S.W.B. Verbr. Ber. K.I.B.

Corr.

Pas. J.T. R.D.P. R.W.

59

De wettelijke regelen betreffende de straftoemeting in het Belgisch recht 1 ··

Preadvies van Prof. R. Declercq

VOORNAAMSTE AFKORTINGEN

Strafwetboek. Arrest van het Hof van Verbreking. Arrest van het Hof van Beroep. Arrest van de Kamer van Inbeschuldigingstelling ( onderzoeks­

rechtsmacht in het Hof van Beroep). Vonnis van de correctionele rechtbank (rechtbank van eerste

aanleg, in strafzaken zetelend). Pasicrisie beige (Brussel, Uitg. Bruylant). Journal des Tribunaux (Brussel, Uitg. Larcier). Revue de droit pénal et de criminologie (Brussel). Rechtskundig Weekblad (Antwerpen).

INLEIDING

In het Belgisch strafrecht worden de misdrijven 2 ingedeeld in drie soorten: misdaden, wanbedrijven, overtredingen. Tot welk soort het misdrijf behoort wordt uitsluitend bepaald door de straf, - voorlopig door de straf, die in de wet voorzien wordt, nadien en definitief door de straf, die in feite door de rechter opgelegd wordt.

In theorie is het systeem van de strafwetgeving eenvoudig en har­monisch. Overtredingen zijn strafbaar met gevangenisstraf van hoogstens zeven dagen en een geldboete van hoogstens 25 frank. Wanbedrijven zijn strafbaar met gevangenisstraf van acht dagen tot vijf jaar en/ of met geld­boete van minstens 26 frank. Misdaden zijn herkenbaar aan het feit ,dat een criminele straf voorzien wordt: opsluiting (5 tot 10 jaar), dwang­arbeid (levenslang of van 15 tot 20 of van 10 tot 15 jaar), hechtenis (voor politieke misdrijven) en ten slotte doodstraf.

1 TRoussE (P.E.), Les Novelles, Droit pénal, t. I, 2 dln., Brussel, 1956-'62; RuBBRECHT (J.), Inleiding tot het belgisch strafrecht, Leuven, 1958; CONSTANT (J.), Manuel de droit pé na/. Principes généraux du droit pénal positif be/ge, 2 dln., 7e druk, Luik, 1959-1960; RAUS (J. J.), Principes généraux du droit pénal, 2 dln., 3e druk, Gent, 1879; NYPELS (J.)-SERVAIS (J.), Le code pénal be/ge interprété, dl. I, 3e druk, Brussel, 1938; CoLLIN (F.), Strafrecht, Brussel, 1948.

~ In België is "misdrijf" synoniem van "strafbaar feit".

60

Het evenwicht wordt in de praktijk echter verbroken omdat in be­paalde omstandigheden (samenloop, herhaling) een correctionele straf tot tien en zelfs twintig jaar kan bedragen en een politiestraf méér dan 7 dagen. Doch de harmonie van het systeem wordt hoofdzakelijk ver­broken door het feit dat de overgrote meerderheid van de misdaden, -tengevolge van de z.g. procedure van correctionalisatie, - als wan­bedrijven worden behandeld en gevonnist 1 • Praktisch worden als misdaad slechts behandeld de misdrijven waarop doodstraf of levenslange dwang­arbeid, soms dwangarbeid van 15 tot 20 jaar gesteld is. Voor alle andere misdaden wordt, na correctionalisatie, het correctioneel maximum (5 jaar) als grens gesteld. Het gevolg hiervan is dat een enorme gaping ontstaan is tussen de gecorrectionaliseerde en de riiet-gecorrectionali­seerde misdaden 2

•

Bij het creëren van een strafrechtsnorm voorziet de Belgische wet­gever in zeer algemene regel een minimum- en een maximumstraf3

• Het maximum wordt bepaald als corollarium van het legaliteitsbeginsel, dat de enkeling tegen rechterlijke willekeur :tno.et besche-rmen; het minimum vloeit voort uit de opvattingen van de klassieke theorie en dient als rem tegen te grote toegeeflijkheid van de rechter, die de intrinsieke zwaarte van het misdrijf uit het oog zou kunnen verliezen.-'

Volgens een vaste rechtspraak wordt aan de rechter die ten gronde oordeelt volkomen vrijheid gelaten om, bii:men de 'wettelijke grenzen, de juiste strafmaat te bepalen voor ieder van de verdachten. Zijn oordeel is hier oppermachtig en hij moet niet verantwoorden om welke reden hij voor één misdrijf de ene zwaarder en de andere lichter straff4. Bij het kiezen van de passende strafmaat moet de rechter- rekening houden zowel met de objectieve zwaarte van het feit als met de subjectieve schuld van de dader. Nog onlangs werd gezegd dat de uitspraak van de rechtbank in strijd zou zijn met de democratische beginselen van onze instellingen indien men de strafmaat zou laten beïnvloeden door de sociale Tél.ng, de inkomsten_ of. de familielasten van de beklaagde 5 • Dit dient nochtans klaarblijkelijk, in <;lie zin :verstaan dat favoritisme moet geweerd worden~ want het spreekt vanzelf dat een gezoncle democratische opvatting er precies toe dwingt met de financiële en familiale tpestand yan de ver-dachte rekening te houden. · · ·

1 Ten titelvan voorbeeld: in 1956 had meri in het rechtsgebied van het Hofvan beroept~ Brussel een twaalftal veroordelingen Wegens niet gecorrectionaliseerde misdaden,: tegen ongeveer 2.000 vonnissen betreffende gecorr~ctionaliseerde misdaden.

2 Van bevoegde zijde wordt haast eensgezind aangedrongen op een "wettelijke correctio­'nalisatie", waarbi{het correctioneel maximum op 10 of 20 jaar gevangenisstraf zou gebracht worden. Zie: DE LE CouRT (E.), · Considérations historit:J.Ues et d' actualité sur les circonstances atténuantes et la correctionnalisation en Belgique, Brussel, 1959 (ook in J. T., 1959, blz. 506-512 en in R.D.P., 1959-'60, blz. 127-162); BoNDUE (P.), La correctionnalisation des crimes, in R.D.P., 1955-'56, blz. 143-155; SASSERATH (S.), La correctionnalisation, in R.D.P., 1955-'56, blz. 211~234.

3 Uitzonderingen zijn b.v. te vinden in de wet van 12 maart 1818 op de uitoefening van de geneeskunde en in de wet van 28 februari 1882 op de jacht. Uitzonderingen zijn uiteraard ook de bepalingen, die doodstraf of levenslange straf voorzien ...

4 Verbr., 24 september 1962, Pas., 1963, I, 116; Verbr.,l4 mei 1962, Pas., 1962, I, 1039; Verbr., 27 september 1938, Pas., 1938, I, 295.

5 TROUSSE (P. E.), op. cit., n°. 641.

61

Buiten zijn geweten kent de· strafrechter. geen andere grenzen dan die welke door de wet uitdrukkelijk bepaald werden. Indien men van de ene kant het gebrek aan soepelheid van de huidige stlafwetgeving heeft kunnen onderlijnen, waardoor de passende individualisatie in de weg gestaan wordt I, is het anderzijds noc.htans zeker dat .de rechter, met _de huidige, . grotendeels gebrekkige, wetgeving, toch over een zeer ruime actievdjheid. beschikt. Daardoor komt overigens zijn sociale verant-woordelijkheid des te duidelijker uit 2

• . .

Naast de. bepaling van het wettelijk minimum en het wettelijk maxi­mum, voor elk misdrijf in hetbijzonder voorzien, wordt de rechterlijke straftoemeting in aanzienlijke mate beïnvloed door tal van regelen, die hetzij tot de, algemene. systematiek van het misdrijf behoren, hetzij voor bepaalde categorieën van verdachten. bijzondere strafmodaliteiten voor­schrijven of toelaten.

In dat verband dienen vermeld: A. In de tin van strafvermindering: 1°. Eendaadse samenloop. Wanneer één feit een inbreuk uitmaakt op

verschillende strafbepalingen, wordt slechts één straf opgelegd, namelijk die welke op het zwaarste misdrijf gesteld is (artikel 65 S.W.B.).

2°. Voortgezet misdrijf Wanneer verschillende misdrijven- inbreuken op dezelfde wetsbepaling of op verschillende bepalingen- h~t gevolg zijn van één en hetzelfde misdadig opzet, wordt het geheel als één misdrijf bestraft; de straf is die, welke op het zwaarste misdrijf gesteld is. Van deze mogelijkheid wordt door de rechtbanken een zeer algemeen gebruik gemaakt. .

3°. Meerdaadse samenloop. Wanneer één persoon verschillende mis­drijven pleegt vooraleer een in kracht van gewijsde getreden veroordeling voor één van die misdrijven uitgesproken werd,. moet men verschillende mogelijkheden onderscheiden:

a. Samenloop van misdaden: de zwaarste criminele straf slorpt de andere op; betreft het een tijdelijke straf, dan kan haar maximum met vijf jaar verhoogd worden (art. 62 S.W.B.).

b. Samenloop van misdaad met wanbedrijf en/of met overtreding: de criminele straf slorpt de correctionele- en de politiestráffen op (art. 61 S.W.B.).

c. Samenloop van wanbedrijven: alle correctionele straffen worden samen opgelegd, waarna het totaal gebeurlijk herleid wordt tot het dubbel van het maximum van de straffen, op het zwaarste misdrijf gesteld (art. 60 S.W.B.) 3

•

d. Samenloop van wanbedrijf met overtredü;g: alle geldboeten worden afzonderlijk opgelegd 4 en zonder beperking gecumuleerd. De hoofd-

1 CHARLES (R.), De tegenwoordige grenzen van de gerechtelijke en penitentiaire individuali­sering der straffen en veiligheidsmaatregelen, in R. W., 1956:_'57, kol. 641-666.

2 DAVTRICOURT (J. Y.), Le juge correctionnel beige devant l' individualisation pénale scientifique, la mise à l'épreuve judiciaire et le jugement des adolescents, in R.D.P., 1958-'59, blz. 903-964. .

• Verbr., 27 maart 1944, Pas., 1944, I, 273; Verbr., 7 oktober 1957 Pas., 1958, I, 105; Verbr., 13 januari 1958, Pas., 1958, I, 491.

4 Verbr., 19 maart 1962, Pas., 1962, I, 794.

62

gevangenisstraf, op de overtreding gesteld, wordt echter door de cor­rectionele gevangenisstraf opgeslorpt (art. 59 S.W.B.).

e. Samenloop van overtredingen: onbeperkte samenvoeging van de straffen (art. 58 S.W.B.).

4°. Poging. Er is strafbare poging, wanneer het voornemen om het misdrijf te plegen veruiterlijkt werd door een begin van uitvöering, terwijl de voltooiing van het misdrijf belet werd buiten de wil van de dader~ Poging tot misdaad is altijd strafbaar doch de straf is lager dan voor het voltooid misdrijf. Voor wanbedrijven is poging slechts strafbaar als de wet het uitdrukkelijk voorziet; de straf wordt in elk bijzonder geval door een wettekst bepaald (artt. 52-53 S.W.R). · 5°. Medeplichtigheid. Inzake deelneming maken de artikelen 66 en 67

S.W.B. onderscheid tussen daders (mededaders) en medeplichtigen 1 •

Voor medeplichtigen wordt door artikel69 S.W.B. een lagere strafvoor­zien dan voor daders.

6°. Voorwaardelijke veroordeling. Wanneer de rechter een straf van hoogstens twee jaar gevangenisstraf oplegt aan een verdachte, die vroeger

· nooit veroordeeld werd tot een criminele straf of tot een hoofdgevangenis­straf vari. méér dan drie maand, kan hij schorsing van uitvoering ver­lenen voor een duur van hoogstens vijf jaar (Wet van 31 mei 1888, laatst gewijzigd door de wet van 2 juli 1962) .

. B. In de zin van verzwaring:

door toevoeging aan de eigenlijke straf hetzij van een loutere be;.; veiligingsmaatregel hetzij van een beveiligingsmaatregel met straf.;. rechtelijk karakter:

1. Wanneer de verdachte, die tot effectieve gevangenisstraf veroordeeld wordt, geen achttien jaar oud is op het ogenblik van het vonnis, kan de rechtbank bevelen dat hij, na afloop van zijn straf, ter beschikking van de Regering zal gesteld worden (art. 37 Wet 15 mei 1912).

2. Wanneer ·een verdachte tot een gevangenisstraf van minder dan één jaar veroordeeld wordt en vastgesteld wordt dat hij zich in een toestand van landloperij of bedelarij bevond, kan de correctionele rechtbank bevelen dat hij, na afloop van zijn straf, ter beschikking van de Regering zal gesteld worden (art. 14 Wet 27 november 1891).

3. Recidivisten en gewoontemisdadigers kuntien ter beschikking van de Regering gesteld worden voor een termijn van 5 tot 10 jaar na afloop van hun straf (art. 25 Wet 9 april 1930) 2

•

Al de hierboven beschouwde gevallen, die tot strafverzachting of -verzwaring leiden of kunnen leiden, dienen nochtans als autonoom instituut bestudeerd. In de hiernavolgende uiteenzetting beperken wij ons tot de studie van de regelen en omstandigheden, die door de rechter

1 Cfr CHARLES (R.), Praeadvies over de deelneming in het belgische strafrecht (Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland), Zwolle, 1953.

2 BoucQUEY (E.)-JANSSEN (J.), La nature juridique de la mise à la disposition du gouverne­ment des récidivistes et des délinquants d' habitude, in R.D.P., 1957-'58, blz. 894-902.

.....",._- --- --~-::.,-------! W I ------------------.----------0------ ---- --.-----.- ..... -............ -. ..... -----------:']

63

moeten of kunnen in acht genomen worden wanneer hij, voor elk con­creet geval, de strafmaat moet aanpassen aan de vereisten van de orde in de maatschappij en aan de noden van de persoon die terecht staat.

Wij onderzoeken eerst de factoren, die tot strafverzwaring leiden (verzwarende omstandigheden en herhaling), vervolgens de redenen van strafvermindering (verzachtende omstandigheden en verschoning), ten slotte enkele moeilijkheden, die ontstaan uit de onvermijdbare wissel­werking van de verschillende omstandigheden 1

•

HOOFDSTUKI-STRAFVERZWARING

l. VERZWARENDE OMSTANDIGHEDEN

A. Begripsomschrijving

Onder verzwarende omstandigheden verstaat men bepaalde aspecten, die op een accidentele wijze bij een delietsfiguur gevoegd worden en die de wetgever uitdrukkelijk voorzien heeft om de beteugeling te versterken, omdat die omstandigheden, waar zij bestaan, geacht worden een ver­hoogde criminaliteitsvorm uit te maken.

B. Algemene kenmerken

a. Verzwarende omstandigheden zijn van accidentele aard. Zij worden toegevoegd aan een reeds bestaande delictsomschrijving. Technisch gezien komen zij voor als een bijkomstigheid van een hoofdfeit 2• Vrij­willige slagen kunnen bij voorbeeld als verzwarende omstandigheid

1 Men kan hierbij slechts betreuren dat het geheel van deze omstandigheden niet geleid heeft tot een algemene en systematische theorie, noch in de wet, noch meestal in de rechts­leer. Zie: n'HAENENS (J.), Strafbare deelneming, in Algemene Practische Rechtsverzame/ing, Brussel (1959), blz. 107.

