки прий2мається парламентом у порядку законодав2чої процедури. Сам собою бюджет як фінан2сово2плановий акт, тобто складений відповід2но до бюджетної класифікації розпис доходіві видатків держави, що не містить жодних пра2вових норм, є звичайним актом управління,який звертається до виконання після наданняйому обов’язковості за спеціальною процеду2рою – шляхом затвердження його законом.

Про особливу правову природу закону продержавний бюджет свідчить також те, що Кон2ституція України:

•• розмежовує повноваження ВерховноїРади України щодо затвердження Держав2ного бюджету України та її повноваження зприйняття інших законів (пункти 3 та 4 ст. 85Конституції України);

••визначає спеціального суб’єкта законодав2чої ініціативи щодо проекту Державного бю2джету України, яким є лише Кабінет Мініст2рів України (ч. 2 ст. 96 та п. 6 ст. 116 Консти2туції України);

••встановлює особливий порядок поданняКабінетом Міністрів України до ВерховноїРади України проекту закону про Держав2ний бюджет України (ч. 2 ст. 96 КонституціїУкраїни);

••встановлює окрему процедуру затверджен2ня та виконання Державного бюджету Укра2їни (п. 4 ст. 85, ч. 1 ст. 96 та п. 6 ст. 116 Кон2ституції України);

••передбачає щорічне затвердження Дер2жавного бюджету України та визначає пері2од його дії – з 1 січня по 31 грудня (ч. 1 ст. 96Конституції України);

••передбачає обов’язкове подання Кабіне2том Міністрів України до Верховної Ради Укра2їни звіту про виконання Державного бюдже2ту України та його оприлюднення (ст. 97Конституції України).

На нашу думку, саме завдяки прийняттюта затвердженню закону про бюджет залучен2ня доходів і здійснення видатків з бюджетустає правомірним, хоча й лише на певний


період часу (бюджетний рік). Закон про бю2джет містить у собі класичні правові норми,якими регулюються відповідні бюджетні пра2вовідносини. Щорічні закони про державнийбюджет можна вважати змішаними владни2ми нормативно2правовими актами, які закріп2люють бюджетно2правові норми та містять ін2дивідуальні приписи.

Вважаємо за доцільне доповнити ст. 1 Бю2джетного кодексу України таким визначен2ням: державний бюджет – це план форму2вання та використання фінансових ресурсівдля забезпечення завдань і функцій, що здійс2нюються відповідно органами державної вла2ди протягом бюджетного періоду, який за2тверджується Верховною Радою України уформі закону.

Той факт, що затвердження закону продержавний бюджет породжує відповідні бю2джетні правовідносини не викликає і не по2винен викликати жодного сумніву. Оскіль2ки, наприклад, фінансування утворення, ре2організації та ліквідації органів державноївлади здійснюється в межах коштів, передба2чених на утримання органів державної владизаконом про Державний бюджет України навідповідний рік або (у разі недостатності тако2го фінансування) після внесення відповіднихзмін до такого закону. При цьому відповіднодо ст. 142 Конституції України матеріальноюта фінансовою основою місцевого самовря2дування є доходи місцевих бюджетів. Слідзазначити, що відповідно до ст. 143 Консти2туції України обласні та районні ради затвер2джують районні й обласні бюджети, які фор2муються з коштів державного бюджету дляїх відповідного розподілу між територіаль2ними громадами, тобто відповідні ради призатвердженні місцевих бюджетів повинніврахувати обсяги міжбюджетних трансфер2тів та інші положення, необхідні для форму2вання місцевих бюджетів, що затвердженіВерховною Радою України при прийнятті за2кону про державний бюджет. Таким чином,неприйняття Верховною Радою України за2кону про державний бюджет унеможливлюєприйняття обласних і районних бюджетів, атакож бюджетів територіальних громад, яківідповідно до норм Конституції України за2тверджуються лише після прийняття Верхов2

ною Радою України Державного бюджетуУкраїни. У даному випадку неприйняття пар2ламентом закону про державний бюджет непороджуватиме відповідні бюджетні право2відносини на державному та, відповідно, міс2цевому рівнях, а також фактично блокувати2ме діяльність органів державної влади й ор2ганів місцевого самоврядування.

Висновки

Основним джерелом (формою) сучасно2го бюджетного права є нормативний право2вий акт, який, у свою чергу, виступає фор2мою вираження бюджетно2правових норм. У більшості інших країн парламент офіційнозатверджує зміст бюджету у формі законо2проекту. Цей законопроект, який передбачаєвідповідні доходи та видатки, проходить че2рез ті ж стадії, що й будь2який інший зако2нопроект, i потім набуває такої ж юридичноїсили, як i будь2який інший закон. Єдність ізбалансованість державного бюджету забез2печується прийняттям єдиного законопро2екту, а в подальшому й єдиного закону проДержавний бюджет України.


1. Пацурківський П. С. Проблеми теорії фінан2сового права. – Чернівці, 1998.

2. Анисимов А., Крылов Г. Бюджетный закон –ось бюджетного процесса // Хозяйство и право. –1993. – № 6.

3. Иловайский С. И. Учебник финансового пра2ва. – О., 1912.

4. Воронова Л. К. Бюджетно2правове регулю2вання в СРСР. – К., 1975.

5. Бесчерервных В. В. Демократический цент2рализм – принцип организации бюджетной систе2мы СССР // Вестник Моск. ун2та. – 1962. – № 4. –Серия X. Право.

6. Ровинский Е. А. Основные вопросы теориисоветского финансового права. – М., 1960.

7. Пискотин М. И. Советское бюджетное пра2во. – М., 1971.

8. Бесчерервных В. В. Компетенция СоюзаССР в области бюджета. – М., 1976.

9. Сабанти Б. М. Теория финансов. – М., 1998.10. Финансы / Под ред. А. М. Ковалевой. – М.,

1997.

This article is on research of legal character Law of the State budget, as one of the fundamentalfinancial documents of any legal state, including of Ukraine.

В статье исследуется правовая природа закона о государственном бюджете как одного изосновных финансовых документов какого�либо правового государства, в том числе Украины.


94

травень 2011

ПОНЯТТЯ ТА ЗМІСТ ФІНАНСОВОЇ БЕЗПЕКИ ДЕРЖАВИ

Костянтин Радзівіл,аспірант кафедри правознавства

факультету економіки, менеджменту і праваКиївського національного торговельно�економічного університету

Стаття присвячена проблемі визначення фінансової безпеки держави як окремого інститу�ту в системі національної безпеки держави.

Ключові слова: національна безпека, економічна безпека, фінансова безпека держави,суб’єкти фінансової безпеки, об’єкти фінансової безпеки.

Вумовах, коли соціально2економічнаситуація в Україні є нестабільною тавкрай важкою після економічної кри2

зи, питання щодо забезпечення фінансовоїбезпеки держави є досить актуальним. Протедля будь2якого ґрунтовного наукового дослі2дження та подальшого теоретичного розроб2лення існуючої проблеми, а також практич2ного впровадження результатів, перш за все,потрібна офіційно прийнята та нормативнозабезпечена система поглядів на ту чи іншупроблему, узгодження й уніфікація її катего2ріального апарату.

Поняття «фінансова безпека» досліджу2валося в основному вченими2економістами,а що стосується теоретичних доробок із пра2вової точки зору, то тут існує низка прога2лин, усуненню деяких із них і присвячена цястаття.

Категорія «фінансова безпека» є доситьновою для юридичної науки. В Україні пи2тання безпеки розглядалися переважно зточки зору національної або економічної без2пеки держави. Проте вже зараз стає зрозу2мілим, що прискорена інтеграція у світовийекономічний простір без урахування як ок2ремих її переваг, так і всіх об’єктивних небез2пек може призвести до неочікуваних еко2номічних і соціальних проблем. Тому питан2ня щодо забезпечення фінансової безпекидержави виходить на одне з перших місць се2ред інших небезпек, які загрожують Україніяк незалежній і суверенній державі.

Окремі аспекти фінансової безпеки ви2світлені в роботах Г. Пастернака2Таранущен2ка, Я. Жаліла, В. Шлемка, І. Бінька, М. Єрмо2шенка, М. Арсентьєва, Г. Калача, Н. Гринюката ін. У своїх працях науковцями проведеніґрунтовні дослідження проблем економічноїбезпеки, зокрема фінансової, наведена харак2теристика механізмів забезпечення належно2го рівня окремих складових фінансової безпе2ки, а також розроблена та запропонована сис2тема індикаторів, що мають характеризуватирівень фінансової безпеки.

Аналіз літератури щодо визначення міс2ця фінансової безпеки в системі національ2ної безпеки свідчить, що майже всі авторидотримуються позиції, згідно з якою фінан2сову безпеку держави необхідно розглядатияк складову економічної безпеки, що, у своючергу, є складовою національної безпеки.Проте деякі науковці вважають, що поняття«економічна» та «фінансова безпека» є тотож2ними, що перша – це стан національної еко2номіки та фінансової системи, який дає змо2гу гарантувати розвиток людини, суспільст2ва та держави на підставі досягнень НТП ізшвидким оновленням виробництва; забез2печувати в умовах припинення зовнішньогопостачання ресурсів або в разі надзвичайнихситуацій внутрішнього характеру стійкефункціонування фінансово2кредитної систе2ми та задоволення потреб суспільства за не2сприятливих внутрішніх і зовнішніх еконо2мічних умов [1, с. 8].

На нашу думку, більш концептуальним іприйнятним є підхід Е. Дмитренко, яка про2понує виділити фінансову безпеку та закрі2пити її як окремий інститут в системі праваУкраїни [2, с. 53]. На підтвердження такої по2зиції потрібно зазначити, що: саме у фінансо2вій сфері держави існують фактори, які ста2новлять реальну загрозу національній без2пеці України (незбалансованість і низькаефективність державних фінансів; фіскальнаспрямованість бюджетної політики, неузго2дженість податкового законодавства із зако2нодавством Європейського Союзу; відсутністьжорсткого контролю за використанням дер2жавних фінансів; боргова залежність держави;незбалансованість державного ринку тощо).Крім переліку внутрішніх і зовнішніх загроз,фінансова безпека має об’єкт, суб’єкти, пред2мет, характеризується кількісними й якісни2ми показниками, має особливу, властиву ли2ше їй стратегію забезпечення. Крім того, фі2нансова безпека посідає особливе, надзвичай2но важливе місце в системі безпеки будь2якоїдержави, оскільки безпосередньо впливає на

© К. Радзівіл, 2011


95

№ 5

політичне життя суспільства, реалізацію но2вої економічної політики, виконання загаль2нодержавних соціальних програм, зміцненняобороноздатності та безпеки держави, розв’я2зання екологічних та енергетичних проблем.

Викладене свідчить про необхідність нор2мативно2правового врегулювання суспіль2них відносин щодо фінансової безпеки як са2мостійного виду безпеки держави, першочер2гового визначення поняття «фінансова безпе2ка», її змісту та системи принципів, на якихвона має ґрунтуватися.

Вивчення та порівняння існуючих визна2чень поняття «фінансова безпека» свідчить,що на даний час в українському законодавствіне сформульоване чітке та всеохоплююче ви2значення, що, у свою чергу, зумовлює неод2ностайність у трактуванні поняття «фінансо2ва безпека» та його застосуванні.

В економічному дискурсі існує велика кіль2кість визначень понять «економічна безпе2ка» та «фінансова безпека». Вони є достатньосхожими за сутністю визначення категорій,що розглядаються. Слід зазначити, що ниніще не існує завершеної єдиної системи між2народної чи європейської безпеки. Саме за2раз відбуваються процеси щодо її побудовита закріплення в нормах міжнародного йєвропейського права.

Поняття «безпека» – базове, оскільки во2но є складовою таких понять, як «національнабезпека», «економічна безпека», а також «фі2нансова безпека». У загальному розумінні«безпека» означає відсутність небезпеки, асаме – відсутність загроз окремій людині, су2спільству, державі й екології [3, с. 67]. Під не2безпекою розуміють негативну властивістьживої та неживої матерії, що здатна спричи2няти шкоду самій матерії: людям, природно2му середовищу, матеріальним чи духовнимцінностям.

Слід зазначити, що в юридичній літера2турі використовується дещо інший аспектзмісту цього терміна. Відповідно до позиційнауковців2юристів, термін «безпека» (англ.security, safety) означає стан захищеності жит2тєво важливих інтересів особистості, держави,суспільства, екології від зовнішніх і внутріш2ніх загроз [4, с. 47].

Деякі вітчизняні вчені пропонують сут2ність терміна «безпека» розглядати у трьохзначеннях: в управлінському (оціночному) –як стан; нормативно2правовому – як схему су2спільних відносин; організаційному – як про2цес [5; 6, с. 213–242; 7, с. 88–91; 8, с. 30–33].

В. Забродський та Н. Кизим, характери2зуючи зміст поняття «безпека», зосереджу2ють увагу на властивостях певної системичерез призму її здатності до самовиживаннята розвитку за умови виникнення як зовніш2ніх, так і внутрішніх загроз [9, с. 50].

Економічний словник визначає еконо2мічну безпеку держави як здатність державидо захисту національних економічних інте2ресів від зовнішніх і внутрішніх загроз, а та2кож здатність національної економіки збе2рігати та поновлювати процес суспільноговідтворення, достатній оборонний потенціалу кризових ситуаціях.

Немає єдиної думки на визначення фі2нансової безпеки навіть із суто економічно2го погляду. Так, М. Єрмошенко зазначає, що«безпечним слід вважати такий стан фінан2сово2кредитної сфери, який має характе2ризуватися збалансованістю, стійкістю довнутрішніх і зовнішніх негативних впливів,здатністю цієї сфери забезпечувати ефективнефункціонування національної економічноїсистеми та економічне зростання» [10].

Г. Калач, вважає, що сутність поняття«фінансова безпека держави» можна визна2чити як специфічний вид суспільно2еконо2мічних відносин, які виникають між держа2вою та суб’єктами соціально2економічних від2носин щодо забезпечення оптимального ста2ну фінансової системи держави та захисту їїнаціональних інтересів в умовах функціону2вання глобальної фінансової системи [11, с. 70].

І. Тивончук і Л. Вороненко визначаютьфінансову безпеку як здатність усіх суб’єктівгосподарювання та держави виконувати своїзобов’язання і забезпечувати їх фінансовимиресурсами, необхідними для ефективногофункціонування економіки як в нормальних,так і в несприятливих внутрішніх та зовніш2ніх умовах. Її також слід розглядати на мік2ро2 та макрорівні, а також у зовнішньому пла2ні, де вона виступає у формі фінансового су2веренітету держави [12].

Російський учений В. Бурцев визначаєфінансову безпеку держави як основну умо2ву її здатності здійснювати самостійну фі2нансово2економічну політику відповідно досвоїх національних інтересів [13].

М. Арсентьєв визначає фінансову безпекуяк складову економічної безпеки країни, якаґрунтується на незалежності, ефективностіта конкурентоспроможності фінансово2кре2дитної сфери. Її можна виразити через системуіндикаторів, що характеризують збалансо2ваність фінансів, ліквідність активів і наяв2ність необхідних грошових, валютних, золо2тих та інших резервів [14].

Аналіз наведених визначень фінансовоїбезпеки свідчить, що остання розглядається,як правило, з економічної точки зору (без ура2хування повною мірою інших важливих ас2пектів, а саме – адміністративно2правових).

Способи тлумачення поняття «фінансовабезпека» залежать і від поглядів науковців нарівні його застосування. Частина дослідни2ків розглядає фінансову безпеку лише на рівні


96

травень 2011

держави, не беручи до уваги фінансову без2пеку локальних суб’єктів: підприємств, насе2лення, домашніх господарств, окремих регі2онів, міст тощо. Так, М. Дмітрієва вважає, щофінансова безпека – це такий стан фінансо2вої системи держави, за якого забезпеченомаксимально ефективну та доцільну роботувсіх її елементів, нормальне функціонуваннявсієї економіки країни згідно з її економіч2ною політикою [15]. На нашу думку, такаточка зору не розкриває всієї суті фінансовоїбезпеки як самостійної складової національ2ної безпеки, не дає змоги конкретизувати су2б’єктів та об’єкт, що, у свою чергу, призводитьдо виникнення прогалин у правовому полі.

Дещо іншу точку зору мають автори, яківизначають фінансову безпеку як певний їїстан, здатний забезпечити ефективне функ2ціонування держави з підтриманням її еко2номічної стійкості у глобальному середовищі[16]. Але ця позиція суттєво звужує як по2няття «фінансова безпека», так і сферу її по2ширення, локалізуючи її лише на державномурівні виключаючи можливість інших учас2ників фінансових відносин брати участь у за2безпеченні фінансової безпеки держави.

Ширше визначення фінансової безпекипропонують Ю. Любимцев і А. Логвина: фі2нансова безпека – це забезпечення такогорівня розвитку економіки, фінансової систе2ми, фінансових відносин і процесів у країні тарегіонах, який дає змогу створити необхідніфінансові умови та ресурси для соціально2економічної стабільності розвитку суспільст2ва в цілому та конкретного регіону із збере2женням цілісності й єдності фінансової сис2теми, успішним протистоянням внутрішнім ізовнішнім загрозам у країні, у тому числі уконкретному регіоні [17, с. 58].

Заслуговує на увагу визначення фінансовоїбезпеки держави як здатності відповідних ор2ганів забезпечувати стійкість економічного роз2витку держави та платіжно2розрахункової сис2теми, основних фінансово2економічних пара2метрів, нейтралізувати вплив світових фінан2сових криз за оптимального для економікикраїни залучення та використання коштів іно2земних запозичень [13]. У даному визначенніфінансова безпека розглядається як суто еко2номічна проблема, вирішення якої покла2дається на державні органи та міждержавнівідносини, що досить однобічно її характери2зує як складову економічної безпеки держави.

Найширшим і всеохоплюючим можнавважати визначення О. Барановського, якийвиділяє кілька рівнів та окремих аспектів фі2нансової безпеки: як складової економічноїбезпеки держави та ступеня забезпеченості,захищеності фінансових інтересів усіх учас2ників відповідних відносин; як стан фінансо2вої, грошово2кредитної, валютної, банківсь2

кої, бюджетної, податкової, інвестиційної йінших систем, а також – фінансових потоків векономіці чи якості фінансових інструментіві послуг [18]. На нашу думку, таке тлумачен2ня поняття лише розширює коло можливихпроблем і не забезпечує належного рівня по2інформованості про стан фінансової безпе2ки для її суб’єктів. Крім того, для ефективно2го забезпечення фінансової безпеки потрібноконсолідувати, а потім і кодифікувати всіправові норми, що стосуються фінансовоїбезпеки держави. Але така велика кількістьсистем та, відповідно, широке коло суспільнихвідносин, зазначене О. Барановським, суттє2во стримуватиме правове регулювання у ційсфері, сприятиме виникненню великої кіль2кості неузгодженостей і колізій.

На даний час поняття «фінансова безпе2ка» не знайшло свого відображення не лишев Конституції України, а й у Законі України«Про основи національної безпеки України»як основному правовому акті в даній сфері;не визначене поняття й в інших нормативно2правових і підзаконних актах. Для усуненнявказаної прогалини й уніфікації національ2ного законодавства ми пропонуємо законо2давчо закріпити визначення фінансової без�пеки як стану захищеності фінансових інте�ресів особи, суспільства та держави від внут�рішніх і зовнішніх загроз, який забезпечуєтьсядержавними органами відповідно до основнихнапрямів державної політики у сфері забез�печення національної безпеки держави. За2пропоноване визначення дасть змогу не лишеконкретизувати сферу суспільних відносин, ай визначити її учасників, їх обов’язки. Закріп2лене належним чином у правовому полі визна2чення, на нашу думку, сприятиме розвитку пра2вового регулювання в даній сфері.

Керуючись методологією наукового дослі2дження та зважаючи на складність даного пи2тання, що розглядається, необхідно виокре2мити коло суб’єктів фінансової безпеки, ви2значити її об’єкт і предмет. Такі дії сприя2тимуть конкретизації суспільних відносин,численних прав та обов’язків їх учасників, атакож допоможуть уникнути суперечностейі неточностей у законодавчому закріпленніпоняття «фінансова безпека».

Суб’єктами суспільних відносин у данійсфері можуть виступати не лише органи за2конодавчої, виконавчої та судової влади, а йюридичні та фізичні особи.

Визначення чіткої структури органів дер2жавної влади та місцевого самоврядування,на які покладається забезпечення фінансовоїбезпеки держави, їх прав та обов’язків, а та2кож вироблення єдиної стратегії щодо її по2дальшого розвитку дозволить найближчимчасом вирішити всі поставлені перед Укра2їною завдання.


Складність досліджуваного поняття зу2мовлюється широкою сферою впливу, а тому,розглядаючи об’єкт фінансової безпеки, слідзазначити, що вона має як власний об’єкт –фінансову систему держави, так і об’єкти тихсфер діяльності, що безпосередньо пов’язанііз фінансовою (економічна, соціальна, інфор2маційна, військова, енергетична тощо) – еко2номічний і військовий потенціал держави, їїматеріальні та духовні цінності.

Виходячи із зазначених суб’єктів та об’єк2та фінансової безпеки можна визначити колосуспільних відносин, що становлять предметдіяльності держави щодо забезпечення фі2нансової безпеки:

•• оцінка та прогнозування ситуацій у фі2нансовій сфері за допомогою створеної сис2теми індикаторів і показників;

•• відстежування тенденцій щодо виник2нення факторів, які викликають загрозу дляфінансової безпеки держави й їх урахуванняпри формуванні фінансової політики держави;

•• визначення й аналіз факторів, які підри2вають стабільність фінансової системи держа2ви в коротко2 та довгостроковій перспективі;

•• аналіз діяльності органів державної вла2ди та місцевого самоврядування щодо забез2печення ними інтересів національної безпе2ки у фінансовій сфері;

•• визначення системи державних органів,основними завданнями яких є забезпеченняфінансової безпеки держави;

•• вироблення державної стратегії щодо за2безпечення фінансової безпеки всіма її суб’єк2тами;

•• конкретизація державної політики увказаній сфері на законодавчому рівні тощо.

Наведений перелік не є вичерпним і будерозширений у процесі подальшого науковогодослідження (оскільки на сучасному етапі від2бувається стрімкий розвиток фінансової сфери,зумовлений світовими глобалізаційними про2цесами, і сфера поширення державної фінан2сової безпеки буде дещо видозмінюватися).

Проведений аналіз дозволяє зробитивисновок, що велика кількість прогалин інизький рівень законодавчого забезпеченняфункціонування фінансової сфери в державівпливає на стабільний стан фінансової без2пеки, тому багато аспектів фінансової безпе2ки залишаються поза державним регулюван2ням. Врахування та використання розробле2них і запропонованих нами пропозицій спра2вить позитивний вплив на вирішення існу2ючих проблем, а також дасть поштовх дляподальших наукових пошуків у даній сфері.


1. Шевченко В., Костенко Г. Концепція націо2нальної безпеки: методологічний аспект // ГолосУкраїни. – 1996. – № 5.

2. Дмитренко Е. Фінансова безпека державипотребує нормативно2правового регулювання //Віче. – 2003. – № 10. – С. 53–55.

3. Даль В. І. Толковый словарь живого велико2русского языка. – М., 1989. – Т. 1.

4. Юридическая энциклопедия / Под ред. Ю. М. Тихомирова. – М., 1997. – 526 с.

5. Голубев В. О., Гавловський В. Д., Цимбалюк В. С.Інформаційна безпека: проблеми боротьби зі зло2чинами у сфері використання комп’ютерних тех2нологій / За ред. Р. А. Калюжного. – Запоріжжя,2001. – 251 с.

6. Основи інформаційного права України /В. С. Цимбалюк, В. Д. Гавловський, В. В. Грицен2ко та ін.; За ред. М. Я. Швеця, Р. А. Калюжного, П. В. Мельника. – К., 2004. – 274 с.

7. Цимбалюк В. С. Інформаційна безпека під2приємницької діяльності: визначення сутності тазмісту поняття за умов входження України до ін2формаційного суспільства (глобальної кіберци2вілізації) // Підприємництво, господарство і право. –2004. – № 3. – С. 88–91.

8. Цимбалюк В. С. Окремі питання щодо визна2чення категорії «інформаційна безпека» у норма2тивно2правовому аспекті // Правове, нормативнета метрологічне забезпечення системи захистуінформації в Україні. – 2004. – № 8. – С. 30–33.

9. Забродский В. А., Кизим Н. А. Собственность,экономическая безопасность и государство. – Х.,1997. – 96 с.

10. Єрмошенко М. М. Основні засади підви2щення фінансової безпеки держави // Економічнабезпека України: проблеми та перспективи. (Ма2теріали круглого столу) // www.niss.gov.ua.

11. Калач Г. Фінансова безпека держави в умо2вах глобалізації // Науковий вісник Національноїакадемії ДПС України. – 2004. – № 4. – С. 69–74.

12. Тивончук І., Вороненко Л. Фінансова безпе2ка України // Актуальні проблеми державного уп2равління. – 1999. – Вип. 2. – С. 105–111.

13. Бурцев В. В. Факторы финансовой безопас2ности России // www.cfim.ru/press/managment/200121/bustrv.shtml.

14. Арсентьев М. Финансовая безопасностьРоссии // www.nasledie.ru.

15. Дмитриева М. Безопасность финансовогорынка России // www.sbcinfo.ru/articles/8th_2000conf/2_5/html.

16. Методологічні рекомендації щодо оцінкирівня економічної безпеки України. – К., 2003. – 64 с.

17. Любимцев Ю., Логвина А. Концепция фи2нансовой безопасности (общегосударственный ирегиональный аспекты) // Вопросы экономики. –1998. – № 3. – С. 55–64.

18. Барановський О. І. Фінансова безпека в Ук2раїні (методологія оцінки та механізми забезпе2чення). – К., 2004. – 759 с.

The article focuses on the problem of definition the financial security of the state as a separate insti�tution in the national security state.

Статья посвящена проблеме определения финансовой безопасности государства как от�дельного института в системе национальной безопасности государства.


98

травень 2011

Трансформаційні вияви сучасних еко2номічних перетворень покликані за2безпечити сталий розвиток України.

Основним завданням за таких умов є забез2печення якісних характеристик соціально2культурної сфери. Нині українська влада неспроможна сповна забезпечувати процес ре2алізації конституційних прав громадян Ук2раїни у сфері надання соціальних послуг че2рез неефективне фінансове забезпечення. Цестосується і охорони здоров’я, і освіти, і куль2тури, і соціального захисту населення.

Виникнення складної ситуації спричине2не зміною системи господарювання, дефіци2том фінансових ресурсів, світовою фінансо2вою кризою та недосконалою соціально2еко2номічною політикою.

Вирішення зазначеного завдання потре2бує застосування наукових підходів щодовивчення правових, організаційних і теоре2тичних основ фінансового забезпечення со2ціально2культурної сфери. Це зумовлює не2обхідність ґрунтовних досліджень з метою об’єк2тивної оцінки її стану та розроблення ефек2тивних, довготермінових заходів, спрямова2них на повноцінне забезпечення гарантовано2го державою обсягу соціальних послуг.

Вивченням проблем удосконалення пра2вових основ фінансового забезпечення окре2мих галузей соціальної сфери присвятили своїпраці вітчизняні та зарубіжні вчені. Серед нихЯ. Буздуган, Л. Воронова, З. Гладун, А. Мо2наєнко, Л. Нечай, І. Сенюта, С. Стеценко, О. Солдатенко, Н. Якімчук та ін. Однак є без2ліч питань і проблем, які, на нашу думку, за2слуговують на увагу.

З моменту здобуття незалежності в Ук2раїні відбуваються історичні зміни, пов’язанііз переходом від централізованої планової еко2номіки до ринкового господарства. Досвід по2казує, що зміни у постстабілізаційний періодє набагато складнішими та триватимуть знач2но довше, ніж прогнозувалося. Але тільки

шляхом проведення демократичних і ринко2вих перетворень можна закласти підвалинидля економічного та соціально2культурногорозвитку.

Вважається, що побудова у країні соці2ально орієнтованої ринкової економіки є ви2значальним чинником утвердження сучас2них європейських стандартів якості життя. А це означає, що незаперечною основою еко2номічних реформ в Україні має стати розвине2на соціальна сфера, оскільки саме вона є най2важливішою сферою життя суспільства. Тутреалізуються соціальні інтереси всіх верствнаселення, відносини суспільства та особи,умови праці та побуту, здоров’я й освіти, куль2тури та мистецтва, соціального захисту.

Однак сьогодні соціальна сфера Українине забезпечена відповідною фінансовою танормативно2правовою базою, що значно уск2ладнює її функціонування та розвиток, особ2ливо в умовах світової фінансової кризи. Такіобставини жодним чином не сприяють інте2грації України у світовий економічний прос2тір. Адже мірилом досягнення суспільства єне декларування права людини на соціальнігарантії на найвищому законодавчому рівні,а наявність механізмів для його цілковитогота безперешкодного використання, наявністьзасобів, необхідних для забезпечення реаль2ної можливості його здійснення кожним гро2мадянином. Ефективна соціальна політика єінструментом реалізації соціальних інтересівсуспільства, передумовою досягнення соці2альної безпеки як на рівні окремо взятої лю2дини, так і на рівні держави у цілому. Резуль2тативність соціальної політики визначаєтьсярівнем та якістю життя населення, мірою за2доволення його матеріальних, духовних і соці2альних потреб. Соціальна політика є складо2вою загальнодержавної політики, яка втіленау соціальні програми із задоволення суспіль2них потреб. Соціальну політику можна ви2значити як сукупність різноманітних за2

ПРАВОВІ ФОРМИ ФІНАНСОВОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ СОЦІАЛЬНО�КУЛЬТУРНОЇСФЕРИ В УКРАЇНІ

Люся Мединська,здобувачка кафедри конституційного,

адміністративного та фінансового права Університету «Україна»

У статті розкривається сутність фінансового забезпечення соціально�культурної сфери в Україні,формулюються пропозиції щодо його вдосконалення, розглядаються форми бюджетного фінансування.

Ключові слова: фінансове забезпечення, бюджетне фінансування, кошторисне фінансування,некомерційне самофінансування, страхування, кредитування, спонсорські та доброчинні внески.

© Л. Мединська, 2011


99

№ 5

ходів, що відображають інтереси людини ісуспільства й є необхідними для їх нормаль2ної життєдіяльності.

Соціально2культурна сфера – це системагалузей народного господарства, основнимзавданням яких є задоволення соціальних потреб населення для фізичного та духовногорозвитку особистості, забезпечення сприят2ливих умов життєдіяльності людей, підви2щення ефективності суспільного виробництва.За своїм складом соціальна2культурна сфера –це багатогалузева, багаторівнева система, ос2новними системоутворювальними зв’язкамиякої є функціонально2компетентні, функціо2нально2територіальні та функціонально2уп2равлінські. Слід зазначити, що ефективністьрозвитку соціально2культурної сфери та ре2алізації соціальних гарантій значною міроюзалежить від фінансового забезпечення.

Оскільки фінансове забезпечення соці2ально2культурної сфери є одним із важливихчинників її ефективного функціонування, длявдосконалення його правових основ потріб2но з’ясувати сутність цього поняття.

Підхід, де фінансове забезпечення поданеяк один із методів фінансового механізму, покликаного забезпечувати розподільчі таперерозподільчі процеси з метою утвореннядоходів і фондів коштів, притаманний науко2вим працям О. Кириленко, С. Юрія. В. Опа2рін вважає, що фінансове забезпечення – цеструктурна підсистема фінансово2кредитно2го механізму, система джерел і форм фінан2сування розвитку економічної та соціальноїсфери суспільства.

Я. Буздуган визначає фінансове забезпе2чення як метод фінансового механізму, за до2помогою якого формують і використовуютьфонди коштів і який характеризує зміствпливу фінансів на різні аспекти розвитку су2спільства [1, с. 26].

Акцентуючи увагу на такій складовій сис2теми фінансового забезпечення соціально2культурної сфери, як джерело фінансування,до цього переліку слід віднести такі: фінан2сові ресурси бюджетів усіх рівнів; фінансовіресурси державних цільових фондів; фінан2сові ресурси недержавних цільових фондів;кредитні ресурси; фінансові ресурси підпри2ємств, організацій, установ усіх форм влас2ності; фінансові ресурси домогосподарств; кош2ти церковних громад, вітчизняних та зарубіж2них благодійних об’єднань, спонсорські кош2ти та кошти меценатів.

Традиційно найвагомішим джерелом фі2нансового забезпечення соціально2культур2ної сфери є кошти державного та місцевихбюджетів, тоді як кошти, отримані з іншихджерел, – лише додатковий фінансовий ре2сурс. Тому основною формою фінансового забезпечення соціально2культурної сфери є

бюджетне фінансування. Саме із ним пов’я2зані глибокі теоретичні дослідження розпо2дільчих процесів, організації грошових від2носин із приводу використання централізо2ваного фонду коштів держави. У процесі фі2нансування найповніше розкривається при2значення державного бюджету, його спрямо2ваність на виконання функцій держави, рі2вень корисності цих функцій для суспіль2ства, стратегічний напрям руху суспільствата його траєкторія, відповідні тенденції та динаміка розвитку.

Вітчизняна економічна енциклопедія даєтаке визначення бюджетному фінансуванню:це надане у безповоротному порядку грошовезабезпечення, виділення (асигнування) кош2тів із державного (місцевого) бюджету навитрати, пов’язані із виконанням державнихзамовлень, державних програм, утриманнядержавних організацій.

А. Берлач визначає бюджетне фінансу2вання як фінансування, здійснюване за раху2нок бюджетів різних рівнів у двох формах:

1) фінансування бюджетних установ, кот2рими є орган, установа чи організація, ство2рені в установленому порядку органами дер2жавної влади, органами влади АРК чи орга2нами місцевого самоврядування та повністюутримувані за рахунок відповідно державно2го бюджету чи місцевих бюджетів;

2) фінансування державних і муніципаль2них підприємств та організацій, економічнота фінансово самостійних. Ці суб’єкти госпо2дарювання мають основні та оборотні кошти,завдяки яким фінансують виробничі та со2ціальні витрати. Для цього вони також залу2чають кредити комерційних банків, а в окре2мих, передбачених законодавством, випад2ках використовують бюджетні асигнування[2, с. 219].

Л. Воронова вважає, що «бюджетне фінан2сування – це безповоротний безвідплатнийвідпуск коштів із Державного та місцевихбюджетів на виконання загальнодержавнихфункцій, функцій місцевого самоврядування тазабезпечення функціонування бюджетнихпідприємств, установ та організацій» [3, с. 335].

О. Башняк дає таке визначення: «Бю2джетне фінансування – це безповоротний табезоплатний відпуск коштів з державного тамісцевих бюджетів на виконання загально2державних функцій і функцій муніципальнихорганів і забезпечення діяльності бюджетнихустанов та організацій» [4, с. 148]. На думкуО. Василика, бюджетне фінансування – на2дання юридичним особам із державного бю2джету фінансових ресурсів у вигляді безпо2воротних безоплатних коштів та інвестиційна розвиток економіки, соціально2культурнізаходи, оборону й інші громадські потреби[5, с. 331]. С. Юрій подає таке формулювання:


100

травень 2011

бюджетне фінансування – це безповоротне,безвідплатне виділення коштів із бюджету[6, с. 197].

Функціонування механізму бюджетногофінансування пов’язане із використаннямйого різних форм і методів. У вітчизнянійфінансовій літературі виділяють такі формибюджетного фінансування: кошторисне фі2нансування, бюджетні інвестиції, бюджетнікредити, державні трансферти.

Така форма бюджетного фінансування,як державні трансферти, цілковито відпові2дає вимогам бюджетного фінансування,оскільки це невідплатні та безповоротні пла2тежі із бюджету юридичним і фізичним осо2бам, не призначені для придбання товарів чипослуг, надання кредиту або виплату непога2шеного боргу.

Кошторисне фінансування – найпоши2реніша форма, що полягає у виділенні бю2джетних коштів установам соціально2куль2турної сфери, оборони й управління в межахїхніх кошторисів доходів і видатків [7, с. 152].

На рівні бюджетних установ відбуваєтьсяпроцес поєднання бюджетного фінансуванняіз системою некомерційного самофінансуван2ня для виконання ними намічених завдань і функцій. Такі заклади фінансуються лишечастково за рахунок коштів бюджетів, утво2рених у результаті перерозподілу валовоговнутрішнього продукту, і за джерелом похо2дження є справді бюджетними. Кошти та до2ходи в матеріальній чи нематеріальній формі,отримувані бюджетним закладом завдяки са2мостійній фінансово2господарській діяльності,інші за своєю природою. Некомерційна діяль2ність бюджетних установ і організацій не маєна меті отримання прибутку, і її здійснюють узагальнодержавних інтересах для залученнядодаткових фінансових ресурсів [1, с. 28].

Одним із напрямів підвищення ефектив2ності соціально2культурної сфери в Україній альтернативним її джерелом фінансовогозабезпечення є вдосконалення страхових від2носин. Вони мають забезпечити формуванняпринципово нової, адаптованої до ринковоїекономіки, соціальної інфраструктури, ство2рити прозорі механізми правових, соціально2економічних і фінансових взаємовідносинміж виробниками та споживачами соціаль2них послуг.

Законом України «Про страхування» пе2редбачено, крім обов’язкового, також і добро2вільне страхування. Соціально2економічнезначення останнього полягає в тому, що вонодоповнює гарантії, надані у рамках соціаль2ного забезпечення та соціального страхуван2ня до максимально можливих у сучаснихумовах стандартів.

Також, на нашу думку, одним із альтер2нативних джерел фінансового забезпечення

соціально2економічної сфери є благодійниц2тво та благодійна діяльність. Надходженнявід спонсорських і доброчинних внесків роз2глядаються як «інвестиції у соціальну сфе2ру». Благодійна діяльність регулюється За2коном України «Про благодійництво та бла2годійні організації». Він закріплює основніпринципи і форми благодійності, напрями ді2яльності благодійних організацій [2, с. 219].

Обсяги фінансових ресурсів, які спрямо2вуються на забезпечення соціально2культур2ної сфери, звичайно залежать від загальноїекономічної ситуації у державі. Сьогодні всімнам відома економічна ситуація в Україні,спричинена як світовою фінансовою кризою,так і байдужістю, черствістю і ненаситністювсіх гілок української влади. У зв’язку з цимпошук нових правових механізмів фінансо2вого забезпечення соціально2культурної сфе2ри в Україні є надзвичайно важливим і акту2альним завданням.

На нашу думку, з метою поліпшення фі2нансового забезпечення соціально2культур2ної сфери за рахунок коштів бюджетів по2трібно:

•• розробити та закріпити на законодавчо2му рівні мінімальні соціальні стандарти, які єосновою визначення норм бюджетного за2безпечення;

•• оптимізувати структуру установ соці2альної сфери;

•• удосконалити методику розрахунку нор2мативів бюджетного забезпечення;

•• забезпечити своєчасне і повне фінансу2вання установ соціально2культурної сфери збюджетів усіх рівнів;

•• забезпечити раціональне, економне,цільове та ефективне використання бюджет2них коштів за допомогою фінансового конт2ролю (державного, відомчого, громадського);

•• розширити повноваження громадсько2го фінансового контролю у соціально2куль2турній сфері та стимулювати його діяльність;

•• вищим органам влади відповідно реагу2вати на негативні результати громадськогофінансового контролю.

Щодо поліпшення фінансового забезпе2чення з інших джерел фінансування, то треба:

•• розширити можливості зайнятості насе2лення через ефективну систему фінансовоїпідтримки;

•• переглянути систему податкових пільг(вільні економічні зони);

•• підвищувати престиж благодійників,меценатів, спонсорів через засоби масової ін2формації;

•• повноваження громадського фінансово2го контролю визначити у Законі України«Про фінансовий контроль в Україні».

Невиконання державою повною міроюсвоїх соціальних зобов’язань (через дефіцит


бюджетних коштів) є підставою для крити2ки. Проте багато вчених вважають, що «соці2алізація» бюджету призводить до негативнихнаслідків таких, як зниження інвестиційноїактивності. Однак ми вважаємо, що таке яви2ще, як зниження інвестиційної активностібуло зумовлене політичними чинниками ізміною ідеології розвитку.

На нашу думку, соціальне спрямуваннябюджету жодним чином не суперечить за2гальній стратегії розвитку країни, а, навпаки,має за мету сприяти розширенню меж еко2номічної активності та створювати можли2вості максимально великій частині населен2ня брати участь в економічній діяльності, забезпечувати гідний рівень життя непраце2здатних верств населення, а також сприятинабуттю високого рівня освіти та здійснюва2ти підтримку здоров’я нації.

У сучасних умовах запорукою забезпе2чення соціальної спрямованості бюджетної по2літики має стати опора на диференційованийпідхід підтримки тих громадян, які з певнихоб’єктивних причин не спроможні забезпечу2вати свій добробут власними зусиллями, атакож стимулювання ефективної економічноїдіяльності працездатного населення. І основніакценти необхідно робити саме на другий на2прям соціальної політики. Адже загальновідо2мо, що інвестиції в людський капітал є над2звичайно важливою рушійною силою еконо2мічного розвитку.

На нашу думку, така спрямованість бю2джетної політики матиме подвійний ефект:сприятиме вирішенню соціальних проблем,зменшенню соціального тиску на бюджет у

майбутньому та забезпечуватиме посиленнятенденції економічного зростання.

Вважаємо, що запропоновані заходи спри2ятимуть удосконаленню фінансового забез2печення соціально2культурної сфери та під2вищать ефективність використання обмеже2них фінансових ресурсів.

Отже, основною умовою трансформаціїсоціально2культурної сфери населення є зміц2нення фінансової бази, збільшення фінан2сових ресурсів із допомогою вдосконаленнябюджетного фінансування, доброчинної діяль2ності та пошуку нових джерел фінансуванняі шляхів їх надходження.

А у цілому, щоб довести систему соціаль2них послуг до рівня європейської держави,потрібно створити таку соціальну стратегію,за якої б видатки на соціально2культурнусферу не лише не обтяжували економіку, а йстимулювали її економічну динаміку.


1. Буздуган Я. Поняття, принципи, формифінансового забезпечення охорони здоров’я в Ук2раїні // Віче. – 2008. – Травень. – С. 26–28.

2. Берлач А. І. Фінансове право України. – К.,2006. – 288 с.

3. Фінансове право / Є. О. Алісов, Л. К. Вороно2ва, С. Т. Кадькаленко та ін. – X., 1999. – 496 с.

4. Башняк О. С. Фінансове право. – Тернопіль,2007. – 248 с.

5. Василик О. Д., Павлюк К. В. Бюджетна систе2ма України. – К., 2004.

6. Юрій С., Бескид Й. М. Бюджетна система Ук2раїни. – К., 2000. – 396 с.

7. Демянишин В. Г., Юрій С., Буздуган Я. М. Анто2логія бюджетного механізму. – Тернопіль, 2001. – 250 с.

Essence of financial provision of the social�cultural sphere in Ukraine is shown. Proportions of itsimprovement are made. Forms of budget financing are determined.

В статье раскрывается сущность финансового обеспечения социально�культурной сферы в Укра�ине, формулируются предложения по его совершенствованию, рассматриваются формы бюджетногофинансирования.

А Д М І Н І С Т РАТ И В Н Е П РА В О

102

травень 2011

Одним із найважливіших засобів впли2ву держави на економіку є право. В об’єктивному розумінні право як

система загальнообов’язкових, встановленихі гарантованих державою правил поведінки є регулятором суспільних відносин у різнихсферах, у тому числі й економічній. Будучичастиною суспільно2політичної надбудови,право залежить від економічного базису;водночас через механізми зворотного зв’язкувоно закріплює і впорядковує економічні від2носини, що складаються в країні [1, c. 35]. Вра2ховуючи багатогранність та динамічністьекономічних відносин у суспільстві, їх тіс2ний зв’язок із політичними та соціальнимипроцесами, правове регулювання цих відно2син завжди залишається пріоритетом длядержави. Відтак, дослідження різних аспектівправового регулювання у сфері економікизавжди займало провідне місце в юридичнійнауці, зокрема у працях О. Вінник [2], В. Оп2ришка [1], В. Мамутова [3], О. Рябченко [4],Ю. Крегула [5] та ін.

Втім, попри значну кількість наукових до2сліджень у цій сфері, зберігають актуальністьпроблема визначення місця адміністративно2правових норм у нормативно2правовому масиві,присвяченому питанням господарювання, а та2кож проблема класифікації цих норм. Розв’я2зання цих проблем має неабияке значення дляподальшого розвитку системи адміністратив2ного права та законодавства з економічних пи2тань, а також удосконалення системи держав2ного управління у сфері економіки.

Як відомо з теорії держави і права, пра2вове регулювання економіки держава здійс2нює у трьох формах: правотворчій, правоза2стосовчій та правоохоронній.

Правотворення здійснюється органамизаконодавчої та виконавчої влади і передба2

чає розробку та видання різноманітних нор2мативно2правових актів. У той час, коли Вер2ховна Рада України – єдиний орган законо2давчої влади – встановлює правові норми,приймаючи закони, органи виконавчої вла2ди конкретизують і деталізують положен2ня законів, приймаючи підзаконні норматив2но2правові акти (постанови, накази, інструк2ції і т. ін.).

Центральне місце в системі нормативно2правових актів, що регулюють суспільні від2носини у сфері економіки, належить Консти2туції України, яка містить цілий ряд норм,основоположних для розвитку законодавст2ва з економічних питань, зокрема і з питаньдержавного управління економікою. Так, ст. 42Конституції України, яка забороняє зловжи2вання монопольним становищем на ринку,неправомірне обмеження конкуренції та не2добросовісну конкуренцію, закріплює обов’я2зок держави забезпечувати захист конкурен2ції у підприємницькій діяльності. Цією жстаттею на державу покладається обов’язокзахисту прав споживачів, контролю за якістюі безпечністю продукції та усіх видів послуг іробіт тощо. Конституцією України визначенідержавні органи, відповідальні за реалізаціюдержавної економічної політики. Так, ст. 116покладає на Кабінет Міністрів України цілунизку функцій, які стосуються економіки. Зо2крема, передбачено, що Уряд України забез2печує проведення фінансової, цінової, інвес2тиційної та податкової політики; розробляє і здійснює загальнодержавні програми еко2номічного розвитку; організовує і забезпечуєздійснення зовнішньоекономічної діяльнос2ті тощо.

Конституційні норми, що стосуються еко2номіки, розвинуті в поточному законодавст2ві, зокрема в Господарському кодексі (далі –

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЕКОНОМІКОЮ ТА РОЛЬ АДМІНІСТРАТИВНОГО ПРАВА У СФЕРІ ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ ЕКОНОМІКОЮ

Юрій Бурило,канд. юрид. наук,

доцент кафедри конституційного та адміністративного права,заступник декана юридичного факультету

ДВНЗ «Київський національний економічний університетім. Вадима Гетьмана»

У статті розглядаються форми правового регулювання економіки та система адміністра�тивно�правових норм, які регулюють державне управління у сфері економіки.

Ключові слова: державне управління, економіка, адміністративно2правові норми, адмі2ністративно2правові інститути, підгалузі адміністративного права.

© Ю. Бурило, 2011


103

№ 5

ГК) України, Цивільному кодексі України,Земельному кодексі України, законах Укра2їни «Про зовнішньоекономічну діяльність»від 16.04.1991 р., «Про захист економічноїконкуренції» від 11.01.2001 р., «Про засадидержавної регуляторної політики у сферігосподарської діяльності» від 11.09.2003 р. таін. Так, наприклад, в ГК України визначеноправовий статус учасників господарської, зо2крема й підприємницької, діяльності; вста2новлено загальні засади відповідальності заправопорушення у сфері господарювання; за2кріплено спеціальні режими господарюван2ня та ін.

Значний нормативний масив з питань ре2гулювання економіки міститься в підзакон2них нормативних актах, прийнятих Кабіне2том Міністрів України, міністерствами, ін2шими органами виконавчої влади. Серед нихможна виділити, зокрема, постанови КабінетуМіністрів України «Про затвердження Ме2тодики оцінки вартості майна» від 10.12.2003 р.№ 1891, «Про врегулювання деяких питаньадміністрування податку на прибуток» від26.08.2009 р. № 895, наказ Міністерства еко2номіки України «Про здійснення контролюза дотриманням законодавства щодо держав2них закупівель» від 30.01.2009 р. № 63 та ін.

Окрім підзаконної правотворчості органивиконавчої влади та інші суб’єкти державно2го управління здійснюють заходи з органі2зації практичного виконання вже прийнятихзаконів та підзаконних нормативно2право2вих актів, тобто займаються правозастосов2чою діяльністю. Для цього вони, як правило,видають індивідуальні правові акти, здійсню2ють інші юридично значущі дії, наприклад,дії щодо державної реєстрації суб’єктів гос2подарювання тощо. Крім того, органи держав2ного управління економікою поряд із право2охоронними органами забезпечують захистправових норм, що регулюють економічнівідносини, від різного роду правопорушень.Для цього вони, як правило, наділені відповід2ними адміністративно2юрисдикційними пов2новаженнями, тобто уповноважені застосову2вати заходи адміністративного примусу, зо2крема й адміністративної відповідальності.

Необхідно зазначити, що правове регу2лювання економіки здійснюється за допомо2гою норм різних галузей права: конституцій2ного, господарського, фінансового, цивільно2го, земельного, адміністративного та ін. Цезакономірно з огляду на різноманітність і ба2гатогранність суспільних відносин, що вини2кають у сфері економіки. Водночас серед цихвідносин окремо слід виділити ті, які вре2гульовані адміністративно2правовими нор2мами. Такими є відносини, що складаються вході державного управління економікою. Са2ме адміністративно2правові норми закріплю2

ють систему органів державного управлінняекономікою, визначають їх компетенцію, ре2гулюють застосування ними відповідних ме2тодів і форм державного управління еконо2мікою та ін.

Щоправда, необхідно мати на увазі, щоспецифіка діяльності органів державного уп2равління у сфері економіки вимагає від нихзастосування не лише адміністративно2пра2вових норм, а й норм інших галузей права.Так, наприклад, здійснення державного за2мовлення потребує застосування норм ци2вільного та господарського права при укла2денні відповідних договорів, фінансового пра2ва при плануванні та витрачанні бюджетнихкоштів, необхідних для оплати вартості то2варів і послуг, одержаних за державним за2мовленням.

