סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

מחברת קורס – סדר דין אזרחי המחברת ברובה הוקלדה על ידי, אולם מספר שיעורים נלקחו והושלמו משחףלכל הנעזרים:

גלילי ושיר בר גיל. בנוסף: כמובן שאין אחריות לתוכן – בהצלחה!

מבואהכוח השיפוטי והכוח המתדיין

– בי"ס לבנות ביישוב החרדי עמנואל פעל תוך הפרדהפס"ד "נוער כהלכה" נ' משרד החינוך מוחלטת בין תלמידות אשכנזיות לספרדיות. כמו כן, ביה"ס יצר הפליה בכך שלא איפשר לבנות הספרדיות להיכנס למקומות מסויימים בביה"ס. לאור מצב זה, הוגשה עתירה לבג"ץ, שפסק על איחוד בין התלמידות. למרות ההחלטה, איחוד כזה לא נעשה בפועל, עקב חוסר היענותם של הורי התלמידות. מסיבה זו, הוגשה עתירה נוספת )הדיון בענייננו( בטענה כי ביהמ"ש התבזה לפי פקודת ביזיון ביהמ"ש, בכך שהחלטתו לא נאכפה. לדיון זה ביהמ"ש עצמו מזמן את ההורים והתלמידים,

)ע"פ ס' הופך אותם לצדדים לדיון בעל כורחםולמעשה ( לפקודה, ופס"ד מוניות הדר1)6 לוד(.

נשאלת השאלה: האם ההחלטה לא קוימה? זוהי שאלה פרשנית: אם ההחלטה הייתה לבטל את סממני ההפרדה, ההורים יכולים להביאא.

להקמת בתי ספר נפרדים, ואז אין מדובר באי-ביצוע )וזה מה שבסוף קרה(.בין הצדדים לאחר מתן הפס"ד, שאף סותריםמסקנה: ב. לעתים נחתמים הסכמים

לפיכך ניתן לראות בפס"ד כמעיין "קלף מיקוח" בין הצדדים, שמאפשר להם להגיעאותו.להסדר סופי ומחייב.

ביהמ"ש פסק על ההורים קנסות, והם אף נכנסו למאסר למשך שבועיים, אך לבסוף הםתוצאה: שוחררו והתיק נסגר, וזאת משום ששנת הלימודים הגיעה לסיומה, ולכן השארת התלמידות בבית

כבר הפכה לא רלוונטית.פס"ד זה ממחיש את שתי נקודות המבט לגבי תפקידו של סדר הדין האזרחי:

מרגע הפנייה לביהמ"ש, השליטה על הסכסוך עוברת לידיו הבלעדיות )ידיהכוח השיפוטי –.1 סד"א עוזר לנוהמדינה(, וכן ניתנת לו הסמכות להפעיל את כוחו לפי ראות עיניו. אם כן,

להבין את האופן שבו ביהמ"ש מפעיל את כוחו. – כוחם של הצדדים בא לידי ביטוי בעצם הפנייה לערכאה משפטית, ובעצםהכוח המתדיין.2

תפקיד הסד"א בהקשר זה הוא להוות אתרתימת כוחו של המשפט לטובתם. אם כן, לצורך שימוש יעיל בכוחו של המשפט."ארגז הכלים" של המתדיין

תכליות סדר הדין האזרחי – במסגרת הליכי גירושין בביה"ד הרבני, הוציא הבעל נגד אשתו צו עיכוב יציאה מהארץ,פס"ד לב

כי כאשר רצתה לצאת לטיול עם בתם המשותפת. בתגובה, האישה עתרה לבג"ץ, שם טענה החלטת ביה"ד נוגדת את פסיקת בתי המשפט האזרחיים, ועומדת בסתירה להוראות חוק יסוד:

: לביה"ד הרבני אין סדרי דין פורמאליים לצורך ביצוע תפקידו. הבעייתיותכבוד האדם וחירותו. לביהמ"ש יש סמכות טבועה,כי בהיעדר סדרי דין חקוקים, : מפי הש' ברק, קובע ביהמ"ש

)ולא מהדין העברי(, אינהרנטית מהיותו מוסד שיפוטי שנועדה לצורך השגת התכלית -

1

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

. ברק מגדיר את הסמכות הזו כסמכות שלטונית )מתיישב עם נקודת המבטצדק, פיתרון הסכסוךהמדגישה את הכוח השיפוטי(.

: ייתכןעולה כאן בעייתיות נורמטיביתמכאן, ניתן לקבוע שראוי לבקר את הפעלת הסמכות הזו- וביהמ"ש יקבע הסדר שלא מתיישב עם החקיקה, או כוונת המחוקק. במקרה כזה, המחוקק יכול

להתגבר על הקביעה בחקיקה משלו. , וזאת כדי להנחות בתי משפט כפופיםברק מממשיך וקובע את הקריטריונים לקביעת סדרי דין

ואולי גם את המחוקק. סדרי דין שלא יעמדו בקריטריונים האלה יהיה כפופים לביקורת שיפוטית.הקריטריונים:

את ההליך המהותי ע"י חשיפת האמת.נועד להגשים ההליך הדיוני .1להלום את כללי הצדק הטבעיסדרי הדין צריכים.2 זכותהוגן, קרי: על ההליך להיות :

השמיעה - הזכות של כל צד להביע את עמדתו, איסור משוא פנים, חובת הנמקה, נגישות,סופיות הדיון, יציבות וודאות, וכו'.

- חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוקי יסודלעמוד בתנאי המשפט החוקתיעל ההסדר .3 נוספים.

: תכליות עיקריות 3 ניתן לסכם זאת ל- צדקא.

: מקרים אלה מתעוררים כאשר הצדמתח בין צדק דיוני )הליך הוגן( לבין צדק מהותיישנו יותר, לא עומד בתנאי הפרוצדורה הנדרשים ע"י שמחזיק את הטענה המהותית הראויה

ביהמ"ש. תוצאת עימות כזה יכולה להיות אחת מאלה: לכופף אתהצדק המהותי גובר- כללי הדין הדיוני נועדו לשרת את הדין המהותי, ולכן יש .1

למען הצדק המהותי. שופטים שדוגלים בגישה זו: ברק, ריבלין.הפרוצדורהצד.2 אצל המהותי הצדק אם גם - )פורמאליזם( גוברים הפרוצדוראליים העקרונות

:שוויון. 2. יציבות. מניעת שרירותיות וקידום 1: הרציונאליםמסויים, הוא יכול להפסיד. הדין צריך לחול על כולם בצורה שווה, ולא לפי הלך הרוח של השופט. שופטים בגישה

זו: זוסמן, גרוניס.בין בעלי הדין שהיא מצדדת כן, מסגרת הדרישה לצדק, עולה גם הדרישה לשוויון אם

: דרישה זו מעוררת קושי בהתאם לפרשנות השוויוןבפורמליזם. עם זאת, עולה ש פערים מרכזיים:2 )שוויון חלוקתי( שוויון במשאבי ההתדיינות של הצדדים.1

משפיע על תוצאת ההליך: ישנם בעלי דין פער במשאבים הכלכליים של הצדדים: א. חזקים, כמו חברות ביטוח או המדינה עצמה, לעומת בעלי דין חלשים יותר, כמו

האזרח הפשוט. מתן סיוע משפטי ופטורים מאגרה למי שזקוק לכך. :הפתרונות

: ל"שחקנים חוזרים" לרוב יש יתרון על פני "שחקנים חד פעמיים", וזאת ניסיון ב.לאור הניסיון שהראשונים משיגים.

מנגנונים של תביעות קטנות או תביעות ייצוגיות.הפתרון:: צורך בשוויון בין בעלי דין שונים בתיקים דומים.2

סד"א מקדם זאת ע"י "איחוד תיקים" לדוגמא.הפתרון:: שוויון בין בעלי דין שונים בתיקים שונים.3

שוניםהפתרון: מסמכים להגשת אחיד זמן משך קביעת ע"י זאת מקדם סד"א לדוגמא.

2

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

שוויון חלוקתי בתוצאות ההליך:.4)נשים, נחיתות בעמדת הנמצאות באוכלוסייה קבוצות בזיהוי היא כאן הכוונה מיעוטים, וכו'(, וכך להחיל עליהן כללים מסוימים שיקדמו אותן – הרעיון: שינוי חברתי

דרך החלטות משפטיות. לדוגמא צרכניות שתקופת ההתיישנות תהיה פתרונות ניתן לקבוע בתביעות :10

שנים. 7שנים, ולא : להביא לשינוי חברתי. השאלה האם כללים כאלההרציונאל ראויים למעשה תלויה בעימות בין צדק דיוני למהותי, הרי יש בכך כדי למנוע הליך

הוגן מהקבוצות שנחשבות חזקות. יש תכליות חברתיות לעיל מתייחס למאטריה החוקתית, וקובע שברק בפס"ד לב

אותן יש לממש דרך סדרי הדין, אבל הוא לא מציין אילו ואיך. אמתב.

אמנם המטרה היא להביא לחשיפת האמת ככול שניתן, אך עולה כי גם בהקשר זה עוליםקונפליקטים:

רציונאל הצדק החלוקתיייתכן והתוצאה האמיתית והנכונה ביותר איננה מתיישבת עם .1)כאשר יש לפסוק לטובת הצד החזק, ולא לטובת החלש(.

שלסיום מהירבמקרים רבים ייתכן ונעדיף לוותר על האמת המלאה והנכונה לטובת .2הסכסוך.

שכן כל אחת מהן גורסת שהיאהשיטה האינקוויזיטורית לאדברסריתישנו עימות בין .3מקדמת את האמת בצורה הטובה ביותר.

יעילותג. נקודות מבט:2

- להוציא את העלות המינימאלית במסגרת ההליך, וכן להשקיע את מנק' מבט פרטית.1 כמות הזמן המינימאלית. סד"א מאפשר זאת ע"י מתן האפשרות לפנות להליכי בוררות

קביעת הליכים מהירים כמו סדר דין מקוצר ועוד. - ע"מ שהמערכת תהיה יעילה, עליה לקיים את הבאים: מנקודת מבט חברתית.2

- כך, אם הליך מסויים לא דורש רמהצמצום עלויות ההליך מבחינת החברהא. ע"י העברת יותר, או זול כוח אדם ע"י אותו ניתן לבצע מסויימת של מומחיות,

סמכויות מביהמ"ש המחוזי לשלום, שם השופטים עולים פחות למערכת. - יצירת תמריצים אופטימאליים לפנות לערכאות משפטיות: ניתן לתת אגרותנגישותב.

נמוכות במקום שנרצה לעודד פניות )כמו בביה"ד לעבודה(, או אגרות גבוהות כדילהרתיע.

עניין זה מבטא את הקונפליקט בין הצורך לאפשר נגישות לכולם לערכאותלכדי חוסר להיות מסורבלת עד למנוע מהמערכת לבין הצורך משפטיות,

. מסיבה זו, נרצה שרק מי שיש לו "קייס" יוכל לפנות לערכאה משפטית.אפקטיביותנפקות התכליות הללו היא בבחירה בין כללים לסטנדרטים:

: כתב הגנה יוגשדוגמא – הוראה שאופן יישומה נלמד מתוכנה באופן ישיר ללא צורך בשק"ד. כלל יום. הכלל מקדם בעיקר צדק דיוני, שכן הוא קובע פרוצדורה קשיחה.30תוך

. ניתן לראותזמן סביר: כתב הגנה יוגש תוך דוגמא – הוראה שאופן יישומה מצריך שק"ד. סטנדרטשהסטנדרט מקדם בעיקר צדק מהותי, שכן הוא תלוי בנסיבות כל מקרה ומקרה.

- משום שיש צורך בשק"ד עלקיומם של יותר מדי כללים יכול דווקא ליצור מצב של סטנדרט נטייה לכיוון כללים בדין הדיוני מחזקת את בעלי הדיןמנת לבחור בין הכללים השונים. כמו כן,

3

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

הדין הכוח, ועורכי בעל הוא שיודע את הכללים מי לכיווןשכן נטייה ואילו דין(, )עורכי דוגמא יפה:סטנדרטים מחזקת את השופט.

Bowles vs. Russellפס"ד בולס הורשע ברצח במדינת אוהיו ארה"ב. הוא ערער בהליך–(2007) הרגיל, ונדחה. עקב כך, הוא ערער לביהמ"ש הפדראלי, שם טען כי ההליך נגדו לא היה הוגן. גם בביהמ"ש הפדראלי ההחלטה נדחתה, אך עקב כך שישב בכלא באותו הזמן, ההחלטה לא הובאה לידיעתו- והוא החמיץ את מועד הערעור. לפיכך, הוא ביקש ארכה להגשת הערעור, השופט קיבל

יום כמתבקש לפי החוק, ניתנה לו ארכה של 14אותה, אך במקום לתת לו ארכה של יום17 )השופט טעה בחישוב(. הערעור הוגש בתקופת הביניים השנויה במחלוקת. בדיון האם לקבל את

יום, ולכן סמכותו של השופט לפסוק כך פוקעת. הערעור14הערעור נקבע כי לא ניתן לחרוג מ-נדחה.

התפתחויות הקשורות לסד"א :לדוגמא: משפיעה על האכיפה והפרשנות של נורמות מסדר הדין האזרחי. המהפכה החוקתית.1

זכות הגישה שהתחזקה משמעותית, סעדים זמניים – כמו עיכוב יציאה מהארץ- יש הגנה גבוהה.בג"צ לביותר על הנתבע כמו ב

: "מהפכה" ברקית שמעלה את העיקרון במקביל למהפכה התגברות העוצמה של עקרון תום הלב.2.ב(.61החוקתית של הזכויות. תום הלב הופך לעקרון כללי במשפט )סעיף

שינויים טכנולוגים:.3 המשפט(.netמערכות ממוחשבות מעורבות בהליך המשפטי )למשל מערכת א.בינה מלאכותית. הדיגיטציה של הפעולה העורך-דינית עצמהב. : אמצעים לקריאת תיקים,

ונגיש דין לערכאות )חומר שזמין באינטרנט כמובן שגם גישה של אנשים שאינם עורכים לציבור המשתמשים הכללי(.

מודל בינארי = תובע, נתבע )מבקש/משיב(. השבירה שבירת המודל הבינארי של ההליך השיפוטי:.4 היא ע"י צירוף צדדים נוספים, תובעות יצוגיות, צירוף בעלי דין, הודעת צד ג' וכו'. חלק מתהליך

שבו אדם מסוגל לגרום נזק למספר גבוה של אנשים )אינטראקציה בין פרטים רבים במקביל(.שופטים ריבוד האורגנים השיפוטיים.5 פיצול לרבדים. תהליכים מעניינים שמפצלים סמכויות של :

באותו מעמד )שלום/מחוזי(: השופטים מקבלים סמכות לא רשמית של עיסוק בתיקים מסוימים. שמחייבת תיקים מסוימים להפנות לבוררות באופןבמקביל – קיימת הצעת חוק בוררות חובה

. תהליך של התמקצעות.היחידה הכלכלית בבית המשפט התל אביבכמעט אוטומטי.

7.11.2011 - 2 הרצאה מס' המשך המבוא

ישנה נקיטת עמדה של הדין בשאלת המתח בין הצדק הדיוני והמהותי- בין כללים לעקרונות: : 524 תקנה

בית המשפט רשאי בכל עת לתקן כל פגם או טעות בכל הליך, וליתן הוראות בדבר הוצאות או.524הן באמת כדי לברר מה כל התיקונים הדרושים וחובה לעשות צודק, לו שייראה ככל בענינים אחרים

השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין; והוא הדין לגבי הרשם לענין פגם או טעות בהליך שלפניו.

4

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

: שופט רשאי אחרי הכול לתקן את ההליך - כל טעות בהליך. דהיינו משלימה: 526 תקנה

הורה כך בית שום הליך, אלא אם כן אינו פוסלאי קיום תקנות אלה או כל נוהג הקיים אותה שעה .526 ; אך מותר לבטל הליך, כולו או מקצתו, כהליך שאינו ראוי, או לתקנו, או לנהוג בו בדרך אחרת,המשפט

כפי שיראה בית המשפט; והוא הדין לגבי הרשם בהליכים שלפניו.

תמיד יכנס שק"ד של: גם הפרה ידועה של התקנות אינה פוסלת את ההליך!! התוצאה השופט לנושא במצב של הפרת תקנה- כך השופט הופך לצומת לווידוא ההגינות באופן בו סדרי

הדין מנוהלים.הארכת מועדים עוסקת בנושא פופולרי: 528 תקנה

רשאי הוא, לפימועד או זמן שקבע בית המשפט או הרשם לעשיית דבר שבסדר הדין או שבנוהג, .528 , אף שנסתיים המועד או הזמןשיקול דעתו, ובאין הוראה אחרת בתקנות אלה, להאריכו מזמן לזמן

שיירשמו. שנקבע מלכתחילה; נקבע המועד או הזמן בחיקוק, רשאי הוא להאריכם מטעמים מיוחדים

כל המועדים בתקנות נתונים לשק"ד של השופט בכל רגע בהליך ואפילו אחריו. תוצאה:המערכת עשתה בחירה משמעותית ועקרונית שאומרת כי במצבים של ספק נסכם: נעדיף את

מאשר את הנורמות הפרוצדורליות. יש לזה מחיר של וודאות, וככל שנכניס יותרהצדק המהותי שק"ד, אנו מותירים לביהמ"ש לעשות אבחנות שאין יכולת לערער עליהם כמעט. האלטרנטיבה הזו בה בעלי הדין יקבעו זה כשלעצמו בעייתי מבחינת השוויון בין אופי בעלי הדין- יש שיכולים לנצל את

הדין לטובתם ויש כאלו שקשה להם לעשות זאת. האבחנה בין השיטה הדיונית האדברסרית לאינקוויזטורית

רכיבים עיקריים: 2בשיטה אדברסרית אנו מתכוונים בד"כ ל- - היוזמים הם בעלי הדין עצמםמי היוזמים ביצירת ההליך ובהפעלתו של ההליך פנימה.1

שמביאים את התיק והראיות ותוחמים את גדר המחלוקת. היוזמה אצלם לאורך כל התיק. - חושב על הצדדים כיריבים וניצים זה לזה. העימות ביניהם הואההגיון הבסיסי של ההליך.2

: טענה מול טענת נגד, ראיה נגד ראיית נגד, וכן הלאה.העימותמתכון להצלחת ההליך. תפרוץ האמת החוצה וככה של השני יפעל להפרכת הנרטיב דין שכל בעל כך, מתוך

והשופט יוכל לסנן את הנכון.הצדקות השיטה:

הצדדים2רעיון של צדק מהותי – תיזה מול אנטיתזה ושופט יהיה חייב להיות ניזון מ- .1לפניו בהכרעה.

יעילות . 2 היא הצדקת ולכן הדין עצמם על הידע שנמצא אצל בעלי נסמכת : השיטה אמורה להיות יעילה יותר מהאינקוויזטורית.

כזירה בארה"ב להבאת הדמוקרטיה היבט דמוקרטי של סדרי הדין . 3 נתפס - ביהמ"ש לאזרחים.

: ההתנגדות לשיטה יש שיטענו שהשיטה בזבזנית במהותה- איסוף מקביל וחופר של אותם ראיות, מומחים רביםא.

וכו'. האמת לא באמת מושגת: ראשית כי היא "אמת לעשירים" שיכולים להשיג תוצאות טובותב.

יותר. שנית כי אנשים שיש להם טבע אדברסרי ויריבי מתרגלים לשקר ולכן האמת בעייתית. 5

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

המחשבה שהאמת תצא לאור בעייתית וכך האופי ה"אפיסטמי" של ההליך בעייתי. האם חשיפת האמת?מה תכליתו של ההליך בכלל? הדברים הללו מובילים לעוד שאלה חשובה:

האם המשפטי- ההליך לגבי מחשבה מעורר שלום? השכנת מספקתשירותהאם שהמדינה דווקא של אכיפתהליך ציבורילאוכלוסייה )במונחי מדינת רווחה(. מנק' מבט השנייה- האם זהו

ערכים ציבוריים עם תכליות ציבוריות ואולי יש לקחת אותו מבעלי הדין ומיכולתם לעשות בהליךיודעים שעוסקים בסדרי דין ולא במשהו כרצונו. על מה מדברים כשאומרים "סדרי הדין"? איך

אחר?האבחנה בין משפט דיוני למהותי

הפסיקה מתחבטת בשאלה באופן נמשך. מה נפקות האבחנה- יש כמה הקשרים בולטים: כמה נגזרות נורמטיביות –

- מיהו בעל הסמכות מבין הרשויות לקבוע את הנורמה? ההקשר החוקתי.1יכולות לחול מכאן שאלת התחולה בזמן של הנורמה.2 - כשמדובר בנורמה חדשה. נורמות

.יש נפקות לאבחנה האם זהו דין מהותי או דיוניואילך או גם אחורה- ו סדרי הדין שיחולו הם במקוםהכלל המקובל:- איזה דין יחול במדינה? שאלת ברירת הדין.3

. המהותי יכול להיות גם אחרהדיון ואילו . אחת המטרות של סעדיםבקשה לצו עיכוב יציאה מהארץ (-1957פס"ד רייך נגד המר )

זמניים מסוג זה היא לאפשר את ביצוע פסה"ד אם התובע יזכה - כי הנתבע חייב להיות בשטח ישראל ולכן לא יכול לשבש ביציאתו את האפשרות לביצוע פסה"ד. באותו זמן, צו זה יכול היה להינתן רק אם יש חשש להכבדה על ביצוע ההליך עצמו. שר הפנים מתקין תקנה במהלך פסה"ד

גם במצב של חשש על קיום ההליך וגם בחשש של קיוםשאומרת כי צו מסוג זה יכול להינתן זו משום פגיעה בזכות חוקתית ואין סמכות לשר להתקינהפסה"ד . הטענה היתה שיש בתקנה

ולפגום בזכות הנידון לצאת מהארץ. : יש לקבוע האם התקנה היא בדין הדיוני או המהותי?השופט לנדוי

אם התרופה הנטענת בתקנה באה רק לסייע לו במימוש הסעד שהדין המהותי היה: המבחן ? אם היא רק באה לסייע לו- אז היא תקנהנותן בידו, או האם היא בעצמה קובעת סעד חדש

ואז הסמכות צריכה להיות לכנסת. זכות במשפט אז היא מהותית יוצרת ואילו אם היא דיונית, ,במקרה זה, העיכוב הוא כלי שעוזר לאנשים לממש את הזכויות שלהם ולכן התקנה דיונית

יש סמכות לשר והיא תקפה. רעיון האבחנה בין מה? ו-איך?

"מה" - הדין המהותי."איך" – הדין הדיוני.

הרעיון נובע מתפיסות פילוסופיות שרואות אדם כבעל הרבה זכויות הנושא אותן עמו עוד לפני המשפט ולכן גם אחרי המשפט. לפי גישה זו, לאדם יש עוד סיבות לציית לחוק )לכבד חוזה( ולא רק הזכויות הדיוניות והמחשבה האם הוא יוכל להיתבע בביהמ"ש- הנורמה המהותית עצמה היא

החשובה. יש מגוון תמריצים לבני האדם לומר שיש "מה" ולהתעלם מה"איך". : קרי, כוח האכיפה הפנימי של הנורמההדין הדיוני נכנס רק לאחר שהכוח המהותי מתערער

נכשל, אז אנו עשויים להיזקק לדין הדיוני ולכוח השיפוטי שהמדינה מספקת ומכתיבה. הדין המהותי

6

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

זוהי החציצה המסורתית ומכאן נגזר מנגנון הסמכות. רק מנגנון טיפולהוא ה"אמת" והדיוני הוא של הדין הדיוני והמהותי וניתן לבקרה רבות מכמה נק' מבט.

:דוגמאות גם בחירות באופן ניהול ההליך יכולות להכיל ערכים אמיתיים: : ייתכן שאנו רוצים ליצור פורום זה כדי לממש ההליך השיפוטי כזירה בעלת ערך דמוקרטי א.

וההליך השיפוטיאת האזרחות שלנו, קרי, מסגרת לשוחח על שאלות ערכיות ומהותיות- .הוא כבר מהות כשלעצמה

- כאמצעי להשיג שוויון בין קבוצות סדרי הדין כאמצעי למימוש תוצאות חלוקתיות מהותיות ב.בחברה.

: אם האבחנה תקפה, לכאורה ניתן לוותר על בתי המשפט כי יש חוקיםנביא את הטיעון לקצה ראויים שיוצרים חברה מוצלחת ולא צריך בימ"ש כי אנשים יצייתו אולם יש מספיק טענות שאומרות כי זה לא יספק את הצרכים החברתיים וכל דמוקרטיה זקוקה למסגרת פיקוח על הפעלת הכוח של

המדינה והיא תיראה כמו בימ"ש. - ביהמ"ש מאפשר לי להשתמש בכוח שהמדינה מעניקה לי בחקיקה ומבקר אתגם במשפט הפרטי

הכוח הזה. תובנות ריאליסטיות:

- האיש הרע של הולמס הוא בעל הדין, הנמענים- מה שמעניין אותו הוא מה יקרה לו אםהולמס כדי ללמוד אתהוא יעשה ככה או ככה. האיש הרע הוא זה שחושב על התנהגות וההשלכות שלה.

.המשפט הוא המשפט הדיוני לפיו ולא המהותי המשפט אין ללמוד אותו מאנשים מוסריים- האדם שמחשב. 100( ולא 10% )לאחר 110: מהירות הנסיעה המותרת לפי הולמס היא דוגמא

. את היכולת של המדינה לפעול כלפיו הוא המשפטן לפי הולמס

תחולה בזמןכללי

חל: חזקה פרשנית בהעדר ראיה לסתור היא- שחידוש בדין המהותי, ההנחה המקובלת במשפטנו . קרי: רק על פעולות או על מצבים משפטיים שהתרחשו לאחר השינוי בדין )מעתהפרוספקטיבית

ואילך(. ואילו אם השינוי בדין חל אחרי הפעולה, הרי שהזכויות שנוצרו ע"פ הדין הקודם עומדות. : לא הוגן לחייב אנשים בגין מצבים שהם לא יכלו לצפות-ההנחה נגד תחולה רטרוספקטיבית מובנת

פגיעה בוודאות ובצפיות בכיוון התנהגות בני האדם לפי המשפט שיהיו כפופים להפתעות - הדבר לא , כתוב בבירור שאין עבירות למפרע.בדין העונשי לדוגמאהוגן, פוגע בכבוד ומרתיע את האזרחים.

- זוהי רק חזקה פרשנית, ז"א, שניתןחזקה נגד התחולה הרטרוספקטיבית ישנה בדיני הפרשנות: לסתור אותה אם המחוקק רוצה ועליו לעשות זאת במפורש. זהו שיח פרי מהפיכה חוקתית. ניתן

לטעון שחקיקה רטרוספקטיבית יכולה להיבחן אף אם נאמרה במפורש לאור חוקי היסוד. ולכן חל גם על הליכים שהחלו דין דיוני להבדיל מדין מהותי אכן חל למפרע , לעומת זאת

בעבר. הדין הדיוני קיבל יחס של חריג נגד החזקה הנ"ל. ( ארביב בין (:1992פס"ד מושג מוסיף הרטרוספקטיבית2ברק התחולה של הרעיונות

שינוילאחר תחול על מצבים שייתרחשו פרוספקטיבית"תחולה אקטיבית". והפרוספקטיבית בשם- לפני היכנסה של הנורמה החדשה לתוקף-והסתיימו חלה על מצבים שהיו רטרוספקטיביתהנורמה.

7

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

ולכן שנסתיים( הליך )נניח שהייתה בעבר נורמה לתוקףונסתיימהכל נכנסה שהנורמה לפני תצטרך לעבור את חזקת אי הרטרוספקטיביות.

אקטיבית על : תחולה תחולה משפטייםמצביםהיא ש בהווה הנורמה חלים כניסת ברגע לתוקפה- אין משמעות לפעולות משפטיות אלא רק למצבים משפטיים. ע"פ ברק, אין לנו בעיות

בעיות ההגינות מתעוררות רק בהקשר שלעם התוקף במצבים של תחולה רטרוספקטיבית ו. התחולה האקטיבית

: איך נדע לאן נשייך נורמה חדשהאפשרות קלה- המחוקק אומר..1 . האתגר הוא אתגרתכלית הנורמהאפשרות אחרת- נצטרך לעשות פרשנות ונבדוק מהי .2

פרשני. ארביב, נופליםבפס"ד דין שסדרי לחשוב רגילים כולם כי ואומר דין, בסדרי דן מגיע ברק

גם על הליכים שכבר התחילו ולאנועדו לחול אקטיביתלמעשה הם ברטרואקטיבית אבל רטרוספקטיבית התיקיםתחולה לכל אבל ואילך מעכשיו המצב את לשנות היא המטרה .

ברק אומר כי הכוונה האמיתית בשינוי נורמההפתוחים, כי אין הגיון לפתוח תיקים שנסתיימו. דיונית היא ליצור מצב חדש לכל התיקים שנפתחו כבר בעבר בלי לגעת בתיקים שנסתיימו-

קרי, תחולה אקטיבית! –רק על תיקים שנפתחו מעתההשינוי יחול אקטיבית שינוי בפרק הזמן להגשת כתב בית דין. דוגמא:

התחולה בהם קיימים- שכבר תיקים גם בנושא לדיון לפתוח מחייב היה הוא אחרת, ואילך, הרטרוספקטיבית מעוררת קשיים מערכתיים וקשיי צדק של בעל הדין שכנגד שהסתמך על ההליך

אולם, בתיקים בהם אותו כתב בית דין עוד לא הוגש,של הגשת כתבי בי-דין שהושלם כבר. המערכת אומרת לנו להתרגל למצב החדש ויש להתמודד ולא פוגעים בציפיות הצדדים כי

המצב עוד חל בהווה. עקרון התחולה האקטיבית מנסה לצמצמם את חוסר ההגינות ככל שניתן וברק מפתחמסקנה:

את המסגרת המושגית הזו בפס"ד ארביב בדעת יחיד כאשר השופטים אילון ובך לא מסכימים ולאמתנגדים לנושא.

ברק חוזר על המבנה ומגייס את הסכמת בייניש וריבלין. (:2006פס"ד אי בי איי ) מבנה זה . ישנו יישום של המבנה בדין דיוני במשפט האזרחי- על חוק תובענות ייצוגיות.הופך להיות הלכה

: הליך אישור תובענה ייצוגית. ביהמ"ש לא מאשר, ההליך מגיע לערעור בביהמ"ש העליוןהעובדות לפי ההסדר הקודם. תו"כ שהערעור נדון נכנס לתוקפו הסדר חדש בחוק תובענות ייצוגיות המקל עם תובעים ייצוגיים ונותן יותר הזדמנות לתבוע. התובעים רוצים לנצל את החוק החדש לטובתם

אפשריות: 3ולהשיג החלטה. יש פרוספקטיביות: תחולה רק על תובענות ייצוגיות שהוגשו לאחר קבלתו..1רטרוספקטיבית: יחול גם על בקשות שכבר לא אושרו בעבר..2תחולה אקטיבית: על כל תביעה פתוחה שעדיין לא נסתיימה..3

: בוחר בתחולה האקטיבית. למרות שהתיק כבר בשלב ערעור ישנה תחולה אקטיבית ולכןברקההסדר החדש יחול. המהלך הפרשני לא קשה ביחס לסעיף החוק החדש.

תהיה תחוולתה ולכן דיונית בנורמה מדובר נכריע האם לפיהם מפרט את הקריטריונים ברק היינו רוציםהאם זה מסוג הנורמות ש: הוא מציע מעין מבחן נורמטיביאקטיבית: ע"פ ברק

? אמנם ייתכןשאנשים יסתמכו עליהם שהם בוחרים את ההתנהגויות שלהם בחיים הרגילים8

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

שיש פירמות שבוחרות את דרכי הפעולה שלהם בין היתר לפי הסיכוי שיעמדו לתביעה ייצוגית, אך. זה לא ראויגם אם זה נכון,

האם ראויה הסתמכות על הוראה מהסוג הזה?:האבחנה ע"פ ברק היא נורמטיביתנסכם:

14.11.2011 - 3 הרצאה מס' סכסוך בהקשר של פירוק חברה. המפרק בד"כ מנסה לשים עצמו על פס"ד עובד לוי נגד שושני:

מנושי לאחד המפרק בין סכסוך מתעורר מחובותיה. החברה את ולפטור נכסים שיותר כמה -מילה נפוצה"כמבוקש"החברה. ע"פ החוזה, כל סכסוך ביניהם יתברר בבוררות. ביהמ"ש אומר

בהחלטות של ביהמ"ש ללא הסבר או נימוק. הנושה לא מרוצה מההחלטה ומתקומם ומגיש ערעורלבוררות. להפנות ההחלטה בתקנות.הבעיהעל לזמן הקבוע מעבר באיחור מוגש הערעור - הוא לא ידע על ההחלטה לדחייה, כי ביהמ"ש לאטענת הנושה:המפרק מבקש לדחות על הסף.

א עודכנה497תקנה עידכן בטלפון למרות שזו היתה חובת המזכירות ע"פ תקנות סד"א דאז. - נכנסה לתוקף במהלך ההתדיינות ביניהם.באותה עת ופטרה את המזכירות מלהרים טלפון

התקנה התקבלה בדיוק אחרי משלוח הפקס ולפני התקבלות ההכרעה בערעור ומדובר בדין הכידיוני שיש.

טוען והתביעה: המפרק הנושה על חלה ולכן רטרואקטיבית-אקטיבית חלה התקנה צריכהלהידחות על הסף עקב פער הזמנים- לא היתה חובה של ביהמ"ש להרים טלפון.

: )דנציגר( אמנם דין דיוני חל למפרע, אבל מקבל את הטענה שהנושה לא ידעביהמ"ש העליון ואומר כי בנסיבות הללו שהוא הגיש תצהיר הוא מוכן להחיל את הדין הישן עקב הסתמכות. לכן

הוא מקבל את הערעור ועובר לדון בשאלות הדיוניות. אם נחשוב על זה במונחים של ברק:

וכל תחולה רטרוספקטיבית - וערעורים על החלטות ישנים - משמעותה פתיחת תיקים הפקסים שנשלחו בעבר, לא היתה חובה להרים טלפון לגביהם ולוודא.

-נקבל תחולה פרוספקטיבית בלבד קבוצות תיקים בבתי המשפט - אלו שנפתחו קודם2 - המזכירויות יצטרכו להפריד בין תיקים שללא תהיה אחידותלתקנה ואלו שנפתחו אחריה.

לפני ואחרי - מסורבל.מרגעקרי- החלה על כל פעולה ופקס שיישלחו מעכשיו בכל תיק ותיק, תחולה אקטיבית :

גם על תיקים מתנהלים וגם על מה שלא מתנהל ויתנהלקבלת הנורמה החדשה- . בעתיד הקרוב

לכך: אנשים בהתאם שיש לטעון כדי מורכבת מאוד להיות צריכה ההסתמכות טענת הישנה התקנה לחול צריכה מסתמכיםשלגביהם תביעה שכשמגישים גדול סיכוי אין הרי .

דיונית שניתן לסתור אותה נורמה זו הסתמכות על שהמזכירות תרים טלפון לוודא את הפקס- - גם תקנות שניתן א הרלוונטית נמצאת בתקנות סד"א 497 מצד שני: ברור כי תקנה בקלות.

לפרשם ככאלו המופנות למדינה ועקרונית לא אמורות לעורר היבטי הסתמכות הן גלויות בכל זאת.במובן זה, קשה לנו למנוע מעו"ד להסתמך.

האבחנה בין מה? לאיך? היא במידה רבה אבחנה שעדיין מופיעה בפסיקה. לא תמיד ניתןלסיכום: האם ראוי שאנשים יסתמכולהבין האם השאלה הנורמטיבית עוסקת במה או באיך? ויש לשאול -

אומר לנו שהסתמכותברק באי בי איי. על הנורמה הזו בחיים שמחוץ לבתי המשפט או לא

9

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

על הוראות דיוניות היא סיכון על המסתמכים. אולם בפועל, ראינו שגם הוראות דיוניות מובהקותעובד לוי.יכולות ליצור הסתמכות כמו בפס"ד

אם נלך לפי ברק ונאמר שצריכות להיות נורמות שלא ישפיעו על החיים שלנו – אז אולי כדאי לאליידע על סוג הנורמות הללו וליצור אי בהירות של הדין ראויות במקרים אלו.

יש מצבים בהם אולי ראוי בהתאם לכך לעמעמם את תוצאת הדין כדי שאנשים לא יתכננו כי כך הם פוגעים בערכים מסוימים. נניח: דיני המס- אולי יש ליצור סוג נורמות שלא תאפשר לאנשים לתכנן

יש מצבים בהם תכנון פוגע בערכים – מאמר של ליפשיץ ופלדמןמס והתנהגות כדי לחסוך במס. , נניח במצבים של יחסים בין בני זוג- היינו רוצים אוליחברתיים אחרים ואינטרסים של המדינה

לנטרל את היסודות האסטרטגיים אצל בני זוג ושלא יפעלו לפי מה הם רוצים שיקרה במצב שלסכסוך, לכן אולי נרצה לערפל את דיני המשפחה.

הגישה לבית המשפט צירים שניתן להשלים עם ציר שלישי לפירמידה: 2 ניתן לצייר מערכות משפט טיפוסיות כ-

רמות עיקריות : שלום, מחוזי ועליון+ ביזורים של יחידות מתמחות. 3- ציר ביזור אנכיובג"ץ. בעליון: ציר ביזור אופקי - הביזור האופקי הוא לעליון - הביזור הוא למחלקהבמחוזי

הכלכלית, לביהמ"ש לענינים מינהליים, לערכאת ערעור על השלום, לבימ"ש עם סמכויות שלו.- נוער, תעבורה, תביעות קטנות, משפחה, בימ"ש שלום עם סמכות כללית שלו.השלום

מחוזיים6, יש 1 )מעין ציר תלת מימדי(- העליון הוא ביזור גיאוגרפי: משקף ציר ביזור גיאוגרפי)ת"א, דרום, צפון, מרכז, י"ם ומחוז ש"י(.

לצד זאת יש עוד כמה פירמידות: - רבניים, שרעיים, דרוזיים- יש להם ציר אנכי משלהם: לרבני- ביה"ד האזורי, בתי דין דתיים א.

ביה"ד הרבני הגבוה ומשם בגץ. - האזוריים והארצי- ומשם לבג"ץ. בתי הדין לעבודה ב.- לחוזים אחידים, הגבלים עסקיים, וועדות הערר ועוד. בתי הדין המינהליים ג.ה- לא נחשב לבית דין מינהלי, ביניהם לשכת עורכי הדין. בתי הדין למשמעת בשירות המדינ ד. ערכאות. 2 הכוללים בתי דין צבאיים ה. - אלו שצה"ל מפעיל בשטחים העוסקים בשפיטה של תושבי האיזור- בתי משפט צבאיים ו.

שפיטת מחבלים לדוגמא. - סמכות שיפוטית אבל הוא לא שופט שלום- הוא לא בי"ד מינהלי המפקח על המקרקעין ז.

אבל נמצא בערכאות בתוך הרשויות המינהליות. - בוררות, גישור וכו'..מנגנונים נוספים

:היחסים בין היחידות השונות גם כן מורכבים ויכולים לקבל אופי מגווןסמכות מקבילה בדין הדתי בין בתי משפט לעניני משפחה ובתי הדין הרבנים..1בלבד..2 מהיחידות לאחת ייחודית סמכות שמשקפים מוציאים" ו"הסדרים חפיפות ייתכנו

ניתן החפיפות השונות או הסמכויות המוציאות מעצבים דינמיקות מגוונות בין הערכאות- לראות תחרות, שיתוף, כיבוד, התעלמות ומאבקים בין הערכאות.

