สารบญ

ค�ำน�ำ – สมชำย ปรชำศลปกล

จำก ‘ตลำกำรภวตน’ ถง ‘ตลำกำรธปไตย’

ศาลและระบอบเผดจการ

ตลาการธปไตย

กลบไปอาน‘ตลาการภวตน’

ศาลรฐธรรมนญทไรผเชยวชาญรฐธรรมนญและไรประชาชน

เมอองคกรอสระกลายเปนภาระของประชาธปไตย

รบโทษไมรบผด:เผชญหนาอยตธรรมจากอ�านาจตลาการ

“ผมจะเปนประธานศาลฎกา”

อ�ามาตยตลาการอ�าพราง

เมอผเสยหายเปนผพพากษา

‘กฎหมำยไทย’ ในโลกเหนอจรง

ความจรงในกฎหมายกฎหมายในความจรง

‘โง-จน-เจบ’ในกระบวนการยตธรรม

มอปนปอปคอรนไมไดหลนมาจากฟา

‘ลกผชาย’ชอ‘ยงลกษณ’

ประณามผเปนเหยอ

สเนหาอาชญากรรม

6

16

22

30

38

48

56

62

72

82

92

100

106

114

122

128

อานอกครงในความเงยบ:พระองคเจารพฯเปนบดาแหง

กฎหมายไทยจรงหรอ?

เจาพลดถนผพายแพตอสงครามอนสาวรยในธรรมศาสตร

ความส�าเรจทลมเหลวของ‘ปรดเกษมทรพย’

‘กำรเมองไทย’ ในโลกเหนอจรง

การเมองไทยในสถานการณ‘ซากศพปกครองคนเปน’

‘สนตวธ’ทสญหาย

ซากเดนของเผดจการ

‘เหนอการเมอง’ในระบอบประชาธปไตยอนม

พระมหากษตรยเปนประมข

คมออำน ‘ตลำกำร’

ตลาการศกษา

ตลาการพนลก

ประวตผเขยน

138

152

162

172

180

186

194

206

220

246

6 เมอตลาการเปนใหญในแผนดน

หำกเปรยบเทยบกบสถำบนกำรเมองอนแลว ฝำยตลำกำรในสงคม

ไทยมลกษณะทสามารถเหนไดอยางชดเจนประการหนง กคอสถานะท

สงสง หรออาจกลาวไดวาเปนสถาบนทมความศกดสทธมากกวาองคกร

อนๆ

ความศกดสทธทกล าวมานสะท อนให เหนได จากหลาย

ปรากฏการณเชนการเรยกขานบคคลทด�ารงต�าแหนงตลาการวา‘ทาน’

การเชอมโยงสถานะขององคกรวาเปนผปฏบตหนาท‘ในพระปรมาภไธย’

การเขาถวายสตยปฏญาณกอนการปฏบตงานในฐานะผพพากษา ความ

ยากล�าบากของการสอบเขาด�ารงต�าแหนงทตองใชความมานะอยางสง

เปนตนซงท�าใหสามารถมองเหนภาพของฝายตลาการทตางกบบคคลท

ท�างานในหนวยงานอนอยางส�าคญ

ดวยลกษณะดงกลาวประกอบกบการจดวางบทบาทหนาทของ

ฝายตลาการทเคยเปนมาในสงคมไทย องคกรตลาการมกถกรบรและให

ความหมายวาเปนฝายทท�าหนาทในการวนจฉยชขาดขอพพาทตางๆ

ใหเปนไปตามตวบทกฎหมายอยางเปนอสระตามหลกวชาตรงไปตรงมา

และไมไดเขามาเกยวของกบปมประเดนปญหาทสมพนธใกลชดกบขอ

ถกเถยงในทางการเมองมากเทาใด(แตในความเปนจรงไมไดหมายความ

วาฝายตลาการจะไมเกยวของกบการเมองแตอยางใดบทบาทและสถานะ

ขององคกรนสมพนธกบอ�านาจทางการเมองมาอยางตอเนอง หากเปน

ความเกยวของในแบบทไมอาจเหนไดอยางชดเจน)

ดงนนสถาบนตลาการจงไมสจะถกกลาวถงหรอวพากษวจารณ

ค�าน�า

สมชาย ปรชาศลปกล 7

มากสกเทาใด หากจะพอมอยบาง กเปนการแสดงความเหนแบบสภาพ

เรยบรอยกระทงกบนกวชาการเองกมกขนตนกอนการใหความเหนดวย

วลวา“ดวยความเคารพในค�าวนจฉยของศาล”