Втім, так чи інакше, адміністративно2пра2вові норми відіграють провідну роль у пра2вовому регулюванні державного управлінняекономікою. У зв’язку з цим для їх системно2го розуміння необхідно класифікувати від2повідні норми за їх функціональним призна2ченням, визначивши таким чином основні на2прями адміністративно2правового регулю2вання державного управління економікою.

Враховуючи те, що адміністративно2пра2вові норми призначені, передусім, для органі2зації системи управління, врегулювання вза2ємодії між елементами цієї системи, визна2чення основних завдань і напрямів її функціо2нування, вбачається доцільним поділ усьогомасиву адміністративно2правових норм, щорегулюють державне управління економікою,на чотири блоки.

Програмно�цільовий блок, що включає в се�бе адміністративно�правові норми, які ви�з�начають основні завдання і напрями держав�ної економічної політики і відповідно держав�ного управління економікою. Такі нормимістяться у ст. 10 ГК України, де визначеніосновні напрями державної економічної по2літики, в законах України «Про Національнупрограму сприяння розвитку малого підпри2ємництва в Україні» від 21.12.2000 р., «Про за2сади державної регуляторної політики у сферігосподарської діяльності» від 11.09.2003 р.,«Про Національну програму будівництва суден рибопромислового флоту України на2002–2010 роки» від 17.01.2002 р. та ін. Крімтого, законами України також затверджують2ся державні програми приватизації, завданнянаціональної програми інформатизації тощо.

Програмно2цільове значення мають і деякіпостанови Верховної Ради України, Кабіне2ту Міністрів України, накази міністерств таінших центральних органів виконавчої вла2ди. Так, зокрема, постановами Верховної Ра2ди України затверджуються програми діяль2ності Кабінету Міністрів України. Постановою


104

травень 2011

Кабінету Міністрів України від 04.12.2001 р.№ 1635, наприклад, схвалена Комплекснапрограма розвитку внутрішнього ринку.

Наступний блок адміністративно�право�вих норм визначає систему, структуру такомпетенцію органів державного управлінняекономікою. До таких норм, у першу чергу, на2лежать положення розділу VI КонституціїУкраїни, якими визначена система органів ви2конавчої влади, основні завдання Уряду Ук2раїни, місцевих державних адміністрацій, по2рядок їх формування. До цього блоку належатьнорми, що містяться в законах України «ПроКабінет Міністрів України» від 16.05.2008 р.,«Про місцеві державні адміністрації» від09.04.1999 р. та ін. Адміністративно2правовийстатус міністерств та інших центральних ор2ганів виконавчої влади визначається і підза2конними нормативно2правовими актами, на2приклад, постановами Кабінету Міністрів Ук2раїни «Про затвердження Положення про Мі2ністерство економіки України» від 26.05.2007 р.№ 777, «Про затвердження Положення про Мі2ністерство промислової політики» від 02.11.2006 р.№ 1538 та ін.

Ще один блок адміністративно�правовихнорм, регулює прямі та зворотні зв’язки в системі державного управління економікою.Йдеться про правові норми, які регламенту2ють різноманітні управлінські процедури,методи і форми державного управління еко2номікою. Так, наприклад, Законом України«Про ліцензування деяких видів господарсь2кої діяльності» від 01.06.2000 р. врегульова2но процедуру застосування такого методу дер2жавного управління, як ліцензування, визна2чені види господарської діяльності, які під2лягають ліцензуванню, встановлено системудержавного контролю у сфері ліцензування.Кодексом України про адміністративні пра2вопорушення врегульовано застосування за2ходів адміністративного примусу за правопо2рушення, що посягають на правовідносини утаких сферах, як промислове виробництво, сіль2ське господарство, торгівля, транспорт, зв’я2зок тощо.

Нарешті, необхідно виокремити правовінорми, які визначають адміністративно�правовий статус суб’єктів господарювання якоб’єктів державного управління. Так, наприклад,ч. 2 ст. 19 ГК України покладає на суб’єктівгосподарювання обов’язок державної реєстра2ції, а ч. 7 цієї ж статті закріплює за ними пра2во на одержання інформації про результатиінспектування і перевірок їх діяльності не піз2ніше як тридцять днів після їх закінчення, атакож право на оскарження дій та рішеньдержавних органів контролю та нагляду, їхпосадових осіб, які проводили інспектуванняі перевірку. Стаття 386 ГК України зобов’я2зує суб’єктів зовнішньоекономічної діяльно2

сті надавати податковим органам відомостіпро використання своїх валютних рахунків.Такого роду права і обов’язки закріплюютьсяза суб’єктами господарювання для регулю2вання їх відносин з органами державного уп2равління економікою.

Сукупність адміністративно2правовихнорм, що регламентують державне управлін2ня економікою, доцільно також структурува2ти залежно від галузевих і міжгалузевих об’єк2тів державного управління, тобто залежно відтого, державне управління якою саме скла2довою народного господарства як складногооб’єкту державного управління, врегульова2но відповідними правовими нормами. На ос2нові цього критерію можливо виділити гру2пи норм, що регулюють державне управлін2ня: в машинобудуванні, металургії, інших га2лузях промисловості (закони України «Простимулювання розвитку вітчизняного маши2нобудування для агропромислового комп2лексу» від 07.02.2002 р., «Про металобрухт»від 05.06.1999 р., «Про державну підтримкулітакобудівної промисловості в Україні» від12.07.2001 р. та ін.); в агропромисловому комп2лексі (закони України «Про пріоритетністьсоціального розвитку села та агропромисло2вого комплексу в народному господарстві»від 17.10.1990 р., «Про державну підтримку сіль2ського господарства України» від 24.06.2004 р.та ін.); в галузі будівництва (закони України«Про концесії на будівництво та експлуа2тацію автомобільних доріг» від 14.12.1999 р.,«Про запобігання впливу світової фінансовоїкризи на розвиток будівельної галузі та жит2лового будівництва» від 25.12.2008 р. та ін.);в галузі транспорту (закони України «Проавтомобільний транспорт» від 05.04.2001 р.,«Про залізничний транспорт» від 04.07.1996 р.та ін.); в галузі зв’язку (закони України «Протелекомунікації» від 18.11.2003 р., «Про радіо2частотний ресурс України» від 01.06.2000 р.та ін.); в галузі діяльності фінансово2кредит2них установ (закони України «Про Націо2нальний банк України» від 20.05.1999 р.,«Про банки і банківську діяльність» від07.12.2000 р. та ін.) тощо.

Слід також окремо виділити норми, що ре2гулюють міжгалузеве державне управління у сферах: захисту економічної конкуренції(норми законів України «Про захист від не2добросовісної конкуренції» від 07.06.1996 р.,«Про захист економічної конкуренції» від11.01.2001 р. та ін.); ціноутворення (нормиЗакону України «Про ціни і ціноутворення»03.12.1990 р. та ін.); приватизації (норми за2конів України «Про приватизацію державно2го майна» від 04.03.1992 р., «Про особливостіприватизації майна в агропромисловому комп2лексі» від 10.07.1996 р.); статистики (нормиЗакону України «Про державну статистику»

А Д М І Н І С Т РАТ И В Н Е П РА В О№ 5

від 17.09.1992 р. та ін.); зовнішньоекономічноїдіяльності (норми Закону України «Про зов2нішньоекономічну діяльність» від 16.04.1991 р.та ін.) тощо.

Через специфіку державного управлінняв кожній із зазначених галузей і сфер відпо2відні групи пов’язаних між собою адмініст2ративно2правових норм є відносно відособ2леними від інших норм, які регулюють дер2жавно2управлінську діяльність у суміжнихгалузях і сферах, що входять до складу еконо2міки як складного об’єкта державного управ2ління. Так, зокрема, очевидно, що відносини,які виникають в управлінні промисловістю,суттєво відрізняються від тих, що складають2ся в управлінні транспортом, а управлінськівідносини в галузі будівництва відрізняютьсявід тих, що формуються при управлінні в га2лузі зв’язку. Відповідно і норми, що регулю2ють ці відносини, також є різними за змістом.

Отже, кожна із зазначених груп норм ре2гулює окремий вид однорідних управлінсь2ких відносин, що складаються в ході держав2ного управління економікою, залежно від кон2кретної галузі чи сфери, які її утворюють. За2значене дає підстави стверджувати, що вка2зані групи норм формують окремі адмініст2ративно2правові інститути особливої части2ни адміністративного права (під інститутамислід при цьому розуміти відособлені групивзаємопов’язаних юридичних норм, що ре2гулюють певний вид чи сторону одноріднихсуспільних відносин [6, с. 269; 7, с. 260].

Попри властиві їм відмінності зазначенігрупи норм мають важливу спільну рису, а са2ме те, що всі вони призначені для регулюван2ня різних сторін одного й того ж складного,але, тим не менше, внутрішньо єдиного сус2пільного процесу – державного управління усфері економіки. Отже, зазначені адміністра2тивно2правові інститути є предметно пов’я2заними між собою цілісністю державно2уп2равлінської діяльності у відносно самостій2ній і специфічній сфері державного управлін2ня – сфері економіки. Саме нерозривна єд2ність державного управління всіма складови2ми економіки зумовлює ще одну важливуспільну рису вказаних правових інститутів, а саме – їх однорідність. Предметна пов’яза2ність зазначених правових інститутів, віднос2на самостійність, специфічність і складністьсфери державного управління, яку вони ре2

гулюють, а також їх однорідність дають мож2ливість говорити про наявність підстав [6, с. 270; 8, с. 259; 9, с. 129] для виокремленняцих інститутів в окрему підгалузь адмініст2ративного права – права державного управ2ління економікою.

Узагальнюючи наведене вище, можемо дій2ти висновку, що центральне місце в системіправових норм, які регулюють державне уп2равління у сфері економіки, належить під2галузі адміністративного права, до якої вхо2дять цілий ряд однорідних предметно спо2ріднених правових інститутів, за допомогоюяких здійснюється правове регулювання га2лузевого та міжгалузевого державного управ2ління у сфері господарювання та які визна2чають основні програмні завдання і напрямидіяльності держави, адміністративно2право2вий статус відповідних органів державногоуправління, методи та форми їх діяльності, а також адміністративно2правовий статус су2б’єктів господарювання.

Стосовно подальших наукових дослідженьз окресленої тематики слід зазначити, що во2ни мають бути зосереджені на поглибленнікласифікації адміністративно2правових норм,що регулюють державне управління у сферіекономіки.


1. Опрышко В. Ф. Правовые основы государ2ственного управления качеством продукции. – К.,1986. – 271 с.

2. Вінник О. М. Господарське право. – К., 2008. –766 с.

3. Хозяйственное право / В. К. Мамутов, Г. Л. Знаменский, К. С. Хахулин и др.; Под ред. В. К. Мамутова. – К., 2002. – 897 с.

4. Рябченко О. П. Державне управління економі2кою України (адміністративно2правовий аспект): ав2тореф. дис. ... д2ра юрид. наук. – Х., 2000. – 36 с.

5. Крегул Ю. І. Правові основи державного уп2равління економікою України. – К., 2003. – 431 с.

6. Скакун О. Ф. Теория государства и права. –Х., 2000. – 704 с.

7. Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государ2ства и права. – М., 2004. – 528 с.

8. Загальна теорія держави і права / За ред. М. В. Цвіка, В. Д. Ткаченка, О. В. Петришина. – Х.,2002. – 432 с.

9. Адміністративне право України. Академіч2ний курс: У 2 т. Загальна частина / Ред. колегія: В. Б. Авер’янов (голова). – К., 2004. – Т. 1. – 584 с.

The article deals with the forms of legal regulation in the economy as well as the system of admi�nistrative legal provisions which regulate state administration of the economy.

В статье рассматриваются формы правового регулирования экономики, а также система ад�министративно�правовых норм, которые регулируют государственное управление экономикой.


106

травень 2011

Заходи забезпечення провадження усправах про адміністративні правопо2рушення визначені у главі 20 Кодексу

України про адміністративні правопорушен2ня (далі – КУпАП), у статтях якої розкрива2ються підстави та порядок їх застосування.Так, ст. 260 Кодексу визначає, що у випадках,прямо передбачених законами України, з ме2тою припинення адміністративних право2порушень (коли вичерпані інші заходи впли2ву), встановлення особи, складення протоко2лу про адміністративне правопорушення (уразі неможливості складення його на місцівчинення правопорушення, якщо складенняпротоколу є обов’язковим), забезпеченнясвоєчасного та правильного розгляду справ івиконання постанов у справах про адміні2стративні правопорушення допускаються ад2міністративне затримання особи, особистийогляд, огляд речей, вилучення речей і доку2ментів, у тому числі посвідчення водія, тало2на про проходження державного технічногоогляду, ліцензійної картки на транспортнийзасіб, тимчасове затримання транспортногозасобу, відсторонення водіїв від керуваннятранспортними засобами, річковими та ма2ломірними суднами, огляд на стан алкоголь2ного, наркотичного чи іншого сп’яніння, а та2кож щодо перебування під впливом лікарськихпрепаратів, що знижують увагу та швидкістьреакції.

З урахуванням того, що відповідно до ст. 265 КУпАП речі та документи, що є знаряд2дям або безпосереднім об’єктом правопору2шення, виявляються і вилучаються під час за2тримання, особистого огляду або огляду ре2чей, зупинимося детальніше на вказаних захо2дах адміністративно2процесуального примусу.

Мета цієї статті – аналіз проведенняадміністративного затримання, особистогоогляду, огляду речей як передумови їх ви2лучення.

Чинний КУпАП не визначає сутністьадміністративного затримання, а конкрети2зує моменти його процесуального оформлен2ня, підстави, строки та суб’єктів застосуван2ня. На думку В. Авер’янова, адміністративнезатримання – це захід забезпечення прова2дження у справах про адміністративні право2порушення, примусове короткочасне обме2ження свободи дій і пересування правопо2рушника [1, c. 425]. О. Миколенко вважає,що адміністративне затримання – це корот2кочасне обмеження свободи особи, яка вчи2нила адміністративний проступок, пов’язанез її примусовим утриманням протягом вста2новленого законом часу у спеціальних примі2щеннях правомочних органів [2, c. 165]. А. Ком2зюк вважає, що адміністративне затриманняполягає в утриманні особи в приміщенні мі2ліції як з поміщенням до кімнати для затри2маних, так і без такого. Але, даючи визначен2ня цього заходу, він зазначає, що адміністра2тивне затримання – це короткострокове об2меження свободи особи, яка вчинила адмі2ністративне правопорушення, пов’язане з їїпримусовим утриманням протягом встанов2леного законом часу у спеціальних приміщен2нях правомочних органів [3, с. 126, 131].

Незважаючи на множинність позицій з да2ного приводу можна констатувати, що такийзахід, як адміністративне затримання пов’я2заний із примусовим дотриманням процеду2ри, короткочасним обмеженням свободи дій і пересування особи, яка вчинила протиправ2не діяння.

За загальним правилом, адміністративнезатримання особи, яка вчинила адміністратив2не правопорушення, може тривати не більш яктри години. У виняткових випадках, у зв’яз2ку з особливою потребою законами Україниможуть бути встановлені інші строки адміні2стративного затримання. Зокрема, такі строкивстановлені Законом України «Про міліцію».Недоліком КУпАП є відсутність норми, що

АДМІНІСТРАТИВНЕ ЗАТРИМАННЯ Й ОГЛЯД ЯК ПЕРЕДУМОВИ ВИЛУЧЕННЯ РЕЧЕЙ І ДОКУМЕНТІВ В АДМІНІСТРАТИВНО�ДЕЛІКТНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

Ольга Дьоміна,здобувачка

Національного університету біоресурсів і природокористування України,м. Київ

Стаття присвячена аналізу законодавства України, що регулює порядок проведенняадміністративного затримання, особистого огляду, огляду речей як передумови їх вилучення.

Ключові слова: заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопору2шення, адміністративне затримання, особистий огляд, огляд речей, вилучення речей і документів.

© О. Дьоміна, 2011


107

№ 5

передбачає порядок продовження строку, як2що трьох годин не вистачило для встановлен2ня особи та складання протоколу про ад2міністративний проступок. Проте така нормаміститься у Законі «Про міліцію», в якомузазначено, що осіб, які вчинили адміністра2тивні правопорушення, для складання про2токолу або розгляду справи по суті, якщо ціпитання не можуть бути вирішені на місці,можна затримувати на строк до трьох годин,а у необхідних випадках для встановленняособи та з’ясування обставин правопорушен2ня – до трьох діб з повідомленням про цеписьмово прокуророві протягом 24 годин змоменту затримання.

Інша категорія строків адміністративногозатримання передбачена для осіб, які вчини2ли протиправне діяння, за яке, як правило,передбачено покарання у вигляді адміністра2тивного арешту. Такі особи можуть бути за2тримані до розгляду справи суддею або на2чальником (заступником начальника) упов2новаженого органу. В цьому аспекті слід за2значити, що строки адміністративного затри2мання за правопорушення, що передбачаютьпокарання у вигляді адміністративного ареш2ту, мають бути уніфіковані та скорочені ос2кільки порушують гарантовані Основним За2коном права громадян. Так, у п. 5 ч. 1 ст. 12Закону України «Про міліцію» передбаченоправо працівників міліції затримувати татримати у спеціально відведених для цьогоприміщеннях осіб, які виявили непокору за2конній вимозі працівника міліції, – до роз2гляду справи судом, але не більш як на 24 го2дини. У КУпАП цей строк обмежується стро2ком розгляду справи суддею, який може бутибільший ніж одна доба. В ситуації, коли спра2ва має бути розглянута протягом доби, вини2кають певні проблеми здійснення адмініст2ративного затримання у передвихідні дні, ко2ли у суботу та неділю судді не працюють.

Адміністративне затримання особи, якавчинила адміністративне правопорушення,може провадитися лише посадовими особами,уповноваженими на те КУпАП та іншими законами України. Зокрема, відповідно дост. 262 КУпАП адміністративне затриманняпровадиться органами внутрішніх справ, при2кордонної служби, посадовими особами Вій2ськової служби правопорядку у Збройних Си2лах України, органами Служби безпеки Ук2раїни, посадовими особами органів і установвиконання покарань і слідчих ізоляторів.

Заслуговують на увагу повноваження пуб2лічної адміністрації із застосування адмініст2ративного затримання за ті чи інші адмініст2ративні проступки. Йдеться про право здійс2нювати затримання працівниками міліції.Закон України «Про міліцію» встановлює сут2тєві розбіжності щодо повноважень міліції іззастосування затримання. Так, КУпАП перед2бачено, що органи внутрішніх справ маютьправо його здійснювати щодо конкретного пе2

реліку адміністративних правопорушень, атакож в інших випадках, прямо передбаче2них законами України (ст. 262), а Закон Ук2раїни «Про міліцію» вповноважує її затриму2вати осіб, які вчинили будь2які адміністра2тивні правопорушення, для складання про2токолу або розгляду справи по суті. На нашудумку, навряд чи норма Закону підпадає підсловосполучення, зазначене в КУпАП: «а та2кож в інших випадках, прямо передбаченихзаконами України». Безмежне поширенняадміністративного затримання на всіх осіб,які вчинили адміністративні проступки, незбігається з гуманістичною політикою право2вої держави, в якій права та свободи грома2дян проголошено найвищою соціальною цін2ністю.

Як і будь2яка інша дія, адміністративнезатримання має своє зовнішнє процесуальнеоформлення. Відповідно до ст. 261 КУпАПпро адміністративне затримання складаєтьсяпротокол, в якому зазначаються: дата та міс2це його складення; посада, прізвище, ім’я тапо батькові особи, яка склала протокол; відо2мості про особу затриманого; час і мотивизатримання. Як бачимо, у вимогах до зміступротоколу про адміністративне затриманнянемає вказівки про зазначення відомостейщодо вилучених речей і документів. Така вка2зівка міститься у ч. 2 ст. 265 КУпАП, де за2значено, що про вилучення речей і докумен2тів складається протокол або робиться від2повідний запис у протоколі про адміністра2тивне правопорушення, про огляд речей абоадміністративне затримання. У зв’язку з цимпостає питання про самостійність процесу2альної форми вилучення речей і документів.На нашу думку, про вилучення має склада2тись окремий протокол із зазначенням усіхнеобхідних для об’єктивного вирішення спра2ви даних.

Ще одним заходом забезпечення адміні2стративно2деліктного провадження, що пе2редує вилученню речей і документів, є осо2бистий огляд та огляд речей. У статті 264КУпАП не міститься визначення цього захо2ду, не зазначається, в яких саме випадках і наякій стадії провадження він має застосовува2тися. На думку А. Комзюка, огляд як західадміністративного припинення, зокрема за2безпечення провадження у справах про адмі2ністративні правопорушення, застосовуєть2ся міліцією виключно у зв’язку з адміністра2тивним проступком. Він провадиться в кім2натах для затриманих із метою (крім загаль2ної мети всіх заходів забезпечення) виявлен2ня в особи речей і документів, які є знаряд2дям або безпосереднім об’єктом адміністра2тивного правопорушення, або мають значен2ня речових доказів у справі, а також заборо2нених до зберігання. Метою огляду може бутитакож виявлення певних ознак речей (на2приклад, номерів агрегатів транспортного за2собу тощо). З такою думкою навряд чи мож2


108

травень 2011

на погодитись, оскільки проведення оглядуречей та особистого огляду як заходів забез2печення провадження у справах про адміні2стративні проступки має на меті вилученняне всіх речей, заборонених до зберігання, алише тих, що пов’язані із проступком. Вилу2чення ж заборонених до зберігання речеймає на меті забезпечення безпеки осіб, які за2тримані та поміщені у спеціальне для цьогоприміщення, про що зазначається в Інструк2ції з організації діяльності чергових частинорганів і підрозділів внутрішніх справ Ук2раїни, спрямованої на захист інтересів сус2пільства та держави від протиправних по2сягань, затвердженій наказом МВС Українивід 28.04.2009 р. № 181. Так, у пунктах 5.3.11та 6.7.2 Інструкції зазначено, що черговийрайонного управління, міськрайліноргану маєправо проводити огляд осіб, які вчинили адмі2ністративні правопорушення, перелічені у п. 1 ч. 2 ст. 262 КУпАП, речей, що знаходять2ся при них, транспортних засобів і вилучативідповідно до чинного законодавства доку2менти та предмети, які можуть бути речови2ми доказами або використані на шкоду їхздоров’ю. При звільненні особи їй поверта2ються всі вилучені речі, документи та гроші,за винятком предметів, речей і документів,що є знаряддям або безпосереднім об’єктомправопорушення, предметів і речей, що пере2бувають у розшуку, а також таких, що підля2гають конфіскації або оплатному вилученню.Таким чином, слід розмежовувати речі та до2кументи, що вилучаються в особи, на такі, щопов’язані із вчиненим проступком (були йогознаряддям або предметом), і такі, що з про2типравним діянням не пов’язані (можуть бу2ти використані на шкоду здоров’ю громадян).

Стосовно процедури такого огляду, то вКУпАП зазначено лише, що він може прова2дитись уповноваженою на те особою однієїстаті з оглядуваним і в присутності двох по2нятих тієї ж статі. Навряд чи подібна регла2ментація може забезпечити однакове засто2сування норм закону всіма суб’єктами, наді2леними правом проводити особистий огляд.Крім того, деліктним кодифікованим актомне визначені права й обов’язки понятих, якіберуть участь у заході. Виходом із цієї ситу2ації може бути правова аналогія криміналь2но2процесуального закону, у ст. 127 якого по2нятим визнається незаінтересована у справіособа, яка на запрошення уповноваженої по2садової особи присутня під час провадженняслідчих дій і своїм підписом засвідчує відпо2відність записів у протоколі виконаним діям.Цілком логічно було б доповнити КУпАПвідповідною статтею.

Як зазначають дослідники, згідно із ст. 264 КУпАП особистий огляд без понятих недопускається. Однак на практиці такі випадкитрапляються. Зрозуміло, дані, одержані підчас такого огляду, доказового значення не ма2ють, хоча, ми вважаємо, що необхідно більше

довіряти працівникам міліції, які часом немають можливості забезпечити участь по2нятих попри всі свої зусилля. У справах проадміністративні правопорушення було бцілком виправданим здійснення особистогоогляду у виняткових випадках без участі по2нятих. Особливу увагу цьому суттєвому об2меженню особистих прав громадян приділе2но у Митному кодексі (далі – МК) України.Так, у ст. 57 цього Кодексу конкретизовані під2стави, порядок, місце, процесуальне оформ2лення особистого огляду, надано перелік осіб,до кого він не застосовується. На нашу дум2ку, подібної регламентації потребує закріп2лення проведення особистого огляду на рівніКУпАП, що виключить різні підходи до тлу2мачення норм права, які передбачають йогоздійснення.

Що стосується особистого огляду, перед2баченого митним законодавством, то слід за2значити, що в ньому він визначається лише якформа митного контролю, а можливість йоговикористання (як і огляду речей) як проце2суальної дії у провадженні у справах про по2рушення митних правил не передбачена. Якформа митного контролю огляд носить ха2рактер адміністративно2попереджувальногопримусового заходу, а огляд, що здійснюєть2ся після вчинення проступку, – заходу ад2міністративного припинення, а саме – забез2печення провадження у справі про порушен2ня митних правил. Тому, на нашу думку, пе2релік процесуальних дій у справі про пору2шення митних правил, передбачений ст. 357МК України слід доповнити двома пункта2ми: особистий огляд та огляд і переогляд то2варів і транспортних засобів (із збереженнямпроцедури їх проведення).

Огляд речей, ручної кладі, багажу, знарядьполювання та лову риби, добутої продукції,транспортних засобів та інших предметівздійснюється, як правило, у присутності осо2би, у власності (володінні) якої вони знахо2дяться. У невідкладних випадках зазначеніречі, предмети можуть бути піддані огляду заучастю двох понятих під час відсутності влас2ника (володільця). Разом із тим ч. 8 п. 2.17Інструкції з оформлення матеріалів про адмі2ністративні правопорушення, затвердженоїнаказом МВС України від 22.02.2001 р. № 185,передбачено, що такий огляд здійснюється уприсутності двох понятих і особи, у власності(володінні) якої вони знаходяться. Ця нормазначно звужує повноваження працівниківміліції з оперативного реагування на проти2правні діяння та не є виправданою.

Подібно до КУпАП регламентація оглядупередбачена ст. 56 МК України. В ній, зокре2ма, зазначено, що митний орган має правопровести огляд, а за необхідності і переоглядручної поклажі та багажу з їх розпакуванням(в присутності цього громадянина чи упов2новаженої ним особи). За відсутності грома2дянина чи уповноваженої ним особи огляд і


переогляд ручної поклажі та багажу здійс2нюються в присутності представників під2приємства, що здійснює перевезення, переси2лання ручної поклажі та багажу, чи їх збері2гання.

Стосовно митного огляду спостерігаєть2ся дві основні відмінності від того, що прово2диться відповідно до КУпАП. По�перше, пра2цівникам митних органів дозволяється про2вадити огляд самостійно, без присутності ін2ших осіб, якщо є підстави вважати, що несуп2роводжуваний багаж містить товари, які ста2новлять небезпеку для життя та здоров’я лю2дей, тварин і рослин, а також довкілля. По�друге, інститут понятих у даному випадку мит2ним законом замінений на уповноваженихпредставників підприємства, що здійснює пе2ревезення, пересилання ручної поклажі табагажу, чи їх зберігання.

На нашу думку, можливість проведенняогляду речей без участі понятих у невідклад2них випадках (задля забезпечення життя таздоров’я громадян, осіб, які здійснюють огляд)слід передбачити КУпАП. Про особистий ог2ляд, огляд речей складається протокол абопро це робиться відповідний запис у прото2колі про адміністративне правопорушеннячи в протоколі про адміністративне затриман2ня (ч. 4 ст. 264 КУпАП), але що має бути уньому зазначено не регламентується.

Зрозуміло, протокол має містити відо2мості, загальні для всіх подібних документів(дата, місце складення, ким складений, під2писи тощо). Особливості оформлення огля2ду полягають у тому, що потрібно детальноописати всі речі, виявлені в особи, підданоїогляду. При цьому важливо дотримуватисяпевних технічних вимог для опису окремихречей.

Слід також погодитись із А. Комзюком,який зазначає, що з метою забезпечення про2вадження у справах про адміністративні пра2вопорушення законодавство передбачає мож2ливість застосування тільки особистого огля2ду й огляду речей (як правило, йдеться проречі, що перебувають при особі). Проте в ба2гатьох випадках у діяльності міліції й іншихсуб’єктів правоохорони виникає необхідністьогляду певних приміщень чи територій, а та2кож транспортних засобів, що також слід вре2гулювати в КУпАП [3, с. 158].

Викладене дозволяє дійти таких вис�новків:

по2перше, потребує доповнення словоспо2лученням «у випадках, передбачених зако2ном…» і далі по тексту абзац 3 п. 5 ст. 11 Зако2ну України «Про міліцію», який безпідставнорозширює повноваження міліції із застосуван2ня адміністративного затримання, що не йде урозріз із гуманістичною політикою правовоїдержави, в якій права та свободи громадян про2голошено найвищою соціальною цінністю;

по2друге, при здійсненні вилучення ре2чей і документів під час адміністративногозатримання необхідно розмежовувати речі,пов’язані з вчиненим проступком (виступа2ли його знаряддям або предметом), і речі, якіз протиправним діянням не пов’язані (мо2жуть бути використані на шкоду здоров’ю гро2мадян), із зазначенням у протоколі мотивівїх вилучення. Крім того, про вилучення маєскладатись окремий протокол із зазначеннямусіх необхідних для об’єктивного вирішеннясправи даних;

по2третє, більш докладної регламентаціїпотребує процедура проведення особистогоогляду на рівні КУпАП, що унеможливитьрізні підходи до тлумачення норм права, якіпередбачають його здійснення;

по2четверте, у КУпАП слід передбачитиможливість проведення огляду речей без учас2ті понятих у невідкладних випадках, задлязабезпечення життя та здоров’я громадян, осіб,які здійснюють огляд;

по2п’яте, особистий огляд, огляд і пере2огляд товарів, транспортних засобів перед2бачені митним законодавством лише як фор2ми митного контролю, що не припускає мож2ливість їх використання як процесуальної дії у провадженні у справах про порушеннямитних правил. Тому перелік процесуальнихдій у справі про порушення митних правил,передбачений ст. 357 МК України слід до2пов2нити двома пунктами: особистий огляд та ог2ляд і переогляд товарів, транспортних засобів(із збереженням процедури їх проведення).

Література1. Авер’янов В. Б. Адміністративне право Ук2

раїни: У 2 т. – К., 2004. – Т. 1. – 584 с.2. Миколенко А. И. Административный про2

цесс и административная ответственность. – Х.,2006. – 352 с.

3. Комзюк А. Т. Заходи адміністративного при2мусу в правоохоронній діяльності міліції: поняття,види та організаційно2правові питання реалізації /За ред. О. М. Бандурки. – Х., 2002. – 336 с.

This article analyzes the Ukrainian legislation regulating the conduct of administrative detention,personal examination, inspection of things like the conditions of their withdrawal.

Статья посвящена анализу законодательства Украины, регулирующего порядок проведенияадминистративного задержания, личного осмотра, осмотра вещей как предпосылки их изъятия.


110

травень 2011

Одним із основних напрямів подаль2шого розвитку вітчизняної фармацев2тичної галузі залишається забезпечен2

ня якості, безпечності й ефективності лікар2ських засобів. Єдиним загальноприйнятимцивілізованим шляхом розвитку цього на2пряму є впровадження системи забезпечен2ня якості, яка охоплює та поєднує всі ета2пи обігу ліків, починаючи із їх створення на основі формування попиту і закінчуючиреалізацією та застосуванням кінцевим спо2живачем.

Сучасний фармацевтичний ринок щорічнопоповнюється новими лікарськими засобамита виробами медичного призначення. Вироб2ники й оптові оператори ринку намагаютьсяотримувати все вищі і вищі прибутки від їх ре2алізації. Надмірна комерціалізація у фарма2цевтичній діяльності, що є наслідком відсут2ності централізованого регулювання взагалі,призвела до втрати соціальної функції фарма2ції. А потреба населення у якісних і доступнихлікарських засобах постійно зростає.

Вирішення цього складного організацій2но2економічного завдання в умовах ресурс2ного дефіциту охорони здоров’я та підвищен2ня вимог суспільства до якості медичних іфармацевтичних послуг потребує комплекс2ного дослідження.

Усе вищесказане, з одного боку, та соці2альні пріоритети державної політики в орга2нізації фармацевтичних послуг, з іншого,потребують упровадження механізмів держав2ного регулювання фінансово2економічнихвідносин у сфері фармацевтичної діяльності.Зростання впливу фінансово2економічнихфакторів на процес організації надання насе2ленню фармацевтичних послуг потребує си2стемного перегляду чинного законодавства,переведення його у межі нових соціально2економічних реалій.

Дослідженням правових, організаційнихі фінансових проблем у галузі охорони здо2

ров’я займаються вітчизняні та зарубіжнівчені. Серед них такі, як Я. Буздуган, З. Гла2дун, В. Пашков, І. Сенюта, О. Солдатенко, С. Стеценко, В. Стеценко та ін. Однак у межахюридичної науки є недостатньо досліджени2ми питання щодо фінансового забезпеченняфармацевтичних послуг.

Метою цієї статті є спроба звернути увагувлади та суспільства на необхідність удос2коналення правових основ якості та дос2тупності лікарських засобів як одного ізчинників ефективності фінансового забез2печення фармацевтичних послуг в Україні.

Забезпечення населення України ефек2тивними, не шкідливими та доступними длякожної людини лікарськими засобами є од2нією з найважливіших медико2соціальнихпотреб і невід’ємною складовою національ2ної політики в галузі охорони здоров’я. Вирі2шення цього питання в умовах ринкових ре2форм сучасної незалежної України потребуєособливої уваги з боку держави, яка має га2рантувати громадянам вільний доступ до жит2тєво необхідних лікарських засобів, викорис2товуючи для цього всі потрібні механізми,при одночасному створенні умов для розвит2ку вітчизняної фармацевтичної індустрії тамедичної галузі загалом.

Основним джерелом гарантій щодо правна охорону здоров’я є відповідні статті Конс2титуції (43, 45, 46, 48, 49, 50), які гарантуютькожному право на охорону здоров’я, медич2ну допомогу та медичне страхування. Прицьому охорона здоров’я забезпечується дер2жавним фінансуванням відповідних cоціаль2но2економічних, медико2санітарних і оздоров2чо2профілактичних програм. Зокрема, із ме2тою реалізації права громадян України наохорону здоров’я держава забезпечує доступ2ність необхідних лікарських засобів, захистгромадян у разі заподіяння шкоди їхньому

УДОСКОНАЛЕННЯ ПРАВОВИХ ОСНОВ ЯКОСТІЛІКАРСЬКИХ ЗАСОБІВ ЯК ЧИННИКА ЕФЕКТИВНОСТІФІНАНСОВОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ФАРМАЦЕВТИЧНИХПОСЛУГ В УКРАЇНІ

Наталія Демчишин,здобувачка кафедри конституційного,

адміністративного та фінансового права університету «Україна»

У статті аналізується чинне законодавство, що регулює якість лікарських засобів, вказані шля�хи вдосконалення правових основ якості та доступності лікарських засобів як чинника ефективностіфінансового забезпечення фармацевтичних послуг в Україні.

Ключові слова: якість лікарських засобів, фармацевтична допомога, фармацевтичні послуги,фармацевтичне забезпечення, фармацевтичне ціноутворення, медичне страхування, правове забез2печення.

© Н. Демчишин, 2011


111

№ 5

здоров’ю внаслідок застосування лікарськихзасобів за медичним призначенням, а такожвстановлює пільги і гарантії окремим групамнаселення та категоріям громадян щодо за2безпечення їх лікарськими засобами у разізахворювання.

Державна політика у сфері створення, виробництва, контролю, якості та реалізаціїлікарських засобів спрямовується на під2тримку наукових досліджень, створення тавпровадження нових технологій, розвитоквиробництва і контроль за імпортом високо2ефективних і безпечних лікарських засобівдля забезпечення потреб населення ліками належної якості та в необхідному асортимен2ті. Ці завдання реалізуються за рахунок здійс2нення відповідних загальнодержавних про2грам, пріоритетного фінансування, наданняпільгових кредитів, установлення податко2вих пільг тощо.

Основними параметрами якості наданняфармацевтичної допомоги згідно із вимога2ми Всесвітньої організації охорони здоров’яє ефективність, доступність і раціональне використання лікарських засобів.

Відповідно до Закону України «Про лікар2ські засоби» від 04.04.1996 р. № 123/962ВРлікарські засоби – це речовини або їхні су2міші природного, синтетичного чи біологічно2го походження, які застосовуються для про2філактики, діагностики, лікування захворю2вань людей, запобігання вагітності, зміни ста2ну і функцій організму. До лікарських засобівналежать: діючі речовини (субстанції); готовілікарські засоби (лікарські препарати, ліки,медикаменти); гомеопатичні засоби; засоби,які використовуються для виявлення збуд2ників хвороб, а також боротьби зі збудникамихвороб або паразитами; лікарські косметичнізасоби та лікарські домішки до харчових про2дуктів.

Для встановлення або підтвердженняефективності та нешкідливості лікарського засобу проводяться клінічні випробування. Во2ни проводяться тільки у спеціалізованих лі2кувально2профілактичних закладах, перелікяких визначено наказом Міністерства охоро2ни здоров’я України. Відповідно до статей 7, 8Закону України «Про лікарські засоби», Ди2рективи Європейського Парламенту та РадиЄС 2001/20/ЄС від 04.04.2001 р. про зближен2ня законів, підзаконних та адміністративнихактів держав2членів щодо застосування на2лежної клінічної практики при проведенніклінічних випробувань медичної продукції,призначеної для застосування людиною, а та2кож з метою досягнення гармонізації із між2народними правилами проведення клініч2них випробувань лікарських засобів наказомМіністерства охорони здоров’я України від13.02.2006 р. № 66 затверджено Порядок про2ведення клінічних випробувань лікарських засобів та експертизи матеріалів клінічних ви2пробувань і Типове положення про комісії з

питань етики. Усі клінічні випробування про2водяться відповідно до етичних принципівГельсінської декларації із забезпеченнямдотримання основних вимог щодо захистудосліджуваних (пацієнтів або здорових доб2ровольців) і тільки тоді, коли очікувана ко2ристь виправдовує ризик. Усі клінічні вип2робування проводяться після обов’язковоїоцінки матеріалів випробування Етичнимикомісіями, що створюються з метою захиступрав, безпеки та благополуччя досліджува2них, а також гарантії суспільству такого за2хисту.

На територію України можуть ввозитисялікарські засоби, зареєстровані в Україні, занаявності сертифіката якості, що видаєтьсявиробником. Контроль за ввезенням на мит2ну територію України лікарських засобівздійснюється Державною інспекцією з конт2ролю якості лікарських засобів.

Контроль якості та сертифікація імпорт2них лікарських засобів регламентуютьсяпостановою Кабінету Міністрів «Про затве2рдження порядку здійснення державногоконтролю якості лікарських засобів, що вво2зяться в Україну» від 14.09.2005 р. № 902 із змінами від 01.03.2009 р. Ці зміни булирозроблені професійними фармацевтични2ми асоціаціями у співпраці з Держкомпідпри2ємництвом та Радою підприємців при Кабі2неті Міністрів з метою гармонізації українсь2кого законодавства у сфері обігу лікарськихзасобів з міжнародними нормами та приєд2нання України до Системи співробітництвафармацевтичних інспекцій (РІС/S).

Уся інформація про лікарський засіб маєміститись у сертифікаті лікарського засобу(GMP ВООЗ). Належна виробнича практи2ка (good manufacturing practice – GMP) – цезвід вимог, правил і норм, що регламентуютьпроцес виробництва та контролю якості лі2карських засобів. Така система рекомендуєкраїнам2учасникам ВООЗ також вимагативід виробників документ, який свідчить проліцензійний статус препарату (його реєст2рацію), відомості стосовно країн, де його за2реєстровано, та сертифікат якості серії лікар2ського засобу. У свою чергу наявність сер2тифіката GMP ВООЗ рекомендується вра2ховувати на етапі реєстрації препарату як до2повнення до сертифіката якості лікарськогозасобу країни2виробника [3, с. 207].

Проте правове забезпечення діяльностіфармацевтичної служби вимагає подальшогоудосконалення, бо нині саме у системі вироб2ництва та реалізації лікарських засобів кон2центрується найбільша кількість зловживань.

На ефективну організацію фармацевтич2ної діяльності впливають бізнесові, ринкові тасоціальні фактори. Одним із таких факторівє економічна заінтересованість фармацевтич2них фірм у збільшенні продажу обсягу това2ру та препаратів окремих фармако2терапев2тичних груп, які активно позиціонуються на


112

травень 2011

фармацевтичному ринку. Пільгове оподатку2вання також не робить медичну продукцію ніякісною, ні доступною для населення. Колиторговельна націнка на ліки, ціни на якіпідлягають державному регулюванню, ма2ють бути не вище 37 %, то більшість аптекпродають їх із націнкою 150–200 %, а у деякихвипадках і понад 300 %. Водночас у середньо2му 14 % сімей України, які потребують ме2дичної та фармакологічної допомоги, неспроможні придбати медикаменти через їхдуже високу вартість.

Чинне законодавство не сприяє боротьбііз фальсифікованими та неякісними лікарсь2кими засобами. Нині відсутня кримінальнавідповідальність за фальсифікацію лікарсь2ких засобів. Розмір адміністративних штра2фів надто низький і нікого не лякає, що свід2чить про недосконалість чинного законодав2ства. Зокрема це стосується Законів України«Про лікарські засоби» та «Про рекламу»,Кодексу України про адміністративні право2порушення, Кримінального кодексу у части2ні відповідальності суб’єктів господарюван2ня за порушення у сфері обігу лікарських за2собів. До певної міри таке удосконаленнямає здійснюватися на вимогу уніфікації віт2чизняного законодавства із міжнародним, зо2крема у зв’язку зі вступом України у СОТ та євроінтеграційними прагненнями нашоїдержави.

У країнах із розвиненою економікою важ2ливе місце у структурі взаємовідносин міждержавою та громадянами суспільства посі2дає медичне страхування. Модель соціально2го медичного страхування поширена у краї2нах ЄС і характеризується високим ступенемзахисту населення незалежно від матеріаль2ного та соціального статусу громадян і членівїх родин. Страхові внески формуються цент2ралізовано та встановлюються як певнийвідсоток від заробітної плати. Сплачують їхяк юридичні, так і фізичні особи до спеціаль2них фондів. Контроль за дотриманням і ви2користанням фондів медичного страхуванняздійснюють державні органи із залученнямблагодійних фондів та різних громадських ісуспільних організацій. Медична та фарма2цевтична допомога надається згідно з уста2новленими стандартами. Пільговим катего2ріям населення медична та фармацевтичнадопомога надається безкоштовно за рахунокцентралізованого фонду медичного страху2вання. Крім державних страхових компаній, усистемі соціального страхування функціонуютьприватні страхові компанії, які надають стра2ховий захист більш заможним громадянам.

Формування законодавчої бази з органі2зації та впровадження медичного страхуванняв Україні є складним і багатовекторним про2цесом. Умовно можна визначити два етапи йо2го розвитку: державотворчий (1992–2000 рр.)та галузевий (2000–2010 рр.). На першомуетапі були прийняті акти, що задекларували

основні принципи соціального захисту насе2лення у цілому та МС зокрема. Крім цьогобули закладені законодавчі основи щодоздійснення страхової діяльності та сформу2льовані основні положення із функціонуван2ня національної системи охорони здоров’я тафармації. Зазначений період мав велике дер2жавотворче значення, але йому були прита2манні такі негативні явища, як неузгодже2ність пріоритетів, понять, принципів, прого2лошених у різних документах; невідповід2ність змісту законодавчих документів наяв2ним економічним реаліям.

Другий етап процесу бере свій початок зрозроблення та розгляду Верховною РадоюУкраїни у першому (01.07.2001 р.) та друго2му (17.01.2002 р.) читаннях проекту Зако2ну України «Про обов’язкове державне соці2альне медичне страхування», а також низкизаконодавчих актів щодо реформування на2ціональної системи охорони здоров’я та фар2мації.

Цей етап розвитку законодавчої бази ме2дичного страхування характеризується різ2номаніттям прийнятих актів і масштабністюрозгляду проблем, і його можна оцінити якважливий крок до побудови соціально2орієн2тованої та галузево2адаптованої законодав2чої бази медичного страхування.

Основними перешкодами для прийняттярішення парламентом є побоювання, що вумовах економічної кризи не буде змоги мо2білізувати значні кошти для потреб медично2го обслуговування, а також імовірність збіль2шення податкового тягаря на роботодавців ігромадян. Нині розмір страхових тарифів нарізні види державного соціального страху2вання становить більше ніж 40 %. А прий2нятий Податковий кодекс України створюєнові проблеми у цьому напрямі. Крім цього,на шляху переходу до обов’язкового соціаль2ного медичного страхування має місце низкаменш значимих, але не менш серйозних проб2лем: відсутність відповідної організаційноїінфраструктури, розроблених механізмів дер2жавного регулювання для управління стра2ховими фондами і його філіалами, досвідуроботи в умовах договірних відносин, необ2хідної інформаційної системи, недостатнякількість спеціалістів у сфері страхового ме2неджменту.

Ураховуючи переваги та недоліки різ2них моделей страхування, а також національ2ні особливості, ми погоджуємось із думкою Я. Буздуган, яка констатує, що для нашої дер2жави є неприйнятною модель за концепцієюцивільно2правового обов’язкового медично2го страхування. Вона передбачає наявністьконкурентного страхового ринку, стабільноїекономічної ситуації, налагодженого держав2ного механізму, незалежної судової системи.Я. Буздуган надає перевагу законопроектам«Про загальнообов’язкове державне соціаль2не медичне страхування» від 27.11.2007 р.,


від 18.12.2007 р., «Про внесення змін до де2яких законів України (щодо запровадженнязагальнообов’язкового державного соціально2го медичного страхування)» від 08.01.2008 р.[1, с. 11].

На початковому етапі розвитку фінансо2вих відносин у цій сфері є слушною пропо2зиція Н. Карпишин щодо введення системиобов’язкового медичного страхування фар2мацевтичної допомоги, призначеної покри2вати витрати гарантованого обсягу медика2ментозного забезпечення населення країни.Переваги обов’язкового медичного страхуван2ня фармацевтичної допомоги у чітко визна2чених пріоритетах фінансування, а такожспрощеній процедурі формування та викорис2тання грошових коштів, як зауважує Н. Кар2пишин, має сприяти економічному і раціо2нальному використанню фінансових ресурсіві забезпеченню державних соціальних гаран2тій у сфері охорони здоров’я [2, с. 99].

Для залучення додаткових коштів у систе2му охорони здоров’я останніми роками в Ук2раїні створюються громадські неурядові об’єд2нання громадян (лікарняні каси, кредитніспілки), різні благодійні організації та фонди.

Лікарняні каси – це громадські об’єднан2ня фізичних та юридичних осіб, які створю2ються на добровільній основі і спільності ін2тересів з метою поліпшення медичного тафармацевтичного забезпечення своїх членів.Медикаментозне забезпечення є їх основноюфункцією.

Ефективність діяльності лікарняних каспрямо залежить від кількості та складу їх чле2нів. Лікарі2експерти лікарняних кас забезпе2чують контроль за правильністю призначеньмедичних препаратів та їх якістю. Завдякиуспішній роботі цих об’єднань доведено, щовони є фундаментом, на якому можна рефор2мувати охорону здоров’я та фармацію зокре2ма. Однак перед ними нині постають пробле2ми ефективної організації благодійної діяль2ності з надання відчутної медикаментозноїдопомоги. Ці проблеми насамперед пов’язанііз проблемами фармацевтичного ціноутво2рення.

Важливими умовами ефективної реалі2зації стратегії, спрямованої на економію ви2трат в охороні здоров’я та підвищення рівнядоступності фармацевтичних послуг та якос2

ті лікарських засобів, є формування прозороїцінової політики.

На нашу думку, також потрібно прийнятиокрему постанову Кабінету Міністрів Українипро структуризацію бюджету стаціонарних іполіклінічних закладів у розрізі економічноїкласифікації, що дасть можливість раціональ2но використовувати бюджетні кошти та забез2печить нормативне, відповідно до законодавчихактів, спрямування видатків на медикаментоз2не забезпечення та харчування хворих.

Для вдосконалення законодавства, щорегулює надання якісних фармацевтичних по2слуг в Україні, та виробництва якісних лі2карських засобів зокрема треба вивчати на2явний досвід організації ефективних фарма2цевтичних послуг у країнах із соціально орі2єнтованою моделлю охорони здоров’я і фар2мації та можливість його адаптації до націо2нальних реалій з урахуванням накопиченогокомплексу проблем та їх можливих наслід2ків, упровадження державних і недержавнихмеханізмів регулювання рівня доступності йефективності фармацевтичних послуг в умо2вах обмеження ресурсів охорони здоров’я тацентралізованих фондів. Необхідно подола2ти сформований десятиліттями у більшостінаселення постулат про пріоритетну роль дер2жави у збереженні та підтримці здорової на2ції. Ще одним дуже важливим напрямом євідновлення громадського контролю та йогорозвиток, що дасть змогу виявляти факти зло2вживань у сфері фармації, які неможливо лік2відувати бездіяльністю державних структур.

У цілому слід зазначити, що ефективністьреалізації правових норм в охороні здоров’я тафармації передусім залежить від політичногопорозуміння у країні, фінансової стабільності,законодавчої визначеності соціально2економіч2них напрямів розвитку країни.


1. Буздуган Я. М. Правові та організаційні ос2нови фінансового забезпечення охорони здоров’я в Україні: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – К., 2009.

2. Карпишин Н. І. Шляхи оптимізації фінансо2вого забезпечення охорони здоров’я в Україні //Світ фінансів. – 2009. – № 4.

3. Панфілова Г. Л., Немченко А. С., Немченко О. А.Організація фармацевтичної допомоги населеннюв умовах медичного страхування. – Х., 2009. – 228 с.

Analysis of current legislature, which regulates quality of remedies, is made and ways of improvement ofthe quality and accessibility legal bases of remedies as the factors of effectiveness of financial provision withpharmaceutical services in Ukraine are stated the in the article.

В статье анализируется действующее законодательство, регулирующее качество лекарственныхсредств, указаны пути совершенствования правовых основ качества и доступности лекарственныхсредств как фактора эффективности финансового обеспечения фармацевтических услуг в Украине.