- עוסק במירוץ הסמכויות ומראה שבתי הדין הרבנים עוסקים בהרחבת סמכותםפרופ' רדזינר ופיתוח דוקטרינות לכך - ביחס לבתי המשפט האזרחיים.

10

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

FORUM SHOPPING -שונות חלופות להם שיש מתדיינים של אסטרטגית שוקליםהתנהגות - : אין אופציהבתוך ביהמ"ששיקולים שונים לפני שניגשים לערכאות כמו: איזה שופט נקבל? וכו'.

. כ"כ ניתן לכווןהעברהלפורום שופינג כי המערכת מנתבת את השופטים. אמנם יש שליטה על זה- : הפורום מובנה במערכת- היות והמגישבין הערכאותתיק ע"פ מועד ההגשה כדי לקבל שופט.

מחליט לאן להכווין אותו כאשר ישנה סמכות מקבילה. ההצדקה לפורום שופינג?

: אולי נאמר כי המערכות זהות ושכל אחד יבחר איפה ללכת לפי העדפות אחרות – ישנהמחד: אולי מנצלים ידע של בעלי הדין בהקשר לערכאה אופטימלית מבחינת ידע שלה. מאידךשקיפות.

לאפשר רוצים כלשהו? חירות ויסוד בחירה דמוקרטית המאפשרת כמערכת זאת רואים אולי במשפט יותר מחזון נורמטיבי אחד ולכן לאפשר לבזר את הדיונים.

ההצדקה הטיפוסית לביזור והתמחות?.התמחות ומומחיות ספציפית בלטיגציה ובשפיטה בכל תחום בנפרד כפקטור ליעילות וצדק

וקרבהביקורות רואים עצמם כשופטים כלליים- עקב הטיות - חוששים משופטים מומחים שלא תרבותית לאנשים המעורבים בתחום הידע הזה. נניח היתפסויות של אנשים שעוסקים כ"כ הרבה

זמן בהגבלים עסקיים ומכירים טוב מדי את המונופולים ואת הממונה על ההגבלים העסקיים.

זכות הגישה לערכאותכמובן זכות זו היא זכות חוקתית. מה זה אומר?

המקרה של דירני חל לפני התיקון לחוק ולכן יש להכריע בו )פרוקצ'יה(: פס"ד מוסטפא דיראנילמרות חוק הנזיקים האזרחיים וגם יש לקבל הלכה על הנושא הזה בעיני פרוקצ'יה.

: דירני רוצה לתבוע בנזיקין על פגיעות במהלך החקירה שלו כשהיה בארץ. הוא עזב אתהרקע . דירני טוען להתעללות בחקירה ומגיש תביעה אזרחית עוד2004הארץ בעסקת השבויים בשנת

נותן עדות מוקדמת ולכן הוא נדון בעת המו"מ לקראת שחרור, ידוע שענינו כשהוא בישראל. למשפט עוד לפני שהתחיל עקב חשש מאי-זמינותו למשפט כי דיברו על שחרורו. דירני מעיד ולאחר

: יש לסלק על הסף את התביעהטענת המדינהמכן משוחרר, עובר ללבנון ומצטרף לחיזבאללה. . אין מבררים תביעתו של אויבולכן ראוי לאמץ הלכה מהמשפט המקובל כי

זכותהשופטת פרוקצ'יה: תיאוריה חדשנית מסוימת: לטענתה, שכשעוסקים בשלילת מפתחת הגישה, המשמעות היא בפועל פגיעה בזכויות המהותיות של הנתבעים. זכות הגישה לערכאות איננה זכות עצמאית אלא צמודה לזכויות מהותיות שלשמן הגישה מתבקשת. חשוב לה להדגיש את סוג

היא אומרת כי לא רקהזכויות הניתנות- חוקתיות, יסודיות ביותר, כבוד האדם, שלמות הגוף וכו'. הפגיעה הנטענת פוגעת בכבוד האדם שלו, אלא גם השלילה של היכולת לתבוע בגינן

פוגעת בכבודו. הצדקות חשובות: 2 מדוע זכות זו כ"כ חשובה ע"פ פרוקצ'יה:

ללא הגישה,זכות זו היא תנאי בלעדיו אין למימוש הזכויות המהותיות הניתנות לאדם:.1 הזכויות חסרות ערך ממשי. אמירה מרחיקת לכת יחסית. פרוקצ'יה אומרת כי הזכויות הן אין ואפס- ניתן לבקר טענה זו כי אנו פועלים לפעמים ללא כל קשר לאכיפה בחיינו ומעניקים

זכויות לא רק עקב המשפט.

11

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

ציבורי לחברהה זכות הגיש.2 מנגנון שמשקף אינטרס גם סדרבכללותה היא של : חברתי, הכוונת התנהגות, מתן ביטוי למשמעות זכויות, שלטון החוק וכו'. מדובר במנגנון של

הרחבת זכות הגישה היא אמצעי להרחבת האכיפה של החוק- זהאכיפה של החוק. זכות זומקדם תהליכים חברתיים חשובים, משפיע על מהלכיה של חברה דמוקרטית.

חשובה כדי שביהמ"ש ישחק את המשחק הדמוקרטי, יוכל לקבוע הסדרים חברתיים ויהפוךלשחקן בזירה החברתית. מזכירה קידום עקרונות של צדק חברתי.

: לזכות מעמד חוקתי ואולי אפילו מיוחד )מקבלת יחס מיוחד אבל לאאמירה נוספת של פרוקצ'יה בהתאם לכך,אומר מה המשמעות החוקתית של הזכות והאם ניתן לבטל חוקים עקב פגיעה בה(

להרחיב את זכות הגישה יותר מלצמצמה אחת הנגזרות של המעמד החוקתי המיוחד היאתוכן הזכות בתחילה, לאחר מכן מתחילה מבחינה פרשנית. יש כאן הגדרה מאוד רחבה של

הפעילות של זיהוי הצמצומים וההגבלות על תוכן הזכות: הם תחת פגיעהצריכה להיות רחבה יותר אצל עצירים ואסירים. זכות הגישה: לפי פרוקצ'יה

קבועה בזכות החירות, הם תחת המרות הקבועה של המדינה ולכן עליה כאחראית עליהם לדאוג שכן במצבים שבה המדינה מפעילה את מרותה המלאה על אדם, לנו כציבור ישלהם,

. אינטרס מוגבר על פיקוח על ההתנהגות שלה : הדוקטרינה של אין מבררים תביעתו של אויב לא אומצה בארץ, ולכן היא לא כופה עלדעת הרוב

: מיותר לאמץ אותה - בירור תביעות אויב מעלה חשש להעברתפרוקצ'יהביהמ"ש להתחשב בה. כספים ונכסים למדינות אויב, אולם במקרה הזה החשש לא מתעורר ומהות התביעה איננה בפיצוי

רצוי לנו כחברה לדון בה גםאלא עקרונית וקשורה להפרות של המדינה בזכויות אדם יסודיות ו.אם טוען הטענה הוא אדם שאיננו אוהבים

גם אם ייפסק פיצוי, הכסף מתוקף החוק לא יגיע לדירני כי החוקלמה זה לא משנה ביחס לפיצוי:מגביל את קבלת הכסף כל עוד הוא נחשב אויב. עובדה זו מעט מכווינה את פסק הדין.

- אינטרס של הציבור ושל זכות הגישה יכול לגבור על אינטרס כמו בירור תביעת שורה תחתונההאויב.

קורא את הדוקטרינה במונחי דמוקרטיה מתגוננת לפי בג"ץ ירדור.השופט מלצר )מיעוט(: זכויות מקבילות פרטיות 2 זכות הגישה כ-

כ אליה להתיחס יכולה הגישה זכות של מקבילה לכבודתפיסה מייחסיםביטוי עצמאי שאנו במובן של זכותו של אדם להישמע ולטעון ביחס למצב הנורמטיבי שלו, קרי: זכותלפרטים:

: כמקור למימוש זכויות מהותיות,אחת פונקציונאלית יש כאן תפיסות מקבילות: הטיעון והשימוע. - הזכות לטעון ולהישמע.השנייה היא עצמאיתו

- יש זכות טיעון רק בכדי שההגמוניה תישמר-שמירה על מצב קיים והשתקתתפיסה מרקסיסטיתהאזרחים.

למי זכות הגישה?לכל אדם- מקומי או זר.

התביעה. מפני להתגונן שיוכל לנתבע וגם ההליך( )יוזם לתובע נתונה במקורה הגישה זכות לתובע זכות יש מאידך בהליך, תישמע ושדעתו להתגונן לאדם הזדמנות נותנת לאהמערכת

התמשכות הליכים ואי מתן תוצאה - זוהי זכות לקבלת תוצאה שיפוטית- ואילו להיגרר בתביעה.אף היא פגיעה בזכות הגישה

12

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

?מהן ערכאות - זכות הגישה היא לערכאותבתי המשפט, בתי דין.בוררות חובה יוכל להפנות חלק מהתיקים להכרעת בורר.הצ"ח - משמעותה שבימ"ש שלום

ההליך צפוי להיתקל בעתירות ע"ב טענות לפגיעה בזכות הגישה, כי הגישה אינה לערכאות. שיפוטיות אלא לפחות מכך

21.11.2012 - 3 הרצאה מס' המשך- זכות הגישה

: גם שאלות של גישה –יעמדו לאיזון מול עקרון תוה"ל )זה בתשובה לפרוקצ'יה(.השופט ברק- מניעת זכות הגישה עומדת בפסקת ההגבלה במקרה של דיראני. השופט מלצר

שיקול של העלויות המינהליות של פתח קטן ל )השופט גרוניס(: פס"ד נאצר נגד אברהים . אנו יכולים לחשוב בד"כ על מגוון העלויות של הליך משפטי: עלות ייצוג, עלות זמן, הוצאותההליך

במידה ונפסיד, פקדונות וסעדים זמניים- ערבונות. הדרישה לשים כסף מראש- גם היא מעכבת :העובדותגישה של תביעות רבות שהיו עשויות להיות מוגשות אם היה צריך לשים את הכסף בסוף.

המדינה חששה שאם היא תנצח בהליך היא לא תוכל לגבות את ההוצאות בסיומו - נוצר דיון נפוץבערכאות בין זכות הגישה של התובע אל מול זכות הגישה לערכאות.

: המדינה זכאית להגנה מפני תביעות מהסוג הזה. וגם העלות הזו היא עלות שצריךהשופט גרוניס.ניתן לחשוב על ערבון מופחת בנסיבות מסוימותלקחת בחשבון ולכן יישלם ערבון. אולם,

זכות הגישה של בעל הדין שכנגדנתבע לא מגיש כתב הגנה בזמן. פס"ד אריעד: זכותו של תובע: מדברת על )א( 97 תקנה

; זוהי אינה זכות אוטומטית, ביהמ"ש רשאי לעשות בירור, אך הוא יכולבהעדר הגנה לקבל פס"ד , ולאחר מכן97לפסוק בעקרון בהעדר הנתבע. במקרה דנן, מגיע השלב של הסעד לפי תקנה

הנתבע מבקש להגן על עצמו )התיק עוד לא הסתיים(, עד כאן ההלכה היא כי נשללת מנתבע כזהזכות הגישה.

.והיא זכות הגישה של בעל הדין שכנגד: גם במקרה הזה זכות הגישה פועלת השופט ריבלין , אך הנטייה היא לאפשר את זכות הגישהנעשה איזון ממקרה למקרההשופט ריבלין אומר כי אנו

קשה לראות צידוק במתן אפשרות לתובע לקבל פס"ד לטובתו כאשרע"פ ביהמ"ש ככל שניתן. ברור לחלוטין כי הנתבע מעוניין להתגונן מפני התביעה.

סמכות שיפוט- כוחבאנגלית- שיפוט בכוחJurisdictionסמכות לשון להעביר האפשרות המשפט/דיבור"- "אמירת -

אלים.Cover- Violence and the word :החוק זה מקום בו אנשים סובלים כאב ומוות: מאמר תורת משפטי

. הביטוי המשפטי מתורגם לדברים פיזיים- שלילת חופש וכו'.. עקב אמירה של מילים דרכים להתייחס לרעיון )שלובות(: 2כשמדברים על סמכות שיפוט ניתן לדבר על

: האם לביהמ"ש יש את הסמכות לחייב את האנשים הנידונים לפניו לפעול ההיבט המהותי.1ובנוסף לחייב את גופי האכיפה של המדינה לציית להוראותיו: זוהיע"פ ההוראות שלו-

. האם מעשההלגיטימציהשאלה פוליטית/חוקתית בעצם כשמושג היסוד סביבה הוא 13

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

השופט הוא מסוג המעשים שאנו בקהילה פוליטית מוכנים שהמשפט יתורגם להפעלת כוח . ולכן ביהמ"ששיפוט- לביהמ"ש אין חרב או ארנק - כל מה שיש לו זה המילטוןבמציאות.

כרעיון השיפוט בסמכות כאן מדובר אוויר. הן השופט מילות אחרת ללגיטמציה זקוק ריאליסטי כאשר גבולות השיפוט נמצאות בהסכמה שלנו.

האם לביהמ"ש יש את הסמכות והיכולת לקיים את המשפט ולפרסם: ההיבט המעשי/טכני.2 פס"ד ולעשות את הפעולות הפיזיות הכרוכות בהפעלת סמכות השיפוט. ביהמ"ש שואל כאן

עניין ולהעמיד את האנשים לפניו בדיון על האם הוקנה לו הכוח לחייב את הכפופים לו.מסוים

ביהמ"ש לעיתים מקנה לעצמו סמכות: שואל האם הוא מוסמך, עונה, וממשיך לדון אם כן. סוגים עיקריים: 2 את הסמכות אנו מחלקים ל-

יש סמכות לשפוט את סמכות שיפוט על האדם.1 שעומד לפניו?הנתבע: האם לביהמ"ש ולכן הוא מונח כמי שמסכים לסמכות. 2 מתפצל ל-התובע לא רלוונטי הוא מי שביקש

: סוגים : ביחס לטריטוריה מסוימת, למשל בשטחי מ"י מה האפשרותסמכות שיפוט בינלאומיתא.

להפעיל את הסמכות על נתבעים שמחוץ לישראל. - בכל מחוז שיפוט יש סמכות מקומית אחרת.סמכות מקומיתב.

נתבעים יכולים לקבל על עצמם את סמכות השיפוט של הטריטוריה אובאופן טיפוסי- - סמכות שניתן להתנות עליה בעיקרון.של המחוז

ביחס לסוג: השאלה היא לגבי סוג המקרה: האם לביהמ"ש סמכות סמכות שיפוט על העניין.2 ? הפיצולים אינם גיאוגרפיים אלא ענייניים מהותיים- יש בתי משפט עםהטענה שנטענה

סמכויות ענייניות שונות. יש כמה סוגים של סמכות עניינית: לא ניתן להתנות. על סמכות מהסוג הזה

ייחודית.א.

מקבילה/חופפת- בעיקר בעניני רכוש ומשמורת בעניני משפחה. ב.אם אנו רוצים להגיש תביעה, היישום: ראשי התביעה3אנו צריכים לקיים את - בינלאומית,

מקומית ועניינית- כדי שלביהמ"ש תהיה סמכות לדון בה.מה השאלות שנשאל?

האם לביהמ"ש יש סמכות בינלאומית או לא- אם אין אז צריכים לעבור ארץ ואין להמשיך.1בשאלות.

: בימ"ש מחוזי, השלום, בי"ד רבנילמי הוא שייךבהנחה שהתיק יכול להתנהל בישראל- .2וכו'..

בהנחה ששייך למחוזי, לאיזה בימ"ש מחוזי? ת"א, מרכז, ירושלים, באר-שבע וכו'... .3 כי היא רק מנתבת תיקים ולא שוללת. המחוזי הוא המחוזיהסמכות המקומית הכי חלשה

עקרונית ישבכל מקום שלא יהיה ולכן זה לא ממש שולל סמכות אלא מעביר סמכות. .זהות מוסדית מובהקת בין בתי המשפט השלום/ המחוזי בכל הארץ

: ביהמ"ש המחוזי בירושלים- סמכותבנוסףבג"ץ לדוגמא. : יש ערכאות עם סמכות שיפוט ארצית - ערעורים על הרשעות של לשכת עורכיהמחוזי בחיפהבהגבלים עסקיים, בחוק עשיית דין בנאצים.

ארצית- שיפוט סמכות אין הכלכלית למחלקה למים. שקשורות שאלות היאהדין, הסמכות - רק מה שמוגש לתל-אביב. ענייינית אבל מחוזית

14

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

סמכות שיפוט בינלאומית רק כשהנתבע יעלה אותה. השאלה מתעוררת היום יותר מבעבר עקב מציאותמתי השאלה עולה?

עסקית גלובלית המרחיבה את מצבי המורכבות הללו של ההיבטים הביננלאומיים. הדיון הוא לאממש סדר דין אלא שייך לעולם של משפט בינלאומי פרטי.

על התבססה בינלאומית שיפוט סמכות לגבי המקובל במשפט המקורית עקרוןהתפיסה : לפורום יש סמכות על מי ועל מה שנמצא בטריטוריה שלו.טריטוריאלי נוקשה

רעיון פוליטי של ריבונות ואפקטיביות: יכולת הפעלת הכוח מבחינה טכנית ובאופן אפקטיבי הרעיון:רוצים לדמיין סמכות שיפוט על היינו על מישהו שנמצא בטריטוריה–בריבונות המדינה. גם אם

מוגבלת הפועל אל מכוח ההחלטות את להוציא היכולת לדוג', בקפריסין ופחותאנשים .אפקטיבית

סוגים של קשיים מהותיים: 2התפיסה הזו עוררה גם קשיים ועדיין מעוררת : סמכות רחבה מידי- לפיה ניתן לתפוס תיירים או כאלו שאין להם שום זיקה תפיסת יתר.1

מוסמך אך לאפורום לא נאות- לטריטוריה – מזדמנים למיניהם, תיירי משפט ולגביהם ה. Forum non convenienceנאות, קרי, הפורום לא מתאים אבל מוסמך מבחינה טריטוריאלית-

חסר.2 העיקרון תפיסת אבל לפורום חזקה זיקה יש בהם מצבים יתחכמו. אנשים : הטריטוריאלי לא יכול לתפוס אותם.

: בארה"ב נקרא- "היד הארוכה" שהם כליםישנו מנגנון משפטי שנועד להתמודד עם זה לפיהם המדינה שולחת ידה החוצה והפורום אומר שהאדם הספציפי הזה נפעיל עליו את

הסמכות למרות הטריטוריה. זוהי 500 תקנה - בישראל זה: מסוג בהסדר עוסק קזואיסטית יד כאן- שליחת יש

טשטוש, הגבולות של הרעיון הטריטוריאלי מתערבבים.: אתגרים/קשיים שסכסוכים בעלי אופי בינלאומי מעוררים 2 עוד העלות הגבוהה יחסית של התכוננות מראש של בעלי הדין ושל בירור בדיעבד של חלופותא.

יודעים שיש חשש לתפיסה במסגרת "יד ארוכה", אז מידשונות של סמכות : ברגע שאנו -ישבנוסףקופצת לנו העלות- אנו נשכור ייעוץ משפטי זר, נרכוש ביטוח במקומות אחרים.

עלויות גדולות מראש ביחסים בינלאומיים. הסיכונים יקרים יותר בהקשר של בחירת הפורום, קביעת תנית מקום שיפוט ופורום המוסמךולכן אנו רואים תופעה נפוצה של התכוננות -

לדון בהפרות החוזה ע"י הפירמות במישור הבינלאומי. אולם: כדי לכבד את רצון הצדדים. לאכוף תניות הסכמיות כאלו: הנטייה של בתי המשפט

: הן יכולות להקנות סמכותהמיוחד בתניות אלו. תנייה מקפחתזה עלול להעלות את נושא לבימ"ש שלא היתה לו סמכות.

תניות חוזיות לא יכולות לשלול סמכות בינלאומית בשום אופן!מצד שני: כן ניתן לתת לביהמ"ש טעם חזק מאוד לא לדון עקב התניה אך לא לשלול לגמרי את הסמכות ממנו.

מירוץ הסמכויות שנוצר ישנו עקרון טריטוריאלי אך גם ישנו גם עקרון חוזי. הריבונות לא מאפשרת לצדדים לבחור שלא

וכך יוצא שאנו מגיעיםתהיה ריבונות טריטוריאלית על התיק אם הפורום רוצה לבחור אותו, .מירוץ סמכויות בינלאומי ובכך ייתכן גם סמכות חופפת קלאסיתלמצב של

בעיית התיאום- קושי קלאסי15

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

פורומים מוסמכים וכל צד הולך לפורום בו הוא רוצה. אם זה היה בתוך מדינה, היה2נאמר שיש במישורניתן להכריע בערכאה גבוהה יותר- יש מנגנוני תיאום, לעיתים תחרויות אבל יש גם בג"ץ.

אין גורם מתאם - יש דוקטרינה שנועדה להתמודד עם בעיית התיאום הזו: הבינלאומי נניח הראו לי כי מתנהל הליך מקביל בערכאה אחרת. בעל הדין: "הליך תלוי ועומד" דוקטרינת

יבקש מביהמ"ש לכבד את העובדה שמתנהל הליך מקביל בפורום אחר עד שיושלם )הנתבע בד"כ( ואח"כ יחזור התיק לפורום שלא דן בו עדיין ואולי ניתן יהיה להשתמש בהכרעה - בעובדות, במעשה

בית-דין וכו'... ? כיצד היא מושגת: אני מגיש תביעה ורוצה לוודא סמכות בינלאומית- סיטואציה

: ביהמ"ש מזהה האם ע"פ דיני הסמכות יש לו סמכות לדון בתיק. זה יכולקניית הסמכותהא.מ אחד באמצעות עיקריים 2 -לקרות מנגנונים חוזית, 1: שיפוט תנית .2" מנגנון.

ו-477": הסעיפים הרלוונטיים: ההמצאה )פרק ל"ב המצאת כתבי בית דין( 482 בחו"ל- : בעל הדין הוא שיצטרך להמציא את ההזמנה לדין ולהוכיח לביהמ"ש שהסמכות500תקנה

בנוגע לשאלת הפורום הנאות, ובהתאם יאפשרביהמ"ש כבר כאן יכניס שק"דהיא שלו. להלן. 500או לא להמציא את הכתב תביעה לפי תקנה

: לביהמ"ש יש סמכות, והשאלה היא האם הוא הולך להפעיל אותה שיקול הדעת השיפוטיב. בד"ככאן מתעוררות שאלות של פורום נאותכרגע. האם הוא הפורום ההולם לדון בתיק.

)לעיתים הן כבר מתעוררות קודם ומשתלבות אולם מבחינה רעיונית רק כאן(. כאן ביהמ"שמחליט והוא מבסס את טיעוניו.

"עקרון ההמצאה"- קירוב לרעיון הסמכות. PROXYעקרון זה משמש את הפורום כמה שמכונה

- איך נבחן זאת? רעיון הטריטוריה מבוסס על הנתון שהנתבע נמצא בארץבירור .הנתבע נמצא בארץ אם קיבל את כתב התביעה בארץ: הדין פיתח לעצמו מנגנון

בארץ. רגע אחד של ההמצאה על וההליך בהתבסס כל התיק לאורך קונה סמכות ביהמ"ש כתב את לו והמציאו אותו ותפסו הביניים בשדה התעופה בעתירת שנכח על אדם סיפורים

התביעה, האדם טס ולא חוזר- אבל הסמכות כבר נקניתה בארץ. הנ"ל. "כלל התפיסה" קובעת את 477 תקנה

ההמצאה תהא ככל האפשר מבחינה מעשית לנמען גופו, אולם אם יש לו מורשה לקבלת כתבי בי-דין.477 לשם המצאה לפי תקנות אלה – דיה ההמצאה למורשה, ואם יש לו עורך דין, דיה ההמצאה לעורך הדין או

למתמחה שלו, או בהנחה במשרדו, והכל אם לא הורה בית המשפט הוראה אחרת.כל הגר בתחומה של המדינה יכול שיתמנה מורשה לקבלת כתבי בי-דין. )א(.478

מינוי כאמור יכול שיהיה מיוחד או כללי וצריך שיהא בכתב חתום ביד המרשה; הכתב, או העתק)ב(מאושר ממנו אם היה המינוי כללי, יוגש לבית המשפט.

יכול לקבל את כתב התביעה: גם מורשה להנהלת עסקים מרחיבה את המעגל: 482 תקנה היתה התובענה בענין עסק או עבודה נגד אדם שאינו גר באזור השיפוט של בית המשפט המוציא)א(.482

בי-דין, האדםכתב מטעם בעצמו שעה אותה העוסק למורשה, או למנהל הכתב בהמצאת די או העבודה באותו אזור שיפוט.בהנהלת העסק

לענין תקנה זו, רואים קברניט של אניה כמורשהו של בעל האניה או של שוכרה.)ב(

16

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

גם אם לא מדובר בעורך: מנהל פרויקט בארץ זרה מורשה לקבל את כתב בית הדין. לדוגמאהחברה של יוצא, הדין וכך בית-דין. כתבי לקבלת המורשה או יכולה בארץ שההמצאה

. להתבצע או ישירות לנתתבע או למורשה שלו תקנה: נכנסנו למסלול של המצאה לחו"ל- מחוץ לתחום- כשהנתבע אינו בישראל ואין לו מורשה

500 : רשאי בית המשפט או רשם שהוא שופט, להתיר המצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה באחת.500

מאלה:

; בתחום המדינה אדם שמקום מושבו או מקום מגוריו הרגיל מבקשים סעד נגד (1); בתחום המדינה מקרקעין המצויים נושא התובענה הוא כולו (2) מבקשים לפרש, לתקן, לבטל או לאכוף פעולה, שטר, צוואה, חוזה, התחייבות או חבות(3)

; המדינה למקרקעין המצויים בתחום בנוגע התובענה היא לאכוף חוזה, לבטלו, להפקיעו או לפסלו או לעשות בו על דרך אחרת, או(4)

לקבל דמי נזק או סעד אחר בשל הפרתו, באחד המקרים האלה:החוזה נעשה בתחום המדינה;)א( החוזה נעשה בידי מורשה העוסק או המתגורר בתחום המדינה, או באמצעותו, מטעם)ב(

מרשה העוסק או המתגורר מחוץ לתחום המדינה;על החוזה חלים דיני מדינת ישראל לפי כתבו או מכללא;)ג(

- ואין נפקא מינה היכן נעשה החוזה - אפילו קדמהתובעים על הפרת חוזה בתחום המדינה(5) לאותה הפרה, או נלוותה אליה, הפרה מחוץ לתחום המדינה אשר שללה את האפשרות לקיים

אותו חלק מן החוזה שצריך היה לקיימו בתחום המדינה; , או מבקשים למנועצו מניעה לגבי דבר הנעשה או עומד להיעשות בתחום המדינהמבקשים (6)

או להסיר מטרד בתחום המדינה, בין אם מבקשים גם דמי נזק בקשר לכך ובין אם לאו;;מעשה או על מחדל בתחום המדינההתובענה מבוססת על (7)פסק-חוץמבקשים(8) לאכוף תשי"ח- פסקי-חוץ אכיפת בחוק כמשמעותו או1958, ,

; 1968פסק-בוררות-חוץ כמשמעותו בחוק הבוררות, תשכ"ח-כמשמעותו בחוק הבוררות, תשכ"ח-לבטל פסק בוררות חוץמבקשים א(8) שניתן, 1968

, אם שוכנע בית המשפט כי אין למבקש אפשרות לזכות בדין צדק בבית המשפטנגד תושב ישראלשל המדינה שבה, או לפי דיניה, ניתן הפסק;

נישואיןמגישים (9) התרת בעניני שיפוט חוק פי על וסמכותתובענה מיוחדים )מקרים ;1969בין-לאומית(, התשכ"ט-

דין נכון,בעל דין דרושהאדם שמחוץ לתחום המדינה הוא (10) בתובענה שהוגשה, או בעל כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה.

ביהמ"ש רשאי להתיר לתובע להמציא כתב תביעה מחוץ לישראל. זה מעט מסובך:בתנאים אלו . יש כאןזה עובר הליך אישור של ביהמ"ש שצריך לומר כי ראוי שהפורום ישלח ידו החוצהכי

היבט של הפרת ריבונות של מדינה אחרת ומאפשר להפעיל כוח מחוץ למדינה. )לעבור בפרוטרוט : יש דיני המצאה ואתבסדרי הדין אין הוראה חקוקה של סמכות בינלאומיתעל המצבים ההלו(.

המשפט המקובל שהפך את דינים אלו למנגנון לקניית סמכות בינלאומית. הקניית סמכות בהסכם- תניות מקום שיפוט

סוגים: 2- "אך ורק ב..."ייחודיתתנית מקום שיפוט .1- " בנוסף לסמכות... הסכסוכים יכולים להתברר גם ב..." מקבילהתנית מקום שיפוט .2

17

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

כאמור. ולא לשלול סמכותהתניה יכולה להקנות סמכות בימ"ש מוסמך ייטה לכבד החלטות .הסכמיות אלו

שלב שיקול הדעת- שאלת הפורום הנאות . במצבים בהם ישראל היא"האם יש פורום אחר מתאים יותר לדון בזה?": השאלה העיקרית

הפורום הרלוונטי היחיד אז היא גם הפורום הנאות, כשיש חלופות, ביהמ"ש ישאל את עצמו שאלהזו.

יחסית נפוצה עמדה נטייתבפסיקה מכוח המצאה מקורית בארץ, סמכות קנה ביהמ"ש : אם ביהמ"ש בישראל היא לומר שהוא גם הפורום הנאות. מאידך, אם הסמכות נקניתה ע"י המצאה לחו"ל, בתי המשפט דורשים רף גבוה יותר מהתובע לבסס את ההכרעה שהוא הפורום הנאות.

? אנו נראה מצבםלמה הוא אפשר זאת קודם ונתן רשות להמציא מחוץ לתחום- עולה שאלה אך הפורום אינה הפורום הנאות. 500בהם זה נעשה וישנה סמכות לפי תקנה

28.11.2011 - 4 הרצאה מס' סמכות שיפוט בינלאומית- חזרה

אופציות: 2קניית סמכות לפי .1מנגנון ההמצאה- בארץ או בחו"ל )נכנסים פה כבר לעיתים שיקולי פורום נאות(.א.הסכם שיפוט המקנה סמכות לפורום. ב.

שאלת הפורום הנאות..2 מסלולים עיקריים: 2: הדין שפותח מציע המצאה בחו"ל

אתה לא מציא לאדם עצמו אלא למישהו מטעמו של האדם-: המצאה קונסטרוקטיבית.1 תקנות 481-482 :

באין אפשרות למצוא את הנמען, די בהמצאת הכתב לאחד מבני משפחתו הגרים עמו ושלפי .481 מראית עין מלאו לו שמונה עשרה שנים, ואם היה הנמען תושב קיבוץ, קבוצה, מושב עובדים או מושב

שיתופי )להלן בפרק זה – ישוב(, די בהמצאת הכתב לידי חבר הועד או המזכיר של הישוב.

נגד אדם שאינו גר באזור)אופי כלכלי- א.ו(היתה התובענה בענין עסק או עבודה )א(.482 , העוסק אותה שעהדי בהמצאת הכתב למנהל או למורשההשיפוט של בית המשפט המוציא כתב בי-דין,

(זיקה עניינית בין עבודתו לנושא התובענה- א.ו) העסק או העבודהבעצמו מטעם האדם בהנהלת באותו אזור שיפוט.

לענין תקנה זו, רואים קברניט של אניה כמורשהו של בעל האניה או של שוכרה.)ב(

תקנה זו הופכת את ההסדר למעניין: הרכבת הקלה בירושלים: יש חברה סינית החופרת את המנהרות. חברה זו בהגדרה היאדוגמא:

נמצאת ורשומה בסין ולא ניתן לתפוס אותה כאן ונניח שהיא לא הסמיכה עו"ד לקבל כתבי תביעהלמנהל העבודה של החברה הפועל בעבודות482תקנה עבורה. להגיע לנו מאפשרת

החפירה בארץ, וניתן לגשת ולהמציא לו המצאה לחברה.אני יכול לתפוס באמצעותה מורשה את המרשה רק לצורך תביעותההגבלה המהותית בתקנה-

צריכה להיות זיקה עניינית בין נושא התובענה לתפקיד זאת אומרת:שעוסקות בהרשאה. זוהי הגבלה עניינית.- המורשה בעבודה

מה הכוונה ב-"מנהל או מורשה"? 18

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

השאלה תתעורר במצבים בהם הזיקה בין האדם שעובד בישראל ובין הנתבע היא פחות חזקה או כשמדובר באנשים שאן להם כתב הרשאהמובהקת - לא בהכרח עובד/מעביד או שליח/שלוח.

ויש להפיק מניפולציה פרשנית כדי לקבוע שניתן לתפוס את המרשים שלהם באמצעותהגעה אליהם.

תביעה של חב' חשמל נגד חברה אמריקאית שמייצגת את האינטרסיםפס"ד ג'נרל אלקטריק: מציע את הרעיון של השופט לוין:של ג'נרל אלקטריק בישראל אך היא חברה נפרדת בפועל.

- גם אם אין חוזה שליחות אבל נצליח להראותאינטנסיביות הקשר: אם יש זיקה מספיק חזקה כי הפעילות העסקית משולבת ומעורבת ויש מבחינה מהותית ייצוג של אינטרסים, זה יכול להספיק

ככל שיש יותר סימנים. כמו כן, 482לצורך התפיסה של האדם שבארץ כמורשה לעניין תקנה לצורך המצאת כתבי בי-דין. לשת"פ יהיה קל יותר לראות בו מורשה

סמכות בינלאומית יכולה להיתפס במשהו השופט לוין מצמצם את זה למשהו כמעט ראייתי: מאחורי דבריו ברור לו כי הנציגה תעביר את התביעה לנתבע הזר וזה בעצם של הגינות בסיסית.

? רק האם הנתבע יודעמה שאנחנו מחפשים- ואולי אם כך, אז מה שאנו צריכים לחפש זה פס"ד פיליפ גם במקרה שלאינטנסיביות הקשרמפעיל את המבחן של השופט רובנישטיין

התביעה היתה מאופקת יותר מג'נרל אלקטריק כי היא חיפשה גם את הכיס העמוק שיכולמוריס:לספוג. אנו רואים תובעים ספציפיים שמנסים לתפוס פיצוי מנזקי עישון.

רובינשטיין וככלהשופט מיילים פקסימיליות/אי יש הטכנולוגי- העיתים שינוי את מדגיש : שהתקשורת קלה יותר, הגישה לפורומים רחוקים נוחה יותר, ואז השופטים נמנעים מלפרש את

ניתן לטעון זאת גם ביחס לתובע שרוצה להעניק המצאה לפי תקנההתקנה באופן מצמצם. ). או להתדיין שם- האמירה מאחורי זה היא כנראה לטובת תובעים ישראליים(500

דר-שפיגל: הגרמני העיתון נגד )קופטש הניסוח בתקיפות מעניינת החלטה סובל השופט : העיתון מפרסם כתבה באינטרנט למרות שהוא עיתון גרמני ובודק בכתבה שימוש שלמהמחוזי(

מוטיבים נאציים בתרבויות זרות. הם מצאו כרזת נאצה נגד גיל קופטש שפורסה בישראל והיה כתוב עליו "הנאצי הגדול". העיתון שם באתר את התמונה והמודעה נגד קופטש כחלק מהדגמה של

קופטש מרגיש כי הכתבה תפגע בו בקרב הקהל הישראלי גרמני או יהודי גרמניה.הכתבה. - אין סמכות בינלאומית כי דר-שפיגל נמצא בגרמניה. הבעיה

קופטש מנסה להמציא את התביעה בישראל לראש המשרד של דר-שפיגל בירושלים: דר-שפיגל לניהול עסקים או עבודה האדם בירושלים הוא רק עיתונאי ולא המורשהמתנגדת לסמכות כי

500, והעדר מסירה לפי תקנה 482ולכן טוען העיתון כי לא ניתן לקנות סמכות מכוח תקנה מסירה ממנו את האפשרות לקנות סמכות.

הדרישה: המשרד של דר-שפיגל בארץ ייחשב למורשה לעשיית עסקים. ביהמ"ש המחוזי המבחן הוא מבחן מרחיבאינה רק בפעילויות עיסקיות אלא גם פעילויות עיתונאיות נחשבות.

. ואם אפשר למצוא זיקה מספקת אז נמצא אותה 482לפירוש תקנה : ביהמ"ש קובע כי מרגע שנקבע כיהשופט מעורר את שאלת הפורום הנאות לאחר נושא הסמכות

הנטל על הנתבע להראות כי הפורום איננו, 482הסמכות נקנתה במסלול הזה של תקנה ההנחה יותר. 500 מאשר אילו תפסנו את הנתבע דרך תקנה נאות הוא מוגבר ומשמעותי יותר

אלו דברים מרחיקי לכת.:482חזקה כי הפורום הוא נאות ברגע שתפסנו סמכות דרך תקנה : ביהמ"ש לא רשאי להתפרק מסמכותו, ומרגע שהיא נקנתה יש בעיקרון להפעילהטענה למעשה

19

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

אותה וצריך להראות טעם מיוחד כדי שביהמ"ש יקבע כי הפורום איננו נאות למרות שהסמכותיש כאן יישום של אמירה של השופט גרוניס מפס"ד ראדה להלן. נקנתה בארץ!

ורוצה לתבוע את הספקים שלפס"ד ארבל )השופט דנציגר(: ישראלי נפגע בטורקיה תייר – ישנו גם דיון בנושא482 וביהמ"ש מאפשר זאת דרך תקנה דרך סוכן הנסיעותהשירות בטורקיה

הפורום הנאות לאחר מכן. מצוטטת לעיל( 500 – 500-503 )תקנות דרך המלך

לבקשת רשות להמציא כתב בי-דין לנתבע מחוץ לתחום המדינה יצורף תצהיר המציין כי המצהיר)א(.501ייתכן שנמצא, והמפרש באיזה מקום או באיזו ארץ נמצא, או מאמין שיש למבקש עילת תביעה טובה

הנתבע, וכן נימוקי הבקשה.

בית המשפט או הרשם רשאי שלא להיעתר לבקשה לפי תקנת משנה )א( אם ראה מנסיבות)ב( הענין שהבקשה הוגשה באיחור בלתי סביר; לא נעתר בית המשפט לבקשה, רשאי הוא למחוק את התביעה

נגד בעל הדין שלא הומצא לידו כתב בי-דין.

בית משפט או רשם המתיר המצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה יקבע את המועד)א(.502להגשת כתבי הטענות, בהתאם לנסיבות, וימסור העתק ההיתר לנמען.

הומצא לבעל דין כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה, רשאי הוא לבקש את ביטול הצו המתיר)ב( את ההמצאה או לכפור בכתב הטענות בסמכות בית המשפט לדון בתובענה, והכל לא יאוחר מהיום שבו

הוא טוען לראשונה לגופה של התובענה.

התיר בית המשפט או הרשם להמציא אל מחוץ לתחום המדינה כתב בי-דין שבו נפתח הדיון, יחול)א(.503 היתר זה גם על המצאת שאר המסמכים של אותו משפט, לרבות המסמכים בערעור בו, זולת אם הורה בית

המשפט או הרשם הוראה אחרת.

