เอกสารวชาการสวนบคคล

(Individual study)

เรอง การคมครองสทธของผปวยกรณการรกษาพยาบาล

(Patient’s Right Protection in the Medical Treatment)

จดทาโดย นายวฒพงศ วบลยวงศ

รหส ๓๓

   

 

    

รายงานนเปนสวนหนงของการฝกอบรม

หลกสตรหลกนตธรรมเพอประชาธปไตย รนท ๑

วทยาลยรฐธรรมนญ

สานกงานศาลรฐธรรมนญ

เรอง การคมครองสทธของผปวยกรณการรกษาพยาบาล

(Patient’s Right Protection in the Medical Treatment)

จดทาโดย นายวฒพงศ วบลยวงศ

รหส ๓๓

หลกสตรหลกนตธรรมเพอประชาธปไตย รนท ๑ ป ๒๕๕๖

วทยาลยรฐธรรมนญ

สานกงานศาลรฐธรรมนญ

รายงานนเปนความคดเหนเฉพาะบคคลของผศกษา

บทคดยอ

การก าหนดชวตของตนเองภายใตหลกเสรนยมเปนหลกการขนพนฐานประการหนงของหลกการประชาธปไตยซงไดมการน ามาใชกบการปฏบตในหลายแขนง เมอการก าหนดชวตของตนเองไดน ามาใชในสาขาการแพทยและการสาธารณสขเปนผลใหแพทยมหนาททจะตองไมรกษาพยาบาลผปวยหรอไมยดเหนยวผปวยไวโดยไมไดรบความยนยอมจากผปวยหรอโดยไมมเหตอนชอบดวยกฎหมาย ดวยเหตน ผปวยทมความสามารถตามกฎหมายจงมสทธทจะตดสนใจถงกระบวนการทจะยอมใหแพทยปฏบตตอรางกายของผปวยและแพทยกตองมหนาททตองเคารพสทธนน

งานวจยฉบบนจงพจารณาถงทมาของหนาทของแพทยและสทธของผปวยทมผลบงคบไดในทางกฎหมายโดยจะไดอธบายถงแนวคดพนฐานทางกฎหมายของความยนยอมทเกยวเนองกบการใหการรกษาพยาบาล ซงผลจากแนวคดดงกลาวท าใหผปวยมสทธทจะไมถกด าเนนการใด ๆ โดยไมไดรบความยนยอมหรอโดยไมมเหตจะอางตามกฎหมายอน อยางไรกตาม การรกษาพยาบาลในปจจบนบางกรณแพทยมกจะรกษาผปวยโดยไมไดรบความยนยอมตามกฎหมาย ดงนน จงจะไดพจารณาตอไปวา การรกษาพยาบาลผปวยโดยชอบดวยกฎหมายทไมไดรบความยนยอมมไดหรอไม ตอจากนนจงไดพจารณาสถานการณในประเทศไทยวาสอดคลองกบหลกการทวไปของกฎหมายการแพทยหรอไม และมปญหาในการบงคบใชประการใด เพอน าไปสการปรบปรงแกไขกฎหมายใหสอดคลองกบหลกการสากลมากยงขน

ค ำส ำคญ : สทธของผปวย, ความยนยอมในการรกษาพยาบาล, การรกษาโดยไมไดรบความยนยอม

Abstract

It is generally accepted that the principle of self-determination according to the

principle of autonomy, which is widely applied in various fields, is a legal fundamentals of

the democracy. As the principle is interpreted in the medical and public health arena, doctors

have various legal duties towards their patients as a result. One of the most significant duties

is the duty not to treat or detain a patient without consent or legal justification. Thus, a

competent adult patent has a right to decide what procedure will be done with his or her body

and a doctor has a duty to respect such a right.

Therefore, this research initially considers the source of the doctor’s duty and the

enforceable right of the patient. The basic principles of consent are then explained, so far as

they are relevant to the medical practice. By pursuant to the consensual fundamentals,

patients have a legally enforceable right not to be subjected to an invasive procedure without

consent or other justification. Yet, it appears that in some daily practices, doctors often treat

patients without obtaining their legal consent. Thus, the issue of in what extent the non-

consensual treatment is legal will subsequently be taken place. Furthermore, the medical

dilemma in Thailand is examined whether it is pursuant to the general principle of medical

laws and what problems have been arisen. It is of the conclusion in that what Thai laws

should be amended in order that these laws will be consistent with the generally accepted

principle.

Keywords : patient’s right, consent to medical treatment, treatment without consent

ง

บทสรปส ำหรบผบรหำร (Executive Summary)

สทธของผปวยทจะรบการรกษาพยาบาลและปฏเสธการรกษาพยาบาลเปนสทธของประชาชนขนพนฐานประการหนงทไดรบความคมครองตามระบอบประชาธปไตย โดยสทธดงกลาวมหลกฐานพนฐานสบเนองจากสทธของบคคลทจะก าหนดชวตตนเอง (right to self-determination) ภายใตหลกเสรนยม (principle of autonomy) เปนผลใหผใหบรการทางการแพทยตองไดรบความยนยอมจากผปวยกอนการใหบรการ และหากผปวยปฏเสธไมรบการรกษาพยาบาล ผใหบรการจะใหบรการนนไมได เวนแตการปฏเสธนนจะขดตอหลกศกดศรความเปนมนษย (principle of human dignity) แตในบางกรณ ผใหบรการอาจตองใหการรกษาพยาบาลแมจะไมไดรบความยนยอมจากผปวยอยางถกตองตามกฎหมายซงไมวาจะการรกษาพยาบาลดงกลาวจะไดรบความยนยอมจากผปวยหรอไมกตาม ผใหบรการตองปฏบตภายใตหลกประโยชนนยมหรอหลกการท าความด (principle of beneficence) เพอประโยชนสงสดของผปวย

ในอดตกาล การรกษาพยาบาลของประเทศไทยยงไมมกฎหมายวาดวยความยนยอมของผปวยก าหนดไวเปนการเฉพาะ มแตค าพพากษาศาลฎกาท 1403/2508 ตความความหมายและความส าคญของความยนยอมไววา ความยนยอมทถกตองตามกฎหมายเปนเหตใหผท าละเมดไมมความผดซงหลกการจากค าพพากษาศาลฎกาฉบบดงกลาวไดถกน ามาใชกบตความความส าคญของความยนยอมของผปวยในการรกษาพยาบาลดวยเชนกน ตอมาในป พ.ศ. 2550 ไดมพระราชบญญตสขภาพแหงชาตก าหนดใหผใหบรการสาธารณสขตองไดรบความยนยอมจากผรบบรการกอน และหากผรบบรการปฏเสธไมยอมรบบรการ ผใหบรการจะใหบรการนนไมได เวนแต จะเปนกรณผจะรบบรการนนอยในภยนตรายถงแกชวตหากไมไดรบบรการและไมอยในวสยทจะใหความยนยอมได ทงผใหบรการไมสามารถแจงขอมลเกยวกบการใหบรการนนใหแกญาตของผจะรบบรการทราบได ดวยเหตน จงเหนไดวา กฎหมายไทยไดยอมรบความส าคญของความยนยอมของผปวยในการรกษาพยาบาลไวตามหลกสทธในการก าหนดชวตของตนเอง หลกศกดศรความเปนมนษยดวยเชนกน

อยางไรกตาม แมจะมกฎหมายบญญตรองรบเรองความยนยอมของผปวยไวแตในทางปฏบตยงคงมปญหาอยหลายประการ เปนตนวา ผใหความยนยอมในกรณผปวยอยในภาวะบกพรองทางความสามารถในการตดสนใจหรอกรณผเยาว การก าหนดล าดบของญาตทจะใหความยนยอมแทนผปวย การมความเหนแตกตางกนของญาตผปวย รายการทควรก าหนดไวในหนงสอใหความยนยอมของผปวย การปฏเสธไมรบการรกษาพยาบาลโดยออกจากโรงพยาบาลกอนก าหนดและกรณผปวยอยในภาวะเปนอนตรายถงแกชวต แมจะมความพยายามแกไขปญหาดงกลาวดวยการน าหลกกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยนตกรรมสญญา ครอบครวมรดกมาใชบงคบ แตเนองจากกฎหมายเหลานนมวตถประสงคในการบงคบใชทแตกตางจากการรกษาพยาบาล การตความกฎหมายดงกลาวจงยงไมอาจแกไขปญหาในทางปฏบตได

จ

ดวยเหตน ผเขยนจงเหนวา สมควรทหนวยงานทเกยวของตองทบทวนประเดนปญหาดงกลาวและออกกฎหมายล าดบรอง หรออนบญญตเพอใชเปนแนวทางปฏบตส าหรบผใหบรการสาธารณสขในการรกษาพยาบาลผปวยในประเดนดงกลาว ซงจะชวยใหการใหบรการสาธารณสขสอดคลองกบหลกความยนยอมอนเปนหลกการขนพนฐานของประชาธปไตยตอไป

ฉ

สารบญ

การคมครองสทธของผปวยกรณการรกษาพยาบาล 1 1) หลกเสรนยม 1 2) หลกศกดศรความเปนมนษย 3 3) หลกประโยชนนยม หรอหลกการท าความด 5 หลกกฎหมายการแพทยกบการรกษาพยาบาลผปวย 7 ความยนยอมของผปวยในทศนะของกฎหมายตางประเทศ 7 ประเทศออสเตรเลย 10 ประเทศเยอรมน 14 ความยนยอมของผปวยตามกฎหมายไทย 16 การรกษาโดยไมตองไดรบความยนยอมตามกฎหมายไทย 18 1) กรณปองกนและกรณจ าเปน 19 2) กรณกฎหมายบญญต 20 ปญหาการรกษาพยาบาลภายใตกฎหมายไทย 20 1) ปญหาจากรปแบบของการใหความยนยอม 20 1.1 ผใหความยนยอมโดยทวไป 22 1.2 ความยนยอมของเดก 24 1.3 รายละเอยดของหนงสอใหความยนยอม 24 2) ปญหาในการรกษาพยาบาลทไมมความยนยอมของผปวยหรอทขดตอเจตนารมณ ของผปวย 25 สรปและขอเสนอแนะ 27

1

การคมครองสทธของผปวยกรณการรกษาพยาบาล

การคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนเปนหลกการพนฐานของระบอบประชาธปไตยทเหนประชาชนเปนผมอ านาจอธปไตยตามกฎหมาย ดงนน รฐธรรมนญจงมการก าหนดรปแบบและประเภทของสทธของประชาชนไวหลายลกษณะ เชน สทธในชวต รางกาย ทรพยสน เปนตน แตรฐธรรมนญเปนเพยงกรอบแหงการก าหนดสาระส าคญและประเภทของสทธและเสรภาพทจะพงไดรบความคมครอง รายละเอยดของการคมครองสทธดงกลาวยอมอยภายใตกฎหมายในล าดบรองลงไป ทงในระดบพระราชบญญต/พระราชก าหนด พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง เปนตน โดยสาระส าคญของการคมครองสทธของประชาชนนนอาศยรากฐานทางกฎหมายหลายประการ ซงหนงในรากฐานทส าคญ คอ หลกกฎหมายสทธมนษยชน

กฎหมายการแพทยและการสาธารณสข (medical and public health law) เปนกฎหมายประยกต (applied law) สาขาหนงทมววฒนาการอยางเปนรปธรรมในตางประเทศเมอประมาณเกอบ 100 ปทผานมา โดยกฎหมายการแพทยและการสาธารณสขมสาระส าคญคอ การน าหลกกฎหมายหลายแขนงมาประยกตกบปญหาทางการแพทยเพอตอบปญหาขอขดของทางการแพทย เชน เมอผเยาวจะผาตดไสตงหรอท าแทง ผใหความยนยอมควรจะเปนผใด ดงนน กฎหมายการแพทยจงไดรบอทธพลจากหลกกฎหมายสทธมนษยชนดวย โดยหลกกฎหมายในสาขาสทธมนษยชนทส าคญทมผลตอกระบวนการนตวธทางการแพทยประกอบดวย

1) หลกเสรนยม (principle of autonomy)

หลกเสรนยม (principle of autonomy) เปนแนวคดทเคารพความเปนอสระในการแสดงเจตนาของบคคลโดยเหนวา มนษยทมความสามารถสมบรณยอมมอสระทจะกระท าการใดดวยตนเอง ตราบเทาทการกระท าของตนไมไดไปรบกวนหรอแทรกแซงความเปนผก าหนดตนเองของคนอน1 autonomy ตรงขามกบ heteronomy เพราะ autonomy หมายถง การทบคคลสามารถแสดงเจตนาดวยตนเอง ในขณะท heteronomy หมายถง การทบคคลหนงตกอยภายใตอาณตหรอกฎเกณฑของบคคลอนท าใหไมเปนอสระทจะกระท าการใด ๆ ดวยตนเอง2 ความสามารถในการเปนผก าหนดตนเองทส าคญ ไดแก ความสามารถทจะออกกฎทางศลธรรมทเปนอตวสยส าหรบตนเอง (objective moral law) และความสามารถในการเปนผก าหนดตนเองสวนบคคล (personal

autonomy)3

2

อยางไรกตาม หลกการเสรนยมยงยอมรบวา บางกรณผเปนเจาของชวตอาจจะถกจ ากดการใชสทธทจะก าหนดชะตาชวตตนเองหากมขอเทจจรงทเปลยนแปลงไป เปนตนวา ถาเจาของชวตมขอบกพรองจนไมสามารถแสดงเจตนาดวยตนเอง ผปกครองดแลอาจใชอ านาจของบพการ (parens patriae) ใหความยนยอมแทนผปวยนน หรอการใชอ านาจรฐ (police power) บงคบใหรกษา ในกรณการรกษาพยาบาลทจ าเปนเพอปองกนผลประโยชนของสงคม4 เปนตน แตสาระส าคญของหลกการเสรนยมยงคงใหความส าคญกบเสรภาพในการตดสนใจของผเปนเจาของชวตกอน

หลกการเสรนยมไมใชเปนแนวคดใหมในทางกฎหมายการแพทยแตเปนแนวคดทมววฒนาการมาแลวกวา 90 ป โดยผพพากษาชาวอเมรกน ชอ Cardozo ไดกลาวไวในคดทเกดขนในนวยอรค วา

“มนษยทกคนทเปนผบรรลนตภาวะและมสตสมปชญญะทสมบรณมสทธทจะก าหนดชวตของตวเองวาจะใหปฏบตอยางไรตอรางกายของมนษยผนนและ (เมอ : ผเขยน) ศลยแพทยไดผาตดไปโดยไมไดรบความยนยอมจากผปวย ศลยแพทยผนนมความผดฐานท ารายรางกาย ตองรบผดชอบในความเสยหายนน”5

