סדר דין אזרחי

סדר דין אזרחישירן איובי

ד"ר אורי אהרונסוןתשע"ח

סדר דין אזרחימתעדכנת שירן איובי

ד"ר אורי אהרונסוןתשע"ח

מחברת קורס סדר דין אזרחי תשע"חהרצאה 1- 05.03.18

כללי

נוכחות חובה. מקריא שמות. עד 4 היעדרויות ללא אישור. מי שלא מגיע לא יוכל לגשת למבחן.

מפרסם את המצגות בסוף סמסטר.

מבחן בחומר סגור- אפשר להביא חקיקה.

חקיקה רלוונטית- חוק יסוד חקיקה, חוק בתי המשפט.

מרכיבי הציון: מבחן -85%, עבודה- 15%. עד 5 מיטיב על השתתפות.

פורסמה עבודה במודל. הגשה ביום 23.05.18- כתיבת דו"ח תצפית בביהמ"ש (כוללת קריאה של חומרים עיוניים).

מתרגל- אודי

1. סוגיות כלליות

מבוא- סדר הדין האזרחי ותכליותיו

החוקים המרכזיים הם:

· חוק יסוד השפיטה.

· חוק בתי המשפט.

· תקנות סדר הדין האזרחי.

מראה סרטון: before the law- לפני החוק- יצירה של קפקא- סופר פילוסוף שכתב את הספר "המשפט". "חוויה קפקאית"- אבסורד, בירוקרטיה. היצירה שלו מציגה את האדם עומד מול העולם כשהעולם מתואר כמכונה בירוקרטית שמעבירה את האדם מדלת לדלת עד שהיא מצמצמת אותו לגמרי. החוויה שמתוארת היא בעלת היבט קיומי- חידלון בניסיון להגיע אל הדבר. שם הגיבור ב"המשפט" הוא ק' (בלי שם, רק אות).

בסרטון רואים אדם שמנסה להיכנס לשער שהיה פתוח, אך האדם לא נכנס כי היה שם שומר מאיים שלא היה צריך להפעיל כוח אלא רק לאיים שאם האדם ינסה להיכנס השומר ישתמש בכוח שלו לחסום אותו- האיום עבד והאדם לא נכנס. אפשר להשוות את זה לחוויה בכניסה לבתי המשפט. בהמשך הקורס נראה איך המשפט משתמש ביכולת שלו לאיים באופן מופשט כדי להשיג את המטרות שלו ואת ניהול ההליך המשפטי. הפאנץ' הוא שהדלת הייתה מיועדת רק לו ואף אחד לא היה יכול להיכנס לשם חוץ ממנו. זו מעין הבטחה שלכל אחד יש דלת, ויש אור שבוקע משם, אך החוויה של קפקא היא חוויית ה"לפני", המעצור בטרם הכניסה.

בג"ץ מוסא נ' שר הביטחון (2016, 2017, 2018)- פרשת נתיב האבות- ההחלטה היא משנת 2017. בשנת 2016 ניתן פסק דין. פסה"ד הוא דווקא תחילתו של הסיפור (ולא סיומו). פסה"ד קבע שצריך להרוס את הבתים, המועד האחרון שניתן הוא עד ליום 06.03.18. ב-2017 מוגשת בקשה להבהרה בנוגע להריסה של כמה בתים בודדים. דורנר אומרת שלא באמת מבקשים ממנה הבהרה (וגם אם כן, אין כזה הליך של "הבהרה"), אלא הם מבקשים לפתוח שוב את ההחלטה ולנסות לשנות אותה. עמדת ביהמ"ש היא שהם מוכנים לשמוע את הטיעונים אך אומרים שיצטרכו להביא טיעונים חזקים מאוד כדי לגרום לשנות את ההחלטה. לבסוף ההחלטה לא שונתה וביהמ"ש לא נסוג מפסה"ד של 2016. בשנת 2018, כמה ימים לפני ההריסה מוגשת בקשה נוספת לדחייה-הארכת מועד. לגבי הארכת מועד יש תקנות רלוונטיות לכך, ולמרות סופיות הדיון וסופיות פסק הדין, ביהמ"ש האריך את המועד ב-3 חודשים.

השו' נאור- עקרון סופיות הדיון הוא חשוב מאוד אך בנסיבות מסוימות ניתן לפגום בו ולהאריך את המועד.

הנסיבות המסוימות שהצדיקו את דחיית המועד: עמדת המדינה שאומרת שהם עובדים על גיבוש פתרון שיאפשר פינוי בהסכמה והריסה של הבתים- פתרון שמקיים את החלטת פסק הדין, אך תוך כדי הימנעות מפינוי ללא הסכמה שמלווה בכוחות צבאיים.

העתירה מעלה כמה שאלות שנעסוק בהן במהלך הקורס:

1. מי הצדדים להליך?

· לפי סוג ההליך- בג"ץ- אנו יודעים שמדובר באזרח נגד המדינה. מוסא (בעלי הקרקע) נגד שר הביטחון והצבא (רשויות המדינה בלבד).

· הסעד המבוקש הוא ביצוע צו שהוצא ע"י המדינה. המדינה הכריעה לגבי הזכויות הקנייניות (נקבע שהן של מוסא) והוציאה צו פינוי. העתירה היא על כך שהמדינה לא מקיימת את הצו. הסמכות של בג"ץ בהליך זה היא הכרעה בשאלה המנהלית של ביצוע הצו.

· בשנת 2013 – חלק מהמשיבים היו גם תושבי המקום- שגרים בנתיב האבות (ולא רק גופי המדינה). אם הם היו בעבר צד להליך, מדוע בג"ץ לא דן בשאלה הקניינית כחלק מהליך זה? (עוד לפני שהייתה הכרעה קניינית) זאת מכיוון שבג"ץ בהליך זה הוסמך לדון בשאלה המנהלית ולא בשאלה הקניינית.

· להיות צד להליך יכול לתת יתרון (למשל המשיבים הביאו בפני ביהמ"ש בקשה לדחות את ההריסה של מצבה לנופלים שההחלטה הייתה להרוס אותה ראשונה- המדינה לא הייתה מודעת לכך ורק בגלל שהתושבים היו צד להליך הם יכלו להיות חשופים לזה ולבקש את הדחייה), אך מצד שני

2. מהם הסעדים המבוקשים?

· ככל שההליך התקדם כך הסעדים השתנו/השתכללו.

· אגרה- האגרה לפתיחת הליך היא 10% מסכום הסעד המבוקש. לעתים בקשת סעד יקר יותר לא תאופשר כי לאזרח לא תהיה יכולת לשלם את האגרה.

3. מה השלב בהליך?

· אנו נמצאים בשלב של לפני ההליך.

· למרבית מהתיקים שנעסוק בהם בקורס יהיה אופי מקדמי, נעסוק בשלב שלפני ההליך.

· סופיות- איך שאלת הסופיות משפיעה על המשך ההליכים.

· אחד הניסיונות של התושבים הייתה למנוע את ההריסה ע"י הליך אחר שהסתיים והיכולת שלו להשפיע על ההליך הנוכחי.

4. למי הסמכות?

· מי רשאי להכריע בסוגיה? לבג"ץ יש סמכות לדון בשאלה המנהלית. אך יש גם היבטים אזרחיים וקניינים- האם לבג"ץ יש סמכות? מי כשיר?

· מה המשמעות של למקם שאלות שונות בבתי משפט שונים? האם זה יעיל?

· הצעה שאושרה לאחרונה בוועדת השרים לענייני חקיקה (שלב מוקדם בחקיקה, אך עם תמיכת הממשלה)- תזכיר חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים- הסמכת בתי המשפט לעניינים מנהליים לדון בהחלטות מנהליות של רשויות ישראליות הפועלות באזור יהודה ושומרון.

· עד להצעה זו כל החלטה שקשורה לסכסוכים באזור יהודה ושומרון (בתחומים מסוימים כמו תכנון ובנייה וכו')- הייתה נידונה ישירות בבג"ץ (כערכאה ראשונה). אחת הביקורת לכך היא שהוא לא מתעסק כ"כ בבירור העניין העובדתי, ולכן ההצעה היא להעביר את הדיונים המנהליים באזור יו"ש לביהמ"ש לעניינים מנהליים (כובע נוסף של ביהמ"ש המחוזי).

· למרות שבג"ץ משמש כערכאה ראשונה- באולמות של בג"ץ אין דוכן עדים- ז"א אי אפשר להביא עדויות בע"פ אלא רק בכתב (הגשת תצהירים). הדבר אומר שאין חקירה נגדית (זאת בשונה מכל שאר הערכאות בארץ). מטרת החקירה הנגדית היא לפגום בעדות- הליך בירור העובדות בבג"ץ מתבסס על איזושהי מערכת של אמון בכך שמה שכתוב בתצהיר הוא נכון.

· לכן ההצעה רוצה להעביר כמה נושאים של יהודה ושומרון לביהמ"ש המחוזי בשבתו כביהמ"ש לעניינים מנהליים שיודע לבצע בירור עובדות בצורה טובה יותר.

· ההיבט הפוליטי בהצעה- איילת שקד טענה שצריך להקשות על הריצה של ארגונים לבג"ץ.

לקרוא לשיעור הבא- 2 ההחלטות הבאות במבוא- גבאי וקופר.

הרצאה 2- 07.03.18

נדבר על הצעה למסגרת שבאמצעותה נחשוב על הסוגיות שדיברנו עליהן בשיעור הקודם:

סדר דין אזרחי – מעין שדה מתווך בין הכוח הכופה של המדינה שפועל דרך המשפט לבין היכולות של הפרט במשפט. מכאן נובע גם הביטוי "בצל החוק"- לא החוק עצמו, אלא ההשלכות שלו על אופן ההתנהגות שלנו. מטרתו של תחום זה היא לווסת את הכוח של המדינה, אשר מופעל בבתי המשפט, כנגד הפרטים שהינם אזרחי המדינה. בצורה כזו המדינה לא יכולה לבצע פעולות מסוימות אלא באמצעות כללים מנחים, כמו צו מעצר, צו אשפוז כפוי וכדומה. ניתן להתייחס לתחום של סדר הדין האזרחי כ"דיני חסמים"- מערכת הכלים שמקשים להיכנס לעולם המשפט.

