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0 経営研究調査会計算鑑定人専門部会

経営研究調査会研究報告第１５号

計算鑑定人マニュアル(中間報告)

知的財産権侵害訴訟における

計算鑑定人制度の調査研究

平成１４年７月２９日

日本公認会計士協会


知的財産権侵害訴訟における計算鑑定人制度の調査研究

経営研究調査会計算鑑定人専門部会

1

はじめに . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Ⅰ 知的財産権侵害訴訟における計算鑑定ガイドライン . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

１．一般的事項のガイドライン . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

（１）計算鑑定人となる義務 ......................................................................................... 9

（２）優れた見識の保持 ................................................................................................ 9

（３）独立性.................................................................................................................. 9

（４）正当な注意義務.................................................................................................. 10

（５）守秘義務 ............................................................................................................ 10

２．実施に関するガイドライン . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

（１）計算鑑定の原理.................................................................................................. 10

（２）計算鑑定に関する裁判所との緊密な連絡 ........................................................... 10

（３）計算鑑定人補助者 ...............................................................................................11

（４）公正中立な計算鑑定............................................................................................11

（５）計算鑑定の調書の作成 ........................................................................................11

３．計算鑑定の報告に関するガイドライン . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

（１）計算鑑定書......................................................................................................... 12

Ⅱ 計算鑑定人制度に関するＱ＆Ａ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

１．総論 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

(1)Q1-1「プロ・パテント政策」と計算鑑定人制度(ガイドライン１－（２）－①) ...... 16

(2)Q1-2 損害の額の推定(ガイドライン２－（１）)....................................................... 18

(3)Q1-3 鑑定・鑑定人の意義(ガイドライン１－（１）－①)......................................... 19

(4)Q1-4 訴訟の流れと鑑定(ガイドライン１－（２）－①) ............................................ 20

(5)Q1-5 計算鑑定人と関係者(ガイドライン１－（１）－②)......................................... 20

(6)Q1-6 鑑定の手続(ガイドライン１－（２）－①)....................................................... 21

(7)Q1-7 計算鑑定業務フロー(ガイドライン１－（２）－①、１－（４）－①)............. 22

(8)Q1-8 公認会計士の業務としての計算鑑定................................................................ 24

(9)Q1-9 裁判所との関係(ガイドライン１－（１）－①、１－（２）－①、１－（３）－ ①、

２－（２）－①、２－（４）－①、２－（４）－②、２－（４）－③) ....................... 26

(10)Q1-10 計算鑑定人の任免(ガイドライン１－（１）－②) ........................................ 27

(11)Q1-11 計算鑑定人の忌避(ガイドライン１－（３）－①、１－（３）－②)............. 28




2

(12)Q1-12 計算鑑定過誤と国家賠償責任....................................................................... 29

(13)Q1-13 計算鑑定における鑑定過誤(ガイドライン１－（３）－①) .......................... 29

(14)Q1-14 計算鑑定人の責任(ガイドライン１－（３）－②) ........................................ 30

(15)Q1-15 倫理面で配慮すべき点(ガイドライン１－（３）－②) ................................. 31

(16)Q1-16 計算鑑定人の守秘義務(ガイドライン１－（５）－①、１－（５）－②) ..... 32

(17)Q1-17 計算鑑定人と権利者・侵害者との利害関係(ガイドライン１－（３）－①).. 33

(18)Q1-18 計算鑑定事項............................................................................................... 35

(19)Q1-19 計算鑑定のための補助者(ガイドライン１－（３）－③、２－（３）－①、２

－（３）－②)............................................................................................................... 35

(20)Q1-20 計算鑑定計画(ガイドライン２－（２）－②) ............................................... 36

(21)Q1-21 計算鑑定調書(ガイドライン２－（５）－①、２－（５）－②、２－（５）－

③) ................................................................................................................................ 37

(22)Q1-22 計算鑑定書の作成(ガイドライン３－（１）－①、３－（１）－②、３－（１）

－③)............................................................................................................................. 37

２．倫理編 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

(1)Q2-1 回避すべき饗応接待の範囲.............................................................................. 39

(2)Q2-2 利用すべき交通手段 ........................................................................................ 39

(3)Q2-3 計算鑑定人の守秘義務(１) ............................................................................... 40

(4)Q2-4 計算鑑定人の守秘義務(２) ............................................................................... 41

(5)Q2-5 間接的な利害関係............................................................................................ 41

３．計算編 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

(1)Q3-1 損害額計算の時期............................................................................................ 43

(2)Q3-2 限界利益概念................................................................................................... 43

(3)Q3-3 限界利益の計算のポイント.............................................................................. 44

(4)Q3-4 譲渡数量計算のポイント ................................................................................. 45

(5)Q3-5 純利益説は否定されているのか....................................................................... 46

(6)Q3-6 十分な証拠が得られない場合のポイント......................................................... 46

(7)Q3-7 同一グループによる権利侵害 .......................................................................... 47

(8)Q3-8 裁判例にみる限界利益の計算 .......................................................................... 47

(9)Q3-9 裁判例にみる個別固定費の範囲....................................................................... 48

(10)Q3-10 個別固定費を計算する場合の留意点............................................................ 49

４．実施編 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

(1)Q4-1 計算鑑定日程表の作成..................................................................................... 51

(2)Q4-2 計算鑑定時間の管理 ........................................................................................ 52




3

(3)Q4-3 裁判所への報酬請求対象となる時間の範囲 ..................................................... 52

(4)Q4-4 侵害者実地調査の日程..................................................................................... 53

(5)Q4-5 計算鑑定人と監査法人..................................................................................... 53

(6)Q4-6 侵害者の税理士・公認会計士の立会い ............................................................ 54

(7)Q4-7 実施手続書の作成............................................................................................ 55

(8)Q4-8 必ず実施すべき手続 ........................................................................................ 56

(9)Q4-9 経営管理環境や内部統制の評価....................................................................... 56

(10)Q4-10 侵害者への協力要請..................................................................................... 57

(11)Q4-11 追加資料の依頼............................................................................................ 58

(12)Q4-12 裁判所への経過報告..................................................................................... 59

(13)Q4-13 当事者の非協力的な対応.............................................................................. 60

(14)Q4-14 資料の改ざん............................................................................................... 60

(15)Q4-15 取引先の調査............................................................................................... 61

(16)Q4-16 証拠書類の信頼性........................................................................................ 61

(17)Q4-17 計算鑑定が続行不可能な状態....................................................................... 62

５．報告編 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

(1)Q5-1 計算鑑定調書の作成 ........................................................................................ 64

(2)Q5-2 計算鑑定調書の所有 ........................................................................................ 64

(3)Q5-3 計算鑑定調書の保存期間 ................................................................................. 65

(4)Q5-4 経過報告書と計算鑑定書 ................................................................................. 65

(5)Q5-5 計算鑑定書と裁判所からの要請事項................................................................ 66

(6)Q5-6 計算鑑定書と判断・見積及び概算計算 ............................................................ 67

(7)Q5-7 計算鑑定書と個別取引内容.............................................................................. 67

(8)Q5-8 計算鑑定書の意見差控え ................................................................................. 68

(9)Q5-9 計算鑑定書への当事者見解の反映 ................................................................... 69

(10)Q5-10 証人尋問...................................................................................................... 69

Ⅲ 特許法及び民事訴訟法における損害賠償理論 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

１．総論 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

（１）特許法と損害賠償 .............................................................................................. 72

（２）プロ・パテント政策の意義と動向...................................................................... 73

（３）平成 11 年特許法改正と計算鑑定人制度創設の趣旨 ......................................... 74

２．さまざまな利益に関わる詳説 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

（１）特許法 102 条 1 項について ............................................................................. 77




4

（２）特許法 102 条２項について ............................................................................. 79

（３）特許法 102 条３項について ............................................................................. 80

３．その他の留意事項 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

（１）複数の権利者が存在する場合............................................................................. 81

①特許権が共有にかかる場合.................................................................................... 82

②共有権者が共に侵害者と市場で競合している場合................................................. 82

③共有権者が共に特許法 102 条 3 項によって損害額を算出する場合........................ 82

④専用実施権が設定されている場合 ......................................................................... 82

⑤独占的実施権が設定されている場合...................................................................... 82

（２）複数の権利が存在する場合 ................................................................................ 83

①逸失利益(特許法 102 条 1、2 項)の場合................................................................. 83

②実施料相当額(102 条 3 項)の場合........................................................................... 83

（３）複数の侵害者が存在する場合............................................................................. 83

①A 社と B 社が各々別個独立の侵害者である場合.................................................... 83

②A 社と B 社が共同不法行為の要件を満たす場合.................................................... 84

Ⅳ ドイツ民事訴訟法における鑑定人制度 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

１．ドイツ民事訴訟法における鑑定人制度 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

（１）ドイツ民事訴訟法改正の経緯と鑑定人制度........................................................ 86

（２）簡素化法における「早期第一回期日方式」と「書面先行手続方式」 ................. 86

（３）主要期日と鑑定の実施 ....................................................................................... 88

（４）鑑定人への出頭命令........................................................................................... 88

２．鑑定人の意義と責任 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

（１）鑑定人の責任 ..................................................................................................... 90

（２）鑑定人の確保と養成、鑑定人名簿の作成等........................................................ 91

（３）鑑定報酬 ............................................................................................................ 92

Ⅴ 主な関係判例とその分析 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

東京高判平成 11 年 6 月 15 日判決（平 10（ネ）2249 号ほか）................................... 94

東京地判平成 11 年 7 月 16 日判決 (平８（ワ）6636 号)............................................. 95

東京地判平成 13 年 7 月 17 日判決（平 11（ワ）23013 号）........................................ 98

東京地判平成 14 年 3 月 19 日判決（平 11（ワ）23945 号）........................................ 99

東京地判平成 9 年 9 月 17 日判決（東京高判平成 11 年 6 月 15 日判決の原審）（平 6（ワ）

24690 号） ................................................................................................................. 100

東京地判平成 10 年 5 月 29 日判決 (平６（ワ）9183 号)........................................... 101




5

東京地判平成 10 年 10 月 7 日判決（平 3（ワ）10687 号） ....................................... 104

東京地判平成 10 年 12 月 18 日判決(平８（ワ）18246 号) ......................................... 105

東京地判平成 11 年 7 月 16 日判決(平８（ワ）6636 号).............................................. 108

東京地判平成 12 年 11 月 30 日判決(平８（ワ）15406 号).......................................... 109

東京地判平成 13 年 2 月 8 日判決(平９（ワ）5741 号) ................................................110

東京地判平成 10 年 12 月 18 日判決(平８（ワ）18246 号) ..........................................116

東京高判平成 11 年 6 月 15 日判決（平 10（ネ）2249 号）.........................................118

東京地判平成 11 年 11 月 4 日判決（平 9（ワ）938 号）.............................................119

東京地判平成 12 年 7 月 18 日判決（平 9（ワ）19789 号） ....................................... 120

東京地判平成 12 年 8 月 31 日判決(平８（ワ）16782 号) ........................................... 121

東京地判平成 13 年 5 月 22 日判決(平１２（ワ）3157 号).......................................... 123

東京地判平成 13 年 9 月 6 日判決（平 11（ワ）24433 号）........................................ 124

Ⅵ 諸様式とその取扱い . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

１．裁判所からの決定書、鑑定事項及び宣誓書 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

（１）決定書.............................................................................................................. 126

（２）計算鑑定事項 ................................................................................................... 128

（３）宣誓書.............................................................................................................. 129

２．計算鑑定人向け利用書式集 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

（１）書式集全体図 ................................................................................................... 131

（２）計算鑑定作業スケジュール表........................................................................... 132

（３）計算鑑定日程表................................................................................................ 133

（４）計算鑑定報酬見積書......................................................................................... 134

（５）計算鑑定時間見積り......................................................................................... 135

（６）計算鑑定調書インデックス体系 ....................................................................... 136

（７）計算鑑定実施手続書......................................................................................... 137

（８）実施手続書－売上高......................................................................................... 142

（９）計算鑑定時間差異報告書.................................................................................. 143

（10）経過報告書 ...................................................................................................... 144

（11）予備調査依頼書................................................................................................ 145

（12）書類提出依頼書 ............................................................................................... 146

（13）追加書類提出依頼書 ........................................................................................ 147

（14）書類借出書 ...................................................................................................... 148

３．計算鑑定書様式 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149




6

Ⅶ 基本用語集、関係法令、連絡先一覧及び関連文献リスト . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

１．基本用語の意義 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

２．民事訴訟法 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

３．特許法 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

４．ドイツ民事訴訟法 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

５．連絡先一覧 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

６．関連文献リスト . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183




7

はじめに

近年、我が国において知的財産権の重要性が認識されており、日本公認会計士協会にお

いても、平成１３年７月に経営研究調査会研究報告第１２号「知的財産の評価(中間報告)」

が取りまとめられた。法制度上では、特許法が平成 10 年と平成 11 年の 2 回、改正され、

その結果、損害額の算定方法が見直され、また、新たに計算鑑定人制度が設けられた。

経営研究調査会においても、会員が計算鑑定人選任によって社会に貢献するために、計

算鑑定人専門部会(平成１３年９月５日付け諮問書総 13 第 164 号)を発足させ、同制度の調

査研究を行っている。本中間報告は、公認会計士が計算鑑定人に選任された場合のマニュ

アルとしてまとめられたものである。本マニュアルは単に会員のみならず、裁判所、訴訟

当事者、行政府あるいは企業にとっても我々の行う計算鑑定の概要を示すことで有用であ

ると信ずる。

今回の計算鑑定人制度は司法において重要な役割を果たしているものであり、そもそも

これは我が国やドイツで発達した制度であり、我々が強い影響を受けている英米にはこの

ような鑑定人の制度はない。さらに、特許法の条文に盛り込まれている損害額の推定規定

(102 条 1 項ないし 3 号)は、我々がこれまでに慣れている原価法や割引現在価値法（ＤＣＦ）

といった知的財産権の評価方法とは異なった概念となっていることに会員は十分に留意さ

れたい。

本マニュアルの作成に当たっては、東京地方裁判所知的財産権部をはじめとする多数の

関係者にアドバイスを頂いたことに厚くお礼を申し上げたい。




8

Ⅰ 知的財産権侵害訴訟における計算鑑定ガイドライン




9

１．一般的事項のガイドライン

（１）計算鑑定人となる義務

①鑑定とは、特別の学識経験を有する第三者に法規や経験則等に関する専門知識及び

これを適用して得た判断の結果を報告させて、裁判官の判断能力を補充するための

証拠調べである。計算鑑定人は、取調べの対象となる証拠方法（人証、人的な証拠）

であると同時に裁判所の補助者であるという、二面的な要請に対応しなければなら

ない。

参照：Ｑ1-3 鑑定・鑑定人の意義Ｑ1-9 裁判所との関係

②計算鑑定の分野において特別の学識経験のある者は、民事訴訟法上一般的な鑑定義

務を負っているものであるから、原則として、選任を拒絶できず途中の辞任もできな

い。また、計算鑑定人は、裁判所と契約関係に立つものではない。

参照：Ｑ1-5 計算鑑定人と関係者Ｑ1-10 計算鑑定人の任免

（２）優れた見識の保持

①計算鑑定人は、特許制度の本旨の勘考に常に努め、特許法及び民事訴訟法に通暁し、

特に特許権に関する司法手続及び裁判当事者の業界特性、侵害者の原価管理体制など

に関し優れた識見を保持しなければならない。

参照：Ｑ1-1 「プロ・パテント政策」と計算鑑定人制度Ｑ1-4 訴訟の流れと鑑定Ｑ1-6 鑑定の手続Ｑ

1-7 計算鑑定業務フローＱ1-9 裁判所との関係

（３）独立性

①計算鑑定人は、独立不羈の立場を守り、常に公正普遍の態度を保持しなければなら

ない。

参照：Ｑ1-9 裁判所との関係Ｑ1-11 計算鑑定人の忌避Ｑ1-13 計算鑑定における鑑定過誤Ｑ1-17 計

算鑑定人と権利者・侵害者との利害関係

②計算鑑定人は、その独立性に疑義を持たれるような態度や行動をとることのないよう、

常に努めなければならない。

参照：Ｑ1-11 計算鑑定人の忌避Ｑ1-14 計算鑑定人の責任Ｑ1-15 倫理面で配慮すべき点




10

③計算鑑定人補助者も、計算鑑定人に準じ、その独立性を堅持しなければならない。

参照：Ｑ1-19 計算鑑定のための補助者

（４）正当な注意義務

①計算鑑定人は、計算鑑定を行うに当たり、常に専門家としての正当な注意を払わなけ

ればならない。

参照：Ｑ1-7 計算鑑定業務フロー

（５）守秘義務

①計算鑑定人は、計算鑑定に際して知り得た秘密を漏らしてはならないとともに、秘密

以外の知り得た事項も正当な理由なく漏らし、あるいは使用してはならない。この守

秘義務は計算鑑定人でなくなった後においても遵守しなければならない。

参照：Ｑ1-16 計算鑑定人の守秘義務

②計算鑑定人補助者は、計算鑑定人の計算鑑定に際して知り得た秘密を漏らしてはなら

ないとともに、秘密以外の知り得た事項も正当な理由なく漏らし、あるいは使用して

はならない。この守秘義務は計算鑑定人でなくなった後においても遵守しなければな

らない。計算鑑定人は、その計算鑑定人補助者が守秘義務を厳守するように指導監督

しなければならない。

参照：Ｑ1-16 計算鑑定人の守秘義務

２．実施に関するガイドライン

（１）計算鑑定の原理

計算鑑定人は、特許法１０２条等の規定に準拠し、かつ、原則として判例及び通説に

従った計算鑑定をおこなうものとする。判例及び通説に従わない場合においては、判例

及び通説による計算も併記するものとする。

参照：Ｑ1-2 損害の額の推定

（２）計算鑑定に関する裁判所との緊密な連絡

①計算鑑定人は、計算鑑定を経済的、効率的かつ効果的に実施しなければならない。こ




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のため、計算鑑定人は裁判所と緊密な連絡を保つため、裁判所からの指示を十分に理

解し、また必要な状況報告を遅滞なく、かつ頻繁に裁判所に行うものとする。

参照：Ｑ1-9 裁判所との関係

②計算鑑定人は、計算鑑定計画を策定し、また状況に応じて裁判所と協議の上、計算鑑

定計画を変更するものとする。

参照：Ｑ1-20 計算鑑定計画

（３）計算鑑定人補助者

①計算鑑定人は、計算鑑定を実施するに当たり、必要と認める場合には、裁判所の同意

の上で計算鑑定人補助者を活用し、組織的に計算鑑定を実施することができる。


②計算鑑定人は、計算鑑定人補助者の職務分担を明らかにするとともに、計算鑑定が適

正かつ円滑に行われるよう計算鑑定人補助者を指導監督することができる。


（４）公正中立な計算鑑定

①計算鑑定人は、証拠あるいは心証によって、公正中立な計算鑑定を行うものとする。


②計算鑑定人は、原則として判例及び通説に従った計算鑑定を行うものとする。判例及

び通説に従わない場合においては、判例及び通説による計算も併記するものとする。


③計算鑑定のための証拠資料が入手できない場合には、裁判所にその旨の事実を報告し、

対応を相談する。


（５）計算鑑定の調書の作成

①計算鑑定人及び計算鑑定人補助者は、計算鑑定のため、計算鑑定の調書を作成しなけ

ればならない。

参照：Ｑ1-21 計算鑑定調書




12

②計算鑑定人は、計算鑑定終了後も相当の期間、計算鑑定の調書を保持しなければなら

ない。


③計算鑑定人は、計算鑑定に当たっては、裁判所との緊密な連絡を行うとしても、その

計算鑑定に当たっては、計算鑑定人自身の判断に基づいて行わなければならない。


３．計算鑑定の報告に関するガイドライン

（１）計算鑑定書

①計算鑑定人は、その計算鑑定の結果を、計算鑑定書に記載しなければならない。

参照：Ｑ1-22 計算鑑定書の作成

②計算鑑定書の様式は裁判所の指示に従うものとし、事前に裁判所との協議を十分に行

う。


③計算鑑定書における意見差し控えは、例外的な場合を除き、鑑定人の制度趣旨に鑑み、

あり得ないから必ず計算鑑定書を作成する。





13

Ⅱ 計算鑑定人制度に関するＱ＆Ａ




14

計算鑑定人制度に関する Q&A を読むに当たって

計算鑑定人制度に関する Q&A は、公認会計士の皆様に、制度創設の趣旨を理解していた

だくとともに、計算鑑定人として業務に当たる際に想定される問題点を Q&A の形式でまと

めたものです。

１．全体は５部で構成されています。

総論：計算鑑定人制度の趣旨及び計算鑑定人選任から計算鑑定書提出までを概観で

きるようにまとめています。

倫理編：計算鑑定人として業務を進める上での倫理、責任及び義務といった面での留

意点を記載しています。

計算編：計算鑑定事項を鑑定する場合の計算上の留意点をまとめています。

実施編：計算鑑定を実施する上での様々な問題を想定し、それに対する対応策を記載

しています。

報告編：計算鑑定書を作成する際の留意点を記載しています。

２．計算鑑定人制度は、特許権、実用新案権、意匠権、商標権及び著作権といった知的財

産権を保護することを目的に、各々の法律で定められています。本 Q&A は、これら知的

財産権のうち特許権侵害を想定して記載していますが、商標法、著作権の一部の規定を除

き、他の知的財産権についてもほぼ同様に扱われるものと解されます。

３．特許権侵害訴訟の当事者は、「特許権者、特許侵害者」、「原告、被告」と呼称されます

が、本 Q&A では、「権利者、侵害者」という名称で当事者を表現しています。

４．損害額の推定には、特許法の場合、特許法１０２条 1 項、2 項及び３項があります。同

条２項による場合、つまり、「侵害者の譲渡数量×侵害者の利益額」において、計算鑑定

人が選任される場合が多いと考えられます。本 Q&A でもそのようなケースを想定してま

とめられています。

５．裁判所での審理の過程で、権利者、侵害者合意の上で計算鑑定人が選任される場合が

現在のところはほとんどです。この場合、侵害者の任意の協力のもとで計算鑑定を進める

ことが可能です。本 Q&A は、このような状況を想定してまとめられています。しかし、

稀ではありますが、侵害者の協力が得られないまま、裁判所からの文書提出命令とともに

権利者の申立てにより計算鑑定人が選任されることも想定しておかなければなりません。

この点については実施編で言及しています。




15

６．本 Q&A は、計算鑑定における一定の判断指針を示すものではありますが、いかなるケ

ースについても強制をするものではありません。実際の計算鑑定に当たっては、事件の内

容を十分に理解し、裁判所との十分な意思の疎通を図りながら進めてください。

以上




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１．総論

(1)Q1-1「プロ・パテント政策」と計算鑑定人制度(ガイドライン１－（２）－①)

【質問】

最近言われている「プロ・パテント政策」について説明をしてください。また、特許

法における計算鑑定人制度創設までの経緯を教えてください。

【回答】

詳しくは、本中間報告のⅢを参照してください。

特許庁では、平成 8 年以来知的財産権の保護、いわゆるプロ・パテント政策を推進

してきました。これまでは、知的財産権の侵害訴訟を申し立てても、時間と費用がかか

るわりには、認定される損害賠償額が通常徴収されるライセンス料程度にとどまるケー

スが多く、いわゆる「侵害のし得」と誤解されかねない社会環境を根付かせてきました。

このように知的財産権の権利行使が十分に保護されていない状況下では、投資した研究

開発費の回収が困難となり、将来の創造的な研究を損なう恐れがあります1。

そこで、知的財産権侵害の救済を図ろうとするのがこの政策の趣旨であり、そのため

に広範囲な観点から検討が加えられてきました。その一環として、特許法の平成 10 年

改正が行われました。この改正によって、特許権侵害により生じた損害（逸失利益）の

立証が容易になりました。また、この中で新たな損害賠償額の算定方式が定められまし

た。

さらに平成 11 年度改正では、特に訴訟手続面の見直しが図られました。内容を列挙

すると下記のとおりです2。

①権利者が権利侵害訴訟において侵害者の物件や方法が権利侵害をしている旨の具体

的態様を否認した場合に、侵害者は、自己の行為の具体的な態様を明らかにしなけれ

ばならなくなりました（特許法 104 条の 2）。

②裁判所は、損害額計算に必要な書類のみならず、侵害行為の立証に必要な書類も、当

事者に対して提出を命ずることができるようになりました（特許法 105 条）。

③損害額の計算に必要な事項に関して、経理・会計の専門家を計算鑑定人に命じた場合、

1 特許庁総務部総務課工業所有権制度改正審議室編「平成 10 年改正工業所有権の解説」発明協会，1999 年，9 頁～10 頁。 2 特許庁総務部総務課工業所有権制度改正審議室編「平成１１年改正工業所有権の解説」発明協会，2000年，39頁

～40 頁。




17

当事者は計算鑑定に必要な事項について説明をしなければならないことになりまし

た（特許法 105 条の 2）。

④特許等の権利侵害訴訟において、権利侵害が発生したものの、損害額を立証するこ

とが困難な場合、裁判所は、口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づいて、相当

な損害額を認定することができることとしました（特許法 105 条の３）。

⑤特許庁の行う判定のために、適正な審理手続に裏付けされた公正かつ迅速な審理・

判断を担保するために、必要な手続を整備しました（特許法 71 条）。

⑥裁判所から特許庁に対して、特許発明の技術的範囲等について鑑定の嘱託等があっ

たときには、3 人の審判官により鑑定を行うことになりました（特許法 71 条の 2）。

⑦特許法では、侵害罪、詐欺行為罪及び虚偽表示罪の三罪について、行為者のみなら

ず、その行為者の属する法人に対しても罰する旨の規定がありますが（両罰規定）、

詐欺行為罪及び虚偽表示罪の法人に対する罰金の上限が300万円にとどまっていたの

を、抑止効果を勘案して、最高 1 億円とすることになりました（特許法 201 条）。

以上平成 11 年度改正の趣旨は、侵害行為、損害及び損害額立証の容易化と判定制度・

刑事罰の強化にあります。この中でも上記③がいわゆる計算鑑定人制度で、損害立証の

迅速化及び効率化を図るとともに、当事者の立証負担の軽減を図るために創設された制

度です3。

これまでも民事訴訟法に基づいて、裁判所は、文書提出命令により損害計算に必要な

書類の提出を命ずることができるとともに、鑑定人を選任することもできました。しか

し、提出されたとしても、文書の量が膨大であり、略号が使用されているために文書内

容がわかりずらく、最近ではコンピュータ管理された帳簿類もあることから、裁判官や

弁護士だけでは迅速かつ効率的に損害計算を行うことが困難になってきました。そこで

計算鑑定人制度が、民事訴訟法の特則として設けられることになったものです。特許法

に特段の定めがない手続又は効果については、民事訴訟法一般における鑑定と同様とさ

れています。また、計算鑑定人には、公認会計士や大学教授などの経理・会計の専門家

が選任され、資格は特に必要とはされていませんが、この鑑定実務には原価計算や帳簿

組織の評価、監査証拠、リスク評価、守秘義務など広範囲に関する専門的な実務経験が

求められることから、公認会計士が選任される場合が多いと思われます。

3 特許庁総務部総務課工業所有権制度改正審議室編「前掲書平成１１年改正工業所有権の解説」，48 頁～49 頁。




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(2)Q1-2 損害の額の推定(ガイドライン２－（１）)

【質問】

損害の額はどのように推定されるのでしょうか。

【回答】

特許法では 102 条 1 項、2 項及び 3 項に、損害額の推定の方法が規定されています。

したがって、計算鑑定に際してはこれらの規定に準拠しなければなりません。計算鑑

定人がＤＣＦ法などによる独自の評価額を計算し、その減損額をもって損害の額と推

定する方法を採用することはできません。

また、どの条項によるかは、当事者の主張にもかかわります。これに基づいて、裁

判所から計算鑑定人に、上記のどの項によって計算鑑定を行うかについての指示があ

ります。

特許法 102 条 1 項ないし 3 項を式で示すと下記のようになります。

①特許法 102 条 1 項

「侵害者の譲渡数量 × 権利者の利益額」

侵害者の譲渡数量をもって権利者の逸失した販売数量とみなす制度です。

利益額とは、権利者側の製品の単位数量当たりの利益額をいい、限界利益を採

用するのが通説ですが、具体的な内容については、Ⅲ計算編を参照してくださ

い。

ただし、侵害者の譲渡数量の全部又は一部を権利者において販売できないとす

る事情が侵害者によって立証された場合、その事情に応じた額を控除すること

になります。この但し書きの具体的内容については説が分かれていますので、

裁判例を参照し、裁判所とも事前に十分な相談を行ってください。

②特許法 102 条 2 項

「侵害者の譲渡数量 × 侵害者の利益額」

侵害者の逸失した販売数量は、前項同様侵害者の譲渡数量をもってみなされま

す。

侵害者の利益額とは、侵害者側の限界利益をいいます。具体的な内容について

は、Ⅲ計算編を参照してください。

③特許法 102 条 3 項




19

「侵害者の譲渡数量 × 実施料相当額」

実施料相当額は、特許発明の価値、当事者の業務上の関係、侵害者の得た利益、

当該発明の属する業界の実施料率等を考慮して認定されます。

(3)Q1-3 鑑定・鑑定人の意義(ガイドライン１－（１）－①)

【質問】

民事訴訟法における鑑定・鑑定人とはどのようなものなのか具体的に説明してくだ

さい。

【回答】

民事訴訟法上、鑑定とは、裁判官の判断能力を補充することを目的として、特別な

学識経験を有する第三者に、法規や経験則等に関する専門知識及びこれを適用して得

た判断結果を報告させる証拠調べのことをいいます（民事訴訟法 212 条以下）。専門的

な知識経験には、自然科学、心理学、社会学、経済学等様々な分野に及びます。また、

裁判官の判断を補充することを目的とすることから、権利者、侵害者といった当事者

に対して公正・中立な立場であることが要求されます。

上述のように、鑑定に「証拠調べ」及び「判断の補充」という意義があることから、

鑑定人は以下の性質を有しています4。つまり、

①証拠方法の一つとして、鑑定意見というかたちで裁判所に証拠資料を提供する人証

(人的な証拠)である。

②裁判所の判断の補助者である。

また、特に留意をしておくべきことは、民事訴訟法 212 条 1 項に規定のとおり「鑑

定に必要な学識経験を有する者は、鑑定をする義務を負う」ということです。つまり、

鑑定とは上記要件を満たす者が裁判所の選任を受けて負う一般的な「国民の義務」と

いうことになります。

鑑定義務は、出頭義務、宣誓義務及び鑑定意見報告義務からなるとされており、そ

の中心は、中立性を保持し良心に従って誠実に鑑定をし、裁判所にその結果を報告す

ることにあります5。

鑑定義務は、上記①にあるとおり、裁判所の法的判断のために必要な情報を提供す

4川井健編「専門家の責任」日本評論社，1993 年，269 頁。




20

ることにありますが、加えて、裁判所の法的判断を誤らせないように情報を提供する

こと、あるいは、法的判断を誤らせる恐れのあるような情報を提供しないよう留意す

る必要があります6。

(4)Q1-4 訴訟の流れと鑑定(ガイドライン１－（２）－①)

【質問】

一般的な訴訟の流れの中で、鑑定はどのような時期に行われるのか説明をしてくださ

い。

【回答】

最高裁判所事務総局民事局では、鑑定人向けにパンフレットを作成しています。鑑

定の流れ等がわかりやすくまとめられています7。この中の図を引用しますと、次図の

ようになります。

(5)Q1-5 計算鑑定人と関係者(ガイドライン１－（１）－②)

【質問】

権利侵害訴訟において損害の額を計算する場合、権利者、侵害者、裁判所と計算鑑定

人とはどのような関係になるのでしょうか。

5川井健編「前掲書」，279 頁。 6川井健編「前掲書」，280 頁。 7 最高裁判所事務総局民事局「鑑定人になられる方のために」。

紛争発生

訴えの提起

争点及び証拠の整理

証拠調べ

書証

検証

人証

（証人・本人

）

鑑定

事件の審理弁論終結

判決言渡し

和解勧告

和解成立




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権利者申立

計算鑑定命令計算鑑定書

説明義務

【回答】

計算鑑定人は、当事者のうちほとんどの場合、権利者の申立てによってなされます。

それを受けて裁判所が選任し鑑定命令を発することになります。計算鑑定は、侵害者

から開示された書類や侵害者の担当者との面接結果などをもとに、計算鑑定作業に入

りますが、侵害者は計算鑑定人に対して、計算鑑定に必要な事項について説明をする

義務を負うことになります。

これらの関係を図示しますと次頁の通りです。

既述の通り、鑑定は、鑑定人の意見を証拠方法とする証拠調べのことをいいます。

最終的に事実の認定判断をするのは裁判所であり、計算鑑定人は、裁判官の判断能力を

補充するために、公正中立な第三者として、経理・会計の専門的な知識と経験に基づい

て、損害の計算に必要な事項を裁判所に報告する義務を負うことになります。

前図でもわかるように、計算鑑定人は、選任及び報告について、裁判所に対して義務

を負うことになりますが、訴訟当事者である権利者及び侵害者に対しては、何らの契約

関係も成立していないため、直接的に義務や責任を負うものではありません8。この場合、

鑑定過誤に対しては、限定された範囲の不法行為責任のみを当事者に対して負うことに

なります。

(6)Q1-6 鑑定の手続(ガイドライン１－（２）－①)

【質問】

鑑定の手続は、一般的にはどのように進められるのでしょうか。説明をしてください。

【回答】

8川井健編「前掲書」，270 頁。

裁判所

計算鑑定人侵害者




22

計算鑑定の具体的なフローについては後述します。ここでは、一般的に行われてい

る鑑定の手続について説明をします。これも前出の最高裁判所事務総局民事局作成の

パンフレットにわかりやすくまとめられていますので、それを引用します。

(7)Q1-7 計算鑑定業務フロー(ガイドライン１－（２）－①、１－（４）－①)

【質問】

計算鑑定はどのように始まり終結するのか、業務のフローを示して具体的に説明をし

てください。

【回答】

「計算鑑定人制度に関する Q&A を読むにあたって」に記載したとおり、計算鑑定人

は、権利者及び侵害者双方の合意の上で選任される場合がほとんどです。侵害者の任

意の協力のもとで計算鑑定を実施する場合、侵害者の場所に出向いて業務を実施する

ことになります。このような状況のもとで、裁判所が特許法 102 条 2 項に基づく損害

額の推定を行う場合、侵害者の譲渡数量や侵害者の利益額等が計算鑑定事項になると

考えられます。この場合の計算鑑定の業務フローを示すと下図のとおりになります。

鑑定事項の決定鑑定の採用決定及び鑑定人の指定

宣誓

鑑定資料の送付

鑑定作業

鑑定書の提出

鑑定書提出後の補足説明等

鑑定料の支払

事件結果の通知




23

侵害者の協力を得られない場合には、侵害者に対して裁判所が文書提出命令を出し、

その文書から計算鑑定人が鑑定事項を計算鑑定することになります。この場合、下

図のうち侵害者調査(計算鑑定予備調査)等が実施されないか大幅に制限されること

に留意してください。また、侵害者の任意協力のもとであっても、計算鑑定の実施

状況によっては、途中から文書提出命令を出すような事態も考えられます。

裁判所による計算鑑定人予定者の選定裁判所から公認会計士への選任に関する打診裁判所からの説明 (計算鑑定人はその選任前には権利者及び侵害者とは接触することはありません。) l 事件の概要 l 侵害者の状況 l 当該業界の状況 l 計算鑑定の目的 l 計算鑑定に当たっての注意点 l 計算鑑定事項 l 計算鑑定目標(いつまでにどのような計算鑑定書を作成するか) l 費用と時間の概算見積り

