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ROTEIRO DE CURSO2010.1

PRÁTICA JURÍDICA IIIProfessor: José Arthur Diniz Borges

SumárioPRÁTICA JURÍDICA III

Aula I–Formatação de Pareceres Jurídicos ....................................................................................... 3Aula II–Formatação de Petições na Via Administrativa ................................................................... 9Aula III–Petição do Mandado de Segurança ................................................................................. 26Aula IV–Petição Judicial do Habeas Data..................................................................................... 38Aula V–Petição da Ação Popular .................................................................................................. 45Dicário de Direito Administrativo ............................................................................................... 55

PRÁTICA JURÍDICA III

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AULA I–FORMATAÇÃO DE PARECERES JURÍDICOS

I–INTRODUÇÃO

não existe uma única fórmula ou paradigma para a formulação de parecer jurídico. O importante é que tais regras que serão descritas abaixo possam servir como uma diretriz. Quanto às petições iniciais na via judicial seguem regras formais explicitadas no CPC (Código de Processo Civil) e leis especiais (ritos especiais). Já as petições na via administrativa seguem atualmente o rito previsto nas leis de processo administrativo a serem elaboradas por cada ente federativo, como por exemplo, na área federal a Lei 9784/99, embora o princípio do formalismo moderado seja utilizado nesta via.

II – REGRAS GERAIS

Essas regras servem tanto para a elaboração de pareceres como para forma-tação de petições na via administrativa ou judicial:

1) Judicialização dos fatos: da narrativa dos fatos ou do problema le-vado à baila (o caso concreto apresentado no exame da ordem ou na vida real) procurar identifi car qual a natureza jurídica ou questão (ões) jurídica (s) apresentada (s), ou seja, tentar judicializar os fatos, transformando-os em um problema jurídico buscando enquadrar no direito público ou privado as situações apresentadas.

2) Levantamento da quantidade de questões ou indagações a serem respondidas: selecionar no problema apresentado, quantas questões jurídicas deverão ser respondidas por quem lhe indagou. Quantas questões foram pedidas na prova da OAB ou no caso concreto (1, 2, 3...) a fi m de serem apreciadas para apresentação das respectivas respostas e abordagem jurídica obrigatória. Deixar de responder to-das as indagações tira pontos ou demonstra falhas formais ou pior pode deixar a impressão de desconhecimento do mérito da resposta daquela questão específi ca não respondida. De toda maneira se vá-rias questões foram formuladas e você deixou uma ou algumas sem resposta houve falha e pontos serão perdidos.

3) Utilize uma linguagem jurídica no conteúdo e compreensível: procure observar se aquele que vai ler a peça (a pessoa a quem é endereçada a peça, a banca da OAB, por exemplo) entende o que


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foi escrito, ou seja, se existe um silogismo no desenvolvimento das idéias concatenadas. Os argumentos jurídicos foram desenvolvidos dentro de uma lógica jurídica, ou seja, os fatos ou as questões postas foram enquadradas dentro dos dispositivos constitucionais e legais pertinentes à luz do princípio da subsunção. Utilize se necessário da analogia, explicite súmula ou jurisprudência. Não deixe de ex-teriorizar a norma jurídica (os artigos constitucionais e legais) que se valeu para responder as questões, já que a consulta aos Códigos é livre, e mais, se lembrar de uma Súmula ou jurisprudência não deixe de citá-la. Use um palavreado técnico jurídico que um leigo não utilizaria, mas não exagere ao ponto de fi car obscuro para quem lê mesmo sendo da área.

4) Revise o português: faça uma boa revisão gramatical da escrita

III – REGRAS ESPECÍFICAS SOBRE PARECER JURÍDICO

Estrutura:1- Preâmbulo2- Ementa3- Relatório – síntese do caso

- Individualização do interessado- Resumo dos fatos e fundamentos- Questões a serem respondidas

4- Fundamentação- Parágrafos teses- Ordem de enfrentamento das questões- Redigindo o parecer

5- Conclusão- fecho

Preâmbulo – é requisito essencial com a indicação do numero da peça se for o caso, do interessado, do órgão originário e do objeto pleiteado.

Ementa – fi gura facultativa que constitui um resumo das questões decidi-das no parecer como importante meio de visualização da apreciação realizada à luz dos fatos e do direito. A ementa se traduz no resumo dos fatos levados, teses apontadas e os princípios expostos no parecer, proporcionando ao leitor a antecipação da manifestação criada para regular o caso concreto. A ementa é formada por duas partes: verbetação e dispositivo. A verbetação é a seqüência lógica de palavras, isto é, são chavões ou expressões que indicam as questões


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analisadas e ponderadas no parecer. O dispositivo é a ponderação conclusiva estabelecida pelo parecerista para regular um caso concreto.

Relatório – é um resumo abreviado dos fatos visualizados no requerimento inicial ou na questão, assim como nos documentos juntados, extraindo do feito os aspectos mais importantes, fazendo relação acerca das questões submetidas à opinião. É a narração ou descrição escrita, ordenada e mais ou menos minuciosa, daquilo que se viu, ouviu ou observou perante o processo em estudo. Não é ne-cessário que o relatório seja indicado com todos os argumentos colecionados pelos interessados. O importante é que se destaque o objeto do pedido, o fundamento fático e jurídico e no que consiste a viabilidade ou inviabilidade do manifesto.

Fundamentação – é onde se enfrenta as questões trazidas pelos interessa-dos, sempre do geral para o específi co, analisando toda a matéria colocada para o parecerista. Por isso é importante num rascunho destacar as questões formuladas para enfrentá-las. O objetivo é demonstrar a tese com argumen-tos necessários para a condução à sua conclusão, fi rmando a discussão dos pontos controvertidos, a adequação dos fatos às normas jurídicas aplicadas e a necessidade do pleno convencimento. O mais indicado é identifi car as teses a serem enfocadas. Cada tese ou ponto ou questão pedida pode ser desenvol-vida em um ou mais parágrafos destacando as mesmas em caixa alta.

Evitar palavreado atécnico, coloquial, o uso de doutrina abstrata, ou seja, a doutrina deverá interagir com o caso concreto apresentado na questão, ou seja, é muito comum o erro de apresentar doutrina para solucionar a questão de forma genérica, abstrata e impessoal (até pode a doutrina ser apresentada inicialmente de forma genérica, mas necessariamente durante a fundamen-tação terá de interagir com o que foi perguntado). Ao responder a questão apresentada procure inicialmente a resposta na Constituição Federal e depois nas leis, ou seja, primeiramente comece a responder fazendo, se possível, uma abordagem constitucional e depois desça para as leis e outros atos normativos que servirão de paradigma para a solução. O ideal é citar junto com a resposta os artigos, os dispositivos constitucionais e legais que solucionam a questão. Para fi nalizar em conjunto com tais dispositivos aborde e transcreva a doutri-na jurídica, a jurisprudência dominante, pertinentes e correspondentes para solução do problema apresentado (não esquecer de resolver todas as questões jurídicas requeridas); se lembrar de Súmulas cite- as porque com certeza fun-damentará ainda mais sua resposta e será valorada na hora da correção.

Conclusão: (Fecho) é a fase de fi nalização do parecer com a exteriorização do resumo das soluções jurídicas para cada questão perguntada ( não pode fi car no “meio do muro”, evite expressões que denotam incerteza ou con-trovérsia quanto ao seu pensamento jurídico como por exemplo, “em tese”, “acho” e outras... Se o parecer estiver subordinado à homologação da autori-dade superior use as seguintes expressões : a) é o parecer, sob censura; b) é o


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parecer à superior consideração; c) à suprema e fi nal deliberação. Trata- se de um rol exemplifi cativo à critério de cada parecerista.

Observação: não esquecer de fazer uma boa revisão do português apresen-tado. Inicie com o termo consulente “Trata- se de parecer em que o consu-lente...” e termine com a expressão “ É o parecer”

Referência bibliográfi ca: Técnica de Parecer–Pedro Durão – Especial para Procuradores e Concursos Públicos – Editora Juruá

II – PEÇA PROCESSUAL

QUESTÃO 1

Empresa pública alega a impossibilidade de serem penhorados seus bens por estar equiparada à Fazenda Pública e, conseqüentemente, gozando dos mesmos privilégios da Administração Pública direta–tais como: impenhora-bilidade dos seus bens e rendas e pagamento dos débitos mediante precató-rios. Particular lhe procura em seu escritório de advocacia pretendendo um parecer jurídico que servirá para futuro ajuizamento de ação de execução, fundada em título extrajudicial, de posse de sua empresa privada, em face da referida empresa estatal, requerendo a penhora de tantos bens quanto neces-sários para a cobertura do quantum exeqüente. Como o Sr como advogado elaboraria o conteúdo de tal parecer.

Resposta:

1 – RELATÓRIO

O presente parecer jurídico visa responder a indagação se empresa públi-ca pode alegar equiparação jurídica à Fazenda Pública (Administração Pú-blica Direta) e consequentemente gozar dos mesmos privilégios outorgados as mesmas, particularmente a impenhorabilidade dos seus bens e rendas e pagamento dos débitos mediante precatórios, e com isso se furtar de futura penhora de seus bens por força do ajuizamento de ação de execução fundada em título extrajudicial.

