new (227)pgp-journal.kiev.ua/archive/2014/11_2014.pdf · 2016. 1. 24. · ШЕВЧЕНКО Я....

Щомісячний науково�практичнийюридичний журналвидається з 1 січня 1996 р.

НАУКОВО�ДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ ПРИВАТНОГО ПРАВА І ПІДПРИЄМНИЦТВА

ІМ. АКАДЕМІКА Ф. Г. БУРЧАКА НАПрН УКРАЇНИ

Шеф�редакторМАКАРОВА

Алла Іванівна

Редакційнаколегія:

ХАВРОНЮК

МиколаІвановичголовнийнауковийредактор

МЕЛЬНИК

МиколаІвановичзаст. головногонауковогоредактора

БЕЛЯНЕВИЧ О.

БОБРИК В.

ГАЛЯНТИЧ М.

ДЕМЧЕНКО С.

ЗУБ І.

КРУПЧАН О.

КУБКО Е.

КУЗНЄЦОВА Н.

ЛУК’ЯНЕЦЬ Д.

ЛУЦЬ В.

МАЙДАНИК Р.

МАМУТОВ В.

НАВРОЦЬКИЙ В.

СТЕЦЕНКО С.

ТОРГАШИН О.

ШАКУН В.

ШЕВЧЕНКО Я.

(227

)2

01

4

СІМЕЙНЕ ПРАВО. ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО І ПРОЦЕС. МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО

Вікторія ЄвкоРежим окремого проживання подружжя (сепарація):проблеми та перспективи 3

Юлія БалюкСпособи набуття права спільної власності фізичних осібна житло 8

Анастасія ЗавгородняРоль процесуальної активності та розсуду судупри встановленні істини у цивільному судочинстві 13

Євгенія КлюєваПравові засади функціонування міжнароднихтранспортних коридорів 18

Вадим ШестаковЗахист іноземних інвестицій в Україні:теорія та практика 21

ТРУДОВЕ ПРАВО

Сергій ВавженчукОб’єкт захисного трудового правовідношення:експериментальний анклав 26

АГРАРНЕ ПРАВО. ПРИРОДОРЕСУРСНЕ ПРАВО.

Максим Гребенюк, Олеся ГлавацькаШляхи вдосконалення вітчизняного законодавстващодо обігу радіоактивно оброблених харчових продуктів в Україні 30

Марина КузьмінаВітроенергетика в Україні: законодавче регулювання 35

ГОСПОДАРСЬКЕ ПРАВО

Олена Зельдіна, Катерина ХрімліНормативноIправове забезпечення господарськоIторговельноїдіяльності в Україні 39

Віталій Олюха Удосконалення нормативного регулювання капітальногобудівництва як засіб його непрямої державної підтримки 43

Олександр ГарагоничІсторикоIправові передумови формування господарськоїправосуб’єктності акціонерних товариств 48

На першій сторінціобкладинки –пам’ятник Магдебурзькомуправу в м. Києві

Катерина ТерещенкоПравова природа договору як підстави виникненнягосподарського зобов’язання 55

Анна ЖирунПоняття та значення ризикув господарському договірному праві 59

ІНФОРМАЦІЙНЕ ПРАВО. ФІНАНСОВЕ ПРАВО

Юлія МаксименкоІнформаційні правопорушення: поняття й ознаки 63

Ірина ГрабарСутність і співвідношення понять «банковий кредит» і «кредит без забезпечення» в чинному законодавстві України 66

КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО. КРИМІНОЛОГІЯ. КРИМІНАЛЬНО�ВИКОНАВЧЕ ПРАВО

Олена ЯраКритерії й ознаки малозначності діянняза злочини, що посягають на окремі об’єктиправа інтелектуальної власності 69

Олександр МедведенкоДокументи на переказ як предмет злочину,передбаченого ст. 200 Кримінального кодексу України 73

Вадим СемененкоСучасні причини й умови грабежу в Україні 81

Лариса ЛисакДеякі аспекти поняття покарань без ізоляції особи 86

КРИМІНАЛЬНИЙ ПРОЦЕС

Ірина КозакПроблеми відшкодування шкоди фізичній особі,яка потерпіла від кримінального правопорушення 89

Співзасновники: НауковоIдослідний інститут приватного права і підприємництва

ім. академіка Ф. Г. БурчакаНаціональної Академії правових наук України,

ТОВ «Гарантія»

Видавець: ТОВ «Гарантія»

Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформації серія КВ № 15779I4251ПР від 02.11.2009 р.

Журнал рекомендовано до друку вченою радою Науково�дослідного інституту приватного права і підприємництва ім. академіка Ф. Г. Бурчака НАПрН України

(протокол № 10 від 26.11.2014 р.)

Підписано до друку 27.11.2014. Формат 70×108 1/16. Папір офсетний.Друк офсетний. Ум. друк. арк. 8,05. Обл.Iвид. арк. 10.8.Умовн. фарбовідбитків 9,02. Тираж 310. Замовлення № Надруковано з готових форм у ТОВ «Друкарня Бізнесполіграф»,02094, м. Київ, вул. Віскозна, 8.

© Товариство з обмеженою відповідальністю «Гарантія», 2014.Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформаціїсерія КВ № 15779I4251 ПР від 02.11.2009 р.Поштова адреса редакції: 01133, м. КиївI133, а/с 23.Тел./факс (044) 513I33I16.

С І М Е Й Н Е П РА В О

3

11/2014

УДК 347.627.3

Вікторія Євко,канд. юрид. наук, доцент, доцент кафедри охорони інтелектуальної власності, цивільного права та процесуХарківського національного університету внутрішніх справ

РЕЖИМ ОКРЕМОГО ПРОЖИВАННЯ ПОДРУЖЖЯ (СЕПАРАЦІЯ): проблеми та перспективи

Стаття присвячена дослідженню нового для сімейного права України інституту встанов�лення режиму окремого проживання подружжя, визначенню моменту встановлення режиму окремого проживання подружжя та його наслідків у немайновій і майновій сферах відносин подружжя.

Ключові слова: режим окремого проживання подружжя, сепарація, розірвання шлюбу,презумпція спільності майна подружжя, презумпція батьківства чоловіка матері дитини.

Сім’я у будьIякому суспільстві є однієюз основних цінностей. І одним із пріIоритетів держави є стимулювання зміцI

нення сімейних цінностей. Цьому сприяє форIмування державою правової системи, наріжIним каменем якої є норми, спрямовані назміцнення сім’ї, захист її інтересів. З одногобоку, чинне законодавство покликане здійснюIвати регулювання сімейних відносин лише утій частині, в якій це допустимо та можливоз точки зору інтересів їх учасників і суспільIства, з іншого – на випадок виникнення заIгрози порушення прав членів сім’ї правовасистема містить норми, спрямовані на їх заIхист і збереження сім’ї. Серед норм, спрямоIваних на збереження сім’ї (норми статей 119та 120 Сімейного кодексу (далі – СК) УкраIїни є норми, що регулюють встановлення режиIму окремого проживання подружжя та його наIслідки. Ці норми не отримали на сьогодні поIширення на практиці. На нашу думку, це поIв’язано з тим, що вони є новими та запроваIджують досить незвичний для українськогоправового поля інститут – інститут сепарації.

Правова природа режиму окремого проIживання подружжя у сучасній науці сімейIного права України є недостатньо досліджеIною. На практиці встановлення цього режиIму для подружжя викликає більше запитань,ніж відповідей.

Дослідженню правового інституту, що розIглядається, присвятили свої роботи такі вітIчизняні науковці, як І. Жилінкова, К. ГлиняIна, В. Труба, П. Каспшик, С. Лепех, Б. ЛевківсьIкий [1–6] та інші. Проте, незважаючи на значIну кількість дослідників, деякі питання заI

стосування режиму окремого проживанняподружжя залишаються невирішеними. Так,остаточно не є визначена правова природасепарації й її співвідношення з розірваннямшлюбу, залишаються невизначеними праIвові наслідки сепарації у немайновій сфері відIносин подружжя, недостатня увага приділеIна встановленню режиму окремого прожиIвання за взаємною згодою подружжя, а таIкож захисту інтересів дітей при сепарації.

Мета цієї статті – дослідження нового длясімейного права України інституту встаIновлення режиму окремого проживанняподружжя.

Встановлення режиму окремого прожиIвання подружжя у судовому порядку є новеIлою українського сімейного права. Разом ізтим роздільне проживання подружжя легітиIмувалося ще нормами Кодексу законів прошлюб та сім’ю УРСР. Так, ч. 2 ст. 28 цьогоКодексу допускала так зване фактичне приIпинення шлюбних відносин, яке полягало уприпиненні спільного проживання подружIжя та мало наслідком визнання судом майна,нажитого кожним із подружжя у цей період,власністю кожного з них. Аналогічна норма заIлишилася і у чинному СК України (ч. 6 ст. 57).Такий підхід законодавця є досить справедIливим, але має істотну ваду. Для подружжя,яке фактично припинили шлюбні відносини,досить часто складно чітко визначити моментприпинення подружніх відносин. Вирішенняцього питання істотно впливає на встановIлення обсягу майна, яке може бути визнане

© В. Євко, 2014


4

їх роздільним майном у судовому порядку.Встановлення судом режиму окремого проIживання подружжя спрощує цей процес.

Витоки інституту сепарації сягають своїмкорінням ще XVI ст., коли у європейськомуправі він став альтернативою розлученню занеможливості розірвати шлюб за католицьIким канонічним правом. У порівнянні з цимканонічні норми православ’я були більш лоIяльними до можливості розірвати шлюб. СаIме цим, на нашу думку, можна пояснити поIширення інституту сепарації у праві ЗахідноїЄвропи, яка сповідує переважно католицизм.Очевидно, що розробники проекту чинногоСК України прагнули поєднати у його норIмах як західні, так і східні традиції права,оскільки за своїм складом Україна на сьогодIні є багатоконфесійною державою: більшістьвіруючих, які проживають на сході – правоIславні християни, а на заході держави переIважають католики. І якщо для православIних віруючих розірвання шлюбу є достатньоприйнятним, то для католиків шлюб є нерозIривним. Зазначена тенденція спостерігаєтьсяй у судовій практиці. Встановлення режимуокремого проживання переважно здійснюєтьIся судами у західних областях.

Чинний СК України покликаний урівноIважити інтереси всіх громадян України шляIхом закріплення в ньому норм, які передбаIчають альтернативні способи припинення сіIмейних відносин – розірвання шлюбу тавстановлення режиму окремого проживання(сепарації). Проте встановлення режиму окIремого проживання не є тотожнім розірваннюшлюбу. Ці два процеси, незважаючи на вдаIвану схожість, є різними. По�перше, при встаIновленні режиму окремого проживання шлюбIні правовідносини подружжя не припиняIються і, як наслідок, жоден із подружжя неможе укласти новий шлюб. Вступ одного абообох з подружжя, для яких встановлений реIжим сепарації, у фактичні шлюбні відносиниз іншими особами не тягне наслідків, передIбачених статтями 74 та 91 СК України. При роIзірванні шлюбу між подружжям припиняютьIся всі особисті немайнові та майнові шлюбIні правовідносини. По�друге, при сепараціїне припиняє свою дію шлюбний договір, укIладений між подружжям. Так, відповідно доч. 1 ст. 120 СК України встановлення режиIму окремого проживання не припиняє прав таобов’язків, встановлених шлюбним договоIром. При розірванні шлюбу дія шлюбного доIговору, як правило, припиняється, якщо йоIго чинність або чинність окремих його умов невстановлена і після припинення шлюбу (ч. 2ст. 96 СК України). По�третє, при встановIленні режиму окремого проживання той ізподружжя, хто при укладенні шлюбу або підчас шлюбу змінив своє прізвище на прізвище

іншого з подружжя, не має права його зміIнити на дошлюбне. При розірванні шлюбу відIповідно до ст. 113 СК України особа, яка зміIнила своє прізвище у зв’язку з реєстрацієюшлюбу, має право після розірвання шлюбунадалі іменуватися цим прізвищем або відIновити своє дошлюбне прізвище. По�четвер�те, в разі встановлення режиму окремого проIживання подружжя мають право спадкуваIти один після одного на загальних підставах якза законом, так і за заповітом. При розірваннішлюбу колишній із подружжя не входить докола спадкоємців іншого за законом і можеспадкувати тільки за заповітом. По�п’яте,режим окремого проживання встановлюєтьсявиключно судом у порядку окремого або поIзовного провадження. Розірвання шлюбу моIже здійснити як суд, так і орган державноїреєстрації актів цивільного стану. Крім того,позов про встановлення режиму окремого проIживання може бути поданий тільки одним із подружжя. Позов про розірвання шлюбуможе також подати опікун того з подружжя,хто визнаний недієздатним. По�шосте, привстановленні режиму окремого проживанняподружжя, яке має дітей віком до 18 роківразом із заявою про розірвання шлюбу не зоIбов’язане подавати до суду письмовий догоIвір про те, з ким із них будуть проживатидіти, яку участь у забезпеченні умов їх життябратиме той із батьків, хто проживатиме окIремо, а також про умови здійснення ним праIва на особисте виховання дітей.

Викладене може свідчити про те, що встаIновлення режиму окремого проживання поIдружжя спрощує «юридичне закріплення»припинення шлюбних відносин, але не тягнеза собою повного припинення шлюбних пра�вовідносин.

Очевидно, що наслідки сепарації та розірIвання шлюбу є різними і тому встановленнярежиму окремого проживання можна вважатиоднією з форм припинення шлюбних відноIсин, а не шлюбних правовідносин. Крім того,з аналізу змісту ст. 119 СК України випливає,що режим окремого проживання подружжяможе бути встановлений не тільки в разі ісIнування конфлікту між подружжям (неба�жання проживати спільно), а й у разі немож�ливості такого проживання з інших причин –знаходження у тривалому закордонному відIрядженні, у місцях позбавлення волі, для спроIщення придбання майна в особисту власність.Такий висновок підтверджується також і суIдовою практикою.

Наслідками встановлення режиму окреIмого проживання відповідно до ч. 2 ст. 120 СКУкраїни є блокування двох основних шлюбIних презумпцій: презумпції спільності майнадружини та чоловіка, набутого у шлюбі, та преIзумпції батьківства чоловіка матері дитини.

11/2014


5

11/2014

Що стосується першої презумпції (преIзумпції спільності майна подружжя, набуIтого під час шлюбу), то тут можуть виникIнути певні труднощі, пов’язані з визначенIням моменту встановлення режиму окремогопроживання подружжя. Справа в тому, щомомент фактичного припинення шлюбних відIносин і момент встановлення режиму окреIмого проживання подружжя у судовому поIрядку можуть не збігатися. ПоIперше, періIод, який проходить з моменту фактичногоприпинення шлюбних відносин і до моментунабрання чинності рішенням суду про встаIновлення режиму окремого проживання, моIже тривати досить довго; поIдруге, протягомцього часу продовжує діяти презумпція спільIності майна подружжя; поIтретє, в разі заIявлення подружжям вимог про поділ майна,суду може бути складно визнати особистоюприватною власністю дружини (чоловіка) майIно, набуте нею (ним) за час їх окремого проIживання у зв’язку з фактичним припиненIням шлюбних відносин, оскільки неможливовстановити момент, з якого почалося їх окIреме проживання. У зв’язку з цим заслугоIвує на увагу думка вчених, які вважають, щорежим окремого проживання подружжя моIже встановлюватися тільки на майбутнє [7, с. 233]. На нашу думку, слід визнати доречноюсудову практику, що склалася, коли судді напрохання подружжя або одного з них встаIновлюють режим окремого проживання з конIкретної дати. На цю дату подружжя вказуєяк на строк припинення ними спільного проIживання.

Що стосується другої презумпції (преIзумпції шлюбного батьківства), то і в цьомувипадку можуть виникнути суперечки. Так,відповідно до п. 14 глави 1 розділу 3 Правилдержавної реєстрації актів цивільного стану вУкраїні, затверджених наказом МіністерстIва юстиції України від 18.10.2000 р. № 52/5,оскільки у разі встановлення у порядку, пеIредбаченому чинним законодавством, режиIму окремого проживання подружжя дитина,народжена дружиною після спливу десятимісяців, не вважається такою, що походитьвід її чоловіка, при пред’явленні дружиноюкопії рішення суду про встановлення для поIдружжя режиму окремого проживання дерIжавна реєстрація народження дитини проваIдиться за заявою матері, прізвище та громаIдянство батька дитини зазначається за прізIвищем і громадянством матері, а власне ім’я тапо батькові – за вказівкою матері. Проте можIливою є ситуація, коли мати з якихось приIчин не пред’явить рішення суду про встановIлення сепарації при реєстрації народженнядитини. В цьому разі батьком дитини має буIти записаний чоловік матері, з яким вона пеIребуває на цей час у шлюбі. А оскільки встаI

новлення режиму окремого проживання непідлягає реєстрації в органах державної реIєстрації актів цивільного стану, наявність абовідсутність його у подружжя співробітникуоргану державної реєстрації актів цивільногостану перевірити практично неможливо. ТаIким чином, чоловікові, який буде записанийбатьком дитини, доведеться оспорювати своєбатьківство у судовому порядку, що потягнеза собою значні витрати часу та грошей.

Слід зазначити, що у такій ситуації моIжуть бути і підстави для зловживання жінIкою своїми правами. Так, відповідно до ЗакоIну України «Про державну допомогу сім’ямз дітьми» від 21.11.1992 р., така жінка матимеправо на допомогу на дітей одиноким матерям.Відповідно до ст. 181 цього Закону право надопомогу на дітей одиноким матерям маютьодинокі матері (які не перебувають у шлюбі),якщо у свідоцтві про народження дитини абодокументі про народження дитини відсутнійзапис про батька або запис про батька провеIдено в установленому порядку органом дерIжавної реєстрації актів цивільного стану за вказівкою матері дитини. Відповідно до ст. 182 зазначеного Закону така допомога приIзначається за наявності витягу з Державногореєстру актів цивільного стану громадян продержавну реєстрацію народження дитини,виданого відділом державної реєстрації актівцивільного стану, або довідки про народженIня, виданої виконавчим органом сільської,селищної, міської (крім міст обласного знаIчення) ради, із зазначенням підстави внесенIня відомостей про батька дитини до актовогозапису про народження дитини відповіднодо абзаца 1 ч. 1 ст. 135 СК України.

Таким чином, для призначення допомоIги на дітей одиноким матерям, матері щодоякої встановлений режим окремого проживанIня й яка народила дитину після спливу десяIти місяців з моменту його встановлення, неIобхідно подати до органів соціального захисIту населення відповідний витяг із ДержавноIго реєстру актів цивільного стану громадянпро державну реєстрацію народження дитиIни із зазначенням підстави внесення відоIмостей про батька дитини до актового записупро народження дитини відповідно до абзаIца 1 ч. 1 ст. 135 СК України. При цьому докомпетенції органу соціального захисту наIселення не входить з’ясування дійсних стоIсунків між матір’ю та батьком дитини. А наIсправді може виявитися, що встановленнярежиму окремого проживання було здійснеIно фіктивно з метою одержання відповідноїдержавної допомоги.

З огляду на викладене вважаємо за доIцільне підтримати позицію вчених, які проIпонують визнати встановлення режиму окIремого проживання подружжя актом цивільI


6

ного стану, що підлягає державній реєстраIції [8, с. 120]. Така реєстрація має бути здійсIнена шляхом внесення відповідного записудо актового запису про шлюб.

Крім того, труднощі при встановленнібатьківства у подружжя, щодо якого встаIновлено режим сепарації, можуть виникнутитакож і через невизначеність у законі моменIту, з якого режим окремого проживання вваIжається встановленим. Деякі суди встановIлюють режим окремого проживання, зазнаIчаючи у судовому рішенні конкретну дату, зякої подружжя фактично припинило спільнепроживання. Ця дата в окремих випадкахможе бути віддалена у часі більш як на деIсять місяців, проте рішення про сепараціюнабере чинності лише згодом. Постає питанIня: в такому разі дружина має записати батьIком дитини свого чоловіка, з яким вона вжедавно спільно не проживає? Чи в даному разідесятимісячний термін має обчислюватисявід дня фактичного припинення шлюбнихвідносин подружжям? На нашу думку, праIвильною буде позитивна відповідь на другепитання. Такий висновок випливає з того, щосуд має виносити рішення про встановленнярежиму окремого проживання подружжя, баIзуючись на конкретних доказах, які свідчатьпро фактичне припинення спільного прожиIвання з конкретної дати. В цьому разі рішеннясуду повинно мати преюдиціальний характердля органу реєстрації актів цивільного станупри складанні акта про народження дитинипісля встановлення режиму сепарації.

Незважаючи на те, що у ст. 120 СК УкIраїни наведено вичерпний перелік наслідківвстановлення режиму окремого проживання,на нашу думку, він не є повним. Справа в тому,що деякі права подружжя можуть бути здійсIнені ними тільки у процесі спільного прожиIвання та ведення спільного господарства. ЗоIкрема, такими правами є більшість особисIтих немайнових прав. Наприклад, права наматеринство та батьківство не можуть бутиздійснені подружжям під час їх роздільногопроживання. Не зможуть дружина та чолоIвік розподілити між собою обов’язки в сім’їтощо. При цьому слід зазначити, що середнауковців існує точка зору, згідно з якою«неможливість або небажання «спільного»проживання, слід тлумачити не як неможIливість або небажання проживати разом водному житловому приміщенні, а як неможIливість або небажання вести спільне сімейнежиття, мати спільний побут і господарство»[8, с. 119]. З цією позицією складно погодиIтись, оскільки встановлення режиму окремоIго проживання, як правило, є наслідком триIвалого конфлікту між подружжям, одним ізкрайніх заходів його вирішення. А перебуIваючи у стані постійного конфлікту, неможI

ливо проживати в одному житловому приміIщенні. Саме тому, вважаємо, що поняття«роздільне проживання» в даному разі слідтлумачити буквально – як проживання у різIних житлових приміщеннях. У такому виIпадку, неможливим буде здійснення не тільIки майнових прав подружжя, а й більшої частини їх немайнових прав, зазначених уСК України.

На думку деяких учених, режим окремогопроживання подружжя має встановлюватиIся судом у рамках застосування норм ст. 111СК України як захід примирення подружжя[3, с. 43–44]. У цьому випадку слід погодитиIся з тим, що встановлення режиму окремоIго проживання подружжя є одним із заходівпримирення подружжя. Проте ми вважаємо,що є певні законодавчі перешкоди для того,щоб встановлювати режим сепарації в проIцесі розгляду справи про розірвання шлюбу.

По�перше, із змісту СК України виплиIває, що режим окремого проживання подIружжя є не етапом процесу розірвання шлюIбу, а його альтернативою, спрямованою назбереження сім’ї. А заходи щодо примиренIня подружжя вживаються тоді, коли одним ізподружжя подано позов про розірвання шлюбу.

По�друге, режим окремого проживанняподружжя встановлюється за позовом або зазаявою одного з подружжя, а заходи щодопримирення подружжя вживаються за ініIціативою суду. Суд не може за власною ініIціативою, за відсутності позову одного з подIружжя встановити режим окремого проIживання.

По�третє, режим окремого проживанняможе встановлюватися у порядку як окремоIго, так і позовного провадження, а заходи щодо примирення подружжя суд, як правиIло, вживає тільки при розгляді позову про роIзірвання шлюбу.

По�четверте, встановлення режиму окIремого проживання, як захід щодо примиIрення подружжя при розгляді справи пророзірвання шлюбу, на нашу думку, може неIобґрунтовано затягти процес розлучення, осIкільки режим сепарації встановлюється набільшIменш тривалий строк, а у деяких виIпадках і взагалі без визначення строку.

Таким чином, встановлення режиму окIремого проживання подружжя має здійснюIватися як самостійний захід щодо примиренIня подружжя поза межами розгляду справипро розірвання шлюбу.

СК України не приділяє уваги захисIту інтересів спільних дітей подружжя привстановленні режиму окремого проживання.Проте є підстави вважати, що до відносинподружжя, щодо яких встановлюється режимокремого проживання, можна застосовуватиза аналогією норми, які регулюють розірванI

11/2014


11/2014

ня шлюбу та не суперечать суті режиму окремоIго проживання. Так, при встановленні режиIму окремого проживання за заявою подружIжя, яке має дітей віком до 18Iти років доцільIно було б застосовувати норми ст. 109 СКУкраїни. Подружжя, яке має дітей, може поIдати до суду разом із заявою про встановленIня режиму окремого проживання письмовийнотаріально посвідчений договір про те, зким із них проживатимуть діти, яку участь узабезпеченні умов їх життя братиме той ізбатьків, хто проживатиме окремо, а такожпро умови здійснення ним права на особистевиховання дітей. Такий договір спрямованийна охорону права дітей на належне батьківсьIке виховання, на спілкування з ними та їх утримання.

Висновки

Встановлення режиму окремого прожиIвання подружжя є однією з форм вирішенняконфлікту між подружжям, що не є тотожIним ні розірванню шлюбу, ні жодному з йогоетапів. Встановлення такого режиму впливаєяк на майнову, так і немайнову сферу відноIсин подружжя. Існування зазначеного інIституту вже перевірене практикою і можнастверджувати про його доречність в українIському законодавстві. Режим сепарації застоIсовується судами у випадках як існуванняміж подружжям тривалого конфлікту (небаI

жання спільно проживати), так і тоді, коли конIфлікт між подружжям відсутній (неможлиIвість спільно проживати).

Список використаних джерел

1. Жилинкова И. В. Режим раздельного прожиIвания супругов // Мала енциклопедія нотаріуса. –2006. – № 6.

2. Глиняна К. М. ПорівняльноIправова харакIтеристика режиму окремого проживання подружIжя за законодавством України та деяких заруIбіжних країн // Актуальні проблеми держави і праIва. – 2010. – С. 204–211.

3. Труба В. І. Проблеми правового регулюванIня та перспективи розвитку встановлення режимуокремого проживання подружжя // Вестник Одес.нац. унIта. – 2008. – Т. 13, вип. 10: Сер. «ПравоIзнавство». – С. 40–47.

4. Каспшик П. Сепарація подружжя в польсьIкому праві: Аналіз положень, спроба оцінки функIціонування // Вісник Львів. унIту. Сер. юридична. –2006. – № 2. – С. 180–191.

5. Лепех С. Інститут сепарації: проблеми заIстосування // Право України. – 2003. – № 3. – С. 128–130.

6. Левківський Б. К. Режим окремого прожиIвання подружжя // Бюлетень Міністерства юстиціїУкраїни. – 2003. – № 12. – С. 97–101.

7. Мироненко В. П., Пилипенко С. А. Сімейнеправо України / За ред. В. П. Мироненко. – К.,2008. – 477 с.

8. Лежнєва Т. М., Черноп’ятов С. В. Поняття тазміст режиму окремого проживання подружжя //Право і суспільство. – 2010. – № 6. – С. 117–121.

Стаття надійшла до редакції 07.10.2014 р.

This article is devoted to institution of establishment of separate husbands’ routine that is new onefor the Family law of Ukraine. There was developed further law nature of the determination such as«separation» and its correlation with the marriage cancellation. Special attention is devoted to the se�parate husbands’ inhabitation routine moment determination and to its consequences in non�proper�ty and property spheres of husbands’ relations.

Статья посвящена исследованию нового для семейного права Украины института установ�ления режима отдельного проживания супругов, определению момента установления режимаотдельного проживания супругов и его последствий в неимущественной и имущественной сфе�рах отношений супругов.

Ц И В І Л Ь Н Е П РА В О

8

11/2014

УДК 347.1

Юлія Балюк,здобувачка Науково�дослідного інституту приватного права і підприємництва ім. академіка Ф. Г. Бурчака НАПрН України

СПОСОБИ НАБУТТЯ ПРАВА СПІЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ ФІЗИЧНИХ ОСІБ НА ЖИТЛО

У статті на понятійному рівні досліджуються способи набуття права спільної власностіна житло з метою виокремлення системи первісних і похідних підстав набуття права спільноївласності фізичних осіб на житло.

Ключові слова: житло, право спільної власності, державна реєстрація, способи набуттяправа, підстави набуття права.

Право власності є одним із основнихінститутів цивільного права. ОсоблиIвість розвитку цього інституту – розI

ширення видів житлових об’єктів, що моIжуть перебувати у спільній власності. ЗазнаIчена тенденція зумовлена ускладненням споIсобів набуття права спільної власності різIних фізичних осіб на житло. Потреба фізичIної особи (людини) в житлі виникає з моIменту її народження та зберігається протягомусього її життя, тому вивчення можливих підIстав набуття права власності на нього завжIди є актуальним. Це стосується житла фізичIних осіб, які проживають у житловому будинIку, квартирі, а також інвесторів, осіб, які веIдуть спільну діяльність із метою будівництIва житла.

Розвиток правового регулювання спільIної власності в Україні зумовлюється розшиIренням видів відносин, що включаються усферу регулювання цивільного законодавIства. Цивільний кодекс (далі – ЦК) Українирегулює відносини набуття та здійсненняправа спільної власності. Але залишаютьсяне вирішеними як в науці, так і на практиціпитання способів набуття права спільноївласності на житло.

Теоретичною основою дослідження стаIли наукові висновки, викладені у працях В. Борисової, М. Галянтича, О. Дзери, І. Жилінкової, Н. Кузнєцової, І. Кучеренко,Є. Мічуріна, І. СпасибоIФатєєвої, Є. СуханоIва, Є. Харитонова, Я. Шевченко, Г. ШершеIневича й інших учених.

Житло є особливим об’єктом права власIності. Реалізація правомочностей власниківжитла дещо відрізняється від реалізації праIвомочностей власників інших видів об’єктівнерухомості. Це, перш за все, пов’язано із

специфічністю об’єкта нерухомості – житлата його особливим правовим режимом, заIкріпленим у різних законодавчих актах. Так,Конституція України закріпила право кожIного на житло; держава створює умови, заяких кожний громадянин матиме змогу поIбудувати житло, придбати його у власністьабо взяти в оренду (ч. 1 ст. 47); правовий реIжим власності визначається виключно закоIнами України (п. 7 ст. 92). ЦК України встаIновлює загальні правила, що поширюютьсяна всі види нерухомого майна. Разом із тиміснують і певні застереження.

Свого часу Г. Шершеневич вказував, щоправа на майно набуваються не інакше як виIзначеними способами, законами, отже, і праIво власності на речі може бути придбане лиIше передбаченими у законі способами. СпоIсобом придбання права власності називаєтьIся такий юридичний факт, з яким з точки зоIру об’єктивного права поєднується встановIлення права власності в особі конкретногосуб’єкта. Договір взагалі не спосіб набуттяправа власності, а лише підстава [1, с. 182].

Є. Суханов, справедливо розмежовуючизазначену термінологію, виділяв підстави наIбуття права власності як різні правопородIжуючі факти, що також називаються титулаIми власності, та способи набуття цих титулів[2, с. 276].

Ю. Толстой вважав, що право власностіналежить до числа таких суб’єктивних прав,які можуть виникнути тільки за наявностіпевного юридичного факту, а іноді й їх суIкупності. Ці юридичні факти називаютьсяпідставами виникнення права власності [3, с. 348]. Л. Санникова під способами пропоIнує розуміти фактичні дії, з якими закон поIв’язує право власності, а підстави є юридичI

© Ю. Балюк, 2014


9

11/2014

ними діями або подіями, оскільки набуттяправа власності на законних підставах – цезавжди сукупність фактичних та юридичнихдій. Їх не можна розглядати окремо, оскількизміст поняття «набуття права власності» буIде втрачений [4, с. 32]. І. СпасибоIФатєєвавважає, що слід вести мову про підстави наIбуття права власності, а не способи, та зверIтає увагу на певні різновиди підстав набуттяправа власності [5, с. 320–332]. До способівнабуття права власності відносяться не всіюридичні факти, а лише група юридичних дій,а підставами є всі юридичні факти: як юриIдичні дії, так і бездіяльність [6, с. 27].

Слід зазначити, що Л. Пуляєвська не розIмежовує поняття «підстави набуття прававласності» та «способи набуття права власIності», а наполягає на їх рівнозначності. На їїдумку, спосіб набуття права власності приIпускає набуття на законних підставах, томупротиріч між термінами «спосіб» і «підстава»немає. Їх не можна розглядати окремо, осIкільки втрачатиметься зміст поняття «набутIтя права власності» [7, с. 26–27].

Вважаємо за доцільне дотримуватися поIзиції авторів, які розрізняють поняття, щорозглядаються, розуміючи під «підставоюнабуття права власності» юридичні дії абовчинки, а під «способами набуття права власIності» – фактичні дії, вказані в законі. Так,процес купівліIпродажу жилого будинкуохоплює сукупність різних юридичних дій(укладення договору, складання технічноїдокументації будинку, передача будинку тадержавна реєстрація права), які й є способомнабуття права власності [8, с. 32].

Слід зазначити, що ЦК України взагаліуникає поняття «спосіб» набуття права власIності, навіть тоді, коли це стосується того, щоза своєю правовою сутністю ним є. Так, ст. 11ЦК України встановлює перелік підстав виIникнення цивільних прав та обов’язків із дійосіб, що передбачені актами цивільного закоIнодавства, а також із дій осіб, що не передбаIчені цими актами, але за аналогією породжуIють цивільні права й обов’язки.

Підставами виникнення права спільноївласності є різні обставини (юридичні факIти), з якими норми права пов’язують встаIновлення правовідносин власності. Згідно зч. 1 ст. 328 ЦК України це можуть бути будьIякі підстави, не заборонені законом, зокремаподії (смерть спадкодавця), договори (купівIляIпродаж), юридичні вчинки (виявленняскарбу), цивільні стани (перебування у шлюIбі), а також юридична сукупність (заповіт ісмерть спадкодавця) тощо. Перелік їх є невиIчерпним. Це означає, що право власності моIже набуватись у будьIякий спосіб, що не супеIречить закону. Найбільш поширеною підстаIвою набуття права власності є правочини.

Інші, перелічені у главі 24 ЦК України підIстави набуття права власності, деталізуютьвказане загальне правило.

За загальноприйнятою у цивілістиці клаIсифікацією, всі підстави виникнення (набутIтя) права власності поділяють на первісні тапохідні [9, с. 171]. До первісних підстав відноIсять способи, за якими право власності на річвиникає вперше або незалежно від волі попеIредніх власників. До похідних відносять підIстави, за якими право власності на річ виниIкає за волею попереднього власника. Поділпідстав набуття права власності на первісніта похідні у чинному законодавстві прямо незакріплено, але, на думку Є. Харитонова, маєвелике практичне значення, оскільки від тиIпу способу встановлення права власності заIлежить характер претензій, що мають бутизаявлені до власника [10, с. 268]. При похідIних підставах виникнення права власностіна річ завжди необхідно враховувати можIливість існування прав інших осіб на цю річ –не власників (наприклад, орендаря, заставоIдержателя, суб’єкта іншого обмеженого реIчового права). Ці права, як правило, не приIпиняються при зміні власника речі, яка переIходить до нового володільця.

Зберігає свою практичну значимість таIкож поділ підстав набуття права власності назагальні (правочини, спадкування тощо), якіможуть зумовити виникнення права власIності у будьIякого суб’єкта, та спеціальні (інIвестування у житлове будівництво), які моIжуть забезпечити виникнення права власIності у певних суб’єктів [5, с. 321].

У цілому підстави набуття права спільноївласності на житло не відрізняються від підIстав набуття права власності на об’єкти неIрухомості. Разом із тим існують підстави, щохарактерні тільки для набуття права власIності на житло. Так, право власності на житIлові приміщення у фізичних осіб може виIникнути внаслідок приватизації цих приміIщень особами, які мешкають у них за договоIром найму. Для зведення житлового будинIку, крім відведення ділянки та реєстрації праIва на неї за забудовником, потрібно отримаIти дозвіл на будівництво будинку, розробитипроектну документацію. Слід зазначити, щоспільна власність на житло може виникатине тільки у сім’ї та подружжя, а й на підставіінших цивільноIправових дій: на будинок, збуIдований у результаті спільної праці громаIдян, які об’єдналися для спільної діяльності,якщо письмовою згодою між ними встановIлено режим спільної сумісної власності нанабуте в результаті такої діяльності майно;на квартиру або будинок, передані з державIного житлового фонду шляхом приватизаціїза письмовою згодою всіх членів сім’ї наймаIча в спільну сумісну власність; на житло, яке


10

11/2014

перебуває у спільній сумісній власності гроIмадян та юридичних осіб або держави.

Подружжя може набувати право спільноївласності на майно шляхом членства в житIловому, житловоIбудівельному кооперативі,якщо повністю внесено пайовий внесок заквартиру. Спільна власність подружжя нажитло виникає також за іншими правовимипідставами (будівництво житлового будинIку, квартири, у тому числі шляхом інвестуIвання у житлове будівництво, що регламенIтується законами України «Про фінансовоIкредитні механізми і управління майном прибудівництві житла та операціях з нерухомісIтю», «Про іпотеку», «Про іпотечне кредитуIвання, операції з консолідованим іпотечнимборгом і іпотечні сертифікати».

Завершення будівництва житла співвласIниками та його державна реєстрація є однієюіз найпоширеніших ознак права власності,визначальних для віднесення його до житлоIвих об’єктів. Інвестування в житлове будівIництво можна розглядати як спосіб задовоIлення житлової потреби. В. Січевлюк, анаIлізуючи поняття «інвестиційний договір набудівництво житла» доводить, що інвестиIційні договори на будівництво житла є окреIмим видом цивільноIправового договору івиділяє за способом будівництва житла такідоговори: договори, спрямовані на створеннянового житла; договори, що передбачаютьбудівництво шляхом добудови додатковихприміщень до вже існуючих житлових буIдинків; договори, спрямовані на реконструкIцію вже існуючого об’єкта нерухомості [11, с. 20]. Право спільної власності на житло впроцесі будівництва може виникати на підIставі договору будівельного підряду, пайової(часткової) участі у будівництві, спільноїдіяльності.

Аналіз судових спорів [12] дозволяє віIдокремити справи, які ведуть до виникненняправа спільної власності, зокрема, про виIзнання права власності на самочинно побуIдовані об’єкти житлової нерухомості. Чиннезаконодавство не дає чітких критеріїв видіIлення певних видів самочинного будівницIтва, наприклад, здійсненого шляхом створенIня нового об’єкта чи проведення реконструкIції вже існуючого.

Законодавство України не містить загальIного правила щодо моменту набуття праваспільної власності на житло. Тому, на нашудумку, у ЦК України необхідно зазначити,що права спільної власності на житло виниIкають з моменту державної реєстрації, якщоінше не встановлено законом.

Похідні способи набуття права власностівиникає у суб’єкта внаслідок волевиявленняпопереднього власника. До них відносять праIвочини, спадкування за законом, спадкування

за заповітом, приватизацію. Законодавецьвизначив додаткові способи: набуття прававласності на новостворене житло, де правовласності виникає з моменту завершення буIдівництва та моменту державної реєстрації.Похідні способи набуття права спільної власIності на житло визначені ЦК України. Допохідних підстав набуття права власності нажитло відносяться різного роду зобов’язанIня: договори (купівліIпродажу, міни, даруванIня, ренти, довічного утримання), викуп кварIтири членом житловоIбудівельного (житлоIвого) кооперативу (ст. 384 ЦК), викуп, паIм’ятки історії та культури (ст. 352 ЦК), викупу власника належного йому житлового буIдинку, у зв’язку з викупом земельної ділянIки, на якій він розміщений (ст. 351 ЦК), приIватизація (ст. 345 ЦК), звернення стягненняна майно за зобов’язаннями власника (п. 8 ч. 1 ст. 346 ЦК), спадкування, договір про приIпинення права на утримання взамін набуттяправа власності на житловий будинок, кварIтиру чи інше нерухоме майно (ч. 1 ст. 89Сімейного кодексу (далі – СК) України), доIговір про припинення права на аліменти надитину у зв’язку з передачею права власностіна житловий будинок, квартиру (ст. 190 СК).

Одним із найбільш поширених способівнабуття права спільної власності є купівляжитла фізичними особами. Договори купівIліIпродажу житлового приміщення залежновід предмета договору та способу його придIбання поділяють на: договір про купівлюIпродаж квартири, жилого будинку, частинижилого будинку, купівляIпродаж будинку наумовах довічного утримання, купівляIпроIдаж жилого будинку, що належить неповIнолітнім, продаж жилого будинку від іменінеповнолітніх, купівляIпродаж частки жилогобудинку, договір про реальний поділ будинIку, купівляIпродаж конкретної частини жиIлого будинку, обмін жилих будинків, обмінжилого будинку на квартиру, купівляIпроIдаж будинку на знос. Так, до договорів куIпівлі житла відносять договори на придбанIня житлових приміщень у багатоквартирнихбудинках; правочини купівлі нерухомості,предметом яких є не тільки жиле приміщенIня, частина будинку або будинок, а й відпоIвідна земельна ділянка з надвірними будівIлями; за способом придбання можна виділиIти: придбання житла на аукціоні, шляхом викуIпу, на біржі, обмін, за рішенням суду тощо. ВиIкуп житла державної форми власності передбаIчає викуп: частини квартири, якщо при приваIтизації була приватизована частина квартиIри, будинку; кімнати в комунальній квартирі;квартири, будинку на конкурсі, аукціоні.

Договір купівліIпродажу житлового буIдинку (квартири) укладається у письмовійформі, підлягає нотаріальному посвідченню


11

11/2014

та державній реєстрації. В. Борисова зазнаIчає, що нотаріальне посвідчення та державнареєстрація правочинів з нерухомістю, реєстIрація прав на нерухомість (ч. 2 ст. 182 ЦКУкраїни) пов’язані саме з особливостями предIмета цих договорів, адже таким поняттям, якнерухомість, охоплюються і земельні ділянIки, і житлові будинки, і квартири, і дачі, і саIдові будинки, і гаражі, і підприємства як єдиIні майнові комплекси, й інше нерухоме майIно [13, с. 109]. У зв’язку з цим В. Борисовавважає непослідовною позицію законодавця,коли він встановлює спеціальне регулюванIня для окремих об’єктів нерухомості при їхпередачі, наприклад, у найм (оренду) (§ 3–4гл. 58 ЦК; глава 59 ЦК) і не робить цього дляїх купівліIпродажу, посилаючись на спеціIальне правове регулювання укладення догоIвору купівліIпродажу об’єктів нерухомостіЗаконом України «Про нотаріат», Порядоквчинення нотаріальних дій нотаріусами УкIраїни; це зайвий раз свідчить про те, що існуєпевна різниця між укладенням договорів куIпівліIпродажу нерухомості (форма, державIна реєстрація, індивідуалізація об’єктів неруIхомості, визначення ціни, особливий порядокпередачі покупцеві тощо) [13, с. 109].

Викладене свідчить, що житло як нерухоIме майно – це особлива категорія речей; йогоприрода вимагає включення в цивільнийоборот єдиного публічного механізму. ПравоIвий режим житла ускладнюється також відIсутністю єдиного підходу до відносин виникIнення спільної власності, що підтверджуєтьIся наявністю застарілого Житлового кодексуУкраїни 1983 р., невизначеністю особливосIтей цивільного обороту житла, окремих йоговидів, об’єктів незавершеного будівництва,самочинного будівництва тощо.

Оскільки виникнення права власності вособи виникає з моменту його державної реIєстрації, то і момент виникнення права спільIної власності потребує державної реєстраціїу випадку купівлі частки у праві спільноїчасткової власності на жиле приміщення.

ЦК не виділяє договір купівліIпродажунерухомості як самостійний вид. Інші підхоIди визначені в ЦК РФ [14, с. 448], в якому єокремий параграф «Продаж нерухомості»,що визначає не тільки поняття та форму доIговору, а й порядок державної реєстрації,права на земельну ділянку, особливостіпредмета договору та ціну, порядок передачінерухомості й особливості продажу жилихприміщень.

Особливості регулювання договору куIпівлі частки житла не визначаються ЦК. РаIзом із тим слід розрізняти купівліIпродажречі від купівліIпродажу житла, яке, крім маIтеріального наповнення, має особливу немаIтеріальну цінність. У договорі продажу неруI

хомості потрібно чітко вказувати дані, якідозволяють точно встановити частку майна,у тому числі відомості, що визначають частIку нерухомості у складі іншого нерухомогомайна, а за відсутності їх у договорі умовищодо передачі майна вважаються непогоIдженими.

Договір купівліIпродажу житла є двостоIроннім, оскільки цивільне законодавство встаIновлює взаємообумовлені права й обов’язки;хоча на кожній стороні можуть виступатидекілька осіб (члени сім’ї, подружжя, співIвласники), вони представляють інтереси однієїсторони. Це важливо для дотримання прав нажитло членів сім’ї при відчуженні житла. Навідчуження будинку (квартири) чи його частIки вимагається письмовий дозвіл другого зподружжя і виконання вимоги ст. 362 ЦКпро переважне право купівлі співвласникомвідчужуваної частки майна. Продавець зоIбов’язаний передати житло у власність із ураIхуванням усіх умов договору (предмет, місIце, строки).

Виникнення права власності на житломожливе із придбанням житла на користьтретьої особи за договором із набувачем. ПраIвомірність таких договорів випливає із заIгальних положень про договори, укладені накористь третіх осіб. Як правило, укладаютьIся договори про придбання житла батькамина користь дітей, які є покупцями. До цієїгрупи також відносяться договори, за якимиу набувача виникає обов’язок надати третійособі в довічне або тимчасове користуванняпевне приміщення. Такі договори містятьдва договори купівліIпродажу: між набуваIчем і відчужувачем і договір на користь треIтьої особи. Продавець зобов’язаний не тількипередати житло, а й попередити покупця провсі права третіх осіб на житло, що продається(права наймачів, іпотеку, право довічного коIристування тощо).

Наявність відносин спільної частковоївласності на квартиру у товаристві співвласIників багатоквартирного житлового будинкуне дозволяє однозначно визначити можлиIвість реального здійснення права спільної власIності на спільні елементи будинку, місця загального користування, прибудинкову теIриторію з іншими співвласниками. Йдеться,перш за все, про управління загальним майIном як правомочність власника квартири.Відносини спільної власності на квартирудозволяють здійснювати управління будинIком на підставі договорів про спільну діIяльність. Для житлових відносин характерIним є те, що правомочності власників житлау багатоквартирному жилому будинку залеIжать від прав та обов’язків інших мешканцівтакого будинку, які визначають порядок утIримання багатоквартирного будинку.


11/2014

Висновки

Право спільної власності може виникатипри настанні певних юридичних фактів, виIзначених у главі 24 ЦК України, а також напідставах, що не заборонені законом, зокремаіз правочинів. Право власності вважаєтьIся набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність наIбуття права власності не встановлена судом.Спільна власність на житло існує за наявIності таких факторів, як множинність мешIканців i єдність об’єкта, що належить їм направi власності, – квартири як єдиного цілоIго, яка може складатися з однієї чи багатьохкімнат.

За спільної власності на житло правовласності належить усім тільки в сукупності,тобто окрема особа не може вільно розпорядIжатися своєю частиною. Право кожного співIвласника поширюється на об’єкт у цілому, ане на певну його частину. Разом із тим невиключається можливість будьIякого співIвласника користуватися правами володіннята користування як певними частинами буIдинку, квартири в цілому.

Право спільної часткової та спільної суIмісної власності на житло може мати особIливості, зумовлені призначенням того чи інIшого об’єкта, складом або характером зв’язIків учасників спільної власності.


1. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданIского права (по изданию 1907 г.). – М., 1995.

2. Гражданское право: В 2 т. – М., 2002. – Т. 1. –544 с.

3. Гражданское право / Под ред. А. П. Сергеева,Ю. К. Толстого. – М., 1998. – Ч. 1.

4. Санникова Л. В. Основания и способы приIобретения права собственности // Юридическиймир. – 2002. – № 4. – С. 30–37.

5. Цивільне право України: У 2 т. / За ред. В. І. Борисової, І. В. СпасибоIФатєєвої, В. Л. ЯроцьIкого. – К., 2004. – Т. 1.

6. Щенникова Л. В. Вещные права в гражданIском праве России. – М., 1996.

7. Пуляевская Л. В. Основания приобретенияправа собственности гражданами: автореф. дис. …канд. юрид. наук. – Саратов, 2002.

8. Шведкова О. В. Право собственности гражIдан на жилые помещения. – М., 2003.

9. Рот В. М. Способи набуття права власності:класифікація та критерії розмежування // ЧасописКиїв. унIту права. – 2005. – № 4.

10. Харитонов Є. О., Саніахметова Н. О. ЦиIвільне право України. – К., 2003.

11. Січевлюк В. А. Інвестиційні договори набудівництво житла (цивільноIправовий аспект):автореф. дис. … канд. юрид. наук. – К., 2003. – 20 с.

12. Судові рішення Верховного Суду України вцивільних справах: 2012 / За ред А. Г. Яреми // БюIлетень законодавства і юридичної практики УкраIїни. – К., 2014. – № 5–6. – 736 с.

13. Цивільне право України: У 2 т. / За ред. В. І. Борисової, І. В. СпасибоIФатєєвої, В. Л. ЯроцьIкого. – К., 2004. – Т. 2.

14. Гражданский кодекс Российской ФедераIции. – Екатеринбург, 1997. – 448 с.


The article on the conceptual level are exploring ways to acquire the right of joint ownership of hous�ing for the purpose of extracting a system of primary and derivative grounds of acquisition of jointownership rights of individuals for housing.

В статье на понятийном уровне исследуются способы приобретения права совместнойсобственности на жилье с целью выделения системы первичных и производных оснований при�обретения права совместной собственности физических лиц на жилье.

Ц И В І Л Ь Н И Й П Р О Ц Е С

13

УДК 347.1

Анастасія Завгородня,аспірантка кафедри цивільно�правових дисциплін Навчально�правового інституту права та масових комунікацій Харківського національного університету внутрішніх справ України

РОЛЬ ПРОЦЕСУАЛЬНОЇ АКТИВНОСТІ ТА РОЗСУДУ СУДУ ПРИ ВСТАНОВЛЕННІ ІСТИНИ У ЦИВІЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ

У статті аналізуються сутність процесуальної активності суду, її взаємозв’язок із проце�суально�правовими принципами та засобами, що визначають порядок і можливості встанов�лення істини у цивільному процесі, проблеми розсуду суду та дискреційних повноважень, їхвплив на законність і обґрунтованість рішення суду.

Ключові слова: процесуальна активність, розсуд суду, встановлення істини, обґрунтоIваність рішення.

Реформи, що відбулися в українськійекономічній і політичній системі за осIтанні роки та пов’язані з розширенням

приватної сфери, зумовили зміни у механізIмі правового регулювання. Розвиток диспозиIтивних методів регулювання цивільних проIцесуальних правовідносин шляхом розшиIрення процесуальної активності сторін і змаIгальних засад судочинства зумовило обмеженIня процесуальної активності суду.

Сучасний цивільний процес характериIзується такими засадами, як диспозитивність,що заснована на праві сторін розпоряджатиIся процесуальними засобами судового захисIту та спірним суб’єктивним матеріальнимправом, змагальність, що полягає у волі стоIрін щодо формування фактичного і доказоIвого матеріалу процесу за повної пасивностісуду та засад, які визначають діяльність суду,спрямовану на встановлення дійсних обстаIвин справи, до яких у науці відносять принципсудової істини [1, с. 59]. Публічний інтересдержави полягає у вжитті заходів із забезпеIчення суб’єктам цивільного обороту можлиIвості захищати свої порушені чи оспорюванісуб’єктивні цивільні права й охоронювані заIконом інтереси. Ступінь процесуальної акIтивності суду в діяльності, спрямованій навстановлення істини, можна визначити тільIки в рамках принципів, що найбільшою міIрою обумовлюють сутність судового пізнання.