בתחום סדר הדין האזרחי ישנו מתח בסיסי מובנה בין ארגון המדינה לבין ארגון כוח המתדיין:

1. ארגון כוח המדינה- כפיפות. דיני הסדר האזרחי הם כלי לארגון הכוח המדינתי. המשפט הוא אחד מהמסלולים בהם כוח המדינה מופעל עלינו האזרחים ולכן דיני סדר הדין האזרחי הם הכלי להפעלת כוח המדינה. מציע לחשוב על סד"א כענף של המשפט הציבורי. הסיבות שבחו"ל לומדים סד"א בשנה א'- הן כי לומדים את זה בקונטקסט חוקתי מובהק.

השאלה החלוקתית: כשאנו מסתכלים על גופים שמפעילים את כוחה של המדינה- מתעוררות השאלות החלוקתיות של איך הכוח מתחלק בין הגופים השונים, איך אנחנו מסדירים ומגבילים את הפעלת הכוח של המדינה בהקשר השיפוטי של סדר דין אזרחי. המדינה במובן מסוים בפעולות הללו עושה חלוקה מחדש של הנכסים שלה- כסף/ מעמד/ תחושת שייכות/ זכויות. נרבה לשאול- איך בהינתן כלל מסוים מתחלקים משאבים בין קבוצות שונות בחברה כולה. נשאל שאלות של תועלת כלכלית- התועלת המצרפית.

2. ארגון כוח המתדיין- פועלות. הפרט הוא יצור אקטיבי שיכול לתעל את הכוח המדינתי לטובת האינטרסים והזכויות שלו. סדרי הדין מספקים כלים לאדם הלוקח חלק בהליך המשפטי. המטאפורה לשליטה בסדרי הדין היא אדם המחזיק ארגז כלים שבאמצעותו הוא יכול להשיג טובות לעצמו ולקדם את האינטרסים שלו (צד להליך, בא כוח וכו'). בהקשר לזה ניתן לדבר על שני היבטים: ההיבט הדמוקרטי וההיבט המקצועי.

השאלה האסטרטגית: איך ההסדרים השונים משפיעים על הבחירות שבעלי דין עושים בניהול ההליך, ההחלטות שהם עושים כדי להגיש תביעה/ את מי לתבוע/ מה הסעד המבוקש/ איך לנהל את התביעה – להסתיר מידע/ לערער או לא, וכו'- כל ההחלטות הללו נקראות אסטרטגיות.

אנו נראה איך סדרי הדין פועלים בשני מישורים אלו כל הזמן ובמקביל. לנו כעורכי דין חשוב להכיר בעיקר את ההיבט השני כדי לדעת איך להפעיל את הכלים שסדרי הדין מספקים. את הדין המהותי קל להבין, אבל את הדין הדיוני חשוב להכיר. בהתחשב בכך שרוב מוחלט של הדיונים בבתי המשפט מסתיימים בפשרה ניתן להבין כי רוב האנשים מחפשים את הסעד ולא החלטה משפטית המקדמת צדק, מה שמעלה את החשיבות של הדין הדיוני, שכן לרוב הצדדים יספיק סעד שמקורו שימוש בכללים דיוניים (ולא יחפשו סעד שמקורו בהחלטה מהותית).

משפט דיוני ומשפט מהותי

תכליות סד"א- קריטריונים להערכה נורמטיבית:

1. הוגנות:

· הליך הוגן (due process)- יחס שוויוני לבעלי דין וכללי צדק טבעי. הליך הוגן צריך להיות ודאי, פשוט.

להליך ההוגן כמה מובנים:

1. שפיטה- בלא משוא פנים וללא ניגוד עניינים. דיני הפסלות מ-ex ante גורמים ליותר פסילת שופטים ואילו דיני הפסולת ex-post מובילים מצב שכמעט אין סיכוי לגרום לפסילת שופט. משוא פנים- עמדה אישית לא אובייקטיבית. ניגוד עניינים- אינטרס אישי בהליך.

· האם צריך לאסור ניגוד עניינים גם למחוקק? למשל: כחלון שנמנע מלהצביע בנושא מתווה הגז בגלל ניגוד עניינים שלו בנושא.

· האם אפשרי לשמור על זה במדינה קטנה, בישובים קטנים, בנושאים שמעסיקים את הכלל? למשל: סולברג שהלך כאיש פרטי לאירוע לרגל 50 שנה לגוש עציון- רצו לפסול אותו מלדון בכל הליך שנוגע להתנחלויות אך ביהמ"ש קבע ששופטים יכולים להבחין בין עניינים מקצועיים לעניינים אישיים ולשפוט באובייקטיביות; חיות שגרה בצהלה בת"א ורצו למנוע ממנה לדון בחוק המרכולים כי הוא נוגע אליה אישית (ביהמ"ש ענה אותו דבר כמו בסולברג).

2. כללי הצדק הטבעי- זכות השימוע, חובת ההנמקה- זכויות אלו משלימות אחת את השנייה חובת ההנמקה למעשה מבטאת את זה שמישהו שמע את מה שהפרט אמר ושקל זאת.

· הזדמנות להציג טיעון (זכות טיעון, זכות שימוע)- בע"פ? בכתב? בעצמך? באמצעות עו"ד?

· הזכות שהטיעון יוכל להשפיע- שתהיה זכות אמיתית לטעון (לא לאחר קבלת ההחלטה).

3. שוויון בהליך- יחס זהה לכולם.

· ובנוסף אחידות וודאות.

4. דאונטולוגי- כבוד האדם; תוצאתני- החלטות טובות יותר (?).

· קריטריון דאונטולוגי (שם דגש על שאלת ה"ראוי")/תוצאתני

2. יעילות:

· קריטריון דאונטולוגי/תוצאתני- הליך משפטי זול ומהיר שחוסך עלויות לצדדים. היעילות היא גם לטובת האזרחים שאינם חלק מההליך הדיוני- האזרחים במדינה שמשלמים משכורת של שופטים, מיסים שמממנים את פעילות ביהמ"ש.

3. חשיפת האמת- שאיפה לחשיפת האמת. בכל הקשור לחשיפת האמת, אנו מתייחסים לסוגיות כמו ראיות, הוכחות. [המרצה מציין שהיום עם ניהול ההליך המשפטי שכולל העדפה להסדרי טיעון חשיפת האמת כבר נחלשה והרצון להגיע אליה פחות חזק].

· הגעה לתוצאות נכונות.

· האמנם תכלית מוכרת?

4. אזרחות (דמוקרטיה)- ההליך האזרחי כמקום לא רק של יישוב סכסוכים אלא גם כהליך שהוא אירוע שמתרחש וגורם למימוש הזיקה בינינו למדינה. אינטראקציה ישירה לא במובן של מילוי טפסים וכו' אלא במובן טיעון טענים ביחס לראוי.

הקשיים שהכללים הנ"ל טומנים בחובם:

· הליך הוגן:

1. מתח מובנה 1: צדק מהותי

המתח הכללי בין צדק דיוני (הליך הוגן) לבין צדק מהותי- קיים מתח ברור בין הצורך להגיע לצדק מהותי לבין הצורך לשמור על צדק דיוני. השאלה היא האם יש לשמור בדווקנות על כללי הצדק הדיוני גם אם הדבר עשוי לפגום ביכולת להגיע לצדק מהותי? ניתן לראות העדפות שונות אצל שופטים ומלומדים שונים ביחס להעדפת צדק דיוני או מהותי:

· אפשרות 1: צדק מהותי > הוגנות דיונית. העדפה של צדק מהותי על הוגנות דיונית.

מטרת ההליך לפי גישה זו- צדק מהותי; אין להיות דווקניים בסדר הדין.

רע"א 4538/11 צמח נ' גבאי (נאור, 2013)- בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ב-ה"פ 554-01 מיום 12.5.2011 שניתנה על ידי סגנית הנשיאה, השופטת גדות, ובה נדחתה בקשה לביטול פסק דין שניתן כנגד המבקשת עוד בשנת 2006. הנשיאה נאור מחליטה לקבל את הערעור.

תחילת הפרשה בתובענה שהגיש המשיב בשנת 2001 נגד המבקשת ואמה (היא המשיבה הפורמאלית בבקשה). המשיב לאמה של המבקשת התקיימה מערכת יחסים, במסגרתה הרעיף המשיב על אמה של המבקשת מתנות שונות בשווי ניכר. בין המתנות נכללה חנות בדמי מפתח ברחוב שינקין בתל אביב, אשר נרשמה על שמה של האם ועל שמה של המבקשת. לימים הסתיימה מערכת היחסים בין המשיב והאם, והמשיב ביקש לקבל לידיו את הנכסים שהעביר לאמה של המבקשת, ובהן החנות. ביום 3.8.2006 ניתן פסק דין בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו המחייב את המבקשת ואמה, בין היתר, לשלם למשיב (ביחד ולחוד) סכום של 64,000$ על פי השער היציג במועד התשלום בפועל. שני הצדדים הגישו ערעור על פסק הדין לבית משפט זה. בית המשפט דחה ביום 19.7.2009 את הערעור שהגישו המבקשת ואמה, וקיבל בחלקו את הערעור שהגיש המשיב, תוך חיוב המבקשת ואמה בהוצאות. בפסק הדין נקבע, בין היתר, כי החנות תעבור לידיו של המשיב, וכי המבקשת ואמה חייבות למשיב יחד ולחוד דמי שכירות עבור השימוש בחנות. על פני פסקי הדין נראה כאילו אמה של המבקשת והמבקשת יוצגו יחד בבית המשפט המחוזי ובבית משפט זה. המבקשת טוענת כי לא כך היה, למעשה, וכי אמה לא גילתה את אוזנה בעניין ההליכים שהתקיימו נגדה. היא עצמה הייתה בחו"ל בין השנים 2004-2001.

לאחר שהוגשה הבקשה לביטול פסק הדין במסגרת התיק המקורי, ביקש בית המשפט (השופטת ש' גדות, שדנה בתיק אף בגלגולו הראשון והמשיכה לדון בו אחרי שהוחזר להמשך דיון על ידי בית משפט זה) את התייחסות הצדדים לסוגיית סמכותו של בית המשפט המחוזי לדון בבקשה. שני הצדדים סברו כי הסמכות נתונה לבית המשפט שנתן את פסק הדין ובמסגרת בקשה לביטול פסק הדין באותו תיק. המבקשת טענה כי ביטולו של פסק הדין נדרש לנוכח העובדה שהיא, לטענתה, לא ידעה על ההליכים המשפטיים הננקטים נגדה.

המשיב טען כי יש לדחות את הבקשה ואף העלה טענות לפיהן יש להורות על סילוק הבקשה על הסף בשל האיחור בהגשתה, ובשל חוסר תום לב של המבקשת. המשיב טען כי אין זה מתקבל על הדעת, בכל נסיבות העניין, כי האם אכן הסתירה מבתה את דבר קיומו של ההליך. מכל מקום, כך טען, גם אם נקבל את העובדות עליהן הצהירה המבקשת – בקשת הביטול הוגשה באיחור.