• Het is soms zeer moeilijk te onderscheiden waar het hoofdfeit en waar de bijkomstigheid gelegen is. Art. 475 S.W.B. luidt: "Doodslag gepleegd om diefstal of afpersing te vergemak­kelijken of wel om er de straffeloosheid van te verzekeren, wordt gestraft met de dood". Krachtens het princiep "Major pars trahit ad se minorem" meende men soms dat doodslag het hoofdfeit was en diefstal een verzwarende omstandigheid (J. NYPELs-J. SERVAlS, Le code pénal belge interprété, 4 dln., Brussel, 1896-1899, sub art. 475, n°. 6). Een tweede opinie werd lange tijd door de rechtspraak gehuldigd: er waren rwee naast mekaar staande hoofdfeiten en als verzwarende omstandigheid gold precies het verband tussen de twee (Verbr., 2 februari 1880, Pas., 1880, I, 65; Verbr., 16 december 1901, Pas., 1902, I, 73 en de conclusies van eerste-advocaat-generaal Van Schoor; Verbr., 25 november 1907, Pas., 1908, I, 51; Verbr., 1 december 1913, Pas., 1914, I, 18; conclusies van eerste-advocaat-generaal Paul Leclercq voor Verbr., 27 februari 1922, Pas., 1922, I, 176). De gevolgen van deze theorie waren niet te onderschatten. Het voornaamste was dat de plichtigheid van elke beschuldigde in de doodslag zelf moest bewezen worden. En als de verwijzing naar het Hof van assisen enkel voor diefstal of enkel voor doodslag geschied was, kon de jury zich onmo­gelijk over het ander feit uitspreken (M. RIGAUX-P. E. TRoussE, Les problèrnes de la qualification, in R.D.P., 1948-'49, blz. 709-762; zie blz. 732). Thans wordt een derde theorie meestal aanvaard. Zich steunend op de logische samenhang van de artikelen en op de omstandigheid dat art. 475 zich bevindt in de Afdeling, getiteld "Diefstal met behulp van geweld ... ", zegt men: Diefstal is hoofdfeit; de doodslag met zijn speciale bedoeling is verzwarende omstandigheid (Sic: Hof van assisen Antwerpen, 23 maart 1909, in R.D.P., 1909, blz. 467, en het daarop gewezen arrest van het Hof van verbreking van 11 mei 1909, Pas., 1909, I, 232 met conclusies van advocaat-generaal Edmond Janssens; Verbr., 14 juli 1924, Pas., 1924, I, 481).

64

hebben dat het slachtoffer werkonbekwaamheid onderging (art. 399 S.W.B.). Essentieel is dat het misdrijf blijft bestaan, ook al. valt de ver~ zwarende omstandigheid weg. 1 Mogelijk is dat de verzwarende omstan-. digheid elders in de· wet als een autonoom misdrijf zou voorzien zijn 2

ofwel als een constitutief bestanddeel van een ander misdrijf 3 • Doch andersom zou het verkeerd zijn te menen dat men voor een verzwarende omstandigheid staat telkens er iets strafbaars overblijft nadat de om­standigheid vervalt; zo komt het meermaals voor dat ·een overtreding slechts de verdunde vorm is van een corresponderend wanbedrijf 4 • -

In feite blijft het vaak moeilijk te onderscheiden of men in een bepaald geval voor een verzwarende omstandigheid staat ofwel voor een con­stitutief bestanddeel vim een' nieuw misdrijf: Zo bij voorbeeld leert men in België, -in strijd met wat in Frankrijk aanvaard wordt, -dat moord, oudermoord en vergiftiging geen misdrijven sui generis zijn doch slechts vormen van doodslag, waaraan als verzwarende omstandigheid toe­gevoegd wordt, in het eerste geval: voorbedachte raad, in het tweede geval: de bijzondere hoedanigheid van het slachtoffer,in het derde geval: het gebruik van een bepaald middel.5

• . .

b. Verzwarende omstandigheden dragen een wettelijk karakter, d.w.z~ zij moeten door een .formele wettekst voorzien zijn .. , Zo zal ,b. V; de uit­zonderlijk grote waarde van het ontvFeemde geen verzwarende omstan­digheid uitmaken voor diefstal, eenvoudig omdat dit in de wet als zodanig niet voorzien wordt.

c. Verzwarende omstandigheden brengen per se een wettelijke straf­verhoging mede 6

• Dit betekent nochtans niet dat de rechter in een con­creet geval verplicht zou zijn, indien hij een verzwarende omstandigheid bewezen verklaart, in elk geval een hogere strafuit te spreken dan indien hij dezelfde omstandigheid niet bewezen zou achten. Het eigen kenmerk van de verzwarende omstandigheid is enkel dat, krachteps de wet, een hogere straf toepasselijk wordt. Zo is het mogelijk dat de rechter in tweede aanleg een door de eerste rechter bewezen verklaarde verzwarende omstandigheid verwijdert en niettemin een hogere straf uitspreekt 7

•

Omgekeerd is ook mogelijk dat pas in hoger beroep een verzwarende omstandigheid bewezen verklaard wordt, terwijl de eerst uitgesproken straf behouden of verminderd wordt.

De strafverzwaring, essentieel kenmede van de verzwarende omstan~

1 B.v. diefstal, gepleegd met de verzwarende omstandigheid van geweld of bedreiging' zou ook zonder deze omstandigheid strafbaar zijn (Artt. 463 en 468 S.W.B.).

2 In· het voorbeeld van vorige noot kan het geweld het misdrijf van vrijwillige slagen of verwondingen uitmaken (artt. 392-398 S.W.B.) of kan de bedreiging als zodanig strafbaar zijn (artt. 327 v.v.) ..

3 Geweld of bedreiging is een verzwarende omstandigheid bij diefstal doch een constitu­tief bestanddeel van afpersing (artt. 468-469 S.W.B.).

4 B.v. veldroverij (of moeskopperii) en diefstal; mondelinge belediging en laster; lichte gewelddaden en vrijwillige slagen.

6 Verbr., 19 november 1923, Pas., 1924, I, 37; Verbr., 22 juli 1924, Pas., 1924, I, 509; HAUS (J. J.), op. cit., dl. Il, blz. 149; CONSTANT (J.), op. cit., dl. Il, blz. 1010-1011.

° Kindermoord is ·geen doodslag met verzwarende omstandigheid, doch een autonoom misdrijf. Dergelijk feit wordt immers als een doodslag of als een moord gestraft, met enkel een mogelijkheid van strafvermindering ten voordele van de natuurlijke moeder.- Art. 396 S.W.B.; Verbr., 26 oktober 1885, Pas., 1885, I, 258.

7 Verbr., 2 juli 1945, Pas., 1945, I, 196.

~======~~~=~=--=--~~=-'====-=--================~==================-===============~====~

65

digheid, kan moeilijkheden medebrengen voor bepaalde misdrijven. Zo voorziet art. l23ter S.W.B. de verzwarende omstandigheid van winst., bejag voor bepaalde misdrijven tegen de uitwendige veiligheid van de Staat, onder meer voor de inbreuk op 115 S.W.B. (hulp aan de vijand). Welnu, voor dit laatste misdrijf is reeds de doodstraf voorzien, Op eerste zicht is strafverzwaring moeilijk. Nochtans wordt de doodstraf-politieke straf vervangen door de doodstraf-gemeenrechtelijke straf. De uitvoe.., ringsvorm is verschillend. Bovendien wordt een bijzondere verbeurd­verklaring van de gerealiseerde winsten aan de hoofdstraf toegevoegd 1 •

C. Vormen en gevolgen van de strafverzwaring

Deze worden in elk bijzonder geval door de wet bepaald. 1. Soms wordt enkel het maximum van de op het eenvoudig misdrijf

gestelde straf verhoogd 2•

2. Soms wordt integendeel enkel het minimum verhoogd 3•

3. Meestal worden èn minimum èn maximum verhoogd. 4 In talrijke gevallen verandert het misdrijf van aard in de drieledige

indeling 4•

5. Soms krijgt het misdrijf een andere benaming, b.v. moord, ver­giftiging (artt. 394 en 397 S.W.B.).

6. Soms wordt een politiek misdrijf gemeenrechtelijk 5•

7. Soms wordt een gemeenrechtelijk misdrijf een militair misdrijf 6 •

D. Indeling van de verzwarende omstandigheden

a. Naargelang zij inhaerent zijn aan de materialiteit van het feit ofwel hun oorsprong vinden in de bijzondere hoedanigheid van de persoon van de dader, onderscheidt men:

objectieve of reële (b.v. braak bij diefstal) en subjectieve of persoonlijke verzwarende omstandigheden (b.v. de hoe­

danigheid van geneesheer bij vruchtafdrijving - art. 353 S.W.B.). b. Algemene verzwarende omstandigheden hebben betrekking op een

min of meer belangrijke groep misdrijven 7, terwijl de bijzondere ver­

zwarende omstandigheden slechts op één of meerdere wel bepaalde misdrijven van toepassing zijn 8 •

c. Er zijn omstandigheden, die eigen zijn aan de handeling zelf, hetzij wat het materieel bestanddeel betreft (b.v. wederspannigheid met wa-

1 TROUSSE (P. E.), op. cit., n°. 2791. 2 B.v. de hoofdgevangenisstraf, voorzien voor vluchtmisdrijf (art. 2-2 Wet 1 augustus 1899,

gewijzigd door de wet van 15 april 1958). "B.v. huisdiefstal (art. 464 S.W.B.). 4 B.v. diefstal (wanbedrijf) wordt misdaad, wanneer er hetzij braak, inklimming of valse

sleutels, hetzij geweld of bedreiging gebruikt werden (artt. 467-468 S.W.B.). Veldroverij (overtreding) wordt een wanbedrijf, als het feit bij nacht gepleegd werd (art. 557/6° S.W.B.).

5 Art. 123ter S.W.B.: winstbejag inzake misdrijven tegen de uitwendige veiligheid van de Staat.

• Misdrijven tegen de uitwendige veiligheid van de Staat worden verraad doordat de verdachte de hoedanigheid van militair bezat (art. 15 Wet 27 mei 1870).

7 B.v. de hoedanigheid van ambtenaar voor de misdrijven bedoeld bij art. 266 S.W.B. • B.v. de aanwezigheid van minderjarigen bij openbare zedenschennis (art. 386 S.W.B .•

gewijzigd door de wet van 28 juli 1962).

,,

66

penen gepleegd____, artt. 271-272 S.W.B.), hetzij wat het zedelijk bestand­deel betreft (b.v. voorbedachte raad. bij doodslag of vrijwillige slagen (artt. 394, 398 tot 401 S.W.B.). Andere omstandighed,en hebben enkel betrekking op het resultaat van het misdrijf (b.v. overlijden van de vrouw in geval van vruchtafdrijving- art. 352 S.W.B.).

E. Weerslag van-de-verzwarende omstandigheden op de modaliteiten van het misdrijf

a. Strafbare poging. Om te bepalen of de poging al dan niet strafbaar is dienen de verzwarende omstandigheden steeds in acht genomen, of ze van persoonlijke 1 of van reële aard zijn. Uiteraard zal de verzwarende omstandigheid, die alleen uit een veroorzaakt gevolg bestaat, niet kunnen in acht genomen worden inzake poging 2

•

b. Deelneming. Wanneer een objectieve of reële verzwarende omstan­digheid bestaat, worden de gevolgen hiervan uitgebreid tot alle mede­daders en medeplichtigen, zonder onderscheid, zelfs indien zij volledig onwetend waren nopens het bestaan van de verzwarende omstandig­heid 3 • - De invloed van een persoonztjke verzwarende omstandigheid geldt integendeel enkel voor de dader of voor de medeplichtige in wiens hoofde zij zich voordoet 4

•

F. Invloed van de verzwarende omstandigheden op de rechtspleging

1. Qualificatie van het misdrijf

Wanneer een verzwarende omstandigheid voorhanden is, moet het vonnis van veroordeling, om wettelijk gemotiveerd te zijn, deze omstan­digheid aanduiden en omschrijven, zo niet in de bewoordingen van de wet, dan toch met aanduiding van alle essentiële kenmerken.

Zelfs indien de inleidende akte van de omstandigheid geen gewag maakt, moet de rechter ze, zelfs van ambtswege, inroepen; hij is jmmers verplicht aan het ten laste gelegde feit zijn juiste kwalificatie te geven. Indien het feit, onder de aldus verbeterde kwalificatie, van aard ver­andert, zal hij zich gebeurlijk onbevoegd moeten verklaren. In die zin zegt men dat de verzwarende omstandigheid een verplichtend karakter draagt.

Mag de rechter in tweede aanleg zich op die wijze onbevoegd verklaren, indien de zaak bij hem aanhangig gemaakt werd uitsluitend door het beroep van de verdachte? De rechtsleer beantwoordt deze vraag ont­kennend; immers, zegt zij, als regel geldt dat de toestand van de ver-

1 Vruchtafdrijving is in algemene regel een wanbedrijf en de poging is dus niet strafbaar. vermits de wet ze niet vermeldt. Wordt vruchtafdrijving door een geneesheer gepleegd, dan is het feit met een criminele straf strafbaar; door het feit zelf wordt de poging in hoofde van de geneesheer strafbaar (artt. 348-353 en 51-53 S.W.B.).

2 B.v. het niet-gewild overlijden van het slachtoffer van vrijwillige slagen of verwon­dingen (art. 401 S.W.B.).

3 Zelfde voorbeeld. Zie Verbr., 2 oktober 1933, Pas., 1934, I, 4. 4 B.v. de dienstbode, die zich medeplichtig maakt aan diefstal, door een vreemd persoon

bij haar meesters gepleegd, is medeplichtig aan huisdiefstal, terwijl de hoofddader slechts voor gewone diefstal terechtstaat (Arg. art. 69 S.W.B.). Vgl. nochtans: n'HAENENS (J.), op. cit., blz. 110-113.

67.

dachte niet mag verzwaard worden, wanneer hij alléén een reentsmiddel aangewend heeft 1 • De jongste rechtspraak van het Hof van verbreking is nochtans in een andere zin gevestigd. De rechter in hoger beroep zal zich onbevoegd dienen te verklaren en de regel, volgens dewelke de toestand van de verdachte niet mag verzwaard worden, zal geëerbiedigd worden door het feit dat de rechtsmacht, die uiteindelijk ten gronde zal oordelen, de straf, die door de eerste rechter opgelegd was, niet zal mogen verzwaren 2

•

2. Hof van assisen.

Volgens artikel 20 van de wet van 15 mei 1838 moet de Voorzitter van het Hof van assisen aan de jury eerst een vraag stellen ov~r het hoofdfeit (b.v. doodslag) en nadien een afzonderlijke vraag over de verzwarende omstandigheid (b.v. voorbedachte raad). Als de verzwa­rende omstandigheid van persoonlijke aard is, moet zij bovendien het voorwerp uitmaken van een afzonderlijke vraag voor elke beschuldigde die er voor in aanmerking komt 3

•

3. Hof van verbreking.

Is van belang ontbloot en bijgevolg niet ontvankelijk het middel tot verbreking, dat enkel betrekking heeft op een verzwarende omstandig­heid, wanneer blijkt dat de uitgesproken straf wettelijk zou gefundeerd geweest zijn, zelfs ware de betwiste omstandigheid niet weerhouden geweest 4

•

II. HERHALING ó

A. Algemene begrippen

Zeer in het algemeen spreekt men van herhaling wanneer iemand een misdrijf pleegt nadat hij reeds veroordeeld . werd wegens een ander misdrijf. In zulk geval mag men aanvaarden dat de eerste bestraffing niet het beoogde resultaat bereikte. De klassieke school zag hierin het bewijs van een grotere morele schuld, leidde hieruit af dat de eerste strafdosis te licht geweest was en besloot dat voor het nieuwe misdrijf de straf diende verhoogd. De positivisten integendeel waren van oordeel dat het strafsysteem geen vat had op de delinquent en dat bijgevolg naar essen­tieel andere middelen moest gegrepen worden; voor hen moest de straf eenvoudig vervangen worden door een beveiligingsmaatregel.

Een en ander- komen voor als extremistische opvattingen, die niet van

1 CoNSTANT (J.), op. cit., dl. II, blz. 1015. • Verbr., 21 november 1949, Pas., 1950, I, 167 en de noot R. H. onder Verbr., 22 juli 1950,

Pas., 1950, I, 843. Hetzelfde geldt na verzet van beklaagde. 3 Verbr., 15 november 1948, Pas., 1948, I, 635. 4 Verbr., 24 september 1962, Pas., 1963, I, 116; vgl. noot R. H. onder Verbr., 7 juli 1947,

Pas., 1947, I, 320. 5 VAN BALBERGHE (M.), De herhaling in het strafrecht, in R. W., 1951-'52, kol. 705-716

en 745-760 (verscheen ook in .het Rechtskundig Tijdschrift, 1952, blz. 92-212); BEKAERT (H.), Les principes de la récidive dans Ie droit pénal classique, in R.D.P., 1939, blz. 147-202.