רשאי בית המשפט שלערעור או הרשם להתיר את ההמצאה מחוץ לתחום המדינה של כתבי)ב(.500בי-דין בקשר לערעור, כאמור בתקנה

: ביהמ"ש חייב לצורך חלופות בהן ביהמ"ש יכול לאשר המצאה בחו"ל 12 מתווה 500 סעיף שכולל שאלות מהסוג של הפורום הנאות. זהולהפעיל שיקול דעתכך לקרוא את תוכן התביעה ו

הליך לכאורה במעמד צד אחד כי הנתבע עדיין לא במשחק . אם הבקשה מתקבלת והתביעה מומצאת מחוץ לתחום, רק אז הנתבע יכול להתייצב ולטעון כי התקנה הנ"ל הומצאה שלא כדין

ולא כראוי. : כי תובע שרוצהביהמ"ש אומר מנחה לגבי נטל ההוכחה שקיים. )השופט זוסמן(: מזרחי פס"ד

זו של המצאה לחו"ל, חייב לשכנע את ביהמ"ש כבר בשלב זה שיש לו ראיהלבצע פעולה לגבי המשפט.לכאורה

ל- 482 הפער בין המצאה מכוח יש צורך רק בכתב תביעה ו482- ב- 500 לא צריך בו שום יש צורך להראות כבר הוכחות. 500 בגדול, אולם לצורך תקנה הוכחות

מראה מגמה טובה לכיצד תופעל תקנה )גרוניס(: פס"ד ראדה ויש בו רכיבים שונים בדיון500 תביעה שכבר (- 10 ) 500 תקנה בנושא הסמכות הבינלאומית. תקנת המשנה שהופעלה שם היא

: ישרוצים להוסיף נתבע נוסף לתביעה שהתחילה כדיןקיימת בישראל נגד נתבע בישראל ואנו כאן אינטרס שיכולים לחוש בו- אנו רוצים לאפשר הכנסה של הנתבע כי אחרת ניאלץ לפתוח

ו אחר בפורום מקבילה נוספת לניהולתביעה כפולות ועלויות סותרות לפסיקות יש חשש . התקנה חוסכת הליכים כפולים. הלטיגציה

20

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

: יש הסכם שיפוט אותו גרוניס מפרש ומכנה כ"ייחודי"- אומר כי זהו הפירוש המתבקש,העובדות חלה כי מדובר בבעל דין שראוי היה לנהל את התביעה איתו, אולם, בהינתן500ובמצב זה תקנה

הסכם כזה יש צורך בסיבה מאוד מיוחדת להתעלם מההסכם ומתנית השיפוט ולכן אין לאפשר אתמסכםההמצאה. מתקנה גרוניס עילה של קיומה מספיקה500: אינה הפעלת לצורך

הסמכות ויכולים להיות שיקולים אחרים לביהמ"ש לא לאפשר להמציא מתוקף תקנה זו. אמר כי אם תפיסתהשופט גרוניס:: לגבי ההשלכה של המסלולים הללו:מחלוקת בין גרוניס וברק

להוכיח שזהו אינו פורום נאות. נטל מוגבר על הנתבע , הנטל הוא482 ו477סמכות היא דרך יישוםדה-שפיגל הוא דוגמא ל: לא רוצה להכריע בשאלה כי היא מורכבת לטענתו. השופט ברק

.של אמירתו של גרוניס קודם לכן - בשניהם ייכנסו שאלות של500 או 482: אנו רואים טשטוש ניכר בהחלטה על הפעלת לסיכום

אינטנסיביות הקשר ופורום נאות. ישנה נטיה להקל עם תובעים ישראליים בבירור- במצבים שבם ישמורשה רלוונטי שניתן להגיע אליו.

שאלת הפורום הנאותהיכן יותר נוח? יעילות כלכלית משפיעה- איפה רוב בעלי הדין/ העדים? איפה יותר מבחני נוחות:.1

פשוט לנהלו? אבל לא רק- יש בהם גם מבחני הוגנות כלליים: אינטרס של הפורום עוסקים ב מבחני מהות:.2

)משקף גם היבטים שלמירב הזיקות לסכסוך: לאיזה פורום יש את מבחן מירב הזיקותא.נוחות אבל לא רק(.

מערכת :מבחן הציפייה הסבירהב. לתוך נכנסו כשהם תתקיים שהליטיגציה ציפו איפה היחסים. אם יש אינדיקציה ברורה אז זה יכול להשפיע על הבחירה. בקשרי נזיקין לדוגמא אין ציפיות סבירות מראש ולכן המבחן לא רלוונטי לרוב, אולם, אם יש מזיק "טיפוסי"- ספק

מסוים, אז גם בנזיקין יש לבחון זאת. )דנצינגר(ג. ההליך כיאפקטיביות טעם אין - שלנו במדינה אינם הנתבע נכסי אם :

האפקטיביות של הגבייה אינה קיימת כמעט. בין המדינותד. זו הדדיות מדינה אחרת תעשה בתביעה מקבילה- הוגנות על-פני- מה

. תיקים רבים - האם יש לפורום אינטרס לדון בתיק הזה: בגדול זהאינטרס הפורום להסדיר את התחוםה.

כולל את כל שאר שקה"ד אך זה ביטוי שמשתמשים בו כמבחן.שיחול עלהדין המהותי- לפעמים אם בעלי הדין ייקבעו בחוזה כי ברירת הדין המהותיו.

הסכסוך הוא דין אחר- זו אינדיקציה לומר כי פורמלית אולי ביהמ"ש יכול להפעיל את הדיןיהיה מי שהדין המהותי קשור אליו. - אם הדין ישראליכנ"ל להיפךאבל הפורום הנאות

, זוהי אינדיקציה לקיום הדין בישראל. הצדדים זרים2ו-כברירה ההיבטים החלוקתיים של הדין:

- השאלה של האם תינתן אפשרות להמצאה שלניהול הליך בפורום אחר משלי הוא יקר יותר ההליך יכולה להכריע את גורלה של התביעה זאת עקב מחסור באמצעים או חוסר השתלמות

-גם מצד שנימבחינת מבחני הסתברות לזכייה אל מול ההשקעה לנהל תביעה בפורום אחר. הנתבע יחשוב האם מומלץ להתדיין או להגיע למו"מ/פשרה.

21

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

ביקורת רבה ביחס לבחירת הפורום הנאות וקלות הבחירה של ביהמ"ש לפיה הוא מכריעאת התיקים מלכתחילה.

ישנו תרשים זרימה באתר של הקורס לגבי דרך הבחינה הטיפוסית בשאלה של סמכות בינלאומית.

סמכות שיפוט מקומית : חיפה, תל-אביב, מחוז מרכז- בפ"ת, מחוז דרום-סמכות של בתי המשפט במחוזות השיפוט

בתי משפט2בכל מחוז נשיא אחד ובית משפט מחוזי אחד ולפחות ב"ש, מחוז צפון בנצרת. .שלום. נשיא השלום להעביר תיקים בתוך המערכת שלו: מסמיך את לחוק בתי המשפט 49 סעיף

נשיא בית משפט השלום רשאי להורות שענין שהובא או שיש להביאו לפני בית משפט שלום)א(.49 במקום פלוני וטרם החל הדיון בו או שענין שהוחלט בו על פסלות שופט, בין שהחל הדיון בו ובין שטרם החל

.יהיה נידון בבית משפט אחר הנמצא באזור שיפוט שבו הוא מכהן כנשיאהדיון בו, החלטה כאמור בסעיף קטן )א( ניתנת לערעור לפני נשיא בית משפט מחוזי.)ב(בית המשפט שאליו הועבר ענין כאמור, לא יעבירנו עוד.)ג(

הסמכות המקומית גם מוסדרת בתקנות ולא בחקיקה ראשית, וגם מוסדרת במונחים של אופןלתקסד"א 3-7 תקנות הגשת התביעה: מנוסחות במילים- "תובענה תוגש ל..": הנחייה לתובע

ברגע הגשת התובענה שהוא הרגע. הסמכות המקומית נקבעת להיכן להגיש את תביעתו.הקובע מעניקה יתרון קל לנתבע: : 1 )א( 3 תקנה

תובענה שאינה כולה במקרקעין, תוגש לבית המשפט שבאזור שיפוטו מצוי אחד מאלה:)א(.3

מקום מגוריו או מקום עסקו של הנתבע;(1)

מקום יצירת ההתחייבות;(2)

המקום שנועד, או שהיה מכוון, לקיום ההתחייבות;(3)

מקום המסירה של הנכס;(4)

מקום המעשה או המחדל שבשלו תובעים.(5)

על אף האמור בתקנת משנה )א(, היו לעסקו של התובע מספר סניפים, והיה אחד מהם(1)א בתחום השיפוט שבו מצוי מקום מגוריו או מקום עסקו של הנתבע, תוגש התובענה לבית משפט באותו תחום

שיפוט.

היו נתבעים אחדים, יכול שתוגש התובענה לכל בית משפט שבו ניתן להגישה נגד אחד הנתבעים.)ב(

תובענה שבמקרקעין תוגש לבית המשפט שבאזור שיפוטו הם מצויים..4

היה קיים הסכם בין בעלי הדין על מקום השיפוט, תוגש התובענה לבית המשפט שבאזור שיפוטו מצוי.5יכול שתוגש ייחודי, יהיה מקום שיפוט בין בעלי הדין שמקום השיפוט המוסכם אותו מקום; לא הוסכם

.4 או 3התובענה לבית המשפט שבאותו מקום או לבית משפט אחר לפי תקנות

תובענה שאין מקום שיפוט המתאים לה לפי תקנות אלה או לפי כל דין אחר, תוגש לבית משפט.6 בירושלים שבסמכותו הענינית לדון בה, אולם רשאי בית המשפט בירושלים להורות הוראה אחרת, אם ראה

שלפי נסיבות הענין יהיה הדיון בבית משפט אחר נוח יותר לבעלי הדין.

או 49בקשה להעברת ענין לבית משפט אחר לפי סעיפים א.6 לחוק בתי המשפט תוגש כמפורט78 להלן:

22

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

ויצורף לה תצהיר המאמת את העובדות(1) נימוקיה, כל יפורטו הבקשה תוגש בכתב; בבקשה והעתק של כל מסמך שעליו היא מבוססת; הבקשה תוגש במספר עותקים שעליהן היא נסמכת

מספיק לשם המצאה לכל בעלי הדין;

החליט בית המשפט שהבקשה מצריכה תשובה, תומצא הבקשה לבעלי הדין האחרים; כל בעל(2) דין רשאי להשיב לבקשה; תשובת בעל הדין תוגש תוך עשרה ימים מיום ההמצאה, במספר עותקים מספיק לבית המשפט ולבעלי הדין האחרים; לתשובה יצורף תצהיר לשם אימות העובדות שעליהן היא

נסמכת, והעתק מכל מסמך שעליו היא מבוססת;

יסוד(3) בית המשפט להחליט בבקשה לאלתר על ימים, רשאי לא הוגשה תשובה בתוך עשרה הטענות בכתב שבפניו;

בית המשפט רשאי, מטעמים מיוחדים שיירשמו, ליתן, לבקשת בעל דין, הזדמנות לטעון טענות(4)נוספות בכתב או בעל-פה.

הוגשו תובענות בנושא אחד לבתי משפט אחדים בעלי אותן סמכויות, יקבע נשיא בית המשפט העליון.7 למי מבתי משפט אלה השיפוט ולאותו בית משפט יהיה לפי זה שיפוט ייחודי והתובענות שבשאר בתי המשפט

יועברו לבית המשפט האמור ויידונו בו במאוחד.

הוא במקרקעין )ביצוע בעין, פירוק שיתוף, תביעת בעלותכולהעניינה נושא התובענה : 4 תקנה וכו'(: התובענה תוגש למחוז בו המקרקעין נמצאים.

ההסדר הבסיסי של הסדר הסמכותה מקומית : ((.1)א()3אחר הנתבע- הולכים לאחר הנתבע למקום בו הוא נמצא ).1נושאים אלטרנטיביים: מקום מגוריו או עסקו של הנתבע,5: יש ( 2-5 לפי נושא השיפוט ).2

מקום )נניח ההתחייבות לקיום מכוון היה או שנועד המקום ההתחייבות, יצירת מקום )לנזיקין(. אםהתשלום שנקבע(, מקום המסירה של הנכס, מקום המעשה או המחדל

.מתקיימים מספר חלופות, התובע רשאי להגיש את תביעתו בכל אחד מבתי המשפטחריגים להסדר:

בתקנה : 5 תקנה .1 נאמר שיפוט- בהסכם בחוזה להתנות האפשרות במישור5 כמו - הבינלאומי.

בתביעה קטנה תניות שיפוט לא חלות. לתקנות השיפוט בתביעות קטנות: 2 תקנה .2 : סמכות שיורית מקומית בביהמ"ש המוסמך בירושלים אם לא מתקיימים התנאים 6 תקנה .3

האחרים. גם היבטים מעשיים וגם היבט של "הוגנות": לידון בפנימה המקור הרעיוני לסמכויות מקומיות אלו?

שיקולים נוספים:הקהילה שלך )דומה לרעיון המושבעים בארה"ב(. זה עוד טרם שאלות היעילות. ומניעת עומס )בהתאם הוקם בית משפט מחוז מרכז וגם מחוז תל אביביעילות מערכתית.1

כי שם יש עומס(.. נוחות המתדיינים ובעיקר נוחותו של הנתבע.2

: שואל האם באמת המדינה היא המפזרת היעילה ביותר של תיקים?)ריבלין( פס"ד מפעל הפיס השיטה לדידו צריכה להציעריבלין תוהה אולי התקנות הללו הן דרך עקומה להשיג את התוצאה.

X לבעלי הדיןפורומים ואנשים באופן אוטומטי יכווינו את התיקים שלהם באופן סביר ומאוזן . יש את היכולת הטובה ביותר לדעת מה טוב בשבילם והם ינתבו את המערכת שתהיה יעילה – טיעון

:ריבלין מנמק ע"ב תכליות הסמכות המקומיתשוק חופשי.

23

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

- ניתוב ופיזור תיקים טבעי. יעילות מערכתית ומניעת עומס.1הנתבע.2 של נוחותו ובעיקר המתדיינים ואמצעי נוחות הטכנולוגיה התקדמות לאור –

גודלה הקטן של המדינה ולאור לא ניתן לקבוע חד משמעית כי העברתהתחבורה, מקום הדיון אכן פוגעת בנוחות ולכן אין בכל התניה משום התנהגות בלתי הוגנת )בהקשר של בעלי דין גדולים מול קטנים(. עדיין יש לקחת בחשבון פערי כוחות בין הצדדים

מבחן את לבדוק זכויות"-אך מימוש מפני בזכות"ההרתעה מהותית פגיעה מחייב להתדיינות משפטית.

יווצר כשל שוק כשבעלי דין חזקים ינצלו מבנה מסוג זה לטובתם. ביקורת על ריבלין:השופטת נאור מדברת על החלופה המרכזית של "שוק" בדמות פס"ד נתנאל: מתכנן מרכזי

- פקיד שמתכנן ויחליט לאן התיק הולך- נחסוך סכסוכיםשיפעל באופן קזואיסטי ולא לפי זיקות לגבי הסמכות, נחסוך חוסר ההלימה בין מאפייני התיקים לסמכות והוא ינתב את התיקים לחלוקה

הוגנת.יש כאן חלופות נוספות למבנה הנוכחי הקיים, שמסתבר שאינו המבנה ההכרחי. לסיכום:

: ייצוגי למגמה של שחיקה בחשיבותה של הסמכות המקומית: בתי המשפט לאפס"ד מפעל הפיס מתרגשים מהתקנות ואם התובע יוצר נימוק רציונאלי הסותר את הרציונאלים, בתי המשפט מוכנים

לקבל את הטענות. שאלת המתח החלוקתי בין בעלי דין - סמכות מקומית

האםהשאלה חברה שמקום מושבה בת"א. יש לה סוכן ביטוח במחוז צפון בנצרת. פס"ד הסנה: מקום עסקו של( באופן בו 1)א()3 מפרשת את סעיף הש' בן-פורתניתן לנהל שם את התביעה?

- התוצאה נועדה להקל כאן עםהנתבע זה גם במקום בו העוסקים והשלוחים שלה נמצאיםולאו דווקא עם הנתבע. בשורה ארוכה של פסיקות אנו רואים כי כתוצאה:הצד החלש ניתן

- ולכן הגבולות מטושטשים בין המחוזות. לתבוע תאגיד במקום בו סניפיו נמצאים ההחלטה ש"הרגה" את הסמכות המקומית. )השופט ש. לוין(: פס"ד לוי נגד פולג

מדובר בנכס שנמצא בגבעתיים והתובעת גרה בירושלים. היא רוצה פיצויים ולכן העובדות: לא ונפתחות חלופות של תקנה הכול מסווג כתביעה במקרקעין . התובעת תובעת בירושלים-3,

השופט לוין בונה קונסטרוקציה ייחודית לקבללמרות שאין חלופה של מקום מגוריו של התובע. הוא אומר כי ישנה תביעה לפיצויים לתשלום התחייבות מכוח דיני החוזים )הפרת:את תביעתה

? לפי חוק החוזים,איפה ישולמו פיזיתחוזה(. אם התובעת תזכה, הנתבע יצטרך לשלם לה פיצויים. מורה על מקום קיום ההתחייבות הכתוב בחוזה, ואם לא כתוב, אז ניתן להגישם במקום44סעיף

לחוק החוזים גם על חיובים שאינן61 לפי סעיף 44מגוריו של התובע. כ"כ ניתן להחיל את סעיף (3)א()3נובעים מחוזה- ולכן אם יינתן פס"ד, הוא יצטרך להיות מקויים בירושלים, לכן אנו בתקנה

וניתן ללכת לירושלים. השופט לוין הוסיף את מקום מגוריו של התובע במצב בו ישנה תביעה לתשלוםהתוצאה:

מטרתו היא פשוט להחליש את נושא סמכות השיפוט המקומית! יש הרבה ביקורת על פסקכסף: הדין.

:החשש היה שתאגידים גדולים שמקום מושבם בכלנוספה בעקבות פס"ד פולג (: 1 )א 3 תקנה מקום בארץ, ינצלו את פסק הדין כדי לבחור את מקום התביעה. מחוקק המשנה מתגבר על קושי

. )א( לא יחול במקרה שמובר בתובע עם מספר סניפים3 זה באמצעות התקנה שאומרת כי

24

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

: פסה"ד דן בתופעה של הסכמי שיפוט. מדובר בהסכם עם זכיינים)ריבלין( פס"ד מפעל הפיסטוענים העותרים אחיד. בחוזה לתניה מקפחת ביחס דיני החוזים האחידים מתעוררים בדרום.

( לחוק החוזים האחידים שדיברה על סעיף בחוזה שקובע מקום שיפוט בלתי9)4לחזקה בסעיף סביר - ואת זה הם רוצים להוכיח.

ישנו רף גבוה נדרש כדי לבסס טענה שבנסיבות הגיאוגרפיות והתחבורתיות של: השופט ריבלין הפוגע ביכולת פער כוחות רציניישראל תניה שכזו תהיה בלתי סבירה. ריבלין מבקש להראות

- דרישה מחמירה. להתדיין ( ביחס9)4- חוק החוזים האחידים מתוקן, התיקון העיקרי מוסיף בחזקת הקיפוח המחוקק מגיב

– זועתה כל תנית מקום שיפוט מוחזקת כמקפחת:לסוג תניות של קביעות מקום שיפוט החזקה ויש להוכיח אחרת.

חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים:.4

תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית(9)לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך;

5.12.2011 - 5 הרצאה מספר בעקבות החיקוקים לאחר פס"ד פולג ולאחר פס"ד מפעל הפיס, אנו רואים דינאמיקה של דיאלוג בין בתי המשפט והמחוקק. ביהמ"ש מנסה למסמס את עוצמת הסמכות המקומית והמחוקקים

מנסים לתת לה תוקף מחדש. ההיבטים החלוקתיים דברי ההסבר לחקיקות מראים כי ביהמ"ש לא מפנים את מדוע יש מתח?

של דיני הסמכות המקומית והמחוקק רואה שאין חלוקה של הדיונים גם מהבחינה של הפגיעה באנשים וגם בגלל צוואר הבקבוק שיווצר במרכז הארץ. המחוקק רוצה לשמר את האפשרות של

בעלי דין חלשים להתדיין בסמיכות למקום מגוריהם. להגן על צדדים חלשים מפני מניפולציה של צדדים חזקים: יש מאמר של באום וטבקה

בהפעלת הסמכות המקומית. על ההגנה להיות לא רק בחוזה אלא בבחירת המקום אליו מגישים :נושא פסיקת ההוצאותאת התביעה. המאמר לוקח בחשבון את יכולות שכירת ייצוג משפטי ואת

לכאורה, יכולנו לחשוב שאם היתה שיטה יעילה של פסיקת הוצאות כשהצד המפסיד נושא בעלות ניהול ההליך, אז ההיבטים החלוקתיים היו צריכים להטריד אותנו פחות היות והעלויות היו משפות את הוצאות ניהול ההליך. הכותבים מבססים מידע של מצב בו ישנה פסיקת חסר של הוצאות לבעלי הדין: נדיר שבתי המשפט מחשבים הוצאות נסיעה, ימי עבודה מחושבים בקושי ואין אבחנה

היות ומנגנון פסיקת ההוצאות לא מבסס שיפוי מלא על ההוצאות,המסקנה:בין מקרה למקרה. אז לסמכות המקומית יש השפעה חלוקתית גבוהה. כמו כן, ההוצאות נפסקות בסוף ולכן בעלי הדין

. משאבים פנויים שלא לכולם יש בכללצריכים לשאת בעלויות הניהול בהווה והדבר מצריך מוגשות במחוזותבנושא אחד: מסמיכה את נשיא ביהמ"ש העליון במצב בו תובענות 7 תקנה

שונים, לרכז את הדיונים במחוז אחד. הנשיא העליון הוא היחיד מעל המחוזות ללא נטייה למחוזכלשהו ולכן הסמכות היא אצלו.

הוגשו תובענות בנושא אחד לבתי משפט אחדים בעלי אותן סמכויות, יקבע נשיא בית המשפט העליון.7 למי מבתי משפט אלה השיפוט ולאותו בית משפט יהיה לפי זה שיפוט ייחודי והתובענות שבשאר בתי המשפט

יועברו לבית המשפט האמור ויידונו בו במאוחד.

25

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

מסמיך את נשיא השלום, לעשות את אותה פעולה בתוך לחוק 49 סעיף בדומה כפי שהוזכר, מחוז השיפוט שלו.

: יכול לנתב ולאחד תיקים בתוך ביהמ"ש שלו אם הם באותו נושא. נשיא המחוזי - מעניק סמכות לנשיא העליון או למשנה שלו להעביר תיק ממחוז לחוק בתי המשפט 78 סעיף

אחד למחוז אחר. ענין שהובא או שיש להביאו לפני בית משפט מחוזי או בית משפט שלום במקום אחד, רשאי נשיא בית. 78

המשפט העליון או המשנה לנשיא להורות שיהיה נידון בבית משפט של אותה דרגה במקום אחר; ובלבדשלא תינתן הוראה לפי סעיף זה לאחר התחלת הדיון אלא בהסכמת השופט שהחל לדון בו.

ע"י הנתבע. בד"כ התובע היוזם אתפורום שופינג מקרה של בני סלע נ' שירות בתי הסוהר: ההליך ייזום את פורום השופינג. כאן יש מקרה של עתירה על תנאי כליאה – בני סלע עותר סדרתי.

א: הסמכת המקומית היא למחוז של בית הסוהר62 יש הסדר ספציפי בסעיף בפקודת בתי הסוהר : אחרי שההליך מוגש, סלע מועבר לבית סוהר במחוז דרום )לפיבמקרה להלןבו האסיר נמצא.

התיק על העברת מודיע ביהמ"ש מודיע על ההעברה, מנהלית של השב"ס(. השב"ס סמכות : אם השב"ס לא מרוצה משופט מסוים, אז הוא יעשה פעם הבאה העברההחששותבהתאם.

מינהלית למקום אחר ויבחר בית משפט אחר. הפרקטיקה הזו מעוררת תהיות מבחינת מדיניות- זהו פורום שופינג ע"י הנתבעהשופט רובינשטיין

לא ברורשמחזיק בתובע, והיא מעוררת חששות של מדיניות וגם קושי מבחינת הדין הפוזיטיבי. ע"ב איזה דין ביהמ"ש מרשה לעצמו להעביר את התיק כי הסמכות נקבעת ברגע יצירת

. ההליך )א( לחוק, המסמיך בית משפט79 בתי המשפט המחוזיים התרגלו להשתמש בסעיף טענה נוספת:

שמוצא שהוא חסר סמכות להעביר את התיק לבית משפט שיש לו סמכות: רובינשטיין אומר כי . העברת האסיראינו רלוונטי כי הסמכות עדיין קיימת ואין סיבה להעביר את התיק סעיף זה

המינהלית אינה מפקיעה את סמכות ביהמ"ש.בענין שלפניו מחמת שאינו בסמכותו המקומית אושאין הוא יכול לדוןמצא בית משפט : )א( 79 סעיף

הענינית, והוא בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר, רשאי הוא להעבירו לבית המשפט או לבית הדין האחר, והלה ידון בו כאילו הובא לפניו מלכתחילה, ורשאי הוא לדון בו מן השלב שאליו הגיע בית המשפט

הקודם.

בית המשפט או בית הדין שאליו הועבר ענין כאמור, לא יעבירנו עוד. : )ב( קובע כי 79 אולם סעיף

רובינשטיין לא יכול לעשות כלום ולכן לא מקבל את העתירה של סלע בכל מקרה.עקב כך: כי כדי להעביר תיק יש לקבל את הסכמת האסיר, ורק אם האסירביהמ"ש העליון אומר בנוסף

לא מסכים להעביר תיק, אז השב"ס רשאי לבקש מהנשיא להעביר את התיק. מתי מעלים את טענת חוסר הסמכות המקומית?

, אחרת ייחשב בעל הדין"בהזדמנות הראשונה"את הטענה לחוסר סמכות מקומית יש להעלות . בהתייצבות הראשונה לדין אםב בכתב ההגנה. א.: ההזדמנות הראשונה תהיהכמסכים לסמכות.

בהזדמנות הראשונה לטעון טענות לגופו של עניין- אם קדמה לכתבג.קדמה לכתב ההגנה. (פס"ד רוט נגד פישרההגנה. )

סמכות שיפוט עניינית- מלכת הסמכויות

26

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

- ולא מדובר בארגון הבחירות של בעלי הדין. לא הצדדיםמדובר בארגון מבנה הכוח של המדינה ענייני הסמכות העניינית קבועים תמיד בחקיקהבוחרים את הסמכות אלא הדין. מטעם זה,

ולא בתקנות. ראשיתכמה משמעויות נורמטיביות חשובות מכך:

על הסמכות העניינית- יש אמירות חוזרות של בתי המשפטלא יכולים להתנותבעלי הדין .1לעניין זה.

של סמכות עניינית, בניגוד למקומית שאם לאביהמ"ש יכול מיוזמתו לעורר את השאלה.2 שם אבל לא חייב. רשאיעלתה הטענה אז בד"כ מקבלים את הסמכות- ביהמ"ש

. בכל רגע בהליךניתן לעורר טענה של סמכות עניינית .3 - נניח וניתן פס"ד המורה עלתקיפה עקיפהניתן לעורר את נושא הסמכות העניינית גם ב.4

הוצאה לפועל. ניתן לאחר מכן לעורר טענה של חוסר סמכות לשפיטה לא ניתן להקנות סמכות זו לפורום שאין לו אותה. .5

- הדוקטרינה של סמכות עניינית לא הדין חווה שחיקה מתמדת של העקרונות למרות אלו,תמיד מקבלת הגנה מלאה ולעיתים נסוגה מפני אינטרסים אחרים בהקשרים מגוונים.

טעמים עקרוניים לחלוקת הסמכות: : הטיעון הזה עובד פחות חזק כשמדברים על החלוקה בין בתי המשפטטיעון המומחיות.1

המחוזי והשלום ובין השלום לביהמ"ש לתביעות קטנות לדוג'. אולם שם עולה טענה של בין השופטים. מומחיות פרסונאלית

ניתן- החשובים באמת. להציף רק סוג מסוים של תיקים לציבוראולי פיצול שמטרתו .2: אולי ניתן ללמוד יותר דווקא מהתיקים הקטנים - איפה שהמשפט האמיתי נמצא. לבקר

: סוגי מקורות 2 הסמכות הענינית מוסדרת בחקיקה ראשית ב-סמכות:א. לעניני חוקי המשפט בתי חוק סמכות: ויוצרים נקודתיות בהסכמות שעוסקים

משפחה, חוק ביה"ד לעבודה ועוד.. . והסדר מיוחד 40 ו- 51 סעיפים : חוק בתי המשפט אשר סעיפי הבריח הם חקיקה כלליתב.

- סמכות של בג"ץ(.15 )סעיף חוק יסוד השפיטהבעתירה לגבי פסילה של תשדיר בחירות, הטענה היתה כי בחוק הבחירות לכנסת : פס"ד חירות

:השופט ברקכתוב כי על סוגים מסוימים של החלטות של ועדת הבחירות אין ביקורת שיפוטית. אינו תופסחוק זה נמוך מחוק יסוד השפיטה וככל שהוא סותר את הסמכות של בג"ץ אז הוא

. החוק הנ"ל יכול לשלול את סמכות שאר בתי המשפט אבל את של בג"ץ לא ניתן לשלולבכללמבחינת ההיררכייה.

:כעת- אם רוצים להגיש תביעה, ואנו שואלים באילו ערכאה- נעשה מהלך האם העילה היא ביחסי עובד- האם התיק רלוונטי לחוק מסמיך ספציפי - מבחן העילה:.1

מעביד, האם עניין אזרחי לפי חוק החברות )כלכלי(, האם העילה היא בעניני מעמד אישיומשפחה וכו'.

אם אין חוק ספציפי מתאים מבחינת העילה- מבחן הסעד המבוקש:.2 פונים להסדר - 51 סעיף הכללי לחוק בתי המשפט. החלופה הראשונה: האם התיק שייך לשלום- לפי

האם הסעד מפנה אותנו לשלום. ראשים עיקריים של סמכות )באזרחי כמובן(:4ביהמ"ש השלום מונה

מיליון.2.5סכום התביעה- עד א.27

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

אלא נכסים נניח. אם לא נתבע בה כסף וחצי מיליון גם 2תביעה ששוויה הוא עד ב.

החזקה או שימוש.: כוונת הביטוי הוא חזקה או שימוש במקרקעיןתביעה בדבר ג.

הראשים הללו, 3תביעה שכנגד באותו נושא גם אם היא לא נופלת ב-ד. :נניח והיא תביעה שכנגד. ונסיבות הסיבה בעלות במקרקעין ובלבד שעוסקת באותו נושא

: אם ניתן להביא לצדדים לסיים את הדברים בהליך אחד, עדיףשהדין מאפשר זאתלעשות זאת כי השופט מכיר את הנושאים.

שאינו קשור תבעו אותי על נזק לאדם, ותבעו אותי בשלום )אותו אדם( בנושא : 1 דוגמא ניתן לתבוע כנגד כי מדובר אמנם לא באותו הליך אבל התוצאה: מיליון שקלים.2ב-

בסכום שנכנס לגדר הסמכות של ביהמ"ש השלום. מיליון( וגם לא באותו נושא- אין2.5 תבעתי כנגד בסכום שאינו בסמכות )מעל : 2 דוגמא

סמכות לביהמ"ש השלום לאחד את התביעה והתביעה שכנגד.עקרון הסמכות השיורית

: 40 סעיף היא תגיע לביהמ"ש המחוזי. אם התביעה לא עומדת באף אחת מהעילות. )סעיף ארוך...(.;כל עניין אזרחי או פלילי שאיננו בסמכותו של בית משפט שלום . 40

תביעה שכנגד בביהמ"ש המחוזי: .גם אם היא בסמכות של השלום או בימ"ש אחרהמחוזי יכול לדון בכל תביעה שכנגד אצלו

, תהיהגם אם לא באותו נושא מיליון 2 מיליון במחוזי, ותביעה שכנגד של 6 תביעה של דוגמא:בסמכות ביהמ"ש המחוזי.

- ניתן לחשוב על המחוזי כביהמ"ש שמכללארואים הבדל בין המחוזי לשלום ומעין "הפליה"יכול לעשות כל מה שהשלום יכול לעשות.

.לנושא התביעה שכנגד יש הסדר מיוחד וסמכות רחבה יותר לביהמ"ש המחוזי: כסיכום גם אז הולכים למחוזי. ניתן לחשוב על ביהמ"ש השלום כמו כל : אם לא ניתן לשום את התביעה

בית משפט אחר –יש לו הגדרות ברורות וכל השאר הולך למחוזי או לשאר המקומות.

מבחן הסעד המבוקש בעת הגשת התביעה. לפי פרשנותו של ביהמ"ש, סמכותו העניינית נקבעת ע"פ הסעד המבוקש בכתב התביעה

רפאלי: נגד טובי איזהפס"ד ע"פ מתלבטים שם השופטים שהסתבכה: קומבינציה עסקת ישנה תביעה שמוגשת נגד קבלן להעובדות:קריטריון זה נקבע. של קבלן מהקרקע"סילוק יד"

שניתן לו לעשותלבטל יפוי כוח, הם גם רוצים פיצוייםלהחזרת נכס. הם רוצים שהוא ישלם להם עסקאות בקרקע.

לשלום.המחוזי מותאמים הפיצויים במקרקעין, להחזקה נוגע יד סילוק לשלום: שייך התיק : הסעד של ביטול יפוי הכוח אינו סעד שניתן לשום אותו בשווי כספי אלא הצהרת זכויות ולכן העותר:

בסמכות השיורית של המחוזי. . במקרה הנ"להמהות האמיתית של הסכסוך: השאלה החשובה היא השופט עציוני )מיעוט(

ייחתכו כל הסעדים האחרים והמחלוקות האחרות, ולכן במקרה הזה התיק צריךמהבעלות בנכס להיות במחוזי ולא בשלום.

28

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

ניתן לפירוש בדרך יותר פורמלית ועדיף כך כדי ליצור כלל שנותן וודאות. ולכן 51 סעיף : דעת הרוב ע"פ הסעדים שתובע התובע ולא ע"פ המהותהיצמדות לסעיף תאמר כי הסמכות נקבעת

- התביעה לפי איך שנוסחה בכתב התביעה -זהו מבחן פורמאלי במכוון של הסכסוך. האמיתיתמקומה של תביעה לסילוק יד זה בשלום.

לא לתת לתובעים להסתיר את מהות הסכסוך ע"י ניסוח של כתב התביעההתכלית של עציוני:שינוסח בהתאם לנוחות מבחינת הסמכות.

הסמכות העניינית היא דבר שניתן להתפשר עליו תמורת הוודאות.לסיכום:מבחן הסעד מעורר בעיות יישומיות:

מה קורה אם יש שינוי באופי התביעה תו"כ: בעיית השינוי על פני הזמן בביהמ"ש השלום.1 דבר טיפוסי שיכול להשתנות במהלך הזמן הוא עדכון סכום הפיצויים לדוגמא. ההליך?

: תביעה נגד מגדל, חב' ביטוח בשביל פיצויים בגין נזקי גוף מכוחפס"ד ספקטור נ' מגדל לא חייב לנקוב בסכום הנזק בתחילת ההליך- כי הוא מוערך ע"י )ג(- 16 לפי תקנה הפלת"ד.

מומחים במהלכו. התביעה הוגשה לשלום והיתה הערכה לסכום נמוך מתחת לגבול. תו"כהמחוזי. של השיורית לסמכות ששייכת לתקרה מעל עולה הסכום כי התברר הבירור

במצב זה, למרות שהסמכות נקבעת ע"פ הסעד המבוקש, השלום יאפשר : ביהמ"ש העליון לתקן את כתב התביעה לפי הליך מסוים, והתיקון עצמו יפקיע את הסמכות של השלום והוא

)א(. 79 סעיף יעביר את הדיון למחוזי באמצעות ההסדר שלזהו הסדר מיוחד שנקבע לעניין זה- סטייה מהעיקרון לפיוהשופט ריבלין בפס"ד רובין-

כאן השלום נקנית בכתב התביעה- ומחויבמאבד את סמכותו תו"כ ההליךהסמכות להעביר אותו.

: אםהשאלה לענייננו פס"ד רובין נגד אפלבוים: שינוי על פני זמן בביהמ"ש המחוזי.2 כתב התביעה מתוקן במהלך ההליך באופן בו הסכום יורד מתחת לגבול של המחוזי לשלום.

עלתה טענה כי ניתן להחיל את ספקטור הפוך. : המחוזי לא עובד לכיוון ההפוךספקטור היה חריג ספציפי להסדר והוא: השופט ריבלין

לתקרה. מתחת ירד הסכום אם גם נשארת והסמכות הסמכות את ההצדקהקנה : מחוזי בכל מקרה דן בד"כ בשאלות מהסוג הזה בערעורים ומוסמך לפסוק, יותרהעקרונית

מיליון במחוזי, נניח וביהמ"ש משתכנע על סכום נמוך יותר5מזה, אם אני מגיש תביעה של מיליון. 2– ברור שהוא מוסמך לפסוק

: שאלה של מדיניות. ניתן לטעון שיש שינוי באופן התביעה מבעלות לשימוש והחזקה.3 מומחיות נפרדת שעניינה בעלות במחוזי ויש מומחיות אחרת של נושאי החזקה ושימוש. ואולי

איןבמצב כזה המחוזי יצרך להעביר לשלום גם אם יש שינוי באופי התביעה של המקרקעין- ע"פ הרציונאל של פס"ד רובין- אולי המחוזי יכוללנו תשובה מפורשת לכך בפסיקה.

אך שאלה זו עדיין עומדת.להמשיך לדון : מה קורה כאשר התביעהלטובי נ' רפאלי נחזור האתגר של ריבוי הסעדים המבוקשים:.4

האתגר יכול להתעורר לפי מבחן כוללת סעדים השייכים לשלום וסעדים השייכים למחוזי?הסעד.

ניתן לומר שאפשר לבדוק את המהות של התביעה - האםלפי המבחן המהותי של עציוני : יש התנגשות, ובפס"ד טובי ביהמ"שלפי מבחן הסעדהיא יותר בעלות או יותר החזקה?

בגלל הסעד לביטול יפוי כוח שהסמכות למחוזי מול הסעדיםמורה לפצל את התביעות האחרים שהסמכות להם היא לשלום.

29

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

2פס"ד זה אומר שאין לנו ברירה אלא לפצל את הסעדים ולהגיש פס"ד לוי נ' עקריש: תביעות יחד. כיום יש עידונים שפותחו ללוי נגד עקריש כהלכת2תביעות ואין לאפשר לנהל

בסיס- נדון בהם בהמשך. העובדות:. לפס"ד לוי נגד עקריש אנו כבולים פס"ד הפדרציה הישראלית לתקליטים:

תביעה בקניין רוחני שבאופן טיפוסי מעוררת את הבעיה כי בד"כ יבקשו פיצויים וצו מניעה.והסכום שייך לשלום. שייך באופן טיפוסי לביהמ"ש המחוזי אין: השופט אורצו מניעה

. לפצל את התביעהברירה אלאסעיף בתי המשפט 40 תיקון לחוק סעיף נוסף רוחני.4)40: לעניין קניין היוצר חריג )

גם אם בקשת הפיצוי נמוכהבמצבים בהם מוגשת בקשה לצו מניעה ופיצוי יחד - החריג:למחוזי, ניתן להגיש אותם למחוזי.