นบแตทไดมบรรทดฐาน (precedent) ในค าพพากษาดงกลาว หลกการเสรนยมจงไดรบการยอมรบวาเปนหลกกฎหมายการแพทยทส าคญไมเพยงแคในประเทศสหรฐอเมรกาและแคนาดาเทานน6 แตบรรทดฐานดงกลาวไดรบการยอมรบกนในประเทศองกฤษ 7 ออสเตรเลย 8และนวซแลนด9 รวมถงประเทศในภาคพนยโรปอนทอยในระบบกฎหมายลายลกษณอกษรดวย

หลกการเสรนยมจงเปนทมาของแนวทางปฏบตในเรองการใหความยนยอมของผปวยทจะรกษาพยาบาล (patient‟s consent to treatment) และทจะไมรกษาพยาบาล (consent to refuse

treatment) โดยเหนวาการแสดงเจตนาของผปวยในการรกษาพยาบาลเปนสาระส าคญทจะใหบคลากรทางการแพทยตองปฏบตตาม เปนผลใหแมแพทยจะเปนผตรวจและรกษาโรคใหกบผปวย แตแพทยจะตองเคารพการตดสนใจของผปวยวาประสงคจะใหแพทยเปนผรกษาหรอไม หากผปวยไมยนยอมใหรกษา แพทยกจะรกษาผปวยนนไมได แมวาการไมรกษานนจะเปนเหตใหผปวยไดรบอนตรายหรอถงแกความตายกตาม เพราะเหตทวามนษยมสทธทจะควบคมและก าหนดชวตของตวเอง10 ไมใหบคคลอนท าสงทไมพงปรารถนา เวนแตวาสงทมนษยพงประสงคนนเปนสงทตองหามตามกฎหมาย11 นอกจากน เมอบคลากรทางการแพทยไดปฏบตตามการแสดงเจตนาดงกลาว บคคลนนไมมความผด แตหากผปวยไมใหความยนยอมแลวแพทยไปท าการรกษาฝาฝนเจตนารมณทแทจรง แพทยยอมมความรบผดทงทางแพงและทางอาญา 12 เวนแตจะมเหตอนตามกฎหมายทใหอ านาจแพทยท าการรกษาพยาบาลไดโดยไมตองไดรบความยนยอมจากผปวย

3

อยางไรกตาม ปญหาทตามมา คอ แพทยจ าเปนตองเคารพการตดสนใจของผปวยในทกกรณหรอไม หากผปวยประสงคจะยตการรกษาโดยใหแพทยฉดยาใหตวเองถงแกความตายแพทยตองปฏบตตามการตดสนใจของผปวยหรอไม มหลกการหรอแนวคดใดเปนขอจ ากดการปฏบตตามเจตนาของผปวยหรอไม อยางไร

2) หลกศกดศรความเปนมนษย (principle of human dignity)

เมอกลาวถงหลกเสรนยมทเคารพความศกดสทธของการแสดงเจตนาทจะก าหนดชะตาชวตของตนเอง (principle of self-determination) หลกกฎหมายทใชก าหนดกรอบการใชหลกเสรนยมหลกหนง คอ หลกศกดศรของความเปนมนษย (principle of human dignity)

หลกศกดศรความเปนมนษยเปนแนวคดในทางนามธรรมทจบตองไมไดทเปนผลมาจากแนวคดในทางศาสนาโดยเฉพาะอยางยงในความเชอทางศาสนาครสตนกายโรมนคาทอลกทเหนวา มนษยเปนภาคจ าลองของพระเจาทพระองคไดสรางขนจากความเปนอาตมนอนเปนทสด (most

central) ดวยภาพลกษณและความเหมอนแหงพระเปนเจา13 ดงนน ชวตมนษยจงเปนสงศกดสทธและมคณคาอยางสงสง โดยคณคาความศกดสทธมไดตงอยบนคณภาพของความเปนมนษย หรอขอบญญตของกฎหมาย หรอความสมบรณของปจเจก (individual merit) แตความศกดสทธเปนสงทมอยแลวเมอเกดมาเปนมนษยไมวาจะอยในสภาวะใด มกฎหมายรองรบหรอไม โดยคณคาของความศกดสทธไมสามารถโอนหรอสละได (inalienable)14 เหตททางศาสนาเหนวา มนษยมคณภาพทแตกตาง (qualitatively different) จากสตวโลกอน เพราะวา มนษยสามารถเขาใจและผสสะกบพระเจาได คณสมบตนเปนพนฐานของหลกศลธรรมในแตละศาสนาดวยเชนกน 15 กลาวคอ ทกศาสนาตางเหนวาการท ารายชวตมนษยเปนบาปซงรวมถงการท าลายชวตของตนเองดวย

นบแตชวงตนศตวรรษท 20 เปนตนมา ไดมการน าหลกศกดศรความเปนมนษยมาบญญตไวในกรอบขอตกลงระหวางประเทศตาง ๆ หลายฉบบเปนผลใหเปนทมาของแนวคดทางกฎหมายการแพทย เปนตนวา

สมาคมการแพทยโลก (World Medical Association) ไดประกาศปฏญญาเฮลซงก (Declaration of Helsinki) เมอเดอนมถนายน 1964 ในมาตรา 11 บญญตวาแพทยผเขารวมงานวจยทางการแพทยมหนาทตองคมครองชวต, สขภาพ, ศกดศรความเปนมนษย, สทธทจะก าหนดชวตตวเอง, ความเปนสวนตวและความลบในขอมลสวนบคคลของวตถในงานวจย”16

4

สภายโรป (Council of Europe) ไดตกลงจดท าอนสญญาส าหรบการคมครองสทธมนษยชนและศกดศรแหงความเปนมนษยทเกยวของกบการประยกตใชชววทยาและการแพทย (Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with

regard to the Application of Biology and Medicine) โดยกลาวยอมรบในอารมภบท (preamble) ถงความส าคญของความเปนมนษยในฐานะทเปนชนดพนธแหงมนษยชาต (human

species) และยอมรบในศกดศรความเปนมนษยชาต (dignity of human being) นอกจากนนยงไดบญญตไวในมาตรา 1 ของอนสญญาเปนหลกการวา “ประเทศภาคทกประเทศตองยอมรบความศกดสทธและความสมบรณของมนษยชาตและใหหลกประกนวามนษยทกคนจะยอมรบในความสมบรณเหลานนและสทธอน ๆ รวมถงเสรภาพขนพนฐานทเกยวกบการประยกตใชชววทยาและการแพทย โดยไมมการเลอกปฏบต”17

สหประชาชาตไดกลาวถงเรองความศกดสทธของมนษยชาตไวในค าปฏญญาของ UNESCO วาดวยเรองพนธกรรมของมนษยและสทธมนษยชน (UNESCO Declaration on the

Human Genome and Human Rights) มาตรา 2 วา “มนษยทกคนมสทธทจะไดรบการยอมรบศกดศรของมนษยผนน”18 และในมาตรา 24 ทกลาวเตอนวา การด าเนนการใด ๆ ทเปนผลใหเคลอนยายพนธกรรมทบกพรอง (genetic defect) เปนการกระท าทขดแยงกบศกดศรความเปนมนษย19

หลกศกดศรความเปนมนษยมอทธพลตอระบบกฎหมายการแพทยของประเทศตาง ๆ เชน ในประเทศแคนาดาไดยอมรบหลกการดงกลาวในแงทวาเปนเหตผลในการใหค าแนะน าแกกจกรรมตาง ๆ ทเกยวของกบงานวจยทางพนธกรรมและการขยายพนธมนษย 20 หรอประเทศฝรงเศสไดยอมรบหลกศกดศรความเปนมนษยวามความส าคญส าหรบการพฒนาการศกษาวจยตอไป21

สาระส าคญของหลกศกดศรความเปนมนษยในทศนะของกฎหมายการแพทย คอ

(1) การปฏบตตอมนษยไมวาในสถานะใดตองปฏบตในลกษณะทผนนเปนมนษยจะท ากบผนนเสมอนวาเปนสตวไมได ไมวามนษยนนจะมสถานะทางสงคมอยางไร เชน เปนผตองหา เปนนกโทษ เปนคนไมมทพกอาศย (homeless) อาทเชน การใหอาหารมนษยตองไมโยนหรอเทลงพน หรอการลงโทษจ าคกตองไมลามโซหรอเฆยนตเหมอนกบเปนสตว

(2) แมมนษยจะมสทธก าหนดชะตาชวตของตนเอง (right to self-determination) แตสทธดงกลาวกตองถกจ ากดภายใตหลกศกดศรของความเปนมนษยดวย ดงนน มนษยจะใชสทธก าหนดชะตาชวตของตนเองใหขดตอหลกดงกลาวไมได เชน จะใชสทธยตการรกษาพยาบาลดวย

5

การขอใหแพทยฉดยาใหตนเองถงแกความตายไมได เพราะการท าลายชวตมนษยเปนการท าใหชวตมนษยดอยคาลง เปนผลใหขดตอศกดศรความเปนมนษย

(3) ศกดศรความเปนมนษยเปนสทธทสละไมได (inalienable right) หมายถงสทธความเปนมนษยของปจเจกบคคลเปนสทธทตดตามตวมนษยแตละคนมาแตก าเนดไมจ าเปนตองมกฎหมายบญญตรบรองอก ไมใชสทธทเกดขนเพราะกฎหมาย ดงนน มนษยจะสละสทธในฐานะทเปนมนษยดวยการตกลงขอความฝาฝนศกดศรความเปนมนษยไมได ตวอยางเชน การทผปวยตกลงกนท าการณยฆาตในกรณการปวยในระยะสดทายของชวต หรอการทบดามารดายอมขายบตรใหกบเจาหน นอกจากขอตกลงดงกลาวจะไมมผลทางกฎหมายแลว บดามารดาและเจาหนอาจมความผดฐานคาทาสได

กลาวโดยสรป หลกศกดศรของความเปนมนษยมความส าคญในทางกฎหมายการแพทยในสองกรณ ไดแก

1) ใชจ ากดหลกเสรนยมไมยอมรบการตดสนใจของผปวยในบางกรณ โดยเฉพาะอยางยงกรณทผปวยนนตดสนใจใหแพทยท าการบางอยางทเปนการฝาฝนศลธรรมอนด เปนตนวา การใหแพทยท าแทง การใหแพทยท าการณยฆาต

2) ใชเปนขออางในการรกษาพยาบาลผปวยทไมอยในวสยทสามารถใหความยนยอมได หรอทเรยกวาเปนการอางเหตเมตตาธรรมเขารกษา

3) หลกประโยชนนยม หรอหลกการท าความด (principle of beneficence)

ค าวา “ประโยชนนยม (beneficence)” หมายถง การกระท าทเปยมดวยความเมตตา ความมคณธรรม การท ากศลทเปยมไปดวยความมเมตตากรณา

หลกประโยชนนยมสามารถแปลความไดอยางงายวา ไดแก การท าความดละเวนสงชวราย (do good and avoid evil) จงเรยกอกอยางหนงวา “หลกการท าความด” หลกการนแสดงใหเหนถงพฒนาการจากความผกพนในทางธรรมจรรยา (moral obligation) มาเปนความผกพนตามกฎหมาย (legal obligation) ทจะกระท าการเพอประโยชนของบคคลอนทส าคญและถกตองตามกฎหมายโดยการปองกนหรอก าจดภยนตรายทเปนไปได22

สาระส าคญของหลกประโยชนนยมหรอหลกการท าความดในทางการแพทย คอ การปฏบตตอผปวยตองท าแตสงทดและการเลยงความเจบปวด (ทเปนสงเลวราย) ทจะเกดขนใหมากทสด ดวย

6

เหตน ในการรกษาพยาบาลแพทยจงตองใชวธทสรางความเจบปวยใหแกผปวยใหนอยทสดโดยแพทยควรทจะพยายามสรางความสมดลของความดงามกบอนตรายทพงเกดขน23

หลกการประโยชนนยมคลายคลงกบหลกการท าความดดวยคณธรรม (principle of

benevolence) ทเปนหนาทในทางธรรมจรรยาทจะชวยเหลอผคนทไดรบความเดอดรอนดวยเชนกน แตหลกการท าความดดวยคณธรรมไมมผลผกพนทางกฎหมาย ดงนน จงเปนการท าหนาทเกนกวาหนาททพงมหรอหนาททมการก าหนดไว (supererogatory)

24 โดยหลกการท าความดดวย

คณธรรมเปนหลกการทโนมเอยงไปทางศาสนาทเชอในเรองผลบญ (virtue) และการกระท าทเปนเลศในทางศลธรรม (moral excellence)

25ทไดรบอทธพลมาตงแตยคกรกโบราณและจากทางครสตศาสนาโดยผกระท าไมจ าเปนตองมหนาทหรอความสมพนธกบผไดรบผลราย26แตหลกการประโยชนนยมจะเปนหลกการทเกดขนไดตอเมอมความสมพนธระหวางแพทยกบผปวยเกดขนกอนท าใหแพทยมหนาทตองดแลผปวยดวยวธทดทสด

การน าหลกการประโยชนนยมมาใชในทางการแพทยสงผลในทางปฏบตหลายประการ ไดแก

1) การยอมรบวาแพทยตองเลอกวธการส าหรบรกษาโดยใชวธการทดทสดและใหเกดผลรายนอยทสด เชน ในทางการแพทยประโยชนของผปวยคอการเยยวยารกษาอาการเจบปวยและการดแลผปวยใหพนจากโรคทก าลงเปนอย

2) ประโยชนของผปวยตองค านงถงความเหนและการตดสนใจของผปวยรายนน ๆ เปนส าคญ เพราะผปวยแตละคนอาจมทศนคตทแตกตางกนในการรกษาโรคเดยวกน เชน ในการรกษาโรคเสนเลอดหวใจตบอาจรกษาไดทงการใสขดลวดขยายหลอดเลอด (balloon) หรอการผาตดท าเสนเลอดเลยงหวใจ (bypass) ผปวยบางคนอาจเหนวาวธการทดทสด คอใชการท า balloon

ในขณะทบางคนอาจคดวาตองผาตดท า bypass จากหลกการนจงสอดคลองกบหลกการเสรนยมทเคารพการแสดงเจตนาของผปวยดวย

3) หลกประโยชนนยมมไดมความหมายขยายไปถงการคมครองประโยชนในทางสงคมดวย (social-beneficence) โดยเฉพาะอยางยงในเรองทกระทบตอสทธเสรภาพสวนบคคลทจ าเปนตองมกฎหมายออกมารองรบตางหาก เชน ในทางกฎหมายการแพทยเหนวา เมอผปวยถงแกความตาย แพทยจะน าอวยวะของผปวยไปปลกถายใหแกบคคลอนไมได เวนแตจะมหนงสอใหความยนยอมของผปวย หรอเปนกรณททายาทของผปวยใหความยนยอมหรอทมกฎหมายบญญตอนญาตไว