68

apriorisme vrij te pleiten zijn. De oplossing blijkt te liggen in een geïndi­vidualiseerd persoonsonderzoek: ofwel was de eerste straf werkelijk te licht, ofwel had de rechter zich de eerste keer vergist, ofwel zijn de per­soonlijkheid of het sociaal milieu van de dader sinds de eerste veroor­deling geëvolueerd. Een grondig persoonsdossier zal hierover allicht klaarheid kunnen brengen en aantonen of er een straf dient opgelegd en welke ofwel of door een beveiligingsmaatregel verdere delinquentie kan voorkomen worden.

Onze wetgever heeft een schuchtere stap gezet in de richting van dergelijke dualistische opvatting. Enerzijds voorziet het Strafwetboek van 1867, op klassieke leest geschoeid, een, meestal facultatieve, strafver­zwaring; anderzijds voorziet de wet van 9 april1930 een, soms verplichte, soms facultatieve terbeschikkingstelling van de Regering. Dit is een beveiligingsmaatregel met strafrechtelijk karakter, die uitgevoerd wordt na afloop van de opgelegde straf.

B. Algemene regeling van de herhaling in Boek I van het Strafwetboek

Het bestaan van wettelijke herhaling is aan bepaalde voorwaarden verbonden, welke op straf van nietigheid in het vonnis of arrest van veroordeling moeten vermeld worden 1

•

1. Het bestaan van een vorige veroordeling

Het moet een strafrechtelijke veroordeling in de echte zin van het woord zijn; een vroeger opgelegde beveiligingsmaatregel (internering van een abnormale of maatregel van de kinderrechter) kan niet als wettelijk antecedent gelden. Daarom is het in het Belgisch herhalings­systeem strikt genomen onjuist te spreken van "misdrijf na misdrijf". Juister is de herhaling te zien als een fenomeen van straf opgelegd wegens een misdrijf dat gepleegd was nadat een eerste straf opgelegd was.

De eerste veroordeling moet door een Belgische rechtbank uitgesproken zijn.

Deze veroordeling moet kracht van gewijsde verkregen hebben op het ogenblik dat het nieuwe feit gepleegd wordt 2 3

•

Het bewijs van het bestaan van een vorige definitieve veroordeling wordt normaal geleverd door het uittreksel uit het vonnis of arrest, door de griffier afgeleverd. Bij ontstentenis daarvan is het volgens vaste recht­spraak zeker dat de gebruikelijke identiteitsstukken (gemeentelijk inlich-

1 Verbr., 29 juni 1959, Pas., 1959, I, 1115. Volgens de theorie van de "peine légalement justifiée" is een vonnis of arrest, dat herhaling bewezen acht, slechts voor verbreking vatbaar in de mate dat de straffen, zonder de herhaling, niet wettelijk zouden zijn.

2 Verbr., 26 februari 1951, Pas., 1951, I, 421. Een verstekvonnis kan als basis voor her­haling dienen t.o.v. feiten gepleegd na het verstrijken van de gewone termijn van verzet. Doch, indien naderhand, tijdens de buitengewone termijn, verzet aangetekend wordt en het verstekvonnis vervalt, dan vervalt meteen de staat van herhaling (Verbr., 3 januari 1955. Pas., 1955, I, 431).

• De rechtsleer eist meestal dat uit het vonnis dat de herhaling vaststelt zou blijken niet alleen dat het eerste vonnis kracht van gewijsde bekomen had doch bovendien waarom. m.a.w. dat b.v. zou aangeduid worden wanneer een verstekvonnis betekend werd en aan wie. Het schijnt nochtans niet dat het Hof van verbreking dit als een oorzaak van nietigheid zou beschouwen (vgl. Verbr., 19 juni 1961, Pas., 1961, I, 1140 en R.D.P., 1961-'62, blz. 172).

69

tingsbulletin en uittreksel uit het centraal. strafregister) op zich zelf geen afdoend bewijs van de vorige veroordeling vormen 1

• Of dit door andere gegevens tot een geldig bewijs kan aangevuld worden blijft omstreden 2 •

Dat voor de straf, door het eerste vonnis opgelegd, genade verleend werd, is zonderbelang; genade betreft immers alleen de uitvoering van de straf doch laat de veroordeling bestaan 3

•

2. Wettelijke voorziene gevallen van herhaling 4

a. Misdaad na misdaad. Wie vroeger tot een criminele straf veroordeeld werd, is, zonder enige beperking van . duur, in staat van herhaling, wanneer hij een nieuwe misdaad pleegt.

Gevolgen: Is normaal een tijdelijke criminele straf op dit feit gesteld, dan wordt

de straf verzwaard tot de onmiddellijk hogere graad. Doch de verhoging is facultatief; Zo kan opsluiting vervangen worden door dwangarbeid van 5 tot 10 jaar. ·

De hoogste tijdelijke straf (15 tot 20 jaar) wordt niet vervangen. Enkel het minimum wordt op 17 jaar gebracht. Deze verzwaring is verplichtend.

Doodstraf of levenslange straffen ondergaan geen wijziging. b. Wanbedrijf na misdaad. Wie na een veroordeling tot een criminele

straf een wanbedrijf pleegt, is in staat van herhaling, weerom zonder enige beperking van duur. Een gecorrectionaliseerde misdaad is een wanbedrijf in dit opzicht; een gecontraventionaliseerd wanbedrijf is dit echter niet 5

•

Gevolgen: Het maximum van de correctionele straf kan tot het dubbel verhoogd worden 6

• Deze verhoging is altijd facultatief. Vermits de strafwet doorgaans een hoofdgevangenisstraf en een geldboete voorziet, kan de rechter, in geval van herhaling, hetzij de gevangenis alleen ver­hogen tot het dubbel van het maximum, hetzij de geldboete alleen, hetzij allebei, hetzij geen van beiden. Dezelfde verhoging kan toegepast worden op bijkomende straffen zoals de ontzetting van rechten voorzien bij artikel 31 S.W.B. 7

• De hoofdgevangenisstraf kan, in bepaalde gevallen, 10 jaar bedragen; zij blijft nochtans een correctionele straf.

c. Wanbedrijf na wanbedrijf. Voor deze hypothese is een veroordeling tot een correctionele straf niet altijd voldoende. Opdat er herhaling weze

1 Verbr., 19 november 1906, Pas., 1907, I, 47; Verbr., 3 januari 1955, Pas., 1955, I, 447; Verbr., 27 januari 1958, Pas., 1958, I, 567.

2 TROUSSE (P.E.), op. cit., nrs. 3071-3072; VAN BALBERGHE (M.), op. cit., kol. 710-711. • Verbr., 19 september 1955, Pas., 1956, I, 12. 4 Opvallend is dat in Boek I van het Strafwetboek niet gesproken wordt over misdaad na

wanbedrijf; strafverzwaring is in dat geval inderdaad uitgesloten. Een beveiligingsmaatregel kan echter aan de gewone straftoegevoegd worden krachtens art. 25 Wet 9 april1930.

• Dit bewijst weerom dat onze herhaling niet zozeer "misdrijf na misdrijf" dan wel "straf na straf" is.

• Als het maximum van de hoofdgevangenisstraf 6 maand bedraagt, mag, in geval van herhaling, 12 maand doch niet één jaar opgelegd worden (Verbr., 19 december 1955, Pas., 1956, I, 393).

7 In correctionele zaken kan deze ontzetting voor een termijn van 10 jaar uitgesproken worden (art. 33 S.W.B.). In geval van herhaling kan zij op 20 jaar gebracht worden (Verbr., 18 februari 1957, Pas;, 1957, I, 736).

70

moet de vorige veroordeling minstens één jaar gevangenisstraf bedragen 1•

Een voorwaardelijke veroordeling volstaat echter. De herhalingstijd is in dit geval· beperkt. Hij neemt een· aanvang

wanneer het eerste vonnis kracht van gewijsde verkregen heeft en eindigt nadat vijf jaar verlopen zijn sinds de straf volledig ondergaan werd of door verjaring verviel.

De gevolgen van deze herhaling zijn dezelfde als in het geval van wanbedrijf na misdaad.

3. Het probleem van de specialiteit

Moeten de oude en de nieuwe veroordeling uitgesproken zijn wegens misdrijven door het Strafwetboek - of, in het algemeen uitgedrukt, door dezelfde wet - voorzien? Of kan een veroordeling wegens inbreuk op een bijzondere wet als grondslag dienen voor herhaling t.a.v. een misdrijf in het Strafwetboek voorzien, en omgekeerd? Misdaden zijn uiterst zeldzaam buiten het Strafwetboek 2

, doch voor wanbedrijven is de vraag zeer actueel.

Jaren lang heeft men zich op de Voorbereidende Werken van het Strafwetboek beroepen om te beweren dat de bedoeling van de wetgever wel geweest was de toepassing van de regelen nopens de herhaling te beperken tot het herhalen van misdrijven, door dezelfde wet- b.v. het Strafwetboek - voorzien 3

• Naderhand werd echter aangetoond dat deze beperking, die een supplementaire voorwaarde aan de wetteksten toevoegt, volstrekt niet beantwoordt aan de bedoelingen van de wet­gever. Het bleek immers dat J. RAus, die de Memorie van Toelichting opstelde, een vurig voorstander was van de specialiteit van de herhaling doch ook de eerste om te erkennen dat de voorgelegde tekst daartoe moest gewijzigd worden, - hetgeen niet gebeurd is. Sindsdien wordt in de rechtspraak en in de rechtsleer meer en meer aanvaard dat het zonder belang is te onderzoeken of de eerste veroordeling uitgesproken werd wegens een misdrijf, door het Strafwetboek of door een andere wet voorzien, en dat het evenmin belang heeft na te gaan door welke wet het nieuwe misdrijf voorzien wordt 4

• De vroegere opinie telt nochtans steeds aanhangers 6

•

Eén geval wordt door de wetgever zelf uitdrukkelijk behandeld. Artikel 57 Strafwetboek voorziet immers in welke voorwaarden de her­haling te weerhouden is, in geval de vorige veroordeling door een militaire rechtsmacht verleend werd. Is het misdrijf niet door de gewone strafwet voorzien, dan is er van herhaling geen spraak. Is het feit alleen door de

1 Een vorige veroordeling tot verscheidene straffen, die elk minder dan één jaar doch samen één jaar of meer bedragen, is onvoldoende. .

2 Zie nochtans art. 8, tweede lid, besluitwet van 14 november 1939: opzettelijk iemand anders brengen tot dronkenschap, die de dood voor gevolg heeft, wordt met opsluiting gestraft. ·

3 B.v. HAUS (J. J.), op. cit., dl. 11, blz. 168-173; COLLIN (F.), op. cit., blz. 195-196; Ber. Brussel, 11 februari 1907, R.D.P., 1907, blz. 261 met noot.

4 Corr. Brussel, 19 mei 1951, in J.T., 1951, blz. 535 en de noot P. M.; RuBBRECHT (J.), op.cit., blz. 226; CoNSTANT (J.), op.cit., dl. n. blz. 1038-1042.

5 TROUSSE (P. E.), op. cit., n°. 3095; VAN BALBERGHE (M.), op. cit., kol. 708.

71

gewone strafwet voorzien, dan worden de gewone regelen inzake her­haling toegepast. Indien tenslotte het feit voorzien was èn door de gewone èn door de militaire strafwet en de straf, door deze laatste wet voorzien, opgelegd wordt, dan wordt voor het vaststellen van de herhaling slechts rekening gehouden met de minimumstraf, die volgens de gewone wetten kon opgelegd worden 1

•

Indien, over het algemeen, de specialiteit als voorwaarde voor her­haling dient verworpen, dan vindt men haar nochtans op beperkte gebieden terug:

a. In het bijzonder gedeelte van het Strafwetboek vindt men enkele wanbedrijven met specifieke herhaling:

Art. 267 (Wet 3 augustus 1909): inzegening van een kerkelijk huwelijk vóór het burgerlijk huwelijk.

Art. 433: tweegevecht. Art. 508bis (Wet 23 maart 1936): afzetterij. b. Dezelfde specificiteit geldt inzake overtredingen, in het Strafwetboek

voorzien (Art. 565). c. Vaak wordt een min of meer strikte specialiteit geëist voor aparte

vormen van herhaling, door bijzondere wetten georganiseerd. d. Tenslotte weze hier genoteerd dat de facultatieve terbeschikking­

stelling van de Regering volgens de wet van 9 april 1930 slechts kan opgelegd worden aan een recidivist, indien niet enkel het vonnis doch ook het dossier van de vorige veroordeling voorgelegd worden. Dit wijst er op dat, in dit verband, ook met de aard en de feitelijke omstandigheden van de eerste veroordeling dient rekening gehouden.

4. Bijkomende gevolgen van de herhaling

Het eerste en voornaamste gevolg, de strafverzwaring, werd hoger reeds besproken.

Volgens onderscheidingen, die in artikelen 24 en 25 van de wet van 9 april 1930 gemaakt worden, kunnen of moeten de recidivisten voor een termijn van vijf, tien of twintig jaar na afloop van hun straf, ter beschik­king van de Regering gesteld worden. Door het Hof van Beroep kunnen zij naderhand van de gevolgen van deze maatregel ontheven worden (art. 28 zelfde wet).

Voorwaardelijke invrijheidstelling kan aan recidivisten slechts verleend worden nadat twee derden van hun straf en minstens zes maand uit­gevoerd zijn (art. 1 Wet 31 mei 1888, gewijzigd door de wet van 24 juli 1923). Voor niet-recidivisten is dit respectievelijk één derde en drie maand.

Voor recidivisten is eerherstel eerst na tien jaar mogelijk, voor andere veroordeelden na vijf jaar (art. 1/3° Wet 25 april1896, gewijzigd door de wet van 8 februari 1954).

Soms worden voor recidivisten bijkomende straffen voorzien 2•

1 Voor de berekening hiervan, zie TROUSSE (P.E.), op, cit., n°. 3102. 2 Dit wordt in bijzondere wetten geregeld. Cfr b.v. Verbr., 30 januari 1940, Pas., 1940, I,

27. Vgl. art. 21 S.W.B., volgens hetwelk zich tijdens de duur van hun straf in staat van wettelijke ontzetting bevinden de recidivisten, die op- tegenspraak tot gewone hechtenis verwezen werden.

----

72

C. Herhaling van overtreding op overtreding in het Strafwetboek ·

Voor de overtredingen, in het Strafwetboek voorzien (artt. 551 tot 563) zegt artikel 565 dat er herhaling is "wanneer de overtreder reeds werd veroordeeld binnen de 12 voorafgaande maanden, wegens dezelfde over­treding". Er moet volledige identiteit bestaan tussen de vorige en de nieuwe overtreding. Wat de herhalingstijd betreft, blijkt uit de tekst zelf dat het nieuwe feit moet gepleegd zijn minder dan 12 maand na de datum van de vorige veroordeling 1

• Anderzijds moet het nieuwe feit gepleegd zijn nadat het eerste vonnis kracht van gewijsde bekwam. Het gevolg hiervan is dat de termijn zeer dikwijls minder dan 12 maand bedraagt.

Het gevolg van deze herhaling is een strafverzwaring onder de vorm van een facultatieve gevangenisstraf, te voegen bij de geldboete (artt. 554, 558, 562 en 564 S.W.B.). Alhoewel deze gevangenisstraf tot 12 dagen kan bedragen, blijft zij een politiestraf (vgl. art. 28 S.W.B.).