อยางไรกตาม นบตงแตวนท 25 เมษายน 2549 เปนตนมา

บทบาทของฝายตลาการไดมความเปลยนแปลงไปอยางไพศาล

องคกรตลาการไดเข ามาเกยวของอยางใกลชดกบความ

เปลยนแปลงของการเมองไทยทงในฐานะของผตดสนผกระท�าการหรอ

แมกระทงกลายมาเปนคขดแยงดวยตนเองในบางกรณปรากฏการณนเกด

ขนอยางตอเนองตลอดชวงสองทศวรรษทผานมา

ในเบองตน การแสดงบทบาทของฝายตลาการมกเปนไปใน

ทศทางทขดแยงกบสถาบนการเมองทมาจากการเลอกตงหรอกลาวอกนย

หนงคอการตดสนทเกดขนไมไดสอดคลองกบความเหนของผคนจ�านวน

มากทเกยวของอยในแวดวงการเมองจงยอมหลกเลยงไมไดทจะน�ามาซง

การวพากษวจารณอยางกวางขวางตอการท�าหนาทในลกษณะดงกลาว

ทงน การแสดงความเหนทเกดขนไมใชเพยงเพราะการท�า

หนาทไมถกใจของฝายใดฝายหนงทางการเมองเทานน แตยงเกดขนมา

จากความเหนของผรในทางกฎหมายจ�านวนมากดวยเชนกน ค�าวนจฉย

จ�านวนนบไมถวนถกวจารณวาไมไดเปนไปตามหลกกฎหมายหากขนอย

กบอดมการณหรอทศนคตของผตดสนมากกวา

ขอกลาวหาทถกกลาวถงอยางชดเจนทสดกคอ ‘สองมาตรฐาน’

หรอบางครงกอาจกลายเปน‘ไรมาตรฐาน’

นบจากพ.ศ. 2549 จวบจนกระทงปจจบน กระแสการวพากษ

วจารณในทางสาธารณะทมตอสถาบนตลาการยงคงมอยอยางตอเนอง

อาจกลาวไดวาไมเคยปรากฏเหตการณในลกษณะเชนนมากอนในสงคม

ไทย

ในดานหนง ปรากฏการณเชนนชวยท�าใหสงคมไทย ‘ตาสวาง’

กบฝายตลาการไดมากขน และท�าใหผ คนไมนอยเกดความเขาใจวา

8 เมอตลาการเปนใหญในแผนดน

สถาบนแหงนเปนสงทมนษยสรางขนเฉกเชนสถาบนอนๆซงยอมมจดยน

อดมการณผลประโยชนฯลฯแตอกดานหนงการตงค�าถามตอสถานะและ

บทบาทของฝายตลาการไมไดหมายความวาจะน�าไปสการโยนเอาองคกร

นออกไปจากสงคมการมขอสงสยขอโตแยงการวจารณดวยการแสดง

ใหเหนถงจดออนหรอจดบกพรองทด�ารงอยภายในองคกรนนๆกอาจเปน

ประโยชนไดเชนกน หากมการรบฟงและน�าไปสการออกแบบหรอปรบ

แกจดทเปนปญหาโดยตองตระหนกวาความไววางใจของสาธารณะเปน

หนงในปจจยส�าคญทท�าใหอ�านาจตลาการสามารถด�ารงอยไดอยางมนคง

ทกลาวมาอาจท�าใหดราวกบวาสถาบนตลาการไดกลายเปน

ปญหา เมอเขามาสมพนธกบความขดแยงในทางการเมองอยางใกลชด

อยางไรกตาม หากมองใหกวางขนในประเดนปญหาอนทอาจไมไดถก

พจารณาวาเปน‘การเมอง’อาจท�าใหตระหนกวาบทบาทและสถานะของ

ตลาการนนด�ารงอยในลกษณะทคลายคลงกนแตอาจไมไดอยในจดทถก

ตรวจสอบมากเทากบขอขดแยงในทางการเมอง เชน ความเหลอมล�า

เพศสภาพเปนตน

บทความในหนงสอเลมนเผยแพรในเวบไซตสอความรสรางสรรค

The101.worldนบตงแตพ.ศ.2560เปนตนมายกเวนบทความ2ชน

คอตลาการศกษา 1 และตลาการพนลก

2 ซงตพมพเผยแพรในนตยสาร

วภาษาในหวงเวลาใกลเคยง(ชนแรกพ.ศ.2557และชนหลงพ.ศ.2559)