כאמור, הגשת הזמן של הבקשה הייתה מאוד מאוחרת. השופטים דיברו על זמן הידיעה, מתי היא ידעה על עיקול החשבון כי ברגע שהיא ידעה על זה – היא בעצם הייתה מודעת להליך. אבל הבת טוענת שזה לא החוק. אלא החוק זה ממתי שיש המצאה של מסמכים = לתת מסמכים ביד ולא רק ידיעה. כלומר, יש פה עימות בין כלל הידיעה וכלל ההמצאה. בימ"ש מעדיף את כלל הידיעה. נאור טוענת שאין מחלוקת שהיא ידעה מוקדם יותר ולכן למה לוותר לה? אבל אם אמצנו את כלל הידיעה בעצם אנחנו חוסמים אותה מהטיעון שלה, אז מה עשו? נאור עשתה הארכת מועד בדיעבד.

לכן, ביקשה לפתוח מחדש את ההליך, חרף העובדה שמדובר בפס"ד חלוט, בהסתמך על תקנה 201 לסד"א- בקשה לביטול החלטה שהתקבלה במעמד צד אחד בלבד. התקנה מדברת על הגשת בקשה תוך 30 יום מרגע ההמצאה של פס"ד. לכאורה, לא הומצא לאישה פס"ד. עם זאת, ביהמ"ש מסתמך על כלל הידיעה (שנודע לה על ההליכים כיוון שהוטל עיקול על המשכורת שלה) ורואה בעצם ידיעתה של האישה על ההליך כרגע שבו נודע לה על ההליכים (ולא על רגע ההמצאה), וזאת מכוח עקרון תו"ל. משמעות כלל הידיעה במשפט הישראלי מהווה העדפה של צדק מהותי על פני צדק דיוני- כיוון והאישה ידעה על הדיונים ולא פעלה תוך 30 יום, הרי שניתן לטעון נגדה טענת שיהוי ובכך שוב נעשה שימוש בכללי צדק דיוני.

השתלשלות ההתרחשות בפסק הדין:

1. תקנה 97(א)- פסק דין בהיעדר הגנה. מאפשר לביהמ"ש לתת פסק דין על בסיס כתב התביעה בלבד (בלי שהתובע צריך להוכיח את הנטען בכתב התביעה!). זהו כלל של ויתור מובהק על זכויות טיעון לטובת הליך משפטי אפקטיבי- לא לתת לצד השני לזהם את ההליך. תקנה זו מבטאת העדפה מובהקת של הגינות דיונית על פני צדק מהותי!

בכל פעם שביהמ"ש פוסק ללא זכות טיעון הדבר מקים זכות לצד השני לביטול פסק הדין.

2. תקנה 201: ביטול בדיעבד של ההחלטה הסופית שניתנה במעמד צד אחד מבטאת העדפה לצדק מהותי!

3. בקשת ביטול- תוך 30 יום מההמצאה ביטוי להעדפת הגינות דיונית.

4. המצאה- כלל הידיעה- מטרתה של ההמצאה היא לוודא שאכן היו לצד השני 30 יום מעת שנודע לו על פסק הדין העדפת צדק מהותי.

5. ההגשה מאוחרת מ-30 יום מהידיעה ולכן דינה להימחק.

6. אך ראוי לאפשר לטעון את הטענות, אז המועד יוארך

7. פסיקת הוצאות נגד המאחרת- סנקציה אקס פוסט (תוצאה: כלל אחריות > כלל קנייני). ההוצאות יכולות לשמש כמעין "תיקון" של סטיות בצדק ההליך.

המרצה טוען שזה מראה על שיקול הדעת של השופטים ויכולתם "לסובב" את הדין לפי העדפתם. העדפה של צדק מהותי על פני צדק דיוני המפספס תוצאות צודקות מעת לעת קשורה גם למתדיינים אחרים שתלויים במערכת ולא רק הנוכחים. ברגע שהש' נאור נותנת לה לנהל הליך היא מעכבת דיונים של בעלי דין נוספים.

הש' נאור משתמשת במונח של זליגה מצדק דיוני לצדק מהותי. לעומת גרוניס שנוטה לכיוון צדק דיוני, נאור גורסת כי כבודו של סדר הדין האזרחי, אך אם יש טענות מהותיות, יש לאפשר לצד לדיון לטעון אותן. עם זאת, העליון הורה לצמח לפנות דרך המסלול הדיוני להגיש בקשה להארכה שמן הסתם המחוזי יקבל. לשם האיזון, הש' נאור תולה את נתינת הארכה בתשלום גבוה של אגרות ביהמ"ש העליון- כסוג של ענישה על האיחור. דיני ההוצאות גמישים יחסית ומבטאים רעיון של קידום צדק.

לפי קלברזי יש 2 סוגים של הוצאות:

· כלל קניין- בא להגן מלכתחילה על הזכות של בעל הזכות. אקס אנטה- חסימה מראש.

· כלל אחריות- בא להגן בדיעבד על הזכות של בעל הזכות. אקס פוסט- חסימה בדיעבד.

המחוזי הלך במסלול של "כלל קניין"- לא התיר לאישה להמשיך את ההליך, אבל העליון הלך לכיוון של "כלל אחריות" ע"י פסיקת הוצאות מרובות כי הוא מגן על זכות הקניין ומפצה את בעלי הדין האחרים ע"י פסיקת הוצאות גבוהות.

סיכום דעת נאור: נעדיף צדק מהותי על צדק דיוני + תוספות לאורך פסק הדין שנועדו לאזן את הפגיעות בצדק הדיוני.

· אפשרות 2: צדק מהותי < הוגנות דיונית. העדפת ההוגנות הדיונית.

ע"א 409/13 שידורי קשת נ' קופר (פסקאות 4-1, 14-9 לפסק-הדין של הנשיא גרוניס)- נידון מקרה בו שידורי קשת ביקשו להציג תחקיר בתכנית "עובדה" כנגד קופר שביצע לכאורה עבירה פלילית ונמצא במעצר. קופר הגיש עתירה בניסיון למנוע את שידור התכנית בהתאם לעיקרון הסוביודיצה. ביהמ"ש המחוזי נענה לבקשתו ונתן צו מניעה. עם זאת, בערעור לעליון, גרוניס עיין בתביעה שהגיש קופר למחוזי ומצא שקופר לא צירף תצהירים, לא שילם אגרת ביהמ"ש ולא שילם את דמי ההתחייבות העצמית בנוגע לבקשת סעד עצמי. זה נבע מהעובדה שלא היה מיוצג כשורה. לכן, ביהמ"ש העליון קיבל את הערעור של שידורי קשת ולא בנימוקים מהותיים, אלא כדי לשמור על עקרונות של צדק דיוני ומבחינת שיקולי מדיניות של ביהמ"ש – לא רוצים שכל אחד יבוא יטען בביהמ"ש ללא תצהירים ומסמכים. נקבע כי אי העמדה של כללים פרוצדורליים היא בגדר פגמים מהותיים ולכן אין להיעתר לעתירתו של קופר. כלומר, התוצאה: צדק מהותי < הוגנות דיונית.

השתלשלות ההתרחשות בפסק הדין:

1. שאלה מהותית מעניינית וחשובה.

2. אין תצהירים, אין התחייבות עצמית, אין אגרה.

3. בית המשפט פטור מלהכריע.

· מהי דרך התמודדות עם מחלוקות מהותיות עמוקות?- פתרון או התחמקות?

מחד ניתן לטעון כי מדובר בסוג של פורמליזם או אמונה בדרך שסדר הדין הפלילי מתווה- ההליך טעון אידיאולוגיות. מנגד ניתן לטעון שהעדפה של צדק דיוני מאפשרת לביהמ"ש להתחמק מהכרעות מהותיות ומלדון בתיקים שאין ברצונם להכריע בהם. עם זאת, נראה כי כשביהמ"ש רוצה בכך הוא יודע לעשות זאת (ע"ע פס"ד צמח).

· בעקבות כך עולה שאלה אמפירית- האם מדובר בשוני בין שופטים, האם מדובר בשוני בין תקופות או שמא מדובר בבחירות סלקטיביות של שופט- לעיתים בוחר בהוגנות הדיונית ולעיתים בוחר בצדק המהותי?

· אפשרות 3: הוגנות דיונית ~ צדק דיוני. לא ניתן להכריע, חיים במתח מובנה.

ראינו עמדות של שופטים במתח המובנה הזה, ואת העקרונות המובילים אותם, מהי עמדת התקנות בעניין?

ס' 524: "בית המשפט רשאי בכל עת לתקן כל פגם או טעות בכל הליך, וליתן הוראות בדבר הוצאות או בעניינים אחרים ככל שייראה לו צודק, וחובה לעשות כל התיקונים הדרושים כדי לברר מה הן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין; והוא הדין לגבי הרשם לענין פגם או טעות בהליך שלפניו".

ס' 526: "אי קיום תקנות אלה או כל נוהג הקיים אותה שעה אינו פוסל שום הליך, אלא אם כן הורה כך בית המשפט; אך מותר לבטל הליך, כולו או מקצתו, כהליך שאינו ראוי, או לתקנו, או לנהוג בו בדרך אחרת, כפי שיראה בית המשפט; והוא הדין לגבי הרשם בהליכים שלפניו".

ס' 528: "מועד או זמן שקבע בית המשפט או הרשם לעשיית דבר שבסדר הדין או שבנוהג, רשאי הוא, לפי שיקול דעתו, ובאין הוראה אחרת בתקנות אלה, להאריכו מזמן לזמן, אף שנסתיים המועד או הזמן שנקבע מלכתחילה; נקבע המועד או הזמן בחיקוק, רשאי הוא להאריכם מטעמים מיוחדים שיירשמו".

למה צריך כללים אם יש לנו את התקנות הללו? מה גורם לשופטים לנקוט בעמדה משלהם לפי כללים מסוימים ולא לפסוק לפי התקנות הקיימות?

זוהי שאלה תורת-משפטית. התשובה אינה פשוטה. יש משהו שדוחף שופטים אל הכיוון של שימוש בכללים, משהו שגורם להם לא ללכת תמיד לתקנות. יש תיאוריות שאומרות ששופטים מדברים בשפה של כללים, שתפקידה לצמצם את שיקול הדעת. שק"ד הוא דבר יקר, לוקח זמן, הרבה יותר "זול" מבחינת ביהמ"ש לנקוב במס' תקנה כלשהי ולשפוט על פיה. חשוב לדעת שזהו מתח קיים.