D. De herhaling buiten het Strafwetboek

Indien, zoals hierboven gezegd, nog meningsverschil bestaat over de vraag of een veroordeling, uitgesproken uit hoofde van een misdrijf in het Strafwetboek voorzien, als grondslag voor herhaling kan dienen t.o.v. een inbreuk op een speciale wet en omgekeerd, is men het er nochtans over eens dat, gelet op artikel 100 S.W.B., de artikelen 54 tot 57 van toepassing zijn op de bijzondere wetten, in deze zin dat de algemene regeling van het Strafwetboek toepassing vindt indien de vorige en de nieuwe inbreuk beiden door dezelfde bijzondere wet voorzien zijn. Een nieuwe wet kan een oudere wet steeds tegenspreken en daarom is het altijd mogelijk dat een bijzondere wet andere regelingen invoert 2

• Doch, behoudens andersluidende bepaling, is er geen absolute specificiteit vereist; het volstaat dat de vorige veroordeling uitgesproken werd wegens een inbreuk - gelijk dewelke - op dezelfde bijzondere wet 3

•

Meestal hechten de bijzondere wetten geen belang aan het quanturn van de uitgesproken of uit te spreken straf, doch enkel aan de aard van de inbreuken.

Wat de herhalingsduur betreft, gelden in beginsel, behoudens afwijking, de regelen van het algemeen deel van het Strafwetboek. Nochtans is er een tendenzin de rechtspraak om te aanvaarden dat, in geval de bijzondere wet een herhaling organiseert zonder de herhalingstijd te bepalen, de duur hiervan onbeperkt is 4

•

Dat elke bijzondere wet eigen voorwaarden kan stellen voor de door haar georganiseerde herhaling en er de gevolgen kan aan hechten die zij goed vindt, heeft voor gevolg dat, op bepaalde gebieden, de grootst mogelijke diversiteit ontstaan is. Zo werd onlangs nog in het licht gesteld

1 TROUSSE (P. E.), op. cit., n°. 3132; CONSTANT (J.), op cit., dl. Il, blz. 1051-1052. • Voorbeeld van strikte specificiteit: artikelen 18 en 19 Wet 12 maart 1818 op de uit­

oefening van de geneeskunde. Doch de twee opeenvolgende veroordelingen moeten niet dezelfde tak van de geneeskunde betreffen (Verbr., 16 mei 1955, Pas., 1955, I, 1014).

3 Corr. Dinant, 14 juli 1947, Pas., 1947, III, 62. 4 Verbr., 16 februari 1932, Pas., 1932, I, 70; Verbr., 29 november 1937, R.D.P., 1938,

blz. 114. De bijzondere wetten voorzien vaak bijzondere termijnen (Zie J. CoNSTANT, op. cit., dl. II, blz. 1052-1054).

73

welke moeilijk te rechtvaardigen verwarring er bestaat in het sociaal strafrecht 1 • Wat hier de specialiteit van de herhaling betreft, wordt soms een inbreuk op dezelfde wet geëist (b.v. art. 16 Wet 17 juli 1905 -zondagsrust), soms een inbreuk op hetzelfde artikel van de wet, hetgeen niet noodzakelijk dezelfde inbreuk betekent (artt. 20-21-22 Wet 14 juni 1921 - arbeidsduur). De duur van de herhalingstijd verschilt op een onbegrijpelijke wijze. Nu eens is het vijf jaar (art. 16 Wet 17 juli 1905 voornoemd; art. 15 B.W. 25 februari 1947 - betaalde feestdagen; art. 62 Wetten van 9 maart 1951- jaarlijkse vakantie), dan weer éénjaar (artt. 20-21-22 Wet 14 juni 1921 voornoemd; art. 4 Wet 5 mei 1888 -gevaarlijke, ongezonde en hinderlijke bedrijven). De strafverzwaring is nu eens facultatief (zondagsrust - jaarlijkse vakantie - betaalde feest­dagen), dan weer verplichtend (arbeidsduur - werkhuisreglement -veiligheid en hygiëne- gevaarlijke, ongezonde en hinderlijke bedrijven).

Voor de herhaling van overtreding na overtreding kan geen enkel bepaling uit het Strafwetboek op een bijzondere wet toegepast worden 2

•

Men is dus uitsluitend aangewezen op wat in de bijzondere wet dien­aangaande gezegd wordt. Wanneer de herhaling hier voor gevolg heeft dat de straf een correctioneel bedrag bereikt, dan wordt het misdrijf een wanbedrijf, hetgeen niet het geval is met de overtredingen in het Straf­wetboek voorzien. Deze verandering van aard wijzigt o.m. de bevoegd­heid van de rechtbanken en de verjaring van de openbare vordering. De regelen nopens de deelneming inzake wanbedrijven zijn echter niet van toepassing, omdat het revaloriseren van het misdrijf het gevolg is van een louter-persoonlijke omstandigheid 3

•

Op te merken valt dat in de bijzondere wetten ook progressieve her­haling voorkomt. Om een tweede herhaling (of "nieuwe" herhaling, zoals de wet soms zegt) uit te maken js het vereist dat de tweede veroordeling kracht van gewijsde bekwam vooraleer het derde feit gepleegd werd en dat deze tweede veroordeling bovendien uitdrukkelijk de toestand van gewone herhaling bewezen verklaarde 4

•

E. Is herhaling een verzwarende omstandigheid?

In feite stelt men vast dat, naar zeer verspreid gebruik, de herhaling een verzwarende omstandigheid geheten wordt 5

• Nochtans, zoals ze in ons

1 GABRIEL-WURTH (S.), Les sanctions pénales en droit du travail be/ge, in "Les sanctions civiles, discip/inaires et pénales en droit du travail beige, francais et italien" (Les Congrès et Colloques de l'Université de Liège, vol. 22), blz. 161-195 (blz. 173-174).

2 Dit volgt uit de combinatie van artikelen 54-57, 100 (eerste lid) en 565 S.W.B. Verbr., 1 juni 1959, Pas., 1959, I, 1000.

3 TROUSSE (P. E.), op. cit., nrs. 2022 en 3147; CONSTANT (J.), op. cit., dl. Il, blz. 1044. 4 B.v. art. 2--'-5 Wet 1 augustus 1899, gewijzigd door de wet van 15 april 1958 (verkeers­

wet). Cfr Verbr., 16 mei 1949, Pas., 1949, I, 378. 5 J. SIMON (Handboek van het be/gisch strafrecht, Brussel, 19482, blz. 198) noemt de her­

haling een "algemene verzwarende omstandigheid", J. J. RAus (op. cit., dl. Il, blz. 143) "une circonstance aggravante générale", H. BEKAERT (Algemene theorie van de verschoning in het strafrecht, Antwerpen, 1958, blz. 57) "de subjectieve en persoonlijke verzwarende omstandig­heid van herhaling", J. o'HAENENS (op. cit., blz. 109) "een loutere subjectieve verzwarende omstandigheid", Verbr., 3 januari 1955, Pas., 1955, I, 446: "la circonstance aggravante de la récidive". Zelfs het arrest van het Hofvan Verbreking van 28 december 1908 (Pas., 1909, I,

74

strafrecht geregeld is, verschilt de herhaling grondig van de verzwarende omstandigheden in de echte zin van het woord.

De verschilpunten tussen de herhaling, die in het Strafwetboek voor­komt, en de verzwarende omstandigheden kan men als volgt samen­vatten:

a. De herhaling is niet aan één of meerdere bepaalde misdrijven verbonden zoals de verzwarende omstandigheid.

b. Zij is niet eigen aan het feit. Zij voegt niets toe aan de misdrij:ffiguur. Zij is m.a.w. vreemd aan de kwalificatie van het feit 1

•

c. Zij leidt in principe niet tot verplichte strafverzwaring. d. Zij wijzigt nooit de aard van het misdrijf. Een overtreding blijft een

overtreding. Een wanbedrijf blijft een wanbedrijf.

Uit deze verschilpunten dienen bepaalde praktische gevolgtrekkingen afgeleid wat de rechtspleging betreft:

1°. De omstandigheid van herhaling moet niet noodzakelijk in de dagvaarding voorzien worden. De rechtbank kan ze, zelfs van ambts­wege, vaststellen 2

• Om de rechten van de verdediging te vrijwaren is het niet vereist - zoals dit voor een verzwarende omstandigheid wel het geval is - dat de verdediging er uitdrukkelijk zou van verwittigd worden dat zij zich omtrent deze nieuwe omstandigheid dient te verdedigen. Het volstaat inderdaad dat zij de mogelijkheid had kennis te nemen van de processtukken waaruit de bestanddelen van de staat van herhaling bleken 3

•

2°. V oor het Hof van assisen moet de herhaling niet het voorwerp uitmaken van een afzonderlijke vraag aan de jury, hetgeen voor de verzwarende omstandigheid op straf van nietigheid voorgeschreven is 4

•

De toestand is gans anders en de herhaling dient werkelijk . als een verzwarende omstandigheid behandeld telkens zij - zoals in bijzondere wetten voorkomt - hetzij een verplichte strafverzwaring meebrengt 5

,

hetzij een zelfs facultatieve strafverzwaring, die het misdrijf van over­treding tot wanbedrijf of van wanbedrijf tot misdaad doet overgaan 6

•

63) zegt "qu' elle n' est qu' une circonstance aggravante générale ... ", al wordt dit arrest door P. E. TRoussE (op. cit., n°. 3154) aangehaald om te bewijzen dat de rechtspraak geen verzwarende omstandigheid heeft willen zien in de herhaling.

1 Verbr., 28 december 1908, Pas., 1909, I, 63; Verbr., 22 december 1958, Pas., 1959, I, 423.

2 Zelfs voor het eerst in graad van beroep. Ofwel is het Openbaar Ministerie in beroep en kan de strafverzwaard worden; ofwel is de verdachte alleen in beroep en kan zijn toestand niet verzwaard worden. Doch hierin ligt geen essentieel verschil met een verzwarende omstandigheid, integendeel.

a Verbr., 25 iuni 1962, Pas., 1962, I, 1217. 4 CONSTANT (J.), op. cit., dl. Il, blz. 1027. • B.v. ook wanneer het nieuwe misdrijf normaal met 15 tot 20 jaar dwangarbeid straf­

baar is. 6 TROUSSE (P. E.), op. cit., n°. 3159, 3183; CONSTANT (J.), op. cit., dl. Il, blz. 1027. In deze

gevallen zal de omstandigheid van herhaling in de dagvaarding of in de verwijzing naar de rechtbank moeten vermeld worden; anders kan de rechtbank ze niet inroepen zonder uit­drukkelijke verwittiging, aan de verdediging gegeven, van de wijziging van de telastlegging. In deze gevallen ook kan men, na beschikking van correctionalisatie of contraventionalisatie, tot een vonnis van onbevoegdheid komen, indien herhaling van deze soort eerst na ver­wijzing aan het licht kwam.

75

HOOFDSTUK Il - STRAFVERMINDERING

l. VERZACHTENDE OMSTANDIGHEDEN

A. Begrip en kenmerken

Door verzachtende omstandigheden in de technische betekenis van het woord verstaat men zekere particulariteiten of aspecten van een gepleegd misdrijf of van de dader, die door de wet niet speciaal om­schreven zijn doch waarvan het bestaan erkend wordt door de rechter, die er rekening mede houdt om de straf te verminderen in de door de wet toegelaten voorwaarden.

Van deze instelling wordt door de rechtbanken dagelijks en op zeer brede schaal gebruik gemaakt. Zij heeft voor gevolg dat de toe te passen straf in ruime mate kan geïndividualiseerd worden en dat het verouderde en strakke kader van de wettelijke straffen aan de sociale noden van het ogenblik kan aangepast worden.

V oor de toepassing van verzachtende omstandigheden moet men twee stadia onderscheiden. V ooreerst is een wettekst nodig. Deze moet het aannemen van verzachtende omstandigheden, in een beschouwd geval, mogelijk maken en bovendien bepalen welk gevolg er moet of mag aan vastgeknoopt worden. Op de tweede plaats is een tussenkomst van de rechter vereist. Deze zal moeten beslissen of er, in een bepaald geval, ja dan neen verzachtende omstandigheden bestaan, wat hij als zodanig aanvaardt en welk krachtens de wet toegelaten gevolg hij eruit afleidt.

Vroeger is de stelling verdedigd geworden dat verzachtende omstandig­heden enkel en alleen mochten of konden betrekking hebben op sub­jectieve bestanddelen, die in hoofde van de dader een strafverlichting konden wettigen. Immers, zegde men, de variaties in de objectieve zwaarte van het feit zelf werden in de wet reeds erkend door het bepalen van een minimum- en een maximumstraf. Deze stelling wordt evenwel sindsdien eensgezind verworpen 1

•

In werkelijkheid kan de rechter, zonder enige andere begrenzing dan zijn geweten, alles wat hij goed vindt als verzachtende omstandigheid laten doorgaan 2

• Zo vindt men als verzachtende omstandigheden in de praktijk het gering bedrag van de veroorzaakte schade, de aard van de gebruikte middelen, de lichte gevolgen van ·de veroorzaakte letsels of, nog meer algemeen, de geringe zwaarte van het misdrijf. Zeer vaak worden zij in de persoon van de dader ontdekt: zijn goed verleden, zijn beperkte psychische vermogens, zijn familielasten. Als geijkte doch volkomen ledige formule vindt men steeds terug "de afwezigheid van vroegere criminele veroordelingen", formule die op alle Belgen past. op enkele zeldzame uitzonderingen na. Zelfs de formule "mogelijke fouten van het slachtoffer" bracht geen kritiek mede vanwege het Hof van

1 Zie hieromtrent: HAUS (J. J.), op. cit., dl. 11, blz. 121; CONSTANT (J.), op.cit., dl. II, blz. 993.

2 Verbr., 2 april1962, Pas., 1962,1, 857; Verbr., 10 november 1952, Pas., 1953, I, 147.

76

verbreking 1• Men zegde zelfs dat een onregelmatigheid van de rechts­

pleging, die de verdachte zou kunnen belet hebben verzachtende om­standigheden aan te voeren, dezelfde uitwerking kon hebben als deze omstandigheden zelf 2 •

De rechter mag alle verzachtende omstandigheden weigeren, gezien de ernst van het feits, of de aard en de gevolgen van het misdrijf 4 • Hij mag alle verzachtende omstandigheden verwerpen zonder hiervoor enige beweegreden op te geven 6 en dit zelfs in geval de verdachte op dit punt uitdrukkelijk besluiten genomen had 6

• Hij moet zelfs niet uitdrukkelijk op zulke besluiten antwoorden; het opleggen van de maximumstraf is een impliciet doch onbetwistbaar en geldig antwoord 7

• Indien de raadkamer een verdachte uit hoofde van een wegens verzachtende omstandigheden gecorrectionaliseerde rusdaad naar de correctionele rechtbank verzonden heeft, dan is deze rechtbank niet verplicht verzachtende omstandigheden te aanvaarden wanneer zij de verdachte wegens hetzelfde feit, als wan­bedrijf gekwalificeerd, veroordeelt 7

•

De verzachtende omstandigheden zijn essentieel persoonlijk. Als zij voor één verdachte aangenomen worden impliceert dit niet dat zij op mededaders of medeplichtigen van toepassing zijn. Dit is ook zo, al zijn zij op een objectief aspect van het feit zelf gesteund 8

•

Een enkele formele verplichting rust op de rechter: hij moet op straf van nietigheid niet alleen verklaren dat hij verzachtende omstandigheden aanneemt doch bovendien uitdrukkelijk vermelden waarin zij bestaan 10

•

Dit heeft aanleiding gegeven tot geijkte en zelfs gedrukte formules welke door velen gehekeld werden. Men heeft terecht laten gelden dat, indien men de gemeenplaatsen vermeed en, in elk concreet geval, de waar­achtige, strikt persoonlijke particulariteiten van de zaak wilde beschrij­ven, dit ontegensprekelijk voor gevolg zou hebben dat de justitie in zekere mate haar ivoren toren zou verlaten om de beklaagde tegemoet te gaan 11

•

Op deze idealistische beschouwing heeft de heer Procureur-generaal E. DELE CoURT, in zijn openingsrede van 1959, echter geantwoord dat het er toch hoofdzakelijk op aan komt te vermijden dat de rechtspleging aan volkomen nutteloze nietigheden zou blootgesteld worden. Op het louter

1 Verbr., 7 januari 1924, Pas., 1924, I, 112. 2 In die zin luidt de samenvatting van het arrest van het Hof van verbreking van 26 sep­

tember 1949 in de Pasicrisie (1950, I, 26). Strafvermindering zou in dit geval mogelijk zijn "autant que la loi lepermet en cas d' admission de circonstances atténuantes". Het arrest zegt dit nochtans niet zo duidelijk: "cette irrégularité de la procédure autorisait le juge à neprononeer que le minimum de la peine prévue par la loi contre 1' auteur de 1' infraction déclarée constante".