เนองจากเปนงานทมความสนใจในประเดนรวมกนจงน�ามารวมไวทน

บทความทงหมดเปนความพยายามท�าความเขาใจและเสนอขอ

ถกเถยงเกยวกบสถาบนตลาการดวยแงมมทแตกตางไปจากความเขาใจ

ซงเปนทรบรกนโดยทวไปทงในดานของบทบาทสถานะโครงสรางองคกร

ระบบความร โดยบางสวนเปนการหยบยมแนวพนจ (approach) หรอ

1สมชายปรชาศลปกล,“ตลาการศกษา”,วภำษำ8,3(กรกฎาคม-กนยายน2557):32-42.2สมชายปรชาศลปกล,“ตลาการพนลก”,วภำษำ10,3(กรกฎาคม-กนยายน2559):78-95.

สมชาย ปรชาศลปกล 9

แวนการมองตอสถาบนตลาการทเรมมการบกเบกและขยายพรมแดนการ

ศกษามากขนตงแตชวงปลายศตวรรษท20สบเนองมาถงปจจบน

บทความทงหมดเขยนขนจากอคตบางประการ หรอกลาวให

เฉพาะเจาะจงมากขนกคอในมมมองทเหนวาระบบความรทมตอสถาบน

ตลาการในแวดวงวชาการของสงคมไทยยงคงมอยอยางจ�ากดและคบแคบ

เปนอยางยง โดยเฉพาะการพจารณาจากการมองวาสถาบนตลาการนน

เปนกลางอยในโลกของตรรกะทางกฎหมายและลอยพนจากสงคมอยาง

สนเชง ซงมมมองในลกษณะดงกลาวดจะอบจนตอการใหค�าอธบายกบ

‘ความจรง’ ทเกดขนกบการด�ารงอยและปฏบตการของตลาการในสงคม

ไทย

ผเขยนจงพยายามชวนมองผานขอมล เหตผลและแนวพนจใน

แงมมทแตกตางและจะยนดเปนอยางยงหากสามารถท�าใหเกดการถกเถยง

และตรวจสอบเกยวกบสถาบนตลาการไดกวางขวางมากขน ซงจะ

ท�าใหสถาบนแหงนด�ารงอยในสงคมไทยในฐานะขององคกรทบงเกดขน

จากมนษยธรรมดาๆ ไมใชองคกรเทวดาทลอยอยเหนอประชาชน เฉก

เชนทนกวชาการบางทานไดกลาววา “อ�านาจตลาการไมไดหลนมาจาก

ฟากฟาแตถกสรางขนมาทางการเมอง”(Judicialpowerdoesnotfall

fromthesky;itispoliticallyconstructed.)3

สมชำย ปรชำศลปกล

บานน�าจ�าเชยงใหม

3RanHirshcl,Toward Juristocracy: The Origins and Consequences of the New

Constitutionalism (Cambridge,Massachusetts and London: Harvard University

Press,2007),49.

สมชาย ปรชาศลปกล

เมอตลาการเปนใหญในแผนดน

รวมบทความวาดวยตลาการภวตน ตลาการพนลก และตลาการธปไตย

จาก ‘ตลาการภวตน’ถง ‘ตลาการธปไตย’

ศาลและระบอบเผดจการ

สมชาย ปรชาศลปกล 17

ศำลท�ำหนำทอยำงไร เมอระบอบอ�ำนำจนยมหรอ ‘เผดจกำร’ ขนมำม

อ�านาจทางการเมอง?