"הלכת הסעד הטפל"הטפל הולך אחרי העיקר. המשמעות: דוקטרינה שפותחה כדי להחליש את הצורך לפצל.

קרי: נגזר מהסעדבמצב בו יש כמה סעדים וכשאחד הסעדים הוא "טפל", פס"ד קלקודה: אז ביהמ"ש המוסמך לדון בסעד העיקרי קונה גם סמכות לדון ולהכריעהראשי העיקרי,

. בסעד התפלאם אני מברר את הסעד העיקרי, והסעד הטפל יתברראיך נדע אם סעד מסוים הוא הטפל?

ממילא. אולם, אם כל סעד מחייב בירור עצמאי אז הם אינם טפלים זה לזה. ביקשו צו מניעה ופיצויים. פיצויים ניתנים לנזק בעבר וישפס"ד הפדרציה דוגמא מתי אין טפלות:

לצולברר את הנזק, ואילו צו המניעה הוא "תמורת" הפרת החוק ולכן הם אינם טפלים זה לזה. : הבירורים הם שונים בין שניהם. מניעה יש תנאים מסוימים לתת ולא אוטומטית

פס"ד קלקודה: דוגמאות לטפלות- : אם יש שאלה מיהו הבעלים של נכס והנתבע המקרה הקלאסי - טפלות של חזקה ובעלות.1

מחזיק בנכס. אומר ביהמ"ש כי יש להגיש תביעה לבעלות. אם ביהמ"ש יכריע בבעלות- זה מקרה נפוץ ולכן תביעה כיום לבעלות וחזקה תוגשממילא הזכאי יהיה זכאי לחזקה.

אוטומטית. לביהמ"ש המחוזי סעדים: אכיפת2: יש דרישה לרישום. אם אני רוצה להגיש תביעה ל- שכירות ארוכת טווח.2

חוזה שכירות וצו לרישום השכירות. הצו לרישום שייך למחוזי – שיורי ולא ניתן לשום אותו. : יש להגיש לשלום על אכיפתביהמ"ש - החזקה ולכן שייך לשלום. אכיפת חוזה שכירות

חוזה שכירות. אם יקבלו את הזכות הזו, ייגזר מזה שחייב לרשום ממילא. בסיס התביעה היאהאכיפה של חוזה השכירות ולכן זה יוגש לשלום.

ניתן לראות כי דרך הניסוח של הסעדים יכולה להשפיע על דרך ההתייחסות להלכת העיקרוהתפל. ויש כאן כרסום בסמכות הענינית לטובת פתרון הבעייתיות של פיצול הסעדים.

6 - הרצאה מספר 12.12.2011 מאז דוח זה, הנטייה במערכת היתה שהוא הולך להיות מאומץ, אולם (: 1997 ) דוח ועדת אור

כמעט באופן: הפיכת המחוזי לבימ"ש שהמהלך העיקרי של הדוחבפועל החקיקה שלו התעכבה. יהפוך לערעורים יהיה ערכאת הדיון העיקרית בלעדי ביןואז ביהמ"ש השלום . החלוקה

השלום למחוזי בדוח, שיקפה את התפיסה שמדברת על פער ענייני ומהותי בין הערכאות וכשירותם. - הוא לא יהיה עוד ערכאת ערעור בזכות, והתיקים שיגיעוביהמ"ש העליון גם אמור ליהנות מזה

30

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

יוכל לסנן אותם. הנשיאהלעליון מלבד בג"ץ יהיו תיקים של ערעור בגלגול ברשות - והעליון יש עדייןבייניש וזה לבסוף לא התממש- אולם לדוח : הביעה ספקות לגבי התוכנית ומחלוקות

משקל והוא משקף עדיין תפיסה רווחת.

לחוק בתי המשפט: 76 ס' - "הסמכות הנגררת" הובא ענין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור הענין, רשאי.76

אף אם הענין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט לצורך אותו ענין בית המשפט להכריע בהאחר או של בית דין אחר.

– נניח שאלת נישואין במהלך דיון על חלוקתמדובר בהחלטה שתתפוס רק לצורך אותו עניין רכוש. החלוקה הרכושית תעמוד לפי קביעת הנישואין, אולם אין בקביעה משום החלטה כללית

לגבי נישואיהם בדין ובהלכה. ,סעד שבתחום סמכותו ע"פ סעיף זה כשהשלום מכריע בעניין מסוים הוא נותן לא להתבלבל:

. זה שונה מהלכת הסעד הטפל-שאלה שמחוץ לסמכותואולם כדי להגיע אליו הוא צריך להכריע ב שם ביהמ"ש נותן סעד מחוץ לתחום סמכותו. כאן החריגה היא רק בהכרעה בשאלה הנדרשת

הוא לא נותן צולצורך הסעד המבוקש - ביהמ"ש נותן קביעה מסוימת נניח בענין בעלות אבל . לעניין הבעלות

נותנים תשובת ביניים לשאלה: פס"ד אלטשולר נ' וייל: מה הנפקות של החלטה אגבית בהליך ? הסעיף אומר לכאורה כי אין הקביעה מחייבת את הערכאהאחד כשהיא מתעוררת בהליך שני

אחרות. מעשה בית דין לגבי הכרעות אגביות: הכרעה אגבית בהליך אחד מקימה ביהמ"שהשנייה. דומה. אולם, אם : ההלכה יידרש להכרעה אגבית החלטת השלום תחייב אם ביהמ"ש המחוזי

. ההכרעה האגבית לא תחייבהשאלה תתעורר כשאלה ראשית במחוזי לפחות יש לקבוע כי הכרעה: הומלץ כי כל עוד לא מעבירים את הכול לשלום, וועדת אור

- תיצור מעשה בית דין. אגבית של השלום תחייב את המחוזי ולהיפך

הסמכות ביחס לתביעה שכנגד טשטוש נוסף בגבולות הסמכות העניינית: המחוזי מוסמך לדון בתביעות שבסמכות השלום בתביעה שכנגד בכל נושא. ולהיפך- השלוםנזכיר:

כי[וף כללי זהו שוב נסיבות: נושא של התביעה הנובע מאותן ובלבד שמדובר באותו גם רשאי הסמכות לטובת יעילות דיונית.

יהא שוויו אשר יהא. : תביעה שכנגד צריכה להיות באותו נושא, אותן נסיבות – 51 נוסח סעיף ? האם מדובר רק בתביעות כספיות ורק בהיבט השווי- השאלה

חלה 51: קנית הסמכות של המחוזי לפי סעיף ביהמ"ש פס"ד רובנישטיין נגד רון: גם על אלא כאלו שבסמכות המחוזי בגלל נושא המקרקעין- בעלותתביעות שאינם רק בנושא שווי

נניח. - הסבר טוב(: ביהמ"ש חוזר על ההלכותההלכה הכי עדכנית) פס"ד עזבון נאסר נ' קק"ל:וצר. צריכה להיות ע"פ ביהמ"ש:ומאמץ שם מבחן קפדן התביעות כדי2זיקה חזקה בין

נושא אותו - שנקבע שזה חזק במובן זיקה ומחפשים הזרם כנגד מעט תנועה זו דרישה: שהתביעות יהיו קשורות בטבורן.

סעד בשל חוסר סמכות )ב( לחוק - 79 ס'

31

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

אין הוא יכול לדון בענין שלפניו מחמת שאינו בסמכותו המקומית אומצא בית משפט ש)א(.79 רשאי הוא להעבירו לבית המשפט או לבית, והוא בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר, הענינית

, והלה ידון בו כאילו הובא לפניו מלכתחילה, ורשאי הוא לדון בו מן השלב שאליו הגיע ביתהדין האחרהמשפט הקודם.

)ב( בית המשפט או בית הדין שאליו הועבר ענין כאמור, לא יעבירנו עוד.

איך הוא יכול לגלות:? מה עושה בימ"ש שמגלה שאין לו סמכות לדוןאם צד אחד מעורר את הטענה.א.השופט יכול לעורר את הטענה בעצמו.ב.

: ( 2 )א() 101 תקנה אומרת אם ביהמ"ש מוצא את עצמו חסר סמכות - בית המשפט או רשם שהוא שופט רשאי, בכל עת, לדחות תובענה נגד הנתבעים, כולם או)א(.101

מקצתם, מאחד הנימוקים האלה: מעשה בית דין; (1)חוסר סמכות; (2)

לא ייעתר בית המשפט או הרשם לבקשת דחיה מחוסר סמכות, אם נראה לו שיש להעביר את)ב( לחוק בתי המשפט.79הענין לבית משפט או לבית-דין מוסמך לפי סעיף

)ב(79: )א( מגלה שהוא חסר סמכות79מה קורה אם ביהמ"ש שאליו הועבר התיק מתוקף מונע ממנו להעביר עוד:

)א(79 - ביהמ"ש אומר כי העברה ע"פ סעיף חסר סמכות מקומיתאם הוא מגלה שהוא .1 מקנה סמכות. זה הפירוש שביהמ"ש העליון נותן למילים – "לא יעבירנו עוד.."- יש כאן קנית

סמכות. ההעברה כלשעצמה מקנה סמכות: פס"ד שור נגד בן יקר גת- אם מדובר בעניינית.2

לפי פס"ד זה לא משנה האם יש לו סמכות או לא והאם חוסר הסמכות לכאורה הואמקומי. או הבדליםענייני אין כי ואומר אור וועדת את מצוטט לוין שלמה השופט

משמעותיים בין הערכאות וההעברה כשלעצמה מקנה סמכות. זו ההלכה היום בהקשר של סעיף פס"ד שור )ב( מקנה79)ב(, ולכן כל העברה לפי סעיף 79

סמכות לביהמ"ש אליו הועבר התיק. עקרונית, ניתן לערער על ההחלטה להעביר את הסמכות מלכתחילה עוד בערכאה המעבירה ובכך

רק אם המערער אינו מי שביקש להעביר אתלמנוע את העברת הדיון לבימ"ש אחר - אך זה ואז הוא לא יוכל לערער. ההליך

עקרון תוה"ל גם עקרון תוה"ל, כעקרון שחולש על סדרי הדין, משחק תפקיד ממתן לעוצמת הסמכות העניינית.כהתנהגות להיתפס יכולה סמכות, טענות בעניין מהצדדים אחד של אופורטוניסטית התנהגות

בחוסר תו"ל. אם בעל דין מעלה את טענת חוסר הסמכות רק בערעור,: השופטת ביינישפס"ד אלעוברה:

הנטייה היא לראות בטענה כחוסר תו"ל ולא לתת לה לעלות. . הוגשו סיכומים ערב הפסיקה ואחד הנתבעיםהנטייה הופכת להלכה פס"ד כלפא נגד זהבי:

עניינית. : לאחרונה מתחזקת המגמה לאהשופט טירקלנזכר לעורר טענה של חוסר סמכות וזה שיהויהמתנה עד סוף ההתדיינות היא להיזקק לטענות חוסר סמכות הנטענות באיחור רב -

32

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

מדיניות ראויה מחייבת למנוע התרוצצות בין ערכאות ופיצול הדיון - ונשתמשמהווה חוסר תו"ל.בעקרון תוה"ל כדי לחסום התרוצצות זו. חזקה ושימוש והעברת הסמכות

, זה לא מוגדר כהחזקהסעד הריסת מקרקעיןכשהסעד המבוקש הוא : קבעה כי הלכת שמש- אמנם לא בעלות אבל סמכות המחוזי שיורית ולכן דבר כזה יהיה בחזקת המחוזי. ושימוש

סכסוך בין שכנים בעלי חנויות לגבי פרגולה, אחד רוצה שהשני יהרוס אתפס"ד ג'מיל נגד לוי: - מהלכת שמש נובע כי המחוזי לכאורה הוא בעל הסמכותהסעד המבוקש הוא הריסההפרגולה ו

: קובע כי השופט ריבלין העניינית. המחוזי מעביר לשלום, משם התיק עובר לביהמ"ש העליון. הבקשההתיק הוא עילה של מטרד ליחיד, והמטרד ליחיד היא עילה קלאסית של שימוש בד"כ-

היא אמנם לסעד הריסה של פרגולה, ברור כי באופן טיפוסי בסכומים אלו ומכיוון שמדובר.יש שינוי של הלכת שמש - במטרד ליחיד, אז בימ"ש השלום צריך לדון בזה ולא המחוזי

: כיום, כשבתי משפט השלום מומחים לדון במיליוני שקלים, אין שום סיבה וקשהעוד אומר ריבלין לומר שאין להם סמכות עניינית בכשירותם לדון בהריסה של פרגולה אחת. המטרה היחידה של דיני

נראהההחזקה והשימוש זה לשגע את בתי המשפט ללא כל תפקיד אחר ואנו עדיין כבולים בהם- כי יש כאן היפוך מוחלט של מבחן הסעד. ריבלין מדבר על שאלת התוכן המהותי של

הסכסוך- שהוא שימוש.

טובי נגד רפאלי עדיין ההלכה – מבחן הסעד, ויש אבחנה בין המקרים כי מדובר:למרות הלכה זוריבלין ע"פ לשונה עוסקת בנסיבות הספציפיו של מטרדכאן במצב נקודתי. ההחלטה של

כמקרה ייחודי, ליחיד בשילוב עם בקשה לצו הריסה אולם הוא משקף משהו במגמת בתי המשפט יחד עם וועדת אור העומדת ברקע.

לחוק בתי המשפט 78 תיקון : עוסק בסמכות שופט בימ"ש עליון להעביר תיק למחוז שיפוט אחר. 78 סע' הליך מסוים שהובא או שיש להביאו לפני בית משפט מחוזי או בית משפט שלום במקום אחד,)א(.78

להורות שיהיה או שופט אחר של בית המשפט העליון שהוא הסמיכו לכך רשאי נשיא בית המשפט העליון ; ובלבד שלא תינתן הוראה לפי סעיף זה לאחר התחלתנידון בבית משפט של אותה דרגה במקום אחר

הדיון אלא בהסכמת השופט שהחל לדון בו. נשיא בית המשפט העליון או שופט אחר של בית המשפטישקולבהחלטה לפי סעיף קטן )א( )ב(

את, את מידת הפגיעה הצפויה בבעלי הדין כתוצאה מההעברההעליון שהוא הסמיכו לכך, לפי העניין, שלואת הבטחת נגישותם בין בית המשפט שממנו הועבר ההליך לבין בית המשפט שאליו הועבר המרחק

בעלי הדין לבית המשפט.בית המשפט שאליו הועבר עניין כאמור, לא יעבירנו עוד.)ג(

: א 78 ס' : התוספת העיקרית שהוגשוהליכים אזרחיים והליכים בעבירות תעבורהמנהל בתי המשפט רשאי להעביר )א(א.78

לבית משפט מסוים וטרם החל הדיון בהם, לבית משפט אחר של אותה דרגה, בין באותו אזור שיפוט ובין בלבד שהמרחק בין בתי המשפטבאזור שיפוט סמוך, כדי לאזן את חלוקת עומס הדיונים בין בתי המשפט, ו

; החלטת מנהל בתי המשפט להעביר את אותם הליכים טעונה הסמכה של קילומטרים60אינו עולה על נשיא בית המשפט העליון שאושרה בידי שר המשפטים, ולעניין הליכים בעבירות תעבורה – גם התייעצות עם

המפקח הכללי של המשטרה או מי שהוא הסמיכו לכך. מנהל בתי המשפט יפרסם הודעה ברשומות ובאתר האינטרנט של הנהלת בתי המשפט בדבר)ב(

העברת הליכים כאמור בסעיף קטן )א(. מהחלטת מנהל בתי המשפט כאמור בסעיף קטן )א(,בעל דין הרואה את עצמו נפגע(1))ג(

33

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

;רשאי לבקש ממנו לעיין מחדש בהחלטה ישקול מנהל בתי המשפט את מידת(, 1בהחלטה בבקשה לעיון מחדש לפי פסקה )(2)

כתוצאה מההעברה ואת הבטחת נגישותם של בעלי הדין לביתהפגיעה בצפויה בבעלי הדין המשפט;

או שופטניתן לערער לפני נשיא בית המשפט העליון( 2על החלטה כאמור בפסקה )(3)אחר של בית המשפט העליון שהוא הסמיכו לכך.

, מנהל בתי המשפט לא יעבירנו עוד;79 או 78, 49תיק שהועבר לפי סעיפים (1))ד( תיק שהועבר לפי סעיף זה, מנהל בתי המשפט או בית המשפט שאליו הועבר, לא יעבירנו(2)

עוד.)ד(.49בסעיף זה, "התחלת הדיון" ו"הליכים בעבירות תעבורה" – כהגדרתם בסעיף )ה(

: מסמיך את מנהל בתי המשפט )שופט בד"כ מחוזי במשרה מנהלית דה פקטו כפוף א 78 סע' לנשיא העליון - גשר בין הרשות השופטת למבצעת( להעביר נתחים של תיקים )אזרחיים ותעבורה(

ובלבד שהמרחק בין בתי המשפטמבימ"ש אחד לאחר: בין בתוך אותו מחוז ובין במחוזות שונים, . ק"מ60לא יעלה על )מעביר ומועבר(

: קובע כי תיק שהועבר ע"פ סעיפי העברת הסמכות הללו: א)ד( 78 סע' העברה ע"י נשיא ביהמ"ש העליון.:78סעיף א.העברה ע"י נשיא בימ"ש שלום מבימ"ש אחד לאחר באותו מחוז.: 49סעיף ב.העברה בשל חוסר סמכות.: 79סעיף ג.קרי, ע"י מנהל ביהמ"ש.לפי הסדר זה: ד.

"לא יעבירנו עוד" – פורש בפסיקה כך שגם אם ביהמ"שע"י מנהל בתי המשפט. לא יועבר שובהנעבר חסר סמכות במקור, עצם ההעברה מקנה לו סמכות.

.אין לו סמכות: מנהל בתי המשפט יכול ליצור סמכות לבימ"ש שהמשמעות : האפשרות להעביר קבוצות של תיקים מסוג מסוים בבימ"ש מסוים בתקופההחידוש המשמעותי

מסוימת, מבלי לבחון כל תיק לגופו: המטרה כאן היא מנהלית לחלוטין, ולא החלטה שיפוטיתספציפית.

דיני הסמכות והפרקטיקה החשיבות של דיני הסמכות העניינית גדולה - היא פרקטית ואסטרטגית עבור עורכי הדין. דינים אלו נותנים לבעלי הדין הנחיות איך לנהוג בעיקר בשלבים הראשונים של ההליך: על התובע ללמוד לאן להגיש את התביעה כך שהאינטרסים של הלקוח שלו יקבלו את הביטוי הטוב ביותר, תוך צמצום סיכוני הטענה של חוסר סמכות. לנתבע ברוב המקרים יהיה אינטרס לעורר טענה של חוסר סמכות כי כל דחייה בניהול ההליך מיטיבה עימו היות ומוסיפה לו זמן והופכת לכלי במו"מ. הנתבע

צריך להכיר את הדינים בכדי לדעת מתי לטעון? האם לטעון בכלל וכו'. ופחות מתרשמתלבעלי הדין אינטרס לשמר את הכלי ואילו המדינה שוחקת את האבחנות

ופחות מתייחסת זה בעיקר כמנגנון לניתוב תיקים מטענות חוסר סמכות- המדינה רואה בעניין לאבחנות השונות.

ההיבטים שאפיינו את עוצמתה של הסמכות העניינית בהקשרים נוספים הולכים ונשחקים גם כן,: לדוגמא

- לביהמ"ש: לא כל פגם מינהלי יוביל לבטלות הפעולה המינהליתמושג הבטלות היחסית אם ביטול הפעולה יגרור השלכות קשות: למשלשיקול דעת לקבוע מהי תוצאת הפגם המינהלי,

34

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

ביהמ"ש משלב שיקולילאנשים שהסתמכו עליה, אז אולי יבטלו מעתה והלאה ולא אחורה - . הגינות נוספים ולא רק את שיקולי השאלה שלפניו

כמה כותבים מבקרים שחיקה זונקודה אחרונה: ביקורת השחיקה במעמד הסמכות העניינית: .פערים מוסדיים בתרבות המוסדית בכל מקום ומקוםלא מטיעון הכשירות אלא מטעמים של

הטענות הן כי ניתן לראות פערים תרבותיים בין התנהלויות המוסדות בכל מקום ומקום מבחינתשונה מקומית ותרבות חוזרים יש שחקנים לדוגמא מרכזיים במקומות פחות - הרכיב המקומי לחלוטין שאולי שווה לשמור עליהם כתרבות למתדיינים הרלוונטיים. ככל שאנו רוצים לטפח תרבויות

האבחנות בין מקום למקום ובין שלום למחוזי הם דברים אותם אנו רוציםמוסדיות, אזי . לטפח

מעשה בית-דין סוגים של מעשה בית-דין: 2

השתק עילה..1השתק פלוגתא..2

:המשמעות: המשפט המקובל. המקורמדובר בעיקרון שאינו חקוק במפורש בחוק או בתקנות. מעשה בית-דין עשוי רעיונותמסקנה:הוא פותח מעקרונות צדק ותו"ל ולכן הוא גם כפוף אליהם.

של צדק והגינות דיונית והם משחקים תפיד רציני בפיתוח הדוקטרינה הזו. מה ההשלכההשאלה: משפטים. 2 אירועים- 2: סופיות הדיון. נעסוק כל הזמן ב-הרעיון הבסיסי

של מה שקרה במשפט הראשון על מה שיקרה במשפט השני? בהתדיינות כלשהי, פס"ד זהפס"ד סופי אם נותן בימ"ש מוסמך הגדרה כללית למעשה בית דין:

בנושא או בשאלהחליפיהםאו אותם בעלי דין מקים מחסום דיוני אשר מונע התדיינות נוספת בין בפסה"ד.הוכרעוש

Res עקרון דומה- עקרון המניעות: Judicata / Preclusion/ Estoppel -מחסום כלשהו על המשפט .השני

: רוצים לחסוך את הצורך לדון מחדש על אותה שאלה. על כן, מע'הרציונאל מבחינת המערכת המשפט יכולה לסמוך על ההחלטה שניתנה בהליך הקודם- חוסך עלויות, חוסך פסיקות סותרות-

שפוגעות בעקביות הדין.הרציונאל מנק' מבט של בעלי הדין:

- מונע מהצדדים להמשיך בעתירות עד לקבלת תוצאה רצויה.צדק והוגנותא.

במקרה הכי בסיסי שלו.עיקרון התקדים המחייבמשקף את ב.

מי שזכה במשפט וקיבל מחזק את היבט שלטון החוק והתפיסה של סעד כזכות אמיתית:ג. רק אם יש לכך היבטסעד, הזכות שלו אמיתית והוא יכול להרגיש שהמשפט פעל באמת

אם נהיה תחת חשש של הליך עתידי אזי הזכות של בעל הדין פגומה. מנגד:. של סופיות עיקרון מעשה מדגיש כי השופט אור:: מדבר על סופיות הדיון ועל החשיבות שלו. פס"ד זלסקי

הוא יכול לכוף: הוא נועד לקדם טעמי צדק ופותח ע"י הפסיקה, אך בית דין אינו עיקרון מוחלט. אור מונה חריגים המצדיקים סטייה מהעיקרון הזה: ראשו מפני טעמי צדק אחרים

שינוי בדין..1גילוי ראיות חדשות. .2

35

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

שינוי אקלים המשפטי..3 שהתובע מחדש יישמע. סיכוי הדוקטרינה אינה הרמטית ומטעמים אלו יש מסקנה:

: מדובר בעיקרון שהמשפט המהותי לאהמשמעות ולא מהותי. מחסום דיוניהוא מעשה בית-דין בהזדמנות הראשונה מנגנון זה צריך להיות מועלה בהתאם:עומד עליו ועל כן הוא ניתן לוויתור.

- מי שלא עורר אותה, באופן טיפוסי ייתפסויש לטעון טענה כזו כבר בתחילת המשפט השניבתור מי שוויתר על הטענה.

ייעשה במנגנון שימוש- הצדדים הם הנהניםמסקנה: רק אם בעלי הדין יעוררו את הטענה אז מהבחירה האם להפעיל את הכלי או לא.

ההבדלים בין השתק עילה לפלוגתא: בפס"ד במשפט הראשון.שנקבעה ונסתיימה לא ניתן לעורר במשפט השני עילה "השתק עילה":

מסוימת )גם עובדתית משפטית- כמואלא בשאלה עובדתית לא עוסקים בעילה "השתק פלוגתא": האם נכרת חוזה( שהוכרעה במשפט הראשון. אם הוכרעה שם, אז לא ניתן לפתוח אותה לדיון

במשפט השני והמשפט השני יתנהל ע"פ ההנחה שמה שנקבע במשפט הקודם הוא נכון. לכאורה, השתק עילה רחב יותר כי זה חוסם את הגישה למשפט בכלל, אולם, במובן אחר, השתק פלוגתא יכול להתעורר בתביעות שונות שאין ביניהם זהות כלל ואז ייעשה במנגנון שימוש רחב יותר-

לכן, מדובר בעילות שונות כאשר אין אחת היותר רחבה מהשנייה. : העילות 2 המאפיינים המשותפים של

מוסמך.1 משפט צריכה בית היתה מקומית סמכות כי הקריטית היא העניינית הסמכות : להתעורר כבר שם.

- אף אחד לאפס"ד חלוטפסק דין שביהמ"ש שנתן אותו לא יכול לשנותו. : פסק-דין סופי.2יכול לשנות אותו כי כבר היה עליו ערעור או פקע הזמן להגשת הערעור.

ההליכים יהיו אותם בעלי דין.2: נדרש שב- זהות הצדדים.3 אנו לא נאפשר לבעל דין אחד לטעון טענת "עקרון ההדדיות": בבסיס הדרישה עומד

אלא אם בעל הדין שטוען את הטענה היה כבול ומוחזק לאותההשתק לבעל דין אחר, - עקרון של הגינות דיונית. והיה ניתן להשתיק אותו טענה אילו היה מהצד השני

זהות ולא מובהקת ביניהם קרבה משפטית שיש לצדדים גם הורחבה זו תפיסה חלקות קרקע ובעלים א' וב' מנהלים2: יש לדוגמא: כמו מוריש ויורש, מוכר וקונה. ממשית

סכסוך על הגדר בין החלקות. נניח ש-ב' זוכה בתביעה. עתה ב' מוכר את הקרקע לג'. אבל זה לא סביר,לכאורה, יכול לטעון א' שהפסיד כי הוא רוצה לנהל את התיק מחדש

- האינטרס המשפטי נשמר ביניהם ולכן ג' יוכלולכן זהות הצדדים בין ב' ו-ג' נשמרה מעניינת אותנו הזהות המשפטית העקרונית בין הצדדיםמסקנה: לטעון למעשה בית-דין.

ולא שמות הצדדים. המבוטח, במקום לתבוע את הביטוח שלו שיתבע את הביטוח : פס"ד אריה דוגמא נוספת:

- וזה יכולולביטוח לא נשאר את מי לתבועשל המזיק, וויתר למזיק על תביעה מולו המבוטח וויתר על זכות והמבטח היהלפעול כאן לרעת המבטח. כאן, במשפט הראשון

. כבול לוויתור על הזכות לכאורה

36

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

26.12.2011 - 7 הרצאה מס' המשך - מעשה בית דין- השתק עילה

התנאי הרלוונטי להשתק עילה: המשפטים עומדת אותה עילה לדיון לגביה טוענים השתק.2 נדרש כי ב-עילה לדיון:

השתק עילההרי התובע הוא זה שטוען לעילה ויוצר את ההליך, ולכן הנתבע.: הטוען הטיפוסי.הוא באופן טיפוסי טענת הגנה של נתבעים

הבסיס החוקי להשתק העילה אשר ביהמ"ש הישראלי משתמש בה. דוקטרינה מהמשפט המקובל.1 תקנה למרות שאין סעיף מפורש להשתק עילה בחוק או בתקנות- יש הסדר לא מפורש:.2

תובע שלא כלל בתובענה )ב(: 44 תקנה דרישה לכלול את מלוא הסעד בתביעה. )א(: 44 לא יגיש לאחר מכן תובענה נוספת בגין הסעד אותו הואחלק מהסעד או ויתר עליו,

; אמנם אין כאן את המילים השתק עילה אבל בעצם זו המשמעות של התקנה הזו.לא כלל "פיצול סעדים": משלימה את התמונה: 45 תקנה

מי שזכאי לסעדים אחדים בשל עילה אחת, רשאי לתבוע את כולם או מקצתם; אך אם.45 לא תבע את כולם, לא יתבע אחרי כל סעד שלא תבעו, אלא אם כן הרשה לו בית המשפט שלא

לתבעו.

, אם אני צופה במשפט הראשון שאולי אצטרך להגיש מאוחר יותר תביעה בגין אותהכלומר לבקש היתר מביהמ"ש לפצל את הסעדים:עילה בשביל סעד נוסף. אז אני אצטרך

המנגנון של השתק העילה מתמרץ תובעים למצות את המשפט הראשוני עדהתוצאה: תום.

מבחן העילה- להבדיל ממבחני הסעד. כשבתי משפט במשפט השני מנסים להבין האםמבחן מהותי וענייני

.הם בוחנים את עובדות היסוד של התביעה הראשונההעילה שהוגשה אליהם היא זהה, : "האם העובדות, האירוע, העסקה, זהים למה שנאמר במשפט הראשון".אנו רואים שאלות מהסוג

: "האם הזכות הנטענת במשפט השני היא אותה זכות נטענת במשפט הראשון" אוכי במשפט דוגמא: נניח רשלנות הנתבע. ותובע ע"ב ניזוק דרכים. הנפגע בגין תאונת תביעה

הראשון התובע טוען כי הנתבע נסע במהירות מופרזת וביהמ"ש קובע כי הוא לא נסע במהירות. זהו משפט שעוסק באותהואז במשפט השני התובע נזכר לטעון כי התובע נסע גם באור אדום.

במצב זה אומר הדין לתובע: זכותו של התובע להגנה במסגרת דיני הרשלנות מצד הנתבע. עילה אלו נסיבות שהוא יכול היה לברר מראש, ואם הוא פספס והגיש תביעה שניה- אז זה כי

.ישנו השתק עילה בגין אותה עילה ולכן : תביעה טיפוסית של רוכשי דירה נגד קבלן על ליקויי בניה. יש כאן דיוןפס"ד אריה נגד שכון

תביעות,2בנושא זהות הצדדים ובנושא העילה. התובעים מפצלים את תביעתם בגין נזקי הבניה ל- למה? ביהמ"ש מנחש כי הם רצו להישאר בתחומי הסכמות הענינית של ביהמ"ש השלום – ולכן

37

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

ביהמ"ש לא רואה תביעות מתחת לסכום של השלום - אבל בגין אותה עילה ונזקים. 2הגישו , אומר כי הנזקים ידועים וזהו אותו סיפור. סיבה לפצל

מה החלופות כרגע שבפני התובע:לכלול את כל הנזקים והסעדים באותה התביעה- להתחבר יחד..1לוותר על התביעה השנייה- זה מה שהם עשו כי היה להם ביטוח ממנו יקבלו את הנזקים. .2

אחרי שחב' הביטוח משלמת לתובעים, היא תובעת את הקבלן כדי להשתפות. החברה מגישה את שהם וויתרו על התביעה קודם )בדמותטענת הקבלן:התביעה השניה שלא התקיימה נגד המזיק.

: טוענת כי מדובר בגוף אחר ולא באותםחב' אריההדיירים שוויתרו( לכן ויש כאן השתק עילה. .אין זהות צדדים ביניהםתובעים - המבוטח וויתר ו

נכנסת בנעליהם של התובעים הראשונים"עקרון הדדיות": מתקיים ביהמ"ש וחברת הביטוח הראשון. המבוטח של הוויתור בגלל הפתרון?ומפסידה אולי למבוטחים.מה בתביעה לחזור

יש - ביהמ"ש אומר כי במקרה זה הקבלן מוגן והבעיה של חברת הביטוח היא עם המבוטחכאן אפקטיביות של נושא זהות הצדדים.

התביעות כנושאים שונים - אחת2היה נסיון להציג את : פסק הדין דן בנושא של זהות העילה ובסה"כ בהתרשלותבאותו סיפורמדובר :ביהמ"שמכוח דיני הנזיקין ואחת מכוח דיני החוזים.

. הזכות המהותית היא אותה זכות ובמובן הזה העילה זהה - ובאותם מעשים של הקבלן ? מה הדבר שמסיים את העילה

מקיימים השתק עילה? האם דחיה על הסף/מחיקה על הסף: 527 תקנה

מעשה בית דיןאינה מחיקת תובענה.527 ואין בה, כשהיא לעצמה, כדי למנוע את התובע מהגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה.

: מחיקה על הסף - 100 תקנה או.100 נגד הנתבעים, כולם בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, לצוות על מחיקת כתב תביעה

מקצתם, על יסוד אחד הנימוקים האלה: אין הכתב מראה עילת תביעה;(1)נראה לבית המשפט או לרשם מתוך הכתב שהתובענה היא טרדנית או קנטרנית;(2)שוויו של נושא התובענה נישום בחסר והתובע לא תיקן את הכתב תוך הזמן שנקבע לכך;(3)שולמה אגרה בלתי מספקת והתובע לא שילם את האגרה הנדרשת תוך הזמן שנקבע לכך. (4)

: מדובר בהעדר עילה, בחוסר סמכותמחסום משמעותי יותר ממחיקה על הסף: דחיה על הסף פעמים. 100– דברים שביהמ"ש לא יוכל לדון בהם גם אם יוגשו

נגד הנתבעים, כולם אולדחות תובענהבית המשפט או רשם שהוא שופט רשאי, בכל עת, )א(.101 מקצתם, מאחד הנימוקים האלה:

מעשה בית דין; (1)חוסר סמכות; (2) כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו(3)

נתבע.

אינה עושה אבחנה ואומרת כי מחיקה על הסף 527: תקנה מול דחיה על הסף מחיקה על הסף מקימה מעשה בית דין, וכך אולי ניתן להבין על דרך השלילה כי דחיה על הסף אכן מקימה מעשה38

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

בית דין. אם ביהמ"ש מצא לנכון לדחות על הסף תביעה ולא למחוק אותה, הרי שיש לתת משקללפעולה זו ומשקל זה יבוא לידי ביטוי בראש ובראשונה באמצעות המנגנון של השתק בית דין.

כ-"כל נימוק אחר" וכך לאקנטרניות וטורדניות: ביהמ"ש יכול לפרש תביעות "כל נימוק אחר" באותה צורה ביהמ"ש ירצה לפרשלאפשר תביעה נוספת ע"פ הדוקטרינה של מעשה בית דין.

ולהכניסו לסעיף זה כדי לא לאפשר לבעל דין להגיש שוב תביעה על נושא כי נקבעהתיישנות שהוא התיישן.

:חריג לשאלה של דחיה על הסף מטעמי חוסר סמכות האם דחיה כזו מקימה מעשה בית דין? כאשר ביהמ"ש מגלה שהוא חסר סמכות הוא אמור להעביר

. בכל זאת, כאשר זה קורה ישנוולכן זוהי תופעה יחסית נדירהלבימ"ש מוסמך ולא תמיד לדחות : ביהמ"ש לא יכול לעשות שימוש בסמכותו להעבירבמצבים של חוסר סמכות בינלאומית חריג:

(, אם יש סמכות לפורום בינלאומיזלצמן בספרהונדרש לדחות על הסף. במצבים אלו )גם לפי . אז מחסום מעשה בית דין לא יעמוד וניתן יהיה להגיש את התביעה מחדשאח"כ,

ייתכנו מצבים בהם נאפשר לתבוע למרות חוסר סמכות שהייתה במשפט הקודם. ד"ר זלצמן:החלופות של התובע כשהוא נתקל במעשה בית דין הן:

לכלול את הכול במשפט הראשון..1לבקש היתר לפיצול סעדים..2

בהתאם- חריגים נוספים לעקרון המחייב פיצול מראש: : במצבים בהם פיצול הסעדים מתברר כבר עקב הטלת חובה ע"יחובה לפיצול סעדים.1

פורומים 2- גם אם העילה זהה, והמערכת מנתבת סמכות ל-פס"ד עקרישביהמ"ש: אז . אין השתק עילה

ספציפיים.2 בהםתחומים שינוי : עקב לחזור, לצדדים מאפשרים המשפט שבתי נפוץ בנסיבות: נניח מזונות ילדים. מסקנה: יכולים להיות אינטרסים חיצוניים שייגברו על האינטרס

למעשה בית דין. והתביעה השניה מבקשת סעד, לסעד הצהרתיכאשר התביעה הראשונה היא רק .3

ש אומר כי ניתן לגשת למשפט" )מקור מהמשפט המקובל(: במצבים אלו ביהמאופרטיבי לא תמיד מי שטועןמה הסיבה?שני ולבקש סעדים אופרטיביים על בסיס הסעד ההצהרתי.

רוצה רק סעד וייתכן שהוא באמת לזכות הצהרתית צופה או רוצה סעדים אופרטיביים זכות כלפי המדינה. לעיתים, סעד הצהרתי בהליך הראשוני בשביל קלף למו"מ נניח או הצהרתי כרוך באגרה נמוכה יותר והתובע צופה כי סעד הצהרתי יספיק לו להשיג אח"כ

מחוץ למשפט את הסעדים האמיתיים- וכך הוא רוצה להימנע מהאגרה. )השופטת ארבל פסקה פס"ד הכהן נגד מלונות הים התיכון החלטה עדכנית בנושא:

מקבלת את הטענה כי ניתן להגיש תביעה ראשונה לסעד הצהרתי ועדיין להגיש תביעה (: 18לסעד אופרטיבי בהמשך.

השתק פלוגתא לא ניתן לעורר במשפט השני מחלוקת עובדתית )או עובדתית משפטית(, שהוכרעה בהליךהכלל:

הראשון ואפילו במקרה בו עילת המשפט השני שונה- מדובר בשאלה שניתנה לה כבר תשובהמשפטית - שביהמ"ש השקיע את המשאבים לפתור אותה.

הצדדים תלוי בהקשר. 2? את את מי משמשת טענה זו

39

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

הצדדים(,התנאים: וזהות סופי פס"ד מוסמך, )בימ"ש דין בית למעשה היסוד תנאי שלושת : תנאים נוספים 4 המשפט המקובל פיתח ו

: יש להראות שמדובר באותה שאלה שעולה במשפט השני – אנו נשווה אתזהות הפלוגתא.1 פסק הדין הסופי של המשפט הראשון לכתב הטענה או ההגנה של המשפט השני - דבר

יחסית קל. : "היה לו יומו/ה": לבעל הדין המעלה את הטענההתקיימה התדיינות ביחס לפלוגתא.2

הזו. )במובן של קיים(: ביהמ"ש קבע קביעה חד משמעית לגבידרישת הממצא הפוזיטיבי .3

בפסקמשהו המשתמע או ביחס לביחס להנחות ביהמ"שהעובדה. לא יהיה השתק פלוגתא הדין.