Метою цієї статті є визначення ролі процесуIальної активності та розсуду суду в системі

процесуальних засобів, які впливають навстановлення дійсних обставин справи і доIсягнення істини у цивільному судочинстві.

Проблеми процесуальної активності тарозсуду суду досліджувались Є. Васьковським,В. Семеновим, М. Гурвичем, І. Пятілєтовим, А. Боннером, М. Гершоновим, В. Тараненком,О. Папковою, А. Бараком, О. Чистяковою. РаIзом із тим вплив зазначених процесуальнихкатегорій на встановлення істини у справі небув предметом спеціального дослідження.

Дослідження проблеми істини в цивільIному процесі – це в основному аналіз співIвідношення між змістом принципів диспоIзитивності та змагальності, з одного боку, таможливістю суду з’ясувати істину у справі –з іншого. Неодноразово в наукових досліIдженнях зазначалося про вплив на встановIлення істини активних повноважень суду тавнутрішнього переконання судді. Зокрема,слід підтримати позицію М. Олегова про те,що всі принципи, норми й інститути цивільIного процесуального права, які забезпечуютьрух процесу, можна умовно поділити на двігрупи. До першої групи відносяться гарантіївстановлення об’єктивної істини, які безпоIсередньо забезпечують можливість встановIлення дійсних обставин справи; до другої –ті, що забезпечують достовірність результаIтів [1, c. 175]. Зокрема, суд оцінює докази засвоїм внутрішнім переконанням, що ґрунIтується на всебічному, повному, об’єктивноIму та безпосередньому дослідженні наявних

© А. Завгородня, 2014

11/2014


14

11/2014

у справі доказів (ст. 212 Цивільного процесуIального кодексу (далі – ЦПК) України).Ніякі докази не мають для суду заздалегідьвстановленої сили, що відповідає концепції«чистої» змагальності.

У процесуальній науці процесуальна акIтивність суду досліджувалася різною мірою.Деякі вчені виділяють положення про функIції суду в окремий принцип, який називаютьпринципом судового керівництва процесом[2, с. 41–43], принципом процесуальної акIтивності суду [3, с. 95], принципом активIності суду [4, с. 74], принципом керівництвасуду [5, с. 49–50]. Процесуальна активністьсуду розглядається одними вченими як явиIще, що є несумісним із свободою сторін, тоIму такі дії визначаються як самостійнийпринцип [6, с. 17; 7, с. 19]. Інші вважають акIтивність суду одним із проявів у цивільномупроцесі принципу законності [8, с. 116–127].К. Юдельсон і М. Гурвич активність судувключали до змісту диспозитивності, розгляIдаючи її як допомогу та контроль суду за розIпорядчою діяльністю сторін [9, с. 41; 10, с. 33].І. Пятілєтов також включає до змісту принIципу диспозитивності активність суду та проIкурора, пояснюючи це тим, що їх участь доIповнює розпорядчу волю сторін і приводитьїї відповідно до дійсних прав та інтересівсторін [11, с. 8]. На думку І. Євтод’євої, контIроль за розпорядчими діями учасників проIцесу відповідає положенню про те, що викоIристання громадянином прав і свобод не поIвинно завдавати шкоди інтересам інших осіб;функції контролю суду відповідають розуIмінню свободи як можливості діяти відпоIвідно до своїх інтересів і цілей [12, с. 5].

Включення процесуальної активності суIду до змісту принципу диспозитивності невідповідає, на нашу думку, сутності останньоIго, який полягає у вільному виборі матеріIально заінтересованими особами процесуальIних засобів захисту прав і впливі на рух спраIви залежно від використання цих засобів.

М. Гершонов дотримувався тієї точки зоIру, що активність суду та право прокурорарозпочати справу на будьIякій стадії процесунеобхідно розглядати як обмеження принциIпу диспозитивності [13, с. 24]. З такою поIзицією також не можна погодитись, оскільIки можливість матеріально заінтересованихосіб здійснювати свої процесуальні права необмежується діяльністю органів державноївлади. Л. Орлова, у свою чергу, справедливостверджувала, що активність суду та правопрокурора розпочати справу не є обмеженIням, а гарантією здійснення принципу диспоIзитивності [14, с. 47].

В. Семенов обґрунтовував існування саIмостійного принципу цивільного процесуIального права – принципу процесуальної акIтивності суду. На його думку, цей принципзвернений до суду, характеризує його станоIвище та діяльність у процесі, тому немає підIстав розглядати його стосовно інших учасIників процесу [15, c. 20]. М. Гурвич такожвиділяв серед принципів цивільного процесупринцип ініціативи (активності) суду. Вінвважав, що цей принцип спрямований на доIпомогу сторонам у захисті їх законних інтеIресів, має на меті підвищення їх власної акIтивності у процесі, додатковий до діяльностісторін характер і не замінює їх [16, с. 25–26].Утім ці погляди зумовлені пануючою на тойчас ідеологією та значно вужчим у порівнянніз чинним законодавством змістом принципів,які визначають характер активності сторін.

На сучасному етапі загальновизнаним єте, що держава не повинна необмежено втруIчатись у приватну сферу. Якщо так, то маютьрацію ті вчені та практики, які стверджують,що суд у цивільному процесі повинен бутиобмежений у своїх офіційних повноваженIнях. Для визначення меж активності судувважаємо за доцільне розглядати активніповноваження суду не разом, у межах одногопринципу, як це робив В. Семенов, а окремо –за тими сферами процесуальної діяльності, вяких існують офіційні обов’язки суду, у співIвідношенні з процесуальними правами заінIтересованих осіб і в межах таких принципівцивільного судочинства, як диспозитивність,змагальність та судова істина. У цьому зв’язIку заслуговує на увагу позиція В. Тараненко,згідно з якою активність суду в цивільномупроцесі має багатоплановий характер. Дії, які,як правило, включаються до змісту принциIпу активності суду, є виявом низки іншихпринципів. Розгляд активності суду як саIмостійного принципу веде до збіднення змісIту інших принципів [17, c. 7].

Серед сучасних українських дослідниківу науці цивільного процесуального права таIкож немає єдності щодо місця активності суIду в системі принципів цивільного процесу.Ключовими елементами дискреції як правоIзастосовної діяльності вважають такі: застоIсування розсуду передбачено юридичниминормами; суддівський розсуд здійснюється впроцесуальній формі; суддівський розсуд поIвинен бути вмотивованим; ключовим елеIментом суддівського розсуду є категорія виIбору варіанта вирішення того чи іншого праIвового питання; вибір обмежений загальниIми та спеціальними межами [18, с. 14]. Самеспіввідношення процесуальних прав заінтеI


15

11/2014

ресованих осіб та офіційних обов’язків судувідображає межі активності суду: якщо принIцип диспозитивності визначає співвідноIшення процесуальних прав приватних осібта активних повноважень суду з управліннярухом процесу, то принципи змагальності тасудової істини розподіляють роль суду йосіб, які беруть участь у справі, у судовому доIказуванні.

У зв’язку із зміною ролі суду в процесідоказування, коли суд не виявляє процесуIальної активності, яка раніше вимагалася віднього, цей принцип, як стверджують деякідослідники, був замінений на принцип судIдівського керівництва [19, c. 104–106], щорозуміється як стан цивільного судочинства,з яким суд здійснює керівництво процесомрозгляду цивільної справи, забезпечує дотриIмання належного порядку та сприяє осоIбам, які беруть участь у справі, у здійсненніїх прав і обов’язків, у тому числі пов’язанихіз встановленням дійсних обставин справи.Ці положення збігаються з концепцією, заIпропонованою ще Є. Васьковським [20, c. 94].

Таким чином, процесуальна активністьсуду, тобто здійснення судом повноважень усилу реалізації публічно правового інтересу,слід розглядати з двох сторін: у сфері рухуцивільного процесу; у сфері з’ясування юриIдично значущих обставин справи (судовоїістини). З одного боку, активність суду коIреспондується з принципом диспозитивносIті, а з іншого – з принципами судової істинита змагальності. На нашу думку, процесуальIна активність суду в цивільному процесі яквиняток із загального правила матеріальноїзаінтересованості сторін у розвитку процесуIальної діяльності є явищем, що виникає ізспіввідношення диспозитивності, змагальIності та судової істини.

Як справедливо зазначає О. Папкова, неIрозвинутий оборот вимагає для вирішенняспору більше формальностей, у зв’язку з чимфактично складаються та законодавчо закріпIлюються незначні можливості здійсненнярозсуду суддею. Притаманні цивільноIпраIвовому регулюванню засади ініціативи тадиспозитивності, рівності та взаємної майноIвої відповідальності суб’єктів зумовлюютьрозширення сфери їх застосування у судоIчинстві [18, с. 44]. Слід зазначити, що таказакономірність притаманна і розвитку основIних засад судочинства в Україні.

Розсуд суду є елементом свободи суддіпри вчиненні певних процесуальних дій.Межі цієї свободи визначаються завданнямсуду, рамками закону та права. Слід погодиIтися з М. Треушніковим щодо того, що розI

виток законодавства останніх десятилітьсвідчить про прийняття більшої кількості заIконів, які містять норми без точного фактичIного складу і відсилають встановлення предIмета доказування на розсуд суду. Наявністьтаких норм створює додаткові труднощі приздійсненні правосуддя, оскільки розширюєможливості суддівського розсуду у визнаIченні фактів, які підлягають доказуванню[21, с. 23]. У науковій літературі є різні точкизору щодо сутності розсуду суду. Одні науковIці вважають, що це повноваження [22, c. 57],правомочність [23, c. 24–26]. Л. Москвичпропонує включити його в структуру повIноважень судді як самостійний елемент [24, с. 10, 16]. За такого підходу суддівський розIсуд, безумовно, можна віднести до повноваIжень судді.

Зокрема, суддівський розсуд допускаєтьIся цивільним процесуальним законодавстIвом України щодо процесуальних дій, пов’яIзаних із наданням доказів, визначенням суIдових витрат і ціни позову; участі сторін ітретіх осіб у розгляді справи; об’єднання,роз’єднання та забезпечення позову; змістурішення. Оціночні положення містяться у ст. 212 ЦПК України, яка покладає на суд обоIв’язок всебічно, повно й об’єктивно з’ясовуIвати обставини справи; у статтях 58, 61 ЦПКУкраїни щодо належності доказів і підставзвільнення від доказування. Розсуд суду поIв’язаний із застосуванням судом ситуаційIних норм і здійснюється в процесі заслуховуIвання пояснень сторін і третіх осіб, показаньсвідків, ознайомлення з письмовими, речовиIми доказами, висновком експерта, відстрочIки, розстрочки виконання рішення, зміниспособу та порядку виконання рішення, зуIпинення провадження у справі тощо. Законвизначає можливість дій судді в розумнихмежах, зокрема, при встановленні процесуIальних строків. Норми цивільного, сімейногоправа застосовуються судом із певною частIкою суддівського розсуду, заснованому навнутрішньому переконанні й уявленні суддіпро закономірності відносин між фізичнимиособами, зокрема, щодо встановлення метипідтримання шлюбних відносин при розIгляді справи за позовом про визнання шлюбунедійсним на підставі його фіктивності (ч. 2 ст. 40 Сімейного кодексу (далі – СК) України).

Слід підтримати позицію О. Чистякової,згідно з якою ситуаційні норми не узгоджуIються з природою активних повноважень суIду, тому існуючі в чинному цивільному проIцесуальному законодавстві активні повноваIження суду у вигляді процесуальних прав,що використовуються на його розсуд, повинI


16

11/2014

ні бути замінені на обов’язки (із можливістюскасування рішення суду у разі їх невикоIнання) або взагалі виключені [25, с. 32].

Розсуд суду у судовому доказуванні поIвинен передбачати чітке уявлення про предIмет спору у справі. З урахуванням предметаспору, суддя ще на стадії провадження усправі до судового розгляду визначає, якіфакти необхідно встановити та якими докаIзами мають бути підтверджені відповідні юриIдичні факти (ст. 130 ЦПК). При цьому необIхідним є надання належних доказів, якимипідтверджуються та спростовуються факти,що мають значення для справи. Особливістьсудового розсуду при встановленні обставинсправи полягає в оптимальному визначеннітих фактів і доказів, які будуть покладені воснову рішення. Критерії належності певнихюридичних фактів до конкретної справивстановлюються з певною часткою розсудусуду, оскільки на законодавчому рівні їх вреIгулювати практично неможливо. Межею жрозсуду суду є норми матеріального права,які визначають юридичні факти, що входятьдо предмета доказування у даній справі. Втімнавіть таке правило не може гарантувативстановлення судом дійсних обставин спраIви, оскільки судовий розсуд має невизначенімежі та не підкріплений чіткими санкціями.Він має лише наслідки процесуальноIправоIвого характеру, зокрема скасування рішеннясуду апеляційним судом.

Проблема розсуду при визначенні коладоказів, які мають значення для справи, та їхоцінці зумовлена в окремих випадках відносIно визначеними гіпотезами та диспозиціяминорм матеріального права, а також суб’єкIтивними чинниками. Помилка при застосуIванні розсуду суду у визначенні кола належIних до справи доказів може призвести до ухIвалення рішення, яке є незаконним, необґрунIтованим і таким, що не відповідатиме дійснимобставинам справи. Отже, істинність фактів,які встановлюються судом, залежить від заIстосування ситуаційних норм, що опосередIковані судовим розсудом, який залежить віднадання суду активних повноважень.

Таким чином, розсуд суду у цивільномусудочинстві має подвійне значення для встаIновлення істини у справі. З одного боку, нимдолаються невизначеності у гіпотезах праIвових норм, а з іншого – відсутність чіткихмеж розсуду може вплинути на об’єктивIність встановлення судом обставин справи.Реалізація судового розсуду зумовлена йоIго процесуальною активністю, що має бутивизначальною при встановленні судом обстаIвин справи.

Висновки

Дослідження проблеми процесуальноїактивності суду в рамках самостійного принIципу цивільного судочинства залишає позаувагою його зв’язок із процесуальними праIвами заінтересованих осіб, не вирішує пробIлему меж повноважень суду, які входять дозмісту інших принципів цивільного процеIсуального права, зокрема принципу судовоїістини, суперечить керівним засадам диспоIзитивності та змагальності. Активна позиціясуду з точки зору організації процесу вистуIпає гарантією досягнення мети цивільногосудочинства, а тому має велике значення дляреалізації особами, які беруть участь у спраIві, наданих їм законом процесуальних прав, а також забезпечує ухвалення обґрунтоваIних рішень. Істину в судочинстві можна встаIновити при збалансованому поєднанні пубIлічних і змагальних засад, де межі процесуIальної активності суду зумовлені необхіднісIтю встановлення обставин справи.


1. Олегов М. Д. Истина в гражданском процесIсе: дис. … канд. юрид. наук. – М., 1999. – 184 с.

2. Гражданский процесс / Под ред. В. А. МусиIна, H. A. Чечиной, Д. М. Чечота. – M., 1997. – 480 с.

3. Семенов В. М. Конституционные принципыгражданского судопроизводства. – М., 1982. – 152 с.

4. Решетникова И. В. Суд идет: Новое в гражIданском процессуальном законодательстве // Эко. –1996. – № 2. – С. 73–78.

5. Рязановский В. А. Единство процесса. – М.,2005. – 80 с.

6. Боннер А. Т. Соотношение инициативы и активности сторон и суда в гражданском судопроIизводстве // Сов. госIво и право. – 1983. – № 8. – С. 17–29.

7. Пилехина Е. В. Мировое соглашение в пракIтике арбитражного суда и суда общей юрисдикIции: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – СПб.,2001. – 19 с.

8. Авдюков М. Г. Принцип законности в гражIданском судопроизводстве. – М., 1970. – 203 с.

9. Юдельсон К. С. Советское гражданское проIцессуальное право. – М., 1965. – 198 с.

10. Гурвич М. А. Лекции по советскому гражIданскому процессу. – М., 1955. – 399 с.

11. Пятилетов И. М. Распоряжение стронамигражданскими материальными и процессуальныIми правами в суде первой инстанции: автореф.дис. … канд. юрид. наук. – М., 1970. – 19 с.

12. Евтодьева И. А. Принципы диспозитивносIти и состязательности в советском гражданскомпроцессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М.,1983. – 21 с.

13. Гершонов М. М. Основные принципы советIского гражданского процесса // Ученые запискиУкраинского института юридических наук. – М.,1940.


11/2014

14. Орлова Л. М. Права сторон в гражданскомпроцессе. – Минск, 1973. – 192 с.

15. Семенов В. М. Принципы советского гражIданского процессуального права: автореф. дис. …канд. юрид. наук. – Свердловск, 1965. – 57 с.

16. Советский гражданский процесс / А. Т. БонIнер, М. К. Воробьев, М. А. Гурвич и др.; Под ред.М. А. Гурвич. – М., 1975. – 399 c.

17. Принципы диспозитивности и состязательносIти в советском гражданском процессе. – М., 1990. – 54 c.

18. Папкова О. А. Усмотрение суда. – М., 2005. – 413 с.

19. Решетникова И. В., Ярков В. В. Гражданскоеправо и гражданский процесс в современной РосIсии. – М., 1999. – 312 с.

20. Васьковский Е. В. Учебник гражданскогопроцесса. – М., 1917. – 429 с.

21. Треушников М. К. Судебные доказательIства. – М., 1997. – 320 c.

22. Барак Аарон. Судейское усмотрение. – М.,1999. – 376 с.

23. Комиссаров К. И. Задачи судебного надзорав сфере гражданского судопроизводства. – СвердIловск, 1971. – 167 c.

24. Москвич Л. М. ОрганізаційноIправові пробIлеми статусу суддів: автореф. дис. … канд. юрид.наук. – Х., 2003. – 20 с.

25. Чистякова О. П. Проблема активности судав гражданском процессе: дис. … канд. юрид. наук. –М., 1997. – 197 с.


The characteristic of the procedural nature of the activity of the court, its relationship with the pro�cedural legal principles and means to determine the order and the possibility of establishing the truth ina civil proceeding. The problems of discretion of the court and discretionary powers, as well as their in�fluence on the validity of the decision of the court.

В статье анализируются сущность процессуальной активности суда, ее взаимосвязь с про�цессуально�правовыми принципами и средствами, которые определяют порядок и возможнос�ти установления истины в гражданском процессе, проблемы усмотрения суда и дискреционныхполномочий, их влияние на законность и обоснованность решения суда.

М І Ж Н А Р О Д Н Е П Р И В АТ Н Е П РА В О

18

11 /2014

УДК 341.1

Євгенія Клюєва,канд. юрид. наук, доцент Київської державної академії водного транспорту ім. гетьмана Петра Конашевича�Сагайдачного

ПРАВОВІ ЗАСАДИ ФУНКЦІОНУВАННЯ МІЖНАРОДНИХ ТРАНСПОРТНИХ КОРИДОРІВ

У статті досліджуються правові засади функціонування міжнародних транспортних кори�дорів, аналізується система нормативно�правових актів, які є основними для забезпеченняфункціонування транспортної системи України на національному та міжнародному рівнях.

Ключові слова: міжнародний транспортний коридор, інтеграція в транспортну систему,Концепція створення та функціонування національної мережі міжнародних транспортних коIридорів в Україні, міжнародні нормативноIправові акти.

Вумовах розширення міжнародного співIробітництва та поглиблення інтеграIційних процесів формування міжнародI

них транспортних коридорів важливого знаIчення набуває вирішення транспортних пробIлем, пов’язаних із забезпеченням міждержавIних економічних, культурних та інших зв’язIків, з метою створення міжнародної трансIпортної інфраструктури, що має узгодженітехнічні параметри та забезпечує застосуIвання сумісних технологій перевезень як осIнови інтеграції національних транспортнихсистем у світову транспортну систему. Самеміжнародні відносини зумовили подальшийрозвиток логістичних підходів до систем транIспортування, що зумовило створення трансIпортних коридорів на найбільш значущихнапрямках руху потоків вантажів і пасажирів.

Метою цієї статті є аналіз існуючої систеIми нормативноIправових актів, які визнаIчають основні засади функціонування міжIнародних транспортних коридорів.

Міжнародні транспортні коридори (далі –МТК) – це сукупність різних видів трансIпорту, що забезпечують значні перевезеннявантажів і пасажирів на напрямках їх найIбільшої концентрації. Транспортні коридоривиконують роль кровоносних судин у світоIвих інтеграційних процесах. У 1994 р. II ЗаIгальноєвропейська (Крітська) транспортнаконференція визначила 9 основних маршIрутів МТК, III Загальноєвропейська трансIпортна конференція (1997 р.) до 9 коридорівдодала 4 загальноєвропейські транспортнізони. У травні 1993 р. у Брюсселі на міжнаI

родній конференції за участю керівних осіб 8 республік колишнього СРСР (АзербайIджан, Киргизстан, Вірменія, Таджикистан, ГруIзія, Туркменістан, Казахстан, Узбекистан) длявиконання програми ЄС, спрямованої нарозвиток транспортного коридору із ЗахідIної Європи через Чорне море, Кавказ і КасIпійське море до Центральної Азії, була висуIнута ідея створення МТК TRACECA. ПроIграма ТRАСЕСА (ТRАNSPORT CORRIIDOR EUROPED CAUCAUS АSІА – трансIпортний коридор Європа–Кавказ–Азія) єкомпонентом міждержавної програми Тасіs.Вказані держави вважаються країнами – засIновниками ТRАСЕСА. Так, Україною прохоIдить 6 міжнародних транспортних коридорів.

Розвиток транспортних коридорів і вхоIдження їх до міжнародної транспортної сисIтеми визнано пріоритетним загальнодержавIним напрямом розвитку транспортноIдоIрожнього комплексу України. З цією метоюприйняті постанови Кабінету Міністрів УкраIїни, якими визначені основні шляхи та завIдання щодо створення функціонування і розIвитку міжнародних транспортних коридорів вУкраїні і міжнародних транспортних зв’язків:

«Про створення в Україні транспортнихкоридорів та входження їх до міжнародноїтранспортної системи» від 30.10.1996 р. № 1324;

Про першочергові заходи щодо створенIня національної мережі міжнародних трансIпортних коридорів» від 16.12.1996 р. № 1512;

Про затвердження Концепції створення вУкраїні транспортних коридорів та вхоIдження їх до міжнародної транспортної меIрежі від 04.08.1997 р. № 821;

© Є. Клюєва, 2014


19

11/2014

Про затвердження Програми створенIня та функціонування національної мережіміжнародних транспортних коридорів УкIраїни (1998– 2005 рр. – І етап) від 20.03.1998 р.№ 346;

Про затвердження Програми розвиткунаціональної мережі міжнародних транспорIтних коридорів України на 2006–2010 рр. (ІІ етап) від 12.04.2006 р. № 496.

Сучасна розбудова мережі транспортнихкоридорів у Європі та Азії може істотно приIскорити розвиток туризму та перевезень ванIтажів. Це положення втілене у Державнійпрограмі розвитку туризму на 2002–2010 рр.,в якій зазначено, що розвиток міжнародних ітрансконтинентальних транспортних кориIдорів слід визначати як потужний чинник,що сприяє розвитку туристичної галузі в УкIраїні. Також прийнята Державна програмастворення та функціонування національноїмережі міжнародних транспортних коридоIрів в Україні, в якій зазначено, що для забезIпечення створення та функціонування меIрежі транспортних коридорів, організації пеIревезень на них у міжнародній практиці ісIнує значна кількість нормативноIправовихактів, технічних документів, конвенцій, виIмог, стандартів тощо. На жаль, Україна погоIдила тільки частину цих документів (загальIна їх кількість – декілька сотень). У ПрограIмі передбачена підготовка відповідних закоIнодавчих та інших нормативноIправових акIтів, вивчення й аналіз чинних міжнароднихактів, їх адаптація до умов України.

Слід зазначити, що постановою КабінетуМіністрів затверджена Концепція створеннята функціонування національної мережі міжIнародних транспортних коридорів в Україні.Зокрема, ця Концепція передбачає, що праIвовою основою створення в Україні трансIпортних коридорів є Конституція України,Закон України «Про транспорт», інші закоIнодавчі та нормативні акти, що діють у гаIлузі транспорту.

Правова база транспортних коридорівУкраїни створюється шляхом:

•• удосконалення чинних і розробленIня нових актів законодавства, що стосуютьIся транспортноIдорожнього комплексу;

•• прийняття або адаптації існуючих вЄвропейському співтоваристві міжнароднихдокументів і угод стосовно транспортноїінфраструктури;

•• визначення й акредитації закладів, устаIнов, фахівців для створення нормативноIправових і законодавчих актів, правил, нормі стандартів, використання з цією метою поIтенціалу освітніх та виробничих закладів;

•• створення системи доведення нормаIтивноIправових документів до безпосередніхкористувачів незалежно від форм власності.

Розроблення правових актів здійснюваIтиметься відповідно до затверджених графіIків із визначенням пріоритетності найважIливіших і першочергових правових актів.Контроль за розробленням правових актів, їхдержавна реєстрація та введення в дію є одIним із основних завдань державного регулюIвання розбудови транспортних коридорів.Передбачається використання можливостейспільного розроблення нормативних докуIментів із відповідними зарубіжними або міжIнародними організаціями, здійснення поIстійного контролю за виконанням вимог норIмативноIправових актів, у тому числі контIролю за приведенням установчих документівта організаційноIправових форм суб’єктівсфери транспортних коридорів у відповідIність із законодавством. Так, Програмою,зокрема, передбачається розглянути міжнаIродні документи (конвенції, угоди й іншінормативні акти) з питань розвитку та функIціонування транспорту, прийняті ЄвропейIською економічною комісією ООН та ЄвроIпейським співтовариством, розробити проIпозиції щодо приєднання України до викоIнання вимог зазначених документів, провесIти аналітичний огляд чинних законодавчихта інших нормативноIправових актів із пиIтань створення та функціонування трансIпортних коридорів, підготувати відповідніпропозиції. Необхідно також підготувати перелік і розробити законодавчі й інші норIмативноIправові акти щодо методів стимуIлювання вітчизняних та іноземних інвестоIрів, які залучаються до розбудови й облаштуIвання транспортних коридорів, нормативнідокументи з метою забезпечення надійностіоб’єктів системи річкових судноплавних шляIхів у мережі транспортних коридорів та іншізавдання в нормативноIправовій галузі.

Проведена значна робота з удосконаленIня нормативноIправової бази. Прийнято заIкони України: «Про транзит вантажів», «ПротранспортноIекспедиторську діяльність», «Проєдиний збір, який справляється у пунктахпропуску через державний кордон України»,«Про концесії на будівництво та експлуIатацію автомобільних доріг»; внесені змінидо Закону України «Про податок на доданувартість» у частині звільнення від сплатиПДВ робіт і послуг при здійсненні транзитIних перевезень та пасажирів. Україна приєдIналася до Конвенції про міжнародні залізIничні перевезення (далі – КОТІФ) і до ЄвIропейської угоди про важливі лінії міжнаIродних комбінованих перевезень. Так, УкраIїна вже приєдналася до низки міжнароднихконвенцій у галузі залізничного транспорту.Це створює передумови для спрощення конIтролю вантажів на кордонах, що, у свою черIгу, дозволяє вийти на більш якісний рівень


11/2014

співпраці із залізницями країн Європи й Азії.На сьогодні Укрзалізниця здійснює перевеIзення вантажів із використанням уніфіковаIної накладної ЦІМ/СМГС в експортному йімпортному сполученнях у напрямках РуIмунії, Чехії, Словаччини, а також транзитніперевезення в напрямку Росії та КазахстаIну. Використання уніфікованої транспортIної накладної ЦІМ/СМГС, яка є єдиним перевізним документом для країн із різнимтранспортним правом (ЦІМ і СМГС), сприяєспрощенню залізничних перевезень між УкIраїною та країнами Європейського Союзу.ЦІМ/СМГС – єдиний перевізний документ,уніфікована транспортна накладна для краIїн із різним транспортним правом (ЦІМ таСМГС). Вона використовується перевізниIками, вантажовідправниками та вантажоодерIжувачами для здійснення перевезень у міжIнародному сполученні. Уніфікована накладIна ЦІМ/СМГС зближує дві правові транспортIні системи Сходу та Заходу.

Використання уніфікованої транспортIної накладної дозволяє учасникам перевізноIго процесу не здійснювати переоформленнянакладної СМГС на ЦІМ, спрощує процедуIру перетину кордону, прискорює рух ванIтажів через кордон, підвищує ефективністьтоварообігу, поліпшує якість обслуговуванIня, зменшує транспортні витрати вантажоIвідправників. Рішення про розроблення уніIфікованої накладної ЦІМ/СМГС прийнятеза ініціативою Укрзалізниці в жовтні 2003 р.у Києві на Міжнародній конференції з трансIпортного права. Таким чином, використанняуніфікованої транспортної накладної є значIним кроком у вдосконаленні розвитку інфраIструктури міжнародних транспортних коIридорів.

Програма створення та функціонуваннянаціональної мережі міжнародних транспорIтних коридорів України передбачає доопраIцювання поданих і підготовку проектів заIконів України: «Про концесію на будівницIтво та експлуатацію автомобільних доріг»,«Про морські порти», «Про вільні економічI

ні зони в межах транспортних коридорів» тоIщо. Так, з набранням чинності Законом УкраIїни «Про морські порти України» та початIком роботи галузі в якісно новому форматі зновими державними гравцями (АдміністIрацією морських портів України та державIними стивідорними компаніями) реалізаціяморської реформи входить у завершальнустадію. Тепер українська морська галузь гоIтова до залучення приватних інвестицій і виIходу на новий рівень стивідорних послуг. Ізнабранням чинності Законом України «Проморські порти» (13.06.2013 р.) у підприємствусіх форм власності з’явилася можливістькористуватись об’єктами інфраструктури порIтів нарівні з державними підприємствами.Реформування портової галузі повною міIрою сприяє розвитку та функціонуванню міжIнародних транспортних коридорів.

Для забезпечення зовнішньоторговельIних зв’язків і поетапної інтеграції України вєвропейську та світову транспортні системи,крім запровадження міжнародних стандартіву транспортній галузі технічного й економічIного характеру, необхідно:

•• розширити та зміцнити співробітницIтво у рамках міжнародних транспортних орIганізацій, у реалізації міждержавних угод угалузі транспорту;

•• створити ефективну державну системуконтролю за діяльністю транспортних підприIємств і підприємцівIгромадян у сфері міжнаIродних перевезень на території України;

•• гармонізувати нормативноIправову баIзу у сфері транспорту з відповідними міжнаIродноIправовими нормами;

•• забезпечити правову адаптацію нормаIтивноIправових актів, що приймають органивиконавчої влади, до міжнародних вимог.

Викладене дозволяє зробити висновок,що розбудова міжнародних транспортнихкоридорів і приведення їх стану до міжнаIродних норм та стандартів є одним із основIних напрямів реалізації державної політикиУкраїни щодо входження національної трансIпортної системи до міжнародної.


The author introduces the basic legal principles of the international transport corridors. Introducesa system of legal acts, which are essential for the functioning of the transport system of Ukraine at thenational and international levels.

В статье исследуются правовые принципы функционирования международных транспорт�ных коридоров, анализируется система нормативно�правовых актов, которые являются ос�новными для обеспечения функционирования транспортной системы Украины на националь�ном и международном уровнях.


21

11/2014

Актуальність питань щодо механізмів заIбезпечення належних умов поводженIня з іноземними інвестиціями, а саме

порядок їх отримання, використання і захистправ та інтересів, учасників інвестиційногопроцесу, важко переоцінити, адже саме від відIповідей на ці питання залежить інвестиційнапривабливість тієї чи іншої держави. В УкраIїні науковими дослідженнями на тему захистуіноземних інвестицій і пов’язаних із ними спорівзаймалися Т. Сліпачук, Ю. Черних, С. ВойIтович, Д. Грищенко, М. Мальський.

Метою цієї статті є комплексний аналізнормативноIправового регулювання заIхисту іноземних інвестицій в Україні, а таIкож дослідження проблеми ефективностііснуючих норм для захисту інтересів іноIземних інвесторів шляхом детального анаIлізу практики вирішення інвестиційнихспорів за участю України та виконаннявідповідних рішень на території України.

Відповідно до інформації, наданої ДерIжавним комітетом статистики України, заIгальний обсяг прямих іноземних інвестиційв економіку країни, включаючи акціонернийкапітал і боргові інструменти, на 01.01.2014 р.становив 68,312 млрд дол. На кінець року основними інвесторами України залишаютьIся такі країни, як Кіпр (19,036 млрд дол.), Німеччина (6,292 млрд дол.), Нідерланди(5,562 млрд дол.), РФ (4,287 млрд дол.),Австрія (3,258 млрд дол.), Велика Британія(2,714 млрд дол.), Британські Віргінські остIрови (2,494 млрд дол.), Франція (1,826 млрддол.), Швейцарія (1,325 млрд дол.), Італія

(1,268 млрд дол.) [1]. На ці країни припадає83 % загального обсягу прямих інвестицій [2].

На рівні національного законодавства реIжим здійснення іноземного інвестування вУкраїні регулюється низкою спеціальних і загальних нормативноIправових актів. СеIред спеціальних можна виділити Закони УкIраїни «Про захист іноземних інвестицій наУкраїні» від 10.09.1991 р. № 1540аIXII, «Проінвестиційну діяльність» від 18.09.1991 р. № 1560IXII, «Про режим іноземного інвесIтування» від 19.03.1996 р. № 93/96IВР, щопередбачають такі гарантії для іноземних інIвесторів:

•• застосування національного режиму доінвестиційної й іншої господарської діяльIності іноземних інвесторів застосування дерIжавних гарантій захисту іноземних інвесIтицій у разі зміни законодавства про іноIземні інвестиції (на вимогу іноземного інвесIтора у випадках і в порядку, визначених заIконом, застосовуються державні гарантії, яківизначаються законодавством, що було чинIним на момент здійснення інвестицій);

•• гарантії щодо примусового вилучення, атакож від незаконних дій органів влади та їх посадових осіб (іноземні інвестиції в УкIраїні не підлягають націоналізації; не можутьбути реквізовані, крім випадків здійсненнярятувальних заходів у разі стихійного лиха,аварій, епідемій, епізоотій і в порядку, передIбаченому законодавством);

•• компенсація та відшкодування збитківіноземним інвесторам (завданих їм незаконIними діями чи бездіяльністю органів дерIжавної влади або органів місцевого самовряIдування, їх посадових осіб);

© В. Шестаков, 2014

УДК 341.1

Вадим Шестаков,аспірант Інституту законодавства Верховної Ради України

ЗАХИСТ ІНОЗЕМНИХ ІНВЕСТИЦІЙ В УКРАЇНІ: теорія та практика

У статті аналізуються національне законодавство України у сфері регулювання іноземногоінвестування, а також ключові міжнародні двосторонні та багатосторонні угоди, укладені Україною у цій сфері.

Ключові слова: режим іноземного інвестування, інвестиційні угоди України, інвестиційніспори за участю України, інвестиційний арбітраж.

11/2014


22

11/201411/201411/201411/201411/2014

гарантії в разі припинення інвестиційIної діяльності (іноземний інвестор має правона повернення своїх інвестицій не пізніше,ніж за шість місяців після припинення цієї діIяльності, а також доходів за цими інвестиціIями в грошовій або товарній формі, якщо іншене встановлено законом або угодою сторін);

•• гарантії переказу прибутків і викорисIтання доходів від іноземних інвестицій (пісIля сплати ними податків, зборів (обов’язкоIвих платежів) гарантується безперешкоднийнегайний переказ за кордон їх доходів, приIбутків та інших коштів в іноземній валюті,одержаних на законних підставах від здійIснення інвестицій).

Слід зазначити, що відповідно до ст. 13Закону України «Про режим іноземного інIвестування» зазначені гарантії поширюютьIся тільки на належним чином зареєстрованііноземні інвестиції. Процедура державноїреєстрації іноземних інвестицій передбаченапостановою Кабінету Міністрів України «Прозатвердження Положення про порядок дерIжавної реєстрації іноземних інвестицій» від06.03.2013 р. № 139. Реєстрація здійснюєтьIся обласними, Київською, Севастопольськоюдержавними адміністраціями або Радою МіIністрів Автономної Республіки Крим протяIгом 7 календарних днів із дня подання відпоIвідного пакета документів, що підтверджуютьфакт здійснення інвестицій та їх обсяг.

Крім зазначених спеціальних нормативIноIправових актів, в Україні є закони, що реIгулюють порядок укладення та виконаннядоговорів між інвесторами і державою абодержавними підприємствами. Це, зокрема,такі закони України: «Про державноIприватIне партнерство» від 01.07.2010 р. № 2404IVI,«Про угоди про розподіл продукції» від14.09.1999 р. № 1039IXIV, «Про концесії» від16.07.1999 р. № 997IXIV. Крім того, Українанамагається впорядкувати адмініструванняіноземного інвестування. Так, у 2011 р. створеIне Державне агентство з інвестицій та управIління національними проектами України –центральний орган виконавчої влади, підпоIрядкований Кабінету Міністрів України, осIновним завданням якого є сприяння та допоIмога іноземним інвесторам у взаємодії з заIгальнодержавними та місцевими органамивлади, залучення іноземних інвестицій в УкIраїну та забезпечення реалізації стратегічноважливих проектів, що спрямовані на техноIлогічне оновлення та розвиток базових галуIзей економіки України.

До компетенції Агентства входить такожпошук і залучення іноземних інвестицій вУкраїну, підтримка інвестиційного розвитку

в регіонах, створення в регіонах України інIвестиційних центрів для надання іноземнимінвесторам послуг, передбачених ЗакономУкраїни «Про підготовку та реалізацію інIвестиційних проектів за принципом «єдиноIго вікна» від 21.10.2010 р. № 2623.

У червні 2013 р. Міністерство доходів тазборів України (зараз – Державна фіскальнаслужба України) створило спеціалізовануІнвестиційну раду, діяльність якої спрямоваIна на поліпшення інвестиційного клімату вУкраїні. Інвестиційна рада діє як дорадчийорган, що забезпечує співпрацю між ДФС,українськими й іноземними інвесторами упитаннях розвитку податкової та митної поIлітики в державі. Вона покликана представляIти інтереси українських бізнесменів та іноIземних інвесторів при створенні оптимальIного інвестиційного клімату в Україні шляIхом ведення відкритого діалогу з органамивлади. До складу Ради входить більш як 50найбільших міжнародних і вітчизняних комIпанійIінвесторів, що здійснюють свою діIяльність в Україні, а також фінансові, донорIські та неурядові громадські організації [3].

Незважаючи на наявність значної кільIкості національних нормативноIправових акIтів, що регулюють іноземне інвестування, вУкраїні відсутнє зведене інвестиційне закоIнодавство. Тому можна стверджувати, що інIвестиційне право в Україні перебуває на стаIдії активного формування і важливу роль уцьому процесі відіграють міжнародноIпраIвові акти, що превалюють над національнимзаконодавством.

Серед міжнародноIправових актів, що реIгулюють режим здійснення іноземного інIвестування в Україні, на особливу увагу заIслуговують двосторонні угоди. На сучасномуетапі Україною укладено 56 чинних угод провзаємне сприяння та взаємний захист інвесIтицій; ще 17 підписано, але вони поки що ненабули чинності [4].

Україна є стороною низки багатосторонIніх угод, які, у тому числі, регулюють питанIня інвестицій, зокрема:

•• Договір до Енергетичної Хартії (набувчинності 16.04.1998 р.);

•• Угода про вільну торгівлю між УкраIїною та державами ЄАВТ (набула чинності01.06.2012 р.);

•• Угода про партнерство і співробітницIтво з ЄС (набула чинності 01.03.1998 р.), якаскоро буде замінена Угодою про Асоціаціюміж Україною й ЄС (ратифікована Закономвід 16.09.2014 р. № 1678IVII).

•• Крім зазначених двоI та багатосторонніхугод, що безпосередньо регулюють питання


23

11/2014

захисту та сприяння інвестиціям, Україна єстороною близько 20 міжнародних договоIрів, що так чи інакше пов’язані з іноземнимиінвестиціями та з питаннями вирішення споIрів, які виникають із зазначених угод. До них,зокрема, можна віднести Вашингтонськуконвенцію 1965 р. (Конвенція ІКСІД), НьюIЙоркську конвенцію 1958 р. про визнання івиконання іноземних арбітражних рішень,Сеульську конвенцію 1985 р. про створенняБАГІ, угоди в рамках СОТ (TRIPS, TRIMS,GATS) тощо.

Двосторонні угоди (23 угоди) про сприIяння та взаємний захист інвестицій, стороIною яких є Україна, передбачають, що длявирішення спору відповідно до певної угодиінвестор може звернутися або до місцевихсудів або до міжнародного арбітражу. Вонипозбавляють інвестора права звернутися вобидва місця [5]. Шість угод (з Австрією,Бельгією та Люксембургом, Канадою, ФінIляндією, Йорданією та Словаччиною) місIтять обов’язкову умову про те, що зверненIня до міжнародного арбітражу автоматичнопозбавляє інвестора права звертатися за заIхистом своїх прав у будьIякий національнийорган вирішення спорів будьIякої з договірIних держав. Лише двостороння угода з РесIпублікою Білорусь передбачає, що, перш якзвернутися за захистом своїх інтересів у міжIнародний арбітраж, інвестор повинен вичерIпати всі можливі способи захисту на націоIнальному рівні [5].

Більшість двосторонніх угод України пеIредбачають право сторін на звернення доМіжнародного центру з урегулювання інвесIтиційних спорів (ІКСІД) та ad hoc трибунаIлу, створеного відповідно до Арбітражногорегламенту ЮНСІТРАЛ. Відповідно до умовдеяких договорів сторони також мають правозвертатися до: Арбітражного суду при МіжIнародній торговельній палаті (двосторонніугоди з БельгійськоIЛюксембурзьким екоIномічним Союзом, Боснією та ГерцеговиIною, Йорданією та Великобританією); АрбіIтражного інституту при Торговій палаті СтокIгольма (угоди з БельгійськоIЛюксембурзьIким економічним Союзом, з Росією); спеціIальних (ad hoc) трибуналів відповідно до спеIцифічних правил, визначених в угодах (зокIрема, договори України з Вірменією, Китаєм,Німеччиною, Лівією, Польщею, ТуреччиIною, ОАЕ), або до будьIяких інших органіввирішення спорів, відповідно до домовленосIтей між сторонами (Кувейт, Монголія, ОАЕ,Великобританія, США) [5].

Багатосторонній Договір до ЕнергетичIної Хартії передбачає низку опцій щодо виI

рішення спорів. Перш за все, сторони можутьзвернутися до судів або адміністративнихтрибуналів Договірної Сторони, яка є стороIною в спорі, або вирішити спір відповідно добудьIякої застосовної, раніше погодженоїпроцедури розв’язання спору. Якщо спір непереданий на розв’язання відповідно до заIзначених опцій, він може бути розглянутий вІКСІД, відповідно до арбітражного регламенIту ЮНСІТРАЛ або арбітражем при АрбіIтражному інституті Міжнародної торговельIної палати у Стокгольмі [6].

Більшість міжнародних інвестиційнихспорів за участю України розглядались арбіIтражним трибуналом Міжнародного центруз урегулювання інвестиційних спорів. Наразізавершеними є такі справи [7]:

1. Джозеф Лемьєр проти України (ICSIDCase No ARB(AF)/98/1, рішення винесене18.09.2000 р.;

2. Компанія Generation Ukraine Inc протиУкраїни (ICSID Case No ARB/00/9), рішеннявинесене 16.09.2003 р.;

3. Western NIS Enterprise Fund проти Укра�їни (ICSID Case No ARB/04/2), процесуальнийнаказ видано 16.03.2006 р.;

4. Токіос Токелес проти України (ICSIDCase No ARB/02/18), рішення винесене26.07.2007 р.;

5. Компанія Alpha Projektholding GMBHпроти України (ICSID Case No ARB/07/16),рішення винесене 08.11.2010 р.;

6. Компанії Global Trading Resource Corpта Globex International Inc проти України(ICSID Case No ARB/09/11), рішення винесене01.12.2010 р.;

7. Джозеф Лемьєр проти України (ІІ) (ICSID Case No ARB/06/18; IIC 485 (2011), рішення винесене 28.03.2011 р.;

8. Компанія GEA Group Aktiengesellschaftпроти України (ICSID Case No ARB/08/16),рішення винесене 31.03.2011 р.;

9. Компанія Inmaris Perestroika SailingMaritime Services GmbH and Ors проти Укра�їни (ICSID Case No ARB/08/8), рішення вине�сене 01.03.2012 р.;

10. Компанія Bosh International, Inc такомпанія B&P, LTD Foreign Investments En�terprise проти України (ICSID Case NoARB/08/11), рішення винесене 25.10.2012 р.;

11. Джозеф Лемьєр проти України (ICSIDCase No ARB/06/18), рішення винесене08.07.2013 р.

Арбітражним інститутом Торгової палаIти Стокгольму розглянуті такі справи:

1. Компанія AMTO LLC проти України(SCC Case No 080/2005; IIC 346 (2008), оста�точне рішення підписане 26.03.2008 р.;


24

11/2014

2. Компанія Remington Worldwide Limitedпроти України; рішення винесене 28.04.2011 р.

Крім того, одна справа вирішена відповідIно до арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ:Компанії Laskaridis Shipping Co LTD, LaviniaCorporation, A K Laskaridis та P K Laskaridisпроти України.

Слід зазначити, що не на користь Українивинесені рішення у справах Alpha ProjektholIding GMBH проти України, Inmaris PereIstroika проти України, Джозеф Лемьєр протиУкраїни (ІІ) та Remington Worldwide Limitedпроти України [7].

Наразі на стадії розгляду знаходяться таIкі справи [5]:

1. ВАТ «Татнафта» (Росія) проти Укра�їни (справа розглядається арбітражем ad hoc відповідно до арбітражного регламентуUNCITRAL);

2. Компанії City�State N. V., Praktyka AssetManagement Company LLC, Crystal�Invest LLCта Prodiz LLC проти України, розглядаєтьсяв Міжнародному центрі з урегулювання інвес�тиційних спорів (ICSID Case No ARB/14/9);

3. Компанія Krederi Ltd. Проти України,розглядається в Міжнародному центрі з уре�гулювання інвестиційних спорів (ICSID CaseNo ARB/14/17).

Арбітраж у справі ВАТ «Татнафта» проIти України виніс рішення 29.07.2014 р. на користь російського інвестора, присудившивідшкодування збитків у розмірі 112 млн дол.(близько 5 % заявленої позивачем компенIсації в розмірі 2,4 млрд дол. США), а такожсплату Україною додаткової компенсації запорушення двосторонньої інвестиційної угоIди між Україною та Росією. Наразі справа пеIребуває на стадії апеляційного оскарження вапеляційному суді м. Париж [8].

Більшість інвестиційних угод, стороноюяких є Україна, передбачають, що виконаннярішення арбітражу щодо угоди є обов’язкоIвим. Третя їх частина передбачає, що рішенIня міжнародних арбітражів мають виконуваIтися відповідно до національного законодавIства. Двосторонні угоди з Киргизстаном іУзбекистаном прямо передбачають, що ріIшення міжнародних арбітражів мають викоIнуватися відповідно до положень НьюIЙоркIської конвенції 1958 р. [5]. Оскільки Українає стороною НьюIЙоркської конвенції, яка є частиною національного законодавства тапередбачає обов’язкове виконання рішеньміжнародних арбітражів, зазначені положенIня, при різних формулюваннях, фактично,зводяться до одного – рішення міжнароднихарбітражів мають обов’язково визнаватисята виконуватися в Україні відповідно до

положень НьюIЙоркської конвенції з ураIхуванням національного законодавства вчастині процедури визнання та виконання.

Виконання рішень міжнародних арбітраIжів на території України відбувається відIповідно до загальної процедури виконавчогопровадження, передбаченої розділом 8 ЦиIвільного процесуального кодексу (далі – ЦПК)України та Законом України «Про виконавIче провадження». Так, відповідно до ст. 390Кодексу рішення іноземного суду (у томучислі арбітражу) визнаються та виконуютьIся в Україні, якщо їх визнання та виконанняпередбачене міжнародним договором, згодана обов’язковість якого надана ВерховноюРадою України (у тому числі НьюIЙоркськаконвенція 1958 р.), або за принципом взаємIності. При цьому ст. 396 Кодексу передбачаєправо відмовити у примусовому виконаннірішення іноземного або міжнародного арIбітражу, якщо виконання такого рішення заIгрожувало б інтересам України.

Разом із тим вже відома практика викоIнання Україною рішень міжнародних арбіIтражів в інвестиційних спорах. Наразі маємочотири рішення інвестиційних арбітражів,винесених не на користь України, зокрема у справах Alpha Projektholding v Ukraine,Inmaris Perestroika v Ukraine, RemingtonWorldwide Limited v Ukraine, and Joseph C LeImire v Ukraine (II). В останній справі УкраIїна добровільно виконала рішення арбітражу(відповідно до інформації, наданої Мін’юсIтом), а у попередніх трьох Україна виконаларішення міжнародного арбітражу лише післязавершення процедури виконавчого проваIдження відповідно до законодавства України.Лише у справі Remington Worldwide Limitedv Ukraine визнання та виконання було пробIлематичним: позивачу у трьох інстанціях буIло відмовлено через те, що відповідачем заIзначався Кабінет Міністрів України. Післяподачі повторної заяви з зазначенням дерIжави Україна як відповідача, процедура виIзнання та виконання завершилася успішно [7].

Висновки

Аналіз правового підґрунтя для захистуіноземних інвестицій в Україні, а також пракIтики вирішення інвестиційних спорів за учасIтю України свідчить про те, що, незважаючина недосконалість національного законодавIства у сфері захисту інвестицій і на відсутIність узагальненої правової бази на рівні внутIрішньодержавних НПА, інвестиційне сереIдовище в Україні можна визнати передбачуIваним. Значна кількість двосторонніх угод


11/2014

про взаємний захист інвестицій, укладенихУкраїною, а також ратифікація нашою держаIвою ключових конвенційних інструментів, щорегулюють питання вирішення інвестиційнихспорів, визнання та виконання рішень міжнаIродних арбітражів компенсують нечіткість ізастарілість національного законодавства.


1. Веб�сайт Державної служби статистики УкIраїни [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://www.ukrstat.gov.ua/.

2. Економічна правда [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://www.epravda.com.ua/news/2014/02/14/420036/.

3. Веб�сайт Ради з питань стимулювання інвестицій та підприємницької діяльності [ЕлекI

тронний ресурс]. – Режим доступу: http://rada.sfs.gov.ua/.

4. Investment Policy Hub [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://investmentpolicyhub.uncItad. org/.

5. Global Arbitration Review: Investment TreatyArbitration: Ukraine [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://globalarbitrationreview.com/knowIhow/topics/66/investmentItreatyIarbitration/.

6. Сліпачук Т. Інвестиційний арбітраж та ЕнерIгетична Хартія: аналітичний огляд і коментарі //Юридичний журнал. – 2005. – № 8.

7. Tatyana Slipachuk «Investment Treaty ArbiItration: Ukraine» – Getting the Deal Through, 2014 [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://www.sk.ua/sites/default/files/ita2014_ukraine. pdf.

8. CEE Legal matters [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://www.ceelegalmatters.com/.


The article describes and analyses national legislation of Ukraine in the sphere of foreign investmentregulation, as well as key multilateral and bilateral agreements, concluded by Ukraine in this sphere.Practice of resolution of investment disputes involving Ukraine and practice of recognition and en�forcement of arbitral awards in Ukraine is analyzed.

В статье анализируются национальное законодательство Украины в сфере регулированияиностранных инвестиций, а также ключевые многосторонние и двусторонние соглашения, за�ключенные Украиной в этой сфере.

