當「社會學」遇上「紀錄片」 · 當「社會學」遇上「紀錄片」蔡慶同....

民事訴訟上第三人參與制度之比較研究：

試論「獨立第三人反訴」*

陳瑋佑**

<摘要>

在採行「形式當事人主義」與「既判力相對性原則」的基礎上，為儘可

能統一解決多數利害關係人間之紛爭，我國民事訴訟法設有一系列之「第三

人訴訟參與」規範，而或允許第三人任意介入他人間之訴訟，或承認當事人、

法院得將第三人引進本訴訟。其中，關於第三人事前主要參與之類型，相對

於第三人得對原、被告提起主參加訴訟、原告得追加第三人為被告，民事訴

訟法並未明文賦予被告單獨對第三人提起訴訟之權限，而呈現規範上之不對

稱性，並進一步引發是否及如何承認「獨立第三人反訴」之疑問。本文乃一

面參考德國、瑞士及法國法上對於類似問題之處理方式，歸納強制第三人訴

訟參加制度所應考慮之因素，一面探討我國法上從事法之續造的正當性與必

要性，提示「獨立第三人反訴」之審判模式。

關鍵詞：第三人訴訟參與、法律漏洞、反訴、牽連性、比較法

* 本文初稿曾以「論民事訴訟上之獨立第三人反訴」為題，發表於民事訴訟法研究

會第135次研討會（研討記錄先後刊載於法學叢刊第249期、民事訴訟法之研討第

23冊），嗣經諸多修改、增補而成。作者衷心感謝與會諸位先進及匿名審稿人之

批評與指教，使本文更加完整，惟文責當由作者自負。

** 國立臺灣大學法律學院副教授。E-mail: [email protected]。

‧投稿日：03/07/2018；接受刊登日：09/28/2018。

‧責任校對：董建廷、楊壽慧、余瑋迪。

‧DOI:10.6199/NTULJ.201903_48(1).0002

© 臺大法學論叢 NTU Law Journal

第 48 卷第 1 期 ∕Vol.48, No.1 (03. 2019)

論著

56 臺大法學論叢第 48卷第 1期

目次

壹、導論

一、第三人訴訟參與制度概論

二、問題之提出：被告強制第三人主要參與訴訟之規範

貳、比較法上被告強制第三人主要參與訴訟制度之觀察

一、法國法上之強制參加

二、瑞士法上之告知訴訟

三、德國法上之獨立第三人反訴

四、小結

參、我國法上之獨立第三人反訴

一、法律漏洞之認定

二、反訴規定之類推適用

三、類推適用之具體內容

肆、結論

壹、導論

一、第三人訴訟參與制度概論

我國民事訴訟法（下稱：民訴法）採「形式當事人主義」1及「既判力

相對性原則」2，法院僅就原告對於被告之訴訟上請求為審理，其判決原則

1 許士宦（2016），《民事訴訟法（上）》，頁232，臺北：新學林；呂太郎（2016），

《民事訴訟法》，頁75，臺北：元照；駱永家（2015），《新民事訴訟法I》，頁

39，臺北：自刊；陳榮宗、林慶苗（2013），《民事訴訟法（上）》，修訂8版，

頁156，臺北：三民。 2 許士宦（2017），《民事訴訟法（下）》，頁466-467，臺北：新學林；呂太郎，

前揭註1，頁636；駱永家（2011），《新民事訴訟法II》，頁110-111，臺北：自

刊；陳榮宗、林慶苗（2013），《民事訴訟法（中）》，修訂8版，頁281-282，臺

北：三民。

民事訴訟上第三人參與制度之比較研究 57

上亦僅於原、被告間發生效力（民訴 401 I 前）。此項構造雖有簡化程序及

尊重個人權利處分自由之優點，惟於訴訟當事人間之法律關係往往與第三人

之法律地位有所牽連的現代紛爭實態下，亦有招致矛盾裁判而損害當事人實

體利益、降低司法威信的缺點3。為克服該等缺點，民訴法一方面設有擴張

判決效力主觀範圍之規定（民訴 401 I 中、後、II），另方面則配備法院、

當事人將第三人引進訴訟或允許第三人介入他人間訴訟，而基於其程序主體

地位（含：當事人、參加人）受裁判拘束之制度（如：民訴 54、56-1、255

I ⑤、259、58、65、67-1、254 IV、205 I、507-1）。然而，就前一種規範

而言，由於裁判拘束力之正當性基礎（之一）在於「聽審請求權」之保障4，

故其射程範圍係（同時）取決於第三人是否被賦予一定「對於足以影響裁判

結果之重要事項有充分陳述或辯論的機會」5；而就後一種規範而言，因為

訴訟關係之複雜化不免造成延滯訴訟之不利益，故其運用之對象應以法院合

併審判所生之利益較大者為限。因此，如何解釋適用我國民訴法上所設之上

開「第三人訴訟參與」規範，使之發揮支持同法第 401 條第 1 項中、後段、

第 2項之廣義解釋，或合理增加應受裁判效力所及之程序主體的機能，以實

現「統一解決紛爭」之基本要求6，即屬亟待檢討之課題。

3 Spellenberg, Drittbeteiligung im Zivilprozeß in rechtsvergleichender Sicht, ZZP 106

(1993), 283, 285; Braun, ZPR, 2014, S. 1084；黃國昌（2005），〈既判力：第四講既

判力之主觀範圍〉，《月旦法學教室》，38期，頁57。 4 邱聯恭（2017），《口述民事訴訟法講義（三）》，頁325，臺北：自刊；許士宦，

前揭註2，頁421；黃國昌（2005），〈訴訟參與及代表訴訟：新民事訴訟法下「程

序保障」與「紛爭解決一次性」之平衡點〉，氏著，《民事訴訟理論之新開展》，

頁290-291，臺北：元照；BVerfG, NJW 2003, 1924 unter II.1（德國法）；

Rechberger/Simotta, ZPR, 9. Aufl., 2017, Rn. 957（奧地利法）；Oberhammer, in:

KUKO ZPO, 2. Aufl., 2013, Art. 236, Rn. 28 f.（瑞士法）；不同見解：呂太郎，前

揭註1，頁623-624。 5 關於「聽審請求權」此一核心意義，參見沈冠伶（2012），〈訴訟權保障與民事

訴訟：以大法官關於「訴訟權」之解釋為中心〉，氏著，《訴訟權保障與裁判外

紛爭處理》，2版，頁13-14，臺北：元照；Graßhof, in: Merten/Papier, HGR V, § 133

Rn. 20 f. 6 關於民訴法上「統一解決紛爭」之基本要求，參見邱聯恭（2017），《口述民事

訴訟法講義（一）》，頁110-112，臺北：自刊；姜世明（2016），《民事訴訟法


綜觀民事訴訟上可能之「第三人訴訟參與」形式，可先依第三人參與他

人間訴訟時點之不同，大別為（1）繫屬中（事前）參與及（2）終結後（事

後）參與，再將前者分別依第三人參與意願之不同，區分為（a）任意（主

動）參與及（b）強制（被動）參與，並依第三人參與地位之不同，區分為

（c）主要（當事人）參與及（d）輔助（參加人）參與7。就此，我國民訴

法對於第（1a＋c）類型，設有「主參加訴訟」（或稱：「干預訴訟」8、「獨

立當事人參加」9）制度（民訴 54）；對於第（1b＋c）類型，則明定「強制

追加原告」（民訴 56-1）、「追加必要共同被告」（民訴 255 I ⑤）、「共

同第三人反訴」（民訴 259）、「合併辯論」（民訴 205 I）等制度；對於

第（1a＋d）類型，設有「訴訟參加」制度（民訴 58、62）；對於第（1b＋

d）類型，則明定「訴訟告知」（民訴 65）、「職權通知」（民訴 67-1、254

IV）等制度；對於第（2）類型，另規定「第三人撤銷訴訟」（民訴 507-1）

制度10。

不論第三人依上述何種途徑介入他人間之訴訟，或當事人依何種方式將

第三人引進訴訟，其程序法上之共同問題係：第一，如何判斷應否使第三人

參與訴訟（即：主參加訴訟、追加當事人、第三人反訴、訴訟參加、訴訟告

知或第三人撤銷訴訟是否合法、法院應否命合併辯論或為職權通知）？第

二，如第三人參與訴訟，則法院應如何進行審理（即：新當事人、參加人與

原當事人之訴訟行為是否產生如何之相互影響、法院得否命分別辯論或為一

部終局判決）？第三，法院之裁判是否於當事人與第三人間發生如何之效力

（即：既判力、爭點效、參加效是否拘束各該程序主體）？

（上冊）》，修訂5版，頁15-16，臺北：新學林。

7 參照陳計男報告（1993），民事訴訟法研究基金會（編），《民事訴訟法之研討

（四）》，頁713-714，臺北：民事訴訟法研究基金會。 8 邱聯恭（2006），〈主參加訴訟即干預訴訟之程序構造〉，《月旦法學教室》，

47期，頁64；許士宦，前揭註1，頁523。 9 駱永家，前揭註2，頁208；劉玉中（2014），〈第三人作為當事人主動加入訴訟

之探討：以我國民事訴訟法第54條規定為核心〉，《臺北大學法學論叢》，89期，

頁105。 10 類似分類：姜世明，前揭註6，頁259。


二、問題之提出：被告強制第三人主要參與訴訟之規範

我國民訴法前揭（壹、一）第三人訴訟參與之規範，在第三人事前主要

參與（即：第（1c）類型）的限度內，立法上原本於「第三人與當事人間」

存在明顯之不對稱性。亦即，第三人得透過主參加訴訟制度「任意」主要參

與本訴訟，相對於此，除少數規定外（即：民訴 56-1 I、255 I ⑤、259），

當事人並未被明文賦予一般性「強制」第三人主要參與本訴訟之權。此項不

對稱性，雖因最高法院 106年度第 13次民庭決議，解釋上肯定原告得以「請

求之基礎事實同一」（民訴 255 I ②）為規範基礎追加第三人為被告一事11，

而有所緩和。惟卻於「原告與被告間」凸顯進一步之不對稱性。亦即，原告

得藉由訴之追加制度，對於與本訴訟有合一確定必要之第三人起訴（下稱：

必要共同被告之追加），或對於僅具一定牽連關係之第三人起訴（下稱：普

通共同被告之追加），相對於此，被告所得利用之反訴制度，立法上僅限於

共同對於本訴原告及就反訴標的必須合一確定之第三人起訴（下稱：共同第

三人反訴），而未明文允許單獨對於與本訴訟具一定牽連關係之第三人起訴

（下稱：獨立第三人反訴）。

上開不對稱性，即引發「獨立第三人反訴」之合法性疑問，換言之，本

訴訟繫屬中，如原告得於同一程序將第三人追加為被告，而嗣後成立共同訴

11 最高法院106年度第13次民庭決議：「民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，因

可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，得適用於當事人之變更或追

加。在第二審依第446條第1項適用第255條第1項第2款規定變更或追加當事人，須

於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權

益之保障及訴訟經濟之要求」；關於本決議之積極評價，參見沈冠伶（2017），

〈2016年民事程序法之實務發展：訴訟權保障之具體實踐〉，《臺大法學論叢》，

46卷特刊，頁1456-1457；許士宦（2017），〈第二審程序基於請求基礎事實同一

之當事人追加：最高法院106年度第13次民事庭會議決議評釋〉，《月旦裁判時報》，

66期，頁44-45；關於其批判，參見陳瑋佑（2017），〈請求之基礎事實同一與第

二審之當事人追加：評最高法院106年度台抗字第72號民事裁定〉，《台灣法學雜

誌》，325期，頁14-20。


訟，則被告是否不得於同一程序單獨引進第三人為被告，而嗣後成立多數當

事人訴訟12？茲舉以下事例說明之：

【事例一13】Y 承攬 X 之 A 屋興建工程，其中 B 部分工程由 Z 為次承

攬。嗣 X以 B部分工程有可歸責於 Y之瑕疵為由，起訴請求 Y賠償其損害。

訴訟繫屬中，Y得否一面否認該瑕疵之存在，一面以該可能存在之瑕疵應歸

責於 Z，而 Z應對 Y負債務不履行損害賠償責任為由，於同一程序起訴（預

備）請求 Z除去 Y 對所負 X 之債務14？

【事例二15】Y 承購 Z 興建之 A 屋。Y 應 Z 之要求，與 X 銀行訂立消

費借貸契約並約定 X銀行撥款至 Z之帳戶。嗣 X銀行起訴請求 Y返還借款。

訴訟繫屬中，Y 得否一面抗辯 Z 始係借款人，一面以其之前已自行向 Z 付

清價金，而 Z 應對 Y 返還不當得利為由，於同一程序起訴（預備）請求 Z

為 Y向 X 為給付？

【事例三16】Y 接受 Z牙醫之治療。Z牙醫讓與其對 Y之診療費債權予

X。嗣 X 起訴請求 Y 給付該費用。訴訟繫屬中，Y 得否一面否認該費用之

發生，一面以其對 Z 自始不負該債務為由，於同一程序起訴請求確認 Z 對

Y 無該診療費債權？

12 應附言者係：為避免概念之混淆，不宜稱「獨立第三人反訴」所形成之複數當事

人訴訟關係為「共同訴訟」，蓋此時原告並未對第三人有所請求，而係被告對第

三人加以請求，毋寧是，原告與被告間（相對於第三人）並不成立民訴法第53條

所定之共同原告，被告與第三人間（相對於原告）亦不屬同條所定之共同被告。 13 案例事實改編自：BGH, NJW 2014, 1670；在實際案例中，X係委託Y為A屋之總工

程規劃及監督，而Y則再委託Z為B部分之工程規劃及監督。 14 關於所謂「債務除去請求權」（Befreiungsanspruch）之發生（如：損害賠償、連

帶債務、責任保險）及內容（如：向第三債權人為清償、承擔債務），參見Görmer,

Der Befreiungsanspruch, JuS 2009, 7, 7；在本案例中，Y對Z之「債務除去請求權」，

係屬Z對Y依德國民法第249條第1項（參臺民213 I）所負之「回復原狀」義務之一

型態。 15 案例事實改編自：最高法院93年度台抗字第7號民事裁定；在實際案例中，Y係以

X、Z為共同被告，請求Z向X為給付。 16 案例事實簡化自：BGH, NJW 2011, 460；類似案例事實：BGH, NJW 2008, 2852.


【事例四17】X 管理委員會委由 Y 代保管款項一筆。嗣 X 管理委員會

起訴請求 Y 返還系爭款項。訴訟繫屬中，Y 得否一面爭執該款項之數額，

一面以 X管理委員會代表人 Z誣告其背信，而 Z應對 Y 負侵權責任為由，

於同一程序起訴請求 Z賠償其損害？

就此，姑且不論我國民訴法是否承認所謂「三面訴訟」之型態18，如欲

允許被告利用同一程序單獨對第三人為訴訟上請求（即：肯定前揭各事例中

Y 對 Z 所提訴訟之合法性），則在解釋論上首先必須克服者，係其規範基

礎為何之問題：現行民訴法第 255條所規定之訴之追加，無疑僅「原告」得

加以使用，而同法第 259 條所規定之反訴，文義上亦僅能包含固有意義之「反

訴」（即：本訴被告單獨對本訴原告起訴）及「共同第三人反訴」（即：本

訴被告共同對本訴原告及就訴訟標的必須合一確定之人起訴19、本訴被告先

單獨對本訴原告起訴而後追加第三人為反訴被告20）等二種型態，並無法涵

17 案例事實簡化自：最高法院100年度台抗字第320號民事裁定。 18 我國學說、實務雖有認為民訴法第54條之「主參加訴訟」係屬「三面訴訟」者（如：

駱永家，前揭註2，頁208-210；呂太郎，前揭註1，頁149-150；最高法院104年度

台簡上字第36號民事判決），惟嚴格而言，第三人並未因「主參加訴訟」之提起

而成為原當事人間之「本訴訟」的當事人，「主參加訴訟」與「本訴訟」仍係獨

立之二訴（參照邱聯恭（2017），《口述民事訴訟法講義（二）》，頁326，臺北：

自刊；最高法院72年度台上字第4607號民事判決；Jacoby, in: Stein/Jonas, ZPO, 23.

