UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR

DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS E.A.P. DERECHO

ESCRITO DE AMICUS CURIAE EN EL CASO CONGA CONTRA

MINERA YANACOCHA Y OTROS

EXP. N 3673-2013-PA/TC

Presentado por:

CLNICA JURDICA

DE LITIGIO ESTRUCTURAL DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

Lima, septiembre del 2014

ESCRITO DE AMICUS CURIAE EN EL CASO CONGA CONTRA MINERA YANACOCHA Y OTROS

EXPEDIENTE N 3673-2013-PA/TC

PRESENTADO POR

ACTUAR - CLINICA JURDICA DE LITIGIO ESTRUCTURAL DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

Lima, septiembre de 2014

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CONTENIDO I. LEGITIMACIN PROCESAL DE LA CLNICA DE LA FACULTAD DE

DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE SAN MARCOS 4

II. OBJETO Y DELIMITACIN DEL PRESENTE AMICUS 6

III. DERECHO A LA ALIMENTACIN Y A LA VIDA COMO

DERECHOS INTERDEPENDIENTES AL MEDIO AMBIENTE 7

IV. LA DIMENSIN OBJETIVA DE LOS DERECHOS Y LA POSICIN

DE GARANTE DEL ESTADO 12

IV.1. LA FUNCIN DE GARANTA DE LOS ESTUDIOS DE IMPACTO

AMBIENTAL (EIA) 17

IV.1.1. LEGISLACIN 18

IV.1.2 LOS EIA EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA COMPARADA 26

V. LOS DERECHOS DE LAS COMUNIDADES IMPACTADAS CON EL PROYECTO

CONGA ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 27

V.1. LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y SU

CARCTER VINCULANTE PARA EL PERU 28

V. 2. DE LA RELACIN ENTRE EL DERECHO A LA PROPIEDAD COMO

DERECHO HUMANO Y EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE 29

V.2.1. ALGUNOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CIDH 30

a) Caso Yanomani vs. Brasil 30

b) Caso de la Comunidad San Mateo de Huanchor vs. Per 30

c) Caso de la Comunidad Indgena de la cuenca del rio Xingu, Par vs. Brasil 30

V.2.2. ALGUNOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CIDH 31

a) Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam 31

b) Casos relacionados con pueblos indgenas en Paraguay 32

c) Caso del pueblo indgena Kichwa de Sarayacu y sus miembros vs. Ecuador 32

V.3 LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS FRENTE A LA ACTUACIN DE

TERCEROS, EL DEBER DE PREVENCIN 33

V.4. CONCLUSIONES 34

VI. SOBRE EL SENTIDO DE LA DECISIN EN EL PRESENTE CASO:

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO TRIBUNAL SOCIAL 35

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ESCRITO DE AMICUS CURIAE EN EL CASO CONGA CONTRA MINERA YANACOCHA Y OTROS EXPEDIENTE N 3673-2013-PA/TC PROCESO DE AMPARO

Seor Presidente del Tribunal Constitucional de la Repblica del Per:

La Clnica Jurdica de Litigio Estructural de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, fijando domicilio en la Av. Venezuela s/n, Ciudad Universitaria. de Derecho, Oficina 201; Bajo la representacin de su Director, Profesor Pedro Paulino Grndez Castro, Profesor Ordinario de la Facultad y abogado en ejercicio, con Registro en el Colegio de Abogados de Lima N 2019; ante usted con el debido respeto nos presentamos para presentar escrito de AMICUS CURIAE en el Proceso de Amparo signado con el Nmero de Expediente: N 3673-2013-PA/TC, que tiene como demandante al seor Marco Antonio Arana Zegarra contra la Empresa Minera y el Ministerio de Energa y Minas (caso Conga).

I. LEGITIMACIN PROCESAL DE LA CLNICA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE SAN MARCOS

Aun cuando en nuestro sistema no exista legislacin procesal que de modo expreso haya autorizado la intervencin de los Amicus Curiae, la Corte Suprema en su histrico Fallo de 1 de agosto de 2008, en el caso Fujimori, dej establecido:

que no hace falta una intermediacin del legislador para aceptar al amicus y, en su caso, autorizar la presentacin o admitir a trmite el [documento] ya presentado.1

De igual modo, en el mbito constitucional, existe una prctica jurisprudencial asentada

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1 Cfr. Sentencia de 1/08/2008 recada en el caso Fujimori, F.J. 3, segundo prrafo. 2 Puede citarse por ejemplo las mltiples ocasiones en que el Tribunal Constitucional ha venido aceptando las contribuciones de los Amicus. Solo a modo de ejemplo vase: Exp. N 3081-2007-PA/TC); Expediente N 0017-2003-AI/TC (Caso Defensora del Pueblo); Expediente N 7435-2006-PC/TC (Caso Chvez Alvarado y otras); Expediente N 00027-2006-PI/TC (Caso Colegio de Abogados de Ica), antecedentes IV.3 (DEMUS Estudio para la defensa de los derechos de la mujer, CLADEM-Per y la Asociacin Aurora Vivar); Expediente N 03173-2008-PHC/TC (Caso Bernab Montoya); F.J. 7 (Instituto de Defensa Legal); Expediente N 00002-2008-PI/TC (Caso 31 Congresistas de la Repblica), seccin argumentos de la demanda (Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Pontificia Universidad Catlica del Per y el Instituto de Defensa Legal); Expediente N 04407-2007-PHD/TC.

y con abundante respaldo de la doctrina nacional y comparada sobre la importancia de la participacin de organizaciones, instituciones acadmicas, ONGs e

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incluso instituciones particulares, que pueden intervenir en casos con relevancia pblica, aportando al Juez o Tribunal sus conocimiento en aras de una mejor atencin y desarrollo de la justicia, sea ordinaria o constitucional.

Como ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Kimel Vs. Argentina del ao 2008:

() [l]os amici curiae son presentaciones de terceros ajenos a la disputa que aportan a la Corte argumentos u opiniones que pueden servir como elementos de juicio relativos a aspectos de derecho que se ventilan ante la misma ()3

() este tipo de intervencin ayuda a mejorar el nivel de transparencia en los procesos judiciales, eleva el nivel de discusin y abre el debate de la temtica en litigio, especialmente en aquellos casos donde se encuentre comprometido el inters pblico o exista una trascendencia social que supere las particularidades del caso concreto.

De acuerdo con un documento elaborado por la Defensora del Pueblo en el ao 2009:

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Los temas que son materia del presente proceso constitucional de amparo, tienen especial relevancia para la definicin de las relaciones entre empresa y comunidad, ms concretamente, con la forma en que el Derecho y en especial, los

Entre los principios que fundamentan esta institucin, el referido documento de la Defensora del Pueblo establece que se trata de los principios de i) Participacin ciudadana, principio democrtico y transparencia del debate judicial: ii) Garanta del debido proceso; iii) Garanta de la plena vigencia de los derechos humanos (p. 38).

En esta misma direccin la admisin de Amicus Curiae tambin fortalece la institucionalidad de las organizaciones acadmicas de la sociedad civil que fijan su objeto en la defensa de los derechos ciudadanos y el fortalecimiento de la democracia constitucional. Permiten en este sentido, un espacio de dilogo entre la Academia y la labor de la jurisprudencia como medio de aprendizaje y de compromiso mutuo con la misin institucional del Derecho, entendido este como una institucin que se orienta por la correccin y la verdad.

En el caso de la Clnica Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, sta fue reconocida mediante resolucin de Decanato N 043-D-FD del 17 de enero de 2012, ratificada mediante Resolucin Rectoral N 0995-R-12. La clnica tiene como objetivo la enseanza de los derechos humanos a travs de casos que litigan los alumnos matriculados en el curso correspondiente y son dirigidos por un profesor ordinario que autoriza los escritos.

3 Caso Kimel vs. Argentina (2008), F. 16 4 Cfr. El amicus curiae: qu es y para qu sirve? Jurisprudencia y labor de la Defensora del Pueblo. Serie Documentos Defensoriales - Documento N 8, p. 18

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derechos de las comunidades afectadas por las actividades extractivas autorizadas por el Estado, deben ser delimitados primero y garantizados luego en un contexto de desarrollo de la industria minera en nuestro pas.

Desde tiempos precolombinos, nuestros pueblos han desarrollado la minera como una de sus principales actividades5

El presente Amicus no agota todas las cuestiones involucradas en el caso. Nos referiremos solamente a tres cuestiones que presentamos en forma sucesiva y que creemos, no obstante, se encuentran ntimamente relacionados. i) En primer lugar, nuestro informe quiere resaltar la interrelacin que existe entre los derechos bsicos al agua, la salud y la seguridad alimentaria con las garantas que el Estado debe prestar respecto del Derecho a gozar de un ambiente adecuado a nuestra salud y el desarrollo de la vida humana a que se refiere el artculo 2.22 de la Constitucin; ii) en segundo lugar el informe resalta la importancia que adquiere en contextos como el presente la funcin de garanta o, ms concretamente, la posicin de garante de los derechos fundamentales bsicos que asume el Estado.

, pero quiz nunca como ahora, esta actividad se encuentra en muchos casos, en abierta confrontacin con otras actividades tambin ancestrales como la agricultura y la ganadera e, incluso, con la propia existencia de las Comunidades.

Esta tensin entre actividades extractivas a gran escala y vida de la comunidad, tocan aspectos medulares de la vida democrtica y constitucional de nuestros pueblos ubicndose, de este modo, en un primer plano de la vida institucional y pblica. Los derechos de las comunidades nunca antes haban estado en la agenda pblica y corresponde su debate y delimitacin en dilogo abierto entre todos los actores de la vida democrtica. Son estas las consideraciones, unidas a los argumentos que tenemos por desarrollar ms adelante, los que motivan nuestro inters en cuanto somos una institucin acadmica que proyecta su atencin e inters en los temas que nos conciernen a todos como colectividad y como parte de la humanidad entera.