Т Р УД О В Е П РА В О

26

11/2014

Україна вступає у нову еру, що характеIризується підвищенням ролі захистутрудових прав, зміцненням пріоритетI

ного напряму розвитку охоронних трудовихправовідносин. Заслуговує на увагу основоIположна нормативна дефініція ст. 55 КонсIтитуції України, яка декларує, що кожен маєправо будьIякими не забороненими закономзасобами захищати свої права та свободи відпорушень і протиправних посягань. Це пеIредбачає вирішення низки завдань в умовахтрансформації трудоIправового поля держави.Одним із таких завдань є підвищення ефекIтивності правового захисту трудових прав умежах захисного трудового правовідношенIня та побудова цілісної системи охорони озIначених прав. Розбудова доктрини захисноIго трудового правовідношення неможлива безґрунтовного аналізу юридичної природи об’єкIта такого правовідношення із урахуваннямнормативноIправової складової, судової пракIтики та латентних проблем у цьому сегменті.

Проблеми розуміння сутності та складутрудових правовідносин були предметом наIукових дискусій у різні періоди розвитку труIдового права. Серед наукових досліджень,присвячених трудовим правовідносинам ійого елементам, праці таких відомих учених,як Н. Болотіна, С. Венедіктов, О. Курєнной,А. Лушніков, М. Лушнікова, О. ПроцевIський, С. Прилипко, М. Іншин, Г. Чанишева,О. Ярошенко й ін. Охоронним правовідноIсинам у трудовому праві присвятили свої праIці В. Андріїв, І. Костян, І. Лагутіна, Н. ХутоIрян та інші. Разом із тим об’єкту захисного труIдового правовідношення не приділялося наIлежної уваги у наукових колах.

Доктринальні здобутки різних періодіврозвитку трудових правовідносин, захисних

трудових правовідносин, що окреслені в роIботах провідних науковців, свідчать не лишепро популярність вживаності відповідноїконструкції, а й про необхідність їх правовоIго вдосконалення. Втім, незважаючи на наIявність наукових праць, категорія об’єкта заIхисного трудового правовідношення потреIбує подальшого вивчення з огляду на переIосмислення вихідних положень трудового заIконодавства в сучасних економічних і поліIтичних умовах.

Окреслений стан суспільних відносин іправової регламентації вже на віддаленихпідступах дослідження об’єкта захисного труIдового правовідношення вказує на гостру акIтуальність теми статті.

Метою цієї статті є визначення об’єкта заIхисного трудового правовідношення на підIставі критичного осмислення доктринальIних здобутків.

Поняття «об’єкт захисних трудових праIвовідносин» не можна розглядати як сталуправову категорію, адже під впливом різнихправових доктрин (наукової та судової) вонопостійно трансформується. Як наслідок, заIконодавець у процесі нової кодифікації поIстає перед вибором концепції захисту суб’єкIтивних трудових прав. Не сприяє утверIдженню такого вибору й постійна динамікачинного трудового законодавства. ПоглибIлює проблему, що розглядається, також значIна секторальність правових норм трудовогозаконодавства.

Розмаїття підходів до розуміння поняття«об’єкт захисних трудових правовідносин»не може бути подолане шляхом різного тлуIмачення об’єкта захисного трудового правоI

УДК 349.2 (477)

Сергій Вавженчук,д�р юрид. наук, доцент, професор кафедри трудового права та права соціального забезпечення юридичного факультету Київського національного університету ім. Тараса Шевченка

ОБ’ЄКТ ЗАХИСНОГО ТРУДОВОГО ПРАВОВІДНОШЕННЯ: експериментальний анклав

У статті аналізуються існуючі проблеми у сфері розуміння об’єкта захисного трудовогоправовідношення, розкриваються поняття та його сутність, визначаються конкретні ознаки,що допомагають нівелювати проблеми розуміння об’єкта захисного трудового правовідношення.

Ключові слова: захист, охорона трудових прав, трудові права.

© С. Вавженчук, 2014


27

11/2014

відношення чи власних інтерпретацій існуIючих тлумачень цього поняття. Саме з огляIду на зазначені чинники розглянемо сутністьоб’єкта захисного трудового правовідношення.

У трудоIправовій доктрині об’єкт захисIного трудового правовідношення глибоко недосліджувався. Низка правників, описуючитрудові правовідносини, не згадує про їхоб’єкт [1, c. 54; 2]. Саме тому необхідно зверIнутися до основ трудового права та до заIгальної теорії права. Слід зазначити, що ауIтопоезис правовідношення дав підстави дляформування в юридичній літературі трьохосновних точок зору з цього приводу:

•• під об’єктом правовідношення розуміIється те, з приводу чого встановлюютьсяправовідносини;

•• об’єктом правовідношення визнаєтьсяте, на що спрямоване правовідношення;

•• правовідношення слід розглядати як безIоб’єктне, адже визначення об’єкта правовідноIшення не впливає на юридичну кваліфікацію.

Аналіз юридичної літератури дає підстаIви виділити такі підходи до розуміння об’єкIта правовідношення: поведінка учасниківправовідношення [3, c. 38]; поведінка зобоIв’язаної особи [4, c. 230]; дії учасників правоIвідношення [5, c. 142] (вказані об’єкти окресIлені поведінковою концепцією об’єкта праIвовідношення); предмети матеріального свіIту (речова теорія об’єкта) [6, c. 301, 392] (цятеорія висвітлюється більшою мірою саме уцивільному, а не трудовому праві); охоронюIваний законом інтерес [7, c. 148]; охоронюваIні законом блага [6, c. 142]; правовий режим(теорія правового режиму як об’єкта праIвовідносин за своєю суттю є симбіозом поIведінкової теорії та речової теорії об’єктівправовідносин); суспільні відносини, що реIгулюються [8, c. 64]. Юридичній доктринівідома також теорія безоб’єктного правовідIношення, яка опрацьовувалася М. АгаркоIвим [9, c. 71, 72].

Ф. Тарановський дотримувався дуалісIтичного характеру об’єкта юридичного відIношення. Він вважав, що суб’єктивне право йобов’язок є корелятивними елементами юриIдичного правовідношення. При цьому у кожIному юридичному відношенні він виділявоб’єкт обов’язку й об’єкт права, тобто об’єктипершого та другого порядку. Так, до об’єктівпершого порядку він відносив право на працю,а до об’єкта другого порядку – працю праIцівника. Більше цього, до об’єктів другого поIрядку Ф. Тарановський відносив, окрім речейі дій, також нематеріальні блага [10, c. 157, 158].

У трудовому праві під об’єктом трудовихправовідносин А. Лушніков і М. Лушніковарозуміють процес праці (живу працю), а не їїрезультат, тобто працю оречевлену [11, c. 41].Л. Таль трактує працю як юридично релеI

вантну діяльність у чужому інтересі, виконуIвану особою, яка обіцяла її особисто або неюорганізовану [12, c. 32]. Однак, заради спраIведливості, слід зазначити, що трудові праIвовідносини доцільно розглядати у широкоIму сенсі, тобто (враховуючи критерій спосоIбу реалізації права) їх можна розділити надві групи: регулятивні трудові правовідноси�ни (що випливають із трудового договору тоIщо) й охоронні трудові правовідносини (щоокреслюють превентивну охорону трудовихправ та їх захист). У юридичній літературі ісIнують спроби поділяти трудові правовідноIсини на загальнорегулятивні, регулятивні таправоохоронні [13, c. 1014], тобто має місцеспроба виділити загальнорегулятивні труIдові правовідносини та поставити їх в одинкласифікаційний ряд із регулятивними труIдовими правовідносинами, що неправильно,оскільки останні як мінімум виступають роIдовими поняттями по відношенню до перших.

Слід зазначити, що у трудовому праві реIчова теорія об’єкта не може бути втілена нарівні ні регулятивних, ні захисних трудовихправовідносин, ні відносин, пов’язаних із труIдовими. Адже речі не виступають об’єктомтаких правовідносин з огляду на те, що поруIшене суб’єктивне трудове право відновлюIється в інший спосіб, який не передбачає наIявність матеріальних благ, а саме – речей.Зокрема, це виявляється у трудовому страйIку, пікеті, не виході на роботу через загрозужиттю або здоров’ю тощо. З цього приводуЯ. Магазінер зазначав, що речі є лише юриIдичним образом, який приховує у собі дії люIдей, які для них є обов’язковими в силу ціIльового призначення речей [14, c. 174]. На думку О. Іоффе, саме тому властивості речейможуть розглядатися як правостворюючі,юридичні факти, а не як обставини, в силуяких річ перетворюється на об’єкт права [15, c. 118]. Наведені аргументи свідчать про те,що в захисному трудовому правовідношеннівідсутній такий об’єкт, як річ.

Розвиток суспільства зумовив ускладIнення трудових правовідносин. Як наслідокв юридичній літературі з’явилася точка зору,згідно з якою правовий режим або правовеположення розглядають у якості такого об’єкIта правовідношення. Із цим погодитися неможна, оскільки в його основі теж знаходятьIся як речі, так і дії, що не вписується у роIзуміння об’єкта за наведеною аргументацією.

У контексті, що розглядається, заслугоIвують на увагу напрацювання В. Щербини,який об’єктом охоронних правовідносин вваIжає бажану правову поведінку, яку належитьучинити правопорушникові на користь уповIноваженої особи. При цьому вчений категоIрично заявляє, що в жодному разі об’єктомтаких правовідносин не можуть бути матеI


28

11/2014

ріальні чи інші блага. Саме в охоронних праIвовідносинах реалізується дисциплінарна таматеріальна відповідальність працівника, маIтеріальна відповідальність роботодавця, захоIди захисту та запобіжні заходи [16, c. 100, 101].

І. Дмітрієва зазначає, що, незважаючи наскладний склад прав та обов’язків, трудовіправовідносини є єдиним правовідношенням.Розкриваючи вказану тезу, вона на прикладіохоронних правовідносин із матеріальноївідповідальності працівників доводить, щовони не є самостійними, адже входять у неIрозривний комплекс єдиного складного труIдового правовідношення [17, c. 80–84]. Далівона характеризує права й обов’язки учасIників трудових правовідносин, їх взаємозв’яIзок. Із наведеного випливає, що об’єкту охоIронного трудового правовідношення не відIводиться окрема роль і значення. Не можнапогодитися із тим, що у трудовому праві моIжуть мати місце безоб’єктні захисні трудовіправовідносини. Адже якщо припустити, щовони існують, то стає незрозумілим векторнапряму захисту порушеного трудового праIва. З цього приводу В. Лапач зазначав, щоприпущення можливості існування безоб’єктIних правовідносин виключає будьIяку можIливість пізнання механізму правового регуIлювання суспільних відносин [18, c. 88].

Ю. Томілова, С. Веретеннікова висловиIли точку зору, за якою об’єктом охороннихправовідносин виступає охоронюваний заIконом інтерес [19, c. 108; 20, с. 8, 13]. ОхороIнюваний законом інтерес не може бути об’єкIтом захисного трудового правовідношення хоIча б тому, що він позбавлений конститутивIних ознак суб’єктивного трудового права.

Заслуговує на увагу точка зору Д. МікIшиса, який вважає за доцільне окреслити всірізновиди об’єктів самозахисту терміном «суIб’єктивні цивільні права» з урахуванням їхдиференціації (майнові та немайнові, особисIті та відчужувані) [21, c. 29].

На думку Д. Кархальова, об’єктом будьIякого охоронного, у тому числі захисного зоIбов’язання є дії (поведінка), здійснювані праIвопорушником з метою відновлення поруIшеного суб’єктивного цивільного права абопорушення правового положення особи, щоіснувало до порушення [22, c. 90].

Викладене свідчить, що існує низка точокзору з приводу розуміння й існування об’єкIта трудового правовідношення. Це не можнарозглядати як випадковий факт, адже трудоIве право окреслює широке коло суспільнихвідносин, де мають місце і захисні трудовіправовідносини. При цьому слід зазначити, щоу трудовому праві об’єкт трудового правовідIношення необхідно розглядати з урахуванIням сутності та видових ознак такого правоIвідношення.

Охоронне трудове правовідношення, беIзумовно, є різновидом трудового правовідIношення та має у своєму складі три елеменIти, серед яких існує об’єкт такого правовідIношення.

Якщо рафінувати означені аргументи можIна дійти такого висновку: те, що під час поруIшення суб’єктивного трудового права або явIної загрози його порушення піддається правоIвому впливу (дія або сукупність дій, пасивнаповедінка) та здатне на зустрічну реакцію,виступає об’єктом захисного трудового праIвовідношення. Таким чином, захисне трудовеправовідношення, що виникло у разі поруIшення суб’єктивного трудового права або уразі явної загрози такого порушення, проявIляється у здійсненні дії (сукупності дій) абопасивної вольової поведінки, спрямованої назабезпечення недоторканності суб’єктивноготрудового права, відновлення порушеноготрудового права або відновлення попередньоіснуючого правового положення потерпілоїособи. При цьому реалізація захисного труIдового правовідношення здійснюється у немайновій формі (наприклад, проведеннястрайку працівниками у разі порушення їхправа на оплату праці). В цьому випадкупрацівники реалізують правовідношення іззахисту права на оплату праці, в якому робоIтодавець вчиняє дію або сукупність дій, щоспрямовані на виплату належної заробітноїплати працівникам відповідно до умов труIдового договору. Вказане свідчить, що у меIжах захисного трудового правовідношеннядія (сукупність дій), яка вчиняється роботоIдавцем (зобов’язаною особою), підпадає підправовий вплив.

Враховуючи викладене, а також здобуткитрудоIправової доктрини стосовно розумінIня трудових правовідносин, вважаємо за доIцільне навести авторське визначення об’єктазахисного трудового правовідношення: об’єктзахисного трудового правовідношення – цеправомірна поведінка (активна або пасивна)у векторі забезпечення недоторканності суб’єктивного трудового права, відновлення по�рушеного трудового права або відновлення попередньо існуючого правового положення по�терпілої особи.

Безумовно, наведені міркування не виIчерпують усієї повноти проблеми виокремIлення об’єкта захисного трудового правовідIношення. Проте ми мали на меті не стількицілісно та всебічно охарактеризувати об’єктзахисного трудового правовідношення, скільIки визначити основні проблеми у розуміннітакого об’єкта, окреслити його функціональIний генезис, що забезпечить підґрунтя дляформування відповідного правозастосуванIня та регламентації захисних трудових праIвовідносин у посткодифікаційний період.


11/2014


1. Ахметов А., Ахметова Г. Трудовое правоРеспублики Казахстан. – Алматы, 2005. – 455 с.

2. Бердычевский В. С., Акопов Д. Р., Сулеймано�ва Г. В. Трудовое право. – Ростов н/Д., 2002. – 512 с.

3. Александров Н. Г. Правовые отношения в соIциалистическом обществе. – М., 1959. – 45 с.

4. Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросытеории права. – М., 1961. – 381 с.

5. Кечекьян С. Ф. Правоотношение в социалисIтическом обществе. – М., 1958. – 187 с.

6. Алексеев С. С. Об объекте права и правоотноIшения // Вопросы общей теории советского права /Под ред. С. Н. Братуся. – М., 1960. – 405 с.

7. Томилова Ю. Ю. Охранительные правоотноIшения в механизме правового регулирования: дис. …канд. юрид. наук. – М., 2004. – 203 с.

8. Толстой Ю. К. К теории правоотношения. –Л., 1959. – 87 с.

9. Гражданское право / Под ред. М. Агаркова,Д. Генкина. – М., 1944. – 419 с.

10. Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедииправа. – Юрьев, 1917. – 537 с.

11. Лушников А. М., Лушникова М. В. Курс труIдового права: В 2 т. – М., 2009. – Т. 1. – 879 с.

12. Таль Л. С. Трудовой договор: ЦивилистиIческие исследования. – Ярославль, 1913. – Ч. 1. –150 с.

13. Комментарий к Трудовому кодексу РосIсийской Федерации. – М., 2009.

14. Магазинер Я. М. Советское хозяйственноеправо. – Л., 1928. – 489 с.

15. Иоффе О. С. Избранные труды: В 4 т. –СПб., 2003. – Т. 1. – 574 с.

16. Щербина В. І. Трудове право України / Заред. В. С. Венедиктова. – К., 2008. – 384 с.

17. Трудовое право России / Под ред. А. М. КуIренного. – М., 2004. – 493 с.

18. Лапач В. А. Система объектов гражданскихправ: теория и судебная практика. – СПб., 2002. –544 c.

19. Томилова Ю. Ю. Охранительные правоотIношения в механизме правового регулирования:дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – 230 с.

20. Веретенникова С. Н. Меры самозащиты вроссийском гражданском праве: автореф. дис. ...канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2004. – 20 с.

21. Микшис Д. В. Самозащита гражданскихправ. – СПб., 2013. – 310 с.

22. Кархалев Д. Н. Охранительное гражданскоеправоотношение. – М., 2009. – 332 с.


In this article the area of existing problems in the sphere of understanding the object of protectingemployer�employee relations is defined, it’s definition and nature are described. In the process of in�vestigation specific characteristics which contribute to the eliminating of problems in the sphere of understanding the object of protecting employer�employee relations are characterized

В статье анализируются существующие проблемы в сфере понимания объекта защитноготрудового правоотношения, раскрываются понятие и его сущность, определяются конкрет�ные признаки, способствующие устранению проблем в сфере понимания объекта защитноготрудового правоотношения.

А Г РА Р Н Е П РА В О

30

11/2014

Міжнародний досвід свідчить, що з меIтою знезараження та стерилізації харIчових продуктів у 73 країнах світу

нормативно дозволено використання сучасIної технології радіоактивної обробки продоIвольства за допомогою іонізуючого опроміIнювання (гамма та рентген променів). НоваIторами запровадження радіоактивного опIромінювання продуктів харчування булиСША, вперше застосувавши вказану техноIлогію ще у 50Iх роках XX ст. з метою підвиIщення показників безпечності харчових проIдуктів, фізичного знищення в молекулярнійструктурі продовольчої сировини та сільсьIкогосподарській продукції патогенних мікроIорганізмів, бактерій і плісняви.

У сучасних умовах як у США, так і в ЄСпродовольство, що реалізується у торговельIній мережі (м’ясо, птиця, яйця, картопля,хліб, овочі) у переважній більшості піддаєтьIся іонізуючому опромінюванню за допомоIгою відомих ізотопів кобальтI60 і цезійI137.Вважається, що радіаційна технологія обробIки харчових продуктів має фундаментальніпереваги, порівнюючи з іншими поширенимиспособами зниження втрат від біологічного,хімічного та бактеріального псування продоIвольства: радіоактивно стерилізовані харчовіпродукти можуть зберігатись у декілька раIзів довше, при цьому не вимагається додатIкових енерговитрат, зберігаються смакові тахарчові якості продовольства; значно зниI

жуються виробничі втрати (при розморожуIванні кожної тонни м’яса промислові втратидосягають близько 40 кг, а при запровадженIні радіаційної технології обробки харчовихпродуктів ці втрати відсутні), використаннявказаної технології є достатньо дешевою й оптимальною.

З метою посилення захисту здоров’я споIживачів в Україні вважаємо за доцільне розIглянути правові засади забезпечення безпекихарчових продуктів, щодо яких застосованатехнологія іонізуючого опромінювання, виIзначити шляхи вдосконалення вітчизняноIго законодавства в контексті формування суIчасної концепції продовольчого забезпеченIня на європейському рівні.

Правові аспекти забезпечення продовольIчої безпеки та безпеки харчових продуктівдосліджували О. Білінська, С. Бугера, В. ЄрIмоленко, Т. Курман, С. Лушпаєв, А. Тригуб[1–6] та інші фахівці аграрноIправової наIуки. Проте висвітлення правових питань щоIдо ввезення й обігу в нашій країні радіоакIтивно оброблених харчових продуктів жоденіз вказаних науковців не здійснював, що поIсилює актуальність теми дослідження.

Метою цієї статті є визначення шляхівудосконалення вітчизняного законодавIства щодо ввезення й обігу в Україні харIчових продуктів, щодо яких проведеноіонізуюче опромінювання в умовах формуI

УДК 349.422

Максим Гребенюк,канд. юрид. наук, доцент,

Олеся Главацька,Інститут післядипломної освіти Київського Національного університету ім. Тараса Шевченка

ШЛЯХИ ВДОСКОНАЛЕННЯ ВІТЧИЗНЯНОГО ЗАКОНОДАВСТВА ЩОДО ОБІГУ РАДІОАКТИВНО ОБРОБЛЕНИХХАРЧОВИХ ПРОДУКТІВ В УКРАЇНІ

У статті розкриваються правові засади забезпечення безпеки харчових продуктів, щодо яких здійснено іонізуюче опромінювання, аналізуються положення чинного законодавства, які регулюють питання ввезення й обігу в Україні радіоактивно оброблених харчових про�дуктів.

Ключові слова: безпека продуктів харчування, радіаційна технологія обробки харчовихпродуктів, продовольча безпека, радіоактивні ізотопи, маркування радіоактивно обробленихпродуктів харчування, торговельна мережа, вітчизняний продовольчий ринок.

© М. Гребенюк, О. Главацька, 2014


31

11/2014

вання сучасної концепції захисту прав споIживачів.

У сучасних умовах технологія виробIництва продуктів харчування передбачає ноIвацію, яка полягає у тому, що обов’язковим євикористання рентгеновських апаратів, якіпросвічують готову до споживання харчовупродукцію з метою виявлення у кінцевій проIдукції шматків металу, пластику, які потенційIно можуть залишитися після кінцевої обробкипродуктів харчування.

Іонізуюче опромінювання харчових проIдуктів – процес, під час якого харчові проIдукти піддаються впливу радіоактивних ізоIтопів (кобальтI60, цезійI137) з метою зниIщення мікроорганізмів, бактерій, вірусів абокомах, які можуть бути присутні в структуріхарчового продукту, для сповільнення проросIтання, затримки дозрівання злакових кульIтур, овочів і фруктів. Завдяки застосуваннювказаної технології виробники продовольстIва запобігають претензіям споживачів, які можуть мати місце при споживанні в їжупевIного «проблемного» продукту харчуванIня. Але харчові продукти, які просвічуютьсярентгеном отримують певну дозу радіації таможуть становити загрозу для здоров’я люIдини. В Японії, після ядерної аварії на ФуIкусімі у 2011 р., в результаті чого радіоакIтивний йод і цезій знищили майже все живена сотні кілометрів, населення змушене булоспоживати виключно імпортні продукти харIчування.

Наукові дослідження доводять, що більIше 70 % природної радіації, яка накопичуєтьIся в організмі людини, припадає саме на проIдукти харчування та питну воду. Вченими встаIновлено, що шкода від вживання продуктівхарчування, в яких перевищені допустимі рівIні вмісту радіонуклідів, більша, ніж від зовIнішнього іонізуючого опромінювання. Томуз метою забезпечення максимального захисIту від їх негативного впливу у більшості розIвинутих держав світу законодавчо встановIлений посилений контроль за безпечністюхарчових продуктів і питної води.

Безпека харчової продукції та продовольIчої сировини є однією з вирішальних складоIвих економічної безпеки кожної держави тавизначається спроможністю країни ефективIно контролювати виробництво і ввезення безIпечного й якісного продовольства на загальIновизнаних у світі засадах.

Споживання продуктів харчування, в якихприсутні радіонукліди, не є новацією або сенIсацією для нашої країни. В результаті ЧорIнобильської катастрофи у деяких регіонахУкраїни (Рівненська, Житомирська, ВолинIська, Київська області) рівень радіоактивноIго забруднення ґрунтів та об’єктів навколишI

нього природного середовища до цього часузалишається достатньо високим, тому мешIканці вказаних областей мають вимагати упродавців результати радіологічного контроIлю сільськогосподарської продукції та харчоIвих продуктів (м’ясо, молоко, гриби, ягоди),насамперед на продовольчих ринках. Такимчином, основним шляхом потрапляння радіоIнуклідів до людського організму є споживанIня в їжу радіоактивних продуктів харчування.У країнах, які постраждали від катастрофи наЧорнобильській АЕС, зокрема в Україні, норIмуються тільки два радіонукліда: цезійI137 істронційI90. Це пов’язано з тим, що зазначеIні радіонукліди внаслідок своїх фізичних іхімічних властивостей легко включаються вбіологічні процеси в організмі людини, підIміняючи собою стабільні ізотопи. При цьомунорми для стронціюI90 більш жорсткі, ніждля цезіюI137, що пов’язано з його більшоюнебезпекою.

Для контролю безпеки харчових продукIтів і з метою попередження та зниження дозивнутрішнього опромінення населення УкраIїни шляхом обмеження надходження радіоIнуклідів із продуктами харчування та стимуIляції створення і дотримання виробникаминеобхідних умов одержання чистої харчовоїпродукції на забруднених територіях МінісIтерство охорони здоров’я України затвердиIло відповідно до Закону України «Про забезIпечення санітарного та епідемічного благопоIлуччя населення» наказ МОЗ України «Прозатвердження Допустимих рівнів вмісту раIдіонуклідів CsI137 і SrI90 у продуктах харчуIвання та питній воді» від 19.08.1997 р. № 255.

Наказ МОЗ України «Мікробіологічні криIтерії для встановлення показників безпечIності харчових продуктів» від 19.07.2012 р.№ 548 регламентує питання проведення пеIревірки харчових продуктів за мікробіолоIгічними критеріями з метою визначення поIказників гігієни харчових продуктів, але невстановлює критерії безпечності харчових проIдуктів, оброблених іонізуючим опромінюIванням.

Із 2011 р. в Україні запроваджено новийстандарт ISO 14470:2011 «Опромінювання харIчових продуктів», який передбачає викорисIтання радіаційної іонізуючої технології. ОпIромінювання харчових продуктів – це проIцес, під час якого харчові продукти спеціальнопіддаються впливу іонізуючого опромінюванIня з метою підвищення їх безпечності. ОпIромінювання харчових продуктів використоIвується для різних цілей, у тому числі для конIтролю над патогенними мікроорганізмами іпаразитами, скорочення кількості мікроорIганізмів псування, придушення проростанняцибулин, картоплі та коренеплодів, продовIження терміну зберігання продукту.


32

11/2014

Положення Закону «Про безпечність таякість харчових продуктів» від 06.09.2005 р.визначають, що в Україні дозволяється викоIристання відповідно до встановлених міжнаIродних вимог безпечного застосування радіIаційної іонізуючої технології. Законодавецьу вказаному акті визначає лише поняття «неIправильно маркований харчовий продукт» –харчовий продукт, який піддавався дозволеIній радіоактивній обробці у будьIякій форміз метою збереження та забезпечення безпечIності харчового продукту, а інформація проназву й адресу виробника, який здійснив раIдіоактивну обробку, не зазначена на етикетцізгідно з вимогами етикетування, за виняткомнефасованого товару, що не має етикеток, інIформація стосовно якого повинна супровоIджувати обіг, зазначатись у супровідному доIкументі, який засвідчує, що нефасований харIчовий продукт піддавався радіоактивній обIробці. Стаття 27 згаданого Закону декларує,що харчові продукти, вироблені в Україні, поIвинні бути безпечними, придатними до споIживання, правильно маркованими та відповіIдати санітарним заходам і технічним реглаIментам. Забороняється введення в обіг харIчових продуктів спеціального дієтичного виIкористання, функціональних продуктів і діIєтичних добавок, які не пройшли державнусанітарноIепідеміологічну експертизу та дерIжавну реєстрацію. Стаття 38 Закону «Про безIпечність та якість харчових продуктів» встаIновлює вимоги до етикетування харчових проIдуктів (вимоги щодо маркування продуктівхарчування, стосовно яких було здійснено іонізуюче опромінювання, відсутні). Для деIяких категорій харчових продуктів відповідIними технічними регламентами можуть встаIновлюватися специфічні обов’язкові вимогидо етикетування.

Статтею 8 Закону «Про дитяче харчуванIня» від 14.09.2006 р. передбачається, що у виробництві дитячого харчування забороняIється використання сировини, яка міститьгормональні препарати, антибіотики, залишIки важких металів, пестицидів, радіонукліIдів та інших небезпечних речовин, наявністьяких не допускається державними санітарниIми нормами або вміст яких перевищує макIсимально допустимі рівні залишків у дитячоIму харчуванні. Таким чином, у харчуванні діIтей важливо забезпечити найбільш повнийраціон натуральних продуктів, багатих на віIтаміни та мінерали.

Законом «Про статус і соціальний захистгромадян, які постраждали внаслідок ЧорноIбильської катастрофи» від 28.02.1991 р. забоIронено виробництво, переробка та реалізаціярадіоактивно забрудненої харчової продукIції (ст. 7). Так, хліб і хлібопродукти вважаIються радіоактивно забрудненими, якщо воI

ни містять 20 одиниць цезіюI137 або 5 одиницьстронціюI90. Вміст радіоактивного забрудIнення у певному харчовому продукті визнаIчає експертиза, оскільки допустимі рівні вмісIту радіонуклідів в їх структурі неоднакові.

Закон «Про використання ядерної енергіїта радіаційну безпеку» від 08.02.1995 р. сфеIру іонізуючого опромінювання харчових проIдуктів не регулює. Закон «Про захист людиIни від впливу іонізуючих випромінювань»від 14.01.1998 р. регулює сферу забезпеченнязахисту життя та здоров’я громадян від неIгативного впливу іонізуючих випромінювань,спричиненого практичною діяльністю, а таIкож унаслідок радіаційних аварій. Але вказаIний акт законодавства не регламентує особIливості обігу оброблених радіацією продукIтів харчування. Стаття 13 вказаного законоIдавчого акта встановлює, що фізичні й юриIдичні особи з метою захисту людини від вплиIву іонізуючого випромінювання зобов’язанірозробляти обґрунтування додержання нормрадіаційної безпеки щодо нової (модернізоIваної) продукції, матеріалів і речовин, техноIлогічних процесів і виробництв, а ст. 16 реглаIментує питання щодо контролю вмісту радіоIнуклідів у продуктах харчування, продовольIчій сировині та питній воді.

Закон «Про забезпечення санітарного таепідемічного благополуччя населення» виIзначає, що продовольча сировина, харчовіпродукти, а також матеріали, обладнання івироби, що використовуються при їх вигоIтовленні, зберіганні, транспортуванні та реIалізації, повинні відповідати вимогам саніIтарних норм і підлягають обов’язковій сертиIфікації (ст. 17). Підприємства, установи, орIганізації та громадяни, які виробляють, зберіIгають, транспортують чи реалізують харчовіпродукти і продовольчу сировину, несуть відIповідальність за їх безпеку для здоров’я іжиття населення, відповідність вимогам саIнітарних норм.

Положення Закону України «Про вилуIчення з обігу, переробку, утилізацію, знищенIня або подальше використання неякісної танебезпечної продукції» від 14.01.2000 р. не відIносять радіоактивно оброблену харчову проIдукцію до небезпечної або неякісної. Закон«Про виробництво та обіг органічної сільсьIкогосподарської продукції та сировини» від03.09.2013 р. встановлює, що при виробницIтві органічної продукції або сировини не доIпускається використання іонізуючого випроIмінювання для обробки органічної сировиниабо кормів (ст. 15).

Стаття 4 Закону України «Про державнерегулювання імпорту сільськогосподарськоїпродукції» у новій редакції декларує, що сільIськогосподарська продукція, яка ввозиться(пересилається) на митну територію УкраI


33

11/2014

їни, підлягає в обов’язковому порядку радіоIлогічному контролю.

Закон України «Про захист прав спожиIвачів» передбачає, що споживач має право наодержання необхідної, доступної, достовірIної та своєчасної інформації про продукцію,що забезпечує можливість її свідомого і комIпетентного вибору (ст. 15). Інформація пропродукцію повинна містити також дані проосновні властивості продукції, відомості провміст шкідливих для здоров’я людини речоIвин, дату виготовлення, відомості про умоIви зберігання, найменування та місцезнахоIдження виробника. Проте реалізація праваспоживача на одержання в обов’язковому порядку інформації щодо радіоактивної обIробки харчових продуктів зазначеним актомзаконодавства не регулюється.

Г. Мандра вказує, що рівень поінформоIваності вітчизняного споживача щодо якісIного складу та властивостей харчових проIдуктів відрізняється від європейського рівIня. Тому в умовах євроінтеграції постає пробIлема необхідності гармонізації законодавIства України до законодавства ЄС, зокрема у сфері етикетування (маркування) харчовихпродуктів [7, с. 12].

Технічний регламент «Щодо правил марIкування харчових продуктів», затвердженийнаказом Держспоживстандарту України від28.10.2010 р. № 487 регулює питання маркуIвання (етикетування) розфасованих продукIтів харчування, що реалізуються кінцевомуспоживачу через оптову або роздрібну торгоIвельну мережу, а також закладам ресторанIного господарства (ресторанам, їдальням, ліIкарням та іншим аналогічним закладам).Нормативно встановлено, що для харчовихпродуктів, які безпосередньо або їх інгредіIєнти (складники) піддавалися обробці іоIнізуючим опромінюванням, поряд з назвоюобов’язково зазначають «опромінено» або«оброблено іонізуючим опроміненням», алене визначено порядок маркування харчовихпродуктів у випадку надходження у торгоIвельну мережу оптових партій продовольIчих товарів, або у готових до споживанняхарчових продуктах у закладах громадськогохарчування.

Основні санітарні правила забезпеченнярадіаційної безпеки, затверджені наказомМОЗ України від 02.02.2005 р. № 54 встаIновлюють особливості використання джереліонізуючого опромінювання або радіоактивIних речовин у медицині, промисловості, сільIському господарстві, освіті, наукових досліIдженнях, включаючи будьIяку пов’язану з таким використанням діяльність, де є чи моIже бути опромінення людини. Але питанняіонізуючого опромінювання харчових продукIтів зазначеним актом не регулюються.

Закон України «Про внесення змін до деIяких законодавчих актів України щодо харIчових продуктів» від 22.07.2014 р. № 1602 набуває чинності 20.09.2015 р. Відповідно доположень вказаного законодавчого акта ЗаIкон України «Про безпечність та якість харIчових продуктів» викладено у новій редакціїпід назвою «Про основні принципи та вимоIги до безпечності та якості харчових продукIтів». Зазначеним нормативним актом встановIлено оновлений порядок забезпечення безIпечності й окремих показників якості харIчових продуктів, що виробляються, перебуIвають в обігу, ввозяться (пересилаються) намитну територію України та/або вивозяться(пересилаються) з неї. Також нормативно заIпроваджено абсолютно нове поняття «харчоIвий продукт» – це речовина або продукт (неIперероблений, частково перероблений абоперероблений), призначені для споживаннялюдиною. До харчових продуктів належать напої (у тому числі вода питна), жувальна гумIка та будьIяка інша речовина, що спеціальновключена до харчового продукту під час виIробництва, підготовки або обробки.

Не відносяться до харчових продуктівкорми, живі тварини якщо вони не призначенідля розміщення на ринку для споживання люIдиною; рослини (до збору врожаю); лікарськізасоби; косметичні продукти; тютюн і тютюIнові вироби; наркотичні та психотропні речоIвини; залишки та забруднюючі речовини.

Стаття 32 вказаного законодавчого актавстановлює, що харчові продукти, які знахоIдяться в обігу на території України, повиннівідповідати вимогам законодавства про безIпечність та окремі показники якості харчоIвих продуктів. У випадку надходження докаIзів щодо шкідливості харчового продукту, неIзважаючи на його відповідність законодавстIву про безпечність та окремі показники якосIті харчових продуктів, виробництво й обіг таIкого харчового продукту має бути зупиненота заборонено. Новаційним аспектом також єскасування обов’язкової сертифікації харчоIвих продуктів. Проте, на жаль, у Законі УкIраїни «Про основні принципи та вимоги добезпечності та якості харчових продуктів»про особливості обігу радіоактивних продукIтів харчування в Україні мова не йдеться.

Висновки

Безпека продуктів харчування, у томучислі контроль вмісту радіонуклідів, повиннізабезпечуватися на всьому шляху прямуванIня харчового продукту від «лану» (ферми, річIки, моря, саду) «до столу». Тому, згідно із заIконодавством, в Україні продукти харчуванIня за допомогою гамма та бета спектрометрівконтролюють: виробники продуктів (фермеI


11/2014


The article deals with legal principles of maintenance of a food safety for which an ionizing radia�tion is realized. An analysis of provisions of the current legislation which regulate a question of impor�tation and circulation in Ukraine radioactive processed foods was accomplished.

В статье раскрываются правовые основы обеспечения безопасности пищевых продуктов,относительно которых осуществлено ионизирующее облучение, анализируются положениядействующего законодательства, которые регулируют вопросы ввоза и оборота в Украине ра�диоактивно обработанных пищевых продуктов.

ри, рибалки, садівники, бджолярі), переробніпідприємства (виробники ковбасних вироIбів, молока та молочних продуктів, дитячогохарчування, соків, напоїв, цукерок і печива,рибних продуктів і консервів). Згідно з вітIчизняною концепцією, продукти харчуванняповинні проходити радіологічний контрольу виробника (на підприємствах, установах,організаціях), у тому числі в торговельній меIрежі та на продовольчих ринках.

У сучасних умовах питання безпечності йякості харчових продуктів має важливе знаIчення як для виробників харчових продукIтів, так і їх продавців та споживачів. З метоюгармонізації законодавства України у сферідержавного нагляду (контролю) за безпечIністю й якістю харчових продуктів, кормів,здоров’я і благополуччя тварин, відповіднодо Регламентів ЄС № 854/2004, № 882/2004, № 669/2009 та Директиви Ради ЄС № 97/78/EC,необхідно прискорити прийняття законопроIекту «Про державний контроль, що здійснюIється з метою перевірки відповідності закоIнодавству про безпечність та якість харчовихпродуктів і кормів, здоров’я та благополучIчя тварин» від 17.06.2014 р. № 4986I1. ПрийIняття зазначеного законопроекту дозволитьпідвищити рівень захисту здоров’я й інтереIсів споживачів; підвищити впевненість споIживачів у безпечності харчових продуктів ідостовірності інформації про їх властивості;поліпшити умови для здійснення експортноIімпортних операцій з харчовими продуктаIми, тваринами, кормами; гармонізувати проI

довольче законодавство України із правилаIми СОТ.

Також вважаємо за доцільне доповненняЗакону України «Про основні принципи та виIмоги до безпечності та якості харчових проIдуктів», який набуває чинності з 20.09.2015 р.,щодо заборони постачання в Україну імпорIтованої харчової продукції, щодо якої здійснеIно іонізуюче опромінювання.


1. Білінська О. В. Правові засади державної агIрарної політики України: автореф. дис. ... канд.юрид. наук. – Х., 2013. – 20 с.

2. Бугера С. І. Якість сільськогосподарськоїпродукції: правове регулювання. – К., 2012. – 424 с.

3. Єрмоленко В. М. Теоретичні проблеми аграрIних майнових правовідносин. – К., 2008. – 188 с.

4. Курман Т. В. Щодо поняття та ознак продоIвольчої безпеки // Науковий вісник Національногоуніверситету біоресурсів і природокористуванняУкраїни. – 2011. – № 165. – С. 121–127.

5. Лушпаєв С. О. Правове регулювання відноIсин із виробництва рослинницької продукції в асIпекті продовольчої безпеки України // ПідприємIництво, господарство і право. – 2013. – № 10. – С. 69–72.

6. Тригуб А. Ю. АдміністративноIправове заIбезпечення продовольчої безпеки України: автоIреф. дис. ... канд. юрид. наук. – К., 2012. – 18 с.

7. Мандра Г. Маркування імпортованих тоIварів державною мовою: правові відносини міжспоживачами, виробниками і продавцями // ЮриIдична газета. – 2010. – № 33–34.

35

11/2014П Р И Р О Д О Р Е С У Р С Н Е П РА В О

11/2014

Людство використовує енергію вітрувже більше 5000 років: мореплавство,вітряні млини для перемелювання зерI

на. У Європі вітряки з’явилися у VIII–IX ст.У Голландії осушували море завдяки роботісотень вітряків. У XVIII ст. вітряний млин буватрибутом майже кожного другого села в УкIраїні, проте парова машина, а потім двигунвнутрішнього згоряння витіснили їх.

Перша вітрова електростанція промислоIвого типу (далі – ВЕС) побудована у США у м. Клівленд (штат Огайо) у 1888 р. У РадянIському Союзі перша вітрова електростанціяпотужністю 8 кВт споруджена у 1929–1930 рр.під Курськом, а через рік у Криму побудоIвана ВЕС потужністю 100 кВт. На той часвона була найбільшою у світі й успішно праIцювала до 1942 р., але під час війни булазруйнована.

ВЕС самі собою не можуть бути надійIною основою енергетики. Вони доповнюютьосновні потужності, роблячи певний внесоку виробництво необхідної електроенергії, абоє джерелом електрики у віддалених чи ізольоIваних місцях, де існують проблеми з постаIчанням енергії, а потреби в ній невеликі [1].Для нормальної роботи вітрових двигунівшвидкість вітру не повинна падати у середIньому за рік нижче за 4–5 м/с, а оптимальнийваріант, коли вона становить 6–8 м/с. Протедля цих установок шкідливими є і надто веIликі швидкості вітру (урагани), які можуть їхзруйнувати. Найбільш сприятливими регіIонами для використання вітрової енергії є узбережжя морів і океанів, степи, тундра, гірIські райони. За оцінками вчених США, плоIща, придатна для розвитку вітроенергетики,охоплює 25 % поверхні Землі. Якщо врахуваIти економічні, технічні, екологічні й інші обIмеження, то до 2020 р. можна побудувати ВЕСзагальною потужністю 450 млн кВт, які могI

ли б щороку виробляти 900 млрд кВт/годелектроенергії. Це становило б 3,5 % усієїелектроенергії, що, за прогнозами, буде виIроблена. Факторами, що обмежують масштаIби використання енергії вітру, є неможлиIвість будувати одиничні агрегати великої поIтужності (тому доводиться будувати компIлекси, що складаються з багатьох вітроустаIновок, об’єднаних у систему), а також переIривчастий графік роботи таких ВЕС, що виIмагає акумулювання енергії для зручностікористування.

Одним із провідних лідерів вітроенергеIтики є Німеччина. До виробництва вітроусIтановок залучено близько 20 фірм, а вітроIенергетикою займаються 10 інститутів та орIганізацій. Сучасні вітроустановки провіднихнімецьких виробників мають значну потужIність – від 3000 кВт до 4,5 МВт. За прогнозаIми експертів Світової асоціації вітроенергеIтики WWEA (World Wind Energy AssociaItion) у 2016–2020 рр. середньорічний приріствстановлених потужностей світової вітроIенергетики в Європі скоротяться; на провідIні позиції вийдуть країни Південної та СхідIної Азії (КРН, Індія тощо), а для США, КанаIди, Японії, Австралії показник приросту заIлишиться стабільним [2].

Метою цієї статті є з’ясування стану розIвитку та проблеми правового регулюваннявітряної енергетики в Україні.

В юридичній науці питання енергетиIки розглядають у своїх працях С. Свірков, А. Вершинін, С. Білоцький та інші, але сфераальтернативної енергетики залишається неIдостатньо дослідженою.

Розвиток вітроенергетики у незалежнійУкраїні започатковано у 1993–1996 рр., колиприйнята постанова уряду та Указ Президента

© М. Кузьміна, 2014

УДК 346.9 : 620.9 (477)

Марина Кузьміна,канд. юрид. наук, асистентка кафедри господарського права Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого,м. Харків

ВІТРОЕНЕРГЕТИКА В УКРАЇНІ: законодавче регулювання

У статті аналізуються техніко�економічні аспекти функціонування, основні проблеми таперспективи розвитку одного з найбільших секторів ринку альтернативної енергетики –вітряної енергетики.

Ключові слова: альтернативна (відновлювальна) енергетика, відновлювальні джерелаенергії, ринок вітроенергетики.

П Р И Р О Д О Р Е С У Р С Н Е П РА В О

36

11/201411/2014

України «Про будівництво вітряних електIростанцій», якими передбачалося фінансуIвання будівництва та створення спеціальногофонду розвитку вітроенергетики. Однак розIвитку цей напрям альтернативної енергетиIки не набув, у тому числі через низькі тариIфи на енергію з традиційних джерел.

Початок розвитку альтернативної енергеIтики в Україні в цілому припадає на 2009 р. ізвстановленням зеленого тарифу в Законі УкIраїни «Про електроенергетику». ВітроенергеIтика почала розвиватися лише у 2011–2012 рр.Це пов’язано з тим, що для ВЕС необхіднийяк мінімум рік вітромоніторингу, що вимагаIють банки для отримання кредиту, відслідIковуються також шляхи міграції птахів, буIдівельникам необхідно вирішувати складніінженерні завдання, забезпечити будівницIтво доріг (щоб доставити лопасті вітряків)тощо. Саме через це проекти вітроенергетиIки більш тривалі за часом, ніж інші проектиальтернативної енергетики [3].

Інститут відновлюваної енергетики НАНУкраїни провів ретельні дослідження та ствоIрив атлас енергетичного потенціалу відновIлюваних джерел енергії України. Україна хаIрактеризується достатньо високими енергеIтичними потенціалами вітрового потоку вКарпатах, у Криму, на узбережжях Чорного й Азовського морів, у Донецькій області, десередньорічні швидкості вітру на висоті 10 мдосягають 5 м/с і більше, що ставить вітровуенергію на перше місце серед відновлюванихджерел для виробництва електричної енергії.В цілому на території України придатнимидля будівництва ВЕС вважаються площі до 7 тис. км2. За розрахунками науковців, примаксимальному використанні сили вітру в цих регіонах можна одержувати електроIенергію в обсягах, які б дозволяли забезпечитидо 50 % загального енергоспоживання країни.

За станом на 2014 р. енергетична поIтужність вітроенергетики становить близько500 МВт. Враховуючи проекти, що знахоIдяться у стадіїї будівництва, до 2015 р. малоб з’явитися 1 ГВт вітропотужності [3]. За даIними Української вітроенергетичної асоціIації (далі – УВЕА), за роки незалежності внашій країні встановлені та діють близько1200 вітрогенераторів потужністю до 10 кВт.Сукупна потужність існуючих в Україні вітIроустановок – 1400 кВт. Основними замовIниками вітроустановок потужністю 1–2 кВтє власники заміських будинків, фермерсьIкі господарства, бази відпочинку, дитячі таIбори тощо [3].

Правове регулювання вітроенергетики вцілому здійснюється законами України: «Проальтернативні джерела енергії», «Про електIроенергетику», «Про землі енергетики та праIвовий режим спеціальних зон енергетичних

об’єктів», а також підзаконними нормативIноIправовими актами, спільними для всіх відIновлювальних джерел енергії, наприклад,постанови Національної комісії, що здійсIнює державне регулювання у сфері енергетиIки: «Про встановлення «зеленого тарифу» дляокремих об’єктів альтернативної енергетикина певний період часу», «Про затвердженняПорядку формування та ведення реєструоб’єктів електроенергетики, що використоIвують альтернативні джерела енергії», «Прозатвердження примірних договорів, які уклаIдаються із суб’єктами господарювання, щовиробляють електричну енергію з викорисIтанням альтернативних джерел енергії», «Пропорядок видачі Національною комісією регуIлювання електроенергетики ліцензій на проIвадження діяльності, пов’язаної з виробницIтвом, передачею та постачанням електричноїенергії, комбінованим виробництвом тепловоїта електричної енергії, виробництвом теплоIвої енергії на теплоелектроцентралях та устаIновках з використанням нетрадиційних абопоновлюваних джерел енергії» тощо.

Щоб краще розуміти суть правового реIгулювання питання необхідно розібратися здеякими технічними особливостями функIціонування вітроенергетики.

Вітрогенератор (вітрова турбіна) – цепристрій для перетворення кінетичної енерIгії вітру на електричну. Застосовується двавиди вітрових генераторів: горизонтальні тавертикальні1. Найбільш розповсюдженими єгоризонтальні, хоча у вертикальних навітьтрохи більша енергія вітру.

Вітрогенератори можна умовно поділитина дві категорії:

•• промислові вітроелектростанції – групавітрових електричних установок (або окремавітрова електрична установка), устаткуванIня та споруди, які розташовані на одній териIторії, функціонально пов’язані між собою істановлять єдиний комплекс, призначенийвиробляти електроенергію, перетворюючикінетичну енергію вітру на електричну;

•• домашні, або малі вітряки (для приватIного використання), можуть повністю забезIпечувати електроенергією один або декільIка будинків, невеликі промислові об’єкти. ТаIкі установки здатні працювати при середIній швидкості вітру від 4 м/с2.

1Шумові характеристики вітряної установки10 кВт – приблизно 40 дБ безпосередньо під устаIновкою під час роботи на середніх оборотах. Дляпорівняння: шум міських доріг 70–80 дБ, а звук відпрацюючого дизельIгенератора – 90–110 дБ.

2Індустрія домашніх вітряків активно розвиIвається і ціни на них невпинно знижуються. Дляневеликого котеджу достатньо вітряка номінальIною потужністю 1 кВт, при швидкості вітру 9 м/с.Якщо місцевість не вітряна, то його можна доповIнити сонячними батареями.


37

11/2014

Правовий порядок регулювання діяльIності вітроелектростанцій залежить від їхпотужності. Відповідно до Закону України«Про електроенергетику» проектування табудівництво (нове будівництво, реконструкIція, капітальний ремонт, технічне переоснаIщення) об’єктів електроенергетики здійснюIються відповідно до законодавства у сферімістобудівної діяльності. Оснащення об’єктівелектроенергетики ліцензіатами, ціни (тариIфи) на відповідні послуги (товари) яких встаIновлюються національною комісією, що здійIснює державне регулювання у сфері енергеIтики, здійснюється на конкурентних засадах.

Спеціальне правове регулювання приєдIнання вітроелектростанцій більше 100 КВтдо електричних мереж здійснюється відпоIвідно до Правил, затверджених наказом МіIністерства палива та енергетики України від28.10.2009 р. № 570.

Приєднання вітроелектростанції замовIника здійснюється на підставі договору проприєднання до електричних мереж, що уклаIдається між власником електричних мереж(юридична особа (електропередавальна оргаIнізація), яка на правах власності або корисIтування має електричні установки, признаIчені для передачі та розподілу електроенерIгії, та здійснює діяльність із передачі електIроенергії відповідно до отриманої ліцензії)та замовником (фізичною або юридичноюособою, яка має намір приєднати до електIричних мереж новозбудовану вітроелектроIстанцію або внаслідок реконструкції чи техIнічного переоснащення змінити технічні параметри діючої вітроелектростанції).

Власник електричних мереж не має праIва відмовити у приєднанні до електричних меIреж вітроелектростанції замовника за умовидотримання останнім згаданих Правил.

Використання побутового (до 75 кВт) вітIрогенератора прирівнюється до викорисIтання дизельIгенератора або сонячних батаIрей, тобто до побутових електроприладів, тоIму для його функціонування не потрібні ліIцензії чи дозволи. Єдиним регламентуючимдокументом із установки вітрогенераторівмалої потужності (до 75 кВт) є вимоги, якихпотрібно дотримуватися при установці стаIціонарної малої архітектурної форми.

