Fakultetsoppgave i straffeprosesshøst 2012

Jo Stigen,22. november 2012

Oppgave 1 a)1. Tolkningen av straffeprosessloven § 170a

• påtalemyndigheten tar sikte på å fengsle lengre enn den begjærte fengslingsperiode

• typisk frem til hovedforhandling

• retten skal da vurdere forholdsmessigheten av fengslingen i dette lengre tidsperspektiv, dvs. i lengre perspektiv enn de 4 uker saken gjelder

• Jf. Rt 1997 s 1242 og flere senere kjennelser

• i vår sak har retten nøyd seg med å vurdere forholdsmessigheten i den omsøkte perioden

2. Tolkningen av straffeprosessloven § 171 første ledd nr 3

• kravet til gjentakelsesfare § 171 første l. nr 3• i rettspraksis presisert: det kreves en sterk

grad av sannsynlighetsovervekt for nye straffbare forhold

• Rt 1993 s 905 og en rekke senere avgjørelser

• her har retten stilt for små krav til sannsynligheten

• det er hevdet at det i kjennelsen skal fremgå hvilke type lovbrudd gjentakelsesfaren gjelder (sml. Jebens)

• detaljert angivelse kreves uansett ikke

• her har retten fullstendig unnlatt å presisere hvilke type av straffbare handlinger som fryktes foretatt

Oppgave 1 b)

• forsvareren har reist tre innsigelser 1. Opplesning av politiforklaringen til Kirkerud

• reguleres i straffeprosessloven av § 297:

Når et vitne ikke er til stede under hovedforhandlingen, kan gjengivelse i rettsbok eller politirapport av forklaring som vitnet tidligere har gitt i saken, bare leses opp såfremt muntlig avhør ikke er mulig eller ville medføre uforholdsmessig ulempe eller utgift. […]

• gjelder med begrensninger i folkeretten, jf. § 4

• ikke være krenkelse av EMK artikkel 6 nr. 3 d

• når kan det leses opp i retten en forklaring gitt av vitner som tiltalte og/eller forsvareren ikke har fått anledning til å eksaminere?

• begrensning avhensyn til tiltalte, jf. EMK art 6(3) d:

Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights:

… (d) to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him

• Jf. Unterpertinger v. Østerrike (1986):

“the Court of Appeal based the applicant’s conviction mainly on the statements made by Mrs. Unterpertinger and Miss Tappeiner to the police”

“Mr. Unterpertinger was […] convicted on the basis of "testimony" in respect of which his defence rights were appreciably restricted.”

Lucà v. Italia (EMD, 2001):

“[W]here a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined …”

• vil en fellende dom ”hovedsakelig” baseres på den forklaringen ?

• ellers kan forklaringen leses opp.

• Kirkeruds forklaring var et ”meget viktig bevis”

• dersom Tastad er uberettiget til å forklare seg, vil betydningen av politiforklaringen til Kirkerud forsterkes

• muligens unntak fra hovedregelen når:

– Tiltalte har (selv eller via andre) presset vitnet til å utebli

–Vitnet er død

• Rt 1994 s 469:

«[J]eg legger til grunn at det er press fra domfelte som er årsak til at vitnene ikke ville forklare seg for retten. I denne situasjonen kan det ikke være i strid med kravet til «fair trial» at domfelte ikke fikk eksaminere vitnene. Han har selv valgt å fremtvinge den situasjon han beklager seg over.»

• Rt 2004 s 1425: tiltalte måtte ”direkte kunne bebreides for å ha skapt den situasjonen at vitnet uteblir eller nekter å forklare seg”

• hvis Holm har anmodet motorsykkelgjengen om å ”patruljere”, vil han nok selv måtte bære risikoen

• opplyst at sannsynlighetsovervekt for at Holm stod bak

• spørsmål om dette bevismessig er tilstrekkelig

• I Rt 1994 s 469: tiltaltes forhold var bevist som ”sterkt overveiende sannsynlig”

• hensynet til tiltaltes rettssikkerhet vurdert opp mot hensynet til effektivitet, prosessøkonomi, og å få oppklart saken

• kan vel være naturlig å operere med et krav til kvalifisert sannsynlighetsovervekt

• Press fra andre:

Mulig hjemmel: Lucà v. Italia (EMD, 2001):

«As the Court has stated on a number of occasions ..., it may prove necessary in certain circumstances to refer to depositions made during the investigative stage (in particular, where a witness refuses to repeat his deposition in public owing to fears for his safety, a not infrequent occurrence in trials concerning Mafia-type organisations).»