· נראה כי גם בתקנות סדר הדין האזרחי שיקול הדעת והכוח להחליט נתון בידי בית המשפט.

הרצאה 3- 09.04.18

העבודה:

חודש וקצת עד ההגשה

פורסמה כבר במודל.

כוללת הליכה לביהמ"ש!

2. מתח מובנה 2: שוויון ביחס למה/מי? דרישת השוויון שנמצאת בבסיסו של הצדק הדיוני אינה בהירה:

אמרנו שצריך לנהוג בשוויון כלפי הצדדים למקרה. אך לשוויון היבטים שונים שיכולים להוביל לתוצאות שונות.

המובנים השונים של הגינות דיונית- יחס שווה לכולם?

1. שוויון במשאבי ההתדיינות- צדק חלוקתי הליכי. מדובר ביכולת ובאמצעים של הצדדים כאשר הם ניגשים להתדיינות. לעתים יש שונות עמוקה בין משאבי ההתדיינות של הצדדים הרלוונטית לעניין ההצלחה בהליך. השאלה היא האם וכיצד נתון זה צריך להשפיע על קביעת הדינים. פטור מאגרה- ע"י הוכחת נזקקות, ייצוג ע"י עו"ד ללא תשלום- קליניקות, המדינה, ארגונים מסוימים פרו-בונו, מונחים של סדרי מיסוי, ע"י הקצבת ימים שונים תלוי בבעלי הדין. איך מאזנים הבדלים מבניים בין סוגי מתדיינים? אין שוויון אמתי בין בעלי הדין במשאבים שלהם- יש בעלי דין חזקים ויש בעלי דין חלשים. יש בעלי דין שיכולת להרשות לעצמם סוללת עו"ד לעומת אחרים שאינם יכולים להרשות ייצוג משפטי. יש בעלי דין שהם שחקנים חוזרים ויש בעלי דין שהם שחקנים חד פעמיים. בהתחשב בכך, המערכת המשפטית לא באמת שוויונית. מכאן עולה לכאורה השאלה האם יש להעדיף בדין בעלי דין חלשים יותר.

2. שוויון בין צדדים בניהול ההליך- צדק הליכי. אם נרצה מטעמים מסוימים של שוויון/יצירת שוויון להעדיף צד כלשהו על פני הצד השני (תובענה ייצוגית, סדר דין מקוצר, מדינה כבעל דין), עולה השאלה- האם מדובר בשוויון פורמלי או שוויון מהותי? (יחס שונה לשונים?) למשל: המדינה היא בעל הדין הכי חזק- לעתים נרצה מצד אחד להחליש את כוחה כדי שלא תפגע יתר על המידה בפרט, אך מנגד המדינה מגינה לרוב על אינטרס ציבורי שאנו רוצים שיהיה מוגן ולכן דווקא ניתן לה יחס "מועדף" ונגביר את כוחה.

3. שוויון בין מתדיינים דומים בהליכים שונים- ריכוז הדיון, איחוד תיקים, תובענה ייצוגית- פגיעה בגישה? מצב בו מתנהלים הליכים דומים בנפרד- לדוגמה הליך אחד יכול להתנהל בבג"ץ ואחר במחוזי. יש אפשרות לאתר הליכים דומים ולרכז אותם. למשל: תובענה ייצוגית מאפשרת לאחד תביעות דומות ולהביא תוצאה זהה שתמנע פערים הנובעים מביזור המערכת. הדבר מעורר שאלה של שוויון, כיוון שבעובדות זהות שופטים שונים יכולים להגיע לתוצאות שונות (כמו שטוען ג'רמי וולדרון במאמרו "Lucky in Your Judge"- התוצאה שלך בהליך משפטי היא עניין של מזל). הדבר יכול להוביל ל-Forum shopping ("ציד ערכאות")-אם בעל הדין יודע שיש בת"א שופטת מקילה יותר, האם מותר לי לבחור איפה להגיש את התביעה (במידה ויש לי את האופציה לבחור)? בנוסף, ישנו מרוץ הסמכויות- כדי להשיג שוויון כשהסכסוך בין בעלי דין מתרחש בערכאות שונות (כמו כאשר סכסוך במשפחה מתנהל גם בביהמ"ש למשפחה וגם בבד"ר) הומצא עיקרון מרוץ סמכויות, שהמטרה שלו היא למנוע תוצאה שונה שנובעת מכך שמדובר במערכת שונה.

האם מקרים אלו מהווים הפרה של השוויון? או שכך ראוי שזה יהיה?

4. שוויון בין מתדיינים שונים בהליכים שונים- האם ייתכן שאנשים שונים שניגשים לבתי משפט שונים יקבלו תוצאות שונות- למשל האם ייתכן שקביעה כי התיק צריך להיות נידון בשלום ואילו לגבי תביעה אחרת ההחלטה תתקבל במחוזי. הביזור הזה של המערכת הוא מבחינה איכותית, תוכנית. מערכת המשפט שלנו מתבזרת לפי תחומי התמחות, איכות שיפוטית. תיקים שונים בפורומים שונים, בפני שופטים שונים- השונות טבועה במערכת. למשל: בביהמ"ש המחוזי בת"א יש מחלקה כלכלית ("ביהמ"ש הכלכלי") שמתמחה בהליכים כלכליים באופיים, וזהו מעין 'נתיב מהיר' לתאגידים. עולה השאלה- האם ראוי לאפשר לשחקנים כאלה את האפשרות לגשת בצורה מהירה יותר להליך האזרחי "איכותי" יותר רק מכיוון שהם תאגידים גדולים? האם יש כאן ממד מפלה מול אזרחים קטנים שלעולם לא יוכלו לזכות ב'הטבה' הזו. ניתן להשוות זאת לשירותים רפואיים ציבוריים- ניתן לומר שהשיטה המשפטית היא משאב ציבורי, והשאלה היא איך מחלקים את המשאב הציבורי והאם ראוי להעדיף שחקן פרטי אחד על פני שחקן פרטי אחר. מצד שני ניתן לומר שההצדקה היא המומחיות השונה השוני בין תאגידים גדולים לבין שחקן פרטי הוא רלוונטי- אם יש תיקים בשווי גבוה אנו רוצים שופטים מוכשרים יותר ומומחים יותר בתחום מסוים שישפטו בהליך מה שמוביל לתוצאות טובות יותר, ואותו הדבר קיים גם בבתי משפט אחרים שמתמחים בתחום מסוים- כמו ביהמ"ש למשפחה, ביה"ד לעבודה וכו'.

5. קידום שוויון חלוקתי בתוצאות ההתדיינות- ההליך כאמצעי? הודאה גלויה בחוסר הניטרליות של הפרוצדורה. השאלה היא מתחום הצדק החלוקתי- האם אנו צריכים לקדם מערכת דינים שמקדמות את השוויון בחברה. האם צריך לחשוב על סדרי הדין כעל אמצעי שדרכו ניתן לממש צדק ושוויון בחברה. השאלה מתעוררת בדר"כ בסוגיות שבהן בדר"כ יש שוני מובנה בין המתדיינים. למשל: דיני המשפחה- כל תחום הרגולציה של דיני הסמכויות היא כלי ליצירת שוויון בין גברים לנשים (לכאורה ניתן לקבוע שלא נוגעים בדין הדתי המהותי, אך סדרי הדין מאפשרים לאישה קדימות בהגשת התביעה, אין מרוץ); תובענה ייצוגית- הרבה תביעות קטנות של בעלי דין קטנים מול בעל דין גדול- זהו כלי חלוקתי מובהק שלהעברת העושר מחזקים לחלשים.

3. מתח מובנה 3: הוגנות בפועל או הוגנות בחוויה?

כאשר אנו מדברים על השאיפה להליך הוגן- האם מדובר בהליך הוגן בצורה אובייקטיבית או סובייקטיבית?

· צדק דיוני (procedural justice)- האם השאיפה החברתית היא שבכל הליך יתקיימו הכללים של הליך הוגן ושבעלי הדין יחוו הליך הוגן? האם באמת חשוב להקפיד על מתן כל הכלים הדיוניים להם זכאים בעלי הדין אף אם לא תהיה להם השפעה. למשל: זכות השימוע לפני פיטורים- האם חשוב להקפיד על מתן זכות לשימוע בהליך פיטורים, אף אם לא עשויה להיות לכך שום השפעה על המהלך? ממחקרים שנערכו בנושא נמצא כי אף כשאין לכללים הדיוניים שום יכולת להשפיע על התוצאה, החוויה של בעלי הדין משתפרת אם ניתן להם להשמיע את טענותיהם, אף אם אין לזכות הטיעון שלהם משמעות מעשית או שזכות זו עשויה לפגוע בסיכוי של אותו צד להליך לזכות במשפט (לדוגמה, כשהוא לא יודע לייצג את עצמו כשורה).

· לאנשים אכפת מהתהליך לגיטימציה באמצעות פרוצדורה. אולם, האם לגיטימציה היא תכלית ראויה? מחד ישנה החשיבות של "אמון הציבור", אולם מה אם ההליכים פוגעניים או מיותרים? כמו למשל הנמקה בהליכי משמורת או טיעון חסר סיכוי שאף יכול לפגוע בסיכויי ההצלחה של אותו אדם בביהמ"ש, חשיפה של מידע שתוביל לפגיעה בפרטיות. אולי לטובתו של אדם עדיף לפגוע בתחושת הצדק הדיוני שלו.

· תחושות ההוגנות- האם ההגינות חשובה לתחושה ועל ידי כך להבניות התרבותיות- האם אפשר לחנך אחרת? לחנך להוגנות? למשל לחנך לכך שזכות טיעון בע"פ לכולם זה לא חשוב, ומספיקה זכות טיעון בכתב.

· יעילות:

ניתן לפרש יעילות בכמה מובנים. כשאומרים שהליך לא היה "יעיל"- בדר"כ לא מתכוונים ליעילות במובן הציבורי של השגת האינטרס הציבורי, אלא ליעילות במובן הפרטי- כסף, משאבים וכו'- שההליך לא היה יקר.

יעילות בהיבט הפרטי- ישנם שלושה היבטים פרטיים:

1. עלות ההתדיינות- לא לגרום לבזבוז. ההליך צריך להיות הכי יעיל ולכן הכי זול- עלות חומרית ועלות של זמן- לא לעשות הליך ארוך סתם ולא לגרום בזבוז. כלומר, תכנון הליך שעלויותיו יהיו מוגבלות ככל הניתן ועדיין יממש את תכליותיו.