У Законі України «Про електроенергетиIку» одночасно з введенням «зелених тарифів»затверджено механізм стимулювання розвитIку місцевого виробництва матеріалів, комIплектуючих і обладнання для відновлюваноїенергетики. Для об’єктів електроенергетики,які виробляють електроенергію з альтернаIтивних джерел енергії (крім доменного такоксівного газів) і будівництво яких розпоIчате після 01.01.2012 р., «зелений тариф» заIстосовується за умови дотримання вимог

щодо розміру місцевої складової. На місцевускладову для об’єктів вітроенергетики приIпадає 30–50 % залежно від конкретної дативведення в експлуатацію об’єкта. ПостановоюНКРЕ затверджено порядок визначення розIміру місцевої складової для об’єктів електроIенергетики, у тому числі введених в експлуIатацію черг будівництва електричних станцій(пускових комплексів), що виробляють елекIтричну енергію з альтернативних джереленергії (крім доменного та коксівного газів).Українське походження елементів місцевоїскладової (крім робіт із будівництва) підтверIджується сертифікатами про українське поIходження й іншими документами, що засвідIчують здійснення законодавчо визначенихоперацій щодо елементів місцевої складової.

Походження робіт з будівництва об’єктаелектроенергетики визначається відповіднодо країни реєстрації особи, що їх виконувала.Українське походження робіт з будівництвавизнається таким за умови реєстрації на теIриторії України місцезнаходження генеральIного підрядника (за його наявності) або реIєстрації всіх підрядників (за відсутності геIнерального підрядника), що підтверджуєтьсявиписками (витягами) з Єдиного державноIго реєстру юридичних осіб і фізичних осібIпідIприємців. Для об’єктів вітроенергетики встаIновлене таке співвідношення елементів місIцевої складової: лопаті, виробництво (15 %),башта, виробництво (15 %), гондола, зборка(30 %), головна рама, виробництво (5 %), гоIловний вал, виробництво (5 %), ротор (10 %),роботи з будівництва, виконання (20 %). Якстверджують експерти, забезпечити місцевепоходження робіт з будівництва легко, аджебетон, металоконструкції, кабелі, трансфорIматори, робочу силу українського походженIня використовує більшість будівельних комIпаній. Із виробництвом обладнання для вітIропарків є складності, оскільки виробниківне так вже і багато («Фурлендер Технолоджі»,м. Краматорськ; «Уінденерго ЛТД», м. Київ;Державне конструкторське бюро «Південне»,м. Дніпропетровськ; «Світ вітру, м. Харківтощо) або вони виробляють не всі необхідніелементи для вітроелектростанції. Так, стаIлевий лист з «Азовсталі» експортується вДанію, де виготовляється обладнання, хочаможна налагодити виробництво в Україні [3].

Вимога щодо дотримання розміру місцеIвої складової не поширюється на генеруючіустановки приватних домогосподарств. Хочана українському ринку широко представленатехніка і європейських, і китайських виробниIків, все ж понад 50 % вітрогенеруючих мініIелектростанцій потужністю до 10 кВт припаIдає на вітчизняних виробників – спеціалізоIваних виробничих фірм із Києва, ДніпропетIровська, Харкова.


11/2014

Слід зазначити, що важливу роль у розIвитку вітроенергетики у зарубіжних країнахвідіграє політика урядів, спрямована на стиIмулювання споживачів альтернативної енерIгії. Проводиться інформаційна політика (наIприклад, в Англії складаються маршрути огIляду вітроелектростанцій для школярів підчас літніх канікул); тарифна (у Швеції споIживачу надається право купувати енергію зтрадиційних джерел чи альтернативних, поIлітика підвищення тарифів на енергію з траIдиційних джерел порівняно з альтернативIними); податкова політика та кредитуваннякупівлі й установки обладнання для виробIництва енергії з альтернативних джерел.

В Україні поки що ситуація діаметральнопротилежна. В уряді механізм прийняттярішень наштовхується на бюрократичні переIшкоди, які затягують прийняття необхідногорішення на роки, повноваження та відповіIдальність недостатньо чітко розподілені міжрізними відомствами, немає механізму, якийдозволяв би оцінити ефективність його імIплементації та відгуки учасників ринку. Крімтого, уряд ігнорує необхідність затвердженIня Національного плану дій з відновлювальIної енергетики до 2020 р. та оновлення ЕнерIгетичної стратегії до 2030 р. в частині розвитIку відновлювальної енергетики.

Висновки

Для розвитку вітроенергетики в Українінеобхідне формування національної енергеI

тичної політики, створення законодавчої танормативноIтехнічної бази відновлюваноїенергетики, створення системи її стимулюIвання. Стимулювання створення вітроенерIгетичної галузі має проводитися одночасноза трьома напрямами:

виробництво енергії промисловими вітIроелектростанціями та домашніми вітрякаIми (прозорість механізму будівництва, приIєднання до мережі, отримання «зеленого таIрифу»);

виробництво обладнання (конкурентніумови функціонування виробників);

стимулювання споживачів енергії (наIдання пільгових кредитів на встановленняобладнання).

Крім створення цілісної вітроенергетичIної галузі в Україні, слід враховувати регіоIнальне розташування відповідних об’єктів, атому необхідно розробляти та впроваджуваIти інноваційноIінвестиційні проекти розвитIку в окремих регіонах.


1. Олійник Я. Б., Шишенко П. Г., Гавриленко О. Г.Основи екології. – К., 2012. – 558 с.

2. Офіційний сайт Світової асоціації вітровоїенергетики [Електронний ресурс]. – Режим достуIпу: http://www.wwindea.org.

3. Гузенко Н. Пошли по ветру // Инвестгазета. –№ 14. – С. 28–30.


The article investigates the technical and economic aspects of functioning, the main problems andperspectives of development of one of the most promising sectors of alternative energy market – windenergy. The article is considered main features of the legal regulation.

В статье анализируется технико�экономические аспекты функционирования, основныепроблемы и перспективы развития одного из наиболее перспективных секторов рынка альтер�нативной энергетики – ветряной энергетики.

Г О С П О Д А Р С Ь К Е П РА В О

39

11/2014

Як зазначається у науковій літературі,торговельні відносини регулюютьсяяк публічним, так і приватним правом

[1, с. 5]. В. Джунь вважає, що регулюванняторговельної діяльності має базуватися на орIганічному поєднанні ринкової саморегуляціїта державного управління з метою забезпеченIня соціального спрямування економіки за доIпомогою економічних і правових важелів [2,с. 10]. Такої точки зору дотримується такожВ. Хасанова [3, с. 37].

Аналіз наукової літератури [1; 2; 3; 4; 5; 6]та законодавства України свідчать, що осIновними нормативноIправовими актами, якірегламентують господарськоIторговельну діIяльність є Конституція України від 28.06.1996 р.у редакції від 15.05.2014 р., Господарськийкодекс (далі – ГК) України від 16.01.2003 р.у редакції від 24.07.2014 р. та Цивільний коIдекс (далі – ЦК) України від 16.01.2003 р. уредакції від 02.09.2014 р., норми яких потреIбують вивчення.

Мета цієї статті дати стислу характеристиIку законодавства України, що регулює госIподарськоIторговельну діяльність, і виявиIти його недоліки.

Конституція України надає громадянамправо на заняття підприємницькою діяльнісIтю, одним із різновидів якої є господарськоIторговельна діяльність. Згідно з положеннямист. 42 Конституції України кожен має правона підприємницьку діяльність, що не забороIнена законом. При цьому держава забезпечуєзахист конкуренції у підприємницькій діяльIності, прав споживачів, здійснює контроль заякістю та безпечністю продукції й усіх видів

послуг і робіт, сприяє діяльності громадсьIких організацій споживачів.

Особливості правового регулювання госIподарськоIторговельної діяльності як видугосподарської діяльності передбачені главою30 ГК. Стаття 263 ГК дає визначення госпоIдарськоIторговельної діяльності, а також доIпоміжної діяльності, яка забезпечує реалізаIцію продукції шляхом надання відповіднихпослуг, і встановлює, що господарськоIторгоIвельна діяльність здійснюється як внутрішIня або зовнішня торгівля залежно від ринку(внутрішнього чи зовнішнього), в межах якоIго відбувається товарний обіг, містить переIлік форм, в яких може здійснюватися госпоIдарськоIторговельна діяльність. ГосподарсьIкоIторговельна діяльність опосередковуєтьсягосподарськими договорами, а саме договоIрами: поставки, контрактації сільськогоспоIдарської продукції, енергопостачання, купівIліIпродажу, оренди, міни (бартеру), лізингутощо. Зазначені договори опосередковуютьне лише власне торговельну діяльність (куIпівляIпродаж, поставка, контрактація, енерIгопостачання, міна), а й допоміжну діяльністьіз забезпечення реалізації товарів (послуг) усфері обігу (оренда, лізинг).

На відміну від ГК, ЦК не виокремлює госIподарськоIторговельну діяльність, а регламенIтує окремі договори у підрозділі 1 «Договірнізобов’язання» розділу ІІІ «Окремі види зоIбов’язань». У деяких випадках положення ЦКсуперечать, а у деяких випадках дублюють поIложення ГК. Так, § 3 глави 54 ЦК регламентуєдоговір поставки, а § 4 цієї ж глави – договірконтрактації сільськогосподарської продукції(надає власні визначення цим договорам, якісуперечать положенням глави 30 ГК).

© О. Зельдіна, К. Хрімлі, 2014

УДК 346.7

Олена Зельдіна,д�р юрид. наук, професор, завідувачка сектором,

Катерина Хрімлі,здобувачка Інституту економіко�правових досліджень НАН України, м. Київ

НОРМАТИВНО�ПРАВОВЕ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ГОСПОДАРСЬКО�ТОРГОВЕЛЬНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ В УКРАЇНІ

У статті характеризується законодавство України з питань господарсько�торговельноїдіяльності, аналізуються загальні та спеціальні умови здійснення такої діяльності в Україні.

Ключові слова: господарськоIторговельна діяльність, законодавство України, умовиздійснення господарськоIторговельної діяльності.


40

11/2014

Стаття 269 ГК встановлює гарантії якостітоварів і регламентує порядок пред’явленняпретензій у зв’язку з недоліками поставлеIних товарів. ЦК також встановлює певні виIмоги до виявлення недоліків у придбаномутоварі (§ 1 глави 54). Однак, оперуючи терIміном «недоліки поставлених (проданих) товаIрів», ні ЦК, ні ГК не розкривають змісту цьогопоняття. Як зазначається у літературі, аналізїх положень дає підстави для висновку, що терIмін (недоліки) вживається у них для познаIчення невідповідності товарів вимогам щодоякості (у тому числі стосовно строку придатIності) [7]. Проте, встановлюючи види гаIрантійних строків ЦК суперечить положенIням ГК. Так, ст. 269 ГК виділяє три види гаIрантійних строків: гарантійний строк ексIплуатації; гарантійний строк придатності; гаIрантійний строк зберігання. Відповідно ж доч. 1 ст. 677 ЦК законом або іншими нормативIноIправовими актами може бути встановлеIний строк, із спливом якого товар вважаєтьIся непридатним для використання за приIзначенням. Мабуть тому ч. 3 ст. 677 ЦК місIтить вимогу, згідно з якою продавець зобоIв’язаний передати покупцеві товар, на якийвстановлено строк придатності, з таким розIрахунком, щоб він міг бути використаний запризначенням до спливу цього строку. Однакнавіщо ЦК вводити термінологію, яка супеIречить положенням ГК, тим більше, що товаIри виготовляються саме у сфері виробницIтва, регламентація якої покладена на ГК.

На неузгодженості та суперечності ГК таЦК неодноразово зверталась увага як у наIуковій літературі, так і правозастосовній пракIтиці (адже ці неузгодженості та суперечностівикликають певні труднощі у господарюIючих суб’єктів під час здійснення господарIської діяльності, а також у суду під час розIгляду господарських спорів, що зумовило неIобхідність направлення Вищим господарсьIким судом України Інформаційного листа«Про деякі питання практики застосуваннянорм Цивільного та Господарського кодекIсів України» від 07.04.2008 р. № 01I8/211. Ми вважаємо, що неузгодженість ГК і ЦКнегативно позначається на діяльності госпоIдарюючих суб’єктів, тому положення обохкодексів потребують узгодження й удосIконалення.

Проведений аналіз законодавства УкраIїни свідчить, що здійснення господарськоIторговельної діяльності як виду господарсьIкої діяльності можливе лише при виконаннісуб’єктом господарювання певних умов, встаIновлених у нормативноIправових актах. Такіумови можна поділити на загальні та спеці�альні. Загальні умови є обов’язковими длявсіх суб’єктів господарювання, що здійснюIють господарськоIторговельну діяльність, аспеціальні поширюються лише на певне колосуб’єктів господарськоIторговельної діяльIності, перелік яких визначений спеціальниIми нормативноIправовими актами.

Загальною умовою здійснення госпоIдарськоIторговельної діяльності є обов’язкоIва державна реєстрація суб’єкта господарюIвання, яка відбувається згідно з вимогамиГК, ЦК та Закону України «Про державнуреєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб –підприємців» від 15.05.2003 р. в редакції від02.09.2014 р.

Загальною умовою здійснення господарIськоIторговельної діяльності є також вибірсуб’єктом господарськоIторговельної діяльIності певної системи оподаткування відповідIно до положень Податкового кодексу (далі –ПК) України від 02.12.2010 р. в редакції від01.10.2014 р.

Наразі здебільшого суб’єкти господарсьIкоIторговельної діяльності обирають спроIщений порядок оподаткування, який найIбільш прийнятний для даного виду госпоIдарської діяльності. Спрощену систему опоIдаткування, обліку та звітності регламентуєглава 1 розділу XIV ПК, п. 291.4 ст. 291 якогоподіляє суб’єктів господарювання, які застоIсовують спрощену систему оподаткування,обліку та звітності, на шість груп платниківєдиного податку відповідно до видів діяльIності й обсягу доходу, щодо яких встановIлюється розмір оподаткування.

Аналіз спрощеної системи оподаткуванIня як інструмента державного регулюванняекономіки свідчить, що існуюча спрощенасистема оподаткування має як певні позиIтивні моменти, так і недоліки. Зокрема, допозитивних моментів слід віднести вичерпIний перелік підстав, за якими суб’єкту госпоIдарювання може бути відмовлено у видачісвідоцтва платника єдиного податку та наIдання фізичним особамIпідприємцям, якізастосовують спрощену систему оподаткуIвання, певних соціальних гарантій (можлиIвість перебувати у відпустці або на лікарняIному без необхідності сплати єдиного податIку); негативними моментами є, зокрема, неIчіткість і неузгодженість окремих норм ПК, їхсуперечливість із іншими нормами.

Однак, незважаючи на існуючі недоліки,спрощена система оподаткування позитивновпливає на розвиток економіки країни. Аджеу сучасних економічних умовах запорукоюуспішного розвитку економіки держави єстимулювання малого та середнього бізнесу.Тому для забезпечення основи соціальноIорієнтованої економіки України доцільно заIконодавчо врегулювати питання, що стосуIються умов для суб’єктів малого та середньоIго підприємництва.

Загальні умови здійснення господарськоIторговельної діяльності у сфері роздрібноїторгівлі у взаєминах із споживачами встаIновлені Законом України «Про захист правспоживачів» від 12.05.1991 р. у редакції від02.12.2012 р., який регулює відносини міжспоживачами товарів, робіт і послуг та виробIниками і продавцями товарів, виконавцямиробіт і надавачами послуг різних форм власI


41

11/2014

ності, встановлює права споживачів, а такожвизначає механізм їх захисту й основи реалізаIції державної політики у сфері захисту правспоживачів. Так, ст. 4 Закону «Про захистправ споживачів» встановлює права спожиIвачів, яким кореспондують відповідні обов’язIки торговельного підприємства, а саме: надаIвати споживачеві у доступній формі необхідIну, достовірну та своєчасну інформацію протовари; всіляко сприяти споживачеві у вільIному виборі товарів і додаткових послуг, найого вимогу провести перевірку якості, безIпеки, комплектності, міри, ваги та ціни товаIрів із наданням йому контрольноIвимірювальIних приладів, документів, що підтверджуIють якість, безпеку, ціну товарів; перевірятисправність виробу, демонструвати, за можлиIвості, роботу товару, ознайомлювати спожиIвача з правилами користування; забезпечуIвати приймання, зберігання та продаж тоIварів і продукції, виготовленої у закладі ресIторанного господарства, відповідно до закоIнодавства.

Загальною умовою здійснення господарIськоIторговельної діяльності у сфері роздрібIної й оптової торгівлі є додержання суб’єктомгосподарювання загальних правил здійсненIня торговельної діяльності щодо споживчихтоварів, передбачених «Порядком провадIження торговельної діяльності і правиламиторговельного обслуговування на ринку споIживчих товарів» в редакції від 18.04.2013 р.Ці Порядок і правила визначають загальніумови провадження торговельної діяльностісуб’єктами оптової торгівлі, роздрібної торIгівлі, закладами ресторанного господарства,основні вимоги до торговельної мережі, мереIжі закладів ресторанного господарства таторговельного обслуговування споживачів(покупців), які придбавають товари у підприIємств, установ та організацій незалежно відорганізаційноIправової форми та форми власIності фізичних осіб – підприємців, іноземIних юридичних осіб, що провадять підприIємницьку діяльність на території України.

Пункт 10 Порядку і правил встановлюєумови, які суб’єкти господарювання, що баIжають займатися торговельною діяльністю,повинні виконати до початку роботи торгоIвельного підприємства: відповідність приміIщення (місця) для провадження діяльності усфері торгівлі та ресторанного господарстванеобхідним санітарним нормам, а також відIповідність технічного стану приміщення (місIця), будівлі й устаткування вимогам нормаIтивних документів щодо зберігання, виробIництва та продажу відповідних товарів, охоIрони праці; наявність на видному та доступIному місці куточка покупця, в якому розміIщується інформація про найменування власIника або уповноваженого ним органу, книгавідгуків і пропозицій, адреси та номери телеIфонів органів, що забезпечують захист правспоживачів; розміщення торговельного паIтенту, ліцензії відповідно до встановлених

законодавством вимог; продаж товарів та їхобмін згідно з установленими правилами інормами.

Для здійснення господарськоIторговельIної діяльності необхідно дотримуватися нелише загальних, а й спеціальних умов. СпеIціальні умови здійснення господарськоIторIговельної діяльності встановлені спеціальIними нормативноIправовими актами, яківідображають особливості господарюванняокремих суб’єктiв господарськоIторговельIної діяльності. До спеціальних умов відноIсяться, зокрема, ліцензування та патентуванIня торговельної діяльності. Стаття 9 Закону«Про ліцензування певних видів господарсьIкої діяльності» в редакції від 02.09.2014 р.встановлює види діяльності, які підлягаютьліцензуванню.

Види торговельної діяльності, які звільIняються від обов’язку придбання торговогопатенту або здійснюються на підставі пільгоIвого патенту, ставки, строки дії, порядок приIдбання та використання торгового патенту,порядок і строки сплати за торговий патентвстановлені ст. 267 ПК, який розглядає торIговий патент як збір за провадження деякихвидів підприємницької діяльності.

Крім ліцензування та патентування торIговельної діяльності, законодавство Українипередбачає інші спеціальні умови для суIб’єктів господарювання щодо порядку здійсIнення господарськоIторговельної діяльності.Зокрема, такі умови передбачені ЗакономУкраїни «Про споживчу кооперацію» в реIдакції від 16.10.2012 р., який встановлюєспеціальні умови здійснення господарськоIторговельної діяльності суб’єктами господаIрювання у сфері споживчої кооперації. ЗаIкон «Про зовнішньоекономічну діяльність»в редакції від 27.03.2014 р. встановлює особIливі умови діяльності юридичних і фізичнихосіб – суб’єктів зовнішньоекономічної діяльIності. Закон «Про забезпечення санітарногота епідемічного благополуччя населення» вредакції від 09.04.2014 р. встановлює спеціIальні умови, які є обов’язковими під часздійснення господарськоIторговельної діяльIності. Закон «Про лікарські засоби» в реIдакції від 12.08.2014 р. регулює правовідноIсини, пов’язані із створенням, реєстрацією,виробництвом, контролем якості та реалізаIцією лікарських засобів, визначає права йобов’язки підприємств, установ, організацій ігромадян, а також повноваження у цій сферіорганів виконавчої влади та посадових осіб.Закон «Про державне регулювання виробницIтва і обігу спирту етилового, коньячного іплодового, алкогольних напоїв та тютюноIвих виробів» в редакції від 12.08.2014 р. виIзначає основні засади державної політикищодо регулювання виробництва, експорту, імIпорту, оптової та роздрібної торгівлі спиртометиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиIловим ректифікованим виноградним, спирIтом етиловим ректифікованим плодовим,


11/2014


The article characterizes the legislation of Ukraine on economic and trade activities , analyzes the general and spe�cial conditions of such activity in Ukraine.

В статье характеризуется законодательство Украины по вопросам хозяйственно�торговой деятель�ности, анализируются общие и специальные условия осуществления такой деятельности в Украине.

спиртомIсирцем виноградним, спиртомIсирIцем плодовим, алкогольними напоями та тюIтюновими виробами, забезпечення їх високоїякості та захисту здоров’я громадян, а такожпосилення боротьби з незаконним виробницIтвом та обігом алкогольних напоїв і тютюноIвих виробів на території України. Закон «Прозастосування реєстраторів розрахунковихоперацій у сфері торгівлі, громадського харIчування та послуг» в редакції від 01.01.2014 р.визначає правові засади застосування реєстIраторів розрахункових операцій у сфері торIгівлі, громадського харчування та послуг. Вiнвстановлює суб’єктів господарювання, якізастосовують реєстратори розрахунковихоперацій. Закон «Про державний ринковийнагляд і контроль нехарчової продукції» вредакції від 04.07.2013 р. закріплює правові йорганізаційні засади здійснення державногоринкового нагляду та контролю нехарчоIвої продукції. Закон «Про безпечність таякість харчових продуктів» в редакції від04.07.2013 р. регулює відносини між органаIми виконавчої влади, виробниками, продавIцями (постачальниками) та споживачамихарчових продуктів і визначає правовий поIрядок забезпечення безпечності й якості харIчових продуктів, що виробляються, знахоIдяться в обігу, імпортуються, експортуються.

Проведений аналіз дозволяє зробити таківисновки:

недоліком у нормативноIправовому регуIлюванні господарськоIторговельної діяльIності є суперечливість і дублювання норм ГКі ЦК України щодо регламентації господарIськоIторговельної діяльності, зокрема стоIсовно регламентації певних видів договорівякими вона опосередковується;

докладне законодавче врегулювання ісIнує лише у сфері відносин із громадянами,що придбавають товари для власних побутоIвих потреб. Але господарськоIторговельнадіяльність передбачає також забезпеченнясуб’єктів господарювання засобами виробIництва, тому відносини між суб’єктами госIподарювання в процесі здійснення цієї діяльIності потребують докладнішого регулювання;

аналіз існуючого нормативноIправовогорегулювання торговельної діяльності дозвоIляє умови здійснення господарськоIторгоIвельної діяльності поділити на загальні таспеціальні. Загальні умови є обов’язковимидля всіх суб’єктів господарювання, що здійсIнюють господарськоIторговельну діяльність,а спеціальні поширюються лише на певне коIло суб’єктів господарськоIторговельної діяльI

ності, перелік яких визначається спеціальниIми законами. Загальними умовами здійсненIня господарськоIторговельної діяльності є:обов’язкова державна реєстрація суб’єкта госIподарювання; обрання системи оподаткуванIня відповідно до положень ПК України; доIдержання вимог законодавства України прозахист прав споживачів; додержання загальIних правил відповідності торговельного підIприємства вимогам, передбаченим ПорядIком провадження торговельної діяльності таправилами торговельного обслуговуваннянаселення. Спеціальними умовами здійсненIня господарськоIторговельної діяльності є:ліцензування певних видів господарськоIторIговельної діяльності; патентування торгоIвельної діяльності у випадках, передбаченихПК України; інші спеціальні умови щодоздійснення торговельної діяльності, встановIлені спеціальними законами та підзаконниIми нормативноIправовими актами.

Таким чином, незважаючи на великукількість нормативноIправових актів щодорегламентації торговельної діяльності, норIмативноIправове забезпечення господарсьIкоIторговельної діяльності не є повним івсебічним, має певні недоліки та потребуєвдосконалення.


1. Данильева И. Становление торгового права вУкраине: историкоIметодологический аспект // ПідIприємництво, господарство і право. – 2002. – № 7.

2. Джунь В. Функціональне призначення інIституту неспроможності та концептуальні завданIня його реформи в Україні // Підприємництво, госIподарство і право. – 2003. – № 1.

3. Хасанова В. Деякі питання нормативноIправоIвого регулювання внутрішньої торгівлі в Україні //Підприємництво, господарство і право. – 2004. – № 9.

4. Потапенко В. Борьба за победителя… противпроизводителя // Юридическая практика. – 2002. –№ 14.

5. Притика Д. Роль арбітражних судів у забезIпеченні законності в економічних правовідносиIнах і протидії економічним правопорушенням //Право України. – 2000. – № 1. – С. 9–11.

6. Кузнєцова Н. Шляхи розвитку законодавIства України про підприємницьку діяльність //Концепція розвитку законодавства України: МаIтеріали наук.Iпракт. конф. – К., 1996. – С. 36–37.

7. Коментар господарського кодексу України /За ред. Знаменського [Електронний ресурс]. – РеIжим доступу: http://crimealawyers.com/garantIyakostItovarIvIpretenzIuIzvyazkuIzInedolIkamiIpostavlenikhItovarIv.


43

11/2014

Будівельна галузь значною мірою вплиIває на розвиток усієї економіки країни,формуючи попит підприємств суміжI

них галузей, створення та відновлення основIних фондів. Цей вид господарської діяльносIті забезпечує розвиток і підтримання у належIному стані інфраструктури населених пункIтів, виробничих потужностей підприємств,забезпечує матеріальні умови для дотриманIня соціальних стандартів та якості життя люIдей. Разом із тим капітальне будівництво вкрайчутливе до негативних економічних явищ (буIдівельні підприємства першими входять таостанніми виходять із кризи); тому воно потIребує проведення виваженої державної поліIтики, спрямованої на підтримку галузі. В умоIвах обмеженості бюджетних фінансових реIсурсів надання прямої державної допомоги суIб’єктам господарювання є проблематичним.У той самий час запровадження гармонічногозаконодавчого регулювання у цій сфері значIною мірою знижує трансакційні витрати всіхучасників ринку будівельних робіт, не потреIбує значного вкладення державних коштів,отже, є одним із доцільних господарськоIпраIвових засобів оптимізації капітального будівIництва у сучасній Україні.

Складність упорядкування законодавчоїбази з капітального будівництва полягає узначній кількості нормативноIправових і норIмативноIтехнічних актів. При цьому першімають суперечності між собою, а друга групане завжди відповідає сучасним європейсьIким нормативам у будівельній сфері, що недивно (окремі технічні норми щодо проектуI

вання та будівництва були прийняті за часівСРСР і не враховують сучасних змін, що відIбулись у технологіях виробництва матеріIалів, проведення будівельноIмонтажних робіт.

Вже десять років діє Господарський коIдекс (далі – ГК) України, глава 33 якогоприсвячена саме капітальному будівництву,а ст. 10 передбачає здійснення державою саIмостійного комплексу заходів стимулюючоIго впливу відносно будівельної галузі. ЗдаваIлося би, приділивши увагу капітальному буIдівництву у кодифікованому акті, законодаIвець створив підґрунтя для подальшого вдоIсконалення й уніфікації законодавства у ційсфері. Проте практика законотворчості осIтанніх років свідчить, що проблема системаIтизації господарського законодавства щодокапітального будівництва належним чиномне вирішується. Не в останню чергу це поIв’язано з тим, що глава 33 ГК не є досконалоюі фактично присвячена регулюванню підрядIних відносин, які виникають у капітальномубудівництві, а не цьому виду економічної діIяльності, як можна було б сподіватись. У тойсамий час підрядні відносини досить повноврегульовані в іншому кодифікованому акті –Цивільному кодексі (далі – ЦК) України.Наявність двох кодифікованих актів не булаб проблемою, якби регулювання подібнихвідносин не мало неузгодженості між ниминавіть на термінологічному рівні.

Із метою усунення суперечностей між коIдифікованими актами необхідно взаємно узIгодити їх норми. Також існує неузгодженістьміж ГК та підзаконними нормативними актаI

© В. Олюха, 2014

УДК 346.1

Віталій Олюха,канд. юрид. наук, доцент, завідувач кафедри цивільно�правових дисциплін Криворізького факультету Національного університету «Одеська юридична академія»

УДОСКОНАЛЕННЯ НОРМАТИВНОГО РЕГУЛЮВАННЯ КАПІТАЛЬНОГО БУДІВНИЦТВАЯК ЗАСІБ ЙОГО НЕПРЯМОЇ ДЕРЖАВНОЇ ПІДТРИМКИ

У статті досліджуються напрями вдосконалення норм про капітальне будівництво у Гос�подарському кодексі України як одного з можливих засобів непрямої державної підтримкибудівельної галузі, пропонуються шляхи подолання кодифікаційних протиріч норм про будівель�ний підряд.

Ключові слова: капітальне будівництво, підрядні відносини у капітальному будівництві.

11/2014


44

11/2014

ми у питаннях регулювання капітальногобудівництва. Досконала система господарсьIкого законодавства знижує трансакційні виIтрати учасників будівельного ринку (відбуIвається економія ресурсів на етапі підготовIки договору підряду на капітальне будівницIтво, оформлення необхідних для його провеIдення документів та в процесі виконанняконтрагентами господарських зобов’язань,не витрачаються кошти на претензійноIпоIзовну роботу).

Питання вдосконалення ГК розглядаIлись у наукових працях вітчизняних ученихГ. Знаменського, В. Мамутова, О. ПодцерIковного, В. Щербини, проте поза їх увагоюзалишилось обґрунтування доцільності внеIсення змін до його глави 33. Удосконаленняпевних норм про договір підряду на капіIтальне будівництво пропонувалось у дисерIтаціях Н. Трофуненко та Г. Гриценко, але воIни не досліджували необхідність перебудовиструктури ГК з метою усунення диспроIпорції в регулюванні капітального будівницIтва як виду економічної діяльності.

Метою цієї статті є дослідження такого заIсобу непрямої державної підтримки капіIтального будівництва, як удосконаленнязаконодавства про капітальне будівництво,зокрема норм, що містяться у ГК України.

Капітальне будівництво є таким видомгосподарської діяльності, який потребує дерIжавної підтримки, але в умовах світової екоIномічної кризи й обмеженості бюджетнихгрошових коштів перевага має надаватисясаме непрямим господарськоIправовим засоIбам протекціонізму. Як зазначає Д. Лічак,державна підтримка може мати не лише екоIномічний зміст, а й надаватися шляхом ствоIрення сприятливих законодавчих умов дляздійснення господарської діяльності [1, с. 9].Для капітального будівництва організаційIноIправова підтримка держави може полягаIти у гармонізації господарського законодавIства як з міжнародноIправовими актами, такі між внутрішніми законами та підзаконнимиактами. Така діяльність держави має провоIдитися за трьома напрямами: вдосконаленнянормативноIправових і нормативноIтехнічIних актів, які є складовими господарськогозаконодавства про капітальне будівництво;усунення суперечностей між ними; гармоIнізація їх з міжнародними правовими актами.

Одним із організаційноIправових засобівнепрямої державної підтримки капітальногобудівництва може бути гармонізація вітчизIняних технічних норм щодо проведення проIектування, будівельних робіт, використаннябудівельних матеріалів з нормами ЄвропейIського Союзу, оскільки експортний потенI

ціал будівельної галузі можна реалізуватилише за умови відповідності кінцевого проIдукту будівельних робіт таким вимогам. Крімтого, визначення, які використовуються унормативноIтехнічних правових актах, маIють відповідати тим, що містяться у нормаIтивноIправових актах, що також сприятимезниженню трансакційних витрат будівельноIмонтажних підприємств.

Напрямом підвищення стійкості та доIходності будівельних підприємств є такожзниження їх трансакційних витрат на етапіукладення та виконання договорів підрядуна капітальне будівництво, оскільки це будепризводити до одночасного здешевлення їхробіт і підвищення норми прибутку. Як наIслідок поліпшуватиметься економічна досIтупність таких робіт для замовника. Це можIливо, якщо норми законодавства щодо догоIвору на проведення підрядних робіт у капіIтальному будівництві будуть простими та несуперечливими. Відомо, що для визнання доIговору укладеним необхідно визначити у ньоIму всі істотні умови, адже відсутність навітьоднієї з них призводить до не укладення всього контракту. Відповідно до ч. 2 ст. 180 ГКістотними є умови господарського договору,встановлені законом, але для договору підряIду на капітальне будівництво вони визначеніу двох різнорівневих нормативноIправовихактах: у ГК та у Загальних умовах укладеннята виконання договорів підряду в капітальIному будівництві, затверджених постановоюКабінету Міністрів України від 01.08.2005 р.№ 668 (далі – Загальні умови). Останній актне можна вважати законом, а тому такий підIхід суперечить базовим засадам, закладениму ГК. З іншого боку, ст. 323 ГК надає можлиIвість визначати умови укладання та викоIнання договорів підряду на капітальне будівIництво у підзаконних нормативноIправовихактах, тобто існування такого суперечливогопідходу закладено нормами самого ГК, а тоIму в сучасних умовах правознавціIпрактикимають використовувати норми щодо істотIних умов, які містяться в обох нормативноIправових актах. У зв’язку з цим необхіднозупинитися на невідповідності положень щоIдо істотних умов договору підряду на капітальIне будівництво між ними.

Умови договору підряду на капітальIне будівництво окреслені у ч. 5 ст. 318 ГК, прямо як істотні не визначені; також у ційнормі не міститься і застереження про насліIдок у вигляді неукладення договору підрядуна капітальне будівництво за відсутності будьIякої з перелічених у згаданій статті умов. ЛиIше шляхом доктринального тлумачення можIна визнати, що це умови, які відносяться дотретьої групи істотних, необхідні для договоIру даного виду. Умови перелічені у ЗагальI


45

11/201411/2014

них умовах є істотними за законом, оскількипро це є пряма вказівка; окреслено і наслідок –неукладення договору за відсутності будьIякої з істотних умов. Іншими словами, у підIзаконному нормативноIправовому акті викоIристана досконаліша юридична техніка, ніжу кодифікованому.

Ще однією проблемою є те, що Загальніумови передбачають більш широке коло ісIтотних умов договору підряду на капітальIне будівництво ніж ГК. Порівняльний аналізнорм цих нормативноIправових актів щодоістотних умов свідчить, що основна їх кільIкість, хоч і має в окремих випадках редакційIні розбіжності, в цілому взаємно дублюється.Господарські суди вирішують проблему заIстосування двох нормативноIправових актівпри розгляді спорів щодо укладення та викоIнання умов договору підряду на капітальнебудівництво доволі просто – застосовуютьобидва переліки істотних умов, про що і заIзначають у судовому рішенні.

Недоцільність встановлення у нормативIноIправових актах надмірно широкого колаістотних умов автор цієї статті обґрунтувавще у 2000 р. Цей підхід був підтриманий наIуковцями у дослідженнях та наукових статIтях, присвячених як загальним питанням доIговірного права, так і конкретним видам доIговорів. Проте законодавець не поспішаєвносити відповідні зміни, спрямовані на скоIрочення значного переліку таких умов. Не євинятком і аналізовані нормативноIправовіакти. Так, для договору підряду на капітальIне будівництво ГК серед інших умов визнаIчає як обов’язкові такі: порядок залученнясубпідрядників; права й обов’язки сторін; умоIви страхування ризиків випадкового знищенIня або пошкодження об’єкта будівництва;вимоги до організації робіт; порядок здійсIнення замовником контролю за якістю реIсурсів; гарантійні строки якості закінченихробіт (експлуатації об’єкта будівництва), поIрядок усунення недоліків; відповідальністьсторін за порушення умов договору підряду;порядок врегулювання спорів; порядок внеIсення змін до договору підряду та його розірIвання. Ми вважаємо, що відсутність цих умовне є суттєвою перешкодою для виникненняміж контрагентами відносин підряду. НаприIклад, загальний обсяг прав і обов’язків стоIрін, порядок залучення субпідрядників можIна встановити шляхом застосування полоIжень ГК та ЦК.

Відсутність умови про страхування риIзиків означатиме лише те, що сторони прийIняли запропонований законодавцем порядокрозподілу ризику та підвищуватиме їх відпоIвідальність за виконання власних зобов’яIзань у разі неузгодження таких умов. АлгоIритм врегулювання спорів, внесення змін до

договору підряду та його розірвання визнаIчені чинним законодавством, отже, такі поIложення включаються до контракту автомаIтично, внаслідок його укладення і не потреIбують додаткового узгодження сторонами.Але ж це є ознакою звичайних, а не істотнихумов договору. Таким чином, у цих констIрукціях законодавцем не враховані загальноIтеоретичні положення про умови як цивільIноIправового, так і господарського договору.Окремим недоліком ГК і Загальних умов євіднесення до істотних найменування, реквіIзитів сторін, місця та дати укладення договоIру підряду, які взагалі не є умовами, а скоIріше відносяться до необхідних реквізитівбудьIякого господарського договору. Істотніумови договору підряду на капітальне будівIництво мають визначатися безпосередньо уГК за прямою вказівкою закону на істотністьтаких умов і їх перелік не повинен бути надIмірно широким, для чого необхідно запроваIдити, з урахуванням викладеного, відповіднізміни до ч. 5 ст. 318 ГК.

Значення кодифікації полягає у консоIлідації певних норм у єдиному законі, а томузбереження підзаконного нормативноIпраIвового акта з порядку укладення та виконанIня договору підряду на капітальне будівIництво є недоцільним. Такі норми мають буIти визначені повністю тільки у ГК. За наявIності кодифікованого акта господарськогозаконодавства не доцільним є і збереження уньому ст. 323 ГК, яка дозволяє умови уклаIдання та виконання договорів підряду на каIпітальне будівництво визначати у підзаконIних нормативноIправових актах, адже це несприяє зручності використання нормативноIправового акта у практиці господарської буIдівельної діяльності, дозволяє вносити поIстійні зміни до підзаконного акта, що зумовIлює потребу у витратах на відслідковуваннятаких змін. Загальні умови можуть бути збеIрежені як рекомендаційний нормативнийакт, який дозволятиме сторонам мати прибIлизний, не обов’язковий до виконання, напрямвизначення взаємовідносин контрагентів.

Наступним напрямом організаційноIпраIвової підтримки капітального будівництвадержавою є гармонізація положень ГК і ЦК з регулювання підрядних відносин у будівIництві. Представники господарської наукирозробили законопроект «Про узгодженняЦК України, ГК України та інших законів»,яким з метою усунення суперечностей міжцими кодифікованими правовими актами проIпонується запровадити системні зміни у ГК,зокрема, в главу 33, що присвячена капітальIному будівництву (статті 321, 322, 324). Мипідтримуємо в цілому цей напрям законодавIчої ініціативи, але вважаємо за необхідне заIзначити про певну непослідовність цих проI


46

11/2014

позицій. У статті 324 ГК, за законопроектом,термін «досліджувальні роботи» підлягаєзаміні на термін «пошукові роботи»; це цілIком виправдано з огляду на те, що параграф 4глави 61 ЦК встановлює підряд на проектніта пошукові роботи. Але ж ст. 317 ГК одниміз видів договорів підряду у капітальномубудівництві визначає досліджувальні, а непошукові роботи. Отже, логічним буде заміIнити ці терміни й у зазначеній правовій нормі.

Частина 2 ст. 875 ЦК серед форм будіIвельних робіт окреслює капітальний ремонті як різновид реконструкції – технічне переIоснащення. ГК не визначає наведені формидля капітального будівництва і містить у ч. 2ст. 318 їх власний перелік. У той самий частаку форму, як технічне переоснащення такапітальний ремонт об’єктів встановлено нетільки у цивільному законодавстві, а й іншихактах господарського законодавства. Порядокдержавного фінансування капітального будівIництва, затверджений постановою КабінетуМіністрів України від 27.12.2001 р. № 1764,встановлює технічне переоснащення самостійIною формою капітального будівництва, а дерIжавні будівельні норми ДБН.А.2.2I3I2012«Склад та зміст проектної документації набудівництво», затверджені наказом МінреIгіону від 03.03.2012 р. № 98 не тільки визнаIють, а й передбачають необхідність складанIня проектної документації на технічне переIоснащення та капітальний ремонт об’єктів буIдівництва. Тому ч. 2 ст. 318 ГК необхідно доIповнити вказівкою на те, що договір підряIду у капітальному будівництві укладаєтьсяна нове будівництво, технічне переоснащенIня, капітальний ремонт.

Гармонізуючи норми кодифікованих акIтів, необхідно пам’ятати, що ЦК призначеIний для регулювання підрядних відносин убудівництві, а ГК капітальне будівництвомав би впорядковувати як вид економічноїдіяльності, який забезпечує не тільки інвесIтиційні процеси та відновлення основнихфондів, а й освоєння та розвиток територійкраїни, оскільки «до предмета ГК належитьрегулювання найбільш поширених госпоIдарських відносин, що стосуються публічнихінтересів» [2, с. 50]. Його загальні положенняспрямовані на створення правових засад доIтримання публічних інтересів при проваIдженні господарської діяльності у ринковихумовах, органічне поєднання публічних іприватноIправових засад, але цей підхід незавжди можна спостерігати у ГК при регулюIванні певних видів господарської діяльностіта капітального будівництва тощо. Тому поIгодитись із позицією, за якою «ГК Україниінтегрував майнові та організаційні відносиIни у сфері господарювання, оскільки останніне підвладні Цивільному кодексу» [3, с. 43],

можна лише частково, адже таке поєднанняне простежується при встановленні норм щоIдо видів господарської діяльності. На жаль, углаві 33 ГК встановлюються «правила гри»на мікроекономічному рівні, щодо проваIдження підрядної діяльності з будівництва,проведення пошукових і проектних робітміж суб’єктами господарювання, а організаIційні відносини у цій сфері взагалі не визнаIчаються. При цьому навіть господарськоIвиIробничі відносини стосуються тільки одногоспособу проведення будівельної діяльності –підрядного. Тому вислів В. Щербини про те,що «Господарський кодекс містить частинунорм, що багато в чому повторюють полоIження Цивільного кодексу, але не відобраIжають особливостей правового регулюваннягосподарської діяльності» [4, с. 14] цілкомсправедливо можна адресувати і до зазначеIної глави.

Капітальне будівництво є складовою місIтобудівної діяльності. Остання розумієтьсяшироко – як діяльність не тільки з розвиткутериторії міста, а й області, всієї країни. Затакого підходу регулювання господарськоїбудівельної діяльності мало б стосуватися нетільки спорудження будинків, а й їх компIлексів, розглядатись як інструмент розвиткутериторій, проведення комплексної забудоIви. До речі, форми капітального будівництваза такого підходу мають свій зміст, оскількиу процесі реконструкції певної території проIвадять і капітальний ремонт, і знесення, і ноIве будівництво окремих об’єктів будівництва.Тому на перспективу у ГК необхідно вносиIти зміни, які врегулюють організаційноIгосIподарські відносини, що виникають у зв’язкуз проведенням капітального будівництва, виIкористанням територій.

Поняття «містобудівна діяльність», «капіIтальне будівництво» як вид економічної діIяльності, спрямованої на створення, відновIлення основних фондів і розвиток територій,форм капітального будівництва, поняття тасклад містобудівної, проектної документації,певні процедури, пов’язані з їх оформленнямтощо мають відображатись у ГК. Іншою склаIдовою глави 33 ГК мають бути правові норIми, спрямовані на регулювання майновоIгосIподарських відносин, що виникають у проIцесі проведення будівельної діяльності підIрядним, господарським, змішаним способом,при проведенні капітального будівництва задержавні кошти. Безумовно, основна увага маєприділятися підрядним відносинам у капіIтальному будівництві.

У Верховну Раду внесений законопроектвід 18.05.2010 р. № 6400 «Містобудівний коIдекс», який прийнято за основу 30.06.2010 р.і за станом на 17.02.2011 р. прийнято у другоIму читанні. Значна частина норм цього закоI


11/2014


The article investigates the ways to improve the rules on capital construction in the Commercial Codeof Ukraine as one of the possible means of indirect state support for the construction industry. Suggestsways of overcoming the contradictions codification norms on building contracts.

В статье исследуются направления совершенствования норм о капитальном строитель�стве в Хозяйственном кодексе Украины как одного из возможных средств косвенной государ�ственной поддержки строительной отрасли, предлагаются пути преодоления кодификацион�ных противоречий норм о строительном подряде.

нопроекту присвячена регулюванню органіIзаційноIгосподарських відносин у капітальIному будівництві. За взірець взято МістоIбудівний кодекс РФ. Для Росії, де протягомдекількох років діє Містобудівний кодекс, зогляду на відсутність кодифікованого акта длярегулювання відносин у сфері господарюIвання такий напрям кодифікаційної роботи єцілком справедливим, адже публічні відноIсини будівельної сфери не доцільно регулюIвати у ЦК. Натомість в Україні вже існує коIдифікований акт господарського законодавIства. Постає питання доцільності прийняттячисленних нових кодифікованих актів заIмість внесення відповідних змін до вже існуIючих. Безумовно, з позицій зручності викоIристання у повсякденній діяльності посадоIвими особами підприємств, юристами відпоIвідь є очевидною.

Висновки

В умовах обмеженості бюджетних фінанIсових ресурсів доцільною економічною поліIтикою держави щодо будівельної галузі є заIстосування непрямих методів державної підIтримки, один із яких – гармонізація законоIдавства щодо регулювання капітального буIдівництва з міжнародними правовими актами і між нормативноIтехнічними та нормативIноIправовими вітчизняними актами. СтрукIтура глави 33 ГК України має бути змінена,оскільки повинна включати не тільки нормиз упорядкування господарської будівельної

діяльності на мікроекономічному рівні, виIзначаючи майновоIгосподарські відносини, ай на макроекономічному рівні, впорядковуIючи організаційноIгосподарські відносини укапітальному будівництві. Окремим напряIмом законодавчої роботи в упорядкуваннісфери капітального будівництва є подоланнякодифікаційних протиріч між ГК та ЦК, длячого необхідно запровадити відповідні зміниу статтях глави 33 ГК. Удосконалення госпоIдарського законодавства сприятиме зниженIню трансакційних витрат будівельноIмонIтажних підприємств на етапі оформлення неIобхідної для початку виконання робіт докуIментації та під час виконання ними договірIних зобов’язань, оформлення результатів виконаних будівельноIмонтажних робіт, щоврештіIрешт дозволить підвищити їх конкуIрентоспроможність і прибутковість господарIської діяльності.


1. Лічак Д. В. ГосподарськоIправове забезпеIчення непрямої державної підтримки суб’єктівгосподарювання: автореферат дис. … канд. юрид.наук. – О., 2011. – 23 с.

2. Мамутов В. К. Кодификация. – К., 2011. –248 с.

3. Господарське право / О. П. Подцерковний, О. О. Квасніцька, А. В. Смітюх та ін.; За ред. О. П. Подцерковного. – Х., 2011. – 640 с.

4. Щербина В. С. Деякі проблеми удосконаленIня господарського і господарського процесуальноIго законодавства // Право України. – 2010. – № 8. –С. 13–18.


48

11/2014

Унауці господарського права питаннящодо правового становища акціонерIних товариств є важливою частиною

вчення про учасників (суб’єктів) господарIськоIправових відносин і завжди викликализначну заінтересованість у господарників. У суIчасних умовах дослідження господарськоїправосуб’єктності акціонерних товариств наIбуває особливого значення, оскільки проблеIми, перед якими Україна постала у процесі реIформування економіки, актуалізують питанIня правового регулювання діяльності госпоIдарських організацій, здатних акумулюватиінвестиційні ресурси. Ефективність госпоIдарської діяльності акціонерних товариств поIтребує чіткого регулювання їх правового стаIтусу, одним із найважливіших елементів якоIго виступає господарська правосуб’єктність.Це зумовлює доцільність проведення ретельIного дослідження питань формування госпоIдарської правосуб’єктності акціонерних тоIвариств.

Питанням господарської правосуб’єктIності приділяється велика увага представIниками науки господарського права, середяких В. Мамутов, В. Лаптєв, В. Мартем’янов,Г. Пронська, В. Щербина, Р. Джабраілов, С. Грудницька, І. Труш, В. Мілаш, О. ПереверIзєв, С. Віхров [1–10] та інші. Результати наIукових досліджень цих авторів засвідчили доIсить складний характер правових питань, щоохоплюються дефініцією «господарська праIвосуб’єктність», що зумовлює необхідністьподальших наукових пошуків. Особливо важIливо у цьому зв’язку розглянути проблемуформування господарської правосуб’єктносIті акціонерних товариств (далі – АТ), яка насучасному етапі залишається поза увагою доIслідників.

Метою цієї статті є дослідження проблемиформування господарської правосуб’єктIності АТ.

Формування господарської правосуб’єктIності АТ відбувалося протягом тривалогоісторичного періоду й є результатом еволюIційного розвитку суспільноIекономічногожиття. Для системного та послідовного анаIлізу доктринальних проблем формування госIподарської правосуб’єктності АТ необхіднопроаналізувати, насамперед, питання їх виIникнення і поширення.

Поява прообразів сучасних АТ сягає чаIсів середньовіччя, коли розвиток виробницIтва та торгівлі вимагав об’єднання багатьохприватних капіталів в єдиний сукупний каIпітал. Як зазначав Л. Петражицький, ідеякорпоративного об’єднання виникає там, десил одного не вистачає для вирішення будьIякого життєво важливого завдання, тому окремі ознаки АТ у тому чи іншому виглядіможна виявити на різних, навіть найбільшранніх, етапах розвитку людської цивілізації[11, с. 42].

Акціонерна форма господарювання запоIчаткована в Італії, її розвиток продовжився вГолландії, а згодом уже в інших країнах –Англії, Франції, Німеччині, Росії [12, с. 62].Створення прообразу АТ – Генуезького банIку Святого Георгія (Banco di San Giorgio),що відрізнявся від сучасних товариств неIзначними особливостями, одні вчені датують1407 р. [13, с. 84; 14, с. 372], а інші – 1419 р.[15, с. 93]. У цій організації знаходимо чимаIло ознак сучасного АТ (поділ майна на часткирівної номінальної вартості – loca; володіння(як і перехід володіння до іншої особи) заIсвідчувалося записом у спеціальній книзі та заI

© О. Гарагонич, 2014

УДК 346.21

Олександр Гарагонич,канд. юрид. наук, доцент, професор кафедри цивільного, господарського права та процесуАкадемії адвокатури України

ІСТОРИКО�ПРАВОВІ ПЕРЕДУМОВИ ФОРМУВАННЯГОСПОДАРСЬКОЇ ПРАВОСУБ’ЄКТНОСТІ АКЦІОНЕРНИХ ТОВАРИСТВ

У статті досліджуються історико�правові аспекти проблеми формування господарськоїправосуб’єктності акціонерних товариств.

Ключові слова: акціонерні товариства, господарська правосуб’єктність, формування госIподарської правосуб’єктності, акціонерні компанії, виникнення акціонерних товариств, закоIнодавство про акціонерні товариства.


49

11/2014

безпечувало право участі в організації; участьу розподілі прибутків/збитків, а також участьв управлінні шляхом участі в загальних збоIрах і виконавчому органі); однак ступінь учасIті в управлінні залежав від розміру майновоїучасті: право голосувати за прийняття ріIшень на зборах і право бути обраним у викоIнавчий орган мали лише учасники, які воIлоділи певною кількістю часток [16, с. 85].

До прообразів АТ науковці відносять нелише генуезькі банки, а й генуезькі маони (тоIвариства з торговими цілями як об’єднаннядержавних кредиторів), що надавали держаIві позики, для погашення яких і сплати висоIких відсотків держава надавала організаціямкредиторів – маонам право управляти дерIжавними боргами та збирати доходи для поIгашення державних боргів. Частка участі вкапіталі іменувалася loca, право власності наяку фіксувалося в спеціальних книгах маонів;loca вільно відчужувалася з відповідною фікIсацією у цій книзі. Управління маоном здійсIнювалося за допомогою зборів учасників, якізбиралися не рідше одного разу на рік і виIрішували питання розподілу доходів та обиIрали раду з п’яти осіб, що діяла в перерві міжзборами. Необхідні витрати за згодою радиабо її більшості здійснював головно керуIючий [17, с. 22].

