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DERECHO CIVIL III1

01.09.09

I. REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

Existe este bloque grande del Derecho civil. Es uno de los grandes pilares, junto con el derecho de bienes, del derecho patrimonial, dos pilares de importancia desigual, ya que Derecho de obligaciones se estudia paulatinamente a lo largo de la carrera.

Corresponde que en este semestre veamos el régimen general de las obligaciones, aplicable a toda clase de obligaciones sin importar su fuente. La distinción entre las fuentes de las obligaciones va siendo cada vez más tenue. Este mínimo común corresponde a que todas las obligaciones consisten en dar, hacer o no hacer algo. Podemos ver que todas las obligaciones son susceptibles a las mismas modalidades (salvo la representación). Las obligaciones se extinguen de la misma manera, por preferencia el pago, que sirve para extinguir toda clase de obligaciones. En fin, las obligaciones son todas susceptibles de transferencia o transmisión.

Esta materia se ha mantenido casi inalterada desde la época de los romanos, porque todo calza. Naturalmente que esta permanencia del derecho de los créditos no significa que él no haya evolucionado en Roma misma. Y en seguida, porque tratándose de una materia esencialmente económica privada que afecta fundamentalmente el interés particular de los individuos, se ha permitido en gran medida a estos crear su propio derecho de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad que, con altibajos, domina todo el derecho clásico de las obligaciones; la generalidad de las normas legales en materia de obligaciones es supletoria de la voluntad de las partes, quienes pueden alterarlas libremente.

Romanos: venganza privada, se eliminó Manus injectio subjetivista y formalista Vinculo jurídico que nos fuerza a una prestación para con el acreedor.

Canonistas: Moralizar las relaciones jurídicas 1º Desarrollo de la responsabilidad contractual, 2º cumplimiento de la obligación (Pacta Sund Servanda) y consensualismo.

S. XIX: 1º Libertad contractual (autonomía de la voluntad); 2º Circulación de valores mobiliarios; 3º Desprendimiento de la obligación personal.

Bello en el Código Civil no distingue entre las fuentes y las reglas generales, pero si se analizan las reglas que tratan del régimen general de las obligaciones se encuentran en el libro IV, y fundamentalmente del título III, titulo XII, titulo XIV.

II. INTRODUCCIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1 Material de estudio elaborado por Sebastián Cornejo en bases a las clases del Profesor Sebastian Ríos y complementado principalmente con el libro del profesor René Abeliuk, Las Obligaciones. Este material no es una sustitución de las lecturas complementarias ni de las clases, solo es una referencia para el estudio. Material no revisado propenso de contener errores.

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1. Generalidades

1.1 Concepto de obligación

Remite en un primer termino a un determinado deber, a un deber de conducta. En primer término encontramos en los deberes algunos distintos al orden jurídico, esta clase de deberes no nos interesa. En segundo lugar encontramos propiamente los deberes jurídicos, pero dentro de estos encontramos una especie de meta deber, que es el deber de acatar la norma jurídica, aun cuando sea un deber tácito, implícito en la norma principalmente moral (por ejemplo la prohibición de matar a otro, que tiene como función evitar el homicidio). Al margen de los deberes jurídicos generales encontramos una segunda categoría, que son deberes particulares, que derivan de la calidad de la persona, como los que emana de la relación de familia, los que adquieren un cargo público.

En tercer lugar tenemos la obligación propiamente tal, relación vinculante derivada de un hecho particular y concreto. El código no define la obligación, si no que el anverso de la obligación, el derecho personal o crédito en el art. 578, derecho que no pueden reclamarse sino de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas. Derecho personal y obligación constituyen las dos caras de una misma moneda. Existe un vínculo entre acreedor y deudor, existe una relación indirecta con la cosa, por lo que los romanos hablaban de iure ad rem, derecho a la cosa.

Resumiendo, corresponde distinguir entre deber jurídico y obligación, siendo el primero el genero y la segunda la especie. El deber jurídico es una norma de conducta impuesta coactivamente por el legislador, en el sentido de que se sanciona su inobservancia. Dentro de los deberes jurídicos podríamos distinguir primordialmente tres categorías: los deberes generales de conducta, los deberes específicos de conducta, y las obligaciones en su sentido estricto. Es deber general de conducta actuar conforme a derecho, cumpliendo sus prescripciones imperativas, y absteniéndose de los prohibido. Es deber especifico de conducta los deberes que tienen un carácter fundamentalmente moral y afectivo, no son susceptibles de ejecución forzada ni de indemnización de perjuicio en caso de infracción, tales son por ejemplo lo deberes de familia que rigen las relaciones no pecuniarias entre padres e hijos, cónyuges entre sí, etc.2.

Obligare Obligar

Ob En vista de o alrededor

Ligare Ligar, atar, unir

La obligación no es tanto un vínculo entre personas, sino entre patrimonios. Las personas son las que efectúan los hechos que dan origen a las obligaciones, pero los efectos de estas se van a radicar en los patrimonios.

2 Abeliuk, nº 19

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La definición más corriente entre nosotros as la que considera la obligación como un vinculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en la necesidad de efectuar a la otra una prestación que puede consistir en dar una cosa, hacer o no hacer algo3.

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Los título I y II, y los de nulidad, enmarcan el régimen general de las obligaciones que se encuentran en los titulo I a XI del libro IV del Código Civil.

El proceso de objetivación busca la instrumentalización de la obligación, pueden los sujetos de la obligación cambiar, lo que importa es que se cumpla un fin económico, que es el movimiento de la riqueza de un patrimonio a otro. Pero la mayor parte de la doctrina se enfoca en una postura subjetivista de la obligación.

1.2 Elementos de la obligación.

a. Sujetos:

Sujeto activo

Sujeto pasivo

En principio se tratan de dos personas (son sujetos de derecho), sin embargo puede ocurrir que existen acreedores múltiples y un deudor, o deudor múltiples y un acreedor. Pueden existir obligaciones con pluralidad de sujetos, en principio si existen deberíamos dividirla. Dentro de las relaciones obligatorias acreedor y deudor van a encontrase en una relación simple, en los contratos unilaterales, y reciproca en los bilaterales, pero para el estudio de las obligaciones vamos a descomponer una relación con respecto de la otra y analizaremos solo un vinculo a la vez.

En lo que concierne a los sujetos hay que hacer hincapié en la indeterminación de los sujetos. Puede haber indeterminación de sujeto activo (ej. Declaración unilateral de voluntad), al igual que puede haber cambios en la persona del acreedor en el trascurso de la vida del contrato (cesión de crédito), dice relación con que los créditos o derechos personales son trasferibles. En cuanto al sujeto pasivo, la doctrina clásica dice que los débitos u obligaciones no son transferibles, serian intuito personӕ, pero en realidad existe un intuito personӕ disminuido en el que el acreedor tiene interés del patrimonio del deudor, es entonces fundamentalmente basado en la fuerza obligatoria de los contratos las obligaciones serían intuito personӕ.

b. Objeto: Se entiende reproducido todo lo pasado el semestre anterior.

Deber obligatoriedad.

2. Características:

3 Abeliuk, nº 18

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1º Carácter patrimonial: Aquellas que pertenecen o pueden adscribirse a un patrimonio y pueden ser evaluadas en dinero. Sin embargo pueden existir algunas obligaciones relacionadas con elementos de la personalidad (Daño moral “las penas con pan duelen menos”), siempre hay un contenido pecuniario, pero no siempre el origen de esa obligación va a estar relacionado con un elemento patrimonial.

2º Relación entre los derechos reales y derechos personales

577 y 578. La distinción misma entre real y personal es si pueden existir vínculos con las cosas, además el 578 podría haber dicho que el personal es el que tenemos con respecto de una persona, no existe un paralelismo claro. Dentro de la teoría de Planiol no puede haber vínculos entre personas y cosas, solo entre personas.

La distinción entre derecho reales y personales tienen una faz económica y uno jurídico. Los derecho reales por una parte permiten a su titular obtener una utilidad directamente, sin la intervención de nadie, no hay intermediarios. Por el contrario, en los derecho personales la obtención de la utilidad va depender de la conducta del deudor, existe una relación indirecta respecto de la cosa.

En segundo término el derecho real escapa de la insolvencia. El derecho personal el acreedor se puede ver expuesto al riesgo de la insolvencia, por lo que la deuda no va a poder pagarse. En el caso de los derecho reales llamados de garantía se está asegurando la deuda, se está dando preferencia al acreedor de poder cobrar su crédito y va a poder cobrarla contra cualquiera que tenga la cosa.

Se suele decir que los derechos reales no se ven afectados por la inflación y el derecho personal si se ve afectado por la inflación. Pero esta diferenciación no es del todo precisa, ya que la inflación afecta a los derechos reales, (¿cuando estos son fungibles tal vez?) También, hoy en día vivimos en una economía indexada, por la cual se reajustan los derechos personales a la inflación.

Reales Personales

Forma parte del activo. Puede pertenecer al activo o al pasivo.

Tiene carácter absoluto Tiene carácter relativo

En el derecho real se puede perseguir la cosa en manos de quien se encuentre.

Los derechos personales solo otorgan derecho de prenda general.

Recae sobre una cosa sin intermedio de una determina persona.

Recaen sobre una prestación que debe realizar el deudor.

Hay personas que dicen que el derecho personal se ejerce sobre una cosa determinada,

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el patrimonio del deudor.

Es directo. Es indirecto

Limitado en número, los que establece la ley, art. 577 del Código Civil. Esta enumeración es taxativa pero no completa, ya que existen otros tipos de derechos reales, como el aprovechamiento de aguas, concesiones mineras.

Son ilimitados en número. Los autores hacen referencia a la autonomía de la voluntad, pero en realidad el derecho personal tiene la característica de ser patrimonial. Entonces la tipología del derecho personal es única, lo que no obsta que mediante el derecho personal se pueda limitar el derecho de prenda general. La estructura de los derechos personales es la misma, pero su origen es tan variado como la imaginación de las partes.

Los derechos reales se adquieren con la concurrencia de un título y un modo de adquirir.

Solo se adquieren en virtud del título, en general en virtud de la fuente de obligación

La infracción del derecho real puede ser ejercida por cualquier persona.

En principio no ocurre lo mismo con el derecho personal, ya que puede ser solamente infringida por el deudor. Pero esta diferencia merece una explicación, ya que los derecho personales tienen en principio un sujeto pasivo universal, en el sentido en que siempre se dirigen contra una persona determinada, pero el deber de no interferencia se opone erga omnes

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III. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

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Concepto de fuente de la obligación: Es el hecho jurídico que le da nacimiento, que origina o genera la obligación4. Los romanos designaban las fuentes de las obligaciones como causas de ellas, y aun muchos autores las llaman causa eficiente de la obligación5.