Aufl., 2014, § 64 Rn. 2）；在此意義上，「主參加訴訟」制度實未變動我國民訴法

所採之「二造當事人對立構造」（Zweiparteienprinzip）（同旨：黃國昌（2009），

《民事訴訟法教室I》，頁330，臺北：元照）。同樣地，在不變動「二造當事人

對立構造」的前提下，「獨立第三人反訴」亦無須且不能被解為「三面訴訟」，

而應視之為兩獨立訴訟（即：「本訴」與「獨立第三人反訴」）之合併（參照Kähler,

Widerklage und Erweiterungsklage unter Streitgenosse, ZZP 123 (2010), 473, 486，氏

指出，在「二造當事人對立構造」下，仍得藉由複數「二造關係」之結合，使訴

訟資料互為流用）。 19 關於「合一確定必要」要件之解釋，參見沈冠伶（2006），〈反訴之被告〉，《月

旦法學教室》，43期，頁18-19。 20 關於「合一確定必要」要件於追加反訴被告時之適用性，參見最高法院104年度

台抗字第568號民事裁定：「……抗告人既於原法院就第一審提起之反訴提起上

訴，並於原法院追加上開被告，就追加部分仍屬反訴，自須符合反訴之要件……

原法院因認其追加反訴被告……於法不合，裁定予以駁回，經核於法並無違


蓋「獨立第三人反訴」之態樣21，是否可謂存在一個「法律漏洞」，而非立

法者有意限制被告強制第三人主要參與訴訟之權限（下述參、一）？如肯定

「法律漏洞」之存在，則應否透過（個別）類推適用反訴或訴之追加規定等

方法加以填補，而承認「獨立第三人反訴」之合法性（下述參、二）？在肯

認上述「法之續造」的前提上，其次應釐清者，係其規範內容為何之問題：

如何解釋民訴法第 260 條第 1 項之「牽連性」或同法第 255 條第 1 項第 2

款之「請求之基礎事實同一」要件，以平衡兼顧「防止矛盾裁判」（含：被

告之實體利益、司法威信）、「避免重複審理」（含：被告之程序利益、訴

訟經濟）、「促進訴訟」（含：原告之程序利益、訴訟經濟）及第三人之「程

序權保障」（含：管轄利益、審級利益、充分之攻防機會）22（下述參、三）？

關於「被告強制第三人主要參與訴訟」之「第三人訴訟參與」形式，迄

今似未為我國學說23、實務24所充分重視。相對於此，我國法所繼受之德國

誤……」；最高法院103年度台抗字第986號民事裁定；最高法院93年度台聲字第

376號民事裁定；不同見解：呂太郎，前揭註1，頁411：「……應認為於具備一般

訴之變更或追加之要件時，即得為合法之變更、追加，始符公平。」 21 參照黃國昌（2009），〈客體面之複雜訴訟型態：第三講反訴〉，《月旦法學

教室》，84期，頁93。 22 關於複雜訴訟型態運作上所應注意之基本要求，參見邱聯恭，前揭註18，頁

186-188。 23 關於在立法論上引入美國法上「第三人訴訟」（impleader）之討論，參見駱永家

報告（1990），民事訴訟法研究基金會（編），《民事訴訟法之研討（三）》，

頁7，臺北：民事訴訟法研究基金會；陳計男報告，前揭註7，頁721；黃國昌，前

揭註4，頁309-310；關於在（現行民訴法）解釋論上肯定「引進型訴之主觀的追

加合併」之見解，參見駱永家，前揭註2，頁211-212；關於在（舊民訴法）解釋

論上擴張「共同第三人反訴」的主張，參見陳榮宗（1988），〈反訴當事人之擴

張〉，《法學叢刊》，33卷1期，頁63；呂太郎，前揭註1，頁408-409。 24 明確否定者：最高法院100年度台抗字第320號民事裁定（【事例四】）：「原法

院以：……[Y]所列之反訴被告確為[Z]個人……是本訴原告為[X]，本訴被告為

[Y]；反訴原告為[Y]，反訴被告為[Z]。本訴及反訴之當事人並非相同。[X]既非反

訴被告，自無法以所謂有合一確定關係之第三人[Z]為反訴共同被告予以起訴……

經核於法洵無違誤……」；未意識及「獨立第三人反訴」之問題者：最高法院93

年度台抗字第7號民事裁定（【事例二】）：「……按被告於言詞辯論終結前，得

在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。民事訴


民訴法及同屬德國法系之瑞士民訴法，則分別在解釋論上藉由「獨立第三人

反訴」（isolierte Drittwiderklage）的「法之續造」（下述貳、三）、在立法

論上透過「告知訴訟」制度（Streitverkündungsklage）之設置（下述貳、二），

肯定此種形式之第三人訴訟參與，其理由及結論，頗值我國法參考。此外，

由於瑞士法上之「告知訴訟」係淵源自法國民訴法上「強制參加」制度

（intervention forcée／mise en cause／appel en cause）25，且德國法上之「獨

立第三人反訴」亦被期待發揮同於該法國法制度之機能26，故宜一併加以對

照（下述貳、一）。

以下即先利用比較法之觀察，凸顯贊成或反對「被告強制第三人主要參

與訴訟」制度之具體考量因素（下述貳）。再以此為基礎，探討我國現行法

解釋上應否及如何承認「獨立第三人反訴」制度（下述參）。

貳、比較法上被告強制第三人主要參與訴訟制度之

觀察

一、法國法上之強制參加

法國民訴法第 1 編第 4 章將訴區分為原告起訴所為之「原請求」

（demande initiale）與訴訟繫屬中由當事人或第三人所為之「附隨請求」（或

譯：「中間請求」〔demandes incidents〕），而後者又分為「反訴」、「訴

之追加」及「參加訴訟」三種（法民訴 63）。其中，所謂「參加訴訟」（intervention）

係指於當事人（即：原告、被告）間之訴訟繫屬中，以使「第三人」27成為

訟法第259條定有明文。本件[Y]反訴請求[Z]對被告[X]為給付，乃係對於非本訴原

告之人提起反訴，且依其主張及聲明，反訴被告間之關係對立，其訴訟標的對於

二者自無可能合一確定，其反訴不符合上述民事訴訟法規定至明……」。 25 Botschaft, BBl, 2006, S. 7283. 26 Schlosser/Hess, EuZPR, 4. Aufl., 2015, Art. 8 EuGVVO, Rn. 8; Schlosser, in: FS

Coester-Waltjen, 2015, S. 733, 742 f. 27 所謂之「第三人」係指（1）非形式當事人且未受代表者、（2）為形式當事人或


該訴訟之當事人為目的之請求（法民訴 66 I），而得依第三人自願介入或受

當事人引進，區別為「任意參加」與「強制參加」（法民訴 66 II）。就此，

前者得再區分為「主參加」，即第三人為自己對當事人（一造）有所請求者

（法民訴 329 I），及「從參加」，即第三人僅支持（一造）當事人之請求

者（法民訴 330 I）；後者得另區分為當事人（一造）基於「命第三人為給

付」之目的（法民訴 331 I），而欲利用同一程序對第三人取得具執行力之

裁判（如：損害賠償）者（下稱：「給付型強制參加」）28，及當事人（一

造）基於「對第三人為共同裁判」之目的（法民訴 331 II），而欲對第三人

確定本案認事用法之結果（如：有無過失）者（下稱：「確認型強制參加」）

29。無論何種形式之「參加訴訟」，第三人既已成為本訴訟之當事人，本判

決之「既判力」自及於該第三人（法〔2016年修正後，下同〕民 1355）30，

其亦不具第三人撤銷訴訟（tierce opposition）之原告適格（法民訴 583 I）31。

前揭「附隨請求」制度雖有紛爭集中審理而減低煩憂、費用、提升法院

對事案之整體瞭解、避免矛盾裁判等優點，惟亦有擴張審理範圍而延滯原訴

訟之缺點，且有遭濫用以拖延程序或規避管轄規定之虞，因此，除一般訴訟

要件外，法國民訴法尚以「原請求」與「附隨請求」間具備「充足關連性」

（lien suffisant）為合法要件（法民訴 70 I、325）32。就此，所謂「充足關

受代表者但具不同資格（qualité）之人（參法民訴554），參見Taisne, JCl. Procédure

civile, Fasc. 127-1, 2016, n° 12；Guinchard/Hoonakker, Droit et Pratique, 2014/2015,

n° 312.05. 28 Héron/Le Bars, Droit judiciaire privé6, n° 1177. 29 Héron/Le Bars, Droit judiciaire privé6, n° 1181. 30 Guinchard/Fricero, Droit et Pratique, 2014/2015, n° 421.101. 31 Taisne, JCl. Procédure civile, Fasc. 127-1, 2016, n° 12, 59 （主參加） ;

Guinchard/Hoonakker, Droit et Pratique, 2014/2015, n° 312.33（從參加）, 312.46（強

制參加）。此外，應附言者係：儘管向來均認為「從參加人」應受既判力所及，

且無第三人撤銷訴訟之原告適格，不過，學說上亦有持批判見解者，認為「從參

加人」既受限於從屬地位而不能獨立為上訴救濟，既判力之擴張實屬過苛，參見

Héron/Le Bars, Droit judiciaire privé6, n° 1175 note 63；贊同見解：Taisne, JCl.

Procédure civile, Fasc. 127-1, 2016, n° 93. 32 Héron/Le Bars, Droit judiciaire privé6, n° 122 s.; Taisne, JCl. Procédure civile, Fasc.

127-1, 2016, n° 20.


連性」實與同法第 101 條所定之「牽連性」（connexité）同義，泛指「複數

請求間存在密切關連，而有合併審判以節省時間並避免矛盾裁判之利益」

（如：二車相撞事故之雙方駕駛人分別對他方請求損害賠償）33。在該當「充

足關連性」之基礎上，除非「附隨請求」係專屬於他法院管轄，否則受理「原

請求」之大審法院（TGI）亦取得「附隨請求」之（土地、事物）管轄權（法

民訴 51 I）34。此外，為兼顧「原請求」審判之適時性，如「參加訴訟」合

併於「原請求」一事有甚礙於訴訟終結之虞者，同法第 326條另允許法院為

分別辯論、判決35。

就本文所關心之「強制參加」而言，法國民訴法一方面設有以下一般規

定，值得注意：

第一，為保護第三人之防禦權，同法第 331 條第 3 項要求「強制參加」

應於無礙於第三人防禦之「適當時期」（en temps utile）為之36；第二，為

33 Chainais/Ferrand/Guinchard, Procédure civile33, n° 1064; Héron/Le Bars, Droit

judiciaire privé6, n° 124. 34 Chainais/Ferrand/Guinchard, Procédure civile33, n° 1513 ss.；相對於此，除非「附隨

請求」屬同一事物或與「原請求」具所謂不可分性（參見Guinchard/Cholet, Droit et

Pratique, 2014/2015, n° 142.92），否則受理「原請求」之特別法院（如：商事法院、

勞動委員會）並不取得「附隨請求」之管轄權（法民訴51 II）。此外，應附言者

係：針對國際管轄權，法國實務向來亦擴張適用「附隨請求審判籍」之規定於涉

外民事訴訟，參見Mayer/Heuzé, Droit international privé11, n° 295. 35 Taisne, JCl. Procédure civile, Fasc. 127-1, 2016, n° 25；相對於此，縱「反訴」或「訴

之追加」合併於「原請求」一事有甚礙於訴訟終結之虞者，法國民訴法第70條第2

項仍僅在涉及抵銷之請求（demande en compensation）的情形，始允許法院為分

別辯論、判決。 36 「適當時期」之抽象標準係：第三人有無充分之時間準備應訴，參見

Guinchard/Hoonakker, Droit et Pratique, 2014/2015, n° 312.45; Héron/Le Bars, Droit

judiciaire privé6, n° 1177, 1100，氏強調「此規定特別在訴訟應為證據調查的情形，

有其重要性」，並指出，對於未參與證據調查而嗣後因「參加訴訟」成為當事人

者，應給予就調查證據結果陳述意見之機會（法民訴169）；因此，如「原請求」

之「調查程序」（instruction）已經終結而即將進入「結辯程序」（或譯：「主要

辯論程序」[audience de plaidoirie]）（Cass. 2e civ., 11 juill. 1990, n° 89-12560）甚

或判決已宣示（Cass. 2e civ., 17 nov. 1982, n° 80-41248）者，即不得對第三人為「強

制參加」。


謀求紛爭之徹底解決，同法第 332條第 1項授予法院（含：受命法官〔法民

訴 768-1〕）於必要時「曉諭」（inviter）當事人對利害關係人為「強制參

加」之職權37；第三，為確立法院之管轄權，同法第 333條完全排除第三人

含管轄合意在內之「土地管轄」抗辯38；第四，為正當化對於第三人審級保

障之限制，同法第 555 條增列「訴之變動」（évolution du litige）為第二審

「強制參加」之要件39。

另方面，法國民訴法分別針對不同類型之「強制參加」設有特別規定，

應說明如下：

其一係關於「確認型強制參加」之「訴之利益」（intérêt à agir）。所

謂「訴之利益」傳統上係指原告透過其訴訟所得獲致之現時存在的利益，而

正因該「現時存在」之條件，導致確認訴訟（action déclaratoire）原則上不

37 儘管實務上不乏視本條所稱之「曉諭」為「命令」（injonction）者（如：Cass. 3e

civ., 6 oct. 1993, n° 91-15728），惟若當事人未對第三人為「強制參加」，法院仍

僅得就原當事人間之訴訟（「原請求」）為審判，且對當事人不生任何法律上不

利益，參見Taisne, JCl. Procédure civile, Fasc. 127-1, 2016, n° 114 s. 38 至於「事物管轄」、「仲裁協議」或「國際管轄合意」抗辯，則不受影響，參見

Chainais/Ferrand/Guinchard, Procédure civile33, n° 357; Cass. com., 30 mars 1993, n°

90-18448；此外，Héron/Le Bars, Droit judiciaire privé6, n° 1170認為本條亦適用於

「任意參加」。 39 「訴之變動」的抽象標準係：紛爭之法律基礎是否因裁判本身或裁判後所生之事

實（如：發現新文書、新鑑定報告、第二審反訴之提起）、法律狀態（如：新法

之頒佈、實務見解之變更）而改變，參見Cass. ass. plén., 11 mars 2005, n° 03-20484;

Taisne, JCl. Procédure civile, Fasc. 127-1, 2016, n° 130 s.，氏另指出，於第二審許可

「強制參加」雖會剝奪第三人之審級利益，惟因此事有助於程序之迅速、經濟而

有其正當性；因此，袋地所有人既得於第一審裁判前知悉其他應負容忍通行義務

之臨地所有人（Cass. 3e civ., 8 mars 2006, n° 05-12543）或受害人既本得獨立基於

責任保險契約向責任保險人請求給付（Cass. 3e civ., 15 déc. 2010, n° 09-68894），

自不得於第二審對該臨地所有人或該責任保險人為「強制參加」。此外，應附言

者係：法國民訴法上固承認所謂「二審級原則」（principe du double degré de

juridiction），然究其歷史上之淵源，實係為限制舊制度（Ancien Régime）時期諸

多超過二審級之救濟途徑的規定所創設者，而不屬「司法給付請求權」（droit d’agir

en justice）之一環，參見Schilling, Die „principes directeurs“, 2002, S. 316 (Fn. 10).


具備合法性40；為此，法國民訴法第 331條第 2項緩和「訴之利益」的限制，

而僅要求「共同裁判之利益」，亦即，如法院就「原請求」所確定之事項對

第三人亦生效力一事，有助於當事人（一造）與該第三人間法律關係之認定

者，即應肯定「強制參加」之合法性41。

其二係關於「給付型強制參加」中最常被應用之「擔保訴訟」（appel en

garantie）42。所謂「擔保訴訟」一般係指被告（即：被擔保人〔garanti〕）

就其受原告請求之給付，於同一程序轉向第三人（即：擔保人〔garant〕）

求償的訴訟43，而得於被告在法院所定期限內提起時，發生暫時停止「原請

求」之審理以待第三人出庭的「緩期抗辯」（exception dilatoire）效力（法

民訴 109）44。法國民訴法第 334條將「擔保訴訟」區別為所謂「單純擔保」

（garantie simple），即在原告對被告主張債權的情形（即：對人訴訟），

被告對第三人所請求之擔保（如：債權人對保證人起訴請求履行保證債務，

保證人轉而請求主債務人「補償」其損失），及所謂「形式擔保」（garantie

formelle），即在原告對被告主張物權的情形（即：對物訴訟），被告對第

三人所請求之擔保（如：A物之所有人對占有該物之買受人請求返還 A 物，

買受人轉而請求 A物之出賣人「防禦」並「補償」其損失）二種45。就此，

在前者，被擔保人於「原請求」之被告地位不變（法民訴 335）；在後者，

被擔保人則得要求擔保人代其立於「原請求」之被告地位，而自己脫離「原

請求」之程序（法民訴 336 I），此時，被擔保人仍得為保護自己之權利（如：

40 Cadiet/Jeuland, Droit judiciaire privé10, n° 340. 41 Guinchard/Hoonakker, Droit et Pratique, 2014/2015, n° 312.42 s.，氏並指出「共同裁

判之利益」的判斷可取代「充足關連性」（法民訴325）之認定；Héron/Le Bars, Droit

judiciaire privé6, n° 1181. 42 Chainais/Ferrand/Guinchard, Procédure civile33, n° 356. 43 Taisne, JCl. Procédure civile, Fasc. 127-1, 2016, n° 107；惟應注意者係：一方面，「給

付型強制參加」之運用並不以被告向第三人求償之案例類型為限，另一方面，在

被告向第三人求償之案例類型，被告亦得選擇以「確認型強制參加」之方式確保

其權利，ibid., n° 106, 110. 44 Chainais/Ferrand/Guinchard, Procédure civile33, n° 1021 ss. 45 Guinchard/Guinchard, Droit et Pratique, 2014/2015, n° 192.51.


避免擔保人與原告勾串訴訟），保留其於「原請求」之一定地位（如：從參

加、委任律師）（法民訴 336 II 前），而原告為保護自己之權利（如：對

買受人請求賠償 A 物之損害、確定買受人知悉 A 物非出賣人所有），亦得

阻止被擔保人脫離「原請求」之程序（法民訴 336 II 後），不過，縱擔保

人代被擔保人成為「原請求」之被告，其給付判決對被擔保人仍有執行力

（即：A 物之所有人得持對出賣人之返還判決對買受人為執行）（法民訴

337）46。

綜上所述，可知：依法國民訴法，【事例一】、【事例二】及【事例四】

中 Y 對 Z 之「附隨請求」係涉及「參加訴訟」中之「給付型強制參加」。

其中，【事例一】係典型之「擔保訴訟」、【事例二】亦應屬之，而【事例

四】則需具體判斷其與 X對 Y 之「原請求」間是否存在「充足關連性」（或：

「牽連性」）。相對於此，【事例三】中 Y對 Z之「附隨請求」係涉及「參

加訴訟」中之「確認型強制參加」，而應具體判斷 Y 是否對 Z 享有「共同

裁判之利益」。

二、瑞士法上之告知訴訟

瑞士民訴法第 1 編第 5 章設置四種「第三人訴訟參與」制度：「主參加」

（瑞民訴 73）、「從參加」（瑞民訴 74-77）、「（通常）訴訟告知」（瑞

民訴 78-80）及「告知訴訟」（瑞民訴 81-82）47。其中，所謂「告知訴訟」

係指為訴訟告知之當事人一造（即：告知人）於與他造當事人之訴訟繫屬中，

對受訴訟告知之第三人（即：受告知人）所直接提起的訴訟，而得發揮於單

一程序合併審判當事人間之請求（即：「本訴訟」）及當事人一造（通常為

46 Héron/Le Bars, Droit judiciaire privé6, n° 1179 s. 47 Sutter-Somm, Die neue Schweizerische Zivilprozessordnung – Ein Zukunftsmodell?,

ZZP 130 (2017), 61, 74 f.；惟應注意者係：瑞士民訴法第83條第4項有關（任意）

「當事人變更」之規定（即：「未讓與訴訟標的物而變更當事人者，應得對造之

同意」），被認為得類推適用於（任意）「當事人追加」，參見Domej, in: KUKO

ZPO, 2. Aufl., 2013, Art. 83, Rn. 14; Willisegger, in: Spühler/Tenchio/Infanger, BSK-