114

травень 2011

Впровадження в Україні концепції адмі2ністративної та регуляторної реформипередбачає зміну пріоритетів державно2

го впливу на господарські та підприємницьківідносини, що зумовлюються умовами сус2пільного розвитку. Комплексне здійсненняцих реформ має радикально змінити системуадміністративного управління всіма сферамисуспільного життя, перетворити її на один ізвизначальних чинників економічних і соціаль2них реформ, стати вагомим імпульсом активі2зації підприємництва та прогресу економікикраїни в цілому, отже, сприяти підвищеннюдобробуту населення. Від того наскільки ці змі2ни будуть обґрунтовані та виважені на науко2вому рівні, залежатиме становлення Українияк високорозвинутої, правової, цивілізованоїєвропейської держави з високим рівнем життяі соціальної стабільності. На цьому шляхунадзвичайно важливе значення має забезпе2чення раціональності та співвідносності про2цедур контролю органами внутрішніх справ загосподарською і підприємницькою діяльністю:з одного боку, ОВС мають захищати інтересидержави та запобігати вчиненню правопору2шень, а з іншого – технологія такого «нагляду»не повинна створювати перешкод для тих су2б’єктів господарської і підприємницької діяль2ності, які повною мірою дотримуються чинно2го законодавства України.

Різним аспектам діяльності, що розгля2дається, присвячені дослідження вітчизнянихадміністративістів О. Баклана, Ю. Кравченка,В. Кобринського, Д. Цвігуна, криміналістів А. Волобуєва, О. Литвака, а також російськихавторів – правника2адміністративіста С. Пу2зирева, економіста С. Бахишева та ін.

Мета цієї статті – аналіз процедур контро2лю органами внутрішніх справ за госпо2

дарською та підприємницькою діяльністю,класифікація етапів одного з видів контро2лю – ліцензування.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Проосновні засади державного нагляду (контро2лю) у сфері господарської діяльності» від05.04.2007 р. № 8772V державний нагляд(контроль) – це діяльність уповноваженихзаконом центральних органів виконавчоївлади, їх територіальних органів, органівмісцевого самоврядування, інших органів умежах повноважень, передбачених законом,щодо виявлення та запобігання порушеннямвимог законодавства суб’єктами господарю2вання та забезпечення інтересів суспільства,зокрема належної якості продукції, робіт іпослуг, прийнятного рівня безпеки для на2селення, навколишнього природного середо2вища. Одним із таких уповноважених дер2жавних органів виконавчої влади є Міністер2ство внутрішніх справ (далі – МВС) України,на яке покладено захист життя, здоров’я, праві свобод громадян, власності тощо від проти2правних посягань (ст. 1 Закону України «Проміліцію» від 20.12.1990 р. № 5652XII).

Діяльність, яку здійснює МВС України вконтексті теми нашої статті, можна умовноподілити на дві частини:

•• ліцензування певних видів господарсь2кої діяльності;

•• інша службова (у тому числі оператив2но2розшукова) діяльність, спрямована на за2побігання, виявлення та розкриття правопо2рушень у сфері економіки, їх припинення,розшук осіб, які їх вчинили.

Здійснення контролю органами внутріш2ніх справ за господарською та підприємниць2кою діяльністю у другому випадку має чіткі,виписані у законодавстві етапи: запобігання

ПРОЦЕДУРИ ЗДІЙСНЕННЯ КОНТРОЛЮ ОРГАНАМИ ВНУТРІШНІХ СПРАВ ЗА ГОСПОДАРСЬКОЮ ТА ПІДПРИЄМНИЦЬКОЮ ДІЯЛЬНІСТЮ

Тетяна Стародубцева,здобувачка кафедри адміністративного права

та адміністративного процесу Львівського державного університету внутрішніх справ

У статті аналізуються окремі процедури здійснення контролю органами внутрішніх справза суб’єктами господарської та підприємницької діяльності, запропонована авторська кла�сифікація етапів одного з видів контролю – ліцензування.

Ключові слова: органи внутрішніх справ, господарська діяльність, підприємницька діяль2ність, ліцензування, контроль, процедури контролю.

© Т. Стародубцева, 2011


115

№ 5

правопорушенням; їх виявлення; розкриття;припинення.

Сюди слід також віднести: виявленняпричин і умов, які сприяють вчиненню пра2вопорушень у галузі економіки; вжиття за2ходів до їх усунення.

Повноваження щодо здійснення безпосе2редньої боротьби з економічною злочинніс2тю покладено на Державну службу боротьбиз економічною злочинністю та Департаментфінансової й економічної безпеки. Так, По2ложення про Державну службу боротьби зекономічною злочинністю (затверджене по2становою Кабінету Міністрів України від05.07.1993 р. № 510) передбачає, що ця служ2ба визначає основні напрями та тактику опе2ративно2службової діяльності, пов’язаної з ви2явленням правопорушень у державному, колек2тивному і приватному секторах економіки,виявляє злочини в галузі економіки тощо.

Що стосується ліцензування певних видівгосподарської діяльності, то преамбула до од2нойменного Закону України містить поло2ження про необхідність встановлення держав2ного контролю у сфері ліцензування. З цимЗаконом надзвичайно тісно пов’язана поста2нова Кабінету Міністрів України «Про затвер2дження переліку органів ліцензування» від14.11.2000 р. № 1698, яка передбачає, що заМіністерством внутрішніх справ, як органомліцензування, закріплено п’ять видів господар2ської діяльності:

••виробництво та ремонт вогнепальної зброїневійськового призначення і боєприпасів донеї, холодної зброї, пневматичної зброї ка2лібру понад 4,5 мм і швидкістю польоту куліпонад 100 м на секунду, торгівля вогнепаль2ною зброєю невійськового призначення та бо2єприпасами до неї, холодною зброєю, пнев2матичною зброєю калібру понад 4,5 мм і швид2кістю польоту кулі понад 100 м на секунду;

•• виробництво спеціальних засобів, заря2джених речовинами сльозоточивої та дратів2ної дії, індивідуального захисту, активної обо2рони та їх продаж;

•• надання послуг, пов’язаних з охороноюдержавної й іншої власності, надання послугз охорони громадян;

•• діяльність, пов’язана з виробництвом,торгівлею піротехнічними засобами;

••діяльність, пов’язана з відкриттям і функ2ціонуванням стрілецьких тирів, стрільбищ не2військового призначення, мисливських стендів.

Таким чином, перелік видів діяльності, якіконтролює МВС, є сталим і вичерпним.

За кожним із видів закріплюються ліцен2зійні умови провадження господарської ді2яльності, які погоджуються між усіма заінте2ресованими державними органами. Так, ліцен2зійні умови провадження господарської ді2яльності з виробництва спеціальних засобів,

заряджених речовинами сльозоточивої тадратівної дії, індивідуального захисту, актив2ної оборони й їх продажу погоджені між Дер2жавним комітетом України з питань регуля2торної політики та підприємництва і Мініс2терством внутрішніх справ України.

Державний нагляд за додержанням орга2нами ліцензування вимог законодавства у сфе2рі ліцензування здійснює спеціально уповно2важений орган з питань ліцензування шля2хом проведення планових і позапланових пе2ревірок відповідно до Закону України «Проосновні засади державного нагляду (контро2лю) у сфері господарської діяльності». До су2б’єктів господарювання за провадження гос2подарської діяльності без ліцензії застосову2ються фінансові санкції у вигляді штрафів урозмірах, встановлених законом.

Початковим етапом для отримання ліцен2зії на проведення певного виду діяльності єподання документів для одержання ліцензіїдо органу ліцензування. До числа цих доку2ментів зазвичай входять заява, копія свідоц2тва про державну реєстрацію суб’єкта підпри2ємницької або копія довідки про внесення доЄдиного державного реєстру підприємств таорганізацій України. Крім того, можуть дода2ватися документи, вичерпний перелік якихвстановлюється Кабінетом Міністрів Укра2їни за поданням спеціально уповноважено2го органу з питань ліцензування.

Міністерство внутрішніх справ може за2лишити заяву без розгляду у разі, якщо вонаподана (підписана) особою, яка не має на цеповноважень, або документи оформлені з по2рушенням вимог. Після усунення недоліківзаявник може подавати документи повторно.

Орган ліцензування, як правило, приймаєрішення про видачу ліцензії (або про відмовув її видачі) протягом десяти робочих днів іздати надходження заяви про видачу ліцензіїта документів, що додаються до заяви. За не2обхідності може здійснюватися відбір зраз2ків, який проходить відповідно до Порядкувідбору зразків продукції для визначення їїякісних показників та форми акта відборузразків продукції, затвердженого одноймен2ною постановою Кабінету Міністрів Українивід 31.10.2007 р. № 1280.

Повідомлення про прийняття рішенняпро видачу ліцензії (або про відмову у видачіліцензії) надсилається (видається) заявниковів письмовій формі протягом трьох робочихднів із дати прийняття відповідного рішення.У рішенні про відмову у видачі ліцензії за2значаються підстави такої відмови.

З метою забезпечення ефективного та ра2ціонального використання обмежених ресур2сів, застосування новітніх технологій і облад2нання, створення вигідних для держави умовексплуатації таких ресурсів ліцензування

А Д М І Н І С Т РАТ И В Н Е П РА В Отравень 2011

видів господарської діяльності, провадженняяких пов’язане з використанням обмеженихресурсів (у разі надходження кількох заявпро видачу ліцензій) здійснюється тільки зарезультатами відкритих конкурсів.

Орган ліцензування повинен оформитиліцензію не пізніше ніж за три робочі дні здня надходження документа, що підтверджуєвнесення плати за видачу ліцензії, а такожзробити відмітку про дату прийняття доку2ментів, що підтверджують внесення заявни2ком плати за видачу ліцензії, на копії опису,яку видано заявнику при прийомі заяви провидачу ліцензії.

Якщо заявник протягом тридцяти кален2дарних днів з дня направлення йому пові2домлення про прийняття рішення про вида2чу ліцензії не подав документа, що підтвер2джує внесення плати за видачу ліцензії, абоне звернувся до органу ліцензування для от2римання оформленої ліцензії, орган ліцен2зування, який оформив ліцензію, має правоскасувати рішення про видачу ліцензії абоприйняти рішення про визнання такої ліцен2зії недійсною.

За видачу ліцензії справляється плата, роз2мір і порядок зарахування якої до державно2го бюджету встановлюються Кабінетом Мі2ністрів України. Плата за видачу ліцензії вно2ситься після прийняття рішення про вида2чу ліцензії. Аналогічно здійснюється пере2оформлення ліцензії, зміна даних у ліцензії,видача дубліката ліцензії.

У разі встановлення підстав для анулю2вання ліцензії, МВС України приймає рі2шення про анулювання ліцензії протягом де2

сяти робочих днів з дати встановлення під2став для анулювання ліцензії, яке вручається(надсилається) ліцензіату із зазначеннямпідстав анулювання не пізніше трьох робо2чих днів з дати його прийняття.

Висновок

Заходи контролю за господарською тапідприємницькою діяльністю, які здійснюєМВС України в контексті теми нашої статті,можна умовно поділити на дві частини:

ліцензування певних видів господарськоїдіяльності;

інша службова (у тому числі оперативно2розшукова) діяльність, спрямована на за2побігання, виявлення та розкриття правопо2рушень у сфері економіки, їх припинення,розшук осіб, які їх вчинили.

Здійснення контролю органами внутріш2ніх справ за господарською та підприємни2цькою діяльністю у другому випадку має чіт2кі етапи: запобігання правопорушенням; їхвиявлення; розкриття; припинення; вияв2лення причин і умов, які сприяють вчиненнюправопорушень у галузі економіки; вжиттязаходів до їх усунення.

У випадку здійснення ліцензування пев2них видів господарської діяльності, відпо2відальність за ліцензування яких покладенана МВС України, матимемо такі етапи: прий2няття документів для одержання ліцензії;прийняття рішення про залишення заяви безрозгляду, про видачу ліцензії або про відмо2ву у видачі ліцензії; стягнення плати за вида2чу ліцензії; анулювання ліцензії.

In the article the analysis of separate procedures of realization of control of internal affairs organsis considered and given after the subjects of economic and enterprise activity. Authorial classificationof the stages of one is given of types of control – licensing.

В статье анализируются отдельные процедуры осуществления контроля органами внут�ренних дел за субъектами хозяйственной и предпринимательской деятельности, предложенаавторская классификация этапов одного из видов контроля – лицензирования.

І Н Ф О Р М А Ц І Й Н Е П РА В О

117

№ 5

УКонституції України закріплено, що за2хист суверенітету та територіальної ціліс2ності України, забезпечення її економіч2

ної й інформаційної безпеки є найважливіши2ми функціями держави, справою всього Україн2ського народу (ст. 17). Зважаючи на цю консти2туційну норму, інформаційну безпеку державими розглядаємо як певний результат державно2управлінської діяльності з метою задоволеннянаціональних інтересів людини, суспільства тадержави в інформаційній сфері. Важливе зна2чення у цьому контексті належить адміністра2тивно2правовим засобам.

Термін «правові засоби» використовувавсяще у працях дореволюційних учених2юристів.Л. Петражицький зазначав, що основним мето2дом правополітичного мислення є психологічнадедукція, висновки на підставі психологічнихпосилок щодо тих психічно2мотиваційних і пе2дагогічних наслідків, які повинні виникати врезультаті дії законодавчих засобів, що здатнівикликати необхідні психічні ефекти [1, с. 4].

Г. Шершеневич вважав, що юридичні засо2би забезпечення інтересів припускають саменаявність волі, здатної усвідомити загрозу й ут2риматися від порушення [2, с. 639].

У сучасній теорії права висловлюється точ2ка зору, згідно з якою категорія «правові засоби»,хоч іноді й вживається в юридичній літературі якщось саме собою зрозуміле, проте заслуговує наретельне дослідження на рівні як загальної теоріїправа, так і галузевих наук [3, с. 290].

С. Алексеєв зазначає, що правові засоби –це відособлені фрагменти правової дійсності,інструменти юридичного впливу й оптимально2го вирішення соціальних завдань [4, с. 218]. Надумку В. Сирих, ефективно діючі норми повин2ні закріплювати такі юридичні засоби, які б доз2волили нейтралізувати негативні фактори тапідсилити дію позитивних [5, с. 10]

Незважаючи на те, що такі поняття, як інфор2маційна безпека, інформаційний суверенітет, ін2формаційний простір тощо, пов’язані з пробле2матикою, яка розглядається, досить популярніта, на перший погляд, зрозумілі, не можна оми2нути той факт, що вони є доволі дискусійними в наукових колах. Зазначимо, що Закон України«Про основи національної безпеки України»

від 19.06.2003 р. та інші нормативно2правові ак2ти, спрямовані на врегулювання суспільних від2носин в інформаційній сфері, практично норма2тивно не закріплюють досліджуваних нами по2нять. У зв’язку з цим актуальним проблемним на2прямом наукових пошуків постає доктринальнеосмислення адміністративно2правових засобів за2безпечення інформаційної безпеки нашої держави.

З’ясування сутності та змісту адміністративно2правових засобів забезпечення інформаційної без2пеки України потребує дослідження, насамперед,поняття «правові засоби». У лексичному значенніпоняття «засіб» означає прийом, спосіб дій длядосягнення чогось; знаряддя, предмет, сукупністьпристроїв для здійснення якоїсь діяльності. За2гальною характеристикою понять, на позначенняяких вживається слово «засіб», є те, що всі вонипозначають предмети й явища з точки зору їхфункціонального призначення, можливості вико2ристання для вирішення певних завдань.

Правові засоби поєднуються в систему длядосягнення поставлених цілей і втілюються в ме2ханізмі правового регулювання. Правові засоби –основні елементи механізму правового регулю2вання. Більше того, у спрощеному виді С. Кома2ров розуміє під механізмом правового регулю2вання систему правових засобів впливу [3, с. 94].

У науці адміністративного права традиційновикористовується термін «механізм адміністра2тивно2правового регулювання». У Законі Украї2ни «Про основи національної безпеки» йдеться прозабезпечення безпеки (ст. 4), про принципи за2безпечення безпеки (ст. 5), про суб’єкти забез2печення безпеки (статті 9, 10). Таким чином, сто2совно теми нашого дослідження більш доречним(і формально обґрунтованим) буде використан2ня терміна «адміністративно2правові засоби за2безпечення інформаційної безпеки».

До основних методів у сфері практичногозастосування адміністративно2правових засобівзабезпечення інформаційної безпеки слід від2нести дозвільний, реєстраційний, метод засто2сування примусових заходів.

Найбільш актуальним серед адміністратив2но2правових засобів можна вважати дозвільнийметод. Окремі види діяльності, якщо вони здійс2нюються без дотримання певних правил, мо2жуть спричинити значну шкоду як суспільству,

ПОНЯТТЯ ТА ЗМІСТ АДМІНІСТРАТИВНО�ПРАВОВИХ ЗАСОБІВ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ІНФОРМАЦІЙНОЇ БЕЗПЕКИ ДЕРЖАВИ

Ірина Березовська,викладач Львівського університету бізнесу і права

У статті аналізуються основні теоретичні підходи до поняття «адміністративно�правові засоби»,визначається місце адміністративно�правових засобів у забезпеченні інформаційної безпеки держави.

Ключові слова: інформаційна безпека, адміністративно2правові засоби.

© І. Березовська, 2011


118

травень 2011

так і конкретному індивіду. Здійснювати такудіяльність можна лише за наявності дозволу (лі2цензії).

До методів забезпечення інформаційної без2пеки можна віднести сертифікацію засобів захис2ту інформації, ліцензування діяльності у сфері за2хисту відомостей, що становлять державну таєм2ницю, сертифікацію системи телекомунікацій2ного обладнання та програмного забезпеченняавтоматизованих систем обробки інформаціїзгідно з вимогами інформаційної безпеки.

Важливе місце в системі адміністративно2правових засобів займає, безумовно, реєстрацій>ний метод. У чинній системі виконавчої владифункції з реєстрації віднесені до контрольно2наглядових. Реєстрація засобів масової інфор2мації – необхідна умова діяльності щодо вироб2ництва та випуску засобів масової інформації(далі – ЗМІ), тобто для роботи редакцій.

Реєстрацію як метод не слід розуміти лишеяк спосіб здійснення обліку; сутність державноїреєстрації полягає в реалізації двох функційдержавного управління – облік і контроль. Дер2жавна реєстрація опосередковує здійсненняправового, владного, превентивного контролю,обов’язкового й загального обліку об’єктів, щореєструються, шляхом ухвали органом, який ре2єструє, адміністративно2правових актів у рам2ках нормативно врегульованої процедури.

На сьогодні проблема реалізації реєстрацій2ного методу є актуальною як у сфері діяльностіЗМІ, так і у соціальних мережах. Саме за допо2могою реєстрації визначаються особи, відпові2дальні за масову інформацію, що розповсю2джується (редакція засобу масової інформації);поширення продукції ЗМІ допускається тількипісля того, як головний редактор дав дозвіл навихід у світ (в ефір).

Заслуговує на увагу проблема, пов’язана з по2ширенням масової інформації службою WWW(World Wide Web) у глобальній мережі Інтер2нет. Сьогодні очевидно, що досить часто на сай2тах розміщується велика кількість інформації,зміст якої суперечить інтересам особистості, су2спільства, держави, сприяє розпаленню національ2ної й іншої ворожнечі, порушує конституційніправа особи. Але законодавець не прирівнює дозасобів масової інформації ні сайт, ні інфор2мацію, яка на ньому розташована, отже, вони непідлягають реєстрації – попередньому контро2лю за складом засновників, найменуваннямсайту, змістом інформації. Однак той факт, щоінформація, яка розповсюджується за допомо2гою Інтернету, є масовою, не викликає сумнівів усередовищі вчених. Зазначимо, що відносно дру2кованої продукції, у радіо2, кінопрограмах обов’яз2ково фіксуються дати поширення всіх матеріалів.Але, оскільки сайт – специфічний об’єкт суспіль2них відносин і під законодавство про ЗМІ не під2падає, виникають певні проблеми.

Ми вже зазначали, що поширення продукціїзасобу масової інформації допускається тількипісля реєстрації. Що стосується «реєстрації сай2тів», то невідомо, коли цей сайт буде проіндек2

сований програмою пошукової системи (напри2клад, spider). Під індексацією можна розумітипроцедуру реєстрації сайту відповідною про2грамою. Звичайно, на даний момент це не маєнічого спільного з реєстрацією ЗМІ.

«Програмна» реєстрація сайту може трива2ти від декількох днів до одного місяця. При цьо2му дата реєстрації сайту залишається відомоютільки програмі, що реєструє. І невідомо, як дов2го вона її зберігає.

Ще одна важлива проблема – що вважатидатою поширення інформації в мережах загаль2ного користування? На нашу думку, – дату роз2міщення на сайті.

Відомо, що відносно засобів масової інфор2мації в процесі реєстрації визначаються суб’єкти,відповідальні за зміст розповсюджуваної про2дукції – редакція, головний редактор. Що стосу2ється розміщення інформації на сайтах у мережахзагального користування, то в даному випадкурозповсюджувачами матеріалів можуть бути кіль2ка суб’єктів. Можлива ситуація, коли провайдер(оператор) має право розміщувати інформацію начужих сайтах. Також можливо, що власник сайтуабо інша особа розміщує інформацію без повідом2лення оператора (це залежить від договору).

За умови адаптації чинного законодавстваконтроль над діяльністю оператора можна здійс2нити на практиці. Що стосується другого ви2падку, то контролювати діяльність усіх власни2ків сайтів, по2перше, фізично неможливо, по2друге, надзвичайно дорого для бюджету країни.

Слід зазначити, що зареєстровані засобимасової інформації можуть у будь2який час по2ширювати масову інформацію в мережі Інтер2нет (у тому числі не зареєстрованої тематики), ітака діяльність виявляється непідконтрольноюоргану, що реєструє, у випадку, якщо сайт не ре2єструється як ЗМІ.

Для розв’язання згаданих проблем необхідно:•• по2перше, вдосконалити програмний комп2

лекс, що здійснює реєстрацію сайтів. Реєстра2ція повинна відбуватися одноманітно, слід вста2новити строки зберігання інформації програ2мою2реєстратором;

•• по2друге, наділити контрольними повнова2женнями операторів відносно контролю над змістомсайтів, які розміщуються на серверах оператора;

•• по2третє, неможливо обійтися без відповід2ного закону, що регулює матеріальні правовід2носини у сфері мереж загального користування.

Наступний вид адміністративно2правовихзасобів забезпечення інформаційної безпеки Ук2раїни – адміністративно>правовий примус. Насучасному етапі розвитку нашої держави адмі2ністративно2правовий примус отримав нове якіс2не значення в системі адміністративно2право2вих засобів. У сучасному суспільстві спостері2гається тенденція до ускладнення завдань за2безпечення безпеки особистості, пов’язаних іззастосуванням інформаційно2електронних тех2нологій. Вважаємо, що цьому сприяють такожчисленні пробіли в законодавстві, що регулюєвідносини в інформаційній сфері. Це, насампе2

І Н Ф О Р М А Ц І Й Н Е П РА В О№ 5

In the article the basic theoretical going is analysed near a concept «administrativno�pravovi facilities». Thelocation of «administrativno�pravovih facilities» is determined in providing of informative safety of the state.

В статье анализируются основные теоретические подходы к понятию «административно�пра�вовые средства», определяется место административно�правовых средств в обеспечении информа�ционной безопасности государства.

ред, низька ефективність контролю в мережі Ін2тернет – неврегульованість матеріальних відно2син, складності, пов’язані із збором доказів. На2приклад, у сфері інформації не передбачена мож2ливість проведення адміністративного розсліду2вання. Наслідком цього є той факт, що судова прак2тика в основному складається з розгляду питаньдотримання ліцензійних умов операторами зв’яз2ку та визнання недійсними посвідчень про ре2єстрацію засобів масової інформації.

За цільовим призначенням розрізняють такіпримусові заходи: попереджувальні (запобіж�ні), припиняючі, заходи відповідальності.

Безумовно, найбільш значимими й ефектив2ними з точки зору превенції є заходи відпові2дальності, але самі собою вони не здатні досяг2ти поставленої мети; тільки примусові заходи вусій своїй сукупності здатні забезпечити інфор2маційну безпеку.

Слід зазначити, що попереджувальні (за2побіжні заходи) повинні бути спрямовані на за2побігання можливим протиправним діям, право2порушенням та їх наслідкам. Такі заходи, на від2міну від припиняючих заходів і заходів відпові2дальності, носять саме попереджуючий характер.

«На відміну від заходів адміністративногоприпинення, зазначає А. Комзюк, адміністратив2но2запобіжні заходи не переривають безпосеред2ньо правопорушення, а попереджують, відвер2тають його вчинення» [6, с. 43].

Адміністративно2попереджувальні заходизастосовуються різними органами у багатьохсферах життєдіяльності, у тому числі у сфері ін2формаційної безпеки. На особливу увагу заслу2говує застосування попереджувальних заходіву сфері інформаційної безпеки обмеження роз2повсюдження ЗМІ в умовах надзвичайного стану. Так, відповідно до пунктів 6, 8, 9 ст. 22Закону України «Про надзвичайний стан» від26.06.1992 р. № 25012XII, в умовах надзвичай2ного стану допускається введення цензури, об2меження на випуск газет, заборона виготовлен2ня та розповсюдження інформаційних матері2алів, що можуть дестабілізувати обстановку; вве2дення особливих правил користування зв’яз2ком. Проте ніяких обмежень поширення інфор2мації в мережі Інтернет в умовах надзвичайно2го стану на даний момент не встановлено.

Вважаємо, що ст. 22 Закону України «Пронадзвичайний стан» необхідно доповнити обме2жувальними заходами відносно обороту інфор2мації в мережах загального користування (від2ключення окремих служб, наприклад, E2mail,Internet Relay Chat), аж до відключення району,на території якого введений надзвичайний стан,від мереж загального користування.

Оскільки міліція має право безоплатно ви2користовувати можливості засобів масової ін2

формації для встановлення обставин злочинів,а також осіб, які їх вчинили, для розшуку осіб,які ухиляються від дізнання, слідства й суду, мивважаємо, що п. 28 ст. 11 Закону України «Проміліцію» від 20.12.1990 р. № 5652XII необхіднодоповнити таким положенням: «28) користува�тися безплатно засобами масової інформації й сайтами пошукових служб мережі загальногокористування Інтернет з метою встановленняобставин вчинення злочинів та осіб, які їх вчини�ли, свідків, потерпілих, розшуку злочинців, яківтекли, осіб, які пропали безвісти, та з іншоюметою, що пов’язана з необхідністю надання до�помоги громадянам, підприємствам, установамі організаціям у зв’язку з виконанням міліцієюпокладених на неї обов’язків».

Аналіз заходів адміністративного припинен2ня свідчить, що вони застосовуються з метоюприпинення протиправних дій, припиненняправопорушень, попередження (усунення) їхшкідливих наслідків тощо. Як і заходи попере2дження, примусові заходи повинні застосову2ватися спеціально уповноваженими суб’єктамиу сфері інформаційної безпеки.

Серед інших заходів адміністративно2пра2вового примусу важливу роль у сфері інформа2ційної безпеки також відіграє адміністративнавідповідальність.

Висновки

Проведене дослідження свідчить, що адміні�стративно�правові засоби забезпечення інфор�маційної безпеки України можна визначити як су2купність встановлених нормами права прийомів іспособів, за допомогою яких держава впливає насуспільні відносини у зазначеній сфері з метоюзахисту життєво важливих інтересів людини тагромадянина, суспільства, держави від реальних іпотенційних загроз в інформаційному просторі.


1. Петражицкий Л. П. Введение в изучение пра2ва и нравственности: Основы эмоциональной пси2хологии. – СПб., 1908. – 322 с.

2. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. – М.,1912. – 836 с.

3. Общая теория государства и права: В 3 т. –М., 2002. – Т. 3. – 420 с.

4. Алексеев С. С. Теория права. – М., 1995. 5. Сырых В. М. Истинность и правильность

как критерии теоретической эффективности нормправа: эффективность закона / Под ред. Ю. А. Ти2хомирова. – М., 1997. – 284 с.

6. Комзюк А. Т. Адміністративно2запобіжні за2ходи: сутність, система та компетенція міліції щодоїх застосування // Збірник наукових статей ДІВСпри ДНУ. – Д., 2002. – № 1. – С. 45–53.


120

травень 2011

Чинне законодавство України передба2чає, що учасники інформаційних від2носин мають право одержувати (ви2

робляти, добувати), використовувати, поши2рювати та зберігати інформацію в будь2якійформі з використанням будь2яких засобів,крім випадків, визначених законом.

Згідно із Законом України «Про доступдо публічної інформації» від 13.01.2011 р.,публічна інформація є відкритою, крім випад2ків, встановлених законом, і слово «законом»тут є ключовим, оскільки за чинною редак2цією Закону України «Про інформацію» від02.10.1992 р. відкритість або можливість об2меження доступу до інформації фактично пов2ністю дається на відкуп органів державної вла2ди, яким дозволено власними підзаконнимиактами обмежувати доступ до інформації.Проте тепер встановлення обмежень на доступдо інформації регулюватиметься виключноЗаконом України «Про доступ до інформації»та іншими законами, що регулюють право2вий режим певних видів інформації з обме2женим доступом.

Аналіз наукової літератури дозволяє ствер2джувати, що основні науково2теоретичні роз2робки з досліджуваного нами наукового на2пряму стосуються в основному питань досту2пу до інформації в цілому. Зокрема, ці питан2ня досліджують А. Марущак, Р. Романов, О. Де2м’янчук, М. Демкова та ін. Проте безпосеред2нім предметом наукового дослідження пра2вові засоби доступу до публічної інформаціїна сьогодні не стали, за винятком фрагмен2тарних досліджень.

Найбільш поширеним правовим засобомдоступу до публічної інформації є інформа2ційний запит. Право на інформаційний запитстосовно ознайомлення, надання офіційнихдокументів, усної чи письмової інформації мо2же бути реалізоване запитувачами тільки від2повідно до державних органів законодавчої,

виконавчої та судової влади, їх посадових осіб.Але таке право доступу до публічної інфор2мації не відображене в законодавстві стосовноінформації органів місцевого самоврядування.З цього випливає, що відкрита інформація продіяльність недержавних інституцій не моженадаватися за запитами. Однак слід зазначити,що подібні документи й інформація не внесенідо переліку таких, що не підлягають наданнюдля ознайомлення за запитами. У даному кон2тексті існують й інші проблеми реалізації пра2ва на доступ до публічної інформації: реалі2зація означеного права через електронні кому2нікації, здійснення належного контролю за до2триманням прав громадян у сфері доступу допублічної інформації, чітке визначення відпо2відальних осіб тощо.

Закон України «Про інформацію» перед2бачає забезпечення доступу до публічноїінформації шляхом:

•• систематичної публікації її в офіційнихдрукованих виданнях (бюлетенях, збірниках);

•• поширення її засобами масової комуні2кації;

•• безпосереднього її надання заінтересова2ним громадянам, державним органам та юри2дичним особам.

Правові засоби доступу громадян до інфор�мації – це передбачені та гарантовані об’єктив2ним правом механізми реалізації суб’єктив2ного права громадян на доступ до інформа2ції. Зважаючи на загальноправовий прин2цип, відповідно до якого громадянам «дозво2лено все, що не заборонено законом», право2вими можна вважати і такі засоби, які хочапрямо й не передбачені законодавством, алене суперечать йому й існування яких випли2ває із «духу закону», загальних принципівправа1.

ПРАВОВІ ЗАСОБИ ДОСТУПУ ГРОМАДЯН ДО ПУБЛІЧНОЇ ІНФОРМАЦІЇ: актуальні проблеми та шляхи їх подолання

Олена Смоляк,здобувачка кафедри теорії та історії держави і права

Львівського державного університету внутрішніх справ

У статті аналізуються актуальні питання правового регулювання доступу громадян допублічної інформації, визначені найбільш гострі проблеми практичного застосування правових за�собів доступу громадян до інформації, запропоновані найбільш оптимальні шляхи їх вирішення.

Ключові слова: публічна інформація, доступ до публічної інформації.

© О. Смоляк, 2011

1Марущак А. І. Інформаційне право: доступ доінформації. – К., 2007. – 221 с.


121

№ 5

Основним засобом доступу до публічноїінформації Закон України «Про інформацію»визначає інформаційний запит щодо досту2пу до офіційних документів і інформаційнийзапит щодо надання письмової або усної інформації.

Закон України «Про доступ до публічноїінформації» визначає інформаційний запитяк прохання особи до розпорядника інфор2мації надати публічну інформацію, що є в йо2го володінні (п. 1 ст. 19). При цьому запиту2вач має право звернутися до розпорядникаінформації із запитом на інформацію (неза2лежно від того, стосується ця інформація йо2го особисто чи ні, без пояснення причини по2дання запиту).

Опосередковано можливість отриманнявідомостей учасниками інформаційних від2носин (громадянами, юридичними особамиабо державою в особі її органів) передбачаєть2ся ст. 11 Закону України «Про інформацію», уякій зазначається, що кожен учасник інфор2маційних відносин для забезпечення йогоправ, свобод і законних інтересів має правона одержання інформації про те, що стосуєть2ся його особисто. Крім того, можливість віль2ного одержання відомостей, необхідних гро2мадянам України, юридичним особам і дер2жавним органам для реалізації ними своїхправ, свобод і законних інтересів, здійсненнязавдань і функцій, закріплена у ст. 9 ЗаконуУкраїни «Про інформацію». Крім того, ст. 35,наприклад, Закону України «Про друкованізасоби масової інформації (пресу) в Україні»від 16.11.1992 р. містить бланкетну нормущодо інформаційного запиту про доступ доофіційних документів і запит щодо наданняписьмової або усної інформації для друко2ваних засобів масової інформації. Порядок іформа запиту щодо доступу до офіційних до2кументів і запиту щодо надання письмовоїабо усної інформації для друкованих засобівмасової інформації, строки їх розгляду, від2мова та відстрочка задоволення, порядок від2шкодування витрат, пов’язаних із задоволен2ням запитів, а також характер документів таінформації, що не підлягають наданню дляознайомлення за запитом, визначаються За2коном України «Про інформацію».

Закон України «Про інформацію» вста2новлює, що громадянин має право звернути2ся до державних органів і вимагати наданнябудь2якого офіційного документа, незалежновід того, стосується цей документ його особис2то чи ні, крім випадків обмеження доступу, пе2редбачених цим Законом. Зазначимо, що та2ка редакція статті передбачає існування нор2ми, яка обмежує право громадянина зверну2тися до державних органів і вимагати надан2ня офіційного документа, який містить ін2формацію з обмеженим доступом. Однак, по2

перше, громадянин цілком імовірно може незнати про обмеження доступу до інформації,яка його цікавить. По2друге, у випадках, ко2ли громадянин не має права на доступ до до2кументів, що містять інформацію з обмеженимдоступом, в отриманні таких документів будевідмовлено, однак це не позбавляє громадяни2на права робити запит на них. По2третє, мо2жуть бути випадки, коли громадянин має абоможе отримати доступ до подібної інфор2мації у встановленому порядку. Так, адвокат,який здійснює захист обвинуваченого, можевимагати надання йому права доступу та на2ступного допуску до державної таємниці, як2що така є у матеріалах справи. При цьому пра2во адвоката на доступ до публічної інформа2ції, яка становить державну таємницю, не об2межується; його реалізація лише потребує на2буття захисником спеціальної інформацій2ної дієздатності (отримання допуску до дер2жавної таємниці та, відповідно, доступу до по2трібної публічної інформації).

Заслуговує на увагу не зовсім належневиконання Закону України «Про зверненнягромадян» від 02.10.1996 р., зокрема ст. 19,яка передбачає право громадянина бути при2сутнім при розгляді звернення. Однак наказМіністерства юстиції України «Про порядокрозгляду звернень громадян» від 06.07.2005 р.№ 244 перекручує положення Закону, аджевін (наказ) такого права не передбачає, на2віть забороняє таке право. Абсолютна біль2шість відповідей владних органів на запитигромадян, на думку А. Марущак, є неодно2значними. Адже люди звертаються до них тоді, коли їм щось незрозуміло, а чиновникивідповідають так, щоб питання стало ще більшнезрозумілим1. У досліджуваному контекстіслід виділити таку проблему реалізації правагромадян на доступ до публічної інформації,як відсутність правового забезпечення елект2ронних комунікацій між громадянами та вла2дою. Електронні комунікації між органамидержавної влади та громадянами в Україністають все більш поширеними. Громадсь2кість, що має доступ до Інтернету, звертаєть2ся до органів влади для висловлення своїхпроблем, пропозицій, отримання різноманіт2ної інформації тощо. Однак ця взаємодія від2бувається не в правовому полі; електронні за2пити громадян та відповіді на них не маютьжодних юридичних наслідків, тим самим по2рушується конституційне право на поширен2ня інформації будь2якими засобами (ст. 34Конституції України, Європейська Конвен2ція з прав людини). При цьому, Закон України«Про звернення громадян» визначає, що під2пис заявника є обов’язковим для будь2якого

1Марущак А. І. Інформаційне право: доступ доінформації. – С. 226.


122

травень 2011

письмового звернення (пропозиції/заува2ження, заяви/клопотання, скарги), а звернен2ня, оформлене без дотримання цих вимог, по2вертається заявникові з відповідними роз’яс2неннями не пізніш як через десять днів віддня його надходження (ст. 5).

Закон України «Про електронні документита електронний документообіг» від 22.05.2003 р.встановлює, що «електронний підпис є обо2в’язковим реквізитом електронного докумен2та, який використовується для ідентифікаціїавтора та/або підписувача електронного до2кумента іншими суб’єктами електронногодокументообігу (ст. 6). Звернення громадянв електронній формі, за допомогою елект2ронної пошти, через веб2сайт, які не містятьелектронного підпису, не є електронними до2кументами згідно з цим Законом, що зумов2лює невтішний для громадян висновок:відповідати на такі звернення державні орга2ни не повинні.

У Законі України «Про доступ до публіч2ної інформації» ретельно виписані обов’язкирозпорядників щодо оприлюднення інфор2мації, визначення структурних підрозділів абовідповідальних з питань запитів на інформа2цію, процедура розгляду запитів. Для надан2ня відповіді на запит передбачається лише 5 робочих днів, а не місяць, як було раніше.Більше того, Закон встановлює види інфор2мації, щодо якої відповідь повинна надавати2ся ще швидше – протягом 48 годин (це ін2формація, необхідна для захисту життя чисвободи особи, щодо стану довкілля, якості хар2чових продуктів і предметів побуту, аварій,катастроф, небезпечних природних явищ таінших надзвичайних подій, що сталися абоможуть статися і загрожують безпеці грома2дян). Проте згідно з ч. 4 ст. 20 Закону України«Про доступ до публічної інформації» строкрозгляду запиту може бути продовжений до20 робочих днів, якщо запит стосується вели2кого обсягу інформації або вимагає пошуку їїсеред значної кількості даних. Знаючи прак2тику відповідей на запити сьогодні, можнасміливо прогнозувати, що відповіді на запи2ти будуть надходити у кращому разі протя2гом 20 робочих днів, а не 5.

Стаття 15 Закону України «Про доступ допублічної інформації» надає широкий спектр інформації, що підлягає оприлюдненню.Проте, на нашу думку, цей перелік є не пов2ним і потребує розширення. Зокрема, щоро2ку депутати надсилають у різні органи вико2навчої влади кілька тисяч листів. Запити єодним із важливих елементів демократично2го контролю за дотриманням прав людини,діяльністю виконавчих органів влади, право2охоронних органів тощо.

Чимало звернень парламентарії готуютьяк реакцію на листи виборців, в яких ті про2

понують захистити від свавілля чиновників,допомогти з лікуванням дитини, розібратися знесправедливим нарахуванням пенсії. Та як2що тексти кожного законопроекту відразупісля реєстрації з’являються на офіційномувеб2сайті Ради й усі бажаючі можуть їх почи2тати, то про запити (а деякі з них гіпотетичноможуть мати лобістський чи провокативнийхарактер) інформація не є легкодоступною.Отже, публікація запитів сприятиме прозо2рості роботі депутатського корпусу, спонука2тиме депутатів професійніше та відповідаль2ніше працювати над документами. Ми про2понуємо внести відповідні зміни до регламен2ту Верховної Ради та Закону України «Про ста2тус народного депутата», аби відразу післяоголошення запиту оприлюднювався би пов2ний його текст, бо сьогодні в спеціальній руб2риці можна знайти лише вельми умовну ін2формацію про тематику листа й адресата. Таксамо пропонуємо зробити публічними відпо2віді на запити.

Важливим елементом забезпечення правгромадян на доступ до публічної інформаціїє контроль. Закон України «Про доступ допублічної інформації», зокрема ст. 17, визна2чає, три види контролю за забезпеченням до2ступу до публічної інформації:

•• парламентський контроль за дотриман2ням права людини на доступ до інформації;

•• громадський контроль за забезпечен2ням розпорядниками інформації доступу допублічної інформації;

•• державний контроль за забезпеченнямрозпорядниками інформації доступу до ін2формації.

На нашу думку, таке розшарування конт2рольних функцій у сфері забезпечення дос2тупу до публічної інформації не сприятименалежній реалізації громадянських прав ваналізованій сфері. З метою вдосконаленняконтрольних функцій у сфері забезпеченнядоступу до публічної інформації пропонуємона основі ефективного досвіду європейськихкраїн чітко визначити у Законі України «Продоступ до публічної інформації», що для за2хисту конституційних прав громадян на дос2туп до публічної інформації Верховна РадаУкраїни обирає Парламентського комісара іззахисту інформації (Омбудсмен із захисту ін2формації) з числа громадян України, несуди2мих, з вищою освітою, які мають видатні на2укові досягнення або не менш як десятирічнупрактику професійної діяльності, досвід у здій2сненні та нагляді за здійсненням процедур узахисті інформації або в суміжних напрямах,а також користуються суспільним визнан2ням. Необхідно передбачити у Законі, що Ом2будсмен із захисту інформації зобов’язаний:

•• стежити за реалізацією цього Закону йінших законів про інформацію;


•• розглядати подані йому скарги;•• забезпечувати ведення Реєстру із захис2

ту інформації.

Висновки

Проведене дослідження свідчить, щоцілком логічним було б розширення пред2мета інформаційного запиту, визначеного у Законі України «Про доступ до публічноїінформації» шляхом зміни редакції ст. 19 ць2ого Закону на таку: «Під запитом щодо на2дання письмової або усної інформації у цьо2му Законі розуміється звернення з вимогоюнадати письмову або усну інформацію про ді2яльність органів законодавчої, виконавчої тасудової влади України, органів місцевого са2моврядування, підприємств, установ і орга2нізацій незалежно від форм власності, їх по2садових осіб з окремих питань».

Крім того, з метою належного забезпечен2ня реалізації прав громадян на доступ до пуб2лічної інформації, Законом України «Продоступ до публічної інформації» слід перед2бачити, що:

Омбудсмен із захисту інформації здійс2нює нагляд за дотриманням вимог щодо за2хисту інформації про особу та доступу до ін2формації, яка становить суспільний інтерес,вносить пропозиції про прийняття або змінузаконодавчих актів, що стосуються обробкиінформації та розкриття інформації, що ста2новить суспільний інтерес, надає висновкипро відповідні законопроекти;

Омбудсмен із захисту інформації у ви2падку виявлення ним незаконної обробки ін2формації повинен вимагати від відповідногорозпорядника інформації припинення такоїобробки. Розпорядник повинен невідкладно

вжити необхідних заходів і письмово повідо2мити про них Омбудсмена із захисту інфор2мації протягом тридцяти днів;

Омбудсмен із захисту інформації пові2домляє громадськість про факти незаконноїобробки інформації, вказує розпорядникаінформації та види інформації, якою він во2лодіє, якщо розпорядник інформації не при2пиняє незаконну обробку інформації;

при здійсненні своїх функцій Омбудсменіз захисту інформації може запитувати роз2порядника про надання йому інформації збудь2якого питання, а також може перевіря2ти будь2які документи та записи, що можутьмістити інформацію про особу або інфор2мацію, що становить суспільний інтерес;

Омбудсмен із захисту інформації пови2нен мати право на доступ до будь2якого при2міщення, де здійснюється обробка інфор2мації;

віднесення інформації до державної таєм2ниці або інформації з обмеженим доступомне перешкоджає Омбудсмену із захисту ін2формації реалізовувати свої права, зазначенів цій статті, однак на нього також поширю2ються положення про таємність такої інфор2мації. При виконанні своїх функцій в орга2нах Служби безпеки України Омбудсмен іззахисту інформації не має доступу до доку2ментів, крім записів інформації, визначеноїспеціальним законодавством;

кожен може звернутися до Омбудсменаіз захисту інформації у випадку порушеннясвоїх прав або наявності прямої загрози та2кого порушення, яке стосується процесу об2робки інформації про особу або її доступу доінформації, що становить суспільний інте2рес, за винятком випадків, коли справа пере2буває на розгляді суду.

The actual questions of the legal regulation of access of citizens to public information are analyzedin the article. The most important problems of practical application of legal facilities of citizens’ accessto information are determined. The most optimal ways of their decision are offered.

В статье анализируются актуальные вопросы правового регулирования доступа граждан кпубличной информации, определены наиболее острые проблемы практического применения право�вых средств доступа граждан к информации, предложены наиболее оптимальные пути их решения.


124

травень 2011

© В. Баскаков, 2011

Проблема захисту інформації з обмеже2ним доступом розглядається в бага2тьох ракурсах – загальнотеоретичному,

історичному, управлінському, філософсько2му, економічному, політологічному, геополі2тичному, цивільно2правовому, кримінально2правовому тощо. Розмаїття визначень понят2тя «інформація з обмеженим доступом» є об’єк2тивно зумовленим, оскільки кожна з цих на2ук використовує власний методологічнийінструментарій, висвітлює лише той аспект,що відповідає специфіці предмета даної на2уки, а також залежить від суб’єктивних по2глядів дослідників. Плюралізм тлумаченняявища, що розглядається, як не юридичної ка2тегорії дозволяє скласти більш повне й об’єк2тивне уявлення про нього. Наявність полісе2мії чи синонімії юридичних категорій нега2тивно впливають на ефективність правовогорегулювання будь2яких соціальних відносин,оскільки виключно однозначне безальтерна2тивне розуміння норми права як правила по2ведінки можна реалізувати без порушень.

В «інформаційній складовій» сучасногоправа України останнім часом досить широ2ко вживаються визначення та терміни, появаяких зумовлена стрімкими темпами науко2во2технічного розвитку, впливом процесу ін2форматизації й інформаційних технологій на соціальну діяльність, становленням ін2формаційних відносин і, нарешті, формуван2ням міжгалузевих наукових знань [1, с. 69].Використання законодавцем у нормативно2правових актах понять, запозичених із «тех2нічних» галузевих наук, без визначення їх де2фініцій детермінують різноманітне розумін2ня та трактування змісту цих норм потен2ційними реалізаторами, у тому числі право2порушення. Така тенденція притаманна і за2конодавству, що регулює суспільні відноси2ни у сфері захисту інформації з обмеженимдоступом. Так, поняття «інформація з об2меженим доступом» та інші суміжні понят2тя («державна таємниця», «конфіденційна ін2

формація», «таємна інформація» тощо) ста2ли важливими дефініціями, що використову2ються у багатьох нормативно2правових актах.

Аналіз вітчизняного законодавства усфері захисту інформації з обмеженим до2ступом свідчить про відсутність однозначногозаконодавчого закріплення визначення по2няття «інформація з обмеженим доступом».У зв’язку з цим актуальним напрямом науко2вої діяльності є аналіз термінологічно2поня2тійного апарату у сфері захисту інформації зобмеженим доступом.

Метою цієї статті є визначення поняттяінформації з обмеженим доступом.

Відповідно до Закону України «Про ін2формацію» в Україні весь масив інформаціїза режимом доступу класифікується на двавиди: відкрита інформація й інформація з об2меженим доступом. У Законі України «Продержавну таємницю» відсутня дефініція ін2формації з обмеженим доступом як більшширокої та родової категорії щодо державноїтаємниці; державна ж таємниця визначаєть2ся як вид таємної інформації, що охоплює ві2домості у сфері оборони, економіки, науки татехніки, зовнішніх відносин, державної без2пеки й охорони правопорядку, розголошен2ня яких може завдати шкоди національнійбезпеці України та які визнані у порядку,встановленому цим Законом, державноютаємницею і підлягають охороні державою.

На відміну від суто внутрішньодержав2них нормативно2правових актів України, девідсутнє визначення поняття «інформація з об2меженим доступом», в окремих міжнароднихугодах, учасником яких є Україна, знайшлосвоє відображення це визначення.

Є чимала кількість міжнародних доку2ментів, що встановлюють правила обігу ін2формації з обмеженим доступом між Укра2їною й іншими державами, обмін якою здійс2нюється між ними чи між державними орга2

ІНФОРМАЦІЯ З ОБМЕЖЕНИМ ДОСТУПОМ:аналіз термінологічно�понятійного апарату

Володимир Баскаков,здобувач Національного університету біоресурсів

і природокористування України,м. Київ

У статті аналізується понятійно�категоріальний апарат у сфері захисту інформації з об�меженим доступом у вітчизняному законодавстві, визначаються основні напрями його вдоско�налення.

Ключові слова: захист інформації з обмеженим доступом, інформація з обмеженим досту2пом, державна таємниця, службова таємниця, конфіденційна інформація.


125

№ 5

нами та приватними установами під їх юрис2дикцією або спільно створеними ними. Слідзазначити, що назва такої інформації такожне є усталеною: в одних угодах йдеться провзаємну охорону «інформації з обмеженимдоступом», в інших – про взаємну охорону«секретної інформації», про взаємну охорону«таємної інформації». Аналіз змісту норм зга2даних документів дозволяє дійти висновку,що, незважаючи на різну назву, йдеться самепро встановлення міжнародного співробіт2ництва України й іншої держави у сфері ін2формації з обмеженим доступом як більшширокої категорії.

На 2010 р. Україна підписала угоди, щозакріплюють правила обігу інформації з об2меженим доступом, з Йорданським Хашиміт2ським Королівством, Румунією, Македонією,Словенією, Угорською Республікою, Алжир2ською Народною Демократичною Республі2кою, Словацькою Республікою, ЛитовськоюРеспублікою. Так, першою такою угодою бу2ла Угода між Кабінетом Міністрів Укра2їни та Урядом Литовської Республіки провзаємну охорону інформації з обмеженимдоступом від 05.06.2003 р., де інформація зобмеженим доступом визначається як інфор2мація та матеріали незалежно від їх форми,природи та способу передачі, яким встанов2лені певні ступені обмеження доступу та на2дані відповідні грифи обмеження доступу, яків інтересах національної безпеки та згідно знаціональним законодавством Сторін підля2гають охороні від несанкціонованого доступу.

