Capitolul VIIzvoarele (formele de exprimare) ale dreptului

§ 1. Noţiunea izvorului de drept

izvorul de drept poate fi definit ca forma specifică pe care o îmbracă la un moment dat voinţa socială generală pentru a impune ca obligatorii anumite reguli în modul de desfăşurare a raporturilor sociale determinată de modul de exprimare (exteriorizare) a regulilor juridice.

§ 2. Sistemul izvoarelor dreptului român contemporan

Sistemul izvoarelor dreptului român contemporan se compune din următoarele categorii:

- actele normative ale organelor de stat (ale puterii legislative şi ale celei executive), în cadrul cărora distingem, pe de o parte, legea, iar pe de altă parte, actele normative subordonate legii;

- actele normative ale diferitelor organizaţii, asociaţii, persoane juridice, toate cu caracter nestatal, privat;

- alte categorii de izvoare cum sunt contractul normativ şi, în mod cu totul excepţional, obiceiul juridic sau cutuma, precum şi regulile de convieţuire socială;

- lipsa unor categorii de izvoare de drept, cunoscute de alte sisteme juridice, cum sunt practica judiciară şi doctrina juridică;

- coexistenţa unor izvoare de drept în perioade istorice diferite (ca, de exemplu, codul civil, codul penal, noile reglementări în materie funciară şi comercială, etc.).

§ 3. Caracterizarea izvoarelor dreptului român

Totalitatea izvoarelor dreptului român contemporan constituie un sistem unitar în care se cuprinde o mare varietate de forme dispuse într-o anumită ordine şi ierarhie având următoarele trăsături:

I. Existenţa mai multor forme de exprimare ale dreptului în cadrul cărora dreptul scris reprezintă forma principală şi determinantă, a cărui unică modalitate de exprimare o constituie actul normativ3 cu multiplele sale avantaje, deoarece:

a. oferă posibilitatea exprimării precise şi concise a voinţei legiuitorului şi a regulilor de conduită pe care le conţine, comparativ cu orice altă formă, ca, de exemplu, obiceiul juridic sau practica judiciară;

b. permite subiectului de drept interesat o mai lesnicioasă cunoaştere a conţinutului reglementării, uşurând conformarea corespunzătoare a acestuia în respectarea şi executarea normei, concomitent cu diminuarea posibilităţilor de arbitrar în interpretarea şi aplicarea legii;

c. înlesneşte adaptarea rapidă a dreptului la nevoile de moment şi de perspectivă ale societăţii, concomitent cu abrogarea actelor devenite necorespunzătoare, creându-se astfel un sistem de drept unitar, stabil şi omogen, corelat între ramurile sale, în care se îmbină necesităţi permanente cu nevoi de moment, iar stabilitatea juridică cu dinamica legislativă;

52

d. permite utilizarea celor mai variate forme şi tehnici moderne de elaborare, sistematizare, interpretare şi aplicare a dreptului, bazate pe o metodologie unitară de tehnică legislativă;4

e. realizarea şi promovarea eficientă a legalităţii, a drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti;

f. se creează un sistem ordonat al izvoarelor de drept în funcţie de forţa juridică a acestora, determinată, în principal, de categoria organelor emitente şi de poziţia lor ierarhică, în care legea ocupă locul central – toate celelalte acte normative trebuind să i se conformeze;

g. apariţia unor noi forme de exprimare a dreptului scris, ca rezultat al activităţii normative recunoscute de stat desfăşurate de diferite subiecte colective de drept public sau privat;

h. rolul hotărâtor al actelor normative ale statului în ierarhia izvoarelor dreptului.II. Obiceiul juridic sau cutuma ca şi regulile de convieţuire socială constituie numai

în mod excepţional izvoare de drept şi numai în domeniul în care legea face trimitere expresă la ele.

III. Nu se recunoaşte practicii judiciare şi doctrinei juridice caracterul de izvor de drept.

§ 4. Actele normative ale organelor de stat

§ 4.1. Legea.