ZPO, 2.Aufl., 2013, Art. 227 N. 20；在此限度內，瑞士民訴法第83條第4項亦可被視

為「第三人訴訟參與」制度之一。


被告48）與第三人間之請求（即：「告知訴訟」）的效果49。此項淵源自法

國法上「強制參加」且於 2008 年瑞士民訴法制定前對於大多數邦民訴法係

屬陌生之制度50，雖可能造成迫使第三人於難以預見之非住所地應訴51、延

滯並複雜化繫屬中之本訴訟的不利益52，惟立法者仍鑑於其有助於節省當事

人之費用支出及維護司法資源的利益（即：防止分段訴訟所生之矛盾裁判、

避免當事人得因管轄法院之變更所增加的勞費、產生以同一訴訟資料認定複

數請求之綜效），於一定之條件（詳後述）下加以承認53。

關於「告知訴訟」之要件，可分別從「實質要件」與「形式要件」二角

度予以說明：

就實質要件而言，瑞士民訴法第 81 條第 1 項限定告知人僅得依「告知

訴訟」主張「因自己本訴訟之敗訴而得對受告知人享有之請求權」（即：「擔

保權或求償權」〔Gewährleistungs- oder Regressanspruch〕，如：買受人因

被判命返還標的物予所有人而得對出賣人主張之瑕疵擔保請求權、連帶債務

人之一因被判命清償全部債務而得對他連帶債務人主張之分擔額償還請求

權、契約之一方因履行請求遭駁回而得對無權代理人主張之損害賠償請求

權）54。亦即，不同於法國民訴法所寬認之「強制參加」（上述貳、一），

瑞士民訴法僅允許「取決」（abhängig）於「本訴訟」訴訟標的法律關係之

權利成為「告知訴訟」之標的55，而非其他與「本訴訟」訴訟標的法律關係

48 Frei, in: Spühler/Tenchio/Infanger, BSK-ZPO, 2. Aufl., 2013, Art. 82 N. 3. 49 Botschaft, BBl, 2006, S. 7284. 50 Frei, (Fn. 48), Art. 81 N. 1. 51 Droese, Die Streitverkündungsklage nach Art. 81 ZPO, SZZP 3/2010, 305, 309；參照

瑞士聯邦憲法第30條第2項：「民事訴訟之被告有請求於其住所地之法院為審判之

權。法律得規定其他管轄法院」。 52 關於立法過程中之討論，參見Fischer/Lieder, Die Streitverkündungsklage in der

neuen schweizerischen Zivilprozessordnung und ihre Bedeutung für das deutsche

Zivilprozessrecht, ZZPInt 16 (2011), 219, 226 f. 53 Botschaft, BBl, 2006, S. 7284. 54 參見Meier, ZPR, 2010, S. 175, 182. 55 BGer, BGE 139 III 67 unter E 2.4.3; Leuenberger/Uffer-Tobler, ZPR, 2. Aufl., 2016,

Rn. 3.66。此外，應附言者係：瑞士學說上多主張「告知訴訟」形式不應限於給付


「相牽連」（konnex）者56。只要告知人於「告知訴訟」所主張之權利係「取

決」於「本訴訟」有無理由之「擔保權或求償權」，「本訴訟」與「告知訴

訟」間即當然存在「事案關連性」（Sachzusammenhang），而一方面使法

院取得「告知訴訟」之土地管轄權（瑞民訴 16）57，另方面排除法院審查其

「訴之利益」（瑞民訴 59 II ①）之必要58。

就形式要件而言，為避免程序過度之複雜化59，瑞士民訴法第 81條第 2

項明文禁止受告知人再對第三人提起「告知訴訟」（所謂「連鎖告知訴訟」）

60、同條第 3 項亦不容許於簡易或略式程序上進行「告知訴訟」61。又為避

訴訟，而亦應包含（消極）確認訴訟，亦即，告知人除得請求履行「因自己本訴

訟之敗訴而得『對受告知人享有之權利』」外，亦得請求確認「因自己本訴訟之

敗訴而得『對受告知人負擔之義務』」不存在，參見Frei, (Fn. 48), Art. 81 N. 16;

Domej, (Fn. 47), Art. 81 Rn. 8；Fischer/Lieder, (Fn. 52), S. 231；不同見解：Droese,

(Fn. 51), S. 312. 56 瑞士學說雖多承認此解釋論之結果，惟同時指出立法論上應放寬限制，參見Frei,

(Fn. 48), Art. 81 N. 4, 13 f.; Domej, (Fn. 47), Art. 81 Rn. 8 f. 57 Botschaft, BBl, 2006, S. 7284; Frei, (Fn. 48), Art. 16 N. 3 f. 強調，本條所設之特別

審判籍係與瑞士民訴法第14條（反訴）、第15條第1項（共同訴訟）、第2項（訴

之客觀合併）所設者，具有體系一貫性，不過，ebd., N. 5 f.亦指出，瑞士民訴法

第16條之適用仍以「法定專屬管轄」（同法第9條第2項）及「專屬管轄合意」（同

法第17條）為其界限。此外，應附言者係：針對國際管轄權，瑞士國際私法條例

第8b條並未獨立創設「本訴訟」受訴法院對於「告知訴訟」之管轄權，而係以「告

知訴訟」依同法其他規定本於瑞士有其國際審判籍為要件，參見Droese, in:

Honsell/Vogt/Schnyder/Berti, BSK-IPRG, 3 Aufl., 2013, Art. 8b N. 3. 58 BGer, BGE 139 III 67 unter E. 2.4.3；其質疑：Frei, (Fn. 48), Art. 81 N. 20，氏認為，

如告知人提起「告知訴訟」係屬訴權濫用者（如：意圖剝奪受告知人之管轄利益）

（瑞民訴52），仍得否定其合法性。 59 Botschaft, BBl, 2006, S. 7285. 60 Leuenberger/Uffer-Tobler, (Fn. 55), Rn. 3.68指出，受告知人雖不得對第三人提起

「告知訴訟」，惟仍得對之為「（通常）訴訟告知」，且如受告知人對第三人嗣

後提起訴訟，受訴法院亦得依瑞士民訴法第127條移送至「本訴訟」及「告知訴訟」

所繫屬之法院；不過，有鑑於法國民訴法並不禁止「連鎖強制參加」（參見Taisne,

JCl. Procédure civile, Fasc. 127-1, 2016, n° 111），學說上即有主張「連鎖告知訴訟」

有助於一次解決複雜之責任訴訟（如：產品責任），而應加以承認者（Fischer/Lieder,

(Fn. 52), S. 233；類似見解：Droese, (Fn. 51), S. 311）。此外，應附言者係：針對

受告知人得否對告知人提起「反訴」之問題，瑞士學說上有基於「武器平等原則」


免「本訴訟」審判之延滯62，同法第 82 條第 1 項第 1 句要求告知人至遲應

於（對起訴狀）「答辯」（Klageantwort）或（對答辯狀）「再答辯」（Replik）

之同時，聲請許可為「告知訴訟」（類似規定：瑞民訴 224 I、230 I）63。

關於「告知訴訟」之審判，可分別針對「合法性」及「有理性」二階段

予以解說：

就合法性之審判而言，瑞士民訴法為「告知訴訟」設有單獨之許可程序，

亦即，告知人應（簡短）載明其對受告知人請求之內容（即：訴之聲明）64

及依據（即：原因事實與主要證據）（瑞民訴 82 I 2），向法院聲請許可（瑞

民訴 82 I 1）；法院即應基於告知人所主張之事實及提出之證據，判斷告知

人是否將因本訴訟敗訴而得對受告知人享有一定之「擔保權或求償權」65。

此時，法院應給予對造及受告知人（針對「告知訴訟」合法要件之該當性）

而採肯定說者（如：Domej, (Fn. 47), Art. 81 Rn. 7），亦有考量禁止「連鎖告知訴

訟」之規範意旨而採否定說者（如：Droese, (Fn. 51), S. 318）。 61 於通常程序上所為「告知訴訟」之標的應適用簡易程序或略式程序者，亦同，參

見Domej, (Fn. 47), Art. 81 Rn. 12; BGer, BGE 139 III 67 unter E. 2.4.2. 62 Botschaft, BBl, 2006, S. 7285；依照草案之說明，此項提訴期間限制之正當性亦在

於，藉由起訴狀、答辯狀之交換，當事人已獲得評價是否引進第三人之充分資訊，

Bericht VE-ZPO 2003, S. 41；其質疑：Domej, (Fn. 47), Art. 82 Rn. 3，氏認為法院

得以分別辯論、判決之方式（瑞民訴125）克服程序之延滯。 63 因此，告知人不得於第二審提起「告知訴訟」，而僅得為「訴訟告知」，參見Frei,

(Fn. 48), Art. 82 N. 4; Droese, (Fn. 51), S. 313 f. 64 值得注意者係：儘管告知人於「告知訴訟」上所主張「擔保權或求償權」之存否、

內容係取決於「本訴訟」之結果，瑞士最高法院仍肯定瑞士民訴法第85條（即：

「原告不能於起訴時表明其債權額者，得不表明之。但其仍應表明最低價額以為

暫定之標的價額（第1項）。原告因證據調查或被告之報告而得表明其債權額者，

應即表明之。標的價額逾越受訴法院之事物管轄權者，仍由原法院管轄（第2項）」）

之適用，而要求告知人至少表明請求之最低額，參見BGer, BGE 142 III 102 unter E.

5.4. 65 應注意者係：瑞士最高法院雖強調此事不得與「告知訴訟」有無理由之審查相混

淆（BGer, BGE 139 III 67 unter E. 2.6），惟在「擔保權或求償權」之存在本身亦

係「告知訴訟」是否合法之前提的限度內，法院仍應就該「擔保權或求償權」之

該當事實（所謂「二重關連性事實」）為一定程度（如：釋明）之審查，參見Domej,

(Fn. 47), Art. 82 Rn. 6; Frei, (Fn. 48), Art. 81 N. 20a; Droese, (Fn. 51), S. 315.


陳述意見之機會（瑞民訴 82 II），以保障其聽審請求權66，並得停止「本訴

訟」之進行（瑞民訴 126 I）。如法院認為「告知訴訟」具合法性，應以中

間裁判許可之，而如認為其不具合法性，則應以終局裁判駁回之；在前一情

形，他造當事人及受告知人均得抗告，而在後一情形，僅告知人有抗告權（瑞

民訴 82 IV）67。

就有理性之審判而言，於確定「告知訴訟」之合法性後，法院即應送達

「告知訴訟」之起訴狀、定期命受告知人提出答辯狀並視情形決定是否為第

二次之書狀交換（瑞民訴 82 III 前、222、225）。此時，法院得基於訴訟經

濟之要求，合義務地裁量決定同時、先後進行「本訴訟」與「告知訴訟」之

審理，或命分別辯論、判決（瑞民訴 82 III 後、125 ②）68。在此基礎上，

可謂瑞士民訴法雖以「本訴訟」與「告知訴訟」構成一個統一之多數當事人

訴訟為原則69，惟實際上仍視「本訴訟」與「告知訴訟」為兩個獨立之訴訟，

而僅在形式上於同一程序進行審理而已。亦即，告知人所為合法之「告知訴

訟」既不使受告知人成為「本訴訟」之被告，亦不使他造當事人成為「告知

66 Leuenberger/Uffer-Tobler, (Fn. 55), Rn. 3.70. 67 Domej, (Fn. 47), Art. 82 Rn. 9 f.; Frei, (Fn. 48), Art. 82 N. 20指出，在前一情形，他

造當事人（原告）既因此而受有程序延滯、受告知人得閱覽「本訴訟」卷證之實

質不利益，自亦應被賦予抗告權。 68 BGer, BGE 139 III 67 unter E. 2.3；Bericht VE-ZPO 2003, S. 41：「……在分別辯論

之情形，『告知訴訟』亦不失其實益，蓋二紛爭仍繫屬於同一法院」；不過，為

貫徹合併審判之利益，Frei, (Fn. 48), Art. 81 N. 45 a.E., 55, Art, 82 N. 27 a.E.強調二

訴訟之事證蒐集與程序進行應儘可能加以同步，而主張：（1）不應輕易命分別辯

論（同旨：Droese, (Fn. 51), S. 317）、（2）縱受告知人於「告知訴訟」上爭執之

事實為告知人於「本訴訟」上所自認者，法院仍應以之為「本訴訟」的爭點進行

證據調查、（3）受告知人得作為「本訴訟」之從參加人，就告知人於「本訴訟」

所受之敗訴判決反於其意願提起上訴（不同見解：BGer, BGE 142 III 271 unter E.

1.3; Droese, (Fn. 51), S. 320）。此外，應附言者係：「告知訴訟」縱經法院命與「本

訴訟」分別辯論，亦不影響法院對於「告知訴訟」之（土地）管轄權，參見

Leuenberger/Uffer-Tobler, (Fn. 55), Rn. 3.71. 69 Botschaft, BBl, 2006, S. 7284稱之為「整體訴訟」（Gesamtverfahren）；Frei, (Fn. 48),

Art. 81 N. 42稱之為真正「多數當事人訴訟」（Mehrparteienverfahren）。


訴訟」之原告，他造當事人與受告知人間毋寧不直接發生訴訟關係70。因此，

「本訴訟」判決之效力（除「參加效」外）並不及於受告知人，而「告知訴

訟」判決之效力亦不及於他造當事人71。

此外，值得一提者係：儘管瑞士學說上大多認為告知人係以自己於「本

訴訟」之敗訴為提起「告知訴訟」之（停止）條件，而使二訴訟構成「預備

合併」之關係（類似構造：預備反訴）72，並主張於告知人「本訴訟」獲得

勝訴判決而使「告知訴訟」喪失繫屬時，法院應以訴訟費用分擔之裁量權（瑞

民訴 107 I ⑤），將受告知人因「告知訴訟」所生之費用歸由他造當事人負

擔73。不過，瑞士最高法院贊同少數見解74，認為並非「告知訴訟」之提起

本身附有條件，而係「告知訴訟」上所被主張之「擔保權或求償權」附有條

件，因此，「告知訴訟」於告知人聲請許可時即生訴訟繫屬、中斷時效之效

力75，且在告知人「本訴訟」獲得勝訴判決的情形，法院應以無理由駁回「告

知訴訟」，而依「敗訴者負擔」原則命告知人負擔訴訟費用（瑞民訴 106 I 1）

76。

綜上所述，可知：依瑞士民訴法，【事例一】中 Y 對 Z 所主張者，應

屬「取決」於 X對 Y訴訟之結果的「擔保權或求償權」，合於「告知訴訟」

之（實質）要件，而【事例二】亦應屬之。相對於此，【事例三】或【事例

70 Frei, (Fn. 48), Art. 81 N. 45 f.; Domej, (Fn. 47), Art. 82 Rn. 13 f.; Droese, (Fn. 51), S.

307 f.; Fischer/Lieder, (Fn. 52), S. 236; BGer, BGE 139 III 67 unter E. 2.1. 71 Domej, (Fn. 47), Art. 82 Rn. 14; Frei, (Fn. 48), Art. 81 N. 51. 72 Frei, (Fn. 48), Art. 81 N. 11 f.; Droese, (Fn. 51), S. 307; Fischer/Lieder, (Fn. 52), S.

230. 73 Frei, (Fn. 48), Art. 81 N. 59, 63 f.; Droese, (Fn. 51), S. 319; Fischer/Lieder, (Fn. 52),

S. 238. 74 Domej, (Fn. 47), Art. 81 Rn. 4. 75 BGer, BGE 142 III 102 unter E. 5.3.2; Botschaft, BBl, 2006, S. 7285. 76 BGer, BGE 143 III 106 unter E. 5.3：「於本訴訟之結果未明時，即依己意……對第

三人提起告知訴訟者，自必須甘受其所生之訴訟風險，遑論此風險係容易透過訴

訟告知所防免者。因此，將告知訴訟之費用風險完全歸由告知訴訟之原告負擔一

事，係屬合理……」。


四】中 Y對 Z所主張者，並非「取決」於 X對 Y 訴訟之結果的「擔保權或

求償權」，不該當「告知訴訟」之（實質）要件。

三、德國法上之獨立第三人反訴

德國民訴法第 1 編第 2 章第 3 節設有三種「第三人訴訟參與」制度：「主

參加」（德民訴 64-65）、「從參加」（德民訴 66-71）及「訴訟告知」（德

民訴 72-74），而「訴訟告知」可再衍生「債權人爭訟」（德民訴 75）及「指

示原權利人」（德民訴 76-77）二種特別型態77。其中，並無類同前述法國

法上「強制參加」（貳、一）或瑞士法上「告知訴訟」（貳、二）之設計。

蓋以：於 1877 年德國（舊）民訴法制定之過程中，儘管少數受法國法影響

之地區，以「擔保訴訟」制度甚有益於避免矛盾裁判及減少時間、費用之付

出為由，支持其立法；然而，起草者仍基於求償權成立前無從在訴訟上為主

張、「訴訟告知」制度已足以達成其目的、「擔保訴訟」之被告的管轄利益

將遭嚴重損害、「本訴訟」得因與（連鎖）「擔保訴訟」之合併審理遭過度

延滯等考量，明確加以拒絕78。不過，此項頗受批評之政策決定79，並未阻

礙德國實務嗣後以謀求「訴訟經濟」為由從事「法之續造」，一方面允許原

告（於第一審）利用原僅適用於訴訟上請求之「訴之變更（含：追加）」制

度（德民訴 263），追加第三人為被告（「當事人之追加」）80，另方面超

77 惟應注意者係：為保障法律地位受本訴訟結果所影響之第三人的「聽審請求權」

（德基本103 I），在一定的條件下，法院亦被課予「職權通知」之義務，參見Kern,

in: Stein/Jonas, ZPO, 23 Aufl., 2014, vor § 128 Rn. 43 ff.; Weth, in: Musielak/Voit,

ZPO, 14. Aufl., 2017, vor § 64 Rn. 4 ff.；在此限度內，法院之「職權通知」亦可被

視為「第三人訴訟參與」制度之一。 78 參見Fischer/Lieder, (Fn. 52), S. 242 ff. 79 Schober, Drittbeteiligung im Zivilprozeß, 1990, S. 209 ff.; Fischer/Lieder, (Fn. 52), S.

244 f., 261; Schlosser, (Fn. 26), S. 742；保守見解：Mansel, in: Wieczorek/Schütze,

ZPO, Bd. II., 4. Aufl., 2018, vor § 64 Rn. 30，氏認為，儘管國際之趨勢係承認含「擔

保訴訟」在內之多數當事人訴訟（Mehrparteienprozess）型態，但有鑑於此事亦有

延滯原訴訟之不利益，而尚非德國法所必須加以追隨者。 80 在德國，雖然「訴之變更」制度僅適用於「訴訟上請求之變更、追加」，惟實務

向來肯定其亦得作為「（任意）當事人之變更、追加」的依據；至於在第二審，


越「反訴」制度（德民訴 33）原本預設之被告資格81，許可本訴被告（於第

一審）對本訴原告以外之人提起「第三人反訴」（詳後述），而在結果上近

似於上開法國及瑞士之規範狀態82。

就本文所關心之「第三人反訴」而言，宜先概述德國聯邦最高法院向來

所承認之「共同第三人反訴」：

所謂「共同第三人反訴」係指本訴被告同時以本訴原告及第三人為被

告，於同一程序所提起之訴訟。由於本訴被告對第三人起訴之部分，嚴格而

言並非「反訴」，故其必須透過「追加反訴被告」之方式取得與本訴合併審

判的（特別）合法性，而（於第一審）應符合德國民訴法第 263 條所定「訴

之變更」要件（即：得「被告同意」或具「適當性」〔sachdienlichkeit〕）83；

並且，因為本訴原告與第三人構成共同被告，故亦應滿足德國民訴法第 59

條、第 60 條所定「共同訴訟」之要件（即：「權利共同」、「原因共同」

或「原因同種類」）84。在此基礎上85，「共同第三人反訴」與固有意義之

實務上則要求應另得「新被告之同意」或其拒絕同意構成「同意權之濫用」，參

見Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, 23 Aufl., 2014, § 263 Rn. 43 f., 67；沈冠伶（2012），

〈當事人之變更、追加〉，氏著，《程序保障與當事人》，頁257、273-274，臺

北：元照。 81 關於德國民訴法上之「反訴」制度僅適用於本訴被告對本訴原告所提者一事，參

見Schröder, Widerklage gegen Dritte?, AcP 164 (1964), 517, 522 f.（歷史解釋）；Roth,

(Fn. 80), § 33 Rn. 40（文義解釋）. 82 參照Schlosser, (Fn. 26), 742 f.；相對於此，法國及瑞士法上既分別設有「強制參加」

及「告知訴訟」制度，自無庸另行承認「第三人反訴」，參見Spellenberg, (Fn. 3),

S. 304; Willisegger, (Fn. 47), Art. 224 Rn. 9 a.E. 83 「適當性」之抽象標準係：得否利用繫屬中訴訟之（部分）訴訟資料，徹底解決

相關連紛爭，參見BGH, NJW 1975, 1228, 1229，該院並強調，「適當性」之成立

不以本、反訴之請求間具「合一確定必要」為限；至於在第二審，實務上則要求

應另得「新反訴被告之同意」或其拒絕同意構成「同意權之濫用」，參見Roth, (Fn.