Перші АТ у власному сенсі стали з’являIтися в Англії, Голландії та Франції на рубежіХVI–ХVII століть [18, с. 4]. Їх появу зумоIвили бурхливий розвиток капіталістичних(ринкових) відносин і необхідність акумуIлювання значних капіталів для започаткуIвання та ведення значних (великих) за розIмірами справ (здебільшого пов’язаних з осIвоєнням заморських колоній і торгівлею зними) [19, с. 49]. Період появи перших АТ хаIрактеризувався ускладненням економічнихпроцесів і рівня взаємодії господарськихсуб’єктів, що зумовило необхідність кардиIнальної зміни організаційних засад господаIрювання [20, с. 119].

Виникнення першої компанії в Англіїприпадає на XV ст. У 1496 р. Генріх VII даєдозвіл на створення компанії для торгівлі на шляху до Індії.

Пізніше (у 1553 р.) створюється МосковIська компанія (Muscovy Company), яка у1566 р. перейменована у Російську компанію(Russia Соmраnу), що вважається однією знайстаріших компаній в Англії [21, с. 152].Принципи останньої були застосовані до ствоIреної у 1599 р. в Лондоні Англійської ОстIІндійської компанії (The Governor and ComIpany of Merchants of London Trading into theEast Indies), яка пішла далі у розвитку корпоIративних відносин.

Особливістю процесу створення ОстIІндійської компанії стало те, що вона була

однією із перших акціонерних компаній, якасвоєю появою зобов’язана не уряду Англії, а приватній ініціативі енергійних підприємIливих людей, які звикли діяти спільно у морIських товариствах. Так, 22.09.1599 р. у ЛонIдоні під головуванням лордаIмера було склиIкано мітинг, на якому прийняли резолюціюпро утворення асоціації для торгівлі з ІнIдією. Взяти участь у цьому підприємстві виIявила бажання 101 особа, підписавшись назагальну суму 30 133 фунта стерлінгів 6 шиIлінгів [22, с. 63–64].

На чолі Англійської ОстIІндійської комIпанії стояли загальні збори учасників, яківперше виступали як орган управління, а не тільки сукупність наявних членів. Зборискликалися у відомому місці, у визначеномупорядку та приймали рішення більшістю голосів. Чергові збори скликалися щорічно,надзвичайні – за необхідності. Спочатку коIжен учасник мав один голос. У хартії компаIнії 1662 р. право голосу надавалося тількиакціонерам, які внесли до капіталу компанії неменше 500 фунтів стерлінгів, а у 1772 р. цензвиріс до 1000 фунтів стерлінгів; при цьомуособа, яка бажала скористатися правом голоIсу, повинна була володіти акціями не меншеодного року. Загальні збори встановлювалиправила внутрішнього управління та здійснюIвали за ним нагляд. Безпосереднє веденнясправ компанії здійснювалося колегіальниморганом – комітетом із 24 осіб, які обиралиIся загальними зборами з числа учасниківкомпанії строком на один рік і вирішуваливсі поточні справи більшістю голосів. ПредIставник компанії – управляючий (Gouvernor)також обирався загальними зборами строкомна один рік. Крім того, загальні збори обиралидепутата (висловлюючись мовою сучаснихакціонерних товариств – кандидата на посаIду управляючого), який заміняв його на виIпадок його відсутності. Всі нові учасникикомпанії та всі посадові особи зобов’язані були складати присягу на вірність компанії[21, с. 198–207].

Англії належить і першість у виданні заIгального законодавчого акта про акціонернікомпанії. Цим актом був Закон про мильнібульбашки від 11.06.1720 р. (BubblesIAct,Stat. 6, Geo 1, cap. 18) [13, с. 92–94]. Цим ЗаIконом, як зазначає Г. Шершеневич, відкриIвається історія акціонерного законодавства[22, с. 142]. Закон про мильні бульбашки виIзначав, хоч і розмито, критерії неправосуб’єктIних АТ. Зокрема, Законом оголошувалисянедійсними всі АТ, засновані на шкоду та роIзорення добрих підданих його величності.Закон проіснував понад 100 років і був скаIсований тільки у 1825 р. [14, с. 378].

Голландські компанії, як і англійські, напочатковому етапі організовувалися з метою


50

11/2014

акумуляції капіталів та захисту інтересів учасIників переважно для здійснення колоніальIної торгівлі. З часом кількість невеликихторговельних компаній зростала, що спричиIняло загострення конкурентної боротьбиміж ними. За ініціативою уряду, шляхом проIведення переговорів із торговельними товаIриствами голландських провінцій та їх подальIшого злиття, за одними джерелами у 1595 р.[15, с. 94; 23, с. 10], а за іншими у 1602 р. [14,с. 374] було утворено Голландську ОстIІндійсьIку компанію (Verenigde Oostindische CompagInie), яка отримала монопольне право на торIгівлю з Індією, Китаєм та Японією [20, с. 122].

Капітал Голландської ОстIІндійської комIпанії складав приблизно 6,5 млн флоринів.З’явився термін «акція». Номінал однієї акIції дорівнював 500 флоринів. Акції опосередIковували участь учасників (акціоніста) в каIпіталі, а також у прибутках і збитках компаIнії. При цьому встановлювався принцип вільIного відчуження акцій. Голландська ОстIІндійська компанія вважається першим АТ,яке виплатило дивіденди (приблизно у 1604або 1609 р.). Середній розмір дивідендів стаIновив 18 % [24, с. 9].

Майже одночасно й у Франції створюIються подібні організації. У 1628 р. завдякизусиллям кардинала Ришельє створена комIпанія Західної Індії, яка припинила своєіснування через 50 років тим, що всі її акціїбули скуплені королем. У 1664 р. за сприянIня Кольбера заснована компанія Східної ІнIдії. Через надмірне втручання держави комIпанія не була ефективною, а роль акціонеIрів за необхідності зводилася до нуля [14, с. 374–375].

У Німеччині АТ (Аktiengesellshaft – AG)з’явилися пізніше, ніж в інших країнах. ТільIки у XVІІІ ст. тут починається застосуванняакціонерної форми (в основному під урядоIвим впливом) [14, с. 375].

На території України поява АТ сягає пеIріоду, коли наша країна входила до складуРосійської імперії. Так, 24.02.1757 р. засноваIне перше в Російській імперії АТ – РосійсьIка компанія для торгівлі з КонстантинопоIлем. Капітал компанії становив 100 000 руб.,поділених на 200 акцій по 500 руб. кожна [14,с. 376]. Засновані в наступні роки АТ (1758 р. –Компанія Персидського торгу, 1762 р. – АкціIонерний емісійний банк, 1766 р. – Компаніядля торгівлі у Середземному морі, 1798 р. –РосійськоIАмериканська компанія та інші)сприяли поступовому становленню та пошиIренню в Російській імперії уявлень про цюорганізаційноIправову форму [14, с. 377; 21,с. 341–361; 25, с. 26–56].

Незалежно від країни походження харакIтерною ознакою перших АТ було те, що вонивиникали в основному на підставі особливих

актів корони: едиктів, патентів, декларацій,указів, які дарувались абсолютним монархомгосподарській організації, що створювалася[12, с. 67; 13, с. 86, 113; 21, с. 89–107]. ДержавIне регулювання діяльності перших АТ в осIновному цим і обмежувалося [20, с. 124].

Очевидно, що в період виникнення АТ ніпро яке легальне визначення господарськоїправосуб’єктності не йшлося. Однак ні закоIнодавство, що діяло на той час, ні практикане виключали можливості таких організаIцій бути учасником відносин щодо організаIції та здійснення господарської діяльності.Зрозуміло, що в тих умовах законодавство та практика санкціонували господарськуправосуб’єктність АТ, незалежно від того, чимістилась у законі пряма вказівка про неї.

Поява АТ стала вагомим кроком у розIвитку організаційноIправових форм здійIснення господарської діяльності [13, с. 84]. У діяльності перших АТ були апробовані елеIменти, які в ході історичної еволюції сформуIвали основні характеристики акціонерноготовариства: можливість акумуляції значнихкапіталів із дрібних часток; відокремленістьмайна та діяльності товариства від його власIників, що зумовлювало необов’язковість осоIбистої участі у справах товариства; вільневідчуження часток, що в майбутньому отриIмали назву акцій [20, с. 124].

Подальше формування господарськоїправосуб’єктності АТ відбувалося паралельIно з еволюційним розвитком цієї організаційIноIправової форми господарювання. Так, наIприкінці XVIII – на початку ХІХ ст. булизакладені основні принципи сучасного корпоIративного управління АТ [26, с. 366–367]. З початку ХІХ ст. розвивається законодавчерегулювання питань, пов’язаних із господарIською правосуб’єктністю АТ. У 1807 р. у ТорIговому кодексі Франції (Code de Commercede France) вперше на законодавчому рівніАТ зафіксовано як організаційноIправовуформу господарської діяльності. Тому деякідослідники саме цей нормативноIправовийакт називають актом, із моменту виданняякого виник правовий інститут «акціонерIне товариство» [21, с. 262–264; 27, с. 181]. У 1843 р. у Прусії, у 1844 р. – в Англії, у 1856 р. –у Франції видають самостійні закони проакціонерні товариства. У 1862 р. в Англії всізаконодавчі акти, що регулювали діяльністьАТ, зведено в єдиний закон, і вперше у світібула запроваджена реєстраційна системастворення АТ, а у 1867 р. уперше дозволеновипуск акцій на пред’явника [21, с. 225, 267,295; 12, с. 69–78].

Важливим чинником поширення акціоIнерної організаційноIправової форми госпоIдарювання в середині ХІХ ст. стала суспільIна необхідність акумуляції значних капітаI


51

11/2014

лів для організації важливих господарськихпроектів – будівництво залізниць, доріг, виIдобуток корисних копалин тощо, які маливелике значення для розвитку ринкової інфраIструктури [20, с. 128; 23, с. 8]. На цьому етапірозвитку АТ відбувається поступова деперIсоніфікація зазначеної організаційноIпраIвової форми господарювання. Поступово АТперетворюється з персонального об’єднання(об’єднання осіб) на об’єднання капіталів, щоробить його надзвичайно привабливим длясуб’єктів господарської діяльності.

У середині ХІХ ст. українцем К. УшинсьIким розробляється перша концепція госпоIдарського права, в якій він обґрунтував неIобхідність поєднання приватних і публічнихелементів у господарському праві [28, с. 88].Цей період також характеризується пошиIренням пропозицій про відмову від дозвільIного порядку та перехід до нормативноIявочIного порядку заснування АТ [29, с. 9].

У другій половині ХІХ ст. АТ отрималиповне право утворення та детальне законоIдавче регламентування їх діяльності пракIтично в усіх країнах Європи та більшостіамериканських штатів. З цього часу розпоIчався наступний етап еволюції АТ, пов’язаIний із початком використання акціонерноїформи для створення господарських об’єдIнань незалежних юридичних осіб. Першоютакою корпорацією була «Стандарт Оіл» Дж. Д. Рокфеллера [27, с. 181]. Фактично ізсередини ХІХ ст. АТ стали переважною форIмою власності у великій промисловості. Це поIяснюється тим, що на той час АТ було пракIтично єдиною формою об’єднання капіталів.

На даному етапі історичного розвиткуформування господарської правосуб’єктносIті АТ починає зазнавати впливу так званоїконцепції корпоративної загрози, корені якої,як зазначає О. Кібенко, криються у першихгучних корпоративних скандалах, що малимісце у ХІХ та на початку ХХ ст., що на довгіроки забезпечила упереджене ставлення заIконодавця до цієї форми ведення підприємIницької діяльності [30, с. 9]. Так, у США узв’язку з посиленням процесу концентраціївиробництва та виникненням великих АТ,які монополізували ринки і безконтрольнозловживали своїм домінуючим становищем,довелося «винайти» антимонопольне закоIнодавство. Антитрестівський Закон Шермана(Sherman Antitrust Act) Конгрес США прийIняв 02.07.1890 р. Відповідно до цього ЗаконубудьIяке об’єднання у формі тресту або будьIякій іншій формі, а також таємна змова, спряIмована на обмеження торгівлі та вільної конIкуренції визнавалися незаконними і підлягаIли судовому переслідуванню [15, с. 110].

Концентрація виробництва та бурхливезростання капіталістичних накопичень приI

звели до формування монополій і переросIтання промислового капіталізму у фінансоIвоIпромисловий. У нових економічних умоIвах відчувається брак приватноIправовогозабезпечення економічних суспільних відноIсин, сформувалася потреба в проведенні ценIтралізованої соціальноIекономічної політиIки. Це вимагало системного підходу до праIвового регулювання, що забезпечує формуIвання відповідного інституціонального сеIредовища, впливає на структуру та зміст госIподарської правосуб’єктності, носії якої виIступають, з одного боку, як самостійні госпоIдарські одиниці, а з іншого – як структурніелементи економічної системи. У результатіприватна підприємницька правосуб’єктністьеволюціонувала в приватноIпублічну госпоIдарську правосуб’єктність [31, с. 77].

На початку ХХ ст. у Російській імперії,до складу якої на той час входила Україна,кількість АТ досягла 1506, а їх сукупний стаIтутний капітал – 2467 млн руб. Дохід накапітал становив 6 % і більше, що перевищуIвало дохід за державними цінними паперами[25, с. 55]. Жовтнева революція 1917 р. і приIхід до влади більшовиків еволюційний розIвиток АТ перервали. Майно всіх АТ було наIціоналізоване та визнане власністю держаIви. На цьому етапі розмаїття організаційноIправових форм господарювання зводилоIся до єдиної – соціалістичне державне підIприємство.

Дещо змінилася ситуація у період НЕПу.Так, 16.12.1922 р. постановою ВУЦВК затверIджено Цивільний кодекс (далі – ЦК) УРСР,що діяв у 1923–1963 рр. Нормами цього КоIдексу передбачалася можливість створенняакціонерного (пайового) товариства. АкціоIнерним (пайовим) товариством визнавалосятовариство, що засновується під особливимнайменуванням або фірмою з основним капіIталом, розподіленим на певне число рівнихчастин (акцій) і за зобов’язання якого відIповідає лише майно товариства. ЦК УРСРвстановлював мінімальний розмір основногокапіталу товариства на рівні 100 000 золоIтих крб, а також мінімальна номінальна варIтість, яка не могла бути нижчою 100 золотихкрб. АТ могло випускати іменні акції, а у випадках, передбачених статутом, також і акIції на пред’явника. АТ зобов’язане було щорічIно публікувати звіт і баланс за встановленоюформою.

Після завершення НЕПу сфера функціоIнування АТ різко звужується. Більшість ізних перетворюються на трести (форма дерIжавних господарських організацій, що викоIнували подвійні функції: управління підприIємствами, які входили до їх складу, а такожбезпосереднє здійснення господарської діIяльності за допомогою структурних підрозI


52

11/2014

ділів, що не мали статусу юридичної особи).АТ, що залишилися (Зовнішторгбанк, ІнтуIрист тощо), обслуговували переважно зовнішIньоекономічну діяльність держави. Їх правоIве становище регулювалося Положенням проакціонерні товариства, затвердженим ЦВК іРНК СРСР 17.08.1927 р. Зазначене ПолоIження передбачало для таких товариств мініIмальну кількість засновників (3 особи), можIливість випуску лише іменних акцій, ствоIрення за участю держави та під її контролем[17, с. 30]. Як зазначає Н. Бутрин, усі ці товаIриства тільки називались акціонерними, а посуті це були унітарні державні підприємства[32, с. 276].

Відродження правового інституту АТ, івідповідно відновлення процесів формуванIня господарської правосуб’єктності цих госIподарських організацій, розпочалося уже уперіод перебудови. Постановою Ради МіністIрів СРСР від 19.06.1990 р. № 590 затверджеIно Положення про акціонерні товариства татовариства з обмеженою відповідальністю.Цим нормативноIправовим актом для АТ пеIредбачалися можливість здійснювати будьIякі види господарської діяльності, не забороIнені законодавством (п. 2); створювати іншітовариства (п. 3), а також відокремлені підIрозділи (п. 6); порядок державної реєстрації(пункти 9–13); правовий режим майна – правовласності (п. 15); система органів управління(пункти 49–57) тощо. За один рік, який минувпісля прийняття зазначеної постанови, в УкIраїні було створено 27 АТ [32, с. 276].

Після розпаду СРСР в Україні, що набуIла статусу незалежної держави, прийнятоЗакон України «Про господарські товаристIва» від 19.09.1991 р. № 1576IXII, яким заклаIдені правові основи діяльності АТ в умовахпереходу планової економіки до ринкової.

Становлення та формування акціонерноїформи господарювання в економіці незалежIної України відбувалось у специфічний «неIкласичний» спосіб. Саме через процеси акціоIнування проводилися структурні зміни власIності – від одержавленої моделі, зорієнтоваIної на адміністративні методи управління, домоделі ринкової, зорієнтованої на приватнуініціативу, здорову конкуренцію [33, с. 7].Відповідно і формування господарської праIвосуб’єктності АТ в Україні у наступні рокивідбувалося під впливом процесів корпораIтизації та приватизації, правовим підґрунтямдля яких стали закони України «Про приваIтизацію державного майна» від 04.03.1992 р.№ 2163IXII, «Про приватизацію невеликихдержавних підприємств (малу приватизацію)»від 06.03.1992 р. № 2171IXII, «Про приватиIзаційні папери» від 06.03.1992 р. № 2173IXII,Указ Президента України «Про корпоратизаIцію підприємств» від 15.06.1993 р. № 210/93.

Незважаючи на те, що в цей період видаєтьсязначна кількість нормативноIправових актівіз питань діяльності суб’єктів господарюванIня, у тому числі АТ, термін «правосуб’єктIність» у національному законодавстві не виIкористовувався.

Із прийняттям 28.06.1996 р. КонституціїУкраїни на рівні нормативноIправового актавищої юридичної сили закріплюється термін«правосуб’єктність» (згідно з п. 2 ч. 1 ст. 92виключно законами визначається правосуIб’єктність громадян). Потім це поняття знаIходить своє відображення і в інших нормаIтивноIправових актах (у ч. 1 ст. 207 ГоспоIдарського кодексу (далі – ГК) України, ст. 48Кодексу адміністративного судочинства (даIлі – КАС) України, ст. 27 Закону України«Про міжнародне приватне право» та ін.).

Після набуття чинності такими важливиIми нормативноIправовими актами, як ГК УкIраїни та ЦК України, подальші процеси форIмування господарської правосуб’єктності АТвідбувалися під впливом їх законодавчих поIложень. Цими двома кодифікованими актаIми закладені основи правового статусу суIб’єктів господарської діяльності. При цьомуЦК України і ГК України містять різні підIходи до визначення правосуб’єктності суб’єкIта господарювання й її обсягу: загальна (уніIверсальна) – у ЦК України та спеціальна – уГК України [34; 35, с. 39].

Важливою віхою у процесі формуваннягосподарської правосуб’єктності АТ сталоприйняття Закону України «Про акціонернітовариства» від 17.09.2008 р. № 514IVI (далі –Закон про АТ). Зазначений Закон, на думкуО. Виговського, став своєрідною «легальноюконституцією» для АТ, яка охоплює пракIтично всі аспекти діяльності цих корпораIтивних утворень [36, с. 19]. Серед іншого, ЗаIконом про АТ були детально врегульованіпитання, пов’язані з виникненням господарсьIкої правосуб’єктності АТ, заповнені чисельніпрогалини й усунені суперечності у правовоIму регулюванні питань реалізації господарIської правосуб’єктності даного виду госпоIдарських товариств.

Однією з характерних ознак зазначеногонормативноIправового акта стало збалансуIвання публічноIправових і приватноправоIвих способів регулювання корпоративнихправовідносин за участю АТ, що має на метізабезпечення, з одного боку, публічного інтеIресу держави, а з іншого – інтересів АТ ізаінтересованих осіб [36, с. 20]. На нашу думку,такий підхід є виправданим, адже динамічIний рух суспільних відносин визначає диIнаміку правосуб’єктності, яка виражається врізноманітних заходах щодо збалансуваннявлади та публічних і приватних інтересів [35,с. 41]. Як наслідок, сучасному системно оргаI


53

11/2014

нізованому суспільству (державній соціальIноIекономічній системі) адекватне поняттясуб’єкта права як функціональної одиниці,що виникає не з протиставлення, а поєднанIня приватного та публічного, яка містить усобі характеристику суб’єкта права як учасIника не тільки приватних економічних відноIсин, а й учасника суспільних економічних відIносин – носія публічних функцій [31, с. 78].

В останні роки відбувається трансфорIмація форм участі АТ у сфері господарюванIня, змінюються підстави та характер реаліIзації їх господарської правосуб’єктності. Так,в Україні у нових умовах господарюванняз’являються АТ із незвичною структурою йорганізацією управління, що вимагає виріIшення питання про те, хто і на яких підстаIвах може реалізовувати господарську правоIсуб’єктність таких організацій. Прикладомтаких АТ можуть бути корпоративні фонди,правовий статус яких регулюється ЗакономУкраїни «Про інститути спільного інвестуIвання» від 05.07.2012 р. № 5080IVI, що наIбрав чинності 01.01.2014 р. Господарська праIвосуб’єктність таких корпоративних фондів,що створюються у формі АТ, у сфері спільIного інвестування реалізується від імені тоIвариства іншою господарською організацією –компанією з управління активами корпораIтивного фонду, яка уповноважена в силу заIкону здійснювати на підставі відповідногодоговору представницькі функції.

Додатковим поштовхом до розвитку заIконодавства про АТ в Україні та підвищенняуваги правової науки до питань формуваннягосподарської правосуб’єктності АТ можестати Угода про асоціацію між Україною, зоднієї сторони, та Європейським Союзом, ЄвIропейським Співтовариством з атомної енерIгії і їхніми державамиIчленами, з іншої стоIрони, підписана 27.06.2014 р. і ратифікованаВерховною Радою України 16.09.2014 р. ОдIнак слід пам’ятати, що Угода про асоціаціюлише створює можливості, але не гарантуєрезультат. Тому саме на Україну цим докуIментом покладається завдання здійсненняструктурних реформ в економіці, виконанняякого значною мірою залежить і від успішIності гармонізації корпоративного законодаIвства України із законодавством ЄС.

Висновки

Господарська правосуб’єктність АТ невиникла одномоментно. Процес формуваннягосподарської правосуб’єктності характериIзується еволюційністю. Уявлення про правоIсуб’єктність АТ еволюціонувало зарозумінIням суті самого АТ. Формування господарсьIкої правосуб’єктності АТ залежало від певI

них історичних умов і панівної ідеології, щоіснувала в ті чи інші часи.

Аналіз чинного законодавства Українисвідчить про наявність як у ГК України, так ів Законі про АТ суттєвих прогалин у регулюIванні питань господарської правосуб’єктIності АТ. Їх складно заповнити положенняIми ЦК України, а тим більше підзаконнихнормативноIправових актів, які мають нижIчу юридичну силу. Тому уточнення на рівнізакону потребує як саме поняття «господарIська правосуб’єктність», так і її елементи.

Процес формування господарської праIвосуб’єктності не завершений. Сьогодні миоб’єктивно стаємо його учасниками. ПодальIші наукові дослідження вбачається доцільIним активізувати у напрямі обґрунтування норIмативного закріплення в законодавстві понятIтя «господарська правосуб’єктність» та її елеIментів, а також гармонізації вітчизняного заIконодавства про АТ із законодавством ЄС.


1. Мамутов В. К. Компетенция государственIных органов в решении хозяйственных вопросовпромышленности. – М., 1964. – 267 с.

2. Лаптев В. В. Предмет и система хозяйственIного права. – М., 1969. – 179 с.

3. Мартемьянов В. С. Хозяйственное правоместных Советов. – М., 1981. – 176 с.

4. Пронська Г. В. Компетенція господарськихміністерств і відомств Української РСР. – К., 1973. –126 с.

5. Щербина В. С. Суб’єкти господарського праIва. – К., 2008. – 264 с.

6. Джабраілов Р. А. Господарська правосуб’єктIність міста: теорія і практика. – Д., 2010. – 455 с.

7. Грудницкая С. Н. Хозяйственная правосубъIектность государственных предприятий: проблеIмы теории и практики . – Д., 2011. – 428 c.

8. Труш І. В. ГосподарськоIправове забезпеченIня діяльності комунальних підприємств. – К.,2012. – 400 с.

9. Мілаш В. С. Підприємницькі комерційні доIговори в господарській діяльності. – Полтава,2005. – 450 с.

10. Переверзєв О. М., Віхров С. О. Господарськаправосуб’єктність недержавних пенсійних фондів //Форум права. – 2012. – № 3. – С. 519–523.

11. Петражицкий Л. И. Акционерная компаIния: Акционерные злоупотребления и роль акциоIнерных компаний в народном хозяйстве. По поIводу предстоящей реформы акционерного праIва: экономическое исследование. – СПб., 1898. –220 с.

12. Козлова Н. В. Понятие и сущность юридичесIкого лица. Очерк истории и теории. – М., 2003. – 318 с.

13. Тарасов И. Т. Учение об акционерных комIпаниях. – М., 2000. – 666 c.

14. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права:Введение. Торговые деятели. – М., 2003. – Т. 1. –480 c.

15. Кашанина Т. В. Корпоративное право. – М.,1999. – 802 с.


11/201411/201411/2014

16. Вінник О. М. Публічні та приватні інтересів господарських товариствах: проблеми правовогозабезпечення. – К., 2003. – 352 с.

17. Вінник О. М., Щербина В. С. Акціонернеправо. – К., 2000. – 544 с.

18. Лаптев В. В. Акционерное право. – М.,1999. – 254 с.

19. Вінник О. М. Господарські товариства і виIробничі кооперативи: правове становище. – К.,1998. – 309 с.

20. Супрун Н. А. Генеза господарських корпоIрацій на етапі формування ринкової економіки(ХVI–XIX ст.) // Історія народного господарствата економічної думки України. – 2011. – Вип. 44. –С. 118–133.

21. Каминка А. И. Акционерные компании:Юридическое исследование. – СПб., 1902. – Т. 1. –512 c.

22. Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового праIва. – М., 1919. – 389 c.

23. Корпоративне управління / І. СпасибоIФатєєва, О. Кібенко, В. Борисова; За ред. І. СпасиIбоIФатєєвої. – Х., 2007. – 500 с.

24. Рубенко Г. Л. Акционерное право. – М.,2012. – 189 с.

25. Долинская В. В. Акционерное право: основIные положения и тенденции. – М., 2006. – 736 с.

26. Функ Я. И., Михальченко В. А., Хвалей В. В.Акционерное общество: история и теория. ДиалекIтика свободы. – Минск, 1999. – 608 с.

27. Ільчук П. Г., Корольова О. Г. Корпоративнеуправління: історичні аспекти та тенденції розвитIку // Управління у сферах фінансів, оподаткуванI

ня, страхування і кредиту: Тези доповідей ІІ ВсеIукр. наук.Iпракт. конф., 18–21 листопада 2009 р. –Л., 2009. – С. 180–182.

28. Знаменский Г. Л. Новое хозяйственное праIво. – К., 2012. – 488 с.

29. Лаптев В. В. Акционерное право. – М.,1999. – 254 с.

30. Кібенко О. Р. Європейське корпоративнеправо на етапі фундаментальної реформи: персIпективи використання європейського законодавIчого досвіду у правовому полі України. Сер. ЮриIдичний радник. – Х., 2005. – 432 с.

31. Грудницька С. Еволюція господарської праIвосуб’єктності як економікоIправової категорії //Право України. – 2008. – № 8. – С. 74–80.

32. Бутрин Н. Становлення корпоративногоправа на території України: історичний аспект //Україна–Європа–Світ. Міжнародний збірник наIукових праць. Сер.: Історія, міжнародні відносини. –Тернопіль, 2011. – Вип. 8. – С. 272–279.

33. Луць В. В., Сивий Р. Б., Яворська О. С. АкціIонерне право / За ред. В. В. Луця, О. Д. Крупчана. –К., 2004. – 256 с.

34. Алексєєва Ю. Обсяг правосуб’єктності госIподарських організацій [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://pravoznavec.com.ua/period/article/4252/%DE.

35. Ментух Н. Ф. Поняття господарської праIвосуб’єктності // Адвокат. – 2011. – № 2. – С. 39–41.

36. Виговський О. І. Новели акціонерного закоIнодавства: науковоIпрактичний коментар до ЗакоIну України «Про акціонерні товариства». – К.,2009. – 880 с.


The article is dedicated to the research of historical and legal aspects of the formation of Joint StockCompanies legal capacity.

В статье исследуются историко�правовые аспекты проблемы формирования хозяйствен�ной правосубъектности акционерных обществ.


55

11/2014

Уформі договору здійснюється великийтоварообіг у суспільстві, його роль поIстійно зростає в умовах ринкової екоI

номіки й у зв’язку з євроінтеграційним векIтором розвитку держави.

Господарські договори у тому розумінні,в якому вони застосовувалися до реформуIвання економіки, вже не в повному обсязі відIповідають існуючим суспільним відносинам.Господарський договір як особливий вид доIговорів, як найбільш поширена підстава виIникнення господарського зобов’язання частовиходить за межі звичайного цивільноIпраIвового договору, не позбавлений нерозтлумаIчених норм і прогалин у правовому полі тапотребує подальшого наукового дослідженIня, а також комплексного правового регулюIвання для ефективного використання, що йзумовлює актуальність досліджуваної у наIуковій статті проблематики.

У сучасній українській юридичній науціпитаннями дослідження договору та господарIського договору займалися такі вченіIюрисIти, як С. Бервено, О. Беляневич, А. Бобкова,О. Дзера, В. Луць, В. Мілаш, С. Подоляк, В. ЩерIбина та інші, але питання правової природигосподарського договору як підстави виникIнення господарського зобов’язання й надаліпотребують конкретизації.

Метою цієї статті є аналіз позицій науковIців щодо визначення поняття та особлиIвостей господарського договору для розробIлення наукових рекомендацій, спрямоваIних на подальше вдосконалення норм чинIного законодавства.

Договір як юридичний факт є однією знайдавніших правових конструкцій (вченняпро договір сформоване ще римськими циIвілістами), але й на сьогодні в усіх правовихсистемах займає провідне місце.

Право України регулює майновоIгоспоIдарські відносини суб’єктів господарювання,використовуючи дві основні нормативноIправові категорії: договір і господарський доIговір. Перша категорія є загальною, але і щодоїї визначення існує велике розмаїття думок.Я. Шевченко пропонує визначення договоруяк вольового акта, який виражає в єдиномуволевиявленні загальну волю суб’єктів догоIвору, спрямовану на досягнення певних циIвільноIправових наслідків, і одночасно виIзначає договір як правовий інститут, що маєознаки угоди та зобов’язання [1, с. 15].

С. Бервено визначає договір як правоIмірний правочин взаємоузгодженої волі двохі більше сторін, спрямованої на виникнення,зміну або припинення цивільних прав та обоIв’язків у формі зобов’язального правовідноIшення, на врегулювання відносин між стороIнами шляхом закріплення цих прав та обоIв’язків у визначеній законом формі [2, с. 13].

В. Мілаш розглядає договір як багатоIгранний правовий феномен, який одночасноє актом правовстановлення й актом правореIалізації [3, с. 24]. В. Луць погоджується з роIзумінням договору як двоI або багатосторонIньої угоди. Разом із тим він вважає допустиIмим розглядати договір як зобов’язання, щовиникло з договору як юридичного факту чияк правовий документ, яким зафіксовано виIникнення договірного зобов’язання з волі

© К. Терещенко, 2014

УДК 346.32 : 346.31

Катерина Терещенко,аспірантка кафедри правового регулювання економікиДВНЗ «Київського національного університету ім. Вадима Гетьмана»

ПРАВОВА ПРИРОДА ДОГОВОРУ ЯК ПІДСТАВИ ВИНИКНЕННЯ ГОСПОДАРСЬКОГО ЗОБОВ’ЯЗАННЯ

У статті досліджуються теоретичні аспекти правової природи господарського договору якпідстави виникнення господарського зобов’язання, зокрема проблеми термінологічного визна�чення поняття «господарський договір», з’ясовується його сутність через призму порівняння зродовим поняттям «договір», аналізуються праці науковців�юристів щодо цього інститутугосподарського права.

Ключові слова: договір, господарський договір, господарське зобов’язання, дійсність догоIвору, умови дійсності.


56

11/2014

його учасників [4, с. 37]. О. Дзера пропонуєвизначати договір як правомірний правоIчин взаємоузгодженої волі двох і більше сторін, спрямованої на виникнення, змінуабо припинення прав та обов’язків у формізобов’язального правовідношення, а такожна врегулювання відносин між сторонамишляхом закріплення прав та обов’язків, якправило, у формі відповідних умов договоIру у визначеній формі [5, с. 45–46]. ЦивільIний кодекс (далі – ЦК) України визначає договір як домовленість двох або більшесторін, спрямовану на встановлення, змінуабо припинення цивільних прав та обов’язків(ст. 626).

Оскільки Господарський кодекс (далі –ГК) України не містить визначення поняття«господарський договір», В. Щербина пропоIнує його встановити, виходячи із загальноIго поняття «договір», визначеного ЦК УкраIїни, з урахуванням особливостей, притаманIних господарському договору: господарськийдоговір – це домовленість суб’єкта господаIрювання з іншим учасником відносин у сферігосподарювання, спрямована на встановленIня, зміну або припинення їх прав та обов’язIків у сфері господарювання [6, с. 236].

У законодавстві та науковій літературітермін «господарський договір» вживаєтьсяу декількох смислових значеннях, які маютьсвоє коріння в цивілістиці, серед яких основIними є угода та зобов’язання. О. Беляневичзазначає, що господарський договір є узагальIнюючим (збірним) поняттям, до якого відноIсяться різні договірні типи (купівляIпродаIжу, поставки, перевезення, оренди, підряду накапітальне будівництво тощо), що мають схоIжі принципи нормативної регламентації [5,с. 452]. Господарський договір як двоI або багатостороння угода являє собою дії сторін,спрямовані на досягнення певного правовогорезультату – виникнення господарського зоIбов’язання. Таке смислове значення не дозIволяє виявити всі істотні ознаки господарсьIкого договору, оскільки угода сторін не є доIговірним відношенням, а лише спрямована найого встановлення. Багатогранність і складIність господарського договору розкриваєтьсяпри дослідженні його як зобов’язання – абIстрактної моделі правовідношення, в якомууправомоченій особі протистоїть конкретнийзобов’язаний суб’єкт і де праву однієї особипротистоїть конкретний обов’язок іншої осоIби до відповідної поведінки. У теорії госпоIдарського права господарське зобов’язання виIзначається як правовідношення, в якомуодин суб’єкт (боржник) зобов’язаний вчиниIти на користь іншого суб’єкта (кредитора) певIну дію господарського характеру, а кредитормає право вимагати від боржника виконанняйого обов’язку [7, с. 152].

О. Беляневич вважає, що як соціальноIправова категорія господарський договір маєособливі ознаки [5, с. 456–457]:

•• сфера господарювання, як особливасфера суспільних відносин, цільова спрямоIваність господарських договорів виявляєтьсяв обслуговуванні безпосередньої господарсьIкої діяльності й організації такої діяльності;

•• сторони зобов’язання є суб’єктами госIподарювання або іншими учасниками відноIсин у сфері господарювання;

•• юридичний об’єкт – це певні дії госпоIдарського чи управлінського характеру, в томучислі виконання робіт, передача майна, сплаIта грошей, надання інформації тощо.

Лише за наявності зазначених ознак відIносини, що складаються між сторонами внаIслідок угоди, визначаються як господарськоIдоговірні з поширенням на них норм спеціIального законодавства, що регулює окремівиди господарських договорів, порядок їх укладання та виконання, зміст, застосуваннярізних видів господарськоIправової відповіIдальності за неналежне виконання.

Сьогодні у правознавстві України катеIгорія «господарський договір» залишаєтьсяспірною. У ГК України визначення господарIського договору відсутнє та не має одностайIності щодо цього поняття в доктрині госпоIдарського права [4, с. 37]. При цьому термін«господарський договір» використовується в таких значеннях:

•• як угода чи правочин, що породжує правай обов’язки учасників господарських відносин;

•• як зобов’язання сторін (учасників госIподарських відносин), що ґрунтується на укIладеній ними угоді;

•• як правовий документ, в якому фіксуєтьIся факт угоди та зміст зобов’язання сторін.

О. Беляневич залежно від обраного ракурIсу дослідження пропонує такі універсальнівизначення господарського договору [8, с. 27]:договір як двоI або багатостороння угода/доIмовленість, яка слугує підставою виникненIня відносин правового (юридичного) харакIтеру.

ГК України оперує різними поняттями:угода, господарський договір, зобов’язання,недійсність зобов’язання; при цьому їх виIзначення в ньому відсутні. А. Бобкова з цьоIго приводу зазначає, що недостатність і неIчіткість господарського законодавства, наявIність проблем у правозастосуванні напрямупов’язана з невизначеністю правової прироIди господарського договору [9, с. 15].

Вважаємо за необхідне погодитися з думIкою О. Беляневич [8, с. 29], згідно з якою сьоIгодні загальна теорія господарського договоIру в українському законодавстві перебуває встадії формування та представлена невелиIкою кількістю робіт, наслідком чого є відсутI


57

11/2014

ність загальнотеоретичного поняття «доIговір». Практичне значення визначення сутIності господарського договору полягає в тоIму, що використання понять як абстракційвикликає значні труднощі при правозастосуIванні, знижує ефективність правового регуIлювання і що головним завданням сучасноїгосподарськоIправової науки є переосмисленIня та наповнення новим змістом існуючихтермінів і понять.

Суттєвою ознакою [9, с. 17] господарсьIких договорів є їх універсальна конструкція як засобу організації суспільних відносин, щонадає можливість виокремити такі основніелементи соціальноIправової системи «госIподарський договір» як: контрагенти, істотніумови, угода сторін, зобов’язальні правовідIносини, правова мета договору.

Конструкція господарського договору єзасобом організації господарськоIдоговірнихвідносин і базується на законодавчих імпераIтивних нормах, що створюють зовнішнє праIвове поле та виконують функції контролю праIвомірності цих відносин.

Важливим аспектом розуміння сутностіта ролі господарського договору (і як угоди, іяк зобов’язання) в механізмі правового регуIлювання є визнання його різновидом правоIвого акта – вольової юридично значущої діїсуб’єкта, що має певну форму та спрямованана реалізацію юридичної норми [9, с. 18]. Підцим кутом зору господарський договір виIступає спільним правореалізаційним актом(дією) суб’єктів права, спрямованим на виIникнення їх суб’єктивних прав та обов’язків.

Дійсне правове регулювання може бутирезультативним тільки в разі усвідомленнясуб’єктами права вимог, які мають місце вюридичних нормах, тому право неминучевпливає на волю та свідомість людей, формуIвання їх правової культури. При цьому поряIдок, який виникає в процесі самоорганізації,може сприяти як зміцненню правового порядIку, так і його послабленню.

На нашу думку, господарський договір єбагатогранною системою, що заснована на угоIді сторін та є правовою підставою виникненIня зобов’язальних правовідносин, які маютьюридичний характер і спрямовані на досягIнення правової мети.

У загальній теорії права договір традиIційно розглядається як юридичний факт. Прицьому властивості господарського договору(угоди сторін як дії, що спрямовані на виникIнення зобов’язальних правовідносин) як юриIдичного факту виявляються при укладаннідоговору; саме в цьому стані правові нормивиконують перехід із статичного стану в акIтивну стадію – укладення договору визнаIється законодавцем, оскільки не суперечитьімперативним нормам закону.

Згідно з ГК України господарські зобоIв’язання виникають із господарських договоIрів, тобто вони пов’язані між собою певнимправовим зв’язком (ст. 174). Якщо розглядаIти причинноIнаслідковий зв’язок, що існуєміж ними, то треба визнати, що угода сторінгосподарського договору є юридичним факIтом, юридичний наслідок якого – господарсьIкі зобов’язання. Іншими словами, саме юриIдична дійсність угоди сторін господарськогодоговору як юридичного факту має наслідкомюридичну дійсність договірних зобов’язань.І тому коректніше було б вирішувати питанIня правових підстав недійсності господарсьIких договорів у ГК України невідповідністюостанніх умовам дійсності. Г. ШершеневичзаIпропонував таке визначення дійсності доIговору – наявність усіх умов, за яких дерIжавна влада згодна надати юридичну забезIпеченість угоді [10, с. 74].

Юридична дійсність угоди сторін госпоIдарського договору позначає:

•• визнання за нею якостей юридичногофакту, який здатен породжувати той правоIвий результат, до якого прагнули суб’єкти догоIвірних відносин;

•• оцінку юридичного факту з точки зорувідповідності законодавству;

•• юридичну забезпеченість – забезпеченIня примусового виконання зобов’язальних праIвовідносин і захист.

Юридична дійсність господарського доIговору залежить від двох факторів: визначеIності змісту договору та відповідності норIмам права.

Заслуговують на увагу умови дійсності яквимоги до кожного елемента юридичної конIструкції системи «господарський договір»:

•• контрагенти – наявність спеціальноїгосподарської правоздатності;

•• істотні умови договору (зміст договоIру) – визначеність змісту договору та не суIперечність нормам закону;

•• угода сторін – належне та вільне волеIвиявлення;

•• зобов’язальні правовідносини – законIність;

•• правова мета договору – можлива та доIзволена.

Міжнародна практика поділяє умови дійсIності договорів на загальні та спеціальні [11,с. 68]. Вважаємо, що і для господарських доIговорів також доцільно визначити спеціальніумови дійсності.

У науковій літературі поширена думкапро необхідність зробити українське законоIдавство більш доступним і зрозумілим [12, с. 18]. Тому наведений перелік умов дійсносIті господарських договорів, який враховує їхособливості (а саме вимоги до змісту, спеціIальної правоздатності, мети договору), доI


11/2014

цільно закріпити в ГК України, що в резульIтаті дозволить підвищити ефективність праIвового регулювання господарськоIдоговірIних відносин. Крім того, сьогодні в Україніна часі також питання низького рівня правоIвої культури та свідомості суб’єктів господаIрювання і тільки жорстка формалізація й виIокремлення правових норм може виконатицю складну виховну функцію.


1. Договір у цивільному і трудовому праві: Ч. 1 /Я. М. Шевченко, О. М. Молявко, І. Ф. Севрюковата ін. – К., 2008. – 280 с.

2. Бервено С. М. Проблеми договірного праваУкраїни. – К., 2006. – 392 с.

3. Мілаш В. С. Комерційний договір у конIтексті сучасних ринкових умов. – Х., 2007. – 440 с.

4. Луць В. В. Тенденції розвитку договірногоправа в сучасних умовах // Еволюція цивільного

законодавства: проблеми теорії і практики: МатеIріали Міжнар. наук.Iпракт. конф., м. Харків, 29–30 квітня 2004 р. – К., 2004. – С. 32–39.

5. Договірне право України: Загальна частина /Т. В. Боднар, О. В. Дзера, Н. С. Кузнєцова та ін.; Заред. О. В. Дзери. – К., 2008. – 896 с.

6. Щербина В. С. Господарське право України. –К., 2009. – 640 с.

7. Подоляк С. А. Неукладеність господарськихдоговорів – погляд зблизька // Часопис Київськогоуніверситету права. – 2009. – № 2. – С. 151–154.

8. Беляневич О. А. Господарське договірне праIво України (теоретичні аспекти). – К., 2006. – 592 с.

9. Подоляк С. А. Недійсний та неукладений госIподарський договір: правові підстави та наслідки. –К., 2012. – 214 с.

10. Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского праIва. – Тула, 2001. – 720 с.

11. Пиляева В. В. Гражданское и торговое правозарубежных стран. – М., 2008. – 144 с.

12. Зобов’язальне право: теорія і практика. – К.,1998. – 910 с.


This article deals the theoretical aspects of the legal essence of the business agreement as the basisof economic commitments, in particular the problem of the terminological definition of «business con�tract» turns its essence through the lens of comparison with the generic term «contract», which analyzesthe work of scientists, lawyers for this institution commercial law.

В статье исследуются теоретические аспекты правовой природы хозяйственного договоракак основания возникновения хозяйственного обязательства, в частности проблемы термино�логического определения понятия «хозяйственный договор», выясняется его сущность черезпризму сравнения с родовым понятием «договор», анализируются труды ученых�юристов от�носительно этого института хозяйственного права.


59

11/201411/201411/2014

Із поняттям «ризик» безпосередньо чиопосередковано пов’язані не тільки сфеIра господарювання, а й все наше життя.

На сучасному етапі економічна система дерIжави відчуває вплив могутніх ризикових тяIгарів, до яких, крім систематичних, додалисяінфляційні, управлінські, геополітичні й інIші ризики, що ускладнюють процедуру веденIня господарської діяльності на території УкIраїни, створюючи все нові виклики для суIб’єктів господарювання.

Дослідженню загального поняття «ризик»присвячено чимало праць, але наукова дисIкусія щодо значення та ролі категорії «риIзик» у різних сферах суспільного життя триIває. Ці питання досліджувалися В. ОйгензихIтом, Я. Вишняковим, Н. Радаєвим, І. ВолосенIко, С. Братусем, О. Красавчиковим, О. ОлекIсюком та іншими науковцями.

Ми розглядатимемо ризик саме як правоIву категорію, основний акцент приділятиметьIся аналізу цього поняття в рамках правовоїсистеми та ролі й місцю ризику в правовідноIсинах, зокрема й господарських договірних.Для підтвердження доцільності аналізу даIної категорії в рамках правової системи слідзазначити, що деякі науковці вважають риIзик настільки важливим для права, що й саIме визначення права наводять через призмуризику. Так, Я. Магазінер свого часу зазнаIчав, що право є системою розподілу ризиків,яка змінює та спрямовує їх стихійний розIподіл на основі звичайних законів економіки[1, c. 136].

Метою цієї статті є дослідження значенняризику в рамках господарського договірIного права, аналіз основних теоретичнихконцепцій щодо визначення поняття «риI

зик» і з’ясування стану законодавчого заIкріплення даного поняття.

Беззаперечним є той факт, що госпоIдарські правовідносини, юридична природаяких неодмінно пов’язана з великим обсягомризиків, які постають перед суб’єктами госIподарювання в процесі здійснення господарIської діяльності, потребує дослідження даноїкатегорії та формулювання певних теоретичIних (у подальшому й законодавчих) положень,що допомагали б оптимізувати ризики та заIбезпечували їх нормативне регулювання.

Договірне право має сприяти ефективноIму розподілу ризиків між сторонами догоIвірних правовідносин, що забезпечуватимездоровий баланс у дотриманні прав і реалізаIції інтересів кожної із сторін договору. Вононе спроможне ліквідувати ризики, що виIникають у господарському обороті, але може обмежити об’єм ризиків, що прийматимуть на себе конкретні учасники.

Перш як досліджувати феномен ризику вправовій системі вважаємо за доцільне проIаналізувати етимологію цього поняття, а таIкож погляди науковців щодо основних теIорій визначення поняття «ризик».

В. Ойгензихт, який присвятив досліIдженню ризику значну кількість своїх праць,вважав, що слово «ризик» прийшло до нас ізєвропейських мов, скоріше за все з іспанськоїмови, в перекладі з якої воно означає «скала»(risko) [2, c. 5–6]. Слово «ризикувати» російIський учений В. Танаєв вважає за можливеприрівнювати до виразу «балансувати міжскалами» [3, c. 9]. Саме таке значення слова«ризик» (небезпека настання певних неочіIкуваних наслідків, що можуть мати як позиIтивний, так і негативний вплив) укорінилось

УДК 346.32

Анна Жирун,аспірантка кафедри правового регулювання економіки ДВНЗ «Київський національний економічний університет ім. Вадима Гетьмана»

ПОНЯТТЯ ТА ЗНАЧЕННЯ РИЗИКУ В ГОСПОДАРСЬКОМУ ДОГОВІРНОМУ ПРАВІ

У статті досліджується теоретичне та законодавче тлумачення поняття «ризик» у господарському договірному праві, аналізується визначення цього поняття в рамках правовоїсистеми.

Ключові слова: ризик, господарське договірне право, господарські правовідносини, госпоIдарський договір, алеаторність.

© А. Жирун, 2014


60

11/201411/201411/2014

у нашій свідомості. Великий тлумачний словIник сучасної української мови надає таке виIзначення ризику: ризик – це усвідомлена можIливість небезпеки; сміливий ініціативний вчиIнок, дія із сподіванням щастя, успіху, позиIтивного результату; можливість збитків абонеуспіху у якійсь справі [4, c. 588].

Багатогранність і багатоаспектність поIняття «ризик» зумовлює наявність великоїкількості визначень цього поняття на доктIринальному рівні та відсутність єдиного норIмативно визначеного поняття в чинному заIконодавстві.

Я. Вишняков, Н. Радаєв під ризиком роIзуміли кількісну міру здатності підприємцятворчо використовувати елемент невизначеIності в процесі відтворення або в окремих йоIго моментах для отримання додаткової варIтості [5, c. 258]. О. Шепеленко визначала риIзик як спосіб господарювання в непередбаIчених умовах (обставинах), за якого створюIються завдяки особливим здібностям підIприємця можливості та необхідність запобіIгати, зменшувати несприятливу дію стохасIтичних умов і одержувати в цих умовах підIприємницький дохід [6, c. 190].

Деякі науковці вважають, що поняття «риIзик» пов’язане виключно з негативними наIслідками. Так, П. Грабовий, С. Петрова, К. РоIманов пояснювали ризик як ймовірність (заIгрозу) втрати підприємством частини своїхресурсів, недоодержання доходів чи появу доIдаткових витрат у результаті здійснення певIної виробничої та фінансової діяльності [7, c. 350]. Б. Хаскельберг під ризиком розумівнебезпеку загибелі або погіршення якості реIчі та виникнення пов’язаних із цим матеIріальних збитків не в результаті недоліківречі, а внаслідок впливу на неї зовнішніх силабо властивих їй певних специфічних внутIрішніх властивостей, які не можна віднестидо недоліків речі у цивілістичному розумінIні [8, c. 41].

На законодавчому рівні простежуєтьсярозуміння ризику виключно як негативногофеномена. На теоретичному рівні ми вважаIємо за доцільне також розглядати ризик якневід’ємний наслідок алеаторності господарIської діяльності, а також на потенційну можIливість отримання певних позитивних реIзультатів діяльності.

Для кращого розуміння правової катеIгорії «ризик» слід проаналізувати основні озIнаки цього поняття. Зокрема, до таких слідвіднести альтернативність, суперечливість іневизначеність.

Ризик неодмінно пов’язаний із необхідIністю вибору одного з кількох можливих ваI

ріантів поведінки, що, у свою чергу, створюєможливість «правильного» та «неправильноIго» вибору.

Суперечливість характеризує поняття«ризик» з кількох сторін. З одного боку, прийIняття ризикованих рішень дозволяє змінюваIти консервативні погляди, долати певні псиIхологічні бар’єри, забезпечує впровадженняінновацій, що, безумовно, носить позитивнийхарактер. У той самий час, ризик пов’язанийпевною мірою із суб’єктивізмом та авантюIризмом, що може створити негативні наслідIки для суб’єкта господарювання.