En atencin a ello, seor Presidente del Tribunal Constitucional, venimos a invocarle, se admita el presente Amicus de modo que sus argumentos sean debidamente valorados como una modesta contribucin de los estudiantes y profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad ms antigua y prestigiosa del pas, en aras de contribuir con la defensa de los derechos de las comunidades involucradas en el presente caso y, de este modo, se nos permita un pequeo aporte con la paz y el desarrollo sostenible de las comunidades.

II. OBJETO Y DELIMITACIN DEL PRESENTE AMICUS

5 Cfr. Tumialn De La Cruz, Pedro Hugo, Compendio de yacimientos minerales del Per, Lima : INGEMMET, 2003

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En esta direccin destacamos de manera especial el rol constitucional de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) como instrumentos que deben servir a la realizacin del rol de garante por parte del Estado. Dada la complejidad y las permanentes remisiones a argumentaciones de tipo tcnico, los EIA cumplen la funcin de intermediacin en la deliberacin entre la poblacin y el Estado, para que este dilogo se genere de manera ptima entre la poblacin y el Estado. Especial relevancia adquieren en este contexto las pautas o principios que deben orientar dichos Estudios, dada su relevancia constitucional. Este Informe de Amicus trata de persuadir al mximo Tribunal, sobre la necesidad de redimensionar las funciones que cumplen los EIA de modo de fortalecer su estructura y carcter institucional en los procesos de aprobacin de proyectos de gran envergadura como ocurre con el proyecto Minas Conga en Cajamarca.

Por ltimo, iii) el presente documento jurdico, elaborado en el marco del Curso de Clnica Jurdica de Litigio Estructural de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San marcos, desarrolla argumentos que vinculan las obligaciones del Estado en cuanto garante de los derechos fundamentales, con sus obligaciones internacionales. La obligacin del Estado frente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, especialmente en el marco de la Convencin de San Jos, refuerza la tesis de la posicin de garante que asume el Estado, esta vez respecto de la comunidad internacional. En este punto, el Amicus presenta el caso Conga en el marco del Derecho Internacional de los derechos Humanos, para remarcar y recordar la responsabilidad que tambin asiste al Propio Tribunal Constitucional en cuanto garante ltimo de los derechos fundamentales de todos los peruanos.

III. DERECHO A LA ALIMENTACIN Y A LA VIDA COMO DERECHOS INTERDEPENDIENTES AL MEDIO AMBIENTE

Las cuestiones que se discuten en el presente caso, tal como se lee en la demanda, comprometen bienes fundamentales para la vida humana y de las dems especies. El medio ambiente no es un bien que pueda apreciarse al margen de nuestro destino como humanidad, de ah la necesidad de ver los derechos en juego desde su interrelacin unos con otros. Como ha escrito el Jurista Argentino Ral Zaffaroni en un bello pasaje de un libro reciente:

En una perspectiva evolucionaria nosotros , seres humanos , nacidos del humus , somos la propia Tierra que lleg a sentir , a pensar, a amar, a venerar y hoy a alarmarse. Tierra y ser humano, somos una nica realidad compleja. Entre los seres vivos e inertes, entre la atmsfera, los ocanos, las montaas, la superficie

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terrestre, la biosfera y la antropsfera , rigen interrelaciones. No hay adicin de todas estas partes, sino organicidad entre ellas6

La ecologa constitucional, en el marco de la concepcin que proviene de nuestras culturas originarias, lejos de negar la dignidad humana la recupera de su camino perdido por el afn de dominacin y acumulacin indefinida de cosas. No se trata de un sueo regresivo a la vida primitiva, sino de actuar con nuestra tecnologa pero conforme a las pautas ticas originarias en su relacin con todos los entes.

.

El constitucionalismo de comienzos del siglo XXI, no puede ser ajeno al hecho de que hoy las mayores amenazas a nuestros derechos y a las propias instituciones del Estado, provienen ya no solo de las acciones y omisiones de los poderes pblicos, sino de poderes colocados en la vida privada de las grandes corporaciones y empresas trasnacionales a las que no les pueden ser ajenos la proteccin de los bienes que son de todos, como es el caso del medio ambiente y los recursos no renovables.

Corresponder entones a los Tribunales el ir desarrollando el contenido de los derechos humanos a la luz de estas nuevas exigencias. En el mismo texto ya citado, Zaffaroni se refiere a la ecologa constitucional como un gran aporte para poder darle contenido a los derechos al medio ambiente que recogen nuestras constituciones. Este es un concepto que nuestras culturas ancestrales entienden bien porque con este concepto se han desarrollado milenariamente:

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De este modo, el Derecho a vivir en un Medio Ambiente Sano y Adecuado al Desarrollo de la Persona Humana, que ampara el artculo 2 inciso 22 de nuestra Constitucin Poltica, no puede ser contemplado solo desde la perspectiva de

La integracin entre derechos bsicos occidentales y cultura de preservacin del mundo y la naturaleza, conocidas como sumak kawsay (cultura del buen vivir o pleno vivir) pueden tambin coexistir en nuestra lectura contempornea del Derecho Constitucional. La lectura pluralista de la Constitucin nos obliga a mirar ms nuestro entorno, a efectos de que los tribunales logren una mayor legitimidad en su funcin de garanta de los derechos de todos y no slo de las inversiones y la seguridad jurdica que, desde luego, son tambin valiosos pero no agotan ni pueden agotar la dimensin econmica y social de la Constitucin.

En el mbito que ahora nos ocupa, la proteccin del medio ambiente y los recursos naturales no renovables, no pueden ser destruidos o explotados de manera irracional y quiz en este punto el concepto de buen vivir o sumak kawsay, en los trminos como lo han venido asumiendo nuestros antepasados, puede constituir un lmite razonable a la explotacin irracional

6 Zaffaroni, E. R., La Pachamama y el Humano, Buenos Aires, Ediciones Madres de Plaza de Mayo y Ed. Colihue, 2012. 7 Ibdem

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bienes aislados de los dems derechos bsicos. Necesitamos una comprensin constitucional adecuada del agua, los recursos y la propia naturaleza en comunin e ntima relacin con el derecho a la salud, a la vida tranquila de la comunidad y a la propia preservacin de los recursos para las generaciones futuras.

En el presente caso, la poblacin directamente afectada por la ejecucin del proyecto minero Conga, los distritos de Sorochuco y Huasmin de la provincia de Celendn, y el distrito de La Encaada, provincia de Cajamarca es una poblacin pobre8

En el caso Conga, todos los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) as como el presentado por la empresa minera Yanacocha y aprobado por el Estado, hacen alusin a un proyecto de gran impacto con incidencias irreversibles sobre la tierra, el paisaje y el medio ambiente en general.

, cuya alimentacin y economa bsica dependen de la ganadera y agricultura, porque precisamente el medio ambiente en el que viven les permite aprovechar de manera sostenible, los recursos como la tierra y el agua, para poder alimentarse, o vender sus productos de la cosecha o la ganadera, y as poder desarrollar sus vidas, que es el objetivo de amparar el derecho a vivir en un medio ambiente sano y equilibrado.

Es preciso, entonces referirnos al contexto en el que estamos dotando de significado y valor al derecho a un ambiente sano y equilibrado. Para la comunidad, el derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado supone comprender el concepto de equilibrio con sus dems quehaceres y prcticas de vida, como son la agricultura, la ganadera y la tranquilidad de la vida en comunidad sin mayores interferencias.

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8 Gobierno Regional de Cajamarca: Programa Regional de Poblacin de Cajamarca 2012 -2013- pgs. 19-18. Cajamarca es el departamento ms pobre del pas con 52,2% de pobreza monetaria en su poblacin, segn el Informe Tcnico Evolucin de la Pobreza Monetaria 2009-2013 del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI). 9 Knight Pisold consulting. Minera Yanacocha S.R.L. Proyecto Conga. Estudio de Impacto Ambiental - Resumen ejecutivo. La actividad minera Conga se ubica en los distritos de Sorochuco y Huasmin de la provincia de Celendn, y en el distrito de La Encaada, provincia de Cajamarca, regin jalca, en las cabeceras de cuenca de la quebrada de Toromacho, ro alto Jaribamba, quebrada Chugurmayo, quebrada Alto Chirimayo y ro Chailhuagn. Cuencas que derivan sus aguas al ro Maran, afluente del Amazonas. En el lugar se encuentra todo un ecosistema y sistema hdrico, entre las lagunas Chailhuagn, Mishacocha, Perol, Mama cocha, Azul, Mala, Cortada entre otras, ms de 600 manantiales, existencia de bofedales, vegetacin riberea, pastos y agricultura, etc. Segn el EIA presentado por esta empresa, este proyecto minero consiste en una mina a tajo abierto, con reservas de oro, plata y cobre, que se desarrollarn en el lugar antes mencionado. Se explotaran 2 yacimientos (El Perol y Chailhuagn y las lagunas Mala y Pero sern los tajos de estos), mediante el mtodo tradicional de chancado, moliendo y flotacin. Se procesaran diariamente 92,000 toneladas de mineral. El minado se realizara durante 19 aos y el mineral se procesara durante 17 aos. Los desmontes de los tajos El Perol y Chailhuagn, ocuparan un rea de 298 y 160 Has respectivamente, los cuales se tiene previsto almacenar en las lagunas Azul y Chica que sern vaciadas para tal efecto. El depsito de relaves est ubicado en las cuencas de las quebradas Toromacho y el rio alto Jaribamba y ocupara un rea de 700 Has.

Esto desde luego, no requiere mayores

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argumentos para concluir que incidir directamente en la vida misma de las comunidades aledaas, en la medida que con el proyecto estn comprometidos fuentes de vida que son irremplazables como las lagunas, los afluentes y bofedales que dan vida a los valles.