80), § 33 Rn. 42. 84 BGH, NJW 1964, 44, 45; BGH, NJW 1975, 1228. 85 應附言者係：「訴之變更」之「適當性」及「共同訴訟」要件，均以紛爭之「事

案關連性」為判斷標準，而實質上同於與「反訴」之「牽連性」要件的內涵，因

此，前二者並無分別審查之必要，而後一者亦無庸併列為「共同第三人反訴」之

合法性要件，參見Roth, (Fn. 80), § 33 Rn. 41；同旨：Lühl, Die Rechtsprechung des


「反訴」同樣能發揮避免分段訴訟、防止矛盾裁判，而統一解決相關連紛爭

之功能86。不過，由於本訴被告對第三人起訴之部分並非固有意義之「反

訴」，故該訴與本訴間縱該當德國民訴法第 33 條所定「反訴之特別審判籍」

要件（即：「牽連性」〔Konnexität〕），亦無法使受訴法院獲得土地管轄

權，而在無其他土地管轄原因的情形，必須藉由「指定管轄」（德民訴 36 I

③）之途徑成立其（一般）合法性87。至於法院援用原訴訟資料進行「共同

第三人反訴」之審判一事，並不損及第三人之「聽審請求權」，蓋第三人原

則上不受原訴訟狀態之拘束（如：自認、攻擊防禦方法之逾時提出），而有

補充證據調查結果或要求重為證據調查之權88。

其次則應說明德國聯邦最高法院針對「獨立第三人反訴」之立場：

所謂「獨立第三人反訴」係指本訴被告單獨以本訴原告以外之第三人為

被告，於同一程序所提起之訴訟。由於本訴被告對第三人所提之訴訟，概念

上亦不能謂為「反訴」，且因為本訴被告並未一併對本訴原告起訴，而無法

如同「共同第三人反訴」般，透過「當事人之追加」及「指定管轄」之途徑

肯定其（特別、一般）合法性，故實務上向來以不許可「獨立第三人反訴」

為原則89。儘管如此，德國聯邦最高法院仍著眼於「反訴」制度謀求「訴訟

Bundesgerichtshofs zur Drittwiderklage, JA 2015, 374, 375.

86 BGH, NJW 1964, 44, 45；亦參見Mantzouranis, Die Widerklage mit Drittbeteiligung

als Mittel zur Ausschöpfung des historischen Sachverhalts, ZZP 127 (2014), 375,

390，氏認為，當事人受憲法保障之「公正程序請求權」既亦以「紛爭解決一次性」

為內容，則德國實務允許「共同第三人反訴」一事，即屬合憲性之「法之續造」。 87 BGH, NJW 1991, 2838; BGH, NJW-RR 2008, 1516, Rz. 15 ff.；另參見Roth, (Fn. 80),

§ 33 Rn. 44，氏認為，縱使在共同被告有共同（普通、特別）審判籍的情形，亦

應類推適用德國民訴法第36條第1項第3款，使受訴法院取得「共同第三人反訴」

之土地管轄權，以貫徹「程序集中化」之目標。 88 BGH, NJW 1996, 196, 197; Braun, (Fn. 3), S. 549; Roth, (Fn. 80), § 33 Rn. 42；關於

「當事人變更、追加」時之相同處理模式，參見 Becker-Eberhard, in:

Krüger/Rauscher, MüKo ZPO, 5. Aufl., 2016, § 263 Rn. 96 f., 99. 89 BGH, NJW 1971, 466 f.，該院另指出，藉由法院「合併辯論」之裁量權（德民訴

147），亦得達成避免後訴訟、防止矛盾裁判之目的；BGH, NJW 2014, 1670, Rz. 14;

Riehm/Bucher, Die Drittwiderklage, ZZP 123 (2010), 347, 352.


經濟」之目的，在一定之條件下，例外承認「獨立第三人反訴」之合法性90。

就此，最值得關注者係德國聯邦最高法院最近於【事例一】及【事例三】之

判旨。申言之，在【事例三】，該院確立以下之二元判斷標準：（1）本訴

與本訴被告對第三人之反訴間「具事實上與法律上之密切關連性」，即有避

免分段訴訟、防止矛盾裁判，而統一解決相關連紛爭之利益91，及（2）允

許本訴被告引進第三人一事「未侵害反訴被告之正當利益」，即有合理期待

第三人於本訴受訴法院應訴之理由92；而在【事例一】，該院則對於第（1）

判斷標準之內涵，進一步強調尚應考量本訴原告因審理範圍之擴張及程序之

延滯所可能蒙受的不利益93。在此基礎上，「獨立第三人反訴」不僅有與本

訴合併審判之（特別）合法性94，亦同時得類推適用「反訴之特別審判籍」

規定（德民訴 33）而具（一般）合法性95、96。

90 參見Musielak/Voit, GK ZPO, 12. Aufl., 2014, Rn. 324; Lühl, (Fn. 85), S. 375. 91 BGH, NJW 2011, 460, Rz. 7；德國聯邦最高法院肯定本訴與本訴被告對第三人之

反訴間之「事實上與法律上之密切關連性」之案例：同【事例三】（BGH, NJW 2008,

2852, Rz. 28）；無限公司本訴對股東主張經營請求權（Sozialanspruch），而股東

反訴對其餘股東主張股東地位不存在者（BGH, NJW 1984, 2104, 2105[首次承認

「獨立第三人反訴」案例]）；債權受讓人本訴對債務人主張該債權，而債務人反

訴對債權讓與人主張用以抵銷該債權之餘額債權者（BGH, NJW 2001, 2094）、債

權受讓人本訴對債務人主張該債權，而債務人反訴對債權讓與人主張基於同一事

故所生之債權者（BGH, NJW 2007, 1753, Rz. 12）；否定「事實上與法律上之密切

關連性」之案例：【事例一】（BGH, NJW 2014, 1670, Rz. 18）；委任人對受任之

律師主張交付請求權（德民667），而受任人反訴對其他委任人主張基於別一委任

契約所生之報酬債權者（BGH, BeckRS 2013, 03524, Rz. 5）。 92 BGH, NJW 2011, 460, Rz. 7, 14; Dauner-Lieb, Die sog. Isolierte Drittwiderklage –

Ein Beispiel gelungener richterlicher Rechtsfortbildung, in: FS Schilken, 2015, S. 223,

233：「……具禁止侵害第三人反訴被告之正當利益，與有不適用民訴法第12條以

下規定之合理期待二者，係一體之兩面……」。 93 BGH, NJW 2014, 1670, Rz. 11, 16；在此限度內，「事實上與法律上之密切關連性」

之審查，已包含德國聯邦最高法院於先前裁判中（BGH, NJW 2001, 2094, 2095;

BGH, NJW 2007, 1753, Rz. 17）所提及之「適當性」判斷標準（參前揭註83），參

照Beck, Besonderer Gerichtsstand bei Drittwiderklagen - Kehrtwende des BGH, WRP

2011, 414, 415 (Fn. 18). 94 惟應注意者係：基於否定「主觀預備合併之訴」的一貫立場（參見Bork, in:

Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., 2014, vor § 59 Rn. 5, 11，氏指出，「預備合併」之條件


然而，正因為德國聯邦最高法院在【事例一】對於上開第（1）判斷標

準之補充及在【事例三】對於上開第（2）判斷標準之重視97，導致「獨立

第三人反訴」之適用範圍受到相當程度之限制。申言之，前者似會造成本訴

被告無法以「獨立第三人反訴」對第三人主張「擔保權或求償權」的結果，

蓋以：該等權利之存否雖「取決」於本訴原告對本訴被告所提訴訟有無理由，

惟兩權利實係源自於不同之法律關係（如：【事例一】中 X 與 Y 間之承攬

契約及 Y 與 Z 間之次承攬契約、債權人與連帶債務人間之外部關係及連帶

債務人相互間之內部關係），而多會使「獨立第三人反訴」之審理範圍及於

無關於本訴之事項（如：【事例一】中 Y 與 Z 間有無責任限制約款、連帶

債務人間之責任比例），並損害本訴原告適時獲得裁判之利益98。後者容易

雖非訴訟外之條件，而不抵觸訴訟行為不得附條件之釋義學基礎，惟為保護備位

被告受有利判決之利益，並避免造成上訴效力及訴訟費用認定上的困擾，仍不應

承認之），德國學說、實務並不承認「預備之獨立第三人反訴」（參見BGH, NJW

2001, 2094, 2095; Skusa, Die isolierte Drittwiderklage gegen Zedenten, NJW 2011,

2697, 2700）。 95 BGH, NJW 2011, 460, Rz. 8 ff.，該院一方面指出，在「事實上與法律上之密切關

連性」要件該當的前提上，如一概不承認本訴受訴法院之土地管轄權，將會導致

「獨立第三人反訴」所得發揮之「程序集中化」機能不彰，另方面強調，既然在

未為債權讓與之情形，債務人本得對債權人於本訴受訴法院提起反訴，則為維護

債務人此項法律地位及武器平等原則，應得合理期待債權人接受因其債權讓與之

行為而必須於他法院應訴之不利益；因此，本案（【事例三】）得類推適用德國

民訴法第33條，肯定本訴受訴法院之土地管轄權，使「獨立第三人反訴」具（特

別、一般）合法性；不同見解：Thöne, Die isolierte Drittwiderklage - zwischen

Prozessökonomie und materieller Gerechtigkeit, JR 2017, 53, 56 f.。此外，應附言者

係：針對國際管轄權，德國通說、實務均肯定「反訴之特別審判籍」規定有其「二

重機能性」，參見Schack, IZVR, 7. Aufl., 2017, Rn. 400, 415. 96 關於「獨立第三人反訴」之一般合法性，亦參見Foerste, Drittwiderklagen gegen

unliebsame Zeugen?, MDR 2016, 1123, 1124 f.，氏指出，於【事例三】，如Z已（依

債權讓與行為）終局表示放棄主張自己為系爭債權人，則Y對Z所提起「獨立第三

人反訴」實欠缺「確認利益」（德民訴256 I）。 97 事實上，在【事例三】之裁判前，上述第（2）判斷標準並未發生任何具體作用，

參見Dauner-Lieb, (Fn. 92), S. 231. 98 BGH, NJW 2014, 1670, Rz. 18, 21 f.，該院另指出，法院得為分別辯論（德民訴

145）、一部判決（德民訴301）等事，亦不足以解免此項延滯審判之疑慮，蓋本


歸結至「獨立第三人反訴」之被告，必須與本訴原告立於特定之法律關係的

結論（如：【事例三】中 X 與 Z 間之債權讓與、本訴原告與第三人係系爭

物共有人），蓋以：「反訴之特別審判籍」之正當性既（亦）在於選擇管轄

法院發動攻擊之本訴原告，並無就本訴被告所為（相牽連）之反擊再受「以

原就被」原則保護的必要，則除非第三人係實際上參與本訴紛爭之形成而能

被視為實質上之攻擊者（如：債權讓與人、訴訟擔當之被擔當人），否則並

無強迫其離去住所地應訴之理由，應受（土地）管轄利益之保障99。

綜上所述，可知：依德國實務見解，【事例一】、【事例二】中 Y對 Z

所提起之「獨立第三人反訴」有延滯本訴審判之不利益，而【事例四】中 Y

對 Z所提起之「獨立第三人反訴」則無避免矛盾裁判之利益，與 X對 Y所

提起之「本訴訟」間欠缺「事實上與法律上之密切關連性」，並不合法。相

對於此，【事例三】中 Y 對 Z 所提起之「獨立第三人反訴」既有避免矛盾

裁判之利益、無延滯本訴審判之不利益，並得合理期待 Z 於本訴受訴法院

應訴，與 X對 Y所提起之「本訴訟」間「具事實上與法律上之密切關連性」

且「未侵害反訴被告之正當利益」，應屬合法。

四、小結

綜觀前述比較法上之規範狀態，可知：不論係法國、瑞士或德國法，均

在一定之條件下，肯定本訴訟繫屬中，被告得於同一程序單獨對第三人起

訴原告並無干涉法院之訴訟指揮之權；不同見解：Schweer/Todorow, Prozessuale

Durchsetzung von Freistellungsansprüchen, NJW 2013, 3004, 3008. 99 Beck, (Fn. 93), S. 418; Leifeld, Die parteibezogene Konnexität als Kriterium für die

Zulässigkeit der isolierten Drittwiderklage, ZZP 126 (2013), 509, 510 f., 516 ff.;

Mantzouranis, (Fn. 86), S. 398 f.; Dauner-Lieb, (Fn. 92), S. 231 f.；同旨：

Musielak/Voit, (Fn. 90), Rn. 327；更限縮地認為德國民訴法第33條僅得類推適用於

「債權讓與人反訴」（Zedentenwiderklage）者：Riehm/Bucher, (Fn. 99), S. 359 f.;