2- FUNDAMENTAÇÃO

A regra geral é que o Estado por personifi car o interesse da sociedade (o interesse público) pode receber da CF e das Leis prerrogativas públicas


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desigualando-o em face dos particulares, ou seja, se um ente ou entidade tiver personalidade jurídica de direito público pode receber tratamento dife-renciado na lei sem que haja ofensa ao princípio da isonomia (art. 5º caput da CF/88) justamente porque tal princípio se materializa na máxima de que faz- se isonomia quando se trata desigualmente pessoas desiguais, como é o caso do Estado (é evidente que tais prerrogativas é nos temos e limites da lei e desde que voltadas e amoldadas para a concretização dos valores e princípios constitucionais). Ocorre que o Estado nem sempre se personifi ca em pes-soas jurídicas que tenham personalidade jurídica de direito público podem excepcionalmente se personifi carem em pessoas jurídicas de direito privado e nesse caso podem ou não receber tais privilégios. As estatais com persona-lidade jurídica de direito privado são as denominadas empresas públicas e sociedades de economia mista. Ambas, têm seu regime jurídico delineado no art. 173 da CF/88. Com base em tal artigo, a doutrina e a jurisprudência dominante, chegaram a conclusão de que qualquer problema jurídico envol-vendo tais entidades faz- se necessário inicialmente delinear qual o objetivo estatutário, qual a fi nalidade pública a perseguir, que levou o poder constitu-ído a autorizar, por lei, a criação tais estatais (art. 37, inciso XIX, da CF/88). Duas são as áreas que podem atuar de acordo com a Lei Maior: 1- no exer-cício de atividades econômicas em sentido estrito em regime de competição com outras empresas privadas ( ou monopólio); e 2- na prestação de serviços públicos (também em regime de competição ou monopólio). Na primeira área apontada (em regime de competição) o inciso II, do § 1º do art. 173 da CF proibiu qualquer tratamento privilegiado justamente para garantir a não concorrência desleal, por força de que tais estatais, primeiramente atuam em área própria dos particulares (iniciativa privada), e em segundo lugar se atuam em regime de competição com outras empresas privadas a outorga por lei de qualquer prerrogativa ofenderia o princípio da isonomia já que a Cons-tituição obriga que se submetam ao mesmo regime jurídico civil, empresarial, trabalhista, fi scal e tributário que se submetem tais empresas privadas ( a exceção seria se atuassem sob regime de monopólio). Já se atuam na segunda área apontada, ou seja, como prestadoras de serviços públicos a jurisprudên-cia do STF admite o uso de tais prerrogativas já que atuam em área de titu-laridade do Estado e o mais comum é em regime de monopólio, não haverá concorrência desleal até porque só a estatal presta aquele serviço público em nome do Estado. Lembremos que em tal área é negado ao particular a livre iniciativa, ou seja, só podem prestar serviços públicos como regra geral, se participarem de licitação pública prévia e vencendo- a receberem o título de concessionário ou permissionário daquele serviço público, que foi descentra-lizado e delegado pelo ente titular o Poder Concedente. Portanto, chega- se a conclusão que, em face da questão apresentada não se ter o fi m, o objetivo estatutário de tal empresa pública, o que conduziria a delimitarmos a área de


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atuação, pode haver 2 soluções: se tal empresa pública tem como fi nalidade o exercício de atividade econômica em regime concorrencial com outras em-presas privadas (intervenção direta do Estado na ordem econômica), o inciso II, do parágrafo 1º, do art. 173, da CF/88, prescreve que observará mesmo regime jurídico das empresas privadas, ou seja, não pode gozar de nenhum privilégio ou prerrogativa não extensível as empresas concorrentes privadas, e nesse caso caberia a penhora de seus bens e a mesma não poderia se valer do precatório para se furtar ao pagamento direto e imediato de seus débitos. Ao contrário, se fosse prestadora de serviço público (em regime de monopólio), em face de que atua em área de titularidade do Estado, e por força dos prin-cípios administrativos específi cos dessa área, particularmente o princípio da continuidade do serviço público, poderia sim gozar de tais privilégios à luz da jurisprudência dominante do Egrégio STF, ou seja, não poderia ter seus bens penhorados podendo pagar seus débitos pelo regime especial e privilegiado do precatório.

3-CONCLUSÃO

Finalizando sugiro que o consulente busque nos registros públicos a inscri-ção do estatuto jurídico de tal empresa pública que lhe é devedora e aferindo seu objeto social procure identifi car qual a área de atuação da mesma e che-gando a conclusão de que atua na área de atividade econômica, em regime de competição com outras empresas privadas, ajuíze ação de execução do título extrajudicial pertinente podendo inclusive se valer de pedido de penhora dos bens estatais (bens privados) caso a mesma não pague voluntariamente os dé-bitos executados. Caso contrário se atuar como prestadora de serviço público pode sim se valer da equiparação alegada na questão posta. É o parecer.

DATAADVOGADO FULANO DE TAL


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AULA II–FORMATAÇÃO DE PETIÇÕES NA VIA ADMINISTRATIVA

I – ASPECTOS DOUTRINÁRIOS

1- Introdução

O exercício do direito de petição na via administrativa se instrumentaliza via requerimentos administrativos, reclamações administrativas, impugnações admi-nistrativas, recursos administrativos basicamente. Essas petições necessariamente fazem defl agrar, instaurar processos administrativos dentro das repartições pú-blicas envolvidas e competentes (similares ao processo judicial, contendo capa, número do processo, o objeto, o nome do advogado, etc). Nos últimos tempos tais petições inaugurais, assim como, os atos subseqüentes dentro do processo ad-ministrativo instaurado passaram a ter algumas regras formais pré-determinadas em Leis de Direito Administrativo, embora a informalidade do conteúdo da re-dação continue a ser admitida. Tais Leis regulam o processo administrativo no âmbito da Administração Pública direta e indireta, incluindo a Administração Pública dos demais Poderes, ou seja, também junto ao Poder Legislativo, Judici-ário, inclusive abarcando também o Ministério Público, a Defensoria Pública e o Tribunal de Contas, quando no exercício de função administrativa:

Lei 9784/99, Processo Administrativo no âmbito federal (União)Lei 5427/2009, Processo Administrativo no âmbito do Estado do RJObs: em face da autonomia federativa, cada Estado – membro poderá

criar e instituir por lei o rito do processo administrativo no seu âmbito.

Ressalte- se ainda, que nessa via não é obrigatória a defesa técnica por meio de Advogado constituído podendo a própria parte interessada , o pe-ticionário (cidadão, empresa, ou mesmo o servidor) redigir a peça, a petição administrativa a ser protocolizada nas repartições públicas pertinentes e com-petentes (Lei 9784/99, art. 3o inciso IV–Lei 5427/2009–RJ, art. 3o inciso IV) (vide Súmula Vinculante Nr. 5 do STF).

2- Desenvolvimento

2.1- Conceitos

Direito de petição (gênero) (Art. 5º, XXXIV, alínea a da CF) exercitado junto à própria Administração (órgão administrativo – repartição pública)


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cujas espécies na via administrativa são: requerimento administrativo, recla-mação administrativa, impugnação administrativa, recurso administrativo, revisão administrativa, etc. Obs: o termo direito de petição também pode ser aplicado quando se recorre a via judicial, porém na prática fala- se em direito de ação para a via judicial ( petição inicial) e direito de petição quando se deseja ir a via administrativa através das espécies nominadas.

Reclamação administrativa–é a oposição expressa a atos ou omissões da Administração Pública que afetem direitos ou interesses legítimos do admi-nistrado. O direito de reclamar é amplo e se estende a toda pessoa física ou jurídica que se sentir lesada ou ameaçada de lesão pessoal ou patrimonial por atos ou fatos administrativos (incluindo omissões administrativas). Tal direi-to, se não tiver outro prazo fi xado em lei, extingue-se em um ano, a contar da data do ato ou fato lesivo que rende ensejo à reclamação (Dec. 20.910, de 6.1.32, art. 6°). Para alguns a reclamação envolve apenas impugnações gené-ricas sobre má prestação de serviços públicos sem se preocupara em individu-alizar o agente público causador do dano por ação ou omissão administrativa. Obs: não se confunde com a Representação já que essa é individualizada e recai sobre reclamação em face de um servidor qualifi cado na petição.

Requerimentos administrativos – o objeto dessa petição proposta por particular ou servidor em face da Administração Pública é requerer algum direito ou o exercício de alguma atividade que dependa de autorização ad-ministrativa, como por exemplo, requerimento pleiteando período de férias, ou o gozo de licenças administrativas por servidores públicos, requerimento pleiteando porte de arma.

Impugnação Administrativa – exame de petição proposta por particular ou servidor em face de um ato ou decisão administrativa que recaiu sobre seu patrimônio e que em tese está insatisfeito

Recursos Administrativos – Reexame de decisão interna, por uma auto-ridade superior aquela que proferiu a decisão desfavorável ao recorrente (já houve uma decisão de primeira instância administrativa desfavorável ao re-corrente, provavelmente em face de uma impugnação anterior tomada em processo administrativo instaurado de ofício ou por provocação, ou seja, gerado de uma prévia impugnação administrativa). O reexame cabe tanto em razões de legalidade ou de mérito equipara-se a uma decisão de segunda instância administrativa (artigos 56 a 64 da lei 9784/99). Regra geral são inominados. Obs: Pedido de reconsideração: também seria um recurso se se admitir conceituar recurso como reexame de decisão tomada, independente do nível hierárquico de quem vai reexaminar a questão, o pedido de recon-sideração é endereçado e decidido pela própria autoridade que emanou a decisão desfavorável ( .