โดยทวไป ค�าอธบายเกยวกบบทบาทและหนาทของสถาบน

ตลาการมกจะเปนการพจารณาผานกรอบแนวคดการแบงแยกอ�านาจ

ซงใหค�าอธบายเกยวกบการจดโครงสรางของอ�านาจรฐทแบงเปน3ฝาย

อนประกอบดวยฝายนตบญญตฝายบรหารและฝายตลาการ โดยฝาย

ตลาการจะท�าหนาทชขาดขอพพาทโดยมตวบทกฎหมายทฝายนตบญญต

เขยนขนเปนเครองมอในการตดสน

เพอใหสามารถท�าหนาทไดอยางมประสทธภาพจะมการก�าหนด

โครงสรางและขอบเขตอ�านาจของฝายตลาการทพงเปน อาท ความเปน

อสระในการวนจฉยการประพฤตปฏบตตนการเลอนขนลงโทษการตรวจ

สอบทบทวนค�าวนจฉยเปนตน

อาจมความแตกตางในการจดวางสถาบนตลาการในระบบ

การเมองของแตละประเทศโดยระบบประธานาธบดและระบบรฐสภาอาจ

18 เมอตลาการเปนใหญในแผนดน

มการออกแบบสถาบนตลาการทแตกตางกนหรอการออกแบบระบบศาล

เปนระบบศาลเดยวกบระบบศาลคแมจะมระบบการเมองคลายกนกตาม

การพจารณาสถานะของศาลทงสองรปแบบเปนสภาวะทดเหมอน

จะมความมนคง ไมแกวงไปตามสถานการณการเมอง รวมถงการ

เปลยนแปลงจากการเลอกตง จงดราวกบวาสถาบนตลาการเปนองคกร

ทสามารถด�ารงเปน‘หลก’โดยไมไดผนแปรไปตามจงหวะของการเมอง

การใหค�าอธบายในลกษณะดงกลาว เปนการพจารณาถงความ

หมายและบทบาทของศาลในเชง normative approach (อาจแปลได

วา ‘แนวพนจเชงบรรทดฐาน’) อนมความหมายถงค�าอธบายทเชอวาม

โครงสรางระบบหรอมาตรฐานบางประการทควรจะเปนหากการออกแบบ

สถาบนตลาการในสงคมใดยงไมสามารถบรรลถงบรรทดฐานดงกลาว ก

ควรตองมการปรบแกเพอใหบรรลถงหลกการนน

อยางไรกตามมความผนแปรทางการเมองในโลกแหงความเปน

จรงทสงผลกระทบตอศาลอยางส�าคญโดยเฉพาะอยางยงกบกลมประเทศ

ประชาธปไตยใหม(newdemocracies)ในประเทศเหลานระบบการเมอง

มกมความผนผวนกลบไปกลบมาระหวางระบอบประชาธปไตยทมการ

เลอกตง ซงรฐบาลมทมาจากเสยงของประชาชน กบการรฐประหาร ซง

รฐบาลมาจากการยดอ�านาจดวยก�าลง

แมพจารณาในภาพกวาง จะพบวาผปกครองทมาจากการยด

อ�านาจดวยการใชก�าลงอาจไมไดด�าเนนการเปลยนแปลงสถาบนตลาการ

ในเชงโครงสรางหรอกลาวอกนยหนงคอดเหมอนวาคณะรฐประหารไมได

แทรกแซงการท�าหนาทของตลาการ

แตในความเปนจรง สถาบนตลาการมความเปนอสระโดยไม

สมพนธใดๆกบคณะรฐประหารจรงหรอ

งานศกษาส�าคญชนหนงทชใหเหนปฏสมพนธระหวางคณะ

รฐประหารกบสถาบนตลาการคอRule by Law: The Politics of Courts

in Authoritarian Regimesหนงสอรวบรวมบทความทางวชาการทศกษา

บทบาทและความเกยวของของสถาบนตลาการกบคณะรฐประหารใน

สมชาย ปรชาศลปกล 19

หลายประเทศตพมพเผยแพรในค.ศ.2008โดยมTomGinsburgและ

TamirMoustafaเปนบรรณาธการ

ในบทน�าของหนงสอ(หนา1-22)ทงสองไดชใหเหนถงบทบาท

ของสถาบนตลาการภายใตระบอบอ�านาจนยมในหลายประเดนส�าคญดงน

ประการแรกการควบคมสงคม (Social Control)บทบาทนถอ

เปนบทบาทส�าคญของตลาการภายใตระบอบอ�านาจนยม การควบคม