2. זמן ההתדיינות- "justice delayed is justice denied". תביעה אזרחית רגילה אורכת שנים (בערך כ-3 שנים). ולכן בדר"כ התביעה לא מגיעה לסופה. זו עלות שהמערכת כל הזמן עוסקת בה- איך ניתן לקצר הליכים מבלי לוותר על ערכי היסוד האחרים- הליך הוגן, וערך אמת. למשל: ללא שימוע בעל פה אלא בכתב.

· סדר דין מהיר בוטל בהחלטה "חוקתית" על ידי השלום בטענה שפוגע יותר מידי בזכויות דיוניות, אבל המחוזי החזיר את ההליך הזה. ניתן לראות שהמתח הזה קיים עדיין.

3. סופיות, וודאות- אם לא יודעים שהתוצאה סופית יש לבטח עצמי מפני האפשרות שמשהו ישתנה. חיסכון בעלויות ביטוח (בזבוז רציונלי)- ביטוח מבחינה חברתית הוא בזבוז, וככל שניתן להפחית את אי הוודאות כך ניתן להפחית את הצורך ברכישת ביטוחים. בתי המשפט נוהגים להיות די דווקנים בנושא הסופיות.

יעילות בהיבט הציבורי- מקסום תועלת חברתית:

1. יצירת תמריצים אופטימליים לליטיגציה לבעלי הדין מבחינה חברתית- כלומר שישתמשו בהליך באופן שמשיא את הרווחה הכלכלית כולה ולא רק את ההנאה שלהם. אולם מה האופטימום? האם ליטיגציה היא פתולוגיה (התנהגות שלילית) או טוב חברתי?

· פתולוגיה- בעולם ללא עלויות עסקה ופערי מידע, כל סכסוך היה מגיע לפשרה. השאלה הכלכלית: איך מצמצמים עלויות עסקה ומפחיתים פערי מידע.

· טוב חברתי- הרתעה, הנהרה של ערכים ציבוריים, איזון פערים חלוקתיים. השאלה הכלכלית: איך מוודאים שהתיקים המתאימים מגיעים לליטיגציה.

אנחנו רוצים לגרום לבעלי הדין להשתמש בהליך בצורה נכונה. למשל: שרק התביעות שרצויות לחברה יוגשו. יש פה פיצול בין האינטרס האישי לציבורי. לדוג'- אם אני אדם בעל משאבים רבים ולא אכפת לי לשלם עליו ולכן גם הליך עם סיכוי הצלחה נמוך- אני ארצה לנהל הליך. אבל בהרבה נסיבות, הליכים אלו החברה נושאת בעלותם למרות שאין להם שום תוצאה חיובית מבחינה חברתית.

הרצאה 4- 11.04.18

שאלת היסוד לשתי הגישות לעיל: מדוע מנוהלות תביעות?

בהינתן העלויות הגבוהות, למה תובעים תובעים, ולמה נתבעים מתגוננים? 2 אפשרויות:

1. עלויות עסקה גבוהות מידי מונעות פשרות

המקור: קשיים בניהול אינטראקציה תכליתית.

פתרון אפשרי: יצירת מסלולים זולים וזמינים למו"מ- גישור, פישור וכו'.

2. פער בין חישוב תוחלות הרווח וההפסד של הצדדים

פער בהערכות הצדדים לגבי סיכויי ההערכה שלהם – שניהם חושבים שהם צודקים ושהם יזכו בתביעה.

המקור: פערי מידע ביחס לעובדות, למשפט, או לבית המשפט.

ניתוח התנהגות רציונלית: ע"פ אפשרות זו- מדוע מוגשות תביעות?

· חישוב התובעת (תוחלת הרווח) [החישוב שיעשה התובע כדי להחליט האם לתבוע]:

הנוסחה היא: סכום התביעה/גובה הנזק כפול סיכויי התביעה פחות עלויות. השאלה היא האם התוצאה גדולה או קטנה מ-0. אם אדם רציונלי מגיע לסכום שגדול מ-0 לפי הנוסחה הנ"ל הוא יתבע, אם הסכום קטן מ-0 הוא יוותר.

הבעיה: קיימת אי וודאות גדולה בכל מרכיבי הנוסחה, בעיקר לגבי עלויות וסיכויי התביעה.

עמימות בסיכויי התביעה: ביחס לעובדות, לדין ולדיין. [עובדות- לא יודע אם האדם הקליט אותי בטלפון או לא, אם יש לו ראיות מסוימות או לא; דין- קיימת חוסר ידיעה בנוגע לסוג הדין- אני לא מכיר את סדרי הדין הספציפי, איך הוא עובד, מה נדרש להוכיח וכו'. דיין- אני לא יודע מי יהיה השופט הספציפי, מה שלעתים משפיע על הדין עצמו].

עמימות בעלויות: ביחס לעלויות האישיות והוצאות. [עלויות אישיות- זמן, מפח נפש וכדו'; הוצאות- האם וכמה אצטרך לשאת בעלויות הצד שכנגד, שכ"ט עו"ד].

בגלל כל אי הוודאות שאופפת את ההליך ישנם תובעים שמפסידים, ישנן נפילות בחישוב של הצד התובע.

· חישוב הנתבעת (תוחלת ההפסד):

קטן מסכום התביעה = להתגונן!

גדול מסכום התביעה = לשלם...

סכום התביעה

סכום התביעה x סיכויי ההפסד + עלויות. השאלה היא האם הסכום גדול או קטן מסכום התביעה. אם אדם רציונלי מגיע לסכום שגדול מסכום התביעה לפי הנוסחה הנ"ל הוא לא יתגונן בבימ"ש אלא ישלם, אם הסכום קטן מסכום התביעה הוא יחליט להתגונן בבימ"ש.

· חשוב: המיקום של התובע והנתבע אינו שווה!! הנתבע נמצא במצב פחות טוב מהתובע, כי הוא בסיכוי גדול יהיה חשוף יותר לעלויות (עלויות במצב של הפסד אחרי שבחר להתגונן + עלויות של לשלם במידה והוא בחר שלא להתגונן). ישנה חשיפה לא סימטרית- התובע בוחר האם בכלל להכניס לסיפור את ביהמ"ש, ברגע שהוא החליט- הנתבע לא יכול להחליט שהוא לא משחק את המשחק. אם הוא לא יתגונן- הוא יאלץ לשלם.

מתי תהיה פשרה?

· תוחלת הרווח לתובע: לדוגמא: כשסכום התביעה הינו 100,000 וסיכויי התביעה הם 50% והעלויות הן 10,000 התוצאה תהיה 40,000 ויהיה שווה לתבוע, כיוון שהעלויות של העסקה נמוכות ולקיחת הסיכון משתלמת.

· תוחלת ההפסד לנתבע: לדוגמא: אם סכום התביעה הוא 100,000 וסיכויי ההפסד הינם 50% + העלויות הן 10,000 התוצאה של ההפסד תהא 60,000 ולכן ברור שהוא יתגונן, כי הסכום קטן מסכום התביעה.

מתחם הפשרה: הפער בין שני הסכומים שחישבו התובע (רווח) והנתבע (הפסד)- כאשר הנתבע יציע לתובע סכום שהוא עובר במעט את התוצאה של התובע (למשל 40,000 בדוג' לעיל) מתחם הפשרה יתחיל ולצד התובע בו יהיה כוח מיקוח, כיוון שהסכום המוערך ע"י הנתבע הוא 60,000 והתובע לכאורה יכול לדרוש את הסכום הזה "פחות כמה שקלים".

מה שיקבע את סכום הפשרה הסופי הוא כוח המיקוח (היכולת לנהל משא ומתן).

מדוע לא כולם מתפשרים?

לדוגמא:

· חישוב התובע: 60,000

· חישוב הנתבע: 50,000

זהו מתחם פשרה שלילי- אין פער חיובי בין רווח התובע להפסד הנתבע. במקרה כזה לא תהיה פשרה!

לכן שופט צריך לגשר על פערי המידע של הצדדים, כדי למנוע מצבים של אי פשרה. שופט יכול להבהיר את הדין (מהותי דיוני, ראיות), להבהיר את העובדות (דיני ניסוח כתבי טענות, גילוי מוקדם עידוד למו"מ). ניתן גם לייקר את עלויות ההליך ולכיוון ההפוך לעודד ליטיגציה. כלומר-

פתרונות למניעת תביעות/לעידוד פשרות:

1. דין ברור- מהותי, דיוני, ראיות.

2. חובות גילוי- לחשיפת העובדות: דיני ניסוח כתבי טענות, גילוי מוקדם, עידוד למו"מ. למשל: אם בשלב מוקדם אני אדע שלצד השני יש הקלטה של השיחה שלנו- אז אני אדע שלא שווה לי לתבוע ואלך לפשרה; מו"מ מעביר מידע בין הצדדים, מקרב בין הצדדים, מה שיכול להוביל לפשרה.

3. ייקור עלויות ההליך- יגרום לכך שתובע יחשוב שוב האם לתבוע ואולי יעדיף ללכת לפשרה (כי לא ישתלם לו לתבוע).

4. ולכיוון ההפוך- לעידוד ליטיגציה- אפשר לעשות את אותם דברים לעיל בצורה הפוכה – לעמעם את הדין, שדברים יהיו פחות ברורים, להוזיל את עלויות ההליך.

· חשוב: בעל דין רציונלי מעדכן כל הזמן את הערכותיו! לאורך ההליך תמיד מתגלים דברים חדשים, קורים דברים בהליך שמשפיעים על בחירות שהצדדים עושים במהלך ההליך ומשפיעים על תוצאת ההליך, לכן אדם רציונלי יעשה את חישוב עלויות-תועלות כל יום מחדש לאורך ההליך ולא רק בתחילתו. אם תובע רציונלי יגלה באמצע ההליך שירדו סיכויי הרווח שלו ויש לו יותר עלויות או סיכויי הפסד, הוא יפנה לפשרה/משיכת ההליך.

מדוע נמשכות תביעות מפסידות? מדוע נמשכות תביעות שלכאורה רציונלי להפסיק אותן?

כשל העלות השקועה ((sunk cost-

· ככל שמתקדם ההליך, יש יותר מידע על סיכוייו (בעקבות גילוי מוקדם, קבלת מידע מביהמ"ש- על זהות השופט למשל או עקב הליך "קדם משפט").

· אך תוחלת ההפסד פוחתת, כי רוב העלויות כבר הושקעו- גילוי מוקדם הוא הליך יקר, איתור החומרים, ניהול קדם משפט.