計算鑑定人を引き受ける旨の連絡と今後の具体的な打合せ

裁判所による計算鑑定人の選任

侵害者調査(計算鑑定予備調査)の実施。 (権利者、その代理人、侵害者、その代理人、経理担当者に引き合わされます。

侵害者側との事情聴取及び訪問日時などの打ち合わせをします。) 予備調査として下記の概要について聴取をします。 l 営業・業務状況 l 経営管理組織に関する状況 l 経理システムの状況 l 関連会社等の状況 l 侵害品に関する情報 l 侵害品に関する取引フロー(仕入、製造、保管、販売) l 侵害品に関する業務フロー（書類作成、承認、経理処理、支払い・回収）

裁判所への連絡 l 時間と費用の当初見積からの修正 l 計算鑑定のスケジュール策定




24

計算鑑定実施(実地調査) 裁判所への計算鑑定経過の口頭による報告（必要によっては文書による報告）裁判所との計算鑑定書記載内容の調整

計算鑑定書の作成

業務のまとめ l 計算鑑定時間の集計、裁判所への報告 l 調書の整理と保管

請求書発行

計算鑑定書の提出裁判所における計算鑑定書の口頭説明。 (当事者の出席のもとで行われます) 必要に応じて計算鑑定補充・訂正書の作成裁判所からの判決が確定した旨の通知計算鑑定業務の完了

以上計算鑑定人は、裁判所からの事前説明、宣誓後閲覧あるいは写しの交付を受け

る鑑定資料、侵害者調査(計算鑑定予備調査)等計算鑑定全般を通じて職業専門家として

正当な注意を払うよう努めてください。

(8)Q1-8 公認会計士の業務としての計算鑑定

【質問】

計算鑑定は、業務として監査や保証とはどのような違いがあるのでしょうか。説明を

してください。

【回答】

ご承知のとおり、財務諸表監査は、下記のような要件を満たす必要があります。

①対象は財務諸表であること。

②当該財務諸表は説明責任(Accountability)を有する企業が作成すること。

③財務諸表を作成するための会計処理及び表示に関して一般に公正妥当と認められる

会計基準が存在すること。




25

④監査を行うに当たっては、一般に公正妥当と認められる監査の基準が存在すること。

会計監査については周知のことですので、詳細については省略します。また、我が

国でも最近、保証(Assuarance)業務へのニーズが高まってきています。代表的なものと

してレビュー、合意された手続(Agreed-upon-procedures)及び調製(Compilation)があ

ります9。

例えば、我が国のメーカーが海外のメーカーから特許権使用の許諾を受け、それに関

して特許許諾契約を締結したとします。それに基づいて製品を製造した場合、当該契約

書に従ってロイヤルティ計算書を作成し、そこで算定された実施料を支払うことになり

ます。その際、当該契約書に規定された条項に従って、我が国のメーカーはロイヤルテ

ィ監査を海外のメーカーが委託した公認会計士から受けることがあります。このロイヤ

ルティ監査は、厳密な意味での「監査」ではなく、合意された手続

(Agreed-upon-procedures)に該当します。

この場合、監査の対象はロイヤルティ計算書であり、これは特許許諾契約に細かく

規定されたロイヤルティ計算の方法に準拠して正確に計算されなければなりません。

公認会計士が実施する手続は、業務の委託先である海外メーカーとの間で細かく合意

されたものです。

財務諸表監査が、範囲に限定されることなく監査手続を実施し、企業の作成した財

務諸表の適正性について総合意見を表明するのに対して、合意された手続

(Agreed-upon-procedures)は、実施する手続の範囲に限定があり、意見表明もしない

ために保証の水準も財務諸表監査に比べて高くはありませんが、前出の４つの条件を

読み替えて比較すると、監査の類似系と考えることができます。つまり、ロイヤルテ

ィ計算書は、公認会計士以外のものによって作成され、合意された手続の範囲内で、

当該計算書が特許許諾契約に準拠していることを判断基準として実施するのがロイ

ヤルティ監査であるといえます。調製もまた、同様です。

しかし、計算鑑定は、前出の 4 つの条件をいずれも満たしていません。第三者の

作成した書類を批判的に検討するのではなく、計算主体は選任された計算鑑定人自

身です。裁判所に対して販売数量その他の資料が提出されることがありますが、こ

れらは裁判のための証拠あるいは計算鑑定のための基礎資料です。鑑定事項にある

項目がどのように計算されるかについての文書化された基準もありません。また、

計算を実施する際も裁判所と相談をしながら進められるもので、特に実施上の基準

9 日本監査研究学会課題別研究部会編「保証(assuarance)業務のフレームワークと会計士の責任(中間報告)」，1998年，

1 頁。




26

もありません。計算鑑定人は、経理・会計の専門的な知識と実務経験を生かして、

自らが計算をし、裁判所に報告することになります。

また、公認会計士と顧問先とは契約関係にありますが、計算鑑定人は一般的義務

という点でも異なります。裁判所との関係でも、計算鑑定人は証拠調べという面と

補助者という面がある点、公認会計士と顧問先の関係とは異なります。

米国では、鑑定が必要な事項があった場合、当事者が専門家を利用して裁判に臨

みます。裁判所は当事者が提出をした鑑定書や証人として同行した専門家への尋問

を実施して訴訟の結論を下すことになります。その点で、鑑定に対して裁判所は主

導的ではありません。それに対して、ドイツ及び我が国の民事訴訟法では、裁判所

が自ら証拠評価を行うことになり、権利者、侵害者の主張は検討するものの、損害

額の推定には自らが当たることになります。計算鑑定人は、その場合の裁判所の補

助者ですので、同様に損害額推定を補助する立場であって、監査のように当事者の

証拠を批判検討するのではありません。

以上の点から計算鑑定は、監査あるいは保証業務のいずれにも該当しない「第三

の業務」という位置付けにあると考えられます。この点で、裁判所における株価鑑

定と同様です。

(9)Q1-9 裁判所との関係(ガイドライン１－（１）－①、１－（２）－①、１－（３）－

①、２－（２）－①、２－（４）－①、２－（４）－②、２－（４）－③)

【質問】

円滑に計算鑑定業務を実施するために、裁判所とはどのような関係を保てば良いので

しょうか。

【回答】

これまで述べた計算鑑定人と裁判所の関係を整理すると下記のとおりです。

①計算鑑定人は、当事者（主として権利者）の申し立てに基づいて裁判所によって選

任されます。

②計算鑑定人は、裁判所の判断の補助者として活動しなければなりません。

③裁判所の判断が誤ることがないように、経理・会計の専門家として専門的な知識と

経験を生かし、損害計算に必要な計算鑑定事項に関して、公正中立な第三者として鑑

定を行わなければなりません。

④損害立証の迅速化及び効率化が図られなければなりません。




27

以上の点に配慮して、再度前出の計算鑑定業務のフローを検討しますと、裁判所との

関係で下記の点に十分な配慮が望まれます。

①権利者・侵害者と利害関係がある場合、選定・打診の段階でその旨を裁判所に報告

する必要があります。

②裁判官と同等の倫理観を持って行動しなければなりません。

③同じく裁判官と同等の守秘義務を負わなければなりません。

④裁判所との選任に関する打診の段階で、当該事件で損害計算に必要な事項として裁

判所が何を望んでいるのかを的確に理解する必要があります。

⑤同じくこの段階で、裁判所が希望する計算鑑定書の提出期限までに遅滞なく作業が

可能かどうか判断を下さなければなりません。

⑥選任後の侵害者調査段階で、裁判所に代わって計算鑑定を行っているという意識を

もち、誠実な態度で対応し、公正中立な鑑定を行う必要があります。また、後述する

ような不法行為責任を問われることのないように、慎重に行動しなければなりません。

⑦同じくこの段階で、計算鑑定を阻害する要因がないかを把握し、誠実に対応しなけ

ればなりません。阻害要因を分析し、計算鑑定人としての実務と経験をしても解決し

難い状況にある場合、適切な時期にその旨を裁判所に報告し、指示を求める必要があ

ります。

⑧同じくこの段階で、損害計算に必要な計算鑑定事項を鑑定しながら、その経過を適

切な時期に裁判所に報告する必要があります。その際、さらに裁判所が望むべき事項

がないかを検討し、指示を求めることになります。

⑨当初提示した見積作業時間及び補助者数では、期限までに計算鑑定書を提出するこ

とができない事態になった場合、遅延の原因を分析し、遅滞なく裁判所に報告し、解

決策を打ち合わせる必要があります。

⑩計算鑑定の期間中は、経過報告を行うことによって裁判所の判断を補充するととも

に、最終的な計算鑑定書にまとめる必要があります。また、誤った鑑定結果が、誤判

につながらないように、鑑定の誤りを事前に防止する機会を提供する上でも経過報告

には重要な意義があります。

(10)Q1-10 計算鑑定人の任免(ガイドライン１－（１）－②)

【質問】

誰が計算鑑定人を選任するのでしょうか。また、鑑定人に選任されることを拒否でき

るのでしょうか。また、鑑定途中で辞任ができるのでしょうか。

【回答】




28

民事訴訟法によると、既述の通り鑑定は、学識経験のある者にとっての一般的な国

民の義務です。したがって、裁判所によって選任されながら、正当な理由なく鑑定を

拒絶した場合、一定の制裁が課されることになります。

実際は、本人があずかり知らないうちに一方的に選任されることはありません。裁

判所から選任の打診があり、事件の概要について内容を聴取できるとともに、受任す

るかについての十分な検討の時間も与えられます。引き受けるだけの能力と経験があ

るか、スケジュール的に困難ではないか、あるいは引き受けるに当たって事件の内容

にまだ不明な点がないか等を吟味する必要があります。十分な情報を入手しないまま

安易に引き受けることは避けなければなりません。

引き受ける旨を裁判所に連絡しますと、所定の手続を経た後に計算鑑定人に選任さ

れますが、法的には裁判所からの鑑定命令に服さなければなりません。したがって、

計算鑑定をしてみたが思った通りの仕事ではなかったとして辞表を裁判所に一方的に

提出しても、それだけでは法的に辞めたことにはなりません。けがや病気で執務に耐

えられない状態にあるなど正当な理由がない限り、解任はされないと考えるべきです。

安易に引き受け安易に辞任するという行為は、裁判所から見ての公認会計士に対する

信用の失墜を招きかねないことに留意すべきでしょう。

このような事態に陥らないためには下記の点に配慮しなければなりません。

①裁判所からの依頼の段階で事件に関する十分な情報を入手する。

②計算鑑定に着手したあとに発覚した内容で、作業の進行を阻害するものがあった場合、

裁判所にその旨を伝えるとともに、自分のこれまでの経験を生かして忍耐強く解決に

努める。

(11)Q1-11 計算鑑定人の忌避(ガイドライン１－（３）－①、１－（３）－②)

【質問】

計算鑑定人は、当事者の申立てによって忌避されることがあるのでしょうか。それは

どのような場合でしょうか。

【回答】

民事訴訟法 214 条は、誠実に鑑定をするとことを妨げるべき事情がある場合、当事

者による鑑定人の忌避を認めています。特にここで問題になるのは、公正中立さです。

計算鑑定人は専門的知識と実務経験に基づいて鑑定を行うものの、鑑定結果を歪める




29

危険があるほどの強い利害関係が一方の当事者とあった場合、他の当事者がこの忌避

権を行使することができます。

忌避権は、計算鑑定人が鑑定事項について陳述する前に行使できます。陳述後であ

っても、その後、上述のような強い利害関係があったことを知った場合にも同様に忌

避できるとされています。

ここで当事者との利害関係が問題になりますが、この点について別途記述します。

(12)Q1-12 計算鑑定過誤と国家賠償責任

【質問】

裁判所の選任のもとで行う計算鑑定は、国家公務員としての地位に基づく行為なので

しょうか。もしそうならば、鑑定過誤に対して国家賠償責任を問われることがあるのでし

ょうか。

【回答】

国家賠償法 1 条にいう「公務員」とは、通説では、官吏・公吏のほか、すべての国

又は公共団体のために公権力を行使する権限を委託された者をいいます。公務員の資

格がなく、臨時的・一時的であっても、また、給与・報酬の有無も問題にはなりませ

ん10。個人が鑑定という公務を依託されたときの公務員性については説が分かれます。

計算鑑定の場合、裁判所に対して鑑定書を提出する行為は、個人として行うもので

す。裁判所の指揮監督を受けて公権力を行使するのではなく、裁判所とは独立した専

門家としての立場で意見を述べているにすぎません11。

この点で、計算鑑定書を裁判所に提出する行為は、国家賠償法 1 条の公権力行使に

は該当しませんし、計算鑑定人は、同条にいう公務員には該当をしないと解するのが

相当です12。

(13)Q1-13 計算鑑定における鑑定過誤(ガイドライン１－（３）－①)

【質問】

計算鑑定における鑑定過誤とはいかなる場合をいうのでしょうか。

10村重慶一編「裁判実務大系」青林書院，1992 年，319 頁。 11川井健編「前掲書」，274 頁。 12川井健編「前掲書」，274 頁。




30

【回答】

所定の計算鑑定事項に対して提出された計算鑑定人の鑑定結果は、もし仮に別な

専門家が計算鑑定した場合には異なることもあります。これは、経理・会計の専門家

とはいえ、その能力や実務経験には差異があり、実施した手続も、網羅性という点で

制約があります。さらに鑑定事項には、判断や見積り、一定の仮定に基づく概算計算

が含まれているためです。したがって、もし 10 人の計算鑑定人が鑑定しても、同一の

結果になることはないでしょう。この場合は、鑑定過誤には該当しません。

計算鑑定人の義務や責任を検討しますと、鑑定過誤とは、計算鑑定人が、故意又は

重過失により公正中立に計算鑑定を行う義務に違反し、計算鑑定書に間違った事実や

判断を記載した結果、裁判所が当事者に不当な損害を蒙らせるような判決を行った場

合をいいます13。

(14)Q1-14 計算鑑定人の責任(ガイドライン１－（３）－②)

【質問】

計算鑑定の結果、権利者及び侵害者に対してどのような責任を負うのでしょうか。

【回答】

前述のように計算鑑定人は、訴訟当事者である権利者及び侵害者に対しては、何ら

の契約関係も成立していないため、直接的に義務や責任を負うものではありません。

その点で、企業と契約関係にある公認会計士のような契約債務不履行責任を問われる

ことはありません。また、計算鑑定人の公務員性も、既述のようにありませんので、

国家賠償責任もありません。次に、民法上の不法行為責任が問題となります。

民法 709 条で「故意又ハ過失ニ因リテ他人ノ権利ヲ侵害シタル者ハ之ニ因リテ生シ

タル損害ヲ賠償スル責ニ任ス」、いわゆる不法行為責任を規定しています。計算鑑定人

は、この不法行為責任を例外的にしか負わないと解されています。もし、計算鑑定人

が誠実に行った計算鑑定に対して容易に不法行為責任を負わされたとしますと、下記

のような問題が生じます14。

①鑑定人に広汎な損害賠償義務を負わせることは、確定済みの訴訟の蒸し返しを容易

に認めることになってしまいます。

②権利者・侵害者双方は、制度上当該訴訟での攻撃防御によるのみならず、上訴・再

審によって、鑑定過誤を是正する機会を有していることからすると、故意・重過失

13川井健編「前掲書」，287 頁。




31

により事実と異なる計算鑑定を出した場合を除き、一般的に鑑定内容に過誤がある

ことを理由にする損害賠償請求は否定されることになります。

ただし、計算鑑定人の鑑定が著しく不当な方法で実施された場合や鑑定作業の過程

が違法なものである場合、例外的に不法行為責任を負うことがあります。配慮しなけ

ればならないのは下記の点です。

①公正中立を疑わせる行為があった場合

例１侵害者を訪問して計算鑑定作業を行った際に飲食、贈答品の授受等特別な関係

を疑わせるような行為があった場合

例２守秘義務に違反して権利者又は侵害者の情報を漏洩した場合

②他人の権利(財産権等)を侵害する行為があった場合

例１上記守秘義務違反で当該会社に損害が生じた場合

例２侵害者を訪問して作業を行っていた際に OA 機器等を毀損してしまった場合

例３同じく資料原本をたばこ等で燃やしてしまった場合

例４預かった資料原本を自己の故意・過失によって紛失してしまった場合

さらに、計算鑑定人が補助者を使用した場合で、この補助者に過誤があった場合に

も、計算鑑定人はその責任を負うことは言うまでもありません(報償責任原則)。

(15)Q1-15 倫理面で配慮すべき点(ガイドライン１－（３）－②)

【質問】

計算鑑定を行うに当たり、倫理面で配慮しなければならない点を説明してください。

【回答】

計算鑑定人は、個々の事件について裁判所の指示に従い、専門的な知識をもって、

意見を述べる立場にありますが、国家公務員の地位にはありません。したがって、国

家公務員倫理法や国家公務員倫理規程の適用は受けないと解されます。しかし、裁判

所の補助者として活動する以上、裁判官と同等の倫理観を有していなければならない

ものと考えられます。

ご承知の通り、国家公務員のうち一般職の職員には、国家公務員倫理法及び国家公

務員倫理規程が適用されています。裁判官のような専門職の場合は適用外とされてい

ますが、一般的には同様に遵守することとなっています。

14川井健編「前掲書」，292 頁～293頁。




32

国家公務員倫理規程 3 条に禁止行為が規定されていますので、最低限これらは計算

鑑定人の立場でも遵守する必要があります。

①利害関係者から金銭、物品又は不動産の贈与を受けること。

②利害関係者から金銭の貸付けを受けること。

③利害関係者から又は利害関係者の負担により、無償で物品又は不動産の貸付けを受

けること。

④利害関係者から又は利害関係者の負担により、無償で役務の提供を受けること。

⑤利害関係者から未公開株式を譲り受けること。

⑥利害関係者から饗応接待を受けること。

⑦利害関係者と共に飲食をすること。

⑧利害関係者と共に遊技又はゴルフをすること。

⑨利害関係者と共に旅行をすること。

(16)Q1-16 計算鑑定人の守秘義務(ガイドライン１－（５）－①、１－（５）－②)

【質問】

計算鑑定を行うに当たり、具体的にどのような面で守秘義務を負わなければならない

か説明してください。

【回答】

公認会計士及び会計士補は、公認会計士法 27 条で「正当な理由がなく、その業務上

取り扱ったことについて知り得た秘密を他に漏らし、又は盗用してはならない」とさ

れ、守秘義務を負うこととされています。さらに、公認会計士の使用人も同様に守秘

義務を負うこととされています（公認会計士法 49 条の 2）。

加えて、計算鑑定業務を通じて留意しなければならない守秘義務の具体的な内容は、

以下のとおりです。

①一方の当事者のいかなる情報も他の当事者に漏洩してはならない。

②訴訟当事者の訴訟事実を第三者に漏洩してはならない。

③計算鑑定経過について、いかなる場合でも当事者双方あるいは一方に漏洩してはな

らない。

④計算鑑定調書は裁判所以外に閲覧させてはならない。

⑤入手した鑑定資料及び作成した計算鑑定調書の取扱いについては、細心の注意を払

い、盗難や紛失をしないように取り扱わなければならない。




33

これらの義務は、公認会計士法と同様に、補助者も負うことになります。

(17)Q1-17 計算鑑定人と権利者・侵害者との利害関係(ガイドライン１－（３）－①)

【質問】

権利者・侵害者とどのような利害関係にある場合、計算鑑定人になれないのか、その

判断基準について説明してください。

【回答】

計算鑑定人制度は、特許法等と民事訴訟法によるものであり、これらによる公正中

立な立場が求められます。公認会計士が計算鑑定人に任命される場合には、加えて公

認会計士法による規制も受けます。

まず、民事訴訟法 212 条 2 項は、一定の者を鑑定人から排除しています。具体的に

下記の者は計算鑑定人になれないことになります。

①当事者の配偶者

②同じく 4 親等内の血族

③同じく 3 親等内の姻族

④当事者と後見人関係にある場合

もし計算鑑定人が、権利者又は侵害者とこのような利害関係にあった場合、公正中

立な立場からの執務という点で疑念が生じます。この場合は当然に、計算鑑定人に選任

されることは望ましいものではありません。裁判所から打診があり、権利者・侵害者の

氏名が提示された段階で、これらと上記のような利害関係にあった場合には、その旨を

報告する必要があります。

公認会計士法 2 条 1 項業務及び同条 2 項業務の関与先に権利者・侵害者が含まれて

いる場合も、その旨を裁判所に報告する必要があります。

また、同法 24 条 1 項 1 号及び 2 号に規定されている役員関係又は使用人関係がこれ

らとの間にある場合も同様に扱われます。

さらに、計算鑑定人にとっての著しい利害関係がある場合も裁判所へのその旨の報

告が必要になります。特別な利害関係の判断は、公認会計士法施行令 7 条及び 8 条が

準用されます。同令の「被監査会社等又は被監査会社との間の関係」を「権利者・侵

害者との間の関係」と読み替えた上で、著しい利害関係と判断される例を示すと下記




34

のとおりになります。詳細については同施行令を参照してください。

公認会計士と権利者・侵害者との間の関係

①公認会計士又はその配偶者が利害関係者の役員等である場合

②公認会計士の配偶者が使用人関係にある場合

③公認会計士の配偶者が公務員であり職務上密接な関係がある場合

④公認会計士又はその配偶者が、株主・出資者関係にある場合あるいは債権者・債務者

関係にある場合

⑤公認会計士又はその配偶者が、特別な経済上の利益供与関係にある場合

⑥公認会計士又はその配偶者が、税理士契約関係にある場合

⑦公認会計士又はその配偶者が、これらの役員等と特別な利益供与関係又は税理士契

約関係にある場合

⑧公認会計士又はその配偶者が、これらの関係会社の役員等である場合

⑨公認会計士が、これらの親会社又は子会社と使用人関係にある場合

公認会計士の属する監査法人と権利者・侵害者との間の関係

①監査法人が、これらと債権者・債務者関係にある場合

②監査法人が、前出⑤に規定する利益供与関係にある場合

③監査法人が、これらの役員等と前出⑤に規定する利益供与関係にある場合

④監査法人の社員が、これら又はその親会社若しくは子会社の役員等である場合又は

使用人関係にある場合

⑤監査法人の社員が、これらの税理士契約関係にある場合

⑥監査法人の社員の半数以上又はそれらの配偶者が、これまで記述した関係を有する

場合

以上は、計算鑑定人として選任される際、当事者との関係において独立性や公正中

立さに問題が生じる可能性を例示したものです。実際には様々な態様が予想されます

ので、全く当事者と無関係である場合を除き、裁判所にはその旨を相談してください。

また、当事者との利害関係は、計算鑑定人に選任される前に事前報告をするのが原則

ですが、計算鑑定期間中に事実が発覚することも考えられます。権利者や侵害者等が

大変著名な会社でない限り、監査法人のように関与先も多く有している場合、利害関

係を即座に回答できないこともあります。事後的でも結構ですので、当事者と利害関

係のある関与先を監査法人が有していたことを知った時点で、速やかにその旨を裁判

所に報告してください。




35

(18)Q1-18 計算鑑定事項

【質問】

計算鑑定は、何を鑑定し、何について報告をするのでしょうか。

【回答】

計算鑑定事項は、裁判所によって決定され、選任された計算鑑定人に通知されます。

その内容は、決定通知書の別紙に明記されていますので確認をしてください。例えば、

次のような記載内容になります。

被告 Y 株式会社が平成×年×月×日から平成×年×月×日までに製造・販売し

た商品名「××××」の販売数量、売上高、経費及び利益率

これらの鑑定事項が、鑑定作業の対象であり、最終的には計算鑑定書での報告事項

とことになります。

加えて、裁判所から計算鑑定に際して追加的な手続の要請や留意すべき事項の指摘

がある場合もあります。それらは、決定通知書に鑑定事項として記載されていないも

のですが、計算鑑定に直接重大な影響を与える内容であれば、結果について計算鑑定

書に記載をする必要があります。重大な影響を鑑定結果に与えるものでない場合でも、

特に要請があったことを考えますと、補足的説明事項として結果を記載するほうが好

ましいと考えられます。

(19)Q1-19 計算鑑定のための補助者(ガイドライン１－（３）－③、２－（３）－①、２

－（３）－②)

【質問】

計算鑑定を行うに当たって日程を組んでみましたが、補助者が必要と判断しました。

この場合、どのように対応をすれば良いのでしょうか。また、補助者としての資格要件が

あるのでしょうか。

【回答】

侵害者を訪問し、会計帳簿等の状況を実際にみたところ当初の予定以上の時間を要

することは多々あります。その場合に補助者をつけるかの判断は裁判所が下すことにな

ります。裁判所では日程と費用の両面から検討することになりますが、計算鑑定人とし

ては、安易に補助者を要求せず、下記の可能性についても調べる必要があります。

①被調査会社である侵害者の協力を仰げないか。例えば、会計帳簿等の整理整頓、遠




36

隔地に保管されている資料の取り寄せや所定の条件を満たす取引の会計帳簿からの

拾い出しなど。

②検証・調査のための件数を減らすことができないか。例えば、侵害品出荷数量を出

荷指示書と照合するのを 50 件から 30 件に減らせないか、あるいは 20 科目の調査の

うち金額的な重要性を考慮して 15 科目に減らせないかなど。

③計算鑑定書の提出期限を延ばせないか。

以上の点を裁判所と検討してもなお必要と認められる場合、裁判所の承認のもとで

補助者をつけることが可能になります。補助者についての資格要件はありません。損

害額計算の迅速化、効率化に資する者であれば、公認会計士でなくても選任すること

ができます。

既述のとおり、補助者の不法行為については計算鑑定人が責任を負うことになりま

す。また、補助者であっても守秘義務の遵守は言うまでもありません。したがって、

補助者として相当の資質と能力を有する必要がありますし、計算鑑定人として補助者

の厳格な指導監督が必要になります。

(20)Q1-20 計算鑑定計画(ガイドライン２－（２）－②)

【質問】

監査計画同様、計算鑑定においても計算鑑定計画の立案が必要なのでしょうか。

【回答】

監査計画は、監査リスクを明確にし、監査業務を秩序整然と適時に実施するうえで

必要不可欠なものです。計算鑑定においても監査計画同様、計画の立案が不可欠です。

ただし、会計監査のように毎期継続的に実施される場合と異なり、侵害者の協力の程

度や会計システムの整備状況などに関して、計画立案時に十分な把握ができていない

可能性もあります。したがって、柔軟な計画の立案・運用が望まれます。

また、計算鑑定計画で留意すべき点は、下記のとおりです。

①計算鑑定事項や裁判所の要請を十分に理解してください。

②侵害者の任意の協力関係を確認してください。

③計算鑑定事項の中でリスクの大きなもの(計算鑑定に相当の時間を要する科目・項目、

網羅性の把握に留意すべき科目・項目、実在性の把握に留意すべき科目・項目及び判

断や見積り、一定の仮定に基づく概算計算が含まれている科目・項目)を明確にしてく

ださい。




37

④計算鑑定書作成までに時間的な余裕をもたせて日程を組んでください。

⑤計算鑑定事項の時間配分や担当者割り当てにおいては、上記③を十分に配慮してく

ださい。

⑥計算鑑定の日程、時間の見積り、実施手続書までの立案を行ってください。

(21)Q1-21 計算鑑定調書(ガイドライン２－（５）－①、２－（５）－②、２－（５）－

③)

【質問】

計算鑑定調書の書き方や保存等に関して特に制約があるのでしょうか。

【回答】

詳細については後述しますが、会計事務所や監査法人で監査調書の書き方に一定の

ルールがあるのであれば、計算鑑定調書でもそれに準拠してください。計算鑑定調書

は、計算鑑定書の裏付けとなるものですから、下記の点に留意してください。

①判断や見積り、一定の仮定に基づく概算計算が含まれている科目・項目については、

計算鑑定書の鑑定理由にその旨を記載しますが、その裏づけとなる証拠を適切に収集

し綴ってください。必要に応じて裁判所に提示して説明をする必要があります。

②侵害者調査で疑義のある取引、判断に迷う処理、改ざんの疑いのある書類その他計

算鑑定に影響するものは、上記①と同様に綴るとともに、発見した時点で速やかに裁

判所に経過報告してください。

③計算鑑定調書は、計算鑑定人の所有となります。

④計算鑑定調書の綴らなかった資料の取り扱いには十分注意をしてください。

⑤調書の保存期間については、監査基準委員会報告書第 16 号に準じることになります。

⑥計算鑑定調書は、裁判所以外他には閲覧をさせないでください。

(22)Q1-22 計算鑑定書の作成(ガイドライン３－（１）－①、３－（１）－②、３－（１）

－③)

【質問】

計算鑑定書の作成で留意しなければならない点をご指摘ください。

【回答】

計算鑑定書は、計算鑑定人の鑑定結果をまとめた報告書です。作成に当たっては、下

記の点に留意をしてください15。

15司法研究員編「専門的知見を必要とする民事訴訟の運営」(財)法曹会，1995 年，180 頁～182 頁参照。




38

①用紙は、A４版のものを用い、横書きで、左側に最低３cm の余白を残します。

②計算鑑定書の提出先は、裁判所です。

③計算鑑定書は、基本的に 3 つの部から構成されます。記載事項は、「計算鑑定事項」、

「計算鑑定結果(鑑定理由の記載を含む)」及び「鑑定資料」に分けられます。

④計算鑑定事項の部には、選任時に裁判所から計算鑑定人に通知された鑑定事項を記

載します。

⑤計算鑑定結果は、計算鑑定事項ごとに記載します。さらに、それぞれの計算鑑定結

果について鑑定理由を記載します。記載上留意すべき点は、個々の取引先との具体的

な取引内容等までは、記載不要であるということです。計算鑑定書も裁判記録の一部

として、誰でも閲覧可能になることを配慮して記述する必要があります。

⑥鑑定資料の部には、計算鑑定を実施するために裁判所から交付を受けた資料や侵害

者から入手あるいは閲覧した資料を記載します。また、計算鑑定のために引用・参考

にした文献がありましたら、その著者名、標題、出版社、出版年月日を記載します。

前項と同様、あまり個別で詳細な資料名等の記述は不要です。

⑦計算鑑定の過程には、経理・会計の専門家としての判断や見積り、一定の仮定に基

づく概算計算が含まれています。裁判所の判断を誤らせることのないように配慮す

るため、こういった処理を行った計算鑑定事項や科目・項目に関しては、その旨、

理由及び算定根拠を明記しておく必要があります。

⑧鑑定事項以外で裁判所の判断に資すると判断されるものがありましたら、補足的説

明事項として記載する必要があります。

⑨会計監査では、企業が作成した財務諸表を公正中立な立場で批判的に検討し、意見

を表明します。計算鑑定の場合、自らが鑑定事項について金額、数量あるいはパーセ

ンテージといった数値上の結果を導き出さなければなりません。そこには、意見の差

控えや意見限定の余地がないことに留意をしてください。

⑩その他記載事項等については、裁判所と相談・打合の上で作成してください。




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２．倫理編

(1)Q2-1 回避すべき饗応接待の範囲

【質問】

侵害者の工場を訪問しましたが、工場の周りには飲食店がないために、昼食の際工場

内の社員食堂を利用せざるを得ませんでした。この場合、倫理面で配慮すべき点を説明

してください。

【回答】

計算鑑定人は裁判所の補助者という側面を持っているために、当事者から公正中立

な立場を基礎とする必要があり、高度な倫理性が求められます。この点については、

国家公務員倫理法と同規程に定められている内容が参考になります。

したがって、一般的には昼食についても、侵害者に用意させることなく、自身で外

出して済ませるのが原則となります。周りに飲食店がなく、ご質問のように社員食堂を

利用する場合でも、実費を支払ってください。社員食堂もなく徒歩圏内に飲食店もない

ことから、遠距離の仕出し屋から弁当を取り寄せることもあります。この場合も実費を

支払ってください。侵害者先での執務が長引いたために夜食や軽食の勧めがあっても断

ってください。諸事情により夜食等を頂いたとしても、昼食と同様に実費を支払ってく

ださい。もっとも、執務中にお茶が出された場合には断る必要はありません。

執務後帰宅に際しての贈答や飲酒の誘いは絶対に断ってください。また、その後、

中元･歳暮などの贈答、せん別や香典、あるいはゴルフ・マージャン・旅行の誘いにつ

いても絶対に断ってください。

侵害者によるこのような饗応接待に応じることは、他方権利者からみて公正中立さ

に重大な疑義を抱かせます。また、不注意にも計算鑑定の内容を漏らしてしまうと、

その後の裁判にも大きな影響を与える結果になります。さらに、権利者等の情報を無

意識のうちに漏洩する危険もあり、不法行為責任を問われかねません。このようなリ

スクを十分に理解をして対応をする必要があります。

(2)Q2-2 利用すべき交通手段

【質問】

訪問した工場が遠隔地にあるために、タクシーによる送迎について申し出がありまし

た。倫理面で配慮すべき点を説明してください。




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【回答】

侵害者の訪問に際しては、自己所有の乗用車か公共交通機関を利用するのが基本で

す。航空券や新幹線の特急料金及びホテルの宿泊費も一旦は自己負担としてください。

侵害者負担でのタクシー送迎や社員自身の運転による送迎も、さらには航空券や新幹

線のチケットの相手側での用意については断ってください。タクシーや会社の従業員

送迎用バスを利用する場合、実費を支払ってください。また、遠隔地のためタクシー

を呼ぶにも不便な場所の場合で社員の運転での送迎しか交通手段がない場合、最寄り

の駅までの運転に限ってください。計算鑑定期間の自動車貸与などは断固として拒絶

をしてください。

遠隔地から計算鑑定人の自宅までのタクシーの送迎や航空券あるいは新幹線料金な

どを侵害者に負担させるなども、前述の饗応接待に等しい行為です。これらは接待の

場合と同様の疑念が生じますので十分な注意が必要になります。

なお、調査に要した交通費については、裁判所にこれらの費用の内訳を提示すれば、

報酬額の決定の際に考慮されます。

(3)Q2-3 計算鑑定人の守秘義務(１)

【質問】

侵害者を訪問した際、情報の漏洩の問題があるので、提示した機密保持契約に計算鑑

定人として署名をしなければ、要求された書類の提出等一切の協力には応じられないと侵

害者が主張しています。この場合どのように対応すべきなのか助言をお願いします。

【回答】

計算鑑定人は、裁判所の補助者的立場にある点、裁判官と同等の守秘義務も負って

いることになります。また、特許法で計算鑑定人制度を創設した背景には、単に経理・

会計の専門家に損害額計算をさせるだけではなく、こういった守秘義務も遵守するこ

とを前提としています。また、公認会計士は、既述の通り公認会計士法で守秘義務を

負っています。したがって、こういった機密保持契約には署名をする必要はありませ

ん。

機密保持契約以外の文書への署名を要求される場合が考えられます。例えば、執務

時間の関係で侵害者の原本資料を会計士事務所に持ち返り、事務所内で作業をしなけ

ればなければならない場合、預り証を作成することがありますが、これについては署

名をして下さい。




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なお、本中間報告では、書類を借り出す際の書類借出書の書式を用意しましたので、

ご利用ください。

(4)Q2-4 計算鑑定人の守秘義務(２)