7

กลาวโดยสรป หลกการประโยชนนยมเปนผลใหในการรกษาพยาบาลผปวยแพทยตองด าเนนการตามวถทางทางการแพทยโดยการด าเนนการนนตองอาศยหลกเสรนยมประกอบ กลาวคอ ตองใหผปวยเปนผเลอกวาจะยนยอมใหแพทยรกษาหรอไม อยางไร ดวยวธใด แต วธทแพทยจะปฏบตตอผปวยนนตองเปนวธทท าใหเกดผลรายตอผปวยใหนอยทสด ในลกษณะทวา do good

and avoid evil

หลกกฎหมายการแพทยกบการรกษาพยาบาลผปวย

หลกกฎหมายการแพทยขางตนมผลตอเวชปฏบตของแพทยและบคลากรทางการแพทยหลายประการ เชน

1) กอนการรกษาพยาบาล แพทยตองไดรบความยนยอมจากผปวยกอน หากผปวยไมใหความยนยอมแพทยจะไมสามารถรกษาได

2) ความยนยอมของผปวยไมไดหมายความวา จะเปนเครองมอทผปวยสามารถรองขอใหแพทยกระท าการใด ๆ ตามอ าเภอใจของผปวยอยางไมมขอบเขต เพราะหากผปวยแสดงเจตนาใหแพทยกระท าการในลกษณะทขดตอหลกศกดศรความเปนมนษย การแสดงเจตนาดงกลาวยอมไมเปนผล เชน การบงคบใหแพทยฉดยาเรงใหตายเพอใหพนจากการทรมาน

3) ในกรณทผปวยไมอยในวสยทจะใหความยนยอม (ไมใชผปวยแสดงเจตนาปฏเสธการรกษาพยาบาลไวกอน) แพทยยอมอางเหตศกดศรความเปนมนษยชวยเหลอผปวยดงกลาวไดตามควรและเทาทจ าเปน

4) ในกรณทผปวยไมอยในวสยทจะใหความยนยอมไดและเปนกรณทแพทยสามารถรกษาไดดวยเหตตามกฎหมายอน โดยผลของหลกประโยชนนยมหรอหลกการท าความดนน การรกษาของแพทยตองใชวธทดทสดอนมผลเปนการรบกวนหรอสรางผลรายใหแกผปวยใหนอยทสดตามหลกอรรถประโยชนนยมหรอหลกประโยชนสงสดของผปวย

ความยนยอมของผปวยในทศนะของกฎหมายตางประเทศ

เนองจากหลกกฎหมายการแพทยเปนหลกการสากลและเปนนตศาสตรประยกต (applied law) ทเกดขนในยคหลง หลกกฎหมายการแพทยทงสามหลกขางตนจงมอทธพลตอการปฏบตของแพทยในตางประเทศทงประเทศระบบ Common Law และ Civil Law ใหมความคลายคลงกน โดยเฉพาะอยางยงหลกการเรองความยนยอมของผปวย

ประเทศองกฤษ

8

ประเทศสหราชอาณาจกรแบงการปกครองออกเปน 4 แควน คอ องกฤษ เวลส สกอตแลนดและไอรแลนดเหนอ แตประเทศสหราชอาณาจกรมระบบกฎหมาย 3 ระบบหลก คอ ระบบกฎหมายขององกฤษและเวลส, ระบบกฎหมายสกอตแลนดและระบบกฎหมายไอรแลนดเหนอ ทงนเปนเพราะระบบกฎหมายทมความเปนมาแตกตางกน27

แตในทนจะกลาวถงเฉพาะกฎหมายของประเทศองกฤษทอยในระบบ Common Law เทานน

เกยวกบแนวคดในเรองความยนยอมในทางการแพทยนน กฎหมายองกฤษไดตระหนกถงความส าคญของสทธของผปวยดวยเชนกนนบแตตนทศวรรษท 1990 เปนตนมา โดยเฉพาะอยางยงการบญญตกฎบตรผปวย (patient‟s charter) อนถอวาเปนหลกเกณฑเกยวกบการใหบรการสาธารณสขแหงชาต (National Health Service)

28 แตกอนหนาทจะมกฎบตรดงกลาว ศาล

องกฤษไดสรางหลกกฎหมายตาง ๆ ไวในค าพพากษามากมายอนเปนทมาของกฎหมายการแพทยในกลมประเทศในเครอจกรภพดวย

ความยนยอมตามหลกกฎหมายองกฤษมขอพจารณาดงน

1) ความยนยอมของผปวยเปนเงอนไขส าคญส าหรบการรกษาพยาบาล

ตามหลกกฎหมายการแพทยองกฤษยอมรบวา การรกษาพยาบาล ไมสามารถกระท าไดเวนแตแพทยจะไดรบความยนยอมจากผปวยเสยกอนแมกระทงเปนผมขอบกพรอง (minor

nature)29

2) ลกษณะของความยนยอมตามกฎหมายองกฤษ

สาระส าคญของความยนยอมตามกฎหมายองกฤษ ไดแก

(1) ผใหความยนยอมตองรในสาระส าคญของการรกษาอนไดแก วธการทสามารถใชรกษา ผลทจะไดรบจากการรกษา ผลขางเคยงทจะเกดขน รวมถงมาตรฐานทางคณภาพและระยะเวลาการรกษาดวย30

ดวยเหตน ภายใตบรบทของกฎหมายองกฤษ แพทยตองใหขอมลทเพยงพอแกผปวยเพอใหผปวยสามารถเขาใจลกษณะและผลของการรกษาทตงใจไว31 ทงน ไมไดหมายความวา แพทยมหนาทตองบอกความเสยงทกอยางใหแกผปวยทราบ หากแตเปนหนาทของแพทยทจะพจารณาวาสงใดเปนประโยชนสงสดของผปวยทผปวยพงจะร แพทยจงมหนาทตองแจงขอมลดงกลาวใหแกผปวยเพอประกอบการตดสนใจ32

9

(2) ขณะทผปวยใหความยนยอมนนตองไดความวาผปวยมสตสมปชญญะทสมบรณ33

รวมถงการยนยอมนนตองเกดจากความสมครใจ ไมถกชกจง หรอขมขดวยประการใด ๆ 34

(3) การรกษาทไมไดรบความยนยอมแมจะท าใหแพทยมความรบผด แตความรบผดดงกลาวจะเปนการประมาทเลนเลอหรอไมเปนคนละประเดนกน การจะวนจฉยวาผรกษาประมาทเลนเลอหรอไมตองพจารณาวาไดกระท าตามหลกมาตรฐานทางวชาชพทก าหนดโดยองคกรวชาชพหรอไม หากไดกระท าตามแลวเกดความเสยหายขนแมแพทยผนนจะไมไดรบความยนยอมจากผปวย แพทยกจะไมมความผดฐานประมาท35

3) ขอยกเวนทแพทยสามารถรกษาพยาบาลไดโดยไมตองไดรบความยนยอม

(1) ความจ าเปน

หลกกฎหมายเรองความจ าเปน (principle of necessity) เปนหลกการทส าคญทไดรบการยอมรบกนทงในกฎหมายแพงและกฎหมายอาญาวากรณการกระท าดวยความจ าเปนเปนการกระท าทถกตองตามกฎหมาย36

หลกกฎหมายดงกลาวไดน ามาใชกบกรณการรกษาผปวยดวย กลาวคอ หากแพทยไดรกษาผปวยทไดรบอนตรายทงทเปนอนตรายตอชวตและมไดเปนอนตรายตอชวตแลว ถาการกระท าดงกลาวเปนการปกปองความเสยหายทเกดตอชวตของผปวย การกระท าของแพทยไมเปนความผดทงทางแพงและทางอาญา37

(2) ค าสงศาล

ในประเทศองกฤษอนญาตใหผมสวนไดเสยและแพทยสามารถรองขอตอศาลเพอมค าสงอนญาตใหรกษาผปวยไดเมอผปวยอยในสภาพทไมสามารถใหความยนยอมทจะรกษาหรอปฏเสธการรกษาพยาบาลดงกลาว

นอกจากน ตามหลกกฎหมายองกฤษถอวา ค าสงของศาลมผลลบลางการแสดงเจตนาของผปวยทเคยใหไวแตครงกอน แพทยตองปฏบตตามทศาลมค าสงนน แมวาจะขดหรอแยงกบการแสดงเจตนาของผปวยกตาม เชน การอนญาตใหแพทยผาตดท าคลอดในวธ caesarean

delivery ทงทมารดาปฏเสธทจะท า แพทยตองปฏบตตามทศาลมค าสง แมวาการท าคลอดดวยวธนนเสยงทเดกจะเสยชวตกตาม38

10

กรณทศาลมค าสงตามความหมายนหมายถงเปนค าสงเฉพาะกรณ ไมใชการสงในลกษณะการท าค าพพากษาทมผลเปนกฎหมาย

(3) กฎหมายบญญต

ปจจบนในประเทศองกฤษมกฎหมายหลายฉบบทบญญตรบรองการรกษาพยาบาลผปวยทไมตองขอความยนยอมจากผปวย เชน กรณผปวยขาดความสามารถ39 กรณผปวยเปนโรคจต40 เปนตน

(4) ประโยชนสงสดของผปวย

หลกการการรกษาพยาบาลเพอประโยชนสงสดของผปวยเปนหลกการทไดรบการพฒนาขนมาในประเทศองกฤษ โดยไดแยกมาจากหลกการรกษาพยาบาลดวยความจ าเปนส าหรบการรกษาผปวยทไมสามารถใหความยนยอมได41 ทงนตองอยภายใตเงอนไขทวา ผปวยตองไมเคยแสดงเจตนาไวอยางชดแจงวาจะยนยอมใหแพทยรกษาผปวยนนไดหรอไม หากผปวยอยในภาวะไมสามารถตดตอสอสารกบผใดไดจะยนยอมใหแพทยรกษาผปวยนนไดหรอไม ดงน การจะตดสนใจวาจะใหรกษาตอหรอไมจงขนอยกบประโยชนสงสดของผปวยเปนส าคญ42

อยางไรกตาม การจะใหการรกษาภายใตหลกการนตองปรากฏวา แพทยตองรกษาตามประโยชนสงสดของผปวยและตองสอดคลองกบความเหนของผเชยวชาญทางการแพทยในการตรวจวเคราะหและการบ าบดรกษาในเรองดงกลาวดวย43 เชน การท าหมนหญงปญญาออน44 การใหผปวยทเปน โรคจตประเภท schizophrenic เขาเครอง CT Scan โดยทผปวยไมยนยอม45

ประเทศออสเตรเลย

ประเทศออสเตรเลยไดรบอทธพลทางกฎหมายมาจากประเทศองกฤษผานทางลทธอาณานคมโดยปจจบนประเทศออสเตรเลยอยในกลมเครอจกรภพ (Commonwealth) โดยระบบกฎหมายของประเทศออสเตรเลยเปนระบบคอมมอนลอวทใชบงคบทวทงประเทศ (6 รฐ และ 2 เขตการปกครองพเศษ)

ทมาของกฎหมายทกประเภทของออสเตรเลยม 2 ทาง คอ จากค าพพากษาของศาล (common law หรอ judge-made law) กบบทบญญตทผานทางรฐสภา (statue) ซงกฎหมายทง

11

สองประเภทตางเปนทมาของกฎหมายการแพทยในประเทศออสเตรเลยดวย โดยเรองความยนยอมของผปวยมขอพจารณา ดงน

1) การรกษาตองไดรบความยนยอมจากผปวย

หลกการไดรบความยนยอมของผปวยกอนการรกษาพยาบาลไดรบการปฏบตอยางตอเนองเปนระยะเวลายาวนานในประเทศออสเตรเลยโดยทไมมกฎหมายทงทเปนค าพพากษาจากศาลสงสดและกฎหมายบญญตก าหนดหลกการดงกลาวไวลวงหนา ทงน เนองจากการยอมรบหลกการเสรนยมทผปวยมสทธทจะก าหนดชวตตนเองท าใหผเกยวของตองยอมรบการตดสนใจของผปวยดงกลาว โดยอางองค าพพากษาของศาลอเมรกาในเรองเกยวกบความส าคญของความยนยอมของผปวยตามหลกการเสรนยมทมววฒนาการมากวา 80 ป46

หลกเรองความส าคญของความยนยอมของผปวยไดรบการยอมรบวาเปนกฎหมายทเกดจากค าพพากษาของศาล (common law) ในประเทศออสเตรเลยตงแตป 1992 โดยศาลไดวนจฉยวา ความยนยอมมผลใหเปลยนการกระท าทผดกฎหมายใหเปนการกระท าทยอมรบได (acceptable

action) ทจะไมน าไปสการท าราย (assault) ทเปนการกระท าความผดทงทางแพงและทางอาญา47 ดงนน การไดรบความยนยอมจากผปวยจะเปนเหตผลทางทแพทยสามารถปองกนการถกด าเนนคดทงในทางแพงและทางอาญาได48

2) ลกษณะของความยนยอมทสามารถบงคบได

ลกษณะของความยนยอมของผปวยในการรกษาพยาบาลตามกฎหมายของประเทศออสเตรเลยมลกษณะดงเชนหลกความยนยอมโดยทวไป กลาวคอ

ก) ความยนยอมไมมแบบ แมจะท าเปนหนงสอหรอไมกตาม49 การยนแขนใหฉดยากถอเปนความยนยอมเชนกน เวนแตเปนกรณทผปวยไมทราบสาระส าคญของการเจบปวยจะถอวาใหความยนยอมโดยถกตองไมไดเชน ยอมใหฉดวคซนปองกนโรคหดเยอรมนโดยไมทราบวาตนเองตงครรภ

ข) ความยนยอมตองเกดขนดวยความสมครใจ ไมถกบงคบขเขญ หรอหลอกลวงดวยประการใด ๆ

ค) ความยนยอมตองครอบคลมตลอดระยะเวลาทมกระบวนการรกษานน

12

3) การรกษาทไมตองไดรบความยนยอม

แมโดยหลกการของการรกษาพยาบาลทวไปตองไดรบความยนยอมจากผปวยกอน แตมบางกรณทแพทยมอ านาจตามกฎหมายทจะรกษาผปวยไดโดยไมตองมความยนยอมตามกฎหมาย

กรณการรกษาทไมไดรบความยนยอมในประเทศออสเตรเลยประกอบดวยหลกการตามกฎหมายตาง ๆ ทงในรปของค าพพากษา (common law/judge-made law) และตวบทกฎหมาย (statue/legislation) ตวอยางของขอยกเวนไดแก