Vossler, Anmerkung, NJW 2011, 462, 462; Braun, (Fn. 3), S. 550；不同見解：

Schlosser, (Fn. 26), S. 740，氏認為，上開條文得類推適用於所有與本訴具「密切

關連性」之「獨立第三人反訴」，但「獨立第三人反訴」係以剝奪第三人於原管

轄法院應訴之機會為目的者（參布魯塞爾一8 ② 但），不在此限。


訴，而嗣後成立多數當事人訴訟，以謀求紛爭之統一解決（即：避免重複審

理、防止矛盾裁判或提高裁判正確性）。關於該等條件，在法國係「強制參

加」（法民訴 331 I、II）與「原請求」間之「充足關連性」（法民訴 325）

或「共同裁判之利益」（法民訴 331 II）、在瑞士係「告知訴訟」與「本訴

訟」間之「擔保或求償關係」（瑞民訴 81 I），而在德國則係「獨立第三人

反訴」與「本訴訟」間之「事實上與法律上之密切關連性」。然而，由於被

告強制第三人主要參與訴訟一事，亦可能引發一定之不利益（即：延滯訴訟、

第三人喪失管轄利益或聽審請求權遭侵害），故法國、瑞士或德國法亦均設

有配套措施。關於此等措施，在法國係法院分別辯論、判決之裁量權（法民

訴 326）、「適當時期」的時間限制（法民訴 331 III）及「訴之變動」之要

求（法民訴 555），在瑞士係法院分別辯論、判決之裁量權（瑞民訴 82 III 後、

125 ②）、同種類訴訟程序之要求（瑞民訴 81 III）、「連鎖告知訴訟」之

禁止（瑞民訴 81 II）及起訴期間之限制（瑞民訴 82 I 1），而在德國則係本

訴原告適時獲得裁判之考量、「未侵害反訴被告之正當利益」之要求及第三

人爭執原證據調查結果機會之賦予。

參、我國法上之獨立第三人反訴

一、法律漏洞之認定

關於訴訟繫屬中被告強制第三人主要參與訴訟之途徑，我國民訴法上僅

有「反訴」制度（民訴 259）可供使用，且其文義上限於「共同第三人反訴」，

而不及於「獨立第三人反訴」，已如前述（壹、二）。然而，正如前揭（貳、

四）比較法之觀察所示，允許被告於同一程序單獨對第三人起訴一事，得避

免重複審理、防止矛盾裁判（如：法院得統一調查、認定【事例一】中 B

部分工程有無瑕疵或【事例三】中 Z 對 Y 有無診療費債權），而有助於私

益（即：當事人之實體、程序利益）及公益（即：訴訟經濟、司法威信）。

因此，在「獨立第三人反訴」顯然逾越民訴法第 259條之最大可能文義範圍


（「……對於原告『及』就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」），而無

從更為擴張解釋的前提上100，必須探討：我國民訴法就「獨立第三人反訴」

明文規定之欠缺，是否構成違反規範計畫之「法律漏洞」而有加以填補之必

要，或者，此事是否為立法者有意沈默（beredtes Schweigen）之「政策漏洞」

而不容司法者予以變動101？

為解決前揭問題，尚非逕行訴諸法條文義之「反面解釋」所能濟事102，

而必須進一步透過「體系解釋」、「歷史解釋」及「（客觀）目的解釋」方

法103，釐清我國民訴法是否以限制被告強制第三人主要參與訴訟之權限為其

規範意旨：

首先，就「歷史解釋」而言，2000 年民訴法第 259 條修正理由固謂「依

本條原規定，反訴僅能由本訴被告對本訴原告提起……」，而承襲 1935 年

100 關於法律文義之最大可能範圍構成固有意義之「法律解釋」的界限，參見王澤鑑

（2005），《法律思維與民法實例：請求權基礎理論體系》，頁264，臺北：自

刊：「……法律解釋始於文義……但不能超過其可能的文義。否則即……進入另

一階段的造法活動……」；楊仁壽（2016），《法學方法論》，3版，頁189，臺

北：自刊。 101 關於「法律漏洞」與「政策漏洞」之意義，參見Kramer, Juristische Methodenlehre,

5. Aufl., 2016, S. 200, 202 f.：「立法政策上的亟待彌補之瑕疵並非解釋論上應予

填補之法律漏洞」；最高法院101年度台上字第923號民事判決：「……與法律漏

洞有別者，乃立法政策上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬

立法論上之問題，並無類推適用之餘地……」。 102 參照王澤鑑，前揭註100，頁312：「……反面推論非純屬邏輯操作，而係具有規

範目的性評價活動……」；Reimer, Juristische Methodenlehre, 2016, Rn. 320 ff.：

「……如系爭規範係屬自主完結者，亦即，在語意、歷史及／或目的解釋係指向

立法者已意識問題之整體並為積極且消極之規定的情形，即得為反面推論（並禁

止為當然解釋或類推適用）……」。 103 關於認定「法律漏洞」之方法，參見 Larenz/Canaris, Methodenlehre der

Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 194 f.：「……法律漏洞係指法律具『違反規

範計畫之不完全性』。該作為法律基礎之規範計畫，應藉由歷史及目的解釋而由

其自身加以探究……」；Reimer, (Fn. 102), Rn. 573 f.：「……是否存在默示之[反

面規定]，應依依一般解釋要素加以釐清……」；最高法院93年度台上字第1718

號民事判決：「……所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，

法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃

及立法者之是否有意沉默而定」。


同條立法理由104及向來實務105所採取之解釋論立場。然相對於舊法僅強調

「反訴」制度一次解決「兩造當事人相互間」紛爭之機能106，新法則欲「擴

大反訴制度解決紛爭之功能」，而基於「……本訴之被告如有對……第三人

一併起訴之必要時……須另行起訴……不僅有違訴訟經濟原則，且易造成裁

判歧異」之理由，明文承認「共同第三人反訴」。此項著重「反訴」制度統

一解決「當事人與第三人間」紛爭之功能的修正，雖未能邏輯一貫地促成「獨

立第三人反訴」之立法，惟此事不能被誤解為立（修）法者已作成拒絕允許

被告於同一程序單獨對第三人起訴之政策決定，蓋於 1999年、2000年及2003

年民訴法之研修過程中，研修委員曾受啟發於美國法上之「第三人訴訟」制

度（美聯邦民訴 14）107，多次討論是否及如何在我國法上創設相類似之規

定，而最終並未形成具體之結論108。毋寧是，應善解立（修）法者之真意，

認為其係將「獨立第三人反訴」之相關問題保留於學說、實務之發展109。上

104 1935年民訴法第259條立法理由：「查民訴律第318條理由謂本訴為原告對於被告

所提起之訴訟，反訴則被告對於原告所提起之訴訟，而併合於本訴者。夫民事訟，

以同等保護當事人之利益為主，故被告亦得對於原告起訴，然應使併合於本訴同

時審理，以節約費用勞力及時間，故本案仿多數立法例採用反訴之法……」。 105 最高法院69年度第1次民庭決議：「按反訴之當事人，應即為本訴之當事人。如

本訴之被告丁以本訴之原告甲與訴外之共有人乙、丙為共同被告而提起反訴，自

難認為合法（甲說）」；最高法院19年上字第1677號民事判例：「反訴，原對本

訴而言，應向原告本人提起，若僅對於原告之訴訟代理人有所主張，自係另一當

事人間之法律關係，應由被告另行起訴」；最高法院21年上字第950號民事判例。 106 參照前揭註104。 107 參見前揭註23。 108 參見司法院（編）（1986），《司法院民事訴訟法研究修正資料彙編（二）》，

頁643-774，臺北：司法院；司法院（編）（1988），《司法院民事訴訟法研究

修正資料彙編（四）》，頁764-772，臺北：司法院；司法院（編）（1993），

《司法院民事訴訟法研究修正資料彙編（九）》，頁1189-1198，臺北：司法院。 109 同旨：沈冠伶發言（2018），〈論民事訴訟上之獨立第三人反訴：民事訴訟法研

究會第一百三十五次研討紀錄〉，《法學叢刊》，63卷1期，頁189；許士宦發言

（2018），〈論民事訴訟上之獨立第三人反訴：民事訴訟法研究會第一百三十五

次研討紀錄〉，《法學叢刊》，63卷1期，頁191-192；另參照許士宦（2003），

〈反訴之擴張〉，氏著，《程序保障與闡明義務》，頁188，臺北：新學林：「……

在我國已有實定法之規定下，更有法律上根據，將之類推適用於其他需要擴張反


開立（修）法意思之解讀，亦應通用於第二審「獨立第三人反訴」可否之問

題110。

其次，就「體系解釋」而言，民訴法雖設有訴訟告知（民訴 65）、合

併辯論（民訴 205）及職權通知（民訴 67-1）等制度，而亦得在一定程度內

避免重複審理、防止矛盾裁判，惟三者均不能完全取代「獨立第三人反訴」

所得發揮的作用111。蓋以：第一，「訴訟告知」係以「將訴訟告知於因自己

敗訴而有法律上利害關係之第三人」為要件（民訴 65 I），而易被認為僅能

適用於告知人（即：被告）與受告知人（即：第三人）間具「求償關係」的

案例類型112，並且，其在告知人與受告知人間之後訴訟所得生之「參加效」

（民訴 67、63 I 本），不但不同於「既判力」而欠缺廣泛之遮斷效（民訴

67、63 I 但）113，更因告知人對於受告知人並無訴訟上請求而無法取得具

訴當事人範圍之事件類型……」；姜世明（2009），〈第三反訴〉，《月旦法學

教室》，81期，頁13：「……對於被承認為反訴第三人者，若持較為寬鬆見解，

固可認為凡與反訴目的相合者，均可承認之……」；呂太郎，前揭註1，頁151、

408-409。 110 關於第二審應否允許「共同第三人反訴」，於民訴法第446條第2項之研修過程中，

多數研修委員雖基於保障第三人之審級利益之考量，反對比照同法第259條進行

修正（參見司法院（編）（2000），《司法院民事訴訟法研究修正資料彙編（十

六）》，頁211-225，臺北：司法院），惟此項見解似僅著眼於「反訴與本訴有

不同之爭點而須另行調查認定」的案例類型，並非針對「本、反訴之爭點共同而

無須另行調查認定」的案例類型所為，實不能認為立（修）法者有意識地全面排

除於第二審提起「獨立第三人反訴」之空間。 111 同旨（針對「訴訟告知」與「合併辯論」）：Fischer/Lieder, (Fn. 52), S. 247 ff. 112 參見黃國昌，前揭註18，頁339-340；姜世明，前揭註6，頁278；關於實務上較

廣義之解釋，參見最高法院51年台上字第3038號民事判例：「……所謂有法律上

利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地

位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三

人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之

內容或執行結果，將致受不利益者而言。」 113 關於「參加效」（民訴63）與「既判力」（民訴400）之差異，參見許士宦，前

揭註1，頁555；駱永家，前揭註2，頁225。此外，應附言者係：關於「訴訟參加」

於參加人與被參加人間所生之效力，我國學說上雖有主張應區分被參加人勝、敗

訴而分別發生「爭點效」或「參加效」者（許士宦（2016），〈參加訴訟之判決

效〉，《月旦法學雜誌》，254期，頁7-12；邱聯恭，前揭註18，頁349），惟姑


「執行力」之給付判決114，實難以滿足被告同時確定其對第三人之權利並即

時加以實現的需求115。第二，「合併辯論」一方面取決於法院之職權裁量，

而向來不承認當事人（即：被告）有聲請或聲明不服之權116，另方面則以數

宗訴訟（即：原、被告間之訴訟及被告與第三人間之訴訟）繫屬於同一法院

為條件，而在前一訴訟已繫屬於上級審117、後一訴訟係向他法院提起或向同

一法院提起而未分由同一審判庭（法官）處理118、分由同一審判庭處理但該

且不論此事是否忽視訴訟法上之「武器平等原則」（參照劉明生（2017），〈輔

助參加之確定判決效力：既判力、爭點效抑或參加效？〉，《月旦法學雜誌》，

265期，頁128-129），縱認為該「爭點效」不受民訴法第63條第1項但書之限制

而有近似於「既判力」之效果，在第三人受訴訟告知而未參與訴訟的情形，是否

仍能於告知人與受告知人間肯定「爭點效」，實非無疑（參照邱聯恭，前揭註18，

頁352：「……依第65條為訴訟告知後……假使……未參加訴訟……此際……應

注意此處須視個別之情況……以決定訴訟告知之效力，在性質上適合時始發生效

力，而……與上述訴訟參加之效力不一定完全一樣……」；最高法院106年度台

上字第8號民事判決：「按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主

張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果……當事人……不得

再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷……」）。 114 參見Schweer/Todorow, (Fn. 98), S. 3005，氏並指出，在當事人（一造）與第三人

存在「求償關係」的情形，由於「訴訟告知」無「執行力」，故當事人（一造）

實負擔二重之破產風險（即：第三人之破產及自己之破產），蓋其於本訴訟敗訴

時尚須接續對第三人起訴求償，而不能立即執行。 115 參照黃國昌，前揭註4，頁304，氏稱「訴訟告知」為「不完全之被告對第三人訴

訟」。 116 最高法院19年抗字第546號民事判例：「訴之合併與分離，係法院依職權酌定之

事項，且屬於訴訟指揮，當事人不得對之聲明不服」；楊建華、鄭傑夫（2017），

《民事訴訟法要論（全）》，頁190，臺北：三民；陳榮宗、林慶苗，前揭註2，

頁181；不同見解：邱聯恭補註（1996），民事訴訟法研究基金會（編），《民

事訴訟法之研討（五）》，頁414-415，臺北：民事訴訟法研究基金會，氏主張

應承認當事人之「合併辯論聲請權」；魏大喨（2015），《民事訴訟法》，頁240，

臺北：三民。 117 最高法院19年抗字第544號民事判例：「數宗訴訟之當事人兩造或一造相同，得

由法院合併審理者，自以該數宗訴訟均繫屬於同一審級之法院時為限。」 118 關於在數宗訴訟並非由同一審判庭受理，而僅係繫屬於同一法院的情形，是否仍

得適用民訴法第205條第1項，我國學說上雖有以各審判庭均同意為條件（呂太

郎，前揭註1，頁340；楊建華、鄭傑夫，前揭註116，頁190）或以保護當事人之

利益、防止矛盾裁判及追求訴訟經濟為論據（邱聯恭補註，前揭註116，頁417-418）


法院無土地管轄權等情形，未必能加以運用，亦不足以充分保障被告利用同

一程序解決相關連紛爭之機會。第三，「職權通知」所生之效力既與「訴訟

告知」同為「參加效」（民訴 67-1 III、67、63）119，且在第三人非本訴訟

判決效力所及之人（民訴 401 I 中、後、II）的情形，其發動與否亦如「合

併辯論」取決於法院之職權裁量120，而亦無法徹底排除承認被告強制第三人

主要參與訴訟之權限的必要性。

再者，就「目的解釋」而言，如以儘可能滿足民訴法上諸基本原則、要

求作為解釋相關規定之指標121，則著眼於民訴法保障「程序基本權」及追求

「統一解決紛爭」之基本原則122，即應積極支持「獨立第三人反訴」之合法

性。蓋以：容許「獨立第三人反訴」除係貫徹適時審判要求（即：同時確認

被告與第三人間之法律關係、即時實現被告對第三人之權利）、訴訟經濟

（即：避免重複審理之公益）及發現真實（即：確保實體法秩序之一致性）

而採肯定見解者，惟此事非無抵觸當事人受憲法保障之「法定法官請求權」的疑

慮（參見Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, 23 Aufl., 2014, § 147 Rn. 15，氏認為應

得全體當事人之同意；Höllwerth, in: Fasching/Konecny, ZPO, 3. Aufl., 2015, § 187

Rn. 27, 42；不同見解：Fritsche, in: Krüger/Rauscher, MüKo ZPO, 5. Aufl., 2016, §

147 Rn. 3, 8），是否適妥，仍待研究。 119 陳啓垂（2015），《民事訴訟法（上冊）》，頁207，臺北：新學林；魏大喨，

前揭註116，頁102；關於「職權通知」在當事人（一造）與受通知人間之後訴訟

所得生之效力，我國學說上雖有主張除「參加效」外，尚可依情形包含諸如「既

判力」、「爭點效」者（邱聯恭，前揭註18，頁366；許士宦，前揭註1，頁582），

惟姑且不論此事是否過度限制民訴法上之「當事人自治原則」（參照呂太郎，前

揭註1，頁171；黃國昌，前揭註18，頁352），縱認為該「既判力」或「爭點效」

不受民訴法第63條第1項但書之限制，至少在第三人受職權通知而未參與訴訟的

情形，能否當然認為受通知人仍應受上開效力之拘束，實非無疑義。 120 黃國昌，前揭註18，頁248；邱聯恭，前揭註18，頁365-366；不同見解：許士宦，

前揭註1，頁579-580，氏認為在當事人聲請法院為「職權通知」的情形，法院之

裁量亦應受拘束。 121 關於民訴法上基本原則、要求作為「目的解釋」之標準，參見Brehm, in: Stein/Jonas,

ZPO, 23 Aufl., 2014, Einl. Rn. 100; Konecny, in: Fasching/Konecny, ZPO, 3. Aufl.,

2015, Einl., Rn. 103；邱聯恭，前揭註6，頁136。 122 關於「程序基本權」之保障作為民訴法的基本原則，參見沈冠伶，前揭註5，頁2、

35；關於「統一解決紛爭」之要求作為民訴法的基本原則，參見前揭註6。


之手段外123，尤其在「普通共同被告之追加」（民訴 255 I ②）具合法性之

解釋論下124，更係實踐武器平等原則（即：平等給予原、被告引進第三人為

當事人之權限）所必要者125。

綜合上述觀點，可知：我國民訴法上第三人訴訟參與規範之意旨（亦）

在於保障被告利用同一程序解決相關連紛爭之機會，而應一貫地承認「獨立

第三人反訴」。此項規範計畫因民訴法第 259條之文義止於「共同第三人反

訴」，且未另設類似法國法上「強制參加」或瑞士法上「告知訴訟」等制度，

而遭到違反。在此限度內，我國民訴法存有「法律漏洞」，應足堪認定126。

123 類似見解：楊建華發言（1993），民事訴訟法研究基金會（編），《民事訴訟法

之研討（四）》，頁726-727，臺北：民事訴訟法研究基金會；黃國昌，前揭註

4，頁309-311；不同見解：陳計男報告，前揭註7，頁721；姜世明，前揭註109，

頁13：「……此一見解對於反訴原告過於寬厚……對於承認單獨以第三人為反訴

被告……本文暫時不採……」。 124 前揭註11。 125 關於「武器平等原則」亦具賦予原、被告同等決定審判對象、範圍權限之意義，

參見Stürner, Der zivilprozessuale Grundsatz der Gleichheit der Parteien in Europa, in:

FS Gottwald, 2014, S. 631, 637; Schack, Waffengleichheit im Zivilprozess, ZZP 129

(2016), S. 410 f.：「……原告所被允許者，亦不能禁止被告為之，縱被告提起反

訴之權限係受制於訴訟之繫屬，亦無不同……」。 126 不同見解：邱聯恭書面意見（2018），〈論民事訴訟上之獨立第三人反訴：民事

訴訟法研究會第一百三十五次研討紀錄〉，《法學叢刊》，63卷1期，頁208-209：

「……為合一確定該爭點所繫法律關係之必要，本訴訟之被告……對該第三

人……所提反訴……不宜認為……未被現行法……所容許……第259條……規定

亦適用於，上述第三人反訴之提起係就特定爭點有需合一確定多數人間法律關係

之情形……」；此項逾越民訴法第259條之文義限制（參照前揭註100），而肯定

「獨立第三人反訴」亦得適用上開規定的見解，應係立基於邱聯恭書面意見，同

註，頁207所採之法學方法論觀點：「……於適用相關或配套規定時，除依文義

文理而不拘泥於條文上用語形式為解釋外……宜參考各該規定之立法理由說明

予以善解」；關於「不拘泥於條文上用語形式為解釋」在法學方法論上之正當性，

參見Reimer, (Fn. 102), Rn. 310：「……法律之文義縱屬明確，法律適用者仍得基

於更優位之理由（如：立法者明確之規範意圖、強力之體系或目的論據）而偏離

之，蓋拘束法律適用者之規範，係規範文本之（主觀歷史）意義，而該意義必須

透過包含語意在內之所有的認識方法加以探求……」；Kramer, (Fn. 101), S. 87-90.


二、反訴規定之類推適用

我國民訴法就「獨立第三人反訴」欠缺明文規定一事，既構成「法律漏

洞」（上述參、一），則應接續處理之問題係：如何透過個別類推適用、總

體類推適用或建構及應用一般法律原則等方法加以填補127？具體而言，由於

「獨立第三人反訴」與固有意義之「反訴」均涉及「被告」所提起之「訴訟

中之訴」128，而具有功能上之等價性，故應優先探討個別類推「反訴」規定

（民訴 259-261、446 II）之合理性129。如否定之，始應考慮宜否個別類推「訴

之追加」規定（民訴 255-258、446 I）或整體類推民訴法上之「第三人訴訟

參與」制度（特別係：共同第三人反訴、當事人之追加、合併辯論），以賦

予「獨立第三人反訴」一定之法律基礎。

就前一步驟，得分別從「反訴」制度所具（1）紛爭集中審理130及（2）

公平之目的予以分析131：

127 關於「個別類推」、「總體類推」及「建構及應用一般法律原則」之區別，參見

Reimer, (Rn. 102), Rn. 558；亦參見最高法院105年度台抗字第802號民事裁定：

「……由於離婚訴訟係以合法成立之婚姻關係，是否將因具有法定事由而應予解

消之判斷為目的，且因夫妻可兩願離婚，當事人就夫妻身分關係，具有一定程度

之處分權，與親子關係之身分訴訟，具有高度公益及維護未成年子女權益之目的

者，尚屬有間，故無從類推適用家事事件法第63條、第64條、第65條有關以檢察

官為被告或由繼承人承受訴訟之規定，而有由法院為法律外之程序法上法之續造

必要……」。 128 關於所謂「訴訟中之訴」之意義，參見許士宦，前揭註1，頁479-480。 129 關於如何搜尋得類推之規定，參見Reimer, (Rn. 102), Rn. 578；亦參照吳從周