3 Verbr., 21 augustus 1947, Pas., 1947, I, 350. 4 Verbr., 19 februari 1947, Pas., 1947, I, 67. 6 Verbr., 15 maart 1948, Pas., 1948, I, 170. • Verbr., 7 oktober 1946, Pas., 1946, I, 354. 7 Zelfde arrest. • Verbr., 16 mei 1939, R.D.P., 1939, blz. 1236. 9 Cfr Verbr., 25 januari 1875, Pas., 1875, I, 101. Contra: Ber. Brussel, 9 mei 1917, Pas.,

1919, 11, 53 met kritische noot. 10 Vaste rechtspraak. Zie b.v. Verbr., 6 november 1961, Pas., 1962, I, 272. Het beginsel

geldt zowel voor de vonnisgerechten als voor de onderzoeksrechtsmachten (artt. 1-2-4 Wet 4 oktober 1867, gewijzigd door de wet van 23 augustus 1919).

11 VERSELE (S. C.), De la nature des circonstances atténuantes, in R. D. P., 1952-'53, blz. 915-927.

77

praktisch plan kwam hij aldus tot het besluit dat het beter ware de rechter niet meer op straf van nietigheid te verplichten tot uitdrukkelijke omschrijving van de verzachtende omstandigheden 1

•

B. Wettelijk kader: wanneer zijn verzachtende omstandigheden aanvaard­baar en welke strafvermindering brengen zij mede?

a. Misdaden in het Strafwetboek voorzien

V oor alle misdaden, hoe zwaar ook, kunnen verzachtende omstandig­heden ingeroepen worden. Dit betekent van meet af aan dat waar de strafwet zegt " ... wordt gestraft met de dood'' 2 of " ... worden de schuldigen veroordeeld tot levenslange dwangarbeid" 3

, de rechter in werkelijkheid nooit zal verplicht zijn deze straffen op te leggen.

Het aannemen van verzachtende omstandigheden door de rechter heeft een dubbele invloed op de straftoemeting.

1°. Verplicht gevolg

Uit de tekst zelfvan artikel80 S.W.B. blijkt dat de rechter genoodzaakt is één trap te dalen volgens de hiernavolgende gradatie der straffen: doodstraf -levenslange dwangarbeid- dwangarbeid van 15 tot 20 jaar - dwangarbeid van 10 tot 15 jaar - opsluiting (5 tot 10 jaar) - cor­rectionele gevangenisstraf 4 •

Waar de wet b.v. een straf van 15 tot 20 jaar dwangarbeid voorziet, wordt het maximum, in geval verzachtende omstandigheden aanvaard worden, 15 jaar dwangarbeid, d.i. het maximum van de onmiddellijk lagere straf, die echter tevens het minimum is van de door de wet voor­ziene straf. Waar de wet een straf van 10 tot 15 jaar dwangarbeid voor­ziet, mag, in geval van verzachtende omstandigheden, geen tien jaar dwangarbeid opgelegd worden doch wel tien jaar opsluiting.

Eén geval werd door de wet niet uitdrukkelijk geregeld. Tengevolge van verzwarende omstandigheden (b.v. art. 377 S.W.B.) of van herhaling (art. 54, derde lid) is de wettelijk voorziene straf soms 17 tot 20 jaar dwangarbeid. De rechtsleer beschouwde dit, met het oog op de verplichte vermindering, als een straf van 15 tot 20 jaar, zodat de maximumstraf 15 jaar dwangarbeid werd 5

• Deze opinie leidt echter tot het verrassend gevolg dat een strafvan 16 jaar dwangarbeid wettelijk onmogelijk wordt. Zonder verzachtende omstandigheden valt zij immers beneden het wettelijk minimum; met verzachtende omstandigheden ligt zij boven het toegelaten maximum. Sindsdien werd aanvaard dat de rechter, met

1 DELE CoURT (E.), op.cit., in R.D.P., 1959-'60, blz. 155. 2 B.v. roofmoord (art. 475 S.W.B.). 3 B.v. art. 474 S.W.B. 4 Voor politieke misdrijven ziet de gradatie er als volgt uit: doodstraf - levenslange

hechtenis - buitengewone hechtenis van 15 tot 20 jaar - gewone hechtenis van 10 tot 15 jaar - gewone hechtenis van 5 tot 10 jaar - correctionele gevangenisstraf (art. 81 S.W.B.).

6 HAUS (J. J.), op. cit., dl. II, blz. 123; NYPELS (J.)-SERVAIS (J.), op. cit., dl. I, 1938, sub art. 80-82, n°. 3.

78

inachtneming van verzachtende omstandigheden, tot maximum 17 jaar dwangarbeidkan gaan 1 •

2°. Facultatieve gevolgen 1. Vrijheidstraffen. Indien de rechter, zoals hierboven gezegd, verplicht

is één trap te dalen in de hiërarchie van de straffen, dan wordt het hem anderzijds toegelaten meerdere trappen te dalen als hij het gepast vindt. Er is nochtans voor elke wettelijk voorziene straf een absoluut minimum bepaald, namelijk: voor doodslag of levenslange dwangarbeid: drie jaar gevangenisstraf; voor dwangarbeid van 15 tot 20 jaar: twee jaar gevange­nisstraf 2 ; voor dwangarbeid van 10 tot 15 jaar: zes maand gevangenis­straf 3 ; voor opsluiting: één· maand gevangenisstraf 4 •

2. Geldboete. Indien de wet, voor een bepaalde misdaad, uitdrukkelijk als bijkomende straf een geldboete voorziet 5

, dan mag deze, in geval van verzachtende omstandigheden, tot het bedrag van 26 frank verlaagd worden, d.i. het minimum van de correctionele geldboete. Zij mag nooit minder bedragen en a fortiori nooit wegvallen 6

• De vermindering is nooit verplichtend, ook al werd de hoofdstraf verminderd.

Indien de wet geen bijzondere geldboete voor een bepaalde misdaad voorzien heeft en de rechter beslist de criminele hoofdstraf door een correctionele vrijheidstraf te vervangen, dan mag hij hieraan een geld­boete van 26 tot 1.000 frank toevoegen (art. 84, eerste lid, S.W.B.).

3. Ontzetting van de rechten, in art. 31 S. W.B. opgesomd. Deze straf wordt soms vóor wel bepaalde misdrijven in de wet voorzien als bij­komende straf. Dit gebeurt soms voor misdaden, soms voor wan­bedrijven. Indien nu de hoofdstraf van criminele aard is, dan blijven eventuele verzachtende omstandigheden zonder enige invloed op de bijkomende straf, vermits er geen wettekst is, die het toelaat. De ver­dachte kan dus aan die bijkomende straf nooit ontsnappen, ook al wordt hem in feite slechts een correctionele hoofdstraf opgelegd.

Afgezien van deze bijzondere gevallen voorzien artikelen 31 en 32 van het Strafwetboek dat veroordeelden tot doodstraf of dwangarbeid levenslang van de opgesomde rechten moeten ontzet worden en dat veroordeelden tot opsluiting of hechtenis levenslang ofwel voor een

1 VAN BALBERGHE (M.), op. cit., kol. 751. 2 B.v. art. 375, derde lid, S.W.B.: verkrachting op een kind beneden de 16 jaar wordt

gestraft met dwangarbeid van 15 tot 20 jaar. Met verzachtende omstandigheden kan de rechter nooit minder dan twee jaar gevangenisstraf opleggen (Verbr., 2 maart 1959, Pas .• 1959, I, 662).

3 Voor poging tot een misdaad, strafbaar met levenslange dwangarbeid, is er betwisting. Is de straf, op deze poging gesteld, dwangarbeid van 15 tot 20 of van 10 tot 20 jaar? Het belang van de vraag ligt in het toegelaten absolute minimum, 2 jaar ofwel 6 maand gevange­nisstraf (J. LECLERCQ, Observations sur les peines applicables à la tentative de crime, in R.D.P., 1956-'57, blz. 57-80).

4 Voor politieke misdaden zijn de absolute minima enigszins verschillend: voor doodstraf. levenslange of buitengewone hechtenis: één jaar gevangenisstraf; voor gewone hechtenis van 10 tot 15 jaar: 6 maand gevangenisstraf; voor gewone hechtenis van 5 tot 10 jaar: één maand gevangenisstraf (art. 81 S.W.B.).

5 B.v. verduistering, door een openbaar ambtenaar, van een bedrag, dat zijn borgstelling te boven gaat, wordt gestraft met opsluiting (art. 240 S.W.B.) en met een geldboete van 50 tot 1.000 frank (art. 244).

6 Verbr., 26 september 1913, Pas., 1913, I, 409.

79

termijn van 10 tot 20 jaar kunnen ontzet worden. Wanneer nu, tengevolge van verzachtende omstandigheden, de criminele hoofdstraf door een correctionele straf vervangen wordt, kunnen deze bepalingen uiteraard niet meer toegepast worden. Daarom voorziet art. 84, tweede lid, S.W.B. dat aan de correctionele hoofdgevangenisstraf een ontzetting, voor 5 tot 10 jaar, van al de rechten of van een gedeelte van de rechten van artikel 31 kan toegevoegd worden 1

• Deze ontzetting is dus essentieel facultatief, tijdelijk en deelbaar.

3°. Bijzonder geval: Meerdaadse samenloop

In geval van meerdaadse samenloop van misdaden, waarvoor de criminele straf - wegens verzachtende omstandigheden - door een correctionele straf vervangen wordt, mag de rechter kiezen:

ofwel verschillende straffen opleggen en het geheel gebeurlijk herleiden tot het dubbel van het maximum van de zwaarste straf, zoals voor­geschreven in geval van samenloop van wanbedrijven (art. 60 S.W.B.),

ofwel, voor al de gecorrectionaliseerde misdaden samen, één enkele straf opleggen, die - behoudens de toepassing van de regelen inzake herhaling - niet méér dan vijf jaar gevangenisstraf mag bedragen (art. 82 S.W.B., gewijzigd door art. 2 Wet 23 augustus 1919). Dit is enkel een mogelijkheid, die de rechter geboden wordt; hij is nooit verplicht er gebruik van te maken 2

• Doch, wil hij er gebruik van maken om slechts één gevangenisstraf op te leggen, dan wordt het hem verboden verschei­dene geldboeten uit te spreken 3

• Bovendien mag de geboden mogelijkheid niet uitgebreid worden tot gewone wanbedrijven, die samen met twee of meer gecorrectionaliseerde misdaden, zouden vervolgd worden; beide groepen misdrijven dienen in zulk geval afzonderlijk beteugeld, waarna het geheel van de straffen gebeurlijk zal herleid worden overeen­komstig artikel 60 4

•

b. Wanbedrijven in het Strafwetboek voorzien

Het hierna samengevat systeem is toepasselijk welk ook de zwaarte van het vervolgde wanbedrijf moge zijn. Het absolute minimum waartoe de rechter zijn toevlucht kan nemen (geldboete van een frank) geldt zowel voor lichte wanbedrijven, waarop enkel geldboete gesteld is 6 als voor wanbedrijven waarop de hoogste correctionele straf staat 6

•

1 Verbr., 9 maart 1925, Pas., 1925, I, 171. 2 Verbr., 10 november 1958, Pas., 1959, I, 260; Verbr., 23 januari 1950, Pas., 1950, I, 341. • Verbr., 12 februari 1923, Pas., 1923, I. 189. 4 Het staat de rechter natuurlijk vrij te verklaren dat al de wanbedrijven en de gecorrectio­

naliseerde misdaden samen uit één enkel misdadig opzet gesproten zijn en dus siechts één enkel voortgezet misdrijf uitmaken. In dat geval kan slechts één straf volgen, maximum 5 jaar of, in geval van herhaling, 10 jaar gevangenisstraf (Verbr., 27 februari 1957, Pas., 1957, I, 770).

• B.v. onwettig dragen van een uniform, strafbaar met geldboete van 200 tot 1.000 frank (art. 228 S.W.B.).

• B.v. oplichting, strafbaar met gevangenisstraf van een maand tot vijf jaar en geldboete van 26 tot 3.000 frank (art. 496).

80

1°. Verpli eh t gevolg

Uit de tekst van art. 85 S.W.B. zou men kunnen geneigd zijn af te leiden dat elke strafvermindering, waar het wanbedrijven geldt, steeds facultatief is 1. In feite zou het nochtans een contradictie uitmaken · verzachtende omstandigheden te aanvaarden en toch het maximum van de straffen op te leggen. Daarom aanvaardt men dat in zulk geval de rechter de verplichting heeft niet het maximum van de straf uit te spre­ken 2

• Indien de wet op een bepaald wanbedrijf hoofdgevangenisstraf èn geldboete stelt, heeft de rechter tot plicht, voor één dezer straffen ten­minste, beneden het maximum te blijven.

2°. Facultatieve gevolgen

De rechter mag een straf opleggen, lager dan de speciale minimum­straf, op het misdrijf gesteld. Hij mag ook beneden het algemeen correctio­neel minimum blijven (8 dagen gevangenisstraf -----: 26 frank geldboete) doch hij moet steeds het absolute minimum van de politiestraffen eer­biedigen (1 dag - 1 frank). 3

Is op het wanbedrijf enkel gevangenisstraf gesteld, dan mag hij, zoals gezegd, één dag gevangenisstraf opleggen. Doch hij mag ook de vrij­heidstraf eenvoudig vervangen door een geldboete van minstens één frank.

Is enkel geldboete voorzien, dan kan hij deze tot één frank vermin­deren. Vervanging door een hoofdgevangenisstraf, hoe licht ook, is volstrekt uitgesloten.

Zijn, zoals meestal het geval is, hoofdgevangenisstraf èn geldboete in de wet voorzien, dan kunnen zij beiden verminderd worden tot één dag, resp. één frank. Doch de rechter mag zich ook tot één van hen beperken. In dat geval mag hij het minimum opleggen (1 dag of 1 frank) doch niets belet hem het maximum van slechts één der straffen uit te spreken.

Ten slotte, wat betreft de ontzetting van de in art. 31 S.W.B. opge­somde rechten, deze bijkomende straf is in principe niet toepasselijk in correctionele zaken. V oor bepaalde wanbedrijven wordt zij nochtans

1 Sic: SIMON (J.), op. cit., blz. 216. De tekst van art. 85 luidt als volgt: "Indien er ver­zachtende omstandigheden bestaan kunnen de gevangenisstraffen en de geldboeten .... worden verminderd .... ".

2 NYPELS (J.)-SERVAIS (J.), op. cit., dl. I, 1938, sub art. 85, n°. 1; Répertoire praitque de droit beige, V° Circonstances atténuantes, n°. 70; MARCHAL (A.)-JASPAR (J. P.), Droit criminel. Traité théorique et pratique, dl. I, Brussel, 1952, blz. 125; Verbr., 22 juni 1959, Pas., 1959, I, 1094. Een deel van de rechtsleer houdt voor dat de rechter verplicht is een straf uit te spreken, die lager is dan het voor het misdrijf voorziene minimum. Zie: RAus (J. J.), op.cit., dl. II, blz. 124; RuBBRECHT (J.), op. cit., blz. 210. Zeker is het nutteloos verzachtende omstandigheden te voorzien als de straf niet beneden het speciaal minimum verlaagd wordt, doch men kan aanvaarden dat het geen contradictie behelst.

• Beide straffen moeten niet in dezelfde mate verminderd worden. Zo kan de gevangenis­straf op het correctioneel peil gehouden worden, terwijl de geldboete tot het bedrag van de politiestraffen verminderd wordt. Omgekeerd kan een gevangenisstraf van minder dan acht dagen opgelegd worden, samen met een geldboete van meer dan 25 frank. Op zich zelf zou dergelijke geldboete een correctionele straf zijn doch als bijkomende straf bij een politie­hoofdgevangenisstraf wordt zij zelf een politiestraf, met het eigenaardig gevolg dat de subsidiaire gevangenisstraf voor het geval van niet-betaling van die boete niet méér dan drie dagen mag bedragen (art. 40 S.W.B.; Verbr., 10 oktober 1955, Pas., 1956, I, 106).