Aunque el EIA prev la construccin de reservorios para abastecer de agua, cabe precisar que esta propuesta no coincide con el principio de uso sostenible de los recursos del ambiente, ya que se pretende desaparecer no solo un medio ambiente compuesto por ecosistemas de flora y fauna, sino tambin el sistema hdrico de fuentes de origen natural de agua por reservorios y minera a tajo abierto. Sobre este particular, todos los estudios realizados dan cuenta de un nivel alto de incertidumbre sobre el real impacto del proyecto, lo que debe llevar al Tribunal a proteger los bienes constitucionales comprometidos apelado al principio precautorio.

Las incidencias del Proyecto, repercuten sin duda tambin en otro derecho de especial trascendencia. Nos referimos esta vez al derecho a la alimentacin. El derecho Humano a la alimentacin est reconocido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 25: toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure en especial la alimentacin (). En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su artculo 11 en su inciso 1, reconoce como el Derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado y en su inciso 2, como derecho de toda persona a estar protegida del hambre. Expresamente reconocido en el protocolo de San Salvador ratificado por el Per en 1995, su artculo 12. 1 seala que toda persona tiene derecho a una nutricin adecuada los Estados se comprometen a perfeccionar los mtodos de produccin aprovisionamiento y distribucin de alimentos (). Reconocida tambin en tres cumbres mundiales sobre la alimentacin realizadas por la FAO.

Por otro lado, el Derecho Humano al Agua aparece reconocido expresamente como interdependiente al Derecho a la Salud, en el artculo 12 del PIDESC. Es obvia tambin su interdependencia con el Derecho a la Alimentacin y al Medio Ambiente. Sobre el Derecho al Agua la jurisprudencia del Tribunal ha avanzado al reconocerlo como derecho autnomo y oponible a todos10

El derecho a la alimentacin no est expresamente reconocido en nuestra Constitucin, pero no cabe duda que tiene reconocimiento implcito a partir del artculo 3 que establece la inclusin de derechos no reconocidos expresamente y que se encuentran implcitos en la dignidad humana del artculo 1. Los alimentos

. La presente causa muestra en todo caso la oportunidad para que el Tribunal avance en su jurisprudencia ampliando la proteccin, ya no solo a la esfera del suministro en las ciudades, sino a la proteccin de sus afluentes y fuentes naturales como ocurre en el presente caso.

10 Cfr. Exp. N. 06534-2006-PA/TC. Fundamento 17

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son una de las primeras condiciones bsicas para la supervivencia de todo ser humano. La dignidad como valor supremo no puede admitir que las sociedades desatiendan la prevencin de la atencin de la alimentacin presente y futura. El Derecho a la Alimentacin es un Derecho Humano Universal que permite que las personas tengan acceso a una alimentacin adecuada y los recursos necesarios para garantizarlo en forma sostenible incluyendo condiciones bsicas de seguridad alimentaria.11

Este Derecho comprende la disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas y aceptables para la cultura de que se trata.

12 En aras de proteger este derecho, el relator especial de la ONU informa sobre la soberana alimentaria, que se refiere a que cada pas debe tener derecho a determinar su grado de autodependencia a la produccin nacional de alimentos, y en base a ello es que se debe proteger la agricultura campesina orientada al consumo nacional, esto debido a la importancia que implica garantizar la seguridad alimentaria, el empleo y el medio ambiente. A la vez esta soberana supone tambin modificar las actuales relaciones de poder y distribucin para que los pobres puedan alimentarse por s mismos.13

Este derecho a la alimentacin y la seguridad alimentaria depende de otro derecho que nos brinda el disfrute a un medio ambiente sano y equilibrado y es el Derecho al Agua. As tambin lo entiende el informe de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, refirindose a las directrices internacionales sobre el Derecho a la alimentacin, se seala que estas directrices deben tratar de la importancia de la nutricin y el agua como elementos claves del Derecho a la Alimentacin. Es imposible tratar la nutricin y la seguridad alimentaria sin hacer referencia al agua potable. El agua potable es esencial para la nutricin adecuada as como el agua utilizada para el riego, dado que est es esencial para la produccin de alimentos y para garantizar la disponibilidad de los mismos, en particular en los pases donde los pobres dependen principalmente de su propia produccin

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Entonces dada la relacin de interdependencia de los derechos humanos, el hablar del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado implica el derecho a la alimentacin que permite el disfrute del medio ambiente, y del derecho agua que la hace efectiva. De este modo cabe precisar que el Derecho Humano al Agua es el

11 De la Iniciativa Amrica Latina y Caribe sin Hambre, compromiso de los pases y organizaciones de la regin, apoyado por la Organizacin de las Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura (FAO), para contribuir a crear las condiciones que permitirn erradicar el hambre de forma permanente para el ao 2025, iniciativa profundiza los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM). http://www.rlc.fao.org/es/iniciativa/la-iniciativa/derecho-alimentacion/ 12 Comit de DESC Observacin General N 12, informes del Relator Especial de la ONU. 13 Informe del Relator Especial E/CN.4/2004/10, prrafos 27, 28, 30 y 31. 14 Informe a la Comisin de Derechos Humanos del relator Especial de la ONU sobre el Derecho a la Alimentacin E/2003/58 de 10 de enero del 2003, prrafos 34 y 35.

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derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y domstico. El garantizar el acceso bsico al agua se deriva necesariamente de la obligacin estatal de asegurar a todo individuo un nivel de vida adecuado.15

() los derechos fundamentales, al corresponder a intereses y expectativas de todos, forman el fundamento y el parmetro de la igualdad jurdica y por ello de la que llamar la dimensin sustancial de la democracia, previa a la dimensin poltica o formal de sta, fundada en cambio sobre los poderes de la mayora

Entonces, si bien de la ejecucin del proyecto Conga, se puede apreciar que de vulnerarse tan solo el derecho al medio ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de la vida, se afectara todos los derechos humanos pues estos son interdependientes e indivisibles, y la afectacin de uno de estos derechos supone la afectacin de otros, los principales derechos que se interrelacionan directamente son el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado, derechos a la alimentacin y al agua. Los EIA del proyecto Conga dan cuenta, por lo menos de un grave riesgo de afectacin de estos derechos y no se han ofrecido garantas suficientes para alejar estas sospechas razonables.

No obstante el derecho a gozar y exigir que se garantice un ambiente sano y equilibrado para la vida, no slo supone un conjunto de interrelaciones y prerrogativas desde su dimensin subjetiva, como ha sido desarrollado hasta este punto. En seguida nos referimos a otra de las dimensiones de los derechos en juego: su dimensin objetiva o de garanta por parte del Estado, a efectos de sealar con ms precisin las obligaciones puntuales que surgen para el Estado.

IV. LA DIMENSIN OBJETIVA DE LOS DERECHOS Y LA POSICIN DE GARANTE DEL ESTADO.

La comprensin actual de los derechos fundamentales, no se limita solamente al reconocimiento de su dimensin en cuanto, inmunidades de los individuos frente a los poderes pblicos. La construccin del Estado Constitucional supone, en perspectiva histrica, la expansin de los derechos a la propia definicin de la democracia. Como ha escrito Ferrajoli, en una de sus tesis bsicas sobre los derechos fundamentales,

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Esta es precisamente la idea que subyace a nuestro artculo 1 de la Constitucin cuando establece que la persona humana y la defensa de su dignidad,

.

15 Observacin General N 15, sobre el Derecho al Agua, artculos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, realizado por el Comit de DESC, 29 periodo de sesiones, Ginebra del 11 al 29 de noviembre del 2002. 16 Cfr. Ferrajoli, L. Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Traduccin y edicin de Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi. Trotta, cuarta edicin 2004, p. 42

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son el fin supremo de la Sociedad y del Estado. No son ni las mayoras, ni las empresas o corporaciones econmicas, ni el desarrollo econmico que cautiva tanto a los gobiernos, los valores supremos: la vida y la dignidad de las personas, nuestros derechos bsicos, son el fin ltimo que no pueden ni deben quedar fuera de las preocupaciones centrales de los poderes pblicos.

Esta conclusin que se puede extraer del primer artculo de la norma fundamental, no siempre es tenida en cuenta por los poderes pblicos. La dimensin objetiva de los derechos fundamentales, que se refiere bsicamente a las obligaciones subyacentes a todo derecho, expresa esta necesidad de que los derechos no sean simples declaraciones y puedan concretarse en normas y acciones estatales cotidianas. Como se lee en uno de los pasajes clebres de la Jurisprudencia del Tribunal Federal Alemn que ha inspirado el desarrollo de la dimensin objetiva de los derechos fundamentales:

Este sistema de valores, que encuentra su punto central en el valor del ser humano y su desarrollo libre en la comunidad social, ha de tomarse como la decisin constitucional fundamental para todos los mbitos del Derecho; legislacin, administracin y jurisdiccin reciben de ellos (de los derechos fundamentales) directrices e impulsos17

Alexy ha dado mayor cobertura a esta comprensin de los derechos, al sostener, que no se trata slo de obligaciones estatales como contraparte de la dimensin subjetiva de los derechos. En este sentido avanzando un poco ms all, este autor habla de una dimensin subjetiva de los propios deberes de proteccin por parte del Estado, apuntando que: solo la subjetivizacin de los deberes de proteccin hace justicia al sentido originario y permanente de los derechos fundamentales como derechos individuales. La definicin ms precisa de los derechos de proteccin consiste en una obligacin de parte del Estado para que ste se encargue de que terceros (personas o grupos) no interfieran o no amenacen con su actuacin, la esfera de los derechos fundamentales garantizados por el Estado

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Artculo 44. Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar

.

El deber de proteccin de los derechos constituye en el marco de la Constitucin un deber constitucionalizado por parte del Estado. En tal sentido el artculo 44 de la Constitucin establece:

17 Caso Lth, BverffGE 7, 198 (204 y ss.). Citado por Hesse, K. En: Escritos de Derecho Constitucional, CEPC, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2012, p. 157 18 Cfr. Alexy R. Teora de los derechos fundamentales, traduccin de Carlos Bernal Pulido, CEC, Madrid, 2008, p. 404

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general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin.