【質問】

侵害者の計算鑑定を行っていたところ、権利者側から鑑定経過を知りたいので調書の

一部を閲覧したい旨の要求がありました。これは守秘義務に違反することではないでしょ

うか。ご助言下さい。

【回答】

計算鑑定は、裁判所からの命令で行われ、経過を含め報告義務は裁判所に対しての

み行われます。最終的には両当事者出席の上で結果を報告することにはなりますが、

法的にはあくまでも計算鑑定書の提出先は裁判所です。たとえ権利者の要請によって

計算鑑定が行われることになったとしても、権利者への直接的な報告義務はないと解

されます。したがって、ご質問のような要求があった場合、裁判所に報告をしている

ので確認すべき事項があれば裁判所に連絡をとるよう回答をし、計算鑑定調書の閲覧

には応じるべきではありません。

一方の当事者のみに鑑定経過を開示するのは、公正中立という立場にも反すること

になります。また、権利者と侵害者は同一業界内の競合会社であることが多く、その

ような状況下で侵害者が損害額算定に任意に協力した背景には、計算鑑定人が守秘義

務を遵守するという信頼があるからです。

ご質問のような権利者からの要請については、以上の鑑定の法的枠組み、公正中立

という立場及び守秘義務の問題を理由にして、拒否をしてください。また、このこと

は侵害者についても同様です。提出した書類は侵害者自身のものではありますが、そ

こには計算鑑定人としての意見が付されており、それを侵害者が閲覧することは、権

利者からの要請と同様の理由で認められません。

また、調書の閲覧は、ご質問のような計算鑑定の途中であっても、計算鑑定書作成

中であっても、また、計算鑑定書提出後であっても認められません。監査基準委員会

報告書第 16 号においても、法令及び職業倫理の面から、正当な理由なく調書を他に示

してはならないとしています。

(5)Q2-5 間接的な利害関係

【質問】




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計算鑑定を進めている中で、調査先である侵害者の取引先リストの中に、現在私が関

与している取引先の名前が出てきました。この場合どのように対応すべきか助言ください。

【回答】

配慮しなければならない利害関係については既述しましたが、ご質問のように、侵

害者の取引先のひとつにすぎず、当該事件と何ら関係がないことが明白であれば特に

問題にはならないと解されます。特許侵害事件は、同一業界内で生じることが多いた

め、このようなケースは可能性としてはあると考えられます。

ただし、その取引先が下記の点に関係していないかについては慎重に調査を行って

ください。

①侵害者と当該事件に関して共謀関係にないか。

②当該事件の主導的な立場にないか。

③取引の仮装隠蔽に利用されていないか。

④侵害者と人的支配関係にないか。

⑤同様に出資関係にないか。

⑥その他特殊な関係がないか。

以上の点を慎重に調査して何らかの問題があった場合、裁判所に遅滞なく報告をし

てください。また、監査法人の公認会計士が計算鑑定人に選任された場合、同一業界

内で競合会社を関与先として持つことは少なくありません。その関係会社も含めると、

さらに複雑になります。正当な注意を払って利害関係の有無を調査しなければなりま

せんが、このような間接取引関係までも調査するとなると、相当な時間を要すること

になります。その点、間接取引関係については、計算鑑定で知り得た範囲内での検討

に止めても構いません。




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３．計算編

(1)Q3-1 損害額計算の時期

【質問】

特許侵害訴訟は相当の期間にわたって審理されるのでしょうが、計算鑑定人はどの時

期に選任されるのでしょうか。

【回答】

例えば、ある製品が権利者の特許権を侵害しているのではないかとします。この事

実を踏まえて原告である権利者は、当該製品の製造・販売の差し止めと損害賠償を求

めます。この場合、争点は当該製品が特許権を侵害しているのかということと損害額

がいくらかということです。まず、権利侵害について原告、被告が主張し、裁判所の

判断が下されます。次に、損害額についての争点に移ります。そこでも、原告と被告

で主張がなされます。

計算鑑定人は、訴訟指揮の内容や中間判決で、侵害者の製品が特許権を侵害してい

るという判断が当事者に知らされた後に選任されます。既にこの段階では、特許権を

侵害しているという判断の下で裁判所が審理を進めていることを、原告・被告ともに

認識しています。さらに、下記の点についても確定していますのでそれを受けて計算

鑑定が開始されます。

①侵害品の製造・販売期間はいつからいつまでか。

②特許法 102 条 1 項ないし 3 項のいずれの規定に基づく損害額について計算鑑定をす

るか。

(2)Q3-2 限界利益概念

【質問】

計算鑑定で採用される限界利益概念について説明をしてください。

【回答】

侵害者の譲渡数量に乗じる利益には、粗利益説(売上総利益説)、純利益説、限界利益

説があります。現在では限界利益説によることが通説であり、これによる実務での運

用が支配的です。侵害品を製造販売していなくても発生する費用は、侵害品との相対

的な因果関係が付けられないことから、それを利益から控除するのは適当ではないと

いうものです。




44

最近の裁判例をみてみますと、限界利益以外に貢献利益という利益概念もみられま

す。ここで、限界利益と貢献利益との関係についてまず検討する必要があります。

そもそも、限界利益を求めるための原価計算の手法として直接原価計算があります。

これは、費用を変動費と固定費に分解し、限界利益(＝売上高―変動費)、純利益(＝限

界利益―固定費)という２つの利益概念を導き出す計算手法です。貢献利益を求めると

ころの貢献利益法は、広義の限界利益に属する計算手法であると関係付けることがで

きます。これも直接原価計算の一つで、固定費を個別固定費と共通固定費に分解する

ものです。これによって３つの利益概念が導かれます。つまり、下図のとおりになり

ます。

売上高

－) 変動費限界利益

－)個別固定費貢献利益

－)共通固定費純利益

このように限界利益説(広義)には、上図の限界利益(狭義)と貢献利益が含まれている

ことがわかります。

侵害品を製造するのに仕入れ、生産に投入された原材料や製造工程の労務費等は変

動費に含まれます。侵害品を製造するだけのために購入した機械の減価償却費は、固

定費ではありますが侵害品の製造に個別に対応しますので、個別固定費に区分されま

す。

一般に限界利益という場合には、限界利益(狭義)と貢献利益を含みます。損害の額の

計算にいずれを採用するかは、侵害者の状況に応じて判断されます。なお、特に裁判

所から利益概念についての指示がない場合、貢献利益を基準にして考えたほうが良い

と思われます。

(3)Q3-3 限界利益の計算のポイント

【質問】

上の図によれば「限界利益」の計算においては、売上金額の計算と、それに対応する

変動費、場合によっては個別固定費の計算が実務上のポイントとなると思います。それぞ

れのポイントについて教えてください。




45

【回答】

売上金額は販売単価に売上数量を乗じたものですが、そのいずれも場合によってそ

の計算鑑定は容易ではありません。売上数量については、次で説明するとして、販売

単価も部品や一部の設備の場合には合理的な推定が必要です。比喩として用いられる

のは、ノート・パソコンの一部となっているキーボードのキーに関して特許があった

として、その特許対象物の販売単価はノート・パソコン全体のうちいくらであるのか、

という問題です。「寄与率」という概念が必要となりますが、いずれにしても事実判断

が容易ではありませんし、法的判断の側面もあるので、裁判所の判断を確認してくだ

さい。

変動費の計算鑑定も、多品種を生産しており、係争になっているのがその 1 品種で

あったとしますと、膨大なデータの中からその 1 品種の生産のために消費した数量を

特定する必要があります。また、そのほとんどが既存の設備から製造されるハイテク

製品においては原材料や部品の額は少なく、変動費はほとんど直接人件費だけになり、

限界利益が多額になります。

固定費についても、全体を勘案して固定費と変動費を分解しなければいけません。

また、固定費にも個別固定費と共通固定費があります。長期的に特許を侵害してきた

場合のように、侵害者が侵害品の専用製造設備を購入したとしますと、個別固定費と

して減価償却費が発生します。この場合、広義の限界利益である貢献利益が計算され

ることになります。

(4)Q3-4 譲渡数量計算のポイント

【質問】

「譲渡数量」つまり侵害者による販売数量を計算鑑定するための実務上のポイントを

教えてください。

【回答】

大型の機械のように販売数量が容易に記録から入手可能な場合には問題が少ないの

ですが、部品の場合、それがどの製品に使用されるのか把握することは容易ではあり

ません。つまり、部品の場合にはいつからいつまでその部品が使用されたかを証拠書

類によって確定しなければならず、非常に時間を要する場合も考えられます。監査証

拠論で論じられることかもしれませんが、何を以って鑑定の根拠とするかが実務上の

問題になります。対象物がコンピュータ管理されている場合にはその部品の使用状況

を抽出する作業が必要になると思われますし、輸入資材を使用するのであれば通関資

料も有力な証拠になります。また税務申告書などの報告書や業界で使用する証書など




46

も証拠となりえますが、計算鑑定人は個々の証拠力を吟味することは勿論、権利者や

裁判所から受ける注意事項（例えば、ある証拠については偽造のおそれがあるなど）

についても裁判所に相談して決めます。

通常は侵害者の未収金となっている売上もこの譲渡数量に入ります。

契約生産の場合における仕掛品の取扱等については、裁判所に相談してください。

(5)Q3-5 純利益説は否定されているのか

【質問】

純利益説は完全に否定されていますか。

計算鑑定人の制度は、あくまでも民事訴訟法の中での制度であり、そこでの裁判例

では限界利益説が通説になっています。計算鑑定人も裁判制度の枠内で機能しなけれ

ばなりませんので、この限界利益説に従うのが当然と考えられます。

ただし、既述のように、広義の限界利益説、つまり、貢献利益説に従って計算をし

た場合、純利益説に近い結果になる場合もあります。このような例は、例えば侵害者

が零細企業で、それまでの製品の製造を全面的に止めて、対象物のみの生産に専念し、

その結果、多くの固定費が個別固定費とみなせるような場合です。

また、計算鑑定に当たって、学説上の複数の利益概念がいずれも採用可能な場合、

その複数の見解による計算鑑定の過程と結果を必ず併記した上で、計算鑑定人として

の結論を計算鑑定書に記載する必要があります。この場合、あらかじめ裁判所の見解

を確かめて、意見を調整する必要があります。

(6)Q3-6 十分な証拠が得られない場合のポイント

【質問】

十分な証拠が得られない場合の実務上のポイントは何でしょうか。

【回答】

計算鑑定制度は監査制度とは異なったものですから、監査における「意見表明がで

きない」ということは原則として許されません。

そのような場合には、まず裁判所に状況を迅速に事前報告し、裁判所は必要と認め

た場合には侵害者に対して文書提出命令を出すことがあります。




47

次に、それでも不明な点について計算鑑定人はいくつかの合理的な推定を行うこと

が必要となります。具体的には、計算鑑定人はいくつかのシナリオを描き、そのシナ

リオに対してウエート付け(加重平均)して、損害額を計算することになります。この場

合には、合理的な証拠に基づいた推定とまでは言えない場合も含まれるわけですから、

その旨の事前の報告と相談をして、裁判所の事前の理解をうる必要はあります。

文書による証拠が十分に入手できないために、計算鑑定手続が当初の予定よりも短

期間に終了する場合には、当初に見積もられた額に満たない額が報酬として決定され

る場合があります。

(7)Q3-7 同一グループによる権利侵害

【質問】

侵害者甲は侵害品の製造を行い、それをその子会社である侵害者乙に販売しています。

乙はこれを外部の第三者である卸問屋に販売をしています。このような場合の損害額はど

のようにして計算がなされるのでしょうか。

【回答】

事件の内容にもよりますが、侵害者甲と侵害者乙がいずれも被告となっている場合、

まず、個別に計算鑑定を実施し、限界利益を計算します。侵害者甲は、外部の第三者

から原材料を購入し製造をして乙に販売します。その購入価格が変動費となって、乙

の限界利益が計算されます。両者に煩雑な取引関係が存在しない限り、甲の限界利益

と乙の限界利益は重複する部分はありません。

甲と乙が密接な関係を有する場合、共同不法行為者として連帯して損害額を支払う

場合があります。この場合、甲・乙両方の限界利益を合算した金額が損害額となり、

それについて共同して支払の義務が生じることになります。

(8)Q3-8 裁判例にみる限界利益の計算

【質問】

利益の額はどのように計算されているのでしょうか。いずれか参考になる裁判例をお

教えください。

【回答】

実際にどのように計算をしているのか、裁判例を参考にするのも有用です。ここで

は、特許法 102 条 2 項の裁判例として、東京地方裁判所平成 13 年 2 月 8 日判決（平成




48

9 年(ワ)第 5741 号。判例時報 1773 号 130 頁）について説明します。

この事件の場合、利益とは、「侵害者が侵害製品の製造、販売のみに要する専用の設

備や従業員を新たに設置し、あるいは雇い入れたといった例外的な事情がない限り、

侵害製品の売上額から仕入れ、加工、梱包・保管、運送等の経費のうち、侵害製品の

製造、販売のみのために要した部分を控除した限界利益」と解しています。

原則として利益とは、限界利益つまり売上高から変動費を控除した額ということに

なります。ただし、侵害品の製造、販売のために特別な費用を要した場合、限界利益

から個別固定費を控除することもできると解釈することができます。これが既述の通

り、貢献利益です。

なお、留意しなければならないのは、利益は、原価計算の理論からのみ導かれるの

ではなく、不法行為法における損益相殺の観点や特許法 102 条規定の趣旨に照し合わ

せて総合的に判断されるということです。

以上を考慮しますと、特許法 102 条 2 項の利益は、「侵害品の売上高から当該侵害品

を製造、販売するために追加的に要した原価及び費用を控除した額」となります。こ

の場合、営業外費用、特別損失、法人税等に関しては控除の対象にはなりません。こ

れらは、侵害品の製造、販売に追加的に必要な費用ではないためです。

計算鑑定人が計算鑑定を実施する場合には、侵害者から控除対象の原価あるいは費

用と主張する費目については、果たしてそれが当該侵害品を製造、販売するために追

加的に要したものであるのか、あるいは、当該侵害品の製造、販売をやめると発生し

なくなるものなのかを説明できるだけの必要十分な資料を提出させる必要があります。

(9)Q3-9 裁判例にみる個別固定費の範囲

【質問】

侵害品の売上高から控除できる個別固定費を例示してください。

【回答】

前出の東京地方裁判所平成 13 年 2 月 8 日判決（平成 9 年(ワ)第 5741 号。判例時報

1773 号１３０頁）の事件に個別固定費が記載されています。この事件の中で個別固定

費としたのは、下記の項目です。

①金型の減価償却費




49

②広告宣伝費のうち当該侵害品の広告費

③販売促進費

④荷造運賃

⑤消耗品費及び消耗工具費

⑥当該侵害品の修理のための人件費及び運賃

判決ではこのうち③~⑥について、共通固定費ではあるが売上高の割合で按分した限

度で個別固定費として認めています。

侵害品を製造、販売するのに追加的に要した原価及び費用として直接材料費や製

品・商品の仕入高、侵害品の外注加工費が変動費に該当すると思われます。設備装置

や金型を購入した場合の減価償却費は、侵害品を製造するのに専ら使用するのであれ

ば、当該侵害品に関する個別固定費となります。ただし、上記裁判例で、金型につい

ては個別固定費として認められ、設備装置の減価償却費が認められなかったのは、後

者が侵害品の製造のために特別に要したものではないと判断されたためと思われます。

また、この判決では、侵害品を販売するに当たって雑誌への広告掲載をした場合、

裁判所が相当と認めたものを個別固定費と認めています。

さらに、上記③~⑥は、侵害品の製造、販売に直接関連はしているものの固定費とし

て計上されているものです。この場合、侵害品との関連付けを明確な配賦基準で按分

できるものとして、控除対象としたものです。ただし、こういった項目は限定的であ

ると考えられます。

(10)Q3-10 個別固定費を計算する場合の留意点

【質問】

公認会計士の判断によって、原価計算論でいうところの個別固定費に該当するものを

すべて計上してもよいのでしょうか。

【回答】

特許法 102 条 2 項には、権利者の損害賠償請求に当たっての権利者保護がその趣

旨にあります。したがって、侵害者を訪問し、個別固定費か否かを検討する場合、以

下の点について厳格に判断をする必要があります。

①侵害品の製造、販売に専ら使用するものであるか。侵害品を製造、販売しなくな

った場合に他に転用できるものではないか。




50

②支出した額が正常な水準を越えるものではないか(過剰投資ではないか)。

③侵害品の製造、販売のための費用ということで個別に抽出できるか。あるいは明

確な配賦基準で配賦計算ができるか。

侵害品を追加的に製造、販売するに当たって、更に新たな設備の導入が必要である

ことを認めるに足りる証拠がない場合には、設備装置の減価償却費は控除対象となる

個別固定費にはなりません。

また、設備投資に際して地方自治体等から補助金の交付を受けているために、実質

的に自己負担が少ない場合、減価償却計算の基礎となる取得価額は、購入代価からこ

ういった補助金を控除した金額ということになります。

さらに、侵害者の過剰な設備投資や不能率が、損害額算定に反映されないように留

意をする必要があります。

減価償却費は、正常操業度を予定することで侵害品１個を製造するのにかかる金額

を計算することができます。例えば、「正常な機械運転時間で一定期間に製造が××

個できる」とした場合、その期間に発生する減価償却費をその製造数量で除すること

で「1 個当たりの減価償却費」が計算できます。

「1 個当たりの減価償却費×侵害品の製造数量」と「計算期間の減価償却費の総額」

を比較することで、「前者＞後者」の場合には発生した減価償却費までを個別固定費

として認め、「前者＜後者」の場合には 1 個当たりの減価償却費×侵害品の製造数量

の額までを個別固定費として認めることで、侵害者の過剰な設備投資や生産の不能率

を排除する必要があります。

また、広告宣伝費や販売促進費のうち侵害品の販売に専ら支出したものとして一定

の配賦額を個別固定費として認める場合でも、その内容を個別に調べ、支出した額が

正常な水準を越えるものではないか、つまり過剰な支出ではないかを検討する必要が

あります。




51

４．実施編

(1)Q4-1 計算鑑定日程表の作成

【質問】

計算鑑定業務はどのように細分することができるのでしょうか。それをどのように日

程表としてまとめればよろしいのでしょう。

【回答】

実施する手続は、提示される計算鑑定事項や裁判所からの具体的な指示によって異

なります。また、侵害者の規模、内部管理体制の整備状況によっても異なります。そ

の点、計算鑑定業務の標準化は大変難しいと言わざるを得ません。そこで、計算鑑定

人の経験が問われてきます。裁判所からの事前説明や侵害者調査(計算鑑定予備調査)

の段階で、ある程度の計算鑑定日程の立案ができなければなりません。

計算鑑定業務は、下記のように大きく７つに分けられます。

①事前手続(計算鑑定人選任前)

②鑑定計画書作成(計算鑑定人選任前)

③計算鑑定予備調査

④実地調査

⑤経過報告

⑥計算鑑定書作成

⑦最終報告

このうち④実地調査は、鑑定事項の内容によって細分されます。

裁判所との事前打合せの段階でこれらの概要が把握できている必要があります。漠

然とではあってもおおむねどれだけの時間がかかりそうかは、裁判所に口頭でも知ら

せることになります。それを受けて裁判所が、計算鑑定書提出期限等との関係で、実

施すべき手続の範囲や補助者の必要性などについて判断をします。

侵害者の任意の協力が得られる場合、計算鑑定人選任の後に計算鑑定予備調査に入

りますが、そこで侵害者と具体的な日程作成に入ってください。本中間報告では、日

程表作成のために、計算鑑定日程表やスケジュール表を用意しましたので、これらを

ご利用ください(Ⅵ参照)。




52

(2)Q4-2 計算鑑定時間の管理

【質問】

計算鑑定業務は、どのようにして時間管理をすればよいのでしょうか。

【回答】

多くの会計事務所や監査法人では、監査業務の時間管理が広く行われています。監

査業務をクライアント別、担当者別、業務内容別に把握することで、監査業務の効率

化や担当者の人事評価に役立てています。計算鑑定でも同様の管理が必要になります。

時間管理の準備として、既述のように計算鑑定業務を、事前手続、計算鑑定計画、

予備調査、実地調査、経過報告、計算鑑定書作成、最終報告に大別します。さらに実

地調査は、鑑定項目ごとに細分してください。裁判所との事前打合せや侵害者調査(計

算鑑定予備調査)の初期段階で、それぞれの業務にどれだけの時間がかかりそうか予定

を立て、計算鑑定を複数人で行う場合には、それをさらに担当者別に割り当ててくだ

さい。これによって計算鑑定時間見積書が完成します。本中間報告では、計算鑑定時

間見積書の様式を用意しましたのでご利用ください(Ⅵ参照)。

計算鑑定業務期間は、業務内容別に毎日時間を記録してください。計算鑑定が長期

に及ぶ場合には、定期的に実績時間を集計し、前記計算鑑定時間見積書と比較してく

ださい。また、担当者別にも分析することで、必要な対策を講じるように努める必要

があります。

計算鑑定書を提出する際には、計算鑑定時間を集計し、見積り時間と対比できるか

たちで裁判所に提出してください。当初の見積りと大きな差異があった業務について

は、その原因を簡潔にまとめ、併せて報告してください。

(3)Q4-3 裁判所への報酬請求対象となる時間の範囲

【質問】

裁判所への報酬請求の基礎となるのは、いつからいつまでの時間でしょうか。

【回答】

裁判所への報酬請求の関係で、業務は日数ではなく時間で管理をしてください。前

出の業務フローに示された業務の中で請求できるのは、選任決定から計算鑑定書作成

までに要した時間ということになります。

計算鑑定業務は、計算鑑定業務フローでもわかるとおり、事前手続、計算鑑定計画、




53

計算鑑定予備調査、実地調査、経過報告、計算鑑定書作成、最終報告に大別されます。

計算鑑定書作成後に時間を集計し、それを裁判所に報告します。その後、当事者出席

のもと、計算鑑定人は計算鑑定書の内容について口頭説明を行います。場合によって

は、その後計算鑑定補充・訂正書の提出が必要になる場合があります。このうち、準

備段階である事前手続や計算鑑定計画に要した時間、さらに、当事者への最終報告等

に要した時間は、裁判所への請求の対象外であることに注意をしてください。

(4)Q4-4 侵害者実地調査の日程

【質問】

侵害者を訪問して実地調査を行いますが、その場合計算鑑定の日程は、どのように組

めばよいのでしょうか。組む上で制約があるのでしょうか。

【回答】

計算鑑定を侵害者の任意の協力のもとで実施する場合、日程についても十分な協力

は得られると思われます。その点、日程を組む上での制約はありません。ただし、他

の従業員に不要な刺激を与えないために、執務の場所を制約されたり、質問ができる

相手も限られてしまったり、あるいは、訪問できる日時を限定されることが予想され

ます。可能な限り侵害者の都合も受け入れなければなりませんが、それによって計算

鑑定書の提出期限に影響しそうな場合には、侵害者と日程の交渉をしてください。そ

れでも難しいようであれば裁判所に相談をしてください。

侵害者の協力を得られないような状況のもとでは、日程面でも支障が生じる可能性

があります。その場合も裁判所に早めに相談してください。

執務時間は、侵害者の業務時間に合わせてください。資料の整備状況等様々な要因

で当初の日程以上の執務時間を要した場合、侵害者先で業務時間を超えて執務を行わ

なければならなくなることも予想されます。この場合、侵害者の迷惑にならないか配

慮し、あらかじめ了承を得ておいてください。さらに、執務を要しなければ当初の計

算鑑定書提出期限に間に合わないようであれば、早めに裁判所に報告し、提出期限延

期などの対応を図ってください。

(5)Q4-5 計算鑑定人と監査法人

【質問】

計算鑑定は監査法人でも行えるのでしょうか。

【回答】




54

民事訴訟法上鑑定人の資格は、かつては自然人に限られていました。しかし、日本

国内外の官庁若しくは公署又は相当の設備を有する法人に鑑定を嘱託することができ

る（民事訴訟法 218 条）ことから、学説上は、鑑定人は自然人に限らないとする説もあ

ります16。ただし、裁判所としては、当面の間は計算鑑定人に関して、監査法人を選任

することはないと思われます。監査法人は、全国規模のネットワークと組織力を有し、

優れた人材も確保していることから、それを期待して監査法人に属する公認会計士が選

任されることはあり得ます。

監査法人は、いわゆる公認会計士法 2 条の１項業務、2 項業務及び会計士補等の実務

補習を業務の範囲としています。そして、そこに属する社員は競業を禁止されていま

す。ただし、競業禁止は社員ではない公認会計士や会計士補までは及ぶものではあり

ませんし、競業行為から得られる収入の帰属を監査法人にすれば、社員であっても競

業の問題は生じないと解されます。

裁判所からの選任に対しては、組織的に対応できることから、今後下記の点につい

て監査法人でも検討が必要になってきます。

①計算鑑定人に関する裁判所からの問い合わせに対して窓口をどこに置くか。

②補助者を含めどのように組織化するか。

③権利者、侵害者及びこれらの代理人と特別な利害関係がないか速やかに調査ができ

るような、関与先に関する情報のデータベース化をどのように構築するか。

④計算鑑定作業に関する法人内でのマニュアルやガイドラインをどのように作成する

か。

⑤補助者を含むメンバーをどのように教育するか。

(6)Q4-6 侵害者の税理士・公認会計士の立会い

【質問】

侵害者を訪問する場合、侵害者の顧問税理士や公認会計士の立会いを必要とするので

しょうか。

【回答】

特に必要とはしません。計算鑑定人への説明は、当事者である侵害者が行う必要が

あります。ただし、これらの顧問税理士や公認会計士の関与の度合いを確認しておく

必要はあります。税務申告書を作成するか、税務相談に応じるのみの顧問で、特に侵

16伊藤眞著「民事訴訟法」有斐閣，2000 年，344 頁




55

害者の経理処理に深く関与していない場合には、侵害品に関する十分な説明は期待で

きませんので、特に立会いの必要はないと思われます。

顧問の税理士や公認会計士でも、侵害者の経理処理に深く関与しており、侵害者の

経理担当者だけでは計算鑑定人を満足させるような説明ができない場合、あるいは、

侵害者と計算鑑定人の間に入ってもらうことで、双方の利害調整を図り円滑に作業が

進められると判断した場合には、むしろ立会いを要請するほうがよいと考えられます。

また、侵害者の側から顧問税理士や公認会計士の立会いを求められた場合には、原

則としてこれに応じることが適当です。

侵害者が、生産、販売、在庫、経理の事務処理をアウトソーシングに依存している

場合で、侵害者だけでは対応できない場合も、立会いを要請することが望まれます。

ただし、前記の税理士・公認会計士のような職業専門家との関係と異なり、守秘義務

の問題が生じますので、その点の十分な配慮が必要になります。

(7)Q4-7 実施手続書の作成

【質問】

会計監査の場合には監査手続書を準備し、それに従って監査をしていましたが、計算

鑑定の場合にもそのような手続書が必要なのでしょうか。

【回答】

監査手続書をあらかじめ準備するのは、監査手続の目的を明確にし、補助者の監督

や進捗状況の把握その他の目的で有用なものだからです。監査手続書は、チェックリス

トのように一定の様式があるわけではなく、当該企業の監査リスクを評価しながら個々

に作成されるものです。

計算鑑定でも同様な手続書を作成してください。後述するように、侵害者調査(計算

鑑定予備調査)時に、侵害者やその経理担当者にヒアリングをし、帳簿体系、証憑類の

種類と保管方法、事務手続の流れ、更には経営管理の水準等を把握します。この段階

で、計算鑑定事項についてどのような手続を実施すべきかが明確になっていなければ

なりません。それを実施手続書として文書化することになります。

計算鑑定と企業監査は趣旨の異なる制度ではありますが、こういった実施手続書は

監査手続書と同様に有用であると同時に、裁判所への報告書類としても有用なものと

なります。




56

なお、本中間報告では、売上高が鑑定事項である場合の実施手続書例を用意しまし

たので参考にしてください(Ⅵ参照)。

(8)Q4-8 必ず実施すべき手続

【質問】

計算鑑定に当たって必ず実施しておかなければならない手続があるでしょうか。

【回答】

会計監査の場合、財務諸表、試算表及び総勘定元帳を必ず照合します。これは、外

部報告用財務諸表が、信頼のできる会計システムに基づいて作成されていることを確

かめるためです。その前提として、原始証憑から試算表及び総勘定元帳までの会計シ

ステムについては、内部統制の評価でその信頼性が確かめられていなければなりませ

ん。

計算鑑定の場合、時間等の制約があるために、このような手続を原則どおりの手法

で行うことはありませんが、入手した鑑定資料等が信頼のできる会計帳簿から導き出

されたものか否かについては判断をしなければなりません。商法監査や証取法監査で

適法意見や適正意見が表明された財務諸表であれば、会計システムは信頼できると判

断できるでしょう。外部監査適用会社以外の場合でも、例えば、税務調査で重大な指

摘事項がなかったかを調査し、さらに、後述する計算鑑定予備調査による経営管理環

境や内部統制の評価とを合わせて会計システムの評価を簡易的に行うことができます。

このような手続で侵害者の会計システムが信頼できると判断できた場合、計算鑑定

で使用する鑑定資料は、必ず総勘定元帳と照合してください。例えば、ある従業員の

人件費が鑑定事項である経費に該当した場合、それを含む人件費の総額を総勘定元帳

と必ず照合してください。

但し、侵害者の会計システムが信頼できない場合には、総勘定元帳等には依拠せず、

外部証憑で計算鑑定をすることになります。

(9)Q4-9 経営管理環境や内部統制の評価

【質問】

計算鑑定に際して、経営管理環境や内部統制についてはどの程度把握をする必要があ

るのでしょうか。




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【回答】

計算鑑定は財務諸表監査ではありませんので、相当の時間を経営管理環境や内部統

制の評価に割くことはできません。しかし、職業専門家の正当な注意という点からは、

ただ計算鑑定に必要な資料を入手し、計算鑑定に必要な事項のみの説明を侵害者から

受けるのでは不十分です。予備調査の段階で経営管理環境や内部統制に関する情報を

得ておく必要があります。裁判所からも事前に侵害者の情報を入手することになりま

すが、やはり経理・会計の専門家として独自の目で実務経験を生かしてこれらを評価

することが、計算鑑定にとっても重要になってきます。

そのために、侵害者にあらかじめ用意してもらうことが望ましい資料として下記の

ものがあります。

①会社案内(パンフレット)等

②直近 3 年間分の決算書

③直近 3 年分の法人税申告書

④組織図

⑤各種諸規定(規定集)