В Угоді між Кабінетом Міністрів Укра2їни та Урядом Словацької Республіки про вза2ємну охорону інформації з обмеженим дос2тупом закріплено інше визначення: інфор2мація з обмеженим доступом – це інфор2мація у будь2якій формі та будь2які докумен2ти, матеріали, вироби, речовини або фізичніполя, на/в яких представлена інформація, щов інтересах національної безпеки державСторін та відповідно до їх національного за2конодавства підлягає охороні від несанкціо2нованого доступу, включаючи інформацію,яку спільно створено юридичними особамидержав Сторін у рамках співробітництва тадоступ до якої обмежено на основі вимогнаціонального законодавства держав Сторінта відповідно до критеріїв цієї Угоди.

Угода між Україною та Угорською Рес2публікою про взаємну охорону інформації зобмеженим доступом також містить визна2чення поняття «інформація з обмеженим до2ступом» – це будь2які дані незалежно від їхформи представлення, виду й умов відтворен2ня, що потребують охорони від несанкціоно2ваного доступу та доступ до яких обмеженобудь2якою з Договірних сторін відповідно досвого національного законодавства.

Більш стисле визначення інформації зобмеженим доступом містить Угода між Ук2раїною та Республікою Словенія про обмінта взаємну охорону інформації з обмеженимдоступом: інформація, яка за законодавствомкожної Договірної сторони потребує охоро2ни від розголошення, незаконного заво2лодіння чи втрати та визначена такою неза2лежно від її форми.

Інший підхід до визначення поняття, щорозглядається, використаний в Угоді між Ка2бінетом Міністрів України та Урядом Ал2жирської Народної Демократичної Респуб2ліки про охорону інформації з обмеженимдоступом, де закріплено, що інформація з об2меженим доступом означає будь2який доку2мент, рисунок, план, карту, фотографію, зву2кову чи відеоплівку або інший документ чиінший носій інформації, що містять інфор2мацію, якою обмінюються Сторони в рамкахїх діяльності та розголошення якої може зав2дати шкоди відповідним інтересам та/абобезпеці однієї з двох держав.

В Угоді між Кабінетом Міністрів Укра2їни та Урядом Республіки Македонія про вза2ємну охорону інформації з обмеженим до2ступом закріплено, що інформація з обмеже2ним доступом – це інформація, відображенав будь2якій формі, що охороняється відпо2відно до національного законодавства До2говірних сторін і передана в порядку, вста2новленому кожною з Договірних сторін і ці2єю Угодою, розголошення якої може завдатишкоди безпеці й інтересам держав Договір2них сторін.

На основі аналізу наведених визначеньпоняття «інформація з обмеженим досту2пом», можна дійти висновку, що, як правило,в міжнародних документах акцентуєтьсяувага на певних матеріальних носіях, де можеміститися інформація, а не на визначенні їїсутності. Крім того, слід виділити широке тавузьке її розуміння. Відповідно до вузькогорозуміння інформацією з обмеженим досту2пом є будь2який документ, рисунок, план,карта, фотографія, звукова чи відеоплівка абоінший документ чи інший носій інформації,що містять інформацію, тобто інформацією зобмеженим доступом є лише інформація, щоперебуває на певних матеріальних носіях.Саме вузьке трактування інформації з обме2женим доступом закріплене у вітчизняномузаконодавстві, зокрема у ст. 1 Закону України«Про інформацію», що набуває чинності втравні 2011 р. (інформація визначається якбудь2які відомості та/або дані, які можуть бу2ти збережені на матеріальних носіях абовідображені в електронному вигляді). Згідноз широким розумінням такою інформацією є інформація незалежно від «форми, приро2ди, способу передачі чи виду і умов відтво2


126

травень 2011

рення». Вважаємо, що саме широке тракту2вання відповідає сучасним реаліям, оскількиспецифіка інформації як феномена полягає в тому, що вона має певну самостійність таавтономність від матеріального носія, на яко2му міститься.

Беручи до уваги положення згаданих угод,основною загрозою інформації з обмеженимдоступом є «несанкціонований доступ та роз2голошення. У той самий час виникає питан2ня: чи буде порушенням законодавства, по2рушення цілісності інформації (її спотворен2ня, руйнування, знищення тощо), унемож2ливлення санкціонованого доступу до неї?Вважаємо що так, але такі загрози міститьлише Угода між Україною та РеспублікоюСловенія про обмін та взаємну охоронуінформації з обмеженим доступом, де зазна2чено, що інформація з обмеженим доступомпотребує охорони від розголошення, неза2конного заволодіння чи втрати. Ці міжнарод2ні угоди містять норму, згідно з якою інфор2мація з обмеженим доступом є такою вна2слідок надання відповідно до національногозаконодавства певних ступенів обмеженнядоступу та наявності відповідних грифів об2меження доступу. Перелік такої інформаціїдля кожної держави власний і залежить відбагатьох об’єктивних і суб’єктивних фак2торів. Є застереження, що охорона такої ін2формації здійснюється в інтересах націо2нальної безпеки, оскільки може завдати шко2ди безпеці й інтересам держав Договірнихсторін. У той самий час перелік інтересів тарозуміння національної безпеки для кожноїкраїни є різним. Основоположний норматив2но2правовий акт, що визначає основні засадидержавної політики, спрямованої на захистнаціональних інтересів і гарантування в Ук2раїні безпеки особи, суспільства та державивід зовнішніх і внутрішніх загроз у всіх сфе2рах життєдіяльності, – Закон України «Прооснови національної безпеки України» немістить конструкції «інтереси національноїбезпеки»; законодавець у цьому акті оперуєтакими поняттями, як «національні інтере2си», «пріоритети національних інтересів»,«життєво важливі інтереси» тощо.

Аналіз положень згаданих нами угод до2зволяє виділити характерні ознаки норма2тивного розуміння інформації з обмеженимдоступом:

•• це будь2яка інформація незалежно від їїформи, природи та способу передачі; інфор2мація у будь2якій формі та будь2які документи,матеріали, вироби, речовини або фізичні поля,на/в яких представлена інформація; будь2якідані незалежно від їх форми представлення,виду й умов відтворення; будь2який документ,рисунок, план, карта, фотографія, звукова чивідеоплівка або інший документ чи інший но2

сій інформації, що містять інформацію; інфор2мація, відображена в будь2якій формі;

•• охорона такої інформації здійснюється з метою забезпечення національної безпеки,інтересів кожної з країн;

•• основною загрозою такій інформації ви2знається несанкціонований доступ, що при2зводить до її розголошення;

•• зміст і перелік такої інформації, а такожступені та грифи обмеження доступу визна2чаються кожною країною самостійно відпо2відно до національного законодавства.

Оскільки інформація загалом та інфор2мація з обмеженим доступом є новим предме2том дослідження юридичних наук, то визна2чення цього поняття чи виокремлення його ха2рактерних ознак не знайшло адекватного роз2гляду й у доктринальних дослідженнях. Слідзазначити, що воно відсутнє навіть у спеціалі2зованих роботах, предметом яких є безпосе2редньо інформація з обмеженим доступом.

О. Кулініч визначає інформацію з обмеже2ним доступом як доступні певному колу осібвідомості, дані та знання, що мають особливуцінність для осіб, у володінні яких знахо2дяться, щодо яких уживаються заходи, спря2мовані на обмеження вільного доступу третіхосіб, поширення яких може заподіяти істотнушкоду заінтересованим особам (власникамчи добросовісним користувачам) [2, с. 74]. Нанашу думку, таке визначення викликає рядзаперечень. По2перше, автор вважає, що ін2формацією з обмеженим доступом є лише тівідомості, дані та знання, доступні певномуколу осіб. Та чи не буде, наприклад, комер2ційною таємницею винахід, автором якого єодна особа? Тому більш доречним є ви2значення через коло осіб чи одну особу. По2друге, у визначенні зазначено, що цими осо2бами вживаються заходи з метою обмеженнядоступу третіх осіб. На нашу думку, ці захо2ди мають бути виключно правовими, тобтовідповідати чинному вітчизняному законо2давству. По2третє, О. Кулініч вказує, що ос2новною загрозою такій інформації є її поши2рення, тобто якщо буде її повне чи частковезнищення внаслідок несанкціонованого до2ступу без поширення, то це не завдає шкодивласникам чи добросовісним користувачам?Ми не погоджуємося також із наявністю у ви2значенні нечітких категорій, які можуть слугу2вати зловживанням інтерпретатора залежновід його суб’єктивізму («істотна шкода»).

З метою доведення тези про те, що інфор2мація з обмеженим доступом має самостійнеправове значення та наділена властивостями,що суттєво відрізняють її від інших видівінформації, О. Кулініч окреслює й ознаки ін2формації з обмеженим доступом [2, с. 72–73]:

•• змістом інформації з обмеженим досту2пом є знання, повідомлення, відомості про


соціальну форму руху матерії та про всі іншіїї форми у тій мірі, у якій вони використову2ються суспільством, особою;

•• відомості, що є змістом інформації з об2меженим доступом, по своїй суті ідеальні(нематеріальні);

•• інформація з обмеженим доступом іс2нує винятково в рамках взаємодії суб’єктівсуспільних відносин: окремих індивідуумів,їх груп, а також таких соціальних утворень,як держава, муніципальні утворення й юри2дичні особи;

•• інформація з обмеженим доступом непов’язана нерозривно з матеріальним носієм.Вона є самостійним об’єктом правового регу2лювання, що не залежить від конкретноїформи її матеріального носія;

•• інформація з обмеженим доступом маєкількісні й якісні характеристики. Співвід2ношення кількісних і якісних властивостейінформації має нелінійний характер (якістьінформації з обмеженим доступом не зале2жить від її кількості);

•• інформація з обмеженим доступом не єзагальнодоступною;

•• інформація з обмеженим доступом відо2ма та використовується чітко визначенимколом осіб;

•• суб’єкт інформації вживає заходів, щоспрямовані на обмеження вільного доступутретіх осіб до інформації;

•• інформація з обмеженим доступом маєособливу соціальну цінність у силу її дійсноїабо потенційної невідомості третім особам.Поширення такої інформації може спричи2нити заподіяння істотної шкоди заінтересо2ваним особам;

•• зміст інформації з обмеженим доступомвідповідає обмеженням, установленим зако2нодавством.

А. Марущак визначає інформацію з обме2женим доступом як відомості конфіден2ційного або таємного характеру, правовийстатус яких передбачений законодавствомУкраїни, які визнані такими відповідно довстановлених юридичних процедур і доступдо яких обмежений власником таких відо2мостей [3, с. 19], як відомості конфіденційно2го або таємного характеру, правовий статусяких передбачений законодавством України,

які визнані такими відповідно до встановле2них юридичних процедур і право на обме2ження доступу до яких надано власнику та2ких відомостей [4, с. 23].

Зважаючи на прийняття Закону України«Про доступ до публічної інформації» тавнесення змін до Закону України «Проінформацію» ці визначення втратили своюактуальність, оскільки відповідно до чинно2го законодавства інформація з обмеженимдоступом класифікується на конфіденційну,службову та таємну.

Згідно із ст. 1 Закону України «Проінформацію», що набуде чинності 09.05.2011 р.інформація – це будь2які відомості та/або да2ні, які можуть бути збережені на матеріаль2них носіях або відображені в електронномувигляді; у ст. 20 міститься визначення кон2фіденційної інформації як інформації профізичну особу, а також інформації, доступ доякої обмежено фізичною або юридичною осо2бою, які співвідносяться з поняттям «інфор2мація з обмеженим доступом» як загальне тачасткове.

Ураховуючи проаналізовані нормативніта доктринальні дефініції інформації з обме2женим доступом, а також визначені її харак2терні ознаки, пропонуємо наше розуміння ін2формації з обмеженим доступом – це будь2які відомості та/або дані, які можуть бутизбережені на матеріальних носіях або відобра�жені в електронному вигляді, доступ до якихобмежено її власником чи добросовісним ко�ристувачем (суб’єктом владних повноважень,фізичною або юридичною особою) на закон�них підставах.


1. Беляков К. І. Інформаційне право: аналізтермінологічно2понятійного апарату // Науковийвісник Київського національного університетувнутрішніх справ. – 2007. – Вип. 3. – С. 67–79.

2. Кулініч О. О. Інформація з обмеженим до2ступом як об’єкт цивільних прав: дис. ... канд.юрид. наук. – О., 2006. – 200 с.

3. Марущак А. І. Правомірні засоби доступугромадян до інформації. – Біла Церква, 2006. – 432 с.

4. Марущак А. І. Правові основи захисту ін2формації з обмеженим доступом. – К., 2007. – 208 с.

The analysis of the modern state of terminology concept in the sphere of information with limitaccess in Ukraine.

В статье анализируется понятийно�категориальный аппарат в сфере защиты информа�ции с ограниченным доступом в отечественном законодательстве, определяются основныенаправления его совершенствования.

Г О С П О Д А Р С Ь К Е П РА В О

128

травень 2011

Світовий досвід переконливо свідчить,що перехід до інноваційної економікиможливий лише за умови ефективно2

го використання інтелектуального потенціалу,розвитку інституту інтелектуальної влас2ності, широкомасштабного впровадження в господарській обіг результатів творчої праці.

У сучасних економічних умовах в Укра2їні актуальною стає проблема створення національної інноваційної системи (далі –НІС) як нової ефективної структури управ2ління науково2технічною сферою країни.

У програмі розвитку «Україна – 2010»зазначається, що досягнення конкуренто2спроможності України в системі глобально2го світового господарства потребує посиленняінноваційного спрямування промислової по2літики з метою подолання суттєвої розбіж2ності між наявним потенціалом інноваційно2го розвитку (значні можливості для ефектив2них науково2дослідних і дослідно2конструк2торських робіт за показниками розвитку ви2щої освіти, рівня науково2дослідних установ,чисельності та кваліфікації вчених і інже2нерів тощо) та низькою ефективністю йоговикористання [1].

Метою цієї статті є теоретико2методо2логічне обґрунтування змісту категорії «на2ціональна інноваційна система» та визна2чення особливостей розвитку НІС Українив сучасних умовах.

Концепція національної інноваційної сис2теми (національної системи нововведень) та їхролі в процесах технологічного й економіч2ного розвитку стала формуватися з середини802х років ХХ ст. ученими різних країн світу[2, с. 49]. У центрі її уваги – національні особ2ливості організації інноваційного процесу врізних країнах, функції окремо взятих суспіль2них і приватних інститутів, форми взаємодіїцих інститутів на різних стадіях здійсненнятехнологічних інновацій. В Україні питаннямзмісту, чинників формування й особливостей

розвитку національної інноваційної системиостаннім часом присвячується велика кількістьдосліджень. Зокрема Л. Федулова та М. Пашу2та визначили роль НІС в інноваційному роз2витку, проаналізували окремі її компоненти,стан державного регулювання інноваційнихпроцесів, запропонували заходи державноїінноваційної політики як складової НІС [3, с. 35–47]. М. Шарко наводить визначення НІСі розглядає її структуру, особливості функ2ціонування [4, с. 25–30]. Приділяється увагааналізу сучасного інноваційного потенціалу тасистеми управління інноваціями на різнихрівнях [5]. Проте у вітчизняних і зарубіжнихджерелах не вироблене визначення національ2ної інноваційної системи як економічної кате2горії, потребують також комплексного аналізусучасні особливості розвитку НІС України.

Більш як півстоліття проблема іннова2ційності хвилює науковців і політиків. Особ2ливої актуальності зазначена проблема набу2ла на фоні загострення процесів господарсь2кої глобалізації (входження України до СОТ)та глобальної конкуренції. Вихід країн і під2приємств на світові товарні та технологіч2ні ринки безпосередньо пов’язані з іннова2ційним рівнем виробництва, розвитком ін2новаційної сфери. Саме тому для України, якаобрала зовнішньо орієнтовану модель еконо2мічного розвитку, ця проблема є надзвичай2но злободенною. Вступ України до СОТ зу2мовлює нові виклики інноваційній безпеціУкраїни. Так, згідно з аналізом Національно2го інституту проблем міжнародної безпеки звступом до СОТ українське інноваційне за2конодавство не орієнтоване на функціону2вання економіки в жорсткому конкурентно2му середовищі. Можна і надалі очікувати за2гострення конкуренції на внутрішньому рин2ку високотехнологічної продукції, що нега2тивно позначиться на фінансових результа2тах та інвестиційних можливостях вітчизня2них високотехнологічних підприємствах.

Всі національні системи охорони інтелек2туальної власності мають бути підкріплені

ТЕОРЕТИКО�ПРАВОВІ ЗАСАДИ ФОРМУВАННЯТА РЕАЛІЗАЦІЇ НАЦІОНАЛЬНОЇ ІННОВАЦІЙНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ

Світлана Шевчук,суддя Вищого господарського суду України

Стаття присвячена дослідженню теоретико�правових проблем реформування національноїінноваційної системи з метою визначення її особливостей у сучасних економічних умовах.

Ключові слова: інноваційна система, інноваційна економіка, підприємницька діяльність,господарська діяльність, промислова власність.

© С. Шевчук, 2011


129

№ 5

сильною правоохоронною інфраструктуроюдля забезпечення розгляду як цивільно2пра2вових, так і кримінально2правових порушень,укомплектованою необхідною кількістю суд2дів із відповідною підготовкою та досвідом.Судова система має забезпечувати справед2ливий і оперативний розгляд спорів. Без на2лежної правоохоронної інфраструктури, щозабезпечує захист прав і обмеження можли2вості незаконного одержання аналогічнихправ іншими система охорони інтелектуаль2ної власності не може бути ефективною. От2же, розгалужена система правового захистуінтелектуальної власності є ефективним за2собом запобігання правопорушенням у сферіінтелектуальної власності [6, с. 422–425].

Національна інноваційна система – це су2купність взаємопов’язаних організацій (струк2тур), що займаються виробництвом і комер2ційною реалізацією наукових знань і техно2логій у межах національних кордонів. Вонамістить дві складові:

•• науково2виробничу, представлену різ2ного роду компаніями, університетами, дер2жавними лабораторіями, технопарками й ін2кубаторами;

•• інфраструктурно2забезпечувальну, щоохоплює інститути правового, фінансового тасоціального характеру, які забезпечують ін2новаційні процеси та мають міцні націо2нальні корені, традиції, політичні і культурніособливості.

Сьогодні концепція НІС активно викорис2товується розвинутими країнами світу в роз2робленні та реалізації довгострокових планів іпрограм розвитку. Вона також застосовуєтьсяяк інструмент розбудови «нової економіки».

Фундаментом національної інноваційноїсистеми є освіта. Важливе значення має за2безпечення підготовки належної кількості ін2женерно2технічних кадрів. Забезпечення ефек2тивної охорони об’єктів інтелектуальної влас2ності в Україні, належна охорона прав їх ав2торів і легітимних володільців також тіснопов’язані з формуванням висококваліфіко2ваних кадрів у цій галузі, насамперед праців2ників правоохоронних органів, суддів, дер2жавних інспекторів у сфері інтелектуальноївласності, патентних повірених тощо. Розв’я2зати проблему можна шляхом надання спеці2альних знань, підготовки за державним за2мовленням фахівців з питань інтелектуаль2ної власності для органів державної влади тазакладів освіти, науки, культури державноїформи власності [7, с. 9–10].

Необхідною умовою успішної інновацій2ної діяльності є її інституційне забезпечення.Йдеться, з одного боку, про існування відпо2відних державних органів (міністерств, дер2жавних комітетів, управлінь), з іншого – прозакони, норми, правила, стандарти іннова2

ційно2впроваджувальних процесів. Системадержавного управління у сфері науково2тех2нічної й інноваційної діяльності потребує ство2рення нової інфраструктури, систематизаціїдержавних управлінських функцій у цій сфе2рі, адекватного їх перерозподілу між органа2ми виконавчої влади, реалізації напрацьова2них раніше заходів і норм законодавства що2до стимулювання інноваційної діяльності,дію яких зупинено.

На фоні загострення проблеми фінансо2вого забезпечення науково2технічної й інно2ваційної діяльності на розвитку цих сфер особ2ливо негативно позначилася практика щодоскасування податкових і митних пільг для су2б’єктів інноваційної діяльності, передбаченихЗаконом України «Про інноваційну діяль2ність», а також пільг, що надавалися іннова2ційним проектам відповідно до положень За2кону України «Про спеціальний режим інно2ваційної діяльності технологічних парків».

Повільно розгортається діяльність підроз2ділів з питань трансферу технологій, інно2ваційної діяльності й інтелектуальної влас2ності в органах виконавчої влади, бюджетнихустановах, організаціях і на підприємствах,діяльність яких пов’язана з використаннямоб’єктів промислової власності. Не створеноефективної системи збору та виплати вина2городи авторам, виконавцям, виробникам фо2нограм, що суттєво спотворює розвиток ринкуавторського права та суміжних прав. Унас2лідок недосконалого законодавства та від2сутності належного контролю мають місцепорушення у діяльності організацій колек2тивного управління, які повинні відігравативизначальну роль в охороні авторського пра2ва та суміжних прав. До бюджету не надхо2дить значна частина податків, що маютьсплачувати виконавські колективи й окре2мі виконавці, які гастролюють. Ігноруютьсянорми закону. Зневажає інтереси вітчизня2ної культури й авторів тіньова індустріянічних клубів і студій звукозапису. Останніперебувають поза правовим полем відносиніз авторами та державними інституціями.

Причиною негативної ситуації, що скла2лися, серед іншого, є недостатнє розроблен2ня системи економічних стимулів (податко2вих, кредитних, страхових) щодо створеннята комерціалізації об’єктів права інтелекту2альної власності з метою формування ринкуцих об’єктів. Зокрема, не визначені мінімаль2ні ставки винагороди винахідникам, авторамза використання об’єктів прав промисловоївласності, технологій; не запроваджені меха2нізми державної підтримки патентуваннявітчизняних об’єктів інтелектуальної влас2ності в іноземних державах, створених за ра2хунок бюджетних коштів; відсутня методикавизначення розміру шкоди, завданої пору2


130

травень 2011

шенням прав на об’єкти права інтелектуаль2ної власності. Як наслідок, неухильно змен2шується чисельність творців об’єктів правапромислової власності (винахідників і раціо2налізаторів).

Національна інноваційна система пред2ставлена двома секторами – державним і при2ватним, кожен з яких виконує свої функції тазавдання. Організатором його розвитку вис2тупає держава як виразник національних ін2тересів і провідник довгострокової стратегіїрозвитку.

Комерційне господарювання є основноюсилою та виконавцем інноваційної діяльнос2ті, орієнтуючись передусім на ринкові сигна2ли та можливість отримання комерційної ви2годи і має співпрацювати з державним.

Інноваційна діяльність у розвинутих кра2їнах вже перетворилася на самостійну галузьі продовжує розвиватися. Українська ж інно2ваційна система ще перебуває у початковомуетапі свого розвитку. Сьогодні починаютьстворюватися нові інноваційні інститути, здат2ні забезпечувати та створювати інноваційніпродукти.

Базове законодавство, необхідне для фор2мування та розвитку в Україні національноїінноваційної системи, певною мірою вже ство2рене, але його практичне застосування стри2мується недостатньою інфраструктурою, не2розвинутістю системи інноваційного мене2джменту.

Система державного управління у сферінауково2технічної й інноваційної діяльностіпотребує створення нової інфраструктури, сис2тематизації державних управлінських функ2цій у цій сфері, адекватного їх перерозподілуміж органами виконавчої влади, реалізаціїнапрацьованих раніше заходів і норм зако2нодавства щодо стимулювання інноваційноїдіяльності, дію яких зупинено.

У проекті концепції гуманітарного роз2витку України на період до 2020 р. форму2ванню державної інноваційної системи при2діляється особлива увага. Так, відповідно дозазначеного проекту пріоритетними завдан2нями інноваційної політики держави є:

реструктуризація системи стратегічнихпріоритетів інноваційного розвитку, яка пе2редбачає:

•• скорочення кількості пріоритетних на2прямів інноваційного розвитку, збереження тарозвиток тих, в яких Україна має суттєві на2укові здобутки та конкурентні переваги (освоєн2ня новітніх, у тому числі відновлюваних, дже2рел енергії, високотехнологічних галузей про2мисловості, машинобудування; розвиток ма2теріалознавства, біотехнологій, інформацій2них технологій і систем зв’язку; створення ін2дустрії наноматеріалів; технологічний роз2виток агропромислового комплексу; впрова2

дження новітніх технологій та обладнання умедицині);

••впровадження спеціальних програм, якістимулюють реалізацію пріоритетних напря2мів інноваційного розвитку, для чого слід ви2користати практику країн Євросоюзу (зокре2ма, максимально сприяти набуттю Україноюстатусу асоційованих членів у 72й Рамковійпрограмі);

••врегулювання діяльності складових на2ціональної інноваційної системи: бізнес2ін2кубаторів, технопарків, технополісів, венчур2них фондів, «бізнес2ангелів» тощо, механізміввзаємодії їх між собою та з іншими суб’єк2тами інноваційної діяльності;

••становлення вертикально інтегрованихнауково2виробничих структур з повним тех2нологічним циклом від інноваційної розроб2ки до виробництва, реалізації та технічноїпідтримки експлуатації нових продуктів набазі економічної інтеграції галузевих НДІ такомпаній2споживачів наукового продукту;

розроблення та запровадження заходів фі�нансової підтримки інноваційних проектів:

•• удосконалення механізмів державногопрограмно2цільового фінансування іннова2ційних проектів, у тому числі шляхом запро2ва2дження конкурсних засад;

•• запровадження інструментів здешев2лення кредитів і заохочення комерційних бан2ків до активнішого кредитування інновацій2них проектів;

••спрощення процедури державної експер2тизи та реєстрації інноваційних проектів, у то2му числі інноваційних проектів технопарків;

••оптимізація пропорцій між обсягами бю2джетного фінансування фундаментальних наукових досліджень, прикладних науковихдосліджень і виконання науково2технічних(експериментальних) розробок;

••розроблення адекватних критеріїв відбо2ру інвестиційних та інноваційних проектівдля державної підтримки, у тому числі шляхомвнесення змін до Закону України «Про інно2ваційну діяльність»;

••збільшення терміну дії державної реєстра2ції інноваційних проектів до 5 років, що від2повідатиме строку окупності інновацій;

••запровадження механізму інвестиційно2інноваційного податкового кредиту у виглядівідстрочення сплати податку на прибуток длявиконання інноваційних проектів (програм),розвиток механізмів іпотечного кредитуван2ня інноваційних проектів;

формування належного захисту інтелек�туальної власності, що має передбачати:

••удосконалення законодавчої бази, що ре2гламентує охорону прав інтелектуальної влас2ності;

•• спрощення процедури отримання па2тентів;

Г О С П О Д А Р С Ь К Е П РА В О№ 5

••створення загальної інформаційної елект2ронної мережі, яка б містила інформацію сто2совно існуючих науково2технічних розробокі можливостей впровадження розробок у ви2робництво;

••розвиток національної системи транс2феру технологій і забезпечення належного їїінформаційного супроводження;

заохочення до створення партнерств, аль�янсів та інших організаційних структур, щопоєднують науку, освіту, розробки, виробницт2во і дають можливість реалізації масштабнихміжгалузевих проектів із створення й освоєннявиробництва високотехнологічної продукції;

формування сучасної інноваційної куль�тури, трансформація суспільних цінностей у напрямі визнання пріоритетів творчої пра�ці, самовдосконалення, соціально відповідаль�ного підприємництва та правової компе�тентності.

Викладене дозволяє зробити висновок, щоінноваційний розвиток, обраний Україноюяк стратегічний пріоритет, має базуватися наосновній конкурентній перевазі – ефектив�ній реалізації людського потенціалу, тобто назастосуванні праці, знання, вміння, інтелек�

туального капіталу для забезпечення конку2рентоспроможності економіки країни.


1. Бєлов О. Ф., Пирожков С. І. Про глобальні пріо2ритети розвитку України в програмі «Украї2на–2010» // www.niurr.gov.ua/ukr/publishing.

2. Контуры инновационного развития миро2вой экономики: прогноз на 2000–2015 гг. / Под ред.А. А. Дынкина. – М., 2000. – 143 с.

3. Федулова Л., Пашута М. Розвиток національ2ної інноваційної системи України // Економіка Ук2раїни. – 2005. – № 4. – С. 35–47.

4. Шарко М. Модель формування національноїінноваційної системи України // Економіка Укра2їни. – 2005. – № 8. – С. 25–30.

5. Економіка і організація інноваційної діяль2ності / О. І. Волков, М. П. Денисенко, А. П. Гречанта ін.; Під ред. О. І. Волкова, М. П. Денисенка. – К.,2004. – 960 с.

6. Управління інтелектуальною власністю /П. М. Цибульов, В. П. Чеботарьов, В. Г. Зінов, Ю. Суіні; За ред. П. М. Цибульова. – К., 2005. – С. 422–425.

7. Правова охорона комерційних позначень в Ук2раїні: проблеми теорії і практики / За ред. Ю. С. Шем2шученка, Ю. Л. Бошицького. – К., 2006. – 638 с.

The article is devoted to research of theoretical�legal problems of reformation national innovativesystem to determinate its specifics in the current economic conditions.

Статья посвящена исследованию теоретико�правовых проблем реформирования нацио�нальной инновационной системы с целью определения ее особенностей в современных экономи�ческих условиях.


132

травень 2011

Термінологічна визначеність у науковомудослідженні дає змогу охопити коло най2більш загальних теоретичних проблем,

що розкривають специфіку предмета науковогодослідження, на основі чого здійснюється вирі2шення конкретних практичних завдань. Науко2ва термінологія – це свого роду регулятор, щовпорядковує теоретичну систему й у такий спо2сіб визначає логіку наукового мислення. Від сту2пеня розробленості термінологічних аспектівнауки залежить рівень її розвитку в цілому. Ігнорування ж термінологічних проблем стаєосновною перешкодою на шляху проникнен2ня в сутність досліджуваного явища, у результатічого страждає й сама практика.

Перш як сформулювати власну точку зорущодо терміна «господарсько2правовий механізмдержавного регулювання фондового ринку», вва2жаємо за необхідне звернути увагу на такі прин2ципові положення:

•• у дослідженнях, присвячених державномурегулюванню фондового ринку, спеціально нерозглядається питання про понятійний апарат.Здебільшого автори використовують загаль2ноприйнятий теоретичний інструментарій, прицьому кожний із них дає своє тлумачення йогоелементів, виходячи із власної думки про їхзміст;

•• безсистемне використання термінів зумов2лено, на нашу думку, певною мірою несерйоз2ним відношенням до понятійного апарату. Алеж цей апарат має принципове значення, оскіль2ки будь2яка наука або її галузь, перш за все,пов’язана з термінами та категоріями, з їх кри2тичним аналізом. За допомогою термінів і кате2горій наука викладає свій основний зміст;

••причину суперечливих тлумачень основнихпонять державного регулювання фондового рин2ку ми вбачаємо також у відході від загальфіло2софських тлумачень форми та змісту, методів ізасобів, моделей і механізмів, інструментів тощо;

•• понятійний апарат будь2якої науки – цепевна система, що відповідно вимагає системногоаналізу. Це означає, по2перше, наявність струк2турно2функціональних зв’язків елементів сис2теми; по2друге, наявність прямих і зворотних

зв’язків між елементами системи. Застосуваннясистемного підходу при здійсненні досліджен2ня є необхідним, що часто декларується науков2цями, але практично не використовується в роботах.

Узагальнюючи точки зору закордонних івітчизняних юристів та економістів, ми спро2буємо розглянути термін «господарсько2право2вий механізм державного регулювання фондово2го ринку» згідно з його філософським тлума2ченням та економіко2правовим змістом, запропо2нувати авторське його визначення.

З огляду на завдання дослідження доцільно,базуючись на змісті понять теорії державногорегулювання економіки, визначити складові тазміст господарсько2правового механізму держав2ного регулювання фондового ринку.

У науковій літературі та в практиці держав2ного регулювання є різні визначення категорії«механізм». Слово «механізм» у перекладі з грець2кої означає «зброя», «машина». Механізм розу2міють як послідовність станів, процесів, які ха2рактеризують певні дії, явища; як систему, при2стрій, який визначає порядок якогось видудіяльності [1, c. 401]. Механізм також розумі2ють як систему тіл, призначену для забезпечен2ня руху одного або декількох тіл у необхідномунапрямку.

В економічній літературі поняття «механізмдержавного регулювання економіки» сформульо2вано нечітко. Мають місце дослідження, в якихідеться про поле елементів, що утворюють ме2ханізм державного регулювання, але безпосе2редньо його суть не розкривається [2, c. 3]. До2сить поширене визначення цього поняття яксистеми, що об’єднує мету й інструменти еко2номічної політики [3, c. 48].

До визначення поняття «механізм державно2го управління» або «механізм державного регу2лювання» по2різному підходили відомі зарубіжніта вітчизняні вчені2юристи: В. Аверьянов, Г. Ата2манчук, В. Афанасьєв, С. Глазьєв, Ф. Шамхалов,В. Бакуменко, С. Дубенко, В. Князєв, М. Корецький,О. Машков, О. Могильний, Н. Нижник, Г. Один2цова, Ю. Сурмін та ін. Так, на думку Г. Атаман2чука, механізм управління – це складова части2

ХАРАКТЕРИСТИКА ТА ЗМІСТ ГОСПОДАРСЬКО�ПРАВОВОГО МЕХАНІЗМУ ДЕРЖАВНОГО РЕГУЛЮВАННЯ ФОНДОВОГО РИНКУУКРАЇНИ

Валерій Полюхович,канд. юрид. наук,

старший науковий співробітник Науково�дослідного інститутуприватного права і підприємництва НАПрН України

У статті розглядаються теоретичні основи державного регулювання фондового ринку України.

Ключові слова: державне регулювання, державне управління, господарсько2правовий механізм.

© В. Полюхович, 2011


133

№ 5

на системи управління, що забезпечує вплив нафактори, від стану яких залежить результат ді2яльності управлінського об’єкта. На його думку,механізмом може бути сама держава, якщо розглядати її як форму суспільного самоуп2равління [4, c. 18]. У свою чергу, Ф. Шамхаловпід механізмом держави в широкому розуміннівизначає механізм практичної реалізації дер2жавної влади, а у вузькому – конкретний засібвпливу держави на суспільство для вирішенняпоставлених завдань або розв’язання протиріч[5, c. 39].

В. Бакуменко, В. Князєв, Ю. Сурмін, визна2чаючи складові структури методології держав2ного управління, зазначають, що механізмамидіяльності можуть виступати методи [6, c. 18].У той самий час В. Князєв і В. Бакуменко визна2чають механізм державного управління й як прак2тичні заходи, засоби, важелі, стимули, за допо2могою яких органи державної влади впливаютьна суспільство, виробництво, будь2яку соціаль2ну систему з метою досягнення поставленихцілей [7, c. 78].

На нашу думку, в науковому обороті та в за2конодавстві з категоріями «державне регулю2вання» та «державне управління» поводятьсядосить вільно. Єдності поглядів щодо співвід2ношення цих форм реалізації виконавчої влади се2ред науковців і законодавців немає, але деякіключові спільні моменти виділити можна. Так,В. Авер’янов вважає, що державне управління –це діяльність органів особливого роду, змістякої полягає у виконанні законів та інших нор2мативно2правових актів держави шляхом різнихформ організуючого впливу на суспільні явищата процеси. Термін «державне регулюваннясуспільних процесів» він пропонує використо2вувати для позначення всієї сукупності напря2мів реалізації державної влади з боку держави вінтересах організуючого впливу на життєдіяль2ність суспільства [8, c. 19]. В. Цвєтков зазначає,що тільки державне управління забезпечує функ2ціонування та розвиток суспільства як єдиногоцілого, а управління – це, насамперед, організу2юча діяльність держави, спрямована на вико2нання її завдань і функцій [9, c. 230].

На думку О. Рябченко, поняття «державнерегулювання» визначається як ширше, ніж «дер2жавне управління». Разом із тим вона зазначає,що ці поняття частково збігаються, оскільки дер2жавне регулювання створює умови для діяль2ності суб’єктів та об’єктів управління у напрямі,який є бажаним для держави і за яким відбувати2меться розвиток системи управління в цілому.При цьому державне регулювання передбачаєкілька варіантів майбутньої діяльності керованихоб’єктів, створюючи можливість діяти найефек2тивніше. Державне регулювання розуміється са2ме як діяльність. Така діяльність пов’язана із ство2ренням певних умов, тобто організаційним впли2вом, хоч і до певної міри непрямим [10, c. 315].

Ми вважаємо, що основний критерій розме2жування повинен базуватися на відносинах влас2ності. Тому, на нашу думку, щодо об’єктів, які пе2

ребувають у державній власності, та щодо зас2нованих і діючих на базі цієї власності суб’єктівдержавою й її органами здійснюється безпосе2редньо управлінський, адміністративний за своїмправовим змістом вплив і застосовується регу2лювання, тобто встановлення правил і меж доз2воленої поведінки. Щодо об’єктів і суб’єктів ін2ших форм власності держава здійснює лише організуючий та регулюючий вплив, який ви2значається як «державне регулювання». З ін2шого боку, по відношенню до сфери державноївласності держава встановлює правила гри й єбезпосереднім гравцем – учасником фондовогоринку, а по відношенню до сфери недержавноївласності виступає лише як організатор і регу2лятор. Така позиція закладена і в основу законо2давства, що регулює відносини на фондовомуринку. Так, вже з назви та змісту Закону України«Про державне регулювання ринку цінних па2перів в Україні» випливає суть позиції законо2давця. У той самий час в Законі України «Про уп2равління об’єктами державної власності» середоб’єктів управління державної власності визна2чені лише такі інструменти фондового ринку,як «корпоративні права, що належать державі устатутних фондах господарських організацій».

Отже, на нашу думку, категорія «державне регулювання» за своїм правовим змістом є більшширокою, ніж «державне управління» при здійс2ненні розмежування за критерієм, що базуєтьсяна відносинах власності. Одночасно зазначимо,що правовий зміст категорії «державне управлін2ня» є складовою частиною та повністю поглина2ється змістом «державного регулювання».

Що стосується існуючих наукових поглядівщодо категорії «механізм державного регулю2вання», то О. Комяков вважає, що «його необхід2но розглядати як сукупність організаційно2еко2номічних методів та інструментів, за допомогоюяких виконуються взаємопов’язані функції длязабезпечення безперервної, ефективної дії відпо2відної системи (держави) на підвищення функ2ціонування економіки» [11, c. 12].

На думку Л. Дідківської та Л. Головко, ме2ханізм макроекономічного регулювання ринко2вої економіки змішаного типу – це система мак2роекономічних регуляторів, що складаються зтаких основних елементів, як ринкові регулято2ри, важелі державного впливу на економіку, кор2поративне управління, інститут соціального парт2нерства [12, c. 21].

М. Корецький вважає, що зміст поняття «ме2ханізм державного регулювання економіки» мож2на визначити як систему засобів, важелів, ме2тодів і стимулів, за допомогою яких держава регу2лює економічні процеси, забезпечує реалізаціюсоціально2економічних функцій [13, c. 16].

Заслуговує на увагу позиція Н. Саніахмето2вої, яка визначає суть механізму державного ре2гулювання через призму виключно правовогорегулювання економічної діяльності фізичнихта юридичних осіб [14, c. 145]. Є також думка, щомеханізм державного регулювання економіки,її окремої галузі – це спосіб дій суб’єкта регу2

Г О С П О Д А Р С Ь К Е П РА В Отравень 2011

The article considers theoretical bases of state regulation of the share market of Ukraine.

В статье рассматриваются теоретические основы государственного регулирования фондовогорынка Украины.

лювання, який ґрунтується на базових принци2пах і функціях, забезпечуючи за допомогою пев2них форм, методів і засобів ефективне функ2ціонування системи державного регулюваннядля досягнення поставленої мети та розв’язанняпротиріч. У той самий час вважається, що меха2нізм державного регулювання є складовою си2стеми державного регулювання, яка, крім того,охоплює суб’єктів регулювання (державні орга2ни), об’єктів регулювання (суб’єкти ринку пос2тачальників товарів, робіт, послуг; суб’єктиринку споживачів послуг; суб’єкти інфраструк2тури ринку) [15]. Ми не поділяємо цю позицію,оскільки вважаємо, що суб’єкти й об’єкти регу2лювання є структурними складовими механіз2му. На нашу думку, досліджуваний термін по2єднує в своєму змісті як елементи статики (су2б’єкти та об’єкти регулювання), що є структуроюмоделі державного регулювання, так і функціо2нальні складові (форми, методи, засоби регулю2вання, які у поєднанні формують як регулю2ючий вплив держави, так і взаємодію учасниківрегулювання.

Щодо безпосереднього визначення терміна«механізм державного регулювання фондовогоринку», то слід зазначити, що чітке визначенняйого в юридичній та економічній науковій літе2ратурі відсутнє. Часто застосовується термін«механізм» щодо державного регулювання фон2дового ринку в дисертаційних роботах юристівА. Приступко, А. Попової, І. Андрущенко, К. Мас2ляєвої, Л. Панової, а також економістів Н. Бла2ги, Г. Терещенко, О. Любкіної, Г. Музиченко.Науковці, як правило, цей термін застосовуютьяк загальновживаний, як такий, що не потребуєроз’яснення; навіть окремі визначення даютьсябез необхідної деталізації змісту й ототожнюють2ся з поняттями «система», «модель».

Характеризуючи елементи господарсько2правового механізму державного регулюванняфондового ринку виділимо як основні його скла2дові такі базові для здійснення дослідження по2няття, як методи, засоби, форми, суб’єкти, об’єк2ти, мета та модель державного регулювання.Рамки статті є вузькими для детальної характе2ристики визначених складових, що буде пред2метом наступних досліджень. Разом із тим, ба2зуючись на викладених позиціях, спробуємо за2пропонувати авторське визначення досліджува2ного поняття: господарсько�правовий механізмдержавного регулювання фондового ринку – цевпорядкована нормами господарського правасистема взаємозв’язків і взаємодії суб’єктів ре2гулювання (уповноважених органів держави) та об’єктів регулювання (професійних і непро2фесійних учасників фондового ринку) з приво2ду формування правового регулювання, орга2нізації обігу фінансових інструментів, створен2ня та визначення умов здійснення всіх видів ді2

яльності, забезпечення захисту прав інвесторівна фондовому ринку, яка функціонує за допо2могою спеціальних методів і засобів та у відпо2відних правових формах, що у підсумку забезпе2чує ефективну роботу всіх ланок фондовогоринку з метою розвитку інвестиційних процесівдля розбудови соціально2економічної бази ук2раїнського суспільства. Структурною основоюгосподарсько2правового механізму є модельдержавного регулювання фондового ринку.

Викладене дозволяє зробити висновок, щосуб’єкти регулятивної діяльності, об’єкти регу2лювання, методи, засоби та форми здійсненнярегулятивної діяльності, мета, модель державно2го регулювання фондового ринку є складовимийого господарсько2правового механізму, дослі2дження яких у сукупності дає можливість про2ведення системного аналізу, вироблення на йо2го базі пропозицій для розвитку та оптимізаціїдержавного регулювання в цій сфері.


1. Краткий экономический словарь / Под ред.А. Н. Азрилияна. – М., 2001. – 845 c.

2. Механизм территориального самоуправле2ния и рыночное регулирование. – Екатеринбург,2009. – 67 c.

3. Введение в рыночную экономику. – М., 2004. –408 с.

4. Атаманчук Г. В. Государственное управле2ние (организационно2функциональные вопросы). –М., 2000. – 400 с.

5. Шамхалов Ф. Теория государственного уп2равления. – М., 2002. – 638 с.

6. Бакуменко В., Князєв В., Сурмін Ю. Методо2логія державного управління: проблеми станов2лення та подальшого розвитку // Вісник УАДУ. –2003. – № 2. – 78 c.

7. Державне управління / За ред. В. М. Князєва,В. Д. Бакуменка. – К., 2002. – 228 с.

8. Державне управління: проблеми адміністра2тивно2правової теорії та практики / За ред. В. Б. Авер’я2нова. – К., 2003. – 66 c.

9. Цвєтков В. В. Державна влада і управління //Правова держава. – К., 2003. – 650 c.

10. Рябченко О. П. Зміст державного регулю2вання господарської діяльності // Правова держа2ва. – К., 2007. – 630 с.

11. Комяков О. М. Державне регулювання пе2рехідної економіки: автореф. дис. ... канд. екон. на2ук. – К., 2000. – 19 с.

12. Дідківська Л. І., Головко Л. С. Державне ре2гулювання економіки. – К., 2000. – 209 с.

13. Корецький М. Х. Державне регулювання аг2рарної сфери у ринковій економіці. – К., 2002. – 260 с.

14. Господарське право України /За ред. Н. О. Са2ніахметової. – X., 2005. – 608 с.

15. Латинін М. А. Теоретичні підходи щодо ви2значення механізму державного регулювання розвит2ку аграрного сектора економіки України // http:// www.academy.gov.ua/ej2/txts/galuz/05lmaseu.pdf.


135

На сучасному етапі розвитку суспільства йактивізації міжнародної торгівлі питан2ня, пов’язані з комерціалізацією та ви2

користанням результатів інтелектуальної твор2чої праці людини, стають все більш актуальни2ми. Тому проблема комерціалізації об’єктів праваінтелектуальної власності є однією з найважли2віших у процесі формування інноваційної моде2лі розвитку економіки України.

Останнім часом в Україні вже здійснюютьсяпевні кроки, щоб мінімізувати втрати через від2сутність цивілізованого ринку інтелектуальноївласності й ефективної інноваційної інфра2структури. Зокрема, серед стратегій, концепцій іпроектів законів, спрямованих на забезпеченняекономічного зростання, заслуговують на увагутакі, як державна цільова економічна програма«Створення в Україні інноваційної інфраструк2тури на 2009–2013 роки», проект Закону Ук2раїни «Про пріоритетні напрями інноваційногорозвитку України», Державна цільова програмарозвитку системи інформаційно2аналітичногозабезпечення реалізації державної інноваційноїполітики та моніторингу стану інноваційногорозвитку економіки тощо.

Метою цієї статті є аналіз наукової літератури,норм чинного законодавства України та міжна2родного права щодо комерціалізації ноу2хау.

Питання, що стосуються використання об’єк2тів права інтелектуальної власності й їх комерці2алізації у процесі розвитку та вдосконаленнянаціонального законодавства України про інте2лектуальну власність досліджували Г. Андрощук,І. Дахно, В. Кунцевич, О. Ноговіцин, Є. Онисько,О. Підопригора, О. Святоцький, Т. Шевелева таін. Однак низка питань, пов’язаних із зазначе2ною проблемою, потребує подальшого вивчення.

Світова практика використання терміна«ноу2хау», як правило, пов’язується з технічни2ми рішеннями, методами та способами вироб2ництва і використання технологічних процесів і приладів, що не можуть бути забезпечені па2тентним захистом згідно з чинним законодав2ством країни або за рішенням власника ноу2хау. На жаль, доводиться констатувати, що віт2

чизняне правове поле не визначає особливостіповодження з ноу2хау. Ще у 2002 р. Міністер2ство освіти і науки України офіційно визнало:відносини, що виникають у зв’язку з набуттям іздійсненням права на ноу2хау не регулюютьсязаконодавством України. Минуло дев’ять років,а ситуація на краще не змінилася.

Відсутність правових механізмів захисту ноу2хау в Україні ставить вітчизняних учасників між2народних товарних ринків у нерівні умови з парт2нерами з інших країн, де ці питання врегульованіна рівні законодавчих актів. Особливого значен2ня набувають механізми оцінки та використанняноу2хау не тільки в процесі діяльності підпри2ємств, а й на етапах розроблення установчих до2кументів, формування статутного капіталу тощо.Важливими є й інші обставини. У процесі комер2ційної реалізації ноу2хау власники зазвичай рек2ламують ефект від застосування ноу2хау. Зрозу2міло, демонстрація з залученням сторонніх екс2пертів створює ризик втрати його конфіденцій2ності. Слід враховувати також, що надмірне засек2речування ноу2хау може призвести до того, що по2купець після оплати ноу2хау ризикує недоотрима2ти в повному обсязі всі необхідні відомості.

У світі відомі різні шляхи комерціалізаціїоб’єктів інтелектуальної власності та залученняпередових технологій у виробництво. Одним ізшляхів комерціалізації об’єктів інтелектуальноївласності є отримання ліцензій на ноу2хау та ві2домі технології [1, c. 9].

Норми щодо ноу2хау існують в європейсь2кому законодавстві, але відсутні в Угоді ТРІПС.Т. Шевелева звертає увагу на те, що питаннящодо правового статусу ноу2хау виникає пере2важно при укладанні ліцензійних та інших дого2ворів про розпорядження об’єктами права інте2лектуальної власності [2, с. 11].

Особливості правового використання ноу2хау зумовлюються різними поглядами на змісттерміна «ноу2хау». Зокрема, використання ноу2хау стало альтернативою патентній охороні ре2зультатів інтелектуальній діяльності. Дійсно,підприємствам, як правило, вигідно не патенту2вати винаходи, що використовуються у вироб2ництві. Це може бути дорого або пов’язано іззначними працезатратами; простіше такі резуль2

ОСОБЛИВОСТІ ПРАВОВОГО РЕЖИМУ ВИКОРИСТАННЯ ТА КОМЕРЦІАЛІЗАЦІЇ НОУ�ХАУ В УКРАЇНІ

Тетяна Васильченко,здобувачка кафедри цивільно�правових дисциплінІнституту права ім. Князя Володимира ВеликогоМіжрегіональної Академії управління персоналом

Стаття присвячена теоретико�правовому аналізу й основним напрямам удосконалення законо�давства України у сфері використання та комерціалізації ноу�хау як непатентованого об’єкта інте�лектуальної власності.

Ключові слова: ноу2хау, секрети виробництва, промислові секрети, комерційна таємниця,ліцензійний договір, інтелектуальна власність, інноваційна економіка.

© Т. Васильченко, 2011

№ 5


136

травень 2011

тати «засекретити». У зв’язку з цим ноу2хау спо2чатку називали секретами виробництва, промис2ловими секретами тощо. Так, визначення ноу2хау міститься у законодавстві ЄвропейськогоСоюзу (далі – ЄС). Регламентом Комісії ЄС від27.04.2004 р. № 772/2004 щодо застосування ч. 3ст. 81 Договору про заснування ЄС до категорійугод про передачу технологій ноу2хау, згідно зяким це сукупність незапатентованої практичноїінформації, що є результатом досвіду або випро2бувань; секретною, тобто не загальновідомоюабо легко доступною; значимою, тобто важли2вою та корисною для виробництва товарів за уго2дою; визначеною, тобто описаною у достатньоповний спосіб, що свідчить про її відповідністькритеріям секретності та значимості.