Revisão Administrativa (Revisão do Processo Administrativo) – equipara- se a uma ação rescisória ou revisão criminal só que na via administrativa – é


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também um reexame de decisão interna, mas que já fez coisa julgada admi-nistrativa. Na verdade não se quer anular a decisão, não houve ilegalidade alguma da decisão tomada em última instância administrativa, na verdade FATOS NOVOS, PROVAS NOVAS DESCONHECIDOS à ÉPOCA DO JULGAMENTO que comprovem o injustiça da última decisão administra-tiva tomada vão gerar uma nova decisão só que com nova fundamentação jurídica baseada nesses novos fatos ou novas provas apresentadas. Pode ser requerida a qualquer tempo e regra geral só é cabível para modifi car decisões tomadas em processos sancionatórios (anular ou atenuar sanções administra-tivas aplicadas) que decorrem do poder de polícia ou disciplinar, e nesse caso não cabe a reformatio in pejus–(na área federal, Lei 9784/99 art. 65 e Lei 8112/90, Art. 174) (na área estadual RJ, arts 64 e 65 da Lei 5427/2009)

2.2 – Principais artigos da Lei 9784/99 (esta lei regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal – Administração Pública direta e indireta)

Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fi ns da Administração

Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administra-ção, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

I–ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão faci-litar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;

II–ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;

III–formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;

IV–fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obriga-tória a representação, por força de lei.

CAPÍTULO IIIDOS DEVERES DO ADMINISTRADOArt. 4o São deveres do administrado perante a Administração, sem preju-

ízo de outros previstos em ato normativo:I–expor os fatos conforme a verdade;II–proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;III–não agir de modo temerário;IV–prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o

esclarecimento dos fatos.


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CAPÍTULO IVDO INÍCIO DO PROCESSOArt. 5o O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido

de interessado.Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admiti-

da solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:I–órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;II–identifi cação do interessado ou de quem o represente;III–domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;IV–formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;V–data e assinatura do requerente ou de seu representante.Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebi-

mento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas.

Art. 7o Os órgãos e entidades administrativas deverão elaborar modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equi-valentes.

Art. 8o Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário.

CAPÍTULO VIIIDA FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSOArt. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma de-

terminada senão quando a lei expressamente a exigir.§ 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em verná-

culo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

§ 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de fi rma somente será exi-gido quando houver dúvida de autenticidade.

§ 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.

§ 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas.

Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.

Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já ini-ciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração.

Art. 24. Inexistindo disposição específi ca, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.


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Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o do-bro, mediante comprovada justifi cação.

Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientifi cando-se o interessado se outro for o local de realização.

CAPÍTULO IXDA COMUNICAÇÃO DOS ATOSArt. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo adminis-

trativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

§ 1o A intimação deverá conter:I–identifi cação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;II–fi nalidade da intimação;III–data, hora e local em que deve comparecer;IV–se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar;V–informação da continuidade do processo independentemente do seu

comparecimento;VI–indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.§ 2o A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quan-

to à data de comparecimento.§ 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal

com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a cer-teza da ciência do interessado.

§ 4o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domi-cílio indefi nido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação ofi cial.

§ 5o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das pres-crições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.

Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.

Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.

Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.

CAPÍTULO XDA INSTRUÇÃOArt. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar

os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.


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§ 1o O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo.

§ 2o Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes.

Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.

Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem pre-juízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.

Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo pro-cesso ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.

Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da toma-da da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

§ 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

§ 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresenta-ção de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fi m, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento.

Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão com-petente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão.

Art. 40. Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessa-do forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fi xado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo.

Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização

Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fi xado.

Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá mo-tivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.

Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográfi cas dos dados e documentos que o integram, ressalvados


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os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.

Art. 47. O órgão de instrução que não for competente para emitir a deci-são fi nal elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justifi cada, encaminhando o processo à autoridade competente.

CAPÍTULO XVIDOS PRAZOSArt. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientifi cação

ofi cial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.

§ 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal.

§ 2o Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.§ 3o Os prazos fi xados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no

mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês.

Art. 67. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem.

CAPÍTULO XVIIDAS SANÇÕESArt. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão

natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa.

CAPÍTULO XVIIIDAS DISPOSIÇÕES FINAISArt. 69. Os processos administrativos específi cos continuarão a reger-se por

lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.

2.3 – Principais artigos da Lei 5427/2009 – regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública do Estado do RJ – (Administração Pública direta e indireta)

Art. 1o–Esta Lei estabelece normas sobre atos e processos administrati-vos no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, tendo por objetivo, em espe-cial, a proteção dos direitos dos administrados e o melhor cumprimento dos fi ns do Estado.


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§ 2º Os preceitos desta Lei também se aplicam aos poderes Legislativos, Judiciários, ao Ministério Público, Defensoria Pública e Tribunal de Contas do Estado, quando no desempenho de função administrativa.

CAPÍTULO IIDOS DIREITOS DO ADMINISTRADOArt. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração,

sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:I. ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão faci-

litar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;II. ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha

a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos nele contidos, permitida a cobrança pelos custos da reprodução, e conhecer as decisões proferidas, na forma dos respectivos regulamentos, ressalvadas as hipóteses de sigilo admitidas em direito;

III. formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;

IV. fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obriga-tória a representação.

CAPÍTULO IIIDOS DEVERES DO ADMINISTRADOArt. 4º São deveres do administrado perante a Administração, sem preju-

ízo de outros previstos em ato normativo:I. expor os fatos conforme a verdade;II. proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;III. não agir de modo temerário;IV. prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o

esclarecimento dos fatos.

CAPÍTULO IVDO INÍCIO DO PROCESSOArt. 5º O processo administrativo pode iniciar-se de ofício, a Requeri-

mento, Proposição ou Comunicação do administrado.Art. 6º A petição inicial, salvo casos em que for admitida solicitação oral,

deve ser formulada por escrito e conter os seguintes elementos essenciais:I. entidade, órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;II. identifi cação do requerente ou de quem o represente;III. domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;IV. formulação do pedido, da comunicação, ou da proposição, com expo-

sição dos fatos e de seus fundamentos;V. data e assinatura do requerente ou de seu representante.


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§1º É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de pe-tições, devendo o servidor orientar o requerente quanto ao suprimento de eventuais falhas.

§2º Constatada a ausência de algum dos elementos essenciais do reque-rimento pela autoridade competente para o julgamento ou para a instrução, será determinado o suprimento da falta pelo requerente, concedendo-se, para tanto, prazo não inferior a 24 (vinte e quatro) horas úteis nem superior a 10 (dez) dias úteis, a contar da correspondente comunicação, sob pena de arqui-vamento, salvo se a continuação do feito for de interesse público.

§3º A Proposição será apreciada conforme critérios de conveniência e oportunidade da Administração, segundo as prioridades defi nidas pelas au-toridades competentes.

§4º A renovação de pedidos já examinados, tendo como objeto decisão administrativa sobre a qual não caiba mais recurso, caracterizando abuso do direito de petição, será apenada com multa de 100 UFIR-RJ (cem unidades fi scais de referência do Rio de Janeiro) a 50.000 UFIR-RJ (cinqüenta mil unidades fi scais de referência do Rio de Janeiro), observando-se, na aplicação da sanção, de competência do Secretário de Estado ou da autoridade máxima da entidade vinculada, a capacidade econômica do infrator e as disposições desta Lei relativas ao processo administrativo sancionatório.

Art. 7º Os órgãos e entidades administrativas deverão elaborar modelos ou formulários padronizados, visando a atender hipóteses semelhantes.

Art. 8º Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo se houver preceito legal em contrário ou se a aglutinação puder prejudicar a celeridade do processamento.

CAPÍTULO VIIIDA FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSOArt. 19 Os atos do processo administrativo não dependem de forma deter-

minada senão quando a lei expressamente a exigir.§1º Os atos do processo deverão ser produzidos por escrito, em vernáculo,

com a data e o local de sua realização, a identifi cação e a assinatura da auto-ridade responsável.

§2º Salvo imposição legal, o reconhecimento de fi rma somente será exigi-do quando houver dúvida de autenticidade.

§3º A autenticação de documentos produzidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.

§4º O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e ru-bricadas.

§5º A Administração Pública poderá disciplinar, mediante decreto, a prá-tica e a comunicação ofi cial dos atos processuais por meios eletrônicos, aten-


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didos os requisitos técnicos exigidos na legislação específi ca, em especial os de autenticidade, integridade e validade jurídica.

Art. 20. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição pela qual tramitar, salvo nos casos de urgência e interesse público relevante.

§1º Poderão ser concluídos após o horário normal de expediente os atos já iniciados, cuja eventual interrupção possa causar dano ao interessado ou à Administração.

§2º Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientifi cando-se o interessado se outro for o local de realização.

Art. 21. Inexistindo disposição específi ca, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de quinze dias úteis, salvo justo motivo.

CAPÍTULO IXDA COMUNICAÇÃO DOS ATOSArt. 22. O órgão competente para a condução do processo determinará a

intimação do interessado para ciência de decisão ou efetivação de diligências.§1º A intimação deverá conter:I. identifi cação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;II. fi nalidade da intimação;III. data, local e hora em que deva comparecer;IV. se o intimado deverá comparecer pessoalmente ou se poderá fazer-se

representar;V. informação da continuidade do processo independentemente do seu

comparecimento;VI. indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.§2º A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quan-

to à data de comparecimento.§3º A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal

com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a ciên-cia do interessado.

§4º No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com do-micílio indefi nido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação ofi cial.

§5º As intimações serão nulas quando feitas sem observância das pres-crições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.

Art. 23. O desatendimento da intimação não importa no reconhecimento da verdade dos fatos, nem na renúncia a direito material pelo administrado.

Parágrafo único. O interessado poderá atuar no processo a qualquer tem-po recebendo-o no estado em que se encontrar, observado o seguinte:


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I. nenhum ato será repetido em razão de sua inércia;II. no prosseguimento do processo será assegurado o direito ao contradi-

tório e à ampla defesa.Art. 24. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem

para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos.

CAPÍTULO XDA INSTRUÇÃOArt. 25. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os

elementos necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício, sem prejuízo do direito dos interessados de requerer a produção de provas e a realização de diligências.