Los derechos personales nacen de ciertas fuentes. En el 1437 se encuentra una de las clasificaciones de las fuentes de las obligaciones: Contrato, Cuasicontrato (actos jurídicos unilaterales y declaraciones unilaterales de voluntad y cuasicontratos), delito, cuasidelito y ley. La clasificación se hace para crear regímenes generales y diversos, es precisamente sobre estos es que la doctrina ha empezado a crear otras categorías de fuentes.

1. art. 2284. Contiene una distinción similar pero no idéntica, porque señala la de las obligaciones convencionales, las que nacen inmediatamente de la ley y finalmente del hecho voluntario de una de las partes (Cuasicontrato, delitos y cuasi delitos. Por lo general del deudor, pero también puede ser acreedor, como en la gestión de negocios).

2. art. 578. Derechos personales Hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas.

Esta clasificación ha sido sometida a discusión y los autores han propuesto otra forma de clasificar las fuentes, pero la clasificación clásica tiene importancia. La primera diferencia es que en los Contratos y los cuasicontratos impera el principio de la mancomunidad, esto quiere decir que si hay multiplicidad de deudores la deuda se divide en cuotas, cuando la cosa es divisible art. 1511. Sin embargo en materia extracontractual tenemos que impera el principio de la solidaridad, que quiere decir que el acreedor tiene la facultad de dirigirse a cada uno de los deudores ya sea por la cuota que le corresponde o por la totalidad de la deuda, es una garantía adicional que tiende a asegurar la reparación art. 2317.

La segunda diferencia importante dice relación con la capacidad. En materia contractual la plena capacidad contractual comienza a los 18 años. En materia extracontractual la capacidad comienza mucho antes, son completamente incapaces los infantes, entre los 7 y los 16 años el juez tendrá que determinar si el menor ha actuado con discernimiento, los mayores de 16 son plenamente capaces, art. 2319.

Planiol critica la distinción de las fuentes de las obligaciones, diciendo que es falsa, oscura, inútil y artificial. Es falsa porque la ley es la única fuente de las obligaciones, se ha contra argumentado diciendo que la ley es el único requisito, en segundo término es oscura y esta oscuridad se refiere a los cuasicontratos, la verdad es que el 2284 contiene una clasificación muy mala, ya que define el cuasicontrato de manera negativa, por lo tanto da la impresión de que se trata de una fuente bastante poco clara, precisamente cuando los romanos clasificaban las fuentes de la obligaciones se encontraba una especie de cajón de sastre, el ex varian causa. De cualquier manera, hecho no convencional e ilícito que genera obligaciones. Planiol también critica esta definición, porque los

4 Abeliuk citando a Messineo, nº 315 Abeliuk, nº 31

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hechos también pueden se convencionales, como en el pago de lo no debido, pero en realidad no podríamos hablar de una voluntariedad.

Inútil, porque no existen siempre reglas propias comunes a todas estas fuentes de las obligaciones. Las reglas de los delitos y cuasidelitos son iguales, y tampoco existe teoría general de los cuasicontratos, existen reglas específicas para los casos regulados en el Código Civil.

Artificial, porque se basa en elementos accidentales y no esenciales, no son determinantes en la clasificación de uno y otro. Como ocurre entre los delitos y los cuasidelitos, donde lo importante de la responsabilidad en estos casos es el daño.

Es por eso que Planiol distingue solo entre las obligaciones que nacen del contrato o de la ley, la del contrato son tales porque en deudor quiso obligarse, y los que nacen en la ley son tales porque el deudor no quiso obligarse y fue necesario un mandato del poder soberano.

Los Mazeaud distinguen dos tipos de obligaciones, voluntarias e involuntarias, tomando muy de cerca la categoría hecha por Planiol. Van un poco más adelante, en las obligaciones voluntarias distinguen el Contrato, la declaración unilateral de voluntad y en las involuntarias, los hechos ilícitos (delitos y cuasidelitos), los cuasicontratos y la ley.

Hoy en día podemos decir que: 1º se agrega una nueva fuente que es la declaración unilateral de voluntad, 2º se discute sobre la supresión del cuasicontrato, sin perjuicio de que se ha usado esta categoría para explicar la obligatoriedad algunas hechos, 3º hay una unión entre delitos y cuasidelitos, diferencias hoy en día no existen, 4º hay una tendencia de unificar responsabilidad contractual y extracontractual.

1. La ley: No requiere ni la concurrencia de la voluntad de las partes ni hecho que produzca daño. Ese es el caso de las pensiones alimentarias (art. 321 y siguientes del Código Civil) y de los impuestos.

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2. Los contratos. Son también fuente de obligación, y respecto del contrato el profe no va decir nada ahora, porque todo lo dijimos el semestre pasado. Los contratos no crean derechos reales, salvo en un caso completamente anómalo del mutuo, que trasfiere el dominio de las cosas, crea obligaciones y trasfiere derechos reales. Formación del contrato, sus efectos, sanciones de ineficacia.

Los cuasicontratos: se encuentran contenidos en los arts. 2284 y siguientes del Código Civil, se trata de destacar el hecho no voluntario, el cuasicontrato debe ser lícito, no es un hecho que cause daño y no reconducible al dolo o culpa, y debe ser no convencional, es decir es un acto jurídico unilateral. Normalmente va a ser el deudor, pero en el pago de lo no debido es el acreedor el que hace la manifestación de voluntad. De acuerdo con el 2285 hay tres principales cuasicontratos, pero esta enumeración no es exhaustiva para la minoría de la doctrina, estos son la agencia

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oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad. La verdad estos tres casos se tratan de enriquecimiento sin causa, ya que hay trasferencia de valores de un patrimonio a otro generándose un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, sin estar basada en una causa eficiente. Por el solo hecho licito y no convencional de una de las partes se genera una obligación, la lógica del enriquecimiento sin causa. Otros piensan que el enriquecimiento sin causa es el principio que engloba todo el derecho civil obligacional.

Para que opere el enriquecimiento sin causa se requieren 5 elementos.

1º Debe haber por lo menos dos personas que por medio de esta trasferencia patrimonial una de ellas se enriquece y la otra se empobrece.

2º El empobrecido no debe haber actuado con culpa.

3º El empobrecido no debe haber tenido interés personal.

4º Se requiere ausencia de causa. Inexistencia de un determinado antecedente que precisamente da lugar a un enriquecimiento.

5º Se exige que no exista algún otro medio para remediar esta situación. Normalmente el medio que se confiere en el enriquecimiento sin causa es la acción actio in rem verso (de ahí viene reversa y reembolso), la naturaleza jurídica de esta acción es bien particular, lo importante es retener que la acción de in rem verso es una acción restitutoria, no es una acción indemnizatoria, porque entonces el acreedor se estaría enriqueciendo injustamente art. 2300. La excepción es indemnizar el interés corriente al que ha recibido un pago de mala fe. Por el contrario las acciones indemnizatorias persiguen el pago de la obligación y a veces algo más, también los perjuicios causados por el incumplimiento, van a tener que satisfacer íntegramente mi interés (lucro cesante, daño emergente)

3. Los hechos ilícitos. Están mencionados en el 2284 inc. 3º y 4º, distinguiendo entre los hechos ilícitos cometidos con dolo o con culpa en el hecho que causa daños, pero las consecuencias serán las mismas y se debe indemnizar todo el daño. Hay una distinción entre civil y penal, que es el principio de la independencia de la responsabilidad, tienen una estructura distinta, los requisitos para que concurra el delito civil son distintos a los que concurren para el delito penal, no es necesario que una conducta este tipificada para que constituya delito. Derivado de esta independencia se establece un principio de la independencia de la responsabilidad mas amplia (civil, penal, política, etc.). Para los delitos civiles las sanciones son distintas a los de la pena penal.

El Código Civil habla de delito o cuasidelitos como si fueran dos cosas distintas, lo importante es que se requiere el dolo y la culpa como un factor de culpabilidad para distinguirlo de los casos fortuitos, por los cuales la perdida la debe soportar el dueño. Lo importante es que desde la apreciación subjetiva de la culpa solo vamos a hacer responsable a alguien si ha obrado con culpa, la carga de la prueba va a recaer en quien imputa la culpa ajena. Resulta complejo probarlo, es por eso que la evolución de la responsabilidad ha ido hacia una apreciación objetiva de la culpa para

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llegar finalmente a prescindir de la culpa, el derecho moderno prescinde de la culpa, pasando a ser un derecho objetivo basado en el riesgo (usted paga porque realiza una actividad riesgosa).

La persona que lo sufre respondes por tu culpa respondes por el riesgo responde toda la sociedad, por el medio de mecanismos de repartición. (Nosotros estamos en la etapa 2)

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Junto con el proceso de hacer responsable a la persona la responsabilidad ha avanzado hacia un aumento en el monto de la reparación. Entonces los fenómenos de la objetivación y el aumento del los riesgos la reparación no solo cae en la persona que causa el daño, sino que hacerlo distribuir por la vía de un segundo, por la vía colectiva, de los seguros obligatorios, ya que el que causo el daño muchas veces no puede alcanzar a pagar o su pago es extemporáneo. Sin perjuicio de esto nos encontramos en la etapa número 2, una regla que se puede remontar a la lex aquilia, que se encuentra contenido en el art. 2314. Pero la norma fundamental es el art. 2329, que establece que nuestro sistema es el de la culpa, podemos decir que establece el régimen general de la culpa.

Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.Son especialmente obligados a esta reparación:1º El que dispara imprudentemente un arma de fuego;2º El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;3º El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.

3.1 Requisitos de la responsabilidad:

1º Un hecho que cause un daño. El daño se concibe como una lesión a un interés legitimo, ya que no solo se pueden vulnerar los derechos. Se distinguen 4 distinciones tradicionales del daño:

.Daño material: una pérdida patrimonial o de ganancia patrimonial

.Daño moral: Sin constituir una pérdida patrimonial, produce un menoscabo, una lesión lo suficientemente fuerte en una persona que constituye una disminución en su vida. El problema del daño es su evaluación en dinero. El problema es que no podemos determinar a ciencia cierta cuánto vale, por lo tanto la doctrina dice que escapa a la lógica indemnizatoria, se trata de proporcionar cierto alivio a la persona que sufrió el daño moral, es irreparable, solo puede resarcirse. El daño moral se encuentra totalmente expandido hoy en día (dammages lottery).

Se hace también una distinción en lo que concierne al daño y es que se sostiene que el daño moral procede en la responsabilidad extracontractual, no en la contractual, hoy en día se acepta bajo en

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ciertas circunstancias y bajo ciertas consideraciones que el daño moral sea indemnizable tanto de la responsabilidad contractual como extracontractual.