(1) ผปวยทไมมความสามารถ

กรณทผปวยไมมความสามารถไมไดเปนขอยกเวนใหแพทยสามารถรกษาผปวยนนไดโดยไมตองไดรบความยนยอมเพราะสทธทจะไมไดรบการรกษาโดยไมไดรบความยนยอม (right

not to be treated) มอยกบผปวยทกคน แมวาผปวยนนจะไมมความสามารถกตาม กฎหมายออสเตรเลยใหมผตดสนใจแทนผปวย (substitute decision-maker) ในกรณผปวยไมมความสามารถ เชน ในกรณของผปวยเดก50 ผใหความยนยอมแทนไดแกบดามารดา ถาผปวยเปนผใหญทไรความสามารถ ผใหความยนยอมแทนไดแก บคคลทผปวยนนไดแตงตงใหเปนผแทนไวกอนแลว หรอเปนผทศาลหรอคณะกรรมการการใชอ านาจปกครอง (guardianship board) หรอหนวยงานในท านองเดยวกนไดแตงตงไว51

อยางไรกตามการใชอ านาจแทนผปวยดงกลาวอาจมขอจ ากดไมเทากบการใชอ านาจของผปวยโดยตรง เชน อาจถกกลบไดโดยศาลหรอโดยคณะกรรมการการใชอ านาจปกครอง นอกจากนน การใชอ านาจแทนผปวยยงตองค านงถงประโยชนสงสดของผปวยดวย โดยเฉพาะอยางยงการใชสทธยตการรกษาพยาบาล

(2) กรณฉกเฉน

กรณการรกษาพยาบาลโดยฉกเฉนไดแกการรกษาพยาบาลทผปวยอยในภาวะอนตรายถงชวต (life-threatening situation) การรกษาพยาบาลของแพทยทไดท าโดยมเหตมผลอนสมควรวาการรกษาพยาบาลนนเปนการจ าเปนเพอจะหลกเลยงอนตรายทรายแรงตอชวต รางกาย หรอจตใจของผปวย การกระท าของแพทยนนไมเปนความผด52

13

นอกจากนน ในบางรฐยงไดออกกฎหมายทใหอ านาจแกแพทยในการรกษาพยาบาลในกรณฉกเฉนไดโดยไมตองไดรบความยนยอมตามกฎหมายดวย เชน Emergency Operations Act

1973 (NT) s 3(1), Voluntary Aid in Emergency Act 1973 (Qld) s 3, Consent to

Medical Treatment and Palliative Care Act 1995 (SA) s 13(1) เปนตน

(3) กรณจ าเปน

การรกษาในกรณจ าเปนในประเทศออสเตรเลยไดแกกรณทผปวยปวยดวยภาวะทไมเปนอนตรายถงแกชวต (non life-threatening condition) แตการรกษานนมความจ าเปนทตองกระท าตามหลกวชาเพอใหการรกษาพยาบาลนนบรรลผลทดยงขน ขอส าคญในการรกษาพยาบาลดวยความจ าเปนคอแพทยไดปฏบตตามความเหนและหลกวชาทางการแพทยแลว53

(4) กรณประโยชนสงสดของผปวย

แมจะยงไมมกฎหมายบญญตและไมมค าพพากษาของศาลตดสนวางหลกเกณฑในเรองดงกลาวไว แตนาเชอไดวา หลกการประโยชนสงสดของผปวยทมการพฒนาในประเทศองกฤษยงจะไดรบการยอมรบในประเทศออสเตรเลยดวยเชนกนโดยเหนวา การจะอางการรกษาพยาบาลทเปนประโยชนสงสดของผปวยไดนนตองน าหลกการการรกษาพยาบาลดวยความจ าเปนมาใชบงคบดวย54 กลาวคอ ตองไดความวาผปวยอยในภาวะทไมสามารถใหความยนยอมไดและแพทยไดปฏบตตามหลกเกณฑทางวชาการเพอประโยชนของผปวยแลว

(5) กรณบทบญญตของกฎหมาย

กรณทกฎหมายบญญตใหสามารถรกษาพยาบาลผปวยไดโดยไมตองไดรบความยนยอม ไดแก กรณผปวยโรคทางจต หรอการบงคบเจาะเลอดในกรณทการบาดเจบเกยวของกบอบตเหตจากเครองจกรกล55 หรอการบงคบตรวจกรณโรคตดตอทางเพศสมพนธหรอโรคตดตออนตรายรายแรง56

(6) ค าสงศาล

ในประเทศออสเตรเลยผประกอบวชาชพการสาธารณสขสามารถยนค ารองตอศาลเพอใหมค าสงอนญาตใหรกษาพยาบาลผปวยได แมวาผปวยนนจะไมใหความยนยอมหรอไดปฏเสธการรกษาแตแรก เชน การท าหมนในคนปญญาออน57 การผาตดตกแตงเพศ58 การยตการใหอาหาร

14

และน าในผปวยทอยในภาวะผกปลา59 เปนตน ทงน ค าสงศาลถอวาลบลางการแสดงเจตนาของผปวยทงหมด

ประเทศเยอรมน

ประเทศเยอรมนเปนประเทศในระบบ Civil Law ทมรากฐานมาจากสกลกฎหมายโรมาโนเยอรมนค (Romano-Germanic) โดยทมาของกฎหมายทงหมดไดแกกฎหมายลายลกษณอกษรทมการบญญตขนโดยฝายนตบญญตเปนส าคญ

หลกเสรนยมเปนหลกการทไดรบการยอมรบในประเทศเยอรมนดวยเชนกนโดยถงขนาดมค ากลาวของ Kant นกกฎหมายมชอเสยงชาวเยอรมนทวา “การตดสนใจอสระของเจตนารมณเปนหลกการเดยวของหนาทและกฎหมายทางศลธรรม”60 โดยหลกการตามสทธในทางเสรนยมไดรบการยอมรบและบญญตไวในรฐธรรมนญของประเทศเยอรมนทวา บคคลมสทธในตนเองอยางอสระตราบเทาทไมฝาฝนสทธของบคคลอนและไมเปนความผดทขดหรอแยงกบรฐธรรมนญหรอประมวลศลธรรม61ผลจากสทธในรฐธรรมนญดงกลาวเปนทมาของการบงคบใชหลกเสรนยมในเรองตาง ๆ รวมทงเรองทเกยวกบความสมพนธระหวางแพทยและผปวยดวย อยางไรกตามประเทศเยอรมนไดยอมรบหลกการเรองศกดศรความเปนมนษย (right to human dignity) ดวยเชนกนโดยไดบญญตยอมรบหลกการเรองความส าคญของความเปนมนษยทไมอาจลวงละเมดไดไวในรฐธรรมนญเปนมาตราแรก62

ส าหรบความสมพนธระหวางผปวยและแพทยในประเทศเยอรมนไดเปลยนไปตงแตการปฏวตทางการแพทยและการพฒนาสงคมสมยใหม แตเดมการรกษาพยาบาลผปวยปฏบตตามหลกการตามค าปฏญาณของ Hipprocratic คอตองรกษาเพอใหเกดประโยชนสงสดแกผปวยและไมท าใหเกดอนตรายตอผปวยนน ท าใหในยคกอนผปวยจะเชอมนในทกษะและความสามารถของแพทยอนเปนความสมพนธในเชงอปถมภ (paternalism) จงเปนเหตใหแพทยเปนผตดสนใจในการรกษาพยาบาลผปวยไดโดยความยนยอมของผปวยไมไดเปนสาระส าคญในการรกษา แตในยคหลงความสมพนธระหวางแพทยและผปวยไดเปลยนแปลงไปเปนการใหโอกาสแกผปวยทจะตดสนใจเลอกการรกษาทผปวยเหนวาเหมาะสมกบผปวยนน ๆ โดยการใหความยนยอมเปนเงอนไขทส าคญกอนการรกษาพยาบาล63

เสรภาพสวนบคคลในการเคลอนไหว (personal freedom of movement) ไดรบการคมครองตามประมวลกฎหมายอาญาของเยอรมน64 การคมครองเสรภาพดงกลาวไดขยายความมาถง

15

การใหความคมครองในกรณการรกษาพยาบาลดวยเปนผลใหสารตถะของการรกษาพยาบาลภายใตบรบทของกฎหมายเยอรมนเปนดงน

1) การรกษาพยาบาลโดยทวไปตองไดรบความยนยอมจากผปวยดวย มเชนนนการกระท าของแพทยจะเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญาทนท65

2) ผปวยทจะใหความยนยอมหรอตดสนใจใหความยนยอมได ตองไดความวา ไดรบขอมลทเพยงพอเกยวกบลกษณะและผลจากการรกษาโดยวธทางการแพทยเหลานน66 โดยเหตผลดงกลาวเปนเหตใหกอนการตดสนใจผปวยตองเขาใจขอมลตาง ๆ เปนอยางด รวมทงผลกระทบทไดจากการนนเพอประกอบการตดสนใจเหลานน

3) ในกรณทผปวยไมสามารถตดสนใจได แพทยตองไดรบความยนยอมจากผแทนตามกฎหมายหรอผปกครองตามกฎหมายทอาจจะแตงตงโดยผปวยเองหรอโดยศาลมค าสงเมอมค ารองขอ67

4) ในบางกรณ การรกษาพยาบาลสามารถด าเนนได แมจะไมไดรบความยนยอมจากผปวยกตาม กรณดงกลาวไดแก68

(1) กรณโรคตดตอทางเพศสมพนธบางโรค ไดแก ซฟลส, หนองใน, แผลรมออน เชน การตดเชอในตอมน าเหลองในโพรงมดลก ซงผปวยตองเขารบการรกษาจนกวาความเสยงจากการตดเชอจะหายไป

(2) กรณโรคตดตอบางประเภท เชน อหวาตกโรค, ไทฟอยด, กาฬโรค และไขทรพษ ทตองแยกผปวยจากบคคลอนโดยหากผปวยปฏเสธทจะรบการรกษาหรอทจะแยก ใหผพพากษาศาลจงหวด (district judge) สงใหกกขงตวบคคลผนนได

(3) กรณการเจบปวยทเปนอนตรายตอชวต หรอเปนภยคกคามตอชวต หรออนตรายตอชวตของบคคลอนอาจควบคมตวบคคลผนนและท าการทดสอบทางการแพทยและการบ าบดรกษาเชนเดยวกบการใหอาหารดวยการบงคบได ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 101

(4) กรณผกระท าผดทปวยทางจต (mentally ill offender) ทไมสามารถตอสคดหรอไมสามารถลงโทษไดเนองจากขาดความรบผดชอบทสมบรณ สามารถควบคมตวบคคลผนนไวในสถานบ าบดทางจตหรอคลนคไดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 63 และ 64

(5) กรณผตองสงสยวากระท าความผดอาญาอาจมการบงคบใหตรวจรางกายดวยการตรวจเลอดเพอทจะยนยนขอเทจจรงทส าคญทอาจใชในการด าเนนคดอาญาได ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 81

16

(6) ในบางกรณเมอบคคลผมปญหาทางจตไดแสดงใหเหนวาจะเปนอนตรายตอชวตของผปวยนนเองหรอชวตของบคคลอน บคคลดงกลาวอาจถกควบคมตวไวในสถานทบงคบและไดรบการบ าบดทางจตในสถานทดงกลาว ทงน เปนไปตามทกฎหมายของแตละรฐบญญตไว69

กลาวโดยสรป ประเทศเยอรมนในฐานะทเปนประเทศกลม Civil Law เหนวา การรกษาพยาบาลแพทยตองไดรบความยนยอมจากผปวยกอนการรกษาพยาบาลเสมอ เวนแตในบางกรณทไมสามารถขอความยนยอมจากผปวยได หรอมเหตบางประการทจ าเปนตองกระท าขดตอเจตนาของผปวย เชน การตองท าตามเงอนไขของกฎหมาย เปนตน

จากการศกษาเปรยบเทยบบทบญญตทงของประเทศองกฤษ ออสเตรเลยและเยอรมนจะเหนวา โดยทวไปทกประเทศตางมความเหนวาความยนยอมเปนเงอนไขส าคญในการรกษาพยาบาล แพทยจ าเปนตองไดรบความยนยอมจากผปวยกอนทจะรบการรกษาตามหลกเสรนยมทเคารพการแสดงเจตนาของผเปนเจาของชวต แตมบางกรณทแพทยสามารถรกษาผปวยไดแมจะไมได รบความยนยอมกตาม ทงน ตามทฤษฎความจ าเปน ค าสงศาล กฎหมายบญญตไวในกรณตาง ๆ รวมทงเพอประโยชนสงสดของผปวยดวย หากการรกษาพยาบาลของแพทยไมไดรบความยนยอมจากผปวยหรอไมมเหตอนจะอางกฎหมายได แพทยอาจมความรบผดทงทางแพง ( trespass) และทางอาญา (battle/assault) ตอผปวยได

ความยนยอมของผปวยตามกฎหมายไทย

กอนป พ.ศ. 2550 เรองความยนยอมทงความยนยอมโดยทวไปและความยนยอมในการรกษาพยาบาลของผปวยไมไดมบญญตไวเปนกฎหมายลายลกษณอกษรอยางชดเจน

อยางไรกตาม ศาลไดน าหลกกฎหมายในเรองความยนยอมมาใชในฐานะทเปนหลกกฎหมายธรรมชาตทสามารถน ามาใชในลกษณะทเปนคณได โดยไดมค าพพากษาฎกาท 1403/2508 สรปหลกเกณฑเรองความยนยอมไวความวา “ความยนยอมอนบรสทธของผเสยหายใหผใดกระท าการทกฎหมายบญญตวาเปนความผด ถาความผดนนไมขดตอความส านกในศลธรรมอนด และยนยอมอยจนถงขณะกระท าการอนกฎหมายบญญตวาเปนความผดนนแลว ความยนยอมนนยอมเปนขอยกเวนมใหการกระท านนเปนความผดขนได” ซงนกกฎหมายไดใชค าพพากษาดงกลาวเปนบรรทดฐานในการตความกรณทมปญหาตองวนจฉยเกยวเนองกบความยนยอมเรอยมา

สาระส าคญของความยนยอมทนกกฎหมายไทยยดถอตามค าพพากษาฎกาฉบบดงกลาว ไดแก

17

1) ความยนยอมเกดขนโดยผมอ านาจใหความยนยอมตามกฎหมาย ซงไดแกผเสยหายตาม

หลกสทธในการก าหนดชะตาชวตของตนเอง (right to self – determination)

2) ความยนยอมตองเกดจากความสมครใจไมถกบงคบหรอหลอกลวง

องคประกอบในขอนมสองประการ ประการแรก คอ ผใหความยนยอมตองเขาใจสาระส าคญของการกระท าทจะกอความเสยหายซงถาเทยบกบบรบทของการรกษาพยาบาล ผใหความยนยอมตองเขาใจสาระส าคญของการรกษากอน ดงนน ผใหความยนยอมจงตองไดรบขอมลทส าคญและจ าเปนอยางถกตองครบถวนกอนจะใหความยนยอม70 ซงขอมลเหลานนไดแก ขอมลทมผลตอการตดสนใจของผปวยหรอขอมลส าคญทคาดหมายไดวาหากผปวยไดรบขอมลนนแลวจะตดสนใจไดวาจะใหตดสนใจวาจะรกษาพยาบาลนนหรอไม เชน สภาพของโรค วธการรกษา ระยะเวลาทใชส าหรบรกษา ผลจากการไมรกษา ผลทเกดขนจากการรกษา ผลขางเคยงทอาจเกดขน