⑥システム概念設計図

⑦部門別損益計算書等の管理資料

⑧その他

また、侵害者やその経理担当者にヒアリングをし、帳簿体系、証憑類の種類と保管

方法、事務手続の流れ、更には経営管理の水準等を把握しておく必要があります。

当初侵害品の製造、販売のみについて調査をされると考えていた侵害者からは、こ

のような経営管理環境や内部統制の評価に対しては、相当の抵抗が予想されます。そ

の場合、より正確な損害額算定に、これらは必要不可欠な手続であること、及び、開

示された資料の具体的な内容についてまでは、計算鑑定書にしないことを説明し、納

得してもらうようにしてください。

なお、本中間報告では、予備調査依頼書の書式を用意しましたのでご利用ください(Ⅵ

参照)。

(10)Q4-10 侵害者への協力要請

【質問】




58

計算鑑定において、一定の条件に該当する取引を資料から拾う必要がでてきました。

時間の制約もあるので侵害者側の経理担当者に手伝ってもらいたいと考えていますが、こ

れが可能でしょうか。可能な場合、留意すべき事項がありましたら説明してください。

【回答】

計算鑑定の基礎資料作りのための協力は、侵害者に要請しても構いません。その場

合、下記の点に注意をしてください。

①協力をしてもらうその経理担当者の能力や資質を見定める。

②どの会計帳簿等から、いつの期間について、どのような条件で拾い出してもらうか

を正確に指示する。

③作成してもらった資料を調書として綴る場合には、いつ、だれが、どの会計帳簿等

から、いつの期間について、どのような条件で拾い出したものなのか、必ず記載す

る。

④入手した資料の正確さを確かめるために、必ず関係書類と照合するなどの検証を行

う。

入手した資料から計算鑑定のための必要データを導き出した場合、資料作成に協力

してくれた担当者のみならず裁判所以外の者には、一切その文書は見せないで下さい。

その導き出した計算過程が正しいかについても問い合わせる必要もありません。また、

協力を仰いだとしても、そこから導き出された結論について侵害者に講評もしないで

下さい。

(11)Q4-11 追加資料の依頼

【質問】

裁判所から送付された鑑定資料と事前に依頼をしておいた資料に基づいて、計算鑑定

を行っていましたが、更に必要な資料がでてきました。この場合、資料追加の依頼はでき

るのでしょうか。

【回答】

侵害者の任意の協力のもとでの計算鑑定であっても、消極的な対応が予想されます。

つまり、要請された書類のみの提出にとどめ、説明も計算鑑定人からの質問への回答

のみに控えることが考えられます。

計算鑑定人の対応としては、裁判所からの鑑定事項について手続を実施する一方で、

職務上の義務として、侵害額の網羅性、関連費用の妥当性について配慮し、発見され




59

た問題点については適時に裁判所に報告する必要があります。財務諸表監査と異なり、

実施すべき手続をすべて網羅的に行うのではありませんので、限界はあるものの、こ

ういった配慮も必要になります。

以上の注意を払った結果、必要とする資料が追加的に出てくることは十分に予想さ

れます。その場合、なぜその資料が計算鑑定に必要なのか、他の資料ではなぜ代替で

きないのかについて正しく説明した上で提出をお願いしてください。提出を拒否され

た場合、裁判所に報告をしてください。裁判所から、当事者の代理人を通じて要請す

るか、場合によっては、文書提出命令を発令することになります。

なお、本中間報告では追加書類提出依頼書の書式を用意しましたのでご利用くださ

い(Ⅵ参照)。

(12)Q4-12 裁判所への経過報告

【質問】

計算鑑定を開始して計算鑑定書にまとめるまでに 3 ヶ月から 6 ヶ月を要するそうです

が、その間の経過報告を裁判所にすべきなのでしょうか。

【回答】

調査先である侵害者を訪問し、計算鑑定人と侵害者との間で今後の作業スケジュ

ールが打ち合わされます。スケジュールは、いつ、何時から何時ごろまで、どの項目

について、何の資料をもとに、侵害者側の誰の協力でどのような手続を行うか詳細が

立案されます。このスケジュールは、裁判所にも報告する必要があります。

裁判所としては、すべての計算鑑定が終わって、計算鑑定書のみを受け取るという

よりも、その鑑定経過を知り、必要に応じて追加的な手続を希望することも考えられま

す。計算鑑定人の立場からも、鑑定作業の都度、発見された問題について報告をし、事

実認定上の問題や法律上の問題を調整して、今後の指示を仰ぐほうが効果的です。

また、既述のとおり、誤った鑑定結果が、誤判につながらないように、鑑定の誤りを

適時に是正する機会を提供する上でも、経過報告には重要な意義があります。

作業が円滑に進められ、計算鑑定上何ら問題がなければ、電話での経過報告でも良

いと思われますが、そうでない場合、文書化を図っておくことが業務遂行上必要とな

ります。そのためにも、あらかじめ日程を決めておき、経過の報告を文書で行ってく

ださい。その際には、鑑定作業で入手をした書類をすべて提出・提示するのではなく、




60

実施した手続と発見された問題点を、裁判官の判断を誤らせないよう詳細にまとめ、

その裏付けとなる証拠書類を提出する必要があります。また、その打ち合わせで出さ

れた裁判官のコメントや今後の指示についても書類に留めておくほうが、両者の意思

の疎通という点で有効です。

なお、本中間報告では経過報告書の書式を用意しましたのでご利用ください(Ⅵ参照)。

(13)Q4-13 当事者の非協力的な対応

【質問】

計算鑑定のために侵害者を訪問したのですが、膨大な資料が未整理のままで山積みに

され、協力もできないと言われました。また、あるはずの資料も破棄しているようで、対

応に窮しています。今後どのようにすればよいのでしょうか。

【回答】

侵害者の任意の協力による計算鑑定では、このようなことはあまり考えられないと

思われます。ただし、例えば経理担当者等が退職してしまい、当時の状況のわかる者

がいないためとも考えられます。また、侵害者の協力を得られない状況で計算鑑定を

実施した場合、このような事態は十分に予想されます。これらの場合に考えられる対

応策を列挙してみますと下記のようになります。

①補助者を選任して期限までに計算鑑定書をまとめあげる。

②計算鑑定書の提出期限の延期に関して、裁判所に相談する。

③裁判所から侵害者側の代理人を通じて何らかの協力を再要請する。

④紛失した書類に代えて代替的な書類がないか、また他から取り寄せることができな

いか検討を侵害者に依頼する。

いずれの場合であっても、最終判断は裁判所によってなされます。計算鑑定人とし

ては、計算鑑定が実施可能な方法がないかを探りながら、状況を正確に把握したうえ

で、裁判所に相談等する必要があります。

(14)Q4-14 資料の改ざん

【質問】

侵害者の資料を調査していたところ、明らかな改ざんが認められました。どのように

対応すべきなのでしょうか。




61

【回答】

侵害者に有利な鑑定結果に導くために、以下のような意図的な書類操作が行われる

可能性があります。

①当時の資料の記載内容を改ざんする。

②その当時なかった資料を後付けで作成する。

③書類間の辻褄を合わせるために②以外の目的で新たな資料を作成する。

④不利な証拠を破棄する。

⑤総勘定元帳など信頼できる会計資料と全く異なる資料を作成する。

これらは例示にすぎず、実際には様々なケースが考えられますが、地道な検証作業

を行っていれば発見可能なものです。こういった状況に直面した場合には、可能なら

事実を裏付ける書類の写しなどを入手しておき、速やかに裁判所に提出してください。

(15)Q4-15 取引先の調査

【質問】

侵害者のもとにある取引資料を調べ、更に総勘定元帳も見てみたのですが、信頼でき

る売上高か否かについて高い心証を得ることができませんでした。当時の営業担当者も経

理担当者も退職しており、社内的には資料を入手することはもはや不可能です。この場合、

取引先に直接確認をとっても良いのでしょうか。

【回答】

直接外部の取引先とは絶対に接触してはなりません。接触したことにより、侵害訴

訟が係属していることが取引先にわかってしまい、結果として取引停止になった場合、

前述の不法行為責任を計算鑑定人が問われる可能性があります。

ご質問にあるように、高い心証を得るために様々な手続を実施しているようですが、

更に入金面から追跡するなど、代替的な手続を試みなければなりません。それでも心

証が得られない場合、裁判所に報告あるいは相談をしてください。

(16)Q4-16 証拠書類の信頼性

【質問】

中国の子会社で当該侵害品の生産を行い、それを日本で輸入し販売しています。販売

先は第三者で、侵害品の売上高については信頼性の高い証拠書類を入手できました。輸入

仕入について中国子会社からのインボイスを入手して総勘定元帳と照合できましたが、通




62

関時に作成される輸入申告書と照合してみたところ、輸入価格に大幅な差異がみられまし

た。総勘定元帳の金額を信頼できる数字として取り扱って良いのでしょうか。

【回答】

ご質問の状況は、二つの可能性が内在しています。ひとつは、輸入申告の際のイン

ボイス価格を過少に申告したことによる消費税逃れであり、もうひとつは、中国の子

会社からの仕入価格を過大に計上することによる、法人税法上の課税所得の過少計上

です。いずれに該当するかを判断するためには、更に調査が必要となります。今回の

業務の目的は計算鑑定ですので、前者の問題については重大な影響はないと考えられ

ます。後者であった場合、求めようとする限界利益が過少となり計算鑑定に重大な影

響を与えることになります。しかし、ひとつの仕入に二つのインボイス価格が存在し、

いずれが信頼のできる証拠書類なのかについては、専ら後者の問題について以下の観

点からの検討が必要となります。

①総勘定元帳に記載されたインボイス価格のとおりに支払いが行われているか。

②中国の子会社との取引関係に仕入以外のものが存在し、高い仕入価格を別なかたち

で調整していないか（例えば、貸付金を計上して、買掛金との差額だけを支払って

いないか）。

③中国の子会社の方が正しく売上を計上しているか。

④中国の子会社と侵害者との間で当該取引からの利益が生産・販売の実態に合ったか

たちで適切に配分されているか。

⑤決算月あるいは決算修正で疑義のある会計取引が計上されていないか。

以上の観点は例示にすぎませんが、こういった調査は総勘定元帳の計上額が正しい

という心証が得られるまで行わなければなりません。それは、輸入申告書の記載金額

は証拠力として高いのに対して、子会社・親会社間のインボイスが実質的に内部取引

であり、相対的に証拠力が低いためです。もし、調査の結果、元帳の金額が妥当との

心証が得られなければ、輸入申告書のインボイス価格を計算鑑定の限界利益額算定の

信頼できる数値として採用することになります。

なお、こういった事実や帰結した内容については、発見事項として裁判所へ経過報

告を速やかに行い、計算鑑定書にも記載することになると思われます。

(17)Q4-17 計算鑑定が続行不可能な状態

【質問】




63

病気によって正常な執務が不可能になりました。この場合どのように対応をすれば

良いのでしょうか。

【回答】

計算鑑定人の任免権は裁判所にあります。既述の通り鑑定は、民事訴訟法上の一般

的な義務であることから、安易な気持ちで業務を引き受け正当な理由もなく辞表を提

出することはできません。ただし、疾病で正常な執務を維持できず回復までに相当な

日数を要するなどの正当な理由がある場合、その旨を速やかに裁判所に相談してくだ

さい。裁判所では後任の計算鑑定人を探すことになります。補助者がいて、その者が

公認会計士等であれば、その補助者を後任の計算鑑定人に推薦しても構いません。

不測の事態に備えて、いつでも事務を引き継ぐことができるよう、日頃から調書の

整理や裁判所への経過報告書作成などに努めておくことが重要になります。




64

５．報告編

(1)Q5-1 計算鑑定調書の作成

【質問】

会計監査を実施するに当たっては、自所所定の監査調書用箋を使用し、鉛筆で記入し

ています。計算鑑定調書を作成する場合、作成方法に制約があるのでしょうか。

【回答】

特に計算鑑定上、調書作成に制約はありません。もし、会計監査を実施する場合に

調書作成上のルールが貴所内にあるのであれば、それを踏襲してください。

ご質問の点を含め、以下については貴所の方針を採用してください。

①自所名印字済み調書用箋の使用

②黒及び赤鉛筆の使用

③計算鑑定調書のクロスリファレンスの付し方

④ティックマークの付し方

⑤計算鑑定調書の左側あるいは上部の綴じ込み

⑥計算鑑定調書のヘッダー及びフッターの記入方法

(2)Q5-2 計算鑑定調書の所有

【質問】

侵害者を実地調査のために訪問し、計算鑑定で入手した資料を、計算鑑定調書として

整理し綴っていたところ、機密保持の関係からこれらの資料の持ち帰りを拒否されました。

どのように対処すればよろしいのでしょうか。

【回答】

本来ならば、作業を行うに当たって、どの書類は閲覧だけなのか、入手して計算鑑

定調書に綴ってよいものなのか、あるいはコピーをもらって綴ることができるのか、

事前に確認すべきです。また、実際に計算鑑定調書に綴る際にも口頭で確認すべきで

しょう。

いったん計算鑑定調書として綴られた書類は、公認会計士法 49 条に基づいて計算鑑

定人である公認会計士の所有に属することになります。計算鑑定調書として綴ること

を侵害者が認めていたのであれば、必ず計算鑑定調書は持ち帰って下さい。




65

計算鑑定調書は、事務所で大切に保存しなければなりません。入手した資料の中に

は、技術情報など極めて機密性の高いものが含まれています。計算鑑定調書の保存等

について過失があり、あるいは守秘義務などに過失があった場合、民法 709 条の不法

行為として損害賠償責任の生じる可能性がありますので注意をしてください。

(3)Q5-3 計算鑑定調書の保存期間

【質問】

計算鑑定で入手した書類はどのように整理、保存すればよいのでしょうか。

【回答】

計算鑑定調書の作成方法や記載内容等については、特に民事訴訟法に規定はなく、

したがって、監査基準委員会報告書第 16 号に準じることになりますので、これを参照

してください。また、計算鑑定調書に綴られた書類は、同委員会報告にあるとおり機

密保持のために正当な理由なく他に示してはならないとされています。

計算鑑定調書に綴られなかったものは、速やかに返却してください。書類の紛失は

前述の民法 709 条にある不法行為に該当することに留意してください。また、相手の

了承を得ないまま書類を破棄することも慎んでください。

商業帳簿は、商法上 10 年間保存しなければなりません(商法 36 条 1 項)。同委員会報

告でもこの期間を調書保存期間の参考としています。実施した監査業務の内容によっ

ては、当該期間よりも短い保存期間又は長い保存期間もあるとしています。

裁判所では、判決の確定や和解等により事件が終了した場合、その旨を計算鑑定人

に通知するよう手続を進めています。計算鑑定調書の保存期間は、当該通知が届くま

でとすることになります。稀ではありますが、事件が終了するまでに 10 年を超える場

合もありますが、この場合、事件の終了までの期間は調書を保存しなければなりませ

ん。

(4)Q5-4 経過報告書と計算鑑定書

【質問】

侵害者を訪問して実地調査を行い、その経過を裁判所に報告してきました。経過は、

経過報告書に記載して提出してきましたが、計算鑑定書には、経過報告書の内容をすべて

記載すべきなのでしょうか。

【回答】




66

計算鑑定書には、裁判所からの計算鑑定事項に対する鑑定結果と鑑定理由、さらに

鑑定の基礎となる鑑定資料を記載します。

それに対して経過報告書は、既述の通り、裁判所に鑑定経過を報告することで、事

実認定上の問題や法律上の問題を調整して今後の指示を仰ぐほか、誤った鑑定結果が、

誤判につながらないように、鑑定の誤りを適時に是正することにその目的があります。

その点で経過報告書の方が、記載内容が広範に及ぶことになります。

したがって、経過報告書に記載された事項から、計算鑑定書の鑑定理由や補足的説

明事項に記載されるものもありますし、計算鑑定書へは反映されないものもあります。

また、後述のように、計算鑑定書へは個別取引や個別業者名を明らかにしないなど、経

過報告書の記述とは異なりますので十分注意をしてください。

また、裁判所としては、既に経過報告段階で明らかになっている事実が計算鑑定書

に記載されていなければなりません。それまでの経過報告書に記載されていなかった事

実、したがって、裁判所もそれまで把握していなかった問題点が、計算鑑定書提出段階

で初めて記載されてしまいますと、裁判所の判断を混乱させることになりますので、こ

の点も十分に注意をしてください。

(5)Q5-5 計算鑑定書と裁判所からの要請事項

【質問】

裁判所との事前打合せや経過報告の際に、鑑定事項に関連して要請された実施事項が

ありました。これらについても計算鑑定書には記載すべきなのでしょうか。

【回答】

計算鑑定作業は、裁判所との綿密な打合せの上で行われる必要があります。その過

程で要請された追加的な手続や調査すべき事項があった場合、積極的に協力し対応す

べきです。その結果は、多くの場合、次回以降の経過報告書にまとめられ、適時に報

告をすることになります。

最終的にどのようなかたちで計算鑑定書に反映されるかは、前述 Q5-4 の判断に準ず

ることになります。要請された追加的な手続が鑑定結果に影響をしたのであれば、鑑

定結果あるいは鑑定理由の中に反映されることになります。また、特に鑑定結果等に

影響しないものであっても、記載しておくべきものと判断された場合、補足的記載事

項として記述されます。それ以外の場合、経過報告はするものの計算鑑定書へは記載

されないことになります。




67

計算鑑定書に記載すべきか否か、また記載する場合、どの程度の詳細さで記述すべ

きかについては、事前に裁判所に相談をしてください。

(6)Q5-6 計算鑑定書と判断・見積及び概算計算

【質問】

計算鑑定の過程で、経理・会計の専門家としての判断や見積り、一定の仮定に基づく

概算計算が含まれています。計算鑑定書にはどの程度詳細にその旨を記載すべきなのでし

ょうか。

【回答】

計算鑑定は、鑑定書提出に期限があり、侵害者の経理システムや鑑定資料の内容、

計算期間中の侵害者の協力の程度によって影響を受けます。その過程で、経理・会計

の専門家としての判断や見積り、一定の仮定に基づく概算計算が行われます。

計算過程については、計算鑑定調書にその旨、理由及び算定根拠を基礎資料ととも

に詳細に記載しておくことで、経過報告段階で裁判所からの質問に対して即応できる

ようにしてください。

計算鑑定書は、紙面の制約や個別取引等は記載しないようにする関係上、その旨、

理由及び算定根拠についてその要約を記述する程度で足ります。

(7)Q5-7 計算鑑定書と個別取引内容

【質問】

侵害者の実地調査で、侵害品 1 個当たりの外注加工費を算出するために、外注先であ

る甲社からの請求書を調べたところ、侵害品の製造販売の期間中、取引条件が変更されて

いました。価格変更の理由等を調査し、計算鑑定人として合理的な判断を行いましたが、

それを明らかにするためには、具体的に甲社の名称を記載した上で、詳細に判断過程を計

算鑑定書に記載しておいたほうがよいのでしょうか。

【回答】

本 Q&A の多くの箇所は、裁判所での審理の過程で、権利者、侵害者合意の上で計算

鑑定人が選任され、侵害者の任意の協力のもとで計算鑑定を進めることを前提にまと

められています。

侵害者の任意の協力の前提は、個別の取引の具体的な内容を裁判所以外の者に公表

しないということです。計算鑑定人の立場としては、ご質問のとおり合理的は判断形




68

成過程を記述する必要がありますが、具体的に甲社の名称を計算鑑定書に記載しま

すと、その鑑定書が裁判資料の一部として公表されてしまいます。

こういったことにならないよう、取引先の名称を仮名にしたり、判断形成過程をあ

る程度簡潔にまとめる必要があります。詳細な記述は、計算鑑定調書に文書化すること

で足ります。また、どの程度簡潔に記載するかは、裁判所と相談の上で判断してくださ

い。

(8)Q5-8 計算鑑定書の意見差控え

【質問】

計算鑑定事項に対する鑑定結果の記載に自信がありません。鑑定結果を記載したあと

で当事者から批判をされるよりも、計算鑑定書の中で意見を差控えたいと思いますが、可

能なのでしょうか。

【回答】

計算鑑定は、計算鑑定事項に対する鑑定結果を記載するものでなければなりません。

ご質問の中に「自信がない」とありますが、その内容が不明です。予想されるのは、

以下の 3 つの場合です。

①計算鑑定結果を記載できるだけの十分な手続が実施されていない。

②計算鑑定の過程に判断や見積り、一定の仮定に基づく概算計算が含まれており、計

算鑑定書を読む人により見解の相違が生じる可能性がある。

③重要書類が破棄されているなどのために、計算鑑定結果に至るだけの十分な証拠を

得ることができなかった。

①に関しては、計算鑑定人としての資質に問題があると言わざるを得ません。これ

までの Q&A の中でも再三記述しているように、計算鑑定の計画を立案し、補助者を指

導監督して鑑定業務を進め、もし業務上支障がある局面があれば侵害者に協力を要請

するとともに、必要に応じて裁判所に報告・相談すべきでした。また、当初予想して

いたよりも業務に手間取った場合、裁判所としては計算鑑定書の提出期限の延期等を

配慮してくれたはずです。それを怠っての意見差控えは職業専門家として認められる

ものではないと言えるでしょう。

②に関しては、判断や見積り、一定の仮定に基づく概算計算に関して、算定根拠が

明確であれば問題はないと考えられます。既述のとおり、計算鑑定人は経理・会計の

専門家とはいえ、その能力や実務経験には差異があり、実施した手続も、網羅性とい




69

う点で制約があります。したがって、もし仮に 10 人の計算鑑定人が鑑定した場合には、

必ずしも同一の結果にはならないでしょう。この場合、鑑定過誤には該当しません。

ただし、計算鑑定書には、判断や見積り、一定の仮定に基づく概算計算に関してその

旨、理由及び算定根拠を明記してください。

③の場合で裁判所の同意がある場合、意見の差控えではなく、計算鑑定できなかった

旨を計算鑑定結果に記載し、その理由を明示してください。

(9)Q5-9 計算鑑定書への当事者見解の反映

【質問】

計算鑑定作業中、調査先である侵害者との間で、損害額算定の基礎となる侵害品の譲

渡数量に関して意見の相違がありました。侵害者としては、自分たちの主張する譲渡数量

で計算した場合の損害額についても、計算鑑定書に付記してほしい旨の主張がありました。

果たしてこれを計算鑑定書に反映させても良いのでしょうか。ご意見をお聞かせください。

【回答】

計算鑑定の報告は、会計・経理の専門家の立場から意見を述べることで、裁判所の

判断の補充をすることにあります。ご質問のようなケースで侵害者の主張を付記する

ことは、損害額計算の最も根本的な要素たる譲渡数量について中立的でない複数の見

解も含めて述べることになり、裁判所の判断形成に役立たないものになってしまいま

す。この場合、正しいと判断できる譲渡数量に至るまで、慎重かつ徹底して調査をし

なければなりません。その結果、計算鑑定人の主張する譲渡数量が正しいと判断をし

た場合には、その鑑定結果を記載することとし、侵害者側が主張する数量については

計算鑑定書に一切記載する必要はありません。

このような問題は、計算鑑定の過程で生じるものですから、裁判所への定期的な経

過報告の中でその旨を報告して下さい。それによって適切な指示を裁判所に求めるこ

とが可能になります。

(10)Q5-10 証人尋問

【質問】

計算鑑定書を提出した後に、地方裁判所や高等裁判所から証人尋問の要請がある可能

性もあるのでしょうか。

【回答】

計算鑑定人の意見は、裁判所の損害額判断に直接影響を及ぼすものであるため、当




70

事者は、計算鑑定人に尋問を求めることができると解されています。最近の動向とし

て、東京地方裁判所では出廷の必要がないように訴訟手続を運営しています。他の地

方裁判所や高等裁判所でも、同様の方法あるいは書面での尋問にとどめられるように

運用が行われるものと思われます。

前出の計算鑑定の業務フローにも記載されているように、計算鑑定書を提出したの

ちに当事者が出席した席上、鑑定結果を口頭説明する機会が設けられています。その

際に当事者及びこれらの代理人から質問が出る可能性はあります。場合によっては、

補充・訂正書を提出することになります。




71

Ⅲ 特許法及び民事訴訟法における損害賠償理論




72

１．総論

（１）特許法と損害賠償

特許法の目的は、「発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もつて産

業の発達に寄与することを目的とする」（特許法 1 条）ことにある。発明や考案は、目

に見えないアイデアなので、建物や車のような有体物のように、だれかがそれを占有

し、支配できるわけではない。このため、法制度による保護がなければ、発明者は、

自分の発明を他人に盗まれないように、秘密にしておくことになる。その結果、他の

人が同じものを発明しようとして無駄な重複した研究、投資をすることになり、はな

はだ非効率となり、発明の恩恵による産業社会の進歩の妨げとなる。

そこで、特許制度は、発明者には一定期間、一定の条件のもとに特許権という独占

的な権利を与えて発明の保護を図る一方、その発明を公開して利用を図ることにより

新しい技術を人類共通の財産としていくことを定めている。特許法は、このように、

技術の進歩を促進し、産業の発達に寄与しようと意図している。

この特許権が権利侵害された場合には、権利侵害訴訟を起して、救済措置がとられ

る。近年、我が国においての知的財産権侵害訴訟は時間がかかり、費用もかかる割に、

損害賠償額は、総じて低いとされ、侵害に対する十分な救済がなされているとは言い

難いとの指摘があった。このため、工業所有権が「侵害し得」になっていると言われ

ていた。

従来、特許権の権利侵害行為があった場合、権利者は、民法 709 条に基づき、侵害

行為がなければ得られたであろう利益(逸失利益)の賠償を請求することができた。さら

に、特許権侵害による損害の立証の困難性を考慮して、民法 709 条の特則として平成

10 年特許法改正前では 102 条 1 項を設け、侵害者の利益の額を損害の額と推定するこ

とにより、逸失利益の立証の容易化を図っていた。しかし、損害賠償制度の限界があ

ったため、より適切な救済措置を確保していくために、工業所有権の損害賠償制度等

の見直しが平成 10 年の改正で実現した1。

1特許庁ホームページ




73

（２）プロ・パテント政策の意義と動向23

21 世紀は、知的創造活動が一国の経済成長と企業利益を左右するといわれ、いわば

「知恵の時代」あるいは「知価社会の時代」ともいわれている。知的財産権の確保こ

そが、まさに国富拡大の源泉となると考えられる。

米国においては、1985 年のヤングレポート以降、知的財産権の価値を高めるべく、

プロ・パテント政策を展開し、国家レベルで米国の産業競争力を強化していった。

これにならい、日本の産業競争力を強化し、科学技術創造立国を支える基盤として、

日本版プロ・パテント政策が推進されてきている。

この日本版プロ・パテント政策の一環として、知的財産に関する「知的創造サイク

ル」すなわち「創造」、「権利設定」、「権利活用」を強化・加速化することで、技術開

発に要した投資の迅速かつ十分な回収を可能とし、知的財産取引の活性化、創造型技

術開発の促進、新規産業の創出、ひいては科学技術創造立国を実現することを目標と

している。

日本版プロ・パテント政策として、平成 10 年法改正においては、損害賠償額の引き

上げ、侵害行為に対する抑止力の確保の観点から、民事実体面及び刑事の面での改正

が行われた。平成 11 年法改正においては、特許等の権利侵害に対する救済措置の拡充

として、訴訟手続面での制度の見直しがなされた。特許等の権利侵害訴訟の迅速な解

決、権利保護の強化等に資するものであり、プロ・パテント政策を一層強化するとの

一貫した視点に基づいて、制度改正の内容を一層強化・拡充するものとなっている。

具体的には、次のような改正がなされてきている。

①損害賠償額の算定方式の見直し、具体的事情を考慮したライセンス料相当額の認容、

侵害罪の罰則強化（以上、平成 10 年特許法等改正）

②侵害行為の立証の容易化（文書提出命令の拡充等）、損害の立証の容易化（計算鑑定

人制度の導入）、損害額の立証の容易化、刑事罰の強化、特許庁と裁判所との連携強

化、判定制度の強化・拡充、申請による早期出願公開制度の導入（以上、平成 11 年

特許法等改正）

2特許庁総務部総務課工業所有権制度改正審議室編「平成10 年改正工業所有権法の解説」社団法人発明協会，1998年，9 頁～10頁。 3工業所有権審議会企画小委員会報告書，1998 年，特許庁ホームページで公開。




74

この他に、産学官連携促進施策、ＴＬＯ（技術移転機関）の支援、特許流通促進施

策なども日本版プロ・パテント政策の一環として推進されている。

（３）平成 11 年特許法改正と計算鑑定人制度創設の趣旨4 5 6

特許権侵害による損害は、侵害者の経済活動を通して発生するものであるため、損

害の範囲及び損害額を立証することは困難な場合が多いといわれる。権利者の被った

損害額を立証するために必要な事項は、侵害品の販売数量等、侵害者が所持する証拠

によらなければ立証できない。

このため、特許法 105 条では、民事訴訟法の文書提出命令（民事訴訟法 223 条）の

特則として、損害の計算に必要な書類の提出を求めることができるような制度となっ

ている。

しかし、特許法 105 条の運用に当たって、以下の問題点があった。

①提出される文書の量が膨大であり、経理・会計の専門家ではない裁判官、弁護士

にとっては、文書を正確かつ迅速に理解することが困難。

②提出された文書が、略号を使って表記された場合や、コンピュータ管理された帳簿

類の打ち出しデータの場合は、その内容について説明を受けることなしには部外者

には理解できない。一方で、特許法 105 条は文書提出者に説明することまでは求め

ていない。

③提出された文書に対して、民事訴訟法の当事者照会(163 条)や鑑定人の発問(民事訴訟

規則 133 条)等の制度を活用しても、相手方が説明に応じない場合には、文書の内容

を理解できない場合がありえる。

平成 11 年特許法改正において、このような問題点を解決し、当事者の立証負担を軽

減し、損害の立証の迅速化及び効率化を図るためには、当事者の協力義務の下に、損

害の計算に必要な書類を中立的な第三者(経理・会計の知識を持った専門家である計算

鑑定人)に見せて、損害の計算に必要な事項を裁判所に報告させるという制度が導入さ

れた。

105 条の２（損害計算のための鑑定）

4特許庁総務部総務課工業所有権制度改正審議室編「平成11年改正工業所有権法の解説」社団法人発明協会，2000年，

39 頁～53 頁。 5東京弁護士会弁護士研修委員会編「特許権侵害訴訟の実務」（尾崎英男弁護士「特許権侵害の損害賠償」部分）

社団法人商事法務研究会，2000 年，109 頁～154 頁。 6中山信弘編「注解特許法（第 3版）上巻」青林書院，2000年，1210頁～1215 頁。




75

特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当事者の申立てにより、裁判所が当該

侵害の行為による損害の計算をするため必要な事項について鑑定を命じたときは、当事者

は、鑑定人に対し、当該鑑定をするため必要な事項について説明しなければならない。

特許行政年次報告書（1999 年版）より

なお、本条において特段の定めがない手続や効果等については、民事訴訟一般にお

ける鑑定と同様であり、民事訴訟法及び民事訴訟規則の規定の適用がある。

当事者の申出から鑑定命令に至るまでの手続きについては、民事訴訟一般における

鑑定と同様であり、本鑑定の場合も、当事者の申出により行い、申出を採用して鑑定

を命じるかどうかは裁判所の裁量となる。

「損害の計算をするため必要な事項」とは、相手方当事者の販売数量、販売単価、

利益率等であり、当事者双方の意見を考慮したうえで裁判所が決定する。

また、本鑑定の基礎となる資料の範囲は、訴訟に任意で提出された資料、特許法 105

条の文書提出命令により提出された資料、鑑定に際し当事者より任意で提出された資

料を予定している。

鑑定人として想定されるのは、経理・会計の専門知識を有する中立的立場の公認会

計士や大学の教授等であり、裁判所が選任する。

「当事者は、鑑定人に対し、当該鑑定をするため必要な事項について説明しなけれ

ばならない。」という規定は、裁判所が特許権等の侵害行為による損害の計算をするた

め必要な事項について鑑定を命じた場合における、当事者の鑑定人に対する説明義務

を規定したものである。

当該鑑定をするために必要な事項についての説明とは、鑑定事項の調査に必要な資

料の管理状況や当該資料の内容を理解するために必要な説明のことである。また、必

要に応じて、関連する補助的な資料も含まれる。

なお、当事者が協力義務に応じなかった場合の制裁措置は設けられていないが、鑑

定人より、相手方当事者の説明が得られなかったため、十分な鑑定をすることができ

なかった旨の鑑定報告がなされた場合には、最終的には裁判官の心証に影響を与える

こととなる。




76

２．さまざまな利益に関わる詳説




77

特許法上の損害賠償額の推定規定としては、102 条がある。

この 102 条の各項の利益又は損害額の考え方について、以下説明する。

102 条（損害の額の推定等） 1 特許権者又は専用実施権者が故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害

した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者

がその侵害の行為を組成した物を譲渡したときは、その譲渡した物の数量（以下この項

において「譲渡数量」という。）に、特許権者又は専用実施権者がその侵害の行為がな

ければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を、特許権

者又は専用実施権者の実施の能力に応じた額を超えない限度において、特許権者又は専

用実施権者が受けた損害の額とすることができる。ただし、譲渡数量の全部又は一部に

相当する数量を特許権者又は専用実施権者が販売することができないとする事情があ

るときは、当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものとする。 2 特許権者又は専用実施権者が故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害し

た者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者が

その侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額は、特許権者又は専用実

施権者が受けた損害の額と推定する。 3 特許権者又は専用実施権者は、故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害

した者に対し、その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、

自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる。 4 前項の規定は、同項に規定する金額を超える損害の賠償の請求を妨げない。この場合に

おいて、特許権又は専用実施権を侵害した者に故意又は重大な過失がなかつたときは、

裁判所は、損害の賠償の額を定めるについて、これを参酌することができる。

（１）特許法 102 条 1 項について7 8 9

平成 10 年法改正の前の規定は、侵害者が「その侵害の行為により利益を受けている

とき」を前提としており、

ア) 侵害者が利益をあげていない場合(設備投資による赤字、サンプル販売等)

イ) その利益が小さい場合(薄利販売等)

には、権利者の逸失利益に見合った賠償がされないという限界があった。

そこで、民法 709 条に基づき侵害により生じた逸失利益の損害の賠償を請求する場

合、侵害者の営業努力や代替品の存在等の事情が存在し、侵害品の譲渡数量すべてを

権利者が販売し得ない場合でも、それらの事情を考慮した妥当な逸失利益の賠償を可

能とする損害額の算定ルールを特許法 102 条１項として設けられた。

7東京弁護士会弁護士研修委員会編「前掲書」,109 頁～154 頁。 8牧野利秋・飯村敏明編「知的財産関係訴訟法」（三村量一「損害（1）特許法 102条 1 項」）青林書院，2001 年，288頁～306頁。 9中山信弘著「工業所有権法（上）特許法（第 2版）」弘文堂，1998 年，335 頁～355 頁。




78

すなわち

侵害品と権利者の販売する製品が市場で競合していることを前提として、

権利者は侵害品の販売数量(A)に、侵害行為がなければ権利者が販売することができ

た物の単位数量当たりの利益の額、つまり権利者の製品の単位当たりの利益(B)を掛け

たものを損害額として主張できる。

ところで、この（B）権利者の製品の単位当たりの利益についての裁判例として、例

えば、民法 709 条の適用事例ではあるが、Ｈ2 ブロッカー事件（東京地判平成 10 年 10

月 12 日）の判決がある。そこでは、権利者の売上増加から変動コストを控除した限界

利益の考え方を採用している。（一部固定費に該当する一般管理費も含まれている。）

近年においての判例は、この「限界利益説」をとったものが多いといえる。しかし、

上記判例のように、固定費部分も控除の対象とする場合もある。売上高からの控除す

る具体的な変動経費項目や当該費目のうち権利者製品の追加分に対応する金額がいく

らかは、一律に決めることはできない。特許発明の属する技術分野、権利者製品及び

侵害品の内容、単価、販売数量、販売期間、市場における需給状況、権利者及び侵害

者の事業規模等の諸般の事情を総合考慮する必要がある。

一方、権利者の実施能力の点については、低かったとすれば具体的な実施能力を要

するとする説と、潜在的な能力で足りるという学説・裁判例が分かれている。

侵害が権利者製品の一部分である場合には、損害額を権利者製品全体における侵害

部分の割合に応じた金額に限定すべきかが問題となる。一般的には寄与率により損害

額を調整する。しかし、需要者の購入意欲の喚起や動機という観点から、全体のうち

どの程度が損害となるか限定する考え方もある。




79

102 条 1 項の計算構造

（２）特許法 102 条２項について10 11 12

特許法 102 条 2 項は、同条 1 項と同様に、権利者が被った損害の立証を容易にする

ために、損害賠償額の算定に関する民法 709 条の特別規定である。この 2 項では、侵

害行為によって侵害者が受けた利益の額を特許権者の損害の額と推定すると規定して

いる。特許権者が侵害行為による損害額を一般原則により立証することが困難なため

損害額の立証を容易にしたものであり、法律上の事実推定を定めた規定と解されてい

る。

この侵害者の利益は、伝統的には、侵害者にとって侵害品を製造・販売するために

必要な投資の費用もすべて控除する考え方を採っている。これを「純利益説」という。

もっとも、この「純利益説」を採る場合には、控除すべき販売管理費の権利者側の立

証として、侵害品の製造販売のために必要となる変動費用の費目と額や侵害品の売上

のために追加的に要した販売管理費の割合がどの程度かを推計するなどして、立証す

る事案が多いといわれる。また、侵害者が要した変動費のみを控除すべきという「限

界利益説」も有力である。このことから、原則的な損害賠償の計算方法は、「純利益説」

か「限界利益説」かというよりも、「貢献利益説」によるものと考えるべきである。（下

記の「102 条 2 項の計算構造」を参照のこと。）

10東京弁護士会弁護士研修委員会編「前掲書」，109頁～154 頁。 11牧野利秋・飯村敏明編「知的財産関係訴訟法」（高松宏之「損害（2）特許法 102 条 2 項・3 項」）青林書院，2001年，307頁～322頁。 12中山信弘著「前掲書」，335頁～355 頁。

譲渡数量権利者の利益

寄与率（計算鑑定

の対象になること

は今のところな

い）

× ×

権利者において販

売することができ

なかった金額－

販売単価

控除費用

値下前の販売

単価実際販売単価

（原則的方法）

○ 直接材料費

○ 外注加工費

○ 直接人件費

○ 直接販売費




80

102 条 2 項の計算構造

1 項と同様に、製品に対する特許発明の寄与などの要因を考慮した寄与率も損害賠償額の

算出にあたっての調整要素となりえる。

（３）特許法 102 条３項について13 14 15

特許法 102 条 3 項は、権利者が侵害により被った損害の立証が困難であることを考

慮し、民法 709 条の特則として設けられた規定であり、実施料相当額を損害額として

賠償請求できる旨を規定したものである。

旧法では一般の実施料相当の実施料を基準としていたため、他人の権利を侵害して

いても、当初から実施許諾を得ていた場合と同程度の損害金しか救済されないため、

「侵害し得」になっていたため、「通常」という文言を削除した。これにより、特許発

明の価値や、当事者の業務上の関係や侵害者の得た利益等の訴訟当事者間において生

じている諸般の事情を考慮して、実施料相当額の認定をできるようになった。

13東京弁護士会弁護士研修委員会編「前掲書」，109頁～154 頁。 14牧野利秋・飯村敏明編「前掲書」（高松宏之「損害（2）特許法 102 条 2 項・3 項」）青林書院，2001年，307 頁～

322 頁。 15中山信弘著「前掲書」，335頁～355 頁。

譲渡数量侵害者の利益

寄与率（計算鑑定の

対象になることは

今のところない） × ×

販売単価控除費用

実際販売単価

○ 直接材料費

○ 外注加工費

○ 直接人件費

○ 直接販売費

○ 個別固定費

(減価償却費)