Noţiunea de lege se foloseşte în mod obişnuit în două accepţiuni. În sens strict juridic legea desemnează actul normativ al puterii legislative care reglementează cele mai importante raporturi sociale, se elaborează după o procedură specifică şi are forţă juridică superioară faţă de toate celelalte acte normative care se întemeiază pe ea.

.Pornind de la definiţia juridică a legii îi putem stabili principalele trăsături,

îmbinând criteriile de ordin formal cu cele de ordin material.a. Legea emană, de regulă, de la puterea legislativă, în cazul ţării noastre

parlamentul, b. Legea reglementează cele mai importante relaţii sociale în mod primar, originar

(nederivat) ceea ce explică şi rolul ei de bază în cadrul izvoarelor de drept. c. Legea se adoptă cu o anumită procedură, ceea ce face ca ea să se deosebească de

toate celelalte acte normative inclusiv ale organului legiuitor, ca de exemplu, hotărârile proprii.

d. Legea are o forţă juridică superioară tuturor celorlalte acte normative ale statului tocmai ca o consecinţă firească a primelor trei elemente deja indicate. Supremaţia legii este depăşită doar de Constituţie, care este tot o lege, dar cu caracter fundamental şi a cărei superioritate juridică rezidă din faptul că ea a fost produsul manifestării de voinţă comune a întregului Parlament, format ca Adunare Constituantă pentru adoptarea Constituţiei.11

Clasificarea legilor se face după mai multe criterii.a. După însemnătatea şi forţa lor juridică se disting legi fundamentale sau

constituţionale, legi organice şi legi ordinare sau obişnuite. b. După conţinutul lor legile pot fi materiale şi procedurale.

53

c. După ramura de drept pentru care constituie principal izvor de drept – datorită obiectului reglementării juridice – legile pot fi civile, penale, administrative, financiare, etc.

d. În statele federale (federative) distingem legile federaţiei şi legile statelor componente, ultimele trebuind să fie în acord cu primele.

e. Întocmai ca şi la clasificarea normelor, legile pot fi generale, speciale şi excepţionale, după sfera lor de cuprindere, cea de-a doua categorie derogând de la prima, iar ultima derogând de la primele două.

§ 4.2. Actele normative ale organelor de stat subordonate legii

Dintre acestea enumerăm:1. Decretele prezidenţiale cu caracter normativ sunt emise de Preşedintele României

în cazurile prevăzute de Constituţie şi legi. Asemenea acte pot fi emise cu ocazia declarării mobilizării, a instituirii stării de urgenţă, declarării războiului. Ele sunt semnate de preşedinte şi contrasemnate de primul ministru.

2. Hotărârile guvernului cu caracter normativ sunt emise de acesta în calitatea sa de organ de vârf al administraţiei publice şi care exercită puterea executivă la nivel general pe întreg teritoriul ţării.

3. Ordinele cu caracter normativ şi instrucţiunile miniştrilor şi ale celorlalţi conducători ai organelor centrale de specialitate ale administraţiei de stat

4. Actele normative ale organelor locale ale administraţiei publice cuprind hotărârile, dispoziţiile şi ordinele.

a. Hotărârile normative ale consiliilor locale, dispoziţiile cu acelaşi caracter ale primarilor, precum şi ordinele prefecţilor sunt obligatorii în unitatea administrativ-teritorială în care acestea funcţionează

b. Dispoziţiile normative ale conducătorilor organelor locale de specialitate (direcţii – financiară, sanitară, de muncă şi ocrotiri sociale –, inspectorate – pentru cultură, şcolar -, etc.) sunt emise în temeiul actelor normative cu forţă juridică superioară emanând de la puterea legislativă, preşedinţie, administraţia publică ierarhic superioară.

5. Tratatele, acordurile şi convenţiile convenţionale la care România este parte constituie izvoare externe ale dreptului care produc efecte pe plan intern, în urma ratificării lor, fie în mod direct, fie indirect, atunci când legislaţia naţională trebuie modificată pentru a fi pusă în acord cu dreptul internaţional.