Міжнародна асоціація з охорони промисло2вої власності визначає ноу2хау як знання і прак2тичний досвід технічного, комерційного, управ2лінського й іншого характеру, що мають прак2тичне застосування у виробництві та профе2сійній практиці [3, с. 71–72].

Спеціалісти у сфері приватного права Ю. Свя2доч та М. Богуславський вважають, що ноу2хауналежить свій специфічний режим, зміст якогополягає в захисті прав її власника; на думку О. Сахарової, ноу2хау є інформаційним об’єк2том, який не охороняється, на який немає ви2ключного права його творця, а існує лише фак2тична монополія [4, с. 111].

Відомо, що термін «ноу2хау» походить віданглійського вислову «know how» – знаю якзробити. Вперше термін «know2how» з’явивсяу США (1916 р.) у рішенні по судовій справі«Дізенд проти Брауна». З того часу він почавшироко застосовуватись у світовій практиці.

Міністерство юстиції України у Класифіка2торі галузей законодавства України віднеслоноу2хау до окремої галузі – секрети виробниц2тва (020.080.000), комерційна таємниця визна2чена в іншій галузі (020.070.070) (наказ від02.06.2004 р. № 43/5).

Залежно від призначення ноу2хау поділя2ють на декілька видів: науково2технічні, комер2ційні, управлінські, фінансові й інші, що знахо2дять своє практичне застосування у виробниц2тві та професійній праці.

Об’єктами майнових прав на ноу2хау мо2жуть бути матеріальні носії інформації про ноу2хау, у тому числі оригінальні (виготовлені авто2рами) носії, які можуть мати вигляд документіві (або) натуральних зразків виробів, що буваєрідко і вважається досить небажаним, і копій(тиражу) оригінальних носіїв інформації; ма2теріальні продукти, виготовлені відповідно доконкретного ноу2хау [5, с. 34]. Отже, залежновід обставин ноу2хау може включати:

•• вироби, зразки, машини, апарати, комплек2туючі або запасні частини, інструменти тощо;

•• формули, розрахунки, плани, креслення,незапатентовані винаходи тощо;

•• інструкції, опис, припис, вимогу, дані, проек2ти, методи та методики.

Викладене свідчить, що об’єкти майновихправ на ноу2хау можуть бути подібні як до об’єк2тів авторського права, так і до об’єктів патент2ного права.

На відміну від винаходів, ноу2хау в більшос2ті країн не має прямого правового захисту, нереєструється та не публікується. Однак для його охорони можуть бути використані загаль2ні закони, що застосовуються до угод про захистрепутації та чесного імені виготовлювача, санк2ції проти нечесної конкуренції тощо.

За формами передачі й умовами викорис2тання прав ноу2хау ліцензії можуть бути чисті,змішані, опціонні, субліцензійні тощо [6, с. 31].Самостійним предметом ліцензії (чиста ліцен2зія) ноу2хау виступають, якщо йдеться про не2запатентовані винаходи та корисні моделі, щомають усі ознаки патентоздатності. Змішана лі2цензійна угода укладається, якщо ноу2хау пере2дається як доповнення до запатентованих об’єк2тів промислової власності. Опціонні угоди ук2ладаються з метою збереження інформації проноу2хау навіть на етапі ознайомлення потенцій2ного покупця з предметом ліцензійної угоди, ос2кільки за умовами цієї угоди, навіть якщо ліцен2зійна угода не буде укладена, потенційний поку2пець не має права розголошувати інформацію проноу2хау третім особам. Субліцензійні договорина передачу ноу2хау третім особам можуть укла2датися тільки за домовленістю з ліцензіаром.

Основною відмінністю процесу передачіноу2хау від надання ліцензії на винахід є вели2кий ризик, пов’язаний із розкриттям конфіден2ційної суті ноу2хау до укладення контракту тавідходженням ноу2хау від одержувача до третіхосіб після укладення контракту.

При укладанні ліцензійних угод і договорівчітко обумовлюються різні види обмежень, щостосуються обсягів продукції, її реалізації: тери2торіальні, обмеження експорту ноу2хау, що пе2редається, заборона займатися конкурентнимбізнесом протягом певного часу після закінчен2ня строку дії договору [7, с. 31].

У випадках, коли предмет ноу2хау не нале2жить до сфери виробничої діяльності підпри2ємця або він не може реалізувати його через пе2ревантаження власного виробництва в умовахдоговору про передачу ноу2хау передбачаютьсяобмеження щодо випуску продукції та (або) ре2алізації продукції, що стосуються предметів, від2несених до ноу2хау.

Якщо правовласник ноу2хау має бажанняпередати його на виключних засадах іншим осо2бам на певній території або якщо він має намірсамостійно виробляти та реалізовувати про2дукцію в межах певної території, в умовах до2говору про передачу ноу2хау передбачаютьсятериторіальні обмеження. Однак такі обмежен2ня не включаються до договорів у межах ЄС,оскільки це не сприяє розвитку інновацій та їхшвидкому розповсюдженню.

Що стосується обмежень з експорту, топрактично не існує країн, які б заохочували за2значені обмеження. Тільки у деяких випадкахнезначна кількість країн світу дозволяє перед2бачати у договорах вказані умови.

Стосовно ноу2хау, яке не має правового за2хисту, неправомірно вимагати будь2яких обме2жень щодо використання. Однак наявність еле2мента таємності створює певні передумови длясторони, що його передає, просити стосовно ноу2


хау такі ж обмежувальні умови, як і для патенту.Вирішення цього питання залежить тільки віддомовленості сторін, оскільки воно має доситьделікатний характер.

Способами передачі ноу2хау називають од2норазовий і перманентний трансферт. У першо2му випадку ноу2хау, що відноситься до визначе2ного виробу або процесу, передається у визна2чений термін шляхом надання документації йобладнання, навчання фахівців одержувача. У другому випадку ноу2хау передається послідов2но та постадійно. Постачальник спочатку пере2дає необхідну інформацію і документацію, потімбере участь у пусконалагоджувальних роботах,пристосовує процес виробництва і переданої тех2нології до місцевих умов, запускає його та періо2дично контролює, забезпечуючи обумовлені якіс2ні і кількісні показники.

О. Підопригора зазначав, що спеціального за2хисту для інформації на зразок ноу2хау не існує.Для цього використовуються загальні норми зо2бов’язального права [7, с. 195]. Заслуговує на увагуй слабкість правового захисту інформації на зра2зок ноу2хау, що зумовлено її характером; переда2на за договором інформація стає необоротною,оскільки одержувач може користуватися нею навласний розсуд, а передавач ноу2хау позбавленийможливості застосувати будь2які санкції до одер2жувача.

Слід зазначити, що в Україні давно виниклапотреба у розробленні спеціального закону, якимби здійснювалося нормативне закріплення ос2новних положень і регулювання правовідносин,пов’язаних із ноу2хау та його комерціалізацією.

Висновки

Недоліком національного законодавства євідсутність спеціальних законів щодо комплекс2ного підходу до питань регулювання право2відносин, які виникають у зв’язку із створен2ням, використанням і комерціалізацією такихнепатентованих об’єктів інтелектуальної влас2ності, як ноу2хау або комерційна таємниця. Заумов, коли комерціалізація об’єктів права інте2лектуальної власності набуває все більшої акту2альності та поширюється у діяльності суб’єктівгосподарювання, виникла нагальна потреба вкомплексному нормативному регулюванні пи2тань щодо передачі прав на використання непа2тентованих об’єктів інтелектуальної власності.Разом із тим необхідно враховувати негативнінаслідки відсутності вітчизняного законодав2чого регулювання питань, пов’язаних із ноу2хау. Першим кроком вирішенням цього питан2ня може стати встановлення певних меж, щоповинні надати змогу визначати ноу2хау як ін2

формаційний об’єкт. При цьому до характернихознак ноу2хау доцільно віднести:

науково2технічну й економічну цінність; можливість практичного застосування; відсутність прямого захисту у вигляді про2

мислового захисту; повну або часткову конфіденційність.Залежно від виду роботи, що виконується та

в результаті якої отримана інформація ноу2хау,її можна поділяти на такі підвиди: науково2до2слідну; дослідно2конструкторську; розрахунко2ву, що отримана внаслідок створення системирозрахунків; технологічну та виробничу; проект2ну; будівельну; монтажну; експлуатаційну тощо.

Світовий досвід свідчить, що основнимипринципами захисту ноу2хау в Україні маютьбути такі:

ноу2хау має економічну цінність і належитьтому, хто його створив або придбав законнимшляхом;

передача ноу2хау здійснюється на договір2ній основі або іншим способом відповідно донаціонального законодавства;

ноу2хау захищається від незаконного при2своєння та розголошення. При цьому власникноу2хау повинен вжити всіх заходів для збере2ження таємниці ноу2хау.

Слід також врахувати інтереси суб’єктів, якінабувають ноу2хау. Так, ноу2хау, як правило, пе2редається в формі технічної документації, а то2му у певних випадках в угоді доцільно передба2чати надання зразка виробу. Угоди на передачуноу2хау можуть включати й обов’язкову умовупро надання допомоги на його впровадження.


1. Ноговіцин О., Онисько Є. Промислова полі2тика: ставлення до комерціалізації об’єктів інте2лектуальної власності // Інтелектуальна власність. –2005. – № 3. – С. 9–13.

2. Шевелева Т. Правові аспекти регулюваннявідносин, пов’язаних з комерційною таємницею, впроекті Закону України «Про охорону прав на ко2мерційну таємницю» // Інтелектуальна власність. –2008. – № 7. – С. 9–14.

3. Ломакина О. Б. Общие нормы и междуна2родная практика охраны объектов промышленнойсобственности. – М., 2000.

4. Покровская В. В. Международные коммерчес2кие операции и их регламентация. – М., 2000. – 205 с.

5. Кунцевич В. Про «ноу2хау» // Інтелектуальнавласність. – 2005. – № 4. – С. 32–38.

6. Андрощук Г. Правове регулювання ноу2хау //Інтелектуальна власність. – 2004. – № 10. – С. 29–35.

7. Підопригора О. А., Підопригора О. О. Правоінтелектуальної власності України. – К., 1998.

The article is devoted to theoretical�legal analysis and basically directions of improvement Ukrainian le�gislation in the sphere of use and commercialization know�how as unlicensed object of intellectual property.

Статья посвящена теоретико�правовому анализу и основным направлениям совершенствованиязаконодательства Украины в сфере использования и коммерциализации ноу�хау как непатентован�ного объекта интеллектуальной собственности.


138

травень 2011

Забезпечення реалізації прав і свобод лю2дини, зокрема свободи підприємницькоїдіяльності, є одним із головних завдань

права. Відтак за допомогою права встановлю2ються обмеження свободи підприємницької ді2яльності, які є необхідними для реалізації дано2го принципу для всіх суб’єктів підприємниц2тва та комфортної життєдіяльності суспільства.

Свого часу В. Грибанов зазначав, що як са2ме суб’єктивне право за своїм змістом, так і тасвобода, що гарантується законом, з метою реаль2ного здійснення права управомоченою особою,не можуть бути безмежними. Будь2яке суб’єк2тивне право, будучи мірою поведінки управо2моченої особи, має певні кордони («границы»)як за своїм змістом, так і за характером йогоздійснення. Кордони ці можуть бути більшимичи меншими, але вони існують завжди. Кордо2ни є невід’ємною властивістю будь2якого суб’єк2тивного права, адже за відсутності таких кордо2нів право перетворюється на свою протилеж2ність – свавілля [1, с. 22].

Таким чином, розуміння обмежень свободипідприємницької діяльності необхідне для з’я2сування сутності власне підприємницької діяль2ності. Для розуміння ж сутності обмежень сво2боди підприємницької діяльності важливо здійс2нити їх аналіз, що передбачає виділення та дослі2дження окремих видів таких обмежень.

Однак питання обмежень свободи підпри2ємницької діяльності та їх видів, попри свою ак2туальність, залишається малодослідженим. Се2ред учених, що приділяли увагу питанню обме2жень свободи підприємницької діяльності, можнавиділити В. Добровольську [2, с. 7] та К. Тотьє2ва [3, с. 135, 142–143]. Проте комплексні дослі2дження, присвячені окремим видам обмеженьсвободи підприємницької діяльності, відсутні.

Метою цієї статті є виділення та дослідженняокремих видів обмежень свободи підприєм2ницької діяльності залежно від джерела ви2никнення таких обмежень.

Обмеження свободи підприємницької ді2яльності – це обмеження суб’єктивних прав, які

визначають та окреслюють зміст свободи під2приємницької діяльності (умови та засоби, щоскладають правомочності) та її обсяг (кількісніпоказники її правомочностей).

Залежно від джерела виникнення правовихобмежень свободи підприємницької діяльностіїх можна поділити на ті, що виникають безпосе2редньо із правової норми, і ті, що виникають ізправової норми та внаслідок юридичного фактуабо фактичних складів, та обмеження, що вини2кають із принципів права.

Сама природа правової норми вказує на те,що вона може містити обмеження. Виходячи зпоширеного поділу норм права на зобов’язаль2ні, заборонні та уповноважувальні, який, у своючергу, має у своїй основі поділ способів право2вого регулювання на позитивні зобов’язування,заборони та дозволяння, обмеження, як прави2ло, містяться у зобов’язальних та забороннихнормах і встановлюються за допомогою зобо2в’язувань та заборон. Проте навіть уповноважу2вана норма може містити в собі зобов’язуваннята/або заборони, тому для визначення, чи міс2титься у правовій нормі обмеження свободи під2приємницької діяльності, має значення не від2несення такої норми до зобов’язальних або за2боронних, а спосіб правового регулювання, якийзакладено у відповідній правовій нормі – вста2новлення зобов’язувань або заборон.

Заборони – юридичні засоби, що пересліду2ють важливі для суспільства цілі. З регулятивноїточки зору, вони виражені в юридичних обов’яз2ках пасивного змісту, тобто в обов’язках утриму2ватися від вчинення певних дій [4, c. 47–48].

Що стосується позитивних зобов’язувань,то вони, на відміну від заборон, полягають у по2кладенні на осіб юридичних обов’язків актив2ного змісту, тобто обов’язків побудувати своюактивну поведінку так, як це передбачено в юри2дичних нормах. Для позитивних зобов’язуваньзагалом характерне свого роду «нове обтяжен2ня»: особам приписується зробити те, що вони,можливо б, не зробили або зробили б не так, нев такому обсязі [4, c. 58].

Залежно від форми вираження правовоїнорми обмеження свободи підприємницької ді2

ВИДИ ОБМЕЖЕНЬ СВОБОДИ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

Микита Козачук,здобувач кафедри господарського права

Київського національного університету ім. Тараса Шевченка

Стаття присвячена актуальним теоретичним питанням дослідження окремих видів обме�жень свободи підприємницької діяльності залежно від джерела їх виникнення.

Ключові слова: обмеження суб’єктивних прав, обмеження свободи підприємницькоїдіяльності.

© М. Козачук, 2011


139

№ 5

яльності можуть міститись у положеннях нор2мативно2правового акта (Конституції, закону абопідзаконного нормативно2правового акта), нор2мативно2правового договору (міжнародно2пра2вого договору або колективного договору) абоправового звичаю.

Спосіб формального вираження правовоїнорми, якою обмежується свобода підприєм2ницької діяльності, має досить важливе значен2ня. З ч. 1 ст. 6 та з ч. 4 ст. 12 Господарського ко2дексу (далі – ГК) України випливає, що обме2ження свободи підприємницької діяльності мо2жуть бути, крім Конституції України, визначенілише у законі України. Підзаконний норматив2но2правовий акт може конкретизувати та деталі2зувати правове регулювання у відповідній сфе2рі, але при цьому він не може звужувати межісвободи підприємницької діяльності, встанов2лені законом України, та накладати додатковіобмеження. Проте вказане застереження щодовстановлення меж та обмежень свободи підпри2ємницької діяльності виключно законом зовсімне відповідає реальному стану справ у правово2му регулюванні за сучасних умов. На сьогодніпитома вага підзаконних нормативно2правовихактів у регулюванні сфери підприємництвазначно переважає кількість законів. Таку ситу2ацію важко назвати виправданою. Процедураухвалення законів є більш складною у порів2нянні із прийняттям нормативно2правового ак2та. При прийнятті законів задіяні такі основнівсенародно обрані органи держави, як парла2мент та Президент, що повинно забезпечуватидотримання балансу публічних і приватних ін2тересів при прийнятті закону, а також вищуякість такого нормативно2правового акта. Під2законний же нормативно2правовий акт прий2мається конкретним органом виконавчої владиі, трапляється, враховує інтереси лише цьогооргану. Однак на сьогодні дуже часто саме під2законний нормативно2правовий акт містить нор2ми, що безпосередньо регулюють суспільні від2носини і звужують межі свободи підприємниць2кої діяльності та запроваджують нові її обме2ження у порівнянні із законом.

Правові норми можуть знаходити своє фор2мальне вираження і в положеннях міжнародно2го договору. Отже, свобода підприємницької ді2яльності може обмежуватися також приписомміжнародного договору, що містить характер зо2бов’язування або заборони.

Наприклад, особа, яка здійснює підприєм2ницьку діяльність у галузі міжнародних авто2бусних перевезень, повинна дотримуватись ви2мог, передбачених Угодою про загальні умовивиконання міжнародних пасажирських переве2зень автобусами від 05.12.1970 р. та Конвенцієюпро договір міжнародного автомобільного пере2везення пасажирів і багажу від 01.03.1973 р.(далі – КАПП). Особа, яка здійснює підприєм2ницьку діяльність із використанням морських су2ден, повинна враховувати вимоги до конструк2ції суден, їх обладнання та облаштування, ви2значені Міжнародною Конвенцією про охорону

життя людини на морі 1974 р. Вимоги вказанихконвенцій містять ряд заборон та зобов’язувань,обов’язкових для суб’єктів, що підпадають підїх дію (наприклад, п. 1 параграфу 3 Угоди прозагальні умови виконання міжнародних паса2жирських перевезень автобусами передбачаєзобов’язування особи, яка здійснює міжнарод2ні перевезення, отримати дозвіл від кометент2ного органу кожної країни, територією якоїздійснюється перевезення, статті 5 та 8 КАППвказуть на обов’язок перевізника видати квиток(зі встановленими реквізитами) та квитанціюна багаж (на вимогу пасажира) тощо).

Свобода підприємницької діяльності юридич2них осіб може також обмежуватися положеннямилокальних нормативно2правових актів. До них на2лежать статути і засновницькі договори відпо2відного суб’єкта господарювання [5, с. 79–80].

Складаючи власні установчі документи,відповідний суб’єкт з урахуванням чинного за2конодавства здійснює регламентацію своєї ді2яльності, підпорядковуючи її певним правилам,що можуть містити зобов’язування та заборонидля такого суб’єкта.

Локальне нормативно2правове регулюван2ня можна розглядати як форму саморегуляціїтих суспільних відносин, регулювання якихвіднесено до компетенції підприємства (орга2нізації) [6, с. 12]. Тому характерною рисою об2межень свободи підприємницької діяльності задопомогою локальних нормативно2правовихактів є те, що вони належать до самообмежень,тобто відповідний суб’єкт добровільно встанов2лює їх для себе.

До локальних нормативно2правових актів,що можуть обмежувати свободу підприємницькоїдіяльності, належать також колективні договори.Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Проколективні договори і угоди» від 01.07.1993 р.умови колективних договорів і угод, укладенихвідповідно до чинного законодавства, є обов’яз2ковими для підприємств, на які вони поширю2ються, та сторін, які їх уклали.

Обмеження, що містяться у колективнихдоговорах, також є видом самообмеження сво2боди підприємницької діяльності. Однак, на від2міну від установчих документів підприємства,правила яких є результатом узгодження воле2виявлення його учасників, при укладанні ко2лективного договору враховується також воле2виявлення найманих працівників відповідногопідприємства.

Обмежувати свободу підприємницької ді2яльності може також звичай, який містить у со2бі правову норму, якщо така норма встановлюєзобов’язування або заборони.

Свобода підприємницької діяльності можеобмежуватися безпосередньо за допомогою пра2вової норми або ж за допомогою правової нор2ми та внаслідок юридичного факту. Наприклад,заборони займатися підприємницькою діяль2ністю для певних категорій осіб безпосередньообмежують свободу підприємницької діяльнос2ті і не потребують жодних юридичних фактів.


140

травень 2011

Водночас ухвала суду про заборону вчиненняпевних дій конкретному суб’єкту ґрунтується навідповідних нормах матеріального права. Саміпо собі ці норми не обмежують свободу підпри2ємницької діяльності, але обмеження почина2ють діяти у випадку винесення індивідуально2правового акта, спрямованого на реалізацію від2повідних норм. Так само положення договору,які встановлюють заборони та зобов’язуваннядля його сторін, ґрунтуються на положеннях ци2вільного законодавства, які дозволяють сторо2нам врегулювати відповідні відносини на влас2ний розсуд, але самі по собі такі положення за2конодавства аж ніяк не обмежують свободу під2приємницької діяльності.

З юридичними фактами пов’язане виник2нення, зміна та припинення правовідносин, утому числі обов’язків як їх елемента, які можутьбути як зобов’язуваннями, так і заборонами.

Юридичні факти різняться за своєю право2вою природою. Як відомо, вони поділяються надії та події. Дії, у свою чергу, можуть бути пра2вомірними та неправомірними. Правомірні діїподіляються на юридичні акти та юридичнівчинки.

Прикладом подій, з якими закон пов’язуєнеобхідність обмеження свободи підприєм2ницької діяльності, є обставини непереборної си2ли, які можуть перешкоджати здійсненню тихчи інших дій, а можуть, навпаки, примушуватидо їх здійснення. При цьому події не містять усобі обмежень свободи підприємницької діяль2ності, а лише «запускають» правову норму в дію.

Неправомірні дії суперечать вимогам права,а тому є правопорушеннями, що тягнуть за со2бою юридичну відповідальність. Водночас не2правомірні дії можуть обмежувати свободу під2приємницької діяльності (наприклад, неправо2мірно винесена ухвала суду про забезпеченняпозову). Неправомірні дії також є похіднимивід правових норм, але, на відміну від інших ви2дів юридичних фактів, спрямованих на реалі2зацію правових норм, неправомірні дії вчиняють2ся всупереч їм.

Юридичні вчинки – це такі правомірні дії, вяких воля спрямована на досягнення певного ре2зультату, що знаходиться поза правом, однак якіпороджують і певні правові наслідки [7, с. 291].Наприклад, отримання підприємцем доходу відвласної діяльності, спрямоване на задоволенняпевних його потреб, має наслідком виникненняподаткових зобов’язань.

Подібно до подій, юридичні вчинки такожне містять у собі обмежень свободи підприєм2ницької діяльності, а лише зумовлюють настаннянаслідків, передбачених правовою нормою.

Юридичні заборони та позитивні зобов’язу2вання знаходять у праві нормативне вираженнята втілюються за допомогою правових норм. Алезаборони та зобов’язування можуть мати і разо2вий, індивідуальний характер [4, с. 61]. Отже,приписи такого індивідуально2правового актаможуть обмежувати свободу підприємницької ді2яльності суб’єкта, котрого вони стосуються.

Наприклад, наказом Міністерства еконо2міки України від 05.02.2009 р. № 91 до інозем2ного суб’єкта господарської діяльності застосо2вано спеціальну санкцію – тимчасове зупинен2ня зовнішньоекономічної діяльності на терито2рії України.

До індивідуальних правових актів, що мо2жуть обмежувати свободу підприємницькоїдіяльності, належать також судові рішення. На2приклад, ухвалою Житомирського апеляційно2го господарського суду від 03.02.2005 р., зали2шеною без змін постановою Вищого госпо2дарського суду України від 07.04.2005 р. у справі№ 11/2/6068, накладено арешт на грошові кош2ти на рахунках в усіх установах банків ТОВ«Електронні системи» в межах суми 332 500 грн.Заборонено ТОВ «Електронні системи» вчиня2ти будь2які дії, спрямовані на відчуження май2нових та інших немайнових активів товариства.

З одного боку, індивідуально2правові акти(так само, як події та юридичні вчинки) можутьвиконувати лише функцію щодо застосуваннянаслідків, безпосередньо закладених у правовійнормі (як у прикладі із застосуванням спеціаль2ної санкції до іноземного суб’єкта господарю2вання). Проте, з іншого боку, на відміну від по2дій та юридичних вчинків, з індивідуально2пра2вових актів можуть виникати такі обмеженняобсягу свободи підприємницької діяльності, якібезпосередньо не передбачені у правовій нормі,хоча акт і видається на її основі.

Різновидом правових актів є також право2чини, серед яких важливе місце посідають до2говори.

Cвобода підприємницької діяльності можеобмежуватися правилами договору, який набувчинності для сторони, що його підписала. Так,широко відомою є ст. 1134 Цивільного кодексу(далі – ЦК) Франції, якою проголошується, що«законно укладені угоди посідають місце зако2ну для тих, хто їх уклав». Укладаючи договір,суб’єкт підприємницької діяльності добровіль2но підпорядковується правилам, що установ2лені цим договором, якщо вони не суперечатьімперативним нормам права. У той же час, під2приємець зобов’язаний виконувати положеннядоговору та враховувати їх при здійсненні під2приємницької діяльності. Такі положення дого2вору можуть обмежувати певні аспекти свобо2ди підприємницької діяльності.

Характерним, наприклад, є договір комер2ційної концесії. Згідно з ч. 1 ст. 366 ГК Україниза договором комерційної концесії одна сторона(правоволоділець) зобов’язується надати другійстороні (користувачеві) на строк або без визна2чення строку право використання в підприєм2ницькій діяльності користувача комплексу прав,належних правоволодільцеві, а користувач зо2бов’язується дотримуватись умов використан2ня наданих йому прав і сплатити правоволо2дільцеві обумовлену договором винагороду. От2же, за договором комерційної концесії користу2вач набуває користування правами (на вико2ристання об’єктів права інтелектуальної влас2


ності, комерційного досвіду та ділової репута2ції) правоволодільця. Однак межі, в яких ко2ристувач при здійсненні підприємницької ді2яльності може використовувати права право2володільця, визначаються саме договором ко2мерційної концесії.

Практично ж свобода підприємницької ді2яльності може бути обмежена договором будь2якого виду, який покладає на суб’єкта заборонита/або зобов’язання.

Договірні обмеження свободи підприємни2цької діяльності є ще одним видом її самообме2ження, оскільки, як правило, сторона добровіль2но вступає у договірні відносини та приймає насебе обмеження, передбачені договором, задлянабуття певних прав. Однак можливі й винят2ки, коли вступ у договірні відносини не є віль2ним, наприклад, у разі державного замовлен2ня або у випадку укладення договору за рішен2ням суду.

За природою виникнення договірні обме2ження свободи підприємницької діяльностісхожі на обмеження з індивідуально2правовихактів. З одного боку, договори можуть лише зу2мовлювати дію відповідної норми (якщо сторо2ни не домовилися про інше). З іншого боку, здоговорів можуть виникати такі обмеження об2сягу свободи підприємницької діяльності, якібезпосередньо не передбачені у правовій нормі,коли в договорі обумовлено інше, ніж у нормі,або якщо реальна ситуація взагалі нормою неохоплена.

При здійсненні підприємницької діяльностівідповідний суб’єкт має керуватися, серед ін2шого, принципами права. Це випливає, зокре2ма, з ч. 2 ст. 8 ЦК України, відповідно до якої уразі неможливості використати аналогію зако2ну для регулювання цивільних відносин вонирегулюються відповідно до загальних засад ци2вільного законодавства (аналогія права), та ч. 3ст. 5 ГК України, згідно з якою суб’єкти госпо2дарювання та інші учасники відносин у сферігосподарювання здійснюють свою діяльність умежах встановленого правового господарськогопорядку, додержуючись вимог законодавства.Крім того, відповідно до ст. 509 ЦК України зо2бов’язання має ґрунтуватися на засадах добро2совісності, розумності та справедливості.

Характерною рисою обмежень за допомо2гою принципів права є їх більш абстрактний характер у порівнянні з іншими обмеженнямисвободи підприємницької діяльності. Зобов’я2зування та заборони, що випливають із прин2ципів права, зазвичай не визначені формально,а виводяться шляхом тлумачення відповіднихпринципів.

Отже, можна зробити висновок, що спосо2бами встановлення обмежень свободи підпри2ємницької діяльності є заборони та зобов’язуван2ня, що можуть виникати безпосередньо із пра2вової норми (що знаходить своє вираження уположеннях нормативно2правового акта (Кон2ституції, закону, підзаконного нормативно2пра2вового акта або локального нормативно2пра2вового акта), нормативно2правового договору(міжнародно2правового договору або колектив2ного договору) або правового звичаю), з право2вої норми та юридичних фактів (у т. ч індивіду2ально2правових актів і договорів) чи фактич2них складів або з принципів права.

Подальші наукові дослідження у сфері об2межень свободи підприємницької діяльностіслід спрямувати на детальну правову характе2ристику кожного з її видів.


1. Грибанов В. П. Осуществление и защитагражданских прав. – М., 2000. – 411 с.

2. Добровольська В. В. Правові засади держав2ного регулювання підприємницької діяльності вУкраїні: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Д.,2007. – 17 с.

3. Тотьев К. Ю. Предпринимательское право:Публично2правовой статус предпринимателя. –М., 2003. – 280 с.

4. Алексеев С. С. Общие дозволения и общиезапреты в советском праве. – М., 1989. – 288 с.

5. Щербина В. С. Господарське право. – К.,2006. – 656 с.

6. Шиткина И. С. Правовое регулирование де2ятельности акционерных обществ внутренними(локальными) документами: автореф. дис. … канд.юрид. наук. – М., 1997. – 26 с.

7. Халфина Р. О. Общее учение о правоотноше2нии. – М., 1974. – 344 с.

This article deals with the topical theoretical issues of clarifying and investigating of the limitationof freedom of enterprise’s certain types, depending on the source of their origin.

Статья посвящена актуальным теоретическим вопросам исследования отдельных видовограничения свободы предпринимательской деятельности в зависимости от источника их воз�никновения.

К Р И М І Н А Л Ь Н Е П РА В О

142

травень 2011

Про стан розробки цього питання в юри2дичній літературі, про актуальність удос2коналення законодавства про примусо2

ве лікування обмежено осудних осіб, про не2обхідність доповнення Кримінального кодексу(далі – КК) України ст. 951, в якій мало б бутивикладене все щодо застосування до обмеженоосудних примусового лікування (серед іншоговизначено мету, підстави, умови його застосу2вання, продовження та припинення), ми вжеписали [1]. Зокрема, було запропоновано пе2редбачити примусове лікування і щодо осіб, якіна ґрунті алкоголізму та наркоманії вчинилизлочини.

Метою цієї статті є визначення цілей, під2став, умов призначення, продовження, змінита припинення застосування примусовоголікування обмежено осудних осіб, алкоголі2ків і наркоманів, дати рекомендації щодо до2повнення чинних КК, Кримінально2процесу2ального кодексу (далі – КПК) України таКримінально2виконавчого кодексу (далі –КВК) України відповідними положеннямипро зазначене лікування.

Метою примусових заходів медичного ха2рактеру ст. 92 КК називає обов’язкове лікуван2ня особи, яка вчинила суспільно небезпечне ді2яння, а також запобігання вчиненню нею су2спільно небезпечних діянь. Цілі примусовоголікування у кримінальному законодавстві невизначені. На думку А. Музики, цілями приму2сового лікування алкоголіків і наркоманів є:вилікування алкоголіків (наркоманів) і запобі2гання рецидиву захворювання; профілактиказахворювання на алкоголізм і наркоманію ін2ших громадян; виправлення та перевихованняалкоголіків і наркоманів; запобігання вчинен2ню ними нових суспільно небезпечних діянь [2,с. 19–20].

Запропонована А. Музикою мета примусо2вого лікування, а саме виправлення та переви2

ховання1, викликає певні сумніви. По2перше,вона збігається з метою кримінального пока2рання, а, як відомо, примусове лікування алко2голікам і наркоманам призначається одночасноз покаранням; по2друге, ми вважаємо, що не2логічно говорити про те, що завдяки лікуваннюможна виправити та перевиховати особу (алко2голіка чи наркомана). Крім того, згідно з роз’яс2ненням Пленуму Верховного Суду України(далі – ПВС) лікування алкоголіків та нарко2манів не є примусовим. Відповідно до ст. 76 ККтаке лікування може бути застосоване судом упорядку покладення обов’язку на особу, звільне2ну від відбування покарання з випробуванням.Таке лікування не вважається примусовим, ос2кільки обов’язок його пройти покладається без2посередньо на засуджену особу, а не на органохорони здоров’я (п. 25 постанови ПВС «Пропрактику застосування судами примусових за2ходів медичного характеру та примусовоголікування» від 03.06.2005 р. № 7; (далі – Поста2нова № 7). Ми використовуємо це роз’ясненнядля аргументації, розуміючи, що не можна невважати таке лікування примусовим, оскільки,по2перше, обов’язок пройти курс лікування відалкоголізму, наркоманії або захворювання, щостановить небезпеку для здоров’я інших осіб, наособу покладає суд. По2друге, контроль за по2ведінкою (у тому числі за проходженням курсулікування таких засуджених здійснюється кри2мінально2виконавчою інспекцією (ст. 76 КК, ст. 164 КВК). По2третє, відповідно до ст. 78 ККу разі, якщо засуджений не виконає покладенийна нього судом обов’язок пройти курс лікуван2ня від алкоголізму чи наркоманії, він буде на2

ПРОБЛЕМА ВДОСКОНАЛЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ПРО ПРИМУСОВЕ ЛІКУВАННЯ ОБМЕЖЕНО ОСУДНИХ ОСІБ

Вадим Клименко,доцент, заслужений юрист України, професор КиМУ,

Тетяна Приходько,канд. юрид. наук, доцент,

доцент кафедри кримінального права Національної академії внутрішніх справ

У статті розкриваються цілі, підстави й умови призначення, продовження, зміни та припи�нення застосування примусового лікування обмежено осудних осіб, алкоголіків і наркоманів, даються пропозиції щодо доповнення чинних КК, КПК та КВК відповідними положеннями прозазначене лікування.

Ключові слова: обмежено осудна особа, примусове лікування, примусові заходи медично2го характеру.

© В. Клименко, Т. Приходько, 2011

1Ми залишаємо в тексті термін «перевихован2ня», розуміючи, що А. Музика писав ці слова тоді, ко2ли і в кримінальному, і в кримінально2виконавчомузаконодавстві ще була передбачена така мета пока2рання та був чинним Указ Президії Верховної РадиУРСР «Про примусове лікування і трудове переви2ховання хронічних алкоголіків» від 17.08.1966 р.


143

№ 5

правлений для відбування призначеного пока2рання, що є прямою погрозою, яка і є примусом.Крім того, ст. 4111 КПК України прямо визна2чає порядок застосування судом примусовоголікування відповідно до ст. 96 КК до засудже2них, які є алкоголіками чи наркоманами.

Що стосується цілей примусового лікуван2ня обмежено осудних осіб, то достатньо зараху2вати до них лікування та запобігання вчиненнюними нових злочинів.

У підпункті 1 п. 1 Постанови № 7 ПВС, по2силаючись на положення чинного КК, Зако2ну України «Про психіатричну допомогу» від22.02.2000 р., «Основ законодавства про охоронуздоров’я» від 19.11.1992 р., конкретизував змістпримусового лікування, вказавши, що ним є ви2лікування чи поліпшення стану здоров’я осіб,указаних у статтях 19, 20, 76, 93 та 96 КК. Такеуточнення пов’язане з тим, що окремі види пси2хічного розладу нервової системи виліковують2ся повністю, а лікування інших може виклика2ти лише на певний час (інколи на досить вели2кий проміжок часу) покращення здоров’я, приякому майже немає ознак хвороби або коли лі2кування викликає в певній мірі стимулюючийпсихічний розвиток. Прикладом можуть бутивідповідно психопатія [3, c. 670], олігофренія уформі дебільності [3, с. 540] тощо.

Питання правового регулювання примусово2го лікування обмежено осудних осіб, алкоголіків,наркоманів, засуджених за вчинений злочин, як іпримусових заходів медичного характеру, засто2совуваних до неосудних осіб, потребує висвітлен2ня його у трьох аспектах – призначення, продов2ження і припинення лікувального процесу.

Примусові заходи медичного характеру мо2жуть бути призначені за наявності таких підстав:1) вчинення особою суспільно небезпечного діян2ня, що підпадає під ознаки діяння, передбаченогозаконом про кримінальну відповідальність; 2) ви2знання даної особи неосудною в момент вчиненнядіяння або встановлення в цієї особи до постанов2лення вироку або під час відбування покаранняпсихічного захворювання, що позбавляє її здат2ності усвідомлювати свої дії або керувати ними;3) визнання даної особи, унаслідок характеру ітяжкості захворювання, тяжкості вчиненого ді2яння, небезпечною для себе або інших осіб. Засто2сування до психічно хворого примусових заходівмедичного характеру можливе лише при доведе2ності вчинення ним суспільно небезпечного діян2ня, що містить ознаки конкретного злочину. Зачинним КК підставою застосування примусовихзаходів медичного характеру є визнання особи нетільки неосудною, а й обмежено осудною.

Згідно із ст. 14 КК України (1960 р.) підста2вою для призначення примусового лікуваннябуло: а) наявність у діях винного ознак складузлочину; б) захворювання особи на алкоголізмчи наркоманію. До умов застосування даноговиду примусового лікування зараховувались:1) необхідність медичного висновку про на2явність у суб’єкта злочину ознак алкоголізму(наркоманії) і відсутність протипоказань дляпримусового лікування; 2) наявність причино2вого зв’язку між вчиненим злочином і одним ізнаркологічних захворювань; 3) засудження допевної міри покарання особи, яка страждає на ал2

коголізм чи наркоманію, за злочин, вчинений наґрунті одного з цих захворювань [2, с. 48]. При2мусове лікування в порядку, передбаченому ст.14 КК України 1960 р., застосовувалось (як, доречі, застосовується і зараз) лише за наявностівідповідного висновку лікувальної установи (ч.4 ст. 324 КПК).

Щодо визначення підстав для призначенняпримусового лікування обмежено осудним осо2бам, то до них, на нашу думку, треба зарахуватитакі: наявність у діях винного ознак складу злочи2ну; визнання даної особи обмежено осудною.

Умовами застосування примусового лікуван2ня даної категорії осіб є: а) медичний висновокпро наявність у суб’єкта злочину хворобливогорозладу психічної діяльності (непсихотичногорівня) та про необхідність застосування примусо2вого лікування; б) хворобливий розлад психічноїдіяльності (непсихотичного рівня), який визна2чив, зумовив злочинний характер діяння, суттєвовплинув на поведінку особи під час вчинення зло2чину; в) покарання, призначене особі, в якої вияв2лений певний хворобливий розлад (непсихотич2ного рівня), за злочин, зумовлений цим розладом.

Буде логічно й доцільно виділити такі видипримусового лікування, що застосовуються дообмежено осудних осіб:

1) примусове лікування, яке здійснюється підчас відбування засудженим покарання у виді по2збавлення волі (проводиться в місцях позбав2лення волі; адміністрація кримінально2вико2навчої установи забезпечує лікування цих осібпід час відбування покарання);

2) примусове лікування, яке здійснюється успеціальних медичних (лікувальних) установах;воно застосовується: а) до осіб, засуджених допокарання, не пов’язаного з позбавленням волі;б) до осіб, звільнених із місць позбавлення во2лі, при необхідності продовження примусовоголікування.

ПВС із цього приводу роз’яснив, що «зазмістом статей 20, 94 КК надання обмеженоосудній особі амбулаторної психіатричної до2помоги у примусовому порядку не зумовлюєть2ся призначенням їй певного виду покарання.Тому слід вважати, що ця допомога може нада2ватися таким особам незалежно від виду при2значеного їм покарання: якщо воно пов’язане зпозбавленням волі, то здійснення зазначеногопримусового заходу медичного характеру по2кладається на медичну службу кримінально2ви2конавчих установ, а якщо не пов’язане, – на пси2хіатричні заклади органів охорони здоров’я замісцем проживання засуджених» (п. 8 Постано2ви № 7).

Самостійним і дуже важливим є питання простроки примусового лікування обмежено осуд2них засуджених. Їх тривалість і підстави для про2довження чи припинення залежать від психічно2го стану особи, особливостей перебігу захворю2вання. Тому суд не може встановити строки при2мусового лікування. Воно має провадитися доти,доки в ньому буде потреба (до видужання особиабо значного покращення її психічного стану).

КК України 1960 р. не регламентував поло2ження щодо продовження або припинення якпримусових заходів медичного характеру, так іпримусового лікування алкоголіків і нарко2


144

травень 2011

манів. Продовження або припинення цих захо2дів провадилося судом у порядку, встановле2ному КПК. У чинному КК передбачена стаття,яка регламентує підстави й умови продовжен2ня, зміни або припинення застосування приму2сових заходів медичного характеру (ст. 95 КК).Однак положень про продовження чи припи2нення примусового лікування чинний КК немістить і будь2яких посилань на інші норматив2но2правові документи, в яких розглядаютьсядані положення (як це мало місце в КК України1960 р.), у ньому немає.

На нашу думку, ст. 95 КК України передба2чає підстави та умови продовження, зміни абоприпинення застосування примусових заходівмедичного характеру, які стосуються неосуднихосіб і осіб, які вчинили злочини у стані осуд2ності, але захворіли на психічну хворобу до по2становлення вироку або під час відбування пока2рання. Ми вважаємо, що КК треба доповнитиположеннями щодо продовження, зміни та при2пинення примусового лікування обмежено осуд2них осіб. Це можна зробити у ст. 951 КК, якоюми пропонуємо доповнити Розділ XIV Загаль2ної частини КК, та назвати її «Застосування,продовження, зміна або припинення примусо2вого лікування обмежено осудних осіб, алкого2ліків і наркоманів». Порядок продовження абоприпинення примусового лікування обмеженоосудних осіб, алкоголіків і наркоманів повиненздійснюватися приблизно так, як і стосовно не2осудних осіб. Проте в ньому мають бути і своїособливості. Так, кожний обмежено осудний за2суджений не рідше одного разу на шість місяців(ця цифра умовна, вона може бути як більшою,так і меншою, залежно від характеру хворобли2вого психічного розладу1) повинен оглядатисякомісією лікарів2психіатрів кримінально2вико2навчої установи, де він відбуває покарання (якщопокарання пов’язане з позбавленням волі), абоспеціального медичного (лікувального) закладу(якщо покарання не пов’язане з позбавленнямволі), з метою визначення його психічного ста2ну і вирішення питання про продовження чиприпинення примусового лікування (примусо2вого заходу медичного характеру). І якщо у станізасудженого відбудуться істотні зміни на краще,кримінально2виконавча установа або спеціаль2ний медичний (лікувальний) заклад повинен по2дати до суду висновок (заяву) про необхідністьприпинення примусового лікування. До поданнязаяви адміністрації кримінально2виконавчої уста2нови або спеціального медичного (лікувального)закладу про необхідність припинення такогозаходу додається висновок комісії лікарів2психіатрів. Припинення примусового лікуван2ня (примусового заходу медичного характеру –поки до КК не внесено зміни), як і його призна2чення та продовження, повинно здійснюватисьу суворій відповідності до закону і бути преро2гативою суду.

Якщо призначене обмежено осудному за2судженому примусове лікування (примусовийзахід медичного характеру) не буде завершене вмежах строку покарання, то його необхідно про2довжити у спеціальних медичних (лікуваль2них) закладах. Порядок продовження примусо2вого лікування повинен бути аналогічним по2рядку його призначення та припинення (наяв2ність подання (заяви) адміністрації криміналь2но2виконавчої установи про необхідність подаль2шого застосування примусового лікування і ме2дичний висновок про те, що засуджений потре2бує продовження лікування).

Порядок призначення, продовження та при2пинення примусового лікування від наркоманії таалкоголізму повинен бути таким самим, оскількиобидва захворювання вражають нервову системуособи та лікування яких здійснюється в нарко2логічних і психоневрологічних диспансерах.

Треба зазначити, що при застосуванні норми,яка буде регламентувати примусове лікуванняобмежено осудних, постане питання, де ж здійс2нювати лікування, якщо їх покарання не буде по2в’язане з позбавленням волі, чи таким особампотрібно буде продовжити примусове лікуванняпри звільненні з місць позбавлення волі.

Аналогічна проблема щодо примусового ліку2вання алкоголіків і наркоманів як існувала, так ііснує. Нині ще не створено медичних (лікувальних)закладів, які мали б усі можливості для забезпе2чення спеціального лікування й відповідного тру2дового режиму особам, які засуджені до міри по2карання, не пов’язаної з позбавленням волі, і за ви2роком суду підлягають примусовому лікуваннювід алкоголізму чи наркоманії. На практиці ця ка2тегорія засуджених проходить антиалкогольне(протинаркотичне) лікування у спеціалізованихмедичних закладах Міністерства охорони здоров’яУкраїни. До них належать стаціонарні спеціалізо2вані наркологічні диспансери, наркологічні відді2лення при психіатричних лікарнях, спеціалізованілікарні [5, с. 77; 2, с. 61]. При наркологічних і пси2хоневрологічних диспансерах функціонують та2кож поліклінічні, амбулаторні наркологічні кабіне2ти. У зв’язку з такою практикою застосування су2дами примусового лікування в порядку ст. 14 ККУкраїни 1960 р. та ст. 96 чинного КК (а в майбут2ньому, сподіваємося, ст. 951 КК) уявляється до2цільним, щоб законодавець розкрив зміст термі2на «спеціальний медичний заклад», а за новимзаконодавством «спеціальний лікувальний за2клад», або ПВС дав відповідні роз’яснення.

Висновки

На нашу думку, доцільним і правильним будепередбачити створення єдиного спеціального ме2дичного (лікувального) закладу, як для алкого2ліків і наркоманів, які вчинили злочин, так і дляобмежено осудних осіб. По2перше, це прискоритьпроцес створення таких закладів, бо буде більшепідстав для цього; по2друге, не буде більше поста2вати питання, де реалізовувати примусове ліку2вання; по2третє, у таких закладах буде здійснюва2тися спеціальний лікувальний і трудовий режимдля примусового лікування зазначеного контин2генту осіб. При створенні спеціальних лікуваль2них закладів, передбачених майбутньою статтею

1При цьому слід враховувати принцип 7 Прин2ципів захисту осіб із психіатричними захворюван2нями та поліпшення психіатричної допомоги, згідноз яким пацієнт, якщо він лікується у психіатрично2му закладі, повинен мати право повернутись у суспіль2ство якнайшвидше [4].

К Р И М І Н А Л Ь Н Е П РА В О№ 5

про примусове лікування обмежено осудних, маєбути використаний накопичений досвід застосу2вання примусових заходів медичного характерудо неосудних осіб, а також досвід надання нарко2логічної та психіатричної допомоги населенню.

Якщо такі заклади створені не будуть, то при2значене обмежено осудному примусове лікуван2ня (якщо винний засуджений до покарання, непов’язаного з позбавленням волі) або продовжен2ня примусового лікування після закінчення стро2ку покарання можна проводити в медичних за2кладах Міністерства охорони здоров’я (наприклад,у психоневрологічних диспансерах, у спеціаль2них відділеннях при психіатричних лікарнях).

Примусове лікування, яке повинне призна2чатись обмежено осудним особам, повинно рег2ламентуватися комплексом норм кримінально2го, кримінально2процесуального та криміналь2но2виконавчого права. КК України 2001 р. вжемістить норму про обмежену осудність, яка пе2редбачає можливість застосування примусовихзаходів медичного характеру.

Положення про поняття, мету, застосуван2ня, продовження, зміну чи припинення приму2сового лікування до засуджених, які визнані судом обмежено осудними, доцільно викластиу ст. 951 КК. У ній слід передбачити можливістьяк амбулаторного лікування1, так і поміщенняхворого до відповідного лікувального закладу.При цьому треба врахувати, що поміщення хво2рого до лікувального закладу можливе й у ви2падку ухилення його від амбулаторного ліку2вання. Підстави й умови продовження або при2пинення примусового лікування обмеженоосудних осіб викладені вище. Законодавче за2кріплення зазначених положень про примусовелікування обмежено осудних осіб має потягтивідповідні зміни і в інших статтях КК, а саме: уч. 2 ст. 20 КК слова «примусових заходів медич2ного характеру» замінити словами «примусово2го лікування», а із ст. 93 КК виключити п. 2.

У зв’язку з цим КПК треба було б доповнитистаттею, яка б передбачала порядок застосуван2ня, продовження, зміни або припинення судомпримусового лікування до засуджених, які ви2знані судом обмежено осудними (чинний КПКУкраїни доповнити ст. 4112). Ця стаття повиннарегламентувати питання про продовження (у

разі закінчення строку покарання) або припи2нення примусового лікування обмежено осуднихосіб, які відбувають покарання у спеціалізованійлікувально2виправній установі (або спеціалізова2ному лікувально2виправному відділенні у кримі2нально2виконавчій установі) або у спеціальномумедичному (лікувальному) закладі, де засудженіперебувають на лікуванні, яке вирішується суд2дею місцевого суду за місцем знаходження цієїустанови чи закладу, за поданням (заявою) адмі2ністрації цієї установи чи закладу на підставі ви2сновку лікарської комісії. У разі винесення по2станови судді про необхідність продовження за2стосування примусового лікування обмеженоосудної особи (після відбуття покарання) такуособу направляють до спеціального медичного(лікувального) закладу.

КВК України також бажано було б допов2нити положенням про примусове лікуванняпозбавлених волі обмежено осудних осіб. На2приклад, передбачити в чинному КВК Українист. 1171 «Примусове лікування обмежено осуд2них осіб, які позбавлені волі» такого змісту:«Засуджені до позбавлення волі, щодо яких судзгідно із статтею 20 Кримінального кодексу Ук2раїни «Обмежена осудність» застосував приму2сове лікування, піддаються такому лікуванню успеціалізованій лікувально2виправній установі(або спеціалізованому лікувально2виправномувідділенні у кримінально2виконавчій установі).Адміністрація цієї установи забезпечує ліку2вання засуджених під час відбування ними по2карання».