Parágrafo único. Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessa-dos devem realizar-se do modo que lhes seja menos oneroso.

Art. 26. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem pre-juízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 33 desta Lei.

Parágrafo único. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.

Art. 32. A administração pública não conhecerá requerimentos ou requi-sições de informações, documentos ou providências que:

I. não contenham a devida especifi cação do objeto e fi nalidade do proces-so a que se destinam;

II. não sejam da competência do órgão requisitado;III. acarretem ônus desproporcionais ao funcionamento do serviço, ressal-

vada a possibilidade de colaboração da entidade ou órgão requisitante.Art. 33. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados

em documentos existentes no próprio órgão responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, a autoridade competente para a instrução, verifi cada a procedência da declaração, proverá, de ofício, à obtenção dos do-cumentos ou das respectivas cópias, ou justifi cará a eventual impossibilidade de fazê-lo.

Art. 34. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada de decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

Parágrafo único. Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fun-damentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas ou manifestamente impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Art. 35. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresenta-ção de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fi m, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento.


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Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão com-petente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão.

Art. 36. Quando os elementos ou atuações solicitados ao interessado fo-rem imprescindíveis à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fi xado pela Administração implicará o arquivamento do processo.

Art. 37. O interessado já qualifi cado no processo será intimado de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencio-nando-se data, hora e local de realização.

Art. 38. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de trinta dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de prorrogação.

§1º Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fi xado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, respon-sabilizando-se quem der causa ao atraso.

§2º Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fi xado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dis-pensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.

§3º A divergência de opiniões na atividade consultiva não acarretará a respon-sabilidade pessoal do agente, ressalvada a hipótese de erro grosseiro ou má-fé.

Art. 39. Quando por disposição de ato normativo devam ser previamente ob-tidos laudos técnicos de órgãos administrativos e estes não cumprirem o encargo no prazo assinalado, o órgão responsável pela instrução deverá solicitar laudo técnico de outro órgão dotado de qualifi cação e capacidade técnica equivalentes, sem prejuízo da apuração de responsabilidade de quem se omitiu na diligência.

Art. 40. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fi xado.

Art. 41. O interessado tem direito à obtenção de vista dos autos e de certidões das peças que integram o processo ou cópias reprográfi cas dos autos, para fazer prova de fatos de seu interesse, ressalvados os casos de informações relativas a ter-ceiros, protegidas por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.

Art. 42. Quando o órgão de instrução não for o competente para emitir a decisão fi nal, elaborará relatório circunstanciado indicando a pretensão de-duzida, o resumo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justifi cada, encaminhando o processo à autoridade com com-petência decisória.

CAPÍTULO XIDAS PROVIDÊNCIAS ACAUTELADORASArt. 43. Em caso de perigo ou risco iminente de lesão ao interesse público

ou à segurança de bens, pessoas e serviços, a Administração Pública poderá, motivadamente, adotar providências acauteladoras.


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Parágrafo único. A implementação da medida acauteladora será precedida de intimação do interessado direto para se manifestar em prazo não inferior a 48 (quarenta e oito) horas, salvo quando:

I. o interessado for desconhecido ou estiver em local incerto e não sabido; ouII. o decurso do prazo previsto neste parágrafo puder causar danos irrever-

síveis ou de difícil reparação.

CAPÍTULO XVDA ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃOArt. 51. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados

de vício de legalidade, e pode, respeitados os direitos adquiridos, revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade.

Parágrafo único. Ao benefi ciário do ato deverá ser assegurada a oportuni-dade para se manifestar previamente à anulação ou revogação do ato.

Art. 52. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Parágrafo único. Admite-se convalidação voluntária, em especial, nas se-guintes hipóteses:

I. vícios de competência, mediante ratifi cação da autoridade competente;II. vício de objeto, quando plúrimo, mediante conversão ou reforma;III. quando, independentemente do vício apurado, se constatar que a in-

validação do ato trará mais prejuízos ao interesse público do que a sua manu-tenção, conforme decisão plenamente motivada.

Art. 53. A Administração tem o prazo de cinco anos, a contar da data da publicação da decisão fi nal proferida no processo administrativo, para anular os atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis para os adminis-trados, ressalvado o caso de comprovada má-fé.

§1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§2º Sem prejuízo da ponderação de outros fatores, considera-se de má-fé o indivíduo que, analisadas as circunstâncias do caso, tinha ou devia ter cons-ciência da ilegalidade do ato praticado.

§3º Os Poderes do Estado e os demais órgãos dotados de autonomia cons-titucional poderão, no exercício de função administrativa, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração de nulidade de ato administrativo ou decidir que ela só tenha efi cácia a partir de determinado momento que venha a ser fi xado.

Art. 56. O recurso interposto contra decisão interlocutória fi cará retido nos autos para apreciação em conjunto com o recurso interposto contra a decisão fi nal, admitida a retratação pelo órgão ou autoridade administrativa, em cinco dias úteis.


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Parágrafo único. Demonstrada a possibilidade de ocorrência de pre-juízo de difícil ou incerta reparação, a autoridade recorrida ou a imedia-tamente superior poderá, de ofício ou a pedido, determinar o processa-mento do recurso em autos específicos e, em sendo o caso, atribuir-lhe efeito suspensivo

CAPÍTULO XVIIDOS PRAZOSArt. 67. Os prazos começam a correr a partir da data da cientifi cação

ofi cial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do ven-cimento.

§1º Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte, se o vencimento ocorrer em dia em que não haja expediente ou se este houver sido encerrado antes da hora normal.

§2º Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.§3º Os prazos fi xados em meses ou anos contam-se de data a data.§4º Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do

início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês.Art. 68. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos

processuais não se suspendem.

CAPÍTULO XIXDISPOSIÇÕES FINAISArt. 75. Os processos administrativos específi cos continuarão a reger-se

por legislação própria, aplicando-se-lhes os princípios e, subsidiariamente, os preceitos desta Lei.

Art. 76. A Administração Pública pode, na persecução de seus fi ns e nos limites do seu poder discricionário, celebrar quaisquer contratos, consórcios, convênios e acordos administrativos, inclusive pactos de subordinação com seus órgãos ou com administrados, salvo impedimento legal ou decorrente da natureza e das circunstâncias da relação jurídica envolvida, observados os princípios previstos no art. 2o desta Lei.

Art. 77. O Governador poderá editar enunciado vinculante, mediante de-creto, para tornar obrigatória a aplicação de decisão judicial defi nitiva, cujo conteúdo seja extensível a situações similares, mediante solicitação, devida-mente motivada, do Procurador-Geral do Estado.

§1º O enunciado vinculante poderá ser revisto pelo Governador, a qual-quer tempo, mediante novo decreto, respeitados os direitos adquiridos.

§2º A edição, revisão ou revogação do enunciado vinculante pre-visto neste artigo dependerá de manifestação prévia da Procuradoria-Geral do Estado.


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II–ELABORAÇÃO DE PETIÇÃO ADMINISTRATIVA

CASO CONCRETO: Por ocasião do recadastramento de barracas de ar-te-cultura na Rodoviária de Ônibus Intermunicipais, o Secretário de Estado do RJ de Ordem Pública publica em Diário Ofi cial data limite para a entrega de documentos contendo a comprovação de requisitos e exigências necessá-rias para a renovação das autorizações de uso das mesmas. Tendo em vista que o proprietário da barraca “A”, Sr Antonio, não entregou tal documentação na data exigida foi cassada unilateralmente a autorização de uso do mesmo. Procurando o Sr como Advogado o proprietário da barraca prejudicado lhe pede auxílio pois entende que somente com ordem judicial poderia ser efeti-vada a cassação desconhecendo outros motivos que em tese possam ajudá-lo a anular o ato de cassação. Como o Senhor elaboraria uma petição para a Administração Estadual.

RESPOSTA: O paradigma a ser utilizado na solução do caso apresentado é a Lei 5427/2009 do Estado do RJ, particularmente o artigo 6o que trata de petição inicial na via administrativa. Esta peça pode ser qualifi cada como uma impugnação administrativa ou recurso administrativo em face de que um ato administrativo desfavorável já foi praticado, qual seja, o ato cassa-tório. É evidente que a tese apresentada pelo Sr Antonio que lhe procurou em seu escritório advocatício não será utilizada, já que um dos atributos dos atos administrativos é sua auto – executoriedade, ou seja, desnecessidade de decisão judicial prévia permitindo a prática pelo administrador do ato em questão, mas outros argumentos jurídicos serão utilizados.

1a parte – IDENTIFICAÇÃO E QUALIFICAÇÃO DO PETICIONÁ-RIO (ou de quem o representa) e INDICAÇÃO DO ÓRGÃO OU AUTO-RIDADE QUE SE DIRIGE

ILUSTRÍSSIMO SENHOR SECRETÁRIO DE ORDEM PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Antonio fulano de tal, brasileiro, empresário, Identidade número tal, CPF n° tal, residente e domiciliado na rua tal, bairro tal, Rio de Janeiro – Capi-tal, CEP tal, neste ato representado por seu advogado constituído (anexo 1 – procuração) , Fulano de tal, OAB número tal,protestando desde já para receber intimações e comunicações no endereço tal (escritório do advogado), nos termos do art. 6o da Lei n° 5427/2009 do Estado do Rio de Janeiro, vem requerer a anulação do ato de cassação, de autorização de uso de bem público estadual que estava sendo usufruído pelo peticionário, praticado por V. Sa conforme argumentações abaixo.