Daño futuro: No solo es cierto el daño actual o presente, el ya realizado; puede serlo también el futuro, porque lo que constituye la certidumbre del daño, más que su realización, es el hecho de haberse producido las circunstancias que lo determinan6. A medida de que prosigue la vida de la persona a la que se produjo daño seguirán ocurriendo. Sus consecuencias se van a desarrollar en el tiempo, o sea no es necesario para intentar la acción de responsabilidad esperar que el daño se haya producido. El día en que todas las consecuencias del daño no se han realizado, pero se sabe que, inevitablemente, este se producirá en el futuro, la victima puede demandar su reparación7

. Daño Eventual: es un daño hipotético, fundado en suposiciones, conjeturas, por fundadas que parezcan, sea presente o futuro, no da derecho a indemnización8

. Daño emergente: Consiste en una lesión inmediata, ya sea en el patrimonio o atributos de la personalidad, que consisten en un menoscabo patrimonial o moral.

. Lucro cesante: Consiste en una falta de aumento patrimonial esperado. Digamos si te chocan un taxi, daño emergente seria la inutilidad del auto, lucro cesante sería lo que pude haber ganado con el taxi.

En el artículo 1556 se encuentra la regla.

. Daño previsto: Las partes previeron o pudieron prever al momento de la celebración del contrato o la ejecución del hecho que causa daño.

. Daño imprevisto: Contrario Sensu. En materia Extracontractual se indemniza el daño previsto y el imprevisto, en contractual se indemniza por regla general solamente los daños previstos, se indemnizan los imprevistos cuando el deudor se constituye en mora y cuando el deudor ha actuado con dolo. Art. 1558 inc. 1º. 2º

2º Imputabilidad, culpa o dolo. En nuestro sistema la imputabilidad se prueba con la existencia de culpa o dolo. La gradación de la culpa solo en materia contractual, en materia extracontractual es una sola, es el no comportarse de acuerdo a un estándar de conducta requerido para cada situación, por eso el dolo se aprecia en concreto (considerando las cualidades de la persona) y la culpa se aprecia en abstracto (considerando como se hubiese comportado un buen padre de familia en este caso, vamos a comparar este estándar de conducta con este estándar ideal), lo

6 Alessandri Rodríguez, “De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno”, pág. 214.7 Ripert, Lucianne. “La reparation du perjuidice dans la responsabilite contractualle”. Págs. 192 y 1938 Alessandri Rodríguez, ob. cit. Pág. 217

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importante es que en materia contractual la culpa la vamos a presumir y admite graduaciones y en materia extracontractual se debe probar y no admite gradaciones, y probar la culpa no deja de ser una tarea difícil.

El caso fortuito, se encuentra en el art 45 del Código Civil, se define en la doctrina como el imprevisto que es imposible de resistir, que ni siquiera desplegando la más prudente de las diligencias podrían haber impedido que se produzca el caso fortuito. Todo se reduce a un problema de prueba, corresponde al deudor probar que efectivamente este impresito ha sido imposible de resistir. Es una causal de eximente de la responsabilidad contractual.

Prueba de la culpa, esta no se presume en materia extracontractual y le corresponde probarla al acreedor. Es difícil probar la culpa, primero hay que tratar de determinar cuál es el estándar de diligencia que debiera tener una persona de sano juicio en las situaciones determinadas, segundo hay que probar si se cumplió con ese estándar o no, es tener el dominio de los elementos facticos que permitan determinar si se cumplió con los estándares de diligencia, la ley para evitar estos problemas en algunos casos presume legalmente la culpa, invierte la carga de la prueba.

Por el hecho propio: art. 2329 es la regla fundamental. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. A continuación el artículo da situaciones que hacen a las personas especialmente responsables de sus actos, pero estos casos deben ser adecuados a los tiempos del Código Civil, en donde no existían los riesgos que actualmente existen.

Por el hecho ajeno: art. 2320 inc. 1. Toda persona es responsable no solo de sus acciones sino de las de aquellos que estuvieren a su cuidado.

Por el hecho de las cosas: art. 2323, habla de los daños producidos por la ruina de los edificios, se asemeja más a una responsabilidad de hecho propio. Art. 2326 y 2327 habla de los daños causados por los animales.

3º Debe haber un nexo causal, conexión necesaria entre el hecho y el daño, acto u omisión. Esta regla no se encuentra contenida expresamente en el titulo 35, se encuentra recogida a propósito de las obligaciones contractuales en el art. 1558, el daño tiene que ser una consecuencia inmediata o directa del hecho. Ej. Un agricultor compra una vaca en el mercado, la vaca está enferma, enfermó a todas las demás y todas las vacas murieron, el agricultor se suicido, el hijo perdió la fortuna de su padre, etc. No podemos establecer un nexo causal entre la compre de la vaca enferma y la ruina del agricultor. Hay que cortar la cadena de responsabilidad, o si no estaríamos jugando al efecto mariposa.

Excluimos el nexo causal mediante la supresión mental hipotética, el juez ex post tiene que realizar un proceso mental en virtud del cual se imagina que hubiese ocurrido sin el hecho que causo el daño.

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4º La capacidad en el hechor o el agente, indiscutiblemente que el principio de que los daños deben repararse fue creado por la lex aquilia, los requisitos se toman de la responsabilidad contractual, por eso hay autores que dicen que la responsabilidad contractual procede a la responsabilidad extracontractual. El efecto principal de la responsabilidad es la reparación.

Cuando la víctima obtiene una sentencia favorable en el juicio indemnizatorio, la sentencia ordenará reparar el daño y la forma en que ello debe hacerse. En esta materia se reconoce al juez una mayor libertad que en materia contractual.

Si ello es posible, la reparación será en naturaleza, como en el caso citado del vecino que eleva el muro con el solo objeto de perjudicar al colindante, y que puede ser obligado a demolerlo, pero más frecuentemente será por equivalencia, y normalmente una suma de dinero; puede también condenarse al pago de una renta vitalicia, o por un periodo determinado. La única limitación que tiene el juez es que no puede otorgar lo que no se le haya pedido en la demanda, porque fallaría ultrapetita.

El principio general es que la indemnización debe calzar justamente con el perjuicio sufrido; no serle ni superior ni inferior. No se atiende en consecuencia, a la mayor o menor culpabilidad del autor ni al beneficio que pueda éste obtener, aunque sea mayor que el daño (salvo el caso del que recibe provecho del dolo ajeno, que limita su responsabilidad a la utilidad conseguida), ni a la naturaleza de los perjuicios, porque en materia extracontractual se indemnizan todos, salvo los inciertos eventuales y los indirectos. En cambio, deben restarse del perjuicio los beneficios que el hecho ilícito pueda haber procurado a la víctima, y la culpa de ésta9.

14.09.09/15.09.09

Derechos reales y derechos personales

La línea entre la diferencia de los derechos personales y reales se ha desdibujado, todo debido a Gayo. Gayo distingue dos tipos de cosas, las cosas corporales y las cosas incorporales, al momento de hacer la summa divitio. Esta clasificación que no se encuentra en el Código Civil francés llego a nuestro derecho a través del derecho romano, se encuentra el libro II, en el art. 565. Las cosas incorpóreas se tratan de cosas que en cierto aspecto escapan al derecho, como el honor, aun así la clasificación es mala pero es la clasificación del Código Civil y debemos trabajar con ella. Todas las cosas que no consistan en un mero derecho van a ser corporales. El problema que se suscita es que la propiedad recae sobre las cosas corporales, sin embargo sobre las cosas incorporales recae una especie de propiedad y por lo tanto podríamos decir que tenemos derecho de propiedad sobre nuestro créditos, y como consecuencia se propietarizan los derechos personales. Esto ha engendrado que se haya desdibujado la diferencia entre los derechos reales y personales, lo que desde el punto de vista constitucional se recurre a protección para cobrar los derechos personales y produce una vulgarización del derecho privado.

9 Abeliuk, nº 302

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IV. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

La clasificación de las obligaciones nos permite aplican regímenes generales y distintos, además cada una de las obligaciones cumple un determinado rol en la vida económica. Existen también grupos de obligaciones que nos permiten distinguir situaciones de pluralidad de objetos, pluralidad de sujetos, que pueden consistir en distintos objetos. Se trata de una bolsa grande de piezas de lego, por lo que se pueden hacer muchas figuras, pero sin embargo en un momento las piezas se acaban y si uno va a ver al papa para que les compre mas piezas de lego esto es imposible, porque el papa es el legislador, pero existe otro papa que permite acceder a mas legos, el juez, que puede forzar las reglas dentro del margen del derecho.

1. Importancia y enunciación: No todas las obligaciones se gobiernan por las mismas normas; difieren entre sí respecto a su nacimiento, sus efectos, e incluso su extinción; de ahí la importancia del estudio de la calcificación de las obligaciones, en cuanto las diversas categorías de ellas se apartan de las reglas normales10.

2. Estas clasificaciones atienden a diversos factores:

2.1 En cuanto a su origen: Contractuales y extracontractuales. En materia contractual la culpa se presume, en la extracontractual se debe probar, además en la contractual la culpa se gradúa y en la extracontractual no. Con respecto al dolo, en la contractual el dolo es un agravante y hace que se paguen por todos los daños, tanto los imprevistos como los imprevistos, en las extracontractual no es necesario hacer esta distinción, se deben siempre pagar los daños una vez probada la culpa o el dolo. También hay diferencia en lo que concierne en la capacidad para contraer. Se ha intentado encuadrar las obligaciones precontractuales en la responsabilidad contractual, pero sin embargo hoy en día se encaja dentro de la responsabilidad extracontractual.

2.2 En cuanto a su eficacia o exigibilidad: Civiles y naturales. Las civiles son las que dan derecho a exigir su cumplimiento y por lo tanto dan nacimiento a una acción y a una excepción, esto dentro de la terminología procesal clásica, por lo que en realidad confieren una pretensión y una excepción de retener lo pagado, porque ese pago tiene una causa eficiente. La obligación se extingue, por lo general, con el pago.

Las obligaciones naturales son las que no dan derecho a exigir su cumplimiento, esto quiere decir que no confieren una acción o una pretensión, sino que solo confieren una excepción, pero si se produce un cumplimiento voluntario dan al acreedor el derecho de retener lo pagado

Art. 1470. Las obligaciones son civiles o meramente naturales.

Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.

10 Abeliuk, nº 303

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Tales son:

1º Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos;2º Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;3º Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida;4º Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.