1. Клименко В., Приходько Т. Проблема приму2сового лікування обмежено осудних осіб // Підпри2ємництво, господарство і право. – 2010. – № 10. –С. 144–147.

2. Музика А. А. Примусові заходи медичногохарактеру. – К., 1997. – 125 с.

3. Популярная медицинская энциклопедия / Подред. Ф. Н. Петрова, А. Ф. Серенко. – М., 1968. – 950 с.

4. Резолюция 46/119 «Защита лиц с психичес2кими заболеваниями и улучшение психиатричес2кой помощи, принятая Генеральной АссамблеейООН 18.02.1992 г. по докладу Третьего комитета(А/46/721). Приложение. Принципы защиты лиц с психическими заболеваниями и улучшения психиатрической помощи [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://uazakon.com/documents/date_5d/pg_ifgcxr.htm.

5. Протченко Б. А. Принудительные меры ме2дицинского характера. – М., 1976. – 104 с.

1Амбулаторне лікування може здійснюватися завстановленим графіком відвідування хворим ліку2вального закладу, або шляхом періодичного викли2ку його до лікаря, або відвідуванням лікарем хворо2го вдома. Останнє може практикуватися лише в разінаявності проблеми у хворого самостійно з’явитисядо лікувального закладу.

In the article the aims, grounds and conditions of setting, prolongation, change and cessation of usingforced treatment of persons with confining convictions, alcoholics, drug addicts are uncovered, the proposi�tions about additions to acting Criminal Code, Criminal Procedural Code and Criminal Executive Code bycorresponding regulations about saying before treatment are given.

В статье раскрываются цели, основания и условия назначения, продолжения, изменения и пре�кращения применения принудительного лечения ограниченно вменяемых лиц, алкоголиков и наркома�нов, даются предложения о дополнении действующих УК, УПК и УИК соответствующими положе�ниями об указанном лечении.

К Р И М І Н О Л О Г І Я

146

травень 2011

Людській природі притаманні різні ви2ди злочинів, але найганебнішими єзлочини проти дітей, оскільки діти –

це найнезахищеніші люди на землі. За дани2ми досліджень, до 20 % дітей у США підда2ються різним ступеням сексуального насил2ля чи домагань, а кожний другий злочин уРосії проти сексуальної недоторканності лю2дини скоюється відносно дітей. За данимиізраїльських досліджень, жертвами сексуаль2них злочинів частіше за все стають діти ві2ком від 5 до 12 років, а їх лікування та реабі2літація навіть у найкращому випадку почи2нається через декілька років [1]. Ситуація,що склалася, в різний час викликала зане2покоєння багатьох учених – О. Бут, Дж. ванБ’юрен, О. Іващенко, К. Левченко, І. Лисен2ка, О. Петращука, О. Пристанської, Н. Рома2нової, О. Рябчинської, О. Швед та ін.

Метою цієї статті є визначення ролі право2охоронних органів різних держав у протидіїексплуатації дітей і дитячій порнографії.

За даними Слідчого комітету прокуратуриРосійської Федерації, тільки за перші 6 мі2сяців 2008 р. у Росії скоєно більше 40 тис.злочинів проти дітей, у тому числі 4,5 тис. –сексуального характеру. У Великій Британіїу 2008 р. зареєстровано майже 21 тис. випад2ків сексуальних злочинів проти дітей; прицьому у 5 тис. випадків злочин скоєно протидітей віком до 10 років. Національне товари2ство із запобігання жорстокому поводженнюз дітьми Великої Британії при цьому зазна2чає, що значна частина злочинів такого родуприховується від правоохоронних органів ігромадськості [1].

На думку професора міжнародного правав галузі прав людини Лондонського універ2ситету Дж. ван Б’юрена, одним із сприятли2вих чинників поширення експлуатації дітейє «дії органів охорони правопорядку в ба2гатьох державах, їх пасивність» [2, с. 328]. Бе2зумовно, правоохоронні органи іноді не до2сить уважні до проблем дітей, але в більшостівипадків все ж намагаються знаходити шля2хи виходу з даної ситуації. Так, О. Пристан2ська пропонує створити програму боротьби зексплуатацією дітей, яка повинна бути засно2вана на кримінологічному аналізі соціаль2ної, соціально2психологічної та криміналь2ної ситуації в державах, прогнозі розвитку за2значених видів злочину, результатах науко2вих досліджень, практичному досвіді спіль2ної боротьби з викраденням, торгівлею діть2ми та їх комерційною сексуальною експлу2атацією в рамках міжнародного співробіт2ництва держав – членів СНД, ООН та РадиЄвропи [3, с. 147], а президент Міжнародногоправозахисного центру «Ла Страда–Україна»К. Левченко закликає в навчальних закладахсистеми МВС України запровадити курси зпротидії експлуатації дітей.

Значну роль у протидії злочину, що роз2глядається, відіграють неурядові організації(як міжнародні, так і всередині країн). Най2впливовішими міжнародними організаціями,що протидіють торгівлі дітьми у світі та Укра2їні, зокрема, є Міжнародна організація з мі2грації, Міжнародний жіночий правозахиснийцентр «Ла Страда–Україна», Міжнародна ор2ганізація праці, Агентство США з міжнарод2ного розвитку та ін. Так, Міжнародний жіно2чий правозахисний центр «Ла Страда–Ук2раїна» здійснює активну просвітницьку діяль2

РОЛЬ ПРАВООХОРОННИХ ОРГАНІВ У ПРОТИДІЇ ЕКСПЛУАТАЦІЇ ДІТЕЙ І ДИТЯЧІЙ ПОРНОГРАФІЇ

Олена Подойнік,ад’юнкт докторантури та ад’юнктури


У статті визначаються методи боротьби правоохоронних органів різних держав у проти�дії експлуатації дітей і дитячій порнографії, досліджується роль правоохоронних органів у боротьбі з цим злочином.

Ключові слова: правоохоронні органи, експлуатація дітей, дитяча порнографія, правоохо2ронна діяльність, Інтерпол.

© О. Подойнік, 2011


147

№ 5

ність з метою запобігання торгівлі людьми вУкраїні з 1997 р. Міжнародна організація зміграції (МОМ – International Organisation forMigration – міжурядова організація, створе2на у 1951 р., що керується Статутом, прийня2тим у 1951 р. та переглянутим у 1989 р.) зай2мається профілактичною та реабілітаційноюроботою у напрямі протидії торгівлі людьми.Також в Україні існує ціла мережа із близько70 громадських організацій, які займаютьсяпрофілактичною та близько 30 громадськихорганізацій, які займаються реабілітаційноюроботою у напрямі протидії торгівлі дітьми[4, с. 50].

Слід зазначити, що існує також і Між2народна організація кримінальної поліції(Інтерпол), яка сприяє співробітництву пра2воохоронних органів багатьох держав. Черезмережу Інтерполу Міністерство внутрішніхсправ України взаємодіє з відповідними пра2воохоронними органами інших держав. Самеза даними Інтерполу стало відомо, що «майст2ри дитячого порно» за зйомки дітей від 2 мі2сяців до 12 років щорічно одержують прибу2ток до мільярда доларів. При цьому 60 % про2дукції такого роду на світовий ринок потрап2ляє з Росії [5]. Україна також входить до чис2ла лідерів світової індустрії дитячого порно2ринку. Обіг індустрії фото2 та відеопорно2графії, зробленої в Україні, становить більше100 млн дол. на рік, і цей бізнес набуває все біль2ших розмірів [1].

У свою чергу, правоохоронні органи різ2них держав намагаються протистояти експлу2атації дітей і дитячій порнографії. Так, у Хор2ватії пройшла широкомасштабна поліцейсь2ка акція «Чистилище», спрямована на лікві2дацію мережі поширення дитячої порногра2фії в державі. Хорватські поліцейські про2вели обшуки в 50 будинках, де було знайде2но порнографічну продукцію, конфісковано50 комп’ютерів, більше 3 тис. компакт2дисків,майже 1,5 тис. дискет, понад 150 відеокасет.Як зазначали представники внутрішніх справХорватії, «Чистилище» було не тільки пер2шою акцією такого роду в Хорватії, а й най2масштабнішою акцією з тих, що будь2колипроводилися в Європі. Підставою для її по2чатку було виявлення дітей, яких використа2ли для зйомок. Спочатку правоохоронці затри2мали жителя міста Спліт, який займався про2дажем порнографічної продукції через Інтер2нет. Фахівці виявили 50 покупців, у яких іпровели обшук. За даними хорватської полі2ції, тільки у 1991 р. у Хорватії зафіксовано 43 випадки «злочинів проти сексуальної сво2боди та сексуальних злочинів відносно ді2тей і підлітків». У 2000 р. їх число збільшило2

ся вже до 428. За останні п’ять років поліціяпорушила 79 справ за фактами подібних зло2чинів [5].

Питання боротьби з дитячою експлуата2цією й аморальною поведінкою розглядає та2кож секція кримінального підрозділу амери2канського Департаменту юстиції CEOS (Сhildexploitation and obscenity section). Вона реко2мендує федеральним прокурорам під час роз2слідування справ відносно правопорушниківСША особливу увагу приділяти таким зло2чинам:

•• експлуатація неповнолітніх (тобто дітейвіком до 18 років);

•• дитяча порнографія; •• аморальна поведінка; •• секс2туризм; •• сексуальна образа (у тому числі приста2

вання та зґвалтування); •• продаж жінок і дітей для злочинної сек2

суальної діяльності.CEOS та інші секції федеральної системи

відповідають за злочини, на які поширюєть2ся більш як одна юрисдикція, або залучені в міжнародну чи іноземну торгівлю. Поліція,прокурори, суди й законодавці об’єднують своїзусилля з місцевими та федеральними пра2воохоронними органами, при цьому є чіткийрозподіл функцій. CEOS працює з федераль2ними прокурорами, юридичними відомства2ми Сполучених Штатів у справах проти тих,хто вчиняє федеральні злочини. Крім цього,CEOS консультує Департамент юстиції з пи2тань, що відносяться до роботи з поліцією, атакож з іншими департаментами для забез2печення послідовного виконання програм.Основним завдянням цього підрозділу є пе2реслідування злочинців з метою захистужінок і дітей від експлуатації, попередженнямайбутньої шкоди стосовно жертв або тих, хтоперебуває в межах досяжності для експлу2ататорів, обвинувачення злочинців і припи2нення насильства. Крім того, CEOS займа2ється тим, що виділяє особливо вразливі гру2пи, яким необхідна допомога до, протягом іпісля залучення до суду їх експлуататорів; здеякими з них робота ведеться на основі та2ємності. Питання дитячої порнографії та тор2гівлі в злочинних сексуальних цілях вино2сяться на обговорення в парламенті, поліції[6, с. 2].

В Ізраїлі ще у 1998 р. державні служби за2початкували комплексну програму боротьбиіз злочинами проти дітей, у тому числі сексу2альними. Як з’ясувалося, в цій державі ско2юється більше злочинів проти дітей, ніж в Ук2раїні. У 2007 р. їх зареєстровано близько 7 тис.,у тому числі 2500 сексуального характеру.


148

травень 2011

При цьому громадяни Ізраїлю в міру поси2лення заходів боротьби в цій сфері фіксуютьзростання злочинності, що реєструється [1].

Слід зазначити, що в багатьох державах –членах ЄС (наприклад, Бельгії, Німеччині,Кіпрі, Польші, Словаччині та Швеції) пра2воохоронні органи чи прикордонні организбирають інформацію щодо торгівлі людьми.Так, у Німеччині відділ кримінальної поліції(Bundeskriminalamt) веде статистику торгівлілюдьми, а поліція Кіпру, зокрема, збирає ін2формацію стосовно торгівлі та сексуальної екс2плуатації як дорослих, так і дітей [7, с. 129].

У зв’язку з розвитком високих техноло2гій поширюються такі форми експлуатації не2повнолітніх, як дитяча порнографія в режиміон2лайн, а також організовані через Інтернетзваблення дітей з метою організації побачен2ня та здійснення сексуального злочину протидитини, дитячий секс2туризм, дитяча прости2туція [3, с. 144].

Правоохоронні органи України йдуть вногу із часом і розвивають свій потенціал дляборотьби з реаліями кримінального світу.Зовсім недавно був сформований спеціальнийпідрозділ, що займається виявленням і доку2ментуванням злочинів, скоєних із використан2ням високих інформаційних технологій, теле2комунікаційних мереж. Як зазначив началь2ник підрозділу боротьби з кіберзлочинами Де2партаменту боротьби із злочинами, пов’язани2ми з торгівлею людьми МВС України Р. Пахо2мов, «без розуміння й сприяння суспільства ро2бота не буде ефективною. Відповідальність забезпеку дітей несуть у першу чергу батьки, са2ме вони повинні навчити дітей кіберкультурі таправилам онлайн2безпеки» [8].

Активну діяльність у боротьбі з кібер2злочинами здійснює Рада Європи. Її члениприйняли Конвенцію про кіберзлочинність,в якій ідеться про те, що вироблення, пропо2нування або надання доступу до дитячої пор2нографії за допомогою комп’ютерних систем,набуття чи володіння дитячою порнографієюу комп’ютерній системі чи на комп’ютерномуносії інформації тягнуть за собою криміналь2ну відповідальність [9].

Злочини проти дітей є прихованим (ла2тентним) видом злочинності, а їх виявленнята профілактика вкрай ускладнені. Високо2організований і транснаціональний характерторгівлі дітьми й їх експлуатації вимагаютьнегайного реагування та злагоджених зусильв їх подоланні із сторони всіх держав, у томучислі їх органів прокуратури та правоохо2ронних органів [3, с. 147].

У сучасних умовах розширення міжнарод2них зв’язків правоохоронних органів є одні2

єю з найбільш важливих складових боротьбиіз злочинністю, яка інтернаціоналізується увсе більш загрожуючі масштаби, не визна2ючи кордонів, вражаючи всі сфери життєді2яльності людини [10, с. 85]. Безумовно, про2відну роль у попередженні та протидії тор2гівлі людьми відіграють безпосередньо пра2воохоронні органи. Але без об’єднання зу2силь усіх заінтересованих сторін на державно2му та громадському рівні позитивні зрушен2ня були б неможливими. Лише забезпеченнятакої взаємодії може змінити ситуацію накраще [11]. У зв’язку з цим особливого значен2ня набуває міжнародне співробітництво дер2жав та обмін інформацією. Адже потрібно ро2бити спільні кроки в налагодженні співпраціна міжнародному, регіональному та національ2ному рівні задля попередження, спільного роз2слідування, винесення вироку та відбування по2карання за такі злочини, як експлуатація дітей[12, с. 9].

Таким чином, правоохоронні органи різ2них держав співпрацюють між собою для бо2ротьби з транснаціональними злочинами. Во2ни вживають заходів, спрямованих на [13]:

•• зміцнення каналів зв’язку з метою швид2кого обміну інформацією про всі аспекти зло2чинів;

•• співробітництво з іншими державами упроведенні розслідувань;

•• встановлення місцезнаходження осіб,підозрюваних у вчиненні злочину;

•• сприяння ефективній координації міжкомпетентними органами держав і заохочен2ня обміну співробітниками й іншими експер2тами;

•• обмін інформацією і координацію захо2дів, що вживаються з метою завчасного вияв2лення злочинів.

Висновки

Проведене дослідження дозволяє ствер2джувати, що в боротьбі з експлуатацією дітейі дитячою порнографією зростає роль право2охоронних органів. Хоча існує багато проб2лемних питань у діяльності правоохоронців(відсутність спеціальних законів, спрямова2них на боротьбу із злочинами проти дітей,недосконалість програм професійної підго2товки тощо), все ж вони вживають всі можли2ві засоби, спрямовані на співпрацю з міжна2родними організаціями з метою розслідуван2ня злочинів.


1. Бутусов Ю. Изнасилованная мораль: Почемупедофилию скрывают и жертвы, и власти? [Элек2

К Р И М І Н О Л О Г І Я№ 5

The article defined fighting methods of law enforcement agencies in different countries with coun�teraction of child exploitation and child pornography. It was researched the role of law enforcementagencies in fighting with this crime.

В статье определяются методы борьбы правоохранительных органов разных государств впротиводействии эксплуатации детей и детской порнографии, исследуется роль правоохрани�тельных органов в борьбе с этим преступлением.

тронный ресурс]. – Режим доступа: http://censor.net.ua/go/offer/ResourceID/136909.html.

2. Дж. ван Б’юрен. Міжнародне право в галузіправ дитини / Пер. з англ. Г. Є. Краснокутського. –О., 2006. – 524 с.

3. Пристанская О. П. Деятельность органовпрокуратуры государств – участников СНГ в пре2дотвращении похищения и торговли детьми //Прокурорская и следственная практика. – 2005. – № 3/4. – С. 137–155.

4. Романова Н. Ф., Гусак Н. Є. Система протидіїторгівлі дітьми в Україні // Український соціум. –2007. – № 4. – С. 45–54.

5. Детское порно сегодня [Электронный ре2сурс]. – Режим доступа: http://www.freetime.com.ua/1036.

6. Транснациональная торговля женщинами идетьми [Электронный ресурс]. – Режим доступа:http://antisex.info/index.php/articles/25/.

7. Child Trafficking in the European Union. Chal2lenges, perspectives and good practices. EuropeanUnion Agency for Fundamental RightsLuxembourg:Office for Official Publications of the European Com2munities, 2009. – 159 p.

8. Діти в інтернеті: реальні загрози віртуально2го світу [Електронний ресурс]. – Режим доступу:

http://www.microsoft.com/ukraine/news/issues/2010/02/safetyday.mspx.

9. Конвенція про кіберзлочинність від 07.09.2005[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http: //zakon.rada.gov.ua/cgi2bin/laws/main.cgi?nreg= 994_575.

10. Левченков А. И., Спасская Т. Ю. О некото2рых аспектах международно2правового взаимо2действия правоохранительных органов Украины и Российской Федерации // Вісник Луганськогоінституту внутрішніх справ МВС України. Спец.вип. – 2000. – С. 85–92.

11. Міжнародне співробітництво: Міністерствовнутрішніх справ України. Відділ боротьби зі зло2чинами, пов’язаними з торгівлею людьми Департа2менту карного розшуку МВС України [Електрон2ний ресурс]. – Режим доступу: http://ctu.mvs.gov.ua/ukr/intrnational/.

12. Jaap E. Doek. Third World Congress onSexual Exploitation of Children and Adolescents:Some Thoughts about a European Follow2up. –Strasbourg, 2009. – 2–3 June. Council of Europe plat2form on children’s rights. Launching conference. – 13 p.

13. Конвенція Організації Об’єднаних Наційпроти транснаціональної організованої злочин2ності від 15.12.2000 [Електронний ресурс]. – Режимдоступу:http://zakon.nau.ua/doc/?code= 995_ 789.

К Р И М І Н А Л І С Т И К А

150

травень 2011

Криміналістична фотографія супрово2джує весь процес розкриття та розслі2дування злочинів, починаючи з огляду

місця події і закінчуючи передачею справи досуду для її подальшого розгляду. Як один із методів фіксації фотографія адаптована кри2міналістикою до своєрідних умов дослідженняречових доказів і ні в кого не виникає сум2нівів щодо значущості процесуально оформ2лених знімків для швидкого і повного роз2криття кримінальних справ [1, с. 4].

У наш час технічні засоби криміналістич2ної фотографії, що використовуються на прак2тиці, починають відставати від сучасногорівня техніко2криміналістичного забезпечен2ня розкриття та розслідування злочинів. З огляду на сучасні досягнення науки і техніки,загальної фотографії, технічні можливості їїзасобів і методів, а також виходячи із завдань,що ставляться перед наукою криміналісти2кою, виникає нагальна потреба в зосередженнізусиль науковців та практичних працівниківдля вирішення проблем, пов’язаних із впро2вадженням сучасної цифрової техніки в діяль2ність правоохоронних органів [2, с. 24].

Необхідність вирішення цього питання зу2мовлена ще й тим, що, на відміну від іншихгалузей, цифрові технології розвиваються ре2волюційним шляхом. Отримані сьогодні знан2ня і навички в цій сфері вже за рік втрачаютьсвою актуальність. Отже, йдеться не тількипро вивчення сучасного стану цифрових тех2нологій, проблем впровадження їх у практику,а й про рівень спеціальних знань у цій сфері іможливості використання їх на практиці.

На сьогодні експертно2криміналістичніпідрозділи МВС України поступово впрова2джують комп’ютерні технології в свою діяль2ність, у зв’язку з чим постає необхідність у за2безпеченні їх видатковими матеріалами для

виготовлення ілюстрацій. Через скорочення,а в деяких випадках і припинення вироб2ництва та централізованого постачання фото2графічних матеріалів, експертно2криміналіс2тичні підрозділи та навчальні заклади систе2ми МВС України вимушені переходити на фо2тографічний процес, що ґрунтується на вико2ристанні комп’ютерних технологій. Відсутністьцентралізованого забезпечення фотографіч2ними матеріалами призвела до різкого змен2шення кількості ілюстрацій у матеріалах екс2пертних досліджень та оглядів місця події, ав навчальних закладах системи МВС Укра2їни – до скорочення навчальних програм, кіль2кості практичних занять, а в деяких випадкахі відмови в розгляді конкретних тем при ви2кладанні певних спецкурсів.

Основною причиною дефіциту традицій2них чорно2білих фотоматеріалів є відсутністьширокого попиту на дану продукцію, що при2звело до зупинення вітчизняного промисло2вого виробництва. Спад попиту пояснюєтьсявисокою відносною вартістю чорно2білих фо2томатеріалів, автоматизацією процесу виго2товлення кольорових фотографій з викорис2танням сучасних технологій [3, с. 58].

Дефіцит фотоматеріалів відбивається і нароботі експертно2криміналістичних підрозді2лів. Ілюстративні таблиці до протоколів місцяподії оформлюються в основному за найбільшрезонансними справами. Аналіз слідчої прак2тики свідчить про зменшення загальної кіль2кості знімків та їх розмірів у фотографічнихтаблицях до протоколів слідчих дій. Істотнознизилась і якість виконуваних ілюстрацій,що зумовлено, з одного боку, зношенням від2повідної фотографічної техніки, з іншого – від2сутністю достатнього об’єму фотоматеріалів[3, c. 60]. Не менш суттєвим фактором є й ви2користання морально застарілої техніки та ус2

ЦИФРОВІ ТЕХНОЛОГІЇ У КРИМІНАЛІСТИЧНІЙ ФОТОГРАФІЇ:сучасне розуміння

Олег Кобилянський,канд. юрид. наук,

доцент кафедри криміналістичної технікиНавчально�наукового інституту підготовки слідчих і криміналістів

Національної академії внутрішніх справ,м. Київ

У статті розглянуті сучасний стан криміналістичної фотографії, об’єктивні передумовита перспективи використання комп’ютерних технологій у криміналістичній фотографії.

Ключові слова: криміналістична фотографія, цифрові технології, техніко2криміналістич2не забезпечення розкриття та розслідування злочинів.

© О. Кобилянський, 2011


151

№ 5

таткування. Брак часу, недостатня кількістьвидаткових матеріалів і технічного обладнан2ня знівелювали дослідницьку роботу експер2та2криміналіста, який замість наукового по2шуку задовольняється отриманими, не завж2ди якісними знімками.

Зрозумілими є й об’єктивні передумови,що склалися в державі, такі як складні еко2номічні умови та суспільні відносини, колиусі галузі виробництва, науки і техніки пере2живають технічну революцію, викликану ком2п’ютеризацією усіх сфер людської діяльності.Не є винятком і підрозділи МВС [2, с. 23–24].

Найбільш масовими технічними компонен2тами будь2якої сучасної інформаційної тех2нології стали персональні комп’ютери. Цей класзасобів обчислювальної техніки характери2зується високою надійністю, компактністю,значним об’ємом пам’яті, великою швидкіс2тю обробки даних, зручністю і простотою ви2користання. Створене для них різноманітне програмне забезпечення орієнтоване на вза2ємодію з користувачем доступною мовою. Су2часні засоби поєднання персональних комп’ю2терів в мережі дають можливість здійснюва2ти обмін інформацією, отримувати доступ до різних баз даних, використовувати засобиелектронної пошти для передавання інфор2мації різним адресатам незалежно від відстаніі розташування.

Проблема використання даних науково2технічних засобів для одержання зображен2ня, введення його в пам’ять комп’ютера дляобробки і аналізу є відносно новим напрямомдля слідчої та експертної практики. Розроб2лювати цей напрям стало можливим завдякипояві засобів введення зображень в пам’ятькомп’ютера, до яких належать цифрові фото2камери. Однак процес комп’ютеризації екс2пертних підрозділів відбувається децент2ралізовано. Як в експертній, так і в інших служ2бах системи МВС відбувається значне відста2вання централізованих розробок в галузі за2безпечення інформаційних потреб від реаль2них потреб практики.

Вирішення даної проблеми в галузі ін2формаційного забезпечення експертно2кримі2налістичної діяльності можливе за допомо2гою вирішення низки правових і організацій2но2технічних питань [2, с. 24]. Для впрова2дження цифрових технологій одержання й об2робки зображень у слідчу та експертну прак2тику необхідно:

•• визначити і законодавчо закріпити пра2вовий статус використання цифрової фото2графії [4, с. 50];

•• розробити типовий комплекс комп’ютер2них засобів для криміналістичної фото2графії;

•• вдосконалити підготовку експертнихкадрів з вивчення інформаційних технологій

і можливостей їх використання у слідчій таекспертній практиці;

•• широко використовувати передовий досвід підрозділів органів внутрішніх справ,що використовують цифрові технології усвоїй діяльності.

Визначення правового статусу застосуван2ня цифрової фотографії є важливою і доситьдискусійною темою [5, c. 122–123]. Це пояс2нюється перш за все тим, що набув розвиткуінститут захисту прав людини. Проте дана си2туація створює певні колізії, коли, з одного бо2ку, процесуальне законодавство України до2зволяє застосовувати засоби фотозйомки(ст. 85 Кримінально2процесуального кодексу(далі – КПК) України), а відомчі інструкціїнакладають певні обмеження. На початку2001 р. Державний науково2дослідний експе2ртно2криміналістичний центр МВС Українинаправив у підвідомчі йому підрозділи лист,в якому вказувалося, що для вирішенняпроблеми правового забезпечення цифровихтехнологій необхідно використовувати цифро2ву фотозйомку тільки разом із традиційною[6, с. 257]. Іншим прикладом є штучне ство2рення обмежень використання цифрових тех2нологій при проведенні дактилоскопічнихдосліджень.

Провідні виробники цифрової техніки вжедосить давно знайшли вихід з даної ситуації.Вони запропонували пристрій для перевіркиданих, призначений для роботи з цифровимикамерами. Цей пристрій дає можливість пе2реконатися, що цифрові зображення не булозмінено, підроблено чи піддано обробці тимчи іншим способом [7, с. 154].

Отже, вирішення даного питання потребуєвольового рішення і матеріально2технічногозабезпечення, оскільки неминучість перехо2ду на цифрові технології зумовлена об’єктив2ними причинами і не викликає сумніву.

Визначення комплексу комп’ютерних за2собів для криміналістичної фотографії зу2мовлене колом завдань, що вирішуються екс2пертно2криміналістичними підрозділами ор2ганів внутрішніх справ з використанням цихзасобів, а саме:

•• ведення криміналістичних обліків;•• фіксація і дослідження криміналістич2

них об’єктів;•• дослідження об’єктів з використанням

лабораторних методів;•• виготовлення ілюстрацій для фотогра2

фічних таблиць до протоколів огляду місцяподії, експертних висновків тощо.

Ця сфера діяльності експертно2криміналіс2тичних підрозділів має два основні напря2ми, пов’язані з одержанням ілюстративнихматеріалів, фіксацією криміналістично зна2чимої інформації, її передаванням, зберіган2ням і перетворюванням: це проведення екс2

К Р И М І Н А Л І С Т И К Атравень 2011

пертиз і участь у слідчих діях. Якщо при про2веденні слідчих дій використання цифровоїтехніки не викликає особливих труднощів,як у теоретичному, так і практичному зна2ченні, то застосування методів дослідницькоїфотографії цифровим способом потребує де2тального вивчення науковцями та практич2ними працівниками. У зв’язку з викладеним,вбачається два напрями розробки даної про2блеми: удосконалення, переробка та адапту2вання існуючих технічних засобів криміна2лістичних досліджень і розробка концепту2ально нових засобів під певну модель цифро2вої техніки.

Так, фахівці Науково2дослідного експерт2но2криміналістичного центру при УМВСУкраїни в Тернопільській області пропону2ють використовувати в експертній діяльностідзеркальні цифрові фотоапарати, обґрунтову2ючи при цьому як їх переваги, так і недоліки[7, с. 156–157]. За радянських часів за базовумодель був прийнятий аналоговий дзеркаль2ний фотоапарат «Зеніт» російського вироб2ництва, на основі якого були розроблені різніфотографічні приналежності та устаткування.На даний час на пострадянському просторі невипускаються цифрові аналоги, що обумов2лює необхідність звертатися до провідних за2рубіжних виробників даної продукції, вивча2ти технічні можливості цифрової техніки тарозробляти на її основі фотографічне устат2кування. Розробка технічних засобів, що ґрун2туються на комп’ютерних технологіях, по2винна спиратися на принципи допустимості,тобто наукової спроможності, достовірності,об’єктивної можливості перевірки та оцінкирезультатів.

Висновки

В історії криміналістичної фотографіїнастав черговий етап розвитку, що ґрунту2ється на використанні цифрових технологій.Необхідність використання комп’ютернихтехнологій у криміналістичній фотографії зу2мовлена протиріччями між потребами прак2тики розслідування злочинів і можливостя2ми традиційної криміналістичної фотографії

задовольняти ці потреби. Це викликає необ2хідність концептуально визначитися з най2більш загальних питань теорії та практикикриміналістичної фотографії та зосередити зу2силля на вдосконаленні, переробці та адапту2ванні існуючих технічних засобів криміна2лістичних досліджень і розробці концепту2ально нових засобів під певну модель цифро2вої техніки.

Достатній рівень оснащеності комп’ютер2ною технікою правоохоронних органів, підго2товленість кадрів, значний економічний ефекту вартості і часі виготовлення ілюстрацій, роз2робка рекомендацій процесуального оформ2лення отриманих результатів створюють об’єк2тивну можливість і доцільність переходуекспертно2криміналістичних підрозділів ор2ганів внутрішніх справ на якісно новий рі2вень ілюстративного супроводження проце2су розкриття та розслідування злочинів з ви2користанням методу цифрової фотографії.


1. Кобилянський О. Л. Цифрові технології укриміналістичній фотографії. – К., 2010. – 68 с.

2. Біленчук П. Д., Кофанов А. В., КобилянськийО. Л., Терешкевич А. І. Аналогова і електронна фо2тографія: історіографія, характеристика, порівняль2ний аналіз, сфери застосування в юриспруденції /За ред. П. Д. Біленчука. – К., 2009. – 40 с.

3. Сафонов А. А., Колотушкин С. М., Кочубей А. В.Компьютерные технологии в криминалистическойфотографии: теоретические и прикладные вопро2сы. – Волгоград, 2005. – 140 с.

4. Кобилянський О. Л. Словник термінів з циф2рової фотографії. – К., 2009. – 61 с.

5. Кобилянський О. Л. Особливості правовоїрегламентації використання цифрових зображеньу розкритті та розслідуванні злочинів // Теорія тапрактика судової експертизи і криміналістики: зб. наук.праць / Ред. кол.: М. Л. Цимбал, В. Ю. Шепітько, Л. М. Головченко та ін. – Х., 2010. – Вип. 10. – 672 с.

6. Постіка І. В. Судова (криміналістична фо2тографія): теорія і практика. – О., 2002. – 296 с.

7. Використання цифрових фотоапаратів векспертній практиці. Критерії відбору і технічна від2повідність // Криміналістичний вісник: Наук.2практ. зб. / ДНДЕКЦ МВС України; КНУВС. – К.,2007. – № 1 (7). – С. 151–159.

In the article the modern consisting of judicial picture, objective preconditions and prospects of theuse of computer technologies opens up of criminalistics picture.

В статье рассмотрены современное состояние криминалистической фотографии, объек�тивные предпосылки и перспективы использования компьютерных технологий в криминалис�тической фотографии.


153

№ 5

Уході розкриття та розслідування зло2чинів висновки експертів за результа2тами дослідження значної кількості ре2

чових доказів, що вилучаються у злочинців і змісць вчинення злочинів, мають вирішальнезначення в доказуванні причетності конкрет2них осіб до вчинення злочинів і встановленняособи злочинця.

З огляду на збільшення кількості особли2во небезпечних злочинів, учинених в умовахнеочевидності, росту рівня підготовки та вчи2нення злочинів, передусім убивств на замов2лення, об’єктивізація доказування на стадіяхпопереднього розслідування та судового роз2гляду набуває особливого значення та вимагаєвсебічного, повного вилучення речових дока2зів – макро2 і мікрослідів з місць події, комп2лексного їх дослідження з метою одержаннявичерпної інформації про особу злочинця,зброю та знаряддя, що застосовувалися привчиненні злочинів. Однак в останні роки спо2стерігається тенденція до збільшення втратидоказової інформації, а в певних випадках – ідо зневаги нею.

Втрата інформації відбувається як на міс2цях учинення злочинів і при затриманні зло2чинців, так і у ході призначення та проведен2ня судово2балістичних експертиз. Втрата слі2дів2доказів безпосередньо на місцях злочинівостаннім часом набула катастрофічного харак2теру в силу того, що різко знизився професій2ний досвід і рівень підготовки співробітниківоперативно2слідчих служб, дізнання та розшу2ку, а також у силу низького рівня виконавсь2кої дисципліни й організації оглядів місць зло2чинів, украй збіднілої криміналістичної тех2ніки, засобів виявлення, фіксації та вилучен2ня речових доказів. З місць злочинів в основ2

ному вилучаються тільки макросліди: вогне2пальна зброя, стріляні кулі та гільзи. У той са2мий час досить інформативні мікросліди прак2тично не вилучаються й експертизи щодо нихне призначаються. Майже не призначаютьсяекспертизи щодо виявлення слідів рук і мі2крооб’єктів на вогнепальній зброї, що вилуча2ється у злочинців, як правило, у зв’язку з тим,що це стає недоцільним після тривалого про2вадження, оскільки після знаходження об’єктав руках багатьох співробітників міліції слідине тільки втрачаються, а й вносяться нові, якіне відносяться до особи злочинця. Через від2сутність достатньої кількості криміналістич2ної техніки та видаткових матеріалів виявлен2ня, фіксація, вилучення слідів відбувається наненалежному рівні [1, с. 243].

Зазначені причини свідчать про те, що про2цес збереження слідів на місцях злочинів іоб’єктах, що вилучають у злочинців, оснащен2ня фахівців2криміналістів криміналістичноютехнікою для виявлення, фіксації та вилучен2ня слідів недостатньо адекватні рівню криміно2генної обстановки, що склалася.

Кількість випадків втрати речових доказівбезпосередньо в процесі призначення та про2ведення експертиз також прогресує. Це відбу2вається тому, що більшість об’єктів, стосовнояких надалі призначаються експертизи, нетільки вилучаються з порушенням правил ви2лучення, а й неправильно упаковуються (якправило, у поліетиленовий пакет або паперо2вий згорток, що неминуче призводить до втра2ти мікрослідів і частково слідів рук).

Разом із тим при вчиненні спланованих,заздалегідь підготовлених особливо небезпеч2них злочинів злочинці прагнуть або запобіг2ти утворенню власних слідів, або їх знищити

ОСОБЛИВОСТІ ОРГАНІЗАЦІЇ ТА ПРОВЕДЕННЯ КОМПЛЕКСНИХ І КОМІСІЙНИХ ЕКСПЕРТИЗ ПРИ РОЗКРИТТІ ТА РОЗСЛІДУВАННІ ОСОБЛИВО НЕБЕЗПЕЧНИХ ЗЛОЧИНІВ, УЧИНЕНИХ ІЗ ЗАСТОСУВАННЯМ ЗБРОЇ

Андрій Кофанов,канд. юрид. наук, доктор філософії,

доцент кафедри криміналістичної технікиНаціональної академії внутрішніх справ

У статті розглядаються практичні аспекти проведення комплексних і комісійних експер�тиз при розслідуванні злочинів, пов’язаних із використанням або застосуванням вогнепальної йіншої зброї.

Ключові слова: комплексні експертизи, комісійні експертизи, комплексні дослідження,речові докази, макросліди, мікросліди, вогнепальна зброя, папілярні узори.

© А. Кофанов, 2011


154

травень 2011

безпосередньо на місці злочину. З цією метою ак2тивно використовуються засоби запобігання:різного типу рукавички, полімерні покриттятощо, а також стирання слідів рук із зброї, щозалишена на місці злочину. Однак, якщо про2цес утворення та знищення візуально види2мих макрослідів на місці злочину злочинецьможе контролювати, то процес утворення тазнищення візуально невидимих мікрослідів пе2ребуває за межами його можливостей. У зв’яз2ку із цим доказова цінність мікрослідів, одно2часно з більш широким застосуванням науко2вих методів у боротьбі із злочинністю, набу2ває великого практичного значення. Викорис2тання мікрослідів у розкритті злочинів спри2ятиме підвищенню ефективності роботи всіхзаінтересованих правоохоронних відомств наякісно новому, більш високому професійномурівні за умови [2, с. 187–194]:

•• неухильного дотримання тактики та ме2тодики виявлення слідів злочинця на конк2ретних об’єктах речової природи: його одязі,вогнепальній зброї, знаряддях, що застосову2ються для вчинення злочинів;

•• дотримання методики вилучення, паку2вання, зберігання й транспортування речовихдоказів на експертизу, що унеможливлюєвтрату та внесення нових слідів, не пов’язанихіз подією злочину;

•• комплексної постановки вичерпних пи2тань щодо речових доказів, які досліджуються;

•• комплексного, а при дослідженні об’єктівособливої складності – комісійного проведен2ня експертиз і досліджень.

При виявленні та вилученні вогнепальноїзброї у ході огляду місця події або безпосе2редньо у злочинців, в автомобілі, у квартирі,схованці тощо необхідно, насамперед, її роз2рядити. Розрядження пістолетів і револьверівслід здійснювати в такий спосіб: на одну із сто2рін рукоятки лежачої зброї накласти смужкучистого, що раніше не використовувався, па2перу по ширині, рівній довжині рукоятки, а подовжині – достатній для обмотки рукоятки наодин виток; кистю правої руки через смужкупаперу взяти й підняти зброю, утримуючи їїза передній і задній зрізи рукоятки; далі – лі2вою рукою загорнути кінці паперу на іншусторону рукоятки й узяти її в цілому; черезінший фрагмент паперу нажати на кнопку абопружину фіксації магазина в рукоятці пісто2лета та, зачепивши загостреним предметом занижній виступ магазина, частково висунутийого з рукоятки; потім через фрагмент паперувзяти магазин за нижню частину, витягти зрукоятки та покласти в картонну коробку; дляекстракції набою з набійника ствола накластифрагмент паперу на кожух2затвор на ділянцірозташування бічних ребристих виступів, взя2ти й пересмикнути затвор у крайнє заднє положення; у револьвері через аркуш паперу

висунути вперед або вбік (залежно від кон2струкції) вісь барабана, накласти аркуш паперуна барабан і, знявши його з осі, укласти в кар2тонну коробку.

Після фіксації вогнепальної зброї та боє2припасів у протоколі огляду місця події й ін2ших правових документів їх слід упаковуватитаким чином, щоб унеможливити переміщен2ня в упакуванні. З цією метою нижню частинурукоятки зброї впирають в одну із стінок ко2робки, а передній зріз ствола – в іншу. Проти2лежну сторону вогнепальної зброї в районі кур2ка фіксують додатково встановленою стінкою,закріпленою липкою стрічкою типу «скотч».Так само проводиться розряджання й упа2кування довгоствольної та середньоствольноїзброї [3, с. 64].

Вилучені речові докази в упакованому ви2ді направляють в експертний підрозділ дляпроведення експертизи. Для цього слідчий ви2носить постанову про призначення комплекс2ної криміналістичної експертизи, у якій нарів2ні з традиційними питаннями, пов’язаними здослідженням вогнепальної зброї та боєпри2пасів до неї, стріляних куль і гільз, виявлен2ням наявності на них слідів рук і визначеннямпридатності їх для ідентифікації, на вирішен2ня експертам ставить питання, пов’язані з ви2явленням на досліджуваних об’єктах мікро2слідів, що можуть бути сформульовані у та2кий спосіб: «Чи є на об’єктах (вказується пе2релік об’єктів), наданих на експертизу, наша2рування мікрослідів яких2небудь речовин абоматеріалів? Якщо є, то які, яких речовин і ма2теріалів, чи придатні вони для ідентифікації?».

При надходженні об’єктів на експертизукерівник доручає проведення комплексноїекспертизи декільком фахівцям (як правило,експерту2балісту для дослідження вогнепаль2ної зброї та боєприпасів (їх характеристик, тех2нічного стану, балістичних властивостей, слі2дів від зброї на стріляних кулях і гільзах), їхідентифікації; експерту2дактилоскопісту длявиявлення слідів рук на зброї та їх ідентифі2кації; експерту2хіміку для дослідження мас2тил і продуктів пострілу, визначення, чи про2водилися постріли з даної зброї після остан2нього її чищення; експерту2хіміку, що спеці2алізується на криміналістичному дослідженнімікроволокон матеріалів і речовин для вияв2лення мікрооб’єктів, визначення їх природи,складу, джерела походження, інших власти2востей і характеристик). Можуть залучатисяфахівці й інших напрямів експертно2криміна2лістичної спеціалізації, залежно від характерудосліджуваних об’єктів.

Представлені на експертизу об’єкти огля2дають всі експерти, яким доручене проведен2ня комплексної експертизи. У ході попередньо2го огляду аналізуються питання, поставлені навирішення експертів, завдання дослідження в


155

№ 5

цілому та кожного з експертів, визначаєтьсячерговість дослідження об’єктів кожним ізекспертів, порядок і послідовність застосу2вання методик досліджень, технічних засобів.Процес експертного дослідження об’єктів по2чинає експерт, який спеціалізується в галузідактилоскопії, з виявлення на них візуальновидимих слідів папілярних узорів рук, без об2робки їх спецпорошками та парами ціанокри2латів. З цією метою він оглядає об’єкт у пря2мому та косопадаючому світлі, у затемненомуприміщенні. Сліди папілярних узорів рук укороткоствольній зброї, як правило, злочинцізалишають на передньому й задньому зрізахрукоятки, на верхній і бічній поверхнях кожу2ха2затвора в пістолетах, на барабані в револь2верах, на спускових гачках і запобіжних ско2бах, на бічних поверхнях і нижній частині ма2газина. У довгоствольній зброї на прикладі,шийці приклада, цівці, магазині, стволі, спус2ковому гачку та запобіжній скобі. Іноді слідипапілярних узорів рук залишаються на внут2рішніх частинах і механізмах зброї. При вияв2ленні слідів папілярних узорів рук ділянки їхрозташування акуратно обводять склографом йобов’язково фотографують [4]. Після цього додослідження об’єкта приступає експерт, якийспеціалізується в галузі КДМРВ для виявлен2ня наявності на ньому мікрослідів яких2не2будь часток матеріалів і речовин. Мікрочас2тинки речовин і матеріалів у короткостволь2ній зброї, як правило, можна виявити на стін2ках вікна кожуха2затвору для екстракції абоежекції стріляних гільз, біля прицілу, прапор2ця запобіжника, запобіжної затримки, на внут2рішній стінці спускової скоби, з боку бічноїграні щічок рукоятки, під пружиною фіксаціїмагазина, біля курка й у виїмці для курка в ко2жусі2затвору, у западині для гвинтів кріплен2ня щічок рукоятки, на границі між рамкою такожухом2затвору, у нижній частині отвору ру2коятки для магазина; у револьверах – у запа2динах на рукоятці, на ділянці між рамкою йбарабаном, у виїмці для курка й бойка на рам2ці, у западинах на барабані, між віссю бараба2на та рамкою [4].

Слід зазначити, що залежно від особли2востей носіння короткоствольної зброї (у ко2бурі під пахвою; на поясі; без кобури за по2ясом, у кишені штанів, піджака, пальто тощо)на зброї залишаються мікроволокна від тка2нини сорочки, светра, підкладки піджака, шта2нів, пальта, плаща, кишень і дрібних особливос2тей умісту кишень. У середньоствольній і до2вгоствольній зброї мікрочастинки яких2небудьречовин також можна виявити в западинах,біля виступів, на границі між частинами тамеханізмами вогнепальної зброї. На цій зброїзалишаються мікроволокна, як правило, відтканини верхнього одягу, пальта, куртки, шта2нів, піджака, светра, а також оббивки салону

автомобіля, сидінь автомобіля (у випадку їїтранспортування в автомашині). Можуть за2лишатися мікросліди від тканини чохла, одя2гу, у яку вона могла бути загорнена при транс2портуванні [5, с. 10].

У випадку виявлення мікрослідів нашару2вання будь яких речовин їх фотографують заправилами мікрофотозйомки, вилучають із поверхні вогнепальної зброї та детально до2сліджують. З метою виявлення мікрослідів на об’єктах використовують збільшувальнілупи, мікроскопи. При цьому спочатку з об’єк2тів вилучають найбільш великі, а потім дрібні2ші нашарування часток речовин і матеріалів. Длязручності дослідження та збереження мікро2слідів, що вилучають із поверхні зброї, їх до2цільно розташовувати на липку плівку, групу2ючи за кольором, відтінком, складом, структу2рою волокон тощо.

При виявленні на поверхні зброї слідів, схожих на кров, людського волосся, біологіч2ного матеріалу у вигляді шматочків м’яких ітвердих тканин їх фіксують за правиламимікрофотозйомки. Про виявлення таких слі2дів на зброї інформують особу, яка призначилаекспертизу або провадить попереднє розслі2дування за фактом злочину, у зв’язку з розслі2дуванням якого й призначена експертиза.

Також вилучають й сліди потожирової ре2човини із зброї. При цьому слід мати на увазі,що потожирова речовина практично завждизалишається на зброї, навіть у випадку, якщозлочинець ретельно її протер. Нашаруванняпотожирової речовини залишається на бічних(внутрішніх) поверхнях ребристих виступів,у їх заглибленнях, розташованих з лівої та правої сторони кожуха2затвора пістолетів; узаглибленнях ребристих поверхонь курка пі2столетів, мисливських рушниць або спиць кур2ків у револьверах; у заглибленнях рифленоїповерхні щічок рукояток пістолетів, револьве2рів, автоматів, мисливських рушниць, а такожу ложі прикладів мисливських рушниць, ка2рабінів і т. д. У випадку залучення до про2ведення комплексної експертизи на підставі постанови слідчого експерта2біолога, останній самостійно проводить виявлення, фіксацію,вилучення, дослідження біологічних слідів таоформлення результатів дослідження в ме2жах своєї компетенції.

Після закінчення вилучення з об’єкта дослі2дження мікрослідів біологічного походженнята вирішення питання з приводу того, чи про2водилися постріли з об’єкта, що досліджуєть2ся, експерт по черзі робить три щільних про2тирання ствола марлевими тампонами. Оскіль2ки дана операція поєднана із застосуваннямзначних фізичних зусиль при її виконанні не2обхідно бути обережним, щоб не пошкодитинаявні сліди рук і не залишити нових. У цихцілях на рельєфні ділянки рукоятки зброї по

К Р И М І Н А Л І С Т И К Атравень 2011

обидва боки накладають проміжні запобіжни2ки у вигляді аркушів чистого паперу, рукоят2ку акуратно поміщають у лещата й затиска2ють так, щоб ствол розташовувався горизон2тально щодо підлоги. Після цього на робочийкінець шомпола намотують марлевий тампоні здійснюють протирання. Кожне із протираньпослідовно нумерують і далі досліджують. Ана2логічним чином закріплюють середньостволь2ну та довгоствольну зброю на ділянці цівки.

Після виконання цієї операції зброю аку2ратно звільняють із лещат, утримуючи черезчистий аркуш паперу за рельєфні частини ру2коятки, та передають на дослідження експер2ту2дактилоскопісту для подальшого виявлен2ня слідів рук шляхом обробки її парами ціано2крилатів. Після обробки об’єкта парами ціа2нокрилатів, фіксації фотозйомкою виявленихна ньому слідів рук, вогнепальну зброю пере2дають для подальшого дослідження експерту2балісту.

При затриманні осіб, які підозрюються увчиненні особливо небезпечних злочинів іззастосуванням вогнепальної зброї, одночасноз вилученням у них зразків відбитків рук, взут2тя тощо, необхідно вилучити зразки їх одягу,продуктів пострілу з рук. Продукти пострілувилучаються ватяними або марлевими там2понами, змоченими у спирті, шляхом багато2разового протирання місць імовірного від2кладення продуктів пострілу тильних повер2хонь долонь, обшлагів одягу, променево2за2п’ясних суглобів. Контрольні проби відбира2ються з ділянок плечей правої та лівої руки [6].

При вилученні зразків мікроволокон одя2гу злочинця з метою його ідентифікації, за2слуговує на увагу той факт, що ефективні результати будуть досягнуті тільки при пов2ному та всебічному вилученні зразків із усьо2го одягу [6, с. 107].

Комісійні експертизи призначаються придослідженні нових об’єктів, які раніше не до2сліджувалися в експертних установах, напри2клад нових моделей вогнепальної зброї, боє2припасів; особливо складних об’єктів, у якихчерез об’єктивні причини відбулася втрата ве2ликої кількості індивідуальних ідентифіка2ційних ознак, наприклад деформованих куль,які пройшли щільну та тверду перепону, щопризвело до спотворення чи втрати частини

мікрослідів, або в яких відобразилася малакількість індивідуальних ідентифікаційнихознак через стандартну або просту будову по2верхні слідоутворюючого об’єкта чи малого йфрагментарного відображення ділянки слідо2утворюючої поверхні, а також малого обсягудосліджуваного матеріалу; при проведенніповторних експертиз, коли висновки експер2та, який проводив первинну експертизу, супере2чать матеріалам справи або висновкам експер2та іншої експертної установи.

Висновки

Призначення комплексних (комісійних)експертиз і проведення комплексного дослі2дження мають різне правове (процесуальне)та змістовно2смислове навантаження.

Призначення комплексних (комісійних)експертиз, перш за все щодо кримінальнихсправ, де фігурує вогнепальна зброя, набої тасліди пострілу, є вкрай актуальним і нагаль2ним у зв’язку із значним різноманіттям слідо2вої картини, для вивчення якої необхідні фа2хівці з різних галузей криміналістичних знань.