点線の項目を含めるのが

貢献利益説であり、含め

ないのが狭義の限界利益

説である。




81

３．その他の留意事項16

複数の権利者が存在する場合、複数の権利が存在する場合、複数の侵害者が存在する

場合には、損害賠償額の計算にあたり留意すべき点がある。

（１）複数の権利者が存在する場合

16東京弁護士会弁護士研修委員会編「前掲書」，109頁～154 頁。




82

①特許権が共有にかかる場合

特許権が共有にかかる場合について、特許法 73 条 1 項は持分権の譲渡等について

他の共有権者の同意を必要とし、同条 3 項は他人に専用実施権又は通常実施権を設

定することについても他の共有権者の同意を必要とすることを定めている。

損害賠償請求権を行使してどのような損害額の請求ができるかは、各共有権者が侵

害者と市場で競合しているかどうかによって異なっている。

②共有権者が共に侵害者と市場で競合している場合

各共有権者は各々単独で差止請求権を行使しうる者であることから、侵害者の侵

害行為によって逸失利益の損害がそれぞれの共有権者に生じている。各共有権者は

それぞれ自己の被った逸失利益を請求できるが、特許法 102 条 1 項に基づき損害額

を計算する場合も、各々の利益率に基づく算定がなされる。侵害行為がなければ販

売し得た数量については、各共有権者毎に控除事由が参酌され、共有権者が共に実

施していること自体が控除事由となることがあると考えられる。

特許法 102 条 2 項を用いて損害額を算出する場合は、算出される「侵害者利益」

は一つであることから、共有特許権者が各々取得すべき額はいくらかが問題となる。

判例では、推定された損害額を共有持分権の比によって按分したり、共有持分権者

の利益額によって按分したケースがある。また、共有持分権者の売上高の比によっ

て按分すべきであるとの見解もある。

③共有権者が共に特許法 102 条 3 項によって損害額を算出する場合

共に逸失利益を立証できない場合、損害額の算定は特許法 102 条 3 項によって行わ

れる。同条は侵害者の発明の実施料に相当する額であるから、共有権者間でこの金額を

分配することになる。この場合は、共有権者の持分権の比によって按分される。

④専用実施権が設定されている場合

登録された専用実施権の設定を受けた者は、その期間、所定範囲内において、排他

的権利を有し、一方、特許権者は特許発明を実施することができない(特許法 77 条 2

項)。判例の中には、専用実施権者に逸失利益又は特許法 102 条 2 項の推定された損害

額から特許権者に支払うべき実施料相当額を控除した額を損害額として認め、特許権

者には実施料相当額を損害額として認めた例がある。

⑤独占的実施権が設定されている場合

契約上の独占的実施権者は、専用実施権者のような第三者に対する排他的権利は有

していない。損害賠償請求については、特許侵害行為による積極的債権侵害を理由と




83

して主張が可能となる。独占的実施権者は、侵害者によってその独占的地位による利

益を侵害されたのであるから、自らの逸失利益を回復できる。102 条 1 項から 3 項の

適用の可否については説が分かれている。一方、特許権者は契約上自らも発明を実施

できる場合とそうでない場合があるので、自ら発明を実施し、侵害者と競合関係にあ

った場合は逸失利益を、又自らは実施していなかった場合は実施料相当額の請求がで

きる。

（２）複数の権利が存在する場合

実際の特許実務において、1つの製品と1件の特許が必ず対応しているものではなく、

例えば半導体製品や電子機器のように、1 つの製品の中に多数の特許発明が含まれてい

る場合もある。

①逸失利益(特許法 102 条 1、2 項)の場合

1 つの訴訟で複数の特許に基づく請求がなされている場合、容認される損害賠償金

の額は特許法102条1項又は2項を1回適用して算出した金額となると考えられる。

複数の特許に基づく損害賠償請求が別々の訴訟でなされると、別々に判決が出され、

権利者は二重、三重に損害賠償請求が容認されるが、そのうちの 1 つの判決に対し

支払いがなされて権利者が満足を得れば、他の損害賠償請求権は逸失利益が回復さ

れたことによって消滅すると考えられる。

②実施料相当額(102 条 3 項)の場合

複数の特許が侵害されていて、特許法 102 条 3 項による実施料相当額を算出する

場合には、侵害品の販売金額、個数に対して、複数の特許全体についての 1 つの実

施料相当額を算出すればよいと考えられる。

（３）複数の侵害者が存在する場合

1 つの特許を侵害する同一製品について侵害者が複数存在する場合として、権利者が

侵害品の製造業者と卸・小売業者を共に訴える場合が考えられる。

①A 社と B 社が各々別個独立の侵害者である場合

特許法 102 条 1 項に基づき損害額を算定する場合は、被告の侵害行為がなければ

権利者が販売することができた物の数量が問題となるから、権利者と直接市場で競

合する侵害者の侵害行為について逸失利益を主張することになる。権利者が A 社と




84

B 社の一方から損害賠償の支払を受け、他方が損害賠償請求を免れたときは、A 社と

B 社の間で負担の分担について求償の問題となる。

特許法 102 条 2 項に基づき推定される損害額の算定を行う場合は、A 社と B 社の

どちらについても侵害者の利益を算定することが可能となる。A 社と B 社で侵害品

の販売数量、利益、利益に対する特許発明の寄与率は異なっている。A 社と B 社に

ついて各々侵害者利益を立証すれば各々に対する請求は認容される。

特許法 102条 3 項に基づき権利者が実施料相当額を請求する場合も、権利者は各々

についての実施料相当額の認容判決を得ることができる。権利者が A 社と B 社に対

し、請求しうる実施料相当額は、製品の流通の川下製品の方が川上製品よりも価格

が大きいといえるが、必ずしも実施料率が同一とは限らないので、どちらが有利か

はいえない。権利者は同一製品について二重取りにならない範囲で、どちらからで

も損害賠償の支払を得ることができ、一方から支払われた製品の分だけ他方の損害

賠償義務は消滅する。

②A 社と B 社が共同不法行為の要件を満たす場合

民法 719 条の共同不法行為が成立する場合は、A 社と B 社が連帯して損害賠償義

務を負う。




Ⅳ ドイツ民事訴訟法における鑑定人制度




86

１．ドイツ民事訴訟法における鑑定人制度

（１）ドイツ民事訴訟法改正の経緯と鑑定人制度

ドイツは日本の民事訴訟法の母国であり、鑑定人制度についても充実した規定があ

ることから、まずはドイツ民事訴訟法にまつわる文献の調査を実施することで、他国

での鑑定人制度の実情を検討する。

ドイツ民事訴訟法は、その都度改正されているが、最大の改正は 1977 年 7 月 1 日か

ら施行された簡素化法（正式には「裁判手続の簡素化並びに促進に関する法律」）と略

称される法律によるものであり、現在のドイツ民事訴訟手続の基礎が根本的に改正さ

れた。その後の 1991 年 4 月に施行された「司法簡素化法」等を経て、現在に至ってい

る。簡素化法は訴訟の内容の複雑化とともに、その数が増加の一途をたどる中で、集

中的でかつ機能的な手続を行うことによって、当事者の権利保護を守ろうとしている。

したがって、手続を合理的な範囲で簡素化し、促進することを目的とした改正であっ

た。簡素化法では、鑑定人に対する裁判所の指揮について規定した 404 条 a 及び鑑定

人の義務について規定した 407 条 a が設けられるようになり、鑑定の重要性の高まり

とともに、その規定の整備が進められている1。

404 条 a では、鑑定手続の支配者が裁判官であることを明確にし、あくまで鑑定人は

裁判官の補助者であることが規定されている。特別な事情がある場合には、鑑定事項

を定めるに当たり、鑑定人の意見を聞くこと、あるいは前提事実について争いがある

場合には、裁判所は鑑定人がどの事実を鑑定の基礎とすべきかを定めなければならな

いことが盛り込まれている。さらに、裁判所は鑑定人の調査権限の範囲を決定するこ

と、鑑定人を指導するための特別な機会を設けた場合には、当事者には出席が認めら

れなければならないことなどが規定されている。民事訴訟事件における鑑定人制度の

重要性の高まりとともに、鑑定人の権限の範囲あるいは役割についての規定が整備さ

れたといえる2。

（２）簡素化法における「早期第一回期日方式」と「書面先行手続方式」

ドイツ民事訴訟法、特に簡素化法においては、まずは徹底した事前準備手続を実施

1 大多喜啓光他著司法研修所編「ドイツにおける簡素化法施行後の民事訴訟の運営」（財）法曹会，1995年，29頁～

30 頁参照。 2 法曹会編著「ヨーロッパにおける民事訴訟の実情」（財）法曹会，1998 年，167 頁～175 頁参照。




87

した上で、いわゆる「主要期日」においてたった 1 回の口頭弁論方式での審理を行う

ことを基本的な進め方としているが、この主要期日に至る手続として「早期第一回期

日方式」（まずは、できるだけ早い時期に一旦第一回期日において争点整理をし、その

後の主要期日で集中証拠調べをする方法）と「書面先行手続方式」（期日指定をしない

まま、まずは当事者間の書面交換により争点整理をし、主要期日を迎える方法）とい

う 2 つの方式を定めている。いずれも、原則として訴訟を 1 回の口頭弁論方式での

審理（主要期日）とすることで手続の集中化を実現しているが、そのために徹底した

準備を行うことに特徴がある。複雑な鑑定が必要となる民事訴訟事件では、まずは争

点整理が非常に困難で多岐にわたるということが多いため、早期第一回期日方式がと

られる事が多いようである。なお、主要期日については後で詳述する3。

上記のとおり、民事訴訟事件の迅速な処理を目指した簡素化法であり、その事前準

備は徹底して行われる。こうした期日準備については民事訴訟法 273 条に規定されてい

るが、その中で鑑定人の口頭弁論への呼び出し等を行うことができる旨の規定がある。

また、主要期日の指定がある際に、鑑定人は主要期日前の段階で鑑定の準備も含めて周

到に用意をした上で、主要期日に現場への出頭が命じられ、供述をするというケースも

ある。また、書面先行手続方式では、主要期日において訴訟を終結することを目指すた

め、鑑定人を事前に呼び出すことも多い。

医療過誤事件では特に、期日前の証拠決定（358 条 a）として鑑定人を選任して鑑定

書の作成を命じ、事前に当事者双方に交付するという方法が採られる事がある。この

時に当事者からの鑑定人への尋問申請を受け付け、主要期日前に鑑定人が呼び出され

ることがある。また、場合によっては鑑定人を主要期日に呼び出し、証人尋問等に臨

席させた上で、即時口頭による鑑定結果の申述を求めることもある。この点について

は後述する。

事案によっては、主要期日前に鑑定が実施されることもあって、こうした準備のた

めに、主要期日の指定を訴訟提起後 6 ヶ月ないし一年後とすることもある（通常は、

期日指定の時点から主要期日までの期間は 3 週間から 8 週間程度である）。特に医療過

誤事件、ドイツにおいて頻発している建築事件等においては鑑定が非常に重要な地位

を占めているため、鑑定に要する期間も長期間に達し、複数回の鑑定が行われること

がある4。

3大多喜啓光他著司法研修所編「前掲書」，31頁～32頁参照。 4大多喜啓光他著司法研修所編「前掲書」，78頁～80頁及び 95頁参照。




88

（３）主要期日と鑑定の実施

主要期日は、民事訴訟法上それまでの期日準備等を受けた結果、口頭弁論期日とし

て規定され、この日をもって審理を終結させることが予定された日である。主要期日

においては審理の中心の一つである証拠調べが集中的に実施され、集中的に実施する

ことによって簡素化法の審理の迅速性が守られているといえる。証拠調べの重要な地

位を占める鑑定は、当事者の申立て（403 条）のほか、職権（144 条）によっても実施

される。すなわち、こうした迅速性を可能にしている要因の一つが鑑定人の積極的な

利用であり、ドイツにおいては鑑定結果が非常に尊重されているといえる。

主要期日における鑑定人の取り扱いとして、シュトゥットガルト地裁においては、

民事通常事件において主要期日の手続に鑑定人を臨席させ（当事者からの申し立ての

ないときは職権で鑑定を命ずる。144 条）、当事者本人からの事情聴取、証人尋問の結

果等を踏まえ、即時に法廷で口頭により鑑定結果を述べさせるという方法を採ってい

る。

このように主要期日に臨席しての口頭鑑定の方法によるときは、鑑定人にあらかじ

め鑑定書を裁判所に提出させた上で、当事者の申立てにより鑑定人を法廷で尋問する

場合に比べ、鑑定人がその場で当事者本人ないし証人に対して鑑定に必要な事項につ

いての質問をすることができるほか、双方当事者及び裁判所からも、鑑定人の意見に

対してその場で疑問点を質問できるという長所がある。また、鑑定書作成のための労

力・時間の節約により迅速に鑑定結果を得られるといった利点がある。しかし、反面、

鑑定人を拘束する時間が長いことから、鑑定人を得ることが容易でなく、鑑定費用も

高額となるという短所が指摘されている。また鑑定が審理において、裁判所の心証の

形成に当たって非常に重要な地位を占めること、及び鑑定という専門的見解について

主要期日において即時に法廷で応えることは、鑑定人にとってもその責任を重くする

ことを意味し、弾劾的な尋問を受けることで、物理的な負担だけではなく、心理的な

負担も大きいと思われ、慎重に議論を重ねるべき検討課題であると思われる5。

（４）鑑定人への出頭命令

民事訴訟法 411 条 3 項によれば、裁判所は鑑定人に対して提出された鑑定書の説明

のために出頭を命じることができる。この規定について判例通説では当事者からの申

し立てに対して裁判所は、必然的に説明のための出頭を命じなければならないものと

5大多喜啓光他著司法研修所編「前掲書」，99頁～100 頁，111 頁～114 頁参照。




89

されている。ただし、この点については多くの裁判官が批判的であり、鑑定書の内容

が合理的であって通常要求される水準を満たしている場合には、当事者からの申し立

てがあっても裁判所の判断によって鑑定人の出頭を求めないことができるように明確

な規定を置くべきであるという見解がある。この点については、鑑定実務上も非常に

大きなポイントになる可能性が高い。

問題点は鑑定書の内容として通常要求される水準の定義が非常に難しい点である。

特に日本においてはまだ特許権の鑑定事例が少なく、今後の実務の積み重ねを待つこ

とと同時に、社会からの期待ギャップが小さくなるべく、「通常実施すべき監査手続」

に類似する「通常実施すべき鑑定手続」ともいうべき実務指針と言うべきものの存在

が重要であると考える6。

6大多喜啓光他著司法研修所編「前掲書」，111 頁～114頁参照。




90

２．鑑定人の意義と責任

（１）鑑定人の責任7

既述のように、鑑定とは、特別の学識経験を有する第三者に、法規や経験則等に関

する専門知識及びこれを適用して得た判断結果を訴訟上報告させて、裁判官の判断能

力を補充するための証拠調べである。その証拠方法を鑑定人といい、この報告を鑑定

意見という。鑑定人は証拠方法であると同時に裁判所の補助者であるという二面性を

持っている。鑑定人の責任もこの二面性を念頭に置いた上で議論されるべきである。

裁判所の補助者であることから、鑑定人は裁判の当事者が指定するのではなく、あく

まで裁判所の指定する鑑定人となる。特許権侵害裁判における計算鑑定人制度もこれ

に倣った制度になるものと考えられる。

特許権侵害に関する鑑定を含め、医療過誤事件等における鑑定人の責任は重い。特

に特許権侵害事件における責任の重さは、特許権の評価の難しさ、あるいは評価に客

観性を持たせることの難しさに起因している。

鑑定人の鑑定結果というのは、絶対的な鑑定評価を実施するのではなく、裁判所の

補助者として裁判所の心証を形成する補助を行うという面が強いため、鑑定内容と、

これに起因する当事者の損害との因果関係の特定が非常に難しくなっている。鑑定人

の意見を採用するか否かは、裁判所の判断に委ねられており、また、当事者の上訴あ

るいは再審による救済があることを理由に、鑑定人個人に対する責任追及を制度的に

制限していると考えることもできる。

特許権侵害訴訟において鑑定が事実認定に与える影響は、計り知れないことと合わ

せて考えると、社会的に受け入れられない鑑定、あるいは間違った判断を伴った鑑定

によって生じる危険性も非常に高いといえる。日本においては、鑑定人が提出する鑑

定書に誤りがあった場合のいわゆる鑑定過誤責任は、鑑定人が裁判所の補助者である

ということからすると、当事者と鑑定人の間には法的な契約関係がないため、鑑定人

は当事者からの鑑定の瑕疵について契約債務不履行責任を問われることはないが、む

しろ裁判所に対する責任追及、すなわち不法行為責任が追及されることになる。

ドイツにおいても、裁判所により選任された鑑定人と当事者との間には契約関係は

存在せず、鑑定過誤について契約責任の余地はない。日本の国家賠償法 1 条 1 項では、

7川井健編「専門家の責任」㈱日本評論社，1993 年，267 頁～303頁参照。




91

「国又は公共団体の公権力の行使にあたる公務員が、その職務を行うについて、故意

又は過失によって違法に他人に損害を加えた」ことを要件としており、故意あるいは

過失の有無の判定が重要な論点となる。一方でドイツ連邦通常裁判所では、重大な過

失についてさえも鑑定人の責任を否定した事実がある（連邦通常裁判所 1973・12・18

判決）。その理由として、鑑定人は裁判所の補助者としての役割を与えられているので

あり、これに対して損害賠償という広範な危険を課すことは適切ではないこと、鑑定

活動の内心的独立を確保し、鑑定活動の機能向上を図る必要があること、及び鑑定人

に対する事後の損害賠償訴訟は、確定した訴訟の間接的な蒸返しであり、法的安定性

を損なうことが挙げられている。ただし、故意の場合にのみ鑑定人の追及をするとい

うことは、あまりに偏った解釈であるとして、立法論上も、解釈論上も、基本的には

鑑定人は故意及び重過失については責任を負うべきとの結論に至っている。また、鑑

定人の損害賠償義務は、過誤鑑定を基礎とした終局裁判により当事者に損害が生じた

場合に限定すべきであるとし、民法 839 条に続いて、同条 a を追加することを提案し

た。839 条 a「裁判所の鑑定人として故意又は重大な過失により誤った鑑定をなした者

は、この誤りに基づいて訴訟を終結した裁判により訴訟当事者の一方に生じた損害を

賠償する責めに任ずる。」

ドイツでのこうした解釈は、日本での鑑定過誤の責任を基本的に故意又は重過失に

限定しようとしている点で類似するものの、鑑定人に対して損害賠償請求が許容される

のは「書証の作成、偽証等につき有罪判決が確定する等再審に関する民訴法 420 条 2

項所定の事由に順ずる事実が存するような場合」（東京地判昭和 60・1・31）又は「当

該鑑定等が直接的な権利侵害を伴うものであるとか、当該鑑定等につき虚偽鑑定罪等の

有罪判決が確定している等、明らかに公序良俗違反の事実があるような例外的場合に限

られる」（福岡地判昭和 62・7・7。東京地判昭和 58・9・19 も後段同旨）というように、

ドイツの判例よりも相当広範な制約が課されている結果となっている。

（２）鑑定人の確保と養成、鑑定人名簿の作成等

ドイツにおける鑑定人起用事案は、医療過誤事件とともに建築関係訴訟が多い。ド

イツにおける建築関係訴訟の鑑定人の確保について特徴的なのが公選鑑定人制度であ

る。裁判所が鑑定人を選定する時には、原則として公選鑑定人の中から選任しなけれ

ばならない。公選鑑定人名簿が非常に充実しており、それぞれの専門分野ごとに細分

化されたものとなっている。

ドイツでは、簡素化法の主眼である当事者の権利保護のための迅速な審理の進行が

重視されるため、あらかじめ争点整理が行われ、専門家による鑑定が積極的に取り入




92

れられている。この鑑定制度を確保するために、専門分野ごとの鑑定人名簿が整備さ

れ、また裁判所からの働きかけにより、鑑定人の供給源となる組織等との連携や協議

の場が設けられ、鑑定人確保の体制、ひいては民事訴訟事件のスムーズな審理遂行の

体制が整えられているといえる8。

（３）鑑定報酬

民事訴訟における経費の代表格が鑑定人の報酬となるが、これは証人及び鑑定人の

費用補償に関する法律によって補償を受ける旨の規定があり（401 条、413 条）、鑑定

人は 1 時間につき 40 ないし 70 マルクを受けることができ、また必要経費についても

償還を受けることができる9。

8 司法研修所編「専門的な知見を必要とする民事訴訟の運営」（財）法曹会，2000 年，,29頁～32頁参照。 9大多喜啓光他著司法研修所編「前掲書」18 頁～19 頁参照。




93

Ⅴ 主な関係判例とその分析




94

事例 No １－１

条文特許法 102 条 1 項

裁判例東京高判平成 11 年 6 月 15 日判決（平 10（ネ）2249 号ほか）

損害認容額 2 億 3,490 万円(ただし、後述特許法102 条 3 項適用分 1,630 万円と合わせ、2 億 5,120 万円)

判旨の概要

本件は、権利者の蓄熱材「スミターマル」を組込んだ潜熱蓄熱式電気床暖房システム「スミ

ターマルシステム」と、侵害者の蓄熱材を組込んだ潜熱蓄熱式電気床暖房装置「ヒートバン

クシステム」が競合し、権利者が侵害者を提訴したものである。本件において特筆すべき点

は、権利者の蓄熱材「スミターマル」が、権利者が保有する潜蓄熱式電気床暖房装置等に用

いる蓄熱材の製造方法の特許発明の実施品ではなかった点である。

本件において原審は特許権侵害を認め、改正前の特許法102 条 1 項（現特許法 102 条 2 項）

によって、侵害者が侵害行為により得た利益の額を損害額として 1 億 1,600 万円余りを認容

したところ、侵害者は特許権侵害を争うとともに、権利者は当該特許発明を実施していなか

ったから、現特許法 102 条 2 項の適用はない等と主張して控訴したものである。

本判決は、特許法102 条 1 項の「侵害の行為がなければ販売することができた物」について

は、侵害品と完全な代替性がある必要はなく、侵害品の需要が少しでも向かう性質のもので

あれば足り、侵害された特許発明の実施品である必要はない、との有力説に立ち、当該特許

発明の実施品ではなくても、「スミターマルシステム」が「ヒートバンクシステム」と競合

していたから、「スミターマルシステム」は当該特許発明に係る特許権の侵害行為がなけれ

ば販売することができた物である、として特許侵害を認めた。

損害額の計算方法

侵害者の譲渡数量ａ×権利者の利益ｂ×寄与率ｃ

ａ：侵害者の侵害行為がなくとも、他の企業が受注し、権利者は販売することができないと

する事情があったものと認められる部分（市場占有率に基づく、権利者と侵害者以外の企

業の占有部分）は除く。

ｂ：スミターマルシステムの 1 平方メートル当たりの売上高－それを達成するために増加す

ると想定される費用を1 平方メートル当たりに割り付けた額(限界利益)。

ｃ：スミターマルシステム全体に占める蓄熱材「スミターマル」の寄与度は、潜熱蓄熱式電

気床暖房装置という性質上、蓄熱材が機構上も商品価値の構成上も必要不可欠な重要な要

素であることは明らかであるから、スミターマルシステム全体に占めるスミターマルの寄

与率は、少なくとも 60％とみるのが相当である、として計算されている。

ポイント ① 特許発明の実施品ではなくても特許侵害を認めた。

② 逸失利益は限界利益により計算することとした。




95

事例 No １－２


裁判例東京地判平成 11 年 7 月 16 日判決 (平８（ワ）6636 号)

損害認容額 2,494 万円




96

事例 No １－２

判旨の概要

本件は、特許法102条1項と同じ内容の実用新案法29条1項の判例である。

本件は、自動車等が雪道などの悪路から脱出する際に用いる悪路脱出具にかかる実用新案権

の侵害が争われた事案である。

侵害者Y1が製造した悪路脱出具を侵害者Y2に販売し、Y2はこれを一般消費者に販売してい

た。権利者はこの悪路脱出具が権利者の有する２つの実用新案権を侵害しているとして、Y1、

Y2に対し損害賠償を求めたものである。

本件実用新案権の登録までの経過は次のとおりである。

考案の名称：悪路脱出具

出願日：昭和６１年７月８日

公開日：昭和６３年５月１９日

公告日：平成５年４月１２日

登録日：平成６年４月６日

権利者等の販売価格、製造能力の内容は次のとおりである。

権利者

通常実施権者

製造侵害者Y1

販売侵害者Y2

販売価格

ｶﾞｿﾘﾝｽﾀﾝﾄﾞでの

ﾎｰﾑｾﾝﾀｰ等での

Y2への

ﾎｰﾑｾﾝﾀｰ等での

1ｾｯﾄ小売価格


1ｾｯﾄ販売価格


＠3,500円

＠1,450円

＠1,198円

＠1,784円以上

製造能力

15,000ｾｯﾄ／月

20,000ｾｯﾄ／月




97

事例 No １－２


ア、補償金については、権利者が本件各考案を含む工業所有権を実施料率５％で実施許諾して

いる事実から、次のように算定した。

補償金＝請求対象期間の販売額×5％

(2,614,029円) （52,280,587円）

イ、実用新案法２９条１項の逸失利益に基づく損害額は次のように算定した。

譲渡数量a× 単位当たりの利益b＋ c ＝逸失利益に基づく損害額

（23,462ｾｯﾄ）（＠790円）（3,401,917円）（21,936,897）

a：本件実用新案権の通常実施権者が存在していたことから、製造能力ばかりでなく販売

方法の違いをも勘案すると、侵害品の製造販売数量のすべてを権利者が販売できたと

は限らないとして、権利者と通常実施権者の製造販売割合を１対２と認定したうえ、

通常実施者の割合分については、権利者は製造販売することができなかった事情があ

るものとして、３分の１についてのみ請求を認容した。

Y1の製造販売数量70,385ｾｯﾄ×１／３＝23,462ｾｯﾄ

b：侵害者の製造販売分を含めても権利者の製造販売能力の範囲内であり、権利者の本件

各考案の出願公告日当時の単位数量当たりの利益は790円である。

c：数量の３分の２については、通常実施権者の販売価格に実施料率５％を乗じた額を損

害の額に合算している。

70,385ｾｯﾄ×2／3＋＠1,450×5％＝3,401,917円

なお、Y2は、Y1から購入した30,051セット分の損害9,365,996円につきY1と連帯して責任を

負う。

ポイント

① 実用新案法29条1項に基づく請求及び同法29条2項に基づく請求を選択的に主張している

こと。

② 通常実施権者の製造割合分の損害額を実施料相当額で算定し合算していること。




98

事例 No １－３


裁判例東京地判平成 13 年 7 月 17 日判決（平 11（ワ）23013 号）

損害認容額 3 億 6,742 万 5,990 円

判旨の概要

本件は、記録紙についての特許権を有する権利者が、侵害者の製造販売するタコグラフ･チ

ャート用紙の原紙は特許権を侵害するものであるとして、その製造、販売等の差止め及び製

造された製品の廃棄並びに損害賠償を求めたものである。権利者はタコグラフ･チャート用紙

の製造販売までを行っているのに対し、侵害者はタコグラフ･チャート用紙の原反の製造･販

売のみを行っており、いわば侵害製品の供給ラインの源流にあるものである。本判決は、102

条 1 項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物」とは、侵害された特許権を

実施するものであって、侵害者が譲渡した物と市場において排他的な関係に立つ製品であれ

ば足り、当該製品が侵害者の譲渡した物と厳密な意味の同一の商品であることを要しない、

として損害賠償の請求を認めている。

また、同じく同項にいう「実施の能力」について侵害品の販売時に厳密に対応する時期にお

ける具体的な製造能力、販売能力をいうものと解することはできず、権利者において金融機

関等から融資を受けて設備投資を行うなどして、当該特許権の存続期間内に一定量の製品の

製造、販売を行う潜在的能力を備えている場合には、原則として「実施の能力」を有するも

のと解するのが相当であるとしている。

さらに、「実施の能力」に関する考え方を敷衍して、「侵害の行為がなければ販売すること

ができた物の単位数量当たりの利益の額」についても侵害品の販売時に厳密に対応する時期

における具体的な利益の額を意味するものではなく、侵害品の販売により影響を受ける販売

時期を通じての平均的な利益額と解するのが相当であるとして、侵害品が大量に市場におい

て販売されたことにより、これに対抗するために権利者において製品の販売価格を引き下げ

ざるを得なかった場合には、侵害行為がなかったならば本来維持することができたはずの販

売価格を基準として「単位数量当たりの利益の額」を算定することが許されるものと解する

のが相当である、としている。すなわち「単位数量当たりの利益の額」は厳密に算定できる

ものではなく、ある程度の概算額として算定される性質のものということである。


侵害者製品の販売数量×権利者の単位数量当たりの利益の額ａ

ａ：（各製品毎の一平方メートル当たりの利益ｂ×売上構成比率）の各製品合計額

ｂ：販売価格－製造原価ｃ－製造経費ｄ

ｃ：原紙の購入価格、隠蔽層塗料代（原料代、配合作業等に要する人件費及び送料等）、黒

色層塗料代（原料代、配合作業等に要する人件費及び送料等）、加工料（委託費）等

ｄ：印刷コスト（人件費）、台紙コスト（原料代）、組立コスト（人件費）、包装コスト（箱

代等）

減価償却費は、侵害者の販売した製品に対応する数量の権利者製品を追加的に製造販売す

るに当たって、更に新たな設備の導入が必要であることを認めるに足りる証拠はないため考

慮していない。

ポイント

① 「実施の能力」には潜在的能力も含む。

② 本件の事実関係の下では、侵害行為がなかったならば本来維持することができたはずの販

売価格を基準とすることが許されるとした。




99

事例 No １－４



損害認容額 74 億 1,668 万円

判旨の概要

本件は、「表示窓内にそれぞれ所定の図柄を表示する複数のリールを乱数値に応じて停止す

るように制御する制御装置を備えたスロットマシンにおいて、前記制御装置は遊戯中特定の

条件が達成された時には予めゲーム回数分、前記乱数値に応じた停止制御を中止するように

構成したことを特徴とするスロットマシン」についての損害賠償請求である。

本判決は、特許法102 条 1 項は、排他的独占権という特許権の本質に基づき、侵害品と権利

者製品が市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定であるとし、侵害品

の販売による損害は、権利者の市場機会の喪失としてとらえられるべきものであり、侵害品

の販売は、当該販売時における権利者の市場機会を直接奪うだけでなく、購入者の下におい

て侵害品の使用等が継続されることにより、権利者のそれ以降の市場機会をも喪失させるも

のである、としている。さらに、特許法 102 条 1 項はただし書において、侵害品の「譲渡数

量の全部又は一部に相当する数量を特許権者が販売することができないとする事情があると

きは、当該事情に相当する数量に応じた額を控除するもの」と規定しているが、同項を排他

的独占権という特許権の本質に基づき、侵害品と権利者製品が市場において補完関係に立つ

という擬制の下に設けられた規定と解し、侵害品の販売による損害を権利者の市場機会の喪

失として捕らえる立場に立つときには、侵害品の営業努力や市場に侵害品以外の代替品や競

合品が存在したことなどをもって同項ただし書にいう、「販売することができないとする事

情」に該当すると解することはできない、としている。

また、特許法102 条 1 項にいう「単位数量当たりの利益の額」も仮定的な金額であるとし、

厳密に算定できるものでなく、ある程度の概算額として算定される性質のものと解している。

本判決における許容額は、74 億 1,668 万円及び金利。


（侵害者の販売価格－製造原価ａ－広告宣伝費ｂ－販売費ｃ－ロイヤリティｄ）×寄与率ｅ

×販売台数ｆ

ａ：組立工賃（人件費）含む

ｂ：販売促進景品代で商品の販売数量に応じた数量が必要なもの

ｃ：営業部門の人件費の「販売インセンティブ」の金額

ｄ：日電協証紙及び日電特許証紙代

ｅ：80％

ｆ：定期的な新台入れ替え需要に対応するものを除く（特許法102 条 1 項ただし書参照）

ポイント

① 特許法 102 条 1 項は、排他的独占権という特許権の本質に基づき、侵害品と権利者製品が

市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定である。

② 特許法 102 条 1 項にいう「単位数量当たりの利益の額」はある程度の概算額である。




100

事例 No ２－１


裁判例東京地判平成 9 年 9 月 17 日判決（東京高判平成 11 年 6 月 15 日判決の原審）（平 6（ワ）24690号）


判旨の概要

事例 No.1－１東京高判平成11 年 6 月 15 日判決を参照


侵害者の売上高×侵害者の純利益率（限界利益率）ａ×寄与率ｂ

ａ：純利益率（限界利益率）は権利者主張による 15％を採用している。判決文中で、販売費、

管理費及び金利は営業活動に伴って発生するいわば固定費用も含まれることになるから、

利益の算定に当たりこれらを一律に控除することは相当ではなく、ヒートバンクシステム

の製造販売に直接要した、いわば変動経費をもって控除の対象とすべき旨が述べられてい

る。

ｂ：60％

ポイント特許法 102 条 2 項における侵害者利益の計算でも控除の対象となる費用は変動経費のみとし

ている。




101

事例 No ２－２


裁判例東京地判平成 10 年 5 月 29 日判決 (平６（ワ）9183 号)





102

事例 No ２－２

判旨の概要

本件は、改正前の特許法102条1項（現行2項）と同じ内容の、改正前の実用新案法29条1項（現

行2項）の判例である。侵害者の利益額を権利者の損害額と推定する旨の同項の規定は、独占

的通常実施権の侵害による損害額の算定についても類推適用されるとしたものである。

本件はO脚矯正具について、実用新案権者であるX1及びその独占的通常実施権者であるX2が、

Y1が製造してY2が販売している製品が、権利を侵害しているとして、X1が侵害行為の差止め等

をX2が損害賠償を請求した事案である。

本件実用新案権の登録までの経過は次の通り。

考案の名称：O脚歩行矯正具

出願日：昭和６３年６月４日

公告日：平成５年３月１７日

登録日：平成５年１２月２２日

本件の権利者、侵害者の関係は次の通り。

実用新案権者

独占的

侵害者

X1

通常実施権者 X2

Y1製造、Y2販売

請求内容

Y1へ

Y1、Y2へ

侵害行為の差止

逸失利益の損害賠償請求

製造金型の廃却

Y2へ

侵害品の販売差止

侵害品の廃棄




103

事例 No ２－２


ア、侵害者Y1に対する損害額＝売上高a －製造原価b

（4,357,543円）（ 17,304,320円）（ 12,946,777円）

a：本件実用新案権の出願公告日以降、侵害者Y1が製造販売して得た売上高

b：金型の費用を含めない製造原価

本判決は、権利者は、侵害者が製造販売した数量を、新たな投資や人件費の増加を要さず、

そのままの状態で製造販売ができる範囲内にあるものと認められるため、侵害者が主張する金

型費用や販売費及び一般管理費を利益から控除するのは相当ではない、としている。

イ、侵害者Y2に対する損害額＝c

（8,111,976円）（8,111,976）

ｃ：販売の多寡にかかわらず発生しうる販売費及び一般管理費等を控除しない販売

利益、としている。

ポイント

① 実用新案法29条1項（現行2項）の立法趣旨

権利者と競業関係にある侵害者が、侵害行為により販売収支実績を現実に上げている以上、

権利者も同じ販売収支実績を上げうる蓋然性があるとの社会的事実の認識を前提に、逸失利益

という現実と異なる仮定に基づく推論で、侵害者利益を権利者の逸失利益と推定して被害の救

済を図っている。そのために、侵害者に推定覆減の余地を残している。

よって、侵害者利益は、財務会計上の利益概念にとらわれることなく、推定される事実と

の関係で定めるべきである。すなわち、権利者が、登録実用新案の実施品の開発やこれに要

する投資を完了し、実際に営業的製造販売を行っている場合に新たな開発のための投資や従

業員の雇用を要さず、そのままの状態で製造販売ができる個数の範囲内では、権利者の逸失

利益とは、実施品の売上額から材料価格や梱包費用等の販売のための変動経費のみを控除し

た販売利益と考えるべきであり、侵害者が侵害物品の製造に供した金型の費用や売上額の多

寡にかかわらず発生しうる販売費及び一般管理費等は、控除の対象とはしないものと解する

のが相当である、としている。

② 冒頭のとおり、実用新案法２９条１項(現行２項)の判決である。現行１項が規定されてい

ないときのものなので、権利者の利益に基づく請求は問題とならない。




104

事例 No ２－３



損害認容額 206 万円

判旨の概要

本件は、権利者が、侵害者による負荷装置システムの製造使用が権利者の有している「負荷

装置システム」等についての特許権を侵害すると主張して、侵害者による負荷装置システム

の製造使用の差止め、廃棄及び損害賠償を求めたものである。

本判決では、権利者の主張を一部認めた部分について、特許法102 条 1 項(現特許法102 条 2

項)所定の「侵害者の行為により利益を受けているとき」における「利益」について言及し、

同条同項にいう｢利益｣とは、権利者が、現実に特許権を実施しており、かつ、設備投資や従

業員の雇用を新たに必要としない状態で製造、実施等が可能な範囲内では、侵害者の製品の

売上高からその製造、実施等のための変動経費のみを控除した額をいうものと解すのが相当

である、としている。


侵害者の装置使用日数×一日当たりの使用料－侵害者の変動経費ａ

ａ：侵害者は侵害装置を 7 回程度使用しているが、7 回程度の使用回数であれば、設備投資

や従業員の雇用を新たに必要としない状態で、特許権の実施が可能であったものと認めら

れる。また、減価償却費は変動経費に当たらないものというべきであるし、侵害者が主張

する人件費が変動経費に当たることを認めるに足りる証拠はない。その他の変動経費の具

体的存在及びその額を認めるに足る証拠はないが、負荷装置を積載した自動車の燃料代等

の変動経費を要することは裁判所に顕著であるので、一日当たり 2 万円の変動経費として

控除すべきものと認める、としている。

ポイント侵害者利益の算定に当たり、控除すべき変動経費を限定的に計算している。




105

事例 No ２－４


裁判例東京地判平成 10 年 12 月 18 日判決(平８（ワ）18246 号)