El origen se encuentra en Roma, se trata de situaciones limítrofes entre el deber moral y las obligaciones jurídicas. Cuando se cumplían las obligaciones sin las solemnidades necesarias resultaba muy poco equitativo el que no tuvieran efecto. Había también en Roma cosas que podían contraer obligaciones, los esclavos, el problema que se presentaba es si se le iba o no a dar validez a los actos efectuados por ese esclavo. Por lo que se creó la condición de que no se podía exigir el cumplimiento del pago, pero una vez pagado se podía retener lo pagado. Se llaman obligaciones naturales porque obedecen a ciertas situaciones de hecho, que no pertenecen al derecho, pero que se encuentran en la naturaleza de las cosas, no hace alusión al derecho natural. En relación con esto vamos a estudiar el pago, como medio de extinguir las obligaciones y de trasferir las obligaciones, pero el efecto que se produce siempre con el pago es el derecho de retener lo pagado.

La doctrina más antigua sostiene que las naturales son obligaciones que nacieron como obligaciones civiles, pero que a lo largo de su vida desvirtuaron en naturales, doctrina que acoge el Código Civil. Otra dice que estamos frente a deberes morales que pasan a tener este efecto jurídico por ser socialmente aceptados. La obligación y la responsabilidad se encuentran disociadas.

Las obligaciones naturales no confieren acción, no se puede repetir lo pagado y la falta de acción o pretensión no tiene que derivar de una sanción. El art. 1470 establece en principio cuales son las obligaciones naturales, por razones de carácter pedagógico estudiaremos el 1470. Se suelen agrupar en dos grupos: obligaciones civiles desvirtuadas y las obligaciones nulas.

a. Obligaciones civiles desvirtuadas:

2º La prescripción es un modo de extinguir las obligaciones consistente en el trascurso del tiempo. La prescripción es una institución que se trata al final del Código Civil, art. 2514 y siguientes, nos vamos a centrar en la prescripción extintiva. Dos elementos fundamentales, primero que no actúa de pleno derecho, por lo que tiene que alegarse y el juez tiene que declararla, el otro es el

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señalado en el art. 2494, la prescripción en un beneficio para el deudor, porque la pretensión que va a atacar su patrimonio se va a “extinguir” por la prescripción, pero la prescripción se puede renunciar pagando voluntariamente la obligación. Desde este punto de vista nos encontraremos delante de una obligación natural a partir de la declaración judicial pasada en autoridad de cosa juzgada. 1567 nº 10, por la prescripción la obligación en realidad no se extingue, lo que se extingue es la responsabilidad, pero aun subsiste una obligación natural, extingue la pretensión.

4º Las que no hayan sido reconocidas en juicio, se requiere que haya un juicio en el cual el acreedor no logra probar la deuda (la trampa mortal en este aspecto es el art. 1708). Lo que hace el legislador es ponerse en dos situaciones diversas, si se prueba que la obligación no existió no va a pasar nada, pero aun cuando no exista jurídicamente una obligación el acreedor va a tener derecho de retener lo pagado. Es la misma secuencia lógica que en la prescripción.

b. Obligaciones Nulas: Tienen un defecto al momento de su nacimiento.

1º Incapaces que tiene suficiente juicio y discernimiento para obligarse: Como los menores adultos, la doctrina mayoritaria, a la que adhiere la cátedra, es que esta también acoge a los disipadores interdictos, la otra parte de la doctrina dice que no se les aplica, porque si el disipador está bajo interdicción es precisamente porque no tiene el suficiente juicio y discernimiento11. Permite estar de acuerdo con la primera conclusión el hecho de que Bello suprimiera ciertas obligaciones que se encuentran más cercanas a los dementes, como los ebrios, en el proyecto de Código Civil, en la cual el que le vendiera alcohol a un ebrio a titulo de fiado no podía exigir el pago de la obligación ().

La doctrina está dividida respecto de cuando existe obligación natural, una parte dice que estamos frente a una obligación natural una vez que la recisión ha sido judicialmente declarada, porque antes el acto se considera válido y produce obligación civil12, postura a la que adhieren David Stichkin, Fueyo y Alessandri.

La otra que comparten Abeliuk y Claro Solar, Somarriva, y la jurisprudencia de los tribunales es que hay obligación natural desde que se contraen

1º Por que el propio nº 1 del 1470, dice que son obligaciones naturales las “contraídas “por estas personas, esto es, se refiere al momento en que nace la obligación, y

2º Porque el art. 2375, nº 1, niega la acción de reembolso, que es la corresponde al fiador que ha pagado al acreedor para que el deudor principal le restituya lo dado o pagado, “cuando la obligación de deudor principal es puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo”. Son estas últimas las únicas formas de sanear la nulidad relativa y suponen forzosamente que ella no ha sido judicialmente declarada; una vez dictada, la obligación pasa a ser

11 Abeliuk, nº 32012 Abeliuk, nº 321

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civil, y en consecuencia si la disposición exige que ello no haya ocurrido, es porque no es requisito de la obligación natural que la rescisión este judicialmente declarada13.

Existe un argumento adicional, el de la razón por la cual son incapaces relativos, esta es porque la ley busca la protección de esas personas debido a su calidad o estado. La doctrina está dividida, la jurisprudencia se inclina por el segundo sentido.

17.09.09

2º Omisión de solemnidades legales: nº 3ro del 1470, las que proceden de actos a los que faltan las solemnidades para que produzcan efectos. Precisamente para las solemnidades ¿podríamos sostener que existen obligaciones naturales? Habría incoherencias si sostenemos la teoría de la inexistencia. El punto es que dice el 1470 nº 3 que procede en actos unilaterales, sin embargo la disposición completa a que actos se aplica, si lo interpretamos literalmente podríamos decir que no es exhaustiva, los antecedentes históricos siempre se referían a los actos bilaterales y unilaterales. En materia de contratos si nos encontramos ante la compraventa de un bien raíz este no se va a poder inscribir en el conservador con un instrumento privado por lo que se van a producir consecuencias injustas. La aplicación a los actos jurídicos bilaterales puede llevar a consecuencias injustas, por lo que debe ser aplicada a los actos unilaterales. En este caso, dado que no existe una protección especial, la doctrina señala que si opera la regla de que la declaración es natural desde el momento de ser declara la nulidad. Claro solar señala que esta disposición es taxativa, pero la doctrina mayoritaria dice que no lo es.

1º la multa en el contrato de esponsales art. 99. Los esponsales dice el Código Civil que es un hecho privado y que corresponde a una promesa de matrimonio, y puede ocurrir de que los esposos no solamente se pongan de acuerdo en casarse, sino que se ponían de acuerdo en una suma de dinero en el caso de no realizarse, entonces establece el 99 que lo pagado no puede repetirse. Dice el art. 98 que no producen obligación alguna, por lo que es solo un deber moral, no una obligación natural.

2º 1468, que habla sobre la repetición de lo pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas. Se trata de una sanción que recae sobre el acto por la irreprochabilidad del mismo, en consecuencia este es un caso de una imposibilidad de repetir lo pagado establecido por vía de sanción, no es una obligación natural

3º 2208, los intereses no estipulados en el mutuo, si no se han estipulado y se han pagado no se podrán repetir. No hay obligación porque no hay fuente, no nos encontramos en frente de una obligación natural

13 Ibíd.

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4º beneficios de inventario, que sirve para limitar la responsabilidad, y el beneficio de competencia, que es aquel de cual goza un deudor para que pague lo que buenamente pueda, se trata de una regla de humanidad que restringe el derecho del acreedor para los efectos de solamente perseguir ciertos bienes del deudor, dejándole aquellos que permitan su subsistencia art. 1625 y va a estar obligado en los casos del 1626, en este caso, primero, con miras de asegurar la subsistencia de ciertas personas y, segundo, para asegurar la congruencia familiar. ¿Se trata entonces del pago hecho mas allá del beneficio de inventario y del beneficio de competencia de una obligación natural? no, porque se trata de un beneficio que se renuncia.

5º hay una obligación natural que se encuentra en los juegos de destreza intelectual, donde no se puede exigir la repetición de lo pagado.

c. Efectos de la obligación natural:

Pagadas dan derecho de retener los pagos, requieren los requisitos exigidos para todo pago.

Se debe hacer voluntariamente por el deudor, por una parte se señala que este es una pago exento de coacción, pero hay otros autores en la doctrina nacional es que este pago es voluntario cuando la persona tiene plena consciencia de estar pagando una obligación natural, postura que crea conflictos en cuanto a la seguridad jurídica. 2297, esta voluntariedad se trata de ausencia de coacción.

El que paga debe tener la libre disocian de sus bienes (el Código Civil dice administración).

De acuerdo al art. 1630 del Código Civil estas obligaciones pueden novarse, sin embargo estas obligaciones no pueden compensarse, ya que las obligaciones para compensarse deben ser actualmente exigibles.

Las obligaciones naturales pueden caucionarse por un tercero, 1472, pero solo por terceros. Se establece como una norma de protección al deudor. Hay que distinguir el momento en que la obligación es natural, si se constituye con anterioridad o posterioridad.

No producen excepción de cosa juzgada.

2.3 En cuanto a su objeto:

A. Patrimoniales y extramatrimoniales: Las primeras tienen una apreciación pecuniaria y van a significar un aumento en el patrimonio del deudor, las extramatrimoniales tienen una consideración moral. Esta clasificación tiene un carácter más bien pedagógico.

B. Personales y llamadas reales: es otro de los elementos que nos permiten darnos cuenta que la frontera entre personales y reales de ha desdibujado un poco, la doctrina ha identificado obligaciones adicionadas con posterioridad al Código Civil, que se pueden exigir respecto de

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personas que no las han contraído, la doctrina ha identificado por lo menos tres categorías: las obligaciones propter rem (propias de la cosa), las cargas reales, derecho reales in faciendo (que imponen un hacer). Derechos que pueden establecer para el sujeto pasivo una conducta activa.

21.09.09

Propter rem: En principio son de sujeto pasivo ambulatorio, va a ser indeterminado o va a ser determinado pero va a ir cambiando al transcurso del tiempo. Esto tiene que ver con el titular de la posesión de la cosa a la cual la obligación esta unida. Actúan por el ministerio de la ley y tiene su fundamento en la carga que se le impone al sujeto por usar, gozar y disponer de la cosa arbitrariamente; una técnica que ocupa el derecho civil para hacer efectiva la función social de la propiedad. Son obligaciones accesorias del derecho real, esto no significa que sean accesorias en el termino técnico, sino que solamente siguen la suerte del derecho real del cual dependen, el sujeto pasivo se va a determinar por la titularidad del derecho real y como consecuencia el obligado propter rem va a poder desligarse de esta obligación cediendo su derecho o abandonando su derecho. Casos: Propiamente han sido identificados 3 casos:

a. La comunidad art. 2309: Se trata de una concurrencia de derechos sobre una misma cosa, pueden existir distintos derechos reales, recaídas sobre distintas personas respecto de la misma cosa. Sin embargo en virtud de la cosa se pueden producir ciertas descompensaciones patrimoniales, ese gasto va a beneficiar al resto de los comuneros, este es un caso de obligación propter rem y cada comunero deberá responder correspondientemente a su cuota.

b. Obligación de cerramiento art. 858: Quien posee o quien es dueño de un bien raíz posee distintos derechos sobre este, y uno de los derecho es el de construir un cerramiento (un muro) respetando las reglas establecidos por el ordenamiento. La regla es que las expensas de los cerramientos, cuando son construidos en los límites de dos predios son carga de ambos dueños de los predios colindantes, a prorrata de sus respectivas cuotas.

c. Derecho de usufructo art. 797: La obligación que tiene el usufructuario de pagar intereses al propietario por las reparaciones que el propietario hace en la cosa fructuaria.