При проведенні (призначенні) зазначенихдосліджень необхідно суворо не тільки дотри2муватися стадійності дослідження, а й працю2вати фахівцям із різних напрямів досліджень(біологічних, дактилоскопічних, одорологічних,зброєзнавчих) у суворій послідовності окремоодин від одного, уникаючи знищуючих методів(виявлення, фіксації та вилучення об’єктів).


1. Плескачевский В. М. Оружие в криминалис2тике: Понятие и классификация. – М., 1999. – 294 с.

2. Скорчено П. Т. Криминалистика: технико2криминалистическое обеспечение расследованийпреступлений. – М., 1999. – 272 с.

3. Сумарока А. М., Стальмахов А. В., Егоров А. Г.Холодное и метательное оружие: Криминалисти2ческая экспертиза / Под ред. А. Г. Егорова. – Сара2тов, 2000. – 318 с.

4. Порядок проведення та оформлення експерт2них досліджень: методичні рекомендації. – К., 2005.

5. Тихонов Е. Н. Судебно2баллистическая экс2пертиза. – Барнаул, 1991. – 95 с.

6. Методика производства судебно2баллисти2ческих экспертиз. – М., 1997. – 65 с.

The article is dedicated to the practical aspects of integrated and commission�conducted expertise during investigation of crimes, committed with the usage of fire weapons or other weapons.

В статье рассматриваются практические аспекты проведения комплексных и комиссионныхэкспертиз при расследовании преступлений связанных с использованием либо применением огне�стрельного и другого оружия.

К Р И М І Н А Л Ь Н И Й П Р О Ц Е С

157

№ 5

Процес розслідування справи завждипов’язаний з певним обмеженням правосіб, які потрапляють у його сферу.

Це стосується як осіб, стосовно яких пору2шено справу, підозрюваних та обвинуваче2них, так і потерпілих, свідків, інших учасни2ків кримінального судочинства.

Кримінально2процесуальна діяльність ізрозслідування та судового розгляду справ єспецифічною. З одного боку, вона зводитьсядо необхідності викриття винних у вчиненнізлочину, які не завжди бажають бути викри2тими, та їх покарання; з іншого – в ході цієїдіяльності необхідно забезпечити охоронуправ і законних інтересів усіх осіб, які потрап2ляють у сферу кримінального судочинства.

Однією із форм, пристосованою до захис2ту прав і свобод людини, є кримінальне су2дочинство. Кримінально2процесуальний ко2декс (далі – КПК) України, яким визнача2ються завдання, засади і порядок здійсненнякримінального судочинства, має бути побу2дований відповідно до Конституції Українита міжнародно2правових норм. З метою за2безпечення прав, свобод і законних інтересівфізичних, юридичних осіб і держави процесдізнання, досудового та судового слідства укримінальній справі має бути чітко регламен2тований. Це дозволить уникнути беззаконня ісвавілля з тим, щоб особи, винуваті у вчиненізлочинів, були викриті та понесли законнувідповідальність, а жодна невинувата особане була незаконно і безпідставно притягнутадо кримінальної відповідальності.

У Конвенції про захист прав людини таосновних свобод, яку Україна ратифікувала17 липня 1997 p., і яка набула чинності в Ук2раїні 11 вересня 1997 p., визначені основніправа та свободи людини, зокрема право кож2ної людини при визначенні її громадянських

прав і обов’язків або при висуненні проти неїбудь2якого кримінального обвинувачення насправедливий і відкритий розгляд справи впро2довж розумного строку незалежним і безсто2роннім судом, створеним відповідно до закону.

Частиною виконання зобов’язань за між2народним договором є врахування тлума2чень Європейського суду з прав людини. Цевипливає із ст. 32 Конвенції, згідно з якоююрисдикція Суду поширюється на всі питан2ня, що стосуються тлумачення і застосуван2ня Конвенції та протоколів до неї.

Науковці висловлюють думку про те, щоз моменту ратифікації Конвенції в Україністворена нова правова ситуація щодо захис2ту прав людини, оскільки перед правникамипостає вимога, з одного боку, не відступативід її положень, а з іншого – базуватись усвоїх рішеннях на практику Суду щодо роз2гляду справ про порушення цих прав [1, с. 11;2, с. 65–82].

Проблемі імплементації міжнароднихнорм у національне кримінально2процесу2альне законодавство, розвитку вітчизнянихнорм і практики їх застосування в контекстідотримання міжнародних, європейських стан2дартів прав особи, насамперед під час засто2сування до неї заходів процесуального при2мусу, присвячені праці таких учених2юрис2тів, як М. Алексеєв, П. Біленчук, В. Бож’єв,Б. Галкін, Ю. Грошевой, В. Даєв, А. Дубин2ський, Л. Зусь, В. Камінська, Л. Карнєєва, Л. Кокорєв, О. Куцова, В. Лукашевич, В. Ма2ляренко, В. Маринів, М. Михеєнко, І. Петру2хін, М. Строгович, Ф. Фаткуллін, О. Чувіль2ов, С. Шейфер, П. Елькінд та ін.

Незважаючи на те, що захисту прав особипід час кримінального судочинства та дотри2манню загальнолюдських норм, які запро2ваджуються у міжнародних правових доку2

© С. Меркулов, 2011

ПРИТЯГНЕННЯ ОСОБИ ЯК ОБВИНУВАЧЕНОГОВІДПОВІДНО ДО ЄВРОПЕЙСЬКИХ СТАНДАРТІВ ПРАВ ЛЮДИНИ

Сергій Меркулов,старший викладач кафедри кримінального права і процесу

економіко�правового факультетуДонецького національного університету

У статті проводиться аналіз поняття «кримінальне обвинувачення» з позиції Європейсько�го суду з прав людини. Зроблений висновок про те, що Суд орієнтується не на формальне визна�чення обвинувачення, а на його зміст, який може бути виражений у різних формах. Крім того,визначений момент винесення обвинувачення особі та важливість його встановлення для удос�коналення процедури притягнення особи як обвинуваченого.

Ключові слова: європейські стандарти, кримінальне обвинувачення, норми Конвенції,Європейський суд.


158

травень 2011

ментах, приділялося достатньо уваги, дослі2дження з питань використання у національ2ному кримінальному судочинстві під час при2тягнення особи як обвинуваченого, основнихвимог міжнародно2правових актів, зокремаЄвропейської Конвенції про захист прав лю2дини та основних свобод, в цілому відсутні.Конвенція про захист прав людини та основ2них свобод (далі – Конвенція) та практикаЄвропейського суду з прав людини (далі –Європейський суд) застосовуються в Україніпри розгляді справ як джерело права (ст. 17Закону України «Про виконання рішень тазастосування практики Європейського суду зправ людини»). Тому особливий інтерес дляУкраїни на сучасному етапі реформуваннявітчизняного кримінально2процесуальногозаконодавства викликає розуміння Євро2пейським судом «кримінального обвинува2чення», визначення моменту його висуненнята гарантій, якими повинна бути забезпеченаособа, проти якої воно висунуто. Такий станрозроблення зазначеної у назві статті проб2леми зумовлює її актуальність.

Стаття 6 Конвенції, гарантує кожномуправо на справедливий і публічний судовийрозгляд обґрунтованості кримінального об2винувачення, висунутого проти нього. ОднакКонвенція не містить ані абстрактного визна2чення поняття «кримінальне обвинувачення»,ані казуального переліку відповідних право2відносин.

Метою цієї статті є визначення змісту«кримінального обвинувачення» в європей2ському правовому просторі, виявленняпроблем, які виникають під час застосуван2ня норм Конвенції про захист прав людинита основних свобод до процедури притяг2нення особи як обвинуваченого, а також їхвирішенні у національному законодавстві.

Можна визначитись із певними пробле2мами, що існують на сьогодні під час притяг2нення особи як обвинуваченого та повиннібути вирішені згідно з Європейськими стан2дартами захисту прав людини.

Європейський суд застосовує три крите2рії для визначення обвинувачення кримі2нальним: критерій національного права; кри2терій характеру правопорушення; критерійправових наслідків для адресата.

Перший критерій означає належність по2ложення національного законодавства проконкретне правопорушення до кримінально2го законодавства. Європейський суд вважаєобвинувачення «кримінальним», якщо згідноз національним законодавством держави об2винувачення належить до сфери криміналь2ного права. Однак цей критерій відіграє до2сить незначну роль у контексті застосування

гарантії справедливого судового розгляду, бодержава могла б уникати виконання вимогст. 6 Конвенції шляхом декриміналізації зло2чинів [3, с. 22].

Другий критерій має на меті розрізненнядисциплінарного та кримінального обвину2вачення. У зв’язку з цим важливим є те, чиспрямована відповідна норма на представни2ків певної категорії (осіб, які відбувають по2карання; військовослужбовців тощо), чи сто2сується населення в цілому. Конвенція не за2бороняє державам проводити розмежуван2ня у внутрішньому законодавстві між кримі2нальним і адміністративним правопорушен2нями, хоча Європейський суд у справі «Лутцпроти Німеччини» наголошував, що в деякихдержавах обвинувачення особи у вчиненніадміністративного проступку слід визнаватикримінальним. Так, деякі порушення правилдорожнього руху у Німеччині, що вважаються«некримінальними» відповідно до внутріш2нього права, відносяться до сфери кримі2нального права згідно із ст. 6 Конвенції, ви2ходячи з їх характеру. Покарання за ці пра2вопорушення носять репресивний характер,а норми, що порушуються, відносяться не до певної групи осіб, а до всіх громадян як до користувачів доріг (див. рішення у справі«Отцюрк проти Німеччини»).

На нашу думку, в Україні до «криміналь2ного обвинувачення» відповідно до ст. 6 Кон2венції можуть бути віднесені адміністратив2ні проступки, покарання за які передбачаютьарешт на строк до 15 діб (статті 31 і 32 Кодек2су України про адміністративні правопору2шення). Тому при розгляді таких справ у су2ді треба надавати правопорушнику всі проце2суальні гарантії, передбачені у частинах 2 і 3ст. 6 Конвенції. Так, у справі «Гурепка протиУкраїни» особа була притягнута до адмініст2ративної відповідальності й представникуряду України вказував, що процедура булаадміністративна й у національному законо2давстві проведено чітке розмежування міжкримінальним та адміністративним пору2шенням. Уряд також вказував, що особа, якавизнана винною в адміністративному право2порушенні, не вважається такою, що має су2димість. Посилаючись на справу «БрандаоФеррейра проти Португалії», уряд зазначив,що семиденний арешт за вчинення адміні2стративного правопорушення, враховуючи,що максимальне покарання могло складати152тиденний арешт, не може розцінюватисяяк кримінальне покарання. Однак Європей2ський суд у рішенні у справі «Гурепка протиУкраїни» з огляду на свою усталену прецеде2нтну практику визнав, що в силу суворостісанкції ця справа за суттю є кримінальною, аадміністративне покарання фактично носилокримінальний характер із усіма гарантіями


159

№ 5

ст. 6 Конвенції, та, відповідно, ст. 2 Протоко2лу № 7 до Конвенції (див. рішення у справі«Єнгель проти Нідерландів», «Отцюрк про2ти Німеччини», «Ескоубет проти Бельгії»).

Третій критерій полягає в оцінці характе2ру та суворості покарання за його вчинення.Відповідно до загального правила, у випадку,якщо елемент покарання наявний, а передба2чені санкції є достатньо суворими, скоєне пра2вопорушення має природу кримінальногозлочину. І його судовий розгляд має відпо2відати ознаці справедливості, згідно із ст. 6Конвенції. Іншими словами, Європейськийсуд вважає, що до сфери кримінального пра2ва належать покарання, пов’язані з позбав2ленням свободи, крім тих, які не спричиня2ють значних негативних наслідків [4, с. 242].Зокрема, до сфери кримінального права булавіднесена справа про порушення військовоїдисципліни, де максимальним покараннямбуло 5 діб суворого арешту за порушеннявійськової дисципліни (див. рішення у спра2ві «Еггс проти Швейцарії»).

Викладене свідчить, що Європейський судсприймає кримінальне обвинувачення якуніверсальне поняття, яке є наслідком діян2ня протиправного характеру (незалежно відступеня його суспільної небезпечності). Надумку О. Соловйова, у практиці Європей2ського суду існує тенденція поступової уні2версалізації поняття «кримінальне обвину2вачення» в контексті ст. 6 Конвенції внаслі2док дедалі більш автономного та ліберально2го тлумачення цього поняття. Зумовлено ценадзвичайною важливістю належного захис2ту прав фізичних осіб у відносинах із пред2ставниками публічної влади для сучасногодемократичного суспільства. Європейськимсудом здійснюється «криміналізація» дедалібільш широкого кола правопорушень пуб2лічного характеру з метою розширення сфе2ри чинності права на справедливий судовийрозгляд. Така тенденція заслуговує на пози2тивну оцінку в контексті захисту прав фізич2них осіб у відносинах із носіями публічноївлади, однак вона посилює стан правової не2впевненості сторін при розгляді справи в Єв2ропейському суді [5].

В Україні пред’явлення обвинуваченняособі здійснюється слідчим і регулюється роз2ділом 12 КПК. Слідчий виносить постановупро притягнення особи як обвинуваченого,оголошує її та роз’ясняє суть обвинувачення,його права й обов’язки, допитує особу як обвинуваченого. Суттєвою ознакою застосу2вання ст. 6 Конвенції є те, що Європейськийсуд не пов’язує обвинувачення із власне ви2несенням постанови притягнення особи якобвинуваченого. Суд віддає перевагу сутніс2ному підходу до поняття «кримінальне обви2нувачення». Він визначив «кримінальне об2

винувачення» як «офіційне доведення до ві2дома особи компетентним органом тверджен2ня про те, що ця особа вчинила кримінальнедіяння», і зауважив, що «в деяких випадкахце може робитися у формі інших заходів,здійснення яких несе в собі таке твердженняі, по суті так само впливає на становище підоз2рюваного (див. рішення у справі «Екле протиНімеччини»). З таким визначенням пов’яза2но питання щодо визначення моменту вису2нення обвинувачення. Встановлення точно2го моменту висунення «кримінального обви2нувачення», як правило, має важливе значен2ня, оскільки саме із цього моменту починаєсвій перебіг розумний строк судового роз2гляду справи, передбачений ст. 6 Конвенції.З точки зору Європейського суду, моментомвисунення обвинувачення визнаються певніобставини: арешт особи (див. рішення у спра2ві «Вемхофф проти Німеччини»), офіційнеповідомлення про намір здійснення стосовнонеї кримінального переслідування (див. рі2шення у справі «Ноймайстер проти Австрії»),початок досудового слідства проти конкрет2ної особи чи арешт банківських рахунківконкретної особи (див. рішення у справі «Рін2ґайзен проти Австрії»). Особа, викликана яксвідок у кримінальній справі, але фактичнопідозрювана у вчиненні злочину (зокрема, їйбули поставлені запитання під час допиту,які можуть бути використані проти неї як об2винувальні), користується гарантіями ст. 6Конвенції (див. рішення у справі «Сервес про2ти Франції»). За наявності таких обставинзгідно із п. 3 (а) ст. 6 Конвенції обвинуваче2ний має бути завчасно поінформованим якпро фактичну сторону обвинувачення, так іпро їх юридичну оцінку. Фактичною сторо�ною обвинувачення слід вважати докази, якістали причиною винесення обвинувачення, аюридичною оцінкою – кваліфікацію злочинузгідно з чинним кримінальним законодавст2вом. Крім того, про будь2які зміни в обвинува2ченні особа має право бути детально поінфор2мованою зрозумілою для неї мовою.

Детальність інформації про висунуте об2винувачення залежить від обставин справи.На нашу думку, детальною можна вважатиінформацію, якщо вона надає можливість осо2бі підготуватися до свого захисту з урахуван2ням характеру та складності справи, стадії їїрозгляду.

Питання стосовно інформування обви2нуваченого зрозумілою для нього мовою ви2пливає із загальновизнаного принципу таможе вирішуватися шляхом надання письмо2вого перекладу постанови про притягненняособи як обвинуваченого або усного пере2кладу, який може бути визнаний достатнім,якщо за наявності певних обставин видно,що обвинувачений достатньо поінформова2

К Р И М І Н А Л Ь Н И Й П Р О Ц Е Стравень 2011

ний (див. рішення у справі Камасинськийпроти Австрії).

Викладене дозволяє зробити висновокщодо необхідності реформування інститутупритягнення особи як обвинуваченого в кон2тексті європейських стандартів. Зробити цеможна із урахуванням специфіки внутрідер2жавного механізму застосування загально2визнаних принципів і норм міжнародного пра2ва про права людини у кримінальному про2цесі, яка полягає в тому, що застосування цихпринципів і норм проходить три етапи. Напершому етапі загальновизнані принципи танорми права про права людини трансформу2ються в норми Конституції. На другому етапіконституційні норми конкретизуються в галу2зевому законодавстві, зокрема у КПК. На тре2тьому етапі відбувається пряме застосуваннязагальновизнаних для держави, але не врахо2ваних під час конкретизації в галузевому зако2нодавстві конституційних норм [6, с. 109].

Суб’єктом застосування загальновизна2них принципів і норм про права людини напершому та другому етапах виступає законо2давець, а на третьому – дізнавач, слідчий, про2курор і суд, тобто правозастосовувач.

В інтересах найбільш ефективного та пов2ноцінного приведення правозастосовної прак2тики у відповідність із європейськими стан2дартами захисту прав людини необхідно вра2ховувати не тільки рішення Європейськогосуду, які винесені проти України, а й преце2

дентні рішення, винесені проти інших держав.Вивчення судової практики цього суду до2зволить визначитись із прогалинами в чинно2му кримінально2процесуальному законодав2стві, зокрема стосовно інституту притягнен2ня особи як обвинуваченого.


1. Головатий С. П. Нові можливості щодо за2хисту прав людини в Україні // Практика Євро2пейського суду з прав людини: Рішення. Комен2тарі. – 1999. – № 1.

2. Шевчук С. В. Порівняльне прецедентне пра2во з прав людини. – К., 2002. – 344 с.

3. Моул Н., Харби К., Алексеева Л. Европейскаяконвенция о защите прав человека и основныхсвобод: Статья 6. Право на справедливое судебноеразбирательство. Прецеденты и комментарии. –М., 2000.

4. Толочко О. Право на справедливий судовийрозгляд (стаття 6 ЄКПЛ) у світлі українського за2конодавства та правозастосовної практики // Євро2пейська конвенція з прав людини: основні поло2ження, практика застосування, український кон2текст / За ред. О. Л. Жуковської. – К., 2004. – 960 с.

5. Соловйов О. Кримінальне обвинувачення усправах публічно2правового характеру (практикаЄвропейського суду з прав людини) // Право Ук2раїни. – 2005. – № 2. – С. 121–124.

6. Девятова О. В. Решения Европейского судапо правам человека в механизме уголовно2право2вого регулирования / Под ред. Л. Г. Татьяниной. –М., 2010. – 200 с.

Analyzes the concept of «criminal charge» from the position of the European Court of HumanRights is in article. Conclusion is that the Court focuses not on the formal definition of the charges, buton its content, which can be expressed in different forms. The time of the indictment face and the impor�tance of establishing procedures to improve the attraction of a person as a defendant is determined.

В статье проводится анализ понятия «уголовного обвинения» с позиции Европейского судапо правам человека. Сделан вывод о том, что Суд ориентируется не на формальное определе�ние обвинения, а на его содержание, которое может быть выражено в различных формах. Кро�ме того, определен момент вынесения обвинения лицу и важность его установления для усовер�шенствования процедуры привлечения лица в качестве обвиняемого.


161

№ 5

ПРОБЛЕМИ ЗАСТОСУВАННЯ ПОРУКИ ГРОМАДСЬКОЇ ОРГАНІЗАЦІЇ АБО ТРУДОВОГО КОЛЕКТИВУ У КРИМІНАЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ УКРАЇНИ

Денис Чухраєв,викладач кафедри кримінального процесу

Донецького юридичного інституту Луганського державного університету внутрішніх справ

ім. Е. О. Дідоренка

У статті розглядаються проблеми, що виникають під час кримінально�процесуальної діяль�ності щодо обрання запобіжного заходу у вигляді поруки громадської організації або трудовогоколективу, визначається шлях удосконалення процесуального порядку обрання зазначеного за�побіжного заходу, відповідальність поручителя.

Ключові слова: порука громадської організації, порука трудового колективу, вдосконален2ня кримінально2процесуального закону, відповідальність поручителів, процесуальний поря2док обрання поруки.

Правильне застосування закону з тим,щоб кожний, хто вчинив злочин, бувпритягнутий до відповідальності і

жоден невинний не був покараний, є одниміз пріоритетних завдань кримінального судо2чинства. Відповідно до зазначеного поло2ження нормам кримінально2процесуальногозакону та відповідної системи у цілому по2винна бути притаманна певна досконалість.Особливо зазначена властивість притаманнанормам, що регулюють застосування заходівкримінально2процесуального примусу.

Відомо, що ідеальна модель закону не мо2же бути відтворена у реальному житті в пов2ному обсязі. Зміст окремих кримінально2процесуальних норм чинного Кримінально2процесуального кодексу (далі – КПК) Ук2раїни має недоліки, а це, на нашу думку, єнеприпустимим, якщо йдеться про застосу2вання щодо особи запобіжних заходів, які об2межують її права та свободи. З цього приво2ду слід згадати думку В. Назарова, який доознак кримінально2процесуального примусувідносить точну регламентацію законом за2значеного примусу стосовно осіб, підстав,умов, форми, меж і порядку їх застосування[1, с. 661]. У зв’язку з цим слід звернути ува2гу на визначеність у ст. 154 КПК України по2рядку застосування поруки громадської ор2ганізації або трудового колективу. У зазна2ченій нормі законодавець недостатньо чітковизначив процесуальний порядок її обрання.Російський законодавець під час прийняттянового КПК РФ у 2001 р. вже не передбачивцього запобіжного заходу, тим самим визнав2ши її неефективною та малозастосовною [2,с. 183]. Виникає питання: чи слід відмовля2тися від поруки громадської організації, або

поруки трудового колективу українськомузаконодавцеві? На нашу думку, необхідноналежним чином вивчити зазначений запо2біжний захід, його вдосконалення та зали2шення у примусовій системі кримінально2процесуального законодавства. Обраний на2прям дозволить слідчому, прокурору та су2ду правильно відреагувати на обставинисправи у випадку високої потенційної ефек2тивності застосування вказаного запобіжно2го заходу. Наприклад, це може мати місце,коли рішення про поруку бажає прийнятирелігійна організація, яка має занадто висо2кий моральний вплив на обвинуваченого.Людина є соціальною істотою, тому, на нашудумку, відмовлятися від застосування цьогозапобіжного заходу недоцільно. Зазначеніположення й визначають актуальність обра2ної теми.

Сутності поруки громадської організаціїабо поруки трудового колективу приділялиувагу багато вчених2процесуалістів. Окреміпитання, що стосуються підстав, процесуаль2ного порядку обрання й інших проблем за2значеного різновиду поруки, досліджувалитакі науковці, як О. Васильєва, Т. Данченко,А. Захарко, О. Левендаренко, В. Михайлов,Л. Трунова та ін. Разом із тим у цьому науко2вому напрямі залишаються прогалини в ро2зумінні сутності запобіжного заходу, що роз2глядається, окремих питань, які стосуютьсяпроцесуального порядку його обрання, від2повідальності поручителів.

Метою цієї статті є дослідження процесу2альних проблем, що виникають під час за2стосування поруки громадської організаціїабо трудового колективу у кримінальному

© Д. Чухраєв, 2011


162

травень 2011

судочинстві та розроблення пропозицій що2до їх вирішення.

Порука громадської організації або трудо2вого колективу визначається у ст. 154 КПКУкраїни як винесення зборами громадськоїорганізації або трудового колективу підпри2ємства, установи, організації, колгоспу, цеху,бригади постанови про те, що ця організаціяабо трудовий колектив ручається за належнуповедінку та своєчасну явку обвинуваченогодо органу дізнання, слідчого або в суд. Зако2нодавець передбачає, що громадська органі2зація або трудовий колектив повинні бутиознайомлені з характером обвинувачення,пред’явленого особі, яка віддається на поруки.

Питання про доцільність існування запо2біжного заходу, що розглядається, у сучасно2му кримінальному процесі дискутується ба2гатьма вченими у процесуальній літературі.Сумніви вчених стосовно зазначеної пробле2ми, ґрунтуються переважно на низьких по2казниках застосування та на нібито сумнів2ній ефективності досягнення мети застосу2вання запобіжного заходу. Так, Т. Данченко, зогляду на зазначені положення, вказує, щопоруку громадської організації та трудовогоколективу необхідно виключити з чинногоКПК як формальний і недієвий запобіжнийзахід, або ж більш конкретно його унормува2ти [3, с. 32]. Ю. Донченко також висловлюєдумку про виключення зазначеного за2побіжного заходу з системи процесуальногопримусу [4, с. 465]. В. Король звертає увагуна недостатність забезпечувальної функціїзазначеного заходу у зв’язку з невизначеніс2тю відповідальності поручителя за порушен2ня обвинуваченим передбачених правил цьо2го різновиду поруки. Крім того, вчений поси2лається на низький рівень показників, отри2маних під час опитування працівників орга2нів досудового розслідування, що стосуютьсязастосування вказаного запобіжного заходу.Основною причиною зазначеного стану по2казника, як вважає В. Король, є суттєваскладність у практичному застосуванні по2руки громадської організації або трудовогоколективу [5, с. 68].

На нашу думку, зазначена складність за2стосування може бути частково подоланашляхом визначення чіткого процесуальногопорядку застосування з урахуванням можли2вих альтернативних дій учасників, які залу2чаються до цієї процедури.

Р. Холод звертає увагу на відсутністьбудь2яких наслідків порушення взятих на себе зобов’язань поручителем, а також на те,що закон не передбачає конкретного колаосіб, яким може належати ініціатива щодозастосування поруки громадської організаціїабо трудового колективу [6, с. 186].

Заслуговує на увагу той факт, що росій2ський законодавець виключив зазначенийзапобіжний захід із переліку запобіжних за2ходів. Обґрунтовуючи дії російського зако2нодавця, Л. Трунова зазначає, що відповіднанорма виключена з КПК Російської Феде2рації, оскільки, по2перше, вона застосовува2лася вкрай рідко; по2друге, не виправдала се2бе як міра кримінально2процесуального при2мусу [2, с. 183]. Російський учений М. Ка2пінус, розглядаючи зазначений запобіжнийзахід, звертає увагу на відсутність відпові2дальності поручителя – громадської органі2зації або трудового колективу. Серед іншихпричин та умов, що перешкоджають актив2ному використанню поруки громадської ор2ганізації або трудового колективу, вченийвизначає недостатньо чітке уявлення зако2нодавця про процесуальну регламентацію за2стосування вказаного заходу та труднощі організаційного характеру, які виникають у зв’язку з підбором поручителів, проведен2ням загальних зборів, неефективність даногозапобіжного заходу, значні витрати часу що2до його обрання [7, с. 98]. Слід зазначити, щоу проекті КПК України від 13.01.2007 р. № 1233 також не передбачена порука громад2ської організації або трудового колективу.

Незважаючи на негативне ставлення вче2них до запобіжного заходу, що розглядаєть2ся, О. Левендаренко звертає увагу на соці2альну та виховну сутність зазначеного захо2ду [8, с. 148]. Лише зважаючи на соціальнусутність запобіжного заходу, що розгляда2ється, можна стверджувати, що він має бутиприсутній у кримінальному процесі, а прита2манні йому проблеми застосування маютьбути подолані.

Узагальнюючи наведені точки зору, мож2на визначити недоліки запобіжного заходу у вигляді поруки громадської організації аботрудового колективу та запропонувати шля2хи їх подолання.

По2перше, застосування зазначеного за2побіжного заходу є малоефективним віднос2но досягнення мети вказаного інституту кри2мінально2процесуального примусу. Слід за2значити, що питання про ефективність кон2кретного запобіжного заходу має вирішува2тись особою, яка веде провадження у справіта приймає відповідне рішення. З метою за2безпечення ефективності під час прийняттярішення необхідно враховувати конкретніобставини кримінальної справи.

По2друге, застосуванню поруки громад2ської організації або трудового колективу при2таманна певна складність процедури підго2товки до прийняття відповідного рішення. Цейнедолік, як вже зазначалося, може бути част2ково подоланий шляхом розроблення більшконкретизованого процесуального порядку.

К Р И М І Н А Л Ь Н И Й П Р О Ц Е С№ 5

По2третє, суттєвим недоліком є невизна2ченість відповідальності поручителя на за2конодавчому рівні у разі неналежного вико2нання відповідних обов’язків останнього. На нашу думку, вирішення зазначеної проблемиполягає у встановленні майнової відпові2дальності громадської організації або трудо2вого колективу та дисциплінарної – відносноосіб, яким було доручено виконання зобо2в’язань, що передбачає зазначена порука.

По2четверте, вчені звертають увагу на не2визначеність кола осіб, які мають право наініціювання обрання зазначеного запобіжно2го заходу. Ми вважаємо, що буде достатньодієвою така схема: клопотання про обраннязапобіжного заходу у вигляді поруки гро2мадської організації або трудового колекти2ву мають подавати обвинувачений, підозрю2ваний, підсудний або громадська організаціячи трудовий колектив. Ініціативу може вияв2ляти також суб’єкт процесу, який веде про2вадження у справі без отримання згоди пі2дозрюваного, обвинуваченого або підсудного.Якщо, наприклад, слідчий вважає за доціль2не обрати зазначений запобіжний захід, вінмає повідомити відповідну громадську орга2нізацію або трудовий колектив про сутністьобвинувачення чи підозри та винести на чер2гові збори всього колективу питання проможливість обрання зазначеного запобіжно2го заходу. З метою уникнення самостійногоприйняття рішення керівником громадськоїорганізації або трудового колективу у КПКУкраїни необхідно передбачити прийняття

рішення за зазначеним запитом слідчого всімколективом. У законі слід було б передбачи2ти, що зазначений запобіжний захід має зас2тосовуватися лише до члена колективу, а уразі його виключення з відповідної групи ко2лективу такий запобіжний захід має бутискасований.

Література1. Назаров В. В. Примус у кримінальному про2

вадженні: національні та міжнародні аспекти // Фо2рум права. – 2010. – № 4. – С. 660– 666 [Електрон2ний ресурс]. – Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/e2journals/FP/201024/10nvvtma.pdf.

2. Трунова Л. К. Современные проблемы при2менения мер пресечения в уголовном процессе:дис. ... д2ра юрид. наук. – М., 2002. – 419 с.

3. Данченко Т. В. Застава в системі запобіжнихзаходів у кримінальному процесі України: дис. ...канд. юрид. наук. – Ірпінь, 2007. – 193 с.

4. Донченко Ю. Питання вдосконалення кримі2нально2процесуального інституту за побіжних за2ходів // Вісник Львів. ун2ту. Сер.: Юридична. –2000. – № 35. – С. 463–468.

5. Король В. В. Засада гласності та її обмежен2ня в кримінальному судочинстві України: дис. ...канд. юрид. наук. – Л., 2002. – 205 с.

6. Холод Р. С. Правовий статус неповнолітньо2го обвинуваченого на досудовому розслідуванні:дис. … канд. юрид. наук. – Запоріжжя, 2006. – 252 с.

7. Капинус Н. И. Процессуальные гарантииправ личности при применении мер пресечения вуголовном процессе: дис. ... д2ра юрид. наук. – М.,2001. – 547 с.

8. Левендаренко О. О. Особливості процесу до2казування у справах про злочини неповнолітніх:дис. ... канд. юрид. наук. – Д., 2003. – 226 с.

The article deal`s with the problems that arise in the process of criminal and procedural activity dur�ing choosing the measure of punishment in the form of social organization` or employment body`s guar�antee. The way of improving procedural order of choosing mentioned measure of punishment is definedaccording to the results of the investigation. The responsibility of the guarantor is given here.

В статье рассматриваются проблемы, возникающие в ходе уголовно�процессуальной де�ятельности при избрании меры пресечения в виде поручительства общественной организацииили трудового коллектива, определяется путь совершенствования процессуального порядкаизбрания указанной меры пресечения, ответственность поручителя.


164

травень 2011

Статтею 10 Загальної декларації прав лю2дини проголошується, що кожна людинадля визначення її прав і обов’язків, для

встановлення обґрунтованості пред’явленого їйкримінального обвинувачення має право на ос2нові повної рівності на те, щоб її справа буларозглянута прилюдно, з додержанням усіх ви2мог справедливості незалежним і безстороннімсудом.

Національним законодавством також перед2бачені правові норми, які гарантують учасникамкримінального процесу, що в ході здійсненнясудочинства особі, яка вчинила злочин, буде при2значено обґрунтоване покарання, що відповіда2тиме тяжкості злочину та достатнє для її ви2правлення, а невинуваті не понесуть покаранняв результаті постановлення незаконного вирокусуду. Так, у ст. 129 Конституції України закріп2люється, що судді при здійсненні правосуддянезалежні та підкоряються лише закону.

Стаття 323 Кримінально2процесуального ко2дексу (далі – КПК) України передбачає, що ви2рок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

У пункті 13 постанови Пленуму Верховного Су2ду України «Про виконання судами України зако2нодавства і постанов Пленуму Верховного СудуУкраїни з питань судового розгляду кримінальнихсправ і постановлення вироку» від 29.06.1990 р.№ 5, зазначається, що вирок суду, постановленийіменем України, є найважливішим актом право2суддя і до його постановлення належить підходи2ти з винятковою відповідальністю.

На думку І. Перлова, застосування законусудом – це не механічна підгонка конкретного,одиничного випадку під загальну норму, а твор2чий процес, що вимагає великого вміння суддів,політичної й юридичної їх зрілості [1, с. 192].

Метою цієї статті є комплексний аналіз питаньзаконності й обґрунтованості вироку під час здій2снення правосуддя в кримінальних справах, формування відповідних висновків і пропозицій.

Слід зазначити, що поняття «законність таобґрунтованість рішень у кримінальному про2

цесі» були предметом дослідження багатьох ра2дянських та українських учених, зокрема Ю. Гро2шевого, В. Назарова, С. Мірецького, Г. Омелья2ненко, М. Строговича, Д. Карєва, Р. Іскендерова,Є. Мартинчика, Т. Морщакової, В. Зеленецько2го, І. Петрухіна, Н. Глинської, О. Горкіна, А. То2лочко, В. Кулікова, П. Лупинської, Н. Радутної,І. Перлова, С. Бандурки, С. Слинька, В. Доро2хова, В. Ніколаєва та ін.

КПК України не містить визначення такихпонять, як законність і обґрунтованість вироку.Разом із тим у частинах 2, 3 ст. 323 КПК перед2бачено, що суд обґрунтовує вирок лише на тих до2казах, які були розглянуті в судовому засіданні.Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переко2нанням, що ґрунтується на всебічному, повно2му й об’єктивному розгляді всіх обставин спра2ви в їх сукупності, керуючись законом.

Зважаючи на це, в теорії кримінального про2цесу при дослідженні питань законності й об2ґрунтованості процесуальних рішень, насампередвироку суду, сформувався науковий напрям,що відображає індивідуальні особливості розумін2ня цих категорій окремими авторами. Зокрема,Ю. Грошевий, розглядаючи проблематику пра2вових властивостей вироку та розподіляючи їхна внутрішні та зовнішні, вказує, що законністьі обґрунтованість вироку є внутрішніми його влас2тивостями. Між законністю й обґрунтованістювироку існує органічний взаємозв’язок і взаємо2залежність. Це дві сторони його правосудності,якими повинен володіти кожний акт правосуд2дя, що набрав законної сили. Законність вирокуслід розуміти як дотримання кримінально2про2цесуальних законів при розслідуванні, розглядіта вирішенні справи, при постановленні вироку,як правильне застосування кримінальних таінших законів у ході вирішення питання про ква2ліфікацію злочину, покарання злочинця та від2шкодування збитків, заподіяних злочином, у ходівирішення інших питань, що виникають у кри2мінальній справі. Обґрунтованість вироку – цетака його властивість, при якій висновки судупро подію злочину, про винуватість чи неви2нуватість підсудного у вчиненні злочину, про

ЩОДО РЕАЛІЗАЦІЇ ЗАКОННОСТІ Й ОБҐРУНТОВАНОСТІ ПРИ ПОСТАНОВЛЕННІ ВИРОКУ

Юрій Стрілець,здобувач кафедри кримінального процесуНаціональної академії внутрішніх справ,

м. Київ

У статті розглядаються питання законності й обґрунтованості вироку при здійсненні пра�восуддя в кримінальних справах.

Ключові слова: законність, обґрунтованість, правосуддя в кримінальних справах, ви2рок суду.

© Ю. Стрілець, 2011


165

№ 5

призначення йому міри покарання, щодо задо2волення або відмови в задоволенні цивільногопозову, а також рішень із усіх інших питань, щовиникли у кримінальній справі, з достовірністювипливають із повністю зібраних доказів, роз2глянутих судом у ході судового розгляду. Інши2ми словами, обґрунтованість вироку – це відно2шення висновків суду до доказів, досліджених у ході судового розгляду [2, с. 27, 29].

Аналогічної точки зору дотримуються В. До2рохов і В. Ніколаєв, які до вироку застосову2ють таку формулу: законність – обґрунтована,обґрунтованість – законна. Законність і обґрун2тованість вироку – не дві різні властивості ви2року, а дві сторони єдиної якості. Цей поглядзумовлений органічним взаємозв’язком між за2конністю й обґрунтованістю вироку, який існуєв дійсності. Розуміння законності й обґрунтова2ності як двох сторін правосудності вироку пе2редбачає їх взаємозв’язок і взаємопроникнення,а розгляд законності й обґрунтованості як двохрізних властивостей лише допускає можливістьїх зв’язку між собою [3, с. 31].

П. Лупинська вважає, що законність і об2ґрунтованість – взаємозалежні та взаємозумов2лені властивості позитивної характеристики рі2шення. Законність кожного рішення, визначаєть2ся в цілому тим, що: рішення має бути винесенекомпетентною особою чи органом своєчасно; ви2несенню рішення повинні передувати проведенівідповідно до закону процесуальні дії, за допо2могою яких встановлені обставини, що визна2чають прийняття рішення; при кваліфікації діян2ня, призначенні покарання, вирішенні цивіль2ного позову повинен бути правильно застосова2ний матеріальний закон; рішення підлягає пере2творенню на встановлену законом процесуальнуформу, містити необхідні реквізити цього пра2вового акта. А обґрунтованість рішення – це від2повідність усіх викладених у ньому висновківтим фактичним даним, які містяться у справі таотримані в результаті діяльності, що передува2ла рішенню щодо збирання, перевірки й оцінкидоказів. В основі кожного рішення повинні ле2жати докази, досліджені та оцінені у межах, якінеобхідні для такого рішення [4, с. 149–151].

На думку В. Назарова та Г. Омельяненко, за2конність і обґрунтованість вироку – це дві сторонивироку, проте вони є невід’ємними та взаємопов’я2заними. Необґрунтований вирок завжди незакон2ний. Незаконний вирок може бути необґрунтова2ним, оскільки кримінально2процесуальні нормивстановлюють такий порядок розслідування тасудового розгляду кримінальної справи, що га2рантує повне і всебічне її дослідження, дозволяєзабезпечити обґрунтованість вироку. Тому пору2шення встановленого законом порядку проваджен2ня у справі призводить до неповноти, однобічностідослідження обставин справи або ставить підсумнів вирок, унеможливлює визнання його та2ким, що встановив істину [5, с. 424].

Р. Іскендеров, досліджуючи питання право2судного вироку, дійшов висновку, що правосуд2дя – діяльність підзаконна, оскільки вона засно2

вана на законі та протікає в точній відповіднос2ті з законом. Вирок може бути визнаний закон2ним, якщо його винесено в результаті досудово2го слідства та судового розгляду кримінальноїсправи, проведених у точній відповідності із за2коном (тобто в порядку й умовах, передбаченихпроцесуальним законом), у ньому правильно(відповідно до норм матеріального права) вирі2шена справа по суті. Крім того, для визнання ви2року законним необхідно, щоб приписи законувідносно процесуальної форми провадженняслідчих і судових дій, компетенції органів, що їхвиконують, забезпечення прав та обов’язків учас2ників процесу було точно дотримано на всіх ета2пах кримінального судочинства (від порушеннясправи до постановлення вироку). Обґрунто2ваність вироку визначається повнотою, всебіч2ністю й об’єктивністю дослідження матеріалівсправи, достатністю зібраних по справі доказів,правильністю їх оцінки, переконливою та логіч2ною вмотивованістю висновків, до яких дійшовсуд під час судового розгляду, відповідністю цихвисновків фактичним обставинам справи. Не2від’ємною властивістю обґрунтованого вироку є обґрунтованість зроблених судом висновків. У вироку недопустимі альтернативні рішення,внутрішні протиріччя: він не може ґрунтуватисяна здогадках і припущеннях [6, с. 85–87, 92].

І. Перлов вважає, що обґрунтованим може бу2ти лише той вирок, яким встановлена об’єктивнаістина. Вирок – це процесуальна форма, що вира2жає встановлену судом об’єктивну істину. Об’єк2тивна істина, встановлена судом, є змістом вироку.У ньому вона закріплюється, знаходить своє ви2раження, набуває певної форми. Висновки судулише тоді набувають юридичного значення та си2ли, коли вони викладені у вироку [1, с. 220].

На думку Д. Карєва, не слід звужувати понят2тя «законність вироку», зводячи його до вимогдотримання кримінально2процесуальних і матері2альних законів лише при постановленні. На пра2вильність вироку можуть впливати і впливаютьпроцесуальні правопорушення, допущені не тіль2ки при постановленні вироку, а й у процесі дізнан2ня, досудового слідства, судового розгляду. Напри2клад, не може бути визнаний законним вирок, якщо в ході дізнання чи досудового слідства обви2нувачений був позбавлений гарантованих йомузаконом прав. Основною ознакою обґрунтованос2ті вироку є відповідність висновків суду фактич2ним обставинам справи. У зв’язку з цим під об2ґрунтованістю вироку Д. Карєв розуміє відповід2ність висновків суду, що виражають переконли2вість суду, фактичним обставинам справи; при цьо2му зазначені обставини повинні бути встановленідостовірно та тільки на основі тих доказів, які роз2глянуті судом в судовому засіданні, враховані в їхсукупності та викладені у вироку на підтверджен2ня прийнятих судом рішень [7, с. 355–356].

З точки зору С. Бандурки та С. Слинька, ви2рок є законним, якщо він: проголошений ком2петентним органом, суб’єктом кримінальногопроцесу – судом; прийнятий у результаті про2вадження всіх необхідних процесуальних дій,

К Р И М І Н А Л Ь Н И Й П Р О Ц Е Стравень 2011

The questions of legality and propriety of the sentence in the administration of criminal justice.

В статье рассматриваются вопросы законности и обоснованности приговора приотправлении правосудия по уголовным делам.

при цьому не порушені вимоги кримінально2процесуального закону; містить висновки, щовідповідають підставам його винесення [8, с. 35].

С. Мірецький вважає, що законність вирокускладається з його точної відповідності кримі2нальному та кримінально2процесуальному законо2давству, а також нормам інших галузей права, щопідлягають застосуванню під час вирішення кри2мінальної справи. Це стосується не лише змістувироку. Так, не можна визнати законним вирок,постановлений за результатами судового розгля2ду, проведеного з грубим порушенням закону, асаме – без участі захисника у випадку, коли йогоучасть є обов’язковою. А тому законність вирокуозначає не тільки те, що форма його викладення тасутність прийнятих судом рішень по справі відпо2відає закону, а й те, що судовий процес проведе2ний із дотриманням вимог закону та вирок поста2новлено законним складом суду. Обґрунтованістьвироку – це відповідність висновків суду у вирокуфактичним обставинам справи, встановленим підчас судового розгляду, або об’єктивна правиль2ність викладених у вироку фактів [9, с. 5].

Обґрунтування як особливий вид інтелекту2альної діяльності, що здійснюється в межахкримінального процесу, не може не мати психо2логічної природи, оскільки вся інформація, напідставі якої правозастосувач приходить до пев2них висновків, трансформується через його пси2хіку. Перш як викласти обґрунтування свого рі2шення на конкретному носії (процесуальномудокументі), тобто перейти до практичних дій,правозастосувач повинен ще раз проаналізуватидоказову інформацію, що міститься у справі, про2думати та пояснити самому собі не тільки хід, а йрезультат своїх роздумів, прослідкувати шлях по2долання своїх сумнівів у достовірності встанов2лення тієї чи іншої обставини по справі [10, с. 85].

Деякі науковці окремо виділяють частковунеобґрунтованість процесуальних рішень. Так,Н. Глинська вважає, що, часткова необґрунтова2ність рішення має місце тоді, коли не встанов2лені окремі обставини, що мають істотне значен2ня для зроблених у такому рішенні висновків, а в описово2мотивувальній частині документа не відображені та належним чином не підтвер2джені відповідні елементи предмета даного проце2суального акта. Можливі випадки, коли всі еле2менти предмета обґрунтування правозастосува2чем правильно індивідуалізовані, але правиль2ність встановлення деяких із них підтвердженаналежним чином, а інші твердження або зовсімне обґрунтовані, або ж обґрунтовані не повно тане переконливо [11, с. 189].

Висновки

Проведений аналіз свідчить, що точки зорунауковців щодо тлумачення та розкриття зміс2

ту таких понять, як законність і обґрунтова2ність вироку в основному збігаються.

Разом із тим, на нашу думку, з деякими авто2рами можна погодитися лише частково. Зокрема,ми не згодні з науковцями, які, розглядаючи й ана2лізуючи питання законності вироку загалом (безподілу його на види), вказують на те, що вирок небуде законним у випадку порушень, допущенихпід час розслідування кримінальної справи.

Ми вважаємо, що законним і обґрунтова2ним вирок може бути, якщо:

склад суду уповноважений на розгляд кримі2нальної справи й утворений відповідно до існу2ючого порядку розподілу справ;

судовий розгляд проведений із дотриман2ням норм процесуального права;

судом зроблена якісна оцінка доказів щодоїх достатності, достовірності, допустимості таналежності;

висновки, яких дійшов суд, є однозначни2ми, переконливими та такими, що відповідаютьфактичним обставинам справи;

у результаті згаданої розумової діяльностісуду отримані відповіді на питання, що вирішу2ються при постановленні вироку, передбаченіст. 324 КПК України;

суд при постановленні вироку, керуєтьсянормами матеріального права, що підлягаютьправозастосуванню, виходячи з матеріалівкримінальної справи;

викладена у вироку правова позиція суду євмотивованою.


1. Перлов И. Д. Приговор в советском уголов2ном процессе. – М., 1960. – 263 с.

2. Грошевой Ю. М. Правовые свойства пригово2ра – акта социалистического правосудия. – Х.,1978. – 60 с.

3. Дорохов В. Я., Николаев В.С. Обоснованностьприговора в советском уголовном процессе. – М.,1959. – 176 с.

4. Лупинская П. А. Решения в уголовном су2допроизводстве: Их виды, содержание и формы. –М., 1976. – 168 с.

5. Назаров В. В., Омельяненко Г. М. Криміналь2ний процес України. – К., 2008. – 584 с.

6. Искендеров Р. Г. Правовое и социальное зна2чение правосудного приговора. – Баку, 1988. – 124 с.

7. Карев Д. С. Советский уголовный процесс. –М., 1975. – 567 с.

8. Бандурка С. А., Слинько С. В. Судебное про2изводство по уголовным делам. – Х., 2000. – 288 с.

9. Мирецкий С. П. Приговор суда. – М., 1989. – 112 с. 10. Зеленецкий В. С., Глинская Н. В. Теория и

практика обоснования решений в уголовном про2цессе Украины. – Х., 2006. – 336 с.

11. Глинська Н. В. Методичні засади визначен2ня критеріїв для оцінки доброякісності криміналь2но2процесуальних рішень // Питання боротьби зізлочинністю. – Х., 2007. – Вип. 14. – С. 181–193.


167

ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ ЗМІСТУ ПРОЦЕСУАЛЬНИХ ПОВНОВАЖЕНЬ НАЧАЛЬНИКА СЛІДЧОГО ВІДДІЛУ

Григорій Мамка,здобувач кафедри кримінального процесуНаціональної академії внутрішніх справ

У статті аналізуються проблеми визначення змісту процесуальних повноважень начальни�ка слідчого відділу, розкриваються особливості процесуальних відносин начальника слідчоговідділу та слідчого.

Ключові слова: начальник слідчого відділу, слідчий, процесуальні повноваження, проце2суальні відносини.

Проблема визначення змісту процесуаль2них повноважень начальника слідчоговідділу не нова. Вона давно обговорюєть2

ся в науці кримінального процесу. Вперше як су2б’єкт кримінального процесу начальник слідчоговідділу з’явився у 1966 р. у результаті внесеннязмін і доповнень до чинного Кримінально2проце2суального кодексу (далі – КПК) Української РСР?Слід зазначити, що закріплений у Кодексі проце2суальний статус начальника слідчого відділу від2разу викликав гострі дискусії як у науці кримі2нального процесу, так і в практичній діяльності.

Основним предметом дискусій є питанняпро доцільність надання начальнику слідчоговідділу процесуальних повноважень, про їх об2сяг. Сумніви базуються на тому, що начальникслідчого відділу наділений, крім процесуальних,адміністративними повноваженнями по відно2шенню до слідчих (а це, як наслідок, може при2звести до втрати слідчими процесуальної само2стійності), на частковому дублюванні процесу2альних повноважень начальника слідчого від2ділу та повноважень прокурора.

Проблеми визначення обсягу процесуаль2них повноважень начальника слідчого відділу укримінальному процесі були предметом увагитаких учених, як Б. Асрієв, Е. Воронін, А. Гаври2лов, Є. Коваленко, В. Маляренко, П. Мінюков,А. Мінюков, М. Михеєнко, О. Пєтков, С. Стахів2ський, М. Строгович, Л. Удалова, С. Шейфер таін. Разом із тим, незважаючи на великий обсягспеціальної літератури, у кримінально2проце2суальній науці досі відсутнє комплексне бачен2ня змісту процесуальних повноважень началь2ника слідчого відділу.

Метою цієї статті є визначення змісту процесу2альних повноважень начальника слідчого відділу.