องคประกอบในสวนทสองคอ ความยนยอมนนตองใหดวยความสมครใจ คอ ความยนยอมตองเกดขนโดยผใหความยนยอมไมไดถกขเขญ บงคบ หลอกลวง หรอกระท าการดวยประการใด ๆ ทพอจะเหนไดวา หากผใหความยนยอมไมไดอยในภาวะเชนนนกจะไมใหความยนยอม

3) ความยนยอมนนตองครอบคลมตลอดระยะเวลาทไดกระท าการดงกลาว

เงอนไขประการตอมา คอ ความยนยอมนนตองมอยตลอดระยะเวลาทไดกระท าการทตามปกตจะถอวาเปนความผด

จากเงอนไขในขอนจงเหนไดวา ความยนยอมของผปวยเมอใหไปแลวอาจยกเลกหรอถอนไดเสมอไมจ ากดระยะเวลา บคคลอนจะบงคบฝนใจผปวยไมได ดงนน หากปรากฏวาในเบองตนผปวยอนญาตใหแพทยขยายหลอดเลอดหวใจดวยขดลวด (balloon) แลว แตตอมาถาผปวยขอยกเลกไมกระท าการดงกลาว แพทยหรอพยาบาลกจะด าเนนการตามความประสงคเดมไมไดเพราะเจตนาเดมถกยกเลกแลว

4) การกระท าของบคคลผไดรบความยนยอมตองอยภายใตกรอบของความยนยอม

หมายถงวา เมอไดรบความยนยอมใหท าอยางไร ผกระท าผกพนทจะกระท าการเพยงแคทไดรบความยนยอมนนจะท าผดแผกหรอเกนกวาทไดรบไวไมได เชน เมอนกมวยตกลงชกกนยอมหมายถงการยนดทจะชกในครงนนตามกฎกตกาทก าหนด หรอถาเทยบกบกรณทางการแพทย การทผปวยเขารบการ

18

ผาตดไสตง เทากบผปวยยนยอมเฉพาะการผาตดไสตงเทานน แพทยจะท าหมน ตกแตงล าไส ดดไขมน อกไมได

อยางไรกตาม หลงจากมค าพพากษาเรองความยนยอมดงกลาวแลว เมอวนท 16 เมษายน พ.ศ. 2541 สภาวชาชพการแพทยและการสาธารณสขอนประกอบดวย แพทยสภา สภาการพยาบาล สภาเภสชกรรม ทนตแพทยสภา และคณะกรรมการควบคมการประกอบโรคศลปะยงไดรวมกนออกค าประกาศสทธของผปวย71 ไวเปนเสมอนกรอบก าหนดสทธของผปวยไวในเบองตน แตค าประกาศสทธดงกลาวเปนเพยงการก าหนดมาตรฐานทผประกอบวชาชพตองด าเนนการ ไมไดมผลบงคบใชอยางกฎหมายซงเนอหาของค าประกาศสทธของผปวยกไดยอมรบความส าคญของความยนยอมของผปวยดวยเชนกน

กระทงป พ.ศ. 2550 สภานตบญญตแหงชาตไดประกาศใชพระราชบญญตสขภาพแหงชาต พ.ศ. 2550 ซงในมาตรา 8 ไดมขอความรบรองวาผปวยมสทธทจะใหความยนยอมในการรกษาพยาบาลและปฏเสธไมรบการรกษาพยาบาลเชนเดยวกบทก าหนดไวในค าประกาศสทธของผปวย72

จากหลกเกณฑในมาตรา 8 และค าประกาศสทธของผปวยท าใหเหนไดวา ปจจบน การใหการรกษาพยาบาลตองเคารพการใหความยนยอมของผปวยเปนผลใหหลกเรองความยนยอมในการรกษาพยาบาลตามกฎหมายไทยมผลบงคบใชดงน

1) โดยทวไป การใหบรการสาธารณสขตองไดรบความยนยอมจากผปวยกอน ทงน ผปวยตองไดรบขอมลทเพยงพอเพอประกอบการตดสนใจ

2) กฎหมายไมไดก าหนดรปแบบของความยนยอมในการรกษาพยาบาลไว แตโดยทวไปผใหบรการสาธารณสข โดยเฉพาะโรงพยาบาล จะก าหนดรปแบบหนงสอใหความยนยอมไวใหผปวยไดลงนามกอนใหบรการ

3) หากผปวยไมใหความยนยอมแลว ผประกอบวชาชพสาธารณสขจะใหบรการแกผปวยไมได

4) หากมสถานการณบางอยาง แมผปวยจะไมใหความยนยอมหรอผปวยอยในสภาพใหความยนยอมไมได ผประกอบวชาชพสาธารณสขกสามารถใหบรการแกผปวยได

การรกษาโดยไมตองไดรบความยนยอมตามกฎหมายไทย

ในการรกษาพยาบาล ผใหบรการจะตองไดรบความยนยอมจากผปวยแลว แตยงมบางกรณซงผใหบรการสามารถใหการรกษาพยาบาลไดแมจะไมมความยนยอมของผปวยซงมการบญญตไวเปน

19

กฎหมาย โดยนอกจาก พระราชบญญตสขภาพแหงชาต พ.ศ. 2550 จะไดก าหนดหลกเกณฑการรกษาพยาบาลโดยไมตองไดรบความยนยอมจากผปวยไวแลว เรองดงกลาวยงมสอดแทรกอยในกฎหมายหลายฉบบ ดงนน ท าใหสามารถสรปหลกเกณฑการรกษาพยาบาลโดยไมตองไดรบความยนยอมตามกฎหมายได ดงน

1) กรณฉกเฉนและกรณจ าเปน

ตามพระราชบญญตสขภาพแหงชาตไดก าหนดกรณทแพทยสามารถใหการรกษาพยาบาลไดโดยไมตองไดรบความยนยอมจากผปวยไว 2 กรณ ดงน

(1) ผปวยอยในภาวะทเปนอนตรายถงแกชวต (life-threatening situation) อาทเชน ผปวยทไดรบอบตเหตรถชน ศรษะกระแทกพนมเลอดคงในสมอง และไมสามารถตดตอญาตได เชนน หากแพทยตดสนใจผาตดสมองเพอน าเลอดทคงนนออกมายอมสามารถกระท าได เนองจากเปนกรณทผปวยอยในภาวะทเสยงอนตรายถงชวตและมความจ าเปนตองใหความชวยเหลอเปนการรบดวนตามความในมาตรา 8 แหงพระราชบญญตสขภาพแหงชาต

อยางไรกตาม ขอพงระวงคอ การรกษาทจะอางเหตปองกนหรอจ าเปนไดตองปรากฏวาเปนการรกษาเพอใหผปวยพนจากภาวะวกฤตเทานน หากเปนการรกษานอกเหนอจากความจ าเปนของผปวยในภาวะวกฤต ผรกษาตองไดรบความยนยอมจากผปวยกอน

(2) ผปวยอยในฐานะทไมสามารถรบทราบขอมลไดและไมสามารถแจงบคคลบางประเภท

การรกษาพยาบาลในขอน ตองมเงอนไขสองประการ กลาวคอ

(2.1) ผปวยไมอยทไมสามารถรบทราบขอมลได อนหมายถง ผปวยไมอยในวสยทจะรบทราบขอมลไดไมวาจะเพราะไมมสต (unconsciousness) หรอผปวยอยภายใตสภาวะอนทเปนเหตใหการตดสนใจเบยงเบนไปจากปกต เชน การไดรบยาบางประเภท

(2.2) ผใหบรการไมสามารถแจงใหทายาทโดยธรรมตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ผปกครอง ผปกครองดแล ผพทกษ หรอผอนบาลของผรบบรการ แลวแตกรณ รบทราบขอมลแทนในขณะนนได อนหมายถง ในกรณทผปวยไมสามารถรบทราบขอมลดวยตนเองได ผใหบรการมหนาทตองแจงใหบคคลทระบไวทราบ

20

หากเปนกรณสองประการขางตน แพทยและบคลากรสามารถใหการรกษาพยาบาลได แมจะไมไดรบความยนยอมจากผปวยกอนหรอขดตอความยนยอมทผปวยไดเคยใหไวกตาม

2) กรณกฎหมายบญญต

กฎหมายไดบญญตใหอ านาจแพทยทจะตรวจรกษาผปวยโดยไมตองรบความยนยอมหลายกรณ เชน การรกษาพยาบาลผปวยทางจตทใหอ านาจแพทยพยาบาลทจะน าตวผปวยดงกลาวไปรกษาพยาบาลดวยตนเองหรอดวยค าสงศาล73 หรอการบงคบผตองหาเพอตรวจหาสารพนธกรรม (DNA) จากตวผตองหา74 เปนตน

ดวยเหตน จงเหนไดวา ภายใตกฎหมายไทย บางกรณแพทยสามารถรกษาผปวยไดตามกฎหมายแมจะไมมความยนยอมของผปวยเชนกน

ปญหาการรกษาพยาบาลภายใตกฎหมายไทย

แมประเทศไทยจะมกฎหมายทก าหนดวาการรกษาพยาบาลตองไดรบความยนยอมจากผปวยแลวกตาม แตการบงคบตามกฎหมายดงกลาวยงคงมปญหาในทางปฏบตตลอดมา โดยเฉพาะอยางยง ยงชดตอหลกการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนในฐานะทเปนเจาของชวต ทงน ปญหาดงกลาวไดแก

1) ปญหาจากรปแบบของการใหความยนยอม

กฎหมายไทยมไดก าหนดรปแบบของการใหความยนยอมไววาตองมรปแบบเชนใด ดงนน ผปวยสามารถใหความยนยอมไดทงดวยการแสดงออกอยางชดแจง เชน การพยกหนา การท าหนงสอ หรออาจใหความยนยอมโดยปรยาย เชน การถลกแขนเสอใหฉดยา การขนเตยงเพอรอใหแพทยฉดยา เปนตน

ในทางปฏบต สถานบรการสาธารณสขสวนใหญจะมหนงสอแสดงเจตนาขอรบการตรวจรกษาพยาบาลไวเปนหลกฐานวาไดรบความยนยอมจากผปวย โดยหนงสอแสดงเจตนานนมกมรปแบบและขอความคลายคลงกน ดงน

21

โรงพยาบาล................................................ หนงสอแสดงเจตนาขอรบการตรวจรกษาพยาบาล

ใหผปวยหรอผแทนโดยชอบธรรมเปนผกรอกขอความและกาเครองหมาย / ในชอง โดยหนงสอฉบบน ขาพเจา นาย/นาง/นางสาว......................................................... ..........อาย..................ป บตรประจ าตวประชาชน บตรขาราชการ บตรอนๆ ทมรปถาย........................... เลขท . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ส งก ด . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ในฐานะเปน ผ ป วย ผแทนโดยชอบธรรม ในฐานะเปน..........................................ของผปวย ชอ ด.ช./ด.ญ./นาย/ นาง/นางสาว...................................................HN………………AN…………………ไดรบทราบเรองการตรวจรกษาและขอความในหนงสอแสดงเจตนาขอรบการตรวจรกษาพยาบาลจากแพทย และ/หรอ เจาหนาททางการแพทยของโรงพยาบาล......................และไดพจารณาโดยละเอยดถถวนแลว ขาพเจาจงยนยอมใหแพทย และ/หรอ เจาหนาททางการแพทยรวมทงบคลากรของโรงพยาบาล..................................ด าเนนการทกอยางทเกยวกบการตรวจวนจฉยบ าบดโรค สงเสรมสขภาพ ปองกนโรค การรกษาพยาบาล การผดงครรภ และการฟนฟสภาพรางกายและจตใจทางการแพทย เชน การใหสารระงบความรสก การฉดยาหรอสารเขารวงกาย การผาตด การรกษาดวยวธพเศษทกชนด รวมทงการรกษาพยาบาลและผาตดในระยะฉกเฉน ทงน เพอประโยชนตอชวตและสขภาพของ ขาพเจา ผปวยไดตลอดจนเสรจการ ขาพเจาขอใหถอหนงสอแสดงความยนยอมฉบบน มผลใชบงคบตลอดระยะเวลาท ขาพเจา ผปวย อยในโรงพยาบาล......................และยนยอมทจะปฏบตตามระเบยบของโรงพยาบาล............ทกประการ ลงชอ.......................................

............. ผปวย ผแทนโดยธรรม (.......................................) ลงชอ.................................................... ลงชอ.................................................... (.......................................) (.......................................) ต าแหนง.................................................... ต าแหนง...............................................