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2a parte–DOS FATOS E DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRELIMINARMENTE – DO REQUERIMENTO DA CAUTELARCom fundamento no que prescreve o parágrafo único do art. 56 da Lei

5427/2009, requer de imediato a concessão de efeito suspensivo do ato cas-satório objeto dessa impugnação permitindo que o peticionário continue a poder praticar atos empresariais em sua barraca enquanto se analisa o mérito da presente peça. O motivo basilar de tal pleito liminar é que o peticionário só possui essa atividade empresarial e com ela sustenta sua família, ou seja, a perdurar os efeitos da cassação o autor não terá como alimentar sua família ocorrendo prejuízo de difícil reparação ademais por muitos anos vem o mes-mo exercendo tais atividades sendo surpreendido com o ato sancionatório.


Parágrafo único. Demonstrada a possibilidade de ocorrência de prejuízo de difícil ou incerta reparação, a autoridade recorrida ou a imediatamente su-perior poderá, de ofício ou a pedido, determinar o processamento do recurso em autos específi cos e, em sendo o caso, atribuir-lhe efeito suspensivo.

DO MÉRITOAntonio é proprietário de uma barraca e vem desenvolvendo regularmente

atividade empresarial em feira de arte e cultura por muitos anos na Rodovi-ária Estadual. Ocorre que por motivo de recadastramento o Estado do RJ publicou em DO (Diário Ofi cial) data limite para que os proprietários dessas barracas entregassem documentos. Ocorre que por motivo de força maior não foi possível a Antonio apresentar os documentos até a data limite. Por força do descumprimento de tal obrigação foi cassada pelo V. Sa. ,de forma unilateral, a autorização administrativa de funcionamento de sua barraca em bem públi-co de uso especial. È evidente que o ato de cassação é ilegal já que não foram obedecidos requisitos formais para sua validade. Não houve notifi cação prévia e pessoal ao mesmo não foi possibilitado previamente ao ato, o exercício do contraditório e da ampla defesa na via administrativa. Ressalto que a cassação tem natureza jurídica de ato sancionatório que decorre do poder de polícia Não custa relembrar que com a Constituição o contraditório e ampla defesa passou também a ser obrigatório na via administrativa, CF/88, art. 5º LV, e não apenas no processo judicial como era antes da atual Lei Maior. Vale ainda realçar que com a edição da Lei 5427/2009 do Estado do RJ os processos san-cionatórios passaram a exigir formalidades descumpridas neste caso concreto como se depreende do caput do artigo 69, senão vejamos:


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Art. 69. Nenhuma sanção administrativa será aplicada à pessoa física ou jurídica pela administração, sem que lhe seja assegurada ampla e prévia defe-sa, em procedimento sancionatório.

Requer- se também em face do caso fortuito, qual seja, greve nos trans-portes públicos estaduais (prova anexo 2) ocorrida no dia fatal para entrega dos documentos exigidos para análise da renovação da autorização que seja remarcado em caráter excepcional novo dia para entrega de tais documentos. Protesta- se por todas as provas admitidas em direito.

3a parte – DO PEDIDODiante dos fatos narrados requer-se inicialmente, nos termos do pará-

grafo único do art. 56 da Lei 5427/2009, o pedido de efeito suspensivo ao ato cassatório que inviabilizou a continuidade do funcionamento da barraca permitindo de imediato que o peticionário possa voltar a exercer suas ati-vidades em sua barraca normalmente, enquanto se aguarda o mérito desta impugnação. Ao fi nal pede a ratifi cação da medida antecipatória, qual seja, a anulação defi nitiva do ato de cassação e fi nalmente que seja remarcado novo dia para que seja apresentado pelo autor o documento exigido para análise da renovação da autorização. Ratifi co também que quaisquer comunicações de atos deste processo sejam endereçadas no endereço deste causídico conforme supracitado na qualifi cação.

Cidade, Estado, dia tal , mês tal, ano

ASSINATURA DO ADVOGADO

CASO 2 – TRABALHO DOMICILIAR

Em face de suspeita de fraude o INSS _ Gerente Executivo da região Zona Sul do RJ determinou a suspensão unilateral de benefício previdenciário que vinha sendo regularmente usufruído por pensionista há 4 anos e 6 meses. Após 5 meses do ato de suspensão a pensionista lhe procura em seu escritório de advocacia contratando – o para na via administrativa restabelecer o bene-fício, mas desconhece os fundamentos jurídicos que em tese poderiam ser utilizados. Redija a petição para o caso? Emita também um parecer sucinto se caberia o manejo do mandado de segurança individual para sua cliente.


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AULA III–PETIÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA

I – ASPECTOS DOUTRINÁRIOS DO MANDADO DE SEGURANÇA – INDIVI-DUAL E COLETIVO

(serão abordados os principais artigos da nova Lei 12.016–2009)

REFERÊNCIA CONSTITUCIONAL e LEGALArtigo 5°., LXIX e LXX CRFB – nova Lei 12.016- 07 de Agosto de 2009

INTRODUÇÃOo MS tem fundamento na Constituição Federal, no art. 5°, LXIX (Indivi-

dual) e LXX (Coletivo) e na nova Lei 12016/2009. É utilizado para a prote-ção de direitos individuais (mandado de segurança individual) e coletivos ou individuais homogêneos (mandado de segurança coletivo), não amparados por habeas corpus ou habeas data.

OBJETOArt. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito lí-

quido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os represen-tantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades au-tárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Obs. 1 – Conceito de direito líquido e certoHely Lopes Meirelles apresenta o direito líquido e certo como aquele

que se apresenta delimitado e pronto para ser exercido por seu titular. Logo, se sua existência for duvidosa ou se o seu exercício depender de condição indeterminada, será descabido. Esse direito líquido e certo deverá ser com-provado de plano; logo, em sede de MS a prova do ato abusivo comissivo ou omissiva deverá ser pré-constituída, ou seja, apresentada na petição inicial, cabendo ao juiz pedir informações adicionais que julgar necessárias para formar seu convencimento. Se se tratar de matéria de fato deverá o mesmo ser comprovado por documento, se se tratar de matéria exclusivamente de direito sequer é necessário prova, já que o pedido se circunscreve a mera interpretação da lei


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Obs. 2–MS preventivo deverá obedecer três critérios de legitimidade: (i) realidade (demonstração de que o ato realmente será produzido); (ii) obje-tividade (a ameaça de lesão deve ser séria, não se fundamentando em meras suposições); (iii) atualidade ( a lesão é iminente).

Obs. 3 – PrazoArt. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á de-

corridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

se o ato for instantâneo – é da data da ciência de sua prática ( cancelamen-to ou anulação de todo benefício previdenciário, ou de toda remuneração)

se o ato for de efeito permanente – não corre prazo decadencial já que a ilegalidade se renova dia a dia ou mês a mês (regra geral, nas relações jurídicas de trato sucessivo ou continuativas) , como por exemplo supressão de van-tagens ou verbas remuneratórias ( aqui há apenas supressão parcial de uma verba que vinha sendo recebida , mas permanecerá continuando ser recebida mas com diminuição do quantum)

Obs. 4 – Princípio da subsidiariedadeArt. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei no

5.869, de 11 de janeiro de 1973–Código de Processo Civil. Obs. 5–Novo tipo penal: crime de desobediência por autoridade públicaArt. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do

Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis.

Obs. 5 – Prioridade de julgamentoArt. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos

terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.

NÃO CABIMENTOa) do próprio MSArt. 1o , § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão

comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de socieda-de de economia mista e de concessionárias de serviço público

Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I–de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, in-

dependentemente de caução; II–de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III–de decisão judicial transitada em julgado. b) no processo do mandado de segurançaArt. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a in-

terposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos


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honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

c) não cabimento e direito de pleitear nas vias ordinárias o pedidoArt. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança,

sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, plei-teie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.

AS PARTES LEGITIMADAS NO MANDADO DE SEGURANÇALegitimação consiste em titulação que coloca a pessoa em determinada

posição jurídica, pela qual assume certa titularidade para atuar diante de ou-tra pessoa ou objeto.

Legitimidade no pólo ativo:- MS individual: qualquer pessoa física ou jurídica que sofrer violação ou

houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade (vide art. 1o caput)

MS Coletivo:Art. 21–... partido político com representação no Congresso Nacio-

nal, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, auto-rização especial.

Legitimidade no pólo passivo:- Autoridade pública, seja de que categoria for e sejam quais forem as fun-

ções que exerça ( art. 1o caput) Art. 1o § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os

representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de enti-dades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Art. 2o Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada.

Art. 6o ,§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

PETIÇÃO INICIALArt. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos

pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autorida-


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de coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, prelimi-narmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.

§ 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coa-tora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notifi cação.

Obs. 1 – Aspectos do despacho da inicial pelo Juiz:Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I–que se notifi que o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe

a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fi m de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

II–que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pes-soa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

Obs. 2 – Do Indeferimento da petição inicial:Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quan-

do não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

§ 1o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá ape-lação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre.

DA LIMINARArt. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III–que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fun-

damento relevante e do ato impugnado puder resultar a inefi cácia da medida, caso seja fi nalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fi ança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

§ 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a li-minar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973–Código de Processo Civil.

§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compen-sação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassifi cação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.


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§ 3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persisti-rão até a prolação da sentença.

§ 4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento. § 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas nes-

te artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973–Código de Processo Civil.

Art. 9o As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) ho-ras da notifi cação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a represen-tação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notifi catório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.

Obs. No MS Coletivo:Art. 22 § 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser

concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de di-reito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

PEDIDOO pedido será a correção do ato ou omissão da autoridade. Trata-se de uma

ordem à autoridade coatora no sentido de fazer ou deixar de fazer algo. O pro-vimento é preponderantemente mandamental. Poderá ter natureza desconstitu-tiva (anulação do ato); condenatória (a fazer ou não fazer algo) ou declaratória (inexistência ou existência de relação jurídica entre autor e autoridade coatora).