У науці кримінального процесу, традицій2но, до основних напрямів діяльності начальни2ка слідчого відділу відносять функцію здійснен2ня процесуального (внутрішнього) контролю по2єднаного з управлінською діяльністю та функ2цією розслідування конкретних злочинів [1, с. 8–9;

2, с. 5; 3, с. 176; 4, с. 51–52]. Але, як правило, цідві функції чітко не розмежовуються. На нашудумку, це пов’язано з тим, що деяка аналогіянагляду та контролю (розмежування яких та2кож не базується на чітких наукових критерях і пояснюється, швидше, лише нормативнимитрадиціями) дозволяє зробити висновок про те,що процесуальне керівництво – це основа (під2ґрунтя) процесуального контролю, спосіб усу2нення виявлених у ході контролю недоліків, за2безпечення ефективності та законності досудо2вого слідства.

Ми поділяємо думку Б. Асрієва, що проце2суальне керівництво – це обов’язок начальникаслідчого відділу вживати передбачені закономзаходи із забезпечення повної та всебічної ре2алізації принципу об’єктивності в діяльностіслідчих у процесі розслідування кримінальнихсправ [5, с. 12]. Зміст такого керівництва полягаєв тому, що начальник слідчого відділу правови2ми методами та засобами спрямовує слідчих сво2го відділу на виконання завдань кримінальногосудочинства і результатом такого керівництва євиникнення процесуальних правовідносин.

У зв’язку з викладеним заслуговує на увагудумка О. Химічевої, яка зазначає, що важливознайти оптимальне співвідношення правовогорегулювання як процесуальної самостійностіслідчого, так і процесуального контролю на2чальника слідчого відділу; при цьому не слідзнижувати ефективність процесуального конт2ролю начальника слідчого відділу, а наданняначальнику слідчого відділу процесуальнихповноважень не повинно обмежувати процесу2альну самостійність слідчого [6, с. 125].

Оцінюючи особливості процесуальних відно2син начальника слідчого відділу та слідчого, слідвраховувати, що із закріпленням за начальникомслідчого відділу процесуальних повноважень (а тим більше з таким їх істотним розширенням)поєднання цих повноважень із адміністративни2ми та дисциплінарними можливостями постави2ло слідчого в статус особи, яка практично пов2ністю втратила самостійність у відносинах із на2чальником слідчого відділу.

© Г. Мамка, 2011

№ 5


168

травень 2011

Сумніваючись у правильності ідеї посилен2ня процесуальних повноважень начальникаслідчого відділу, зазначимо, що таке посиленнявідбулося вже в звичному (на жаль) поєднанніз проблемами законодавчої техніки.

Процесуалісти все частіше задають питан2ням: «що мав на увазі законодавець, вводячи туабо іншу норму, і чи мав він взагалі що2небудьна увазі? [3, с. 24].

Звернімося до деяких проблем змісту проце2суальних повноважень начальника слідчого від2ділу: відповідно до ч. 2 ст. 1141 КПК начальникслідчого відділу має право перевіряти криміналь2ні справи, давати вказівки слідчому про прова2дження досудового слідства, про притягнення якобвинуваченого, про кваліфікацію злочину й обсягобвинувачення, про направлення справи, пропровадження окремих слідчих дій, передаватисправу від одного слідчого іншому, доручати роз2слідування справи декільком слідчим, а також брати участь у провадженні досудового слідст2ва, особисто провадити досудове слідство, корис2туючись при цьому повноваженнями слідчого.

Що стосується права давати вказівки слід2чому про провадження досудового слідства, тотака вказівка може бути дана лише щодо вжепорушеної кримінальної справи [7, с. 67–69; 8,с. 62–63]. На нашу думку, така позиція є зако2номірною, бо повноваження щодо вказівки слід2чому про провадження досудового слідства непоширюються на стадію порушення криміналь2ної справи. Іншими словами, начальник слідчо2го відділу здійснює свою діяльність щодо вжепорушеної кримінальної справи. Але чи має на2чальник слідчого відділу право доручати слід2чому перевірку заяв і повідомлень про злочин упорядку, передбаченому ст. 97 КПК, а якщо ні,то яка посадова особа має таке право. Отже, вчинному КПК України прямо не передбаченоправо начальника слідчого відділу давати дору2чення або вказівки підлеглим йому слідчим проперевірку заяв і повідомлень про злочин. Такожочевидним є факт, що ст. 97 КПК не відноситьначальника слідчого відділу до суб’єктів, упов2новажених порушувати кримінальну справу.

Але, на думку П. Мінюкова та А. Мінюкова,може виникнути (і нерідко виникає) необхід2ність у наданні вказівок за матеріалами, на під2ставі яких вирішується питання про порушеннякримінальної справи. Передача начальникомслідчого відділу слідчому справи з резолюці2єю «порушити справу» вже є такою вказівкою.Слідчий також одержує вказівки у зв’язку з роз2глядом начальником матеріалів, що надійшли зоперативних служб. Тому вказівка слідчому можебути дана не тільки щодо порушеної криміналь2ної справи, а й за матеріалами про злочин, що єпідставою для порушення кримінальної справи.Правильність такого підходу підтверджуєтьсядослідженнями, оскільки всі опитані начальникислідчих підрозділів дають слідчим такі вказівки[4, с. 36].

Із метою врегулювання вказаних розбіж2ностей між нормами чинного КПК та практич2

ною діяльністю, на нашу думку, доцільно до2повнити ч. 4 ст. 97 КПК України після слів«...слідчий» словами «начальник слідчого від2ділу», а також змінити ч. 2 ст. 1411 КПК, ви2клавши її в такій редакції: «Начальник слідчоговідділу має право перевіряти кримінальні спра2ви, давати вказівки слідчому про провадженнядосудового слідства, про притягнення як обви2нуваченого, про кваліфікацію злочину й обсягобвинувачення, про направлення справи, пропровадження окремих слідчих дій, передаватиматеріали перевірки заяв і повідомлень про зло2чин та справу від одного слідчого іншому, дору2чати розслідування справи декільком слідчим,а також має право порушити кримінальну справув порядку, встановленому цим Кодексом, братиучасть у провадженні досудового слідства, осо2бисто провадити досудове слідство, користу2ючись при цьому повноваженнями слідчого».Таким чином можна вирішити питання проправо начальника слідчого відділу на порушен2ня кримінальної справи.

У результаті начальник слідчого відділузможе доручати проведення перевірки заяв і по2відомлень про злочин. При цьому доцільно пе2редбачити в Кодексі право начальника слідчоговідділу передавати не тільки справу від одногослідчого іншому та доручати розслідуваннясправи декільком слідчим, а й матеріали пе2ревірки заяв і повідомлень про злочин. Правомначальника слідчого відділу передавати ма2теріали перевірки заяв і повідомлень про зло2чин від одного слідчого іншому має дуже важ2ливе значення для своєчасного встановленняприводів і підстав для порушення кримінальноїсправи, а також для розкриття та розслідуваннязлочину, реалізації учасниками процесу їх про2цесуальних прав та обов’язків.

До числа процесуальних повноважень на2чальника слідчого відділу законодавець відно2сить право доручати розслідування справидекільком слідчим (ч. 2 ст. 1411 КПК). Рішеннядоручити розслідування справи декільком слід2чим начальник слідчого відділу може прийнятиза власною ініціативою, або за умови, що слід2чий звернувся до начальника з проханням простворення групи у зв’язку із складністю розслі2дування, або з інших підстав.

Згідно із ст. 119 КПК України, якщо розслі2дування особливо складної справи доручаєтьсядекільком слідчим, то про це зазначається впостанові про порушення справи або виносить2ся окрема постанова, але із змісту вказаної нор2ми не зрозуміло хто виносить постанову пропорушення кримінальної справи та проваджен2ня розслідування особливо складної справи гру2пою слідчих, хто виносить окрему постанову. Нів ст. 1141, ні в ст. 119 КПК України не вказанона право безпосередньо начальника слідчоговідділу виносити таку постанову.

Законодавець передбачив право вказувати впостанові про порушення кримінальної справирішення щодо розслідування особливо склад2ної справи декількома слідчими. Але невиріше2

К Р И М І Н А Л Ь Н И Й П Р О Ц Е С№ 5

ним залишається питання про те, яким чиномначальник слідчого відділу, який приймає рі2шення про створення слідчої групи, виносить цю постанову, а також хто виносить окремупостанову. У зв’язку з цим чинна редакція ст. 119КПК України є недосконалою. Ми вважаємо,що ст. 119 КПК України слід викласти у та2кій редакції: «Якщо розслідування особливоскладної справи доручається декільком слід2чим, то про це начальник слідчого відділу ви2носить окрему постанову. В постанові один зцих слідчих призначається старшим, він прий2має справу до свого провадження і безпосеред2ньо керує діями інших слідчих».

У статті 1141 КПК України визначений перелік вказівок начальника слідчого відділуслідчому: про провадження досудового слідст2ва, про притягнення як обвинуваченого, про ква2ліфікацію злочину й обсяг обвинувачення, пронаправлення справи, про провадження окремихслідчих дій. Але чи є вказаний перелік можли2вих вказівок начальника слідчого відділу слід2чому вичерпним?

Слід погодитися з думкою процесуалістів[4, с. 39; 5, с. 21], які вважають, що перелік пи2тань, по яких начальник слідчого відділу впов2новажений давати вказівки слідчому, не можнавизнати вичерпним, бо в ньому названі не всівказівки, які практично можуть стосуватися різ2них питань провадження досудового слідства.

Закон наділив начальника слідчого відділуправом давати слідчому вказівки про прова2дження досудового слідства в цілому. Вказівкипро провадження досудового слідства наврядчи слід ототожнювати з вказівками про прова2дження окремих слідчих дій, оскільки про про2вадження окремих слідчих дій йдеться у ст. 1141

КПК. Тому, на нашу думку, вказівки про про2вадження досудового слідства, передбачаютьвказівки начальника слідчого відділу про пере2вірку конкретних версій по справі, встановлен2ня тих або інших обставин по справі.

Повноваження начальника слідчого відділудавати слідчому вказівки про провадження ок2ремих слідчих дій у самому формулюванні міс2тить питання: чому саме окремих слідчих дій ічому тільки слідчих, а не взагалі процесуаль2них? З прямого тлумачення закону випливає,що начальник слідчого відділу, наприклад, маєправо давати слідчому вказівки про проведенняобшуку, виїмки, допиту, пред’явлення для впі2знання, відтворення обстановки й обставинподії тощо. Але, на нашу думку, очевидним є те,що начальник слідчого відділу має право датислідчому вказівки про провадження будь2якихпроцесуальних дій із метою найбільш повного,всебічного й об’єктивного провадження досудо2

вого слідства в кримінальних справах, у зв’язкуз чим положення ст. 1141 КПК України «пропровадження окремих слідчих дій» необхіднозмінити на «про провадження процесуальнихдій», що виключило б неоднозначне розумінняобсягу процесуальних повноважень начальни2ка слідчого відділу відносно надання слідчомувказівок.

Проведений аналіз дозволяє зробити вис�новок, що необхідно вжити заходи з метою по2дальшого вдосконалення процесуального за2конодавства, яке регламентує повноваженняначальника слідчого відділу. На нашу думку,слід у кримінально2процесуальному законі уточ2нити процесуальні повноваження начальникаслідчого відділу з метою забезпечення дієвостіконтролю, оперативнішого вирішення питань,пов’язаних із процесуальними особливостямипровадження досудового слідства, тощо.

Слід зазначити, що всі ці повноваження на2чальника слідчого відділу належать до про2цесуальних засобів, які застосовуються самедля керівництва діяльністю слідчих по прова2дженню досудового слідства. Тому начальникслідчого відділу як керівник і організатор про2вадження досудового слідства має бути наділе2ний усім комплексом процесуальних засобів,необхідних для конкретного, оперативного тареального процесуального керівництва безбудь2яких обмежень.


1. Асриев Б. В. Начальник следственного отде2ла в советском уголовном процессе: автореф. дис. ...канд. юрид. наук. – М., 1974. – 24 с.

2. Гаврилов А. К. Организация работы начальни2ка следственного отделения. – Волгоград, 1972. – 79 с.

3. Воронин С. Н., Козлова А. П. Научно2техни2ческий прогресс в производстве исправительно2трудовых учреждений. – Караганда, 1984. – 98 с.

4. Мінюков П. І., Мінюков А. П. Процесуальніповноваження начальника слідчого відділу (відді2лення) органів внутрішніх справ і проблеми керів2ництва досудовим слідством. – К., 2004. – 214 с.

5. Асриев Б. В. Начальник следственного отде2ла: процессуальное положение и руководство сле2дователями. – М., 1986. – 153 с.

6. Химичева О. В. Концептуальные основыпроцессуального контроля и надзора на досудеб2ных стадиях уголовного судопроизводства. – М.,2004. – 382 с.

7. Гуткин И. Начальник следственного отделаи его процессуальные полномочия // Советская ми2лиция. – 1967. – № 4. – С. 67–69.

8. Белозеров Ю. Н., Чувилев А. А. Проблемыобеспечения законности и обоснованности воз2буждения уголовного дела. – М., 1973. – 127 с.

The problems of decision of maintenance of judicial plenary powers of chief of investigation departmentare analysed in the article, the features of judicial relations of chief of investigation department and investi�gator open up.

В статье анализируются проблемы определения содержания процессуальных полномочий на�чальника следственного отдела, раскрываются особенности процессуальных отношений начальникаследственного отдела и следователя.

П Р О К У РАТ У РА

170

травень 2011

© С. Мінченко, 2011

Становлення і розвиток правової державиУкраїни можливі при виконанні органа2ми державного управління значної кіль2

кості завдань, одним з найважливіших середяких є чітке дотримання законів під час їх ді2яльності.

Утвердження у ст. 3 Конституції Україниправ і свобод людини, а також політичних, еко2номічних, соціальних, ідеологічних, правовихгарантій не здатне саме по собі забезпечити ре2алізацію того чи іншого закону. Як зазначає В. Сухонос, «у державному механізмі повиннапанувати окрема ієрархічна система держав2них органів, які здійснювали б нагляд за додер2жанням законів у тих сферах суспільного та дер2жавного життя, де відбуваються систематичніпорушення законності» [1, с. 22].

Одним з найважливіших державних органівє прокуратура, а здійснюваний нею нагляд –дієвий захід забезпечення прав людини в хо2ді оперативно2розшукової діяльності (далі –ОРД). Значна кількість суб’єктів правовідно2син у ході цієї діяльності вимагає забезпечен2ня однакового розуміння законів України, не2ухильного дотримання та правильного їх засто2сування незалежно від відомчих і місцевихінтересів [2, с. 11].

Сьогодні для вітчизняних та зарубіжних науковців дискусійним є визначення місця про2куратури в системі органів державної влади.Значною мірою це пояснюється її функціями,які являють собою основні напрями її діяль2ності, що здійснюються з використанням спе2цифічних форм і методів у межах наданих пов2новажень.

Формування функцій органів прокуратурирозпочалося ще за часів Стародавнього Риму.Так, за правління Августа збір податків, управ2ління невеликими провінціями, виконання різ2номанітних господарських функцій доручалися

прокураторам (від лат. procurator – завідуючий,управляючий та procurare – піклуватися, забез2печувати, управляти). Згодом імператор Клав2дій розширив права прокураторів – вони одер2жали право виносити судові рішення. Наглядо2ва ж функція прокураторів формувалася на ета2пі розвитку звичаєвого права на рівні звичаю вперіод правління деспотичних володарів скіф2ської держави. Норми права у скіфів захищалижиття, майно, привілеї царської сім’ї та родо2племінної знаті. Однак з часом слово «прокура2тура» увійшло у вжиток як інститут представ2ництва інтересів держави. Її діяльність зводи2лася до переслідування злочинів у криміналь2ному судочинстві і нагляду за дотриманням за2конності.

Становлення та розвиток прокуратури Ук2раїни постійно перебували у прямій залежностівід етапів розвитку державно2правової системикраїни і умовно охоплюють шість історико2пра2вових періодів: перший, за свідченням, наведе2ним у виданій 1999 р. у Варшаві книзі В. Свер2бигуза «Старосвітське панство», бере свій поча2ток у 1578 р., коли на сеймі Речі Посполитої бу2ло утворено Луцький трибунал – вищий судУкраїни, дія якого поширювалася на Київське,Волинське та Брацлавське воєводства. Наступ2ного року у Батурині було утворено Українсь2кий трибунал, який складався із семи депар2таментів. Депутати трибуналу щорічно обира2ли прокурора (інстигатора), котрий наглядав зачинністю подання позовів до трибунальсько2го суду.

Посада прокурора збереглася в Україні і вXVII ст. Так, у засіданнях Українського трибу2налу разом з гетьманом, генеральним писарем,генеральним возним, генеральним суддею таіншими вищими чинами брав участь і прокурор.

Другий період – Україна у складі Російсь2кої імперії (1722–1917 рр.); третій – Українська

МІСЦЕ ПРОКУРАТУРИ В СИСТЕМІ ОРГАНІВ ДЕРЖАВНОЇ ВЛАДИ ТА ЗМІСТ ПРОКУРОРСЬКОГО НАГЛЯДУ ЗА ЗАБЕЗПЕЧЕННЯМ ПРАВ ЛЮДИНИ В ОПЕРАТИВНО�РОЗШУКОВІЙ ДІЯЛЬНОСТІ

Сергій Мінченко,канд. юрид. наук,

старший науковий співробітник,докторант кафедри оперативно�розшукової діяльності

Національної академії внутрішніх справ

У статті розглядається історія становлення прокуратури, її функції і місце в системі ор�ганів державної влади, досліджується зміст прокурорського нагляду за забезпеченням прав лю�дини в оперативно�розшуковій діяльності та пропонується авторська позиція з цього питання.

Ключові слова: прокуратура, органи державної влади, оперативно2розшукова діяльність,права людини, прокурорський нагляд.


171

№ 5

Народна Республіка (1917–1919 рр.); четвер�тий – УСРР (1919–1936 рр.); п’ятий – УРСР(1936–1991 рр.).

Початок шостого періоду розвитку проку2ратури припадає на момент, коли Верховна Ра2да Української РСР проголосила створення не2залежної самостійної держави – України, а вже05.11.1991 р. було ухвалено Закон України «Пропрокуратуру», яким визначалися завдання,функції та повноваження органів прокуратури.

Розкриваючи сучасну роль та місце проку2ратури України в системі органів державної вла2ди, Ю. Дьомін підкреслює, що це – самостійнийцентралізований орган державної влади, якийдіє в системі правоохоронних органів державита забезпечує захист від неправомірних пося2гань на суспільний і державний лад, права тасвободи людини, а також на основи демокра2тичного устрою засобами та методами, передба2ченими законом [3, с. 16].

Проаналізувавши існуючі точки зору з цьо2го приводу, С. Новіков стверджує, що місце про2куратури в системі органів держави визнача2ється сутністю тієї функції, яка покладена напрокуратуру, тобто функція прокуратури поля2гає у здійсненні вищого нагляду за точним ви2конанням законів [4, с. 48].

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про про2куратуру» на неї покладено обов’язок здійсню2вати нагляд за додержанням і правильним за2стосуванням законів Кабінетом Міністрів Ук2раїни, міністерствами та іншими центральнимиорганами виконавчої влади, органами держав2ного і господарського управління та контролю,Радою Міністрів Автономної Республіки Крим,місцевими Радами, їх виконавчими органами,військовими частинами, політичними партіями,громадськими організаціями, масовими руха2ми, підприємствами, установами і організаці2ями, незалежно від форм власності, підпорядко2ваності та приналежності, посадовими особамита громадянами.

Згідно із ст. 6 Конституції України державнавлада здійснюється на засадах її поділу на законо2давчу, виконавчу та судову. Проте прокуратуруУкраїни не віднесено до жодної з цих гілок влади,і тому в теорії прокурорського нагляду посталопитання, до якої з гілок влади належить прокура2тура. Одні науковці відносили прокуратуру до за2конодавчої влади, посилаючись на те, що прокура2тура здійснює нагляд за додержанням законів, якіприймаються законодавчим органом – ВерховноюРадою України, діє на основі повноважень, отрима2них від цієї влади, та підконтрольна їй. Другі вва2жали її органом виконавчої влади, однією з функційякої є організація виконання законів, а контроль танагляд – способи вирішення цих завдань. Інші переконані в приналежності прокуратури до судо2вої влади, оскільки її діяльність тісно пов’язана зсудочинством [2, с. 15].

Незважаючи на досить проблемне визна2чення органів прокуратури в системі державно2го механізму, Основним Законом України за2кладено міцні основи їх функціонування як са2

мостійного органу державної влади. По�перше,в розділі VII Конституції України закріплено,що прокуратура становить єдину систему з пев2ними повноваженнями та суб’єктами діяль2ності; по�друге, в п. 1 ст. 6 Закону «Про проку2ратуру» визначено, що органи прокуратури Ук2раїни очолює Генеральний прокурор України і нижчестоящі прокурори, підпорядковані ви2щестоящим; по�третє, згідно з ч. 1 ст. 7 цього За2кону втручання органів державної влади і орга2нів місцевого самоврядування, посадових осіб,засобів масової інформації, громадсько2полі2тичних організацій (рухів) та їх представниківу діяльність прокуратури по нагляду за додер2жанням законів забороняється. Така постанов2ка питання виокремлює органи прокуратури в са2мостійний державно2правовий інститут, що дає їмзмогу ефективніше реалізовувати свої функції.

Таким чином, зміст діяльності органів про2куратури зумовлює її функціонування як окре2мого механізму системи органів державної вла2ди, яка організаційно не належить до жодної зтрьох гілок влади, оскільки її діяльність є «еле2ментом складного механізму стримань і проти2ваг між гілками влади» [2, с. 17], яка дає мож2ливість забезпечувати правильний розподіл повноважень між різними гілками влади та їхузгоджене функціонування.

Вітчизняні правознавці Ю. Грошевий та В. Тацій підкреслюють, що поєднання функційнагляду за додержанням законів, елементів кон2ституційного нагляду та участі у вдосконаленнізаконодавства надає діяльності прокуратуриособливого, самостійного характеру державноївлади, що діє на основі властивих цьому органупринципів і повноважень [5, с. 4].

На сьогодні наглядова функція – одна з основних функцій органів прокуратури, яка вповному обсязі відображає специфіку її діяль2ності і здійснюється не тільки на підставі Конс2титуції України, Закону «Про прокуратуру», ай відповідно до базових законів, які діють у пев2них сферах правовідносин, зокрема тих, що ви2никають у процесі реалізації прав громадян. То2му прокуратура посідає особливе місце середдержавних органів у питаннях захисту прав лю2дини [6, с. 194–195].

Більшість учених2практиків обґрунтованостверджують, що єдиним призначенням проку2ратури є нагляд за точним і однаковим вико2нанням законів, і саме прокуратура є тим єди2ним державним органом в країні, який вико2нує ці функції [7, с. 5; 8, с. 270]. Таке розумінняцілком узгоджується з чинним законодавством.

Прокуратура як наглядовий орган державипровадить діяльність з охорони та захисту праві свобод людини і громадянина. У п. 2 ст. 4 За2кону України «Про прокуратуру» закріплено,що діяльність прокуратури має своїм завдан2ням захист від неправомірних посягань на со2ціально2економічні, політичні та особисті праваі свободи людини і громадянина.

Сутність прокурорської діяльності полягаєв нагляді за точним і однаковим виконанням


172

травень 2011

нормативно2правових актів усіма учасникамисуспільних відносин у державі. Відповідно дост. 121 Конституції України на неї покладають2ся такі обов’язки: підтримувати державне обви2нувачення в суді; представляти інтереси грома2дянина або держави в суді у випадках, визначе2них законом; здійснювати нагляд за додержан2ням законів органами, які проводять оператив2но2розшукову діяльність, дізнання, досудовеслідство; здійснювати нагляд за додержаннямзаконів при виконанні судових рішень у кримі2нальних справах, а також при застосуванніінших заходів примусового характеру, пов’яза2них з обмеженням особистої свободи громадян.Для вирішення цих завдань законодавствомзакріплено відповідні повноваження проку2рорів.

Сьогодні існує велика кількість міркуваньстосовно закріплення за органами прокуратурифункції загального нагляду. Одні вчені та прак2тики схвалюють дану позицію, інші дотриму2ються протилежної точки зору, проте і ті й іншінаводять досить вагомі аргументи, захищаючисвою позицію.

Згідно з п. 162 рекомендації Парламентсь2кої Асамблеї Ради Європи № 1722 (2005) провиконання обов’язків та зобов’язань Україною«…слід якнайшвидше провести давно запізнілескасування функції загального нагляду. Цюфункцію слід поступово передати судовій владі(адміністративним судам) та інституції уповно2важеного з прав людини, оскільки роль проку2рора у відновленні особистих прав залишаєть2ся традиційно високою» [9].

Досвід деяких європейських країн застері2гає від прийняття поспішних рішень. Так, Л. Гри2цаєнко, проаналізувавши особливості станов2лення і розвитку інституту прокуратури в кра2їнах Східної Європи (на прикладі Польщі), за2значає, що «на сьогодні після істотного обме2ження названої функції в Польщі охорона правгромадян та інтересів держави за допомогою су2ду ускладнилася, стала затяжною (з огляду навелике завантаження судів) і фінансово витрат2ною. У деяких випадках можливість такої охо2рони є взагалі ілюзорною. Тобто Польща до сьогодні не знайшла дієвої заміни цій функціїпрокуратури та ефективнішого способу захиступрав і свобод громадян та інтересів держави»[10, с. 22].

Однією з найбільш специфічних та особли2вих сфер здійснення наглядових функцій про2курора за додержанням законності є оператив2но2розшукова діяльність. І хоча протягом довго2го часу серед практичних працівників та науков2ців [11, с. 58] тривала дискусія щодо необхідностіпрокурорського нагляду за ОРД, все ж таки її до2цільність та важливість визнано однією з пріо2ритетних функцій органів прокуратури.

Адже ОРД має, в основному, негласний ха2рактер і у зв’язку з цим людина часто має обме2жені можливості захищати свої права. Під часпроведення оперативно2розшукових заходів най2більшою мірою можуть обмежуватися права лю2

дини на свободу, недоторканність житла, таєм2ницю листування, телефонних розмов, теле2графної та іншої кореспонденції, невтручання в особисте та сімейне життя тощо.

Згідно зі ст. 29 Закону України «Про проку2ратуру» предметом нагляду є додержання за2конів органами, які проводять оперативно2роз2шукову діяльність, дізнання, досудове слідство,завданням якого є сприяння: 1) розкриттю зло2чинів, захисту особи, її прав, свобод, власності,прав підприємств, установ, організацій від зло2чинних посягань; 2) виконанню вимог законупро невідворотність відповідальності за вчине2ний злочин; 3) запобіганню незаконному притяг2ненню особи до кримінальної відповідальності;4) охороні прав і законних інтересів громадян,які перебувають під слідством; 5) здійсненнюзаходів щодо запобігання злочинам, усуненняпричин та умов, що сприяють їх вчиненню.

Аналізуючи результати діяльності органівпрокуратури, можна стверджувати, що ОРД пе2ребуває під особливим наглядом. При цьомуувага приділяється рішенням, що безпосеред2ньо стосуються прав людини.

Згідно з інформацією Генеральної прокура2тури України «Про стан законності в державі за 2009 рік (відповідно до статті 2 Закону Укра2їни «Про прокуратуру»)» [12], за результата2ми прокурорських перевірок у 2009 р. скасова2но понад 2,4 тис. незаконних постанов, винесе2них працівниками органів внутрішніх справ припровадженні оперативно2розшукової діяльнос2ті, з яких 962 – за фактами незаконного заве2дення оперативно2розшукових справ.

Проведеними перевірками в порядку нагля2ду виявлено непоодинокі порушення при отри2манні судових дозволів на проведення оператив2но2технічних заходів, що тимчасово обмежуютьправа людини. Кількість осіб, стосовно яких су2дами надавалися такі дозволи, зросла майже натретину, при цьому не завжди додержувалисяпередбачених законом гарантій прав людини.

Одночасно, як докази у кримінальному су2дочинстві, матеріали, отримані під час прове2дення оперативно2технічних заходів, викорис2тано в кожному десятому випадку. Така кіль2кість не витребуваної оперативно2розшуковоїінформації, на думку М. Погорецького, зумов2люється не лише об’єктивними чинниками самоїприроди оперативно2розшукової діяльності, а і недосконалістю повноважень прокурора приздійсненні нагляду за оперативно2розшуковоюдіяльністю [13, с. 124].

За протестами прокурорів Автономної Рес2публіки Крим, Миколаївської, Одеської, Хмель2ницької та деяких інших областей судами ска2совано 31 постанову про надання таких дозво2лів. Проте, використовуючи вади у законодав2стві, суди Івано2Франківської, Вінницької, Жи2томирської, Сумської областей та м. Києва від2мовляються розглядати протести прокурорів з цих питань.

З викладеного вбачається, що прокурорськадіяльність і, безпосередньо, здійснюваний про2

П Р О К У РАТ У РА№ 5

курорами нагляд за дотриманням прав людинив такій складній сфері діяльності органів внут2рішніх справ, як оперативно2розшукова, має ве2личезне практичне значення, починаючи з мо2менту прийняття рішення про проведення опе2ративно2розшукових заходів і закінчуючи ви2користанням отриманих результатів, як доказіву кримінальному судочинстві.

Таким чином, підбиваючи підсумок, можнастверджувати, що:

1. Завдання та функції, які покладені на ор2гани прокуратури, в основному визначають їхмісце в системі органів державного управління,розкривають призначення прокуратури в дер2жавному механізмі.

2. Прокурорський нагляд за оперативно2розшуковою діяльністю – це один з особливихнапрямів діяльності прокурорів, який характери2зується специфічними повноваженнями проку2рора, предметом якого є здійснення нагляду заправильним і одноманітним застосуванням зако2нів суб’єктами ОРД з метою забезпечення правлюдини в оперативно2розшуковій діяльності.

3. Головним завданням прокурора в ходінагляду за оперативно2розшуковою діяльністює забезпечення комплексу заходів, спрямова2них на недопущення неправомірних порушеньправ осіб, залучених до сфери ОРД, та сприянняоперативним підрозділам під час здійснення ни2ми всього комплексу оперативно2розшукових заходів, належному документуванню та викорис2танню результатів ОРД у процесі доказування.

4. Однією з найважливіших умов забезпе2чення прав людини, яка є учасником ОРД, є бе2зумовне дотримання встановленого порядку їїпроведення.

5. На думку В. Сухоноса, яку ми поділяємо,необхідно врегулювати повноваження проку2ратури наглядового характеру, а саме: у Законі«Про прокуратуру» слід закріпити повноважен2ня прокуратури з нагляду за додержанням за2конів при проведенні ОРД. Такої точки зорудотримується ряд учених і практиків [1, с. 48].

Отже, в системі забезпечення прав людиниособливе місце посідає прокурорський нагляд,який є невід’ємним елементом системи «стри2мань і противаг», що дає можливість забезпечи2ти не лише правильний розподіл повноваженьміж різними гілками влади, але й їх узгодженефункціонування.

Прокурорський нагляд як особливий виддержавної влади в сучасних умовах повинен ли2ше посилюватись і перш за все тоді, коли йдеть2ся про дотримання, захист чи відновлення правлюдини в ході оперативно2розшукової діяль2ності.


1. Сухонос В. В. Правові та організаційні аспек2ти розвитку прокуратури України в сучасних умо2вах. – Суми, 2010. – 328 с.

2. Півненко В. П. Прокурорський нагляд в Ук2раїні. – Х., 2005. – 240 с.

3. Дьомін Ю. М. Прокурорський нагляд в Укра2їні. – К., 2009. – 164 с.

4. Новиков С. Г. Прокурорская система вСССР. – М., 1977. – 208 с.

5. Грошевий Ю. Прокуратура у федеративнійправовій державі / Ю. Грошевий, В. Тацій // Ра2дянське право. – 1990. – № 7. – С. 4.

6. Ковальський В. С. Охоронна функція права. –К., 2010. – 336 с.

7. Басков В. И. Прокурорский надзор. – М.,1995. – 546 с.

8. Советское административное право / Подред. В. М. Манохина. – М., 1977. – 544 с.

9. Доповідь Парламентської Асамблеї Ради Єв2ропи щодо виконання Україною обов’язків та зо2бов’язань, у тому числі Резолюція ПАРЄ № 1466та Рекомендація ПАРЄ № 1722 від 05.10.2005 р.[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.minjust.gov.ua/?do=d&did=6782&sid=pare_ukraine.

10. Грицаєнко Л. Р. Особливості становлення ірозвитку прокуратури в країнах Східної Європи(на прикладі Польщі) // Науково2практичний жур2нал «Судова апеляція». – К., 2008. – № 4 (13). –136 с.

11. Кабанов В. И. «Табу» для прокурора // Соц.законность. – 1988. – № 1. – С. 58.

12. Про стан законності в державі за 2009 рік(відповідно до статті 2 Закону України «Про про2куратуру») [Електронний ресурс]. – Режим до2ступу: http://www.gp.gov.ua/ua/vlada.html?_m=pub2lications&_t=rec&id=36585.

13. Погорецький М. Повноваження прокурорапри здійсненні нагляду за оперативно2розшуко2вою діяльністю // Реформування органів проку2ратури України: проблеми і перспективи: Мате2ріали міжнар. наук.2практ. конф. – К., 2008. – С. 124–126.

In the article are regarded the history of Public Prosecutor’s Office development, its functions andits place in the system of state bodies. The essence of supervision by the public prosecutor over humanrights enforcement in operative investigative activities is studied, and the author’s standpoint as to theissue is suggested.

В статье рассматривается история становления прокуратуры, ее функции и место в си�стеме органов государственной власти, исследуется содержание прокурорского надзора заобеспечением прав человека в оперативно�розыскной деятельности и предлагается авторскаяпозиция по данному вопросу.

С УД ОУ С Т Р І Й

174

травень 2011

Поглиблення судової реформи є комп2лексним завданням, вирішення якогопотребує низки різноманітних захо2

дів, у тому числі запровадження нових формі методів організації роботи суду. Такі новіформи та методи організації роботи свого часу запроваджувались у рамках створеннямодельних судів і розглядалися як напрямудосконалення діяльності судової системи уцілому.

Як відомо, 7 жовтня 1996 р. між ОфісомУповноваженого з питань федеральних судо2вих справ Уряду Канади, Міністерством юс2тиції України та Верховним Судом Українина підставі угоди про співпрацю в галузі су2дово2правової реформи в Україні (у рамкахКанадсько2Української програми технічногоспівробітництва) на базі Шевченківського районного суду м. Києва, Мелітопольськогота Івано2Франківського міських судів булостворено три модельних суди [1].

Державною судовою адміністрацією Ук2раїни (далі – ДСАУ) затверджено концепту2альні положення реформування організаціїдіяльності судів загальної юрисдикції (наказДСАУ від 07.11.2003 р. № 576 [2]), кінцевоюметою реалізації яких є поширення досвідуроботи модельних судів на всі без виняткусуди загальної юрисдикції і запровадження в їх діяльність нових форм і методів орга2нізації роботи (наказ Голови Державної су2дової адміністрації «Про модельні суди» від10.04.2006 р. № 33) [3].

У названих судах було запровадженопевні зміни, зокрема у структурі апарату йорганізації діловодства.

Існує загальноприйнята думка про те, щонові форми та методи організації роботи су2ду включають: ефективний розподіл функ2цій між підрозділами та посадовими особамиза сферами діяльності, тобто спеціалізація

підрозділів; розподіл справ за категоріямиміж суддями та звільнення суддів від непро2цесуальної діяльності із застосуванням но2вітніх інформаційних технологій.

Щодо розподілу справ за категоріями міжсуддями із застосуванням новітніх інформа2ційних технологій, то цей принцип почав вті2люватися в життя після прийняття Верхов2ною Радою України Закону України «Провнесення змін до деяких законодавчих актівУкраїни щодо запровадження автоматизова2ної системи документообігу в адміністратив2них судах» від 05.06.2009 р. № 14752VI, а в ці2лому – після прийняття Закону України «Просудоустрій і статус суддів» вiд 27.07.2010 р.№ 24532VI, яким передбачено запроваджен2ня в усіх судах автоматизованої системи до2кументообігу.

Незважаючи на те, що норми Закону Ук2раїни «Про судоустрій і статус суддів» зако2нодавцем виписані та спрямовані на вирі2шення питання об’єктивного, справедливого,неупередженого та рівномірного розподілусправ між суддями, проте на практиці вини2кають певні проблеми.

Згідно із ст. 15 персональний склад судудля розгляду конкретної справи (одноособо2вий чи колегіальний) визначається автома2тизованою системою документообігу. При ви2значенні персонального складу суду для роз2гляду конкретної справи автоматизованоюсистемою документообігу враховуються сту2пінь завантаженості кожного судді, спеціалі2зації, а також вимоги процесуального закону.Із тексту цієї статті випливає, що персональ2ний склад суду визначається в автоматизова2ному режимі.

Фактично на практиці такий розподіл справздійснюється автоматично.

Порядок автоматичного розподілу судо2вих справ регламентується Положенням про

СТВОРЕННЯ МОДЕЛЬНОГО СУДУ ЯК ЗАСОБУ ПІДВИЩЕННЯ ЯКОСТІ СУДОВИХ РІШЕНЬ

Василь Саранюк,суддя Вищого господарського суду України

У статті як складова модельних судів розглядається порядок розподілу судових справ, за�проваджений Законом України «Про судоустрій і статус суддів». Формуються пропозиції що�до вдосконалення цього порядку.

Ключові слова: судово2правова реформа, модельні суди, автоматизована система докумен2тообігу, автоматичний розподіл судових справ, електронно2обчислювальна машина.

© В. Саранюк, 2011


175

№ 5

автоматизовану систему документообігу су2ду, затвердженим рішенням Ради суддів Ук2раїни від 26 листопада 2010 р. № 30. Відпо2відно до Положення автоматичний розподілсудових справ здійснюється на підставі вне2сеної до автоматизованої системи інформаціїз урахуванням спеціалізації суддів. При цьо2му спеціалізація суддів визначається рішен2ням зборів суддів відповідного суду. У разі,коли судова справа підлягає розгляду (пере2гляду) колегією суддів, то при автоматично2му розподілі судових справ автоматизованоюсистемою (по суті електронно2обчислюваль2ною машиною (далі – ЕОМ) у місцевомусуді призначається головуючий суддя, а у су2дах апеляційної та касаційної інстанцій –суддя2доповідач із числа всіх суддів відповід2ного суду з урахуванням їх спеціалізації (за їїнаявності). Справа розглядається колегієюсуддів, до складу якої входить призначенийавтоматизованою системою (читай теж ком2п’ютером) головуючий суддя або суддя2до2повідач.

Для перевірки відповідності заяви проперегляд судового рішення, яка надійшла довідповідного вищого спеціалізованого суду,вимогам процесуального закону при автома2тичному розподілі справ автоматизованоюсистемою (знову ж таки комп’ютером) у ви2щих спеціалізованих судах Верховним СудомУкраїни призначається суддя2доповідач.

При автоматичному розподілі судовихсправ кількість використовуваних критеріївобмежена можливостями формалізації. Тоб2то ті критерії, які не піддаються формалі2зації, ЕОМ урахувати не зможе. Відповіднодо вищезазначеного Положення при автома2тичному розподілі судових справ використо2вується та враховується така інформація:спеціалізація (за наявності); кількість судо2вих справ, що надійшла на розгляд судді;кількість фактично відпрацьованого робочо2го часу (у днях); коефіцієнт складності кате2горій судових справ; коефіцієнт, що враховуєформу участі судді у розгляді судової справи;категорія судової справи за загальним ряд2ком відповідної форми звіту, що затвер2джується ДСА України, або загальним ряд2ком класифікатора; наявність у судді повно2важень для здійснення правосуддя на мо2мент розподілу судових справ; наявність об2ставин, що виключають або не допускаютьповторної участі судді (складу суду) у роз2гляді судової справи відповідно до законодав2ства; наявність у судді допуску до державноїтаємниці; наявність у судді дозволу на роз2гляд судових справ із грифом «Для службово2го користування»; відсоток справ, що підля2

гають розгляду суддею, у разі виконання нимінших повноважень, не пов’язаних із здійс2ненням правосуддя; участь у роботі з допус2ку справ до провадження у Верховному СудіУкраїни.

Основним критерієм вважається річненавантаження суддів. Річне навантаження ви2значається з урахуванням: кількості судовихсправ, що надійшли на розгляд за період;кількості фактично відпрацьованого робочо2го часу за період; коефіцієнта складності су2дових справ, що надійшли за період, за спе2ціальною формулою (п. 3.1.14 Положення).

Коефіцієнт складності категорій судовихсправ, виконання суддею інших повнова2жень, не пов’язаних із здійсненням право2суддя, відсоток адміністративних посад тощовизначаються зборами суддів відповідногосуду. Коефіцієнт, що враховує форму участісудді у розгляді судової справи, визначаєть2ся зборами суддів відповідного суду.

Автоматичний розподіл справ, пов’яза2них із виборчим процесом, процесом прове2дення референдуму, а також судових справпро встановлення або усунення обмеженьщодо реалізації права на мирні зібрання,здійснюється з урахуванням навантаженнясудді судовими справами відповідних кате2горій за поточний день (п. 3.2 Положення).

Результатом автоматичного розподілусудових справ є протокол розподілу судовихсправ між суддями для відповідних судів.Протокол створюється автоматизованоюсистемою автоматично. Доступ для коригу2вання інформації у протоколі блокується.Внесення змін, видалення реєстраційних да2них щодо конкретної судової справи не до2пускається, крім випадків, установлених за2коном. Усі зміни та видалення реєстрацій2них даних фіксуються автоматизованою сис2темою автоматично.

У разі колегіального розгляду судовоїсправи судом до протоколу автоматично вно2сяться прізвища суддів, які входять до скла2ду колегії, із зазначенням прізвища голову2ючого судді та/або судді2доповідача. Прото2кол зберігається в автоматизованій системі тароздруковується за необхідності (за клопо2танням осіб, які беруть участь у судовій спра2ві тощо).

Вищезазначеним документом передбаче2но і дії працівників суду скажімо при форс2мажорних обставинах. Так, у підпункті 3.10.1ідеться про те, що знеструмлення електроме2режі суду, вихід із ладу сервера автоматизо2ваної системи та інші умови, що впливаютьна безперебійність та функціонування авто2матизованої системи, відповідно до Поло2


176

травень 2011

ження фіксуються актами, складеними у по2рядку, визначеному головою відповідногосуду, із зазначенням у них дати, часу настан2ня та закінчення дії відповідних обставин,причин виникнення, заходів, ужитих для їхусунення. Автоматичний розподіл судовихсправ між суддями здійснюється невідклад2но після налагодження роботи автоматизова2ної системи або на наступний робочий деньпісля усунення зазначених у п. 3.10.1 Поло2ження обставин (п. 3.10.2).

За порушення зазначеного порядку ав2томатичного розподілу справ передбачаєть2ся кримінальна відповідальність. Згідно із ст. 3761 «Незаконне втручання в роботу авто2матизованої системи документообігу суду»Кримінального кодексу України караєтьсяумисне внесення неправдивих відомостей чинесвоєчасне внесення відомостей до автома2тизованої системи документообігу суду, не2санкціоновані дії з інформацією, що містить2ся в автоматизованій системі документообігусуду, чи інше втручання в роботу автомати2зованої системи документообігу суду, вчине2не службовою особою, яка має право доступудо цієї системи, або іншою особою шляхомнесанкціонованого доступу до автоматизова2ної системи документообігу суду.

Отже, будь2який інший порядок розпо2ділу судових справ, крім автоматичного, ви2ключається. Водночас запровадження авто2матичного розподілу судових справ призво2дить до виникнення певних проблем.

По2перше, це значне збільшення витратна відправлення судочинства. Виникає до2даткова матеріальна складова – комп’ютернатехніка; суттєво збільшуються витрати наобслуговування системи (техніко2обслуго2вуючий персонал), контроль за дотриманнямвстановленого порядку її функціонування.

По2друге, це нерівномірний розподіл су2дових справ, здійснюваний без участі люди2ни. Зафіксовані систематично повторюванімасові випадки в усіх судах (включаючи су2ди вищих рівнів), коли частина суддів пра2цює із великим перевантаженням, а частина –не отримує жодних справ. Це створює сер2йозні перешкоди для функціонування судів.

По2третє, у розробленому варіанті систе2ми не враховано деякі важливі критерії, щозазвичай не піддаються формалізації. До та2ких належить зокрема критерій терміновостіта важливості справи. Також не береться доуваги той фактор, що у багатьох судах вженакопичено тисячі невирішених справ. Про2грама має на меті забезпечувати розгляд ли2ше тих справ, що надійдуть з моменту вступузакону у силу.

Такі негативні наслідки є закономірним ідосить передбачуваним явищем. Розробникисудово2правової реформи радше за все не бу2ли обізнані з теорією автоматизованих сис2тем управління, яка на сьогодні є достатньорозвиненою і зводиться до наступного.

Передусім треба розрізняти автоматичневиконання трудової функції, що означає пе2рекладення її цілковито «на плечі» електрон2но2обчислювальної машини (ЕОМ) і автома2тизовану систему управління (АСУ). В ос2танньому випадку йдеться про систему, скла2довими якої є ЕОМ та людина. У режим ав2томатичного виконання переводяться ру2тинні, часто повторювані функції. Найбільшдоцільна така автоматизація на технологіч2ному, виробничому рівні. Як відомо, автома2тизовані робочі місця (далі – АРМ) ство2рюються для управління технологічним об2ладнанням. У системах організаційного типу(системах управління людьми) комп’ютерніколи не має приймати остаточне рішення.Воно має залишатися за людиною при будь2якому (навіть найвищому) рівні автомати2зації. Тобто системи організаційного уп2равління мають бути автоматизованими, а неавтоматичними. У Законах України «Про вне2сення змін до деяких законодавчих актів Ук2раїни щодо запровадження автоматизованоїсистеми документообігу в адміністративнихсудах» від 05.06.2009 р. та «Про судоустрій істатус суддів» вiд 07.07.2010 р., а також відпо2відних статтях процесуальних кодексів ідеть2ся саме про автоматизовану (а не автоматич2ну) систему документообігу суду.

Створення автоматизованих систем маєна меті підвищення якості прийняття рішеньза рахунок поєднання того, що є найкращиму людини (особи, що приймає рішення, –ОПР), і ЕОМ. А ефективність автоматизаціїприйняття рішень визначається тим, наскіль2ки саме використовуються сильні сторониОПР та ЕОМ і зменшується вплив слабких.

А тому для цього і запроваджуються лю2дино2машинні системи прийняття рішень,розробляються методи, алгоритми, за допомо2гою яких забезпечувалося б ефективне спів2робітництво людей і комп’ютерного середо2вища при підготовці та прийнятті рішень.Такий підхід нині широко використовуєтьсяу найрізноманітних областях людської діяль2ності [4].

Виконання функції розподілу судовихсправ не є винятком. Комп’ютер має допома2гати у здійсненні цієї функції, але найбільшоптимальні ефективні рішення з позицій ін2тересів суспільства можливі тільки у людино2машинній системі, коли машина надає аль2

С УД ОУ С Т Р І Й№ 5

тернативні прораховані варіанти, але оста2точний вибір найкращого залишається за лю2диною.

Як вихід із ситуації, що склалася, доціль2но б було запропонувати перевести розподілсудових справ із автоматичного режиму в ав2томатизований. Адже завжди вважалося, що набудь2якому етапі технічного розвитку елект2ронний мозок ніколи не зможе повністю за2мінити людський.

Було б доцільним запровадити такий по2рядок розподілу судових справ, який міг биздійснюватися ЕОМ за заздалегідь визначе2ними критеріями. При цьому автоматизова2ною системою автоматично створюється неменше ніж два варіанти розподілу судовихсправ. Вони фіксуються у протоколі. Протеостаточний вибір судді для розгляду конкрет2ної справи має залишатися за керівництвомсуду чи уповноваженою особою. Коли ж бу2де обрано варіант, не передбачений у створе2ному ЕОМ протоколі, він має бути докумен2тально обґрунтований цими особами.

Отже, модельні суди – Шевченківськийрайонний м. Києва, Мелітопольський та Іва2но2Франківський міські відіграли свою по2зитивну роль у запровадженні новітніх формі методів організації роботи судової системи,що відобразилося в низці положень ЗаконуУкраїни «Про судоустрій і статус суддів».

Такий підхід сприятиме підвищеннюефективності функціонування модельнихсудів, а отже і виконанню завдань, пов’яза2них із підвищенням якості судових рішень таефективної організації роботи суду.

Література1. Лукашкова Н., Потапенко В. Значення ка2

надського досвіду для становлення незалежногосудочинства в Україні // Вісник Верховного СудуУкраїни. – 2002. – № 3. – С. 52.

2. Архів Державної судової адміністрації України за 2003 р.

3. Архів Державної судової адміністрації Ук2раїни за 2006 р.

4. Коломейко В. В. Проблемы использованиянеформальной информации в задачах моделиро2вания // УСиМ. – 2001. – № 6. – С. 17–24.

In the article is regarded as element model court the order of distribution of cases entered by the Lawof Ukraine «About judicial system and status of judges». Are given suggestions to improve the order.

В статье как составляющая модельных судов рассматривается порядок распределения су�дебных дел, введенный Законом Украины «О судоустройстве и статусе судей». Формулируют�ся предложения по совершенствованию этого порядка.

Підписано до друку 23.05.2011. Формат 70×108 1/16. Папір офсетний.Друк офсетний. Ум. друк. арк. 15,4. Обл.2вид. арк. 20,73.Умовн. фарбовідбитків 16,27. Замовлення № 112123.Надруковано з готових форм у ТОВ «Друкарня «Бізнесполіграф»,02094, м. Київ, вул. Віскозна, 8.

© Товариство з обмеженою відповідальністю «Гарантія», 2011.Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформаціїсерія КВ № 1577924251 ПР від 02.11.2009 р.Поштова адреса редакції: 01133, м. Київ2133, а/с 23.Тел./факс (044) 285282244.

Співзасновники: Науково2дослідний інститут приватного права і підприємництва

Академії правових наук України,

ТОВ «Гарантія»

Видавець: ТОВ «Гарантія»

Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформації серія КВ № 1577924251ПР від 02.11.2009 р.

Журнал рекомендовано до друку Вченою радою Науково�дослідного інститутуприватного права і підприємництва Академії правових наук України

(протокол № 4 від 27.04.2011 р.)

(185)pgp-journal.kiev.ua/archive/2011/05_2011.pdf · 2016-01-24 · ЛУЦЬ В. МАЙДАНИК...

Documents