วนท........./.........................../..........................เวลา.............................น. หมายเหต “ผแทนโดยชอบธรรม” อาจใชสทธแทนผปวยทเปนเดกอายไมเกน 18 ปบรบรณ ผบกพรอง

ทางกายหรอจต ซงไมสามารถใชสทธดวยตนเองได หมายถง ตามล าดบตอไปน - คสมรส (โดยนตนย) - ผสบสนดาน (บตร,ธดา) - บดา,มารดา - พนองรวมบดา มารดาเดยวกน - ป ยา ตา ยาย - ลง ปา นา อา

22

หากพจารณาจากรปแบบของหนงสอใหความยนยอม ผวจยเหนวา หนงสอดงกลาวยงมปญหาทงในขอกฎหมายทขดกบหลกความยนยอมสากล หลกสทธเสรภาพของประชาชนและปญหาในทางปฏบตในเรองการใหความยนยอมของผแทนโดยชอบธรรม อนไดแก

1.1 ผใหความยนยอมในกรณทวไป

ผใหความยนยอมตามหนงสอแสดงเจตนาระบไว 2 ประเภท คอ

1. ผปวย 2. ผแทนโดยชอบธรรม ซงอาจใชสทธแทนผปวยทเปนเดกอายไมเกน 18 ปบรบรณ ผ

บกพรองทางกายหรอจตซงไมสามารถใชสทธดวยตนเองได โดยมการแบงล าดบการใชสทธดงรายละเอยดขางตน

ส าหรบกรณผปวยทมสตสมปชญญะ ผปวยยอมมสทธใหความยนยอมในการรกษาพยาบาลดวยตนเองตามหลกการใหความยนยอมและหลกเสรนยม แตหากเปนกรณผปวยทไมมสตสมปชญญะหรอไมมความสามารถตามกฎหมายแลว หนงสอขางตนไดแสดงล าดบของผใหความยนยอมแทนไวดงกลาว

อยางไรกตาม หากพจารณาจากกฎหมายไทยแลวจะเหนวา ในประเทศไทย ยงไมมกฎหมายบญญตเรองการใหความยนยอมในการรกษาพยาบาลโดยผแทนของผหยอนความสามารถไวเปนการเฉพาะ ส าหรบประมวลกฎหมายแพงและพาณชยทระบวา นตกรรมบางประเภทหามผหยอนความสามารถกระท าเพยงล าพงนน ความดงกลาวมอาจน ามาใชกบกรณการใหการรกษาพยาบาลได เพราะการรกษาพยาบาลมไดอยในความหมายของนตกรรม เนองจากการรกษาพยาบาลไมมเจตนาทจะผกความสมพนธทางกฎหมายระหวางแพทยกบผปวยและมไดมเจตนาจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน และระงบซงสทธของคกรณแตละฝายดวยเชนกน ทงกฎหมายดงกลาวกมไดบญญตใหอ านาจผแทนใหความยนยอมในการรกษาพยาบาลแทนบคคลผหยอนความสามารถได ดงนน จงยงมอาจน าหลกการเรองผแทนผหยอนความสามารถตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชกบกรณการรกษาพยาบาลได

สวนพระราชบญญตสขภาพแหงชาต พ.ศ. 2550 มาตรา 8 (2) มขอความคลายกบจะใหญาตของผปวยใหความยนยอมแทนผปวยไดในบางกรณ แตหากพจารณาใหถถวนจะเหนวา มาตราดงกลาวบญญตเพยงวา แพทยจะตองใหขอมลการรกษาพยาบาลแกผปวยและตองไดรบความยนยอมจากผปวยกอนการรกษาพยาบาล เวนแตผปวยไมอยในฐานะทจะรบทราบขอมลได และไมอาจแจงใหทายาทโดย

23

ธรรมฯ ของผปวยใหรบทราบขอมลแทนผปวยในขณะนนได ซงจากถอยค าในกฎหมาย ผเขยนเหนวา กฎหมายไมไดก าหนดวา หากผปวยไมสามารถใหความยนยอม ญาตของผปวยจะตองใหความยนยอมแทนผปวย เพราะกฎหมายก าหนดเพยงวาแพทยมหนาท “แจง” ขอมลใหแกญาตเทานน ไมไดกาวลวงไปถงกบใหสทธแกญาตทจะตองใหความยนยอมแทนผปวยดวย

นอกจากน หากพจารณาตามหลกเสรนยม (principle of autonomy) ซงถอวา ผใหความยนยอมตามกฎหมายในการรกษาพยาบาลตองเปนผปวยเทานน ดงนน บคคลอน เชน ญาตของผปวย จงไมสามารถใหความยนยอมแทนผปวยได เวนแตจะมกฎหมายบญญตไวเปนการเฉพาะ ผเขยนจงเหนวาการก าหนดรปแบบและขอความในหนงสอดงกลาวโดยทไมมกฎหมายรองรบในเรองผใหความยนยอมแทนไวเปนการเฉพาะนนยงไมสอดคลองกบหลกกฎหมายการแพทยทวาดวยความยนยอมและไมถกตองตามหลกสทธเสรภาพของประชาชนทตองไดรบความคมครองซงอาจท าใหเกดปญหาตางๆ เกดตามมา

ตวอยางของปญหาในทางปฏบตทอาจเกดขนเมอแพทยหรอพยาบาลขอความยนยอมจากญาตของผปวยโดยอาศยหนงสอแสดงเจตนาฉบบดงกลาว ไดแก

หากก าหนดล าดบของญาตทจะใหความยนยอมแทนผปวย เชน คสมรส ผบพการ ผสบสนดาน บคคลดงกลาวตองน าพยานหลกฐานใดมาพสจนวา บคคลทก าลงใหความยนยอมนนตรงตามในเงอนไขทระบไว และจะพสจนไดอยางไรวาเอกสารดงกลาวเปนเอกสารทถกตองตามกฎหมาย

หากญาตในล าดบเดยวกน เชน ผสบสนดานมความเหนทแตกตางกน เชน บตรคนแรกบอกใหหยดการรกษาพยาบาลแตบตรอกคนบอกใหรกษาตอไป ผมหนาทรกษาพยาบาลผปวยจะฟงความเหนของผใด

นอกจากนน หากพจารณาจากล าดบผแทนโดยชอบธรรมทสามารถใหความยนยอมแทนผปวยตามหนงสอแสดงเจตนาดงกลาวจะเหนวาเปนการก าหนดล าดบโดยอาศยหลกเกณฑเดยวกนกบล าดบการรบมรดกของทายาทโดยธรรมตามกฎหมายมรดก75 แตผเขยนเหนวาวตถประสงคของกฎหมายมรดกมเจตนารมณทจะจดการเกยวกบทรพยสนของผตายเพอใหมผรบมรดกสบเนองกนไมขาดสาย ในขณะทการใหความยนยอมรกษาพยาบาลเปนการจดการเกยวกบชวตและรางกายของผปวยจงตองอาศยความสมพนธทใกลชดระหวางผปวยและผแทนทงในทางกฎหมายและในทางความเปนจรง ทงยงตองค านงถงประโยชนสงสดของผปวยเปนเกณฑส าคญ ดงนน จงไมสามารถทจะน ากฎหมายมรดกมาใชบงคบโดยอนโลมได

24

ดวยเหตผลทางกฎหมายและทางปฏบตดงกลาว ประเทศทระบบกฎหมายการแพทยและการสาธารณสขมการพฒนาอยางตอเนอง เชน ประเทศองกฤษ ประเทศออสเตรเลย และประเทศเยอรมน จงยดหลกทวา ผปวยเทานนทจะเปนผใหความยนยอมในการรกษาพยาบาล และถาผปวยไมสามารถใหความยนยอมได แพทยและบคลากรทางการแพทยจะไมขอความยนยอมจากญาต แตจะพจารณาเพยงวาเปนกรณทสามารถใหการรกษาพยาบาลโดยไมตองอาศยความยนยอมไดหรอไม ในขณะทความเหนหรอการตดสนใจของญาตเปนเพยงขอพจารณาประกอบความเหนของแพทยเทานน นอกจากน ในหลายประเทศไดบญญตกฎหมาย (statutes) ไวเปนขอยกเวนโดยก าหนดล าดบผใหความยนยอม หลกเกณฑและขนตอนในการใหความยนยอม ขอจ ากดของการใหความยนยอมแทน ไวอยางชดเจน

1.2 ผใหความยนยอมกรณเดกเปนผปวย

ตามหนงสอดงกลาวเหนวา กรณผปวยทเปนเดกอายไมเกน 18 ปบรบรณ ใหผแทนโดยชอบธรรมเปนผใหความยนยอมแทนเดก

ดงทกลาวแลววา ความยนยอมไมใชนตกรรมและการใหความยนยอมเกดจากหลกเสรนยมจงเปนผลใหผเยาวสามารถใหความยนยอมไดดวยตนเองโดยพจารณาเพยงวาผปวยทเปนผเยาวสามารถเขาใจสาระส าคญของการรกษาพยาบาลไดอยางเพยงพอทจะตดสนใจตามเงอนไขของหลกความยนยอมหรอไม ถาผเยาวสามารถเขาใจสาระส าคญของการรกษาพยาบาลไดอยางเพยงพอ กลาวคอ เปนผทมวฒภาวะทสามารถเขาใจลกษณะของกระบวนการในการรกษา (nature of the proposed procedure) ผลทจะเกดขนจากการรกษา (consequences) ทงในแงทจะเกดขนตามทตงใจ (intended effects) และผลขางเคยงจากการรกษา (side-effects) รวมถงผลทอาจเกดขนจากการผดพลาดของการรกษา (consequences of failure to treat) เชนน แมค าประกาศสทธของผปวยขอสดทายยงมขอความเพยงวา “บดามารดาและผแทนโดยชอบธรรมอาจใชสทธแทนผเยาว...ได” อนแสดงใหเหนวา โดยหลกผเยาวจะตองใหความยนยอมดวยตนเอง เพราะการใชสทธดงกลาวเปนสทธเฉพาะตว ผแทนโดยชอบธรรมไมสามารถใหความยนยอมแทนผเยาวได 76

แตหากเปนกรณผเยาวทเปนเดกเลกจนไมสามารถเขาใจสาระส าคญของการรกษาดงกลาว ยอมเปนหนาทของบดามารดาทตองเปนผใหความยนยอมแทนผเยาวนน77 เพราะเปนการใชอ านาจในฐานะของบพการ (Parens Patriae)

1.3 รายละเอยดในหนงสอขอความยนยอม

25

ดงทกลาวไวในตอนตนวา องคประกอบของความยนยอมขอหนง คอ ความยนยอมนนตองเกดขนดวยความสมครใจ ดงนน ผ ใหความยนยอมจงตองเขาใจสาระส าคญของการรกษาพยาบาลเสยกอนแลวจงตกลงใจใหความยนยอม ซงหมายถง ผใหความยนยอมตองเขาใจในสาระส าคญของการรกษา อนไดแก เขาใจวาผปวยนนเจบปวยดวยโรคใด มวธใดรกษาไดบาง แตละวธจะใหผลในการรกษาอยางไร อาจใหผลกระทบอยางไร รวมทงตองปฏบตตนหลงการรกษาอยางไร เพอจะน ามาสการตดสนใจทถกตองตามความตองการทแทจรงของผปวย

การทผปวยไมไดรบขอมลทถกตองครบถวนรวมถงการทผปวยถกขเขญ หลอกลวง ใหตดสนใจใหความยนยอม ยอมเปนผลใหความยนยอมนนไมสมบรณตามกฎหมาย ถอประหนงวาผปวยไมไดใหความยนยอมนนเลย

เมอพจารณาตวอยางของหนงสอแสดงเจตนาขางตนมการระบขอความวา “...(ผปวย) ไดรบทราบเรองการตรวจรกษาและขอความในหนงสอ...และไดพจารณาโดยละเอยดถถวนแลว ขาพเจาจงยนยอมใหแพทย... ด าเนนการทกอยางเกยวกบการตรวจวนจฉยบ าบดโรค สงเสรมสขภาพ ปองกนโรค การรกษาพยาบาล... ไดตลอดจนเสรจการ” เหนไดวาไมมการระบเงอนไขทส าคญและจ าเปนในการใหความยนยอมหลายประการ เปนตนวา การไมมขอความแสดงวาผปวยปวยเปนโรคใด การรกษาพยาบาลทขอความยนยอมเปนการรกษาแบบใด วธใด ซงเปนการปฏบตทไมครบถวนตามหลกความยนยอมสากลดงทกลาวมา ดงนน หากมปญหาวา ตามหนงสอฉบบน ผปวยไดใหความยนยอมฯ อยางถกตองหรอไม จงเปนภาระของผใหบรการทจะพสจนวาความยนยอมดงกลาวบงคบไดโดยชอบดวยกฎหมายหรอไม

ดวยเหตดงกลาว ในความเหนของผเขยนจงเหนวา หากใชรปแบบหนงสอใหความยนยอมดงกลาวเปนมาตรฐานในการขอความยนยอมอาจเกดขอโตแยงในภายหลงวาผปวยมไดใหความยนยอมโดยถกตองตามกฎหมาย

2) ปญหาในการรกษาพยาบาลทไมมความยนยอมของผปวย หรอทขดตอเจตนารมณของผปวย

ปญหาอกประการหนงในเรองความยนยอมของผปวย คอ การทผปวยปฏเสธไมยอมรบการรกษาพยาบาล ทงน พ.ร.บ. สขภาพแหงชาต พ.ศ. 2550 ไดระบรองรบสทธดงกลาวไวในมาตรา 8 ทถอเปนกรณทวไปหรอในมาตรา 12 ทไดรบรองสทธของผปวยทจะปฏเสธการรกษาพยาบาลทเปนไปเพอยดวาระสดทายของชวตหรอเพอยตการทรมานจากอาการเจบปวย78 นอกจากนน ค าประกาศสทธของผปวย เมอวนท 16 เมษายน 2541 ยงไดยอมรบสทธของผปวยไวดงกลาวดวยเชนกน

26

อยางไรกตาม ปญหาในการปฏเสธการรกษาพยาบาลเกดขนในหลายกรณ เปนตนวา

2.1 เมอผปวยประสงคจะออกจากโรงพยาบาลกอนก าหนด

เมอผปวยประสงคจะออกจากโรงพยาบาลกอนก าหนด (prematured discharge) มกเกดปญหาวา บคลากรทางการแพทยทงแพทยและพยาบาลจะไมยอมใหผปวยออกจากโรงพยาบาลโดยอางวา หากผปวยออกจากโรงพยาบาลจะท าใหผปวยมอาการทรดลงหรอพยาธสภาพของโรคจะเพมมากขน

หากพจารณาจากหลกกฎหมายตามมาตรา 8 วรรคแรกจะเหนไดวา สทธในการรกษาพยาบาลเปนสทธของผปวยทจะเลอกวาจะรบการรกษาหรอไม เพยงใด ดงนน เมอพจารณาตามหลกเสรนยมทเคารพความศกดสทธของการแสดงเจตนายอมเหนไดวา ผปวยยอมมสทธทจะปฏเสธไมรบการรกษา แมการไมรกษาพยาบาลดงกลาวจะท าใหเกดผลรายตอผปวยในบนปลายตามมากตาม

ในปญหาน คณะกรรมการกฤษฎกาไดเคยมค าวนจฉยท 250/254679 วนจฉยไวในเปนกรณกลมพยานพระยะโฮวาทแสดงเจตนาปฏเสธการรบเลอดของผอนแมตนเองจะอยในภาวะอนตรายถงแกชวต ดวยเหตผลของความเชอในทางครสตศาสนาทไม ยอมใหบรโภคหรอรบเลอดและสวนประกอบของเลอด โดยค าวนจฉยดงกลาวมประเดนส าคญ คอ

(1) การทผปวยไดท าขอตกลงไวลวงหนาวาจะไมรบการรกษาพยาบาลนน ขอตกลงดงกลาวสามารถบงคบได ตราบเทาทไมขดตอความสงบเรยบรอย เปนผลใหบคลากรทางการแพทยตองยตการรกษาพยาบาลตามเจตนาของผปวย หากบคลากรทางการแพทยยงคงขดขนเอาตวผปวยไวรกษาตอไปอาจมความผดทางอาญาได

(2) ขอตกลงดงกลาวไมใชกบกรณทอยในภาวะผปวยอาจไดรบอนตรายถงแกชวตหากไมมการรกษาพยาบาล เพราะ ขอตกลงทท าขนไวลวงหนานนขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน จงตกเปนโมฆะ ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 15080 แพทยจงสามารถรกษาพยาบาลผปวยไดแมจะขดตอเจตนารมณของผปวยกตาม