（2006），〈民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮〉，《東吳法律學報》，

18卷2期，頁117：「……認定是否有漏洞存在……不免要先找出某一個特定的規

範，透過援用該類似的法定構成要件，比較未規定之案例與已規定案例間有其類

似性，然後以平等原則作為認定漏洞之標準……準此以解，漏洞的認定與填補乃

成為一體兩面同時進行的工作……」。 130 關於「紛爭集中審理」與「爭點集中審理」之區別，參見許士宦，前揭註2，頁

92-93；沈冠伶（2007），〈論新民事訴訟法中法官之闡明義務與當事人之事案

解明義務〉，氏著，《民事證據法與武器平等原則》，頁7，臺北：元照。 131 認為「反訴」制度兼具此二目的者：邱聯恭發言（1990），民事訴訟法研究基金

會（編），《民事訴訟法之研討（三）》，頁28，臺北：民事訴訟法研究基金會；

邱聯恭，前揭註18，頁247-248；許士宦，前揭註1，頁506；駱永家，前揭註2，


關於第（1）面向，民訴法以本、反訴間之「牽連性」要件（民訴 260 I），

確保「反訴」之提起有助於避免重複審理、防止矛盾裁判，並在此基礎上，

一面限縮反訴被告之（土地）管轄利益，而原則上賦予本訴受訴法院對於「反

訴」之關連管轄權（民訴 260 I）132，另方面則在相當程度內接受「本訴」

審判之延滯（民訴 204 但、381 II），而僅禁止反訴原告之訴權濫用（民訴

260 III）133；至於第二審之「反訴」所可能造成反訴被告審級利益之侵害，

民訴法係以將「反訴」之標的限定於實質上已經第一審法院審理者的方式（民

訴 446 II）加以緩和134。

就此而言，固有意義之「反訴」與「獨立第三人反訴」間，實存在評價

上之同一性（Wertungsgleichheit）135，亦即，反訴被告非本訴原告而為第三

人一事，並未改變上述反訴規定所蘊含之價值判斷（即：避免重複審理、防

止矛盾裁判之利益大於限制管轄利益、訴訟延滯之不利益）。蓋以：如「本

頁168；呂太郎，前揭註1，頁406；魏大喨，前揭註116，頁162；沈冠伶，前揭

19，頁18；黃國昌，前揭註21，頁84；相對於此，僅強調「反訴」制度避免重複

審理、防止矛盾裁判之目的者：陳榮宗、林慶苗，前揭註1，頁364；楊建華、鄭

傑夫，前揭註116，頁257；姜世明，前揭註6，頁382；陳啓垂，前揭註119，頁

414；張文郁（2006），〈民事訴訟之反訴〉，《月旦法學教室》，42期，頁14。 132 黃國昌，前揭註21，頁85；1935年民訴法第260條立法理由：「查民訴律第319

條理由謂反訴為一種新訴，故本訴所屬之審判衙門，若於反訴無管轄權，則不得

提起之，然得以當事人之合意定管轄者，則不妨使之提起，以節省費用勞力及時

間……」。 133 1968年民訴法第260條修正理由：「……為實質上解決訟爭，一了百了，減輕人

民訟累起見，反訴之提起，除專為延滯訴訟者，得予駁回外，其因過失而提起稍

遲者，法院仍應於實體上加以審判……」。 134 2003年民訴法第446條修正理由：「本條第2項有關得在第二審提起反訴之規定，

其第1款至第3款所列情形，皆在原審所須審理認定之事實範圍內……至於第4款

規定他造於提起反訴無異議，而為本案之言詞辯論，得提起反訴之情形，其要件

雖仍受同法第260條規定之限制，但顯然與本訴之原因事實不同，而為一全然之

新訴，當事人勢必提出新攻擊或防禦方法，對造當事人亦可能因一時疏忽未異議

而喪失審級利益……」。 135 關於事案之「評價同一性」作為類推適用之前提條件（之一）與正當基礎，參見

Reimer, (Fn. 102), Rn. 559, 577; Larenz/Canaris, (Fn. 103), S. 202 ff.；王澤鑑，前揭

註100，頁305-306。


訴」與「獨立第三人反訴」間具備一定之「牽連性」，「獨立第三人反訴」

之提起即有避免重複審理、防止矛盾裁判之效用。並且，該等「紛爭集中審

理」之利益既係民訴法上正當化特別審判籍之一般理由（參民訴 20、54、

248、257）136，亦被民訴法認為原則上足以平衡程序延滯所生之不利益（參

民訴 199-1、255 I ②）137，則「獨立第三人反訴」對於第三人所可能遭受

之（土地）管轄不利益，或對於本訴原告可能造成之程序不利益，均不具絕

對之重要性。此外，在當事人有所變更或追加之情形，民訴法本容許法院以

給予新當事人事後爭執機會（如：對於證據調查結果表示意見、請求調查新

證據或重新調查證據）之形式，一面保障其「聽審請求權」（參民訴 278 II、

199 I）138，一面援用原訴訟資料（含：主張資料、證據資料）進行新訴訟

之審判139，因此，縱使「獨立第三人反訴」係以第三人未自始參與之「本訴」

的訴訟資料為其審判之基礎，仍不能謂第三人之程序保障有所欠缺。在此意

義上，如被告於第二審始提起「獨立第三人反訴」，雖對於第三人之審級利

益有所限制，惟在新、舊請求所據之事實係屬同一（下述參、三、（一）、

136 關於（與我國管轄規範狀態類同之）瑞士法上之相同見解，參見前揭註57；關於

德國法上之類似見解，參見Fischer/Lieder, (Fn. 52), S.251 f.; Schober, (Fn. 79), S.

213 f. 137 參照Frei, (Fn. 48), Art. 81 N. 3; Fischer/Lieder, (Fn. 52), S.258 f. 138 關於法院斟酌（當事人未主張之）「職務上所已知之事實」的容許性及「防止突

襲」的必要性，參見邱聯恭（2000），〈處分權主義、辯論主義之新容貌及機能

演變〉，氏著，《程序選擇權論》，頁101-102，臺北：自刊；陳瑋佑（2018），

〈法院職務上已知之事實與辯論主義之第一命題〉，《台灣法學雜誌》，349期，

頁11-18。 139 我國文獻上，認為於「當事人變更」時法院得援用原訴訟資料審判者：許士宦發

言（1999），民事訴訟法研究基金會（編），《民事訴訟法之研討（八）》，頁

221，臺北：民事訴訟法研究基金會；駱永家，前揭註2，頁240；沈冠伶，前揭

註80，頁259；認為於「追加當事人」時法院得援用原訴訟資料審判者：劉明生

（2011），〈當事人變更與追加：評最高法院九十九年度台抗字第三九三號裁定

與臺灣高等法院九十九年度抗字第一三三二號裁定〉，《月旦法學雜誌》，191

期，頁202；陳瑋佑，前揭註11，頁16-17；認為於（不同當事人間之訴訟）「合

併辯論」時法院得援用原訴訟資料審判者呂太郎，前揭註1，頁340；駱永家，前

揭註1，頁159-160；關於法國法及德國法上之類同見解，參見前揭註36、88。


1）而已於第一審受充分之審理的情形，該審級利益之限制尚屬輕微，而得

以前揭「紛爭集中審理」之利益加以正當化140。

關於第（2）面向，如贊同德國學說見解，認為反訴被告之所以應忍受

「反訴」所生之不利益（即：管轄利益之喪失、本訴審判之延滯）的正當性

（亦）在於其係作為本訴原告選擇管轄法院發動攻擊之人141，則確實難謂此

種維持本訴原告（即：攻擊者）與本訴被告（即：反擊者）間之「公平」考

量，得原樣移用於本訴被告與第三人間，從而妨礙固有意義之「反訴」與「獨

立第三人反訴」間之同一評價142。然而，姑且不論德國與我國「反訴」規範

模式之差異143，在我國，不僅 1935 年民訴法第 259 條、第 260 條未以本訴

原告之攻擊者地位為設置「反訴」制度之立法理由144，學說上主張「反訴」

制度有謀求「公平」之目的者145，亦強調其意義係平等保障本訴被告利用同

一程序解決相關連紛爭之機會，而使其享有類同於本訴原告之「訴之變更、

追加」權利146。就此而言，既然本訴原告得依「訴之追加」制度追加第三人

140 參照陳瑋佑，前揭註11，頁15：「……（1）第二審法院既係依同一資料審查第

一審法院裁判之正確性，則審級制度助益於『發現真實』之目的仍得充分實現，

並且，（2）如允許第二審追加被告，即得藉由合併審判之方式避免重複審理、

防止矛盾裁判，而生『統一解決紛爭』之（公共）利益，此外，（3）新被告於

第二審亦已（事後）被賦予主張、舉證之機會，而不能謂其完全喪失『聽審請求

權』之保障……」。 141 Patzina, in: Krüger/Rauscher, MüKo ZPO, 5. Aufl., 2016, § 33 Rn. 1; Heinrich, in:

Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., 2017, § 33 Rn. 1; Braun, (Fn. 3), S. 540. 142 Leifeld, (Fn. 99), S. 512 f., 514. 143 德國民訴法並未設有統一、完整的「反訴」規範，而係散見於個別條文，其中，

同法第33條僅涉及「反訴之特別審判籍」，參見Roth, (Fn. 80), § 33 Rn. 1 f.；相對

於此，我國民訴法則設有統一、完整之「反訴」規範，且未再另（於同法第1編

第1章第1節）設「反訴之特別審判籍」規定。 144 前揭註104。 145 前揭註131。 146 沈冠伶，前揭註19，頁18；許士宦，前揭註109，頁180；邱聯恭發言，前揭註131，

頁28；呂太郎，前揭註1，頁410；魏大喨，前揭註116，頁162；德國學說上之相

同見解：Roth, (Fn. 80), § 33 Rn. 1；亦參見1935年民訴法第261條立法理由：「……

反訴毫無必於言詞辯論為之，而不得以書狀提起之理……訴之變更追加，亦可任

於言詞辯論或以書狀為之……」。


為被告147，自不應禁止本訴被告依「反訴」制度對第三人起訴，否則即抵觸

「武器平等原則」148。因此，「獨立第三人反訴」與固有意義之「反訴」於

反訴被告資格（即：本訴原告、第三人）上之差別，並不影響其評價同一性

之認定，換言之，前揭「反訴」規定所蘊含之價值判斷（即：平等保障兩造

決定審判對象、範圍之權限），亦適用於「獨立第三人反訴」。

綜合上述分析，可知：我國民訴法基於「紛爭集中審理」及「公平」之

目的所設的「反訴」規定，雖原僅著眼於本訴被告對本訴原告起訴之事件類

型，惟於本訴被告對第三人起訴之事件類型，該「反訴」規定亦得用以貫徹

上開規範意旨。若然，則固有意義之「反訴」與「獨立第三人反訴」間具評

價上之同一性，適用於前者之規定即應依「平等原則」而（個別）類推適用

於後者。在此限度內，並無再討論應否類推適用「訴之追加」等規定之必要。

三、類推適用之具體內容

對於「獨立第三人反訴」明文規定之欠缺，係屬我國民訴法上之「法律

漏洞」，而應類推適用「反訴」規定加以填補，已如上述（參、一及二）。

在解決此項規範基礎之問題後，需要進一步釐清者係其規範內容，即：第一，

如何具體判斷「獨立第三人反訴」之合法性？第二，如何具體進行其有理性

之審理？第三，「本訴」及「獨立第三人反訴」之判決如何於原告（即：本

訴原告）、被告（即：本訴被告、獨立第三人反訴原告）與第三人（即：獨

立第三人反訴被告）間發生效力？

（一）獨立第三人反訴之合法性

1. 基本原則

針對「獨立第三人反訴」之合法性，最為關鍵者係民訴法第 260 條第 1

項後段所定「牽連性」之解釋適用。蓋以：「本訴」與「獨立第三人反訴」

147 前揭註11。 148 類似見解：Fischer/Lieder, (Fn. 52), 259; Kähler, (Fn. 18), 487；亦參照前揭註125。


間之（法律上、事實上）牽連關係，一方面係「獨立第三人反訴」發揮避免

重複審理、防止矛盾裁判機能之前提，另方面則係正當化原告及第三人因「獨

立第三人反訴」所蒙受審判延滯、喪失管轄利益或降低審級保障之根據（上

述參、二）。就此，基於反訴之「牽連性」要件與訴之追加之「請求之基礎

事實同一」要件（民訴 255 I ②）在體系及（主、客觀）目的上的一致性（參

法民訴 70 I、325〔上述貳、一〕）149，應採取同一標準，而以「原訴訟資

料之援用可能性」進行判斷150。亦即，應認定：審理「本訴」之訴訟資料得

否援用於「獨立第三人反訴」之裁判？

申言之，在（1）被告於第一審程序前階段（即：爭點整理階段）提起

「獨立第三人反訴」的情形，法院應依「本訴」特定訴訟標的法律關係及爭

點整理之程度（即：「主張資料」），判斷「本訴」與「獨立第三人反訴」

是否存在共通之構成要件或爭點，如是，即有避免重複審理、防止矛盾裁判

之利益，而得肯定兩訴訟之「牽連性」。相對於此，在（2）被告於第一審

程序後階段（即：言詞辯論及調查證據階段）提起「獨立第三人反訴」的情

形，法院應判斷於「本訴」調查證據之結果（即：「證據資料」），是否亦

得用以認定「獨立第三人反訴」之要件事實的真偽，此時，「本訴」與「獨

立第三人反訴」單純之構成要件共通性尚不足該當於「牽連性」，而以兩訴

訟之爭點共通性為必要151，否則，「本訴」之裁判將因「獨立第三人反訴」

149 同旨：呂太郎，前揭註1，頁410；Braun, (Fn. 3), S. 543. 150 關於「請求之基礎事實同一」之內涵，參見邱聯恭，前揭註18，頁232-233；許

士宦（2006），〈請求之基礎事實、原因事實與訴之變更、追加〉，氏著，《審

判對象與適時審判》，頁260-263，臺北：新學林（「判決基礎事實同一說」）；

劉明生（2015），《民事訴訟法實例研習》，3版，頁276-278，臺北：元照（「有

助於事件解決說」）；最高法院90年度台抗字第2號民事裁定（「紛爭關連說」）；

關於「牽連性」之內涵，參見邱聯恭，前揭註18，頁256-258；最高法院91年度

台抗字第440號民事裁定：「……民事訴訟法第260條第1項……所稱之『相牽連』

者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律

上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言……」；最高法院98年

度台抗字第1005號民事裁定。 151 類似見解：黃國昌，前揭註21，頁87-88：「……就提起反訴在『程序進行階段』

（亦即「時間」因素）上之規制……有必要配合新法就關於逾時提出攻擊防禦方


對於非「本訴」裁判上重要事項之審理受到過度之延滯，允許「獨立第三人

反訴」反生更大之不利益（即：訴訟不經濟、原告之程序不利益）。又在（3）

被告於第二審始提起「獨立第三人反訴」的情形，由於民訴法第 446條第 2

項所限定之三款事由，原則上已足以排除有未受第一審法院審判之獨立爭點

的「獨立第三人反訴」，而得貫徹第二審嚴格續審制（民訴 447）之規範目

的，並不致對第三人之審級利益造成不合比例之侵害152，故如「獨立第三人

反訴」係請求確認「本訴」之先決問題、其（狹義）訴訟標的同於「本訴」

或被告請求給付主動債權之餘額者，即屬合法。至於如「獨立第三人反訴」

並未符合前揭標準，則為保障被告之實體（如：時效中斷）或程序利益（如：

裁判費），法院不應逕行駁回，而仍應曉諭被告改對第三人為「訴訟告知」，

或以之作為獨立之訴分別進行審判（或移送至管轄法院），附此敘明153。

此外，值得注意者係「預備之獨立第三人反訴」可否的疑問：特別在被

告係依「獨立第三人反訴」主張因自己本訴訟敗訴而得對第三人享有之「擔

保權或求償權」的情形（即：「擔保訴訟」），其得否以「本訴」遭駁回確

定為提起「獨立第三人反訴」之解除條件，而使二訴訟構成「預備合併」之

關係？就此，如容許「主觀預備合併之訴」154，即無否定「預備之獨立第三

法之規制，進行調整」；關於「訴之追加」之類同見解，參見黃國昌報告論文

（2008），民事訴訟法研究基金會（編），《民事訴訟法之研討（十六）》，頁

210-217，臺北：民事訴訟法研究基金會。 152 關於「獨立爭點」之有無作為第二審「被告之追加」的標準，參見陳瑋佑，前揭

註11，頁18-20；就此，應附言者係：相對於法國民訴法以「訴之變動」作為第

二審「強制參加」之要件（前揭註39）、瑞士民訴法一概禁止第二審之「告知訴

訟」（前揭註63），我國民訴法在「反訴標的實質上已經第一審法院審理」的條

件下，允許第二審提起「獨立第三人反訴」，實屬更能兼顧「統一解決紛爭」之

公、私益與第三人之「審級利益」的方案。 153 邱聯恭書面意見，前揭註126，頁209；呂太郎，前揭註1，頁411；關於我國實務

上之類似處理模式，參見最高法院73年台上字第856號民事判例：「在第二審提

起主參加訴訟者，必須以本訴訟中兩造為共同被告，為該訴訟之成立要件之一，

如不備此要件而具備獨立之訴要件時，第二審法院應以裁定將該訴訟移送於第一

審管轄法院。」 154 參見許士宦，前揭註1，頁431；呂太郎，前揭註1，頁143；駱永家，前揭註2，

頁236-237；邱聯恭，前揭註18，頁284；沈冠伶，前揭註80，頁327；保留見解：


人反訴」之理155。至於「獨立第三人反訴」因解除條件成就（即：法院駁回

「本訴」確定）而失其（起訴）效力時，第三人所可能蒙受之再訴風險（即：

被告竟再對其起訴）及費用風險（即：不能向敗訴者請求償還訴訟費用），

則似得透過將訴狀（或言詞辯論筆錄〔民訴 261 II〕）對第三人之送達解為

「訴訟告知」，或將第三人應訴之行為解為「訴訟參加」156，而使被告與第

三人間發生「參加效」（民訴 67、63）157並承認第三人對（敗訴之）原告

取得「（訴訟法上）費用償還請求權」（民訴 86）158等途徑，加以克服。

姜世明，前揭註6，頁258。

155 關於瑞士法上之爭議，參見上述貳、二；關於德國法上之否定說，參見前揭註94。 156 參照Weth, (Fn. 77), § 60 Rn. 12 a.E.；另參見邱聯恭，前揭註18，頁277-278，氏