Ознака невизначеності зумовлює виникIнення ризику. Недостатність інформації, її неIоднозначність спричинюють стан невизначеIності, а ризик, у свою чергу, знімає цей стан.Т. Назаренко зазначає, що невизначеність управі в широкому розумінні є явищем недосIконалості правового регулювання, зумовлеIним об’єктивними та суб’єктивними фактоIрами. Воно слугує для визначення неточноIго, неповного та непослідовного закріпленняі реалізації в праві нормативної правової своIбоди [9].

У науці існує три основні концепції ризиIку – об’єктивна, суб’єктивна та дуалістична.Представники кожної із зазначених концепIцій визначали природу з урахуванням певIних понять і явищ (чи то об’єктивної реальIності, чи суб’єктивного ставлення індивіда).Для розуміння суті основних концепцій щоIдо визначення поняття «ризик» необхідно проIаналізувати погляди представників кожної зконцепцій.

Основними представниками об’єктивноїтеорії є Н. Малеін, А. Собчак, О. Кабишев, А. Бушев. Під ризиком вони розуміли можIливість (або небезпеку) настання несприятIливих наслідків (майнового чи особистісноIго характеру) [10, c. 184]. У договірному зобоIв’язанні під ризиком представники цієї теIорії розуміють можливість настання збитків,що не підлягають компенсації за рахунок інIшої сторони зобов’язання або інших витрат,умовою виникнення яких не є вина суб’єкта,на майнову сферу якого вони будуть віднеIсені в силу закону або договору [11, c. 399]. В. Білих, досліджуючи підприємницький риIзик розуміє його як потенціальну можливість(небезпеку) настання або ненастання події(сукупності подій), що матиме своїм резульIтатом негативні майнові наслідки для діяльIності підприємця [12, c. 19].

Суб’єктивну теорію ризику досліджуваIли В. Ойгензихт, С. Братусь, О. Красавчиков,А. Арямов. Прихильники цієї теорії розгляIдають ризик як психічне ставлення суб’єкта


61

11/201411/201411/2014

до випадкових наслідків своїх рішень. В. ОйIгензихт розглядав ризик як суб’єктивну каIтегорію та зазначав, що це психічне ставленIня суб’єктів до результатів власних дій абодо дій інших осіб, а також до можливого реIзультату об’єктивного випадку і випадково неIможливих дій, що виражаються у свідомомуприпущенні негативних, у тому числі й таких,що не підлягають відшкодуванню, майновихнаслідків [13, c. 34].

Представники дуалістичної концепції (А. Альгін, М. Озріх, Е. Харитонов, С. Беляєв)об’єднують погляди представників двох опиIсаних вище концепцій, вважаючи, що ризикупритаманні як об’єктивні, так і суб’єктивніознаки. Однозначно ризик пов’язаний з необIхідністю вибору, проведення аналізу та прийIняття певного рішення і саме в цьому виявIляється його суб’єктивна сторона. Разом ізтим ризик є об’єктивним феноменом, оскільIки відображає реально існуючі в житті явиIща та процеси і певною мірою є формою виIраження невизначеності. Один із представIників дуалістичної концепції С. Беляєв підюридичним ризиком розуміє можливий неIгативний наслідок для суб’єктів правовідноIсин внаслідок впливу на них подій чи дій різIного характеру, які можуть виникнути в реIзультаті діяльності самого суб’єкта або об’єкIтивно не залежать від волі суб’єкта права [14,c. 27–28].

Аналіз розглянутих концепцій свідчить,що об’єктивна концепція ризику основне місIце надає об’єктивній дії – ризикованому вчинIку. Суб’єктивна ж концепція визначальнемісце відводить суб’єкту правовідносин і йогоставленню до відповідної ризикової ситуації.Проте, враховуючи багатогранність і складIність поняття «ризик» ми погоджуємося зпредставниками дуалістичної концепції у тоIму, що ризик слід розглядати через призмуоб’єктивного та суб’єктивного факторів, які,безумовно, виявляються в рамках господарIських договірних правовідносин, коли суб’єкIти господарювання зобов’язані здійснюватисвою господарську діяльність в умовах об’єкIтивної реальності, проте прийняття рішень(що й зумовлюватиме успішність ведення госIподарської діяльності) є суб’єктивним проIцесом, що, перш за все, характеризує безпоIсередньо суб’єкта господарської діяльності.

Аналіз поглядів ученихIтеоретиків щодопоняття ризику та основних концепцій ризиIку дозволяє запропонувати власну дефініціюданого поняття на теоретичному рівні в межахдоговірного господарського права: ризик – цеможливість настання таких правових наслід�ків договірних відносин, що не були передбаче�

ні сторонами в договорі та можуть справитияк негативний, так і позитивний вплив на ма�теріальне становище кожної із сторін дого�вору, можуть бути спричинені діями та/чиподіями як зовнішнього, так і внутрішнього характеру.

Щодо законодавчого підходу до визнаIчення поняття «ризик», то чинні нормативноIправові акти поIрізному його інтересують. У Митному кодексі України під ризиком роIзуміється ймовірність недотримання вимогзаконодавства України з питань державноїмитної справи (ч. 1 ст. 361). Відповідно до ст. 1Закону України «Про стандарти, технічні реIгламенти та процедури оцінки відповідносIті» ризик – це можливість виникнення та віIрогідні масштаби наслідків негативного вплиIву протягом певного періоду часу.

Переважна більшість підходів до визнаIчення ризику в рамках господарського догоIвірного права пов’язує ризик із несприятлиIвими наслідками та негативними результатаIми діяльності. Саме в такому значенні викоIристовується поняття «ризик» у чинному госIподарському законодавстві, зокрема в регулюIванні підприємницької діяльності, створенніта діяльності господарських товариств, діяльIності з перевезення, підрядних відносинах,банківській діяльності. Враховуючи нерозIривність понять «господарська діяльність» та «ризик», а також відсутність законодавчоIго визначення поняття «ризик», пропонуємовнести зміни до Господарського кодексу УкраIїни та надати таке визначення ризику у сферідоговірної господарської діяльності: ризик умежах договірної господарської діяльності –це можливість виникнення певних обставин(як об’єктивного, так і суб’єктивного характе�ру), які призведуть (можуть призвести) донеможливості виконання умов господарськогодоговору та погіршення майнового станови�ща однієї із сторін договору.

Викладене дозволяє зробити висновок,що ризик в господарському праві відіграє важливу роль, адже цей фактор безпосередньовпливає на ефективність господарської діIяльності суб’єктів господарювання. БагатоIгранність даного поняття та відсутність йогозаконодавчого визначення зумовлює наявIність великої кількості поглядів науковців щоIдо його тлумачення та значення. На нашу думIку, належний рівень правового регулюванняризику в господарському договірному правісприятиме здійсненню господарської діяльIності (адже саме ступінь передбачення стороIнами можливих ризиків у рамках відповідIних господарських договорів гарантуватимезахист їх майнових прав та інтересів).


11/201411/201411/2014


1. Магазинер Я. М. Общая теория права на осIнове советского законодательства // Правоведение. –1999. – № 1. – С. 130–142.

2. Ойгензихт В. А. Проблема риска в гражданIском праве. – Душанбе, 1972.

3. Танаев В. Н. Понятие «риск» в гражданскомкодексе Российской Федерации // Актуальные пробIлемы гражданского права. – М., 2000.

4. Великий тлумачний словник сучасної укIраїнської мови. – Д., 2012. – 864 с.

5. Вишняков Я. Д., Радаев Н. Н. Общая теориярисков. – М., 2008. – 368 с.

6. Шепеленко О. В. Управління підприємниIцькими ризиками суб’єкта господарювання // ЕкоIномічні науки: Вісник ДонНУЕТ. – 2011. – № 4. –С. 189–199.

7. Обґрунтування господарських рішень та оцінка ризиків. – О., 2013. – 670 с.

8. Хаскельберг Б. Л. Переход права собственIности по договору куплиIпродажи в советском гражIданском праве: дис. … канд. юрид. наук. – Л., 1950.

9. Назаренко Т. Н. Неопределенность в росIсийском праве: автореф дис. … канд. юрид. наук //[Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://lawtheses.com/neoprvIrossiyskomIprave. – (Дата запроIса 12.02.2013).

10. Малеин Н. С. ГражданскоIправовое полоIжение личности. – М., 1975. – 399 с.

11. Архипов Д. А. Опыт теории риска в договорIном обязательстве // Актуальные проблемы гражIданского права. – М., 2005. – Вып. 9. – С. 358–406.

12. Российское предпринимательское право. –М., 2010. – 1072 с.

13. Братусь С. Н. Спорные вопросы теории юриIдической ответственности // Сов. государство иправо. – 1973. – № 4.

14. Беляев С. О. Риск как политикоIправовойинститут (теоретикоIметодологический анализ) /Под ред. П. П. Баранова. – Ростов н/Д., 2007. – 80 с.

Стаття надійшла до редакції 25.11..2014 р.

The paper investigates the theoretical and legislative interpretation of the concept of «risk» in thecontract business law , examines the definition of the term within the legal system

В статье исследуется теоретическое и законодательное толкование понятия «риск» в хо�зяйственном договорном праве, анализируется определение этого понятия в рамках правовойсистемы.

І Н Ф О Р М А Ц І Й Н Е П РА В О

63

11/201411/201411/2014

УДК 35.077.2 : 343.346.8 : 354.42/44

Юлія Максименко,канд. юрид. наук, доцент кафедри теорії держави та праваНаціональної академії внутрішніх справ

ІНФОРМАЦІЙНІ ПРАВОПОРУШЕННЯ: поняття й ознаки

Стаття присвячена дослідженню поняття й ознак інформаційних правопорушень, визна�ченню співвідношення з іншими видами правопорушень, напрямів розвитку інституту інфор�маційних правопорушень у контексті розроблення Інформаційного кодексу України.

Ключові слова: інформаційні правопорушення, інформаційні делікти, інформаційні злоIчини, інформаційна деліктологія.

Інтенсивність розвитку та впровадженняінформаційних технологій і засобів зв’язIку в життєдіяльність суспільства активізуI

вало увагу науковців до інформаційних пробIлем. Особливо актуальним напрямом наукоIвих розвідок є розкриття окремих аспектів інIформаційних правопорушень.

Слід зазначити, що на науковому та закоIнодавчому рівні відсутнє уніфіковане баченIня понятійноIтермінологічного апарату у ційсфері, зокрема нарівні з поняттям «інформаIційні правопорушення» як синонімічні поIняття застосовуються й інші: «комп’ютерніправопорушення», «ІТIправопорушення», «інIформаційні делікти», «інформаційні злочиIни», «комп’ютерні злочини», «правопорушенIня у сфері інформації» тощо. Не менш одноIзначно дослідники визначають і поняття, сутIність, зміст, характерні ознаки інформаційIних правопорушень. Відсутня також у наукоIвих колах і єдність щодо визначення видівінформаційних правопорушень, підходів довіднесення тих чи інших правопорушень доінформаційних. Отже, дослідження теоретичIних і практичних проблем інформаційнихправопорушень в Україні є актуальним наIпрямом сучасної юридичної науки.

Метою цієї статті є визначення поняття йознак інформаційних правопорушень.

Порушена проблематика у межах окреIмих аспектів розглядається в юридичній наIуці такими вченими, як В. Баскаков, В. ГавIловський, М. Гуцалюк, М. Дімчогло, В. ЗалізIняк, В. Коваль, Б. Кормич, В. Ліпкан, О. ЛоIгінов, А. Марущак, П. Матвієнко, В. ТереIмецький, А. Тунік, О. Стоєцький, В. Цимбалюк,Л. Харченко, К. Череповський, М. Швець, Т. Шевцова, О. Шепета, О. Чуприна й іншими.

Серйозне занепокоєння викликає пошиIрення фактів протизаконного збору та викоI

ристання інформації, несанкціонованого доIступу до інформаційних ресурсів, незаконногокопіювання інформації в електронних систеIмах, викрадення інформації з бібліотек, архіIвів, банків і баз даних, порушення технологійоброблення інформації, запуску програмIвіIрусів, троянів, фішингових програм, знищенIня та модифікація даних в інформаційнихсистемах, перехоплення інформації в технічIних каналах її витоку, маніпулювання сусIпільною й індивідуальною свідомістю тощо.

Особливо деструктивними є порушенняправа людини та громадянина на інформаIцію, а саме – ненадання інформації органамидержавної влади, несвоєчасне чи неповне наIдання інформації, надання інформації, що невідповідає дійсності тощо. Статистичні данізасвідчують про перманентну динаміку цихпорушень.

Тривалий час інформаційні правопорушенIня розглядалися крізь призму загроз інфорIмаційній безпеці України, що закріплювались уЗаконі України «Про основи національної безIпеки України». У зв’язку з цим дослідженняінформаційних правопорушень здійснюваIлося в рамках націобезпекознавства [1–5].

Окремі питання юридичної відповідальIності за інформаційні правопорушення доIсліджувалися крізь призму адміністративноIго та кримінального права, зокрема в роботахІ. Арістової, О. Логінова, Г. Линника, П. МатIвієнко, І. Сопілко, О. Стоєцького, О. ПолушIкіна, А. Туніка й інших. Натомість, незважаIючи на значну кількість розвідок, присвячеIних висвітленню різних аспектів інформаIційних правопорушень, поза увагою залишаIється системне, комплексне висвітлення інфорIмаційних правопорушень.

У більшості наукових досліджень розгляIдаються окремі види правопорушень (криIмінальноIправові, цивільноIправові, адміністIративноIправові тощо). Натомість вони розI

© Ю. Максименко, 2014


64

11/201411/201411/2014

глядають інформаційні правопорушення зваIжаючи на методологічний інструментарій власIної науки, без урахування системності опиIсуваного явища. Таким чином відбуваєтьсяфрагментарне дослідження системного явища.

Здійснений нами контентIаналіз українIського законодавства свідчить, що в криміIнальному, цивільному, адміністративномузаконодавстві містяться норми, які передбаIчають відповідальність за правопорушенняінформаційного характеру. Так, у КриміIнальному кодексі (далі – КК) України виокIремлено розділ 16 «Злочини у сфері викорисIтання електронноIобчислювальних машин(комп’ютерів), систем та комп’ютерних меIреж і мереж електрозв’язку», що містить лиIше 5 статей, які передбачають кримінальнувідповідальність за вчинення злочинів інIформаційного характеру. Разом із тим можеIмо констатувати, що низка інших злочинів,що розташовані в інших главах, також маютьінформаційний характер, зокрема: ч. 2 ст. 109«Дії, спрямовані на насильницьку зміну чиповалення конституційного ладу або на заIхоплення державної влади» тощо.

Адміністративні інформаційні правопоIрушення також не систематизовані в окремоIму розділі, а розпорошені в різних розділах(главах) Кодексу України про адміністраIтивні правопорушення (далі – КУпАП), а саIме у: главі 5 «Адміністративні правопоруIшення в галузі охорони праці і здоров’я насеIлення»; главі 6 «Адміністративні правопоруIшення, що посягають на власність»; главі 7«Адміністративні правопорушення в галузіохорони природи, використання природнихресурсів, охорони пам’яток історії та культуIри»; главі 10 «Адміністративні правопоруIшення на транспорті, в галузі шляхового госIподарства і зв’язку»; главі 12 «АдміністраIтивні правопорушення в галузі торгівлі, гроIмадського харчування, сфері послуг, в галузіфінансів і підприємницькій діяльності»; глаIві 14 «Адміністративні правопорушення, щопосягають на громадський порядок і гроIмадську безпеку»; главі 15 «Адміністративніправопорушення, що посягають на встановлеIний порядок управління»; главі 15а «АдміIністративні правопорушення, що посягаютьна здійснення народного волевиявлення тавстановлений порядок його забезпечення» тоIщо. При цьому кожна з глав має різну кільIкість складів інформаційних правопорушень,за які передбачена адміністративна відповіIдальність.

Нині ще не сформований парадигмальIний понятійноIкатегоріальний апарат у ційсфері. Нарівні з поняттям «інформаційні праIвопорушення» використовуються й інші поIняття. Етимологічне та семантичне досліIдження цих понять свідчить, що поняття «інIформаційні правопорушення» є найбільшширокою категорією, що охоплює правопоIрушення, які є інформаційними за змістом та

формою. Отже, при визначенні правопоруIшення як інформаційного слід брати до увагитакі засади: інформаційним правопорушенIням є правопорушення, що завдає шкоди(небезпеки) інформаційним правам чи своIбодам людини та громадянина, інформаційнійінфраструктурі держави чи скоюється за доIпомогою інформаційноIтелекомунікаційнихтехнологій або засобів зв’язку.

Схожу позицію займає і О. Полушкін, надумку якого «информационные правонаруIшения совершаются преимущественно в осоIбой области человеческой деятельности – винформационной сфере, т. е. в области поисIка, создания, обработки, передачи, получеIния, хранения, защиты и использования всеIвозможных сведений об окружающем мире(информации). Нередко они совершаются сиспользованием информационных средств итехнологий работы с информацией незавиIсимо от ее формы. Информационное правоIнарушение может совершаться и в другихсферах человеческой деятельности. ВажныIми обстоятельствами совершения таких деIяний являются условия информационнойсреды их реализации, которые связаны с исIпользованием информации, информационIных средств и технологий работы с информаIцией независимо от её формы» [6, с. 74–75].

Для інформаційних правопорушень хаIрактерні всі ознаки, притаманні іншим виIдам правопорушень: суспільна небезпечність(шкідливість), протиправність, винуватість ікараність. Окрім загальних ознак, інформаційIні правопорушення мають і низку специфічIних, тобто таких, що характерні винятково ним.

Інформаційні правопорушення мають міжIгалузевий характер, у зв’язку з чим відповіIдальність за них передбачена в деліктномузаконодавстві різних галузей права. ЗдебільIшого вони скоюються в інформаційній сфері,інформаційному середовищі. Саме ці видиправопорушень мають високий ступінь лаIтентності у зв’язку з проблемами ідентифікаціїправопорушника чи джерела небезпеки, щозумовлено можливістю скоювати правопоруIшення дистанційно. Беручи до уваги засобискоєння цих правопорушень, серед практичнихпроблем протидії ним є ускладненість визнаIчення місця та часу вчинення правопорушень.

Зважаючи на перманентний і динамічнийрозвиток інформаційних технологій та засоIбів зв’язку, перелік інформаційних правопоIрушень не може бути уніфікований, оскількипостійно з’являються нові методи, форми, знаIряддя вчинення інформаційних правопоруIшень. Можемо запропонувати широке та вузьIке розуміння інформаційних правопорушень.

Інформаційні правопорушення – суспільIно небезпечне (суспільно шкідливе), протиIправне, винне діяння (дія або бездіяльність)деліктоздатної особи, що спрямоване протиінформаційних прав і свобод людини та гроIмадянина, інформаційної інфраструктури,


11/201411/201411/2014

чи вчиняється за допомогою інформаційноIтелекомунікаційних технологій або засобівзв’язку, за вчинення якого передбачена юриIдична відповідальність.

Інформаційні правопорушення – це суIспільно небезпечне, протиправне, винне діIяння (дія або бездіяльність) деліктоздатноїособи, спрямоване проти інформаційних праві свобод людини та громадянина, а також інIформаційної інфраструктури, за вчиненняякого передбачена юридична відповідальність.

Ступінь суспільної небезпечності інфорIмаційних правопорушень визначається соціIальними цінностями, на які вони посягають.Беручи до уваги цей критерій, слід класиIфікувати інформаційні правопорушення наінформаційні делікти й інформаційні злочини.

Інформаційні делікти посягають на охоIронювані санкціями інформаційні правовідIносини, а з урахуванням подальшої інформаIтизації суспільства, його розвитком, проникIненням інформаційної складової майже в усісфери життєдіяльності суспільства ступіньйого суспільної небезпечності є досить веIликим. Врахування зазначеної обставини єважливим з огляду на можливість подальшоїтрансформації деліктів у кримінальні правоIпорушення. Разом із тим ступінь суспільноїнебезпечності різних видів інформаційнихделіктів не однаковий і залежать від родовогооб’єкта посягання конкретного інформаційIного делікту.

Протиправність інформаційних правопоIрушень полягає в порушенні інформаційноIправових норм. Їх юридичні склади закріпIлюються нормами Конституції України, а таIкож мають бути визначені в Кодексі Українипро інформацію (Інформаційному кодексіУкраїни). Вина є необхідною ознакою інфорIмаційних правопорушень і може виступати уформі як умислу, так і необережності.

Ознака караності інформаційних правоIпорушень полягає у застосуванні до правоIпорушника відповідних санкцій, які містятьIся у Кодексі України про адміністративніправопорушення, Кримінальному кодексіУкраїни тощо. Також ці санкції мають містиIтися у Кодексі України про інформацію (ІнIформаційному кодексі України).

Особливістю інформаційних деліктів єте, що в інформаційному законодавстві відIсутній чітко сформульований склад багатьохправопорушень, а також не виділені ознаки,за якими ті чи інші інформаційні правопоруIшення мають бути згруповані до однієї глаIви. Більше того, заслуговує на увагу та обстаI

вина, що нині через неефективність розвиткуметодологічних засад інформаційного прававідбувається штучне гальмування розвиткуінформаційноIправової науки. Зокрема, відIсутні напрацювання щодо таких актуальнихпитань, як: інформаційні конфлікти, інфорIмаційноIправовий компроміс, інформаційIноIправова відповідальність, інформаційнаделіктологія, інформаційна функція держаIви тощо. Так, теоретичний вакуум щодо конIцептуального оформлення інформаційноIправової відповідальності унеможливлюєрозроблення інформаційної деліктології. Заумов, коли відповідальність за вчинення інIформаційних правопорушень передбаченанормами різних кодексів, утворюються штучніколізії, а в цілому нівелюється принцип неIвідворотності покарання. Не вирішеними таIкож залишаються процедурні питання проIцесуального порядку притягнення до інфорIмаційноIправової відповідальності.

Викладене дозволяє зробити висновок,що інформаційні правопорушення є новітнімсамостійним видом правопорушень і це зуIмовлює необхідність становлення та розвитIку інформаційної деліктології [7], метою якоїє вивчення змісту, природи, сутності, спеIцифіки та різноманіття інформаційних праIвопорушень, а також пошук конкретних шляIхів, напрямів і способів їх профілактики.


1. Ліпкан В., Максименко Ю. НаціобезпекознавIство: проблеми формування категорійноIпоняIтійного апарату // Підприємництво, господарство іправо. – 2011. – № 8. – С. 7–11.

2. Максименко Ю. Є. Правове регулюваннянаціональної безпеки України: окремі аспекти //Імперативи розвитку юридичної та безпекової наIуки: Матеріали міжнар. наук.Iпракт. інтернетIконIференції, м. Київ, 15 квітня 2010 р. – К., 2010. – 102 с.

3. Максименко Ю. Є. Деякі аспекти визначенняпоняття національної безпеки // Науковий вісникЮридичної академії МВС. – 2004. – № 3. – С. 77–81.

4. Кормич Б. А. Національна безпека як праIвова категорія аналізу митної діяльності держаIви // Актуальні проблеми політики. – О., 2001. –Вип. 10. – С. 56–61.

5. Кормич Б. А. Правовий зміст поняття «націоIнальна безпека» // Митна справа. – 2003. – № 1. –С. 116–123.

6. Полушкин А. В. Информационное правонаIрушение: понятие и виды: дис. … канд. юрид. наук. –Екатеринбург, 2009. – 223 с.

7. Максименко Ю. Є., Ліпкан В. А. Засади розIвитку інформаційної деліктології // Право УкраIїни. – 2013. – № 10. – С. 249–256.


The article investigates the concept and characteristics of information crime, outlining relation toother types of offenses, determining directions of the Institute of Information violations in the contextof the development of the Information Code of Ukraine.

Статья посвящена исследованию понятия и признаков информационных правонарушений, оп�ределению соотношения их с другими видами правонарушений, направлений развития институтаинформационных правонарушений в контексте разработки Информационного кодекса Украины.

Ф І Н А Н С О В Е П РА В О

66

11/2014

Зметою правильного виконання банківсьIкими установами вимог нормативноIпраIвових актів Національного банку України

необхідно розуміти сутність понять «бланкоIвий кредит» і «кредит без забезпечення».

Огляд основних досліджень і публікацій завідповідним напрямом засвідчив, що у досліIдженнях зарубіжних та вітчизняних учених зазIначена проблематика не досліджувалася.

Метою цієї статті є визначення сутності поIнять «бланковий кредит» і «кредит без забезIпечення» для правильного виконання банIківськими установами вимог нормативноIправових актів Національного банку України.

Національний банк України в своїх нормаIтивноIправових актах застосовує два поняття«бланковий кредит» і «кредит без забезпеченIня». При чому відповідні нормативноIправовіакти містять імперативні норми, у тому числіщодо права Національного банку України, авідповідно й обов’язку банківської установи,зупиняти певні види кредитних операцій. НеIрозуміння сутності зазначених понять можепризвести до порушення норм чинного законоIдавства України, у тому числі вимог НаціоIнального банку України. Як приклад, можнанавести такі норми:

•• п. 8 ч. 1 ст. 73 Закону України «Про банIки і банківську діяльність» від 07.12.2000 р. № 2121IIII, відповідно до якого Національнийбанк України у разі порушення банками банIківського законодавства, нормативноIправовихактів Національного банку України має правозаборонити банківській установі надавати «бланIкові кредити»;

•• п. 1.7 гл. 1 розділу VI Інструкції про поряIдок регулювання діяльності банків в Україні, затIвердженої постановою Правління НаціональноI

го банку України від 28.08.2001 р. № 368 (далі –Інструкція НБУ № 368), відповідно до якогобанк не має права надавати «бланкові кредити»у разі порушення економічних нормативів і ліIмітів відкритої валютної позиції [1];

•• абзац 2 п. 3 постанови Правління НаціоIнального банку України «Про окремі питаннядіяльності банків» від 26.08.2014 р. № 529 (далі –Постанова НБУ № 529), відповідно до якого добанків з боку Національного банку України небудуть застосовуватися заходи впливу за визIначені в постанові порушення вимог нормативIноIправових актів Національного банку УкраIїни за умови дотримання ними певних обмеIжень, у тому числі не надання «кредитів без заIбезпечення» [2];

•• абзац 2 п. 3 постанови Правління НаціоIнального банку України від 22.07.2009 р. № 421«Про окремі питання щодо діяльності банків вперіод фінансовоIекономічної кризи» (далі – ПоIстанова НБУ № 421, втратила чинність), відпоIвідно до якого банкам, які мали збитки, забороIнялося надавати «бланкові кредити» [3].

Чинне законодавство України не міститьвизначення поняття «бланковий кредит». РаIзом із тим це поняття використовується в ч. 6ст. 49 та п. 8 ч. 1 ст. 73 Закону України «Пробанки і банківську діяльність», у нормативноIправових актах Національного банку України,зокрема: в п. 1.7 гл. 1 розділу VI Інструкції НБУ№ 368, пунктах 2.2 та 2.3 Положення про регуIлювання Національним банком України ліквідIності банків України, затвердженого постаноIвою Правління Національного банку Українивід 30.04.2009 р. № 259 (далі – Положення НБУ№ 259) [4], пунктах 2.4–2.6, 2.11 Технічного поIрядку проведення Національним банком Україниоперацій з банками, затвердженого постановоюПравління Національного банку України від30.04.2009 р. № 260 (далі – Технічний порядок) [5].

© І. Грабар, 2014

УДК 347.7

Ірина Грабар,Київський національний університетім. Тараса Шевченка

СУТНІСТЬ І СПІВВІДНОШЕННЯ ПОНЯТЬ«БЛАНКОВИЙ КРЕДИТ» І «КРЕДИТ БЕЗ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ» В ЧИННОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ УКРАЇНИ

У статті розкриваються сутність і співвідношення понять «бланковий кредит» і «кредитбез забезпечення», розглядаються суперечності розуміння цих понять у цивільному табанківському законодавстві України.

Ключові слова: кредитування без забезпечення, бланкові кредити.


67

11/2014

Аналіз нормативноIправових актів і роз’ясIнень Національного банку України засвідчив, щопідхід Національного банку України до визнаIчення «бланкового кредиту» у відносинах міжбанкамиIкредиторами та фізичними й юридичIними особами – позичальниками змінювався зплином часу.

Відповідно до першого (більш раннього)підходу Національний банк України в своїхнормативноIправових актах розглядав «бланкоIвий кредит» як синонім поняттю «кредит беззабезпечення». На підтвердження зазначеноIго висновку можна навести норми п. 2.2 гл. 2розділу II Положення НБУ № 259 [4], пунктів2.4–2.6 гл. 2 Технічного порядку [5], п. 47 ПолоIження Національного банку України про кредиIтування, затвердженого постановою ПравлінняНаціонального банку України від 28.09.1995 р.№ 246 (далі – Положення НБУ № 246) (втратиIло чинність), відповідно до якого бланковимвважався кредит тільки в межах наявних власIних коштів (без застави майна чи інших видів заIбезпечення – тільки під зобов’язання повернуIти кредит) [6].

Слід також зазначити, що визначення поIняття «бланковий кредит» наведене в глосарії банIківської термінології, розміщеному на офіційIному сайті Національного банку України. Так,поняття «бланковий кредит» С. Арбузов у БанківIській енциклопедії визначає як кредит без заIбезпечення, виданий тільки під зобов’язанняпозичальника повернути кредит [7].

Що стосується законодавчого визначенняпоняття «кредит без забезпечення», то можна наIвести норми ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу(далі – ЦК) України, відповідно до якої викоIнання зобов’язання може забезпечуватися неIустойкою, порукою, гарантією, заставою, приIтриманням, завдатком. А оскільки згідно з § 2 глаIви 71 розділу III книги п’ятої ЦК України креIдит (договір кредиту) є договірним зобов’язанIням, то загальні норми глави 49 розділу І книгип’ятої ЦК України щодо забезпечення виконанIня зобов’язань мають застосовуватися і до догоIвору кредиту. Іншими словами, можна дійтивисновку, що відповідно до норм глави 49 розIділу І книги п’ятої ЦК України кредит без заIбезпечення – це кредит, що не забезпечений неIустойкою, порукою, гарантією, заставою та завIдатком. Але Національний банк України відпоIвідно до другого підходу з цим не погоджується.

Згідно з другим (більш пізнім) підходомНаціональний банк України в своїх нормативIноIправових актах розглядає «бланковий креIдит» як кредит, не забезпечений в один із споIсобів, передбачених нормативноIправовим акIтом Національного банку України, що реглаIментує формування та використання банкамиУкраїни резервів для відшкодування можливихвтрат за активними банківськими операціями.На підтвердження зазначеного висновку можнанавести норми п. 8 листа Національного банIку України «Про застосування норм постаноIви Правління Національного банку України

від 22.07.2009 р. № 421» від 13.08.2009 року № 40I211/ 4368I15337, в якому надане таке роз’ясIнення: «З урахуванням результатів аналізуіснуючої світової та вітчизняної банківськоїпрактики, науковоIтеоретичних визначень поIняття «бланковий кредит», для цілей застосуIвання Постанови № 421 під бланковим кредиIтом слід розуміти кредит, забезпечення за яким невідповідає вимогам пункту 7.1 та абзацу 2 пункIту 7.2 Положення про порядок формування тавикористання резерву для відшкодування можIливих втрат за кредитними операціями банків,затвердженого постановою Правління НаціоIнального банку України від 06.07.2000 № 279».

У той самий час п. 7.1 Положення про поряIдок формування та використання резерву длявідшкодування можливих втрат за кредитнимиопераціями банків, затвердженого постановоюПравління Національного банку України від06.07.2000 р. № 279 (далі – Положення НБУ № 279) [8], містить перелік способів забезпеIчення виконання зобов’язань, які визначаютьсяяк прийнятне забезпечення за кредитними опеIраціями банків. При цьому зазначений перелікне містить таких видів забезпечення, як неусIтойка (пеня та/або штраф), порука та завдаток,які відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України є забезIпеченням. Слід зазначити, що з набранням чинIності Положення про порядок формування тавикористання банками України резервів длявідшкодування можливих втрат за активнимибанківськими операціями, затвердженого посIтановою Правління Національного банку УкраIїни від 25.01.2012 р. № 23 (далі – ПоложенняНБУ № 23), Положення НБУ № 279 втратилочинність. При цьому перелік способів забезпеIчення зобов’язань за кредитними операціями,які розглядаються як прийнятне забезпечення вглаві 4 розділу II Положення НБУ № 23, такожне включає неустойку (пеню та/або штраф), поIруку та завдаток [9].

Виходячи з норм п. 3 Постанови НБУ № 529і листа Національного банку України № 40I211/4368I15337 від 13.08.2009 р. можна зробитивисновок, що Національний банк України розIглядає поняття «бланковий кредит» і «кредитбез забезпечення» як синоніми, однак у розумінIні другого підходу. Так, кредит без забезпеченнята бланковий кредит розглядаються вже не яккредит тільки в межах наявних власних коштівпозичальника без застави чи іншого виду забезIпечення, а як кредит, за яким забезпечення невідповідає вимогам нормативноIправового актаНаціонального банку України щодо оцінки риIзиків з метою формування та використання реIзервів за фінансовими активами. Отже, відповідIно до аналізу норм постанови НБУ № 23 НаціоIнальний банк України кредити, забезпечені таIкими видами забезпечення, як неустойка (пенята/або штраф), порука та завдаток, вважає креIдитами без забезпечення та бланковими кредиIтами. Звуження Національним банком Українирозуміння поняття «кредит без забезпечення»,наведеного в ЦК України, не спричиняє поруI


11/2014


The article disclosing the nature and the relationship between «blank credit» and «credit unsecured»found contradictions understanding of these civil and banking legislation of Ukraine.

В статье раскрываются сущность и соотношение понятий «бланковый кредит» и «кредитбез обеспечения», рассматриваются противоречия понимания этих понятий в гражданском ибанковском законодательстве Украины.

шення ним норм чинного законодавства УкIраїни, оскільки відповідно до пунктів 4, 8 ст. 7Закону України «Про Національний банк УкIраїни» Національний банк України встановлюєдля банків правила проведення банківськихоперацій і здійснює банківське регулювання,яке згідно з абзацом 3 ст. 1 зазначеного Законуполягає у створенні системи норм, що регулюIють діяльність банків.

Висновки

Чинне законодавство України не міститьвизначення поняття «бланковий кредит». НаIразі відсутні будьIякі чинні офіційні роз’ясненIня Національного банку України щодо зазначеIного поняття.

Сутність поняття «кредит без забезпеченIня» розкривається в ЦК України та постановіНБУ № 529; при цьому вони мають дещо різненаповнення. Так, відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦКУкраїни кредит без забезпечення – це кредит,не забезпечений неустойкою, порукою, гарантією,заставою, притриманням і завдатком. ВідповідIно ж до п. 3 Постанови НБУ № 529 кредит беззабезпечення розглядається як кредит, за якимзабезпечення не відповідає вимогам нормативIноIправового акта Національного банку УкраIїни щодо оцінки ризиків із метою формуваннята використання резервів за фінансовими актиIвами. Такі види забезпечення, як неустойка (пеIня та/або штраф), порука та завдаток відповіднодо Постанови НБУ № 23 до прийнятного забезIпечення не відносяться. Отже, поняття «кредитбез забезпечення» в розумінні Постанови НБУ№ 529 у порівнянні з нормами ЦК України є деIщо вужче, оскільки не включає такі види забезIпечення, як неустойка (пеня та/або штраф), поIрука та завдаток.

Поняття «бланковий кредит» і «кредит беззабезпечення» співвідносяться як рівнозначні поIняття, тобто синоніми. Однак розуміння цих поIнять Національним банком України змінювалоIся з плином часу. Так, відповідно до більш ранIнього підходу Національний банк України визIначав поняття «бланковий кредит» та «кредитбез забезпечення» в розумінні ЦК України, а відIповідно до більш пізнього підходу – в розумінніпостанови НБУ № 529.

З метою правильного виконання банківсьIкими установами вимог нормативноIправових акIтів Національного банку України, в тому числіщодо обов’язку банківської установи зупинити

певні види кредитних операцій, банки повиннісприймати поняття «кредит без забезпечення»та «бланковий кредит» як синоніми (при цьомув розумінні постанови НБУ № 529).


1. Про затвердження Інструкції про порядокрегулювання діяльності банків в Україні: ПостаIнова Правління Національного банку України від28.08.2001 р. № 368, зі змінами та доповненнями //Офіційний вісник України. – 2001. – № 40.

2. Про окремі питання діяльності банків: ПосIтанова Правління Національного банку УкраIїни від 26.08.2014 р. № 529 // Офіційне інтернетIпредставництво Національного банку України від28.08.2014.

3. Про окремі питання щодо діяльності банків в період фінансовоIекономічної кризи: ПостаноIва Правління Національного банку України від22.07.2009 р. № 421 (втратила чинність).

4. Про затвердження Положення про регулюIвання Національним банком України ліквідностібанків України: Постанова Правління НаціональIного банку України від 30.04.2009 р. № 259, із зміIнами та доповненнями // Офіційний вісник. –2009. – № 34.

5. Про затвердження Технічного порядку проIведення Національним банком України операцій збанками: Постанова Правління Національногобанку України від 30.04.2009 р. № 260, із змінамита доповненнями.

6. Про затвердження Положення НаціональIного банку України «Про кредитування»: ПостаIнова Правління Національного банку України від28.09.1995 р. № 246, із змінами та доповненнями(втратила чинність).

7. Глосарій банківської термінології, розміщеIний на офіційному сайті Національного банку УкIраїни [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://www.bank.gov.ua/control/uk/publish/article?art_id=123166.

8. Про затвердження Положення про порядокформування та використання резерву для відшкоIдування можливих втрат за кредитними операIціями банків: Постанова Правління НаціональноIго банку України від 06.07.2000 р. № 279, із змінаIми та доповненнями (втратила чинність) // ОфіційIний вісник України. – 2000. – № 32.

9. Про затвердження Положення про порядокформування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за акIтивними банківськими операціями: Постанова ПравIління Національного банку України від 25.01.2012 р.№ 23, із змінами та доповненнями // Офіційнийвісник України. – 2012. – № 16.

К Р И М І Н А Л Ь Н Е П РА В О

69

Існування в кримінальному праві такогопоняття, як малозначне діяння, що закоIнодавчо закріплене ч. 2 ст. 11 КримінальI

ного кодексу (далі – КК) України, що не єзлочином вчинене суб’єктом злочину виннедіяння, дія або бездіяльність, яка хоча форIмально і містить ознаки будьIякого діяння, пеIредбаченого кримінальним кодексом, але чеIрез малозначність не становить суспільної неIбезпеки, тобто не заподіяла і не могла запоIдіяти істотної шкоди фізичній чи юридичнійособі, суспільству або державі, при застосуIванні цих положень у правозастовній діяльIності щодо кримінальноIкараних посягань наокремі об’єкти права інтелектуальної власIності може виникнути низка проблем.

Вивчення проблеми малозначного діянIня, що законодавчо закріплене в кримінальIному законодавстві, досліджували П. АндIрушко, П. Берзін, В. Навроцький, Д. НазаIренко, В. Тацій, М. Хавронюк та інші. Протепитання, пов’язані з малозначними діяннямиза злочини, які посягають на окремі об’єктиправа інтелектуальної власності, залишаютьIся малодослідженими, що й зумовлює актуIальність цієї статті.

Метою цієї статті є аналіз малозначностідіяння за злочини, які посягають на окреміоб’єкти права інтелектуальної власності, тавнесення відповідних пропозицій щодовдосконалення чинного кримінального заIконодавства та практики його застосування.

Як зазначає В. Тацій, «на практиці зуIстрічаються чимало випадків, коли органидізнання й досудового слідства приймають,

очевидно, неправильні рішення, відмовляIючи у порушенні кримінальної справи на підIставі малозначності і якими ці відмови скаIсовано, чимало таких, де матеріальна шкодастановить не одну сотню гривень, тілесIні ушкодження характеризуються не лише як легкі, а й середньої тяжкості тощо» [1, с. 49–50].

Д. Назаренко, посилаючись на частину 2 ст. 11 КК зазначає, що малозначне діяння не є злочином і не може тягти кримінальноївідповідальності. Разом із тим певна шкода,антисоціальність у малозначних діяннях маIють місце, але вони не кримінального, ацивільноIправового, адміністративного, дисIциплінарного ступеня. Тому за них настає некримінальноIправова, а інші види відповіIдальності. Причиною виникнення у судовоIслідчій практиці проблем під час визначеннямалозначного діяння є невизначеність закоIнодавцем поняття «істотна шкода» [2, с. 243,244]. Проте передбачене в санкціях покаранIня не обов’язково має бути застосоване доособи, яка вчинила діяння, сформоване вдиспозиції статті кримінального законодавIства. У своїй більшості склади злочину, щопосягають на окремі об’єкти права інтелектуIальної власності, сформульовані як матеріIальні: злочин вважається закінченим, залежIно від об’єкта посягань, з моменту настання маIтеріальної шкоди (у великому, особливо веIликому розмірі тощо).

Під час застосування статті кримінальноIго закону, необхідно виходити із загальнихзасад призначення покарання, спрямованихна забезпечення індивідуалізації, гуманностіта справедливості покарання. При віднесенні

© О. Яра, 2014

УДК 343.347

Олена Яра,канд. юрид. наук, доцент, декан юридичного факультетуНаціонального університету біоресурсів і природокористування України,м. Київ

КРИТЕРІЇ Й ОЗНАКИ МАЛОЗНАЧНОСТІ ДІЯННЯ ЗА ЗЛОЧИНИ, ЩО ПОСЯГАЮТЬ НА ОКРЕМІ ОБ’ЄКТИ ПРАВА ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

У статті розглядаються можливість та умови визнання малозначними діяння за злочини,які посягають на окремі об’єкти права інтелектуальної власності.

Ключові слова: малозначні діяння, злочини, об’єкти права інтелектуальної власності, маIтеріальна шкода, вдосконалення, кримінальне законодавство.

11/2014


70

11/2014

конкретних діянь до малозначних слід враIхувати особу, яка його вчинила, обставини,способи вчинення діяння тощо. Так, діянняможе бути малозначним, залежно від якісниххарактеристик об’єкта, на який спрямованепосягання.

Відповідно до ст. 12 КК за ступенем тяжIкості злочини, що посягають на окремі об’єкIти права інтелектуальної власності, поділяIються на злочини невеликої тяжкості (частиIни 1 статей 176, 177, статті 2031, 229, 231, 232,2321, 2322); середньої тяжкості (частини 2статей 176, 177); тяжкі злочини (частини 3статей 176, 177).

Щоб визнати діяння при посяганні на окIремі об’єкти права інтелектуальної власностімалозначним необхідне відповідне співвідIношення його ознак, тобто оцінці має підляIгати вся сукупність ознак, але до ознак маIлозначності слід віднести лише ті з них, які беруть участь у процесі зниження рівня сусIпільної небезпеки.

За характером дії або бездіяльності маIлозначність діяння при посяганні на об’єктиправа інтелектуальної власності може вважаIтися за умов, коли за умислом суб’єкта поIсягання діяння спрямовувалося з метою незавдання потенційної істотної шкоди об’єктуправа інтелектуальної власності. У той саIмий час не може йтися про малозначне діянIня, якщо воно було спрямоване на сприIчинення істотної шкоди такому об’єкту, а вдійсності спричинило незначну шкоду. МаIлозначним діяння буде визнане тоді, колиособа мала намір вчинити саме малозначнедіяння, передбачене нормами кримінальногоправа, а не тому, що за незалежних від неїобставин таке діяння не було вчинене. У разіпосягання на різні об’єкти права інтелектуIальної власності відповідальність настає запосягання за той об’єкт права інтелектуальIної власності, якому заподіяна шкода. Заумови розходження фактично здійсненогоособою й її умислу відповідальність настає запосягання на той об’єкт права інтелектуальIної власності, посягання на який мала намірособа. Ознаки малозначності можуть матимісце також при підготовці (знарядь злочиIну, обладнання, сировини тощо) до вчиненIня злочину на об’єкти права інтелектуальноївласності.

Оскільки серед широкого загалу статейкримінального законодавства, що передбачаIють кримінальну відповідальність за злочиIни, які посягають на окремі об’єкти праваінтелектуальної власності, особливої значуIщості набувають проблемні питання, пов’яIзані із злочинами, що посягають на встановIлений порядок здійснення господарської діIяльності в частині незаконного збирання зметою використання та розголошення відоIмостей, що становлять комерційну таємниIцю; обов’язковими ознаками об’єктивної стоIрони злочинів, передбачених статтями 231,

232 КК є суспільноIнебезпечні наслідки увигляді завдання істотної шкоди.

Вказівка в кримінальному законі на ісIтотну шкоду призводить до того, що у разі їївідсутності не буде ні малозначного діяння,ні кримінальноIкараного діяння, передбачеIного нормами статей 231 та 232 КК, а за її наIявності будьIяке посягання на об’єкти праваінтелектуальної власності не може бути визIнане малозначним.

Питання про наявність чи відсутністьспричинення істотної шкоди вирішується укожному конкретному випадку з урахуванIням, зокрема, грошового розміру заподіяноїшкоди та майнового стану власника комерIційної таємниці. Іншими словами, обов’язкоIвими ознаками об’єктивної сторони злочину,передбаченого статтями 231, 232 КК, є суIспільноIнебезпечні наслідки у вигляді завIдання істотної шкоди та причинний зв’язокміж вказаними діями і наслідками, якщо таIкої шкоди або наслідків не було.

В якому випадку може застосовуватисяположення про малозначність діяння за злоIчини, що не становлять суспільної небезпекичерез свою малозначність при посяганні наокремі об’єкти права інтелектуальної власIності? Адже об’єктивно можуть виникати сиIтуації, коли особа, вчинивши злочинне діянIня, яке посягає на окремі об’єкти права інтеIлектуальної власності, не потребує заходівкримінальноIправового впливу, що виплиIває із змісту ч. 2 ст. 11 КК.

Чи вважатиметься незаконне збирання зметою використання або використання відоIмостей, що становлять комерційну таємниIцю (ст. 231), або розголошення комерційної таємниці (ст. 232) таким, що не становить суIспільної небезпеки через свою малозначIність? Щоб це з’ясувати, необхідно мати заIгальне уявлення про вплив окремих елеменIтів складу злочину на факт оцінки діяння якмалозначного. Л. Кривоченко, з цього привоIду зазначає, що критерієм оцінки суспільноїнебезпечності, її ступеня виступають об’єкIтивні та суб’єктивні ознаки злочину: об’єкт,на який посягає злочин, наслідки, спосібвчинення злочину, форма вини, мотив і метатощо. Тільки оцінка всієї їх сукупності можерозкрити об’єктивну, реальну небезпечністьзлочину – його тяжкість [3, с. 77].

Предметом злочинів, передбачених статIтями 231, 232 КК, є відомості, що становлятькомерційну або банківську таємницю. ОбоIв’язковою ознакою об’єктивної сторони цихзлочинів є заподіяння істотної шкоди суб’єкIту господарської діяльності.

Сучасний підхід до визначення предметазлочину полягає в якості речі матеріальногосвіту, з певними властивостями якої законпро кримінальну відповідальність пов’язуєнаявність у діях особи ознак конкретногоскладу злочину. На нашу думку, предмет іоб’єкт злочину співвідносяться між собою


71

11/2014

як частина та ціле, тобто предмет є факультаIтивною ознакою об’єкта [4, с. 86].

Об’єкт має значення при відмежуваннімалозначного діяння від діяння, що взагаліне містить ознак складу злочину. При малоIзначному діянні все ж відбувається посяганIня на охоронювані кримінальним закономоб’єкти, що і при кримінальноIкараному поIсяганні на окремі об’єкти права інтелектуIальної власності.

На думку М. Ковальова, малозначністьдіяння означатиме, що дії, спрямовані наоб’єкт, є такими, які зачіпають його незначноюмірою і не можуть спричинити йому істотноїшкоди [5, с. 137–138]. Крім того, як правило,малозначними визнаються діяння, що місIтять ознаки злочинів невеликої та середньоїтяжкості. Кримінальні справи про малозначIні діяння не можуть бути порушені, а поруIшені підлягають закриттю на підставі ч. 2 ст. 11КК України [6, с. 48]. З іншого боку, не моIже визнаватися малозначним одне із сукупIності вчинених діянь, яке містить ознаки злоIчину невеликої тяжкості, наприклад, передIбачених ст. 231 КК, лише на тій підставі, щовсі інші вчинені особою діяння мають ознакитяжких злочинів, наприклад, передбаченихч. 3 ст. 176 та ч. 3 ст. 177 КК.

Об’єктивна сторона має велике значенняпри віднесенні діяння до розряду малозначIних, оскільки ступінь суспільної небезпекипосягання на об’єкти права інтелектуальноївласності визначається за допомогою завдаIної шкоди, яку спричинило певне діяння.Відсутність цих ознак буде свідчити і провідсутність складу злочину, передбаченихстаттями 231 та 232 КК. Таким чином, сусIпільно небезпечні наслідки, передбачені статIтями 231, 232 КК, можуть бути визнані маIлозначними лише у межах істотної шкоди.Посягання на об’єкти права інтелектуальноївласності, що спричинило тяжкі наслідки, неможуть розглядатися як малозначні, оскільIки це суперечило б ч. 2 ст. 11 КК, згідно зякою істотна шкода в контексті даної нормимає менший ступінь суспільної небезпеки ніжбудьIякі тяжкі наслідки, передбачені КК.

Випадки визнання шкоди малозначноюспробуємо проаналізувати на такому суб’єктігосподарської діяльності, як власник комерIційної таємниці. Так, малозначним, на нашудумку, не можна визнавати умисне діяння,яке заподіяло майнові збитки у вигляді ісIтотної шкоди юридичній або фізичній особі –підприємцю, які володіють різним матеріIальним станом, фінансовими можливостямитощо. Іншими словами, законодавець однаIковою мірою захищає володільців комерIційної таємниці, незважаючи на їх різне маIтеріальне становище, оскільки для злочину,передбаченого статтями 231, 232 КК, обоIв’язковою ознакою є спричинення істотноїшкоди. Істотна шкода є оціночною категоріIєю, зміст якої не визначено в законодавстві,

тобто такою, що визначається на розсуд суду.Однак дискреційні повноваження суду невиключають можливості визнання малозначIним тяжкого, а то й особливо тяжкого злочиIну [7, с. 452].

У КК РФ (ч. 1 ст. 185), на відміну КК УкIраїни, це питання вирішено поIіншому: збиIрання відомостей, що становлять комерційнуабо банківську таємницю, являє собою форIмальний склад, тобто для настання криміIнальної відповідальності достатньо самогофакту збирання відомостей, незалежно віднастання або ненастання суспільно небезIпечних наслідків [8].

Оскільки питання про наявність чи відIсутність спричинення істотної шкоди виріIшується у кожному конкретному випадку зурахуванням, зокрема, грошового розміру заIподіяної шкоди та майнового стану суб’єктакомерційної таємниці такий підхід законоIдавця щодо встановленого порядку здійсIнення господарської діяльності в частині забезпечення чесної конкуренції між її суIб’єктами (різними за своїм правовим і фіIнансовим статусом суб’єктами комерційної таємниці) не є рівномірним, адже будьIякуістотну шкоду фізичній особі – підприємIцю, на нашу думку, не можна визнати малоIзначною.