2.2 เมอผปวยอยในภาวะเปนอนตรายถงแกชวต

กรณผปวยอยในภาวะเปนอนตรายถงชวต ไมวาจะเปนกรณผปวยไมมสตสมปชญญะในขณะรบตวหรอกรณผปวยมสตสมปชญญะในขณะรบตวและไดปฏเสธการรกษาพยาบาลดงกลาว หากพจารณาจากค าวนจฉยของคณะกรรมการกฤษฎกาท 250/2546 จะเหนวา แมนกกฎหมายไทยจะเหน

27

วา สทธของผปวยเปนสทธทพงไดรบการเคารพและสามารถบงคบใชได แตการใชสทธดงกลาวตองมใชเปนกรณทมผลใหผทรงสทธตองไดรบอนตรายถงแกชวต ซงการตความดงกลาวเปนผลใหเทากบวา เมอผปวยอยในภาวะอนตรายถงแกชวต ผใหบรการสาธารณสขยอมมดลพนจในการใหการรกษาพยาบาลได แมจะขดแยงตอเจตนาของผปวยกตาม ซงการตความของคณะกรรมการกฤษฎกาดงกลาวมไดค านงถงหลกการเสรภาพในการนบถอศาสนาตามรฐธรรมนญและหลกศกดศรความเปนมนษยทสามารถกระท าการใด ๆ ไดหากไมท าใหบคคลอนตองไดรบผลรายจากการกระท าของตน

สรปและขอเสนอแนะ

ความยนยอมในการรกษาพยาบาลเปนทมาของความชอบธรรมทจะใหบคลากรทางการแพทยสามารถรกษาพยาบาลผปวยไดตามกฎหมายและเปนหลกประกนในหลกสทธมนษยชนทเคารพการแสดงเจตนาของผเปนเจาของชวต ถาผรกษาไดรบความยนยอมจากผปวยเจาของชวตกอนลงมอรกษาพยาบาลและผนนไดใหการรกษาภายใตกรอบของความยนยอมแลว ผปวยและญาตฟองรองบคลากรทางการแพทยใหรบผดทงในทางแพงและทางอาญาไมได แมการรกษานนจะไมสมฤทธผลตามทผปวยคาดหวงไว

เงอนไขส าคญของความยนยอมตามหลกสากล คอ ผปวยตองเปนผใหความยนยอมดวยตนเอง ทงนตามหลกเสรนยมทเคารพสทธของปจเจกชน เวนแตจะมกฎหมายก าหนดไวเปนพเศษวาบคคลอนสามารถใหความยนยอมแทนไดหรอมเหตอนทสามารถรกษาไดโดยไมตองไดรบความยนยอม แตการใหความยนยอมแทนกมขอจ ากดบางประการแตกตางจากกรณการใหความยนยอมดวยตนเอง81 นอกจากนน เงอนไขประการตอมา คอ ผใหความยนยอมตองใหความยนยอมดวยความสมครใจ หมายถง ผปวยตองเขาใจสาระส าคญของการรกษาและไดใหความยนยอมโดยถกตอง ไมถกขเขญ หลอกลวง ส าคญผดดวยประการใด ๆ มเชนนนจะถอวาผปวยใหความยนยอมตามกฎหมายไมได

เมอพจารณาบรบทของกฎหมายไทย ผเขยนเหนวา กฎหมายไทยยอมรบหลกเกณฑทวาความยนยอมเปนเงอนไขส าคญในการรกษาพยาบาลดวยโดยมพระราชบญญตสขภาพแหงชาต พ.ศ. 2550 และค าประกาศของสภาการวชาชพทเกยวเนองกบการแพทยและการสาธารณสขทรบรองวา การรกษาพยาบาลผปวยในกรณทวไป แพทยตองไดรบความยนยอมจากผปวย

ปจจบนมการก าหนดตวอยางหนงสอแสดงเจตนาขอรบการตรวจรกษาพยาบาลเปนรปแบบมาตรฐาน แตผเขยนเหนวาหนงสอดงกลาวยงคงมปญหาวาไมสอดคลองกบหลกกฎหมายทเปนสากลในเรองความยนยอมและยงขดตอหลกสทธมนษยชนทงยงมปญหาในการบงคบใชทไมสอดคลองกบ

28

หลกความจรง โดยเฉพาะเรองการอนญาตใหผอนใหความยนยอมแทนผปวยโดยไมมกฎหมายรองรบสทธของผนน เรองความยนยอมของผเยาวทอยในวสยและวฒภาวะทสามารถใหความยนยอมดวยตนเองได เรองสาระส าคญทควรระบไวในหนงสอใหความยนยอม และการใหการรกษาพยาบาลทไมมความยนยอมของผปวยหรอทขดตอเจตนารมณของผปวย

ดวยเหตดงกลาว ผเขยนจงเหนวา ในเบองตนควรมกฎหมายในระดบพระราชบญญตก าหนดกรอบแหงสทธของผปวยและผใชสทธแทนผปวยกรณทผปวยใชสทธดงกลาวเองไมได จากนน จงก าหนดกฎหมายล าดบรองระบรายละเอยดอนเปนคมอในการปฏบตส าหรบผตองใหบรการสาธารณสข เพราะพระราชบญญตสขภาพแหงชาต พ.ศ. 2550 กยงมไดก าหนดรายละเอยดในการปฏบตและแกไขในปญหาดงกลาวไว สวนกฎหมายทน ามาใชบงคบกบความยนยอมในการรกษาพยาบาลกยงเปนการน ากฎหมายทใชบงคบกบกรณนตกรรมสญญา หรอกรณการคมครองผบรโภค หรอกรณการจดการทรพยมรดกมาใชบงคบโดยอนโลมตามความเขาใจของผปฏบตซงมไดแกไขปญหาในบรบทของการรกษาพยาบาลไดอยางชดเจน ท าใหแนวคดพนฐานของกฎหมายการแพทยถกเบยงเบนไปจากหลกการคมครองสทธของผปวยทอาศยหลกสทธมนษยชนเปนพนฐาน โดยเฉพาะอยางยงเรองการเคารพเจตนารมณตามหลกเสรนยม (principle of autonomy) และหลกการก าหนดชะตาชวตตวเอง (principle of self-determination) ทส าคญ คอ กฎหมายดงกลาวตองค านงถงความเชอและเสรภาพตามหลกศาสนาดวย

การก าหนดกฎหมายเรองความยนยอมใหชดเจน นอกจากจะเปนมาตรการหนงทจะคมครองสทธของผปวยใหเปนไปตามหลกกฎหมายแลว ยงคงจะเปนเครองมอในการปฏบตงานของบคลากรผใหบรการทางการแพทยและปองกนไมใหมการด าเนนคดทางการแพทย (medical litigation) อกดวย 1 Christman, J. (2001). Liberalism, Autonomy, and the Self-transformation.

Social Theory and Practice. 185-206. 2 Kant, I. Groundwork for the Metaphysics of Morals.

http://en.wikipedia.org/wiki/Groundwork_of_the_Metaphysic_of_Morals visited on

15/05/13. 3 Ibid. p 73.

4 National Committee for the Prevention of Elder Abuse. Autonomy and Self-

determination. Retrieved July 4, 2009, from

http://www.preventelderabuse.org/issues/autonomy.html. 5 Schloendorff v Society of New York Hospital 105 NE 92, p. 93 (1914).

“Every human being of adult years and sound mind has a right to determine

what shall be done with his own body; and a surgeon who performs an operation

without his patient‟s consent commits an assault, for which he is liable in damages.” 6 Rodriguez v British Columbia (Attorney-General) (1993) 107 DLR (4

th) 342.

29

7 Sidaway v Bethlem Royal Hospital and Maudsley Hospital [1985] AC 871 at 888;

Airedale national health Service Trust v Bland [1993] AC 789 at 864. 8 Roger v Whitaker (1992) 175 CLR 479 at 489.

9 Skene, L. (2009). Law and Medical Practice: Rights, Duties, Claims and

Defences. Butterworths, New South Wales, P 85. 10

Charlesworth, M. (1993). Bioethics in a Liberal Society. Cambridge University

Press, Cambridge, p 10. 11

Skene, L, above n 10,p 84. 12

Department of Health and Community Services (NT) v JWB (Marison’s Case)

(1992) 175 CLR 218 at 232. 13

Principle of Human Dignity.

http://www.ascensionhealth.org/ethics/public/key_principles/human_dignity.asp.

visited on 03/10/12. 14

Center of Concern, The Principle of Human Dignity, www.coc.org visited on

07/09/12. P. 3. 15

Ibid. 16

Article 11 states “It is the duty of physicians who participate in medical research to

protect the life, health, dignity, integrity, right to self-determination, privacy, and

confidentiality of personal information of research subjects.” 17

Article 1 states “Parties to this Convention shall protect the dignity and identity of

all human beings and guarantee everyone, without discrimination, respect for their

integrity and other rights and fundamental freedoms with regard to the application of

biology and medicine.” 18

Article 2 states “Everyone has a right to respect for their dignity.” 19

Article 24 states “The International Bioethics Committee of UNESCO should

contribute to the dissemination of the principles set out in this Declaration and to the

further examination of issues raised by their applications and by the evolution of the

technologies in question. It should organize appropriate consultations with parties

concerned, such as vulnerable groups. It should make recommendations, in accordance

with UNESCO‟s statutory procedures, addressed to the General Conference and give

advice concerning the follow-up of this Declaration, in particular regarding the

identification of practices that could be contrary to human dignity, such as germ-line

interventions. 20

The Government of Canada, New Reproductive and Genetic Technologies.

(1996). 21

http://www.ccne-ethique.fr/docs/en/avis008.pdfCCNE Opinion no.8. visited on

03/10/12. 22

Standford Encyclopedia of Philosophy. The Principle of Beneficence in Applied

Ethics. http://www.plato.stanford.edu/entries/principle-beneficence/ visited on

03/04/12. 23

“The physician who pledges to “do no harm” is not professing never to cause harm,

but rather to strive to create a positive balance of goods over inflicted harms.” Ibid. 24

Ibid. 25

Ibid. 26

ใน New Testament ไดยอมรบหลกการ benevolence ไวเชนกนโดยไดยกยองการกระท าของกลมชนเผาทางศาสนา (ethnoreligious group) เผาหนงในเขตปาเลสไตนส คอ Samaritan ทไดชวยเหลอโจรทถกจบไดและทบตท ารายจน

30

เกอบตายในขณะทถกสงตวจาก Jerusalem ไปยง Jericho โดยการกลาวยกยองดงกลาวนกกฎหมายรจกกนในนามของหลก

Good Samaritan Laws ทมสาระส าคญวาการใหความชวยเหลอบคคลอนอยางถกตองดวยวธการทไดรบการยอมรบเปนสงทพงไดรบการยกยอง เพราะมนษยทอยดวยกนตองรจกรกกน มเมตตาใหแกกนและกน การกระท าใด ๆ ทเปนการชวยเหลอผ อน แมการนนจะเกดผลรายขนในบนปลาย ผกระท ากไมตองรบผดจากการกระท านน 27

Bradley, A W & Ewing, K D. (1997) Constitutional and Administrative Law

(12th

ed). Essex: Addison Wesley Longman. p 45-46. 28

กฎบตรสทธผปวยไดก าหนดสทธของผปวยไว 10 ประการและก าหนดมาตรฐานการปฏบตทางการแพทยไว 9 อยาง โดยหลกการดงกลาวเปนทมาของการก าหนดกฎบตรสทธผปวยในระดบตาง ๆ ของแตละแควน http://www.pfc.org.uk/node/633 visited on 08/10/12. 29

กฎบตรสทธของผปวย บทน า. 30

WHO (1996). European Health Care Reform: Citizen’s Choice and Patient’s

Rights. WHO, Regional Office for Europe. Copenhegen: World Health Organization. 31

Leino-Kilpi H and et al (2002) Patient’s Autonomy, Privacy and Informed

Consent. IOS Press, Amsterdam, p 38. 32

Bunchanan M. (1995) Enabling Patients to Make Informed Decisions. Nursing

Times 91 (18), 27-29. 33

Airedale National Health Service Trust v Bland [1993] AC 789. 34

Sideaway v Bethlem Royal Hospital and Maudsley Hospital [1985] AC 871,

Airedale National Health Service Trust v Bland [1993] AC 789. 35

Bolam v Friern Hospital Management Committee [1957] All ER 2. 36

Mason, J K & McCall Smith, R A. (1994). Law and Medical Ethics. (4th

ed).

Edinburgh: Butterworths. 37

Re F (mental patient: sterilization) [1990] 2 AC 1. 38

Re S (adult: refusal of medical treatment) [1992] 4 All ER 671 (Fam Div). 39

The Age of Legal Capacity (Scotland) Act 1991. 40

The Mental health Act 1963, the Mental Health (Scotland) Act 1984, the Mental

Health (Patients in the Community) Act 1995, 41

Re F (mental patient: sterilization). 42

Goff, R. „A Matter of Life and Death‟ (1995) 3 Med Law Rev 1, p 9. 43

Re F (mental patient: sterilization). 44

Re W (a minor) (consent to medical treatment) [1992] 4 All ER 627. 45

Re H (mental patient) [1993] 1 FLR 28. 46

Scholendorf v Society of New York Hosptical 105 NE 92 (1914), Canterbury v

Spence 464 F 2d 772 (1972) (US Ct of Apps, DC Cir); Reibl v Hughes [1980] 2 SCR

880; Brovia v Superio Court 225 Cal Rptr 297 (Ct App 1986)(Cal CA). 47

Department of Health and Community Sevices (NT) v JWB (Mriston’s case) (1992)

175 CLR 218. 48

Re W (a minor)(consent to medical treatment) [1992] 4 All ER 627. 49

Re T (adult: refusal of treatment [1993] Fam 95. 50

ผปวยทเปนเดกทมสตสมปชญญะสมบรณ กฎหมายออสเตรเลยก าหนดใหเปนผใหความยนยอมเอง แตถาเปนเดกทไมมสตสมปชญญะทสมบรณจงเขากรณผทไมมความสามารถตามความหมายในหวขอน 51

ตวอยางของบทบญญตกฎหมายทใหอ านาจไว ไดแก The Medical Treatment Act 1988 (Vic), The

Guardianship and Administration board Act 1986 (Vic) 52

Skene, L. above n10, p 82.

31

53

Mental Health Act 1986 (Vic) มาตรา 22. 54

Skene, L, above n10, p 87. 55เชน Motor Traffic (Alcohol and Drugs) Act 1977 (ACT), Traffic Ac 1909 (NSW),

Traffic Act 1987, (NT), Road Traffic Act 1961 (SA), Road Safety (Alcohol and

Drugs) Act 1970 (Tas). 56

เชน Sexually Transmitted Diseases Act 1956 (ACT), Public Health (Infectious and

Notifiable Diseases) Regulations (Amendment) (ACT) 1992, Health Act 1937 (Qld),

Health (Infectious Diseases) Regulations 1900 (Vic). 57

Department of Health and Department of Health and Community Services (NT) v

JWB (1992) 175 CLR 218. 58

Re A (a child) (1993) 16 Fam LR 715. 59

Airedale National Health Service Trust v Bland [1993] AC 789. 60

Autonomy of the will is the sole principle of all moral laws and duties. Kant, I.