認為，藉由法院之「職權通知」（民訴67-1）亦得減緩「主觀預備合併之訴」中

備位被告地位之不安定性；贊同見解：沈冠伶（2012），〈主觀預備合併之上訴〉，

氏著，《程序保障與當事人》，頁337，臺北：元照。 157 參照最高法院103年度台上字第93號民事判決：「……原告慮其於先位被告之訴

為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，將致備位被告地位不安定，與訴訟

安定性原則有違……惟倘第一審法院已依民事訴訟法第67條之1規定通知備位被

告，該備位被告並於第一審為訴訟參加，因其程序權業受保障，且本即須依同法

第63條第1項前段規定，受本訴訟裁判效力一定程度之拘束……備位被告地位之

不安定，於原審已就其為實體裁判後之程序安定性要求所吸收……」；另參見邱

聯恭，前揭註18，頁285-286，氏指出，「預備合併」之條件成就時，得認為原

告無意再主張備位請求之法律關係，而可類推適用民訴法第263條第2項；類似見

解：沈冠伶，前揭註80，頁337-338。 158 關於民訴法第86條之費用負擔規定，我國學說雖有強調該條所謂「因參加訴訟所

生之費用」（如：聲請參加之費用、向參加人送達書狀之費用〔1930年民訴法第

88條立法理由〕）應與「本案訴訟費用」相區別，而認為參加人本案攻擊防禦行

為所生之費用（如：鑑定費用）係屬不得依民訴法第86條向他造請求償還之「本

案訴訟費用」（呂太郎，前揭註1，頁203；楊建華、鄭傑夫，前揭註116，頁135；

同：Muthorst, in: Stein/Jonas, ZPO, 23 Aufl., 2016, § 101 Rn. 2），惟為平等保障參

加人自敗訴之他造簡易受償之機會，似應將其本案攻防行為所生費用亦解為「因

參加訴訟所生之費用」（參照松浦馨、日比野泰久（2012），賀集唱、松本博之、

加藤新太郎（編），《基本法コンメンタール民事訴訟法１》，3版追補版，頁

177，東京：日本評論社）。


2. 事例分析

綜上所述，可知：於【事例一】，在（1）第一審程序前階段，由於「本

訴」之訴訟標的法律關係（即：X 對 Y 之承攬瑕疵擔保請求權或不完全給

付損害賠償請求權）係以 B 部分之瑕疵為其要件（之一），而「（預備）

獨立第三人反訴」之訴訟標的法律關係（即：Y 對 Z 之承攬瑕疵擔保請求

權或不完全給付損害賠償請求權）亦同，兩訴訟存在共通之構成要件，故應

具「牽連性」。在（2）第一審程序後階段，「本訴」之爭點既為 B部分有

無瑕疵，其調查證據之結果自得用以認定「獨立第三人反訴」要件事實之真

偽，如 Z否認該瑕疵之存在，兩訴訟即存在共通之爭點，而應具「牽連性」。

至於在（3）第二審，因為不該當民訴法第 446 條第 2 項所定各款事由，Y

不得對 Z提起「獨立第三人反訴」。

於【事例二】，在（1）第一審程序前階段，由於「本訴」之訴訟標的

法律關係（即：X 對 Y 之借款債權）係以 X、Y 間借款契約之存在為其要

件（之一），而「（預備）獨立第三人反訴」之訴訟標的法律關係（即：Y

對 Z 之不當得利返還請求權）之「給付關係」要件159，亦以系爭借款契約

非存在於 X、Z間為前提，兩訴訟之構成要件係屬共通，故應具「牽連性」。

在（2）第一審程序後階段，「本訴」之爭點既為借貸合意係成立於 X、Y

或 X、Z間，其調查證據之結果自得用以認定「獨立第三人反訴」要件事實

之真偽，如 Z 否認 X、Y 間有借貸合意，兩訴訟之爭點即屬共通，而應具

「牽連性」。至於在（3）第二審，因為不該當民訴法第 446 條第 2 項所定

各款事由，Y不得對 Z提起「獨立第三人反訴」。

於【事例三】，在（1）第一審程序前階段，由於「本訴」之訴訟標的

法律關係（即：X 對 Y之診療費債權）係以 Y 原對 Z負診療費債務為要件

（之一），而「獨立第三人反訴」之訴訟標的法律關係（即：Z 對 Y 之診

療費債權）亦同，兩訴訟存在共通之構成要件，故應具「牽連性」。在（2）

159 關於「給付關係」在「給付型不當得利」之意義，參見王澤鑑（2015），《不當

得利》，增訂新版，頁73-74，臺北：自刊；陳忠五（2016），〈2015年民事法

發展回顧〉，《臺大法學論叢》，45卷特刊，頁1543-1545。


第一審程序後階段，「本訴」之爭點既為 Y 是否對 Z 負診療費債務，其調

查證據之結果自得用以認定「獨立第三人反訴」要件事實之真偽，如 Y 主

張其原對 Z有該診療費債權，兩訴訟即存在共通之爭點，而應具「牽連性」。

至於在（3）第二審，因為「獨立第三人反訴」之訴訟標的法律關係正係「本

訴」（有爭執）之先決問題，該當民訴法第 446條第 2項第 1款，Y 亦得對

Z提起之。

於【事例四】，在（1）第一審程序前階段，由於「本訴」之訴訟標的

法律關係（即：X 對 Y 之寄託款返還請求權）係以為寄託契約之存在、款

項之數額為要件，而「獨立第三人反訴」之訴訟標的法律關係（即：Y對 Z

之侵權行為損害賠償請求權）則以 Z是否誣告、Y所受損害之多寡為要件，

兩訴訟之構成要件並不共通，故應不具「牽連性」。在此基礎上，「獨立第

三人反訴」與「本訴」亦不可能存在共通之爭點或該當民訴法第 446條第 2

項所定各款事由，而不論在（2）第一審程序後階段或（3）第二審，Y均不

得對 Z提起之。

（二）獨立第三人反訴之審理

1. 基本原則

針對「獨立第三人反訴」之審理，最重要者無非係「本訴」與「獨立第

三人反訴」之裁判基礎資料、程序進行是否及如何加以同步之問題，蓋「獨

立第三人反訴」之法理基礎除在於武器平等原則（即：平等保障兩造決定審

判對象、範圍之權限）外，更在於統一解決紛爭（即：避免重複審理、防止

矛盾裁判），而應儘可能防免裁判之歧異。就此，鑑於「獨立第三人反訴」

所形成之多數當事人訴訟關係與共同訴訟之類似性（即：複數二造當事人對

立構造之結合160），應視「合一確定必要」之有無161，而於原告、被告及第

160 前揭註12、18；關於「共同訴訟」係屬複數二造當事人對立構造之結合，參見

Braun, (Fn. 3), S. 1072. 161 關於「合一確定必要」之內涵，我國實務向來雖以所謂「法律上合一確定」（即：

固有必要共同訴訟、類似必要共同訴訟）為標準（最高法院28年上字第2199號民


三人間，分別類推適用民訴法第 55條所定之獨立原則或第 56條第 1項所定

之同步原則162。

申言之，在（1）「本訴」之判決效力（即：既判力、形成力）及於「獨

立第三人反訴」之當事人或相反的情形（下稱：「必要多數當事人訴訟」）

163，為避免判決效力之衝突164，一方面，原告、被告及第三人各自之主張、

舉證均成為兩訴訟之裁判基礎資料（類推民訴 56 I ① 前），且當事人之一

所為之自認（或捨棄、認諾）不生拘束法院審判之效力（類推民訴 56 I ①

後），另方面，法院不得就兩訴訟命分別辯論（民訴 204 但）或為一部終

局判決（民訴 382），且當事人之一所為之上訴效力原則上及於他人（類推

民訴 56 I ① 前）。相對於此，在（2）無上開判決效力擴張的情形（下稱：

「普通多數當事人訴訟」），為謀求實體法秩序之一致性，除原告、被告或

第三人明確自認對造之陳述外，應肯定三者間之主張共通與證據共通（民訴

278 II、222 I）165，並且，除為保障原告受適時審判之權利而有必要者外（參

事判例），而排除所謂「論理上合一確定」（最高法院32年上字第2732號民事判

例；同：Bork, (Fn. 94), § 62 Rn. 11），惟學說上則有正確地強調「合一確定必要」

概念之開放性，而認為在確保當事人實體（如：防止遭求償）及程序利益（如：

避免再訴之煩）而有必要之限度內，亦應（類推）適用民訴法第56條第1項之規

定者（沈冠伶（2012），〈類似必要共同訴訟與共同訴訟人之上訴〉，氏著，《程

序保障與當事人》，頁309-310、316-317，臺北：元照；黃國昌，前揭註18，頁

251-252、267-268、277；類似見解：最高法院98年度台上字第1283號民事判決、

同院97年度台上字第2493號民事判決）；關於日本學說上所謂「準必要共同訴訟」

之理論，參見邱聯恭，前揭註18，頁311；高橋宏志（2014），《重点講義（下）》，

2版，頁361-363，東京：有斐閣。 162 類似見解（針對「合併辯論」）：Althammer, (Fn. 118), § 147 Rn. 24. 163 例如：X對Y起訴請求Y向Z給付若干金錢，並由X代位受領，主張代位行使Z對Y

之價金債權，Y則一面於「本訴」否認該貨款債務之存在，一面對Z提起「獨立

第三人反訴」，請求確認Z對Y無該貨款債權。此時，Z係受「本訴」既判力所及

之人（民訴401 II），為避免「本訴」與「獨立第三人反訴」關於系爭貨款債權

存否之認定有所歧異，而致生既判力之衝突，即必須類推適用民訴法第56條第1

項，以確保X、Y間之訴訟與Y、Z間之訴訟裁判基礎資料與程序進行之同步性。 164 關於「避免判決效力衝突」作為類似必要共同訴訟之法理基礎，參呂太郎，前揭

註1，頁120；Weth, (Fn. 77), § 62 Rn. 3. 165 關於普通共同訴訟人間之「主張共通、證據共通」原則，參見最高法院103年度


法民訴 326〔上述貳、一〕），法院不得逕命分別辯論或為一部終局判決（民

訴 204 但）166。不過，在（3）無上開判決效力擴張，但為確保第三人之實

體及程序利益及公益而有必要的情形（下稱：「準必要多數當事人訴訟」），

仍應否定當事人之一所為不利於第三人之訴訟行為的效力、禁止法院命分別

辯論或為一部終局判決，並肯認第三人上訴之效力原則上及於他人167。

2. 事例分析

綜上所述，可知：設【事例一】之 Y在訴訟前階段對 Z提起「（預備）

獨立第三人反訴」後，Y 一面於「本訴」之爭點整理時自認 X 所主張之 B

部分瑕疵、一面於「獨立第三人反訴」之爭點整理時主張 B部分瑕疵並遭 Z

否認。此時，「本訴」與「獨立第三人反訴」既無判決效力衝突之虞，即構

成「普通多數當事人訴訟」，而應尊重 Y 處分事證以優先追求程序利益之

意思，承認上開自認之效力（民訴 279 I）。然而，由於 B部分瑕疵之有無

因此不（再）成為「本訴」之爭點，而使「本訴」與「獨立第三人反訴」不

具爭點共通性，喪失合併審判之利益（即：無須避免重複審理、矛盾裁判為

當事人所接受），故法院得命分別辯論或（於「本訴」已達可為裁判之程度

時）為一部終局判決，以平衡兼顧 X受適時審判之程序利益168。

台上字第714號民事判決；同院98年度台上字第1218號民事判決；許士宦，前揭

註1，頁466-469；陳啓垂，前揭註119，頁171-172；呂太郎，前揭註1，頁118-119；

劉明生（2016），〈共同訴訟之研究〉，氏著，《民事訴訟之程序法理與確定判

決之效力及救濟》，頁240，臺北：新學林；沈冠伶，前揭註161，頁311；保守

見解：姜世明，前揭註6，頁226-228、229-230；關於「自認」作為「主張共通、

證據共通」原則之界限，參見許士宦，前揭註1，頁470-471。 166 關於普通共同訴訟之分別辯論、一部終局判決，參見楊建華、鄭傑夫，前揭註116，

頁100-101；呂太郎，前揭註1，頁119；關於本、反訴之分別辯論，參見陳啓垂，

前揭註119，頁420；許士宦，前揭註1，頁518，氏並指出法院不得就附條件之反

訴為分別辯論、判決；關於本、反訴之一部終局判決，參見最高法院93年度第2

次民庭決議（三）；保留見解：駱永家，前揭註1，頁172。 167 關於瑞士法上之類似見解，參見前揭註68。 168 應附言者係：於本例，如「本訴」之受訴法院對於「獨立第三人反訴」原無（土

地）管轄權，即應基於同一理由，依第三人之抗辯移送至管轄法院，而目的性限

縮「管轄恆定原則」（民訴27）之適用，以維護第三人之管轄利益（同旨：Droese,


設【事例三】之 Y 在訴訟前階段對 Z 提起「獨立第三人反訴」後，Y

一面於「本訴」之爭點整理時抗辯其已對 Z 清償系爭診療費並經 X 自認，

一面於「獨立第三人反訴」之爭點整理時主張同一清償事實並遭 Z 否認。

此時，「本訴」與「獨立第三人反訴」雖不致生判決效力之衝突（下述參、

三、（三）、1），惟在法院一方面承認 X上開自認之效力而駁回 X 之「本

訴」，另方面基於 Z對於 Y清償抗辯之防禦而駁回 Y 之「獨立第三人反訴」

的情形，如 X後訴請求 Z負權利存在擔保責任（民 350），Z即會蒙受相當

之程序不利益（即：必須於後訴訟針對清償與否重複攻防）或實體不利益

（即：既因債權讓與而不能向 Y 請求清償，又因系爭債權被後訴法院認為

不存在而必須對 X 為損害賠償），並有害於公益（即：重複審理之訴訟不

經濟、實體法秩序一致性之減損）。在此限度內，X 處分事證所得享有之程

序利益，毋寧應退讓於 Z 利用同一程序徹底解決關連紛爭（即：X 對 Z 擔

保權或求償權之有無）之利益及避免後訴訟所生之公益，而類推適用民訴法

第 56 條第 1 項第 1 款之規定，否定 X所為不利於 Z之自認的效力。本例之

「本訴」與「獨立第三人反訴」即構成「準必要多數當事人訴訟」。

（三）本訴訟與獨立第三人反訴之判決效力

1. 基本原則

不論「獨立第三人反訴」之審理應類推適用民訴法第 55 條或第 56條第

1 項（上述參、三、（二）、1），如同（普通、必要）共同訴訟之訴訟關

係係分別存在於各共同訴訟人與他造間一般，「獨立第三人反訴」所形成之

多數當事人訴訟關係亦係個別存在於原告與被告、被告與第三人間。因此，

在原告與被告、被告與第三人間，法院之判決固無疑有其「既判力」，然在

原告與第三人間，除非第三人或原告本係「本訴」或「獨立第三人反訴」之

實質當事人（民訴 401 I 中、後、II）、第三人或原告有參加「本訴」、「獨

立第三人反訴」（民訴 58）或受各該訴訟當事人之訴訟告知（民訴 65），

(Fn. 51), S. 318）。


否則「本訴」或「獨立第三人反訴」之判決應無法發生任何規範上之拘束力

169。不過，如承認判決理由中判斷之「爭點效」，而以「同一當事人就主要

爭點之充分攻擊防禦及法院就此之實際審理判斷」為其（積極）要件，並以

「當事人就與該爭點有關之他訴訟不得為相反之主張及法院就此不得為相

異之判斷」為其效果170，則在原告、被告與第三人於同一程序就「本訴」及

「獨立第三人反訴」之共通（主要）爭點為實質上對立之主張、舉證的基礎

上，判決理由中判斷所應具有之「爭點效」，即不僅得在形式上存在訴訟關

係之原告與被告、被告與第三人間產生拘束後訴法院裁判之效力，在形式上

不存在訴訟關係之原告與第三人間，亦同171。

169 關於瑞士法上之相同狀態，參見前揭註71；關於「共同訴訟」無使於各共同訴訟

人與他造間所為判決之效力擴張及於他共同訴訟人之效果，參見

Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPR, 18. Aufl., 2018, § 48 Rn. 21; BGH, NJW-RR