Cargas reales: Son definidas usualmente como gravámenes que afectan a una cosa y cuya prestación debe efectuarla el actual dueño o poseedor. Se diferencian de la propter rem en primer lugar por el lapso del tiempo que cubren, en las obligaciones propter el obligado lo es en el momento en que entra en dominio o posesión de la cosa, solo se va estar obligado para el futuro, por el contrario en las cargas reales no solamente uno se encuentra obligado para el fututo, sino que uno se encuentra obligado del momento en que se produce la obligación (contribuciones de los bienes raíces, las multas de tránsito), desde este punto de vista son más duras que las propter rem. En segundo lugar, en materia de responsabilidad, en las obligaciones propter rem se tratan de obligaciones propiamente tal, por lo cual el deudor responde con su patrimonio, y en las cargas reales se responde solamente hasta el valor de la cosa

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Derechos reales in faciendo: Para regular las distintas relaciones entre los copropietarios se establecen derechos reales in faciendo respecto de la copropiedad, cargas u obligaciones activas para los copropietarios.

C. Positivas o negativas: La conducta que se exige. La importancia radica en la manera de ejecutar estas obligaciones. La regla general es que las positivas puedan ser ejecutadas en naturaleza, pero las obligaciones negativas generan mayor complejidad al momento de ejecutarse, desde un punto de vista meramente teórico es imposible forzar una abstención, pero en algunos casos es posible deshacer la obra para volver al estado anterior.

D. Obligaciones de dar, de hacer o no hacer:

i. Dar: Trasferir el dominio, constituir otros derechos reales (usufructo, servidumbre, hipoteca), obligación de entregar sin trasferir el dominio. Siempre en doctrina, la obligación de entregar es de hacer, puesto que se trata de traspasar materialmente la tenencia de una cosa, lo cual es un hecho14. Pero fuera de este concepto doctrinario buena parte de los autores señala que la obligación de dar contiene también la obligación de entregar, es evidente que nuestro código confundió los conceptos y en consecuencia, la obligación de entregar queda incluida en la de dar, y no constituye una obligación de hacer, dicho de otra manera, en nuestra legislación la obligación de dar no tiene únicamente por objeto trasferir el dominio o constituir otro derecho real, sino también traspasar la mera tenencia, y en consecuencia, hay que definirla como aquella que tiene por objeto trasferir el dominio de una cosa, constituir un derecho real en ella, o traspasar su mera tenencia15.

1º El art. 1548 dispone expresamente que “la obligación de dar contiene la de entregar la cosa”. Esto quiere decir que en la obligación de dar hay dos operaciones involucradas en ella: una es la entrega jurídica, que es la obligación de dar propiamente tal, y que en nuestra legislación, como del solo contrato no nacen derechos reales, consiste en efectuar la tradición de la cosa. Pero además, debe hacerse el traspaso material de la propiedad, entregándola físicamente al adquirente, y esta, que es obligación de entregar propiamente tal, queda incluida en la de dar, como señala el precepto citado16.

2º También se basa la doctrina en los arts. 580, los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles dependiendo de la cosa sobre la que recaen, y 581 se refiere a los derechos que recaen sobre hechos, los que se reputan muebles, estos dos artículos actúan conjuntamente para apoyar la postura, porque si la obligación de dar fuera un hecho se reputaría mueble, y la entrega de un bien raíz es un derecho que se reputa inmueble.

Abeliuk dice al respecto que “no cabe duda que el Código Civil confundió y refundió en una sola las obligaciones de dar y entregar, y esta, en consecuencia, comprende dos obligaciones de dar: la de

14 Abeliuk. Nº 34515 Abeliuk, nº 346.16 Ibíd.

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dar propiamente tal, en cuanto tiene por objeto trasferir el dominio o constituir un derecho real, y la de dar, que es de entregar, y mediante la cual se traspasa la mera tenencia

Finalmente Peñailillo, con una postura ecléctica, dice que hay que distinguir, si la entrega se hace en virtud de un titulo traslaticio de dominio, la entrega es una obligación de dar y cuando no trasfiere dominio la entrega va a ser una obligación de hacer.

22.09.09

ii. Hacer: El deudor está obligado a realizar un hecho, que no consiste en una obligación de dar, la obligación de hacer consiste en todo tipo de servicios, es ampliamente flexible.

iii. No hacer: abstenerse de un determinado hecho, son las que marcan o dañan de manera fuerte la libertad humana, porque establece obligaciones que generalmente son más amplias que las de hacer o dar. Estas obligaciones pueden infringir ciertos derechos constitucionales como la libertad de trabajo, libertad ambulatoria, y desde ese punto de vista es cuestionable si estas limitaciones se pueden establecer de manera indefinida en el tiempo y en el espacio. Las obligaciones de no hacer muchas veces se pueden reparar en naturaleza, como por ejemplo derrumbar un muro, pero otras varias es imposible que se vuelva a un estado anterior.

Distinciones entre las obligaciones de dar y hacer:

1. En cuanto a su exigibilidad.

Obligación de Dar Obligación de Hacer

Dónde acudo Pueden ser de naturaleza mueble o inmueble. Reglas de la competencia relativa, va a ser determinante para designar el tribunal competente para conocer el asunto, en este caso el lugar donde se ubica el inmueble o el que hayan fijado las partes de común acuerdo.

Son todas muebles. Reglas de la competencia relativa, va a ser determinante para designar el tribunal competente para conocer el asunto, en este caso el lugar donde se contrajo la obligación o en subsidio el domicilio del demandado.

Cómo acudo Procedimiento ejecutivo por obligaciones de dar. Cuando se trata de la entrega material de la cosa se puede exigir por la fuerza, esta medida se llama embargo. Es el juez por medio de una resolución es el que media la trasferencia, ya sea actuando como

Procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer. 1553, se contienen los tres caminos por los que puede optar el acreedor para exigir el cumplimiento de la obligación, 1º que el deudor ejecute directamente, 2º pedirle a un tercero que lo ejecute a expensas del deudor, 3º que el deudor le indemnice de los perjuicios nacidos del incumplimiento del contrato. La obligación de hacer

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representante del acreedor en el remate u ordenando la inscripción en el conservador de bienes raíces. La regla general para las obligaciones de dar es que pueden ser pagadas por cualquier persona, aun sin el consentimiento del deudor y aun a pesar del acreedor, al Código Civil no le interesa la persona que pague.

se trasmuta en muchos casos en una obligación de dar. Esto nos conduce a que las obligaciones de hacer son en general intuito personӕ, la regla general para las obligaciones de hacer es que si se ha considerado la cualidad especial de la persona del deudor no podrán ser ejecutadas por otra persona sin el consentimiento del acreedor.

Art. 1555. Si se contraviene una obligación de no hacer y no se puede reparar en naturaleza, si puede deshacerse lo hecho por parte del deudor o a expensas de este (se convierte en una obligación de hacer), se tendrá que indemnizar perjuicios, en todo caso el acreedor debe quedar en todo caso indemne.

2. En cuanto a su extinción

Se extinguen por medio de la perdida de la cosa que se debe, si tenemos la obligación de trasferir el dominio de una cosa especifica y esta se destruye es imposible ejecutar la obligación. Introduce la teoría de los riesgos, en algunos casos el acreedor va a quedar dañado.

Se aplica la imposibilidad de la ejecución, genera siempre que el acreedor quede indemne. En las obligaciones de no hacer: Si no se puede deshacer lo hecho opera la indemnización de perjuicios. Son un cierto indicio de intuito personӕ, por lo que la muerte del deudor extingue la obligación cuando estas son intuito personӕ.

3. En cuanto son obligaciones de medio o de resultado17

Las obligaciones de dar son siempre de resultado.

las obligaciones de hacer son por regla general de medios y las de no hacer se discute, pero la opinión de la cátedra es que son todas de resultado

E. Objeto único o singular o de objeto múltiple:

Único: se debe una sola cosa. Las cosas pueden ser singulares o universales, cuando esta compuesto por varios elementos pero que recae este conjunto sobre una sola cosa (ej. Universalidades de hecho: una colección de autos, un rebaño de ovejas, universalidades de derecho: por la sola disposición de la ley constituye una sola cosa, el patrimonio, el establecimiento de comercios).

17 Resultado: Me obligo a un resultado. Medio: No me obligo a un resultado, sino a cumplir una obligación con miras a obtener un resultado.

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Múltiple: Pueden recaer sobre dos o más cosas:

i. De simple objeto múltiple: La obligación recae sobre varios objetos. Existe un uso de una conjunción copulativa, la consecuencia es como se deben ambas cosas se deben pagar ambas cosas, se extingue la obligación cuando se pagan ambas cosas.

ii. Alternativa: Se deben varias cosas pero se cumple pagando una sola de ellas, existe el uso de una conjunción disyuntiva. Se cumple con la obligación pagando con cualquiera de estas cosas, se deben todas, pero se paga una, art. 1500 la elección está por regla general en manos del deudor (pero la elección puede recaer accidentalmente en el acreedor) y no puede obligar al acreedor aceptar parte de una y parte de la otra. Las obligaciones alternativas sirven en primer lugar para darle previsión al deudor (o al acreedor), y en segundo lugar son un elemento esencial de los contratos aleatorios, ya que hay una contingencia externa de ganancia y perdida. Lo importante de esta distinción es que estas obligaciones van a ser condicionales, van a depender de la elección del deudor o del acreedor en su caso, y va a ser mueble o inmueble dependiendo del objeto que se elija. No es necesario que el valor de las cosas esté establecido de manera anterior, ya que precisamente se trata de jugar a la aleatoriedad.

Consecuencias:

1º Si la elección es del deudor y esta recae sobre especies o cuerpos ciertos va a tener que cuidar en definitiva la que elija dar. Si la elección es del acreedor el deudor va a tener que conservar todas

2º Si la elección del deudor el acreedor no puede demandar una cosa especifica. Si la elección es del acreedor puede exigir una cosa específica del conjunto.