損害認容額 325 万円（但し、後述特許法 102 条 3 項適用分（1,428 万円）と合わせ、1,753 万円）




106

事例 No ２－４

判旨の概要

本件は、液体食品用充填機のヒートシール装置に関する特許権を有するX1とその専用実施権

を有するX2が、侵害者のヒートシール装置の製造販売が特許権及び専用実施権の侵害に当たる

こと、また、侵害製品中のインダクターは、侵害製品の生産にのみ使用するものであると認め

られるから、その製造販売が権利者の特許権及び専用実施権を侵害するものとみなされる（間

接侵害）として、製造販売の差止めとともに損害賠償を求めた事案である。

本件特許権の登録までの経過は次のとおり。

発明の名称：包装積層品をヒートシールする装置

出願日：昭和５７年１０月８日

登録日：平成８年３月１３日

専用実施権登録日：平成８年１２月１６日

侵害者の侵害品製造販売の内容

期間

製造販売台数

販売価格

特許権の登録日から

液体食品用充填機

専用実施権の登録日の前日まで

4台

1台9,000万円

インダクター

109個

1個36,600円

専用実施権の登録日から

液体食品用充填機




107

事例 No ２－４


専用実施権者は、専用実施権の登録日から平成10年4月末日までの間に、侵害者が製造販売

した侵害品中の消耗品であるインダクターについて、特許法102条2項（改正前法102条1項）を

適用して、損害額を算定した。

損害額＝侵害品の販売価格×営業利益率a×販売個数

（3,250,080円）（36,600円）（30％）（296個）

a：侵害者におけるインダクターの営業利益は、販売価格の30％である、としている。

この他、特許権の登録日から専用実施権の登録日の前日までに特許権者X1が被った液体食

品用充填機とインダクターの特許権侵害による損害額と、専用実施権者X2が被った液体食品用

充填機の専用実施権侵害による損害額については、後述の事例No.３－１を参照のこと。

ポイント間接損害に基づく損害について、改正前の特許法102条1項、2項(現2項、3項)に基づき損害額

を算定していること。




108

事例 No ２－５



損害認容額 0 円（但し、前述特許法102 条 1 項適用分 2,494 万円）

判旨の概要

前述した、事例No.1－２東京地判平成11年7月16日(判決平８（ワ）６６３６号)を参照（実

用新案法29条2項も特許法102条2項と同じ内容である。）


侵害者利益に基づく損害額の推定は、通常実施権者による実施の分については覆されると判

示し、3分の1に相当する範囲で損害を認めている。

（ Y1の利益＋ Y2の利益）×1／3＝権利者の主張する損害額

（35,837,343円）（17,659,720円）（17,832,354）

Y1の利益：Y1は、3年間で70,385セットを製造販売しているが、この範囲は権利者の製造能

力内であり、新たな投資や従業員の雇用を要さず、そのままの状態で製造が可能である。よっ

て、限界利益で算定するのが相当であり、Y1が得た利益は、35,837,343円と算定される。（権

利者の主張）

Y2の利益：Y2は、同じ期間に30,051セットをY1から購入して販売した。上記と同じ理由で、

限界利益で算定すると、Y2が得た利益は、17,659,720円と算定される。（権利者の主張）

この結果、権利者の主張する侵害者利益を認めたとしても、実用新案法29 条 1 項の逸失利

益に基づく損害額21,936,897 円を下回るので、侵害者利益に基づく損害賠償について判断す

る必要がない、としている。

ポイント

① 侵害者利益に基づく損害額の推定が、通常実施権者の製造分については覆されるとしてい

ること。

② 実用新案法29条1項に基づく請求及び同法29条2項に基づく請求が選択的に主張されたが、

裁判所は、上記の理由で前者についてのみ判断し、後者については判断しなかったこと。




109

事例 No ２－６



損害認容額 1 億 0486 万円

判旨の概要

本件は、侵害者の製造販売する発光ダイオードチップが、権利者の窒化ガリウム系半導体発

光素子の実用新案権と窒化ガリウム系化合物半導体発光素子の特許権を侵害しているとして、

損害賠償を求めた事案である。

窒化ガリウム系半導体発光素子の実用新案権侵害を理由とする損害賠償請求については、明

細書の記載を参酌し特許請求の範囲の記載を解釈したうえでこれを棄却している。また、窒化

ガリウム系化合物半導体発光素子の特許権侵害を理由とする損害賠償請求については、被告の

「自由技術の抗弁」や特許法68条に基づく「先願特許実施の抗弁」なる主張を排斥し、これを

認容している。


発明の名称：窒化ガリウム系化合物半導体発光素子

出願日：平成５年３月５日

登録日：平成８年９月１９日




110


損害額（利益）＝売上高a －変動経費b

（104,859,892円）（225,819,892円） (120,960,000円)

a:平成8年9月19日から平成9年4月末日までの侵害物件及び侵害ランプの売上高

b：侵害者の製造に係るすべての発光ダイオード製品の損益に関する資料が添付された侵害

者の経理部長作成の陳述書と、侵害物件及び侵害ランプの単価や販売期間、販売数量、

発光ダイオード製品の需要状況、侵害者の事業規模など、本件訴訟に提出された全証拠

及び、弁論の全趣旨により認められる諸般の事情を総合勘案して検討した。その結果、

製造原価の内、売上高に比例して増減する性質のものと明らかに認められるのは、比例

費とされる金額の約36.65パーセントであり、固有費とされる金額では、その金額の約3

6.65パーセントの中の約20パーセントを変動経費と認めるのが相当である、としてい

る。また、販売費及び一般管理費についても同様に、本件訴訟に提出された全証拠及び

弁論の全趣旨により認められる諸般の事情を総合勘案すると、その約36.65パーセント

の中の約40パーセントをもって変動経費と認めるのが相当である、としている。

ポイント特許法102条2項にいう「利益」は、純利益を指すものではなく、売上高から、売上額に比例し

て増減するいわゆる変動経費を控除したものが相当である、としている。

事例 No ２－７


裁判例東京地判平成 13 年 2 月 8 日判決(平９（ワ）5741 号)





111

事例 No ２－７

判旨の概要

本件は、自動弾丸供給機構付玩具銃の特許権を有する権利者が、侵害者の玩具銃は権利者

の特許発明の技術的範囲に属し、その製造販売が権利者の特許権を侵害すると主張して、特

許法65条1項に基づく補償金請求と、不法行為による損害賠償請求（弁護士費用を含む）をし

た事案である。

本件において特筆すべきことは、侵害者が補償金及び損害賠償の額を争い、しかも、侵害

者製品の販売数、売上額、利益率についても、原告の主張と被告らから提出された書証の間

に少なからぬ相違がみられたため、損害額の認定を迅速かつ適正に行うため、権利者の申立

てにより計算鑑定（特許法105条の2）を採用したことである。

すなわち、侵害品各製品の販売数、売上高、利益率について鑑定を命じられた公認会計士

小林靖氏は、平成12年4月から6月にかけて前後6回にわたり侵害者を訪れて、被告らの会計担

当の従業員から任意に会計帳簿、伝票類の提示を受けたり、同従業員らからその内容の説明

を受けるなどした上でこれを検討し、同年7月11日に計算鑑定報告書を提出した。同鑑定人は、

侵害者から個別の取引先ごとの売上げを記録した帳簿等を含めた一切の関係書類の開示を受

け、個々の取引の内容を含めすべての事項について必要な説明を受けたものであるが、鑑定

報告書には、侵害製品の販売数、売上額、利益率についての概括的な調査の手順と最終的な

調査結果を記載するにとどめ、個々の取引における販売先の名称などの侵害者の製造販売事

業における企業秘密にわたる事項については、利益に配慮して記述的な調査結果を記載する

にとどめ、個々の取引における販売先の名称などの侵害者の製造販売事業における企業秘密

にわたる事項については、利益に配慮して記載しないものとしている。


発明の名称：自動弾丸供給機構付玩具銃

出願日：平成５年１０月８日

公開日：平成７年４月１８日

登録日：平成８年９月１９日

本件の権利者の補償金の請求に関する内容は次のとおりであるが、侵害者Y1とY2は、侵害

品の製造と販売を分掌する同一グループに属する関連会社であり、Y1の製造する侵害品は、

原則としてその全部がY2へ販売されるという関係にある。

したがって、Yらは補償金として実施料相当額の22,836,947円につき、連帯して支払義務を

負うこととされた。また、Y2在庫品については、特許法102条2項に基づく損害賠償額が、Y2

の利益しか反映されないため、Y1の利益を考慮する必要があること、さらにY1がY2以外に販

売した分もあるので、Y1が単独で支払う補償金の額が算定されている。




112

事例 No ２－７

判旨の概要（続き）

特許権者 X

（製造）侵害者 Y1

（販売）侵害者 Y2

請求内容

製造数量・Y2在庫・Y2以外

販売数・売上金額・実施料◎

への販売数量・実施料

出願公開された旨の

侵害品ⅰ 20,893個製造

侵害品ⅰ19,840個

警告を記載した書面が

Y2在庫 570個

145,702,362円

補

侵害者に到達した平成

Y2以外の販売数 480個

◎17,484,283円

償

7年11月9日から、登

侵害品ⅱ 10,800個

侵害品ⅱ 9,412個

金

録日の前日までの期間

Y2在庫 1,148個

44,605,540円

についての補償金

Y2以外の販売数 240個

◎ 5,352,664




113

事例 No ２－７

侵害品の販売数、貢献利益は次のとおり。 NO．１

（製造）侵害者 Y1

（販売）侵害者 Y2

侵害品ⅰ

侵害品ⅱ

合計

侵害品ⅰ

侵害品ⅱ

合計

H8.9.19～

円

円

円

円

円

円

H9.1.31

販売数量

2,313 個

3,401 個

5,714 個

2,400 個

3,000 個

5,400個

売上金額

16,296,198

19,118,215

35,414,413

15,864,000

15,701,560

31,565,560

変動費

15,864,000




114

事例 No ２－７

ポイント

本判決では利益を「貢献利益」を指すものと解釈している。すなわち、侵害製品の製造、販

売のみに要する専用の設備や従業員を新たに設置し、あるいは雇い入れたといった例外的な事

情がない限り、侵害製品の売上額から仕入れ、加工、梱包、保管、運送等の経費のうち、侵害

製品の製造販売のみのために要した部分を控除した限界利益を指すと解するのが相当である。

また、特許権者による損害賠償請求の主張立証責任を軽減し、特許権者の保護を図る特許法1

02条の規定の趣旨に照らして解釈すると、「利益」は財務会計の観点のみから決せられるもの

ではなく、不法行為法における損益相殺の観点に加えて、侵害者がその侵害行為によって得た

利益の額をもって特許権者の逸失利益と推定するのが相当である、としている。

本件における変動費及び個別固定費は次のとおり。

製造会社Y1の場合

販売会社Y2の場合

変動費

売上原価の内訳科目である、仕入高、

製造会社からの仕入高

外注費、包装費の他侵害製品に貼付す

る合格シールに係わる費用

個別固定費

金型の減価償却費

販売促進費、荷造運賃、消耗品費及び消耗工具費は、すべての製品に共通

する費用ではあるが、売上高の割合で按分した限度で個別固定費と認められる。

広告宣伝費のうち侵害各製品の広告宣伝費に用いられたもの




115

事例 No ２－７

修理のためのアルバイト従業員の人件費と製品の運搬に伴う運賃についても売上高の割合で按分

した限度で認められる。




116

事例 No ３－１



損害認容額 1,428 万円（ただし、前述特許法102 条 2 項適用分（325 万円）と合わせ、1,753 万円）

判旨の概要

事例No.２－４東京地裁平８（ワ）１８２４６号

前述の平成10年12月18日判決を参照


特許権者X1の受けた損害額

本件特許権の登録日から、本件専用実施権の登録日の前日までの期間を対象にして、本件液

体食品用充填機の製造販売については、特許法102条3項（改正前の102条2項）を適用し、次の

ように算定している。

損害額＝侵害者の販売価格×寄与率a×実施率b×販売台数

（4,320,000円）（ 90,000,000円）（20%）（6%）（4台）

また、侵害者物件中の消耗品であるインダクターについても特許法 102条3項（改正前の10

2条2項）を適用して、次のように算定している。

損害額＝侵害者の販売価格×実施率b×販売台数

（239,364円）（36,600円）（6%）（109個）

専用実施権者X2の受けた損害額

本件専用実施権の登録日から後の期間を対象にして、本件液体食品用充填機の製造販売につ

いては、特許権者X１の場合と同様に、特許法102条3項（改正前の102条2項）を適用し、次の

ように算定している。

損害額＝被告の販売価格×寄与率a×実施率b×販売台数

（9,720,000円）（ 90,000,000円）（20%）（6%）（9台）

a：侵害製品は、本件液体食品用充填機の横シール部を形成する機構に相当する重要な装

置であることと、横シール部は、ボルトやナットを除く部品の総点数の約20パーセント

を占めることなどから、本件液体食品用充填機の売上に対する本件発明の寄与率は、2

0パーセントとするのが相当である、としている。

b：実施料率については、本件液体食品用充填機の技術分野は、日本標準産業分類のF２

９９の「その他の機械」に属するので、社団法人発明協会発行の「実施料率」第４版に

よれば、実施料率別契約件数の中央値と最頻値がそれぞれ5パーセントであること。包

装積層品をヒートシールするための装置を含む液体食品用充填機を製造販売していた

のは、従前、権利者1社であったが、侵害者が製造販売を開始して権利者と2社となった

ことといった認定事実を総合して、本件発明の実施料率は6パーセントとするのが相当

である、とした。




117




118

事例 No ３－２


裁判例東京高判平成 11 年 6 月 15 日判決（平 10（ネ）2249 号）

損害認容額 1,630 万円(ただし、前述特許法102 条 1 項適用分2 億 3,490 万円と合わせ、2 億 5,120 万円)

判旨の概要

特許法 102 条 1 項の１．東京高判平成11 年 6 月 15 日判決を参照

損害額の計算

方法

侵害者の販売金額×実施料率

権利者の申立ての内容を、特許法 102 条 1 項に基づく請求が全く認められなかった場合に

とどまらず、特許法102 条 1 項に基づく請求が一部認められた場合にもその残部（侵害者の

侵害行為がなくとも、他の企業が受注し、権利者は販売することができないとする事情があ

ったものと認められる部分）について、特許法102 条 3 項に基づく損害賠償を求める趣旨で

あると解して、当該部分につき、通常受けるべき実施料率5．26％の実施料を認めた。

ポイント侵害者の侵害行為がなくとも、他の企業が受注し、権利者は販売することができないとする

事情があったものと認められる部分に実施料相当額の損害賠償請求を認めた。




119

事例 No ３－３




判旨の概要

本件は、侵害者による家庭用かび取り剤「カビキラー」の製造販売行為が、権利者の有する

「芳香性液体漂白剤組成物」の特許権を侵害するかどうか争われた事案である。本判決は、

下記の種々の事情を考慮した上で、侵害者の製品の販売金額の1%が実施料相当額に当たると

した。


侵害製品の販売金額×１％ａ

ａ：①侵害製品は本件特許発明に依拠しない複数の香料とともに、本件特許権の特許請求の

範囲に列挙された多数の香料のうち一種のみを、わずかな分量だけ含有するにすぎな

いこと、

②侵害製品に含有された特許請求の範囲記載の香料が、侵害製品において果たしている

効果が十分なものでないこと、

③侵害製品の需要者は、香りの面での効果よりも、こすらずにかびを落とすという効用

に着目して侵害製品を購入していること、

④侵害製品が高い占有率を維持していたのは侵害者による販売促進のための努力の結果

であること、

から１％という割合が低いということはできない、としている。なお、侵害製品の販売

金額の１％でも2 億 7,000 万円余りという比較的高額の損害賠償が認容されている。

ポイント実施料率算定に当たり、侵害品の含有割合、侵害者の販売促進のための努力等も考慮してい

る。




120

事例 No ３－４




判旨の概要

本件は、権利者の有する、扉に枢着されるヒンジアームを、躯体の側版内面に沿って固着さ

れる取付版に、中間部材を介して着脱可能に取り付けて、躯体と扉とを枢着するヒンジの特

許権の侵害について侵害者に対し損害賠償を求めたものである。本判決は、権利者の請求を

基本的に認め、損害賠償の支払を命じた。


侵害者製品の売上高×実施料相当額10％ａ

ａ：①特許法102 条 3 項は、侵害を発見された場合に支払うべき実施料相当額が誠実にライ

センスを受けた者と同じ実施料では、事前にライセンスを申し込むというインセンテ

ィブが働かず、侵害行為を助長しかねないという改正前の特許法 102 条 2 項に対する

批判を受けて、特許権侵害者に対する民事上の救済制度の見直しを図った規定であっ

て、同項の「その特許発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額」との

規定から「通常」を削除したものである

②実際、ライセンス契約では、被許諾者において、発明の実施品の販売数量の多寡にか

かわらず一定金額（最低保証料）を支払わねばならず、一定の事由のあるときを除い

て契約を解除できず、また、万一当該特許が無効とされた場合であっても支払済みの

ライセンス料の返還を求めることができないなどの制約を契約上負担させられるのが

通常であるのに対して、特許権侵害の場合には、侵害者は、これらの契約上の制約を

負わないという点だけ見ても、既にはるかに有利な立場に立つものである、

として 10％の実施料相当額の支払を命じている。

ポイント平成 10 年特許法改正の趣旨を斟酌した実施料率計算が行われている。




121

事例 No ３－５




判旨の概要

権利者が有する特許権、実用新案権及び意匠権の実施品として、国内及び大韓民国（以下「韓

国」という。）で販売したレンズ付きフィルムユニット（いわゆる「使い捨てカメラ」）につ

き、これを購入した一般消費者が使用後に現像所に持ち込んだものを、侵害者がフィルムを詰

め替えるなどして、再度使用ができるようにした製品を輸入、製造又は販売している。本件は、

権利者が、侵害者によるこの製品の輸入、製造及び販売は権利者の有する特許権、実用新案権

及び意匠権を侵害するものであると主張して、輸入、製造及び販売等の差止め及び損害賠償を

求めた事案である。


レンズ付きフィルムユニット（いわゆる「使い捨てカメラ」）に関する発明

出願日：昭和６２年８月１４日

登録日：平成６年１０月７日

侵害者Y1は、権利者が日本国内において販売した製品について、これを一般消費者が使用後

に現像所に持ち込んだものを購入し、フィルムを入れ替えるなどの作業を行わせたものを、販

売していた。また侵害者Y2は、権利者が韓国において販売した製品について、韓国の一般消費

者が使用後に現像所に持ち込んだものを韓国の詰替業者が購入してフィルムを入れ替えるな

どの作業を行い、それを輸入して販売していた。

本判決は、侵害製品が権利者の特許権等を侵害しているものとして、Y1に侵害製品の輸入、

販売等の差止めと、Y2に侵害製品の製造、販売等の差止めを認めた。

損害額について、本判決は、権利者は、特許法102条1項、実用新案法29条1項、意匠法39条1

項に基づく損害の主張において、権利者利益が製品1個当たり50円と主張し、特許法102条2項、

実用新案法29条2項、意匠法39条2項に基づく損害の主張においては、侵害者利益が侵害製品の

販売額の10パーセントと主張するが、これらを認めるに足りる証拠はないとして、特許法102

条3項、実用新案法29条3項、意匠法39条3項に基づく損害額の限度でYらの責任を認めた。




122

事例 No ３－５


侵害者Y1による損害額＝特許権登録日後の侵害製品の販売額×8％a

（5,755,068円）（70,023,460円）

＋特許権の登録日より前の侵害製品の販売額×5％b

（ 3,063,845円）

侵害者Y2による損害額＝特許権登録日後の侵害製品の販売額×8％a

（23,428,096円）（292,851,205円）

a：本件諸権利(特許権、実用新案権、意匠権)の実施料相当額については、発明協会研究

所編「実施料率（第４版）」及び弁論の全趣旨により、本件諸権利の内容とそれが権利

者製品において占める役割、社会的に大きな関心を集め、市場において好評を博して多

額の売上高を記録したこと、侵害製品の販売数量、売上高等の事情を総合考慮して、侵

害製品の本件諸権利を合わせたものに対する実施料相当額は、各製品につき販売額の8

パーセントと認めるのが相当である。

b：特許権の登録前に当たる侵害製品の販売期間の実施料相当額は、特許権が本件諸権利

の中心をなす権利として、単独で少なくても販売額の5パーセントと認め得ることから

すれば、登録済みの権利を合わせたものに対する実施料率として、販売権の5パーセン

トと認めるのが相当である。




123

事例 No ３－６


裁判例東京地判平成 13 年 5 月 22 日判決(平１２（ワ）3157 号)

損害認容額 151 万円

判旨の概要

本件は、侵害製品が、権利者の「電話用線路保安コネクタ配線盤装置」の特許権に係わる発

明と均等であり、その技術的範囲に属するとして、特許権侵害を理由とする損害賠償を求めた

事案である。


発明の名称：電話用線路保安コネクタ配線盤装置

出願日：昭和５５年１１月１１日

公告日：平成２年２月７日

登録日：平成２年１０月２２日

本判決は、侵害製品は、本件発明の技術的範囲に属するものと解され、侵害者が本件特許権

の出願公告日である平成2年2月7日以降平成12年1月までの間に侵害製品を製造販売していた

行為は、本件特許権を侵害する不法行為に当たり、権利者は侵害者に対し、その特許侵害行為

によって受けた損害の賠償を請求できるとし、権利者は、特許法102条3項に基づき、本件発明

の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額を、自己が受けた損害としてその賠償を請求す

ることができるとした。


損害額＝侵害製品の販売金額×4パーセント(実施料率)

(1,512,930円) （37,823,250円）

実施料率は、本件発明の属する技術分野、侵害製品の単価、製造販売に係る数量及びその期

間、配線盤装置の需要状況、侵害者の事業規模など、本件訴訟に提出された全証拠及び弁論の

全趣旨により認められる諸般の事情に加え、平成10年の特許法改正によって、現行の特許法1

02条3項の規定が新たに設けられた趣旨をも併せ勘案すれば、侵害製品の販売額の4パーセント

と認めるのが相当である、としている。




124

事例 No ３－７




判旨の概要

本件は、温風暖房機についての特許権及び気化管式燃焼装置についての実用新案権を有する

権利者が、侵害者の製造販売する温風暖房機は、上記特許権又は実用新案権の少なくとも一

方を侵害するものであるとして、侵害者に対し、その製造、販売等の差止め及び製造された

製品の廃棄並びに損害賠償を求めたものである。権利者による損害額の請求は実施料相当額

のみ。


製品 1 台当たりの実施料相当額ａ×侵害者の温風暖房機販売数量

ａ：本件特許権についての実施許諾の例は見あたらない。ただし、侵害者は温風暖房機に関

する特許権（本件特許権とは別）を有しているところ、権利者に対して平成 8 年にこの特許

発明を製品1 台当たり300 円の実施料で許諾する旨を申し入れていた。

また、発明協会研究所編「実施料率〔第4 版〕」によれば、「金属製品」の分野においては、

実施料率の平均値は、昭和 43～48 年度において4.41％、昭和49～52 年度において 4.46％、

昭和 63～平成3 年度において4.40％である。これらの事実を前提とし、温風暖房機という製

品の性質、本件各製品の販売価格、販売数量、販売期間からすれば、本件特許発明の実施料

相当額は3％を下らないものとしている。

さらに、本件各製品の卸売価格は販売価格の 6 割程度であることが認められることから、

本件の実施料相当額は、最も販売価格の低い3 万 6800 円の 6 割に 3％を乗じた金額（662 円）

を下回ることはない、として製品 1 台当たりの実施料相当額は300 円としている。




125

Ⅵ 諸様式とその取扱い




126

１．裁判所からの決定書、鑑定事項及び宣誓書

（１）決定書

平成××年(×)第×××号

決定

原告

X 株式会社

被告

Y 株式会社

１原告の平成××年××月××日付け鑑定申立てを採用する。

２鑑定人として、

住所東京都××区

氏名 A

を指定する。

３上記鑑定人に対し、別紙記載の事項について鑑定し、その結果を平成××

年××月××日までに書面をもって報告することを命ずる。

平成××年××月××日

東京地方裁判所民事第××部

裁判長裁判官

×× ×××

裁判官

×× ×××




127

裁判官

×× ×××




128

（２）計算鑑定事項

鑑定事項

平成×年×月×日から平成×年×月×日までの間に被告 Y 株式会社が製

造・販売した商品名「××××」の販売数量、売上高、経費及び利益率

以上




129

（３）宣誓書

宣せん誓せい

良心りょうしん

に従ってしたが

誠実せいじつ

に鑑定かんてい

することを

誓いますちか

。

鑑定人印




130

２．計算鑑定人向け利用書式集

計算鑑定は、裁判所との事前打合せから始まり、計算鑑定予備調査、実地調査と続き、

計算鑑定書の提出・口頭説明で終了する(場合によっては、計算鑑定書補充・補充訂正書

提出まで)。計算鑑定作業をより効率的に進めるために書式集を用意した。作業時間の見

積、作業スケジュール表、日程表あるいは調書インデックス体系など、既に所定の書式

を事務所で採用している場合には、利用を強制するものではない。また、今後の利用状

況により、適宜改定や追加を行う予定である。

（１）本章に掲載した各種書式は、計算鑑定人が管理用として利用するもの、裁判所との

間で利用するもの、及び、調査会社である侵害者との間で利用するものに大別される。

「書式集全体図」は、利用の時期を含め、計算鑑定作業の流れとの関係で書式の種類を

示したものである。

（２）本書式集は、日数ではなく時間管理を基礎として作成している。継続的に実施され

る会計監査と異なり、計算鑑定の場合には、当事者の対応等で作業時間が大きく変動す

る。この原因を事後的に分析するためには、時間管理のほうが妥当であろうとの判断に

よる。

（３）事前手続から最終報告までに実施・検討すべき手続を「計算鑑定実施手続書」とし

てまとめた。実際の計算鑑定実施手続は、計算鑑定事項の内容や調査会社の状況によっ

て異なるが、本書式は、想定される標準的な手続を記載した。

（４）計算鑑定作業の流れの中で実地調査の手続は、裁判所からの計算鑑定事項によって

異なる。書式集の「実施手続書：売上高」は、売上高あるいは利益額が計算鑑定事項で

あった場合の手続書を例示したものである。手続書を作成するに当たっては、計算鑑定

予備調査の結果を反映できるように配慮する必要がある。

（５）侵害者との間で利用される予備調査依頼書等は、代表取締役宛てとしているが、訴

訟代理人や所定の担当者宛てが適当な場合もある。宛先については、事前に確認をして

おく必要がある。




131

（１）書式集全体図

対裁判所用書式対調査対象会社用書式

Ⅰ 事前手続き ( 選任前 ) 計

① 担当判事とのミーティング算

② 計算鑑定資料の収集・分析鑑

③ 計算鑑定事項・利益概念の整理･検討定

実

Ⅱ 計算鑑定計画の立案 ( 選任前 ) 施

① 計算鑑定作業スケジュール表(案)の作成手計算鑑定作業スケジュール表 ( 案）

② 計算鑑定日程表(案)の作成続計算鑑定日程表 ( 案）

③ 作業時間と報酬の見積もり書計算鑑定報酬見積書

計算鑑定時間見積書

Ⅲ 計算鑑定予備調査（選任後）予備調査依頼書

① 調査対象会社に対する調査の目的等の説明

② 調査対象会社の概要の把握

③ 内部統制制度の評価

④ 調査の対象となる勘定科目と調査方法の決定書類提出依頼書

⑤ 計算鑑定作業スケジュール表と計算鑑定日程表の確定計算鑑定作業スケジュール表

計算鑑定日程表

Ⅳ 実地調査実施手続書追加書類提出依頼書

① 調査対象会社の調査書類借出書

② 所内作業の実施

③ 経過報告書の作成経過報告書

Ⅴ 経過報告

Ⅵ 計算鑑定書の作成計算鑑定書

Ⅶ 最終報告計算鑑定時間差異報告書

計算鑑定作業管理用書式計　　算　　鑑　　定　　作　　業　　の　　流　　れ




132

（２）計算鑑定作業スケジュール表

吉田

坂上

藤原

4/1 4/8 4/15 4/22 4/29 5/6 5/13 5/20

Ⅰ 事前手続き（選任前）① 担当判事とのミーティング ○ 4/2② 鑑定資料の収集・分析 ○ 4/2③ 計算鑑定事項・利益概念の整理検討 ○ 4/2

Ⅱ 計算鑑定計画書(案)の作成（選任前）① 計算鑑定計画書(案)の策定 ○② 計算鑑定日程表(案)の作成 ○③ 作業時間と報酬の見積もり ○

Ⅲ 計算鑑定予備調査（選任後）① 調査対象会社に対する調査の目的等の説明 ○② 調査対象会社の概要の把握 ○ ○③ 内部統制制度の評価 ○④ 調査の対象となる勘定科目と調査方法の決定 ○⑤ 計算鑑定計画書と計算鑑定日程表の確定 ○

Ⅳ 実地調査① 調査対象会社の調査

売上高 ○変動費 ○個別固定費 ○原価計算 ○

② 所内作業の実施 ○ ○ ○③ 経過報告書の作成 ○

Ⅴ 経過報告 ○

Ⅵ 計算鑑定書の作成 ○ ○

Ⅶ 最終報告 ○ 5/24

事件名：事件番

担　当　者作　　　業　　　　ス　　　ケ　　　ジ　　　ュ　　　ー　　　ル




133

（３）計算鑑定日程表

月日曜日場　　　　所

Ⅰ 事前手続き

担当判事とのミーティング 4 2 火裁判所

Ⅱ 計算鑑定計画書(案)の作成

報酬の協議・決定 4 5 金裁判所

Ⅲ 計算鑑定予備調査

調査対象会社の調査 4 8 月会社本社

Ⅳ 実地調査および経過報告

調査対象会社への往査原則：毎週水曜日

裁判所への経過報告原則：毎週金曜日

第１回実地調査 4 10 水会社本社

経過報告 4 12 金裁判所

第２回実地調査 4 17 水会社本社


第３回実地調査 4 24 水会社本社


第４回実地調査 5 1 水会社工場


第５回実地調査 5 8 水会社工場


第６回実地調査 5 15 水会社本社


Ⅴ 最終報告 5 24 金裁判所

事件名：

事件番号：

作　　　　　業　　　　　項　　　　　目




134

（４）計算鑑定報酬見積書

事件名：

事件番号：

氏名単価時間金額

計算鑑定人吉田　○○ ××× 111.0 ×××

補助者坂上　△△ ××× 73.0 ×××

補助者藤原　×× ××× 24.0 ×××

小計 ×××

旅費交通費交通費 ×××

宿泊費 ×××

日当 ×××

小計 ×××

消費税等 ×××

源泉所得税 ×××

差引請求金額 ×××

(注）

時間単価に関しては、報酬規定がある場合にはそれを参考とする。

上記計算鑑定報酬見積書は、内部資料として利用するものであるが、裁判所との打合せの際の説明資料としても有用である。

当該報酬見積書は、まず計算鑑定人選任前の鑑定計画立案時に作成することになる。

この時点ではまだ計算鑑定人に選任されておらず、計算鑑定予備調査実施前であるため、時間の見積も精度は高くない。従って、この時点で見積書の提出を裁判所から要請された場合には、下記のような但し書きが必要である。

裁判所に請求できるのは、計算鑑定人選任後計算鑑定書提出までに要した時間数である。

　①当該見積書作成が計算鑑定予備調査実施前であること

　③変更の必要が発生した場合には、事前に裁判所と協議をすること

　②状況に応じて、見積時間や報酬額が変更される可能性があること

計算鑑定予備調査や実地調査を進める中で、当該見積の適宜見直しが必要である。




135

（５）計算鑑定時間見積り

（単位：時間）

計算鑑定人補助者① 補助者②公認会計士公認会計士会計士補備　　　考吉田　○○ 坂上　△△ 藤原　××

Ⅰ 事前手続き（選任前）① 担当判事とのミーティング 4.0② 鑑定資料の収集・分析 8.0③ 計算鑑定事項・利益概念の整理検討 0.5

Ⅱ 計算鑑定計画書(案)の作成（選任前）① 計算鑑定計画書(案)の策定 8.0② 計算鑑定日程表(案)の作成 3.0③ 作業時間と報酬の見積もり 0.5

Ⅲ 計算鑑定予備調査（選任後）① 調査対象会社に対する調査の目的等の説明 1.0 1.0② 調査対象会社の概要の把握 8.0 8.0③ 内部統制制度の評価 2.0④ 調査の対象となる勘定科目と調査方法の決定 4.0⑤ 計算鑑定計画書と計算鑑定日程表の確定 4.0

Ⅳ 実地調査① 調査対象会社の調査 48.0 48.0 16.0 往査：6日② 所内作業の実施 8.0 8.0 8.0③ 経過報告書の作成 8.0

Ⅴ 経過報告 12.0 経過報告：6回

Ⅵ 計算鑑定書の作成 16.0 8.0

Ⅶ 最終報告 4.0時間合計 139.0 73.0 24.0

（注）

従って、上記ⅢからⅥまでの時間数が、計算鑑定報酬見積書に転記される。

事件名：

事件番号：

計算鑑定報酬見積書の「時間」欄の基礎資料として、上記計算鑑定時間見積を作成する。

計算鑑定計画立案の時点で当該時間見積書を作成する。

この時点ではまだ計算鑑定人に選任されておらず、計算鑑定予備調査の実施前であるため、具体的な計算鑑定作業スケジュール表が作成されていない。予備調査以降の手続を実施する中で、時間の見積も適宜見直す必要がある。

なお、計算鑑定報酬見積書に注書きしたように、裁判所に請求できるのは、計算鑑定人選任後計算鑑定書提出までの時間数である。




136

（６）計算鑑定調書インデックス体系

インデックス勘定科目等一般的事項

事件の概要計算鑑定の目的調査対象者の概要計算鑑定の対象期間と主な勘定科目計算鑑定書の提出期限利害関係の有無の検討裁判所への経過報告スケジュール計算鑑定書

統括事項計算鑑定計画書計算鑑定日程表作業時間と報酬見積もり裁判所との連絡文書調査対象会社との連絡文書

計算鑑定予備調査計算鑑定予備調査の実施内部統制制度の評価

実地調査売上高変動費

仕入外注費

個別固定費原価計算

経過報告

その他資料裁判所から入手した鑑定資料の写し調査対象会社から入手した資料

会社パンフレット直近３年分の決算書直近３年分の法人税申告書組織図会社規定類システム概念設計図部門別損益計算書製品案内

（注）実地調査のインデックスは、裁判所からの計算鑑定事項や計算鑑定予備調査の結果反映して適宜検討する必要がある。




137

（７）計算鑑定実施手続書

実施手続実施日署名 Ⅰ 事前手続(選任前)