· התוצאה: תביעות שמראש לא היו מוגשות (במידע המלא) ממשיכות.

דוגמא:

מה אפשר לעשות כדי למנוע מצב של תביעות נפסדות? להפחית עלויות מוקדמות.

אך מנגד, יש גם רצון לגלות מידע בשלב מוקדם (שמפזר את העמימות של הצדדים לגבי סיכויי התביעה שלהם) הבעיה היא שהעברה מוקדמת של מידע היא יקרה. קיים מתח מובנה בין הפחתת עלויות מוקדמות לבין העברה מוקדמת של מידע!

· יש לשים לב שבנוסחה של חישוב סיכויי התביעה, במסגרת העלויות נכנסים גם פרמטרים כמו: שנאת סיכון, מוניטין (אצל שחקנים חוזרים) וכדומה.

יעילות- נקודת מבט חברתית

· להליך האזרחי יש החצנות- עלויות ותועלות ציבוריות, שבעלי הדין לא מתחשבים בהן:

· תועלות- החצנות חיוביות (הרתעה, הנהרה, אזרחות). ההליך המשפטי הוא הליך פומבי, פסקי הדין של ביהמ"ש נגישים לכולם וניתן ללמוד מהם על הנורמות והערכים של החברה.

· עלויות- עלויות המערכת (בתי משפט, שופטים, אכיפה, חקיקה).

· יש אפוא פיצול בין האינטרס הפרטי בהתדיינות לבין האינטרס הציבורי.

מצד אחד המערכת משדרת לצדדים מסר של "תהיו אגואיסטים", מנגד המערכת מחפשת להפיק תועלות מההליך המשפטי.

· האתגר הוא לייצר תמריצים חיוביים אפקטיביים לליטיגציה רצויה, ולפשרה. למשל:

· אגרות, הוצאות לטוב המדינה- לא מתיימרות להביא להפנמת העלויות.

· כללי העברת מידע- יקרים, מעוררים עלות שקועה (ראה לעיל).

· אולם, ישנו מתח עם תפיסת הגישה לערכאות כזכות.

היבטים נוספים ליעילות מנקודת המבט החברתית:

· תכנון המערכת כך שמשאביה ינוצלו באופן אופטימלי-

· למקם את התיק אצל "השופט/ת הזול/ה" ביותר- השופט יכול להיות למעשה "מונע הנזק הזול ביותר"- אם הוא יעשה פחות טעויות ויגיע לתוצאה הנכונה בכמה שפחות עלויות.

· לנתב תיקים בין בתי משפט כך שלא ייווצרו פקקים או רווחים (למשל הקמת בית משפט לענייני משפחה/בית משפט כלכלי).

· ליצור יחידות והרכבים שימצו את יתרונות המומחיות.

· מנגד: שאלות של גישה לערכאות- האם הדבר ראוי? למשל: בעבר תיקי משפחה היו נידונים במחוזי. אח"כ הקימו את ביהמ"ש לענייני משפחה- שהשופטים בו הם ברמת שופט שלום. מצד אחד מרוויחים את המומחיות של השופט בדיני המשפחה, מצד שני מפסידים את "איכות" השופט מבחינת ותק וקידום; כנ"ל כאשר הקימו את ביהמ"ש לעניינים מנהליים שבו יושב שופט מחוזי, וזאת במקום שפיטה של שופטי עליון.

· תכנון ההליך כך שייווצרו תמריצים אופטימליים להתנהגות מחוץ לביהמ"ש:

· תובנה קריטית: אין "הפרדה אקוסטית" בין ההליך לעולם שמחוצה לו- אין הפרדה בין כללי השיפוט לכללי ההתנהגות. Meir Dan Cohen מאיר דן כהן- טען שאין הפרדה אקוסטית בין המשפט המהותי למשפט הדיוני. למשל: בין ההפרה לבין היתכנות הסיכויים בתביעה; בין הנישואים לבין מרוץ הסמכויות, ולכן צריך לקחת את שני הדברים בחשבון.

· אנשים מתחשבים בסיכוני הליטיגציה בבחירות האישיות והעסקיות שלהם. למשל: אם אני יודע שכשיגישו נגדי תביעה אזרחית תהיה לי חובת גילוי מסמכים- אני מראש לא אייצר את המסמכים הללו- לא אתעד ישיבות בפרוטוקול וכדו'; אם אני יודע שהמקום שבו אני שם את ההנהלה של החברה שלי הוא המקום שבו אני אתבע- אני אמקם את החברה שלי במקום שיהיה לי הכי נוח להיתבע בו.

· חשיפת האמת

אחת מתכליות המשפט היא חתירה לאמת.

· האמנם אמת היא תכלית רצויה?

מה אם האמת פוגענית או יקרה לחשיפה? למשל: המקרה של השופט שהטיל מטבע על משמורת ההורים- כי לא רצה לנמק את הבחירה ולמה בן הזוג השני לא טוב, וזאת כדי שהילד לא יראה זאת כשיגדל ויפגע מזה.

· תכליות חלופיות אפשריות:

· סיום/ פתרון הסכסוך. סיום שונה מפתרון- אפשר לסיים את הסכסוך גם בלי לפתור אותו.

· קול/ השתתפות- הצגת נרטיב, גם אם אינו אמיתי.

· נגזרת מבנית: הפער שבין השיטה האדברסרית לשיטה האינקוויזיטורית.

השיטה האדברסרית

בישראל- מסורת מהמשפט המקובל, עם עדכונים.

הגדרה: ניהול ההליך בידי הצדדים.

משמעויות עיקריות:

1. הצדדים יוזמים ותחומים את גדר המחלוקת – לא בהכרח לפי האמת!

2. הצדדים יריבים זה לזה – פועלים להפרכת הנרטיב המתחרה, לא בהכרח באמצעות חשיפת האמת!

3. ביהמ"ש פסיבי וניטראלי- צופה ומקבל מידע ואינו מביא טיעונים משלו.

לפיכך, הצדדים יכולים לחסום מהשופט הגעה למידע מסוים. מצד אחד, יש קושי להגיע לחשיפה מלאה של האמת. מנגד, השיטה מאפשרת לצדדים לסתור אחד את טענותיו של השני והעימות בין הצדדים עשוי לחדד את האמת.

השיטה האדברסרית- הצדקות וביקורות

1. אמת- חשיפת האמת בתהליך דיאלקטי: תזה ואנטי-תזה

ביקורת: הקצנה וטשטוש האמת עקב התחרות בין הצדדים.

2. הליך הוגן- נטרול דעות קדומות של השופט, סיבוך תהליך הבנייה של נרטיב מתבקש.

ביקורת: יותר אפשרויות להטיית השופט.

3. יעילות- ניהול ההליך בידי בעלי המידע הרב ביותר. ההליך של בירור וחקירה נגדית מביא לכך ששני הצדדים מביאים מידע וראיות וכך ניתן לחשוף שקרים (הרבה יותר ידע מאשר בשיטה האינקוויזיטורית שבה השופט חוקר ולא תמיד יכול בכלל להגיע לאמת).

ביקורת: בזבוז משאבים לצדדים (=הסתרת מידע) ולמערכת (=הגשת תביעות נפסדות).

[יש ענף במחקר שבו כלכלנים ומשפטנים מנסים לברר איזו מהשיטות טובה יותר במונחים של הכלכלה הלאומית. הם טוענים כי אמורה להיות לכך תשובה].

4. אזרחות/דמוקרטיה- מימוש זכות השימוע והשתתפות.

ביקורת: הזדמנות אמיתית רק לבעלי היכולת- בעיה חלוקתית. הגישה האדברסרית מעצימה רק את החזקים.

הרצאה 5- 16.04.18השיטה האינקוויזיטורית

הגדרה: (*) השליטה בהליך היא בידי השופט, הוא מנחה את הצדדים ושואל את השאלות. (*) קיימות מגבלות על חופש הפעולה של הצדדים.

בישראל- אנו מצויים במגמה נמשכת של טשטוש הגבולות בין השיטות- קיימים עקרונות רבים הפוגעים בשיטה האדוורסרית:

· עקרון תום הלב- ס' 61(ב) מאפשר לביהמ"ש להעביר עקרונות מחוק החוזים לתחומי משפט אחרים. כלומר, הסעיף מאפשר להחיל את עקרון תום הלב גם בהליך הדיוני של ניהול המשפט.

· חובות גילוי רחבות- ברגע שאנו מטילים על הצדדים חובות גילוי רחבות אנו מקשים עליהם לשקר, להסתיר עובדות, להפתיע את הצד השני.

· עליית קדם המשפט, השופט כמנהל.

· עידוד פשרות.

נשאלת השאלה: האם בהליך האזרחי אנחנו שואפים להגיע לאמת או לפתרון הסכסוך? לפעמים אין חפיפה בין חשיפת האמת לבין סיום הסכסוך.

סיכום פרק המבוא- מתח התכליות

אנו מצויים במתח בין תכליות ההליך המשפטי:

· יעילות- לא תמיד הולמת אמת/ צדק/ דמוקרטיה. גם כשנכנסים למושגיות של "הליך הוגן"- המושג לא אומר לנו מהו ההליך הראוי כי יש להליך הוגן מובנים שונים.

· מובנים שונים של הוגנות/ שוויון- לא תמיד הולמים זה את זה:

· צדק דיוני

· צדק חלוקתי

· צדק מהותי

· המשפט הדיוני כמשפט מהותי- ההשפעה של סדרי הדין על האופן שבו פרטים, ארגונים וגופים פועלים ביומיום שלהם (התנהלות עסקית, כלכלית, אישית וכו'), מלמדת אותנו על המשמעות של המשפט הדיוני כשמפט מהותי. המשפט הדיוני מקצה משאבים וכוח בים קבוצות בחברה ומכוון התנהגות ולכן צריך להתייחס אליו כמשפט מהותי.

2. הגישה לבית המשפט

הגישה כזכות חוקתית

הגישה לערכאות יכולה להיות זכות רחבה וזכות מצומצמת. זוהי לא רק הזכות להגיש תביעה אלא גם הזכות לקבל סעד ולאכיפתו. לזכות היבט שלילי וחיובי- יש להגן ואסור לפגוע.

ישנן שתי גישות ביחס לזכות הגישה לביהמ"ש:

1. גישה אינסטרומנטלית- זכות הגישה לביהמ"ש הינה אמצעי להגשמת זכויות אחרות, זכות לקבלת סעד.