. שופטיםנדרשה לצורך מתן פסק הדין נדרש שההכרעה תהיה כזו שההכרעה החיונית:.4 אנו רוציםלעיתים קובעים דברים שאינם נדרשים למתן פסק הדין - דיון באוביטר לא נדרש:

דיון הכי טוב וממוקד ולכןלוודא שהדיון בטענה היה חייב להכריע כי השופט היה "התאמץ" להכריע נכון.

: אם"מבחן האלמלא" איך מזהים הכרעה חיונית: מבחן שנקבע ע"י זלצמן ובפסק דין: ההכרעה היתה זהה גם בלי הקביעה העובדתית, אנו יודעים שהקביעה לא היתה חיונית. יכול להתעורר גדר מסוים של מחלוקת לגבי מה הקביעות שביהמ"ש היה חייב בשביל

ההכרעה. יכולה להיות אותה קביעה עובדתית ב-לשים לב הקשרים כאשר בהקשר אחד היא2:

תלוייה בעיקר בנסיבות.חיונית ובשני פחות ולכן, התשובה האם ההכרעה חיונית או לא אנו רואים מגמה של הגמשה והתפשרות בתנאים – ישנה הפעלה של השתק הפלוגתא גםמגמה:

במצבים מסוימים בהם אחד התנאים לא התקיים - ובתי המשפט עדיין מציבים את המחסום. בית המשפט מגמיש את התנאי של "התקיימה ההתדיינות": גם אם בעל":"עקרון ההזדמנות

טענה בענין הקביעה העובדתית, בתי המשפט מסתפקים בכך לא טען בפועלהדין שהיתה לו , בכדי להשתיקו מלעורר את הטענה בשנית במשפט הבא.הזדמנות טובה לעשות זאת

אם לבעל הדין הכלל: ניצל אותה באשמתו- אנוהיתה הזדמנות לטעון את הטענה והוא לא אותו מלהגיש את הטענה העובדתית לומר שהתביעה חוסמת כדי נסתפק באשם התורם שלו

בשנית. מדובר בסדר דין מקוצר, הנותן יתרון לתובע ומחייב את הנתבע לבואבנק הפועלים נגד וינשטיין:

ולבקש רשות להתגונן. ויינשטיין לא באה לטעון למה יש לה רשות להתגונן. ביהמ"ש נותן פס"ד בהעדר הגנה לטובת התובע במשפט הראשון. במשפט השני, ויינשטיין תובעת את בנק הפועלים

זכהעולה שאלה עובדתית זההחזרה, כי הוא טוען להשתק פלוגתא- טוען ובנק הפועלים , בתביעה וקיבל פס"ד לטובתו, שחלקו נגע בסוגיה של הבעלות על החשבון. ויינשטיין תנסה לטעון כי

לא טופלה המחלוקת העובדתית - היא לא התגוננה בכלל. נאור: באה, השופטת ולא להתייצב הוזמנה הנתבעת זו והיא הזדמנות מלאה לה היתה

, לכן, זה עשוי לספק במובן של :היה לה יומה". זהו מצב מיוחד שלא היתה כלל הגנהשהתרשלה נסיבות מיוחדות בהם ההשתק יתקבלועדיין השופטת מקבלת את הטענה להשתק פלוגתא ומציבה

תוך הקלה בדרישת קיום ההתדיינות:פלוגתא מרכזית ועיקרית..1 המשפטים תהיה אותה פלוגתא שהיא לב העניין של המשפט הראשון. 2שהפלוגתא ב-.2

40

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

הכרעה שבלעדיה אין- דרישת הכרעה חיונית במשפט באופן מובהק..3 זו וריאציה הכרחית ונחוצה וחייב שתהיה אפשרות לבעל דין להשתיק: ע"פ השופטת נאור

. בכדי שלסנקציה של פס"ד בהעדר הגנה יהיה כוח. את הנתבע במצב זה : מהלך דומה )השופטת ארבל(: בעל הדין לא עורר טענה שהוא יכולפס"ד גורה נגד בנק לאומי

להעלות טענות מסוימות ולאיכול היה אם בעל הדין השופטת ארבל:היה לעורר )התייצב(. יושתק מלעורר את הטענה במשפט השני מכוח העקרון של עשה כן -השתק פלוגתא, הוא

משקף את היבט תוה"ל ע"פ רובנישטיין בפס"ד ויינשטיין. גם מישהו של המבחנים להשתק פלוגתא משפיעה גם על הדרישה של זהות הצדדים: ההגמשה

. שלא היה מעורב כלל בהליך יכול להפעיל את המנגון)השופטת דרורי - מחוזי י"ם(: היתה התדיינות בין בעלי הדין. באדרבאדר נגד בנק דיסקונט

יכול היה לערער על במשפט הראשון ניצח בתוצאה אבל הפסיד בחלק מהקביעות. באדר לא באדר טוען כי לאהתוצאה ולכן תבע בשנית. הבנק מבקש ליהנות מהקביעה במשפט הראשון.

. התאפשר לו לערער ולכן לא התקיימה התדיינות מלאה 7. השופט דרורי עובר דרך כל גם היבט הערעור נחשב בזכות להתדיין: ההלכה של ביהמ"ש

רק חוסר היכולת של באדר לערער מאפשרת לבטל אתהתנאים ואומר כי כולם מתקיימים ו.דיון מלא כולל את היכולת לערער - יש כאן למעשה הוספה של תנאי נוסף-השתק הפלוגתא

יותר ניתן היה להגיע לאותה תוצאה בדרך פשוטה ניצח– ?איך נגדו אבל באדר ספג קביעות שהקביעות לא השפיעו על התוצאה לכאורה אין כאן קביעות חיוניות ולכן ביהמ"ש יכול היה להגיד

ולכן אינן חיוניות. זהות הצדדים בהשתק פלוגתא

יש מצבים בהם בעלי דין מנסים להשתיק בעלי דין שכנגד גם ללא זהות וללא הדדיות. : קבלן עובד בשביל העירייה וישנו בור שנוצר. ברשלנות שלו הוא לא הציב מחסום ואדםדוגמא

במשפט הראשון האזרח תובע את הקבלן על רשלנות ובמשפט השני אתונופל לבור. כעת העירייה.

של התובע - זוהי טענת הגנהאשם תורםבמשפט הראשון, הקבלן מתגונן וטוען ל תרחיש ראשון: כעת מוגשת תביעה שניה נגד העירייהמסוימת. נניח התובע מנצח במחלוקת של האשם תורם.

עם השתק העירייה להשתיק את יכול אותה הטענה. האם התובע את לטעון רוצה והעירייה תחושת ההגינות הבסיסית אומרת שלא נכון לעשותפלוגתא? כביכול יש כאן צד אחר לגמרי.

. את זה- לא היה לעירייה "יומה" התובע הפסיד בשאלת האשם התורם במשפט הראשון ונקבע כי יש אשם תורם: כעתתרחיש שני:

התובע תובע את העירייה, והעירייה תאמר כי יש קביעה במשפט אחר על אשם תורם ולכן זהואין הדדיות, גם כאן אין זהות צדדיםהשתק פלוגתא. ולכאורה אנו בבעיה כי התנאים לא

מתקיימים. אנו רוצים להשתיק את התובע במקרה השני כאשר כבר "היה לו יומו"יש הבדל בין המצבים:

בתביעה הראשונה. : בנסיבותהשופט בך" בדומה לתרחיש השני: מבחן ההזדמנות: מדבר על "פס"ד פיכטנבאום

הנתונות, כל האינטרסים עליהם עיקרון ההדדיות בא להגן מתקיימות - לתובע "היה את יומו", ולכן

41

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

ראוי להחיל את הכלל של "השתק הפלוגתא". החלטה זו מנסה לשדר תמריץ לתובע לאחד בכתבתביעה אחד את כל מאמצו והנתבעים יחד.

: אם העירייה מתגוננת באמצעות השתק פלוגתא היאלא הדדי השתק פלוגתא דפנסיבי ההלכה:לא מקיימת את ההדדיות אך פס"ד פיכטנבאום מאפשר מצב זה.

אנשים נפלו לבור, ויש קבלן שהתרשל- אחד נפל אחרי השני והם לא מכירים אחד2: תרחיש שלישי תובעים ונתבע אחד.2 יש הסיפור מתהפך-את השני.

האדם הראשון תובע את הקבלן שטוען טענת התרשלות נגדו. נניח שהתובע הראשון מפסידכעת: לא.בטענה ונקבע כי הוא התרשל. התובע השני תובע גם את הקבלן- האם הקבלן יכול להשתיק?

הם לא מכירים אחד את השני ואין להחזיק את השני באותה טענה כי הם כלל לא מכירים. הנתבע הראשון ניצח בטענת ההתרשלות ונקבע כי הקבלן רשלן - התובע השני תובעמצב אחר:

ינסה להשתיק את הקבלן במעין תמונת ראי )התקפי(: השתק פלוגתא אופנסיבילוינסה לטעון של המקרה השני.

אספן: מברית פס"ד העליה בעקבות שהתרחשה הבניה נגד פירמות של תביעות של שורה התובעים נגד המדינה. זכתה אחת מוקדמת תביעה דומה. חוזה של בהקשר כולן המועצות- טוענים להשתק בסיס המשפט הראשון- על להשתיק את המדינה מנסים מאוחרות בתביעות

דנציגרפלוגתא. כידוחה כמעט באופן עקרוני את האפשרות ההתקפית: השופט ואומר הוא אמנם משאיר פתח צר ולא רוצה לקבוע נחרצות- אוליהמשפט לא מכיר באפשרות הזו.

תהיה נסיבה חריגה להתיר זאת, אבל ככלל לא נוהגים כך ויש לאפשר לנתבע להתגונן מחדש בכל תביעה ותביעה.

כאן התמריץ מנוגד לכך:? התמריץ של פיכטנבוים הוא לרכז את הנתבעים ואילו מדוע הפער הזההנתבע לא יודע לרכז את התובעים שלו - הנתבע אינו יודע מי הניזוקים הנוספים.א.ואילך: שירצו לשחק את "משחק2הדבר יוצר תמריץ הפוך ופגום על כל אותם מספרי ב.

ולתוצאות לא הוגנותהטרמפיסט". הדבר עלול לגרום לסרבול לפיצול : כל התובעים אח"כ יהנו מהתביעה הראשונה.

השתק פלוגתא אופנסיבי הוא מעין תובענה ייצוגית לא מסודרת, רנדומלית ולא מוצדקתוהמנגנוןבהכרח כקבוצה, הבעיה את לפתור ייצוגית תביעה של מגנון יש כי אומר דנציגר -

הרנדומלי של השתק פלוגתא אינו הוגן.פס"ד פלילי כ"מעשה בית דין"

: בהליך אזרחי ניתן להגיש כראיה פס"ד פלילי שהוא מרשיע וחלוט א לפקודת הראיות 42 סעיף ויש לכך תנאים מיוחדים - למה פס"ד מרשיע ולא מזכה: כי חייבים להרשיע מעל ספק סביר ולכן

מדובר בהסתברות גבוהה במיוחד. : מדובר במאזן הסתברויות בלבד. הכרעה במשפט אזרחי אינה מספיקה

(, יכול להקים מעשה בית דין? א לחוק 79 סעיף האם פס"ד על דרך הפשרה ) השופט רובינשטיין אומר כי זה תלוי בהסכם הפשרה, ומה הם מסכימים שביהמ"שפס"ד לבייב:

יעשה ויש כאן שאלה של פירוש חוזה ואין תשובה החלטית. זה דומה לאישור הסכם פשרה- השאלה היא מה הוסכם והאם זה יוצר מעשה בית דין- רצון הצדדים משפיע על התוצאה בהקשר של מעשה

בית דין.

42

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

הדוקטרינה של "מעשה בית דין" לסיכום: משפיעה על ההתנהגויות האסטרטגיות של בעלי או לפצל תביעות.הדין תביעה עילות, לתקן כתבי יצטרכו לרכז . המתדיינים במשפט הראשון

במשפט השני צריכים לעורר את הטענה מלכתחילה. היות והדוקטרינה פועלת בכמה רגעים היא הופכת למורכבת ומעוררת קשיים. מכיוון שאנשים יודעים זאת, לעיתים יש העמסה של כל טענה אפשרית. הדוקטרינה כוללת אלמנט של אי ודאות והידיעה לפיה אולי יהיה משפט שני משפיעה על

ניהולו של המשפט הראשון מכל הבחינות.

2.1.2012 - 8 הרצאה מס' מספר דוקטרינות חסמיות נוספות:

- ניתן לטעון טענת "הליך תלוי ועומד" במצב בו יש הליך מקבילLIS ALIBI PENDENS: הליך תלוי ועומדא.משפטים2להליך הנדון הרלוונטי מבחינת עילה זהה שנטענת באותו הליך. אנו במצב של

כאשר אחד עוסק בעילה זהה לשני. ניתן לטעון זאת כטענת הגנה שהרציונאל שלה הוא הסיכון של פסיקות סותרות/בזבוז זמן שיפוטי, חשיפה להשתק פלוגתא/עילה ועוד. יש כאן גם היבט של

יכול להתתעורר גםכיבוד ערכאות. הדבר מתעורר בין ערכאות מהארץ לחו"ל בעיקר, אבל ( פס"ד אלעוקבי )מול בתי משפט בארץ

אםלא מדובר בסוגיה של סמכות אלא במקרים בהם ישנה סמכות מקבילה לערכאות. . עקרון כיבודעד שההליך המקביל יתברר הוא יעכב את ההליכיםביהמ"ש יקבל את הטענה

ערכאות. שאלה מתעוררת אחרי שהסמכות ראוי שידון בתביעה? כפורום מוסמך: האם אני פורום נאותב.

לפי הסמכות הבינלאומית. זו דוקטרינה עצמאית ושונה משאלת הסמכות. נקניתיישוב סכסוכים אלטרנטיביים להליך השיפוטי. A.D.R יישוב סכסוכים בדרכים חלופיות )ג. (: הליכי

. הליכים אלו באופן בסיסי מבוססים על הסכמהאהרונסון מציע לחשוב על זה כסוג של חסם בין הצדדים וזה שונה מההליך המשפטי הרגיל בו יש בהכרח השתתפות בלתי רצונית של הצד שכנגד. אנו נתחשב בזה כאל חסם היות והדין מייחס הרבה חשיבות להסכמה הזו והוא מוכן

לאכוף את ההסכמהעיכוב הליכים בבית המשפט: לחוק הבוררות 5 לדוגמא: סעיף

הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם)א(.5 הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד

שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך. בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב ההגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום שטען)ב(

המבקש לראשונה לגופו של ענין התובענה.בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות.)ג(

את זה גם אםהמחוקק אומר שאם רציתם הסכם בוררות, הוא אוכף הסעיף אינו מובן מאליו: . ביהמ"ש רשאי לעכב ההליכים המשפטייםאחד הצדדים התחרט ובחר ללכת לביהמ"ש

לראות את העולם הזה כעולם של חסמים. כאשר ישנו הסכם בוררות וזו הסיבה שניתן העדפת מחוקק זו מעוררת מגוון רעיונות:

: אם יש הצדקה מסוימת לנתב תיק למנגנון אחר- עדיף כך מאשר להעמיס רעיון מערכתי.1על ביהמ"ש.

: ליותר מפורום אחד לפתור סכסוכים: מעין פלורליזם משפטי. העדפה רעיונית.2

43

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

יתרונות ליישוב סכסוך לא בדרך כופה של ביהמ"ש: אידיאולוגיה של תפיסה עקרונית:.3 כופה- פחות מסוג מנגנון יש אם נותנת- בעצמה שהיא מהשירות הנרתעת מערכת

המערכת מעודדת אותו. הליך משולש: בעל דין – בעל דין- מחליט. הוא יכול להיראות בוררות בדומה להליך המשפטי:

כמו הליך משפטי לחלוטין מבחינת סדרי הדין וכו'- פחות רשמי, אבל תמיד יש מחליט חיצונישיפסוק.

: האמירה: צאו ותתדיינו בחוץ ותבואוגם בהליכים משפטיים רגילים, השופט מציב חסמים מקומי.ADRעם הסכמה. זהו מעין חסם, הרי הצדדים כבר שם, אבל השופט מפנה אותם להליך

לבוררות גישור בין בתכלית: ההבדל שונים סופיים מסמכים בורר": "חוזה מול "פסק ". גישור הוא הליך רך יותר, אולם יש רמות שונות של רכות בגישורים: יש מגשריםכמסמך סופי

שמנסחים חוזים למעשה, ויש מגשרים שרק עוזרים לשקף את האינטרסים של בעלי הדין ולהביאאותם לכלל הסכמה ביניהם.

: ג לחוק בתי המשפט 79 ב- 79 סעיפים בית משפט הדן בענין אזרחי רשאי, בהסכמת בעלי הדין, להעביר ענין שלפניו, כולו או מקצתו,)א(.ב79

לבוררות, וכן רשאי הוא, בהסכמתם, להגדיר תנאי הבוררות. בעלי הדין, באישור בית המשפט, ימנו את הבורר; לא באו בעלי הדין לידי הסכמה על הבורר,)ב(

רשאי בית המשפט למנותו מתוך רשימה שהגישו לו בעלי הדין, או לפי בחירתו - באין רשימה כזו. , יחולו על בוררות לפי סעיף זה; אולם "בית המשפט"1968הוראות חוק הבוררות, התשכ"ח-)ג( לחוק האמור יהיה בית המשפט שהעביר את הענין לבוררות. 1שבסעיף

בסעיף זה, "גישור" - הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב)א(ג.79הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו.

- הסכם בין בעלי הדין על יישוב סכסוך שביניהם שהושג בסיומו של הליך גישור;"הסדר גישור" - מי שתפקידו לסייע בידי בעלי הדין להגיע להסכמה על יישוב סכסוך שביניהם בהליך"מגשר"

גישור בדרך של ניהול משא ומתן חופשי.בית המשפט רשאי, בהסכמת בעלי הדין, להעביר תובענה לגישור.)ב(

בהליך הגישור רשאי מגשר להיוועד עם בעלי הדין, יחד או לחוד, ועם כל מי שקשור לסכסוך;)ג( בהסכמתו, בלי עורך דינו. ורשאי הוא להיפגש עם בעל דין,

דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור, לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי. )ד( העביר בית המשפט ענין לגישור, יעכב את ההליכים שלפניו לתקופה שיקבע, ורשאי הוא להאריך)ה(

את התקופה בהסכמת בעלי הדין. לא הגיעו בעלי הדין להסדר גישור עד תום התקופה האמורה בסעיף קטן )ה(, יחודשו ההליכים)ו(

בבית המשפט; אולם רשאי בית המשפט, על-פי בקשה של המגשר או של בעל דין, לחדשם בכל עת לפניתום התקופה האמורה.

הגיעו בעלי הדין להסדר גישור, יודיע על כך המגשר לבית המשפט, ובית המשפט יהיה רשאי ליתן)ז(להסדר תוקף של פסק דין.

הגיעו צדדים לסכסוך להסכמה על יישוב הסכסוך שביניהם בגישור שנערך לפי חוק זה, רשאי בית)ח( המשפט המוסמך לדון בתובענה נושא הסכסוך לתת להסדר הגישור שהושג ביניהם תוקף של פסק דין, אף

אם לא הוגשה תובענה באותו סכסוך.גישור1992מ- ADRסעיפים אלו משקפים את רפורמת ה: ואת האימוץ המערכתי של הליכי ,

. ומסמיכים את ביהמ"ש להעביר תיק שהגיע אליו לגישור או בוררותבמשפט שלנו א-יא לתקסד"א 99 תקנות פגישת מהו"ת:

.ג המפנה להליך גישור79האפשרות להפנות לפגישת מהו"ת שואבת את כוחה מסעיף יאום: זהו מנגנון שהמדינה מאמצת לתוך השפיטה אולם מטרתו בפועלותיכרות הידע, ממהו"ת=

יש הרואים במנגנון כמשהו שנועד לייעל את ההליךמצד אחד:היא אי השלמת ההליך השיפוטי.

44

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

מהותיים אחריםמאידך:השיפוטי. רעיונות עם הליך שזהו חושבים )כמו אלברשטיין( אחרים לחלוטין מבחינת ההתדיינות.

יוצרת הסדר חדש יחידני בעולם. ההצעה מסמיכה את נשיא השלום הצעת חוק בוררות חובה: וייצאו מסדר התיקים של ביהמ"ש:סוגים של תיקים שהופנו אליו יופנו לבוררות חובהלקבוע ש

יקבעו בורר, וינהלו הליך בוררות רגיל. ההצעה קובעת גם את ההגבלות על ניהול ההליך: כפוף ההצעה יוצרת מתחלסדרי הידן הרגילים, כאשר פסק בורר מצריך את אישור בימ"ש השלום.

זה וההחלטה תחת ביקורת שיפוטית, ולכן המשפט כופה על ההליך להתנהל : ADR מול אנשי ה . לא באמת משקף הסכמה כפי שהליכים הסכמיים אמורים להיות

: השופטת בייניש התבטאה כי זה נשמע כמו הפרטה שליש כבר עתירה מוכנה נגד הצעת החוק השפיטה. הצעת חוק בוררות חובה נזכרת כאן למרות שאינה משקפת בהכרח את ערכי היסוד של

.ראוי לכלול אותה בסף החסמים השיפוטיים, אולם, ADRעולם ה-חסמים מעשיים/אפקטיביים מובנים במערכת:

: אגרות, עלות עו"ד וייצוג )מומחים, ראיות, חוקרים פרטיים(, העלויות הכספיות של ניהול ההליך.1 : ימי עבודה, נסיעות, ערובות להפקדהעלויות חיצוניותתוחלת העלויות עו"ד של הצד שכנגד,

בעיקר בבקשות לצו זמני.: ההליך כחסם אפקטיבי.2

גלנטר א. מרק של שהוא מאמר כך בנוי המשפטי ומחליש את: החזקים את מעצים סוגים של משתתפים בהליך המשפטי2. החלשים : שחקן חד-פעמי ושחקן החוזר. השחקן

החוזר: בנקים, סופרמרקטים, מדינה, חברות סלולר ועוד. השחקן החד פעמי הוא האדם הפשוט. הפער הוא בלתי נשלט וזוהי המציאות - די בנתון זה כדי להעצים את המתדיינים שבקבוצה החוזרת, היות והם יכולים להשקיע השקעה ראשונית בניהול ההליך שיהפוך את

הם משחקים. אסטרטגיה לאורך תיקים הניהול לזול יותר לאחר מכן, כמו כן הם יכולים ליצורולא רק על התיק הספציפי-100על התיקים הבאים כוח שאין לשחקן חד פעמי. זהו

: השחקן החוזר יכול לבחור בפשרה יקרה או לבחור לא לערער רק בכדי להימנעלדוגמאמפסק דין או מתקדים.

הדין: עורכי פני שאלת עו"ד על אסטרטגיה של ייצוג טוב של100 תיקים לחברה–היא הלקוח. אולם בניית אסטרטגיה לט"א על הלקוח הקטן היא הפרה של כללי המשמעת -כי

זהו אינו ייצוג האינטרס האמיתי שלו.וחד פעמיים. : רוזן צבי ופישר בעקבות גלנטר ב. יש שחקנים חוזרים גם במשפט הפלילי

למרות שלכאורה בפלילי יש היררכיה בין המדינה לאזרח )תביעות פליליות נגד מיקרוסופטיש מצבים המשקפים את הפעריםבנוסף:לעומת האזרח הפשוט(. האזרחי, גם בהליך

במשפט הפלילי ולהיפך- ההנחה כי בפלילי בעל דין זכאי להנחות מיוחדות, היא הנחה לא. מוצע לשנות את סדרי הדין ודיני הראיות ולהתאימם ולכןבהכרח נכונה -

ללא הוכחה הליך בזיון בימ"ש נתפס כהליך אזרחי אך עלול להוביל לכליאת אדם דוגמא:- על כן יש להתאים הליך זה ליחסי הכוחות במשפט. של מעל כל ספק סביר

– "הגישה למשפט" איך נכנסים להליך ואיך מתנהלים בתוכו 2 חלק : חלקים מבחינה סכמטית ביותר6

.מההכנה למשפט – חלק קדם משפט וגילוי ועיון כתבי טענותא.

. חלק מהמשפט -פסק דין וסיכומים, הוכחותב.45

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

זהו אקט של חילופי כתביהגשת כתב תביעה היא היוצרת את ההליך: איך משפט מתחיל . טענות, לאחר מכן אנו מגיעים לשלבי ההכנה המעשיים: גילוי ועיון - אותו גם מנהלים הצדדים.

וקדם משפט- שמנהל ביהמ"ש.בין קדם המשפט למשפט בפועל הוא רגע נדיר כי רוב התיקים נסגרים בפשרותהמעבר

)בגלל הפשרה, טענות מקדמיות לחסמים שנכנסים לפעולה בקדם המשפט-בתקופת הקדם רוב חיי ההליך הם חיי ההכנה.סמכות, מעשה בית דין, אגרות וכו'..(.

הצדדים בוחרים אילו ראיות להביא, מה לשאול את העדים.שלב ההוכחות:הסיכומים שלב להוות : הגשת שתפקידם נוספים מסמכים הם הסיכומים מכן. לאחר מגיע

. כאן יופיעו כלהזדמנות לטיעון אחרון מבעלי הדין ולהקל על השופט לקבל תמונה כוללת הראיות, הטיעונים התומכים בעמדה, העמודים מפרוטוקול המשפט- לאחר מכן על השופט לתת

את פסק הדין.לרוב פסק הדין יופיע בשלב ההכנה- פס"ד המוחק את ההליך בגלל פשרה, טענות סף וכו'.

כתבי הטענות:כתב התביעה( "כתב בית הדין השיורי"כתב הטענות הבסיסי )

שונות בתקנות. הרגע האדברסרימטרה דרישות ישנן גדר המחלוקת העובדתית. : לתחום את כתבי הטענות – התביעה וההגנה, קובעים את גדר המחלוקת העובדתית ולכן הטהור ביותר בהליך.

הצדדים מוחזקים לגדר טענותיהם - ומה שהם לא טענו בכתבי הטענות, הם יהיו מושתקים מלטעוןאותו בהמשך.

: דרך המלך: תיקון כתב התביעה יש לבקשההליך:הדרך העיקרית שיש למישהו לכלול בדיעבד דברים שלא נכתבו בכתב התביעה.

בעל שק"ד:ביהמ"שהיתר לתקן את כתב התביעה. יושפע. האם לאפשר את התיקון שק"ד משיקולים רבים של עיתוי הבקשה והסיבה בגינה הנושא לא היה כלול בכתב התביעה מלכתחילה.

ביהמ"ש ישאל את הצד השני אם נראה לו ואם הוא מתיר: אין סיבה שביהמ"ש לא יאפשר זאת.: קובעות הסדרים בנושא 91-96 תקנות

בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, להורות כי יימחק או יתוקן כל ענין בכתב טענות שאין בו)א(.91 צורך או שהוא מביש או עלול להפריע לדיון הוגן בתובענה, לסבכו או להשהותו. כמו כן רשאי בית המשפט

או הרשם להודות על מחיקה או על תיקון של כתב טענות שלא קויימו לגביו הוראות תקנות אלה. בעל דין לא יהא רשאי לבקש מבית המשפט או מהרשם לתת הוראה כאמור בתקנת משנה )א()ב(

אלא אם כן פנה לבעל דינו, תוך חמישה עשר ימים מיום המצאת כתב ההגנה האחרון או התשובה, לפיהמאוחר, בבקשה למחוק או לתקן את הענין או את כתב הטענות.

בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, להתיר לכל אחד מבעלי הדין לשנות או לתקן את כתבי.92 טענותיו בדרך ובתנאים הנראים צודקים, וכל תיקון כזה ייעשה לפי הצורך, כדי שבית המשפט יוכל להכריע בשאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין. תיקון של טענה עובדתית או הוספתה,

טעונים הגשת תצהיר המאמת את העובדות.

כתב טענות מתוקן יוגש תוך חמישה עשר ימים, אם לא קבע בית המשפט או הרשם מועד אחר. .93

ישיב עליו בעל הדין שכנגד, או יתקן בלי נטילת רשות, אתהגיש בעל דין כתב טענות מתוקן,.94 , תוך הזמן העומד לרשותו אותה שעה להגשת כתב טענותיו או תוך חמישה עשר ימיםכתב טענותיו הוא

מיום שהומצא לו כתב הטענות המתוקן, הכל לפי התאריך המאוחר יותר, אם לא קבע בית המשפט אוהרשם מועד אחר. תיקון של טענה עובדתית או הוספתה, טעונים הגשת תצהיר המאמת את העובדות.

46

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

הגיש בעל הדין שכנגד את כתב טענותיו לפני שהומצא לו התיקון, ואינו משיב לתיקון או אינו מתקן.95 את כתב טענותיו תוך הזמן האמור, רואים אותו כאילו הוא מסתמך על כתב טענותיו המקורי כתשובה

לתיקון.

בעל דין שהשיג צו המתיר תיקון ולא תיקן לפיו תוך המועד שנקבע לכך, לא יתירו לו לתקן לאחר תום.96המועד האמור אלא אם כן בית המשפט או הרשם האריך את המועד.

ביהמ"ש יטה לאשר את התיקון.: אם התיקון יועיל לחשיפת המחלוקת האמיתיתיאמר כי התיקון פוגע בו, אולם ביהמ"ש מאמין שהתיקון יקדם את המחלוקת :אם הצד השני ויתחשב בצד שלא מסכים ביחס להוצאותיו ביהמ"ש יקח זאת בחשבון בנושא פסיקת ההוצאות

הגדלות בניהול ההליך המוארך.שינוי חזית/ הרחבת חזית

: אחד מבעלידוג' מובהקת פעולה מקבילה לתיקון כתב טענות שנעשית בצורה לא פורמלית: הדין מוסיף עובדה ובעל הדין שכנגד לא מתנגד ולא מעורר טענה שיש חריגה מגדר המחלוקת-

ייתפס כמסכים: ועניניםהוא נפוץ, בעיקר באמצעות חקירות בהם מעלים עובדות זה מאוד חדשים.

מציב מידה של גבולות מיכולותיו של בעל דיןהמגמה הפסיקתית היא שביהמ"ש פס"ד ליפץ:מהרחבת שכנגד. ליהנות הדין בעל התנגדות ללא החזית היבטיםהעובדות: לגבי מחלוקת

בבקשהמסוימים של הלוואה עם בנק. טענה מסוימת לא נטענה בכתב הטענות אלא הופיעה : יש הבדל ביןביהמ"ש לא מאשר נגד הבנק והתובע מנסה לכלול אותה בסיכומים. לסעד זמני

סעד זמני לתביעה - התובע היה צריך לטעון זאת או מלכתחילה או לבקש את תיקון כתב התביעה-השופט הנדל מדגיש את חשיבות כתבי הטענות, ויוצר מידה של פורמליות לטובת וודאות.

ישנם רכיבים ספציפיים שהדין קובע חזקה שהם במחלוקת:- נזקים נלוויים לתביעה הכללית כמו ריביות וכו'. נזק כללי א.- משהו שניתן לברר בהמשך. נזקי גוף ב.

במקרים אלו לא חייב לפרט סכום מדויק בכתב התביעה- מבטא חוסר היכולת להעריך ואת הצורךהקיים לשנות.

: התיקוןביהמ"ש: בקשת תיקון מאוד מאוחרת של כתב התביעה )הסכום(. פס"ד מרקט פלייס ולמרות זאת, ביהמ"ש לא מאפשר זאת את תכלית חשיפת המחלוקת האמיתית, באמת יקדם

. בשלב זה הרצון לתקן היא פעולה אופורטוניסטית של בעל הדין שכנגד וכךמטעמי חוסר תו"ל ביהמ"ש מעדיף את הסנקציה על חוסר תו"ל. השופט שומר על טוהר ההליך למרות שיכול היה

לשקף את התיקון בהוצאות ולמרות שהודה שהתיקון מועיל להליך. תיקון כתב ההגנה כתוצאה מתיקון כתב התביעה )ולהיפך(: : 94 תקנה

,94אם בעל דין אחד מבקש לתקן כתבי טענות והבקשה מתקבלת: ביהמ"ש פירש את תקנה השניכמקימה את הכתב של הצד לתקן אוטומטית בתיקון. זכות הדדיות חשיפה- זוהי

יותר לעיצוב כתב הטענות גדולה היוצר אחריות להרחבת חזית מהצד השני: משחק תמריצים הראשון.

09/01/12 - 9 הרצאה מס' : שלושה סוגים מיוחדים של הליכים האזרחיים

47

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

סדר דין מקוצר.א.

המרצת פתיחה.ב.

סדר דין מהיר.ג.מאפיינים משותפים לשלושת סוגי התביעות:

- רואים כי לתביעה סיכויים טובים ולכן רוב ההתגוננויות בפניה סתם יבזבזויתרון לתובע (1)משאבים.

- קל לתרגם את התביעה לסעד ברור.פשטות ההוכחה של התביעה(2)

סדר דין מקוצר. לתקסד"א 202-214 מוסדר בתקנות

היות והוא יוצא מתוךמבנה פערי כח עם יתרונות משמעותיים לתובעהליך חריג אשר במהותו : הנתבע צריך לקבל היתר ע"מ להגיש כתב הגנה.היתרון המרכזיהנחה שלתובע יש יתרון בתביעה.

זהו כתב תביעה רגיל בבסיסו שההבדל העיקרי בו הואאיך נכנסים למסלול של סדר דין מקוצר? ברגע שהתובע מכניס את ההליך למסלול הזה הנתבע כפוף לתנאים הללו והוא צריךהכותרת -

בקשת רשות להתגונן.בר"ל: להגיש )עדות בכתב(: עדות שבועהמגובה בתצהיר: בקשה להתגונן צריכה להיות 204-205 תקנות

: כבר בבקשה רמת אמיתות גבוהה יותר הנדרשת מבחינת ביהמ"שהמתארת את העובדות, זוהיכאשר התצהירתביעה רגילה: אם הבר"ל מאושרת. לחשוף את ההגנה שלוזו הנתבע נדרש

:סדר דין מקוצר: אם הבר"ל נדחיתשהוגש הופך לכתב ההגנה ועוברים לפסים רגילים של תביעה. לנתבע אין הגנה ולא מתחשבים בעובדות של התצהיר )פורמאלית(.

סוגי התביעות שהדין קובע כי ראויות להיכלל בסדר דין מקוצר?: - תקנת "הבריח" 202 תקנה

ואלה תביעות שהתובע יכול להגישן לפי סדר דין מקוצר:.202, בריבית או בלי ריבית, הבאות –סכום כסף קצובתביעות על (1)

שיש עליהן ראיות או התחייבות מפורשים או מכללא, ובלבד מכוח חוזה)א(שבכתב;

;הוראה מפורשת של חיקוקמכוח חיוב לשלם סכום כסף קצוב שעילתו ב)ב(המגיע לה בחזקתתביעות של רשות מקומית לתשלום סכום כסף קצוב(2)

רשות מקומית על פי כל דין כארנונה, כהיטל, כאגרה או כדמי השתתפות; שאין חוק הגנת הדייר ]נוסח משולב[,לפינוי מושכר, או תביעות לסילוק יד ממקרקעין(3)

, חל עליו, ובלבד שיש עליהן ראיות שבכתב.1972תשל"ב-

: מקרים בהם התובע יכול לדרוש תביעה בסדר דין מקוצר4. סכום קצוב מכח חיקוק.1. סכום קצוב מכח חוזה + ראיה בכתב.2. סכום קצוב המגיע לרשות מקומית ע"פ כל דין )למשל ארנונה(.3 שעוסקות בנושא הזה.ז-יג215תקנות . סילוק יד ממקרקעין- כיום יש הסדר חדש יותר 4

: מדובר בהליך פשוט מבחינת פסיקתחוסכת את ההליך של הוכחת נזקיםדרישה זו : סכום קצובההוצאות.

- קבועה בחיקוק.שמדובר בתביעה בעלת סיכוי גבוה: הנחה של הדין תביעות שמקורן בחיקוק48

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

: קביעה שיחסית יהיה קל לברר אותה כי יש בה ראיות ברורות- לאסכום קצוב+חוזה+ראיה בכתבמצריך עדים.

:מתעוררות שאלות פרשניות, הפסיקה עסקה בהן המגמה הייתה מרחיבה: מתי סכום נתבע הוא "סכום קצוב"? א.

אם פיצוי מוסכם הוא מפורש הוא יכול להיות פשוט להפעלה וניתן לתבועפס"ד עבדאל נ' כץ:אותו בסדר דין מקוצר. ככול שקשה יותר לברר או לזהות את הסכום, נתרחק מסדר דין מקוצר.

לא חייב להיות סכום מפורש, ודי בכך שמדובר בסכום שקל מאוד סכום קצוב פס"ד רותם: תביעה לפיה יש לי זכות לקבל את השכר הממוצע במשק, פיצויים מוסכמיםלדוגמא: לחשב אותו.

תביעה נגד חברת: העובדות מסכום העסקה: תפיסה תכליתית ולא פורמאליסטית. 5%בסגנון של : לא היההמשמעותביטוח בגין הנזק שנגרם למשאית בתאונת דרכים. המשאית נהרסה לחלוטין.

במקרה זה אותהניתן להעריך את שוויה. עם זאת, טרם התאונה, נערכה שומה של המשאית. מקוצר דין בסדר התביעה לצורך של המשאית ערכה לחישוב מספיקה הייתה .שומה

.האם ביהמ"ש יכול להעריך את שווי התביעה בקלות המבחן הוא מהותי: ההרחבה בפס"ד: : פסקי הדין ישנים יחסית בהם ייתכן שיש נכונות להכניס תיקים למסלול זה. כיוםד"ר אהרונסון

יצמצמו את אפשרות הכניסה למסלול. עד כמה הראיה בכתב צריכה להוכיח את התביעה? ב.

: אין צורך להוכיח את כל התביעה בשלב הגשת התביעההמשמעות. ראשית ראיה: דרישת בינייםאלא משהו רק בכדי לוודא שתכליות ההליך מתקיימות.

?ראשית הוכחה- למה: בדק על מה צריכה להיות הראיה ומה היא צריכה להוכיח. פס"ד הילוליםאומרת ()א( 1 ) 202 תקנה ובלבד שיש ראיותעליהן"מכוח חוזה או התחייבות מפורשים או מכללא, פס"ד זה חשוב.-הראיה צריכה להיות על ההפרהלא נסתפק בצילום החוזה: כלומר, שבכתב"

– מהי הראיהשואלים- מתייחס לתביעות נפוצות-בנקים כלפי לווים: סכום קצוב+ריבית+ חוזים. : מכתב דרישה ללווה לא מספק, פשוט מדי להמציא מכתבהשופט בךבכתב שהבנק צריך לתת?

תדפיס החיובים, בו הבנק מראה שהלווה במינוס זוהי, אולםדרישה וזהו פתח למניפולציות. : הנטל על הבנקים פשוט לנהל רשומות מסודרות. ראשית ראיה

: בשונה מדיני נזיקין או דיני עשיית עושר, שם מדובר בהתחייבויות לא מתוכננות, תביעותיש לזכור**מכוונות לסיכונים שאנשים לקחו בחשבון: עצם הניהול של הסדר חוזי חושף202מתוקף תקנה

אותי לתביעה בהקשר הזה. מוסך נתבע על גרימת נזק לרכב שהיה ברשותו. המבטח קיבל את דמיעובדות: פס"ד אריאל:

)ע"ע( החזר לקבלת תבע והמוסך לפיצוי זכאי היה לא שהמבוטח התברר בדיעבד הביטוח. הוא פונה –202רואה בכך התחייבות מכוח תקנה השופט טירקל: במסגרת סדר דין מקוצר.