１．担当判事とのミーティング（１）担当判事とミーティングをもち、事件の概要について説明を受けなさい。

① 事件名及び事件番号 ② 権利者及び侵害者 ③ これまでの裁判の経過 ④ 計算鑑定を実施することとなった経緯

（２）計算鑑定の目的を確認しなさい。（３）調査の対象者（対象会社）の概要を確認しなさい。（４）計算鑑定の対象となる期間と勘定科目を確認しなさい。（５）計算鑑定書の提出期限を確認しなさい。（６）調査に当たっての留意事項を確認しなさい。（７）調査対象会社を確認し、利害関係がないかどうかを確認しなさい。（８）作業の経過報告のスケジュールを裁判所と確認しなさい。

２．鑑定資料の収集・分析（１）裁判所において、担当事件に関する鑑定資料を閲覧し、必要な場合はコピ

ーを入手しなさい。

３．計算鑑定事項・利益概念の整理・検討（１）裁判所より依頼された鑑定の目的、対象期間及び勘定科目を整理し、一般

的に必要となる帳簿・証憑類をリストアップしなさい。（２）今回の計算鑑定の目的に照らして適当と考えられる利益概念を整理・検討

しなさい。

Ⅱ 計算鑑定計画の立案(選任前)

１．計算鑑定作業スケジュール(案)の作成（１）裁判所から入手した情報により、計算鑑定作業スケジュール（案）を作成

しなさい。

２．計算鑑定日程表(案)の作成（１）計算鑑定作業スケジュール（案）に基づき、実地調査日と調査先を計画し

なさい。 ① 実地調査日については、作業期間と作業分量から、どの程度の頻度で実

施するのかを計画しなさい。 ② 複数の箇所を調査する必要がある場合には、効率的に調査が実施できる

ように計画しなさい。




138

実施手続実施日署名（２）計算鑑定日程表(案)を作成しなさい。

３．作業時間と報酬の見積り（１）計算鑑定作業スケジュール（案）と計算鑑定日程表(案)から、作業時間を

見積りなさい。（２）作業実施に当たり必要となる旅費交通費等を見積りなさい。（３）見積もり作業時間と諸費用から報酬額を見積りなさい。（４）作業期間（報告書提出期限）と作業分量を勘案して、補助者が必要か否か

判断しなさい。（５）補助者を必要とした場合には、事前に裁判所に確認しなさい。（６）裁判所と報酬額について話し合い、報酬額を決定しなさい。

Ⅲ 計算鑑定予備調査

１．調査対象会社に対する調査の目的等の説明（１）調査対象会社に対して、今回の計算鑑定の調査目的、調査対象期間、調査

方法の概要、調査スケジュールを説明しなさい。（２）計算鑑定人の守秘義務と独立性について説明し、調査対象会社に対して協

力を求めなさい。（３）調査の過程で計算鑑定人が作成する調書や入手した資料の所有権は、計算

鑑定人にあることを説明しなさい。

２．調査対象会社の概要の把握（１）調査対象会社の概要を把握するために、下記の資料を入手しなさい。

① 会社案内（パンフレット）等 ② 直近３年分の決算書 ③ 直近３年分の法人税申告書 ④ 組織図 ⑤ 各種諸規程（規程集） ⑥ システム概念設計図 ⑦ 部門別損益計算書等の管理資料 ⑧ その他必要と考えられる資料

（２）下記の事項についてインタビューを行い、必要であれば関連資料を収集し

なさい。 ① 会社全体の事業の概要 ② 計算鑑定の対象となる事業の詳細な内容と特徴 ③ 計算鑑定の対象となる事業と関係する部署 ④ 会計に対する考え方・取り組み姿勢 ⑤ 帳簿体系と勘定科目体系 ⑥ 計算鑑定の対象と関連する帳簿及び証憑類の種類と保管方法




139

実施手続実施日署名 ⑦ 事務手続の流れ ⑧ 計算鑑定の対象と関係する製商品等の原価計算実施の有無と原価計算

の方法 ⑨ その他必要と考えられる事項

（３）会計事務所に経理業務を委託している場合には、必要な場合、調査対象会

社を通じてインタビューを実施しなさい。（４）調査対象会社が会計監査を受けている場合には、必要な場合、調査対象会

社を通じて、公認会計士又は監査法人にインタビューを実施しなさい。

３．内部統制制度の評価（１）以上の予備調査から内部統制制度の整備・運用状況の評価をしなさい。

（２）必要に応じて、内部統制評価のために簡易的なテストを実施しなさい。

４．調査の対象となる勘定科目と調査方法の決定（１）調査の対象となる勘定科目を確定しなさい。

（２）予備調査の結果から、調査に必要な帳簿・証憑類等を決定し、計算鑑定の

対象期間に対応する書類の提出を求めなさい。（３）予備調査の結果から、試査を適用する場合には、試査の範囲を決定しなさ

い。（４）必要な情報が調査会社の帳簿類・管理資料から入手できない場合には、別

途、資料の作成を依頼しなさい。（５）勘定科目別に実施手続書を作成するともに、各作業の作業時間を見積もり

なさい。

５．計算鑑定作業スケジュールと計算鑑定日程表の確定（１）予備調査の結果から、必要な場合には作業内容を見直し、計算鑑定作業ス

ケジュールを修正しなさい。（２）予備調査の結果から、当初計画した調査日数・作業時間を見直しなさい。（３）実地調査日を調査対象会社の担当者と調整しなさい。（４）計算鑑定作業スケジュールと計算鑑定日程表を確定しなさい。（５）必要な場合には作業見積もりの修正に基づいて、報酬額の見直しを裁判所

と話し合いなさい。

Ⅳ 実地調査

１．調査対象会社の往査（１）調査対象会社での作業場所を確認しなさい（会議室等の個室が望ましい）。

（２）担当者（応答者）の確認をしなさい。




140

実施手続実施日署名（３）調査会社の就業時間を確認し、実地調査をできる時間を確認しなさい。（４）往査の日程(計画)について確認しなさい。（５）事前に要望した書類が用意されているか否か確認しなさい。（６）計算鑑定作業スケジュールに基づいて作業を実施しなさい。（７）実施した作業について、調書を作成しなさい。（８）調査対象会社から入手した資料のコピーは、一覧表を作成して、双方で確

認しなさい。（９）作業の過程で問題点が発生した場合には、要点をまとめた上で、速やかに

裁判所と協議しなさい。

２．所内作業の実施（１）まとめ等で必要な場合には、実地調査のほかに計算鑑定人の事務所で作業

を実施しなさい。（２）調査対象会社から資料を借り出す場合には、書類借出書を作成しなさい。（３）調査対象会社から借り出した資料を返却したときには、返却の確認書を調

査対象会社から入手しなさい。

３．経過報告書の作成（１）裁判所に対する経過報告のため、経過報告書を作成しなさい。

（２）作業の過程で問題点が発生した場合には、要点をまとめた上で、経過報告

書に記載しなさい。なお、書類の不備、調査会社の協力が得られない等の問

題が発生し、問題の解決が急を要する場合には、経過報告のスケジュールに

かかわらず、速やかに裁判所に報告し協議しなさい。（３）作業の結果、当初の見積もり時間内に終了することができない、あるいは

報告書提出期限までに終了することができないと判断された場合には、今後

の作業時間を見積り、当初の作業スケジュールを見直して、速やかに裁判所

に報告し協議しなさい。

Ⅴ 経過報告

（１）裁判所との事前協議で決定されたスケジュールに従い、経過報告書に基づ

いて経過報告を実施しなさい。（２）問題点が発生した場合には、併せて報告し協議しなさい。（３）最終報告書への記載方法・内容についても順次確認しなさい。

Ⅵ 計算鑑定書の作成

（１）調査結果に基づいて、計算鑑定書(案)を作成しなさい。




141

実施手続実施日署名（２）計算鑑定書(案)は標準雛形に基づいているか確認しなさい。（３）計算鑑定書(案)は事前に裁判所に確認し、必要がある場合には修正しなさ

い。

Ⅶ 最終報告

（１）裁判所に最終報告の日程を確認しなさい。（２）計算鑑定書に基づいて鑑定結果を報告しなさい。（３）計算鑑定の過程で作成した調書と収集した資料を整理し、計算鑑定書とと

もに、１０年又は裁判確定の日のうち遅い方の日まで、計算鑑定人の事務所

で保管しなさい。




142

（８）実施手続書－売上高

事件名：事件番号：

実施手続見積り時間

ｲﾝﾃﾞｯｸｽ実施日署名

作業の目的 1. ○○製品の平成年月日から平成年月

日までの売上数量と売上金額の検証

実施手続き 1. 平成年月期及び平成年月期の

決算書を入手し、売上高の金額が総勘定元帳及

び売上明細書の合計額と一致していることを確

認しなさい。 2. 平成年月期及び平成年月期の

売上明細書の製品別売上高の合計を集計して、

総勘定元帳の売上高と一致していることを確認

しなさい。 3. 平成年月期の○○製品の月次売上推移

表を入手し、異常な増減の有無を確認しなさい。 4. 計算鑑定対象期間の売上伝票を入手し、連番チ

ェックをして網羅性を確認しなさい。 5. 計算鑑定対象期間の出庫伝票・納品書の連番を

チェックするとともに、出庫印、得意先の押印

の有無を確認しなさい。 6. 出庫伝票・納品書を、売上伝票・売上明細書と

突合し、売上計上日の妥当性を検証しなさい。スコープ：

7. 得意先元帳をレビューし、異常な取引がないか

確認しなさい。 8. 販売単価表を入手して、○○製品の販売単価を

確認しなさい。 9. ○○製品の計算鑑定対象期間の販売数量と販売

単価から、当該期間の売上高の妥当性を検討し

なさい。 10. ・・・ 11. 以上の結果から、結論を記載しなさい。




143

（９）計算鑑定時間差異報告書

（単位：時間）

Ⅰ 事前手続（選任前）

① 担当判事とのミーティング 4.0

② 鑑定資料の収集・分析 8.0

③ 計算鑑定事項・利益概念の整理検討 0.5

Ⅱ 計算鑑定計画書(案)の作成（選任前）

① 計算鑑定計画書(案)の策定 8.0

② 計算鑑定日程表(案)の作成 3.0

③ 作業時間と報酬の見積り 0.5

Ⅲ 計算鑑定予備調査（選任後）

① 調査対象会社に対する調査の目的等の説明 2.0

② 調査対象会社の概要の把握 16.0

③ 内部統制制度の評価 2.0

④ 調査の対象となる勘定科目と調査方法の決定 4.0

⑤ 計算鑑定計画書と計算鑑定日程表の確定 4.0

Ⅳ 実地調査

① 調査対象会社の調査 112.0

② 所内作業の実施 24.0

③ 経過報告書の作成 8.0

Ⅴ 経過報告 12.0

Ⅵ 計算鑑定書の作成 24.0

Ⅶ 最終報告 4.0

時間合計 236.0 0.0 0.0

（注）

実地調査は、必要に応じて鑑定事項や科目・項目ごとに分析を行う。

実際時間差異備　　　考

場合によっては、担当者別に差異分析を行う。

事件名：

事件番号：

上記計算鑑定時間差異報告書は、内部資料として利用するものであるが、裁判所への説明資料としても有用である。

計算鑑定計画立案時以降時間見積りは改定されるが、最終的な見積時間を左欄に記載する。実際にかかった時間数を中欄に、見積時間と実際時間との差異を右欄に記載する。

差異の大きな事項については更に詳細な差異分析を行い、備考欄に原因を記載する。

見積時間




144

（10）経過報告書

平成年月日 ○○裁判所民事第○○部裁判官 ○○ ○○ 様

計算鑑定人公認会計士 ○○ ○○

特許法 105 条の 2 に基づく計算鑑定作業の経過について下記のとおりご報告いたします。事件番号平成１４年（）第号事件名事件調査対象者調査日時平成年月日

午前時分より午後時分調査場所調査実施者調査内容

その他（問題点・裁判

所に確認の必要

な事項など）




145

（11）予備調査依頼書

平成年月日

東京都千代田区○○ 株式会社 ○○工業代表取締役 ○○ ○○ 様

東京都新宿区○○ 計算鑑定人公認会計士 ○○ ○○ �

前略

平成年月日より、事件番号平成１４年（）第号事件名

につき、特許法 105 条の 2 に基づき、貴社において計算鑑定作業を実施することとなりま

した。当該計算鑑定に当たり、まず貴社の概要と計算鑑定の対象となる○○製品の内容に

ついて確認いたします。

お手数ではございますが、インタビュー実施予定日（平成年月日）までに、

下記の資料をご用意願います。該当する書類がない場合には、インタビュー当日にその旨

をお伝えください。

なお、計算鑑定の作業中で閲覧した資料や入手した資料は、当該計算鑑定の目的のみに使

用するものであり、外部に公表することは決してないことを申し添えます。

草々

記

1. 会社案内(パンフレット)等、貴社の事業の概要がわかる資料

2. 直近３年分の決算書

3. 直近３年分の法人税申告書

4. 組織図

5. 各種諸規程（規程集）

6. システム概念設計図その他使用中のコンピュータシステムの概要がわかる資料

7. 部門別損益計算書等の社内管理資料

8. ○○製品の製品案内・パンフレット

9. その他、貴社や○○製品の内容を把握するために有用な資料

以上




146

（12）書類提出依頼書

平成年月日



前略


につき、特許法 105 条の 2 に基づき、貴社において計算鑑定作業を実施することとなりま

した。当該計算鑑定において、下記の書類が必要となりますので、お手数ではございます

が、平成年月日までに、下記の資料をご用意願います。



草々

記

1. 平成年月日から平成年月日までの○○製品の出荷伝票

2. ・・・

3. ・・・

以上




147

（13）追加書類提出依頼書

平成年月日



前略


につき、特許法 105 条の 2 に基づき、貴社において計算鑑定作業を実施しておりますが、

当該計算鑑定において、追加的に下記の書類が必要となりました。お手数ではございます

が、平成年月日までに、下記の資料をご用意願います。



草々

記

1. 平成年月日から平成年月日までの○○製品の出荷伝票

2. ・・・

3. ・・・

以上




148

（14）書類借出書

平成年月日 ○○株式会社 ○○ ○○ 様

計算鑑定人公認会計士 ○○ ○○ �

書類借出時特許法 105 条の 2 に基づく計算鑑定作業（事件番号平成 14 年（）号事件

名）にともない、下記の資料をお借りいたします。

借出資料一覧 ① ② ③ ④ ⑤ 返却予定日：平成年月日

以上 ―――――――――――――――――――――――――――――――――――――――― 書類返却時以上の資料がすべて返却されたことを確認いたします。平成年月日

○○株式会社 ○○ ○○ �




149

３．計算鑑定書様式

ここでは、民事訴訟法で使用される一般的な鑑定書様式及び計算鑑定向けに鑑定事項計

算書等を使用する場合の計算鑑定書様式の 2 種類を示す。

計算鑑定書作成上の注意点を要約すると、以下のとおりである。

（１）用紙はＡ４版のものを用い横書きで、左側に最低３cm の余白を残す。

（２）手書きよりもパソコン・ワープロを使用して作成するほうが望ましい。

（３）各ページのヘッダーには、必ず事件番号を付すこと。例えば、「平成××年(×)第×

××号」となる。

（４）標題は、「計算鑑定書」となる。

（５）標題の次行右に作成年月日を記載する。

（６）提出先は裁判所であるので、あて先は、例えば、「東京地方裁判所民事第××部御中」

となる。

（７）作成者名記載欄には、「計算鑑定人公認会計士 ×× ××(氏名) �」と記載し

押印をする。

（８）本中間報告では、「権利者」「侵害者」という表現を使用しているが、計算鑑定書記

載に際しては、裁判所からの決定通知書その他鑑定資料で使用されている「原告」「被

告」という呼称で記述する。

（９）一般的に鑑定書は、3 つの部から構成される。それを計算鑑定にも準用すると、計算

鑑定書記載事項は、「計算鑑定事項」、「計算鑑定結果(鑑定理由の記載を含む)」及び「鑑

定資料」に分けられる。例えば、

計算鑑定事項

平成×年×月×日から平成×年×月×日までの間に被告 Y 株式会社が製造・販売し

た商品名「××××」の販売数量、売上高、経費及び利益率




150

計算鑑定結果

計算鑑定事項「××××」の販売数量・・・・・・個

鑑定理由

同売上高・・・・・・・・・・・・・・・・・・・円

鑑定理由

同経費・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・円

鑑定理由

同利益率・・・・・・・・・・・・・・・・・・・％

鑑定理由

鑑定資料

（10）一般的に鑑定書には、個々の計算鑑定結果に対して鑑定理由を記載しなければなら

ない。計算鑑定の場合の鑑定理由としては、計算鑑定の経緯を記載することになる。例

えば、計算鑑定事項「商品の販売数量」に関する鑑定理由は、下記のように実施した手

続とその結果が記載内容となる。

計算鑑定結果

計算鑑定事項「××××」の販売数量・・・・・・個

鑑定理由

被告 Y 株式会社の平成×年×月×日から平成×年×月×日まで出荷伝票、

納品伝票、商品別出荷一覧表の入手し集計した結果、上記販売数量が算出さ

れた。

（11）上記鑑定事項のうち経費については、個々の経費科目・項目を挙げ、計算鑑定の結

果と鑑定理由を記載することになる。

（12）計算鑑定には、計算鑑定人の判断や見積り、一定の仮定に基づく概算計算が含まれ

る。この場合、その旨、採用をした理由及び判断・見積り・概算計算の算定根拠を鑑定

理由の欄に記載する必要がある。

（13）鑑定資料の部には、計算鑑定を実施するために裁判所から交付を受けた資料や侵害

者から入手あるいは閲覧した資料を記載する。また、計算鑑定のために引用・参考にし

た文献があれば、その著者名、標題、出版社、出版年月日を記載する。

（14）一般的な鑑定書の記載方法を準用した場合、以上のような文章構成で記述すること




151

で計算鑑定書は完成する。記載様式を若干変更し、計算鑑定事項、鑑定理由を付さない

計算鑑定結果を記載し、その次に、鑑定事項計算書の部を設ける方法も考えられる。こ

の場合、鑑定事項計算書の部に下記の項目も併せて記載する。

① 計算鑑定資料

② 実施した手続

③ 計算鑑定事項に関する計算方針(例えば、利益率算定が鑑定事項であった場合に採用

した利益概念)

④ 判断や見積り、一定の仮定に基づく概算計算が含まれている科目・項目とその旨、

理由及び算定根拠

さらに、鑑定事項以外で裁判所の判断に資すると思われるものがあれば、補足的説明事

項として鑑定事項計算書の次に記載する。

なお、このような記載様式がよいのか一般的な鑑定書様式がよいのかは、裁判所に事前

に確認すること。

（15）計算鑑定の従事者の氏名、計算鑑定の日程、要した時間や費用については、別途裁

判所に報告するので、計算鑑定書への記載は不要である。

（16）会計監査では、企業が作成した財務諸表を公正中立な立場で批判的に検討し、意見

を表明するが、計算鑑定の場合、自らが鑑定事項について金額、数量あるいはパーセン

テージといった数値上の結果を導き出さなければならない。そこには、意見の差控えや

意見限定の余地がないことに留意する必要がある。

一般的な鑑定書の記載例と、様式を若干変更し鑑定事項計算書等を記載する場合の記載例

を示すと次ページのようになる。




152

【一般的な計算鑑定書様式】

計算鑑定書記載例(1 ページ) 記載上の注意点

平成××年(×)第×××号

計算鑑定書平成×年×月×日

東京地方裁判所民事第××部御中計算鑑定人公認会計士 ××××�

第１計算鑑定事項平成×年×月×日から平成×年×月×日までの間に被告 Y 株式会社

が製造・販売した商品名「××××」の販売数量、売上高、経費及び利益率

第２計算鑑定結果

計算鑑定事項「××××」の販売数量個鑑定理由

×××××××××××××××××××× 同売上高円鑑定理由

×××××××××××××××××××× 同経費円鑑定理由 ×××××××××××××××××××× 同利益率％鑑定理由 ××××××××××××××××××××

各ページの最上部左に事件番号を

付す。作成年月日を記載する。

あて先は左記のとおりになる。

氏名の前に「計算鑑定人公認会計士」と記載し、押印する。

計算鑑定人選任の際に裁判所から

送付される決定通知書に計算鑑定

事項が記載されているので、それを

記述する。

計算鑑定事項ごとに鑑定結果を記載する。その次に鑑定理由を記述す

る。判断や見積り及び一定の仮定に

基づく概算計算をした科目・項目に

ついては、その旨、理由、算定根拠

等を計算鑑定事項ごとに簡潔に記

載する。




153

【鑑定事項計算書等を記載する場合の計算鑑定書様式】

計算鑑定書記載例(1 ページ目) 記載上の注意点

平成××年(×)第×××号

計算鑑定書平成×年×月×日

東京地方裁判所民事第××部御中計算鑑定人公認会計士 ××××�

第１計算鑑定事項平成×年×月×日から平成×年×月×日までの間に被告 Y 株式会社

が製造・販売した商品名「××××」の販売数量、売上高、経費及び利益率

第２計算鑑定結果

計算鑑定事項「××××」の販売数量個同売上高円同経費円同利益率％

各ページの最上部左に事件番号を

付す。作成年月日を記載する。

あて先は左記のとおりになる。

氏名の前に「計算鑑定人公認会計士」と記載し、押印する。計算鑑定人選任の際に裁判所から

送付される決定通知書に計算鑑定

事項が記載されているので、それを

記述する。

計算鑑定事項ごとに鑑定結果を記載する。一般的な計算鑑定書の記載

様式では、その次に鑑定理由を記述

するが、本鑑定書記載例では、この

ページでは鑑定理由を記載せず、後

述する。




154

計算鑑定書記載例(２ページ目鑑定事項計算書) 記載上の注意点

平成××年( )第×××号第３鑑定事項計算書

Y 株式会社商品「×××」

計算鑑定期間平成×年×月×日から平成×年×月×日 (単位：個、円)

科目・項目金額・数量注記番号

販売数量

××× 第４(1)a

売上高

×××

仕入高

×××

外注加工費

××× 第３(４)a 第４(1)b

差引：限界利益

×××

個別固定費

×××

差引：貢献利益

×××

利益率

××

第３鑑定事項計算書の前でページ

を改める。

第３鑑定事項計算書に記載されて

いる金額、数量等のうち該当事項

は、第２計算鑑定結果に一致させる。

計算鑑定に当たって、判断や見積り

及び一定の仮定に基づく概算計算

をした科目・項目や、手続の制約等

の記述が次ページ以降にある場合、

どこでそれらを記述しているかがわかるように、注記番号を付す。




155

計算鑑定書記載例(３ページ目鑑定事項計算書注記) 記載上の注意点

平成××年( )第×××号第３鑑定事項計算書(続き) (１) 計算鑑定資料計算鑑定期間平成×年×月×日から平成×年×月×日の属す

る会計年度の決算書、総勘定元帳、出荷伝票、月別出荷一覧表、

得意先元帳、仕入先元帳、当座勘定照合表、普通預金通帳、賃

金台帳及びこれらの基礎となる請求書・領収書等の証憑書類 (２) 実施した手続科目・項目

実施した手続販売数量 Y 株式会社が集計した販売数量リストをサンプルベースで出荷伝票と

照合した。売上高 Y 株式会社が作成した売上高集計表について、全件、総勘定元帳、請

求書と照合するとともに、××年××月の売上高について入金記録と

照合した。仕入高 Y 株式会社が作成した仕入高集計表について全件、総勘定元帳、請求

書と照合するとともに、××年××月の仕入高について支払記録と照合した。

外注費請求書に基づいて集計し、計 5 件について支払記録と照合した。 (３) 計算鑑定事項に関する計算方針計算鑑定事項である利益率を計算するに当たって、限界利益概

念を採用した。限界利益の算定には、売上高から変動費及び個

別固定費を控除する貢献利益法を採用した。 (４) 計算鑑定に当たって判断や見積り及び一定の仮定に基づく概算計

算が含まれている科目・項目ａ外注費複数の商品に関する外注加工を行っているもののうち、請求書

に商品名「××××」の記載がある請求分について当該他の商

品と数量で按分計算した。商品名「××××」が記載されてい

ないものについては計算から除外した。

計算鑑定を実施するために裁判所

から交付を受けた資料や侵害者か

ら入手あるいは閲覧した資料を記

載する。また、計算鑑定のために引

用・参考にした文献があれば、その

著者名、標題、出版社、出版年月日を記載する。鑑定項目あるいはそれに関連する

科目・項目について実施した手続を

簡潔に記載する。

利益額には、売上総利益、限界利益、

純利益といった利益概念があるが、

採用した計算方針を記載する。売上高や販売数量のように出荷基準が

会計慣行の基本であり、それを採用

している場合には特に記載の必要

はない。

判断や見積り及び一定の仮定に基

づく概算計算をした科目・項目につ

いては、その旨、理由、算定根拠等を簡潔に記載する。




156

計算鑑定書記載例(補足的説明事項) 記載上の注意点

平成××年( )第×××号第４補足的説明事項 (１) 手続の制約 a 販売数量販売数量に関して実施した手続は、前記第３(2)に記載したと

おりであるが、計算期間のうち平成×年×月×日から平成×年

×月×日の販売数量××個について出荷伝票が破棄されており

検証ができなかった。なお、この期間については、代替的な手

続として月別出荷一覧表の数量と照合をした。なお、その数量

は××個である。 b 外注費左記金額のうち×××円の外注費について請求書がなかった。

代替的に支払い状況を調査し、Y 株式会社経理担当者×××に取

引内容を確認し、当該売上に直接関連する費用であると判断し

た。なお、その金額は××円である。

(２) その他 (３) 本計算鑑定書で使用している用語変動費とは××××××××

個別固定費とは××××××

限界利益とは×××××××

貢献利益とは×××××××

補足的説明事項は、計算鑑定事項に

影響はしないが、記載することで裁

判所の判断に資する事項があれば、

適宜記載する。

左記(１)手続の制約は、代替手続を

実施して計算鑑定を行うことができたものの、裁判所にその旨を報告

すべきものと判断した内容を記載

する。

計算鑑定人に選任されると、事前打

合せの際などに、裁判所から、損害

額算定に関連して特に留意すべき

事項が示されることがある。そうい

った事項に配慮して手続を実施した場合には、この点に関して、特に

結果を報告しておくべきことがあ

れば、この補足的説明事項中に「そ

の他」として記載する。

用語使用上の混乱を避けるために、

該当用語の定義付けをしておいたほうがよいと判断した場合には、そ

の内容を記載する。その際、計算鑑

定のために引用・参考にした文献が

あれば、その著者名、標題、出版社、

出版年月日を記載する。

Ⅶ 基本用語集、関係法令、連絡先一覧及び関連文献リスト




157




158

１．基本用語の意義

法律用語集（特許法、民法、民事訴訟法）

用語定義他特許権新規な発明を創作した者に与えられる独占権である。特許権を得るために

は、特許庁に対して特許出願を行い、審査を経なければならない。新規性、

進歩性のない発明には、特許が与えられない。特許の付与された発明を特許

発明という。特許発明の技術的な範囲は、特許請求の範囲に基づいて決定さ

れる。特許権は登録によって発生する。また、存続期間は特許出願の日から 20 年

である。登録後は、各年毎の特許料を支払わなければ権利が維持できない。特許権者特許発明を独占的に実施する権利を有する。他人が無断で特許発明を実施

した場合には、特許権者はこのような侵害行為を停止させ（差止請求権）、特

許権侵害によって被った損害を賠償させることができる（損害賠償請求権）。損害賠償不法行為などによって損害を与えた場合に、その損害を補てんして損害が

なかったのと同じ状態にする法律上の義務のこと（民法 709 条）。発明自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものであると定義され

ている（特許法 2 条）。経済法則に基づくアイディア（例えば、資金運用方法

など）は、自然法則を利用していないので、特許付与の対象とならない。実施権特許されている発明を実施するための権利をいう。いわゆるライセンスで

ある。実施権には、権利者とライセンスを受ける者との契約に基づく実施権

と、権利者の意図とは関係なく法律上の条件を満たす者に与えられる実施権

（法定実施権）とがある。契約に基づく実施権には、「専用実施権」と「通常実施権」の２種類がある。法定通常実施権には、特許権者が出願する前からその発明を実施していた

者に法律上与えられる「先使用に基づく通常実施権」（特許法 79 条）などが

ある。専用実施権ライセンスを受けた者だけが独占的に実施できる。したがって、特許権者

は、同じ内容について、複数人に専用実施権を設定することはできない。また、設定した範囲内においては、特許権者であってもその発明を実施する

ことはできない。専用実施権者は、設定を受けた範囲内においては、ほぼ、

特許権者と同等の地位を有する。例えば、設定を受けた範囲内において、侵

害行為があった場合、専用実施権者は、差し止め請求、損害賠償請求を行う

ことができる。なお、専用実施権は、特許庁の原簿に登録しなければ効力を生じない（特

許法 98 条１項 2 号）。通常実施権独占的ではなく単に実施するだけの権利である。したがって、特許権者は、

同じ内容について、複数人に通常実施権を設定することができる。通常実施権者は、設定した範囲内において、他人が発明を実施した場合で

あっても、差し止め請求、損害賠償請求を行うことはできない。このような

場合、特許権者に、差し止め請求、損害賠償請求を行ってもらうこととなる。なお、通常実施権は、特許庁の原簿に登録しなくとも、当事者間の契約だ

けで効力を生じる。ただし、登録しておくことにより、第三者に対抗するこ

とができる（特許法 99 条 1 項）。鑑定特別の学識経験を有する第三者に、法規や経験則等に関する専門知識及び




159

これを適用して得た判断の結果を報告させて、裁判官の判断能力を補充する

ための証拠調べである(民事訴訟法 212 条以下) 鑑定人鑑定の結果を報告する専門家をいう。鑑定人となり得る者は、専門的な知

識を有し、かつ当事者に対して公正・中立な第三者の立場にある者である。

学識経験の内容は、鑑定事項に関する特殊専門的な知識経験であり、自然科

学系統の専門家、心理学や社会学、経済学等の社会科学系等の専門家など様々

な分野の専門家が考えられる。計算鑑定民事訴訟法上の鑑定の特則であり、特許権等の権利を侵害する行為によっ

て生じた損害の額を算定するのに必要な事項(侵害品の売上数量、販売単価、

利益率等)について、公認会計士等の経理会計専門家をして基礎となる資料(帳簿類等)の分析等をさせるというものである。

文書提出命

令裁判所は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟においては、当事者の

申立てにより、当事者に対し、当該侵害行為について立証するため、又は当

該侵害の行為による損害の計算をするため必要な書類の提出を命ずることが

できる。（特許法 105 条）譲渡（特許

法 102 条）有償の販売と無償の配布(例えば、試供品の配布)を含む概念である(特許法 2

条 3 項)。侵害者が市場に参入するため試供品を配布した場合も権利者の販売

数量の減少という損害をもたらすため、「譲渡」と規定している。侵害の行為

を組成した

物（特許法

102 条）

特許法 100 条 2 項の規定にならったものであり、その侵害行為の必然的内

容をなした物をいう。例えば、苛性ソーダの製造機械に特許がされている場

合に、その装置を使って苛性ソーダを製造し他人の特許権を侵害した場合は、

その装置が侵害行為を組成した物となる。インカメラ

手続技術又は職業上の秘密に関する事項(民事訴訟法 197 条 1 項 3 号)は、文書提

出義務からはずされているため（民事訴訟法 220 条 4 号ロ）、裁判官だけが裁

判官室（camera）で閲覧して除外事由にあたるかを判断する手続。寄与率寄与率は妥当な損害賠償額を算出するための調整要素である。具体的には、

製品全体の中で特許発明が販売に対して寄与している割合や、営業努力など

も寄与率として主張される場合もある。




160

２．民事訴訟法

(以下は、民事訴訟法の抜粋である。)