§ 5.2. Obiceiul juridic sau cutuma

Obiceiul juridic reprezintă o regulă de conduită constituită în decursul vremii neelaborată de stat, dar ulterior recunoscută de acesta, exprimând voinţa unei colectivităţi care o aplică în mod constant şi o consideră obligatorie, garantată, la nevoie, prin forţa publică de constrângere. Cutuma sau obiceiul juridic constituie, în istoria izvoarelor dreptului, prima formă de exprimare generală şi obligatorie a dreptului căruia statul a căutat, cel puţin la început, să-i asigure forţa juridică necesară garantându-i aplicabilitatea în măsura în care servea un anumit interes social, de regulă, al păturii aristocratice conducătore, transformând-o astfel în regulă de drept.

În general, în dreptul contemporan putem remarca scăderea considerabilă a cutumei ca pondere în sistemul izvoarelor juridice deoarece, printre altele, obiceiul:

54

- este incompatibil cu caracterul organizat, uneori chiar planificat, al activităţii legislative şi a actului normativ însuşi;

- antrenează arbitrariul prin largile posibilităţi de interpretare şi aplicare diferită, respectiv, diferenţiată;

- nu face faţă ritualului rapid al dezvoltării sociale care impune o dinamică evolutivă activităţii normative şi căreia nu îi corespunde modul lent şi greoi de formare a obiceiului;

- pe plan intern cutuma reprezintă numai în mod excepţional un izvor de drept şi numai doar atunci când legea face trimitere expresă la obicei pentru acele raporturi juridice de o importanţă redusă, locală, limitate ca număr şi arie de aplicabilitate, nereglementate tocmai pentru aceste motive de dreptul scris, dar în acord cu cadrul legal general (de exemplu, cazul raporturilor civile în materia servituţilor, a raporturilor de vecinătate, prev. de art. 6000, 607, 610 Cod Civil).

- Pe plan extern însă, cutuma constituie un important izvor al dreptului internaţional public contemporan (de exemplu, în materia uzanţelor diplomatice) ca şi a dreptului comerţului internaţional.

§ 5.3. Contractul normativ

În mod obişnuit contractul este un act juridic individual reprezentând un acord de voinţă între două părţi determinate în scopul de a constitui, modifica sau desfiinţa între ele un raport juridic. Contractul normativ constituie tot un acord de voinţă între părţi determinate, dar stabileşte reguli cu caracter general după care se vor conduce apoi subiectele participante în raporturile juridice concrete întemeiate pe acest contract general.

În dreptul intern contractul normativ a fost un important izvor al dreptului constituţional reglementând domenii prioritare ale vieţii social-politice. Prin asemenea contracte diferite pături şi categorii sociale îşi reglementau relaţiile dintre ele, ca, de exemplu, nobilimea şi regalitatea (Magna Charta Libertatum din anul 1215 în Anglia), între ţăranii răsculaţi şi nobilime (Înţelegerea de la Cluj – Mănăştur din 6 iulie 1437 în urma victoriei populare de la Bobâlna) sau între seniorii feudali şi vasalii acestora. În cazul statelor federative contractul normativ reglementează structura unională aşa cum a fost de exemplu Acordul de constituire a U.R.S.S. (din anul 1922).

Actualmente, în dreptul intern, contractul normativ, sub forma contractului colectiv de muncă, constituie un important izvor al dreptului muncii. El se închei în urma negocierilor dintre conducerea întreprinderii sau patronat şi organizaţia sindicală din respectiva unitate, ca reprezentantă a salariaţilor, în scopul ocrotirii intereselor acestora din urmă, urmând ca în baza lui să se încheie ulterior contractele individuale de muncă – dintre salariat şi întreprindere – şi în care se reflectă condiţiile generale din contractul colectiv negociat.