La obligacin de garantizar, conforme se desprende de este artculo de la Constitucin, supone por otro lado una obligacin de promocin del bienestar que debe orientarse hacia un desarrollo equilibrado de la nacin. Una lectura constitucional de este enunciado nos sugiere la obligacin por parte del Estado de tomar en cuenta todos los derechos y no sacrificar unos en beneficio de otros sin una adecuada y previa ponderacin de los mismos. La garanta de los derechos (de todos los derechos) supone por ello una obligacin a armonizarlos en su defensa prctica19

Los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce son derechos subjetivos pero tambin constituyen manifestaciones de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico. Esta ltima dimensin objetiva de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes y sus actos de aplicacin se realicen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiacin de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurdico) y, por otro, en imponer, sobre todos los organismos pblicos, un deber de tutelar dichos derechos (EXP. N. 00004-2010-PI/TC, Fundamento 14, subrayado agregado)

.

La concepcin de que los derechos no son slo enunciados o declaraciones que amparan pretensiones subjetivas de los individuos, sino que suponen obligaciones y se configuran como normas objetivas del sistema jurdico cuenta con amplio consenso en la propia Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. As podemos citar solo a modo de ejemplo, una de las mltiples decisiones en las que esta concepcin ha tenido acogida en la jurisprudencia del mximo Tribunal:

Algunos bienes y derechos constitucionales y sobre todo, cuando estamos frente a determinados contextos, como ocurre en el presente caso, exigen una mayor actuacin de parte de las instituciones del Estado. El medio ambiente es sin duda, uno de esos espacios en el que Estado se convierte en un garante irremplazable, en la medida que de su preservacin dependen las propias condiciones de vida de la humanidad entera. El propio Tribunal Constitucional ha precisado esta dimensin del medio ambiente ya hace un buen tiempo cuando estableci en el fundamento 17 de la sentencia del caso sobre Regalas Mineras (Exp. 048-2004-AI/TC), lo siguiente:

19 Nos referimos en este punto a las constantes invocaciones a la seguridad jurdica de los contratos o la autonoma privada que subyace a los acuerdos con las empresas, que son los principios y valores que se suelen invocar con cierta frecuencia para dejar vaciados de contenidos derechos fundamentales que tienen base y fundamento en la propia dignidad humana. Corresponder en todo caso a las instancias de la justicia una armona irrenunciable de ltimo grado cuando las instancias del gobierno no lo hacen adecuadamente.

15

El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona est determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve.

()

Pero tambin el derecho en anlisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservacin de un medio ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligacin alcanza tambin a los particulares, y con mayor razn a aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente.

El papel de garante impone tambin por otro lado al Estado, obligaciones de ponderacin adecuadas de los bienes en conflicto como ocurre en el presente caso. El Estado no es garante para decidir cualquier cosa en materia de derechos fundamentales. La garanta supone la mxima realizacin posible de los mismos cuando entren en conflicto, especialmente cuando se trata de derechos de comunidades vulnerables frente a intereses o derechos patrimoniales o negociales que no se desprenden directamente de la dignidad humana o de los derechos bsicos como son la salud, el medio ambiente o la propia integridad de las personas.

Como ha tenido ocasin de precisar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

En este contexto, el papel del Estado implica la defensa del bien comn y del inters pblico, la explotacin y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que como tales pertenecen a la Nacin, y el desarrollo de acciones orientadas a propiciar la equidad social. Por ende, tiene la obligacin de acentuar la bsqueda del equilibrio entre la libertad econmica, la eficiencia econmica, la equidad social y las condiciones dignas de vida material y espiritual para las actuales y venideras generaciones (STC 048-2004-AI/TC Fundamento 13)

Este es precisamente el parmetro que consideramos debe tenerse en cuenta en el caso que nos ocupa a efectos de que la decisin en torno al caso Conga no suponga en el terreno prctico, un sacrificio irrazonable de derechos bsicos para favorecer mayores ingresos al fisco o la preservacin de una pregonada seguridad jurdica que no sera tal si se asienta sobre la negacin de las voces de la gran mayora de la poblacin de Cajamarca que ha rechazado por todos los medios a su alcance el desarrollo de este proyecto en las actuales condiciones.

En tal sentido, aunque este Amicus no tiene como propsito incidir ms en el contenido de los derechos que se encuentran en juego, s debemos recordar cmo

16

se lee en el escrito de demanda y en los distintos documentos que forman parte del Expediente:

i) El Proyecto Conga supondr un alto impacto no slo en el medio ambiente y en los afluentes de agua disponibles hoy en da, sino en la propia morfologa de los suelos. Dicho impacto no cuenta con las debidas amortiguaciones y no ha logrado persuadir a la poblacin sobre las medidas de prevencin y cautela que deben merecer20

ii) Los argumentos del escrito de la demanda y la serie de referencias a informes y estudios en los que se apoya la misma, no han merecido ninguna consideracin de fondo de parte de la empresa emplazada y de la propia administracin estatal. La defensa, que para efectos prcticos ha sido compartida en cuanto a sus argumentos

.

21

Corresponder por tanto al Tribunal Constitucional el ingresar a analizar estos argumentos, pues de otro modo, se habra agotado la posibilidad de restablecer en sede interna, la serie de amenazas a derechos fundamentales que contiene la demanda y que, lamentablemente no ha merecido a la fecha una actuacin de garanta como corresponde por parte del Estado.

, ha reiterado argumentos de ndole procesal, invocando la existencia de una va ordinaria como el proceso contencioso administrativo para debatir los argumentos de la demanda. Esta estrategia no ha permitido ingresar en un debate que permita poner en evidencia la calidad de los argumentos de la demanda.

iii) Entre los derechos en conflicto, resulta fundamental que el Tribunal valore, en su justa dimensin, los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la propia integridad que se ha puesto en riesgo todas las veces en las que los campesinos de las zonas aledaas al Proyecto han querido expresar su desacuerdo con el Proyecto. Especial referencia y anlisis merece en este punto el derecho a la participacin ciudadana, reconocido en el artculo 2.17 de la Constitucin, en la medida en que el Estado ha entregado en concesin un proyecto que tendr gran impacto en la vida de la poblacin de Cajamarca, sin que esta haya podido expresar sus puntos de vista en ninguna de las etapas de la aprobacin de los EIA. Como se recuerda, incluso cuando ya haba sido aprobado este documento al que nos referimos enseguida, el propio gobierno solicit a un grupo de expertos internacionales la elaboracin de un anlisis de los mismos, sin que la poblacin de Cajamarca pudiese participar en la elaboracin de los trminos de referencia como se lee en el punto 8.3.6 de la demanda.

20 Nos remitimos en este punto bsicamente al propio EIA como tambin al Informe de la Direccin de Asuntos Ambientales Mineros que se pronuncia favorablemente por el EIA presentado por la Empresa Minera. 21 Este argumento ha sido bsicamente de ndole procesal, en sentido de que debiera acudirse a la va contencioso administrativa.

17

El deber de garanta de los derechos que estn en juego en el presente caso, comprometen tambin a propio Tribunal en el presente caso, en la medida que al no haberse analizado ninguna de las graves denuncias de afectaciones y amenazas de violaciones a los derechos fundamentales que se han formulado en la demanda, el Estado estara abdicando a su funcin de proteccin de los derechos dejando el caso en manos de la jurisdiccin internacional, como tambin abordaremos ms adelante.

IV.1. LA FUNCIN DE GARANTA DE LOS ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL (EIA)

INTRODUCCIN

La funcin de garanta de los derechos supone un conjunto de obligaciones de acciones, prestaciones y tambin obligaciones normativas o de garanta normativa de los derechos. Alexy se refiere a los derechos de prestacin en sentido amplio que incluye, derechos a prestaciones en sentido estricto, derechos de proteccin, derechos a organizacin y procedimiento22

La idea que fluye del hecho de que determinados derechos puedan y deban satisfacerse a travs de la instauracin de procedimientos y organizaciones, es que tales instituciones y procedimientos no vacen de contenido a los derechos. Es decir, que los procedimientos no sean solo la forma de hacer cualquier cosa sin importar el resultado. Como seala Alexy: La idea de que las exigencias iusfundamentales al procedimiento no pueden sustituir las exigencias iusfundamentales al resultado, es vlida para todos los procedimientos jurdicos

.

Los derechos a organizacin y a procedimientos dan cuenta de la necesidad de concretar algunas exigencias amparadas por los derechos fundamentales. Si tengo derecho al voto (este es el ejemplo que utiliza Alexy), debo tener tambin un derecho al procedimiento y a la organizacin electoral. En sentido similar, cabe hablar del derecho a un medio ambiente que de manera expresa obliga al Estado, a partir del art 44, su garanta, dicha garanta tiene que ser institucionalizada a travs de organizaciones y procedimientos que sirvan de manera efectiva a la proteccin del derecho en cuestin.

23

22 Cfr. Alexy, R. Teora de los derechos fundamentales, cit. p. 383 y ss. 23 Alexy, R. Ob. cit. p. 434

.

Esto nos lleva a sostener que, por ejemplo si existe el Derecho a la consulta previa, sta no puede ser cualquier consulta, sino adems de previa, debe poder lograr el cometido de un dilogo en el que en igualdad de condiciones haya la posibilidad de interactuar proponiendo ideas y soluciones a los problemas materia de la consulta.

18

En igual sentido, la existencia del Derecho a un medio ambiente sano y equilibrado y la obligacin resultante de garantizar su preservacin por parte del Estado, no puede quedar vaciado de contenido con la instauracin de procedimientos que distorsionan o hacen inviable el resultado. Este es precisamente lo que ha venido sucediendo con los Estudios de Impacto Ambiental en el marco del Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental. La obtencin de licencias ambientales para proyectos de gran envergadura como en el caso Conga, no cuentan a la actualidad con procedimientos que garanticen adecuadamente la proteccin de los recursos naturales, la biodiversidad, los ecosistemas y todos los elementos que conforman un ambiente adecuado para la vida, no slo humana.