2017, 911, Rz. 10（普通共同訴訟）; Weth, (Fn. 77), § 62 Rn. 21; BGH, NJW 1996,

1060 unter II.4.c（必要共同訴訟）。 170 參見沈冠伶（2012），〈既判力客觀範圍與程序保障：從新民事訴訟法架構下之

爭點集中審理模式省思爭點效〉，氏著，《程序保障與當事人》，頁114-132，

氏傾向將「爭點效」定性為「既判力之擴張」；許士宦，前揭註2，頁526-529；

邱聯恭，前揭註3，頁352-353；呂太郎，前揭註1，頁634-636；關於我國實務上

另以「非顯然違背法令」及「未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料」為「爭點效」

之（消極）要件的穩定見解，參見最高法院106年度台上字第8號民事判決；關於

學說、實務上另以「前後訴訟之標的利益大致相同」為其（積極）要件之（少數）

見解，參見駱永家，前揭註2，頁97-99、108-109；黃國昌，前揭註18，頁214-216；

最高法院105年度台上字第2337號民事判決；關於學說上全面否定「爭點效」之

見解，參見陳榮宗、林慶苗，前揭註1，頁279-280；陳啓垂（2018），《民事訴

訟法（下冊）》，頁267-269，臺北：新學林。 171 參見最高法院102年度台上字第106號民事判決：「……法院於確定判決理由

中……之判斷……於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相

反之主張，法院亦不得作相異之判斷。所謂同一當事人間，係指前案訴訟為實質

對立之當事人，可期待彼此就該重要爭點能互為對立之攻防，預見法院對於該重

要爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判者而言。是以，上訴人與被上訴

人間於前案分割遺產訴訟事件，雖處一造，但就系爭房地是否得列入被繼承人遺

產範圍予以裁判分割之前提，則與被上訴人彼此利害相反，乃實質對立之當事

人，且上訴人對於法院就該爭點之判斷將產生拘束力難謂無所預見，自可認係同

一當事人……」；關於「爭點效」之主觀範圍，參見駱永家，前揭註2，頁100，

氏指出，實質上參與訴訟從事攻擊防禦之人（如：參加人）得被視同為當事人，


2. 事例分析

綜上所述，可知：設【事例二】之 Y對 Z合法提起「獨立第三人反訴」

後，X、Y、Z 針對系爭借貸合意究係成立於 X、Y 或 X、Z 間之爭點，為

充分之攻擊防禦，法院並以此為基礎，一面以該借貸契約存在於 X、Y 之間

為由，容認 X對 Y之訴，一面以 Y指示 X向 Z所為之給付係屬清償 X對 Z

已消滅之價金債務而構成不當得利為由，容認 Y 對 Z之訴。此時，「本訴」

及「獨立第三人反訴」判決之「既判力」雖僅分別在 X、Y間確定系爭借款

債權、在 Y、Z間確定系爭不當得利返還請求權之存在，而並未在 X、Z間

發生同樣之效力。惟若 X 竟提起後訴訟請求 Z 返還同一借款，則前二判決

理由中就共通之主要爭點（即：借貸合意係成立於 X、Y 間或 X、Z間不存

在借貸契約）所為之判斷，仍應在後訴訟發生「爭點效」，而原則上不允許

X 再主張借貸合意係成立於 X、Z間，並禁止法院以該借貸契約存在於 X、

Z 間為由，容認 X 對 Z 之後訴訟，以徹底發揮「獨立第三人反訴」避免重

複審理、防止矛盾裁判之機能。

肆、結論

關於本訴訟繫屬中，被告得否強制第三人主要參與本訴訟，亦即，得否

於同一程序單獨對第三人起訴，而嗣後成立多數當事人訴訟的問題，本文認

為：第一，我國民訴法未明文允許「獨立第三人反訴」，而無法貫徹「第三

人訴訟參與」規範謀求「統一解決紛爭」之意旨，係屬「法律漏洞」，應藉

由（個別）類推適用民訴法上「反訴」規定之方法加以填補，蓋「獨立第三

人反訴」與固有意義之「反訴」同樣能促進「紛爭集中審理」且維持兩造當

事人間之「公平」。第二，「獨立第三人反訴」係以與「本訴」具民訴法第

260條第 1項所定之「牽連性」為合法要件，而對於判斷有無「牽連性」之

而受「爭點效」所拘束（同：新堂幸司（2011），《新民事訴訟法》，5版，頁

722-723，東京：弘文堂）。


「原訴訟資料之援用可能性」標準，應區分被告於第一審程序前、後階段及

第二審提起「獨立第三人反訴」之情形加以具體認定。第三，應視「獨立第

三人反訴」與「本訴」有無「合一確定必要」，分別類推適用民訴法第 55

條或 56 條第 1 項之規定，決定二訴訟之裁判基礎資料與程序進行之同步程

度。第四，第三人不因成為「獨立第三人反訴」之被告而當然受「本訴」判

決之「既判力」所及。

在此意義上，我國民訴法所應承認之「獨立第三人反訴」，能一面保障

被告利用同一程序解決相關連紛爭之機會，並實現避免重複審理、防止矛盾

裁判之公益，一面正當化原告所蒙受之程序不利益及第三人管轄利益、審級

利益之減損。其既不如瑞士法上之「告知訴訟」僅適用於「擔保或求償關係」，

亦不如德國法上之「獨立第三人反訴」過度強調原告之程序利益與第三人之

管轄利益，而毋寧得與「當事人之追加」相配套，充實我國法上「第三人強

制主要參與」之規範，發揮類同於法國法上之「強制參加」的機能。


參考文獻

一、中文部分

王澤鑑（2005），《法律思維與民法實例：請求權基礎理論體系》，臺北：

自刊。

--------（2015），《不當得利》，增訂新版，臺北：自刊。

司法院（編）（1986），《司法院民事訴訟法研究修正資料彙編（二）》，

臺北：司法院。

--------（編）（1988），《司法院民事訴訟法研究修正資料彙編（四）》，


--------（編）（1993），《司法院民事訴訟法研究修正資料彙編（九）》，


--------（編）（2000），《司法院民事訴訟法研究修正資料彙編（十六）》，


民事訴訟法研究基金會（編）（1990），《民事訴訟法之研討（三）》，臺

北：民事訴訟法研究基金會。

--------（編）（1993），《民事訴訟法之研討（四）》，臺北：民事訴訟法

研究基金會。

--------（編）（1996），《民事訴訟法之研討（五）》，臺北：民事訴訟法

研究基金會。

--------（編）（1999），《民事訴訟法之研討（八）》，臺北：民事訴訟法

研究基金會。

--------（編）（2008），《民事訴訟法之研討（十六）》，臺北：民事訴訟

法研究基金會。

吳從周（2006），〈民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮〉，《東吳

法律學報》，18卷 2期，頁 103-140。doi: 10.6416/SLR.200612.0103

呂太郎（2016），《民事訴訟法》，臺北：元照。


沈冠伶（2006），〈反訴之被告〉，《月旦法學教室》，43 期，頁 18-19。

--------（2007），《民事證據法與武器平等原則》，臺北：元照。

--------（2012），《程序保障與當事人》，臺北：元照。

--------（2012），《訴訟權保障與裁判外紛爭處理》，2 版，臺北：元照。

--------（2017），〈2016年民事程序法之實務發展：訴訟權保障之具體實踐〉，

《臺大法學論叢》，46卷特刊，頁 1425-1464。doi: 10.6199/NTULJ.2017.46.

SP.08

邱聯恭（2000），《程序選擇權論》，臺北：自刊。

--------（2006），〈主參加訴訟即干預訴訟之程序構造〉，《月旦法學教室》，

47 期，頁 63-72。

--------（2017），《口述民事訴訟法講義（一）》，臺北：自刊。

--------（2017），《口述民事訴訟法講義（二）》，臺北：自刊。

--------（2017），《口述民事訴訟法講義（三）》，臺北：自刊。

姜世明（2009），〈第三反訴〉，《月旦法學教室》，81 期，頁 12-13。

--------（2016），《民事訴訟法（上冊）》，修訂 5版，臺北：新學林。

張文郁（2006），〈民事訴訟之反訴〉，《月旦法學教室》，42期，頁 14-15。

許士宦（2003），《程序保障與闡明義務》，臺北：新學林。

--------（2006），《審判對象與適時審判》，臺北：新學林。

--------（2016），〈參加訴訟之判決效〉，《月旦法學雜誌》，254 期，頁

5-19。

--------（2016），《民事訴訟法（上）》，臺北：新學林。

--------（2017），〈第二審程序基於請求基礎事實同一之當事人追加：最高

法院 106 年度第 13 次民事庭會議決議評釋〉，《月旦裁判時報》，66

期，頁 34-45。

--------（2017），《民事訴訟法（下）》，臺北：新學林。

陳忠五（2016），〈2015 年民事法發展回顧〉，《臺大法學論叢》，45 卷

特刊，頁 1493-1566。doi: 10.6199/NTULJ.2016.45.SP.08

陳啓垂（2015），《民事訴訟法（上冊）》，臺北：新學林。


--------（2018），《民事訴訟法（下冊）》，臺北：新學林。

陳瑋佑、曾華松、郭書琴、陳毓秀、沈冠伶、許士宦、沈方維、陳鵬光、邱

聯恭、范光群（2018），〈論民事訴訟上之獨立第三人反訴：民事訴訟

法研究會第一百三十五次研討紀錄〉，《法學叢刊》，63 卷 1 期，頁

153-213。

陳瑋佑（2017），〈請求之基礎事實同一與第二審之當事人追加：評最高法

院 106 年度台抗字第 72 號民事裁定〉，《台灣法學雜誌》，325 期，

頁 1-22。

--------（2018），〈法院職務上已知之事實與辯論主義之第一命題〉，《台

灣法學雜誌》，349 期，頁 1-20。

陳榮宗（1988），〈反訴當事人之擴張〉，《法學叢刊》，33 卷 1 期，頁

63-69。

陳榮宗、林慶苗（2013），《民事訴訟法（上）》，修訂 8 版，臺北：三民。

--------（2013），《民事訴訟法（中）》，修訂 8 版，臺北：三民。

黃國昌（2005），〈既判力：第四講既判力之主觀範圍〉，《月旦法學教

室》，38 期，頁 57-67。

--------（2005），《民事訴訟理論之新開展》，臺北：元照。

--------（2009），〈客體面之複雜訴訟型態：第三講反訴〉，《月旦法學

教室》，84期，頁 84-93。

--------（2009），《民事訴訟法教室 I》，臺北：元照。

楊仁壽（2016），《法學方法論》，3版，臺北：自刊。

楊建華、鄭傑夫（2017），《民事訴訟法要論（全）》，臺北：三民。

劉玉中（2014），〈第三人作為當事人主動加入訴訟之探討：以我國民事訴

訟法第 54條規定為核心〉，《臺北大學法學論叢》，89期，頁 93-158。

劉明生（2011），〈當事人變更與追加：評最高法院九十九年度台抗字第三

九三號裁定與臺灣高等法院九十九年度抗字第一三三二號裁定〉，《月

旦法學雜誌》，191 期，頁 191-204。


--------（2015），《民事訴訟法實例研習》，3 版，臺北：元照。

--------（2016），《民事訴訟之程序法理與確定判決之效力及救濟》，臺北：

新學林。

--------（2017），〈輔助參加之確定判決效力：既判力、爭點效抑或參加效？〉，

《月旦法學雜誌》，265期，頁 120-142。

駱永家（2011），《新民事訴訟法 II》，臺北：自刊。

--------（2015），《新民事訴訟法 I》，臺北：自刊。

魏大喨（2015），《民事訴訟法》，臺北：三民。

二、日文部分

賀集唱、松本博之、加藤新太郎（編）（2012），《基本法コンメンタール

民事訴訟法 1》，3 版追補版，東京：日本評論社。

高橋宏志（2014），《重点講義（下）》，2版，東京：有斐閣。

新堂幸司（2011），《新民事訴訟法》，5版，東京：弘文堂。

三、德文部分

Beck, S. M. (2011). Besonderer Gerichtsstand bei Drittwiderklagen -

Kehrtwende des BGH. Wettbewerb in Recht und Praxis, 2011, 414-418.

Braun, J. (2014). Lehrbuch des Zivilprozeßrechts. Heidelberg: Mohr Siebeck.

Dauner-Lieb, B. (2015). Die sog. Isolierte Drittwiderklage - Ein Beispiel

gelungener richterlicher Rechtsfortbildung. In C. Meller-Hannich/ E.

Schilken (Hrsg.), Rechtslage, Rechtserkenntnis, Rechtsdurchsetzung:

Festschrift für Eberhard Schilken zum 70. Geburtstag (S. 223-234).

München: Beck.

Droese, L. (2010). Die Streitverkündungsklage nach Art. 81 ZPO.

Schweizerische Zeitschrift fur Zivilprozessrecht, 3/2010, 305-321.

Fasching, H. W./Konecny, A. (Hrsg.) (2013). Kommentar Zivilprozeßgesetze (3.

Aufl., Bd. 1). Wien: Manz.


-------- (Hrsg.) (2015). Kommentar Zivilprozeßgesetze (3. Aufl., Bd. 2.3). Wien:

Manz.

Fischer, P./Lieder, J. (2011). Die Streitverkündungsklage in der neuen

schweizerischen Zivilprozessordnung und ihre Bedeutung für das deutsche

Zivilprozessrecht. Zeitschrift für Zivilprozess International, 16, 219-261.

Foerste, U. (2016). Drittwiderklagen gegen unliebsame Zeugen?. Monatsschrift

für Deutsches Recht, 2016, 1123-1125. doi: 10.9785/mdtr-2016-1905

Görmer, G. (2009). Der Befreiungsanspruch. Juristische Schulung, 2009, 7-12.

Honsell, H./Vogt, N. P./Schnyder, A. K./Berti S. V. (Hrsg.) (2013). Basler

Kommentar Internationales Privatrecht (3. Aufl.). Basel: Helbing

Lichtenhahn.

Kähler, L. (2010). Widerklage und Erweiterungsklage unter Streitgenossen.

Zeitschrift für Zivilprozeß, 123, 473-498.

Kramer, E. A. (2016). Juristische Methodenlehre (5. Aufl.). Bern: Stämpfli.

Krüger, W./Rauscher, T. (Hrsg.) (2016). Münchener Kommentar zur

Zivilprozessordnung (5. Aufl., Bd. 1). München: C. H. Beck.

Larenz, K./Canaris, C.-W. (1995). Methodenlehre der Rechtswissenschaft (3.

Aufl.). Berlin: Springer. doi: 10.1007/978-3-662-08709-1

Leifeld, J. (2013). Die parteibezogene Konnexität als Kriterium für die

Zulässigkeit der isolierten Drittwiderklage. Zeitschrift für Zivilprozeß, 126,

509-521.

Leuenberger, C./Uffer-Tobler, B. (2016). Schweizerisches Zivilprozessrecht (2.

Aufl.). Bern: Stämpfli.

Lühl, T. (2015). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur

Drittwiderklage. Juristische Arbeitsblätter, 2015, 374-377.

Mantzouranis, I. (2014). Die Widerklage mit Drittbeteiligung als Mittel zur

Ausschöpfung des historischen Sachverhalts. Zeitschrift für Zivilprozeß,

127, 375-399.


Meier, I. (2010). Schweizerisches Zivilprozessrecht. Zürich: Schulthess Verlag.

Merten, D./Papier, H.-J. (Hrsg.) (2004). Handbuch der Grundrechte in

Deutschland und Europa (Bd. V). Heidelberg: C. F. Müller.

Musielak, H./Voit, W. (2014). Grundkurs ZPO (12. Aufl.). München: C.H.

Beck.

-------- (2017). ZPO (14. Aufl.). München: Vahlen

Oberhammer, P./Domej, T./Haas, U. (Hrsg.) (2014). Kurzkommentar

Schweizerische Zivilprozessordnung (2. Aufl.). Basel: Helbing

Lichtenhahn.

Rechberger, W. H./Simotta, D.-A. (2017). Grundriss des österreichischen

Zivilprozessrechts (9. Aufl.). Wien: Manz.

Reimer, F. (2016). Juristische Methodenlehre. Baden-Baden: Nomos. doi:

10.5771/9783845259819

Riehm, T./Bucher, S. (2010). Die Drittwiderklage. Zeitschrift für Zivilprozeß,

123, 347-361.

Rosenberg, L./Schwab, K. H./Gottwald, P. (2018). Zivilprozessrecht (18. Aufl.).

München: C.H. Beck.

Schack, H. (2016). Waffengleichheit im Zivilprozess. Zeitschrift für Zivilprozeß,

129, 393-416. doi: 10.1515/zzp-2016-0402

-------- (2017). Internationales Zivilverfahrensrecht (7. Aufl.). München: C. H.

Beck.

Schilling, M. (2002). Die „principes directeurs“ des französischen

Zivilprozesses. Berlin: Duncker & Humblot.

Schlosser, P. (2015). „Interventionsklage“ in Deutschland?. In K.

Hilbig-Lugani/D. Jakob/G. Mäsch/M. J. Phillipp/C. U. Schmid (Hrsg.),

Zwischenbilanz - Festschrift für Dagmar Coester-Waltjen zum 70.

Geburtstag (S. 733-744). Bielefeld: Gieseking.


Schlosser, P./Hess, B. (2015). EU-Zivilprozessrecht (4. Aufl.). München: C. H.

Beck.

Schober, A. (1990). Drittbeteiligung im Zivilprozeß. Bayreuth: Verlag P.C.O.

Schröder, J. (1964). Widerklage gegen Dritte?. Archiv für die civilistische Praxis,

164, 517-535.

Schweer, C./Todorow, V. (2013). Prozessuale Durchsetzung von

Freistellungsansprüchen. Neue Juristische Wochenschrift, 2013, 3004-3010.

Skusa, N. R. (2011). Die isolierte Drittwiderklage gegen Zedenten. Neue

Juristische Wochenschrift, 2011, 2697-2701.

Spellenberg, U. (1993). Drittbeteiligung im Zivilprozeß in rechtsvergleichender

Sicht. Zeitschrift für Zivilprozeß, 106, 283-340.

Spühler, K./Tenchio, L./Infanger, D. (Hrsg.) (2013). Basler Kommentar

Schweizerische Zivilprozessordnung (2. Aufl.). Basel: Helbing

Lichtenhahn.

Stein, F./Jonas, M. (2014). Kommentar zur Zivilprozessordnung (23. Aufl., Bd.

I). Tübingen: Mohr Siebeck.

-------- (2016). Kommentar zur Zivilprozessordnung (23. Aufl., Bd. II). Tübingen:

Mohr Siebeck.

Stürner, R. (2014). Der zivilprozessuale Grundsatz der Gleichheit der Parteien in

Europa. In J. Adolphsen/J. Goebel/U. Haas/B. Hess/S. Kolmann/M.

Würdinger (Hrsg.), Festschrift für Peter Gottwald zum 70. Geburtstag (S.

631-644). München: C. H. Beck.

Sutter-Somm, T. (2017). Die neue Schweizerische Zivilprozessordnung – Ein

Zukunftsmodell?. Zeitschrift für Zivilprozeß, 130, 61-85.

Thöne, M. (2017). Die isolierte Drittwiderklage - zwischen Prozessökonomie

und materieller Gerechtigkeit. Juristische Rundschau, 2017, 53-58. doi:

10.1515/juru-2016-0078

Vossler, N. (2011). Anmerkung. Neue Juristische Wochenschrift, 2011, 462-463.


Wieczorek, B./Schütze, R. (2018). ZPO (4. Aufl., Bd. II.). Berlin Walter: de

Gruyter.

四、法文部分

Cadiet, L., & Jeuland, E. (2017). Droit judiciaire privé (10e éd.). Paris:

LexisNexis.

Guinchard, S., Abbou, S., Bandrac, M., Bléry, C., Bolard, G., Cayrol, N., Cholet,

D., d’Ambra, D., Fattaccini, & Ferrand, F. (2014). Droit et pratique de la

procédure civile 2014/2015 (8e éd.). Paris: Dalloz.

Guinchard, S., Chainais, C., & Ferrand, F. (2016). Procédure civile (33e éd.).

Paris: Dalloz.

Héron, J., & Le Bars, Th. (2015). Droit judiciaire privé (6e éd.). Paris: LGDJ.

Mayer, P., & Heuzé, V. (2014). Droit international privé (11e éd.). Paris: LGDJ.

Taisne, J. -J. (2016). JurisClasseur Procédure civile, Fasc. 127-1. Paris:

LexisNexis.


A Comparative Study on Involvement of Third Parties in Civil

Procedure: On “Isolated Third-Party Counterclaim”

Wei-Yu Chen *

Abstract

In order to ensure the consistency of legal system as much as possible, it is

crucial to apply the legal institutes of “involvement of third parties in the legal

dispute” actively. This is due to the fact that under Taiwanese Code of Civil

Procedure only claimant and defendant fall within the concept of “party”. And

except for situations prescribed in Art. 401 of the Code, any other stakeholder will

be as a “third party” and not bounded by the judgement redndered in the case in

which he or she was not involved. There is a series of provisions in the Code in

relation to the involvement of third parties. Among thoese provisions, the legal

institute of involving third party as “party” in a pending litigation is to be given

special notice. One could namly seen an asymmetry under the Code: While third

party could intervene voluntarily in an action by filing suits against the claimant

and defendant, and claimant could force a third party to take part in the dispute by

expanding his claim. However, the defendant is not explicitly allowed to cross-sue

a third party. This leads to the question of whether the “isolated third party

counterclaim” is admissible and, if so, which procedural rules should be followed.

Aiming at resolving the mentioned problems properly, this article consults firstly

the German, Swiss and French law; this comparative approach is justified on the

grounds that, on the one hand, the Taiwanese civil procedural law has largely

adopted the German law and, on the other hand, the Swiss law, which also belongs

to the “German legal family”, has fallowed to certain extent the French law. Based

on results of the comparative study, this article will then reflecs on Taiwanese law

*

Assistant Professor, College of Law, National Taiwan University.

E-mail: [email protected]

mailto:[email protected]


and propose going beyond the scope of the current statute in terms of recognizing

the “isolated third party counterclaim”.

Keywords: involvement of third parties in the legal dispute, legal loophole,

counterclaim, connexity, comparative legal study

當「社會學」遇上「紀錄片」 · 當「社會學」遇上「紀錄片」 蔡慶同....

Documents

當「社會學」遇上「紀錄片」 · 當「社會學」遇上「紀錄片」蔡慶同....