Pe plan extern, contractul normativ, sub forma tratatului internaţional – bi şi multilateral – este un important izvor al dreptului internaţional public care stă la baza numeroaselor acte şi fapte juridice menite a concretiza drepturile şi obligaţiile generale izvorâte din tratatele încheiate.

§ 5.4. Regulile de convieţuire socială

55

Aceste reguli constituie un izvor indirect14 al dreptului şi numai în măsura în care legea face trimitere expresă la ele. Astfel, de exemplu, drepturile civile ale persoanelor fizice se recunosc, printre altele, dacă sunt în acord cu respectivele reguli, 15 ori organizaţiile cooperatiste şi cele nestatale se dizolvă atunci când scopul urmărit sau mijloacele utilizate pentru realizarea lui au devenit contrare regulilor de convieţuire.16

Alteori legea sancţionează fapte ce aduc atingere nemijlocită regulilor de convieţuire socială17 sau bunelor moravuri18, instituind contravenţii şi infracţiuni, deşi nu defineşte regulile sociale prin a căror încălcare se produc abaterile incriminate. În cazul în care însăşi legea reglementează în mod direct unele reguli de convieţuire – cum ar fi, de exemplu, în materia raporturilor personale nepatrimoniale dintre soţi, ori dintre părinţi şi copii, etc., în Codul Familiei19 suntem deja în prezenţa unor reguli juridice propriu-zise care însă vor avea ca izvor de drept în exclusivitate actul normativ ce le consacră în mod nemijlocit.

§ 6. Practica judiciară în sistemul dreptului român contemporan

Practica judiciară sau judecătorească (numită şi jurisprudenţă) reprezintă totalitatea soluţiilor date de instanţele de judecată în cauzele rezolvate având ca obiect raporturile juridice dintr-un anumit domeniu (de exemplu, în materie de moştenire, de divorţ, în cea a omuciderii, etc.20).

În dreptul contemporan românesc nu i se recunoaşte practicii judiciare calitatea de izvor de drept, deoarece principiul separaţiei puterilor în stat şi cel al legalităţii impun instanţelor de judecată doar aplicarea legii, întrucât crearea ei este un atribut legislativ, împiedicându-se astfel edictarea normei de către judecător, situaţie în acord deplin cu funcţia principală a justiţiei, şi anume soluţionarea încălcărilor de lege cu aplicarea sancţiunilor legale.

În practiă se pot ivi însă şi cazuri în care să lipsească sau să fie insuficiente ori neclare textele legale necesare soluţionării lor. Şi într-o atare situaţie instanţa judecătorească trebuie să dea o rezolvare, fiind călăuzită de principiile fundamentale ale dreptului ori de cele generale ale ramurii sau instituţiei juridice respective, precum şi de conştiinţa sa juridică, fiind independentă în modul de soluţionare. Nici organizarea ierarhică a sistemului instanţelor judecătoreşti care permite prin exercitarea căilor de atac ca instanţele superioare să desfiinţeze hotărârile instanţelor inferioare, nu le obligă pe acestea din urmă la însuşirea opticii şi a opiniei instanţelor de control judiciar în aplicarea legii, în măsura în care starea de fapt iniţial constatată a rămas aceeaşi, neschimbată. Astfel, hotărârea judecătorească are putere de lege doar pentru cauza în care s-a dat, beneficiind de stabilitate sau autoritatea lucrului judecat, dar nu şi pentru alte cauze similare.

Caracterul obligatoriu al legii şi unitatea modului ei de aplicare nu exclude, în procesul soluţionării unei cauze, o aplicare diferenţiată a normei, în limitele cadrului legal, de exemplu, prin individualizarea sancţiunii sub aspectul naturii (amendă sau închisoare), a limitelor acesteia, etc.

Un loc aparte în practica judiciară îl ocupă deciziile de îndrumare a Plenului Curţii Supreme de Justiţie – întrunit periodic, cu participarea ministrului justiţiei şi al procurorului general – prin care se stabilesc orientări în activitatea de judecată a instanţelor în vederea aplicării unitare a dreptului, mai ales atunci când se constată existenţa unei practici judiciare neuniforme în aceeaşi materie.