Es importante tener en cuenta que producto de la complejidad y las permanentes remisiones a argumentaciones de tipo tcnico, la aprobacin de un EIA no debe de culminar con un acto formal de la entrega del certificado ambiental, sino que debe ser parte de un procedimiento en el que se garantice la imparcialidad en sus diferentes aspectos, vase, en su elaboracin, su exposicin, su consulta, etc. Ello porque los aspectos que del mismo emanan tienen una fuerte relevancia constitucional que deben servirle de orientacin.24

A. Ley N 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental, 20 de abril de 2001 crea SEIA como herramienta transectorial de la gestin ambiental y de carcter preventivo. En la determinacin de los objetivos, la referida Ley establece que el SEIA tiene como objetivos la, prevencin, supervisin, control y correccin anticipada de los impactos ambientales negativos derivados de las acciones humanas expresadas por medio del proyecto de inversin.

En esta parte, nuestro informe revisa el marco estructural, normativo y procedimental de los Estudios de Impacto ambiental. Este esquema debe permitir poner en evidencia, las debilidades estructurales del actual marco institucional de los EIA lo que conlleva a que los derechos a los que debe garantizar y proteger no estn siendo precisamente protegidos bajo este esquema.

IV.1.1. LEGISLACIN

EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN

25

De este modo el SEIA, se coloca claramente en un ente que debe garantizar la proteccin del ambiente en un contexto muy particular como son los proyectos de inversin. En tal sentido la norma citada no busca limitar la inversin privada de

24 No deja de ser menos importante que en el art. 13 de la Ley N 27446, se reconozca la existencia de Instancias no formales que el proponente debe impulsar, para incorporar en el estudio de impacto ambiental, la percepcin y la opinin de la poblacin potencialmente, afectada o beneficiada con la accin propuesta. 25 Ley N 27446.- Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental, art. 1.a

19

manera arbitraria, sino que su finalidad es prevenir, realizar un seguimiento, y/o supervisin a los mismos, teniendo potestad de corregir aquellos actos que en su aplicacin generen una grave afectacin no del todo prevista.

Segn lo estipulado en el art. 44 de la Constitucin: son deberes primordiales del Estado: () garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; () promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. Ello implica que el Estado deba asumir un rol activo que es distinto de intervencionista- mediante mecanismos que lo legitimen en los roles que ha asumido, y en materia ambiental- tal mecanismo que le da legitimidad es el cumplimiento de estndares mnimos que garanticen que los proyectos de inversin no supongan el menoscabo de los dems derechos que la Constitucin garantiza.

Entre estos derechos que suelen estar en conflicto con este tipo de actividades, se encuentra sin duda: La proteccin de la salud de las personas; La proteccin de la calidad ambiental, tanto del aire, del agua, del suelo, como la incidencia que puedan producir el ruido y los residuos slidos, lquidos y emisiones gaseosas y radiactivas; La proteccin de los recursos naturales, especialmente las aguas, el suelo, la flora y la fauna; La proteccin de las reas naturales protegidas; Proteccin de la diversidad biolgica y sus componentes: ecosistemas, especies y genes; as como los bienes y servicios ambientales y bellezas escnicas, reas que son centros de origen y diversificacin gentica por su importancia para la vida natural; La proteccin de los sistemas y estilos de vida de las comunidades; La proteccin de los espacios urbanos; La proteccin del patrimonio arqueolgico, histrico, arquitectnicos y monumentos nacionales; Los dems que surjan de la poltica nacional ambiental.26

En conclusin, en materia ambiental, el rol de garante del Estado puede resumirse en la exigencia del cumplimiento de criterios mnimos que las empresas deben realizar, as como el seguimiento de su ejecucin, y la supervisin del cumplimiento de las mismas.

(Subrayado fuera del texto original).

27

B) Ley N 28611, Ley General del Ambiente (LGA), 15 de octubre del 2005, SEIA es administrado por la Autoridad Ambiental Nacional (D.Leg. N 1013 confirma autoridad en el MINAM).

26 Ley N 27446.- Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental, art. 5.- Criterios de proteccin ambiental. 27 Inclusin de la Evaluacin ambiental Estratgica (EAE) como instrumento de gestin ambiental: 1. Aprobacin de las EAE por MINAM; 2. Registro de entidades autorizadas para elaborar EAE y estudios ambientales conducido por MINAM; 3. Revisin aleatoria de los EIA aprobados a cargo del MINAM ; 4. Registro de certificaciones ambientales por MINAM; 5. Fiscalizacin y seguimiento a cargo de las autoridades de supervisin, fiscalizacin y sancin ambiental y del OEFA, segn competencias

20

La LGA mantiene como eje el derecho de la persona a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, no slo individual sino tambin la colectiva. Asimismo la citada ley hace un reconocimiento expreso de una serie de principios que a continuacin mencionar de manera puntual:

Principio de sostenibilidad.- Es muy significativo el sentido que le da, porque no reduce las polticas ambientales hacia un terreno limitado sino que al contrario, busca una integracin equilibrada con los aspectos sociales, ambientales y econmicos del desarrollo nacional. En tal sentido, el desarrollo nacional no slo puede verificarse con un crecimiento en cifras econmicas sino que tambin requiere materializarse conforme el principio de equidad- mediante el diseo y la aplicacin de las polticas pblicas ambientales las cuales deben contribuir a erradicar la pobreza y reducir las inequidades sociales y econmicas existentes. No obstante, ello debe ir de la mano del principio de prevencin y, en situaciones de dao grave e irreversible del medio ambiente, el principio precautorio. En tal sentido las acciones emprendidas se deben realizar de manera sistemtica al punto que se logre la armonizacin entre las polticas, instituciones, herramientas, entre otros aspectos.

Respecto de los EIA establece dos criterios a tener en cuenta: primero, el estndar de calidad ambiental; y el lmite mximo permisible. Entendidos como preceptos de garantas mnimas y mximas, pues nos permiten establecer un lineamiento entre lo que es vlido de lo que deja de serlo.

C) Decreto Legislativo N 1078, que modifica la Ley N 27446 Ley del SEIA, 28 de junio del 200828

Modifica la Ley N 27446.- Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental (SEIA).

:

D) Reglamento de la Ley SEIA DS N 019-2009-MINAM, septiembre 2009 - Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental 29

Conforme el art. 47 del presente Reglamento, se estipula que la elaboracin de los EIA debe realizarse con estricta sujecin al marco legal vigente y a los Trminos de Referencia aprobados por la Autoridad Competente, debindose ejecutar y documentar el proceso de participacin ciudadana que se lleve a cabo, de conformidad con lo aprobado en la etapa de clasificacin. (Negrita fuera del texto).

Incluso en el art. 17, a propsito de la autoridad competente para entregar certificacin ambiental, se puede leer que: Corresponde a las autoridades sectoriales del nivel nacional emitir la certificacin ambiental de los proyectos de alcance nacional o multiregional en el mbito de sus respectivas competencias.

28 http://www.msi.gob.pe/portal/repositorio/licenciaEdificacion/09DecretoLegislativo1078.pdf 29 http://www.minam.gob.pe/wp-content/uploads/2013/10/Ley-y-reglamento-del-SEIA1.pdf

21

Corresponde a las autoridades regionales y locales, emitir la certificacin ambiental de los proyectos que dentro del marco del proceso de descentralizacin resulten de su competencia ().

Si bien es cierto se reconoce al MINAM como el organismo rector, en la prctica debemos decir que no dejan de preocupar los intereses econmicos que se encuentran en juego. Por tanto, no menos polmica es la aprobacin de la Ley que Establece Medidas Tributarias, Simplificacin de Procedimientos y Permisos para la Promocin y Dinamizacin de la Inversin en el Pas, por ejemplo en lo concerniente a la reduccin de la capacidad sancionadora de la OEFA, el destino de las multas, el plazo para opinar sobre el EIA (Estudio de Impacto Ambiental), entre otros.

Es de suma importancia mencionar que en el Per, a diferencia de otros pases latinoamericanos, la aprobacin de los Estudios de Impacto Ambiental se encuentra sujeta al ministerio concerniente y/o autoridad competente. Para mayores alcances, veamos el siguiente cuadro comparativo30

PAS

:

AUTORIDAD ENCARGADA

MARCO NORMATIVO

Argentina

Secretara del Medio Ambiente/ Organismos Provinciales del Medio

Ambiente

Ley 25 675 Ley General del Ambiente

Bolivia

Ministerio del Medio Ambiente / Direccin General de Medio Ambiente y Cambio

Climtico, organismos departamentales

Ley del Medio Ambiente, Ley N 1333 y sus

reglamentos

Brasil IBAMA/ Agencias Estatales

del Medio Ambiente

Ley N 6938/81

Resoluciones 237/1997 y 001/1986 CONAMA

Chile Servicio de Evaluacin

Ambiental Ley 19300 Bases Generales

del Medio Ambiente

Colombia Autoridad Nacional de

Licencias Ambientales (ANLA)

Decreto 3573 Artculo 3

Ecuador Municipios, respecto de su Ley de Descentralizacin del

30 Elaboracin propia.

22

jurisdiccin. Estado y Participacin Social. Artculo 9, inciso i)

Paraguay

Ministerio de Agricultura y Ganadera, a travs de la

Direccin de Ordenamiento Ambiental

Ley N 294/93

Per Autoridades Sectoriales

Nacionales

Ley N 27446 art. 18

Venezuela Ministerio del Poder Popular

para el Ambiente

Decreto 1257 Artculo 6

Uruguay Ministerio de Vivienda,

Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente

Ley N 16.466, Reglamentado actualmente

por el Decreto 349/005

De similar manera podemos corroborar los anteriores datos con pases de Norteamrica, Latinoamrica y El Caribe31

PAS

:

AUTORIDAD ENCARGADA

MARCO NORMATIVO

Belice Departamento del Medio

Ambiente del Ministerio de Recursos Naturales.