81

door een bijzondere bepaling voorzien 1• Of de wet ze voorschrijft of

toelaat, de rechter kan de duur ervan, in geval van verzachtende omstan­digheden, herleiden tot een termijn van. één tot vijf jaar ofwel kan hij er geheel van ontslaan.

,c. Overtredingen in het Strafwetboek voorzien

· Artikel 566 Iaat toe een ·geldboete op te leggen, die lager· is dan het voorzien minimum, op voorwaarde dat het absoluut ·minimum van één frank in· acht genomtm wordt. Van gevangenisstraf is er geen spraak. Dit hoefde ook niet, vermits in de beschouwde gevallen, het minimum dodr de teksten zelf op één dag bepaald werd en die straf bovendien altijd facultatief is. ·

d. Misdrijven door bijzondere wetten voorzien 2

·· Misdaden. Öp ·de zeldzame misdrijven van crim.lnele aard zijn de algemene regelen van het Strafwetboek (artt. 79 tot 84) van toepassing. Zij gelden nochtans slechts ten suppletieven titel 3

•

Wanbedrijven. Hier is de algemene regel van art. 85 S. W.B.. in principe niet toepasselijk, behalve· indien de bijzondere wèt het· uitdrukkelijk voorziet 4• Mogelijk is ook dat de bijzondere wet een autonome regeling iri.voert 5

•

Overtredingen. Verzachtende omstandigheden zijn niet van toepassing indien de wet het niet uitdrukkelijk to~laat 6

•

C. Weerslag van de verzachtende omstandigheden op de rechtspleging

Uit wat voorafgaat blijkt dat het aannemen van verzachtende omstan­digheden vaak voor gevolg heeft dat een misdaad met correctionele straffen en een wanbedrijf met politiestraffen gestraft wordt.

Dit kan gebeuren door de normaal bevoegde rechtsmacht. Zo kan b.v. het Hof van assisen de beschuldigde wegens moord veroordelen tot een gevangenisstraf van drie of van vier jaar 7 of kan de correctionele recht­bank de verdachte wegens diefstal veroordelen tot een geldboete van 20 frank.

1 Zij is b.v. verplicht voor aanhitsing tot ontucht (artt. 379 en 382 S.W.B.) en facultatief voor diefstal (art. 465 S.W.B.).

2 Art. 100, eerste lid, S.W.B. • Art. 59 van het militair strafwetboek van 27 mei 1870 bevat b.v. afwiikende bepalingen. 4 Art. 100 S.W.B. Aanvaard wordt dat art. 85 van toepassing is, als de bijzondere wet

na~r een door dit artikel vervangen regeling verwijst (P. E. TRoussE, op. cit., n°. 2869). • B.v. Wet 1 augustus 1960 betreffende het bezoldigd vervoer van zaken met autovoer~

tuigen. Art. 10 voorziet gevangenisstraf van 8 dagen tot 6 maand en/of een geldboete van 50 tot 10.000 frank. Art. 85 S.W.B. wordt toepasselijk verklaard doch, voor het misdrijf van vervoer met een voertuig zonder vergunning, mag de geldboete nooit minder dan 26 frank bedragen.

• De rechter mag dus geen straf uitspreken, die lager is dan het speciale minimum, welke voor dat bepaald misdrijf in de wet voorzien is (Verbr., 13 februari 1911, Pas., 1911, I, 122).

7 De verzachtende omstandigheden maken niet het voorwerp uit van een vraag aan de jury. Zij betreffen immers niet de wettelijke bestanddelen van het misdrijf doch enkel de uit te spreken straf. Daarom wordt er zonder bijzondere formaliteiten over beraadslaagd door het Hof samen .met de jury, ter gelegenheid van de beraadslaging over het quanturn van de straf (art. 364 Wetboek van strafvordering, gewijzigd door art. 4 Wet 23 augustus 1919).

82

Doch ook de onderzoeksrechtsmachten - raadkamer en Kamer van inbeschuldigingstelling- zijn gemachtigd om te oordelen dat een mis­daad of een wanbedrijf dient gedeclasseerd en verder als wanbedrijf, resp. overtreding, dient behandeld. Het gevolg is dan dat de gecorrec­tionaliseerde misdaad niet voor het Hof van assisen doch voor de cor­rectionele rechtbank komt, die slechts correctionele straffen zal kunnen opleggen, en dat het gecontraventionaliseerd wanbedrijf voor de politie­rechtbank komt, die slechts politiestraffen zal mogen uitspreken.

De onderzoeksrechtsmachten mogen slechts veizachtende omstandig­heden aannemen in de mate dat zij er een verandering van bevoegdheid uit afleiden. De aldus bevoegd geworden rechtbank mag op dat punt overigens haar bevoegdheid niet afwijzen.

Correctionalisatie en · contraventionalisatie zijn steeds facultatief, in deze zin dat niemand de raadkamer kan verplichten over de verzachtende omstandigheden uitspraak te doen en een zaak aan haar oorspronkelijk natuurlijke rechter te onttrekken om ze naar een lagere rechtbank te verwijzen. In feite constateert men dat, voor misdaden althans, van dit procédé gebruik gemaakt wordt telkens de wet het toelaat, d.w.z. voor alle niet-politieke misdaden, waarop een straf van hoogstens 15 jaar dwangarbeid 1 gesteld is en bovendien voor een aantal feiten, waarop 15 tot 20 jaar dwangarbeid gesteld wordt, namelijk bepaalde gevallen van verkrachting, aanhitsing tot ontucht, diefstal met geweld of bedreiging en brandstichting 2

•

Na correctionalisatie is de misdaad, zegt men, een wanbedrijf en, na contraventionalisatie, het wanbedrijf een overtreding geworden. Deze wijziging van aard werkt zelfs retroactief, zodat men acht nooit' iets anders te hebben gekend dan een wanbedrijf, resp. een overtreding.

Dergelijke affirmaties zijn nochtans slechts juist in de mate dat men de wijziging vati de straf, naar quanturn en aard, op het oog heeft, met al de gevolgtrekkingen die dááraan verbonden zijn. Zo is een gecon­traventionaliseerd wanbedrijf in de echte zin van het woord een over­treding, waar het gaat om de toepassing van de regelen nopens meer­daadse samenloop of herhaling. Zo zou het ook zijn, waar het gaat om de verjaringstermijn van de openbare vordering, ware het niet dat de wetgever hiervoor pas een bijzondere regeling had getroffen 2

• Wat echter de modaliteiten betreft, die niet rechtstreeks en onmiddellijk het bepalen van de straf op het oog hebben doch eerder de constructie van het mis­drijf of de bepaling van zijn bestanddelen, blijven de regelen inzake misdaden, ook na correctionalisatie, en de regelen nopens wanbedrijven, ook na contraventionalisatie, gelden. Dit zal b.v. het gev~l zijn voor het bepalen van het delictueel opzet of voor de strafbaarheid van poging of

1 In geval van samenloop van misdaden kan de strafvan 10 tot 15 jaar dwangarbeid met 5 jaar verhoogd worden (art. 62 S.W.B.). Dit verhindert geenszins de correctionalisatie (Ber. Gent, 17 mei 1899, Pas., 1900,11, 103).

2 Art. 2 Wet 4 oktober 1867, gewijzigd door art. 3 Wet 23 augustus 1919 en de wet van 19 maart 1956.

"Art. 21 Wet 17 aprü 1878, gewijzigd door de wet van 30 mei 1961, voorziet immers een bijzondere verjaringstermijn van één jaar voor gecontraventionaliseerde wanbedrijven.

~ .. ---~----- --- ... -~-~~---

83

deelneming. Evenzo zal contraventionalisatie geen hinderpaal uitmaken voor de bestraffing van een in het buitenland gepleegd wanbedrijf noch voor uitlevering.

II. VERSCHONING

A. Begripsomschrijving

De termen "gronden (of redenen) van verschoning" dekken in het Belgisch strafrecht twee totaal verschillende instellingen. Men onder­scheidt immers de echte, gewone, eigenlijke of verzachtende verscho­ningen enerzijds en, anderzijds, de beslissende redenen van verschoning, ook nog "afdoende" of "ontslaande" 1 verschoningen geheten; dit zijn omstandigheden die, voor bepaalde misdrijven, niet-strafbaarheid teweegbrengen. Hierna wordt enkel van de gewone, verzachtende ver­schoning gesproken; hierdoor verstaat men bepaalde, door de wet omschreven omstandigheden of feiten, die het misdrijf en zijn straf­baarheid laten bestaan 2 doch de schuld van de verdachte verminderen en aldus een noodzakelijke, door de wet bepaalde vermindering van de straf voor gevolg hebben.

B. Gevallen in de wet voorzien

De typische gevallen van verschoning, de enige die door de wet met die naam genoemd worden, houden verband met een bijzondere geestes­gesteldheid of gemoedstoestand van de dader op het ogenblik van het misdrijf. Dit zijn enerzijds

a. de drie hierna afzonderlijk behandelde en klassieke gevallen van uitdaging (artt. 411 tot 415 S.W.B.) 3

, en anderzijds b. de leeftijd van de verdachte, die op het ogenblik van het feit minder

dan 18 jaar oud 4 was en een misdaad pleegde, waarop doodstraf gesteld is; in dit laatste geval wordt de doodstraf vervangen door levenslange dwangarbeid (art. 77 S.W.B.) 5

, hetgeen natuurlijk verdere toepassing van verzachtende omstandigheden niet uitsluit.

c. Een groot deel van de rechtsleer beschouwt ook als een grond van verschoning een ander doch meer bepaald geval, waar de leeftijd van de schuldige een strafvermindering teweegbrengt, namelijk art. 370, tweede lid, S.W.B., gewijzigd door art. 55 Wet 15 mei 1912; de z.g. verleidings­ontvoering, d.i. schaking van een meisje beneden de 18 jaar, die in haar schaking toestemde of haar schaker vrijwillig volgde, wordt gestraft met

1 BEKAERT (H.), Algemene theorie, blz. 37. • Verbr., 30 oktober 1950, Pas., 1951, I, 109. 3 Prof. F. CoLLIN (op. cit., blz. 119-123) behandelt uitsluitend deze drie gevallen van

provocatie, waar hij spreekt over de wettelijke gronden van verschoning. 4 Deze leeftijd wordt van uur tot uur gerekend. Ontvoogding noch huwelijk verhinderen

de verschoning. 6 De redactie van art. 77 dagtekent van 1867. Nadien is doodstraf ook voor politieke

misdaden op ruime schaal mogelijk geworden. Zulke straf dient logischerwijze niet door dwangarbeid doch door hechtenis vervangen te worden. De tekst van art. 77 vergat men in die zin aan te passen.

84

eeri gevangenisstraf van hoogstens·5jaar,·als hij meerderjarig is, en van éénjaar, als hij minderjarig is 1

• · ·

d. Kindermoord, d.i. doodslag, gepleegd op een kind bij zijn geboorte of dadelijk daarna, wordt gestraft als doodslag of als moord, d.w.z. met de dood of met levenslange dwangarbeid, naargelang er al dan niet voorbedachte raad was. Art. 396 S.W.B. voorziet echter een strafvermin­dering uitsluitend 2 ten voordele van de moeder, die het feit pleegt op haar onwettig ki,nd 3

• De rechtsleer .. beschouwt di~ vaal~ aJs een grond .van verschoning 4

• . . . , •. . . , ·

M.en kan aannemen dat de jonge leeftijd van de dader bij ontvoering en de begrijpelijke verwarring van de moeder bij de geboorte van haar natuurlijk. kind met verschoning gelijkgesteld worden. Men aanvaardt dat .de hartstocht of de . gevoelsontr~ddering. een z'o belangrijke rol speeld~n dat het misdrijf niet volgens de gewone criteria n.lag bestraft worden. . .

Er is echter een te.ndenz in de rechtsleer om ~ilerl.ei omstandigheden, die. een wette~jke strafverminderjng voor gevolg hebben, ongeacht de o<;>q:aak van de,ze vermindering, onder het begrip verschoning te .rang­schikken, zoals de volgende drie gevallen 5

:

e. bij het in omloop brengen van nagemaakte of geschonden munt­stukken: .de omstandighyid dat de· dader ze voor ,goede ontvangen had (art. 170 S.W.B.);

f bij aanslag op het leven of op de persoon van de Koning of van zijn Familieleden: het feit dat er geen bepaalde ernstige gevolgen wat en (artt. 101 tot 103 S.W.B.);

g. bij brandstichting met kwaad of bedrieglijk opzet: de omstandig­heid dat het voorwerp van het misdrijf uitsluitend aan de dader toe­b~hoorde (art. 511, tweede lid, S.W.B.).

Met deze voorbeelden verwijdert men zich van de oorspronkelijke betekenis van het begrip verschoning in de wet, waar het telkens gaat om delinquenten, die zich in zulke subjectieve toestand bevindèn dat zij minder dan anderen aan de verlokking om het misdrijf te plegen

1 Vroeger bestond een gevoelige strafvermindering ten voordele van minderjarigen beneden .de 16 jaar (artt. 72 tot 75 S.W.B.) en doofstommen (art. 76). Deze bepalingen zijn echter <lpgeheven sinds de wetten van 15 mei 1912 en 9 april 1930. Een eigenaardigheid was wel dat bedoelde gevallen door het Strafwetboek zelf klaarblijkelijk als gronden van verschoning be.schouwd werden, terwijl in de wet van 4 oktober 1867, gewijzigd door de wet van 23 augus­tus 1919, de doofstomheid precies tegenover verschoning geplaatst werd.

2 Wie aan de misdaad deelnam wordt gestraft als mededader van of medeplichtig aan doodslag of moord (Verbr., 16 april1934, Pas., 1934, I, 246).

3 Een zeer omstreden vraag, die verband houdt met de autonomie van het strafrecht, is .of een gehuwde vrouw van deze z.g. verschoning kan genieten. Het kind, dat zij op de wereld brengt, is immers altijd wettig, in afwachting dat de vader het eventueellater ontkent. Zie over dit probleem: BEeK (W.), Juridisch aspect van de kindermoord, in R. W. 1958-'59, kol. 2089-2098 en de erin aangehaalde referenties. AnnE: K.I.B. Luik, 28 april 1902, Pas., 1902, 11, 254 en de noot; K.I.B. Gent, 15 mei 1951, R. W. 1951-'52, kol. 25 met noot J. M. en Red., die vergelijkt met artikelen 290 en 291 van het Nederlands wetboek van straf­recht; CoNSTANT (J.), op. cit., dl. I, blz. 670; V ANDERVEEREN (C.), aantekeningen bij Ber . .Brussel, 23 november 1949, R.D.P., 1949-'50, blz. 794-795.

4 Contra: RAUS (J. J.), op. cit., dl. 11, blz. 102, noot 9. 5 BEKAERT (H.), Algemene theorie, blz. 27-28, 31-32, 81.

85_

weerstand kunnen bieden. De laatst vermelde voorbeelden uit de rechts­leer zouden tot een indrukwekkende reeks kunnen aangevuld worden, indien men enkel let op het fenomeen van wettelijke strafvermindering voor een bepaald misdrijf 1 •

Naar onze opvatting betreft het hier enkel bepaalde variaties in het voorkomen van een misdrijf, zwaardere of lichtere vormen, waaronder een strafbaar feit zich kan voordoen en die door de wet als zodanig beschreven zijn om een bepaalde strafdosering aan te passen volgens de gradatie in_de misdrij:ffiguur. Deze afwijkende vormen in de omschrijving van zekere misdrijven volgen de algemene beginselen inzake interpretatie en toepassing van de strafwetten, zonder dat hierbij van verschoningsleef moet gesproken ~orden. Men merkt trouwens dat dezelfde gradaties in een delictsomschrijving zich op twee manieren kunnen voordoen, in de zin van een verzwaring of in de zin van een verzachting. Zo b.v. is ver­duistering door een openbaar ambtenaar strafbaar met opsluiting, doch de straf wordt verlaagd tot hoogstens zes maand gevangenis, "indien de verduistering de borgstelling niet te boven gaat" (art. 240 S.W.B.). Dit is o.i. geen grond van verschoning, doch enkel een andere en lichtere vorm van het misdrijf. De wetgever had het misdrijf in beginsel kunnen strafbaar stellen met gevangenisstraf van hoogstens zes maand en had de straf tot opsluiting kunnen opvoeren "indien de verduistering de borgstelling te boven gaat ... " 2

•

Naargelang het gebied van de eigenlijke verschoning volgens de wette­lijke betekenis van het woord beperkt wordt, verliezen de doetrinale onderscheidingen tussen passionele en sociale 3

, persoonlijke en reële 4, algemene en bijzondere 5 verschoningen veel van hun praktisch belang.