În concluzie, deciziile de îndrumare nu sunt izvoare ale dreptului, neavând caracter obligatoriu pentru judecători, care sunt independenţi în activitatea lor şi se supun numai

56

legii, dar întrucât ele reprezintă opinii de specialitate juridică emise la un moment dat într-o anumită problemă, putând fi luate în considerare de instanţele de judecată datorită prestigiului şi poziţiei organului de la care emană.

§. 7. Ştiinţa juridică (doctrina)

Doctrina, cu toată incontestabila sa valoare ştiinţifică, nu constituie un izvor de drept, dar caracterul argumentat şi convingător al soluţiilor propuse pot să le impună ca recomandări practicii judiciare în rezolvarea într-un anumit mod a unei cauze ori pot reprezenta propuneri („de lege ferenda”) însuşite de legiuitor şi transpuse în noile acte normative.

1....I. Demeter, I. Ceterchi, „Introducere în studiul dreptului”, op. cit., p.148; Colectiv, „Teoria generală a statului şi dreptului”, op. cit., p.345-347, I. Ceterchi, M. Luburici, op. cit., p.339-340; Gh. Boboş, op. cit., p.178

2....Asupra altei accepţiuni date acestui sens a se vedea A. Pop, Gh. Beleiu, op. cit., p.52 3....I. Ceterchi, M. Luburici, op. cit., p.248-250, vol. II, ed. 19764....A se vedea Decretul nr. 16/1976 referitor la metodologia generală de tehnică legislativă, pregătirea şi

sistematizarea principalelor proiecte de acte normative5....Art. 80 din Decretul-lege nr. 92/1990 pentru alegerea Parlamentului şi Preşedintelui României6....A. Iorgovan, I. Muraru, F. Vasilescu, I. Vida, „Noua lege electorală a României”, texte şi comentarii,

Bucureşti, 1990, p.101-1027....Aceasta nu exclude coliziunea între respectivele categorii de legi, urmând să opereze reguli specifice de

soluţionare a conflictului de legi în spaţiu conform normelor de trimitere8....A se vedea opiniile formulate de T. Drăganu, „Supremaţia legii în dreptul R.S.R.”, Editura Dacia, Cluj,

1982, p.96-1399....A se vedea art. 75-93 din Hotărârea nr. 12/1990 privind Regulamentul Adunării Deputaţilor şi art. 66-84 din

Hotărârea nr. 13/1990 privind Regulamentul Senatului10....Art. 82 alin. Ultim din Decretul-lege nr. 92/199011.... Art. 80 alin.1 din Decretul-lege nr. 92/199012....A se vedea în acest sens atribuţiile de reglementare consacrate prin Decretul-lege nr. 66/1990 privind

organizarea şi funcţionarea cooperaţiei meşteşugăreşti (art.15) şi Decretul-lege nr. 67/1990 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei de consum şi credit (art.11)

13....A se vedea V.I. Hanga, „Actele juridice ale organizaţiilor obşteşti”, în „Justiţia nouă”, nr. 8/1963,p.31-32; I. Fodor, „Despre natura activităţii şi a actelor organizaţiilor obşteşti...” în „Studii şi cercetări”

14....În sens contrar, A. Pop, Gh. Beleiu, op. cit., p.61-6215....Art. ! din Decretul-lege nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi juridice16....Art. 45 lit. „c” din Decretul-lege nr. 31/195417....Legea nr. 61/1991 pentru sancţionarea faptelor de încălcare a normelor de convieţuire socială, a ordinii şi

liniştii publice18....Infracţiunea de ultraj contra bunelor moravuri şi tulburarea liniştii publice (art. 321 din Codul Penal)19....De exemplu art. 2 din Codul Familiei20....Dicţionar de Drept Procesual Civil, 1983, p.289

57