第4節鑑定

第 212 条

①鑑定に必要な学識経験を有する者は、鑑定をする義務を負う。

②第 196 条又は第 201 条第４項の規定により証言又は宣誓を拒むことができる者と同一

の地位にある者及び同条第二項に規定する者は、鑑定人となることができない。

第 213 条

鑑定人は、受訴裁判所、受命裁判官又は受託裁判官が指定する。

第 214 条

①鑑定人について誠実に鑑定をすることを妨げるべき事情があるときは、当事者は、その

鑑定人が鑑定事項について陳述をする前に、これを忌避することができる。鑑定人が陳述

をした場合であっても、その後に、忌避の原因が生じ、又は当事者がその原因があること

を知ったときは、同様とする。

②忌避の申立ては、受訴裁判所、受命裁判官又は受託裁判官にしなければならない。

③忌避を理由があるとする決定に対しては、不服を申し立てることができない。

④忌避を理由がないとする決定に対しては、即時抗告をすることができる。

第 215 条

裁判長は、鑑定人に、書面又は口頭で、意見を述べさせることができる。

第 216 条

第 2 節（証人尋問）の規定は、特別の定めがある場合を除き、鑑定について準用する。

ただし、第 194 条及び第 205 条の規定は、この限りでない。

第 217 条

特別の学識経験により知り得た事実に関する尋問については、証人尋問に関する規定に

よる。

第 218 条

①裁判所は、必要があると認めるときは、官庁若しくは公署、外国の官庁若しくは公署又

は相当の設備を有する法人に鑑定を嘱託することができる。この場合においては、宣




161

誓に関する規定を除き、この節の規定を準用する。

②前項の場合において、裁判所は、必要があると認めるときは、官庁、公署又は法人の指

定した者に鑑定書の説明をさせることができる。

第5節書証

第 219 条

書証の申出は、文書を提出し、又は文書の所持者にその提出を命ずることを申し立てて

しなければならない。

第 220 条

次に掲げる場合には、文書の所持者は、その提出を拒むことができない。

一当事者が訴訟において引用した文書を自ら所持するとき。

二挙証者が文書の所持者に対しその引渡し又は閲覧を求めることができるとき。

三文書が挙証者の利益のために作成され、又は挙証者と文書の所持者との間の法律関

係について作成されたとき。

四前３号に掲げる場合のほか、文書が次に掲げるもののいずれにも該当しないとき。

イ文書の所持者又は文書の所持者と第 196 条各号に掲げる関係を有する者について

の同条に規定する事項が記載されている文書

ロ公務員の職務上の秘密に関する文書でその提出により公共の利益を害し、又は公

務の遂行に著しい支障を生ずるおそれがあるもの

ハ第 197 条第 1 項第 2 号に規定する事実又は同項第 3 号に規定する事項で、黙秘の

義務が免除されていないものが記載されている文書

ニ専ら文書の所持者の利用に供するための文書（国又は地方公共団体が所持する文

書にあっては、公務員が組織的に用いるものを除く。）

ホ刑事事件に係る訴訟に関する書類若しくは少年の保護事件の記録又はこれらの事

件において押収されている文書

第 221 条

①文書提出命令の申立ては、次に掲げる事項を明らかにしてしなければならない。

一文書の表示

二文書の趣旨

三文書の所持者

四証明すべき事実




162

五文書の提出義務の原因

②前条第 4 号に掲げる場合であることを文書の提出義務の原因とする文書提出命令の申立

ては、書証の申出を文書提出命令の申立てによってする必要がある場合でなければ、す

ることができない。

第 222 条

①文書提出命令の申立てをする場合において、前条第１項第１号又は第２号に掲げる事項

を明らかにすることが著しく困難であるときは、その申立ての時においては、これらの事

項に代えて、文書の所持者がその申立てに係る文書を識別することができる事項を明らか

にすれば足りる。この場合においては、裁判所に対し、文書の所持者に当該文書について

の同項第１号又は第２号に掲げる事項を明らかにすることを求めるよう申し出なければ

ならない。

②前項の規定による申出があったときは、裁判所は、文書提出命令の申立てに理由がない

ことが明らかな場合を除き、文書の所持者に対し、同項後段の事項を明らかにすることを

求めることができる。

第 223 条

①裁判所は、文書提出命令の申立てを理由があると認めるときは、決定で、文書の所持者

に対し、その提出を命ずる。この場合において、文書に取り調べる必要がないと認める部

分又は提出の義務があると認めることができない部分があるときは、その部分を除いて、

提出を命ずることができる。

②裁判所は、第三者に対して文書の提出を命じようとする場合には、その第三者を審尋し

なければならない。

③裁判所は、公務員の職務上の秘密に関する文書について第 220 条第 4 号に掲げる場合で

あることを文書の提出義務の原因とする文書提出命令の申立てがあった場合には、その申

立てに理由がないことが明らかなときを除き、当該文書が同号ロに掲げる文書に該当する

かどうかについて、当該監督官庁（衆議院又は参議院の議員の職務上の秘密に関する文書

についてはその院、内閣総理大臣その他の国務大臣の職務上の秘密に関する文書について

は内閣。以下この条において同じ。）の意見を聴かなければならない。この場合において、

当該監督官庁は、当該文書が同号ロに掲げる文書に該当する旨の意見を述べるときは、そ

の理由を示さなければならない。

④前項の場合において、当該監督官庁が当該文書の提出により次に掲げるおそれがあるこ

とを理由として当該文書が第二百二十条第四号ロに掲げる文書に該当する旨の意見を述

べたときは、裁判所は、その意見について相当の理由があると認めるに足りない場合に限

り、文書の所持者に対し、その提出を命ずることができる。

一国の安全が害されるおそれ、他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ




163

又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれ

二犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持

に支障を及ぼすおそれ

⑤第三項前段の場合において、当該監督官庁は、当該文書の所持者以外の第三者の技術又

は職業の秘密に関する事項に係る記載がされている文書について意見を述べようとする

ときは、第 220 条第 4 号ロに掲げる文書に該当する旨の意見を述べようとするときを除

き、あらかじめ、当該第三者の意見を聴くものとする。

⑥裁判所は、文書提出命令の申立てに係る文書が第 220 条第 4 号イからニまでに掲げる文

書のいずれかに該当するかどうかの判断をするため必要があると認めるときは、文書の所

持者にその提示をさせることができる。この場合においては、何人も、その提示された文

書の開示を求めることができない。

⑦文書提出命令の申立てについての決定に対しては、即時抗告をすることができる

第 224 条

①当事者が文書提出命令に従わないときは、裁判所は、当該文書の記載に関する相手方の

主張を真実と認めることができる。

②当事者が相手方の使用を妨げる目的で提出の義務がある文書を滅失させ、その他これを

使用することができないようにしたときも、前項と同様とする。

③前 2 項に規定する場合において、相手方が、当該文書の記載に関して具体的な主張をす

ること及び当該文書により証明すべき事実を他の証拠により証明することが著しく困難

であるときは、裁判所は、その事実に関する相手方の主張を真実と認めることができる。

第 225 条

①第三者が文書提出命令に従わないときは、裁判所は、決定で、20 万円以下の過料に処す

る。

②前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。

第 226 条

書証の申出は、第 219 条の規定にかかわらず、文書の所持者にその文書の送付を嘱託す

ることを申し立ててすることができる。ただし、当事者が法令により文書の正本又は謄本

の交付を求めることができる場合は、この限りでない。

第 227 条

裁判所は、必要があると認めるときは、提出又は送付に係る文書を留め置くことができ

る。




164

第 228 条

①文書は、その成立が真正であることを証明しなければならない。

②文書は、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認めるべきときは、真

正に成立した公文書と推定する。

③公文書の成立の真否について疑いがあるときは、裁判所は、職権で、当該官庁又は公署

に照合をすることができる。

④私文書は、本人又はその代理人の署名又は押印があるときは、真正に成立したものと推

定する。

⑤第 2 項及び第 3 項の規定は、外国の官庁又は公署の作成に係るものと認めるべき文書に

ついて準用する。

第 229 条

①文書の成立の真否は、筆跡又は印影の対照によっても、証明することができる。

②第 219 条、第 223 条、第 224 条第 1 項及び第 2 項、第 226 条並びに第 227 条の規定は、

対照の用に供すべき筆跡又は印影を備える文書その他の物件の提出又は送付について準

用する。

③対照をするのに適当な相手方の筆跡がないときは、裁判所は、対照の用に供すべき文字

の筆記を相手方に命ずることができる。

④相手方が正当な理由なく前項の規定による決定に従わないときは、裁判所は、文書の成

立の真否に関する挙証者の主張を真実と認めることができる。書体を変えて筆記したとき

も、同様とする。

⑤第三者が正当な理由なく第 2 項において準用する第 223 条第 1 項の規定による提出の命

令に従わないときは、裁判所は、決定で、10 万円以下の過料に処する。

⑥前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。

第 230 条

①当事者又はその代理人が故意又は重大な過失により真実に反して文書の成立の真正を争

ったときは、裁判所は、決定で、10 万円以下の過料に処する。

②前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。

③第 1 項の場合において、文書の成立の真正を争った当事者又は代理人が訴訟の係属中そ

の文書の成立が真正であることを認めたときは、裁判所は、事情により、同項の決定を取

り消すことができる。

第 231 条

この節の規定は、図面、写真、録音テープ、ビデオテープその他の情報を表すために作

成された物件で文書でないものについて準用する。




165

３．特許法

(以下は、特許法の抜粋である。)

第2節権利侵害

第 100 条

①特許権者又は専用実施権者は、自己の特許権又は専用実施権を侵害する者又は侵害する

おそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができる。

②特許権者又は専用実施権者は、前項の規定による請求をするに際し、侵害の行為を組成

した物（物を生産する方法の特許発明にあつては、侵害の行為により生じた物を含む。第

102 条第１項において同じ。）の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予

防に必要な行為を請求することができる。

第 101 条

次に掲げる行為は、当該特許権又は専用実施権を侵害するものとみなす。

一特許が物の発明についてされている場合において、業として、その物の生産にのみ

使用する物を生産し、譲渡し、貸し渡し、若しくは輸入し、又はその譲渡若しくは

貸渡しの申出をする行為

二特許が方法の発明についてされている場合において、業として、その発明の実施に

のみ使用する物を生産し、譲渡し、貸し渡し、若しくは輸入し、又はその譲渡若し

くは貸渡しの申出をする行為

第 102 条

①特許権者又は専用実施権者が故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害し

た者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がそ

の侵害の行為を組成した物を譲渡したときは、その譲渡した物の数量（以下この項におい

て「譲渡数量」という。）に、特許権者又は専用実施権者がその侵害の行為がなければ販

売することができた物の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を、特許権者又は専用

実施権者の実施の能力に応じた額を超えない限度において、特許権者又は専用実施権者が

受けた損害の額とすることができる。ただし、譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を

特許権者又は専用実施権者が販売することができないとする事情があるときは、当該事情

に相当する数量に応じた額を控除するものとする。

②特許権者又は専用実施権者が故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害し

た者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がそ

の侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額は、特許権者又は専用実施権

者が受けた損害の額と推定する。




166

③特許権者又は専用実施権者は、故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害

した者に対し、その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、

自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる。

④前項の規定は、同項に規定する金額を超える損害の賠償の請求を妨げない。この場合に

おいて、特許権又は専用実施権を侵害した者に故意又は重大な過失がなかつたときは、

裁判所は、損害の賠償の額を定めるについて、これを参酌することができる。

第 103 条

他人の特許権又は専用実施権を侵害した者は、その侵害の行為について過失があつたも

のと推定する。

第 104 条

物を生産する方法の発明について特許がされている場合において、その物が特許出願前

に日本国内において公然知られた物でないときは、その物と同一の物は、その方法により

生産したものと推定する。

第 104 条の２

特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、特許権者又は専用実施権者が侵害の

行為を組成したものとして主張する物件又は方法の具体的態様を否認するときは、相手方

は、自己の行為の具体的態様を明らかにしなければならない。ただし、相手方において明

らかにすることができない相当の理由があるときは、この限りでない。

第 105 条

①裁判所は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟においては、当事者の申立てにより、

当事者に対し、当該侵害行為について立証するため、又は当該侵害の行為による損害の計

算をするため必要な書類の提出を命ずることができる。ただし、その書類の所持者におい

てその提出を拒むことについて正当な理由があるときは、この限りでない。

②裁判所は、前項ただし書に規定する正当な理由があるかどうかの判断をするため必要が

あると認めるときは、書類の所持者にその提示をさせることができる。この場合において

は、何人も、その提示された書類の開示を求めることができない。

③前２項の規定は、特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟における当該侵害行為につい

て立証するため必要な検証の目的の提示について準用する。

第 105 条の２

特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当事者の申立てにより、裁判所が当

該侵害の行為による損害の計算をするため必要な事項について鑑定を命じたときは、当事




167

者は、鑑定人に対し、当該鑑定をするため必要な事項について説明しなければならない。

第 105 条の３

特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、損害が生じたことが認められる場合

において、損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて

困難であるときは、裁判所は、口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき、相当な損

害額を認定することができる。

第 106 条

故意又は過失により特許権又は専用実施権を侵害したことにより特許権者又は専用実施

権者の業務上の信用を害した者に対しては、裁判所は、特許権者又は専用実施権者の請求

により、損害の賠償に代え、又は損害の賠償とともに、特許権者又は専用実施権者の業務

上の信用を回復するのに必要な措置を命ずることができる。




168

４．ドイツ民事訴訟法

(以下は、1991 年 11 月 10 日現在のドイツ民事訴訟法(邦訳)の抜粋である。)

第 1 編総則

第 3 章手続

第１節口頭弁論

第 142 条

①判所は、系図、地図、設計図及びその他の図面で当事者の一方が引用しかつその手中に

ある証書を提出すべき旨を命じることができる。

②裁判所は、裁判所が定めた期間中提出された書面を事務課に備え置くことを命じるこ

とができる。

③裁判所は、外国語をもって作成された書面については、州司法行政庁の基準に従って権

限を与えられた翻訳者の作成せる翻訳を添付すべき旨命じることができる。

第 143 条

裁判所は、当事者が占有している記録を、それが事件の弁論及び裁判に関係する書面か

らなる限り、提出すべき旨を命じることができる。

第 144 条

①裁判所は、検証又は鑑定人による鑑定を命ずることができる。

②手続は、申立てにより命じられた検証又は鑑定人による鑑定を対象とする規定に従う。

第 2 編第１審手続

第１章地方裁判所の手続

第１節判決に至るまでの手続

第 273 条

①裁判所は必要な準備処分を適時になさなければならない。手続のすべての段階において、

当事者は適時にかつ完全に陳述するよう努めなければならない。

(同条 2 項ないし 4 項省略)

第 278 条

①主要期日では、裁判所は事実状態及び紛争状態に立ち入る。出頭した当事者本人はこの

点につき審尋されなければならない。

②対立弁論後、直ちに証拠調べをなさなければならない。証拠調べに続いて、当事者とと

もに事実状態及び紛争状態を改めて論究しなければならない。

③裁判所は、付帯債権のみに関するものを除き、裁判所がある法的観点について表明する




169

機会を与えていたときにのみ、当事者が明らかに看過した、又は重要でないと考えていた、

その法的観点に基づいて裁判することができる。

④必要とされる新期日は、可能な限り近い将来に指定することを要する。

第 287 条

①損害が発生したか否か、及び損害額又は賠償すべき利益の額がいくらかにつき当事者間

で争いがあるときは、裁判所はこれに関し、すべての事情を評価して、自由な心証をもっ

て裁判する。申し立てられた証拠調べ又は職権をもってする鑑定人による鑑定を命ずべき

か否か、及びその範囲いかんについては、裁判所の裁量による。裁判所は、損害又は利益

について立証者を尋問することができるが、この場合第 452 条(当事者の宣誓) 第 1 項第

１文及び第 2 項ないし第 4 項の規定を準用する。

(同条 2 項省略)

第５節証拠調総則

第 358 条

証拠調べが特別な手続を必要とする場合には、証拠決定によりこれを命ずることを要す

る。

第 358 条 a

裁判所は、口頭弁論前に既に証拠決定を行うことができる。決定は、それが以下の事項

を命じるときに限り、口頭弁論前にこれをなすことができる。

１受命裁判官又は受託裁判官による証拠調べ

２官署の報告の取寄せ

３証明すべき問題についての第377条(証人の呼出し)第3項に基づく書面による回答

４鑑定人による鑑定

５検証の実施

第７節証人尋問

第 401 条

証人は、証人及び鑑定人の費用補償に関する法律によって費用の補償を受ける。

第８節鑑定

第 402 条

鑑定による証明については、以下の条文において別段の定めのない限り、証人による証

明についての規定を準用する。




170

第 403 条

証拠の申出は、鑑定すべき事項を表示してこれをなす。

第 404 条

①立ち会うべき鑑定人の選任、及びその人数の指定は受訴裁判所がこれをなす。受訴裁判

所は、鑑定人の指定を一人に制限することができる。受訴裁判所は、最初に指定された鑑

定人に代えて、他の鑑定人を指定することができる。

②ある特定の種類の鑑定のために鑑定人が公に選任された場合には、特別な事情がそれを

必要とする場合に限って他の鑑定人が選任されるものとする。

③裁判所は、鑑定人として尋問するのに適した者を指定するよう当事者に求めることがで

きる。

④当事者双方がある特定の者を鑑定人とすることについて合意した場合には、裁判所はそ

の合意に従わなければならない。しかし裁判所は、当事者のなす選任を一定の人数に制限

することができる。

第 404 条 a

①裁判所は鑑定人の活動を指揮しなければならず、また鑑定人に活動の種類及び範囲につ

いて指示を与えることができる。

②特別な事情がある限り、裁判所は証明すべき問題の作成前に鑑定人の意見を聞き、鑑定

人になすべき課題を指示し、求めに応じて委託について解説を加えるものとする。

③事実関係について争いがある場合には、裁判所はどの事実を鑑定人が鑑定の際の基礎と

すべきかを定める。

④必要とされる限り、裁判所は、鑑定人がどの範囲で証明すべき問題の解明について権限

を有しているか、どの程度まで鑑定人は当事者と関係を持つことが許されるか、また、い

つ鑑定人は当事者に調査への関与を認めることができるかについて決定する。

⑤鑑定人への指示は、当事者に通知することを要する。鑑定人への指示について特別の期

日が開かれる場合には、当事者にはその期日への出席を認めなければならない。

第 407 条

①鑑定人に選任された者は、必要とされる種類の鑑定をなすについてその者が公的に選任

された場合、又はその者がその知識が鑑定の前提をなす学問、芸術、若しくは営業を公的

に業務として行う場合、又はその者がその業務を行うために公的に選任され、若しくは授

権されている場合には、その選任に従わなければならない。

②裁判所において鑑定をなす旨を既に応諾している者も、鑑定を実施する義務を負う。




171

第 407 条 a

①鑑定人は、委託された事項が自己の専門に該当するかどうか、また、他の鑑定人の意見

を必要とすることなく解決できるかどうかを遅滞なく吟味しなければならない。委託され

た事項が自己の専門に該当しない場合、又は他の鑑定人の意見を必要とする場合には、鑑

定人は裁判所に遅滞なくその旨を通知しなければならない。

②鑑定人は、委託された事項を他の者に嘱託する権限を有しない。他の者の協力を受けた

場合において、それが副次的な意味を持つにすぎない補助的業務でない場合には、鑑定人

はその者の名前を挙げ、かつその者が協力した範囲を告げなければならない。

③鑑定人が、委託された事項の内容及び範囲について疑問を持つ場合には、鑑定人は、遅

滞なく裁判所による解明を求めなければならない。鑑定に見込まれる費用が訴訟物の価格

に比して明らかに過大である場合、あるいは要求された予納費用を著しく超過する場合に

は、鑑定人は適時にこれを指摘しなければならない。

④鑑定人は裁判所の要求がある場合には、書類その他の鑑定に援用された資料及び調査の

結果を遅滞なく引き渡すか、又は通知しなければならない。鑑定人がこの義務を履行しな

い場合には、裁判所は引渡しを命じる。

⑤裁判所は鑑定人にその義務についての指摘を行う。

第 410 条

①鑑定人は、鑑定をなす前又は後に宣誓をなす。宣誓文は、鑑定人が自己に求められた鑑

定を偏頗なく、その最もよく知るところ及び良心に従ってなすべき旨、又はなしたという

趣旨のものとする。

②鑑定人が、該当する種類の鑑定をなすについて一般的に宣誓を行った場合には、なされ

た宣誓を引用すれば足り、この引用は、書面による鑑定においてもまたこれをなすことが

できる。

第 411 条

①書面による鑑定が命じられた場合には、鑑定人はその署名のある鑑定書を事務課に提出

しなければならない。裁判所は鑑定人に対してそのための期間を定めることができる。

②鑑定をなす義務を有する鑑定人がその期間を懈怠した場合には、その者に対して秩序金

を課すことができる。秩序金を課すに当たっては、事前に猶予期間を定めてその旨を戒告

しなければならない。期間の懈怠が繰り返される場合には、その者に同様の方法によって

もう一度秩序金を課すことができる。第 409 条第 2 項(鑑定人の不出頭又は拒絶に対して

秩序金を課す決定に対する鑑定人の抗告)はこれを準用する。

③裁判所は、書面による鑑定の解説のために、鑑定人の出頭を命じることができる。

④当事者は、適切な期間内に、鑑定に対する異議、鑑定に関する申立て及び書面によって

なされた鑑定に対する補足質問を裁判所に対して通知しなければならない。裁判所はその




172

ための期間を定めることができ、第 296 条(時機に後れて提出された攻撃防御方法と責問)

第 1 項及び第 4 項はこれを準用する。

第 412 条

①裁判所は、鑑定が不十分であると認めるときには、同一の鑑定人又は他の鑑定人による

新たな鑑定を命じることができる。

②裁判所は、鑑定人が鑑定後に有効に忌避された場合には、他の鑑定人による鑑定を命じ

ることができる。

第 413 条

鑑定人は、証人及び鑑定人の費用補償に関する法律によって費用の補償を受ける。




173

５．連絡先一覧

知的財産の権利侵害訴訟に関連して、全国の裁判所、弁護士会、弁理士会および関連省

庁の連絡先一覧を次頁以下で作成した。計算鑑定人の選任にあたり問い合わせ等で利用さ

れたい。

計算鑑定人マニュアル(中間報告) 知的財産権侵害訴訟における計算鑑定人制度の調査研究


175

番号名称〒住所電話番号公式URL及び備考

Ⅰ 裁判所

1 最高裁判所 102-8651 東京都千代田区隼町４－２ 03-3264-8111 http://courtdomino2.courts.go.jp/home.n

sf

2 東京高等裁判所 100-8933 千代田区霞ヶ関１丁目１番４号 03-3581-5411

3 東京地方裁判所 100-8920 千代田区霞ヶ関１丁目１番４号 03-3581-5411

4 横浜地方裁判所 231-8502 横浜市中区日本大通３４番地 045-201-9631 045-201-9631

5 さいたま地方裁判所 336-0011 埼玉県さいたま市高砂３丁目１６番４５号 048-863-4111

6 千葉地方裁判所 336-0011 千葉市中央区中央４丁目１１番２７号 043-222-0615

7 水戸地方裁判所 310-0062 水戸市大町１丁目１番３８号 029-224-0001 8 宇都宮地方裁判所 320-8505 宇都宮市小幡１丁目１番３８号 028-621-2111

9 前橋地方裁判所 371-8531 前橋市大手町３丁目１番34号 027-231-4275

10 静岡地方裁判所 420-8633 静岡市追手町１０番８０号 054-252-6111

11 甲府地方裁判所 400-0032 甲府市中央１丁目１０番７号 055-235-1131

12 長野地方裁判所 380-0846 長野市旭町１１０８番地 026-232-4991

13 新潟地方裁判所 951-8511 新潟市学校町通１番町１番地 025-222-4131

14 大阪高等裁判所 530-8521 大阪市北区西天満２丁目１番１０号 06-6363-1281

15 大阪地方裁判所 530-8522 大阪市北区西天満２丁目１番１０号 06-6363-1281

16 京都地方裁判所 604-8550 京都市中京区菊屋町 075-211-4111

17 神戸地方裁判所 650-8575 神戸市中央区橘通２丁目２番１号 078-341-7521

18 奈良地方裁判所 630-8213 奈良市登大路町３５番地 0742-26-1271

19 大津地方裁判所 520-0044 大津市京町３丁目１番２号 0742-26-1271

20 和歌山地方裁判所 640-8143 和歌山市２番丁１番地 073-422-4191

21 名古屋高等裁判所 460-8503 名古屋市中区三の丸１丁目４番１号 052-203-1611

22 金沢支部 920-8655 石川県金沢市丸の内７番２号 076-262-3225 23 名古屋地方裁判所 460-8504 名古屋市中区三の丸１丁目４番１号 052-203-1611

24 津地方裁判所 514-8526 津市中央３番１号 059-226-4171

25 岐阜地方裁判所 500-8710 岐阜市美江寺町２丁目４番地の１ 058-262-5121

26 福井地方裁判所 910-8524 福井市春山１丁目１番１号 0776-22-5000

27 金沢地方裁判所 920-8655 金沢市丸の内７番２号 076-262-3221

28 富山地方裁判所 939-8502 富山市西田地方町２丁目９番１号 076-421-6131

29 広島高等裁判所 730-0012 広島市中区上八丁堀２番４３号 082-228-0421

30 山口地方裁判所 753-0048 山口市駅前通１丁目６番１号 083-922-1330

31 岡山地方裁判所 700-0807 岡山市南方１丁目８番４２号 086-222-6771



176


32 鳥取地方裁判所 680-0011 鳥取市東町２丁目２２３番地 085-722-2171

33 松江地方裁判所 690-8523 松江市母衣町６８番地 0852-23-1701

34 福岡高等裁判所 810-8608 福岡市中央区城内１番１号 092-781-3141

35 宮崎支部 880-0803 宮崎市旭２丁目３番１３号 0985-23-2261

36 那覇支部 900-0022 那覇市樋川１丁目１４番１号 098-855-3366

37 福岡地方裁判所 810-8653 福岡市中央区城内１番１号 092-781-3141

38 佐賀地方裁判所 840-0833 佐賀市中の小路３番２２号 0952-23-3161

39 長崎地方裁判所 850-8503 長崎市万才町９番２６号 095-822-6151

40 大分地方裁判所 870-8564 大分市荷揚町７番１５号 097-532-7161

41 熊本地方裁判所 860-8513 熊本市京町１丁目１３番１１号 096-325-2121

42 鹿児島地方裁判所 892-8501 鹿児島市山下町１３番４７号 099-222-7121

43 宮崎地方裁判所 880-0803 宮崎市旭２丁目３番１３号 0985-23-2261

44 那覇地方裁判所 900-8567 那覇市樋川１丁目１４番１号 098-855-3366

45 仙台高等裁判所 980-8639 仙台市青葉区片平１丁目６番１号 022-222-6111 46 秋田支部 010-8504 秋田市山王７丁目１番１号 018-824-3121

47 仙台地方裁判所 980-8639 仙台市青葉区片平１丁目６番１号 022-222-6111

48 福島地方裁判所 960-8512 福島市花園町５番４５号 024-534-2156

49 山形地方裁判所 990-8531 山形市旅篭町２丁目４番２２号 023-623-9511

50 盛岡地方裁判所 020-8520 盛岡市内丸９番１号 019-622-3165

51 秋田地方裁判所 010-8504 秋田市山王７丁目１番１号 018-824-3121

52 青森地方裁判所 030-8522 青森市長島１丁目３番２６号 017-722-5351

53 札幌高等裁判所 060-0042 札幌市中央区大通西１１丁目３番地３ 011-231-4200

54 札幌地方裁判所 060-0042 札幌市中央区大通西１１丁目３番地３ 011-231-4200

55 函館地方裁判所 040-8601 函館市上新川町１番８号 0138-42-2151

56 旭川地方裁判所 070-8640 旭川市花咲町４丁目２２７２番16号 0166-51-6251

57 釧路地方裁判所 085-0824 釧路市柏木町４番７号 0154-41-4171

58 高松高等裁判所 760-8586 高松市丸の内１番３６号 087-851-1531

59 高松地方裁判所 760-8586 高松市丸の内１番３６号 087-851-1531

60 徳島地方裁判所 770-8528 徳島市徳島町１丁目５番地 088-652-3141 61 高知地方裁判所 780-8558 高知市丸の内１丁目３番５号 088-822-0340

62 松山地方裁判所 790-8539 松山市一番町３丁目３番地８ 089-941-4151

Ⅱ 弁護士会

1 日本弁護士連合会 http://www.nichibenren.or.jp/



177


2 札幌 060-0001 札幌市中央区北一条西10-1-7第百生命札幌

第二ビル7階

011-281-2428

3 函館 040-0031 函館市上新川町1-8 0138-41-0232

4 旭川 070-0901 旭川市花咲町4 0166-51-9527

5 釧路 085-0824 釧路市柏木町4-3 0154-41-0214

6 仙台 980-0811 仙台市青葉区一番町二丁目９番１８号 022-223-1001

7 福島県 960-8112 福島市花園町5-45 0245-34-2334

8 山形県 990-0047 山形市旅篭町2-4-22 0236-22-2234

9 岩手 020-0023 盛岡市内丸9-1 0196-51-5095 10 秋田 010-0951 秋田市山王6-2-7 0188-62-2103・

3770

11 青森 030-0861 青森市長島1-3-17 阿保歯科ビル３階 0177-77-7285

12 東京 100-0013 東京都千代田区霞が関1-1-3 03-3581-2201

13 第一東京 100-0013 東京都千代田区霞が関1-1-3 03-3595-8585

14 第二東京 100-0013 東京都千代田区霞が関1-1-3 03-3581-2255

15 横浜 231-0021 横浜市中区日本大通り9 045-201-1881

16 埼玉 336-0011 さいたま市高砂4-7-20 048-863-5255

17 千葉県 260-0013 千葉市中央区中央4-13-12 043-227-8431-2

18 茨城県 310-0062 水戸市大町2-2-75 029-221-3501 19 栃木県 320-0036 宇都宮市小幡2-7-13 0286-22-2008

20 群馬 371-0026 前橋市大手町3-6-6 0272-33-4804

21 静岡県 420-0853 静岡市追手町10-80 054-252-0008

22 山梨県 400-0032 甲府市中央1-8-7 0552-35-7202

23 長野県 380-0846 長野市妻科４３２ 026-232-2104

24 新潟県 951-8126 新潟市学校町通一番町1 025-222-3765

25 名古屋 460-0001 名古屋市中区三の丸1-4-2 052-203-1651

26 三重 514-0032 津市中央3-23 0592-28-2232

27 岐阜県 500-8811 岐阜市端詰町22 058-265-0020

28 福井県 910-0023 福井市順化1-24-43 ストークビル福井一番館3階

0776-23-5255

29 金沢 920-0937 金沢市丸の内7-2 0762-21-0242

30 富山県 939-8202 富山市西田地方町2-7-5 0764-21-4811

Ⅲ 弁理士会



178


1 日本弁理士会東京本部 100-0013 東京都千代田区霞が関３－４－２ 03-3581-1211 http://www.jpaa.or.jp/index.html

日本弁理士会近畿支部 543-0061 大阪市天王寺区伶人町２番７号関西特許

情報センタ－４階

06-6775-8200 http://www1k.mesh.ne.jp/kjpaa/

Ⅳ 関係省庁

1 特許庁 100-8915 東京都千代田区霞が関３丁目４番３号 03-3581-1101 http://www.jpo.go.jp/indexj.htm

2 独立行政法人工業所有権総合情報館相談部内線2121～23番工業所有権等に関する一般的相談

3 総務課法規班内線2106番法律・政令等の制度に関すること（解釈関係）

4 総務課制度改正審議室内線2118番（改正関係）

5 方式審査課方式審査基準室内線2115番方式審査の基準に関すること

6 総務課国有特許専門官内線2110番職務発明に関すること

7 調整課審査基準室内線3112番特許・実用新案の審査実務に関すること

8 意匠課意匠審査基準室内線2910番意匠の審査基準・審査実務に関すること

9 商標課商標審査基準室内線2807番商標の審査基準・審査実務に関すること

10 総務課指導班内線2109番学術団体・博覧会の指定に関すること

11 出願支援課申請人等登録担当内線2764番申請人登録関係申請人の登録、予納・現金納付、包括委任状及び識別ラベルの交付に関

すること電子情報処理組織使用届等に関すること

12 国際出願課内線2643番国際出願(ＰＣＴ)に関すること

13 国際出願課国際商標出願室内線2671番出願手続に関すること

14 審査業務部国際商標登録出願審査

室

内線4635番審査実務に関すること

15 国際課調査班外国相談係

内線2563番外国への出願に関すること(国際出願を除く)

16 国際課模倣品対策班内線2565番模倣品被害に関する相談

17 特許情報課特許情報利用推進室特許情報業務班内線2458番国際特許分類に関すること

18 意匠課（分類担当）内線2908番意匠分類に関すること

19 商標課商標国際分類管理室内線2836番指定商品等の区分に関すること



179


20 情報システム課電子出願管理班内線2509番パソコン出願ソフトの交付に関すること

21 出願支援課特許行政サービス室電子出願奨励班内線2508番電子出願手続に関すること

22 出願支援課データエントリー管理

班

内線2762番出願（審判）番号通知(特許、実用新案、

H12.1.1以後の意匠及び商標)及び受領書に関すること

23 情報システム課電子記録ファイル管理班電子記録ファイル管理係内線2518～20番出願番号通知(H11.12.31以前の意匠及び商

標)に関すること

24 調整課審査基準室内線3112番特許・実用新案の審査基準・審査実務に関す

ること

25 調整課調査班内線3107番特許・実用新案の早期審査・優先審査に関すること

26 調整課審査企画室内線3109番公開前審査に関すること

27 調整課面接審査管理専門官内線3114番地方面接・ＴＶ面接に関すること

28 調整課調査班内線3108番特許・実用新案の審査状況伺いの手続に関す

ること

29 意匠課意匠審査基準室内線2910番意匠審査基準・審査実務に関すること

30 意匠課調査班内線2907番意匠早期審査に関すること

31 商標課商標審査基準室内線2807番商標審査基準・審査実務に関すること 32 商標課調査班内線2805番商標早期審査に関すること

33 商標課書換審査室内線2836番書換登録申請の審査実務に関すること

34 特許情報課特許情報利用推進室基礎的要件担当内線2469番基礎的要件に関すること

35 調整課審査基準室内線3112番技術評価書の運用に関すること

36 審判部審判企画室内線5851番審判の手続・実務に関すること早期審理に

関すること付与後異議申立の審理に関すること

37 審判課第６担当内線3680番特許付与後異議申立の手続・実務に関するこ

と

38 審判課第７担当内線3690番商標付与後異議申立の手続・実務に関すること



180


39 審判課特許侵害業務室内線5801番審判事件等の口頭審理及び巡回審判に関す

ること

40 出願支援課登録室第５担当内線2714～15番特許・実用新案の権利移転の申請に関するこ

と 41 出願支援課登録室第６担当内線2716～18番意匠・商標の権利移転の申請に関すること

42 独立行政法人工業所有権総合情報館情報流通部内線3821～23番特許流通関係特許流通デ－タベ－ス及び特

許マップに関すること

43 独立行政法人工業所有権総合情報館閲覧部内線3811～12番公報類の閲覧に関すること

44 技術調査課知的財産支援室内線2159番工業所有権教育・研修に関すること学校における工業所有権教育及び中小・ベンチャー

企業に対する研修に関すること

45 特許情報課企画班内線2305番公報掲載事項に関すること

46 特許情報課企画班内線2305番公報掲載申込書の申請に関すること（権利譲渡・実施許諾のみ）

47 特許情報課企画班内線2305番 CD-ROM公報の仕様に関すること

48 特許情報課特許情報利用推進室普及企画班内線2407番ＰＡＪ（公開特許英文抄録誌）に関すること

49 特許情報課ホームページ班内線2406番特許庁ホームページ（特許電子図書館（ＩＰ

ＤＬ）及び個別記事を除く）に関すること

50 ＩＰＤＬヘルプデスク（9:00～21:00） 03-5690-3500 特許電子図書館（ＩＰＤＬ）に関する相談（インターネット等による公報等の特許情

報の検索・照会に関すること）

51 特許情報課特許情報利用推進室普及企画班内線2413番特許電子図書館（ＩＰＤＬ）の運営に関すること

52 特許情報課特許情報利用推進室調査班内線2404番特許情報提供事業者の特許庁ホームページ

掲載に関すること

53 出願支援課特許行政サービス室証明閲覧班証明係内線2754番証明に関すること

54 出願支援課特許行政サービス室証明閲覧班閲覧係内線2756番閲覧に関すること

55 総務課地方班内線2107番工業所有権制度説明会に関すること



181


56 総務課広報班内線2108番庁内見学の申し込み・マスコミからの問い合

わせ

57 特許情報課特許情報利用推進室調査班内線2405番遺伝子配列のコードデータ提出に関するこ

と 58 文化庁 100-8959 東京都千代田区霞が関３丁目２番２号 http://www.bunka.go.jp/

59 著作権課 03-3581-4211



６．関連文献リスト

計算鑑定人制度に関する Q&A(Ⅱ) １．牧野利秋・飯村敏明編「新・裁判実務体系知的財産関係訴訟法」青林書院，2001

年２．川井健編「専門家の責任」日本評論社，1993 年３．村重慶一編「裁判実務大系」青林書院，1992 年４．特許庁総務部総務課工業所有権制度改正審議室編「平成 10 年改正工業所有権

の解説」発明協会，1999 年５．特許庁総務部総務課工業所有権制度改正審議室編「平成１１年改正工業所有権

の解説」発明協会，2000 年６．菊井維大・村松俊夫著「全訂民事訴訟法〔Ⅱ〕」日本評論社，1989 年７．伊藤眞著「民事訴訟法」有斐閣，2000 年８．中山信弘編著「注解特許法〔第三版〕上巻」青林書院、2000 年９．増井和夫・田村善之著「特許判例ガイド第２版」有斐閣，2000 年

特許法および民事訴訟法における損害賠償理論(Ⅲ) １．特許庁ホームページ２．特許庁総務部総務課工業所有権制度改正審議室編「平成 10 年改正工業所有

権法の解説」社団法人発明協会，1999 年３．工業所有権審議会企画小委員会報告書，1998 月４．特許庁総務部総務課工業所有権制度改正審議室編「平成 11 年改正工業所有

権法の解説」社団法人発明協会，2000 年５．東京弁護士会弁護士研修委員会編「特許権侵害訴訟の実務」社団法人商

事法務研究会，2000 年（尾崎英男弁護士「特許権侵害の損害賠償」部分）６．牧野利秋・飯村敏明編「知的財産関係訴訟法」青林書院，2001 年（三村量一「損

害（1）特許法 102 条 1 項」）７．牧野利秋・飯村敏明編「知的財産関係訴訟法」青林書院，2001 年（高松宏之

「損害（2）特許法 102 条 2 項・3 項」）８．中山信弘編「注解特許法（第 3 版）上巻」青林書院，2000 年９．中山信弘著「工業所有権法（上）特許法（第 2 版）」弘文堂，1998 年

ドイツ民事訴訟法における鑑定人制度(Ⅳ) １．大多喜啓光他著司法研修所編「ドイツにおける簡素化法施行後の民事訴訟の運

営」（財）法曹会，1995 年２．司法研修所編「専門的な知見を必要とする民事訴訟の運営」（財）法曹会，2000

年３．法曹会編著「ヨーロッパにおける民事訴訟の実情」（財）法曹会，1998 年４．川井健編「専門家の責任」㈱日本評論社，1993 年

ドイツ民事訴訟法 (Ⅶ) １．法務大臣官房司法法制調査部偏「ドイツ民事訴訟法典」（財）法曹会 1993 年

計算鑑定人マニュアル 中間報告 - jicpa · (11)q1-11...

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