Що стосується матеріальних збитків увигляді майнової шкоди, то малозначнимможна визнавати максимально близький донижчої межі розмір істотної шкоди у виглядіреальних збитків, упущеної вигоди. Однакпри цьому необхідно з’ясовувати, який стуIпінь негативного впливу на суб’єктів комерIційної таємниці має майнова шкода. ВиходяIчи із того, що злочин є закінченим з моментуспричинення суб’єкту комерційної таємниціістотної шкоди, постає питання про докуменIтальне підтвердження завданої істотної шкоIди як від юридичної особи, так і фізичноїособи – підприємця. Добровільне відшкодуIвання завданого злочином збитку або усуIнення заподіяної шкоди суб’єкту прав інтеIлектуальної власності мають бути підставамизастосування до винної особи статей 45–48КК. Таким чином, положення ч. 2 ст. 11 ККслід застосовувати щодо діянь, які хоча форIмально і містять ознаки злочину, передбачеIні нормами статей КК, але через малозначIність не становлять суспільної небезпеки. ПроIте такий підхід буде можливим за відсутності у ч. 2 ст. 11 КК вказівки, що обов’язковою озIнакою злочину є спричинення істотної шкоди.

Характеризуючи таку ознаку малозначIного діяння, як об’єкт посягання, слід зазнаIчити, що сам собою об’єкт малозначним бутине може. Об’єкт малозначного діяння визнаIчається не малозначністю, а ґрунтується напорівнянні та встановленні співвідношень,яка щодо об’єктів права інтелектуальної власIності виражена в грошовій вартості, що вкаIзує на важливість або значимість об’єкта, яка


11/2014

і враховується при застосуванні ч. 2 ст. 11КК. Ідеться про те, що порядок визначенняістотної шкоди, яка заподіяна чи могла бутизаподіяна, за посягання на окремі об’єктиправа інтелектуальної власності може бутирізний. У КК, наприклад у статтях 176, 177,2031, 229, 2321 та 2322, законодавець заздаIлегідь визначив критерії у вигляді кількостінеоподатковуваних мінімумів доходів громаIдян, на відміну від статей 231, 232 КК, десуспільно небезпечним наслідком відповідIних діянь є заподіяння істотної шкоди, якавиступає оціночним поняттям. При цьомупри визначенні розміру матеріальної шкоди,завданої суб’єкту права інтелектуальної власIності порушенням його майнових прав на наIлежні йому об’єкти такого права, необхідно кеIруватися відповідними положеннями ЦиIвільного та Господарського кодексів щодооцінки розміру прямих матеріальних збитківі упущеної вигоди та Національного стандарIту № 4, який є обов’язковим для застосуванIня суб’єктами оціночної діяльності під часпроведення оцінки майнових прав інтелектуIальної власності, а також може застосовуваIтися для визначення розміру збитків, завдаIних у зв’язку з неправомірним використанIням об’єктів права інтелектуальної власносIті. Так, для проведення оцінки майнових правінтелектуальної власності застосовуютьсятакі методичні підходи: дохідний; порівняльIний; витратний [9].

Слід зазначити, що під час проведенняоцінки майнових прав інтелектуальної власIності встановлюються обставини та визначаIються обмеження, пов’язані з особливостямитаких об’єктів і сферою їх застосовування.Заходи, передбачені підготовчим етапом дооцінки майнових прав інтелектуальної власIності, та оцінка провадяться в установленійНаціональним стандартом № 1 [10] послідовIності. Під час обстеження об’єкта права інтеIлектуальної власності, яке провадиться з меIтою його ідентифікації, з’ясовується наявIність матеріального носія об’єкта та докуIментів, що засвідчують майнові права інтеIлектуальної власності, факт видачі дозволуна використання об’єкта права інтелектуальIної власності.

Діяння може визнаватися малозначнимне лише за властивостями об’єкта, а й за споIсобом дії або бездіяльності, від якого залеIжить характер і тяжкість наслідків.

Висновки

Для впорядкування відносин у правозасIтосовній діяльності доцільним видається виIокремлення в кримінальному законі діянь, якіне можуть визнаватися малозначними. ТакиIми слід вважати: діяння, які взагалі не місIтять складу конкретного злочину; діяння, якіхарактеризуються спричиненням майновоїшкоди, а її істотність визнана законодавцемшляхом встановлення певної кількості неопоIдатковуваних мінімумів доходів громадян;злочини з необережною формою вини; виIпадки, коли особа, повністю відшкодувалазавдані нею збитки або усунула заподіянушкоду; випадки, коли власник майна (правоIволоділець об’єкта права інтелектуальноївласності) заперечує його порушення. У такоIму випадку особа, яка добровільно відмовиIлася від заподіяної кримінальним діяннямшкоди, не розглядається органом досудовогослідства (судом) як потерпіла. Такий підхіддозволить визначити в законі одну із підставзвільнення особи від кримінальної відповіIдальності.


1. Кримінальне право України: Загальна частиIна / М. І. Бажанов, Ю. В. Баулін, В. І. Борисов таін.; За ред. М. І. Бажанова, В. В. Сташиса, В. Я. ТаIція. – К.; Х., 2003. – 416 с.

2. Назаренко Д. О. КримінальноIправова хаIрактеристика поняття злочину // Вісник ХарківсьIкого національного університету імені В. Н. Каразіна.Сер. «Право». – 2011. – Вип. 9 . – С. 238–244.

3. Кримінальне право України: Загальна частиIна / М. І. Бажанов, Ю. В. Баулін, В. І. Борисов таін.; За ред. М. І. Бажанова, В. В. Сташиса, В. Я. ТаIція. – К., 2005. – 480 с.

4. Харламова С. Проблеми визначення предмеIта злочинів, пов’язаних із незаконним збиранням,використанням та розголошенням відомостей, щостановлять комерційну та банківську таємницю //Юридична Україна. – 2006. – № 10. – С. 85–90.

5. Ковалев М. И. Понятие преступления в советIском уголовном праве. – Свердловск, 1987. – 206 с.

6. НауковоIпрактичний коментар КримінальIного кодексу України / За ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. – К., 2003. – 1056 с.

7. Гуцуляк М. Я., Маркевич І. Р. Означністьдіяння за КК України: поняття, зміст та основнікритерії розмежування // Митна справа. – 2012. –№ 2, ч. 2, кн. 2. – С. 448–453.


The article discusses the possibility and conditions for recognition insignificant acts of crimes thatinfringe on the rights of individual objects Intellectual property�of person.

В статье рассматриваются возможность и условия признания малозначительными деянийза преступления, которые посягают на отдельные объекты права интеллектуальной собст�венности.


73

11/201411/2014

Утеорії кримінального права загальноIвизнано, що предмет злочину – цебудьIякі речі матеріального світу, з певI

ними властивостями яких закон про криміIнальну відповідальність пов’язує наявність удіях особи ознак конкретного складу злочиIну [1, с. 93]. У публікаціях предметом досліIджуваного складу злочину в основному вваIжають документи на переказ, платіжні картIки, інші засоби доступу до банківських раIхунків [1, с. 159; 2, с. 61; 3, с. 200; 4, с. 14].

Деякі автори вважають, що предметом злочину, передбаченого ст. 200 КримінальноIго кодексу (далі – КК) України, є: будьIякізасоби доступу до банківських рахунків привчиненні злочину у формі їх підробки; підробIлені документи на переказ чи підроблені плаIтіжні картки при вчиненні злочину у форміїх придбання, зберігання, перевезення чи пеIресилання з метою збуту, а також їх викорисIтання чи збуту. При цьому вказують на те що,безпосередньо у диспозиції ч. 1 ст. 200 ККназвані два види засобів доступу до банківIських рахунків – документи на переказ таплатіжні картки. Іншими словами, на їх думIку, предметом злочину є будьIякі засоби досIтупу до банківських рахунків. Крім того, цінауковці зазначають, що предметом злочину,передбаченого ст. 200 КК, можуть бути вжепідроблені документи на переказ чи платіжнікартки, і лише такі, що виготовлені на папеIровому, пластиковому чи іншому матеріальIному носії інформації [5, с. 258–259].

М. Панов предметом досліджуваного злоIчину визначає документи на переказ, платіжIні картки, інші засоби доступу до банківсьIких рахунків, які охоплюються єдиним, заIгальним за обсягом поняттям – платіжнийзасіб [6, с. 295]. Існують й інші думки стосовIно визначення предмета досліджуваного наI

ми злочину. Так, М. Коржанський, посилаIючись на примітку до ст. 200 КК, зазначає, щопредметом злочину є лише документи на пеIреказ [7, с. 349], які він відносить до фінансоIвих документів [8, с. 295].

М. Хавронюк предметом злочину, передIбаченого ст. 200 КК, вважає документи на пеIреказ грошових коштів, платіжні картки чиінші засоби доступу до банківських рахунківі визначає межу, коли зазначені платіжні інIструменти виступають предметом злочину, аколи є засобами [9, с. 206–207].

Суть розбіжностей і негативних моментіву наведених точках зору полягає в тому, що в жодному нормативноIправовому акті та вюридичній літературі відсутнє тлумачення поIняття «засоби доступу до банківських рахунIків». Можна припустити, наприклад, що заIсоби доступу до банківських рахунків – цеелектронноIобчислювальні машини (комп’юIтери), спеціальні комп’ютерні програми абоінші пристрої чи обладнання, за допомогоюяких є можливість проникнути до банківськоIго рахунку та спричинити шкоду. Проте такіприпущення є хибними, на що звернув увагу Д. Азаров, який аналізував понятійний апарат,що використовується при формулюванні стаIтей 361–363, 200 та ч. 3 ст. 190 КК. Ми підтриIмуємо думку науковця, згідно з якою у вказаIних кримінальноIправових нормах викорисIтовуються терміни, які не вживаються у сферівідповідних спеціальних знань [10, с. 10–11].

На нашу думку, найбільш оптимальним євизначення предмета аналізованого злочину,зміст якого розкриває О. Дудоров: це докуIмент на переказ, платіжна картка або іншийплатіжний інструмент, який не є цінним паIпером [11, с. 86].

ОписовоIбланкетний характер диспоIзиції ст. 200 КК зумовлює необхідність зверI

© О. Медведенко, 2014

УДК 343

Олександр Медведенко,адвокат, Київська міська кваліфікаційно�дисциплінарна комісія адвокатури

ДОКУМЕНТИ НА ПЕРЕКАЗ ЯК ПРЕДМЕТ ЗЛОЧИНУ, ПЕРЕДБАЧЕНОГО СТ. 200 КРИМІНАЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ

Стаття присвячена дослідженню документів на переказ як одного з видів предмета злочи�ну, передбаченого ст. 200 Кримінального кодексу України.

Ключові слова: документи на переказ, платіжні інструменти, предмет злочину, незаконнідії, платіжні системи.


74

11/201411/201411/201411/201411/2014

нутися до галузевого законодавства, що розIкриває зміст спеціальних термінів. Перш завсе заслуговує на увагу Закон України «Проплатіжні системи та переказ коштів в УкраIїні» від 05.04.2001 р. Цей Закон визначає заIгальні засади функціонування платіжнихсистем і систем розрахунків (далі – платіжнісистеми)1 в Україні, поняття та загальнийпорядок проведення переказу2 коштів у меIжах України, встановлює відповідальністьсуб’єктів переказу, а також загальний поряIдок здійснення нагляду за платіжними сисIтемами. Цей Закон визначає також правовийстатус засобів ініціювання переказу коштів,що отримали назву платіжні інструменти.

Закон «Про платіжні системи та переказкоштів в Україні» визначає, що платіжнийінструмент – засіб певної форми на папероIвому, електронному чи іншому носії інфорIмації, який використовується для ініціюванIня переказів (ст. 1). До платіжних інструменIтів належать: документи на переказ; елект�ронні платіжні засоби – платіжні картки;інші платіжні інструменти, які співіснуютьу системі платіжних інструментів в Україні.

Документи на переказ

Відповідно до ст. 16 Закону «Про платіжнісистеми та переказ коштів в Україні» під докуIментами на переказ розуміють електроннийабо паперовий документ, що використовуєтьсясуб’єктами переказу, їх клієнтами, кліринговиIми3, еквайринговими4 установами або іншимиустановами – учасниками платіжної системидля передачі доручень на переказ коштів.

Згідно з приміткою до ст. 200 КК під докуIментами на переказ слід розуміти документ у паперовому або електронному виді, що викоI

ристовується банками чи їх клієнтами для переIдачі доручень або інформації на переказ грошоIвих коштів між суб’єктами переказу грошоIвих коштів (розрахункові документи, докуменIти на переказ готівкових коштів, а також ті, щовикористовуються при проведенні міжбанківсьIкого переказу та платіжного повідомлення, тощо).

Заслуговує на увагу те, що з наведенихпонять випливає: поняття «документ на пеIреказ» визначене у Законі більш широко поIрівняно з поняттям, визначеним у примітцідо ст. 200 КК. Так, у примітці до ст. 200 ККнаводиться не вичерпний перелік докуменIтів на переказ коштів (розрахункові докуменIти, документи на переказ готівкових коштів,а також ті, що використовуються при провеIденні міжбанківського переказу та платіжноIго повідомлення й інші).

Відповідно до Закону України «Проелектронні документи та електронний докуIментообіг» від 22.05.2003 р. електронний доIкумент – це документ, інформація в якомузафіксована у вигляді електронних даних,включаючи обов’язкові реквізити документа.Обов’язковим реквізитом електронного доIкумента є електронний підпис, що викорисIтовується для ідентифікації автора та/або підIписувача електронного документа іншими суIб’єктами електронного документообігу.

Відповідно до ст. 17 Закону «Про платіжнісистеми та переказ коштів в Україні» докуIмент на переказ може бути паперовим абоелектронним та згідно із ст. 18 цього Законуелектронний документ на переказ має однакоIву юридичну силу з паперовим документом.

Аналіз положень ст. 16 Закону «Про плаIтіжні системи та переказ коштів в Україні»свідчить, що документи на переказ поділяIються на такі види: розрахункові документи;документи на переказ готівки; міжбанківськірозрахункові документи; клірингові вимоги;інші документи, що використовуються уплатіжних системах для ініціювання переказу.

Розрахункові документи. Стаття 1 Закону«Про платіжні системи та переказ коштів вУкраїні» визначає, що розрахунковий докуIмент – це документ на переказ, що викорисIтовується для ініціювання переказу з рахунIка платника5 на рахунок отримувача6.

1Платіжна система – платіжна організація,учасники платіжної системи та сукупність відносин,що виникають між ними при проведенні переказукоштів. Проведення переказу коштів є обов’язковоюфункцією, що має виконувати платіжна система.

2Переказ коштів (далі – переказ) – рух певноїсуми коштів з метою її зарахування на рахунок отриIмувача або видачі йому у готівковій формі. Ініціаторта отримувач можуть бути однією і тією ж особою.

3Клірингова установа – юридична особа, що зарезультатами проведеного нею клірингу формуєклірингові вимоги та надає інформаційні послуги.Кліринг – механізм, що включає збирання, сортуIвання, реконсиляцію та проведення взаємозалікузустрічних вимог учасників платіжної системи, атакож обчислення за кожним із них сумарногосальдо за визначений період часу між загальнимиобсягами вимог і зобов’язань.

4Еквайрингова установа (еквайр) – юридична осоIба, яка здійснює еквайринг. Еквайринг – послуга техноIлогічного, інформаційного обслуговування розрахунківза операціями, що здійснюються з використаннямелектронних платіжних засобів у платіжній системі.

5Платник – особа, з рахунка якої ініціюєтьсяпереказ коштів або яка ініціює переказ шляхом поIдання/формування документа на переказ готівки раIзом із відповідною сумою коштів. Розрізняють понятIтя «неналежний платник» – особа, з рахунка якої поIмилково або неправомірно переказана сума коштів.

6Отримувач – особа, на рахунок якої зарахоIвується сума переказу або яка отримує суму переIказу у готівковій формі. Розрізняють поняття «неIналежний отримувач» – особа, якій без законнихпідстав зарахована сума переказу на її рахунок абовидана їй у готівковій формі.


75

11/201411/201411/201411/201411/2014

Відповідно до Інструкції «Про безготівIкові розрахунки в Україні в національній ваIлюті», затвердженої постановою ПравлінняНаціонального банку України (далі – НБУ)від 21.01.2004 р. № 22, розрахунковий докуIмент, це документ на паперовому носії, щомістить доручення та/або вимогу про перераIхування коштів з рахунку платника на рахуIнок отримувача. Цією ж Інструкцією визнаIчено поняття «електронний розрахунковийдокумент» – документ, інформація в якомупредставлена у формі електронних даних звідповідними реквізитами розрахунковогодокумента, який може бути сформований, пеIреданий, збережений і перетворений на візуIальну форму представлення електроннимизасобами.

Отже, розрахункові документи – це склаIдені за встановленою формою документи, щоподаються до кредитноIфінансової установиюридичними або фізичними особами та місIтять письмове доручення (чи вимогу) про пеIрерахування певної суми грошей у безготівIковій формі за відвантажені товари, виконаніроботи, надані послуги й інші платежі. Деякідокументи (наприклад вексель) подаються недо банку, а передаються однією особою іншійіз зобов’язанням (або наказом) сплатити певIну суму грошей пред’явникові документів.

Розрахункові документи уніфіковані, маIють єдину для всієї країни стандартну формута встановлений набір реквізитів, тобто певIних обов’язкових даних. Відсутність у докуIменті хоча б одного з реквізитів позбавляє його власника (тримача) можливості викоIристати документ з метою, для якої він приIзначений. Застосування розрахункових докуIментів інших держав при розрахунках у наIціональній валюті на території України не доIпускається [12, с. 91].

Розрахункові документи повинні містиIти, залежно від їх форми, такі реквізити [12,с. 91]:

•• назву документа; •• номер документа, число, місяць, рік йоI

го виписки; •• назви платника й одержувача коштів

(офіційне скорочення їх), які відповідаютьзареєстрованим у статуті, їх ідентифікаційнікоди за Єдиним державним реєстром підIприємств та організацій України, у фізичнихосіб – ідентифікаційні номери, що проставIляються на підставі відповідних документівподаткових органів, номери рахунків в устаIновах банку;

•• назви банків платника й одержувача,місцезнаходження їх та умовні номери заМФО (код банку);

•• суму платежу цифрами та літерами; •• призначення платежу: назва товару (виI

конаних робіт, наданих послуг), посилання

на документ, на підставі якого здійснюєтьсяоперація (договір, рахунок, товарноIтрансIпортний документ тощо), із зазначенням йоIго номера та дати, законодавчого акта, якимпередбачено право примусового списання(стягнення) коштів (його дата, номер і відпоIвідний пункт); замість назви товару може заIзначатися його кодове (умовне) значення;

•• на першому примірнику (незалежно відспособу виготовлення розрахункового докуIмента) – відбиток печатки та підписи керівIників (відповідальних осіб) платника або (та)одержувача коштів;

•• підрозділи бюджетної класифікації тастрок настання платежу (у разі перерахуванIня коштів до бюджету);

•• суму податку на додану вартість або наIпис «без податку на додану вартість».

У банківській практиці особлива увагаприділяється правильності оформлення розIрахункових документів. Банк не приймає довиконання розрахунковий документ, якщо хоIча б один із реквізитів документів не заповIнений або заповнений неправильно. Не доIпускаються у розрахункових документах виIкористання факсиміле1 замість підпису, виIправлення та підчистки. У разі часткового виIконання розрахункового документа та у разізміни з ініціативи банку платника номера раIхунка платника, назви та коду банку платниIка банк може робити виправлення в розраIхункових документах. На незаконність гроIшової операції, що провадиться, вказує неIдостовірність розрахункового документа.

З урахуванням своїх технічних можливосIтей платник може здавати до банку розрахунIкові документи як у паперовій формі, так і у вигляді електронних розрахункових докуIментів (електронних повідомлень) каналамизв’язку. Конкретний спосіб подання платниIком (клієнтом) документів до банку передбаIчається в договорі на розрахунковоIкасовеобслуговування.

На даний час клієнти при здійсненні безIготівкових розрахунків застосовують систеIму електронних платежів системи «клієнтIбанк», яка забезпечує передачу повідомленьміж клієнтом і банком у зашифрованому вигляIді за допомогою сертифікованих засобів захисIту. Використання такої системи безготівковихрозрахунків не оминають і злочинці.

1Законодавство України не визначає поняттяфаксиміле, але в простому розумінні – це звичайIний штамп, відбитком якого є підпис. Законністьвикористання факсиміле підтверджується накаIзом Міністерства фінансів України «Про затверIдження Положення про документальне забезIпечення записів у бухгалтерському обліку» від24.05.1995 р. № 88 [Електронний ресурс]. – РеIжим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/z0168I95.


76

11/201411/201411/201411/201411/2014

Кошти списуються з рахунка платникатільки на підставі першого примірника розIрахункового документа. Розрахунковий доIкумент (за винятком розрахункового чека) виIписується в кількості примірників, потрібIних для всіх учасників безготівкових розраIхунків (але не менше ніж два). Розрахунковідокументи, що надійшли до банку протягомопераційного часу, банк виконує в день їх надIходження. Розрахункові документи, що наIдійшли після операційного часу, банк викоIнує наступного робочого дня.

Відповідно до Закону «Про платіжні сисIтеми та переказ коштів в Україні» ініціюванIня переказу здійснюється за такими видамирозрахункових документів: платіжне доруIчення; платіжна вимогаIдоручення; розрахунIковий чек; платіжна вимога. За чинним заIконодавством України НБУ має право встаIновлювати й інші види розрахункових доIкументів. Так, Інструкція про безготівковірозрахунки в Україні в національній валюті,затверджена постановою Правління НБУ від21.01.2004 р. № 22, встановлює, крім зазнаIчених, такі види платіжних інструментів: меIморіальний ордер; акредитив; інкасове доруIчення (розпорядження). Правила викорисIтання зазначених розрахункових документівтакож визначені цією Інструкцією.

Таким чином, предметом досліджуваногозлочину виступають види документів на пеIреказ, які є розрахунковими: платіжне до�ручення; платіжна вимога�доручення; розра�хунковий чек; платіжна вимога; меморіальнийордер; акредитив; інкасове доручення (розпо�рядження).

Платіжне доручення. Стаття 1 Закону«Про платіжні системи та переказ коштів вУкраїні» визначає, платіжне доручення як розIрахунковий документ, що містить дорученняплатника банку здійснити переказ визначеIної в ньому суми коштів із свого рахунка нарахунок отримувача.

Розрахунки платіжними дорученнями –одна з найпоширеніших форм безготівковихрозрахунків у господарському обороті. ДоруIчення широко застосовуються в розрахункахза найрізноманітнішими платежами, вониносять універсальний характер. Технологіярозрахунків платіжними дорученнями поляIгає в тому, що банк платника списує зазнаIчену у дорученні суму з рахунка платника тазараховує її на рахунок постачальника. РозIрахунки платіжними дорученнями доситьпрості та зручні. Проте їх недоліком є відIсутність повної гарантії платежу постачальIникові.

Платіжні доручення застосовуються врозрахунках за товарними та нетоварнимиплатежами: за фактично відвантажену (проIдану) продукцію (виконані роботи, надані поI

слуги тощо); у порядку попередньої оплати(якщо такий порядок розрахунків установIлено законодавством та (або) обумовлено вдоговорі); для завершення розрахунків за акIтами звірки взаємної заборгованості підприIємств, які складені не пізніше строку, встаIновленого чинним законодавством; для пеIрерахування підприємствами сум, які налеIжать фізичним особам (заробітна плата, пенIсії тощо), на їх рахунки, що відкриті в банках;для сплати податків і зборів (обов’язковихплатежів) до бюджетів та (або) державних цільових фондів; в інших випадках відповідIно до укладених договорів та (або) чинногозаконодавства.

Предметом злочину, передбаченого ст. 200КК, визнається також платіжне доручення,яке до обслуговуючого банку подає платникдля того, щоб перерахувати кошти підприємIству зв’язку. Необхідність у цьому виникає уразі, коли фізична особа – отримувач коштівне має банківського рахунка або розрахункибезпосередньо з фізичною особою та підприIємством через банк неможливі [11, с. 80–81].

Платіжна вимога�доручення. Відповіднодо ст. 1 Закону «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» платіжна вимогаIдоручення – це розрахунковий документ, щомістить вимогу отримувача безпосередньо доплатника сплатити суму коштів і дорученняплатника банку, що його обслуговує, здійсIнити переказ визначеної платником суми кошIтів із свого рахунка на рахунок отримувача.

Платіжна вимогаIдоручення – це розраIхунковий документ, що містить: вимогу посIтачальника (одержувача коштів) до покупця(платника) на підставі надісланих йому (поIкупцеві), обминаючи банк, документів оплаIтити вартість відвантажених товарів, іншихробіт і наданих послуг; доручення покупця(платника) своєму банку оплатити вказані доIкументи, перерахувавши відповідну грошовусуму постачальникові. Отже, платіжна вимоIга доручення є комбінованим розрахунковимдокументом, який складається з двох частин,кожна з яких відображає специфіку двохрозрахункових документів: верхня частина –особливості платіжної вимоги; нижня частиIна – особливості платіжного доручення. ДосIтавка платіжної вимогиIдоручення до платIника може здійснюватися банком, що обслуIговує отримувача грошей, через банк, що обIслуговує платника, а також за допомогою заIсобів зв’язку.

Розрахунковий чек. Згідно із ст. 1 Закону«Про платіжні системи та переказ коштів вУкраїні» розрахунковий чек – це паперовийрозрахунковий документ, що містить нічимне обумовлене розпорядження платника банIку, що його обслуговує, провести переказ суIми коштів на користь визначеного в ньому


77

11/201411/201411/2014

отримувача. Чек – грошовий документ встаIновленої форми, що містить беззаперечнеписьмове розпорядження власника рахунка(клієнта) банку, який обслуговує його, сплаIтити певну суму грошей пред’явникові чекаабо іншій вказаній у ньому особі. Чек є інIструментом розпоряджання коштами, що єна банківському рахунку. При розрахункахчеками виникають економічні відносини міжтрьома суб’єктами: чекодавцем1, чекотримаIчем2 і банкомIемітентом3.

Розрахункові чеки використовуються убезготівкових розрахунках підприємств іфізичних осіб з метою скорочення розрахунIків готівкою за отримані товари (виконаніроботи та надані послуги). Розрахункові чеIки виготовляються на замовлення комерIційного банку БанкнотноIмонетним дворомНБУ чи іншим спеціалізованим підприємIством на спеціальному папері з дотриманнямусіх обов’язкових вимог, передбачених норIмативними актами за зразком, затвердженимНБУ. Розрахункові чеки брошуруються у чеIкові книжки по 10, 20, 25 аркушів. РозрахунIкові чеки, що використовуються фізичнимиособами для здійснення одноразових операIцій, виготовляються як окремі бланки; їх обIлік банки ведуть окремо від чекових книIжок. Розрахункові чеки та чекові книжки єбланками суворого обліку [11, с. 81].

В Україні використовується суворо фікIсована уніфікована форма розрахунковогочека. Чек включає такі обов’язкові реквізити:назву «розрахунковий чек»; дані про власниIка чекової книжки (чекодавця) та номер йоIго рахунка (для фізичних осіб – прізвище,ім’я, по батькові чекодавця, дані його паспорIта або документа, що його замінює); назвубанкуIемітента і його номер МФО; ідентиIфікаційні коди чекодавця та чекотримача заЄдиним державним реєстром підприємств таорганізацій України, у фізичних осіб – іденIтифікаційні номери у разі їх присвоєння дерIжавною податковою адміністрацією; назвучекотримача; доручення чекодавця банкуIемітенту сплатити конкретну суму, що зазнаIчена цифрами та літерами; призначення плаIтежу; число, місяць і рік складання чека (міIсяць має бути написаний літерами, дата виIдачі чека має відповідати його реальній виIдачі), місце складання чека; підписи чекодавIця та відбиток печатки юридичної особи.

Платіжна вимога. Відповідно до ст. 1 Закону «Про платіжні системи та переказкоштів в Україні» платіжна вимога – це розIрахунковий документ, що містить вимогустягувача або при договірному списанні отIримувача до обслуговуючого платника банкуздійснити без погодження з платником переIказ визначеної суми коштів з рахунку платIника на рахунок отримувача. Примусове спиIсання коштів – списання коштів, що здійсIнюється стягувачем без згоди платника напідставі встановлених законом виконавчихдокументів у випадках, передбачених законом.Платіжна вимога про примусове списання(стягнення) коштів на підставі виконавчогодокумента оформляється та подається дерIжавним виконавцем, а на списання податкоIвого боргу за рішенням податкового органу –податковим органом, на підставі визнаної преIтензії – підприємствомIкредитором, при доIговірному списанні – отримувачем коштів. Прицьому до розрахункового документа додаєтьIся оригінал виконавчого документа або наIлежним чином оформлений дублікат.

Розрахунки платіжними вимогами здійсIнюються за такою схемою:

•• одержувач коштів виписує та здає в усIтанову банку, що його обслуговує, платіжнувимогу до платника у трьох примірниках іреєстр платіжних вимог; дві платіжні вимоIги подаються до обслуговуючого банку разоміз супровідним реєстром у двох примірниках,з яких перший примірник реєстру залишаIється в документах для банку, другий, як розIписка, видається підприємству;

•• банк одержувача пересилає платіжнувимогу та реєстр банку платника;

•• банк платника видає платникові плаIтіжну вимогу та повідомляє про платіж;

•• на основі перевіреної платіжної вимогиустанова банку списує зазначену суму з раIхунка платника;

•• з банку платника надходять докуменIти про перерахування коштів у банк одерIжувача;

•• банк одержувача зараховує зазначенусуму на рахунок одержувача коштів.

Меморіальний ордер. Згідно з Інструкцієюпро безготівкові розрахунки в Україні в наIціональній валюті меморіальний ордер – церозрахунковий документ, який складаєтьсяза ініціативою банку для оформлення операIцій щодо списання коштів з рахунку платниIка та внутрішньобанківських операцій відпоIвідно до Закону України «Про платіжні сисIтеми та переказ коштів в Україні», нормативIноIправових актів Національного банку.

Меморіальний ордер складається у виIпадках: часткової оплати розрахункових доIкументів; документального підтвердженняоперацій з перерахування із банківських раI

1Чекодавець – юридична або фізична особа,власник рахунка, який здійснює платіж за допомоIгою чека та підписує його.

2Чекотримач – юридична або фізична особа,яка отримує кошти за чеком.

3БанкIемітент – банк, що видає чекову книжку(розрахунковий чек) підприємству або фізичнійособі та веде їх рахунки.


78

11/2014

хунків на користь клієнтівIодержувачів (фіIзичних і юридичних осіб) внесених у касубанку коштів; перерахування коштів, зарахоIваних на рахунок «Кредитові суми до з’ясуIвання»; перерахування банком коштів длявжиття заходів щодо визнання рішення (ухIвали) суду, санкціонованої прокурором посIтанови слідчого, постанови державного виIконавця про арешт коштів на рахунку; викоIнання банком платіжних доручень платникав довільній формі; здійснення банкомIкредиIтором договірного списання коштів з рахункасвого клієнта на підставі його доручення протаке списання, обумовленого в договорі пророзрахунковоIкасове обслуговування або інIшому договорі про надання банківських посIлуг (у реквізиті меморіального ордера «ПриIзначення платежу» банк зазначає номер, даIту та пункт договору, яким передбачена можIливість застосування договірного списання);документального оформлення внутрішньоIбанківських операцій; перерахування банкомкоштів при закритті акредитива.

Дата складання меморіального ордерамає відповідати даті списання коштів з раIхунку платника. Меморіальний ордер засвідIчується підписами відповідального виконавIця банку, який його оформив, і працівника,на якого покладені функції контролера, та відбитком штампа банку.

Акредитив. Відповідно до Інструкції пробезготівкові розрахунки в Україні в націоIнальній валюті акредитив – це договір, щомістить зобов’язання банкуIемітента, заяким цей банк за дорученням клієнта (заявIника акредитива) або від свого імені протидокументів, які відповідають умовам акреIдитива, зобов’язаний виконати платіж накористь бенефіціара1 або доручає іншоIму (виконуючому) банку здійснити цейплатіж.

При розрахунку акредитивом банкIеміIтент за дорученням свого клієнта (заявникаакредитива) зобов’язаний: здійснити платіжтретій особі (бенефіціару) за поставлені тоIвари, виконані роботи та надані послуги; наIдати повноваження іншому (виконуючому)банку здійснити цей платіж. Ці два види опеIрацій є основними акредитивними операціIями. Умови та порядок проведення акредиIтивної форми розрахунків передбачаються удоговорі між бенефіціаром (це особа, якійпризначений платіж або на користь якоївідкрито акредитив) і заявником акредитива(платником).

При розрахунках акредитивами в еконоIмічні відносини вступать такі суб’єкти: платI

ник2, банкIемітент3, бенефіціар, авізуIючий банк4 і виконуючий банк5.

БанкIемітент може відкривати такі виIди акредитивів: покритий – акредитив, дляздійснення платежів, при якому завчасно броIнюються кошти платника в повній сумі наокремому рахунку в банкуIемітенті або викоIнуючому банку (кошти заявника акредитивабронюються на аналітичному рахунку «РозIрахунки за акредитивами» відповідних баIлансових рахунків); непокритий – акредиIтив, оплата за яким у разі тимчасової відсутIності коштів на рахунку платника гарантуIється банкомIемітентом за рахунок банківIського кредиту.

Акредитиви бувають відкличні та безIвідкличні. Відкличний – акредитив, якийможе бути змінений або анульований банIкомIемітентом без попереднього погодженняз бенефіціаром (наприклад, у разі недотриIмання умов, передбачених договором, достIрокової відмови банкуIемітента від гарантуIвання платежів за акредитивом). БезвідкличIний – акредитив, який може бути зміненийабо анульований тільки за згодою бенефіIціара, на користь якого він був відкритий, ібанкуIемітента. Вид підробленого акредитиIва на кваліфікацію за ст. 200 КК не впливає.

У Законі України «Про банки і банківсьIку діяльність» зазначається, що банки в УкIраїні можуть використовувати як платіжніінструменти платіжні доручення, платіжнівимоги, вимогиIдоручення, векселі, чеки,банківські платіжні картки й інші дебетові такредитові платіжні інструменти, що застосоIвуються у міжнародній банківській практиці(ст. 51). Проте вексель виступає одночаснорозрахунковим документом (платіжним інIструментом) і цінним папером, що може куIпуватися та продаватися на фондовому ринIку. За підроблення такого цінного папера, як вексель, передбачена відповідальність за ст. 224 КК.

У диспозиції ст. 200 КК не зазначено, щоплатіжні інструменти, які підробляються, неповинні бути цінними паперами, однак незаIконні дії з платіжними інструментами охопIлюються аналізованою статтею КК за умови,що ці інструменти не належать до цінних паI

1Бенефіціар – юридична особа, на користь якоївиставлений акредитив (продавець, виконавецьробіт або послуг тощо).

2Платник – заявник акредитива, який зверIтається до банку, що його обслуговує, для відкритIтя акредитива.

3БанкIемітент – банк платника, що відкриваєакредитив своєму клієнтові.

4Авізуючий банк – банк, який за дорученнямбанкуIемітента авізує (сповіщає) акредитив беIнефіціару без будьIякої відповідальності за йогооплату.

5Виконуючий банк – банк бенефіціара абоінший банк, що за дорученням банкуIемітента виIконує акредитив.


79

11/201411/201411/201411/201411/2014

перів. Вказівка щодо того, що платіжні інIструменти не повинні бути цінним паперомміститься у диспозиції ст. 187 КК РосійськоїФедерації [13]. Ми вважаємо, що таке полоIження стосовно предмета злочину слід відоIбразити і в диспозиції ст. 200 КК України.Ми погоджуємось з О. Дудоровим щодо цьоIго [11, с. 82].

Документ на переказ готівки

Документ на переказ готівки – це докуIмент на переказ, що використовується дляініціювання переказу коштів, поданих разомз цим документом у готівковій формі. РеквізиIти й особливості оформлення таких доIкументів встановлюються НБУ. Основниминормативними актами з цього приводу є: Положення про порядок введення касовихоперацій в національній валюті в Україні, затверджене постановою Правління НБУ від19.02.2001 р. № 72; Інструкція про організаIцію роботи з готівкового обігу установамибанків України, затверджена постановою ПравIління НБУ від 19.02.2001 р. № 69; Інструкція№ 1 з організації емісійноIкасової роботи вустановах банків України, затверджена посIтановою Правління НБУ від 07.07.1994 р. № 129 із змінами. Видача готівки з кас підIприємств проводиться за видатковими касоIвими ордерами або за платіжними (розрахунIковоIплатіжними) відомостями. Документина видачу готівки мають бути підписані кеIрівником і головним бухгалтером підприIємства або особами, ними уповноваженими.Приймання готівки касами підприємств проIводиться за прибутковими касовими ордераIми. До первинних касових документів, якіоформляються за операціями в національнійвалюті, належить також оголошення про внеIсення готівки, грошовий чек, заява про переIказ готівки, повідомлення про одержання пеIреказу [11, с. 82–83].

Міжбанківський розрахунковий документ

Відповідно до ст. 1 Закону «Про платіжнісистеми та переказ коштів в Україні» міжIбанківський розрахунковий документ – цедокумент на переказ, сформований банкомна підставі розрахункових документів банку,клієнтів та документів на переказ готівки абовиконавчого документа. Міжбанківські розIрахунки – це система здійснення та регулюIвання платежів за грошовими вимогами і зоIбов’язаннями, які виникають між банківсьIкими установами в процесі їх діяльності.

Контроль за дотриманням комерційнимибанками (установами) банківського законоIдавства та нормативних актів, що регламенI

тують порядок здійснення міжбанківськихрозрахунків, покладено на НБУ. Основниминормативними актами, якими регулюютьсявзаємовідносини учасників міжбанківськихрозрахунків в Україні, умови та порядок їхвиконання, є Закон України «Про платіжIні системи та переказ коштів в Україні» й Інструкція про міжбанківський переказгрошей в Україні в національній валюті, заIтверджена постановою Правління НБУ від17.03.2004 р. № 110.

Клірингова вимога

Закон «Про платіжні системи та переказкоштів в Україні» визначає клірингову виIмогу, як документ на переказ, сформованийкліринговою установою1 за результатами кліIрингу, на підставі якого, шляхом списання/зарахування коштів на рахунки членів плаIтіжної системи, відкритих у розрахунковомубанку цієї платіжної системи, проводятьсявзаєморозрахунки між ними (ст. 1).

Положення ст. 16 Закону «Про платіжнісистеми та переказ коштів в Україні» передIбачає, що до документів на переказ відноIсяться й інші документи, які використовуIються у платіжних системах для ініціюванняпереказу; вони також є предметом аналізоваIного складу злочину.

Інші документи, що використовуютьсяу платіжних системах для ініціюванняпереказу

До таких, зокрема, можна віднести сліп –паперовий розрахунковий документ, якийпідтверджує здійснення операції з викорисIтанням платіжної картки і містить набір даIних щодо цієї операції та відбиток реквізитівплатіжної картки, які дають можливість іденIтифікувати платіжну картку. Сліп має вигIляд трьохшарової квитанції, що є платіжнимдорученням на списання банком зазначеної вньому суми з карткового рахунку тримача.Оформлюється сліп за допомогою імпринтеIра, тобто механічного пристрою, призначеноIго для нанесення на сліп рельєфних реквіIзитів платіжних карток, авторизацію2 на проI

1Клірингова установа – це юридична особа, щоза результатами проведеного нею клірингу форIмує клірингові вимоги та надає інформаційні посIлуги; клірингом визнається механізм, що включаєзбирання, сортування, реконсиляцію та проведенIня взаємозаліку зустрічних вимог учасниківплатіжної системи, а також обчислення за кожниміз них сумарного сальдо за визначений період часуміж загальними обсягами вимог і зобов’язань.

2Отримання дозволу від банкуIемітента БПКна здійснення операцій з її використанням називаIють авторизацією.


11/2014

ведення операцій, із якими було отриманораніше.

Проведений аналіз дозволяє зробитивисновок, що предметом злочину, передбаIченого ст. 200 КК, слід вважати документи на переказ, які не є цінними паперами.

До документів на переказ як предмет злоIчину, передбаченого ст. 200 КК, на нашу думIку, слід віднести: розрахункові документи(платіжні доручення; платіжні вимоги�дору�чення; розрахункові чеки; платіжні вимоги;меморіальні ордери; акредитиви); докумен>ти на переказ готівки; міжбанківські роз>рахункові документи; клірингові вимоги;інші документи, що використовуються уплатіжних системах для ініціювання пе>реказу (сліп тощо).


1. Кримінальне право України: Особлива часIтина / М. І. Бажанов, В. Я. Тацій, В. В. Сташис, І. О. Зінченко та ін.; За ред. М. І. Бажанова, В. В. СтаIшиса, В. Я. Тація. – К.; Х., 2003. – 496 с.

2. Андрусів Г. В., Бантишев О. Ф., Романюк Б. В.Кримінальне право України: Особлива частина. –К., 2002. – 292 с.

3. Кримінальне право України: Особлива часIтина / Ю. В. Александров, О. О. Дудоров, В. А. КлиIменко та ін.; За ред. М. І. Мельника, В. А. КлименIка. – К., 2004. – 656 с.

4. Гуторова Н. А. Преступления в сфере хозяйIственной деятельности: Раздел VII Особенной часIти Уголовного кодекса Украины с научноIпрактиIческим коментарем. – Х., 2003. – 256 с.

5. Науково�практичний коментар до КриміIнального кодексу України / Під ред. М. О. ПотеIбенька, В. Г. Гончаренка: У 2 ч.. – К., 2001.

6. Панов М. М. Кримінальна відповідальністьза незаконні дії з документами на переказ, плаIтіжними картками та іншими засобами доступу добанківських рахунків. – Х., 2009. – 184 с. [ЕлектIронний ресурс]. – Режим доступу: http://library.nulau.edu.ua/REPOZITORII/UGOLOV_PRAVO_3/Knigi/Panov_2009.pdf.

7. Науковий коментар Кримінального кодексуУкраїни. – К., 2001. – 656 с.

8. Коржанський М. Й. Кваліфікація злочинів. –К., 2002. – 640 с.

9. Хавронюк М. І. Довідник з особливої частиIни Кримінального кодексу України. – К., 2004. –504 с.

10. Азаров Д. С. Кримінальна відповідальIність за злочини у сфері комп’ютерної інфорIмації: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – К., 2003. –18 с.

11. Дудоров О. О. Злочини у сфері господарсьIкої діяльності: кримінальноIправова характерисIтика. – К., 2003. – 924 с.

12. Лагутін В. Д. Гроші та грошовий обіг. – К.,2003. – 199 с.

13. Комментарий к Уголовному кодексу РосIсийской Федерации. – М., 2000.


This work is dedicated to the issue of money transfer documents, as a kind of the crime object pro�vided for the article 200 of the Criminal Code of Ukraine.

Статья посвящена исследованию документов на перевод как одного из видов предмета преступления, предусмотренного ст. 200 Уголовного кодекса Украины.

К Р И М І Н О Л О Г І Я

81

11/2014

Чому люди скоюють злочини? Чомувзагалі існує злочинність як соціальнеявище? Людство дуже давно шукає відI

повіді на ці питання, адже не завжди існуючінаукові тлумачення задовольняють суспільстIво, а злочинність продовжує існувати та «наIбирати обертів». Пошуки відповіді на поставIлені питання не є чисто теоретичними; вонимають суто практичне, часом навіть утилітарIне значення: тільки отримавши переконливівідповіді на поставлені запитання, криміноIлоги і політики зможуть розробити ефективIні заходи профілактики злочинів.

Економічно, політично, культурно зріліта правообізнані громадянські суспільствазавжди проблеми злочинності ставлять надруге місце після проблем фінансового хаIрактеру, тому здебільшого вчасно й оперативIно реагують на причини й умови, що детерIмінують злочинність. Сучасна заінтересоваIність у вивченні причин та умов злочинностів Україні набирає обертів, адже після низкинадзвичайних подій у державі (поваленнязлочинної влади, неоголошена війна на схоIді, наявність значної кількості зброї у насеIлення, недовіра до дискредитованих правоIохоронних органів) громадяни приділяютьувагу проблемам злочинності як соціальноIму явищу.

Проблема дослідження причин і умовзлочинності взагалі, у тому числі окремихвидів, конкретного злочину, є однією з центIральних у вітчизняній і зарубіжній криміноIлогії. Так, низка провідних ученихIкриміноIлогів, досить повно і поглиблено дослідившиці явища, розробили чітку структурну теорію.Серед них Г. Аванесов, Ю. Антонян, А. АслаIханов, П. Андрушко, В. Борисов, Р. Бідерман,Б. Волженкін, І. Вінер, В. Глушков, В. Голіна,Я. Гілінський, А. Долгова, І. Даньшин, О. ДжуIжа, А. Жалінський, А. Закалюк, А. ЗелінсьIкий, В. Зеленецький, В. Єгоршин, І. Карпец,

В. Колєсніков, В. Кудрявцев, Н. Кузнєцова,О. Кальман, О. Костенко, А. Ларьков, Н. ЛоIпашенко, В. Лунєєв, М. Мельник, В. НавIроцький, Е. Петров, Т. Пінкевич, М. Панов,В. Попович, І. Рогов, Е. Сатерленд, Б. СвенсIсон, В. Сташис, Є. Стрельцов, В. Тацій, О. ТерIстеген, К. Тідеман, П. Фріс, М. Хавронюк, В. Шакун, А. Яковлєв, Н. Ярмиш, П. Яні та інIші. Дослідження цих фахівців є методолоIгічним фундаментом аналізу причин і умовкорисливих посягань. Ґрунтуючись на такихміцних засадах, ми будували свій аналіз, наIмагаючись максимально визначити точку зоIру як науки кримінології, так і практичнихправоохоронних органів.

При аналізі причинного комплексу вчиIнення розкрадань чужого майна розглянемообставини, що сприяють вчиненню грабежів.Насамперед, слід зазначити: наука криміноIлогія виходить з того, що злочинність зумовIлена складною взаємодією різних соціальнихфакторів, які діють в різних сферах і виявляIються на різних рівнях суспільного життя.Розроблені кримінологічною наукою загальIні методологічні положення про причини злоIчинності поширюються на причини й умови,що сприяють вчиненню грабежів (оскількипроблема причинності в цілому є однією зключових проблем більшості суспільних наIук, у тому числі кримінології). Слід пам’ятаIти, що теоретичне вирішення цієї проблемизалежить від того, які філософські поглядисповідує вчений. Так, різняться матеріалісIтичний і ідеалістичний підходи. МатеріалісIтичне розуміння причинності пов’язане з осIновним положенням, згідно з яким джереломпізнання причинних зв’язків є об’єктивні заIкономірності природи та суспільства, а ідеIалізм стверджує тут первинність індивідуIальних властивостей людини як природноїістоти й особистості, властивостей його розуIму, здатності пізнавати відомі апріорні істини.

© В. Семененко, 2014

УДК 343.712

Вадим Семененко,ад’юнкт кафедри кримінології та кримінально�виконавчого права Національної академії внутрішніх справ

СУЧАСНІ ПРИЧИНИ Й УМОВИ ГРАБЕЖУ В УКРАЇНІ

У статті розкриваються причини й умови грабежів в Україні, зокрема: економічно�со�ціальні, морально�психологічні, культурно�виховні, організаційно�управлінські, сімейно�побу�тові тощо.

Ключові слова: причини та умови грабежу, матеріалістичне розуміння причинності, ідеIалістичний підхід до причинності, детермінанти грабежів, фактори грабежів.


82

11/201411/2014

У суспільних науках встановлення приIчинних зв’язків – набагато більш складнийпроцес, ніж аналогічне завдання у природIничих науках, що розглядають відносини вприроді. Однак розвиток правової сфери такримінології як систем наукового знання тасоціальної практики з достатньою переконIливістю свідчить про реальність встановленняі причинних зв’язків у проблемі злочинностій умов, які сприяють вчиненню злочинів.

Метою цієї статті є визначення сучаснихпричин та умов, що детермінують вчиненIня грабежів в Україні та є прямим об’єктомдля здійснення запобіжної діяльності суIб’єктами профілактики злочинності.

Найбільш плідною методологічною баIзою для пояснення джерел злочинності моIжуть бути такі принципи та закони діалектиIки, як закон про загальний, універсальнийзв’язок предметів і явищ навколишнього свіIту, концепція соціального детермінізму, принIцип історизму, вчення про діалектичні супеIречності, принцип системного підходу придослідженні соціальних явищ і процесів. ДеIякі перелічені філософські категорії сфорIмульовані ще у давнину, а потім доповнені та розвинуті протягом століть у працях наIуковців різних країн. Усі зазначені категоріїуточнюються та збагачуються у світовій наIуці наших днів. Вирішуючи проблеми детерIмінації злочинності, кримінологія повиннавикористати ці перевірені роками філософIські положення.

Практика свідчить, що виникнення будьIякого явища зумовлено чимось іншим – факIтором чи факторами, які породжують його.Явище, дія якого зумовлює виникнення ноIвого явища, називається причиною. Те самеявище, що виникає під впливом причини, наIзивається наслідком. Умова – явище, що форIмує причину чи створює можливість її дії;цей зв’язок з наслідком є зумовлюючим. ЗроIзумілою є класифікація причин злочинності,представлена у роботі М. Гернета, який подіIляв усі причини злочинів на індивідуальні (анIтропологічні), фізичні та соціальні (розглядаIючи причини злочинності як соціальне явиIще) [1, с. 39]. А. Кетле, вказуючи на те, що будьIякий соціальний стан передбачає відповіднопевну кількість і певний порядок вчинків, щоє необхідними наслідками його організації,підтверджував соціальну сутність феноменавчинення злочинів [2, с. 30].

Критичний аналіз злочинності як систеIми є і в сучасній кримінологічній літературі.Н. Кузнєцова наголошувала, що злочинність –не механічна сума окремих злочинів, а їх органічна сукупність. Між усіма ознаками івластивостями злочинності існує діалектичIна єдність. Злочинність, як загальне, відобраIжає найбільш суттєві закономірні ознаки окIремих злочинів, а не випадкові, які мають

значення лише для конкретного злочину [3,с. 173]. Такі аргументи не можна визнатицілком переконливими, адже існує слабкийзв’язок між окремими видами злочинності, ав деяких випадках (наприклад, злочини, щовчиняються чоловіками, та ті, що вчиняютьIся жінками, статеві злочини та злочини проIти власності, злочини, що вчиняються з неIобережності) порівняння виглядає недоречIним (так мало спільного між ними).

Г. Аванесов зазначає, що в кримінолоIгічній науці ще не визначені конкретні зв’язIки злочинності з її складовими, ознаками такомпонентами, коли на першому плані не лиIше злочини, особи, які їх вчиняють, причинизлочинів, жертви злочинних посягань, а йсоціальні умови злочинності, її соціальні наIслідки та латентна злочинність. Хоча осноIвою всіх цих складових злочинності є конIкретні злочини [4, с. 79].

Вітчизняний учений А. Закалюк вважав,що саме через «олюднення» поняття злочинIності має розкривати її соціальноIантропоIлогічна природа. На сучасному етапі необIхідно розглянути ознаки та визначення осоIби, що вчиняє злочин, роль особистісних таінших індивідуальних чинників злочиннихпроявів, проблеми вдосконалення прогнозуIвання та запобігання зумовлюючому впливуостанніх [5, с. 43]. В. Голіна акцентує увагуна вивченні «криміногенного потенціалу суIспільства» [6, с. 324], а відомий кримінологВ. Дрьомін пропонує праксеологічний підхіддо пізнання злочинності, розуміння злочинIності як предпраксеологічного підходу допізнання злочинності, розуміння злочинносIті як предметної діяльності та соціальної пракIтики [7, с. 48].