2. גישה תכליתית- הזכות עומדת בפני עצמה גם אם היא לא אמצעי למען מימוש זכויות אחרות אלא היא חלק מהמשטר הדמוקרטי. עצם הפנייה לביהמ"ש והאפשרות הזו היא היא הגשמת הזכות שעומדת בפני עצמה.

זכות הגישה לערכאות לא מופיעה בשום חקיקה מסוג כלשהו, אולם יש כל מיני הוראות וחוקים ברור כי קיימת זכות כזאת. למשל, עקרון פומביות הדיון מבטא בפירוש את הזכות לגשת לערכאות, חוק יסוד הממשלה קובע כי אין בכוחן של תקנות שעת חירום למנוע גישה לערכאות. זכות הגישה אינה זכות טכנית, אלא מדובר בזכות מהותית ולכן יש לאפשר לה להתקיים ככזאת- אם אדם לא מסוגל לשלם אגרה לביהמ"ש הזכות לא באמת מתממשת.

מעמד הזכות: בשנת 1992 עם חקיקת חוקי היסוד זכות הגישה לערכאות שודרגה וברק במאמרו אומר כי לפני המהפכה החוקתית היה מדובר בזכות חוקתית על חוקית ולאחר המהפכה החוקתית כל חוקתית שנמצאת בחוקי היסוד כוללת בתוכה את זכות הגישה אליה. כמו כן, לדעת ברק במדינה דמוקרטית יש הפרדת רשויות ולא יכולה להיות מדינה דמוקרטית ללא זכות הגישה לערכאות. יותר מזה, ברק אומר שלא ניתן לשנות את הזכות הזאת, ניתן אמנם לפגוע בה, אך לא לשנותה.

· לפיכך ניתן להגיד כי קיימות שתי תכליות לזכות הגישה- אינסטרומנטלית ותכליתית.

זכות הגישה לערכאות יוצרת תחושה של סדר ורציונליות, אבל היא לא קובעת כי המשפט יהיה צודק. ואולי פונקציות אחרות שהזכות מממשת יכולות להסביר אותה כמו הלגיטימיות של פעולה ברגע שביהמ"ש מאשר/פוסל אותה.

דנ"א מ"י נ' דיראני (2014)- גישה לערכאות נ' תביעתו של אויב.

מוסטפא דיראני הוא מחבל לבנוני שנעצר והוחזק במתקן מעצר בישראל. הוא טען שבמהלך שהותו שם בוצעו בו מעשי אינוס וסדום במסגרת חקירת שב"כ והוא הגיש תביעת נזיקין נגד המדינה בעוולת התקיפה בסכום של 6 מיליון ₪. במסגרת עסקת חילופי שבויים, שוחרר וחזר ללבנון והצטרף לחיזבאללה. נוכח כך, המדינה הגישה בקשה לסילוק התביעה על הסף מכוח העיקרון ש"אין מבררים תביעתו של אויב בעת מלחמה"- דוקטרינה שהגיעה במקור מהמשפט המקובל, ומטרתה היא לא הגנה על המדינה מפני פגיעה שכן ניתן לטעון אותה גם כאשר התביעה היא לא נגד המדינה, אלא מטרתה הגנה על מערכת המשפט- הגנה על האינטרס הכללי שלנו שאויבים לא ינהלו בביהמ"ש שלנו ליטיגציה. זוהי טענת סף- לא אכפת לנו אם התביעה צודקת או לא, אלא אנחנו לא מוכנים בכלל לדון בתביעה זו. ייתכן שישנה זכות מהותית מובהקת של התובע, ובכל זאת המדינה לא מוכנה שביהמ"ש ינהל את התביעה הזו בגלל המורכבות של מי שהוא. ביהמ"ש המחוזי קבע שאין לדחות את התביעה על הסף, העליון דן בערעור של המדינה ודחה אותו ואז הוגש דיון נוסף על השאלה המשפטית.

פקודת החסר עם האויב- קובעת שאסור להעביר כסף לאויב. ז"א שגם אם דיראני היה זוכה בתביעה- הפיצוי לא היה מגיע אליו אלא הולך לממונה על נכסי נפקדים, והכסף היה נשאר שם עד שדיראני היה מפסיק להיות אויב. זאת אומרת, בהנחה ודיראני יפסיק להיות אויב – הכסף יעבור אליו. מכאן אומר גרוניס שהדחייה של התביעה בגלל שדיראני הוא אויב היא לא דחייה על הסף אלא דחייה זמנית עד שייפסקו יחסי האויבות.

רע"א 993/06- דעת הרוב (פרוקצ'יה + ג'ובראן): זכות הגישה גוברת:

· זכות הגישה כאינטרס פרטי – תנאי למימוש זכויות.

· זכות הגישה כאינטרס ציבורי – תנאי לשלטון החוק.

ברשות ערעור בעליון פרוקצ'יה כותבת את הדעה המרכזית ומציגה שני בסיסים להצדקת זכות הגישה:

1. זכות הגישה כזכות פרטית-

צומחת ממה שיש לאדם הפרטי. אם הוא אדם רע – לא ניתן לו לממש את הזכות. גרוניס אומר שהזכות הפרטית היא רחבה ונגזרת כמעט מכל זכות יסוד במשפט שלנו. זה עיקר הדיון של גרוניס בדיון הנוסף. [ברק אומר בספרו שבכל פעם שכתוב "זכות" כמו – זכות קניין, זכות חוזית וכו' – המובן הרציונלי זה זכות גישה לערכאות. בעצם היא זכות חוקתית למרות שלא מצוינת במפורש בחוקה]. יש כאלה שרואים את זכות הגישה לערכאות ככזו שעומדת בלי קשר לזכויות אחרות במשפט המהותי, אלא עומדת בפני עצמה. ד"ר הראל מהאוניברסיטה העברית אומר שהזכות לשימוע נובע מהזכות לכבוד- אנו מתייחסים לאנשים כיצורים רציונליים שמגיע להם כבוד. זה מודל אחד והוא הבסיסי ביותר. דיראני רוצה לומר שיש לו זכות טבעית – שלמות הגוף, כבוד, הגנה אולי וכו'.

2. זכות הגישה כאינטרס ציבורי-

אנו לא רוצים בית משפט רק כדי שאנשים יממשו את הזכויות הפרטיות שלהם אלא יש לנו ערך ציבורי שאנשים יבואו ויבררו את תביעותיהם. פרוקצ'יה אומרת שבמיוחד כאשר התביעה היא נגד המדינה. דיראני טוען בתביעה – המדינה עינתה אותי! תביעה אזרחית של נזיקין. פרוקצ'יה אומרת שזה כלי נגד השלטון במיוחד שזה אזרחי. לא הכל יתברר בכלים של המשפט הציבורי. יש אינטרס ציבורי בכך שאנשים יוכלו להביא תביעות ולאו דווקא נגד המדינה.

· תביעת אסיר/עציר- מקרה קצה בשני המובנים (אינטרס פרטי/אינטרס ציבורי). בנוסף הוא גם עציר. מנק' מבטו של התובע זה אדם שנמצא במעצר וכשמדובר באנשים שנמצאים במעצר – הם נמצאים בעמדת נחיתות יותר מאדם אחר ואין להם בחירה של איפה נמצאים, מה הם אוכלים וכו'. המרצה מציין שהמקרה של דיראני הוא נדיר מאוד והסיכוי שיתעורר שוב נמוך מאוד. מעניין לראות את המישור הפוליטי חברתי תרבותי בדיון הזה. המרצה מציין שיש לשים לב שהמדינה טוענת לראשונה "אין מבררים תביעה של אויב" –לא ביום של הגשת התביעה אלא ביום שדיראני חוזר לחיזבאללה. ז"א- כל עוד הוא היה נמצא בישראל היא לא העלתה את זה כי יצאה מנק' הנחה שהוא יכול לתבוע אותה.

אגרה בעתירת אסיר עומדת על 76 ₪- האגרה הכי נמוכה. הדבר מלמד על גישת ביהמ"ש המבטאת את הרצון לאפשר לאסירים לתבוע- כדי שיוכלו להתמודד נגד המערכת ולהעלות בעיות שקורות.

מה שחשוב פה זה מהי זכות הגישה – האם אנו רואים בה זכות פרטית או חלק מאינטרס ציבורי [שזה 2 גישות].

השו' חשין אומר באחת מהחלטותיו שזכות הגישה היא הכי חשובה ובלעדיה אין בעצם ערכאות כי היא פסיבית ואם מישהו לא בא ומפעיל אותה אין לה שימוש. השימוש נעשה ע"י זכות הגישה וזה עוגן הפרדת הרשויות שבלי זה אין רשות שופטת [זה חלק מהטענה של האינטרס הציבורי].

מלצר (דעת המיעוט ברע"א)- אומר כי יש ספק בכנות הכוונות של התובע. אומר שזוהי לא סתם תביעה אלא תביעה של איש רע, אויב שכל מטרתו היא לפגוע במדינה. האם כנות הכוונות רלוונטית? אומנם אנו לא שואלים כל תובע מהן הכוונות שלו, ומה המטרה שלו בהגשת התביעה, אבל העקרון הזה מחלחל- לדוגמא: יש תביעות בהן התובע צריך להגיש תביעה בתום לב- זהו בדיוק רכיב הכוונות.

ד"נ דיראני- דנ"א 5698/11 מדינת ישראל נ' דיראני:

גרוניס (דעת הרוב) – פגיעה מידתית; האיזון סביר (גישה/ סיוע לאויב), חסם זמני.

גרוניס בוחן את הערכים המתנגשים: מצד אחד זכות הגישה לערכאות שנובעת מרוח חוקי היסוד עצמם או מעקרונות היסוד של השיטה- לביהמ"ש יש תפקיד לשמור על החוקה ולאזן את הרשויות האחרות או גישה לערכאות כנגזרת שצמודה לכל זכות- חובה שתהיה זכות לגישה של ביהמ"ש בצמוד לכוח שלנו לתבוע מכוח הדין. מצד שני- האיסור על סיוע לאויב בעת לחימה. הסיוע הוא מורלי וגם מבחינת המימון (גם אם הוא לא ישיר).

מה מייחד את המצב של דיראני כתביעה מיוחדת של האויב?

פרוקצ'יה בערכאה המקורית טוענת שהתביעה של דיראני מיוחדת מבחינה ספציפית כי הוא היה עצור ואנו חייבים לשמור על כבודו גם כי היה במצב של הגבלת חירות וצריך למתן את הפגיעות בו וגם בגלל שזה מהווה בקרה על מערכת המעצר הישראלית. בנוסף, ככל שהטענה יותר חמורה, זה מגביר את הגישה לערכאות. גרוניס רואה בגישה לערכאות זכות אחת כוללת שאין משנה על איזו עילה מדברים.