Segundo o STF não cabe pedido de condenação em custas processuais e honorários advocatícios.

COMPETÊNCIA PARA JULGAR O MANDADO DE SEGURANÇAEstipulada na Constituição Federal:STF: art. 102, I, “d”; se o ato emanar de outros Tribunais, o STF não é

competente (Súmula 624 STF);STJ: art. 105, I, “b” CF;Justiça Federal: TRF: art. 108, I, “c” CF; Juízes Federais: apreciar MS con-

tra atos de autoridades federais, art. 109, VIII CF

II–ELABORAÇÃO DA PEÇA JUDICIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA

Exame da Ordem–3/2006PEÇA PROCESSUAL REQURIDAO Banco Regional Estadual, sociedade de economia mista de um Estado

da Federação, resolveu abrir procedimento administrativo de seleção com vis-


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tas à con tratação de empresa civil para a construção da nova sede do banco. Na inexistência de lei específi ca que estabeleça o estatuto jurídico de que trata o art. 173, § 1°, inciso III, da Constituição Federal, houve por bem aplicar os dispositivos da Lei n° 8.666/1993.

Na fase de habilitação, a sociedade Tijolo Construções e Engenharia Ltda. foi desclassifi cada do certame, sem a participação do preposto dessa socieda-de, sob o argumento de que ela não possuía regularidade fi scal, pois estava em dívida com o INSS–fato que a inabilitaria ao certame, nos termos do inciso IV do art. 29 da Lei n° 8.666/1993. Essa decisão, com ata lavrada em 10/8/2006, quinta-feira, foi publicada em 15/8/2006, terça-feira.

No recurso administrativo endereçado à Comissão de Licitação, em 22/8/2006, terça-feira, a sociedade licitante defendeu-se, alegando que, em relação ao citado débito, já havia dado em garantia à execução fi scal uma caução integral e em di nheiro. Alegou também que a penhora não foi realizada por ser um procedimento demorado, pelo qual não deu causa, sendo esse o motivo por que não teria forne cido a certidão negativa de débito, mas apresentou a certidão positiva com efeitos de negativa. Por-tanto, somente poderia opor os embargos do devedor quando a penhora fosse decidida, o que revelaria a intenção da licitante de discutir o débito judicialmente, ação essa que não dependeria do impetrante, pois a caução havia sido feita há mais de um ano, sem que tivesse havido decisão judicial a respeito.

O presidente da comissão, em 27/8/2006, após ter recebido o recurso sem efeito suspensivo, não conheceu dele, sob o argumento de sua intempestivi-dade, decisão que foi publicada no dia 29/8/2006.

Na qualidade de advogado da sociedade Tijolo Construções e Engenharia Ltda., re dija peça processual que contemple a medida judicial mais apropria-da para que sua constituinte possa continuar a participar do certame.

PEÇA PROCESSUAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL, ESTADO X

TIJOLO CONSTRUÇÕES E ENGENHARIA l TDA., sociedade por cotas de responsabilidade limitada, inscrita no CNPJ sob o n. ..., inscrição estadual n° ..., com sede no endereço..., CEP: ..., por seu advo-gado infra-assinado (mandato anexo), com escritório profissional sito à ..., que indica para recebimento das comunicações judiciais pertinentes, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com ful cro no art. 5°, inciso LXIX, da Constituição Federal e art. 1° da Lei n° 12016/2009, impetrar


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MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUALcom pedido liminar de antecipação de tutelacontra atos ilegais, sucessivos dos membros da Comissão de Licitação do

Banco Regional Estadual e do Presidente da Comissão de Licitação, com en-dereço na sede do Banco Regional Estadual, sito à ..., pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

I–DOS FUNDAMENTOS DE FATOA presente impetração se dirige contra atos ilegais praticados sucessivamen-

te pela Comissão de Licitação do Banco Regional Estadual e pelo Presidente do re ferido órgão colegiado que culminaram na inabilitação da empresa im-petrante no procedimento licitatório instaurado pelo processo administrativo n° (doc. 1), com vistas à contratação de empresa civil para a construção da nova sede do banco.

Como se observa no processo administrativo em anexo, o Banco Regional Estadual resolveu abrir procedimento administrativo de seleção com vistas à contra tação de empresa civil para a construção de sua nova sede.

A empresa impetrante, competente tecnicamente para concorrer no certa-me, em plena regularidade fi scal e habilitada juridicamente, inscreveu-se no proce dimento licitatório.

Na fase de habilitação, surpreendentemente, a impetrante foi inabilitada do certame em comento sem a participação do seu preposto habilitado, sob o ar gumento de que não possui regularidade fi scal, pois estaria em dívida com o INSS. Ocorre que a impetrante apresentou Certidão Positiva de Débito com Efei tos de Negativa–CPD-EN emitida pela receita previdenciária, que demonstra a regularidade de sua situação tributária. Mesmo assim entendeu a Comissão ora impetrada que a empresa não preencheu o requisito do inciso IV do art. 29 da Lei n° 8.666/1993. Eis o primeiro ato ilegal praticado pela Comissão de Licitação, que ilegalmente não aceitou a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa apresentada pela empresa.

A decisão ilegal de inabilitação da empresa foi transcrita na ata da sessão pú blica lavrada em 10/8/2006, quinta-feira. A publicação, todavia, ocorreu em 15/8/2006, terça-feira. Não resignada, a impetrante interpôs recurso hie-rárquico dentro do prazo legal de cinco dias úteis, protocolado perante a Comissão de Licitação no dia 22/8/2006, terça-feira. No recurso de fl s., a sociedade licitante apresentou defesa, em que demons trou a origem do débi-to previdenciário e sua situação jurídica, comprovando que a dívida está sob pendência judicial, sendo que já deu em garantia à execução fi scal uma cau-ção integral e em dinheiro. Comprovou também que a penhora não foi rea-lizada por ser um procedimento demorado, pelo qual não deu causa. Como a empresa somente poderia opor os embargos do devedor quando a penhora fosse decidida, requereu em juízo e obteve liminarmente a Certidão Posi-


FGV DIREITO RIO 33

tiva com Efeitos de Negativa, apresentada para habilitação no certame como prova de regularidade fi scal, mesmo porque, como já se disse, foi oferecida e depositada caução integral em dinheiro no valor do débito. Dessa forma, comprovada a pendência judicial relativa ao débito previdenciá rio, com cau-ção prestada há mais de um ano sem que tenha havido decisão judicial a respeito, revela-se perfeitamente legal a situação fi scal da empresa, já que a certidão apresentada é sufi ciente para preencher o requisito de regularida-de fi scal. Surpreendentemente, o Presidente da Comissão de Licitação, em 27/8/2006, após ter recebido o recurso da impetrante sem efeito suspensivo, dele não conheceu, sob o argumento de intempestividade, decisão que foi publicada no dia 29/8/2006. Trata-se do segundo ato manifestamente ilegal, desta vez praticada pelo presidente da Comissão de Licitação, que cometeu erro crasso na atribuição do efeito e na contagem do prazo recursal. De fato, o recurso deveria ter sido recebido no efeito suspensivo por impe rativo legal. E, quanto ao prazo de interposição, o não-conhecimento fere direito líquido e certo, pois foi respeitado o interregno de cinco dias úteis contados da pu-blicação, previsto na legislação de regência.

Com base nesses fatos, verifi ca-se que a empresa impetrante foi vítima de atos ilegais sucessivos que ocasionaram a inabilitação no certame licitatório e ense jam a concessão de tutela de urgência para suspender liminarmente os efei-tos dos atos impugnados e assegurar a participação da empresa na licitação.

É o que se requer.

II–DOS FUNDAMENTOS DE DIREITO

II.1. Do cabimento do mandado de segurança–PrazoO mandado de segurança é o instrumento emergencial cabível para prote-

ger direito líquido e certo diante de violação perpetrada por autoridade com função pública.

A empresa impetrante teve malferidos direitos líquidos e certos que a decla raram inapta a participar e concorrer no certame licitatório.

O fundamento legal encontra- se na nova Lei do mandado de segurança, Lei 12016/2009, em seu artigo 1º caput:

Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito lí-quido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Ademais, trata-se de mandado de segurança com pedido de tutela li-minar, já que a empresa necessita de ordem judicial para habilitação na concorrência e posterior abertura das propostas, o que deve ocorrer nos próximos dias.


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II.2. Da legitimidade passivaNo tocante à legitimidade passiva, considerando que se trata de impe-

tração contra dois atos ilegais, as autoridades coatoras são os membros da Comissão de Licitação, órgão que considerou inabilitada a empresa impe-trante, e o Presidente do referido órgão, como autoridade responsável pelo recebimento e decisão que não conheceu do recurso hierárquico interposto nos autos do processo de licitação. É o que prescreve o art. 2º parágrafo 3º da referida lei:

§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

II.3. Da ilegalidade da decisão que considerou a impetrante inabilita da por irregularidade fi scal

A exigência de regularidade fi scal, especifi camente em relação às contribui-ções previdenciárias, está prevista no inciso IV do art. 29 da Lei n° 8.666/1993. Em regra, a empresa concorrente apresenta Certidão Negativa de Débito – CND para suprir o requisito. Todavia, quando o contribuinte possui dívida em discussão judicial ou admi nistrativa, ou seja, débito não defi nitivamente constituído, lhe é fornecida a Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa–CPD-EN, que possui exatamente os mesmos efeitos da CND, de modo a suprir integralmente o requisito da regularida de fi scal, considerando que a dívida não está constituída enquanto pender recurso administrativo ou judicial. No caso dos autos, a dívida previdenciária da empresa está com a exigibilidade suspensa por processo judicial em que foi oferecida caução em dinheiro (doc. 02), e foi exatamente no bojo deste processo que a impetrante obteve a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa. Como se observa nos autos do processo administrativo de licitação em anexo, após a obtenção do documento–CPD-EN–a impetrante o apresentou na fase de habi litação, de modo que comprovou a regularidade fi scal exigida pela Lei n° 8.666/1993.