• Rt 1992 s. 792 (forklaring til avdød vitne):

«.. hensyn til forbrytelsens art, om det er grunn til å betvile riktigheten av den foreliggende forklaring, og om det er konkrete spørsmål tiltalte hadde grunn til å stille vitnet. [D]et vil kunne virke støtende om man ut fra rent formelle betraktninger skal avskjære den eneste mulige bevisføring i en alvorlig straffesak. Jeg tilføyer at man har en sikkerhetsgaranti også i bevisbyrderegelen. Tiltalte skal ikke domfelles hvis det er rimelig tvil til stede. [Det må] tas hensyn til kvaliteten av de førte bevis.»

Andre momenter:

• politiets opptreden

• har forsvareren eller tiltalte har fått spørsmål til vitnet på et tidligere stadium av saken?

Unterpertinger-saken: «an opportunity at any stage in the earlier proceedings to question the persons whose statements are read out at the hearing».

2. Om politibetjent Vold kan forklare seg om hva Kirkerud fortalte i det politiavhøret han opptok

• problemstillingen er om en kan komme rundt et eventuelt forbud mot opplesning av en politiforklaring ved å føre vedkommende tjenestemann som foretok avhøret som vitne

• adgangen til å føre bevis for hva Kirkerud har forklart til politiet er ikke større her enn mht opplesning av hennes politiforklaring, jf Rt 1991 s 1096, Rt 1992 s 143 og Rt 1995 s 1491

3. Forklaring fra politibetjent Tastad• spm. om grensen mellom en

polititjenestemanns egen forklaring og hans gjengivelse av andres forklaring

• grensedragninger er drøftet i Rt 1992 s 792 og Rt 2001 s 29.

• politioverbetjent Tastad kan trolig forklare seg om samtalen med Kirkerud; hun kommer uoppfordret med opplysningene

Oppgave 2Er det begått noen saksbehandlingsfeil?• strpl. § 305 (bare i betraktning bevis ført under

hovedforhandlingen), jfr. § 294 (retten kan beslutte å innhente nye bevis), og § 292 tredje ledd (åstedsbefaring når retten finner grunn til det.)

• retten har egenhendig foretatt en åstedsbefaring uten at partene har vært til stede

• brudd på det kontradiktoriske prinsipp - saksbehandlingsfeil

§ 343. Feil ved saksbehandlingen kommer bare i betraktning når det antas at feilen kan ha innvirket på dommens innhold

• utg.pkt: brudd på det kontradiktoriske prinsipp kan ha innvirket på dommens innhold

• her endog i forhold til bevis omkring skyldspørsmålet

• dommen må oppheves på grunn av saksbehandlingsfeil

• likner Rt. 1992 s. 1537, hvor det ble oppheving

Oppgave 3• I forholdet til Holm reguleres opplesning av tiltaltes

forklaring av strpl. § 290 og EMK art. 6 om ”fair hearing”

• spørsmål om ulovlig ervervet bevis og evt. om et slikt bevis kan fremlegges. En nokså tilsvarende sak er inntatt i Rt. 1994 s. 1139

• Utg.pkt: tidligere politiforklaringer av siktede kan leses opp ved motstrid mellom hans forklaringer, eller når det gjelder forhold som han nekter å forklare seg om, jfr. strpl. § 290

• forutsetter at det ikke hefter noen prosessuell feil med avhøret

• løfte om amnesti kan være i strid med strpl. § 92 andre ledd:

”Løfter, uriktige opplysninger, trusler eller tvang må ikke brukes. Det samme gjelder midler som nedsetter siktedes bevissthet eller evne til fri selvbestemmelse. Avhøringen må ikke ta sikte på å trette ut siktede. Han skal gis anledning til å få sedvanlige måltider og nødvendig hvile.”

• ikke ethvert ulovlig bevis kan nektes ført i retten

• konkret bedømmelse (eks. Rt. 1991 s. 616)• retten kan også ta hensyn til at beviset er

ulovlig ervervet ved vurderingen av bevisets vekt.

• tilsidesettelse av regler til vern for den siktede som det her er tale om, tilsier at forklaringen ikke kan leses opp

• bevisspørsmål om hva som faktisk hadde skjedd ved opptak av forklaringen

• her gjelder ikke ”in dubio pro reo” - tvil vedrørende prosessuelle spørsmål

• det mest sannsynlige faktum legges til grunn

• retten vil nok tro på polititjenestemannen..

• i forhold til Peder Ås reguleres opplesningen av strpl. § 296 og EMK art 6(3) d

• Unterpertinger m.v. • dersom hovedsakelig bevis, må det åpnes for

kontradiksjon• Holm er til stede, men nekter å svare på

spørsmål• det gis anledning, at Holm forholder seg taus, er

en annen sak• om man nektet opplesning, kunne man ikke kan

komme utenom ved å føre Berger som vitne