לחוה"ח, ומזרים דרכו חובות שמקורם אינן בחוזה אלא מכוח דיני ע"ע לסדר דין61לס' ואומר כי השבה בעקבות ביטול חוזה. טירקל מדבר על הסדר המקוצר מספיקה לו המילה

בו מוזכרות תביעות שאינן דין מקוצר סדר של עולמו לתוך להזרים כדי חוזה/חיקוק . 202במפורש בתקנה

ההלכה - 202 מאפשר סדר דין מקוצר גם אם המקרה לא נופל לאחת הקטגוריות בתקנה טירקל לא החזיקה מעמד

49

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

לתיקון דיניהחוק: תביעה בסדר דין מקוצר מכח המקרההחלטה חדשה. : פס"ד מנורה )גרוניס( הנזיקין האזרחיים )הטבת נזקי גוף( שעוסק במצבים בהם גורם כלשהו הטיב מכח פעולה לניזוק

: ליצור תמריץ להיטיב.הרציונאלוקובע שאותו מטיב זכאי לתבוע את המעוול. : עובד אל-על שבחופשת המחלה שלו מקבל דמי שכר מאל-על בידיעה שאח"כ היא יכולההעובדות

לתבוע את המזיק שגרם לפגיעה של העובד עפי ההסדר של חוק ההטבה. אל-על תובעת את סכום שקל לחשבו-הכספים שהעברתי לעובדהמבטח )מנורה( דרך סדר דין מקוצר בטענה של

בחופשת המחלה. דוחה את התחכוםאולם : מקבל את טענת המעביד– כי כאן מדובר במצב פשוט,השופט גרוניס

ומראה באילו מצבים תהיה גישה לסדר דין מקוצר בתנאים שמקורהמוגזם של פס"ד אריאל מפס"ד אריאל.היפוך ההלכה התוצאה:הסכום בחיקוק גם אם אין סכום מפורש.

לפיו צריךתנאי מהותי עקרוני חשוב!! גרוניס מוסיף רכיב נוסף לאישור תביעה בסדר דין מקוצר: יתרון לתובע ופשטות ההוכחה :מתאימה לתכליות המקוריות של ההליךלהראות שזו תביעה ש

של התביעה. ראוי לצמצם את הגישה לסדר דין מקוצר. כדי שיהיה הליך פשוט וזמין לא ניתן: גרוניס

למסלול להיכנס תביעה לכל אפשרויותאהרונסון. לתת את "ולקצץ" להקל ניסה גרוניס : הכניסה, אולם במובן מסוים הקשה משום שיש לערוך דיון בהתקיימות התכליות המקוריות בכל

מקרה.:פרקטיקה נפוצה

לא מולאה. 202נתבע מקבל את התביעה בסדר דין מקוצר, מעיין בה ומתרשם כי תקנה מה עושים במצב כזה?

מסוכנתלסמוך על בדיקה ראויה של ביהמ"ש- אסטרטגיה.בא כוחו של הנתבע בקשה למחיקת כותרת לצד בקשה להארכת מועד להגשת בר"ל :

שהיא הופכת את ייגש לביהמ"ש ויבקש להעביר את התביעה לפסים רגילים דרך שינוי הכותרת בכדי להספיק ולנהל דיון ההליך למיוחד. עוד יבקש בקשה להארכת מועד להגשת הבר"ל

: אם ייקבע שחוזרים למסלול הרגילהתוצאהמקדמי לגבי האם ההליך הולם סדר דין מקוצר. - שזונשמרה האסטרטרגיה להמשךאז נחסכו העלויות הכלכליות, המאמץ בהגשת תצהיר ו

אחת המטרות המרכזיות.

המרצת פתיחה לתקסד"א. 248-258 תקנות

אני מבקש מבימ"ש לתת לי משהו: פעולה שיוזמת /פותחת הליך חדש והאופיהמרצת פתיחה: הוא של בקשה- פנייה לבימ"ש לקבל סעד ולא תביעה רגילה בה הסעד מופנה כלפי בעל דין

לדוגמאשכנגד. ועוד. היתר קביעת סטטוס, קביעת עשה, צו הצהרה, הוא: הליך אולם, אדברסרי ולכן תמיד יש משיב/מגיב לבקשה.

: המרצת פתיחהשלא מחייבים בירור עובדתי מורכבגם כאן יש שאיפה להליכים יחסית פשוטים הרבה פעמים מבוססת על ראיות כתובות, תצהירים, חוות דעת- בעלי הדין מגישים תצהירים עם

פתיחת ההליך.

50

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

: אולם זה הליך פשוט הרבה יותרהמרצת פתיחה תהיה בעלת מבנה בסיסי כמו של תביעהודורש מהצדדים כבר מהתחלה רקע עובדתי כדי להכריע בעניין ספציפי לגופו של עניין.

אותם ניתן להגיש בהמרצת פתיחה:מגוון סוגי הליכים: עונות על 249-253 תקנות ואלה השאלות שבהן ניתן לבקש בהמרצת פתיחה: .249

שאלה הנוגעת בזכות או בטובת הנאה של הטוען שהוא נושה, יורש או נהנה; (1)קביעת סוגם של נושים, של יורשים או של אנשים אחרים;(2) חיובם של מנהלי עזבון או נאמנים להגיש חשבונות מסויימים ואימות חשבונות אלה בשעת(3)

הצורך;חיובם של מנהלי עזבון או נאמנים לשלם לקופת בית המשפט כספים שבידיהם;(4) מתן הוראות למנהלי עזבון או לנאמנים לעשות או להימנע מעשות מעשה מסויים בתפקידם(5)

כאחד מאלה; הכרעה בכל שאלה הנובעת במישרין מתוך הנהלת העזבון או הנאמנות; (6)הכרעה בכל שאלה הנוגעת לעניני פסול-דין;(7)אישור מכירה, קניה, פשרה או עיסקה אחרת.(8)

מקום שקיומה של שותפות, או הזכות לשותפות, או העובדה שהשותפות מתפרקת, אינם שנויים.251 במחלוקת, זכאי כל שותף בה או יורשו לבקש בהמרצת פתיחה את פירוק השותפות, עריכת חשבונותיה

וחיסולה. כל הטוען שהוא מעונין על פי שטר קנין, צוואה או מסמך אחר, זכאי לבקש מבית המשפט, בהמרצת.252

פתיחה, החלטה בשאלה של פירוש הנובעת מתוך המסמך והצהרה על זכויות המעונינים.

- מקרים נפוצים. 253 , 250 תקנות שאלה .250 בכל החלטה פתיחה, בהמרצת לבקש, עת בכל זכאי מקרקעין של קונה או מוכר

המתעוררת עקב דרישה או התנגדות או תביעת פיצויים, או בכל שאלה אחרת הנובעת מתוך חוזה המכר או.אינה נוגעת לקיומו או לתקפו של החוזההכרוכה בו ו

: הכרעה בשאלת מערכת היחסים החוזית בין הצדדים למעטסכסוכים בין מוכר/קונה של מקרקעין בשאלת תוקף החוזה. המרצה היא לבקש פירוש על סעיף בחוזה: האם חל על המרפסת? יש

ריבית? להכרזהמדובר בבקשות – מותר להגיש בדרך המרצת פתיחה.גרידאתובענה לסעד הצהרתי .253

על זכות ללא בקשה לסעד חיצוני. מה פירוש המילה "גרידא"? קיים מתח בין פס"ד חיים נ' אביוב: תקנות 2 ו-250 253:

ואילו 253 חוזה מכר מקרקעין באופן הצהרתי בתוקף לדון מאפשרת זה250 שאין אומרת : המרצת פתיחה שמבקשת להכריז בסעד הצהרתי על קיומו של חוזה מכרהעובדותמתאפשר.

. 250מקרקעין. המשיבה טענה כי הבקשה אינה עומדת בתקנה בנסיבות שלכאורה לא מתאימות: ביהמ"ש גם להגיש המרצת פתיחה על סעד הצהרתי ניתן

פס"ד פלורליסטי וליברלי שמאפשר זמינות לבעלי-253זוהי הרחבה של תק' להמרצת פתיחה. דין לנהל הליך באופן שבו חפצים.

: מסכים להחלטה, אנו לא עוסקים בשאלות סמכות אלא בהבחנה בין סוג אחד שלהשופט ברק : 258 ברקע, מודגשת תקנה הליך לסוג אחר ולכן ההחלטה אינה מרעישה- סה"כ הסדר דיוני.

ומפנה שמסמיכה את ביהמ"ש בכל שלב של הדיון להחליט שההליך אינו מתאים להמרצה

51

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

. ולכן, הבחירה בין ההליכים אינה דרסטית, אין יתרון מובהק של תובעלפסים רגילים של תביעהובסופו של יום בימ"ש יכול להחליט מה המבנה הנכון.

, אם נראה לו כי אין זה מן הראוי לטפל בבקשה בדרךרשאי בית המשפט בכל שלב של הדיון.258 או לדוןלבטל את המרצת הפתיחה ולהפנות את בעלי הדין לתובענה בדרך הרגילההמרצת פתיחה,

בה כאילו היתה תובענה בדרך הרגילה, ולשם כך רשאי הוא להורות על הגשת כתבי טענות.

למה בכל זאת נעדיף המרצת פתיחה?i. .התובע: קדימות בתור לדיון בכותלי ביהמ"ש

ii.התובע וביהמ"ש: מהיר ויעיל יותר - הליך שכבר מתחילתו בעלי הדין מגישים ראיות, טענות ותצהירים ומתקבלת תמונה מלאה של ההליך וחסכון בהליכים מקדמיים.

השופט גרוניס מתייחס לפרקטיקת המשיב בהליכים אלו שמנסה להעביר את התיק פס"ד בובליל: : יש לו את התצהיר של התובעאם המשיב מצליח בבקשהלפסים רגילים+בקשה להארכת מועד.

והוא צריך להגיש כתב הגנה רגיל- הנתבע זכה מחשיפת היוזם מבלי שיצטרך לחשוף את הגנתו עצם השאלה אם ההליך מתאים: הפרקטיקה של המשיב מותרת ויש לה עלות- גרוניסבתצהיר.

להתדיין בהמרצת פתיחה או לא יהיה ניתן להשיב עליה בין היתר עם ידיעת ההגנות של : מחד מותר לתובע להגיש, מאידך: ביהמ"ש צריך תמונה ראייתית מספקתהבעייתיות. המשיב

: בתי המשפט צריכים לדרוש מהמשיבים נימוקים מדוע להעביר אתפתרון הוגןהחושפת צד אחד. גם במצבים בהם ברור שההליך איננו מתאים להמרצה, יש להטילהתביעה לפסים רגילים.

- על המשיב את הנטל לחשיפת ההגנה האיזון צריך ללכת לכיוון של יותר חשיפה וכך . לצמצם את הפרקטיקה מהסוג הזה

טענות המשיב:.248-258התביעה של התובע לא עומדת בתקנות .1טענות מהותיות כמו: עצם קיומו של החוזה. .2

. עלויות.2. משיכת זמן- לכתב הגנה יותר מבוסס. 1 האינטרס של המשיב לעבור לפסים רגילים?:256 פירוש תקנה פס"ד ספדיה נ' אילן:

להגיש תשובה להמרצת הפתיחה, יגישה לבית המשפט וימסור עותקהרוצהמשיב בהמרצת פתיחה .256 ממנה למבקש בתוך ארבעים וחמישה ימים ממועד המצאת המרצת הפתיחה או עד ארבעה עשר ימים לפני מועד הדיון בה, לפי המוקדם, זולת אם הורה בית המשפט הוראה אחרת; בתשובתו יפרט את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לתשובה; תצהיר שלא צורף לתשובה

בעת הגשתה, לא יצורף לה אלא ברשות בית המשפט.

להגיש תשובה. והתובע זכאי לפס"דלא חייבמלשון הסעיף עולה בעל דין שכנגד בהמרצת פתיחה בהעדר הגנה.

ואני בכל מקרה זכאי לדיון: המשיב טען: יש לי ברירה האם להגיש תשובה או לא העובדותבע"פ.

דיןביהמ"ש יש לדון בהמרצת פתיחה גם אם המשיב לא הגיש תשובה בכלל- בשונה מסדר : בהקשריםמה יכול להצדיק את זה:מקוצר. החלטה זו במובן מסוים מקשה על התועלת שבהליך.

דיון בע"פ הולך להיות יוזם ההליך שבכל מקרה עשויה להרתיע אותומסוימים, הידיעה של - זה יוצר איזון ושיווי משקל. שלא בצדק מלפנות להליך

52

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

אך בפס"ד ספדיה רואים את המגבלהברוח פס"ד בובליל ראוי היה לתקן את התקנה הזאתהפרשנית של ביהמ"ש.

:יתרון הנתבע בניהול הליך בעל-פההמשיב לא חושף את קו ההגנה שלו עד הדיון. א. התובע בתצהיר חשף את עצמו לחקירה והנתבע יכול לעשות שימוש בתצהיר התובע – לערוךב.

.מבלי להעלות טענות הגנה משלוחקירה נגדית בדיון ע"מ להפיל את התביעה

סדר דין מהיר המשקף תופעה רחבה יותר.(2001הסדר חדש יחסית ) טז: 214 א- 214 תקנות

תיקים"- "גודל במונחי חושב לקודמים בניגוד בסיס הסכום=ההסדר על נמדדת הפשטות . ₪ ולא לפי עילה75,000

חלק מהמגמה של "ריבוד" )כמו פגישות מהות שדיברנו עליהם, רשם בכיר, בוררותהמחשבה: חובה(.

מזהים אלמנטים של התביעות בסכומים הנמוכים: :הרציונאליםהנחה לפשטות ראייתית בסדר גודל כזה.א.סכוםב. על לגבור יכולות הניהול עלויות הדין- בעלי של מסתברים אינטרס

התביעה.מאפשרים דיון מהיר בד"כ.ג. הצדדים מגישים את כל מה שיש להם; חובות גילוי רחבות מאוד שנועדו לחשוף אתההליך בהתאם:

- ישיבתוגם קביעה ספציפית של הגבלת זמןכל המידע, ישנה שליטה של השופט בכל ההליך, הוכחות אחת, הגבלת פרק הזמן למתן פסק דין ועוד. ההליך ידון בביהמ"ש השלום.

– בדומה לתביעות קטנות מאבד מהמורכבות של תביעה רגילה במטרה לזרזו הליך שמסקנה: יש אפשרות - אם ביהמ"ש רואה כי מדובר בתביעה מורכבת - 258 יש שם הסדר דומה לתקנה

להעביר אותה לתביעה רגילה למרות שעומדת לכאורה בתנאי סדר דין מהיר.הסעיפים המרכזיים

הגדרתית בהליך זה שופט הוא של בימ"ש שלום וכן רשם של בימ"ש שלום.א:214מב:214 הנמוך סכום כל על תהיה תובענה ייצוגיות75,000 לתובענות בקשות )למעט ₪

וכן תכלול תביעות שעברו מבית משפט ותובענות לפי הפלת"ד(. תיפתח בכתב תביעה כרגיל, אםבית משפט רשאי להעביר תובענות שלא בסדר דין מהיר לסדר דין מהירלתביעות קטנות.

הוא סובר שהיא מתאימה לכך- ניתן לחרוג מהסכום במקרה זה.מ- : 1 ב214 למסמכים הדרישות רשות2 בה שניתנה מקוצר דין בסדר בתובענה הדין בעלי

להתגונן. דרישות מה יש לכלול בכתב טענות בסדר דין מהיר – אסמכתאות, תצהיר מגובה, טיעונים,ג:214

חוו"דים. אם לא צורף תצהיר לכתב הטענות- רק ביהמ"ש יאשר להגישו אח"כ. ימים, ואפשרות לכתב תשובה תוך45 יש להגיש תובענה עם הזמנה לדין, כתב הגנה תוך ד:214

ימים מההגנה.15 ניתן להגיש תביעה שכנגד יחד עם כתב ההגנה: או באותו נושא בכל סכום, או בנושא אחרה:214

בתנאי ההסדר.53

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

נתבע רשאי להגיש בקשה לתת הודעה לצד שלישי עם הגשת כתב ההגנה.ו:214עדות ראשיתח-ט:214 צירוף תצהיר וכן גילוי מסמכים מוקדמת עם הגשת התובענה, חובת

מוקדם יחסית.ידון בתובענהישיבה מקדמית אחת בלבדאפשרות ליא: 214 . מי שדן בישיבה המקדמית לא

עצמה והוא רשאי להעביר את התובענה למסלול דיון רגיל אם רואה שיש צורך. השופט רשאי לבדוק מהן השאלות שבאמת שנויות במחלוקת לערוך רשימת פלוגתות – הסעיף מפרט מה רשאים

לעשות במהלך קדם המשפט. : אפשרות להעברה בכל עת של התובענה למסלול דיון רגיל. ע"פ התחשבות במס' נסיבותיב214

המפורטות בהליך.לדחות אך עםיד:214 שופט רשאי דיונים. יום אחד של תוך צריך להסתיים בתובענה הדיון

הגבלות. ימים לאחריו. 14ביהמ"ש מוגבל לתת פס"ד ביום הדיון או לכל המאוחר טז:214

16.1.2012 - 10 הרצאה מספר . 140-150 תקנות קדם משפט-

: תקנת הבריח - קובעת את מגוון סמכויותיו של ביהמ"ש במסגרת אירוע קדם המשפט. 143 תקנה —מוסמך שופטבקדם-משפט או לצורכי קדם-משפט .143

לבדוק אם כתבי הטענות ערוכים כדין, להתיר את תיקונם או להורות על כך, למחוק כל(1) דבר שאינו דרוש לענין, לברר מה הן השאלות שהן באמת שאלות השנויות במחלוקת בין בעלי

הדין ולערוך רשימת הפלוגתות; להחליט בדבר צירוף בעלי דין ומחיקתם, הודעות לצד שלישי ומתן הוראות לבירור תובענה(2)

שהוגשה על דרך הודעה לצד שלישי;גילוי(3) שאלונים, הצגת ובמסמכים, בעובדות הודיות נוספים, פרטים מתן בדבר להחליט

מסמכים והעיון בהם, עריכת חקירות וחשבונות, בדיקת נכסים ומינוי מומחים;ליתן סעד זמני;(4) להורות לבעל דין כי עד שיובא על ידו יקדים ויגיש תצהיר על עדותו או שעובדה שבמחלוקת(5)

תוכח על ידי תצהיר, בין אם הוגשו כבר תצהירים אחרים בענין זה ובין אם לאו וכן רשאי הוא ; לא הגיש בעל158להורות, כי בעלי הדין יגישו תצהירים במועד אחד, על אף האמור בתקנה

)ב(;168הדין תצהיר כאמור, יחולו הוראות תקנה לקבוע, אחרי בירור עם בעלי הדין, את דרכי הוכחת הטענות ואת כשרותן של הראיות,(6)

לרבות הוראות בדבר מתן עדות בתעודה של עובד הציבור, תעודה ציבורית, חוות דעת של , במקום עדות1971מומחה או תעודת רופא כמשמעותם בפקודת הראיות ]נוסח חדש[, תשל"א–

בעל פה וכן להורות על גביית עדות מחוץ לתחום השיפוט של בית המשפט העתיד לדון בענין אומחוץ לתחום המדינה;

לקבוע את שלבי הדיון בתובענה ואת הסדר שבו יתבררו שאלות שבעובדה ושבמשפט, וכן(7) בנפרד; את הענינים שיתבררו

;101 ו-100לסלק תביעה על הסף על יסוד אחד הנימוקים המנויים בתקנות (8) ליתן פסק דין, לרבות פסק דין חלקי בתובענה, במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה בפני(9)

התביעה;להורות כל הוראה לסדר הדין שיש בה לפשט את הדיון או להקל עליו.(10)

בהרבה זה את ורואים בפלילי אזרחיים–גם כדבר שבשגרה במשפטים היום שקורה הליך זהו - בין הגשת כתבי הטענותהרוב המכריע של ההליכים מוצאים את סיומם בתקופה זוערעורים.

למשפט. הצדדים יושבים ומנסים להכין את עצמם הכי טוב למשפט או לפטור את עצמם מהמשפטולסיים את ההליך.

: התכליות העיקריות של ההליך מדבר באמרת אגב על השופט גרוניס: פס"ד אשורנס ג'נרל

54

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

ניתן להביא חלק מהראיות, תצהירים, להסכים עלצמצום גדר המחלוקת.1 : כיצד? עובדות, לצמצם את טענות, להגיש תיקונים תוך השמטת טענות שאין בהם צורך.

קביעות כמו: מועדי הישיבות, סדר הבאת הראיות, מועדיהכנה ברמה מדויקת יותר: .2 ההליך, האם מפצלים את העילות והנזק מבחינת הבירור. ביהמ"ש ידון שם בשאלות של

קבילות ראיות וכו. נגזרת מהתכליות הקודמות(:שלא על דרך של מתן פס"ד ) קידום סיום הסכסוך.3

: כל החלטה משנה את מאזן הכוחות ואת חישובי הצדדים ולכן אולי יגיעוע"י פשרהא.לפשרה.

פה מקומה של הסכסוך. מחיקה או ע"י דחייהע"י סילוק על הסף של התביעה: ב. : שאלות סמכות/מעשה בי-דין/ התיישנות/העדרשל החלטה שכזו מבחינה קלאסית

עילה )כאשר עובדות לא מתאימות לעילה או דין נדרש לא קיים( וכו'. הם בד"כ יהיובהירים על פני כתב התביעה.

- השופט צריך לאחוז במושכות ההליך, עליו גלות יוזמהגרוניס מרחיב מבחינת תפקיד ביהמ"שלעורר יכול בהליך, השולט שופט של אינקווזיטורי הגיון יותא זהו התיק. בקידום

שאלות/בעיות/להזמין התייחסויות מבעלי הדין. גם ללא בקשת בעלי, ולקבוע 143השופט יכול להפעיל את כל הסמכויות מתקנה : 144 תקנה

זהו הסדר נדיר בשיטה המגדירה את עצמה אדברסרית. הדין:יהיו לשופט בקדם-משפט כל הסמכויות הנתונות לבית המשפט לפי143בענינים האמורים בתקנה .144

כל דין והוא רשאי להחליט בהם ללא צורך בבקשת בעל דין.

לפיו זה הרגע בו הצדדים אינם היחידים בהליך. הוא מסר עקרוני144המסר בתקנה

כמו: הגשת תצהירים,זליגה של מהלכים שאמורים להתבצע במהלך המשפט לקדם המשפט: חקירה של עדים: דבר המשחק תפקיד הכנתי ומהותי בהכנת התביעה, ואמור להתבצע במשפט

עצמו.

"החל לדון"( - בהקשר להחלפת שופטים:)?האם קדם משפט נחשב תחילת הדיון : השופטים מתלבטים בשאלה מה משמעותו של קדם המשפט ומה משמעותפס"ד כהן נ' אושיות

: קדם המשפט זה שלבים הכנתיים בלבד ולכןהכרעת הרובהזליגה הזו של הליכים מסוימים. .יש משהו מובחן בין השלבים הללו

קורה הרבה מאוד מתקשה לקבל את התפיסה הפורמליסטית וטוען כי דעת המיעוט של שמגר: בקדם המשפט. עוד טוען, כי מהיכרותו של ההתנהגות השיפוטית, גם אם שופט יתחלף לאחר קדם

כי הוא זקוק לו, ודבר זה מעיד כשלעצמו שזהו שלביקבע קדם משפטהמשפט, השופט הבא מוקדם ולא חלק מהמשפט.

שהשופט שיישב בקדם המשפט יישב גם במשפט עצמו, לעומת זאת,איסור בדין בנוסף, אין שמגר: ונאמר במפורש שהשופט שיושב בה לא יישב בישיבת ההוכחות כיישיבה מקדמיתבסדר דין מהיר יש

דיני סדר הדין המהיר מעדיפים את ולכן פוסלים אותו. יכול לקדם הרבה עניינים בקדם, הוא נותנים לו את כל הסמכויות בישיבה המקדמית כדי שיקדםהישיבה המקדמית על פני המשפט ו

55

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

את ההכרעות גם אם דבריו יפגעו בכשירותו לשפוט במשפט עצמו. גם אלו, מעידיםכמה שיותרעל החשיבות של ההליכים מהסוג הזה ומהות ההכרעות וההחלטות המתקבלות בהם.

ופס"ד מלר"ן: 149 תקנה אנו רואים 149בתקנה היוצרים היבטים משלימים2 של קדם המשפטמעשה בית-דין פנימי

ביחס למשפט: והמשפט יתנהל על פי ההכרעות, אין לפתוח שנית במשפטענין שהוחלט בו בקדם-משפט )א(.149

, זולת אם ראה בית המשפט הדן בתובענה לשנות מהן, מטעמים מיוחדים שיירשמו וכשהדברבקדם-משפטדרוש כדי למנוע עיוות דין.

לא ידון בית המשפט או הרשם בשום בקשה שבעל דין יכול היה להביאה בקדם-משפט, זולת אם)ב(ראה לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו וכשהדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין.

- ההופך את ההחלטות לבעלות משמעות.זהו מעין השתק פלוגתא פנימימתייחסת לצד השני של המטבע ויוצרת מעין השתק עילה פנימי- למצבים בהם )ב( 149 הוראה

: להמריץ את הצדדיםהרעיוןניתן היה להעלות את הטענות בקדם המשפט אבל הם לא הועלו. לטעון הכול בהליך המקדמי.

: אם לא טענו מראש חוסר סמכות לא ניתןביהמ"ש פוסקהטענה בקשר לסמכות. : פס"ד מלר"ן .: גם אם ע"פ דיני התיקוןההסדר הנ"ל גובר על ההסדר של תיקון כתבי טענותלטעון בכלל.

( היינו אמורים לאפשר לתקן, העובדה שלא טענת את הטענה בקדם המשפט חוסמת92)תקנה די קיצונית אולם גם בתקנה ד"ר אהרונסון:אותך מלתקן כרגע. הלכה יש "טעמים149 )ב(

מיוחדים" בהם ניתן לחרוג מהסעיף ואז סביר להניח שניתן לחרוג מההלכה.

גילוי מוקדםלרוב מתקיים במקביל לקדם המשפט או לפעמים אף לפני כן.

בו עדים מעידים בפועל )כמו בסרט "הרשת החברתית"( הוא : deposition מוסד ההעדה המוקדמת-.משפט שלם המתרחש לפני המשפטתופעה אמריקאית:

מבחינת לפני שמגיעים לשופט, הצדדים עוסקים בפעילות של חשיפה- בקשר לראיות. המאפיינים: – לעיתים זהו השלב היקר ביותר עבור הצדדים הכולל הרבהכמות ההשקעה בזמן/משאבים/כ"א

פעולות ואינטרקציה. פורמלית אנו בשלב ההכנה, אולם מבחינה משפטית יש לו משמעות אסטרטגיתעוצמת ההליך:

בסכסוךעמוקה מובהקות לתוצאות להביא עשוי והוא כלי להיות יכול המוקדם הגילוי . למניפולציות ואיומים בידי הצדדים כנגד צדדים אחרים.

הכנתי/בדיקת סיכויים לתביעה/ מנגנון הפעלת כוח נגד צדדים אחרים - שימושהשלב משולש:אסטרטגי בהליך.

הגילויתביעות אסטרטגיות: בשלב מידע להוציא אלא לנצח לא היא תביעות שמטרתם יש המוקדם היות ויש לו היבט של חשיפה, ולכן ברור שמדובר ברגע משמעותי בתוכן ההליך מבחינת הסיכונים שלו. עם הכניסה להליך, מעט מהפרטיות והאוטונומיה שלך מופקע ואתה כפוף למערכת

דינים שאתה לא לגמרי שולט בה. עצמם: אופי אדברסרי לכאורה. מתנהל בין הצדדים: גילוי מוקדם הוא הליך שבמובן המעשי

56

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

התוכן המוקדם( מבחינת הגילוי )מהות האדברסרי זו: מההגיון החריפות הסטיות אחת - חשיפה של כמעט כל הקלפים לפני העימות - "פחות יריבות" לכאורה.המקורי

תכליות ויתרונות הגילוי המוקדם: : חשיפת היבט הסכסוך/גדר המחלוקת האמיתית. בעלי הדין יכולים לתכןיעילות ההליך.1

את האסטרטגיה שלהם ביעילות כי הם יודעים מה הסיכונים והסיכויים ומה הטענות שלהצד שכנגד.

: כאשר הצדדים חשופים יותר אחד לשני ועלולים להיחשף אוליסיכויי הפשרה גדלים.2עוד.

)רכיב חלוקתי(: מאפשר לאזן בין בעלי הדין השונים מבחינת הכוח.איזון בין בעלי דין.3 . בד"כ יש אפליהההליך משווה ביניהם עד כמה שניתןלצד חזק יש יותר מידע ולכן

על בסיס קבוצתי במצבי כוח )עובד-מעביד( וכאן נכנסת מדיניות - עד כמה נאפשרהכוחות. בין נאזן וכך יותר לגלות לעזור יכול הגילוי אבל שהעילה חלשה תביעות

במקרה של עובד-מעביד אולי יאפשרו את איזון זה. : מפני הפתעות שאינן עולות בקנה אחד עם עקרוןשמרה על עקרון של תו"ל בהליך.4

תוה"ל.חסרונות של ההליך:

: מאריך את ההליך וניתן לנצל זאת לרעה.התשה של הצדדים.1: עלויות גבוהות מאוד בהליך.יעילות.2 : חשיפה של דברים נלווים שלא כל כך רוצים לחשוף )סודותפגיעה בסודיות/פרטיות.3

מסחריים שלא ניתן להימנע מחשיפתם(, ענינים פרטיים שההליך דורש גילוי שאינו בפניביהמ"ש.

השפעה על צדדים שלישיים שאינם מעורבים בהליך כלל..4- מסדירות נושא הגילוי המוקדם. 102-122 תקנות - מוסיפות מעט בנושא. 170 ו- 65-66 תקנות

(, מוסד השאלונים- העברת מסמך כתוב102: רכיב הודיות )תקנה תקנות שבשימוש מועט יחסיתלבעל הדין שכנגד.

גילוי מסמכים ועיון בהם המידע שמועבר הוא ראיות הקיימות מראש וזה גילוי מסמכיםדרך המלך לבצע גילוי מוקדם:

הרלוונטיים לתביעה. יכולות המניפולציה על התוכן מוגבלות ולכן הם הכי יעילות. ( 112-113 גילוי )תקנות .1

תקנה גילוי כללי: א. הוא העברת רשימה שאומרת מהם כותרות המסמכים שיש בידי : 112 הרלוונטיים לתביעה.

: בעל דין יכול לשאול את בעל הדין שכנגד האם יש לו מסמך ספציפי: יכול גילוי ספציפי ב. האם מסמך מסוים מכיל דברבבקשה מסוימתלבוא במקום גילוי כללי או אחרי גילוי כללי

מסוים וכן הלאה. ( רכיב משלים: כל מה שגילית, אתה חייב לאפשר לעיין בו אם אתה מתבקש114תקנה ) עיון.2

לכך. שלבים נפרדים של הגילוי המוקדם. 2 מדובר בפועל ב-

57

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

קובעת את האינטראקציה העצמאית בין בעלי הדין לפני שבעל דין יכול לפנות לבקש : 120 תקנה צו מביהמ"ש לגילוי. כן נקבע בסעיף קטן )ב( ההגבלה הטכנית ושיקול הדעת המסור לביהמ"ש

ביחס למתן צו גילוי שכזה. צו למסירת שאלון או לגילויבעל דין לא יהא רשאי לבקש מבית המשפט או מהרשם לתת )א(.120

או כתבמסמכים מיום המצאת כתב ההגנה האחרון ימים דינו, תוך שלושים פנה לבעל כן , אלא אם התשובה, לפי המאוחר יותר, בבקשה בכתב להשיב בתצהיר על השאלון או לגלות בתצהיר את המסמכים

ובעל הדין לא נענה לבקשה תוך שלושים ימים מהיום שנמסר לו כתב הבקשה.

אלא אםבית המשפט או הרשם לא יתן צו למסירת שאלון או לגילוי מסמכים או לעיון במסמכים, )ב( רשאי הוא לסרב לבקשת, ואו כדי לחסוך הוצאות כן היה סבור שיש צורך בכך כדי לאפשר דיון הוגן

, אם הבקשה לא הוגשה תוך חמישה עשר ימים לאחר תום המועדרשות למסור שאלון או לגלות מסמכיםלתשובת בעל הדין לפי תקנת משנה )א(.

מתן צו לפי תקנה זו אינה עילה לעיכוב הדיון בבית המשפט.)ג(

או שאינו נענה לדרישה לפי תקנה112בעל דין שאינו מגלה מסמך שיש לגלותו לפי תקנה : א 114 תקנה , לא יהא רשאי להגיש את המסמך כראיה מטעמו באותה תובענה, אלא ברשות שנתן בית המשפט114

לאחר שנוכח כי היה לבעל הדין הצדק סביר למחדלו; הרשה בית המשפט את הגשת המסמך, רשאי הואלהורות בכל הנוגע להוצאות או לענינים אחרים.

בעל דין לא יכול להשתמש כראיה במסמך שהצד השני ביקש שיחשוף והוא לא חשף. תוצאה:: השיקולים העומדים בפני ביהמ"ש בשוקלו לתת צו עיון וגילוי לפי בקשה

חובת הגילוי חלה על כל סוגיחומרים רלוונטיים. (: גילוי הוא גילוי של 112 )תקנה רלוונטיות.1המסמכים– הרלוונטיות היא לטוב ולרע ולא ניתן לבחור מה לחשוף ומה לא.

(: שיקול מסוים של היבט הבזבוז כהיבט שלילי בגילוי 120 )תקנה דיון הוגן וחסכון בהוצאות .2כהנחהבהינתן שרלוונטיות התקיימההמוקדם. דוגמאות לאופן בו התנאים הללו פורשו

בסיסית:היה חשש משיבוש ראיות עקב הגילוי המוקדם: פס"ד סויסה: עקרון שיבוש הראיות: א.

ויש ברשותה גוף מחברת הביטוח, החב' חקרה אותו בעבר נזקי זהו סיפור של תובע תמלילים של עדויותיו. הוא מבקש בגילוי מוקדם את תמלילי העדות שלו מולם. הרלוונטיות

- אומרת שהוא ישבש את העדות שלו בהתאם והחברההחשש של חב' הביטוחמתקיימת. )השופט לוין(ביהמ"שרוצה לבנות על הפער בין העדויות. אומר כי אם יש חשש:

. הגילוי נסוגשהגילוי עצמו יביא לשיבוש ראיות ותפגע בחקר האמת אז ההכבדה: ב. הגילוי עקרון פעולת אבל רלוונטית גילוי בקשת יש אם עלויות תטיל

יש גבולות מעשיים לסוג העלויות אותם - בתי המשפט מוכנים להתחשב בזה. משמעותיותהם מתירים:

: חברה המשווקת מוצרים שעוקלו. הטענה הייתה לגבייה לא הוגנתפרשת מחסני ערובה התובעים ביקשו לחשוף את כל העסקאות שבוצעו כחלק מחובת הגילוי. הם של מע"מ.

טענו שהחברה יכולה לגבש את המידע מחשבוניות. מחסני ערובה טענה שהיא יכולה לתת)זולא יכולה להבין מי המקור של כל נכסרשימה סכום סה"כ בכל עסקה אך היא

היתה בקשה מיסויית(- זהו מידע שלא זמין וקשה להשיגו באופן סביר- הופך אותם לקבלניאיסוף מידע של התובע.

מסמכים קיימים שכבר יש בידי גילוי מוקדם חל באופן עקרוני על השופט גרוניס: אנואמירה חשובה: במחשבי החברה הנתבעת.בעל הדין או מסמכים שנקל להפיקם

58

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

וביניהם מהותיות טענות לטעון בהמשך יכולים והתובעים מוקדם בגילוי רק עוסקים ייתכן שהדין המהותי יטיל עליהם לגבש מידע כזה. על כן, היו צריכיםשמחסני ערובה

אך לא שלב הגילוי המוקדם. נטלים כאלו חובת גילוי עולה הרבה בתביעות לשון הרע עקב אופיפס"ד ידיעות אחרונות נגד לוין:

העבירה/עוולה. הנתבע יבקש בד"כ בשלב הגילוי המוקדם חשיפה של מידע כי הוא טוען שהוא "אמת דיבר". ידיעות מבקשת גילוי על הטיפולים הרפואיים שעלו כאן בטענה שלה "אמת דיברתי"- לוין טוענת על פגיעה בפרטיות במסגרת שיקול הדעת של הדיון ההוגן

וטוענת כי לא ראוי לחשוף את הסודות הרפואיים שלה.ימים שנדונו: מבקש מידע ביהמ"ש מאזן בכתבה- זהו רק על אותם איזון ע"י גילוי

עקב שק"ד רחב הקיים לוהנמקה שמאומצת ע"י ביהמ"ש בהרבה פסקי דין - ספציפידברים סבילים דין מתוחכם צריך לדעת לבקש ויכולתו לקבוע תנאים. התוצאה: בעל

שביהמ"ש יוכל לאשר ולא יתנגד אליהם.רכיב חשוב: עמית: מעלה - יצחק שאלה מעלה ההכבדה טענת מעורר את מי

הטענה? הוא מי שהתחיל את ההליך וחשף את עצמו במודע לגילוי המוקדם - הוא יכולאם התובע

לו ולכן לתבוע. לא פוגעהיה המוקדם הגילוי כי לטעון מרחב פחות נאפשר .בפרטיותו

.לכן נתחשב בו קצת יותר הוא נחשף לגילוי המוקדם ללא ברירה, אם הנתבע: : ביהמ"ש לרוב מעיינים במסמך ושוקלים האם המידע פוגעני במיוחד או לאבפרקטיקה

. ניתן גם להגביל העברת המסמכים רק לעו"ד, לאפשרפס"ד ליפניצקיוכך מאזנים - דלתיים סגורות וכו'.

מה קורה במצב בו הגילוי מעורר פגיעה בצדדים שלישיים שאינם חלק מההליך: נניח מסמכים העוסקים בהתנהלות תאגידים שלא יכולים טעון טענה ביחס למצב-לדוגמא:

וזה ישפיע על נושא הגילוי ההולם.בתי המשפט מוכנים להתחשב בשאלה זו תביעה שנבעה מהירי בבר-נוער בת"א. התובעים תובעים גופי פיקוח שלאפס"ד בוקס:

אבטחו כראוי את המקום. התובעים מבקשים מהמשטרה לחשוף את תיקי החקירה שלהנחקרים אינם חלק מההליך הזה,מה החשש:אנשים שנחשדו בעבר בעבירות שנאה

מקבל חלקית. דוחה את החשיפה: ביהמ"שובעצם נחשפת גם חקירת משטרה וגם שב"כ של המידע מחקירות מרבית האנשים, ומתיר גילוי ביחס לאדם שהואשם ברציחות שנאה בעבר. ביהמ"ש אומר כי בכ"ז רוצים להבין איך המדינה מתנהלת בטיפול בשונאי הומואים.

שק"ד רחב לביהמ"ש לבחון את שאלות הדיון ההוגן.שורה תחתונה: המקבילית היא בין הרלוונטיות במקום אחד לשיקוליםרעיון המקבילית:כעקרון כללי:

האחרים- ככל שרלוונטי יותר נוותר בהיבטים האחרים שהוזכרו- פגיעה בפרטיות/הוצאותגדולות וכו.