Diante disso, é manifestamente ilegal a decisão da Comissão de Licitação, que considerou a empresa inabilitada por irregularidade fi scal, razão pela qual deverá ser liminarmente suspensa e defi nitivamente anulada. A jurisprudên-cia do egrégio Superior Tribunal de Justiça é pacífi ca nesse sen tido, como se observa no julgado abaixo:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO PÚBLICA. TRANSPORTES TERRESTRES. CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITO. EQUIVALÊNCIAÀCND.INEXEQUIBILlDADE DO CON-TRATO E FORMAÇÃO DE CARTEL. INEXISTÊNCIA DE PROVA. CARÊNCIA DE DIREITO LíQUI DO E CERTO.

Certidão positiva de dívida garantida por depósito judicial, emitida na forma do art. 206 do CTN, tem o mesmo efeito da certidão negativa de


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débitos com probatória da regularidade tributária, para fi ns de habilitação em processo li citatório.

MS 6253/DF. Mandado de Segurança 1999/0021492-7. Relator(a) Mi-nistro Francisco Peçanha Martins (1094); Órgão julgador S I. Primeira Se-ção. Data do julgamento 9/212000. Data da Publicação/Fonte DJ 8/5/2000. p. 51 STJ vol.

19 p. 95.

ISSO POSTO, a impetrante requer a anulação da decisão para declarar a empresa apta na fase de habilitação do certame.

II.4. Da ilegalidade da decisão que recebeu o recurso sem efeito sus pensivo e não o conheceu por intempestividade

O segundo ato ilegal de que foi vítima a impetrante ocorreu após a interposi ção do recurso hierárquico contra a decisão da Comissão de Lici-tação que a julgou inapta quanto à regularidade fi scal. Ocorre que a deci-são da Comissão de Licitação pela não-habilitação da em presa foi tomada em sessão pública em que não havia representante da empresa, como se observa na ata respectiva, lavrada em 10/8/2006, uma quinta-feira. A pu-blicação, todavia, ocorreu em 15/8/2006, terça-feira, sendo este o termo inicial para a interposição de recurso por parte da impetrante, no prazo legal de cinco dias úteis. Assim, iniciando-se a contagem do prazo na quar-ta-feira dia 16/8/2006, têm se três dias úteis até o fi nal de semana–sábado e domingo–reiniciando-se a con tagem na segunda-feira e encerrando-se no quinto dia útil, qual seja terça-feira, dia 22/8/2006, exatamente o dia da interposição, como se observa nos autos adminis trativos em anexo. In-teligência da Lei n° 8.666/1993:

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: 1- recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;§ 1º A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas a, b, c e e, deste

artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso 111, será feita mediante publicação na imprensa ofi cial, salvo para os casos previs-tos nas alí neas a e b, se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.

Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecuti vos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.

Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade.


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Como se observa de forma clara e inequívoca, o recurso da impetrante foi regular e tempestivo, o que demonstra a insubsistência do ato atacado por esta ação mandamental. Afora esse aspecto, o mesmo art. 109 colacionado dispõe sobre o efeito do recurso na fase de habilitação:

§ 2° O recurso previsto nas alíneas a e b do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto efi cácia suspensiva aos demais recursos.

Verifi ca-se que o presidente da Comissão de Licitação cometeu, portanto, dois erros procedimentais no recebimento do recurso; o primeiro quando o recebeu sem efeito suspensivo como determina a lei; e o segundo quando não o conhe ceu por intempestividade, já que demonstrado claramente neste tópico o respeito ao prazo administrativo.

ISSO POSTO, o impetrante requer a anulação desses atos, declarando-se a empresa habilitada na licitação e permitindo a abertura e conhecimento de sua proposta.

II.5. Do pedido liminar de antecipação de tutelaO impetrante logrou comprovar exaustivamente nos presentes autos a

regu laridade de sua situação fi scal, bem como a seqüência de atos ilegais pra-ticados na fase de habilitação. Como foi desclassifi cado e está na iminência de não ter a sua proposta aberta pela Comissão de Licitação, é necessário provimento liminar de antecipação da tute la para salvaguardar o direito da empresa de concorrer na licitação.

Há prova inequívoca do ato ilegal, e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, de modo a preencher os requisitos do CPC 273.

O deferimento da liminar possibilitará à impetrante concorrer no certa-me. Ainda, a iminente sessão de abertura das propostas nos próximos dias de monstra a absoluta urgência do caso.

Dessa forma, o impetrante requer seja concedida antecipação de tutela de-terminando a suspensão dos atos ilegais praticados pela Comissão de Licitação e seu Presidente, declarando a empresa habilitada para a fase de abertura e julgamento das propostas, expedindo-se a competente ordem mandamental para tal mister.

A nova Lei 12016/2009 em seu artigo 7º inciso III, embasa tal pedido liminar:III–que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver funda-

mento relevante e do ato impugnado puder resultar a inefi cácia da medida, caso seja fi nalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fi ança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

III–DO PEDIDO

Diante dos fatos apresentados, REQUER:


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I) seja concedida liminar sem a oitiva da parte contrária para determinar a suspensão dos atos ilegais objetos da presente ação, declarando-se a impetran-te habilitada para a concorrência, com a expedição urgente de mandado para a Co missão de Licitação cumprir a ordem, recebendo, abrindo e julgando a proposta da empresa na próxima sessão de classifi cação e julgamento dos licitantes habilitados;

II) sejam notifi cadas as autoridades, em ato contínuo, do conteúdo da pe-tição, entregando-lhe a segunda via ora apresentada pelo impetrante, com as cópias dos documentos, a fi m de que, no prazo legal, prestem as informações que julgarem necessárias;

III) seja intimado o ilustre representante do Ministério Público para parecer;IV) quanto ao mérito, sejam os pedidos da presente impetração julgados

procedentes para anular as decisões ilegais da Comissão de Licitação e seu Presidente, declarando-se a empresa habilitada no certame licitatório.

Dá-se à causa o valor estimativo de R$xxxxxxx (cem mil reais).Termos em que se manifesta e requer.

Local e data.Advogado/OAB.

FUNDAMENTOS DA DECISÃO:

Lei n° 8.666/1993Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta lei ca bem:I- recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou

da lavratura da ata, nos casos de:a) habilitação ou inabilitação do licitante;§ 1º A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas a, b, c e e, deste

artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa ofi cial, salvo para os casos previs-tos nas alí neas a e b, se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.

§ 2º O recurso previsto nas alíneas a e b do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto efi cácia suspensiva aos demais recursos.

Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecuti-vos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.



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AULA IV–PETIÇÃO JUDICIAL DO HABEAS DATA

I–ASPECTOS DOUTRINÁRIOS DO HÁBEAS DATA

A Lei n° 9.507/1997 prevê os principais requisitos formais, dentre os quais se destacam:

Art. 8° A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os docu-mentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda.

Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:I–da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias

sem decisão;II–da recusa em fazer-se a retifi cação ou do decurso de mais de quinze

dias, sem decisão; ouIII–da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou

do decurso de mais de quinze dias sem decisão.Art. 12. Findo o prazo a que se refere o art. 9°, e ouvido o representante

do Ministério Público dentro de cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz para decisão a ser proferida em cinco dias.

Art. 13. Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e horário para que o coator:

I–apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dadas; ou

II–apresente em juízo a prova da retifi cação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante.

Art. 20. O julgamento do habeas data compete:I–originariamente:a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da Repú-

blica, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal;

c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal;

d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado;f ) a juiz estadual, nos demais casos;II–em grau de recurso:


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a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores;

b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais;

c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal;

d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, con-forme dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal;

III–mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição.

Art. 21. São gratuitos o procedimento administrativo para acesso a infor-mações e retifi cação de dados e para a anotação de justifi cação, bem como a ação de habeas data.

II – ELABORAÇÃO DA PEÇA JUDICIAL DO HABEAS DATA

- Exame da Ordem 1/2008

Peça processual requerida

José, cidadão estrangeiro que residira durante trinta anos no Brasil e passara os últimos trinta anos de sua vida no exterior, sem visitar o Bra-sil, decidiu retornar a este País. Após fixar residência no Brasil, tomou a iniciativa de rever os conhecidos. Em uma conversa com um de seus mais diletos amigos, este lhe informou que ouvira um rumor de que consta-ria dos assentamentos do Ministério X que José havia se envolvido em atividade terrorista realizada no território brasileiro, trinta e cinco anos antes. José decidiu averiguar a informação e apresentou uma petição ao Ministério X, requerendo cópia de todos os documentos de posse do referido ministério em que constasse o seu nome. Dentro do prazo legal, José obteve várias cópias de documentos. A cópia do processo entregue a José apresentava-o inicialmente como suspeito de participar de reuniões do grupo subversivo em questão. Porém, ao conferir a cópia que lhe foi entregue, José percebeu que, além de faltarem folhas no processo, este continha folhas não-numeradas.

Suspeitando de que as folhas faltantes no processo pudessem esconder outro documento em que constasse seu nome, José formulou novo pedido ao Ministério X. Dessa vez, novamente dentro do prazo legal, José recebeu comunicado de uma decisão que indeferia seu pedido, assinada pelo próprio Ministro da Pasta X, em que este afi rmava categoricamente que o peticio-


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nário já recebera cópias de todos os documentos pertinentes. Incrédulo e inconformado com a decisão, José procurou os serviços de um advogado para tomar a providência judicial cabível.