Ley de

Proteccin Ambiental

Costa Rica

Secretaria Tcnica Nacional Ambiental (SETENA) del

Ministerio del Ambiente y Energa (MINAE).

Ley Orgnica del Ambiente

Cuba

Centro de Inspeccin y Control Ambiental de la

Agencia del Medio Ambiente del Ministerio de Ciencia,

Tecnologa y Medio Ambiente

La Ley No. 81 Del Medio Ambiente

El Salvador Direccin General de Cambio Ley del Medio Ambiente32

31 Elaboracin propia.

23

Climtico y Asuntos Estratgicos de Ministerio del

Medio Ambiente y Recursos Naturales (MARN).

Guatemala

Direccin de Calidad Ambiental del Ministerio del

Ambiente y Recursos Naturales.

Reglamento de Evaluacin, Control y Seguimiento

Ambiental

Hait Ministerio del Medio

Ambiente

No se puede hablar de un Sistema de Evaluacin de

Impacto en el caso de Hait, por no existir una poltica ambiental y cuerpo legal

que establezcan los principios rectores de la

gestin y las reas prioritarias en el tema.

Honduras Secretara de Recursos

Naturales (SERNA). Ley General del Ambiente

Jamaica

National Environment and Planning Agency (NEPA) of the Ministry of Water, Land,

Environment & Climate Change.

Natural Resources Conservation Authority Act

(NRCA)33

Nicaragua

Direccin de Calidad Ambiental del Ministerio del

Ambiente y Recursos Naturales (MARENA).

Ley General

del Medio Ambiente y los Recursos34

Panam Direccin de Evaluacin

Ambiental y Ordenamiento Territorial de la Autoridad

Ley General de Ambiente de la Repblica de Panam Ley

N 41

32 EIA y EAE son dos instrumentos integrales de un Sistema de Evaluacin Ambiental. El EIA se sustenta en la capacidad de anticipacin de las consecuencias que se puedan presentar por el desarrollo de actividades. La EAE representa un nivel ms estratgico de planificacin. 33 El proceso es iniciado por el solicitante quien presenta la solicitud de licencia al NEPA. Como parte de la solicitud, antes de que se otorgue o no una licencia, las agencias gubernamentales, pblico, expertos tienen la posibilidad de comentar el EIA en evaluacin. 34 El MARENA es organismo encargado de evaluar los EIA y promueve la participacin de la sociedad civil, a travs de la consulta pblica y porque hay obligatoriedad de publicar los resultados.

24

Nacional del Ambiente (ANAM).

Puerto Rico

Junta de Calidad Ambiental (JCA) del Departamento de

Recursos Naturales y Ambientales (DRNA)

Ley sobre la Poltica Pblica Ambiental

Repblica Dominicana

Secretara de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Ministerio del Medio Ambiente y Recursos

Naturales

Ley de Medio Ambiente y Recursos Naturales.

Canad The Canadian Environmental

Assessment Agency of the Ministry of the Environment.

Canadian Environmental Assessment Act

Estados Unidos Environmental Protection

Agency (EPA) National Environmental

Policy Act (NEPA)35

Mexico

Estados, Municipios y Direccin General de Impacto y Riesgo Ambiental (DGIRA)

de la Secretara del Medio Ambiente y Recursos

Naturales (SEMARNAT)

Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al

Ambiente.

Los datos reunidos supra, dan cuenta de problemas estructurales en la organizacin y los procedimientos de elaboracin y aprobacin de los EIA. Respecto de su elaboracin, en el caso peruano estos son realizados sin ninguna supervisin por parte de las propias empresas interesadas en el proyecto, como ha ocurrido en el Caso que nos ocupa. Respecto del Procedimiento de aprobacin, stos han sido cada vez ms expeditivos y las empresas han venido presionando al gobierno para flexibilizar an ms la legislacin, asumiendo que se trata de trabas burocrticas a la inversin.

Esta visin, desde luego, supone una grave alteracin respecto de la funcin constitucional que estn llamados a cumplir los EIA, en cuanto, instrumentos para la garanta de derechos bsicos como es el derecho al medio ambiente. Los EIA, son

35 Seala que son las Agencias Federales las llamadas a elaborar los EIA, los mismos que sern entregados (actualmente va electrnica) para su evaluacin a la Sede Principal del EPA, adems las agencias deben proporcionar una copia en papel de la EIS directamente a la Oficina Regional de la EPA.

25

esos derechos a organizacin y procedimiento al que se refiere Alexy. En tal sentido, en este punto queremos invocar al mximo Tribunal a efectos que con su decisin, revierta esta tendencia economicista que ve en los EIA unas trabas, cuando en verdad constituyen instituciones y procedimientos que sirven de garanta (o debieran servir) de autnticas garantas para la proteccin de derechos complejos por su propia naturaleza.

Respecto del procedimiento de aprobacin de los EIA, estos carecen de un mnimo de objetividad e imparcialidad. La imparcialidad es especialmente importante en estos contextos, pues genera confianza en las comunidades, lo que permitira una mejor comunicacin y la adhesin de la poblacin a estos proyectos que pueden mejorar la condicin de pobreza de estas comunidades, no obstante, ello debe lograrse por las vas del dilogo y el acercamiento y no imponindoles a cualquier costo como pareciera estar ocurriendo actualmente.

En este sentido quisiramos solicitar al Tribunal en este punto, que rescate en su jurisprudencia el rol institucional de los EIA obligando al gobierno y al Estado en su conjunto, a redefinir su rol, a dotarlos de las debidas garantas y el correspondiente presupuesto que permita que el Estado est ms presente en los procesos de elaboracin y sobre todo, que permita la participacin amplia e informada de la poblacin afectada.

Algunos de estos principios pueden esbozarse aqu con miras a que constituyan pautas mnimas que deben cumplir los procesos de aprobacin y elaboracin de los EIA; estos principios o pautas mnimas pueden resumirse del siguiente modo: i) el de objetividad de los EIA, en el sentido de que dichos documentos tienen que elaborarse de manera cientfica por especialistas en cada una de las materias comprometidas; ii) el de imparcialidad, en la medida que los EIA no pueden ser supervisados y/o aprobados por entidades que tienen como funcin promover los proyectos de inversin; iii) independencia, en la medida que los EIA requieren de estar supervisados y orientados por instituciones pblicas con un marco normativo que les dote de la suficiente independencia respecto de agentes estatales y agentes privados que puedan tener algn tipo de inters, directo o indirecto, en la promocin de proyectos de gran escala; iv) confianza, en la medida que los EIA, deben generar confianza en la poblacin; v) acceso a informacin adecuada y suficiente, en la medida que los EIA suelen ser por lo general estudios tcnicos que deben y pueden ser socializados de la mejor forma, de modo que la poblacin pueda participar de manera amplia e informada: vi) participacin; los EIA no pueden hacerse al margen de la poblacin afectada o interesada con los proyectos.

Estos principios mnimos pueden ayudar a lograr legitimar la actividad de inversin tan importante para el progreso de los pueblos, pues de otro modo, estas importantes funciones de las empresas suelen verse como actividades de rapia y despojo de derechos y bienes de nuestras comunidades ms vulnerables que han

26

padecido histricamente el abuso y la opresin y que no pueden ni deben seguir siendo desprotegidos por el Derecho.

IV.1.2 LOS EIA EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA COMPARADA

Realizando un enfoque panormico de otros contextos encontraremos que hay cierta coincidencia en cuanto a los criterios usados en situaciones como la de nuestro caso. Por ejemplo, en Chile surgi una controversia cuando una comunidad indgena (Antu Lafquen de Huentetique) con apoyo de diferentes organizaciones solicitaron la paralizacin del proyecto Parque Elico Chilo dada la grave afectacin que generara a su ecosistema. A pesar de los reveses que sufrieron, al final lograron que la Corte Suprema dicte una accin cautelar contra la Resolucin de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Regin de Los Lagos que aprob de manera unnime el proyecto, pues corrobor que no se haba cumplido con el Estudio de Impacto Ambiental que como tal comprende un procedimiento de participacin ciudadana, y no solo un acto unilateral por parte de la empresa, y que debe ajustarse a los trminos del Convenio 169 de la OIT.36 37

El caso Muriel es un buen ejemplo, ya que al no haberse otorgado garantas mnimas la corte ordena suspender las actividades de exploracin y explotacin que se estn adelantando o se vayan a adelantar para la exploracin y explotacin de oro, cobre, entre otros minerales; debido a que entre otras razones no se realiz la consulta previa, as tambin porque el proyecto minero genera un impacto ambiental en los cultivos de pancoger, los animales y la salud de las personas, significando con esto la prdida de las economas tradicionales, base de la supervivencia.

Ahora, si dejamos el sur y empezamos a avizorar hacia el norte, encontraremos que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana tambin se han tomado en cuenta a los estndares antes citados.

38

Por consiguiente podemos desprender de lo anterior que tras no haberse otorgado las garantas mnimas para el inicio de la exploracin o explotacin de un proyecto que altere el normal curso del ecosistema, en aplicacin del principio de precaucin, dichos proyectos se tuvieron que suspender.

36 Poder Judicial Corte Suprema de Chile. Rol N 10.090-2011. Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema. Santiago, 22 de marzo de 2012. 37 Este es un criterio que con anterioridad fue establecido por el Tribunal Constitucional Chileno en un caso en el que diversos diputados formularon un requerimiento para declarar la inconstitucionalidad del Convenio N 169, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. No obstante, el Tribunal rechaza dicho requerimiento. Ver: Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, Rol 309, del 4 de agosto de 2000. En lnea: http://www.politicaspublicas.net/panel/jp/678-sentencia-tribunal-constitucional-rol-309-agosto-2000.html 38 Caso Muriel Mining Corporation. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-769/09.

27

De modo que podemos deducir que la idea subyacente de todo ello se encuentra en una mayor proteccin de los derechos de las personas, sobre todo de aquellas que se encuentran en una situacin de desigualdad estructural, y frente a las que el Estado debe de brindar mejores garantas para la salvaguarda de sus derechos.