חסיונות - מדברת על תחולתם של החסיונות בדיני הראיות. 119 תקנה

הוגשה בקשה למתן צו למסירת שאלון, או לעיון במסמכים, ונטענה טענת חסיון לגבי שאלה פלונית.119 או מסמך פלוני, רשאי בית המשפט או הרשם שלא להעתר לבקשה לענין אותה שאלה או אותו מסמך, ולשם כך רשאי הוא לעיין במסמך כדי להחליט אם יש ממש בטענה זו; אין האמור בזה בא לגרוע מזכותה

של המדינה לסרב להראות מסמך. 59

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

הגילויניתוח בשלב זאת לטעון ניתן חסיון- טוען שחל ואני מידע לגלות ממני מבקשים אם : המוקדם. דיני החסיונות )הראיות( חלים על השאלה ורוב החסיונות אינם מוחלטים וביהמ"ש יוכל

להחליט להתיר את החסיון. : כגון אי מתן מידע/מתן מידע חלקי- ניתן לחשוב שרוצים להטילסנקציות בגין הפרת צו גילוי

סנקציה חריפה יותא דווקא על תובעים שהחלו בהליך ולא עומדים בחובות הגילוי.: עוסקת רק בראיות מועילות – התקנה אוסרת על המפר להשתמש בראיה כאמור. 114 תקנה : מעניקה אפשרות לביהמ"ש להורות על מחיקת כתב הטענות של בעל הדין המפר. 122 תקנה

: התוצאה שלה ביחס לתובע ולנתבע היא שונהזוהי סנקציה לא שוויונית כי : התובע מקבל הזדמנות לקבל פס"ד לטובתו במעמד צד אחד והנתבע אם כתב ההגנה יימחק.1

עלול להיפגע. - וכך נוצראינו מעשה בית דין וניתן להגיש תביעה מחודשת: זהו אם כתב התביעה יימחק.2

חוסר שוויון. דוגמא של מחיקת כתב הגנה ומתן פס"ד בהעדר הגנה עקב כך.: פס"ד ג'מבו

סעדים זמניים התפתחו עקב רכיב הזמן: פרק הזמן שלוקח להליך האזרחי לעבור מחלק ההגשה ועד מועד פסק

: המצב המשפטי לא משתנהפיצול תודעתיהדין זהו זמן זה חריג כי מרגע הגשת התביעה יש מעין הנתבע אולי בעל זכות אבל יש הוגשה תביעה, בין הצדדים אולם משתנה מצב הענינים המציאותי:

פותח פתח למניפולציות מגוונותלו ידע חדש בנוגע למערכת היחסים עם בעל הדין שכנגד- זה שעוררו את הצורך במוסד של סעדים זמניים.

: הזכות עדיין אצל הנתבע והוא רוצה להבטיח שיוכל לממש את פסה"ד אם יזכה:אינטרס התובע - זיקה לרעיון זכות הגישה לערכאות כי אם נאפשר לנתבעים לברוחאינטרס להליך אפקטיבי

מהארץ זכות הגישה ריקה מתוכן. אנו רוצים להגן על הקניין שלו/חירות שלו וכו' כל: הוא עדיין בעל הזכות ואינטרס הנתבע

בעל הזכות. עוד הוא וראשוני של ההליך בובשלב מקדמי: בייחוד לאור זה שהחלטות אלו מתקבלות יש כאן מתח אמיתי

הצדדים )לעיתים במעמד צד אחד בכלל(.2יש חוסר וודאות וביהמ"ש צריך בכל זאת לאזן בין : מגדירה סעד זמני 1 תקנה

, לרבות צושל פסק הדין ביצועו היעיל או קיומו התקין של ההליך"סעד זמני" — סעד שניתן להבטחת עשה, צו לא תעשה, עיקול, עיכוב יציאה מהארץ, הגבלת שימוש בנכס, תפיסת נכסים, כינוס נכסים זמני,

וכל סעד אחר שבית המשפט ייתן, בנסיבות הענין, לפי הוראות פרק כ"ח;

אפשרויות לאישור מתן סעד זמני:2 : נניח צו יציאה מהארץ: אם הנתבע יברח ההליך לא יתקיים הבטחת קיומו התקין של ההליך . 1

באופן תקין. כנ"ל אם יש ראיה מיוחדת שרוצים לתפוס ולוודא שתהיה זמינה להליך- זה גםכן קיומו התיקן של ההליך.

: אם אני יזכה, שיהיה ממה לפרוע את פסק הדין ולממשו. הבטחת ביצועו היעיל . 2

60

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

יש תנאים בהםמחד:: כלי אסטרטגי חשוב באופן ניהול תביעות של יוזמי ההליכים: בפועל : יש מצבים בהם אם הבקשה לסעד זמני מתקבלת,מאידךללא סעד זמני התובע יוותר על ההליך. די בכך בכדי להביא את הנתבע לוויתור.

: יש להראות שיש עילה עם סיכוי. שלב היבט נוסף המשפיע על מתן סעד זמני-סיכויי התובענה אינדיקציה לגביהבקשה לסעד זמני שזהו שלב מוקדם בהליך הוא שלב בו בעלי הדין מקבלים

בנוגע לעוצמת התובענה. תפיסת השופט ובעיקר על סכומי כסף- חשבון בנק וכו'. ניתן להטילחל על הנכסהנפוץ ביותר. : עיקול זמני

עוד ההליך המשפטי חל. כל בנכס שימוש ניתן לעשות לא מיטלטלין- על גם המקרהעיקול : תביעה לסכום כסף, יש חשש שהנתבע יוכל להבריח את הכסף לבנקים זרים בהם לאהקלאסי

ניתן לצוות על עיקול. כנ"ל עיקול של מכונית. בעיקר בהקשרים עם היבטים אישיים- הסיבה הנפוצה ביותר: עניני עיכוב יציאה מהארץ:

הליךמשפחה בהם ביה"ד הרבני משתמש בזה נגד חייבים במזונות שצריכים להישאר בארץ להליך- מוטל על בעל הדין ולא על נכס. זה

– ע"פ הוראה זו בעל הדין יהיה מנוע מלעשותחל על בעל הדין ולא על נכס צו מניעה זמני: : התביעה תבקש צו מניעה קבוע ולצד זה תוגש בקשה גם לצו מניעה זמניבד"כמשהו ולא הנכס.

כחלופה. : דיני מטרדים, מקרים בהם הולך לקרות משהו תו"כ ההליך, נושאי קנייןדוגמאות- מתי זה נפוץ

רוחני. הפגנה שעומדת להתרחש ויש טענהלדוגמא:: התלכדות מלאה בין הסעד הזמני לסעד הסופי

לפגיעה בפרטיות. התביעה תהיה לצו מניעה קבוע, בהנחה שהיא לא תתברר תוך שבוע תוגש במצבים אלו הרגישות בדיני הסעד הזמני גבוהה. וזו התלכדות מלאהבקשה לצו מניעה זמני

במיוחד כי השופט גוזר את גורל התובענה בכלל.

-בחובה פוזיטיביתנדיר יותר מצו מניעה- חדירה לפרטיות גדולה יותר כי מדובר צו עשה זמני:".להימנע מלעשות" ולא "לעשות"

כי המקרה החריף ביותר: צו עשה לתשלום כסף פס"ד דהאן: החלטה שהטילה צו עשה זמני: והכסף הועבר עוד לפני שהתביעה התחילה. זהוהחפיפה בינו לבין הסעד הסופי היא מוחלטת

מצב ייחודי. השופט מבקש להעביר את הכסף מראש לפני שתתברר התביעה- ההחלטה מנומקת ניכר כי השופט האמין בסיכוייאבל לא התעסקה בהיבטים של מה יקרה אם התובע יפסיד.

דן במורכבות של הצו מהסוג הזה.**פרופ' גרוסקוף התביעה. גורם שלישי שיבטיח עד פסק הדין שהנכס ישמור על ערכו במטרה שהנתבע לא כונס נכסים: : מניות, כסף - אם מפקחים על בעלות בחברה נסחרת אז יש להמשיך לנהללדוגמאידלל את שוויו.

את המסחר במניות שלה. כונס הנכסים נמצא תחת פיקוח ביהמ"ש לאורך כל התפקוד והוא צריך בין החשש שהנתבע ידלל או יפקיר את הנכס וביןזהו נסיון לאזן:לקבל אישור לפעולות מסוימות.

העברת השליטה בנכס לידי התובע לחלוטין לפני פס"ד. ( זהו צו שעוסק העיקר70)שם של פס"ד אנגלי משנות ה- תפיסת נכסים )אנטון פילר(:

יוציא ראיה מסוימת הנדרשתהיבט של ניהול קיומו התקין של ההליךב . אם יש חשש שהנתבע ביהמ"ש יכול להטיל צו שימנע זאת ויתפוס בראיה עד סופו שללהליך מחוץ גבולות הארץ-

.ההליך61

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

אנו חוששים שיעשה בואם יש נכס בשליטת הנתבע ו הגבלת שימוש בנכס )צו מרווה(:. להגביל את השימוש בנכס אנו יכולים לעשות שימוש בצו זה ושימוש לרעה

: יועיל במצביםעל הנתבעלא על הנכס עצמו אלא ביהמ"ש מטיל את האיסור לפי צו זה- בהם הנכס לא נמצא בישראל, ואז לא ניתן לתפוס את הנכס או לעקל, או מצבים בהם תפיסה שלו

היא פגיעה גדולה מדי בזכויות.מדובר :צו חוסם חוסם. לצו ראשיות תביעות רואים לעיתים אנו מניעה. צו של בצוסוג

: כשיש חשש מסויםמתי זה מתעורר. שביהמ"ש מורה לנתבע להימנע מניהול לתביעה אחרת שהנתבע יעשה שימוש בפורום אחר כדי לסכל את תכליות ההליך שהתחיל באותו ביהמ"ש. בעיקר

במצבים של תביעה בחו"ל. )לא משתמשים בזה בעניני משפחה בארץ למרות שזה נדרש(. על בעל הדין שכנגד. מדוברצו חוסם קבוע מוטל פס"ד ר.י נ' ע.י )ביהמ"ש למשפחה בי"ם(:

בתובע טרדן שכל הזמן מגיש תביעות מתוך הכלא כנקמה במשפחה שלו נגד השכנים, הורים בבי"ס והמשפחה. הוא ניסה כל הזמן להפיץ את הידיעה בנוגע להטרדה המינית שהוא ביצע בביתו כדי

: מקבל את טענתביהמ"שלנקום במשפחה- שימוש בפומביות הדיון כדי לחשוף את זהות הבת. .המשפחה לצו חוסם, ואומר שמעתה ע"מ להגיש תביעה עליו לקבל את אישור ביהמ"ש

)דיון בפס"ד על סעדים זמניים - ההחלטה מלמדת על ההיבטים הדוקטרינריים(.

מקור הסמכות לסעד זמני לחוק בתי המשפט: 75 סעיף

פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעיןמוסמך לתת בית משפט הדן בענין אזרחי כל.75 .ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניווכל סעד אחר,

: חייב להיות בחקיקה ראשית כי יש כאן פגיעה בזכויות- הסעד הזמני בהגדרהסעיף רחב ביותר פוגע בזכות חוקתית של חירות/קנין, על כן, אנו צריכים לעמוד בפסקת ההגבלה ולעגן בחוק, לעיגון

זה יש חשיבות חוקתית. יש הגנה יתרה על הנתבעים מבחינת האפשרות1992 מאז : חוקי היסוד משחקים תפקיד כאן

להעניק סעד זמני. משנת 6 תיקון מס' קודיפיקציה בדיני הסעדים הזמניים –נסיון לשחזר את הדין הקיים : 2001

בפסיקה. מבנה ההסדר החדש: , 373 - 360 ההסדר מעוגן בתקנות

- חל על כל הסעדים הזמניים וקובע מנגנון אחיד על כל הסעדים. חלק כללי א.

לא כל הסעדים: הסדרים לכל סעד וסעד זמני בצורת פרקים ספציפיים. חלק ספיציפי ב. , ולכן נשאר היבט של משפט מקובל שזהו המקור. )אין פרק של צווי מניעהמופיעים שם

מזכיר75או צו עשה אבל יש לביהמ"ש סמכות לתיתם בכל מקרה - גם בגלל שסעיף אותם(.

פרוצדורהיש לפרוצ' היבטים מהותיים:

62

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

: בתחילת התביעה )בכתב התביעה( ובכל שלב בהליך. המועדמתי ניתן להגיש בקשה לסעד זמני המקובל והמומלץ הוא בהגשת התביעה וזהו הרגע הקריטי כי באותו רגע הנתבע כבר יודע שיש

. מתחיל הפתח למניפולציהתביעה ו מרחיבה מעט את הגבולות: 363 תקנה

הוגשה תובענה, אם שוכנע כי הדבר מוצדק בנסיבותבטרםבית המשפט רשאי ליתן סעד זמני )א(.363 או בתוךמותנה בהגשת התובענה בתוך שבעה ימים ממועד מתן הצוהענין, ובלבד שתוקפו של הצו יהיה

מועד אחר, שקבע בית המשפט מטעמים מיוחדים שיירשמו.

)ב( בית המשפט רשאי ליתן סעד זמני להבטחת ביצוע פסק הדין בעת מתן פסק הדין או בתכוףו-364לאחריו, ואין צורך, לשם כך, בהמצאת התחייבות או במתן ערובה לפי תקנות )ב(; הבקשה365

לסעד הזמני יכול שתהיה בעל פה.

לפני הגשת כתב התביעה הדין מאפשר לתובע להגיש בקשה לצו זמני עוד הרחבה משמעותית: . ככל שנקדים להגיש את הבקשה עוצמת הפגיעה גדולה יותר ולכן הסעיף מגביל את זהעצמו

יכול לקרות במצבים בהם אני ישר מגלהמתי זה יקרה?לשבוע בלבד- אחרת הסעד הזמני יפקע. את ההפרה ורוצה להגיש בקשה לסעד זמני- ייקח זמן מרגע גילוי ההפרה להגיש תביעה אז אני

רוצה להבטיח שלתביעה תהיה הזדמנות. סעיף קטן )ב(: ניתן גם אחרי מתן פס"ד לתת צו מניעה- לשם ביצוע יעיל מחשש שעדמהצד השני

המימוש הנתבע יעלים את הנכס או יזיק לו. 365 הליך הבקשה לסעד זמני- תקנה

בכתב המגובה בתצהיר. כמו כל בקשה: בקשה לסעד זמני תוגש והדיון בה יתנהל כאמור בסימן א' של פרק כ', ובכפוף להוראות פרק)א(.365

זה. לבקשה תצורף התחייבות של המבקש לפיצוי מי שאליו מופנה הצו, בגין כל נזק שייגרם לו על ידי)ב(

הצו הזמני, אם תיפסק התובענה או יפקע הצו מסיבה אחרת.בתצהיר המצורף לבקשה יפרט המבקש את כל העובדות הנוגעות לבקשה.)ג(בבקשה למתן צו הנוגע לנכסים שברשות מחזיק, יפורשו גם שמו ומענו של המחזיק.)ד( בבקשה לצו עיכוב יציאה מהארץ יפרש המבקש בבקשתו את שמו ושם משפחתו של המשיב, גם)ה(

באותיות לטיניות, וכן מענו, מספר הזהות שלו, ואם אינו ידוע למבקש — פרטים אחרים שיש בהם, לדעתבית המשפט או הרשם, כדי לזהותו; בית המשפט רשאי לבקש פרטים נוספים כדי למנוע טעות בזיהוי.

יציין המבקש גם את תיאורם ומקום הימצאם של הנכסים, וכן1בבקשה לסעד זמני לפי סימן ב')ו( ג, ויצרף את387יציע מועמד לשמש תופס נכסים או כונס נכסים זמני, לפי הענין, בכפוף לאמור בתקנה

הסכמת המועמד בכתב למינוי.

התצהיר מספק מידע. ביהמ"ש במקום בו הוא לא יודעמדוע תצהיר כאן כל-כך משמעותי? מידע ראשוני שאיננו יש וגם אם הוגש הוגש כלל כתב התביעה, ולא –ייתכן כלום על ההליך

זוהי בקשההתצהיר צריך לשכנע את ביהמ"ש כי ראוי לתת את הסעד הזמניבתצהיר. - יוגש בנפרד- כשיוגש כתב תביעה, התוצאהלחשוף מספיק מידע כדי לקבל את היתרון היחסי הזה.

בנוגע לצו הזמני.גם תצהיר שמן עם ראיות מאפשרת לביהמ"ש לדון בסעד הזמני במעמד צד אחד. : 366 תקנה

רשאי בית המשפט ליתן צו על פי צדבקשה למתן סעד זמני תידון במעמד הצדדים, ואולם )א(.366 , אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש סביר שההשהיה שבקיום הדיון במעמדאחד

הצדדים תסכל את מתן הצו או תגרום למבקש נזק חמור.63

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

יידונו בקשות לצו עיקול זמני, צו הגבלת שימוש בנכסעל אף האמור בתקנת משנה )א(, )ב( , אלא אם כן שוכנע בית המשפט כי אין בקיום דיון במעמד הצדדים כדיוצו תפיסת נכסים במעמד צד אחד

לסכל את מתן הצו.במידת)ג( תידון הבקשה, בתובענה, ראיות זמני לאחר שהוחל בשמיעת לסעד הוגשה הבקשה

האפשר, לפני השופט הדן בתובענה.

: במעמד שני הצדדים.ברירת המחדל מתן החלטה במעמד צד אחד מתוקף סעיף )ב(: התנאים: ע"ב ראיות מהימנות לכאורה,החריג:

חשש סביר לסיכול מתן הצו או גרימת נזק חמור למבקש. תקנה: הוא מיד יודיע לצד השני ויזמין אותו להגיב- אם ביהמ"ש נותן החלטה במעמד צד אחד

367 . זמני במעמד צד אחד טרם ההליך.נקודה חשובה ניתן סעד וודאות קיצונית כאשר אי ישנה :

וזה משפיע על אחריות התובע במקרהביהמ"ש סומך על האינפורמציה שהתובע מספק לו שהצו הזמני לא היה ראוי.

המצאת בטוחותישנה חובה על התובע זמני: נוסף שהוא חלק מהליך הבקשה לסעד להמציא בטוחותרכיב

נזקו של הנתבע בין האינטרסים של להטבת זהו האיזון המרכזי – בעקבות הסעד הזמני 2 . 364-365הצדדים: תקנות

זמני אלא )א(.364 ייתן סעד בכפוף להמצאת התחייבות עצמית כאמור בתקנהבית המשפט לא )ב(, וכן ערבות מספקת, להנחת דעתו, לשם פיצוי בגין כל נזק שייגרם למי שאליו מופנה הצו365

רשאי לפטור; בית המשפט כתוצאה ממתן הצו, אם תיפסק התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרתמהמצאת ערבות, אם ראה שהדבר צודק וראוי, ומטעמים מיוחדים שיירשמו.

בית המשפט רשאי לצוות על הפקדת עירבון בנוסף לאמור בתקנת משנה )א(, אם שוכנע כי)ב( הדבר צודק וראוי בנסיבות הענין; בית המשפט לא ייתן סעד זמני במעמד צד אחד אלא בכפוף להפקדת עירבון בנוסף לאמור בתקנת משנה )א(, זולת אם שוכנע כי בנסיבות הענין צודק וראוי לפטור מהפקדת

העירבון.יעלה על )ג( שקלים חדשים; בית המשפט רשאי, אם ראה שהדבר50,000סכום העירבון לא

מוצדק מטעמים מיוחדים שיירשמו, להגדיל את סכום העירבון מעבר לסכום האמור או להתנות את מתן הצובמתן עירבון אחר.

בקשה לסעד זמני תוגש והדיון בה יתנהל כאמור בסימן א' של פרק כ', ובכפוף להוראות פרק)א(.365זה.

של המבקש לפיצוי מי שאליו מופנה הצו, בגין כל נזק שייגרם לו עלתצורף התחייבותלבקשה )ב(ידי הצו הזמני, אם תיפסק התובענה או יפקע הצו מסיבה אחרת.

.כל העובדות הנוגעות לבקשהבתצהיר המצורף לבקשה יפרט המבקש את )ג(בבקשה למתן צו הנוגע לנכסים שברשות מחזיק, יפורשו גם שמו ומענו של המחזיק.)ד( בבקשה לצו עיכוב יציאה מהארץ יפרש המבקש בבקשתו את שמו ושם משפחתו של המשיב, גם)ה(

באותיות לטיניות, וכן מענו, מספר הזהות שלו, ואם אינו ידוע למבקש — פרטים אחרים שיש בהם, לדעתבית המשפט או הרשם, כדי לזהותו; בית המשפט רשאי לבקש פרטים נוספים כדי למנוע טעות בזיהוי.

יציין המבקש גם את תיאורם ומקום הימצאם של הנכסים, וכן1בבקשה לסעד זמני לפי סימן ב')ו( ג, ויצרף את387יציע מועמד לשמש תופס נכסים או כונס נכסים זמני, לפי הענין, בכפוף לאמור בתקנה

הסכמת המועמד בכתב למינוי.

64

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

סוגי הבטוחות ממש במסמך: השופט אנגלרד אומר כי מדובר פס"ד אריאל: התחייבות עצמית חובה.3

של התחייבות כלפי הנתבע לפיה התובע מתחייב לפצות אותו על נזקיו אם תתבררחוזי התביעה לטובת הנתבע.

.ערב להתחייבות העצמית של התובע )גיבוי להתחייבות העצמית(: מישהו אחר כתב ערבות.4 ביהמ"ש רשאי לפטור מכתב ערבות במצבים בו הנתבע הוא עם כיס עמוק ואין סיכוי שלא

ייפרע- כמו בנק. )אופציונלי - נתון לשק"ד(: דורשים בטוחה חפצית מסוימת, נכס: בד"כ סכום כסף.: ערבון.5

₪ אלא אם יש טעמים50,000. )עד דרישה זו נוספת כי היא נטל מוגבר על המבקשלחרוג ממנו(.

מתחילים עם התחייבות עצמית, אח"כ ביהמ"ש צריך להתיר שימוש בכתב ערבות, ולאשר בקשה "ערבות בנקאית")סוג )הגדרות(, 1 בתקנה הערה חשובה:לערבון רק במקרים שהוא רואה לנכון.

. ז"א, שבטוחה זו יכולה להיחשב אונכללת בהגדרות גם של ערבות וגם של ערבון של בטוחה(.יש כאן אי בהירותככתב ערבות או כערבון-

הרבה מהבטוחות מתבצעת בצורה של ערבות בנקאית. חשוב שביהמ"ש יגדיר למההמשמעות: הכוונה בערבות בנקאית בדין: האם ערבות או ערבון- כי יש נפקויות באופן הפרעון של שניהם- או

אי הפרעון. סעד שניתן כאשר יתברר בסוף ההליך שהנתבע אינו חייב- אין פס"ד?מהו סעד זמני לא ראוי

לטובת התובע. : סיום התובענה ללא פס"דהכוונה: "פקיעת התובענה לסעד זמני" הפסיקה פירשה הגדרה זו

לטובת התובע. ביהמ"ש רשאי להורות על חילוט הערבון אם ראה שנגרם נזק עקב הסעד הזמני, : 371 תקנה

.דרישת התרשלות בנסיבות הענין- יש כאן מעין תוספת של והבקשה לסעד זמני לא היתה סבירה , לאחר שנתן לצדדים הנוגעים בדבררשאי, יהיה בית המשפט הדן בתובענה פקע הצו הזמני)א(.371

הזדמנות להשמיע את טענותיהם, להורות על חילוט העירבון, כולו או מקצתו, בין לפני מתן פסק הדין ובין הבקשה וכי או הוצאות עקב מתן הצו,אם ראה כי נגרמו לו נזקלאחריו, לטובת מי שאליו מופנה הצו,

; חילוט העירבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם.לא היתה סבירה בנסיבות הענין חילוט העירבון אינו גורע מזכותו של מי שהעירבון חולט לטובתו להיפרע בשל נזקיו, באמצעות)ב(

הערובה במסגרת ההליך או בדרך של הגשת תובענה חדשה לפי כל דין, ובלבד שלא ישולם פיצוי יתר. לא הוגשה לבית המשפט תובענה או בקשה לפיצויים בגין נזק עקב מתן הצו הזמני, בתוך שישה)ג(

חודשים מהמועד שפקע הצו הזמני, יוחזר למבקש כתב הערבות; בית המשפט רשאי לקבוע מועד אחר אםראה שהדבר מוצדק, מטעמים מיוחדים שיירשמו.

הופקד עירבון ולא חולט או חולט מקצתו — תוחזר יתרת העירבון למבקש בתוך שישים ימים)ד( מהמועד שפקע הצו הזמני; הוגשה בתוך שישים הימים בקשה לחילוט העירבון, רשאי בית המשפט לעכב את

החזרת העירבון עד למתן החלטה בבקשה.

: ריבית, הפסדי רווחים, שכר עבודה וכו'..סוגי נזקים טיפוסיים )נגמר ההליך ללא מתן פס"ד לטובת התובע(: מה קורה עם הבטוחות

תשוחרר רק אם היתה התרשלות של התובע. הבטוחה הזמינה ביותר – הערבון: א.

65

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

העצמית:ב. וההתחייבות נמצאים הערבות אוטומטית אלו זכויות מופיע. לא זה תנאי למצבים בהם לא ניתן לחלט את הערבון- נזק ללא התרשלות - אבל יידרש הליך דומה להליך לתביעה לפיצויים בגין הפרת חוזה. התוצאה: קשה יותר לממש אבל אין צורך להוכיח

התרשלות. מדגישה כי חילוט הערבון כשלעצמו לא גורע תביעת נזיקין נוספים- הרחבת הסיכון )ב( 371 תקנה

של המבקש סעד זמני- הדין קובע חשיפה לתביעה הן מכוח הבטוחות הללו והן מחוצה להן. )לפני התיקון( התובע חושף את עצמו לתביעת נזיקין ברשלנות על הנזקיםפס"ד סחר שירותי ים:

תביעה להעברת נכס מיובא. התובע מבקש להטיל עיקולהעובדות:שנגרמו לנתבע מהסעד הזמני. על כל הנכס שנמצא במחסן. מסתבר בדיעבד שהזכות שלו היתה לחלק קטן מהנכס והוא ביקש

- מצב של תובע שניצח והבטוחותהתביעה עצמה היתה נכונהלהטיל עיקול על כל המלאי כולו. הנתבע בכל מקרה רוצה שיפוי על הקפאת כלל הנכסים שלאלא אמורות להיכנס לפעולה.

: להתרשלות בבקשה לסעד הזמני.הטענהלצורך. יעלה על הנדרש". אם: נוצר דיון על מידתיות חוקתית אדם צריך לבקש סעד זמני ש-"לא

ביקשת ברשלנות ללא בירור היקף התביעה ביחס לנכס המעוקל, הרי שפגעת בנכס המעוקל ולכן וגרם להטלת עיקול: מתרשם שהתובע עשה את זה בכוונהביהמ"שהתביעה בנזיקין תתקבל.

על כלל הנכס לשם יצירת לחץ על הנתבע טרם ההליך.אילו אמות מידה יפעיל ביהמ"ש בשוקלו האם ליתן סעד זמני:

: קובעת שיקולים רחבים: 362 תקנה הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תובענה, רשאי בית המשפט ליתן את הסעד המבוקש,)א(.362

ובקיום התנאים המפורטיםקיומה של עילת התובענהעל בסיס ראיות מהימנות לכאורה באם שוכנע, בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש.

בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות לענין הערובה שעל המבקש)ב(להמציא, יביא בית המשפט בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה:

יינתןהנזק שייגרם(1) יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם למבקש אם לא הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר;

, ואינו פוגע במידההוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניןאם הבקשה (2)העולה על הנדרש.

תנאים הכרחיים: 1.2 : ביהמ"ש צריך להשתכנע כי לתביעה יש סיכוי כלשהו. קיומה של עילת תביעהא. על המבקש להראות שאי-מתן הסעד הזמני יגרום להכבדה על "עקרון ההכבדה":ב.

הבסיסי של מתן הסעד הזמני.תנאי התכליתקיומו התקין של ההליך- )נגד בנק משותף לכל הצווים אבל הוא לא מופיע בסעיףכנראה זה לא יתקיים(. תנאי זה

- הרף שלו שונה מאחד לאחד. ומופיע בפרקים הרלוונטיים שלהם זהו תנאי התכלית.

: לשקול שניתן תנאים נוספים 2.3 עקרון המידתיות - היחס בין הנזק לתועלת כתוצאה ממתן הצו. "מאזן הנוחות":א.

זוג קשישים מגישים תביעה נגד בנק - נגד פינוים: פס"ד בנק מרכנתיל נגד עמר מדירת המגורים כאשר יש כבר פעולות מימוש נגדם והם מנסים למנוע אותה בסעד

66

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

מאזן הנוחות נוטה לטובת התובעים: משתכנע שבדירת מגורים ביהמ"שזמני. בין עוצמת העילה לבין מדברת על יחס המקבילית : פרוקצ'יהלא להוציאם מהבית. . ככל שסיכויי התביעה טובים יותר והעילה חזקה יותר, נדרוששיקולי מאזן הנוחות

שהסיכוי שהתביעה היא כאן ההתרשמות הנוחות. מאזן במישור מהתובע פחות חלש, מאוד במקום נמצאים והתובעים הוצל"פ( צו )יש נמוך אולםתתקבל

- לכן הצומבחינת מאזן הנוחות הם במקום מאוד חזק: זוג חלש ודירת מגורים.בדיקת מאזן הנוחות היא ממש ביחס לתקופת התביעההזמני אכן מתקבל.

ומידתיותב. תו"ל, צדק בודק האם בבקשת הסעדפס"ד שפטר:: שיקולי השופט נניח תובע משקר, שיהוי ארוך, הסתרת הזמני המבקש מקיים את דרישות אלו- גם ללא התקנה אך בדין הם משקפים את רצון זמינים ועוד. כלים שהיו מידע

המחוקק לגרום לביהמ"ש לוודא שהוא זהיר מספיק. לפרש את הסמכות להוציא צו: ביהמ"ש בוחר פס"ד וייסגלס הרכיב החוקתי:ג.

עיכוב יציאה מהארץ באופן מצמצם שתגלם את המשפט החוקתי בו אנו . מדובר על צו עיכוב יציאה מהארץ של אזרח זר. ביהמ"ש מטיל הגבלותנמצאים

כאשר נושא ההכבדה גילום של ההיבט החוקתירבות על הצו. עוד רואים שם : "כשיש חשש שיציאה של הנתבע מהארץ תכביד עלמנוסח שם באופן קיצוני

".זוהי הקצנה של דרישת ההכבדה מאשר בצווים אחרים. ממשיניהול ההליך באופן ביהמ"ש לפעמים שוכח להפעיל את אחת מהדרישות, שוכח לדרוש הפקדת בטוחהבפרקטיקה:

ועוד. תפקיד עו"ד של הנתבעים לוודא שכל הסעדים הללו נתקיימו וכל התנאים התקיימו להפקדותבטוחות התקיימו.

איחוד עילות וצירוף בעלי דין מאפשרות לאגד כמה פרטים בכל אחד מהצדדים לתביעה. : 21-24 בתקנות סדר הדין, תקנות

מותר לצרף בחזקת תובעים בתובענה אחת את כל הטוענים לזכות סעד — בין ביחד, בין לחוד ובין.21 לחלופין — בשל מעשה אחד או עסקה אחת או סדרה אחת של מעשים או עסקאות או כתוצאה של אחד

משפטית או עובדתית.  מאלה, ושאילו הגישו תובענות נפרדות היתה מתעוררת בהן שאלה משותפת,

קובעת תנאים מצטברים לצירוף בעלי דין כתובעים: 21 תקנה )מע' תובעים סעד אחד בשל משה אחד/עסקה אחת/ סדרה אחת של מעשים ועסקאות.1

ענינים דומים המצטרפים לחטיבה אחת- צריך זהות באופי התביעה(.בהן .2 מתעוררת היתה בנפרד- מוגשות התביעות היו עובדתיתלו או משפטית שאלה

משותפת:משפחות רכשו דירות בפרויקט אחד. הגישו תביעה במאוחד7 העובדות:: פס"ד שושנה

תביעות נפרדות7בעילות נזיקיות וחוזיות בגין ליקויי בניה- הטענה שיש לפצל את התביעה ל- אמנם כל אחד מהחוזים נערך בנסיבות קצת שונות ולכל דירה ליקוי בניהביהמ"ש:נדחתה.

שונה, אך מדובר בדירות של פרויקט בניה אחד, עם ליקוי חוזים דומים בנוסחיהם וחלקולכן- משותפים- כדימהליקויים בזה ודי משותפת אחת שאלה לפחות התעוררה

.שהצירוף יוכשר ראה בית המשפט או הרשם שהצירוף עלול לסבך או להשהות את הדיון, רשאי הוא .23 : 23 תקנה

- להורות על הפרדת הדיון או על דרך דיון אחרת. סייג המאפשר לביהמ"ש להורות על הפרדת אם הצירוף עלול להשהות או לסבך.הדיון

67

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

לתקסד"א 22 צירוף נתבעים לתביעה – תקנה מותר לצרף בחזקת נתבעים בתובענה אחת את כל הנתבעים למתן סעד — בין ביחד, בין לחוד)א(.22

ובין לחלופין — בשל מעשה אחד או עסקה אחת או סדרה אחת של מעשים או עיסקאות, או כתוצאה שלאו בהן שאלה משותפת, משפטית היתה מתעוררת נפרדות נגדם תובענות הוגשו ושאילו אחד מאלה,

עובדתית. היה לתובע ספק ממי הוא זכאי לתבוע, רשאי הוא לצרף נתבעים אחדים כדי ששאלת החבות)ב(

ומידת החבות של כל אחד מהם תוכרע בין כל בעלי הדין. )ג( אין צורך שכל נתבע יהא לו ענין לגבי כל הסעד שתובעים בתובענה.

זהים לתנאים של צירוף תובעים. התנאים לצירוף: אם יש ספק לתובע ממי הוא זכאיבנוסף: לתבוע מבין כמה, הוא רשאי לצרף מספר נתבעים כדי ששאלת החבות היחסית של כל אחד מהם

: מהווה סייג גם צירוף זה באותה עילה – סיבוך הוא הארכת הדיון. 23 תקנה תוכרע ביניהם. 24 צירוף לאחר הגשת כתב תביעה: תקנה

בכל שלב משלבי הדיון רשאי בית המשפט או הרשם, לבקשת אחד מבעלי הדין או בלא בקשה .24 כזאת ובתנאים שייראו לו, לצוות על מחיקת שמו של בעל דין שצורף שלא כהלכה כתובע או כנתבע, או על

שנוכחותו בבית המשפט דרושה כדי לאפשר או שהיה צריך לצרפו כתובע או כנתבעהוספת שמו של אדם ולהכריע ביעילות ובשלמות בכל השאלות הכרוכות בתובענה.לבית המשפט לפסוק

התנאים- צריך התקיימותו של אחד מהם:היה צריך לצרף את אותו אדם לכתב התביעה מלכתחילה..1 נוכחותו דרושה כדי לאפשר לביהמ"ש להכריע ביעילות ובשלמות בכל השאלות הכרוכות.2

בתובענה.יש כאן כמה מצבים אפשריים לצירוף במהלך הדיון:

תובע המבקש לצרף תובע נוסף: .1 : נתבע טוען כי הוא לא חייב לתובע אלא לאדם אחר שהזכות הועברה אליו. התובעלדוגמא

מצבים: 2 יש רוה לצרפו וכך יעשה כדי למנוע את דחיית התביעה מחמת חוסר יריבות. מוכן להצטרף: א. צריכים תובע כדי לצרפו3 תנאים נגד הנתבע, עילת תביעה לתובע :

לפי תקנה היה אפשרי מלכתחילה דרוש21הצירוף והצירוף וכו' משותפת – שאלה חברה תובעת סילוק יד במקרקעין וביקשה אתפס"ד ברנר:להכרעה יעילה בתובענה.

דחה את הבקשה בנימוק שלחברהביהמ"ש:צירופה של חב' נוספת כתובעת באותו תיק. .מציג את המבחניםהשנייה אין עילת תביעה כנגד הנתבע לסילוק יד.

אין לצרף תובע בעל כורחו. התובע לא מוכן להצטרף: ב. התובע מבקש לצרף נתבע נוסף:.2

נתבע מקורי מעביר את הנכס נשוא התובענה לאחר. התובע מגלה זאת ורוצה לצרףלדוגמא:את המחזיק בנכס לתביעה כדי שיהיה לו ממי להיפרע.

זהה לשלושת המבחנים הקודמים במצב של תובע מצרף תובע שנקבעו בהמבחן: פס"ד .ברנר

הנתבע מבקש לצרף תובע נוסף:.3 רק אם יש לו אינטרס שיהיה מעשה בית דין כלפיו.דוגמא:

הכרוכות בכל השאלות וביעילות בשלמות להכריע לביהמ"ש יעזור הצירוף המבחן: האם : שיקוליםבתובענה.

מדוע התובע הנוסף לא הגיש תביעה בעצמו? והאם יש לכבד את רצונו? א.

שיקולי יעילות ונוחות הדיון. ב. נתבע מבקש לצרף נתבע נוסף:.4

68

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

ייעתר בתנאיםלדוגמא: ומבקש לצרף את שותפו. ביהמ"ש יחד עם אחר טוען שהתחייב הבאים:

.22הצירוף היה אפשרי מלכתחילה לפי תקנה א.

ההכרעה עלולה לפגוע בזכויותיו החוקיות של צד ג' כלשהו או כאש נוכחותו דרושה ע"מ ב.להכריע ביעילות ובשלמות בתובענה.

ההבדלים בין צירוף נתבע נוסף להודעת צד ג' )שתידון בהמשך(: כאן דרוש קשר ישיר בין התובע לבין הנתבע הנוסף. ואילו בהודעת צד ג' הקשר הדרוש הואא.

בין הנתבעים.הודעת צד ג' כרוכה בתשלום אגרה.ב.סדרי הבאת הראיות הם שונים.ג. אין תלות בתביעה נגד הנתבע המקורי – אם יוכיח התובע את תביעתו נגד הנתבע הנוסף,ד.

יוכל לקבל פס"ד גם אם נדחתה התביעה נגד הנתבע המקורי- בהודעת צד ג' לא ניתן לחייבאת הנתבע הנוסף ללא הכרעה נגד הנתבע המקורי.

: מדובר בבעל מניות שטוען שהחברה לא מגינה עליו כמו שצריך ומעונייןהגנה נגזרת : פס"ד גיל של הוספת בעל דין במהלך התובענה.24לייצג בעצמו את החברה כך עושה שימוש בתקנה

' דרך המלך לצירוף בעלי דין: הודעה לצד ג 216-223 תקנות

: צד מודיע לצד אחר שנגדו לא הועלתה התביעה, כי מנהלת מולו )צד ב'( תביעה,המשמעותיבקש להטיל את האחריות או את העלות עליו )הצד השלישי(. והוא ימצא אשם הוא ובמידה לעיתים יש שימוש בביטוי תביעה על תנאי – לב' יש זכות כנגד ג' בתנאי שהוא מפסיד במשפט

הראשון. - מרגע שאותו צד ג' מצורף, הוא חלק אינטגרלימדובר בשרשור של חבות ולא בחבות משותפת

יומו בבית לו את )ברגע שיש - כבול בתוצאותיו, כחלק מהרציונאל של הגינות הדיון מההליך המשפט הוא כבול בתוצאות(.