3º Puede ocurrir que existan muchos sujetos y la elección es de los deudores, la decisión debe hacerse de consuno. Lo mismo vale para la multiplicidad de acreedores.

24.09.09

iii. Facultativa: También recaen sobre diversos objetos, pero el deudor no se encuentra obligado a varias cosas, sino que debe una pero está facultado para responder con otra. Art. 1505 “Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa”.

Consecuencias

1º El acreedor solamente puede demandar la cosa debida.

2º Si la cosa debida se destruye hay que distinguir, si es fortuita la obligación se extingue, o si la destrucción es culpable, para lo cual el deudor va a poder pagar con la cosa con la cual se encuentra facultado para pagar o indemnizar perjuicios. Esta regla se encuentra en el art. 1506.

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3º El conflicto que se puede producir entre obligaciones alternativas y facultativas. La regla del 1507 es una regla de interpretación para estos casos, “En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa”. Esta regla en estricto rigor no beneficia a nadie, va a favorecer al acreedor si de alguna manera tenia la elección del objeto.

*Dación en pago: Por convención posterior de las partes se puede acordar la extinción de la obligación mediante el pago de una cosa distinta.

2.5 Específicas y genéricas

i. Genéricas: se deben uno o más individuos de un género determinado. Art. 951 “Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.

Tiene que referirse a un género determinado, la relación de especificidad y de generidad es una cosa relativa, los mismos géneros son una especie dentro de un género más amplio. Se establece que el género también sea suficientemente preciso, o si no vamos a tener un problema de indeterminación de objeto18.

ii. Específicas: La especie es la consideración específica hecha por las partes basándose en accidentes ajenos a la esencia del objeto.

La importancia de la distinción entre género y especie:

1º Respecto al cumplimiento, en las específicas se cumple entregando la cosa específica que se debe y no otro del mismo género, en cambio en las genéricas el deudor cumple entregando la cantidad de individuos de calidad mediana del género art. 1509.

2º En las obligaciones especificas la perdida de la cosa debida extingue la obligación, es un modo de extinguir las obligaciones que se encuentra en el art. 1567 y su regulación se encuentra en el art. 1670 en adelante, desaparece el objeto de la obligación y el pago se hace imposible. La destrucción de la cosa en las obligaciones genéricas no extingue la obligación, esto lo dice expresamente el art. 1510, la obligación del objeto genérico se hace imposible de cumplir cuando se destruyen todos los individuos de un género.

3º Si estamos frente a una obligación de dar una cosa específica el deudor tiene también la obligación de conservar, lo que no pasa en las cosas genéricas.

18 Corte Suprema 20 de Agosto 1954, RDJ T51 sec. 1º 265.

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4º Desde el punto de vista económico, las obligaciones específicas tienen un contenido económico mayor, porque incluyen un riesgo adicional de la conservación de la cosa, y desde el punto de vista de su obtención, en el caso de que no seamos propietarios.

5º Esta distinción tiene otra importancia amplia, ya que todo el sistema de remedios contractuales está basado en las obligaciones especificas. Sin embargo hoy en día la mayoría de las cosas son genéricas, quedando obsoleto el sistema de los remedios contractuales

*Teoría de los riesgos: Pretende responder una pregunta muy importante, quién asume la destrucción o el detrimento de la cosa. Hay que distinguir:

1º Si la cosa no ha sido objeto de ningún contrato la destrucción de la cosa la asume el dueño (res perit domino), salvo en los casos de responsabilidad aquiliana.

2º Si la cosa ha sido objeto de un contrato hay que subdistinguir dos situaciones distintas. Si el contrato es unilateral, si reporta beneficio solo para al deudor este va a responder por los daños, pero si no se le puede imputar culpa al deudor la cosa pasa a perecer para su dueño. En los contratos bilaterales opera la teoría de los riesgos, el problema surge cuando anterior a la entrega la cosa se destruye, en este caso la primera obligación subsiste y la segunda se extingue art. 1550. El problema proviene del derecho romano, en donde no existían obligaciones relacionadas, existía la emptio y la venditio, lógicamente si se extinguía la obligación no se extingue la otra, el problema es que el Código Civil establece que la destrucción de la cosa extingue la obligación no el contrato. Opera en los contratos bilaterales y de ejecución diferida.

28.09.09

Desde el punto de vista de la causa de Domat no existiría causa, porque no existe contraprestación. Pero en el derecho francés se fundamenta la teoría de los riesgos; la regla general para los franceses es que los contratos son consensuales, y el dominio se trasfiere a través del título. Para completar, la teoría de los riesgos se debe a dos cosas 1º Bello se equivoco, 2º Bello no se equivoco: 1º La regla del 1550 deriva del principio res perit domino, pero sin transferencia de dominio por el solo titulo no existe la extinción de la cosa para quien no es dueño, 2º Adoptar el viejo principio romano del res perit creditori, la extinción de la obligación por la destrucción de la cosa que se debe.

La mayor parte de la doctrina se encuentra hoy en día con la segunda teoría, los códigos modernos dan cabida a la independencia de las obligaciones, existe una regla clara en este sentido, el acreedor que contrata sobre una especie o cuerpo cierto está asumiendo un riesgo, por lo que debe tomar los resguardos necesarios. Esta regla se ve reflejada en una serie de reglas subsiguientes. Lo que establece es una distribución de riesgos.

Art. 1820, las mejoras y los detrimentos pertenecen al comprador (res perit creditori), Bello establece una distribución de riesgos previa a la entrega de la cosa.

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Art. 1504, si perecen todas las cosas de una obligación alternativa por caso fortuito se extingue la obligación.

Art. 1677, establece un remedio, se distingue si la pérdida es fortuita o no es fortuita, de todas maneras va a ser fortuita si la obra de un tercero, en ese caso se subroga en la acción contra el tercero que imprudente ha destruido la cosa.

Sin embargo existen en el Código Civil ciertas excepciones, alejándose del principio res perit creditori, que pueden agruparse en situaciones generales respecto de cualquier contrato y caso especiales que son 3:

Generales:

Art. 1550, Cuando el deudor se encuentra en mora, retraso en el cumplimiento de la obligación con ciertos requisitos, castiga al deudor que se encuentra en mora, le impone una obligación mayor y responde incluso por el caso fortuito (1547 inc. 2, 1550, 1590, 1672), lo mismo cuando se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos personas por obligaciones distintas, castigando en este caso la mala fe (res perit debitori).

Art. 1547 inc. Final. Establece lo que se llama clausulas modificatorias o modificativas de responsabilidad, establece el grado de culpa por el que responde el deudor. El deudor responderá por el caso fortuito en el caso que se haya pactado.

Art. 1547 inc. 2, cuando el caso fortuito sobrevenga por culpa del deudor. Aquí sí que Bello se equivoco, un caso fortuito que sobrevenga por culpa del deudor a lo mejor es imprevisto, pero es posible de resistir con la diligencia adecuada.

Art. 1510, en materia de obligaciones genéricas aplicaremos la regla del res perit domino (la cosa se destruyen para el deudor), la perdida no extingue la obligación.

Especiales:

Art. 1950 nº1, contrato de arrendamiento, expira por la destrucción de la cosa dada en arrendamiento, es una causal de extinción del arrendamiento de la cosa y del contrato, aplicamos la teoría moderna de interdependencia de las obligaciones

Art. 1996, confección de obra material, es una especie de contrato de arredramiento o un especie de contrato de venta, y se establece una regla similar a la del 1950, da nacimiento a distintas hipótesis quien está suministrando al materia para ejecutar la obra, si el artífice suministra los materiales se trata de un contrato de venta, el riesgo seria del artífice hasta el momento de la aprobación de aquel que encomendó la obra, desde este momento se extinguen los riesgos para el artífice, si el que proporcionan la materia es el que encomendó la obra se trata de un contrato de arrendamiento y se aplican la regla del 1950, sin perjuicio de las reglas espaciales del contrato de confección de obra material.

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Art. 1996. Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.

Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.

Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.

Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.

El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen.

Sociedad: los aportes pueden trasferir el dominio a la sociedad y según art. 2101, en la hipótesis de la destrucción de una cosa (aporte) antes de la entrega los socios pueden pedir la disolución de la sociedad, extinción del contrato no solo de la obligación, la cosa perece para su dueño.

iii. Obligaciones de dinero:

Es aquella que recae o en la que Lo debido es dinero. El dinero es el circulante, son billetes y monedas nacionales, no son títulos de crédito. El art. 31 de la LOC del BC señala que el dinero, cosa corporal, fungible y genérica, tienen tres características fundamentales, es un medio de pago, el único medio de pago con poder liberatorio, tiene curso legal en todo el territorio y la regla general es que será recibido por su valor nominal. Cualquier cosa puede ser expresada en dinero.

Hay cuatro caracteres fundamentales de la obligación en dinero:

1º Son todas obligaciones de dar

2º Es una obligación de genero

3º Son obligaciones muebles

4º Son indivisibles, en chile no existen centavos en estricto rigor, si por algún caso existe una obligación en decimal se debe aproximar al entero más cercano.

Cumplimiento particular:

1º La suma adeudada puede cambiar, el principio es el nominalismo pero se establece la posibilidad de reajustar la obligación, clausulas de reajustabilidad, o de acuerdo a los índices de mercado (UF, UTM), se indexa la economía. Desde el punto de vista de cumplimiento de obligaciones de dinero puede haber un cambio del valor nominal.

2º La gracia es que en teoría siempre se puede exigir su cumplimiento en naturaleza, siempre voy a poder exigir el cumplimiento de una entrega de dinero, mediante el embargo y el remate.

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3º Puede ir acompañada de una obligación accesoria que es la obligación de los intereses, que es un fruto civil del dinero.

4º Todas las obligaciones tienden a mutar en una obligación de dinero, toda tienen la posibilidad de transformarse en una obligación de dinero, cuando la cosa desaparece, cuando se convierte en una obligación de indemnizar los perjuicios, etc.