Проблема детермінації злочинності – одназ найважливіших у кримінології. У наші днівона набула підвищеної актуальності. Це поIяснюється зростаючою потребою населенняу захисті від злочинності, необхідністю виявIлення й усунення її нових причин і умов, неIдопущення вчинення злочинів. Ця «вічна»кримінологічна проблема постійно викликаєрізні тлумачення та, на жаль, дотепер не виIрішена остаточно. Часом допускається й деIяка підміна понять. Це призводить, з одногобоку, до широких міркувань про детермінанIти злочинності, а з іншого – до штучного звуIження межі відповідного наукового пошуку.Таке становище не може задовольнити ні теIорію, ні практику. Тому, перш як висвітлюваIти одне з найбільш складних і за своїм змісIтом дійсно центральне питання кримінолоIгічної науки про детермінанти злочинностіпроти власності, слід зазначити, що системацього кримінологічного знання охоплює нетільки причини в їх філософському розуIмінні, перекладеному на кримінологічну моIву. Для створення систематизованого вченняпро причини злочинності необхідно врахоIвувати, що вони прямо пов’язані з дією дуже


83

11/2014

широкого спектра факторів, обставин, ситуIацій тощо. Більше того, для кримінології важIливо оцінити значення термінів: «причини»,«умови», «обставини», «фактори» (відноснояк злочинності в цілому (і окремих її видів),так і конкретних злочинів). Усі ці терміниоб’єднані у кримінології родовим поняттям«детермінанти злочинності» [8, с. 116].

Отже, детермінувати (від лат. determinare –визначати) означає зумовлювати, прирікати,опосередковувати, викликати [8, с. 120]. Кри�міногенна детермінація – це різновид соIціальної детермінації, яка значно ширша й єскладною системою універсальних зв’язків міжрізноманітними подіями, явищами та процеIсами, що відбуваються у суспільстві.

Стосовно системи детермінант висловIлювалися різні точки зору. Так, пропонуваIлося її поділяти на причини, умови та кореIляти [9, с. 11], виділяти в ній фактори злоIчинності (на рівні злочинності в цілому й окIремих видів (груп) злочинів) і причини таумови індивідуальної злочинної поведінки[8, с. 16], або ж просто всі детермінанти злоIчинності ділити на об’єктивні та суб’єктивні[10, с. 44]. Між елементами системи детерIмінант встановлювалися різного роду зв’язIки: причинноIнаслідкові, кореляційні, струкIтурноIсистемні, зв’язки становищ тощо.

З викладеного випливає, що доцільноподілити систему детермінант грабежів, щовчиняються в Україні, на три рівні:

•• на макрорівні (суспільства в цілому) –це ті соціальні явища та процеси, які маютьпевне детерміністичне, зокрема й причинIноIнаслідкове, значення для пояснення того,що їх зумовлює, й які є похідними від детерIмінант злочинності в цілому;

•• на мікрорівні (окремих соціальнихгруп), які притаманні саме грабежам, що вчиняIються у суспільстві, та до системи детермінантяких відноситься причинноIнаслідковийкомплекс, що включає взаємопов’язані чинIники, які тією чи іншою мірою продукуютьвчинення даних злочинів;

•• на індивідуальному рівні (окремих осоIбистостей) – це безпосередні причини й умоIви конкретної злочинної поведінки.

Отже, на макрорівні та мікрорівні детерIмінанти грабежів, з огляду на процес становIлення української державності та значні переIтворення в економічній, політичній, соціальIній, ідеологічній і правовій сферах, що вплиIнули на загострення протиріч у суспільствіта майже всі сфери суспільного життя, доIцільно поділити на: економічноIсоціальні,моральноIпсихологічні, культурноIвиховні,організаційноIуправлінські, сімейноIпобуIтові й інші фактори. У своїй взаємодії вонипороджують моральноIсоціальну дезорганіIзацію суспільства, створюють емоційноIпсиIхологічну напругу серед населення, зумовлюIють зростання суспільної деструктивності таконфліктності. Загалом зазначені явища та

процеси негативно позначилися на криміноIгенній ситуації у державі.

До економічно�соціальних факторів злоIчинності, зокрема грабежів, відносяться:

•• руйнівна, тривала економічна криза усвіті та нашій державі, що призвела до втраIти золотого паритету всіх без винятку націоIнальних валют. У результаті вартісний номіIнал національних грошей почав знижуватиIся відносно долара США та євро;

•• економічний, ідеологічний та військоIвий тиск Російської Федерації пригнічує йбез того слабку економіку нашої країни;

•• завезення неконтрольованої валюти, неоподаткованих (контрабандних) товарів із Російської Федерації на окуповані теритоIрії сходу нашої країни підриває економіку;

•• значні прорахунки при проведенні приIватизації призвели до перерозподілу державIної власності на користь корпоративноIбюIрократичних структур;

•• недоліки в регулюванні кредитноIфінанIсових відносин призводять до широкомасшIтабних фінансових махінацій, присвоєння наIданих кредитів, псевдобанкрутства тощо;

•• недосконалість податкової системи тасистеми ціноутворення створює сприятливіумови для масового ухилення від оподаткуIвання, фіктивного підприємництва, шахрайIства з фінансовими ресурсами;

•• недосконалий процес наповнення доходIної частини державного бюджету, який щоIрічно балансує на межі невиконання. ОсновIними фінансовими надходженнями до бюIджету є прибутки, отримані від експорту проIдукції металургійної та гірничоIвидобувноїгалузей. Разом із тим постійно існує загрозавтрати основної частини зовнішніх ринківзбуту, що автоматично поставить під загрозувиконання державного бюджету;

•• відсутність коштів на реалізацію концепIції державної політики в галузі запобіганнязлочинності. Основоположний принцип прозапобігання як головний напрям протидіїзлочинності, не вийшов поки за межі деклаIративного. Як результат, в країні сьогоднівідсутня злагоджена система органів, які зайIмаються запобіжною діяльністю, а також неIмає єдиного закону, що регулював би цю діIяльність.

Ми розглянули неповний перелік екоIномічних факторів, що суттєво загрожуютьекономічній стабільності держави, але вонитісно переплітаються із соціальними недоIліками. Перші тягнуть за собою поглибленняматеріальної диференціації населення, збільIшення прошарку обездолених громадян, заIгострення ситуації на ринку праці, руйнаціюпринципів соціальної справедливості, переIрозподіл матеріальних ресурсів тощо. Другітісно пов’язані з кризовими явищами в екоIноміці, що відіграли вирішальну роль у виIникненні глибоких деформацій соціальноїсфери, багато з яких мають виражене криміI


84

11/201411/2014

ногенне значення. За відсутності послідовноїсоціальної орієнтованості реформ, перш завсе на їх початковому етапі, відбулося зубоIжіння, люмпенізація та маргіналізація значIної частини населення.

Надії на швидке формування середньогокласу як основи стабільного існування тарозвитку суспільства не виправдалися. ЗаIгрозу соціальній стабільності суспільства стаIновить протистояння, з одного боку, нувоIришів, корумпованих чиновників, а з іншого –людей, які опинилися за межею бідності, безIробітних, біженців, вимушених переселенIців, інших осіб, виштовхнутих із нормальноїжиттєвої борозни та готових стверджуватисебе у стихії нецивілізованого ринку будьIякими способами, у тому числі протиправними.

Ступінь законослухняності населення зниIжується в результаті невиконання державоюсвоїх соціальних обов’язків перед громадяIнами (відсутність адресної підтримки соціIально незахищених верств населення, масовіневиплати заробітної плати, пенсій, різнихвидів грошової допомоги, руйнація системибезкоштовної медичної допомоги тощо).

Сучасна соціальноIекономічна практикасуперечить соціальним очікуванням і прагIненням значної частини потенційно соціальIно активних громадян. Маємо очевидні супеIречності між матеріальними потребами насеIлення та ступенем їх задоволення. Так, за реIзультатами анкетного опитування працівниIків органів внутрішніх справ, понад 70 % гроIмадян живе за межею бідності. Серед несприIятливих тенденцій у соціальній сфері – заIгострення ситуації на ринку праці. За деякиIми даними групи кримінологів, контингентбезробітних (як офіційно зареєстрованих,так і тих, які не перебували на обліку) сягає35 % сукупної працездатної сили1. При цьоIму фактичне безробіття значно перевищуєофіційно зареєстрований рівень.

Вплив морально�психологічних детермі�нант на вчинення грабежів у державі не меншзначний, ніж економічноIсоціальних. ЗнаIчущість суспільного усвідомлення та соціальIноIпсихологічного самопочуття українців,що декларується, часом не дістає належноїреалізації у повсякденній соціальній пракIтиці. Між іншим, без розуміння сучасного моIральноIпсихологічного стану суспільства, якепереживає духовну й ідеологічну кризу, будьIякі заходи протидії злочинності не є ефективI

ними. У свідомості значної частини людейпереважають елементарні потреби, мотиви фіIзичного виживання, миттєві інтереси. НеIвпевненість у завтрашньому дні, відчуття перIманентної загрози добробуту, переживанняненадійності, а то й уразливості соціальногостатусу, матеріального та службового станоIвища викликає у багатьох людей стан фрустIрації, породжує соціальну депресію, апатію,песимізм. СоціальноIпсихологічними досліIдженнями все частіше фіксується втрата сенIсу життя у результаті очікувань і надій, що незбулися, невиконаних обіцянок.

У нашому суспільстві мають місце опосеIредковані зміни світоглядних установок, ідеIологічних орієнтацій. Так, психологія приIватного власника, що засуджувалася раніше,перетворилася на систему поглядів і цінносIтей, що схвалюється та визнається. Але можIливості та стиль життя «нових українців» неIдоступні для більшості громадян. НевідпоIвідність економічній реальності, що змінилаIся, економічної свідомості та менталітету пеIреважної більшості людей призводить до неIадекватної поведінки, поглиблює соціальноIпсихологічну дезадаптацію.

Знижений престиж освіти, вченого звання,професіоналізму. Більшість людей віддає переIвагу легкодоступним і вигідним видам діяльIності, досягненню успіху будьIякою ціною.

На ґрунті погіршення психічного здоров’янаселення розвиваються такі фонові явища,як алкоголізм, наркоманія, проституція, броIдяжництво, жебрацтво, нелегальна міграціятощо. Слід зазначити, що тут не врахованіінші психічні аномалії: олігофренія, параноя,черепноIмозкові травми, психопатія, епілепIсія тощо. Іншими словами, можна вести мовупро загрозливу тенденцію щодо погіршенняпсихічного здоров’я громадян, а це певною міIрою може призвести до збільшення в струкIтурі корисливоIнасильницьких злочинцівосіб із психічними аномаліями. Вагому рольу погіршенні психічного здоров’я та моральIного стану громадян відіграє алкоголізація,тісно пов’язана з нею люмпенізація значнихгруп населення. Аналіз кримінальних проIваджень, що порушені органами внутрішніхсправ у зв’язку із вчиненням грабежів, свідIчить, що вони в основному вчиняються у реIзультаті перебування в нетверезому стані якзлочинців, так і потерпілих, спільного вжиIвання особами спиртних напоїв, аморальноIго способу життя. Пияцтво зберігається якрезультат глибоко вкоріненої «питної траIдиції», як слідство несвідомості, духовної обIмеженості та моральної розбещеності деякоїчастини громадян. Уживання алкоголю, щонерідко призводить до алкоголізму, часомпов’язане з різними індивідуальноIконкретIними несприятливими ситуаціями в життілюдини – особиста невлаштованість, ускладIнення на роботі, втрата близького, розлад уродині тощо. Тягу до алкоголю підсилює неI

1За останніми оприлюдненими даними ДерIжавної служби статистики України, рівень безIробіття населення віком 15–70 років, визначенийза методологією Міжнародної організації праці, вУкраїні в середньому зріс з 7,6 % у І півріччі 2013 р. до 8,6 % у І півріччі 2014 р. Після анексіїАРК і початку неоголошеної війни на сході УкраIїни, зокрема руйнування інфраструктури у ДонецьIку та Луганську, прилеглих до них територій, такуцифру порахувати неможливо або можна помноIжити щонайменше на три: http://www.dcz.gov.ua.


11/201411/2014

долік особистої культури, обмеженість дуIховних інтересів, примітивність потреб. Крімтого, недостатня матеріальна забезпеченістьчастини осіб, які вживають спиртне, штовхаєїх на вчинення злочинів.

До вчинення грабежів призводить і злоIвживання наркотичними речовинами. У стаIні наркотичного голоду (абстиненції) виявIляється агресивність. У структурі їх особисIтості відбуваються несприятливі зміни, пеIредусім в емоційній сфері, що виражаються в дратівливості, підвищеній збудливості, афIфективності, схильності до вчинення злочиIнів. Слід також зазначити, що наркотики доIрого коштують і наркозалежному потрібнікошти на їх придбання, а джерелом отриманIня цих коштів є грабіж.

Неабияке криміногенне значення маютькультурно�виховні детермінанти грабежів вУкраїні. До недавнього часу держава майжене переймалася моральним здоров’ям своїхгромадян. Можна констатувати, що непоодиIнокими є випадки відкритої пропаганди всіIма видами засобів масової інформації культунасильства, глуму над особистістю, амораIлізму тощо. Сучасні масIмедіа нерідко демонIструють приклади виняткової жорстокості,зображують ватажків злочинних зграй героIями сучасності, а злочинний спосіб життянаділяють ореолом романтизму. Безумовно,така діяльність засобів масової інформаціїсприяє створенню атмосфери страху, незахиIщеності буття пересічних громадян. Між тимприклади насильницького суперменства беIруться значними групами населення за взіIрець лінії поведінки при конфліктних ситуIаціях неформального характеру.

Чільне місце у системі факторів, що деIтермінують грабежі, посідають організацій�но�управлінські протиріччя. Йдеться про ваIгомі прорахунки при формуванні національIної політики щодо сімейноIпобутової сфери.За весь період розбудови України як сувеIренної держави згадана сфера суспільствабула кинута на призволяще.

Висновок

Ми розглянули основні причини й умовиграбежів, що вчиняються в Україні. ПереI

лічені та деякі інші негативні явища та проIцеси заважають соціальній консолідації укIраїнського суспільства. Розглянуту у статтісистему факторів на рівні суспільства в цілоIму слід розцінювати як загальносоціальнийконфлікт, що виникає із суспільних протиIріч. Витоки цього конфлікту лежать у загальIносуспільній соціальній напрузі серед значIної частини населення. Передумовами такоїнапруги виступає стійка, тривалий час нерозв’язана ситуація невідповідності між поIтребами, інтересами та соціальними очікуIваннями значної частини населення і можлиIвостями їх фактичного задоволення. Протебезпосередні причини вчинення грабежівкриються у моральноIпсихологічних і психоIфізіологічних деформаціях особи злочинця,що є основою криміногенних міжособистісIних конфліктів (протиріч). Безумовно, виклаIдене не вичерпує порушеної проблеми, алеособливості детермінації грабежів в ціломурозкриває.


1. Гернет М. Общественные причины преступIности: Социалистическое направление в наукеуголовного права. – М., 1906. – 210 с.

2. Криминология: Тексты ХІХ – начала ХХ вв.(история социологии преступности): В 4 т. – Х.,2009. – Т. 1. – 432 с.

3. Кузнецова Н. Ф. Преступление и преступIность. – М., 1969. – 232 с.

4. Аванесов Г. А. Преступность и социальныесословия: Криминологические рассуждения. – М.,2010. – 79 с.

5. Закалюк А. Поняття злочинності: предметIна сутність // Юридична Україна. – 2004. – № 4. –С. 43–49.

6. Голина В. В. Преступность: многообразие поIнятий и предметная сущность явления // Проблемизаконності. – Х., 2009. – Вип. 100. – С. 324–336.

7. Дрьомін В. М. Злочинність як соціальнапрактика: інституціональна теорія криміналізаціїсуспільства. – О., 2009. – 616 с.

8. Даньшин И. Н. Введение в криминологичесIкую науку. – Х., 1998. – 206 с.

9. Кузнецова Н. Ф. Проблемы криминологичесIкой детерминации / Под ред. В. Н. Кудрявцева. – М.,1984. – 208 с.

10. Зелинский А. Ф. Криминология. – Х., 1996. –260 с.

Стаття надійшла до редакції 18.11.2014.

The article deals with the causes and conditions of robberies in Ukraine, in particular: cost�social,moral, psychological, cultural, educational, organizational, managerial, everyday family and others.

В статье раскрываются причины и условия грабежей в Украине, в частности: экономичес�ки�социальные, морально�психологические, культурно�воспитательные, организационно�уп�равленческие, семейно�бытовые и другие.

К Р И М І Н А Л Ь Н О � В И К О Н А В Ч Е П РА В О

86

11/201411/2014

Із проголошенням незалежності Україний євроінтеграційних намірів змінилисьорієнтири і методологічні підходи до роI

зуміння особистості, її ролі та призначення всуспільстві, реалізації прав, свобод, законнихінтересів, що, у свою чергу, висуває на новийрівень застосування покарань без ізоляції відсуспільства як одного з напрямів гуманізації діIяльності органів і установ виконання покарань.

Метою цієї статті є визначення поняття«покарання без ізоляції особи», аналіз клаIсифікаційних ознак.

Заслуговує на увагу застосування наIуковцями до покарань без ізоляції особи таIких узагальнюючих категорій, як «покаранIня, альтернативні позбавленню волі», «покаIрання без ізоляції від суспільства», «заходи,не пов’язані з тюремним ув’язненням», «альIтернативи тюремному ув’язненню». На перIший погляд, застосування подібних дефініIцій не викликає труднощів, але при детальноIму розгляді виникають питання, при виріIшенні яких визначеність цих категорій та їхпонятійного апарату сприятиме більш повIній реалізації принципу законності, що певIним чином зумовить зменшення правозастоIсовних помилок.

Розглянемо такі категорії, як «покарання,альтернативні позбавленню волі» та «заходи,альтернативні тюремному ув’язненню». Першза все, необхідно порівняти поняття «покаIрання» та «заходи». Як правило, поняття«заходи, альтернативні тюремному ув’язненIню» характерні міжнародноIправовим докуIментам (наприклад, Мінімальні стандартніправила ООН стосовно засобів, не пов’язаIних із тюремним ув’язненням; Токійські праI

вила від 14.12.1990 р.). Згідно з цими правиIлами, до заходів, не пов’язаних із тюремнимув’язненням, відносять: усні санкції (зауваIження, осуд та попередження); умовне звільIнення від відповідальності; поразка у громаIдянських правах; економічні санкції та гроIшові покарання (разові штрафи та поденніштрафи); конфіскація або постанова про поIзбавлення права власності на майно; поверIнення майна потерпілому або постанова прокомпенсацію; умовне звільнення з ув’язненIня та судовий нагляд; постанова про викоIнання суспільноIкорисних робіт; направленIня до виправної установи з обов’язковою щоIденною присутністю; домашній арешт; будьIяке інше поводження, не пов’язане з позбавIленням волі або будьIяке поєднання переIлічених засобів. З даного переліку видно, щодо змісту поняття «заходи, альтернативні тюIремному ув’язненню» входять не лише покаIрання, а й інші види державного та громадсьIкого впливу.

Що стосується поняття «покарання», тозгідно із ст. 50 Кримінального кодексу (далі –КК) України покарання визначається як заIхід примусу, що застосовується від імені дерIжави за вироком суду. Такий підхід простеIжується і в російському законодавстві (так ч. 2. ст. 2 КК Російської Федерації визначаєвиди покарань та інші заходи кримінальноIправового характеру).

Таким чином, такі категорії, як «покаранIня» та «заходи» співвідносяться як «частина»та «ціле», тобто «покарання» – це завжди«захід», але «захід» не завжди виступає як«покарання». Правова категорія «заходи, непов’язані з тюремним ув’язненням» ширше запоняття «покарання, альтернативні тюремIному ув’язненню».

© Л. Лисак, 2014

УДК 343.2

Лариса Лисак,здобувачка кафедри кримінологіїта кримінально�виконавчого праваНаціонального юридичного університету ім. Ярослава Мудрого,м. Харків

ДЕЯКІ АСПЕКТИ ПОНЯТТЯ ПОКАРАНЬ БЕЗ ІЗОЛЯЦІЇ ОСОБИ

У статті розглянуто питання понятійного апарату покарань без ізоляції особи, про�аналізовано співвідношення категорій «засоби альтернативні тюремному ув’язненню» та «по�карання альтернативні позбавленню волі», охарактеризовано поняття «ізоляція особи» тазапропонована класифікація системи покарань, визначеної у ст. 50 КК України, за ознакою від�сутності основних структурних елементів ізоляції.

Ключові слова: покарання без ізоляції, ізоляція, засоби альтернативні тюремному ув’язIненню, альтернативні покарання, ізоляція від суспільства, ізоляція особи.


87

11/201411/2014

Якщо розглядати дефініцію «покарання,альтернативні тюремному ув’язненню» або«альтернативи тюремному ув’язненню», товиникає питання: у чому саме полягає цяальтернатива? В науковій літературі є різнідумки щодо застосування до групи покаIрань, що розглядаються, терміна «альтернаIтива». Заслуговує на увагу позиція О. ТкаIчової, яка вважає, що категорія «альтернатиIва позбавленню волі» може використовуваIтися принаймні у двох значеннях і мати шиIроке та вузьке трактування. У широкому роIзумінні до альтернатив відносить всі видивідповідної реакції на діяння, забороненікримінальним законом і не пов’язані з позIбавленням волі. Альтернативи – це покаранIня, що містяться в санкції кримінальноIпраIвової норми та можуть бути застосованізамість позбавлення волі [1, с. 7–8]. Ційточці зору відповідає й тлумачення семанIтичних джерел, відповідно до яких, слово«альтернатива» походить від латинського alter – один із двох. У вузькому розумінні,альтернативами позбавлення волі О. ТкачоIва вважає обмежене коло покарань, що пеIредбачає залишення засудженому якнайIбільшого обсягу його прав і свобод та, наIсамперед, відсутність ізоляції від суспільIства [1, с. 7–8]. Саме відсутність ознак ізоIляції дає змогу віднести ці покарання дооднієї групи.

Легальне визначення поняття «покаранIня без ізоляції від суспільства» на сьогоднівідсутнє. Тому об’єднання кримінальних поIкарань в одну групу за наявності класифікаIційної ознаки ізоляції має певною мірою доIвільний характер. Через відсутність чіткихкритеріїв віднесення того чи іншого виду поIкарань до цієї групи спробуємо виділити найIбільш характерні ознаки та порівняти їх ізосновними ознаками ізоляції.

Однією з фундаментальних праць із пиIтань ізоляції особи є напрацювання, запроIпоновані Н. Бессараб, яка виділяє такі осIновні ознаки, вузлові структурні елементипоняття ізоляції як правової категорії, яківключають в себе обмеження на: вільне фіIзичне пересування; вибір місця проживання;вибір виду та роду життєдіяльності; вибірособистого (індивідуального) та суспільноIполітичного способу життя.

Принциповим є положення про те, що вюридичному значенні особистість буде ізоIльованою лише тоді, коли на неї впливаютьсукупно всі перелічені вузлові елементи ізоляIції. Дія лише одного або навіть кількох елеIментів означає лише початок процесу ізоIляції, тобто її певний ступінь (Н. Бессарабвиділяє такі їх види: квазіізоляція; предізоIляція; стандартна ізоляція; супер ізоляція;постізоляція) [2, с. 48].

Аналізуючи систему покарань, наведенуу ст. 51 КК України, крізь призму ізоляції як класифікаційної ознаки, на нашу думку,більш детально слід розглянути віднесеннядеякими вченими до даної групи покараньпокарання у виді обмеження волі, оскільки внауковій літературі не одностайно висловлюIється позиція стосовно цього питання. ВлучIним, ми вважаємо, зауваження О. Лисодєда,згідно з яким обмеження волі та позбавленняволі є спорідненими видами кримінальнихпокарань. Обмеження волі, як і позбавленняволі, відносяться до покарань, пов’язаних ізвиправним впливом на засудженого і поляIгає в триманні засудженого у кримінальноIвиконавчих установах. При позбавленні волі –це кримінальноIвиконавчі установи закритоIго типу (виправні колонії); при обмеженніволі – це кримінальноIвиконавчі установивідкритого типу (виправні центри). Проте йу виправних центрах здійснюється: психоIлогічний і виховний вплив на засуджених;нагляд за ними, який полягає в цілодобовоIму та постійному контролі за їх поведінкою,що тягне обмеження особистих прав, свободі потреб засуджених; покладення на них певIного тягаря, пов’язаного із змушеною необIхідністю дотримуватися режиму, що існує увиправному центрі; залучення засудженогодо обмеження волі до праці [3, с. 159].

Запропонованій точці зору суперечатьположення ст. 61 КК України, згідно з якоюобмеження волі полягає у триманні засуджеIного у кримінальноIвиконавчих установахвідкритого типу без ізоляції від суспільства.Певні сумніви виникають при аналізі даноїнорми та чинного законодавства про поряIдок і умови відбування покарання у виді обIмеження волі. Якщо розглядати це питання зпозиції структурних елементів ізоляції, заIпропонованих Н. Бессараб, то при аналізічинного законодавства більшість із них хаIрактерні для даного покарання. Така ознакаізоляції, як вибір місця проживання, законоIдавчо регулюється ст. 56 Кримінального виIконавчого кодексу (далі – КВК) України дезазначено, що засуджені до покарання у видіобмеження волі відбувають покарання у виIправних центрах. КВК України регулює пиIтання пересування засудженого; відповіднодо ч. 4 ст. 59 цього Кодексу засуджені маютьпостійно знаходитись у межах виправногоцентру під наглядом, залишати його межі лиIше за спеціальним дозволом адміністрації.Іншими словами, не зважаючи на положення,наведені у ст. 61 КК України, порядок та умоIви відбування покарання у виді обмеженняволі не виключають елементів ізоляції.

Термін «ізоляція від суспільства» заслуIговує також на певне уточнення. Слушноювважаємо позицію Н. Бессараб, згідно з якою


11/2014

ізоляція тягне комплекс правових обмеженьдля особи, яка піддається ізоляції, та перериIває (обмежує) соціальні зв’язки цієї особи зраніше оточуючим мікросередовищем призбереженні загальних соціальних зв’язків ізмакросередовищем. Тому застосування терIміна «ізоляція особистості» є більш доречне,ніж використання терміна «ізоляція від сусIпільства». Це пов’язано з обов’язком державизабезпечити ресоціалізацію тимчасово ізольоIваної особи [2]. Наведена позиція відповідаєположенням ч. 3 ст. 63 Конституції України,згідно з якою засуджений користується всіIма правами людини та громадянина, за виIнятком обмежень, визначених законом і встаIновлених вироком суду.

Висновки

До групи покарань, які класифікуютьсяза відсутності ознак ізоляції, належать такі виIди покарань, визначені у ст. 51 КК України, як:

штраф, позбавлення військового, спеціальIного звання, рангу, чину або кваліфікаційноIго класу; позбавлення права обіймати певніпосади або займатися певною діяльністю; гроIмадські роботи; виправні роботи; службовіобмеження для військовослужбовців; конIфіскація майна. В науковій літературі вжиIвається багато синонімічних (на перший поIгляд) термінів, але їх змістовне наповненнярізне, найбільш повно, на нашу думку, цюгрупу покарань можна охарактеризуватитерміном «покарання без ізоляції особи».


1. Ткачова О. В. Виконання покарань у видівиправних і громадських робіт. – Х., 2010. – 187 с.

2. Бессараб Н. Р. Изоляция личности как правовая категория: дис. … канд. юрид. наук. – М.,2005.

3. Лисодєд О. В. Питання виконання покаранняу виді обмеження волі // Проблеми законності. –Х., 2007. – Вип. 88. – С. 155–162.


The article deals with the punishment without isolating individuals concept matters. It gives a de�tailed analysis of correlation between such categories as «alternative means of imprisonment» and«punishment alternative to imprisonment». It defines what an «isolation of an individual» concept isand proposes classification of the penalties system, determined in the Article 50 of the Criminal Code ofUkraine, on the basis of the absence of isolation major structural elements.

В статье рассмотрены вопросы понятийного аппарата наказаний без изоляции личности,проанализировано соотношение категорий «средства альтернативные тюремному заключе�нию» и «наказания альтернативные лишению свободы», охарактеризовано понятие «изоляцияличности» и предложена классификация системы наказаний, определенной в ст. 50 УК Украины,по признаку отсутствия основных структурных элементов изоляции.

К Р И М І Н А Л Ь Н И Й П Р О Ц Е С

89

11/2014

Забезпечення прав фізичних осіб, які поIтерпіли від кримінального правопоруIшення, має важливе науковоIтеоретичI

не і практичне значення для захисту їх правта інтересів. Стаття 1177 Цивільного кодексу(далі – ЦК) України передбачає, що шкода,завдана потерпілому внаслідок кримінальноIго правопорушення, компенсується державIною у випадках і порядку, передбачених заIконом. Проблемами застосування цієї нормиє відсутність належного аналізу практики їїреалізації, недостатнє теоретичне розробленIня цього інституту, відсутність закону, якийби повною мірою визначав порядок і умовивідшкодування шкоди фізичній особі, яка поIтерпіла від кримінального правопорушення.На сьогодні цивільним законодавством лишепередбачено проект такого закону.

Важливість проблеми, що розглядається,привертала увагу науковців з позицій як заIгальної теорії права, так і галузевих наук. Їйприсвячені публікації С. Алєксєєва, Д. БобIрової, О. Дзери, Ю. Заіки, О. КрасавчикоIва, Т. Ківалової, Н. Кузнєцової, О. Лов’яка, Л. Отраднової, Р. Стефанчука, Р. Майданика,Г. Матвєєва, Є. Харитонова, Я. Шевченко та ін.

Метою цієї статті є з’ясування особливосIтей захисту прав потерпілих від криміIнального правопорушення, яким була завIдана шкода, та надання пропозицій із удосIконалення чинного законодавства.

Досвід відшкодування потерпілому завIданих злочином збитків за рахунок держаIви досить поширений у світі, зокрема у НоIвій Зеландії, США, Великобританії, Канаді,ФРН, Нідерландах, Франції, Австрії, ПольIщі, де побудовані доволі досконалі системидержавного захисту осіб, постраждалих від злоIчинів. Значна увага цьому питанню приділяI

ється і в міжнародноIправових документахРади Європи, ООН. У Європейській конIвенції «Про відшкодування збитків жертвамнасильницьких злочинів» від 24.11.1983 р.(м. Страсбург), зокрема, вказувалося на неIобхідність розгляду становища жертв умисIних насильницьких злочинів, які постраждаIли від замахів на їх фізичний стан або здоIров’я, а також осіб, які перебували на утриIманні загиблих унаслідок злочину; запроваIдження системи відшкодування державоюшкоди потерпілому на тій території, де буливчинені злочини, перш за все у випадках, коIли злочинець невідомий або не має коштів навідшкодування завданих злочином збитків.Відповідно до ст. 2 цієї Конвенції державамає взяти на себе відшкодування збитків дляосіб, яким унаслідок умисних насильницьIких злочинів завдана значна шкода фізичноIму стану або здоров’ю, та для тих, хто перебуIвав на утриманні загиблих унаслідок злочиIну, якщо це не може бути забезпечене з інIших джерел. Відшкодування збитків здійсIнюється також у випадку, якщо злочинець неможе бути підданий судовому переслідуванIню або покараний.

Оскільки Україна приєдналася до цієїКонвенції, то надзвичайно актуальною длядержави стає проблема відшкодування збитIків потерпілим від злочину особам, якщо їхне можна забезпечити з інших джерел, тобтоза рахунок обвинуваченого (підсудного). В УкIраїні зроблені спроби врегулювати це питанIня на законодавчому рівні. Так, згідно з поIстановою Пленуму Верховного Суду України«Про практику застосування судами законоIдавства, яким передбачені права потерпілихвід злочинів» від 02.07.2004 р. не можуть буIти визнані потерпілими особи, які постражIдали від злочину, вчиненого ними ж; оскільIки закон не пов’язує позбавлення особи стаI

© І. Козак, 2014

УДК 347.51

Ірина Козак,помічник судді управління забезпечення діяльностіСудової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

ПРОБЛЕМИ ВІДШКОДУВАННЯ ШКОДИФІЗИЧНІЙ ОСОБІ, ЯКА ПОТЕРПІЛА ВІДКРИМІНАЛЬНОГО ПРАВОПОРУШЕННЯ

У статті розглядаються теоретичні питання реалізації права потерпілого на відшкодуван�ня завданої шкоди від кримінального правопорушення в Україні.

Ключові слова: відшкодування, шкода, забезпечення права, права потерпілого.


90

11/2014

тусу потерпілого з неправомірністю її поIведінки, суди мають визнавати особу поIтерпілою й у випадках, коли вчинення щодонеї злочину спровоковано її діями. При цьоIму неправомірність поведінки потерпілогоможе бути врахована при кваліфікації дійпідсудного або призначенні йому покарання.

Конституція України гарантує кожномуправо на судовий захист від протиправнихпосягань на честь і гідність, життя, здоров’я,особисту свободу та майно (ст. 55). Кожнаособа, яка потерпіла від злочину, має правозвернутися до суду з позовом до порушника їїправ про відшкодування завданої шкоди. Прошкоду, завдану злочином, може йтися лишетоді, коли по справі винесено обвинувальнийвирок суду, який набрав законної сили.

Відповідно до ч. 1 ст. 1177 ЦК України (вредакції від 16.01.2003 р.) шкода, завданамайну фізичної особи внаслідок злочину,відшкодовувалася державою, якщо не встаIновлена особа, яка вчинила злочин, або якщовона є неплатоспроможною. Проте у ч. 2 цієїстатті зазначалося, що умови та порядок відIшкодування майнової шкоди, завданої майIну фізичної особи, яка потерпіла від злочиIну, встановлюються законом.

Законом України «Про внесення змін додеяких законодавчих актів України щодоприведення законодавства у відповідність зКримінальним процесуальним кодексом УкIраїни» від 16.05.2013 р. ст. 1177 ЦК Українивикладена у такій редакції: шкода, завданафізичній особі, яка потерпіла від кримінальIного правопорушення, відшкодовується відIповідно до закону (ч. 1); шкода, завдана потерIпілому внаслідок кримінального правопоруIшення, компенсується йому за рахунок ДерIжавного бюджету України у випадках і порядIку, передбачених законом (ч. 2).

Порівняльний аналіз наведених двох заIконодавчих конструкцій дає підстави вважаIти наявність у них як спільних ознак, так ірозбіжностей, встановлення яких може сприIяти ефективному та всебічному з’ясуваннюпорядку (компенсації) шкоди фізичній осоIбі, яка потерпіла від кримінального правопоIрушення, та його правової природи.

Як вбачається із змісту згаданої норми,відшкодуванню підлягає завдана шкода; шкоIда має бути завдана внаслідок кримінальногоправопорушення; потерпілим за нормами ціIєї статті може бути лише фізична особа. ШкоIда, завдана майну юридичної особи внасліIдок злочину, відшкодовується на загальнихпідставах; шкода відшкодовується за рахуIнок Державного бюджету України; випадкита порядок такого відшкодування, передбаIчені законом.

У Кримінальному процесуальному кодекIсі (далі – КПК) України у главі 9 закріплено

інститут відшкодування (компенсації) шкоIди у кримінальному провадженні, цивільнийпозов. Так, у статтях 127 та 130 цього КодекIсу визначено два види шкоди, які підлягаютьвідшкодуванню (компенсації), а саме: відIшкодування (компенсація) шкоди потерпіIлому та відшкодування (компенсація) шкоIди, завданої незаконними рішеннями, діямичи бездіяльністю правоохоронних органівабо суду. Разом із тим із набранням чинностіКПК України на законодавчому рівні понятIтя «кримінальне правопорушення» та «злоIчин» не розмежовано, що дає підстави розIглядати ці категорії як тотожні. Слід зазначиIти, що подібних норм ЦК Російської ФедеIрації (далі – РФ) не містить. Шкода, завданазлочинними діями фізичних осіб, відшкодоIвується на підставі пунктів 1, 2 ст. 1064 ЦКРФ шляхом подачі цивільного позову до суIду. Однак що стосується виникнення у дерIжави обов’язку з відшкодування шкоди, товін покладається на казначейство РФ, якщошкода заподіяна державними органами, орIганами місцевого самоврядування й їх посаIдовими особами, шкода спричинена органаIми дізнання, досудового слідства, прокуратуIри й суду незалежно від вини цих органів(статті 336–338 ЦК).

ЦК Польщі також не містить аналогічноїнорми. Відповідальність за відшкодуванняшкоди державою ЦК Польщі покладає наМіністерство фінансів, якщо шкода була заIподіяна державним службовцем при викоIнанні ним своїх обов’язків, крім випадків, колитака відповідальність регулюється окремиминормативними актами (статті 356–358) [1].

Від відшкодування майнової шкоди неIобхідно відмежовувати відшкодування збитIків, що прямо передбачено ст. 22 ЦК УкраIїни. Але зміст цієї статті дає підстави вважаIти, що збитки є лише складовою частиноюбільш широкого поняття «шкода». У ЦК підзбитками завжди розуміється грошове вираIження майнової шкоди, завданої порушенIням цивільному майновому благу або інтереIсу. Якщо ж шкода завдана немайновому благу(честі, гідності, діловій репутації фізичної осоIби тощо – глави 20, 21, 22, 80, 81, 82, 83 ЦК), тозаконодавець закріплює право потерпілоїособи на відшкодування шкоди, а не збитків.Однак законодавець не завжди дотримуєтьIся таких критеріїв у розмежуванні збитків ішкоди. Власне така непослідовність закладеIна у ст. 22 ЦК, згідно з ч. 4 якої присудженняобов’язку полагодити річ є способом відшкоIдування шкоди, а не збитків [2, с. 48].

Перш як розглядати види шкоди, що підIлягають відшкодуванню, їх забезпечення, поIрядок відновлення прав потерпілого, поруIшених унаслідок вчинення кримінальногоправопорушення, слід з’ясувати зміст поняття


91

11/2014

«шкода», яке не має єдиного законодавчоговизначення. Відсутність визначення поняття«шкода» й її різновидів на законодавчомурівні є суттєвим недоліком чинного КПКУкраїни. Проте в юридичній літературі підшкодою розуміють зменшення або втрату(загибель) певного особистого чи майновогоблага [3, с. 10–11]; майнова шкода визначаIється як сукупність негативних змін у майIновій сфері фізичної чи юридичної особи, щооб’єктивно відбулися внаслідок вчиненнязлочину та розглядаються, як правило, тільIки як втрата, привласнення, знищення абопошкодження майна. Майнова шкода відрізIняється від інших видів шкоди (фізичної таморальної) можливістю її точного встановIлення і вираження в грошовому еквіваленIті. Майнова шкода виникає не лише в реIзультаті посягання на відносини власності[3, с. 11].

Загальновизнаним також є розуміння майIнової шкоди як втрати, погіршення чи зниIження цінності майна, витрат, необхідних длявідновлення, придбання втраченого майна(пряма чи позитивна шкода). Хоча це питанIня є дискусійним, оскільки основний правоIохоронний цивільноIправовий принцип повIної вартісної компенсації (у натурі чи в гроIшовому еквіваленті), який реалізується у пеIредбачених цивільним законом випадках, збеIрігає свою силу і для випадків завдання маIтеріальної шкоди різними деліктами, її відIшкодування.

Слід зазначити, що юридично обґрунтоIваною є відмова розробників нового ЦК відвведення в нормативний обіг такого поняття,як «позитивна шкода» («позитивні збитки»),широко використовуваного в цивілістичнійлітературі радянського періоду, адже будьIяка шкода, заподіяна особі, не може розглядаIтися позитивним явищем, а є негативним явиIщем у цивільних правовідносинах [4, с. 189].

Згідно із ст. 1166 ЦК України майновашкода, завдана неправомірними рішеннями,діями чи бездіяльністю особистим немайноIвим правам фізичної або юридичної особи, атакож шкода, завдана майну фізичної абоюридичної особи, відшкодовується в повноIму обсязі особою, яка її завдала. А відповіднодо ст. 22 ЦК України збитки (якими цивільIний закон вважає втрати, яких особа зазналау зв’язку із знищенням або пошкодженнямречі, а також витрати, які особа зробила абомає зробити для відновлення свого порушеIного права (реальні збитки), доходи, які осоIба могла б реально одержати за звичайнихобставин, якби її право не було порушене(упущена вигода), відшкодовуються у повIному обсязі, якщо договором або законом непередбачено відшкодування у меншому чи більIшому розмірі. Відшкодування шкоди (збитI

ків) є однією з найбільш поширених формцивільноIправової відповідальності [3, с. 11].

Таким чином, у контексті ст. 1177 ЦК УкIраїни державою має відшкодовуватися лишемайнова шкода (й упущена вигода як її склаIдова частина), завдана майну фізичної особивнаслідок злочину, а моральна шкода не поIвинна відшкодовуватися [5, с. 900]. Отже, завинятком встановлених законом або договоIром випадків, завдана правопорушенням, утому числі кримінальним, майнова шкодапідлягає відшкодуванню в повному обсязі.При цьому фізичній особі, яка потерпіла відкримінального правопорушення, для реаліIзації права на відшкодування завданої їй шкоIди потрібно, перш за все, знати про його наIявність. Іншими словами, право потерпілогона відшкодування шкоди має бути роз’яснеIно йому на стадії досудового слідства. Тому зпідстав, передбачених у ст. 1177 ЦК України,це право, повинно бути передбачене й у відIповідній статті КПК України, де міститьсяперелік процесуальних прав потерпілого.

Заслуговують також на увагу застосованізаконодавцем терміни «відшкодування» та«компенсація». За етимологічним значеннямвідшкодування – це те, що повертається за завIдану шкоду, витрати, а компенсація – відшкоIдування, зрівноваження, винагорода за щоIнебудь, а також сума, яку сплачують як відIшкодування, винагороду, покриття витрат,утрат [6]. Разом із тим із змісту ст. 1177 ЦКУкраїни вбачається, що зазначені поняттязаконодавець розглядає як однакові.

Як і при відшкодуванні будьIякої шкоди,основною складністю у відшкодуванні шкоIди фізичній особі, яка потерпіла від злочину,є доказування факту її спричинення й обIґрунтованість розміру відшкодування такоїшкоди.

Відшкодування (компенсація) шкоди фіIзичній особі, яка потерпіла від кримінальноIго правопорушення (злочину), має декількааспектів. Як вбачається із змісту положеньЦК України про відшкодування шкоди, зоIкрема статей 1177, 1207 та інших, можна виIзначити такі умови відшкодування державоюшкоди, завданої фізичній особі злочином: наIявність шкоди; протиправна поведінка – злоIчин; наявність причинного зв’язку між злоIчином і шкодою, що настала, тобто шкода завIдана внаслідок вчинення злочину; потерпіIлим є фізична особа; не встановлена особа,яка вчинила злочин, або вона є неплатоспроIможною. При цьому, дві останні умови є спеIціальними, специфічними, що не характернідля інших видів деліктних зобов’язань.

Важливим у ході відшкодування шкоди єтакож з’ясування питання про те, хто можебути визнаний відповідно до законодавстваособою, яка потерпіла від злочину (криміI


92

11/2014

нального правопорушення) і має право навідшкодування.

Другий аспект питання, порушеного уцій статті, стосується того, яку саме шкодумає намір відшкодувати фізична особа, поIтерпіла від кримінального правопорушення, –моральну та/чи матеріальну. Залежно відоб’єкта правопорушення розрізняють майновуабо немайнову (моральну) шкоду [3, с. 10–11].

Що стосується особливостей відшкодуIвання матеріальної шкоди особі, яка потерIпіла від кримінального правопорушення, то,за загальним правилом, шкода, завдана особі,в тому числі внаслідок злочину (кримінальIного правопорушення), відшкодовується осоIбою, яка спричинила цю шкоду. Натомістьст. 1177 ЦК встановлює виняток із загальноIго правила, відповідно до якого майнова шкоIда, завдана фізичній особі, може бути відIшкодована державою.

Спеціальні правила ЦК встановлює длявипадків, коли особа, яка вчинила злочин,невідома або є неплатоспроможною. Для заIхисту прав потерпілого відповідно до полоIжень статей 1177 та 1207 ЦК завдана шкодамає бути відшкодована державою.

Отже, законодавство надає додаткові гаIрантії особам, яким завдана майнова шкодаабо шкода каліцтвом, іншим ушкодженням здоIров’я, смертю внаслідок злочину. ПотерпіIлий або особи, які мають право на відшкодуIвання шкоди, завданої смертю потерпілого(ст. 1200 ЦК), вправі отримати відшкодуванняшкоди від держави за наявності таких умов:

•• якщо шкода завдана внаслідок злочину,але не встановлена особа, яка вчинила злоIчин. Разом із тим це положення є дещо супеIречливим, оскільки ст. 11 Кримінального коIдексу (далі – КК) України визначає злочиняк передбачене цим Кодексом суспільно неIбезпечне винне діяння (дія або бездіяльIність), вчинене суб’єктом злочину. Отже, суIб’єкт злочину є необхідним елементом йогоскладу і вести мову про злочин без суб’єктане можна. Таким чином, у випадку невстаIновлення особи – суб’єкта, можна вести мовускоріше про протиправне діяння, яке міститьознаки злочину;

•• якщо особа, яка вчинила злочин, є неIплатоспроможною;

•• якщо шкода завдана фізичній особі. Іншими словами, шкода, завдана юриI

дичній особі внаслідок злочину, не підлягаєвідшкодуванню державою.

Положення статей 1177 та 1207 ЦК є бланIкетними, оскільки відсилають до спеціальноIго законодавства для визначення умов і поIрядку відшкодування державою шкоди, завIданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоIров’я або смертю фізичної особи внаслідокзлочину, тобто відшкодування такої шкоди

здійснюється за рахунок коштів державногобюджету. Проте відповідного закону в УкIраїні поки що не прийнято, у зв’язку з чимвідшкодування майнової шкоди має здійсIнюватися у порядку виконання державоюрішень суду.

У подальшому у випадку виявлення осоIби, яка вчинила злочин, або набуття нею плаIтоспроможності держава може звернутисядо неї з регресними вимогами на підставінорм ст. 1191 ЦК України.

Аналіз різних визначень поняття «шкоIда» свідчить, що це об’єктивна категорія, заIснована на праві та моралі, яка представляєзміни у майновому, фізичному, психічному,моральному стані особи внаслідок вчиненнязлочину [5, с. 899–900].

До завдання шкоди потерпілий і заподіIювач шкоди перебувають в абсолютних циIвільних правовідносинах, змістом яких є абIсолютне суб’єктивне право й абсолютний суIб’єктивний обов’язок [3, с. 15]. Шкода, завдаIна кримінальним правопорушенням, і шкода,що є підставою для визнання особи потерпіIлим, має об’єктивний характер і тому відноIситься до об’єктивної сторони складу злочиIну. Її об’єктивний характер виявляється і втому, що шкода, заподіяна певній особі, існуєнезалежно від будьIкого, у тому числі думкицієї особи.

Концепція ст. 1177 ЦК України виходитьіз необхідності поступового розширення гаIрантій держави щодо забезпечення прав гроIмадян, які потерпіли від кримінального праIвопорушення. Насамперед, мають бути захиIщені права потерпілих у випадках, коли праIвоохоронні органи держави впродовж триваIлого часу неспроможні забезпечити розкритIтя злочину та притягти винних до відповіIдальності, у тому числі коли провадження зуIпинено, відсутні відповідні кошти у винного.У такому випадку потерпілі на невизначенийчас позбавляються можливості відшкодуватизавдану їм шкоду за рахунок вказаних осіб.

Оскільки відшкодування (компенсація)шкоди фізичній особі, яка потерпіла відкримінального правопорушення, здійснюєтьIся відповідно до закону, а шкода, завдана поIтерпілому внаслідок кримінального правоIпорушення, компенсується йому за рахунокДержавного бюджету України у випадках тапорядку, передбачених законом, а умови тапорядок відшкодування шкоди встановлюIються законом, який до цього часу не прийIнято, то відшкодування майнової шкоди маєздійснюватись у порядку виконання держаIвою рішень суду. Лише у випадку виявленняособи, яка вчинила злочин, або набуття неюплатоспроможності держава може звернутиIся до неї із регресними вимогами. Тому сьоIгодні важливим питанням залишається неI


11/2014

обхідність законодавчого закріплення дієвоIго механізму відшкодування шкоди потерпіIлим від кримінального правопорушення, асаме – прийняття Верховною Радою УкраIїни закону, який визначить порядок, умовита розміри компенсаційних виплат, а такожзабезпечить можливість реалізувати правона таке відшкодування.

У зв’язку з викладеним актуальною залиIшається ідея створення в Україні спеціальIного органу, який розглядатиме питання відIшкодування державою шкоди, завданої криIмінальним правопорушенням. Цим органоммає бути некомерційна самоврядна органіIзація, що діятиме на підставі статуту, якийзатверджуватиметься її правлінням – ФонIдом осіб, потерпілих від кримінальних праIвопорушень або іншої державної організаціїз правами юридичної особи, спеціальна праIвоздатність якої має бути зумовлена цільоIвим характером її діяльності, пов’язаним звідновленням прав і законних інтересів поIтерпілих від злочинів шляхом забезпеченняповного відшкодування шкоди від імені неIспроможного боржника, але за рахунок фонIду на принципах поворотності, оплатності тастроковості. Дієздатність такого фонду слідвизначати з урахуванням наявності його орIганів, зокрема наглядової ради, правління таголови фонду. Для забезпечення фінансовоIго контролю необхідно створити ревізійнукомісію. Робочими органами Фонду маютьбути управління в областях, місті Києві, відIділення в районах і містах обласного значенIня. При цьому слід законодавчо закріпитифункції Фонду та визначити принципи йогодіяльності. Зазначений орган повинен бутипідзвітний і підконтрольний Міністерствусоціальної політики.

Викладене дозволяє зробити висновок,що держава взявши на себе обов’язок відIшкодувати шкоду фізичній особі, яка потерIпіла від кримінального правопорушення, поIвинна для реалізації цього права розробитивідповідний механізм реалізації законодавчихположень, що знайшов би своє закріплення успеціальному законі, який компенсує прогаIлину у законодавстві й унеможливить небаIжані колізії. Цей механізм повинен включиIти в себе систему правових принципів, підIстав, суб’єктів, способів відшкодування шкоIди, а також видів захисту, за допомогою чогоможна буде реалізувати закон і забезпечитиреалізацію права на відшкодування завданоїшкоди.

Гарантіями ефективності механізму відIшкодування завданої шкоди має стати дерIжавне забезпечення відновлення порушенихкримінальним правопорушенням прав.


1. Kodeks Cywilny. – BielskoIBiata Studio, 1999. –253 c.

2. Науково�практичний коментар ЦивільноIго кодексу України: У 2 т. / За ред. О. В. Дзери, Н. С. Кузнєцової, В. В. Луця. – К., 2013. – Т. 1. –832 с.

3. Бойко М. Д. Відшкодування шкоди: правоIвий аспект. – К., 2007. – 328 с.

4. Цивільне право України: Загальна частина /За ред. О. В. Дзери, Н. С. Кузнєцової, Р. А. МайдаIника. – К., 2014. – 976 с.

5. Науково�практичний коментар ЦивільноIго кодексу України: У 2 т. / За ред. О. В. Дзери, Н. С. Кузнєцової, В. В. Луця. – К., 2013. – Т. 2. –1120 с.

6. Плачков Д. Ф. Відшкодування шкоди фіIзичній особі, що потерпіла від злочину, за цивільIним законодавством: автореф. дис. … канд. юрид.наук. – О., 2008. – 19 с.


The theoretical questions of realization of right for a victim are examined on the compensation ofthe caused harm from criminal offence in Ukraine.

В статье рассматриваются теоретические вопросы реализации права потерпевшего навозмещение причиненного вреда от уголовного правонарушения в Украине.

new (227)pgp-journal.kiev.ua/archive/2014/11_2014.pdf · 2016. 1. 24. · ШЕВЧЕНКО Я....

Documents