** זכות הגישה לערכאות היא זכות אדם ולא זכות אזרח- כלומר זכותו של כל אדם (כל עוד הוא נמצא בישראל בעת הגשת ההליך). מצד שני, זכות הגישה של הנתבע הוא יכולתו להציג את טענותיו ולענות על התביעה.

לבסוף, גרוניס קבע שדחיית התביעה עד לסיום הסכסוך הצבאי היא מידתית בגלל שלא מדובר בהפקעת זכותו לתבוע, אלא בדחייתה ולכן הפגיעה קלה יותר, אי אפשר לאזן בין 2 הזכויות כי המשמעות והמשקל שניתן לשיקול של אי מתן עזרה לאויב גדול, אשמתו של דיראני גרמה לו להיות במצב שהוא נמצא היום והפגיעה מידתית כי בכל הזמן שלו בבית מעצר יש לו זכות גישה לערכאות, אבל רק בזמן שהוא בלחימה מול ישראל הזכות מוקפאת.

גרוניס בחן את חוק הנזיקים האזרחיים ואת תחולתו. גרוניס קבע שהחוק לא חל על מצב של תביעת נזיקין נגד אזרח (המקרה שלנו), ולכן הכלל האנגלי מתקיים ואין עילת תביעה. גרוניס מציע למחוק את התביעה כדי שיוכל להגיש אותה בעתיד אחרי שהלחימה תפסיק.

השופט ג'ובראן בדעת מיעוט- סובר שיש להמשיך לדון בעתירה, וחולק על איזון האינטרסים של גרוניס כיוון שלדעתו זכות העמידה בפני ערכאות היא החשובה ביותר ולכן יש להעדיפה על פני אי מתן סיוע לאויב.

טוען כי בכל מקרה גם אם תתקבל התביעה אין סיוע לאויב (בגלל פקודת המסחר עם האויב). האומנם אין סיוע? מצד אחד ניתן לומר שיש סיוע בעצם זה שיש הלכה לטובת אויב ומאפשרים לאויבים את הגישה לערכאות, נראות-נראה לא טוב בעולם שאויב "מנצח" את המדינה בתביעה אזרחית בביהמ"ש שלה. מצד שני- ניתן לומר שהניצחון המוסרי של ישראל יהיה דווקא כאשר ניתן גם לאויב שלנו את הזכויות שלו.

עמדת ברק - זכות הגישה לערכאות לא כתובה כזכות יסוד אבל יש להבין זאת מכלל הזכויות.

חשין- מסתמך על הטיעונים של פרוקצ'יה מהערכאה הקודמת, שם היא מציעה הצדקות לגישה לערכאות:

· הצדקות ציבוריות (תנאי לקיום השפיטה)- הגישה לערכאות היא תנאי לקיום השפיטה. זה עיקרון שמרחף אפילו מעל עקרונות חוקתיים. זהו תנאי הכרחי לדמוקרטיה, במיוחד במצב שביהמ"ש פסיבי ואינו יכול לפסוק מבלי שיפנו אליו.

· הצדקות פרטיות (תנאי למימוש זכויות)- זוהי הדרך של האדם לממש את הזכויות המהותיות. לדוגמא: אם יש לאדם זכות שלא יענו אותו במעצר, הגישה לערכאות מאפשרת אכיפת הזכות. הזכויות המהותיות חסרות ערך ללא זכות הגישה לערכאות.

חשין קבע שאין הפרדת רשויות בלי הגישה לערכאות כי לבית המשפט יש תפקיד במבנה הדמוקרטי- לשמור על החוק ובמובן אחר לשמור על שלטון החוק כלפי רשויות אחרות. אבל בניגוד לרשויות אחרות, הוא לא יכול לפעול בעצמו וצריך שיפנו אליו.

פרוק'ציה גורסת כי המטרה של התביעה הוא בירור של הבעיה המוסרית שהתעוררה ביחס לדיראני ולא הטענות הכספיות. מדובר בעצם בהצדקה נוספת לגישה לערכאות- הצדקה על בסיס שלטון החוק- זכויות אדם ועקרונות מוסריים. בנוסף, גם מחדדת כי דווקא לאדם המוחזק ברשות המדינה (אסיר), שמכורח המציאות זכויות האדם שלו נפגעו, יש להעניק זכות גישה בכירה לערכאות כי חייו נתונים בידי המדינה.

מלצר (מיעוט) משתמש בעיקרון של דמוקרטיה מתגוננת. הוא מבקש שהמדינה לא תבזבז את משאביה לצורך ניהול הליך שמגיע מאויב של המדינה. הוא מסביר כי אמנם ייתכן והייתה פגיעה בזכות האדם של דיראני אבל לדעתו הפגיעה עומדת בפסקת ההגבלה של חו"י: כבוד האדם וחירותו, ולכן מסכים לסילוק התביעה על הסף.

מאז הגשת התביעה של דיראני, תוקן חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) שמעניק למדינה מספר פטורים בנזיקין, כמו פטור מלחמתי. עם זאת, בפס"ד עבדאללה נ' שר הביטחון, ביטל ביהמ"ש את הפטור שניתן למדינה מאחריות בנזיקין לנזקים שהיא גורמת בפעילות צבאית בשטחים, במסגרת פעילות שאינה מלחמתית, כמו לדוגמה אם המדינה גורמת לתאונת דרכים. ביהמ"ש ביטל את הסעיף בטענה שהוא מאפשר לחיילי צה"ל לפעול ברשלנות בשטחים ללא הצדקה.

לאחר מכן, הכנסת ביצעה כמה תיקונים לחוק, ובהם ס' 5ב(א) לחוק שהתייחס לסיטואציה של דיראני, וקובע שהמדינה אינה אחראית בנזיקין לאסיר במשמורת שהושב למדינת אויב וחזר לפעילות טרור. עם זאת, חקיקה זו לא תוכל להשפיע על הדיון הנוסף שכן החוק לא חל רטרואקטיבית.

זכות הגישה לערכאות: מקורות נורמטיביים:

· זכות פרטית:

· תוצאתני- זכות נגזרת, נספחת, תנאי לקיום הזכויות המהותיות.

· דאונטולוגי- זכות מהותית עצמאית- כבוד האדם (זכות הטיעון)- אחד המובנים של כבדה"א הוא לאפשר לי לטעון, לשמוע את דעתי ביחס למה שעשו לי. להתייחס לאדם כבן אנוש רציונאלי ולקחת אותו בחשבון. לכן צריך ליצור מנגנון שבאמצעותו מוודאים ששומעים את האדם- זוהי זכות הגישה לערכאות.

· אינטרס שלטוני:

· ביטוי להפרדת הרשויות, תנאי לקיום הרשות השופטת (הפאסיבית).

· "עקרונות היסוד של השיטה"?- חשין בפס"ד קליל תעשיות- טוען כי זכות הגישה לערכאות היא מעל חוקי היסוד ומעל זכויות היסוד- קיומה הוא תנאי הכרחי לקיומן של שאר זכויות היסוד ולכן לא ניתן לפגוע בה באף חוק. גישה זו שלא אומצה בביהמ"ש בהמשך.

· מימוש אינטרס ציבורי כללי- קיום השפיטה ופיקוח על רשויות החוק (כפי שמסבירה פרוקצ'יה בפרשת דיראני).

זכות הגישה לערכאות: הסברים ביקורתיים:

· הגמוניה ולגיטימציה- ההליך כאוורור, השקטה, נטרול אנרגיה פוליטית. לגרום לאדם הקטן להרגיש שיש לו מקום לממש את זכויותיו ע"מ לשמור על ההגמוניה.

· סובלימציה- תיעול מאלימות למילים.

מעמדה החוקתי של הגישה לבית המשפט כזכות יסוד בא לידי ביטוי בפרשת דיראני זה עם התעוררות השאלות הבאות:

· האם לכל אדם זכות גישה לערכאות? כן. לכל אדם קיימת זכות הגישה לערכאות, וזאת כנגזרת של עיקרון כבוד האדם, אך בתנאי שיש לו זכות מהותית לתבוע בגינה.

· האם גם לתושב חוץ יש זכות גישה לערכאות? כן. ובלבד שהמשפט הישראלי מכיר בעילה עבורו. כל אדם שנמצא בישראל יכול ליצור דיון, והוא לא חייב להיות בישראל במשך כל הדיון כולו. מכאן שהחסם שדיראני אינו נמצא בארץ לא מונע ממנו להיות תובע.

ביקורת על זכות הגישה לערכאות: הכניסה לזכות הגישה לערכאות סוג של תרגיל- נראה כאילו זה מימוש זכויות אחרי שנכנסו, יש חסמים של המערכת. * זכות הגישה היא לא זכות אזרח, אלא זכות אדם. כלומר, כל אדם בישראל.

כאשר אנו מדברים על זכות הגישה לערכאות (excess to justice), שואלים, זכות הגישה למה? למה אנו רוצים לאפשר גישה, מהן הערכאות? מה יספק אותנו כתנאים מוסדיים המאפיינים זכות לגישה? האם יש עוד ערכאות מספקות אבל אינן בדיוק בפורמט של ביהמ"ש כמו שאנו מצפים? כדי להשיב על זה אנו צריכים לבחון את השאלה הנורמטיבית של "מהי ערכאה"?

בית הדין לעבודה למשל או בית דין דתי, אלו הם הדיינים ולא מדובר על שופטים במובן הפורמאלי- רבנים או שופטים שאין להם בהכרח בקיאות שיפוטית. מה עם בתי דין צבאיים, אלו גם אנשים שאינם משפטנים. האם אנו מקבלים את זה כערכאה?

האם למשל מקום בו אנו לא מיוצגים ע"י עו"ד זה גם נקרא גישה לערכאה? כל פלג של גישה לבית משפט היא פלג של חסמים. יש זכות רחבה עם הרבה הגבלות וצמצומים. מודל פסקת ההגבלה הישראלי מתחיל מזכות גישה מאוד רחבה והלימוד כעת יהיה על צמצומים וחסמים לגישה. נעשה מיפוי של חסמי הגישה. חלק מהחסמים הם הכרחיים לניהול תקין של ההליך.

זכות הגישה בחוק- מה תוכנה של זכות הגישה?

זכות הגישה לערכאות אינה מופיעה בחקיקה הישראלית.

האם קיים לה עיגון בחוקה?

· ברק- זכות משתמעת מכל החוקים.

· חשין- זהו עקרון יסוד שהוא נעלה יותר מכל זכויות היסוד.

זכות הגישה למה?