สงคมอาจกระท�าดวยการใชกฎหมายอาญาและกฎหมายอนๆรวมถงการ

ใชเครองมอตางๆเชนกองก�าลงทหารต�ารวจลบหรอแมกระทงการจดตง

ศาลพเศษขนมาส�าหรบพจารณาคดบางประเภทโดยมเปาหมายเพอการ

รกษาอ�านาจของคณะรฐประหารและก�าจดฝายตรงขามในทางการเมอง

ประการทสอง การสรางความชอบธรรม (Legitimation) ความ

ชอบธรรมของคณะรฐประหารเปนสงทมความส�าคญในการธ�ารงรกษา

อ�านาจของตน สถาบนตลาการเปนองคกรทมบทบาทในการสรางความ

ชอบธรรมดงกลาว หากศาลปฏเสธทใหการรบรองความชอบธรรม การ

ใชอ�านาจของคณะรฐประหารกจะสรางความยงยากใหเกดขนแตในหลาย

ประเทศ ผปกครองจากการรฐประหารไดเปดใหศาลสามารถท�างานตอ

ไปได เพราะศาลมบรรทดฐานทจะไมโตแยงตอความชอบธรรมของการ

รฐประหารทประสบความส�าเรจแตอยางใด

ประการทสาม การควบคมหนวยงานปกครองและด�ารงความ

รวมมอระหวางชนชนน�า (Controlling Administrative Agents and

Maintaining Elite Cohesion)เนองจากหนวยงานของรฐอาจมความอสระ

ในการปฏบตงานของตนในระดบหนง อนท�าใหผน�าของระบอบอ�านาจ

นยมตองพยายามควบคมใหหนวยงานปฏบตหนาทไปในทศทางเดยวกน

โดยศาลจะถกใชเปนเครองมอในการสรางแนวทางปฏบตทด�าเนนไปใน

ทศทางเดยวกน

ประการทส การสรางความนาเชอถอในพนททางเศรษฐกจ

(Credible Commitments in the Economic Sphere) ผปกครองของ

20 เมอตลาการเปนใหญในแผนดน

ระบอบอ�านาจนยมภายใตระบบเศรษฐกจแบบตลาดตองตกอยภายใตแรง

กดดนทางเศรษฐกจผปกครองตองใหการรบรองตอการปกปองหลกการ

พนฐานของระบบเศรษฐกจเชนการปกปองกรรมสทธสวนบคคลในกรณน

ผประกอบการทางเศรษฐกจจะมสทธในการฟองคด หากมการละเมดตอ

หลกการทางเศรษฐกจแบบเสรนยม

ไมเพยงการชใหเหนปฏสมพนธระหวางสถาบนตลาการกบ

ระบอบอ�านาจนยมงานชนนยงไดชใหเหนถงความพยายามในการควบคม

ศาลโดยระบอบอ�านาจนยมวาสามารถเกดขนได แตอาจไมใชการเขา

แทรกแซงโดยตรง เชน การจดตงศาลพเศษและโอนคดทเปนประเดน

ปญหามาสศาลพเศษแทนการปลอยใหศาลปกตท�าหนาทการออกกฎเกณฑ

จ�ากดการฟองคดสศาลใหมความยากล�าบากมากขน เปนตน งาน

ชนดงกลาวนจงชวยเปดใหเหนถงปฏสมพนธระหวางสถาบนทงสองใน

โลกแหงความเปนจรงทชดเจน

งานเรองRule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian

Regimesเปนประโยชนตอการท�าความเขาใจบทบาทของฝายตลาการใน

เชงสถาบนไดอยางไรบางผเขยนคดวาม3แงมมส�าคญคอ

แงมมแรก บทบาทของตลาการมความสมพนธกบ ‘การเมอง’

อยางส�าคญ สถาบนตลาการไมไดหลดลอยไปจากบรบทของสงคม

การเมองผพพากษากคอบคคลทมจดยนผลประโยชนความเชอความ

เขาใจความคาดหวงเฉกเชนเดยวกนกบสามญชนทวไปโดยเฉพาะกรอบ

ความเชอทถกสรางและพฒนาขนภายในสถาบนของตนเอง

กลาวโดยสรป สถาบนตลาการไมใช moral being หากเปน

politicalbeingในแบบหนง

แงมมทสอง บทบาทของสถาบนภายใตระบอบเผดจการหรอ

ระบอบอ�านาจนยม สามารถเกดขนไดทงในดานทเปน ‘ตลาการภวตน’