: 216 תקנה תקנת הבריח: בתובענה שנפתחה במסירת כתב תביעה והוגש בה כתב הגנה, רשאי נתבע ליתן לכל אדם, לרבות.216

אדם שהוא בעל דין בתובענה, הודעה לצד שלישי במקרים אלה: זכאי להשתתפות או לשיפוי ממנו בשל כל סעדכשהנתבע טוען נגד הצד השלישי שהוא (1)

נגדו בתובענה;שייפסק כשהנתבע טוען נגד הצד השלישי שהוא זכאי כלפיו לסעד הכרוך בנושא התובענה והוא(2)

בעיקרו כסעד שמבקש התובע; כששאלה או פלוגתה בין הנתבע לצד השלישי הכרוכה בנושא התובענה היא( 3)

ומן הראוי שתיפתר גם ביניהם לבין הצד כזו השנויה במחלוקת בין התובע לנתבע, בעיקרה השלישי.

: מיוזמתו, ללא קבלת אישור מביהמ"ש להציג אתהזכות לשלוח הודעה היא זכות אוטומאטית הבקשה. זכות זו דומה לזכות של תובע לתבוע נתבע. יש גם יש מצבים בהם צד ג' יכול לשלוח

הודעה לצד ד'.:זכויות מלאות של נתבע, אולם לצד ג' בכל זאת : רלוונטית רק אם ב' מפסידחבותו של צד ג'

69

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

הגשת כתב הגנה.א.

הבאת ראיות.ב.

חקירת עדים.ג.

טיעונים בבקשות בכתב שונות.ד. אם הנתבעוהכל למרות ששאלת החבות שלו לא מתעוררת טרם שנקבעת חבות לנתבע המקורי-

. מנצח - צד ג' פטור: 221 תקנה : התנגדות צד ג'

. רצה צד שלישי לחלוק על התובענה שהוגשה נגד בעל הדין שנתן את ההודעה, או על תוכן ההודעה21 תוך שלושים ימים מהיום שההודעה הומצאה לו, או תוך זמן ארוך יותר שקבע בית יגיש כתב הגנהכלפיו,

לא הגיש כתב הגנה, רואים אותו כאילו הודה בתקפו של פסק הדין נגד בעלהמשפט או הרשם ; , בין שנתקבל בהסכמה ובין באופן אחר, ושל פסק הדין לזכות בעל הדין נגדו. הדין

עליו לכלול זאת בכתב הגנה משלו - ע"ב כתב ההגנה, יחליט ביתאם צד ג' מתנגד לצירופו: המשפט האם ניתן לצרף. אם הוא לא הגיש כתב הגנה- כאילו הודה בחיובו במידה וצד ב' יפסיד

בתביעה. נתבעים )עירייה ומעביד([, טוען שכל אחד מהם חב כלפיו באופן2 תובע שתובע פס"ד בוארון:

ישיר עבור אותו הנזק. במצב כזה אין משמעות להודעת צד ג': התובע טוען לזכות מלאה ואחריות בהליך כזה בית המשפט צריך לפקדות הנזיקין(- 84מלאה של כל אחד מהצדדים כלפיו )סעיף לפסוק בנפרד כנגד כל אחד מהנתבעים.

צד ג' נתבע באופן ישיר על ידי התובע הראשוני )שני נתבעים- א' וב'(,העובדות: :פס"ד מנורה בכתב ההגנה של נתבע א' הוא טען כי האחריות היא על נתבע ב'. לאחר מכן טען צד א' כי עצם

משפט כללי בטענות הגנהקבע ש: בית המשפטהטענה בכתב ההגנה היא כמו הודעת צד ג'. :זכות הטיעוןהסיבה: הפרוצדורה משקפת עקרון מהותי שקשור ל לא מממש הודעה לצד ג'

הנתבע חייב לדעת מול אילו טענות הוא מתמודד בכדי שיוכל להשיב עליהם.

תובענה ייצוגית (- מצב של נתבע אחד ותובעיםגלנטרמנגנון דיוני שבא להתמודד עם מצב טיפוסי של פערי כוח )

רבים מאד. תובענה המנוהלת בשם קבוצת בני אדם, שלא ייפו את כוחו של התובע המייצג לכך, ושארהגדרה:

מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה. לכל אחד מהצדדים אין סיבה מספיק טובה להתחיל תהליך משפטי. : בעיית הפעולה המשותפת

תכליות: 2 משקף אבל סה"כ הנזק שנגרם הוא גדול מאוד. וכן המנגנון - אנשים שלא היו מגישים תביעות מגישים אותן באמצעות המנגנון. תכלית הפיצוי א. - בהעדר אפשרות מעשית לתביעה אישית, התובע ידוע שהוא בפועל חסין תכלית המניעה ב.

מתביעה ולכן יעדיף לפגוע. בד"כ דווקא אלו שחסינים מתביעה הם שמזיקים להרבה יותראנשים.

לחוק24 התהליך הוא צירוף של התובעים על בסיס של השתק עילה: סעיף : העוצמה של ההליךתובענות ייצוגיות:

ייצוגית יהווה מעשה בית דין לגבי כל חברי הקבוצה שבשמם נוהלה התובענה.24 פסק דין בתובענה הייצוגית, אלא אם כן נקבע במפורש אחרת בחוק זה.

70

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

: לא יוכלו לצאת ולתבוע בשנית – זה הכוח האמיתי שעומד מאחורי התובענה.המשמעות: : מטרת החוק )במסגרת עידן הפרשנות התכליתית( 1 סעיף (: 2006החוק מודרני מאוד )

מימוש הזכות )לפיצויים ולגישה(.א.

אכיפה והרתעה.ב.

מתן סעד הולם לנפגעים.ג.

ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות. ד.:הסטוריה של דיני תובענות יצוגיות

לסד"א ששימשה29 –הסדר משולב של תקנה החוק ארוך מאוד ביחס למה שהיה לפניא. כתובענה ייצוגית )כללית מידי ובתי משפט התקשו לבנות מנגנון באמצעותה(. במהלך השנים החקיקה הוסיפה הסדרים ספציפיים בתחום ניירות הערך וחוק החברות שכן שם מדובר

במצב קלאסי שמתעורר.יצוגיות EBI פס"ד : יש תובענות יצוגיות שהתחילו בדין שקדםב. קבע כי חוק תובענות

ולכן תובענות שתהחילו לפני החוק כפופות להסדר החדש. בית המשפטתקף אקטיבית כיום- רלוונטי )לא חד משמעי( הקו הכלליתוהה האם הדין שפותח לפני עדיין אומר

שהעקרונות שגובשו לפני החוק עדיין קיימים ליברליזציה של הכלי ולהפוך אותו – המטרה של החוק הייתה לבצע לפי בית המשפט ומלומדים

– ביהמ"ש קובע רשימה של עילות שניתן לתבוע בגינן בתביעה ייצוגית.לנגיש יותרהסדרים הקשורים לתובענה ייצוגית )הקבוצה(

למרות שלא היה להם יומם בביתמעשה בית דין: מטילים על הקבוצה אישור תובענה.1 כראוי. ייוצג שלהם שהאינטרס ומוודא בחשבון הבעיה את לוקח ההסדר המשפט.

הגישה אלא בהרציונאל: בזכות פגיעה אין גישה תאורטית מגישיםזכות היו לא בלבד- הפרוצ':תביעה. אישור.הפתרון לקבל צריכה ייצוגית תובענה שבו מקדמי סינון שלב

בתובענה שאושרה יש אינטרס חזק של הנתבע להתפשר.- 11 סעיף .2 Oppt Out יכול לדרוש בשלב המקדמי לצאת : אדם שהוא חלק מהקבוצה

הנטלמתחום הקבוצה. הסדר זה חזק יותר מההסדר הבא שכן הוא כולל את כל הקבוצה ו . סעיף זה מתגבר על בעיית "הטיית הסטאטוס קוו" - אנשים נמנעיםעל הנציג קטן יותר

מלבצע פעולות אקטיביות של הצטרפות. שיטה זו היא בררת המחדל. מכל מי שהוא בעל עניין: נציג שפונה להציג תובענה ייצוגית, מבקש Oppt In - 12 סעיף .3

. הנטל על הנציג גדול יותר: מוסיף אקטיבית גורמים לקבוצה.שיצטרף אקטיבי לקבוצה בית המשפט יכול לקבוע שנבחר במנגנון זה.

ביחס לנתבע:ברמה העקרונית מדובר בתביעה אזרחית רגילה )יש התלבטות בפסיקה בנוגע לזה(.א.למרות זאת, מדובר בתביעה חריגה בהיקף- סכומים גדולים בהתאם.ב. שקודמת לפסק הדין.פגיעה במוניטיןהחשש לא מוגבל רק לסכום, אלא גם מג.יש ד. )לחשוף את כל האסטרטגיהנטל גבוה מאוד על הנתבעבתהליך הגילוי המוקדם

המסחרית, לחשוף את המשכורות של כלל העובדים, כל ההתנהלות בתחום הסחר במניותוכו'(.

הדין מגביל את העילות בגינן ניתן לתבוע– כדי שתובעים לא יוכלו להטיל מורא על נתבעים.ה.71

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

הגנות מיוחדות.המדינה כנתבע - יש ו.ביחס לנציג:

רצון לתמרץ אנשים לקחת ולייצג את התביעה - שדורשת משאבים רבים.א.

– אם תנהל תביעה תקבל סכום נוסף מעבר לסכום שמגיע לך במסגרתגמול לתובעב. הפיצוי.

שכ"ט לעורך הדין- כחלק מהתביעה.ג.

: התעוררות בעיית הנציגד.i.לתובע שרוצה לסגת מציב בהתאם תנאיםהנתבע יכול "לקנות" את הנציג: הדין

מהתביעה.ii.+ בפשרה–ביהמ"ש יכול למנות בודק חיצוני שיבדוק את התמריצים שהנציג קיבל

האם הפשרה פוגעת בקבוצה.iii.בעיקר שקורה מה הם –פשרות בישראל הייצוגיות התובענות של בפרקטיקה

וביהמ"ש מאשר. iv. לא ברור. חובת נאמנות לקבוצה ברמה של החוק הפליליהאם הנציג חייב ?

: האישור ההליך של תובענה ייצוגית- שלב כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוקבתביעהלא תוגש תובענה ייצוגית אלא )א(.3

מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית; על אף האמור, לא תוגש נגד רשות תובענה ייצוגית לפיצויים בגין נזק שנגרם על ידי צד שלישי, שעילתה הפעלה או אי הפעלה של סמכויות פיקוח, הסדרה או אכיפה שלובסעיפים זה קטן בסעיף שלישי; צד לאותו ביחס הרשות

לחוק בתי משפט לענינים מינהליים.2 , "רשות" – כהגדרתה בסעיף 21 ו-9(, 2)ב()5 , ויחולו על הגשתה וניהולה ההוראות לפי חוקטעונה אישור בית המשפטהגשת תובענה ייצוגית )ב(

זה.

התובע מגיש תביעה ואיתה בקשה לאישור כתובענה ייצוגית.:ההסדר מאוד מפורט לגבי מה בית המשפט צריך לבחון

תנאי סף שחייבים להתקיים: . 1 . ישמהסוג שמותר בחוק תובענות יצוגיות - הגבלת העילות. התביעה צריכה להיות 3 סעיף א.

הפניה לתוספת השנייה שהיא די רחבה: ביטוחי, בנקאי, מפגעים סביבתיים, גבייה לא חוקיתוכו'.

- לנציג צריך שתהיה 4 סעיף ב. להתמודד עם סיטואציה של: המטרה- עילת תביעה אישית . נציגים אופורטוניסטים

מדובר בסכומים קטנים בד"כ ולכן נציג "לא מעורב" לא מחזק את בעיית הנציגביקורת: ממש. מנגד, קיימת אפשרות שאף אחד מתוך הקבוצה לא יקום / או יקום אחד פחות מוכשר

: עותר ציבורי במשפט המנהלי ללא זיקה לעילהחריגיםמאחר שהיה רוצה לנהל אותה. לתבועהנטענת. לו מאפשרת המשפטית ציבורייםהמערכת ארגונים מספר יש :

שמאוזכרים בסעיף שהם חריגים לקביעה של העילה האישית.: ( 8 שורה מפורטת של תנאים שבית המשפט צריך לבחון )סעיף . 2

התנאים מצטברים, אבל הם משאירים מקום לשיקול דעת של ביהמ"ש )בניגוד לתנאי סעיפים : 8 הדרישות של סעיף שהם נוקשים ועניינים שבעובדה(: 3+4

דרישה לשאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות: הקבוצה צריכה : 1 א 8 סעיף א. 72

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

איןפס"ד רייכרט:. שיש סיבה לניהול משותף של ההליךלהראות שהיא קבוצה, כלומר: פס"ד. צריך שהשאלות המהותיות יהיו זהותצורך בזהות מוחלטת בין חברי הקבוצה,

: הרשת הפעילה מדיניות מקומית של שכר. תביעה של נשים על הפלייה לא אושרה -וולמרט וולמרט טענו שההפלייה היא תוצאה של החלטות מקומיות ולכן השאלות המהותיות

.בין התובעות הן שונותמוכרת ב. לטובת: דרישה בתובענה יוכרעו המשותפות שהשאלות סבירה אפשרות

: כמו בסעדים זמניים בהם ביהמ"ש צריך לבצע הערכה של התביעה כבר בתחילתהקבוצהההליך.

להכרעה במחלוקת- יפורט בהמשךהדרך היעילה וההוגנת ג.

ש ד. להניח סביר יסוד וייוצג בצורה הולמתיש ינוהל יפורטענינם של חברי הקבוצה - בהמשך.

-יפורט בהמשך.בתו"לסביר להניח שענינם ינוהל וייוצג ה.

הרצאה אחרונה- שיעור השלמההמשך – תובענות ייצוגיות

: הגישה לבתי המשפט בתובענות ייצוגיות התרחבה עקבאנו רואים הגמשה של הדין עם השניםגישת השאלות המהותיות כתנאי לאישור התובענה.

: הנטל שמוטל על המבקשהשופטת ש. כהן: מפרש את התנאים )טרם הסעיף(: פס"ד רייקרד )קיומה של עילה(- התובע שירצה להוכיח סיכוי צריךכבד יותר מהתובע הרגילבתובענה ייצוגית

שישנו סיכוי סביר ולשכנע את ביהמ"שלהציג ראיות לכאורה שהתביעהבעל משקל כלשהו תצליח )קשה לכמת- אך יותר מתובע רגיל(.

ייצוגיות: האופי של פערי כוחרגע האישור קריטי עבור התובע: זהו מחסום קשה בתביעות אלו, פערים ולמרות הגדולים(, הנתבעים מול הקטנים )התובעים ייצוגיות בתובענות מובנים התובעים צריכים להמציא את המידע ואת הראיות בעוד הרבה מהראיות יהיו בידי הנתבע – כאן

.מנגנון הגילוי המוקדםנכנס לידי ביטוי ,יש כאן מתח: בשלב זה יגידו שאין תביעה עדיין אז מדוע שיצטרכו להציג ראיות בכלל - הנתבעים

? עד כמה אנו רוצים לאפשר תביעות ייצוגיותהאופי בו הוא מטפל נובע משאלות מהותיות של יוגבל בתי המשפט המוקדם הגילוי כי טוענים לביסוס התובענה: לדברים הרלוונטיים רק

.זה די חופף - כאן עקב הצורך בראיות ובסיכוי סביר- ההתחלתית ולא לכל התביעה תובעים ייצוגייים מגישים את ההליך רק בשביל "לשחק איתם" בשלב: טענות נתבעים נפוצות

בתי המשפט בוחנים האם יש ניצולהגילוי המוקדם כי כך הם יכולים להשיג מידע מהנתבעים. של השלב המקדמי או אכן סיכוי כלשהו לתביעה ובקשות אמיתיות לצורך פתיחה בהליך.לרעה מדבר על מגוון מושגי שסתום 8 סעיף

"הדרך (: 2 )א() 8 ס' וההוגנת יותר שאלות משותפותהיעילה להכרעה במחלוקת": ככל שיש גודל: עוד מאפיין שביהמ"ש בוחןכנראה שזוהי הדרך הזולה והיעילה ביותר לנהל את ההליך.

- ככל שהיא גדולה יותר, כך יעיל יותר לנהל את התובענה הייצוגית- אין מספר מדויק אךהקבוצהישפיע על שק"ד ביהמ"ש.

:השאלה: פרסומת לאבקות כביסה. נניח: כלפי ציבור צרכנים תביעות שעוסקות במצגי שווא מהו בדיוק הנזק של מצג שווא זה– נניח רכשת משהו שמציג מידת לובן כזו ולא אחרת- קשה73

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

:השופט ריבלין פס"ד שטנדל:להראות קש"ס בין המצג שפורסם לפעולה של רכישת הנכס. . אם לוקחים אוכלוסיה שלמה של צרכניםיכולה לגשר על קושי הקש"סהתובענה הייצוגית

ורואים תנודת רכישה בעקבות פרסומת או מצג, הבחינה הקבוצתית יכולה לבסס קש"ס שלא יכולנולבסס בתביעה אינדיבידואלי.

אם ? האם תובענה ייצוגית יכולה להיות הליך שרק באמצעותו ניתן לתבוע בנסיבות מסוימות שבמצבים מסוימים היא יכולהאולי נחשובחושבים שהתובענה הייצוגית צריכה להיות יעילה והוגנת

להיות הדרך היחידה. : דרישת הייצוג ההולם (: 3 )א() 8 ס'

בהתאם לבעית הנציג ולחשש של ניהול תביעה רשלנית וכו'- ביהמ"ש רוצה לוודא שהקבוצה ליוצג : האם לקח עו"דבתי המשפט מסתכלים גם על התובע עצמו וגם על מי שמייצג אותוכראוי.

רציני או לא. הנתבע בהקשר זה של ייצוג הולם לא יכול לערער: דבר זה מרמז שהסעיף הקטן הזהעוסק באינטרסים של הקבוצה המיוצגת.

: מי שמגיש תובענהפס"ד רייקרד דורש שהנציג פועל בתו"ל. : 5 ענינו של הנתבע מוגן בתנאי ה- הרעיון:. הוא תם-לברק כדי ליהנות מהנגזרת רווח של התביעה איננו פועל בחוסר תו"ל – קרי:

ייצוגיים- יש כאן עניני יצרנו את הגמול בדיוק כדי לגרום לאנשים לבוא ולהחליט להיות תובעים ? במצבים שביהמ"ש יוכל לזהות תובענה שכל מטרתה היא חשיפתמתי זה חוסר תו"למדיניות.

מידע, הטרדת הנתבע וכו'..הגנה על המדינה בחוק תובענות ייצוגיות

החוק הוא תוצר פשרה בין משרד המשפטים והמדינה כנתבעת לבין רצון המחוקק לקבוע חוק החוק שזור בהגנות מיוחדות למדינה כנתבעת: הפשרה:נוקשה.

. צד ג'-נזקים שגרם צד ג' בגין כשלי הפיקוח שלה לא ניתן לתבוע את המדינה על : 3 סעיף א.נירות הערך רגולטוריות שהמדינה מפקחת עליהן–כמו המפקח על הביטוח, בנקים, רשויות )דוגמא: תביעה נגד המשטרה שלא מנעה פשע כלשהו(. במקרים אלו ניתן לתבוע את המדינה -

. אבל לא כקבוצה ייצוגיתאם התביעה נגד המדינה, על ביהמ"ש לשאול : )ב( 8 סעיף ב. : נניחשאלה של אינטרס הציבור

והתביעה תגרום לפשיטת רגל של רשות שתפגע באינטרס הציבור הרי שיש לקחת זאת בחשבון.שונים כלכליים כלהגנה לארגונים יפילו את כי הם ליפול בשביל מדי גדולים יש ארגונים :

המערכת )הבנקים(: הדין משקף את זה: לא חוסמים אפשרות לתבוע אלא אפשרות לתבוע לא חסם מוחלט.יחד-

: בתביעות השבה )פשוטות -תביעת השבת כספים שנגבו שלא כדין ע"י המדינה: מגן מפני 9 ס' ג. , בתקופה זוניתנת למדינה ארכה אומר שקודם כל 9השבת סכום גביה של חשבון מים(, סעיף

המדינה יכולה להראות שהיא תיקנה את דרכיה. אם עשתה זאת - לא מאשרים בקשה לתביעהותיקון אי החוקיות במאקרו. התכלית:ייצוגית. אכיפת הדין זה לא חוסם את הדרך נדגיש:

לאחר מכן, אם אינטרס התובע מספיק גדול.לתביעה אישיתמיוחדת למדינה: בג"ץ כהן נגד החוקתיות של ההוראות הללו הנותנות הגנה הטענות: הוגש האפשריות:

חוסר שוויון: בין הנתבעים שהם לא המדינה למדינה כנתבעת- מטעם הנתבעים..174

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

פגיעה בזכויות המהותיות: אם השווי נמוך ולא אתבע את זה באופן אישי, אז יש כאן מניעה.2של האפשרות להשיב את קנייני.

טענה מהמישור הפרוצדורלי: יש כאן פגיעה בזכות הגישה לערכאות. .3: השופטת בייניש

אבל זכות הגישה היא לערכאות ולמבנה המוסדי של המדינהיש זכות גישה לערכאות, .1 ולא זכות גישה להליך מסוים של תובענות ייצוגיות.

הטענה האמיתית יכולה להיות שבתובענה ייצוגית זה מורכב יותר כי לא אגיש את התביעה.2אולם כלכליים. ארגוניים, היבטים עקב ייצוגית תביעה אלמלא ההובלהבכלל בעצם

. למסלול תביעה אחר אין פגיעה בזכות הגישה החוק החדש דווקא מרחיב את זכות הגישה ומוסיף אפשרויות בין היתר נגד המדינה, כאשר.3

(הידוע( טענה מהסוגבבג"ץ צמחלפני החוק היה קשה לתבוע בכלל ובפרט נגד המדינה. הזה לא התקבלה ע"י השופט זמיר.

מוסד הערעור : אין הלימה בין הרעיון של ביקורת ערכאה אחת את האחרת לביןכשחושבים על נושא הערעור

העקרון של התקדים המחייב: התקדים מחייב כללית את הערכאות התחתונות ולא רק את ביקורתההחלטה המסוימת לפניו.

: האם רוצים לבנות את הדין בצורה שתתן הנחיות לשארהאבחנה בין ערעור לתקדים חשובהזה משפיע על האופן בו בונים את המערכת או רק לטובת בעיית תיקון הטעויות הספציפיות-

בדין שלנו יש לו רכיבים המאפיינים קצת מזה וקצת מזה.המערכת: יידון יותר: בבסיס ערעור הוא תופעה מוסדית די בזבזנית )נתעלם מהתקדים(: כי עניין מסוים

ואנו נצטרך ראיות די טובות לתוצאות איכותיות בערכאות הגבוהות בכדי להצדיק מפעם אחת, - כמה ערעורים מתקבלים?רכיב נוסף ששוי להשפיע על ההחלטה האם ההליך הוא בזבוז אותו.

חוקרים. לשאלה זו השפעה על2 מהערעורים - נבחן ע"י 33%- יש קבלה של שאלה זו נבחנההשאלה של הצורך בהליך וההצדקות שלו.

ניתן לבקר ולחשוב על האם זהון המבנה הנכון מבנה הערכאות גם הוא אינו מובן מאליו:כיום. אלינו אורוהמתאים ובעינן עומדות- הוספת ערכאתועדת : הצעות שונות שלא התקבלו ערעור לפני העליון וכו'.

דיני הערעור אין זכות חקותית לערעור, אולם המכונן בחר להכניס לחוק יסוד השפיטה: 17 ס' עקרון היסוד:

:"פס"ד של בימ"ש בערכאה ראשונה, נתון לערעור בזכות": סעיף זה אומראת עקרון הערעור לחוקה. אלא רקאינה מלאהזהו ההסדר החוקתי הנותן מענה לכמה מצבים והזכות החוקתית

הדרישות:בנסיבות מסוימות. פס"ד..1ע"י בימ"ש..2.בימ"ש יפעל בערכאה ראשונה.3

כל ההחלטות שאינן פס"ד אינן מקימות זכויות ערעור. כל הערכאות שאינן בתי משפט אינןמסקנה: מקימות זכות ערעור- החוקה קובעת זכות שאינה אוטומטית למרות שלעיתים היא קיימת בבתי

: אין זכות חוקתית לערעור נוסף לאחר ערכאה שניה. ולבסוףהדין. 75

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

מה עושים במצבים בהם אין זכות ערעור מובהקת זה מרכז ההתעסקות שלנו. לחוק בתי המשפט 52 ו- 41 סעיפים

ערעור מהמחוזי לעליון. : 41 סעיף פסק דין של בית משפט מחוזי בערכאה ראשונה ניתן לערעור לפני בית המשפט העליון.)א(.41

, ניתנים ופסק דין של בית משפט מחוזי בערעור של בית משפט מחוזי בענין אזרחי,החלטה אחרת)ב( מאת נשיא בית המשפט העליון או מאת שופטאם ניתנה רשות לכךלערעור לפני בית המשפט העליון,

אחר של בית המשפט העליון שנשיאו קבע לכך, או מאת בית המשפט העליון, ובפסק דין - גם אם ניתנה רשות לכך בגוף פסק הדין. רשות כאמור בסעיף קטן זה לגבי החלטה אחרת תינתן אם שוכנע בית המשפט כי אם הערעור על ההחלטה יידון במסגרת הערעור על פסק הדין ולא באופן מיידי, יהיה בכך כדי להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים או שעלול להיגרם לצד להליך נזק של ממש, או שעלול להתנהל הליך מיותר

או בדרך שגויה.יש המשך ארוך לסעיף.....

ערעור על השלום. : 52 סעיף פסק דין של בית משפט שלום ניתן לערעור לפני בית משפט מחוזי.)א(.52

אםהחלטה אחרת של בית משפט שלום בענין אזרחי ניתנת לערעור לפני בית משפט מחוזי, )ב( מאת שופט של בית המשפט המחוזי. רשות כאמור בסעיף קטן זה לגבי החלטה אחרתניתנה רשות לכך

תינתן אם שוכנע בית המשפט כי אם הערעור על ההחלטה יידון במסגרת הערעור על פסק הדין ולא באופן מיידי, יהיה בכך כדי להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים או שעלול להיגרם לצד להליך נזק של ממש, או

שעלול להתנהל הליך מיותר או בדרך שגויה.

)לפי הערכאות(.ברשותניתן לערעור עליההסעיף מגדיר גם את החלופה – "החלטה אחרת" –: מגישים בקשת רשות לערער )בר"ע(.איך מגישים רשות

לאחר אינסוף פסיקות יש הגדרה בפסיקה מהו פס"ד ומהיהאבחנה בין פס"ד להחלטה אחרת:החלטה אחרת:

את הבירור של אחד בתובענה או מסיימת את הבירור: החלטה של בימ"ש שבאופיה "פס"ד" - הגדרה"החלטה אחרת"כל מה שלא נופל לקטגוריה הזו יהיה בתובענה. מהסעדים שנתבקשו

האבחנה מבוססת על עקרון מהותי והיא לשים לב!!!שיורית. אינה טכנית ואינה לפי כותרת ונטורהההחלטה. מהיסודות:פס"ד להבדיל הערעור זכות של המהותי ההיבט את מדגיש

הפורמליים ומדגיש את ההגדרה לעיל.דוגמאות וניתוח

בקשה: החלטה אחרת. החלטה על מינוי מומחה: החלטה אחרת. החלטה על דחיית מועד דיון : לכאורה החלטה אחרת, כי זו לא הכרעה בתביעה העיקרית, אולם זה תלוי כמה תוכןלסעד זמני

נכניס לרעיון של סיום הדיון. גם היא משפיעה על הזכויות החלטה בסעד זמני היא החלטה אחרת: פורמלי וקובע כי ביהמ"ש

זו ההלכהו: יש כאן עניין של עד כמה מהותי אנו הולכים של הצדדים ותייתר את התביעה כולה. וזו תהיה החלטה אחרתכרגע

: נניח העברת כספים במסגרת סעד זמני כבר )צו עשה זמני (: הנתבעים עירערופס"ד דהאן - חשבו שזו אינה החלטה אחרת. בערעור בזכותלעליון ללא בר"ע בהנחה שמדובר

זהו מקרה רגיל מורה למזכירות למחוק את הערעור כי היה צורך להגיש בר"ע ואומר כיהרשם:.בו נדרשת הגשת בר"ע למרות שהעברת הכספים שינתה באופן גורף את יחסי הכוחות

76

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

: כשיש דחייה/מחיקה של ערעור על החלטה אחרת: יהיה בצידה הארכה לזמן הגשת בקשתבד"כרשות הערעור.

תוכן הבקשה יכול להשפיע על ההחלטה: : רשות להתגונן בבקשת .1

כי הדין מתחיל והתיקהחלטה אחרתאם ביהמ"ש מקבל בקשה למתן רשות להתגונן: זוהי א.ייפתח.

עדיין החלטה ולכן זועדיין בוחן את התביעה במעמד צד אחד,אם נדחית הבקשה: ביהמ"ש ב..אחרת

ועכשיו ניתן להגישיש פס"דאם נדחית הבקשה, ביהמ"ש בוחן את התביעה ומקבל אותה- ג.ערעור בזכות.

: מטעמי חוסר סמכות, התיישנות, העדר עילה/יריבות, תביעה סילוק על הסף נניח בקשה ל.2טורדנית ועוד. קודם נשאל האם הבקשה התקבלה או נדחתה:

.החלטה אחרתאם נדחית: התיק ממשיך ויש לנו א.

שניתןזהו בפועל פס"ד המקרים התיק הסתיים ואינו קיים יותר ולכן 2אם מתקבלת: ב-ב.לערער עליו.

שאלות: חבות משפטית2 תביעה שפוצלה- נניח תביעה לפיצוי על נזק עם : פס"ד חלקי מתן .3 . וניתן פס"ד חלקי - על אחד מהדברים: )הרבה פעמים ביהמ"שכתוצאה מהחבותוגובה נזק

האם זהו פס"ד או החלטהיפצל התביעה כזו מסיבות שונות: בעיקר של תועלת לדון בנפרד(, - יש המשך של בירור. עצם הקביעה של החבות, עדיין לא פסקהזוהי החלטה אחרת אחרת?

בסעדים שנתבעו בתביעה. )כמו בעלות ופיצויים / צו מניעה ובעלות וכו'(: כאשר יש עילות שיש להכריע בהם בנפרד 4.2

פס"ד חלקי שכבר תהיה זכותלהכריע קודם בשאלת הצו - זוהי הכרעה בסעד המבוקש: זהו . ערעור

ישנה החלטה על הפרת זכויות היוצרים ולא על הסעדים. העובדות- פס"ד מט"ח: :השאלה ניתן פס"ד בסעד המבוקש. :השופטת נאור קובעתהאם הערעור בזכות או ברשות? לא

אלאכאן זה לא קרההשאלה שמענינת את ביהמ"ש היא האם ניתן פס"ד על הסעד המבוקש ורק פס"ד על טיב הזכויות.

:החלטות אחרות שבעל הדין אינו מערער עליהם במהלך ההליך:"כלל הבליעה" הקובעת את : 411 תקנה

במהלך ההליך, יכול לכלול בערעור בזכות על פסה"דהחלטה אחרתבעל דין שלא ערער על ביהמ"ש שלערעור שניתנו בהליך הראשון. יוצא שאת כל הטענות על ההחלטות האחרותבסופו,

ידון בכל ההחלטות שניתנו בהליך. : נראה כי מדובר בתמריץ להגיש את הדברים יחד בסוף ולא לערער במהלך ההליך ללארציונאל

סיבה מוצדקת. ביהמ"ש פירש את התקנה הזו באופן לא הכרחי )ביקורות( ואמר:פס"ד אריה נגד ורדן:: הבעיה

אפשרויות: שתתקבל והערעור2גם אם תו"כ ההליך ניתנה החלטה אחרת, הגשתי בר"ע עליה )יש יידון על הטענה במיידי או שהבקשה תידחה ולא יתנהל ערעור על זה( וביהמ"ש דחה את הבר"ע,

מתייתר: התוצאה: וזה מאפשר לי לערער שוב , 411 אז כמוני כמי שלא ערער לענין תקנה 77

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

היבט התמריץ. כעת התמריץ הוא לערער בכל מקרה במהלך ההליך, כי אוכל ממילא לכלול אתהערעור על ההחלטה גם בערעור על פסה"ד בסופו.

לחוק הבוררות 5 סעיף שכשמוגשת תביעה והנתבע טוען שיש בין הצדדים הסכם בוררות,הכלל:סוטה מכלל הבליעה:

מחייב את ביהמ"ש לתת5הוא יכול לעכב את ההליכים ולבקש מביהמ"ש להפנות לבוררות. סעיף : אם ביהמ"ש מורה על הפניה לבוררות –הסעיף מוסיף עדיפות לבוררות אם יש הסכם תקף.

. ולכן אין ערעור בזכות עקרונית, זוהי החלטה אחרת – אם התובע לא מגיש בר"ע על עיכוב ההליכים באותו רגע התוצאה עקב אופי הליך הבוררות: : שהתובע לא יערער על שתכליתו 411 זהו חריג לתקנה הוא לא יוכל לערער על כך בסוף.

לבוררות- אלו ויטען אחורה עד ההחלטה להפניה פסה"ד שאמור לאשר את הבוררות בלבד לפני ההליך. החלטות שאם שווה להפוך אותם - זה רק מוקדם

החלטות המעוררות את אותו הקושי אבל ללא מענה דומה: אומרת כי מותר להמתין את כל 411 תקנה : טענות לסילוק על הסף. החלטות על עילות הסף

ההליך ואז לעשות שימוש בה ולהכניס טענות בערעור על כל פסה"ד שנוגעים לטענות הסף. אםיתקבלו- התייתר כל ההליך.

לחוק הבוררות גם בהקשר של החלטות מהסוג הזה5היינו מצפים לראות סעיף דומה לסעיף אבל זה לא קיים.

: : מנסה ליצור תמריץ מסוים להגיש בר"ע על החלטות עם היבטי סף 2008 תיקון מ-)ב( ו 41 סעיפים מגדירים את השיקולים שביהמ"ש ישקול כאשר מוגשת בפניו בר"ע:: )ב( 52

לקבל את הבקשה במצבים בהם דיון בערעור כבר עכשיו ימנע ניהול הליךאחד מהשיקולים הוא לחוק הבוררות אבל הוא מתמרץ יותר להגיש במהלך5: זהו אינו הסדר חזק כמו סעיף מיותר

ההליך את הבר"ע ולא בסופו. (: 1 )ג 52 ( ו- 1 )ג 41 הסדר משלים נוסף )סעיפים

: שר המשפטים יכול לקבוע מצבים בהם לא תינתן רשות ערעור בכל מקרה וחייבים ( 1 סעיף )ג צו בתי המשפט )סוגי החלטות שלא תינתן בהם רשות. ואכן, יש 411להמתין לסוף לפי תקנה

ומדובר שם על החלטות בדברים טכניים יותר בדיון שאנו לא רוצים לעכב את ההליך עקבערעור(:טענות הקשורות בהם ומעדיפים שבעל הדין ימתין לסוף.

הסדרים אלו יחד יוצרים איזון- יש סוגי החלטות שאנו רוצים לקטוע את ההליך ולבררם2 לסיכום:וסוגי החלטות אחרות שאנו מעדיפים לא לקטוע ולערער רק בסוף הדיון.

: אני לא יכול לחכות ולפעול מתי שאני רוצה.יש מגבלות זמן על הבר"עערעורים בערכאה שנייה

כדי לערער. לקבל רשותכשרוצים לערער על ערעור – גלגול שני של הערעור - שוב צריך החלטה קצרה בה )פס"ד מנחה(: השופט שמגר עושה סדר בנושא: פס"ד קניון חיפה:

השופט שמגר מעביר מסר לפיו ערעור בסיבוב שני, יהיה ראוי לתת אותו, במקרים שהמשותף להםפסיקות סותרות, חוקתי ועוד. קרי:לדוגמא:, חשיבות כללית וציבורית בהקשר למקרההוא

לצדדים בנושא המחלוקת.חורגת מהעניין שישבאותם מקרים בהם החשיבות המשפטית

78

סדר דין אזרחי ד"ר אורי אהרונסון, תשע"ב אבי ווקנין

שני בגלגול ר"ע לתת שאין רומז טעויותשמגר לתקן בשביל – רק בעיות כשיש אלא רק . ציבוריות

וזוהי כנראה 88%: מדובר ב-רוזן-צבי ופישר: בדקו מה שיעור הקבלה של ערעורים בגלגול שני - כנראה שהשופטים רוצים לתקן החלטות שגויות ודחף זה כנראה חזקסטייה מהרעיון של שמגר

יותר מהרעיון של שמגר. תאונת דרכים, תביעה מוגשת לפי חוק פלת"ד לשלום. ההליך מפוצל. ביהמ"ש פס"ד אלטורי:

.זוהי החלטה אחרת ללא ספקקובע שמדובר בת"ד וקובע תיק להמשך דיון- אין קביעה לסעד- המבטחת רוצה לחלוק וצריכה להגיש בר"ע- המחוזי מקבל את הבקשה, דן וקובע כי לא מדובר

-התובע מגיש ערעור לעליון בצורה רגילהבת"ד ודוחה את התביעה –חוק הפלת"ד לא חל. מניח שתביעתו נדחתה רק עכשיו. חב' הביטוח משיגה על אופי ההליך וטוענת כי הוא מצריך רשות-

קובע כי הערעור בזכות, מקבל את עמדת המערער ומפנההרשם בעליוןהענין התחיל בשלום. יכול להיות מוגש זה וקובע כי ערעור רקאת התיק להרכב. ההרכב בעליון מקבל את התיק

ושוב דחה..(ברשות דן ושוב כי לא ראה את החלטת הרשם )לאחר שדחה :ביהמ"ש אומר זו ת"ד – נדונה האם בכל אחדלא משנה מה התוצאה השאלה היא כמה פעמים השאלה

אלטורי מגיש בר"ע לרשםלבסוף:מהסיבובים ולכן יש למחוק את ההליך כי הכריעו בו פעמיים. - הרשם מאשר. מועד( ודן בה)לאחר בקשת הארכת ריבלין מקבל את הבקשה השופט

כבערעור ולבסוף גם מקבל וקובע כי מדובר בת"ד.המבחן:

– להפעיל את הדין על המקרה ולעסוק כל הזמן בעובדות המקרה,קייס עם אופי של יישום.1כל תיאור כללי של הדין הוא מיותר אם הוא לא מיושם על העובדות במקרה – להקפיד.

שאלות מדיניות/ניתוח והבנה: .2 לחוק הבוררות- איך זה ישפיע על הגישה לביהמ"ש/עקרון כזה5הניחו ש.. נניח בוטל סעיף א.

או אחר וכו'...הצגה של הסדר שלא נלמד ולחשוב איך הוא מתיחס לדברים שלמדנו עליהם.ב.שאלות שיצליבו פרקים שונים שלמדנו בנפרד ומה היחס ביניהם. וכו'..ג.

לא להיקלע לתיאורים - התשובה חייבת להתייחס לשאלה. לא לשפוך מה שכתוב : יישום אינטלגנטי ומדויק לתוכןהאתגרבמחברת אלא לחשוב ולדון בשאלה גופה.

השאלה. אורך המבחן: שעתיים וחצי.

79