Incluso, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano ha reconocido tales mrgenes de desigualdad: En el Per la historia ha demostrado cmo importantes sectores de la sociedad han sido ignorados o invisibilizados () Bastaba con tildar a ciertos sectores de la poblacin como retrgrados, ignorantes, incivilizados o salvajes a fin de socavar sus demandas e implantar las polticas elaboradas sin tomar en cuenta los especficos contextos que rodean a estas poblaciones.39

El art.2.2 de la Constitucin Poltica del Per refiere al derecho de la persona a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, en ese sentido, el presente apartado tiene como primera finalidad esclarecer de qu forma la afectacin al derecho al medio ambiente puede, a su vez, implicar la violacin de diversos derechos humanos, en especfico, el Derecho a la propiedad. En segundo

Por tanto es un deber del Estado el romper con la desigualdad estructural existente en nuestro Pas. Y ello debe de ir de la mano con polticas pblicas que fomenten el desarrollo de las capacidades de las personas de tal forma que potencialmente puedan ser parte del desarrollo humano. No obstante, se verifica segn los datos corroborados que parte de las cifras referidas al crecimiento econmico citadas en el PBI, no se llegan a materializar en una mejora en la calidad de vida de las personas, sino todo lo contrario, existe un empeoramiento ligado a protestas sociales ante tales situaciones, lo cual es potencialmente una situacin justiciable ante el Sistema Interamericano.

V. LOS DERECHOS DE LAS COMUNIADES IMPACTADAS CON EL PROYECTO CONGA ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DEECHOS HUMANOS

En este acpite, nuestro informe Amicus, quiere poner en evidencia ante el mximo Tribunal, la importancia que tendr su pronunciamiento en el marco internacional de proteccin de los derechos humanos. Los estndares internacionales de proteccin de los derechos humanos, son hoy en da el parmetro de validez de los actos de un Estado frente a su responsabilidad de respetar los derechos que se desprende de los documentos internacionales que ha suscrito. En el presente caso, se analizan los casos resueltos por la Corte Interamericana de San Jos que constituyen precedentes de observancia obligada para todas las autoridades del Estado y, desde luego, para los Tribunales en todos los niveles.

39 Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 0001-2012-PI/TC. Lima. Fiscal de la Nacin.

28

lugar, demostraremos que en el caso del Proyecto minero Conga, seguido contra el Estado peruano y la Minera Yanacocha, s existieron violaciones al derecho de propiedad de los demandantes. Con tal objeto, el presente apartado traer a colacin una serie de criterios establecidos por el Derecho internacional de los Derechos humanos como soporte de nuestra argumentacin, en especfico, de aquellos formulados en el Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos (en adelante SIDH) tanto por la Comisin Interamericana de Derechos humanos (en adelante CIDH) y, principalmente, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CorteIDH).

V.1.- LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y SU CARCTER VINCULANTE PARA EL PERU.

En el plano del SIDH los deberes de respeto y garanta de los Derechos humanos se constituyen como las obligaciones bsicas de todo Estado americano signatario de la CADH, dichos deberes se encuentran contenidos en el Art.2 del mencionado tratado cuyo cuerpo normativo es vinculante para el Estado peruano desde 197840. En ese sentido, las disposiciones de derechos humanos contenidos en la Convencin generan obligaciones de respeto y garanta erga omnes de dos tipos: a) de carcter horizontal, es decir, con referencia genrica a todos aquellos Estados que la ratifican, y b) obligaciones erga omnes de carcter vertical que se introducen en la esfera jurdica de un Estado en particular as como tambin, en la espera jurdica de todos los ciudadanos que forman parte de ese mismo Estado41

Por otro lado, es necesario mencionar que todas las obligaciones adquiridas por el Per con referencia a la CADH deben ser cumplidas bajo dos principios fundamentales: el principio de pacta sunt servanda y el principio de buena fe, ambos contenidos en el Art. 26 de la Convencin de Viena de 1969 referente al Derecho de los Tratados

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40 El Estado Peruano suscribi la Convencin americana de derechos humanos en San Jos de Costa Rica el ao de 1969, en la conferencia especializada de derechos humanos. Asimismo, aprob dicho tratado mediante Decreto Ley N 22231 el 11 de julio de 1978. 41 Voto Concurrente del Juez Cancado Trinidade en: CorteIDH. Condicin Jurdica de los migrantes indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17/09/03. Prr. 77-78. Asimismo en Voto concurrente del juez Cancado Trinidade en: CorteIDH. Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia del 27 de Junio del 2012. Serie C N 245. Prr. 8 42 Ratificada por Decreto Supremo N 029-2000-RE depositado el 14 de septiembre de 2000. Fecha de ratificacin el 14 de septiembre de 2000. Fecha de entrada en vigencia para el Per el 14 de octubre del 2000

. Mientras que el primer principio hace referencia al carcter vinculante de las disposiciones contenidas en un tratado para el Estado que los ratifique, el segundo principio obliga a los Estados al cumplimiento efectivo y sin restricciones de algn tipo de las disposiciones del tratado ratificado. Por todo lo

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anteriormente expuesto se puede afirmar sin duda alguna el carcter obligatorio de los deberes de respeto y garanta de los derechos humanos contenidos en la CADH.

V. 2.- DE LA RELACIN ENTRE EL DERECHO A LA PROPIEDAD COMO DERECHO HUMANO Y EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE

Contenido en el Art. 21 de la CADH, el derecho de propiedad prescribe en su inciso primero que Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. Sin embargo, si bien es cierto este derecho ha sido ampliamente difundido principalmente como una exigencia de carcter individual, debemos tener en cuenta que ste tambin tiene una dimensin colectiva como as lo ha mencionado la CorteIDH en el caso Sarayacu vs. Ecuador43

En ese sentido, lo que corresponde hacer ahora para resolver el problema formulado liminarmente sera esclarecer la relacin entre el derecho al medio ambiente y el derecho de propiedad como derecho humano para, posteriormente, revelar la violacin del derecho a la propiedad de los demandantes por parte del

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En ese sentido, el reconocimiento de la doble dimensin de este derecho no solo implica un enriquecimiento de su contenido, sino tambin nos permite definir mayores alcances respecto al mismo, lo cual a su vez, se traduce en una ampliacin de los deberes de respeto y garanta de los Estados con referencia al derecho de propiedad.

Por otro lado es necesario mencionar que, en cuanto al derecho a un medio ambiente sano, ste no se encuentra reconocido como tal en la CADH, razn por la cual ni la Comisin ni la CorteIDH se encuentran facultadas para resolver conflictos o declarar responsabilidad internacional respectivamente, en los cuales se haya invocado la violacin de este derecho en especfico. Sin embargo, una visin simplista de la realidad impedira ver la relacin existente entre un medio ambiente sano u otros derechos humanos expresamente reconocidos en la CADH tales como la vida (Art. 4), la integridad personal (Art. 5), la libertad de conciencia y religin (Art. 12), el derecho de propiedad (Art. 21) entre otros. La violacin de estos ltimos, cabe resaltar, puede darse tanto de forma directa como indirecta en un supuesto de violacin del derecho al medio ambiente por lo que, al menos en el caso de la CorteIDH, si bien no puede declarar responsabilidad internacional de un Estado por la violacin del derecho al medio ambiente en especfico, lo que s puede hacer es interpretar las disposiciones contenidas en la CADH a la luz de otros derechos no necesariamente reconocidos en ella, todo ello a la luz del Art. 29 de la misma.

43CorteIDH. Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia del 27 de Junio del 2012. Serie C N 245. Prr. 231

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Estado peruano y la Minera Yanacocha a la luz de los criterios establecidos en el SIDH.

V.2.1.- ALGUNOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CIDH

a) Caso Yanomani vs. Brasil

En este caso, las violaciones denunciadas tuvieron origen, entre otros hechos, en la construccin de una autopista trans-amaznica en territorios de los indios Yanomani con la finalidad de explotar la riqueza mineral ubicada en el mismo territorio. Si bien es cierto la CIDH no hizo referencia explcita a la violacin del derecho de propiedad de los Yanomani sobre sus tierras, lo que s hizo fue concluir que el Estado de Brasil fue responsable por la omisin de haber adoptado oportuna y eficazmente medidas para proteger los derechos humanos de los Yanomani44

EL hecho relevante de este caso lo conforma el asentamiento de una cancha de relave minero por la empresa minera Lizandro Proao S.A. a una distancia de 50 metros de la comunidad de Huanchor. Los peticionarios alegaron que como consecuencia de la cercana de los relaves se origin una crisis en la salud pblica de la poblacin

en la medida en que el Estado permiti la invasin de sus territorios por arte de trabajadores y profesionales que fueron al lugar con la finalidad de asentarse para la ejecucin del plan extractivo, ocasionando el desplazamiento de los yanomanis de sus propias tierras.

b) Caso de la Comunidad San Mateo de Huanchor vs. Per

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Este caso refiere a medidas cautelares concedidas por la CIDH en favor de comunidades indgenas de la cuenca del rio Xingu. El litigio surgi ante la inminente construccin de la Represa hidroelctrica Belo Monte, un megaproyecto que involucraba la inundacin de ms de 1500 km de las cuales los indgenas dependen

especialmente en la de los nios. As tambin, alegaron la afectacin de sus actividades agrcolas (realizadas dentro de sus propiedades) como consecuencia segn estudios ambientales realizados en la zona- de un comprobado alto ndice de contaminantes, especialmente de plomo, cadmio, arsnico y mercurio en la vegetacin de la zona, al estar contaminadas las tierras que la comunidad cultivaba y el agua del aledao rio Rmac. Al respecto, la CIDH en la parte resolutiva de su informe, sin realizar un anlisis de fondo declar admisible este caso por la supuesta violacin del Art 21 de la CADH, entre otros derechos.