C. Kenmerken van de verschoning

Alhoewel de gronden van verschoning een grote gelijkenis vertonen met de verzachtende omstandigheden, toch zijn er belangrijke verschil­punten merkbaar.

a. Bepaling in de wet. Terwijl het bepalen van de verzachtende omstan­digheden aan het' vrij oordeel van de rechter overgelaten wordt, omschrijft de wet integèndeel nauwkeurig de bestaansvoorwaarden van elke ver­schoningsgrond _6 • Bovendien bepaalt art. 78 S.W.B.: "Geen misdaad of wanbedrijf kan verschoond worden tenzij in de gevallen bij de wet bepaald". Analogische toepassing in bonam partem is uitgesloten, hetgeen niet belet dat, in geval van onoplosbare twijfelnopens de uitlegging van

1 In die zin schreef de heer P. E. TRoussE (op. cit., n°. 2965): "Nous ne pouvons entrer dans 1' examen de toutes les causes d' excuses atténuantes. D' ailleurs, la plupart d' entre elles ne peuvent être étudiées que dans Ie cadre de I' analyse de 1' infraction à laquelle elles se rapportent. Vgl. CoNSTANT (J.), op.cit., dl. I, blz. 658-659.

2 Andere voorbeelden vindt men bij wederspannigheid (artt. 271-272 S.W.B.), misdadige vereniging (artt. 323-324), vrijwillige verwondingen of slagen (artt. 398 v.v.) enz.

3 BEKAERT (H.), op. cit., blz. 36. 'TROUSSE (P. E.), op. cit., nrs. 2029 en 2962. • CoNSTANT (J.), eod. loc. • Daarom heeft J. J. HAus (op.cit., dl. 11, blz. 102) kunnen schrijven: "Les excuses propre­

ment dites sant des circonstances atténuantes spécialement définies par Ia loi".

, rrl

86

de wet, de voor de verdachte meest gunstige interpretatie zal dienen gekozen 5•

b. Specificiteit. In tegenstelling met de verzachtende omstandigheden is de verschoning specifiek, d.w.z. zij is slechts van toepassing op een bepaald misdrijf of op een bepaalde groep misdrijven.

c. Bestaansreden. In de restrictieve opvatting nopens het gebied van de eigenlijke verschoning is de strafvermindering voorzien wegens een bepaalde, begrijpelijke hartstocht van de schuldige of op zijn minst een door de wetgever erkende status minaris resistentiae in de persoon van de dader ten aanzien van het plegen van het misdrijf. Deze minder goede conditie om aan de verlokking het hoofd te bieden wordt als zodanig in acht genomen en leidt tot een werkelijk declasseren van de zwaarte van het misdrijf. Het feit wordt niet gerechtvaardigd, niet goedgekeurd doch men begrijpt grotendeels dat de dader zich liet meeslepen tot het plegen van het feit.

d. Verplichtend karakter. Uit de omschrijving zelf in de wet dient afgeleid dat de verschoning moet aanvaard worden, telkens de beschreven toestand gerealiseerd en bewezen is. Totdat de verschoning rechterlijk bewezen verklaard wordt, geldt het misdrijf in zijn oorspronkelijke vorm, met al de gevolgen op gebied van opsporing, vaststelling en vervolging. Doch van af het ogenblik dat de als verschoning beschreven toestand voor bewezen verklaard wordt door de bevoegde rechtsmacht, moet men al de gevolgen ervan aanvaarden, b.v. op het stuk van de bevoegdheid der rechtbanken. Die nieuwe omstandigheid maakt, vanaf dat ogenblik, als het ware integrerend en onafscheidelijk deel uit van de kwalificatie van het misdrijf; de verdachte heeft het feit nooit "anders" gepleegd.

Hieruit vloeit voort dat de bewijslast inzake de redenen van verschoning op de vervolgende partij rust. Als de verdachte een verschonend feit inroept en zijn bewering niet van alle grond ontbloot blijkt, moet het openbaar ministerie bewijzen dat de verschoning niet voorhanden is, wil het voor een niet-verschoond misdrijf vervolgen 1.

In dezelfde gedachtengang dient vermeld dat, voor het Hof van assisen, een aangevoerde grond van verschoning het voorwerp moet uitmaken van een· uitdrukkelijke en afzonderlijke, aan de jury te stellen vraag. Hierover, zoals over de algemene vragen omtrent de plichtigheid van de beschuldigde, beraadslagen de gezworenen alleen, zonder tussenkomst van het Hof. Nadien beraadslagen zij, samen met het Hof, over de toe­passing van de straf, waarbij met de verzachtende omstandigheden zal rekening gehouden worden, zonder dat hierover formeel een vraag gesteld wordt 2•

e. Bij de meest voorkomende vorm van verschoning, namelijk uit­daging (zie hieronder), is de verplichte strafvermindering veel aanzienlijker dan bij verzachtende omstandigheden. Zelfs een met de dood strafbare misdaad wordt noodzakelijk een wanbedrijf.

6 Vgl. nochtans TROUSSE (P. E.), op. cit., n°. 2915. 1 Corr. Turnhout, 14 oktober 1961, R. W. 1961-'62, kol. 896; TRoussE (P. E.), op. cit.,

ze deel, n°. 3409; CoNSTANT (J.), op.cit., dl. I, blz. 450--451. 2 De tekst van art. 339 Wetboek van Strafvordering is formeel, wat de verschoning

betreft. Cfr SIMON (J.), op. cit., blz. 218.

87

D. De klassieke vorm van verschoning: uitdaging

a. Begrip

Uitdaging (uitlokking of provocatie) wordt hier in een zeer precieze betekenis genomen. Zij heeft niets gemeens met het feit dat een politie­ambtenaar iemand tot het plegen van een misdrijf uitlokt om nadien het feit vast te stellen of aan te geven. Deze vorm van provocatie wordt door andere normen beheerst en brengt andere gevolgen teweeg.

Hier worden bedoeld drie, door de wet nauwkeurig omschreven hypothesen, die voor gevolg hebben dat de dader geacht wordt zich in een begrijpelijke toestand van angst of woede te bevinden, onder invloed waarvan hij, als onmiddellijke reactie, overging tot het plegen van vrij­willige doding, verwondingen of slagen.

b. Door de wet voorziene gevallen

1. Uitlokking door zware gewelddaden tegen personen (art. 411 S. W. B.).

Gewelddaden. Of deze voorwaarde vervuld is beoordeelf de feiten­rechter oppermachtig, zonder mogelijke controle vanwege het Hof van verbreking 1. De gewelddaden moeten vrijwillig zijn 2

• Meestal aanvaardt de rechtsleer bovendien dat de wetgever fysisch of lichamelijk geweld bedoeld heeft, met uitsluiting van beledigingen, smaadwoorden, lastertaal of gewone mondelinge bedreigingen 3

• Men voegt hier evenwel aan toe dat een begonnen of zelfs imminente aanval volstaat 4

• Enkele schrijvers hebben zich nochtans beroepen op de ratio legis, op vergelijking met andere teksten, op een aanhaling uit de V oorbereidende Werken van de wet, om te betogen tegen dat "moreel geweld" als zodanig ook dient aanvaard 5

•

Die gewelddaden moeten zwaar zijn. Ook dit beoordeelt de feiten­rechter soeverein 6

• Volgens de rechtspraak moet men niet zozeer letten op de materiële intensiteit van het geweld als wel op de hevigheid van de reactie, die erdoor veroorzaakt wordt 7

•

Het geweld moet ongerechtvaardigd zijn. Er is geen verschoning mogelijk als er gereageerd wordt tegen een overheidspersoon, die enkel wettig geweld gebruikte.

Het moet geweld tegen personen geweest zijn, niet tegen zaken of dieren. Doch het moet niet noodzakelijk gericht geweest zijn tegen de

1 Verbr., 28 maart 1960, Pas., 1960, I, 870. 2 K.I.B. Luik, 5 oktober 1926, Pas., 1927, II, 124. 3 Sic: CONSTANT (J.), op. cit., dl. I, blz. 662-663. , 4 HAUS (J. J.), op. cit., dl. Il, blz. 110 en 113; MARCHAL (A.)-JASPAR (J. P.), Droit crimine[,

dl. I, blz. 64. 5 CORNIL (Léon), La violence doit-elle être physique pour constituer une cause d' excuse aux

termes del' artiele 411 du code pénal?, in Revue de droit beige, dl. V, 1906-1910, blz. 34-46; S., Del' excuse légale résultant de la provocation (Code pénal, artiele 411), ibid., blz. 175-178; TROUSSE (P. E.), op. cit., n°. 2974.

• Verbr., 12 oktober 1936, Pas., 1936, I, 382. 7 Verbr., 9 maart 1896, Pas., 1896, I, 125; Corr. Turnhout, 14 oktober 1961, R. W.,

1961-'62, kol. 896; CONSTANT (J.), op.cit., dl. I, blz. 664. Contra: TROUSSE (P.E.), op. cit., nrs. 2976-2977), voor wie niet de louter-subjectieve reactie van belang is, doch een meer objectieve maatstaf, namelijk de reactie die een redelijk mens zou gehad hebben.

88

persoon, die het. te verschonen misdrijf gepleegd heeft. Wanneer A gewelddaden pleegt tegen B, kan C daardoor, volgens de omstanddig­heden, dermate in woede ontsteken dat hij verschoonbare slagen toe­brengt aan A 1

•

Doch het te verschonen misdrijf moet gepleegd zijn op de dader van de wederrechtelijke gewelddaden of alleszins op iemand, die hieraan deel­genomen heeft, al was het slechts als aansteker. De reactie kan nooit verschoond worden als zij gericht wordt tegen iemand, die met de uitdaging geen uitstaans heeft.

2. Afweren overdag van beklimming of braak (art. 412 S. W.B.)

De wet voorziet verschoning voor vrijwillige doding, slagen of ver­wondingen, die gepleegd werden "bij het afweren over dag, van. de beklimming of de braak van de afsluiting, muren, toegangen van een bewoond huis of appartement of van hun aanhorigheden". Indien zulk feit zich 's nachts voordoet, aanvaardt de wet uitdrukkelijk dat er nood­weer is (art. 417). Doch de rechter bepaalt vrij wat dag en nacht is, zonder gebonden te zijn aan wat de wet voorschrijft inzake diefstal 2

• De beklim­ming of braak moet wederrechtelijk zijn. Zij moet gebeuren aan een werkelijke, actuele woning 3

• Het chronologisch aspect "bij het afweren" wordt gelukkig zeer breed geïnterpreteerd; van verschoning wordt enkel uitgesloten de latere wraakoefening 4

•

De verschoning kan ingeroepen worden door de eigenaar of· de be­woner doch ook door een vreemd persoon, die de aanval hielp afweren, op voorwaarde dat hij zich persoonlijk in de toestand bevond, die door de wet bedoeld wordt.

Welke in feite de bedoelingen waren van degene, die de beklimming of de braak pleegde, heeft geen belang. Doch de bewoner zal geen ver­schoning kunnen inroepen indien het blijkt dat hij "niet heeft kunnen geloven aan een aanslag op personen, hetzij als rechtstreeks doel van hem, die de poging tot inklimming of braak doet, hetzij als gevolg van de weerstand, die zijn voornemen mocht ontmoeten" (art. 412 in fine) .. Andersom is ook zeker dat hij volledig vrij zal uitgaan, indien hij zich werkelijk in gevaar bevond en aldus noodweer als rechtvaardigingsgrond kan laten gelden. · ·

3. Betrapping op heterdaad van overspel (art. 413 S. W. B.) Verschoning bestaat ook in geval van betrapping op heterdaad van

overspel. Zij bestaat enkel ten voordele van de echtgenoot, die de betrap­ping doet. Zij geldt ook alleen voor doodslag, vrijwillige verwondingen of

1 Verbr., 14 maart 1892, Pas., 1892, I, 127. 2 Art. 478 S.W.B. is niet van toepassing. Verbr., 7 november 1898, Pas.: 1899, I, 11. 3 De uitbreiding van art. 479 S.W.B. is hier ook niet toepasselijk. Doch art. 480 S.W.B.

nopens de betekenis van het woord "aanhorigheden" dient hier wel toegepast, omdat op dit punt de wil van de wetgever voldoende gebleken is tijdens de voorbereidende werken (P. E. TROUSSE, op. cit., n°. 2992).

4 Ber. Gent, 3 juni 1950, R. W., 1950-'51, kol. 101.

89

slagen, gepleegd op de andere echtgenoot of op de medeplichtige. Zij staat volledig los van de eventuele strafbaarheid van de overspelige echt­genoot \ van de mogelijke fouten of zelfs ontrouw van degene, die ver­schoning inroept, evenals van het feit dat de echtgenoten van tafel en bed zouden gescheiden zijn.

De betrapping op heterdaad dient niet letterlijk doch wel in enge zin begrepen: men moet het paar in zulkdanige situatie betrapt hebben dat er geen twijfel kon bestaan dat het overspel pas gepleegd werd of dat het dadelijk ging gepleegd worden 2

•

c. Algemene kenmerken en gevolgen

1. Verschoonbaar zijn enkel de door de wet bepaalde misdrijven: "doding, verwondingen en slagen". Zonder twijfel worden hier alleen opzettelijk gepleegde misdrijven bedoeld 3

•

2. In de drie gevallen moet het te verschonen misdrijf als een onmid­dellijke reactie volgen op de uitdaging. Een met voorbedachte raad gepleegd misdrijf, b.v. moord, zal dus uiteraard moeilijk te verschonen zijn, doch men heeft aanvaard dat, theoretisch althans, de mogelijkheid niet mag uitgesloten worden 4

•

3. Verschoning wordt niet aanvaard voor misdrijven, gepleegd op wettige ascendenten of op natuurlijke ouders (art. 415 S.W.B.).

4. Het gevolg van de aanvaarde verschoning is een aanzienlijke straf­vermindering. Doodstraf of levenslange dwangarbeid wordt immers vervangen door gevangenisstr~f van hoogstens 5 jaar, andere criminele straffen door gevangenisstraf van hoogstens twee jaar, terwijl, voor wanbedrijven, de gevangenisstraf op maximum 3 maand gebracht wordt (art. 414 S.W.B.).

5. Na verschoning zijn er dus geen criminele straffen meer mogelijk. Op logische wijze heeft de wetgever dan ook bepaald dat correctionalisatie door de onderzoeksrechtsmachten - met verwijzing naar de correctionele rechtbank in de plaats van naar het Hof van assisen - onbeperkt mogelijk is in geval van verschoning, zelfs al geldt het een misdaad, waarop levens­lange dwangarbeid of doodstraf als normale straf gesteld is 5

• De cor­rectionele rechtbank kan het bestaan van de aanvaarde grond van verschoning niet meer betwisten noch op dat punt haar bevoegdheid afwijzen.

6. De verschoning is persoonlijk. Zij heeft slechts gevolgen t.a.v.

1 Overspel van de vrouw is altijd strafbaar, terwijl de man slechts strafbaar is indien hij een bijzit in het echtelijk huis onderhoudt. - Artt. 387 tot 389 S.W.B ..

2 De door art. 41, tweede lid, wetboek van strafvordering voorziene uitbreidingen van het begrip "betrapping op heterdaad" gelden niet in dit geval.