(เชงบวก)หรอเปน ‘ตลาการวบต’ (เชงลบ)ผลลพธดงกลาวสมพนธกบ

เงอนไขภายในอนหลากหลาย

สมชาย ปรชาศลปกล 21

การกลาวอางถงบทบาทของสถาบนตลาการในตางประเทศใน

เชงบวก เพอมาเปนตวแบบของสงคมไทยโดยปราศจากการพจารณาถง

บรบทจงอาจนบเปนความตนเขนทางวชาการอยางยงราวกบวาสามารถ

น�าเอาปรากฏการณทเกดขนในตางประเทศมาจดวางลงในสงคมอนได

อยางงายดาย

แงมมทสาม เฉพาะในบรบทของวงวชาการในสงคมไทย กอน

วกฤตการเมองในทศวรรษ2540‘ตลาการศกษา’เปนพนททไมคอยไดรบ

ความใสใจจากนกวชาการไทยมากนก ในแวดวงทางดานนตศาสตร

การท�าความเขาใจตอสถาบนตลาการมกเปนไปในแนวพนจเชงบรรทดฐาน

ซงเปนการทาบวดดวยบรรทดฐานทปรากฏขนในหลายประเทศหรอตาม

กรอบค�าอธบายของ ‘ฝรง’ การศกษาในลกษณะนแมอาจชวยท�าใหเกด

ความเขาใจตอโครงสรางของสถาบนตลาการในโลกตะวนตกแตกมจดออน

ทไมสามารถใชท�าความเขาใจปรากฏการณของสงคมไทยได

ขณะททางดานรฐศาสตร กแทบไมปรากฏการศกษาสถาบน

ตลาการอยางจรงจงเมอเปรยบเทยบกบสถาบนการเมองประเภทอนทได

รบความสนใจมากกวาเชนพรรคการเมองประชาสงคมฝายบรหารฝาย

นตบญญตทหารเปนตน

แตภายหลงจากวกฤตการเมองในทศวรรษ2540เปนตนมากม

ความสนใจศกษาและใหค�าอธบายตอสถาบนตลาการเพมมากขนทงจาก

การศกษาในแงมมทางดานนตศาสตรและทางดานรฐศาสตร โดยเฉพาะ

อยางยงในมตของการศกษาเปรยบเทยบ

แมจะมความสนใจทเพมมากขน แตหากพจารณาในภาพรวม

แลวสามารถกลาวไดวา‘ตลาการศกษา’ในแวดวงวชาการของสงคมไทย

ยงเปนพนททเปนดนแดนลลบมเงาสลวนาเกรงขามซงยงตองการการ

ศกษาท�าความเขาใจอยอกหลากหลายแงมม ในฐานะทเปน political

beingประเภทหนงทมบทบาทอยางส�าคญตอความเปลยนแปลงของสงคม

การเมองไทยในหวง2ทศวรรษทผานมา

ตลาการธปไตย

สมชาย ปรชาศลปกล 23

นบตงแตปลำยศตวรรษท 20 องคกรทใชอ�ำนำจตลำกำรในหลำย

ประเทศไดเขามามบทบาทส�าคญตอการวนจฉยขอพพาทในประเดนตางๆ

เปนจ�านวนมากเชนประเดนปญหาของนโยบายสาธารณะความขดแยง

ทางการเมอง เสรภาพทางศาสนา การปกปองคมครองดานสงแวดลอม

ความเสมอภาคระหวางบคคลเปนตน

เปนทประจกษชดวาบทบาทในลกษณะเชนน แตกตางไปจาก

บทบาทของฝายตลาการในอดตอยางส�าคญ ความเขาใจทคนเคยกน

ทวไปกคอ ฝายตลาการจะมอ�านาจหนาทในการตดสนขอพพาทระหวาง

ฝายตางๆโดยเปนการวนจฉยขอพพาททยดถอเกณฑทางกฎหมายเปน

เครองมอส�าคญและจะไมเขาไปวนจฉยชขาดในประเดนทเปนขอถกเถยง

ทางการเมองหรอนโยบายสาธารณะซงถอเปนประเดนของความเหมาะสม/

ไมเหมาะสมเพราะเปนเรองของการรบผดทางการเมอง(politicalaccountability)

แตความเปลยนแปลงจากการใชอ�านาจตลาการทปรากฏขน

ในความเปนจรง เปนผลใหนกวชาการจ�านวนไมนอยหนมาใหความ

24 เมอตลาการเปนใหญในแผนดน

สนใจกบการศกษาบทบาทของฝายตลาการทเกดขน โดยเฉพาะอยาง

ยงการแผขยายอ�านาจของการวนจฉยเขาไปในประเดนทเคยถอวาเปน

ขอถกเถยงทางการเมอง งานศกษาจ�านวนหนงเรยกปรากฏการณนวา

JudicializationofPoliticsหรอบางสวนเรยกวาJudicialActivism

งานศกษาเหลานไดใหความส�าคญกบบทบาทของฝายตลาการใน

ดนแดนของประเทศประชาธปไตยใหมทงในเอเชยยโรปตะวนออกและใน

ลาตนอเมรกาอนเปนดนแดนทมกถกพจารณาวาเปนดนแดนของระบอบ

‘ประชาธปไตยทไมเสร’ (illiberal democracy) ซงท�าใหเหนถงบทบาท

ของฝายตลาการในหลากหลายมตอยางทไมคาดคดมากอน ทงดาน

บวกและดานลบ

จำก ‘ตลำกำรภวตน’ ส ‘ตลำกำรธปไตย’