c) Caso de la Comunidad Indgena de la cuenca del rio Xingu, Par vs. Brasil

44 CIDH. Caso 7615 vs Brasil, 5 de marzo de 1985. Prr. 11 45 CIDH. Caso de la Comunidad de San Mateo de Huanchor y sus miembros. Informe de admisibilidad 69/04. Prr. 26

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para su subsistencia. Ante ello, el 29 de julio del 2011 la CIDH ordeno a Brasil, entre otras medidas, que garantice la pronta realizacin de los procesos de regularizacin de las tierras ancestrales de los pueblos indgenas, as como la adopcin de medidas efectivas para la proteccin de dichos territorios ancestrales ante la intrusin y ocupacin por no indgenas y frente a la explotacin o deterioro de sus recursos naturales46

En este caso, el pueblo Saramaka, una comunidad tribal, vio vulnerado su derecho a la propiedad comunal debido a la concesin de terrenos para actividades mineras y madereras por parte del Estado a ciertas empresas. En su sentencia de fondo la Corte hace referencia a los lmites que puede tener el derecho de propiedad comunal, en ese sentido la Corte seala: el Estado podr restringir el uso y goce del derecho a la propiedad siempre que las restricciones: a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica. En consonancia con esta disposicin, el Estado podr restringir, bajo ciertas condiciones, los derechos de los integrantes del pueblo Saramaka a la propiedad, incluidos sus derechos sobre los recursos naturales que se encuentren en el territorio

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V.2.2.- ALGUNOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CORTEIDH

A continuacin, algunos casos relevantes en materia del derecho de propiedad.

a) Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam

47. As tambin, la Corte seala todas aquellas garantas que deben cumplirse en caso de limitarse el derecho de propiedad: primero, el Estado debe asegurar la participacin efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin (en adelante plan de desarrollo o inversin) que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental48

Sin embargo, en este caso la Corte observ que las operaciones de las concesionarias vulneraron el medio ambiente [] y que el deterioro tuvo un

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46 CIDH. Caso de las comunidades indgenas del rio Xingu, Para. Medidas cautelares 382/10. 47CorteIDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. Prr. 127 48CorteIDH. p. Cit. Prr. 129

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impacto negativo sobre las tierras y recursos naturales que los miembros del pueblo Saramaka han utilizado tradicionalmente. Asimismo seal que el Estado no llev a cabo ni supervis estudios ambientales sociales previos, ni puso en prctica garantas o mecanismos a fin de asegurar que estas concesiones madereras no causaran un dao mayor al territorio y comunidades Saramaka49

En este caso, Ecuador otorg a una empresa petrolera la concesin de explotacin y exploracin de petrleo en terrenos pertenecientes a los pueblos indgenas de Sarayacu sin proceso de consulta previa alguna. Por otro lado, durante la ejecucin del Proyecto entre los aos 2002 y 2003- la empresa hubo colocado aproximadamente unos 1400 kg de explosivos en los terrenos mencionados con la finalidad de elaborar exploraciones ssmicas. Asimismo, las actividades de exploracin llevaron a la destruccin las tierras de la comunidad incluyendo fuentes de agua, flora y fauna. Por su parte, el Estado aleg que la empresa concesionaria hubo realizado unos procesos de socializacin y entendimiento con la comunidad sobre la explotacin de sus terrenos, todo ello a manera de una especie de consulta, sin embargo, luego se pudo comprobar que dicho proceso ni siquiera haba incluido la participacin de la misma comunidad

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b) Casos relacionados con pueblos indgenas en Paraguay

Son los casos de las comunidades indgenas de Yakye Axa (2005), Sawhoyamaxa (2006) y XamokKsek (2010), en los cuales la CorteIDH determino responsabilidad del Estado de Paraguay por violaciones al Art. 21 de la CADH entre otros derechos-, por la especifica vulneracin al derecho de propiedad comunal basada en actividades extractivas de particulares quienes tenan la posesin fctica de sus tierras ancestrales.

c) Caso del pueblo indgena Kichwa de Sarayacu y sus miembros vs. Ecuador

50. Ante ello la CorteIDH concluyo que la bsqueda de un entendimiento no puede ser entendida como una consulta de buena fe en la medida que NO consisti en un dialogo genuino como parte de un proceso de participacin con miras a un acuerdo. Adems mencion que el Estado no solo deleg en parte, inadecuadamente, e una empresa privada la obligacin de consulta, en incumplimiento del referido principio de buena fe y de su obligacin de garantizar el derecho del Pueblo Sarayaku a la participacin, sino que desfavoreci un clima de respeto entre las comunidades indgenas de la zona, al favorecer la ejecucin de un contrato de exploracin petrolera51

49CorteIDH. p. Cit. Prr. 154 50CorteIDH. Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia del 27 de Junio del 2012. Serie C N 245. Prr. 188 51CorteIDH. p. Cit. Prr. 200,201

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V.3.- LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS FRENTE A LA ACTUACIN DE TERCEROS, EL DEBER DE PREVENCIN

En el caso que nos compete, las afectaciones a derechos y la amenaza de afectacin corresponden a acciones cometidas de manera directa por las empresas mineras, ms el Estado, en el fuero interno, no podra ser acusado como responsable directo de esas violaciones; sin embargo, cabe sealar que todos los Estados parte de la CADH tienen un deber objetivo de proteger los derechos humanos de sus ciudadanos frente a hechos cometidos por terceros, en especial, cuando hay conocimiento de riesgos reales e inmediatos de vulneraciones a los derechos. Dicho deber garanta parte del Art. 1 de la CADH y, a decir de la CorteIDH, se divide en el deber de prevenir, investigar, y sancionar la vulneracin a los derechos humanos52

Teniendo en cuenta las dificultades que implica la planificacin y adopcin de polticas pblicas en las sociedades modernas, para la Corte, la impredictibilidad de la conducta humana y las opciones de carcter operativo que deben ser tomadas en funcin de las prioridades y los recursos disponibles, esa obligacin positiva debe ser interpretada de forma que no imponga a las autoridades una carga imposible o desproporcionada. [] En opinin de la Corte, cuando haya un alegato de que las autoridades han violado su obligacin positiva de proteger los derechos humanos debe ser establecido con claridad que al momento de los hechos las autoridades saban, o deban haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para los derechos de un individuo o individuos identificados de ser vctimas de actos de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus atribuciones que, apreciadas razonablemente, podan esperarse para evitar dicho riesgo.

. En este caso, entonces, el Estado sera responsable de la afectacin de los derechos humanos correlativos en el caso, por no proteger los mismos frente a una evidente situacin riesgosa.

Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la Corte Interamericana han ido estableciendo criterios precisos y rigurosos para definir el deber de prevencin dentro de marcos situacionales ms amplios y generales. La Corte Europea ha adoptado al respecto decisiones a travs de las cuales se analiza la complejidad del tema del deber de prevencin y se enumeran algunos criterios especficos para definirlo. As, en el caso Osman vs. Reino Unido la Corte Europea estableci una aproximacin cautelosa para definir el deber de prevencin mencionando:

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52CorteIDH. Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia del 29 de julio de 1988. Series C, N 4. Parr. 166 53 TEDH. Case of Osman v. The United Kingdom (87/1997/871/1083) Judgment Strasbourg, 28 October 1998, par. 116.

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Por su lado, la CorteIDH ha ido construyendo sus propios criterios jurisprudenciales sobre el deber de prevencin frente actuaciones de terceros. Un concepto que la Corte mencion - y reiter - desde el caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras en la jurisprudencia fundacional del Tribunal en 1988, es que el Estado se encuentra en la obligacin de prevenir razonablemente las violaciones de los derechos humanos54

el carcter erga omnes de las obligaciones convencionales de garanta a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevencin y proteccin de los particulares en sus relaciones entre s se encuentran condicionados al conocimiento de una situacin de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo

. As tambin, en el caso de la Masacre de Pueblo Bello afirma:

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Asimismo, la Corte IDH ha indicado que los requisitos para concluir la responsabilidad del Estado por incumplir el deber de prevencin diligente son: i) una situacin de riesgo real e inmediato que amenace los derechos y surja de la accin de particulares o de personas identificadas como agentes estatales, ii) un individuo o un grupo de individuos determinado o determinable; iii) posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo; iv) que el Estado conozca el riesgo o hubiera tenido razonablemente conocerlo; y v) que el Estado pueda razonablemente prevenir o evitar la materializacin del riesgo

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ii) EXISTEN posibilidades reales es decir, mecanismos de prevencin de dichos riesgos.

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V.4.- CONCLUSIONES

En este sentido, se cumplen cada uno de los requisitos para concluir que el Estado Peruano tiene la obligacin de prevenir diligentemente las afectaciones a derechos humanos en el Caso Conga; toda vez que:

i) EXISTE el conocimiento de un riesgo real e inmediato de diversas afectaciones a derechos humanos, como el derecho a la propiedad, participacin ciudadana, derecho a la vida digna, a la integridad, entre otros, ya que, como lo indican diversos informes sobre el impacto ambiental, la realizacin del proyecto Conga implicar serias afectaciones al medio ambiente, que afectaran de manera indirecta a la poblacin, como tambin afectaciones directas a los pobladores de zonas aledaas. Daos que, adems, resultan irreparables.

54 CorteIDH. p. Cit. Prr. 174 55 CorteIDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de enero del 2006. Serie C, N 140. Prr. 123 56 CorteIDH. Caso Gonzles y otras (Campo algodonero) vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 16 de noviembre del 2009. Serie C, N 205. Prr. 280

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iii) EXISTE conocimiento por parte de todos los organismos estatales de las posibilidades reales de afectacin de diversos derechos, de ejecutarse el proyecto Conga.

iv) El Estado puede evitar o prevenir de manera razonable las afectaciones a diversos derechos humanos que se concretaran de llevarse a cabo el proyecto Conga, ya que cuenta con los mecanismos necesarios y suficientes para impedir dichas vulneraciones como la elaboracin de un nuevo Estudio de Impacto Ambiental o elaboraciones d