29.09.09

iv. Obligaciones de medios y de resultado: Esta clasificación no se encuentra recogida en nuestro Código Civil y para la mayor parte de la doctrina no se encuentra en nuestro ordenamiento. Esta distinción viene de Francia, de Demogue, uno de los más grandes civilistas del s. XX, fue desarrollada posteriormente por Tunc, Frossand, y finalmente los que han desarrollado más ampliamente esta distinción son los Mazeaud. Medios, también llamados obligaciones de prudencia o diligencia, son aquellas en que se exige al deudor a comportarse de determinada manera, de realizar determinados actos, ejecutar actividades, con miras de obtener un determinado resultado, pero no se obliga a la obtención del resultado propiamente tal. Se entiende por obligación de medios aquellas cuya prestación consiste en el despliegue de una actividad del deudor dirigida a proporcionar cierto objeto, interés o resultado al acreedor 19. Las de resultado o determinadas son aquellas en que el deudor se obliga a obtener ese resultado, de una manera directa e inmediata. Se entiende por obligación de resultado aquella en la cual el deudor se obliga a proporcionar, en forma directa e inmediata, la satisfacción de un interés del acreedor, mediante la obtención de un resultado, el cual integra la prestación20. Puede verse que esta clasificación se formula en atención a la substancia de la prestación, a la naturaleza de su objeto; y encuentra su mayor aplicación en las obligaciones en las obligaciones de hacer (llegando a sostener que las de dar y las de no hacer son siempre obligaciones de resultado)21. Este análisis cobra relevancia también desde el punto de vista económico, asegurar el resultado en este tipo de actividades resulta riesgoso, por lo que las partes deben de alguna manera asegurar un equivalente, en cambio en las obligaciones de resultado vamos a cumplir directamente el interés del acreedor, ej. Dar, ejecutar una obra.

Importancia:

Tiene la misión de caracterizar el objeto de la obligación, determinar con certeza a que se obligan las partes. Muchas veces cuando las partes delimitan su responsabilidad se comprometen a obligaciones de medios (hacer todo lo posible para…), se despliegan los medios pero si ese resultado no se obtiene no se genera un incumplimiento. En otros sistemas esta distinción es fundamental para determinar el grado de responsabilidad del deudor, en las obligaciones de medios hay que probar la culpa, corresponde al acreedor, porque el deudor está obligado a comportarse de una manera prudente y diligente, en la obligación de resultado basta con probar

19 Peñailillo, pág. 22320 Ibíd. 21 Peñailillo, pág. 224

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el incumplimiento, esto quiere decir que el solo hecho de no obtener el resultado querido va a provocar que resulte indiferente el probar que el deudor no actuó con la debida diligencia, y en algunos sistemas incluso se va a prescindir de la culpa.

Aquí se produce el conflicto doctrinal, desde el punto de vista de la culpa contractual y aquellos que dicen que solo ayuda a determinar el contenido de la obligación. Dice Peñailillo que la principal función que se ha atribuido a la distinción se refiere al régimen de responsabilidad y, en particularmente, a la determinación del incumplimiento de la obligación (o hecho generador de la responsabilidad)22

En materia de prueba la regla fundamental es la del art. 1698, una regla de toda lógica de que si alguien alega un hecho es aquella persona a quien corresponde probarlo, al acreedor asi el deudor debe probar la obligación, que se prueba demostrando simplemente demostrando la existencia de una fuente de la obligación. Y la extinción de una obligación la debe probar quien la alega, el deudor. En las obligaciones de medios si el acreedor alega que el deudor incumplió, le va a corresponder deudor demostrar que actuó con la debida diligencia, ya que la culpa se presume en materia contractual, por lo tanto se debe probar que actuó de la manera que le imponía la obligación. Es este argumento que lleva a la conclusión de que en nuestro sistema se destruye la presunción legal que contiene el 1547 inc. 3, el deudor va a destruir esta presunción legal probando que actuó con la debida diligencia y cuidado. La culpa, en nuestro sistema, primero sirve y en segundo término se presume.

Críticas:

1. Las obligaciones de medios corresponden ciertos resultados. En examen más detenido, todas las obligaciones apuntan a un resultado, y en las denominadas de medio ese resultado es más estrecho; siempre la prestación tiende a satisfacer un interés del acreedor (no se concibe un medio hacia nada), de modo que las de medio, el resultado se restringe al intento23.

2. Las obligaciones de resultado muchas veces contienen obligaciones de medios. En el otro extremo se ha sostenido que toda obligación supone el empleo de ciertos medios; medios de ejecución, de manera que en definitiva toda obligación siempre requiere de ese medio; un resultado no se puede obtener mientras so se desarrollo un determinado comportamiento; toda obligación siempre requiere de una conducta del deudor, que permite calificarla de obligación de medio24.

3. Por otra parte, muchos contratos implican, simultáneamente, obligaciones de ambas clases25

22 Peñailillo, pág. 227.23 PL, pág. 22424 PL, pág. 22525 Ibíd.

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2.4 En cuanto a su sujeto: Sujeto único y sujetos múltiples (mancomunadas, solidarias o indivisibles)

Singular: Nos encontramos solamente con un acreedor y un deudor, no confundir con las personas que componen las partes, los sujetos de la vinculación obligatoria son dos.

Pluralidad de sujetos:

De deudores

De acreedores

De sujetos activos y pasivos

Simplemente Conjuntas o mancomunadas t. IX.: Encuentran su cede en el art. 1511. La regla de la mancomunidad quiere decir que si hay pluralidad de acreedores o deudores, el acreedor solo se puede dirigir a cada uno de los deudores por su cuota o en virtud del derecho cuotativo y, en el caso inverso, cada acreedor solo puede exigir el pago de su derecho cuoatativio. Lo importante es que se produce una división de la deuda. Consisten en la regla general en materia civil art. 1511, el titulo IX no dice nada con respecto a las obligaciones mancomunadas, pero se extraen a contrario Sensu de las obligaciones solidarias.

Requisitos:

1º Pluralidad de sujetos

2º Pluralidad de prestaciones

3º Tiene que recaer sobre una cosa susceptible de división. Cualquier cantidad de un género determinado cabe dentro de esta categoría.

4º Pluralidad de vínculos.

01.10.09

Lo normal es que estas obligaciones tengan una misma causa. La división opera primero a lo que hayan señalado las partes en su estipulación, pero a falta de esta la doctrina ha llegado a la conclusión de que se debe dividir en cuotas viriles, art. 2307, es decir repartición por cuotas iguales, el 2367 refuerza esta misma conclusión. Sin perjuicio de esto en materia sucesoria se da la regla de que la deuda es en proporción a lo que cada uno de los causahabientes recibe.

Efectos:

1º El efecto fundamental es que el acreedor en la mancomunidad pasiva solo puede dirigirse a cada uno de los deudores por su cuota y en la activa cada acreedor se puede dirigir al deudor solo por su cuota.

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Existe una discusión doctrinal acerca de la naturaleza, en la mancomunidad activa existiría una copropiedad, más de un título de una cosa que se debe, los acreedores tienen un derecho sobre la cosa que se debe pero solo lo pueden ejercer sobre una parte, en cambio en la mancomunidad pasiva existirá un mandato tácito, los deudor son recíprocamente mandatario de los demás. La doctrina dice que para la activa el Código Civil habría ocupado la teoría romana y para la pasiva la francesa.

a. Extinción de la obligación: Desde el punto de vista del pago cada uno de los deudores debe pagar su cuota, en consecuencia si uno de los deudores paga su obligación se extingue, pero las otras subsisten

b. Interrupción de la prescripción: Se evita de que opere la prescripción mediante la su interrupción, que se produce por la notificación valida de la demanda, art. 2519, la divisibilidad de la obligación también afecta a la acción, la interrupción de la prescripción hecha respecto de uno de los deudores o uno de los acreedores no afecta a los otros.

c. En lo que concierne a la nulidad, art. 1690, si tenemos varios deudores o varios acreedores lo que se pronuncie a favor de uno no afecta a los otros. Dice relación con el art. 3 inc 2.

d. Incumplimiento: para que podamos dar lugar al cumplimiento forzado el deudor debe estar en mora (art. 1551), pero la regla en materia mancomunada es que la mora de uno de los deudores no afecta a los demás, la regla refleja es que en la activa la constitución en mora, esto es demandándolo y notificándolo judicialmente, que beneficia a un acreedor no beneficia a los demás.

e. Insolvencia: Es un causal que limita el derecho de prenda general de los deudores, el punto es que si uno de los deudores en insolvente esto podría o no afectar a las demás obligaciones. En obligaciones mancomunadas la insolvencia de uno de los deudores no afecta a los demás.

f. Cláusula penal: también es divisible entre los diversos deudores, art. 1540.

Solidarias t. IX.: Revisten la particularidad de que el deudor puede dirigirse a cada deudor por su cuota o a uno de los deudores por el total. El acreedor va a estar satisfecho en su interés en la medida en que uno de los deudores le pague la totalidad de la deuda. En este caso se produce una distinción entre debito y el debe. Es la regla general en la responsabilidad extracontractual. En el caso de la solidaridad activa el acreedor se puede dirigir por su cuota o por el total. La solidaridad la encontramos en la ley, el contrato o en el testamento. Antes existía la posibilidad de establecer una solidaridad por sentencia judicial, era el caso contemplado en el inc. 3º del nº 5 del art. 280, con la redacción que le dio la ley nº 10.271, de febrero de 1952, y hoy derogado por la ley de filiación nº 19.585, de octubre de 1998, el caso del hijo simplemente nacido de una violación colectiva, este tenía derecho a pedir alimentos a su presunto progenitor si el periodo de su concepción correspondía a la fecha de de la violación, estupro o rapto de la madre; si el primer delito fue realizado por varios, debía el juez determinar quién era el presunto padre y “si ello no

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fuera posible, podía condenar solidariamente al pago de dichos alimentos a todos los autores de la violación”. Abeliuk considera que esta solidaridad era judicial, pues el juez estaba facultado para imponerla; no era la ley la que la establecía directamente, sino que el tribunal podía constituirla entre los coautores26.Pero con los medios de prueba modernos ya no existe el problema de la indeterminación de paternidad.

Solidaridad Pasiva27 Solidaridad Activa28

300 A100 100 100 A100 300

Acreedor 300 B100 100 100 B100 300 Deudor

300 C100 C100 300

Origen legal, 2317, sin perjuicio de esto existen otros casos de responsabilidad solidaria que se producen casuísticamente.

En el contrato es el caso más fecundo de solidaridad, el caso más habitual es el del aval.

En el testamento, por ejemplo en un legado se puede dejar a todos los hermanos que sean deudores solidarios.

Requisitos

1º Pluralidad de sujetos.

2º Unidad de prestación

3º Tiene que haber una cosa divisable.

4º Una fuente.