บทบาทของฝายตลาการจ�านวนไมนอย ถกประเมนวาเปนการท�าหนาท

สงเสรมใหเกดการแผขยายของสทธเสรภาพความเสมอภาคระหวางผคน

ความกาวหนาทางดานการปกปองสงแวดลอมการแสดงบทบาทลกษณะ

นท�าใหมการใชค�าวา Judicial Activism หรอทแปลเปนภาษาไทยวา

‘ตลาการภวตน’

การท�าหนาทในฐานะตลาการภวตนมกจะมาจากการขยายพนท

ของฝายตลาการในการก�าหนดนโยบายสาธารณะผานแนวความคดเรอง

สทธเสรภาพตามรฐธรรมนญ สทธมนษยชน อนเปนหลกคณคาทไดรบ

การสงเสรมอยางกวางขวาง นบตงแตปลายศตวรรษท 20 สบเนองมา

จนถงตนศตวรรษท21

รปธรรมทปรากฏใหเหนมกเปนค�าวนจฉยในประเดนเรองสทธ

เสรภาพของพลเมองสทธในกระบวนการยตธรรมทางอาญาความเสมอ

ภาค และทเหนอยางชดเจนคอความยตธรรมเชงกระบวนการ (area of

procedureofjustice)อนหมายถงการปฏบตงานของเจาหนาทรฐซงถก

สมชาย ปรชาศลปกล 25

ก�ากบใหเปนไปตามกรอบและขนตอนทกฎหมายก�าหนดไว

อยางไรกตาม บทบาทของศาลอาจปรากฏในดานทแตกตาง

ออกไปเหนไดจากการเขาไปท�าหนาทในประเดน‘อภการเมอง’(mega-

politics) เชน การวนจฉยความถกตองของกระบวนการเลอกตง การ

ตรวจสอบอ�านาจของฝายบรหารทก�าหนดนโยบายดานเศรษฐกจการให

การรบรองตอการเปลยนผานของระบอบเปนตน

ประเดนทกลาวมา มผลส�าคญตอการด�ารงอยของสถาบน

การเมองทมาจากการเลอกตงเพราะเปนการเปลยนขอพพาททางการเมอง

ใหมาอยภายใตการชขาดถกผดของอ�านาจตลาการ (Judicialization

ofPolitics)

การชขาดในขอพพาทดงกลาวน ดานหนงไดกลายเปนการ

สถาปนาอ�านาจของตนเองใหด�ารงอยเหนอสถาบนการเมองอนๆทมาจาก

การเลอกตง และบอยครงท�าใหเกดการเผชญหนากนระหวาง ‘สถาบน

การเมองจากการเลอกตง’ กบ ‘ผพพากษาทไมไดมาจากการเลอกตง’

(majoritarianinstitutevsunelectedjudge)รวมทงการเผชญกบค�าถาม

ส�าคญวา องคกรใดทมความชอบธรรมตอการตดสนชขาดในประเดนท

เปนขอพพาททางการเมองในลกษณะเชนน

การท�าใหประเดนทางการเมองเขามาอยภายใตอ�านาจการชขาด

ของฝายตลาการถอวาเปนการปรบเปลยนต�าแหนงแหงทและความหมาย

ของขอถกเถยง ใหกลายเปนประเดนทสามารถชขาดไดในทางกฎหมาย

และท�าใหองคกรดานตลาการกลายเปนผมอ�านาจสดทายในการชวา

สงใดถกหรอผด

อ�านาจของฝายตลาการจงกลายสภาพไปเปน ‘ตลาการธปไตย’

อนหมายถงตลาการเปนผมอ�านาจสงสด เหนอกวาสถาบนการเมองใดๆ

ทด�ารงอยภายในรฐนน ทงอาจกลายไปเปนการปกครองทน�าโดยฝาย

ตลาการ