(1997) Kritique of Practical Reason. Mary Gregory, M (ed) Cambridge: Cambridge

University Press. p 30. 61

German Constitution, Article 2 (Right of liberty): “Everyone shall have the right to free development of his personality in so far as he

does not violate the rights of others or offend against the constitutional order or the

moral code.

Everyone shall have the right to life and to inviolability of his person. The liberty of

the individual shall be inviolable. These rights may only be encroached upon pursuant

to a law.” 62

German Constitution, Article 1 “The dignity of man shall be inviolable.” 63

Leino-Kilpi H , above n 32, p 18. 64

ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมน มาตรา 239 บญญตวา Unlawful restriction of a person or the

deprivation of a person‟s liberty carries the punishment of up to five years‟

imprisonment or fine.” 65

ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมน มาตรา 223 และมาตรา 224 66

Leino-Kilpi H and et al, p 22. 67

Ibid. 68

Ibid p 20. 69

Ibid. 70

ในตางประเทศมการก าหนดหลกเกณฑของขอมลทส าคญและจ าเปนไวอยางชดเจนวา หมายถงขอมลทส าคญและจ าเปนส าหรบการตดสนใจของผปวยทจะรกษาพยาบาล ไดแก พยาธสภาพของโรค อาการของโรค ความรนแรงของโรคหากไมมการรกษา วธการทสามารถรกษาได ผลโดยตรงจากการรกษา ผลขางเคยงทอาจเกดขนจากการรกษา ใน Bird S, „Consent to Medical

Treatment‟ (2005) 34 Risk Management: Professional Practice J 382. 71 ค าประกาศสทธของผปวย เมอวนท 16 เมษายน 2541 มรายละเอยด คอ 1) ผปวยทกคนมสทธพนฐานทจะไดรบบรการดานสขภาพตามบญญตไวในรฐธรรมนญ 2) ผปวยมสทธทจะรบบรการจากผประกอบวชาชพดานสขภาพโดยไมมการเลอกปฏบต เนองจากความแตกตางดานฐานะ เชอ

ชาต สญชาต ศาสนา สงคม ลทธการเมอง เพศ อาย และลกษณะของความเจบปวย 3) ผปวยทจะขอรบบรการดานสขภาพมสทธทจะไดรบทราบขอมลอยางเพยงพอและเขาใจชดเจนจากผประกอบวชาชพดาน

สขภาพ เพอใหผปวยสามารถเลอกตดสนใจในการยนยอมหรอไมยนยอมใหประกอบวชาชพดานสขภาพปฏบตตอตน เวนแตเปนการชวยเหลอรบดวนหรอจ าเปน

32

4) ผปวยทอยในภาวะเสยงอนตรายตอชวต มสทธทจะไดรบการชวยเหลอรบดวนจากผประกอบวชาชพดานสขภาพโดยทนทตามความจ าเปนแกกรณ โดยไมค านงวาผปวยจะรองขอความชวยเหลอหรอไม

5) ผปวยมสทธทจะไดรบทราบชอ สกล และประเภทของผประกอบวชาชพดานสขภาพทเปนผใหบรการแกตน 6) ผปวยมสทธทจะขอความเหนจากผประกอบวชาชพดานสขภาพอนทมไดเปนผใหบรการแกตนและมสทธในการขอเปลยนผ

ใหบรการและสถานบรการได 7) ผปวยมสทธทจะไดรบการปกปดขอมลเกยวกบตวเองจากผประกอบวชาชพดานสขภาพโดยเครงครด เวนแตจะไดรบความ

ยนยอมจากผปวยหรอการปฏบตหนาทตามกฎหมาย 8) ผปวยมสทธทจะไดรบทราบขอมลอยางครบถวนในการตดสนใจเขารวมหรอถอนตวจากการเปนผถกทดลองในการท าวจยของ

ผประกอบวชาชพดานสขภาพ 9) ผปวยมสทธทจะไดรบทราบขอมลเกยวกบการรกษาพยาบาลเฉพาะของตนทปรากฏในเวชระเบยนเมอรองขอ ทงน ขอมล

ดงกลาวตองไมเปนการละเมดสทธสวนตวของบคคลอน 10) บดามารดา หรอผแทนโดยชอบธรรมอาจใชสทธแทนผปวยทเปนเดกอายยงไมเกนสบแปดปบรบรณ ผบกพรองทางกายหรอจต

ซงไมสามารถใชสทธดวยตนเองได 72 มาตรา 8 บญญตวา “...บคลากรดานสาธารณสขตองแจงขอมลดานสขภาพทเกยวของกบการใหบรการใหผรบบรการทราบอยางเพยงพอเพอใชประกอบการตดสนใจในการรบหรอไมรบบรการใด และในกรณทผรบบรการปฏเสธไมรบบรการใด จะใหบรการนนไมได... มใหใชบงคบกบกรณดงตอไปน (1) ผรบบรการอยในภาวะทเสยงอนตรายถงชวตและมความจ าเปนตองใหความชวยเหลอเปนการรบดวน (2) ผรบบรการไมอยในฐานะทจะรบทราบขอมลได และไมอาจแจงใหทายาทโดยธรรม ... ของผรบบรการรบทราบขอมลแทนในขณะนนได” 73 ป.ว.อาญา มาตรา 14 บญญตวา “ในระหวางท าการสอบสวน ไตสวนมลฟอง หรอพจารณา ถามเหตควรเชอวาผตองหาหรอจ าเลยเปนผวกลจรตและไมสามารถตอสคดได ใหพนกงานสอบสวนหรอศาลแลวแตกรณ สงใหพนกงานแพทยตรวจผนน เสรจแลวใหเรยกพนกงานแพทยผนนมาใหถอยค า หรอใหการวาตรวจไดผลประการใด ในกรณทพนกงานสอบสวนหรอศาลเหนวา ผตองหาหรอจ าเลยเปนผวกลจรตและไมสามารถตอสคดได ใหงดการสอบสวน ไตสวนมลฟองหรอพจารณาไวจนกวาผนนหายวกลจรต หรอสามารถจะตอสคดได และใหมอ านาจสงตวผนนไปยงโรงพยาบาลโรคจต หรอมอบใหแกผอนบาล ขาหลวงประจ าจงหวดหรอผอนทเตมใจรบไปดแลรกษากไดตามแตจะเหนสมควร ...” 74 ป.ว.อาญา มาตรา 244/1 บญญตวา “ในกรณความผดอาญาทมอตราโทษจ าคก หากมความจ าเปนตองใชพยานหลกฐานทางวทยาศาสตรเพอพสจนขอเทจจรงใดทเปนประเดนส าคญแหงคด ใหศาลมอ านาจสงท าการตรวจพสจนบคคล วตถ หรอเอกสารใด โดยวธการทางวทยาศาสตรได ในกรณทการตรวจพสจนตามวรรคหนง จ าเปนตองตรวจเกบตวอยางเลอด เนอเยอ ผวหนง เสนผม หรอขน น าลาย ปสสาวะ อจจาระ สารคดหลง สารพนธกรรมหรอสวนประกอบของรางกายจากคความหรอบคคลใด ใหศาลมอ านาจสงใหแพทยหรอผเชยวชาญด าเนนการตรวจดงกลาวได แตตองกระท าเพยงเทาทจ าเปนและสมควร โดยใชวธการทกอใหเกดความเจบปวดนอยทสดเทาทจะกระท าไดทงจะตองไมเปนอนตรายตอรางกายหรออนามยของบคคลนน และคความหรอบคคลทเกยวของตองใหความยนยอม หากคความฝายใดไมยนยอมหรอกระท าการปองปดขดขวางมใหบคคลทเกยวของใหความยนยอมโดยไมมเหต อนสมควร ใหสนนษฐานไวเบองตนวาขอเทจจรงเปนไปตามทคความฝายตรงขามอาง...” 75 ป.พ.พ. มาตรา 1629 บญญตวา ทายาทโดยธรรมมหกล าดบเทานน และภายใตบงคบแหงมาตรา 1630 วรรค 2 แตละล าดบมสทธไดรบมรดกกอนหลงดงตอไปน คอ (1) ผสบสนดาน (2) บดามารดา (3) พนองรวมบดามารดาเดยวกน (4) พนองรวมบดาหรอมารดาเดยวกน

33

(5) ป ยา ตา ยาย (6) ลง ปา นา อา คสมรสทยงมชวตอยนนกเปนทายาทโดยธรรม ภายใตบงคบของบทบญญตพเศษแหงมาตรา 1635.” 76

Skene, L. above n 10, p 140. 77 ป.พ.พ. มาตรา 1564. 78 มาตรา 12 “บคคลมสทธท าหนงสอแสดงเจตนาไมประสงคจะรบบรการสาธารณสขทเปนไปเพยงเพอยดการตายในวาระสดทายของชวตตน หรอเพอยตการทรมานจากการเจบปวยได การด าเนนการตามหนงสอแสดงเจตนาตามวรรคหนง ใหเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทก าหนดในกฎกระทรวง 79 ขอเทจจรงโดยยอของเรองทหารอ คอ กลมพยานพระยะโฮวาไดมหนงสอปฏเสธการรบเลอด (No Blood) แมในกรณทตนเองตองหมดสตไมสามารถใหความยนยอมได แมการไมรบเลอดนนจะเปนผลใหตนตองถงแกความตายกตาม แพทยสภาจงมหนงสอหารอคณะกรรมการกฤษฎกาวา การแสดงเจตนาปฏเสธการรกษาพยาบาลไวลวงหนาขางตนสามารถบงคบไดตามกฎหมายหรอไม 80 ในตางประเทศ การทบคลากรทางการแพทยไมปฏบตตามเจตนาของผปวยทจะยตการรกษาพยาบาลนนเปนเหตใหผใหการรกษาตองรบผดในทางอาญา ในขอหาความผดตอเสรภาพ ความผดฐานหนวงเหนยวกกขง 81 ผเขยนยงไมขอกลาวถงในบทความน

33

Referrences

Books

Bradley, A W & Ewing, K D. (1997) Constitutional and Administrative Law (12th ed). Essex: Addison Wesley Longman.

Bunchanan M. (1995) Enabling Patients to Make Informed Decisions. Nursing Times 91 (18).

Charlesworth, M. (1993). Bioethics in a Liberal Society. Cambridge University Press, Cambridge.

Christman, J. (2001). Liberalism, Autonomy, and the Self-transformation. Social Theory and Practice. 185-206.

Kant, I. (1997) Kritique of Practical Reason. Mary Gregory, M (ed) Cambridge: Cambridge University Press.

Leino-Kilpi H and et al (2002) Patient’s Autonomy, Privacy and Informed Consent. IOS Press, Amsterdam, p 38.

Mason, J K & McCall Smith, R A. (1994). Law and Medical Ethics. (4th ed). Edinburgh: Butterworths.

Skene, L. (2009). Law and Medical Practice: Rights, Duties, Claims and Defences. Butterworths, New South Wales, P 85.

WHO (1996). European Health Care Reform: Citizen’s Choice and Patient’s Rights. WHO, Regional Office for Europe. Copenhegen: World Health Organization.

Articles

Bird S, ‘Consent to Medical Treatment’ (2005) 34 Risk Management: Professional Practice J 382.

Goff, R. ‘A Matter of Life and Death’ (1995) 3 Med Law Rev 1, p 9.

Electronic Publications

Center of Concern, The Principle of Human Dignity, www.coc.org visited on 07/09/12.

34

Kant, I. (1785). Groundwork for the Metaphysics of Morals. http://en.wikipedia.org/wiki/Groundwork_of_the_Metaphysic_of_Morals visited on 15/05/13.

National Committee for the Prevention of Elder Abuse. Autonomy and Self-determination. Retrieved July 4, 2009, from http://www.preventelderabuse.org/issues/autonomy.html.

Principle of Human Dignity. http://www.ascensionhealth.org/ethics/public/key_principles/human_dignity.asp. visited on 03/10/12.

Standford Encyclopedia of Philosophy. The Principle of Beneficence in Applied Ethics. http://www.plato.stanford.edu/entries/principle-beneficence/ visited on 03/04/12.

The Government of Canada, New Reproductive and Genetic Technologies. (1996).

http://www.ccne-ethique.fr/docs/en/avis008.pdfCCNE Opinion no.8. visited on 03/10/12.

Foreign Laws

Age of Legal Capacity (Scotland) Act 1991.

German Constitution

Health Act 1937 (Qld)

Health (Infectious Diseases) Regulations 1900 (Vic).

Mental health Act 1963

Mental Health (Scotland) Act 1984

Mental Health (Patients in the Community) Act 1995

Motor Traffic (Alcohol and Drugs) Act 1977 (ACT)

Public Health (Infectious and Notifiable Diseases) Regulations (Amendment) (ACT) 1992

35

Road Traffic Act 1961 (SA)

Road Safety (Alcohol and Drugs) Act 1970 (Tas).

Sexually Transmitted Diseases Act 1956 (ACT)

Traffic Act 1909 (NSW)

Traffic Act 1987, (NT)

Foreign Judgments

Airedale national health Service Trust v Bland [1993] AC 789.

Bolam v Friern Hospital Management Committee [1957] All ER 2.

Brovia v Superio Court 225 Cal Rptr 297 (Ct App 1986)(Cal CA).

Canterbury v Spence 464 F 2d 772 (1972) (US Ct of Apps, DC Cir).

http://www.pfc.org.uk/node/633 visited on 08/10/12.

Department of Health and Department of Health and Community Services (NT) v JWB (1992) 175 CLR 218.

Rodriguez v British Columbia (Attorney-General) (1993) 107 DLR (4th) 342.

Sidaway v Bethlem Royal Hospital and Maudsley Hospital [1985] AC 871 at 888

Roger v Whitaker (1992) 175 CLR 479.

Sideaway v Bethlem Royal Hospital and Maudsley Hospital [1985] AC 871, Airedale National Health Service Trust v Bland [1993] AC 789.

Re A (a child) (1993) 16 Fam LR 715.

Re F (mental patient: sterilization) [1990] 2 AC 1.

36

Re H (mental patient) [1993] 1 FLR 28.

Re S (adult: refusal of medical treatment) [1992] 4 All ER 671 (Fam Div).

Re W (a minor) (consent to medical treatment) [1992] 4 All ER 627.

Re W (a minor)(consent to medical treatment) [1992] 4 All ER 627.

Re T (adult: refusal of treatment [1993] Fam 95.

Reibl v Hughes [1980] 2 SCR 880Scholendorf v Society of New York Hosptical 105 NE 92 (1914).

----------------------------------