05.10.09

La solidaridad se clasifica en activa, pasiva, o, según algunos autores, mixta. La activa se da con bastante poca frecuencia, normalmente su finalidad es establecer mayor facilidad al momento de cobrar un crédito, cada uno de los deudores puede demandar al deudor por el total o por la cuota, pero además el deudor puede pegarle a uno de los acreedores la totalidad y extinguir la deuda, como es el caso de las cuentas bipersonales o unipersonales bancarias. Más que eso presenta más inconvenientes, como es una obligación solidaria si uno de los acreedores cobra el total y lo

26 Abeliuk, nº 39527 En el ejemplo A, B y C son codeudores por 300, el acreedor cobra la totalidad de la deuda a C (300), luego C puede dirigirse contra A y B para cobrar sus respectivas cuotas (100 c/u).28 En el ejemplo A, B y C son coacreedores, el deudor le paga a C la totalidad de la deuda (300), luego A y B pueden dirigirse a C para que este les entregue sus cuotas (100 a c/u).

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obtiene, los otros dos acreedores se van a dirigir a este por su cuota, pero el problema se presenta si en el tiempo intermedio este acreedor cae en insolvencia.

La pasiva se da muy a menudo, es aquí donde cobra más relevancia las dos teoría, la romana de la copropiedad y la francesa del mandato común reciproco y tácito. En materia de solidaridad activa se adopta la tesis romana y en materia de solidaridad pasiva se adopta la tesis francesa. La solidaridad pasiva tiene mucha más aplicación porque cumple un rol económico mucho más importante, el acreedor tiene mas patrimonios para pagar su crédito, su potencial de acción es la totalidad de la deuda por cada uno de los deudores (en el ejemplo propuesto es de 900). Debido a sus características La solidaridad pasiva cabe dentro la categoría de caución.

Existe una caución similar a la solidaridad pasiva, la fianza, se pone a la disposición del acreedor otro patrimonio para el pago del crédito., art. 23. Los deudores solidarios pagan una deuda propia, el fiador paga una deuda ajena. En la fianza el acreedor se dirige primero contra el deudor principal y después contra el fiador, beneficio de excusión (excepción dilatoria). Sin embargo puede ocurrir que el fiador se obligue solidariamente con otros codeudores, es la codeuda solidaria pasiva. En la codeuda solidaria cada uno de los deudores tienen interés en la deuda, ya que los que recibieron de parte del acreedor se dividió entre todos, la diferencia entre la fianza y codeuda solidaria es que el fiador no tiene interés en la deuda, porque paga una deuda ajena, por lo que si paga la totalidad de la deuda puede dirigirse a los codeudores por la totalidad de la deuda. La figura del fiador codeudor solidario es llamada comúnmente aval, termino absolutamente incorrecto, el aval no es una persona, es un acto jurídico propio de los títulos de crédito y el avalista es el que lo presta.

Solidaridad Pasiva

300 A100 100

Acreedor 300 B100 100

300 C100

Fianza con codeduda solidaria

300 A100 150

Acreedor 300 B100 150

300 F100

Efectos de las relaciones externas:

Activa:

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1. Cada acreedor puede demandar el total, no solo su cuota, al deudor.

2. Desde el punto de vista del pago, este extingue el total de la deuda, lo acreedores después se arreglan entre ellos.

3. El deudor le paga a cualquiera de los acreedores, pero no podrá pagar a los demás cuando uno ya lo ha demando 1513 inc. 1. Esta regla refuerza la teoría romana de la copropiedad.

4. Si operan otros modos de extinguir las obligaciones,

Compensación29: Si se extingue la obligación de uno de los deudores por compensación, se extingue también totalidad de la cuota.

Novación30: si celebran una novación entre un acreedor y el deudor la obligación se extingue y la nueva obligación afecta a todos los coacreedores.

Remisión31: En virtud de este acto la condonación hecha por uno de los acreedores extingue el total de la deuda

5. Interrupción de la prescripción favorece también a los demás acreedores, 2519 parte 1ra a contrario sensu.

6. La constitución en mora beneficia a los demás acreedores.

7. En lo que concierne a las medidas conservativas32, si uno de los acreedores obtiene una de estas medidas los otros la obtienen también.

Una vez que el pago se ha efectuado se producen relaciones entre los acreedores, por eso se acostumbre llamar las relaciones entre los acreedores y el deudor externas y entre los acreedores internas. El pago extingue la solidaridad. Puede haber otros modos de extinguir la solidaridad activa antes del pago, como una convención anterior.

Pasiva:

1. El acreedor puede dirigirse a cada uno de los deudores por su cuota o por el total. 1514.

La regla impone que puedan ser perseguidos por el total de la deuda mientras no haya pago el acreedor se puede dirigir a los tres por el total. Este derecho a perseguir a los restantes codeudores mientras haya una parte insoluta de la deuda solo se extingue cuando deja de haberla, esto es, la obligación está íntegramente pagada33.

29 Se extinguen dos obligaciones reciprocas hasta la concurrencia de la menor valor.30 Modo de extinguir las obligaciones por el cual se extingue la obligación y se crea una nueva.31 El acreedor perdona la deuda.32 Particularmente los juicios se demoran, pero también en materia de cualquier obligación pueden demorarse, el acreedor puede establecer medida conservativas del objeto o del patrimonio deudor.

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Al respecto se presenta el problema de la cosa juzgada. En el caso de que el acreedor haya demandado a uno de los codeudores solidarios, se presenta el problema de determinar que efectos produce la sentencia recaída en dicho juicio respecto de los demás.

En virtud del principio de la representación legal existe entre los codeudores solidarios, la conclusión es que existe cosa juzgada para todos los efectos, pues los restantes codeudores solidarios han estado representados en el juicio por el demandado. La única salvedad es que ello es sin perjuicio de las excepciones personales que puedan corresponderles a lo que no actuaron en el juicio.

Sin embargo la Corte Suprema ha declarado que no existe acción de cosa juzgada para hacer cumplir la sentencia en contra de los deudores que no figuraron como demandados en el juicio34. Si en el ejemplo he demandado a A y la sentencia ha declarado la deuda y la solidaridad, querría decir que podría demandar a B o C ejecutivamente para hacerla cumplir, lo que es criticado por la doctrina.

Lo que si no podría hacer el acreedor es demandar a uno de los deudores y embargar bienes de otro; la medida debe trabarse en los bienes del demandado35. El acreedor se puede ver gravemente afectado por la duración del juicio, y siempre se puede hacer una objeción desde el punto de vista del doble o triple pago por parte del acreedor.

06.10.09

2. Si el acreedor demanda a uno de los deudores la solidaridad no se extingue, la solidaridad se extingue por el pago, solo se extinguirá si demanda a uno de los codeudores por el total, en virtud del art. 1516, lo que existe una manifestación tacita de voluntad, existe una renuncia tacita. Se extingue respecto del demandado, pero no de los demás codeudores.

3. El pago de la totalidad de la deuda por parte de uno de os codeudores extingue toda la obligación, no solo respecto de él.

4. Lo dicho respecto del pago se aplica a los demás modos de extinguir las obligaciones, novación, compensación, confusión, etc. Art. 1518 y siguientes, 1668

5. En caso de remisión o condonación de la deuda por el total la obligación se extingue, pero si el acreedor condona la deuda respecto de uno de los codeudores se rebaja la deuda en esa proporción y se podrá exigir la cuota o el total restante a los demás codeudores. Esto no extingue la solidaridad, solo rebaja la deuda.

33 RDJ, T. 28, sec. 1ª. Pág. 726. Agrego la sentencia que bien puede también el acreedor demandar a otros de los codeudores estando pendiente el juicio con el primer demandado. Abeliuk nº 408.34 RDJ, Ts. 40, sec. 1ª, pág. 249 y 65 sec. 1ª, Pág. 322.35 Abeliuk, nº 409.

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6. Con respecto a la interrupción de la prescripción, si el acreedor demanda a uno de los deudores se interrumpe la prescripción respecto de todos, se debe demandar por el total o se renuncia tácitamente a la solidaridad. 2519 a contrario sensu.

7. Respecto a la constitución en mora, la constitución en mora de uno de los deudores afecta a todos.

8. Las excepciones que pueden oponer el o los deudores demandados, estas pueden concernirlos a todos o puede ser que beneficien uno solo uno de ellos. Por esos se hace la distribución entre excepciones reales y personales:

Reales: Aquellas que son inherentes a la obligación misma (la verdad son inherentes a la fuente de la obligación) 1520 inc. 1º. Ej. Nulidad absoluta, pago total o parcial, la dación en pago, todos los modos de extinguir las obligaciones, el plazo, la excepción de contrato no cumplido.

Personales: son aquellas que son propias de un deudor y solo él las puede oponer, 1520 inc. Final, puede oponer sus excepciones personales pero no las de otro codeudor. Ej. Nulidad por incapacidad, ya sea absoluta o relativa, el plazo cuando afecta solo a un deudor.

Se discute siempre en doctrina la naturaleza de cada excepción, en ese sentido puede ayudar un artículo que se encuentra en la fianza, el art. 2354. La regla son las excepciones reales y las personales son la excepción.

Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.

Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.

Existe un grupo de excepciones que se clasifican como mixtas, porque precisamente reúnen ambos requisitos, son la remisión y la compensación, 1520 inc. 2º. Ej. Si B tiene un crédito contra el acreedor por 400 y existe una codeuda total de 300, el deudor A no puede oponerle al acreedor el crédito de B sin este cederlo antes.

Relaciones internas:

Tenemos que preguntarnos si todos los codeudores tienen interés en la deuda o solo algunos de ellos. Así si el deudor C paga la totalidad de la deuda se extingue su obligación y se subroga al acreedor, y de esto se ocupa del 1515 y 1522 inc. 1º.

Art. 1515. La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado.

Art. 1522 inc. 1º. El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción de acreedor con todos sus privilegios y

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seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.

En este caso el pago no extingue la obligación, extingue la solidaridad. El derecho que le confiere la acción a C es un derecho de prenda general. Si decimos que el pago de C extingue la obligación se extinguirían también todos estos privilegios y seguridades, la obligación no se extingue, cambia de titular. C va a poder dirigirse contra A y B por sus respectivas cuotas.

Cuando solo algunos de los deudores tienen interés en la deuda, hay que distinguir:

1º si el deudor que pagó tenía interés en la deuda se va a poder dirigir contra los demás deudores que tenían interés en la deuda por sus cuotas y eventualmente en contra del fiador, porque se subroga.

2º Si el que paga no tiene interés en la deuda se puede dirigir contra los otros codeudores por su cuota, que sumaran la totalidad de la deuda.

La situación de no tener interés en la deuda corresponde probarla al que la alega, y así poder dirigirse contra los demás codeudores por la totalidad de la deuda.

Insolvencia: Si uno de los deudores cae en insolvencia, esto es tiene más pasivos que activos, más deudas que bines:

Art. 1522 inc. 3º. La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.

La solidaridad se extingue:

1º Por renuncia, expresa o tácita.

2º Por muerte, en este caso la deuda entre los herederos se extingue y solo podrá dirigirse a estos por su cuota.