《新劳务派遣暂行规定如何帮助企业实现完美用工》6 25

2012 CTG Corporation

《新劳务派遣暂行规定如何帮助企业实现“完美”用工》

—— 新规实操权威解读

李家嘉｜ 2014 年 6 月 25 日


嘉宾简介

李家嘉集团公司法务总监，高级法律顾问、律师；原某劳动人事争议仲裁员首席中国政法大学硕士研究生，原某劳动人事争议仲裁院首席仲裁员，具有 8 年劳动争议处理工作经验和丰富的社会资源。专注于劳动法、公司法、合同法、婚姻家庭法的研究，曾参与撰写劳动争议法律读本、擅长处理复杂劳动争议案件、修订企业劳动法律制度、员工手册等法律文件、各类合同审查和商事谈判。担任国内知名杂志《劳动关系下午茶》、《新人力》专栏撰写人。曾为招商银行、华联集团、海尔集团北京分公司、太平洋财产保险公司、泰康人寿保险公司、中国人寿保险公司、北大青鸟健身中心等多家机构提供人力资源及法律政策的培训顾问服务，受训学员上千名。


目录

一、劳务派遣暂行规定的立法背景

二、重点法条的解读

三、用工方式调整与应对四、 Q&A


Part 1 立法背景

一、立法原意官方解释（来自人社部劳动关系司负责人的答记者问）制定背景——增强法律的可操作性，更好地推动法律关于劳务派遣规定的贯彻落实。例如：进一步明确适用范围；明确派遣用工的占比以及过渡性安排；辅助性岗位使用派遣员工的程序；将福利待遇和社会保险纳入同工同酬的解释范畴；明确被派遣员工工伤或患职业病的处理规则；明确跨地区派遣的社会保险缴纳规则；明确被派遣员工退回规则以及退回之后的处理规则；对假外包真派遣作出界定；未来措施——包括但不限于：专项执法检查。


二、与现状的对比

1 、劳务派遣企业的注册资金、资质的行政审批

2 、劳务派遣只能应用在三性岗位

3 、调整比例

4 、劳务派遣企业与实际用工企业的责任分担


三、对行业的影响

1 、提高劳务派遣企业的注册门槛，分流行业中不规范的企业。

2 、保证派遣员工的合法权益：同工同酬

3 、规范员工的退回和解除机制

4 、推动行业的合法化与传统业务的转型


Part 2 重点法条解读

一、三性岗位与用工比例1 、“三性规定”法条内容：

《暂行规定》第三条规定：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过 6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

《暂行规定》第二十二条规定：用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人社部门责令改正，给予警告；对被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。


问题分析：1 、辅助性如何界定

2 、民主程序：与《劳动合同法》第四条配合理解

3 、岗位收集：职代会、全体职工（出勤口径）

4 、职工代表选择的：各部门各级的纵向选择

5 、查处力度


2 、比例问题法条内容：《暂行规定》第四条规定：

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10% 。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位（机关、事业单位和外商代表机构？）。

《暂行规定》第二十二条规定：用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人社部门责令改正，给予警告；对被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。


问题分析：1 、 10% 的计算方式：三性全部

2 、计算基数：订立劳动合同的总人数

3 、人数的上下浮动问题

4 、查处力度


附：劳动合同法的规定

《劳动合同法》第九十二条第二款规定：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

提示：先整改再处罚


二、同工同酬的理解1 、法条规定

《暂行规定》第九条规定：用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

《劳动合同法》第六十二条第一款规定：用工单位应当履行下列义务：⑴ 执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；⑵ 告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；⑶ 支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；⑷ 对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；⑸ 连续用工的，实行正常的工资调整机制。


附：同工同酬的规定

《劳动合同法》第六十三条规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。


问题分析：1 、适用何种企业：既有派遣员工又有自有员工

2 、同工同酬的定义：同一套薪酬分配制度

3 、如何做到福利不歧视

4 、派遣员工内部：按照市场环境


三、派遣员工的退回与解除1 、涉及法条：

《暂行规定》第十二条规定：有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：⑴ 用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；⑵ 用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；⑶ 劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付劳动报酬。

《暂行规定》第十三条规定：被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。


附：劳动合同法第四十二条规定

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：⑴从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；⑵在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；⑶ 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；⑷ 女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑸ 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；⑹ 法律、行政法规规定的其他情形。


问题分析：1 、退回后直接解除的情形： No 39 No 40-1-2

2 、法定不能退回的情形 : 协商退回、待遇保障

3 、部分歧义：行政拘留与追究刑责

4 、所有的退回和解除都有限制： No 40-3


2 、合同解除涉及的条款《暂行规定》第十四条规定：

被派遣劳动者提前 30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳

动合同。被派遣劳动者在试用期内提前 3日通知劳务派遣单位，可以解除

劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。

《暂行规定》第十五条规定：被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。


《暂行规定》第十六条规定：劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。

《暂行规定》第十七条规定：劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。


问题分析：1 、员工辞职的通知义务

2 、原合同约定的条件：员工与派遣公司最初约定的与实际用工单位的工资待遇，哪个为准


四、跨地区社保缴纳1 、涉及法律条款

《暂行规定》第十八条规定：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

《暂行规定》第十九条规定：劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。


问题分析：1 、社保的基数以用工单位所在地的为准

2 、劳务派遣机构在用工单位没有分支结构的由用工单位代为缴纳：现在无法操作

3 、跨地区社保的查处力度

4 、员工的权益保障


1 、涉及法条《暂行规定》第二十八条规定：

用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量 10% 的，应当制定调整用工方案，于本规定施

行之日起 2 年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起 2 年后的，可以依法继续履行至期限届满。用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。

五、过渡期条款的理解


问题分析：时间段：

2008.1.1-2012.12.28 :履行至合同结束

2012.12.29-2013.6.30 ：按照当时政策

2013.7.1-2014.2.28 ：按照当时政策

2014.3.1- 2016.2.28 ：调整

2016.3.1 ：合规


Part 用工方式的调整与应对

一、劳务派遣与承揽合同、业务外包的区别

1 、性质区别与法律调整：劳动法律和民事法律

2 、谁来提供服务：员工 or 企业

3 、如何界定：过程管理、现场管理


二、应对策略• 第一步，先厘清本公司目前员工状况，包括使用派遣员工

的人数、岗位、分属几家派遣机构、各位派遣员工合同期满之日等等。

• 第二步，如果不是立即采取行动、而是想要用足两年过渡期的，则需要评估未来可能发生的各种情况，储备相应的应对方案。

• 第三步，根据公司总的战略和近期政策，研究并制定在过渡期内使派遣员工比例和岗位最终合规的路径及具体方案

• 易才独家应对策略


Part 4 Q&A


易才法律服务，因为专注，所以专业

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