• Arg. ex rubrica: hoofdstuk I (van titel VIII), waarin die bepalingen voorkomen, draagt als titel: "Vrijwillige doding en vrijwillige lichamelijke letselen".

4 Verbr., 15 maart 1897, Pas., 1897, I, 116 met de eensluidende conclusie van de eerste­advocaat-generaal Mélot; TRoussE (P.E.), op. cit., n°. 3004; CoLLIN (F.), Strafrecht, blz. 123. Contra: HAus (J. J.), op.cit., dl. II, blz. 110: "un assassinat excusable impliquerait contradiction"; CONSTANT (J.), op. cit., dl. I, blz. 667-668: "lorsque 1' époux outragé a prémédité 1' homicide ou les coups, l'excuse n' est pas admissible. Maïs la volonté préméditée de constater le délit n'exclut pas l'excuse".

• Wet 4 oktober 1867. Zoals hoger gezegd, zijn de mogelijkheden beperh, wanneer de raadkamer wegens verzachtende omstandigheden correctionaliseert.

90

degene, die zich zelf in de beschreven toestand bevindt. Zij komt niet ten goede aan de deelnemers 1

•. Voor de betrapping op heterdaad van overspel is dit zeer duidelijk; het kan uit de tekst van de wet zelf afgeleid worden. Wat het geval betreft van uitlokking door zware gewelddaden tegen personen, wordt dezelfde oplossing aanvaard 2

• Enige twijfel ont­stond voor het afweren, bij dag, van beklimming of braak. Wegens de grote gelijkenis met het wettelijk erkend geval van noodweer, meenden sommigen te mogen zeggen dat deze vorm van verschoning een reëel karakter droeg 3 en bijgevolg alle deelnemers ten goede moest komen. Het lijkt nochtans juister te aanvaarden dat ook deze verschoning persoonlijk is doch door verschillenden, elk voor zich zelf, zal kunnen ingeroepen worden 4

•

HOOFDSTUK lil - CUMULATIE EN VOLGORDE VAN FAC­TOREN DIE DE STRAFTOEMETING BEPALEN

Zeer dikwijls zullen verzwarende omstandigheden en herhaling, ver­zachtende omstandigheden en verschoning samen în één enkele zaak, ten opzichte van één enkel verdachte, hun invloed laten gelden. Het komt er dan op aan te bepalen in welke volgorde elk van hen dient in acht genomen. Het spreekt immers vanzelf dat het omkeren van een bepaalde volgorde een gevoelige, zelfs radicale invloed kan hebben op de strafmaat, op de bevoegdheid en op de rechtspleging. De bespreking van de ver­scheidene mogelijkheden van alternatie zou aanleiding kunnen geven tot een eindeloze casuïstiek, die buiten onze bedoeling ligt. Wij beperken ons tot enkele grote lijnen en enkele beginselen, die een belangrijke rol spelen in de praktijk.

Bij het bepalen van de in acht te nemen volgorde komen eerst en vooral de verzwarende omstandigheden aan de beurt. Het komt er immers vooraf op aan het gepleegd feit in zijn juist en volledig daglicht te plaatsen en de kwalificatie vast te leggen, zowel wat het hoofdfeit betreft als wat de bijkomstigheden betreft, die er innig mede verbonden zijn en er de crimi­naliteit van verhogen.

Onmiddellijk daarop wordt die herhaling in acht genomen, die een verplichte strafverzwaring medebrengt of die een wijziging van aard van het gepleegde feit voor gevolg heeft. Dergelijke vormen van herhaling -die men hoofdzakelijk in bijzondere wetten aantreft 5 -worden overigens volledig als een persoonlijke verzwarende omstandigheid behandeld.

Verzwarende omstandigheden, evenals voornoemde vormen van her-

1 Voor het algemeen principe is de rechtsleer nagenoeg eensgezind. Zie nochtans in tegen­gestelde zin: MARCHAL (A.)-JASPAR (J. P.), op. cit., dl. I, blz. 63.

2 Verbr., 14 maart 1892, Pas., 1892, I, 127. De medeplichtige zal art. 411 slechts kunnen inroepen als hij zelf in feite gehandeld heeft onder invloed van de gepleegde gewelddaden.

3 Zie RAus (J. J.), op. cit., dl. 11, blz. 115: " ... cette excuse qui est inhérente au fait ... ". 4 BEKAERT (H.), op. cit., blz. 40. 5 Ook het geval van criminele veroordeling, gevolgd door een misdaad, waarop 15 tot

20 jaar dwangarbeid gesteld is. De minimumstraf wordt namelijk op 17 jaar gebracht (art. 54, derde lid, S.W.B.).

91

haling, moeten in acht genomen worden vooraleer men er aan denkt verschoning of verzachtende omstandigheden te aanvaarden 1

• Zo zullen de onderzoeksrechtsmachten ermede rekening dienen te houden, wanneer zij hetzij een misdaad correctionaliseren, hetzij een wanbedrijf contra., ventionaliseren. Hebben zij dit niet gedaan, dan zal de lagere rechtbank, waarnaar zij de zaak verwezen, zich onbevoegd moeten verklaren 2

•

Herhaling met facultatieve strafverzwaring als gevolg vormt geen hinderpaal voor het correctionaliseren of contraventionaliseren wegens verzachtende omstandigheden 3

• Hetzelfde dient overigens gezegd van de facultatieve strafverzwaring, die men kan ontmoeten in het geval van samenloop van misdaden 4

•

Doch, indien, wegens verschoning of verzachtende omstandigheden, criminele straffen door correctionele straffen vervangen worden, wordt er gebeurlijk gebruik gemaakt van de facultatieve strafverzwaring, die door art. 56 S.W.B. voorzien wordt in geval van herhaling van wanbedrijf na misdaad of na wanbedrijf. Onmiddellijk daarop zal er eventueel moeten overgegaan worden tot reductie van het totaal der straffen ingevolge de regelen betreffende de samenloop van wanbedrijven 5

•

Deze volgorde is logisch, want facultatieve herhaling en samenloop betreffen alleen het strafquanturn en niet de bestanddelen van het mis­drijf. De bepaalde volgorde heeft daarenboven praktisch belang om te weten welke minimumstraf, mits inachtneming van verzachtende om­standigheden, kan uitgesproken worden 6

•

Men kan hierbij wel overwegen hoe jammer het is dat een zo ver­schillende behandeling voor de herhaling ontstaan is, naargelang de strafverzwaring een verplichtende of een facultatieve vorm aangenomen heeft. V ooreerst ontkomt men niet aan de indruk dat de wetgever wel niet altijd en noodzakelijk een essentieel verschil beoogt, wanneer hij nu eens

1 Ook poging b.v. dient eerst in de kwalificatie omschreven vooraleer men aan straf­verminderende omstandigheden denkt.

2 Voor herhaling met verplichte strafverzwaring: Verbr., 12 april1921, Pas., 1921, I, 310. Voor verzwarende omstandigheden: o.a. Verbr., 3 september 1962, Pas., 1963, I, 14. In beide gevallen bestaat er aanleiding tot regeling van rechtsgebied door het Hof van ver­breking.

3 VAN BALBERGHE (M.), op. cit., kol. 750; Répert. prat., V° Circonstances atténuantes, n°. 21.

4 Ber. Gent, 17 mei 1899, Pas., 1900, 11, 103. 6 Voorbeeld: Iemand pleegt verschillendè misdaden, die nadien gecorrectionaliseerd

worden. De maximumstraf is op dat ogenblik voor elk 5 jaar gevangenisstraf. Bevindt de verdachte zich in staat van herhaling, dan is de straf voor elk feit hoogstens 10 jaar. Ten­gevolge van samenloop dient het totaal van de opgelegde straffen tot 20 jaar gevangenisstraf teruggebracht, indien de bekomen som hoger ligt. Verbr., 7 september 1953, Pas., 1953, I, 954; Verbr., 15 juni 1937, Pas., 1937, I, 187.

6 Voorbeeld: Een verdachte, die in 1948 wegens doodslag tot 20 jaar dwangarbeid ver­oordeeld werd, pleegt in 1962 een aanranding der eerbaarheid, zonder geweld noch bedrei­ging, op een kind beneden de 16 jaar. De straf op dit feit gesteld is opsluiting (art. 372 S.W.B.). Als verzwarende omstandigheid geldt dat hij, zoals art. 373 het zegt, loontrekkende dienaar was van een persoon, die gezag had over het kind. Hierdoor wordt de straf op dwangarbeid van 10 tot 15 jaar gebracht. Als recidivist kan de dader aldus 15 tot 20 jaar dwangarbeid oplopen (art. 54 S.W.B.). Deze facultatieve strafverzwaring mag niet in acht genomen worden voor het bepalen van de absolute minimumstraf. De rechter. kan hem aldus een gevangenisstraf van 6 maand opleggen (art. 80, vierde lid, S.W.B.). Moest men van mening zijn dat het feit als zodanig strafbaar is met dwangarbeid van 15 tot 20 jaar, dan ware de minimumstraf 2 jaar gevangenisstraf (zelfde artikel, vijfde lid).

9Z

Zegt "In geval van herhaling wordt de straf gebracht op ... " ofwel "In geval van herhaling kan de straf gebracht worden op ... ". Vervol-gens weet men dat de z.g. verplichte verhoging in feite toch de rechter niet bindt, die meestal straffen uitspreekt, welke veellager liggen dan de z.g. verplichte minima. Tenslotte kan men in herinnering brengen dat. de vergelijking tussen verplichte en facultatieve bestraffing ook in andere aangelegenheden tot uiting komt. Welnu, dan merkt men dat het al dan niet facultatief karakter van een straf wel geen essentieel verschil mede­brengt. Wanneer men, bij voorbeeld, twee strafwetten moet vergelijken, die mekaar in de tijd opvolgen, aanvaardt men dat een straf, die facul­tatief is, gunstiger is dan dezelfde straf, die verplicht is. Doch, wanneer het bedrag hoger ligt, is een facultatieve straf strenger dan een verplichte straf; het komt er immers op aan te weten aan welke straf de verdachte blootgesteld is 1

•

Wanneer men de volgorde nagaat, die moet in acht genomen worden voor de omstandigheden, welke een strafvermindering voor gevolg hebben, is het logisch eerst de eventuele grond van verschoning vast te stellen en pas nadien de verzachtende omstandigheden. Moord b.v., strafbaar met de doodstraf, wordt, in geval van verschoning, strafbaar met gevangenisstraf van één tot vijf jaar. Nadien kunnen op dit ver­schoond feit verzachtende omstandigheden toegepast worden, hetgeen voor gevolg heeft dat, theoretisch althans, de moord zou kunnen gestraft worden met een geldboete van één frank. In het beschouwd voorbeeld kon de raadkamer correctionaliseren, indien ze een verschonend feit aannam, doch ze had niet kunnen correctionaliseren, indien ze enkel verzachtende omstandigheden aangenomen had.

Er zijn nochtans talrijke gevallen, waarin de raadkamer zowel wegens verzachtende omstandigheden als wegens verschoning kan correc­tionaliseren. In zulk geval is de weg, die ze inslaat, van kapitaal gewicht voor de straftoemeting. Immers, wanneer ze verzachtende omstandig­heden aanvaardt om de verdachte naar de correctionele rechtbank te verwijzen, kan deze rechtbank op haar beurt het verschonend feit aan­nemen. Andersom, indien de raadkamer wegens verschoning correctiona­liseert, staat het de correctionele rechtbank vrij verzachtende omstandig­heden aan te nemen.

Nemen wij het voorbeeld van vrijwillige slagen, die de dood veroor­zaken, misdaad strafbaar met opsluiting overeenkomstig art. 401 S.W.B .. Aanvaardt de raadkamer een verschonend feit, dan krijgt de correctionele rechtbank een wanbedrijf te beoordelen, strafbaar met gevangenisstraf van 6 maand tot twee jaar (art. 414, derde lid). Met verzachtende omstan­digheden kan het minimum nadien theoretisch verlaagd worden tot één dag gevangenisstraf of één frank geldboete. Integendeel, indien de raad­kamer met een geijkte formule vàn verzachtende omstandigheden cor­rectionaliseert, komt voor de correctionele rechtbank een wanbedrijf, strafbaar met hoogstens vijf jaar gevangenis.straf. Welnu, indien de

1 Cfr NYPELS (J.)-SERVAIS (J.), op.cit., dl. I, 1938, sub art. 2, n°. 33; Ber. Brussel, 31 ja­nuari 1868, Pas., 1868, II, 72.

-~~=~==~~~=>~

93

correctionele rechtbank voor dit wanbedrijf een grond van verschoning aanvaardt, bedraagt de straf 8 dagen tot 3 maand gevangenisstraf (art. 414, vierde lid). Men moet nu wel aanvaarden, menen wij, dat dit mini­mum voor geen enkele verlaging meer vatbaar is; doch dit zal, gelet op de aard van het feit, ook minder belang vertonen in de praktijk. Wat wèl belang heeft is dat het maximum hier drie maand wordt 1

, terwijl men, met het eenvoudig alterneren van dezelfde factoren, in het vorig geval tot een maximumstraf van 2 jaar kwam.

Tenslotte weze hier nog vermeld dat de raadkamer niet tegelijkertijd verschoning en verzachtende omstandigheden mag aannemen. om eerst van een misdaad een wanbedrijf en, ogenblikkelijk nadien, van dit wan­bedrijf een overtreding te maken. ZiJ mag dit echter wel op· voorwaarde dat er geen dubbele degradatie van het misdrijf door ontstaat; Bijvoor­beeld, kindermoord zonder voorbedachte raad is normaal strafbaar met levenslange dwangarbeid (art. 393 en 396, eerste en tweede lid, S.W.B.). Wanneer dit feit gepleegg :wordt door, de moeder op haar onwettig kind, wordt het misdrijf gestraft met dwangarbeid van 10 tot 15 jaar (art. 396, derde lid) en, volgens de rechtsleer, is dit een grond van verschoning. Het feit blijft echter een misdaad. Daarom kan de raadkamer, die de grond van verschoning aanvaardt, tevens verzachtende omstandigheden inroepen en bijgevolg de schuldige naar de correctionele rechtbank verwijzen 2

•

1 Verbr., 23 oktober 1916, Pas., 1917, I, 289. 2 BEKAERT (H.), op. cit., blz. 91.

I

il

94

INHOUD Blz.

INLEIDING • . . . . . . . 59

HooFDSTUK I - STRAFVERZWARING • 63

I. Verzwarende omstandigheden. 63

A. Begripsomschrijving . . . . . 63 B. Algemene kenmerken . . . . 63 C. Vormen en gevolgen van de strafverzwaring 65 D. Indeling van de verzwarende omstandigheden 65

E. Weerslag op de modaliteiten van het misdrijf 66 F. Invloed op de rechtspleging 66

II. Herhaling . . . . . . . . . . 67

A. Algemene begrippen. . . . 67 B. Algemene regeling van de herhaling in Boek I van het Straf-

wetboek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 C. Herhaling van overtreding op overtreding in het Strafwetboek 72 D. De herhaling buiten het Strafwetboek. . . . 72 E. Is herhaling een verzwarende omstandigheid? 73

HOOFDSTUK Il - STRAFVERMINDERING 75

I. Verzachtende omstandigheden. . . 75

A. Begrip en kenmerken. . . . . 75 B. Wettelijk kader: wanneer zijn verzachtende omstandigheden

aanvaardbaar en welke strafvermindering brengen zij mede? 77 C. Weerslag op de rechtspleging . 81

Il. Verschoning . . . . . . . . .

A. Begripsomschrijving B. Gevallen in de wet voorzien C. Kenmerken van de verschoning . D. De klassieke vorm van verschoning: uitdaging

a. Begrip. . .......... . b. Door de wet voorziene gevallen. . c. Algemene kenmerken en gevolgen.

83 83 83 85 87 87 87 87

HooFDSTUK Ill- CUMULATIE EN VOLGORDE VAN FACTOREN DIE DE

STRAFTOEMETING BEPALEN. . . . . • . . • . . . . . . . . . 90