Na qualidade de advogado(a) de José, redija a peça jurídica mais adequada ao caso relatado na situação hipotética, atentando aos seguintes aspectos:

- competência do órgão julgador;- legitimidade ativa e passiva;- argumentos a favor do acesso a todos os documentos em que conste o

nome de José, no Ministério X;- requisitos formais da peça judicial proposta.

PEÇA PROCESSUAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO DO SUPE-RIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA–STJ

JOSÉ DE TAL, nacionalidade estrangeira, estado civil, profi ssão, portador da cédula de identidade n. . ... e do CPF n° ..., residente e domiciliado à..., CEP: ..., por seu advogado infra-assinado (mandato anexo), com escritório profi ssional sito à..., que indica para recebimento das comunicações judiciais pertinentes, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5°, incisos XXXIII, XXXIV e LXXII, da Constituição Federal e art. 7° da Lei n° 9.507/1997, impetrar

HABEAS DATAcom pedido liminar de antecipação de tutelacontra ato ilegal do Exmo. sr. Ministro de Estado X, com endereço funcio-

nal no Ministério X, situado na Esplanada dos Ministérios, Bloco n., Andar n., Gabinete n., pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

I- DOS FUNDAMENTOS DE FATOO impetrante é cidadão estrangeiro, tendo residido durante trinta anos no

Brasil. Nos últimos trinta anos residiu no exterior, tendo retornado recente-mente ao País.

Após fi xar residência no Brasil novamente, tomou conhecimento, por informações de terceiros, de que constaria dos assentamentos do Minis-tério X informação no sentido de que havia se envolvido em atividade terrorista realizada no território brasileiro, trinta e cinco anos antes de ter saído do país.

A fi m de averiguar a informação, apresentou petição ao Ministério X (doc. 01), requerendo cópia de todos os documentos de posse do referido Ministé-rio em que conste o seu nome.


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Dentro do prazo legal, o impetrante obteve várias cópias de documentos (doc. 02), com a informação inicial de que consta como suspeito de partici-par de reuniões de grupo subversivo.

Ao conferir a cópia que lhe foi entregue, o impetrante percebeu que, além de faltarem folhas no processo, havia folhas não-numeradas.

Constatada a irregularidade documental, o autor formulou novo pedido ao Ministério X (doe. 03).

Novamente dentro do prazo legal, recebeu comunicado de decisão que indeferiu seu pedido (doc. 04), emitida pelo Exmo. Sr. Ministro da Pasta X, afi rmando categoricamente que o impetrante já recebera cópias de todos os documentos pertinentes.

Evidentemente que o autor não pode se conformar com o indeferi-mento de seu pedido, já que há evidências de que faltam folhas no pro-cesso que lhe fora entregue que comprovam o não-atendimento integral do pedido administrativo, com flagrante descumprimento de garantia constitucional prevista no artigo 5°, incisos XXXIII e XXXIV, da Cons-tituição Federal.

O fundamento fático principal reside na ausência de plausibilidade da jus-tifi cativa apresentada considerando a falta de folhas no processo administrati-vo, a evidenciar a não-entrega, ao impetrante, da totalidade dos documentos solicitados expressamente no requerimento.

Assim, não resta ao impetrante alternativa a não ser impetrar a presen-te ordem de habeas data, para ver garantido o direito constitucional de acesso a todos os documentos de posse do Ministério X em que conste seu nome.


II.1. Do cabimento do habeas data

Em respeito à jurisprudência do STJ deve-se atentar para a necessidade de prévio requerimento administrativo indeferido, o que efetivamente ocorreu no caso. Assim, resta cabível a impetração pela presença do interesse de agir processual, como condição da ação, senão vejamos:

Súmula: 2 STJ

NÃO CABE O HABEAS DATA (CF, ART. 5., LXXII, LETRA “A”) SE NÃOHOUVE RECUSA DE INFORMAÇÕES POR PARTE DA AUTORI-

DADE ADMINISTRATIVA.


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II.2. Da legitimidade ativa e passiva

O impetrante é cidadão estrangeiro residente no Brasil, portanto, é parte ativa legítima para impetração de habeas data, conforme previsão constitu-cional do caput do art. 5° da CF.

No tocante à legitimidade passiva, o caso traz como autoridade coatora o próprio Ministro de Estado, de modo que o habeas data será impetrado contra o ato denegatório da referida autoridade.

II.3. Da competência deste Superior Tribunal de Justiça

Para defi nição da competência deve-se atentar para a autoridade prolatora da decisão denegatória. No caso, o indeferimento foi realizado pelo próprio Ministro de Estado, atraindo a competência deste Superior Tribunal de Jus-tiça, na forma da CF 105, inciso I, b:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:I–processar e julgar, originariamente:b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro

de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aero-náutica ou do próprio Tribunal;(Redação dada pela Emenda Cons-titucional nº 23, de 1999)

Já a Lei n° 9.507/1997 traz a previsão:Art. 20. O julgamento do habeas data compete:

I–originariamente:b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado

ou do próprio Tribunal;

Assim, é competente com exclusividade este Superior Tribunal para pro-cessar e julgar a impetração.

II.4. Do mérito

O pedido ora formulado lastreia-se nos direitos e garantias constitucionais dispostas nos incisos XXXIII,XXXIV, alíneas a e b e LXXII todos do art. 5°, da Constituição Federal:

XXXIII–todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;


FGV DIREITO RIO 43

XXXIV–são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou

contra ilegalidade ou abuso de poder;b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de di-

reitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

LXXII–conceder-se-á “habeas–data”:a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do

impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entida-des governamentais ou de caráter público;

b) para a retifi cação de dados, quando não se prefi ra fazê-lo por pro-cesso sigiloso, judicial ou administrativo;

A previsão está regulamentada na Lei n° 9.507/1997:

Art. 7° Conceder-se-á habeas data:I–para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do

impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

II–para a retifi cação de dados, quando não se prefi ra fazê-lo por proces-so sigiloso, judicial ou administrativo;

III–para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justifi cável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

Conforme demonstrado pelas prova documentais inclusas (anexos 2 e 3), houve ato ilegal consistente na não-entrega da totalidade dos documentos solicitados, de modo que deve ser concedida a ordem mandamental para de-terminar à autoridade coatora a entrega ao impetrante todos os documentos em que conste seu nome.

II.5. Do pedido liminar de antecipação de tutela

A manutenção de informações sobre o impetrante em banco de dados cujo acesso lhe é negado é potencialmente lesiva, e deve ser liminarmente afastada por medida antecipatória da tutela que ora se requer.


Outrossim, o deferimento da liminar possibilitará ao impetrante desde logo tomar conhecimento das informações sobre a sua pessoa.

Dessa forma, o impetrante requer seja concedida antecipação de tutela.


FGV DIREITO RIO 44

III–DO PEDIDO

Diante dos fatos apresentados, REQUER:I) seja concedida liminar sem a oitiva da parte contrária para determi-

nar à autoridade coatora a apresentação, em data e hora marcadas pelo juízo, da totalidade dos documentos em nome do impetrante, com a íntegra das folhas do processo administrativo;

2) seja notifi cada a autoridade, em ato contínuo, do conteúdo da peti-ção, entregando-lhe a segunda via ora apresentada pelo impetrante, com as cópias dos documentos, a fi m de que, no prazo de dez dias, preste as informações que julgar necessárias;

3) seja intimado o ilustre representante do Ministério Público para parecer;

4) quanto ao mérito, sejam os pedidos da presente impetração julga-dos procedentes para assegurar acesso às informações, retifi cação, ou anotação nos assentamentos do banco de dados do Ministério X.

Dá-se à causa o valor estimativo de R$ 1000,00 (hum mil reais).Termos em que se manifesta e requer.Local e data.Advogado/OAB.


FGV DIREITO RIO 45

AULA V–PETIÇÃO DA AÇÃO POPULAR

I – ASPECTOS DOUTRINÁRIOS DA AÇÃO POPULAR

FONTES:

Art. 5° da CF/ 1988LXXIII- qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que

vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, fi cando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Art. 175 da CF/ 1988Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de

concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Lei n° 4.717/1965Art. 4° São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou

celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1°.(...)III–A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência

pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral;

(...)Art. 5º§ 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato

lesivo impugnadoArt. 6° A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as

entidades referidas no art. I °, contra as autoridades, funcionários ou admi-nistradores que houverem autorizado, aprovado, ratifi cado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os benefi ciários diretos do mesmo.

(...)§ 6° Somente nos casos em que o interesse público, devidamente justifi ca-

do, impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação.§ 7° Ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, a ação poderá ser propos-

ta desacompanhada das certidões ou informações negadas, cabendo ao juiz, após apreciar os motivos do indeferimento, e salvo em se tratando de razão de segurança nacional, requisitar umas e outras; feita a requisição, o processo


FGV DIREITO RIO 46

correrá em segredo de justiça, que cessará com o trânsito em julgado de sen-tença condenatória.

Lei n° 8.987/1995Art. 1 ° As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permis-

sões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

(...)Art. 4° A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de

obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.

(...)Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contra-

to de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinen-tes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

(...)Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à en-

trada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fi xado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei.

§ 2o As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo venci-do e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses.

Art. 43. Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorga-das sem licitação na vigência da Constituição de 1988.

II–ELABORAÇÃO DA PETIÇÃO DA AÇÃO POPULAR

Exame da Ordem 2/2007

Peça requerida

Foi noticiado em jornal de grande circulação que “O Secretário de Trans-portes de determinado Estado, e certa empresa de transportes coletivos, pes-soa jurídica de direito privado, com sede no mesmo Estado, celebraram, em 5/3/1987, contrato de permissão e serviço público de transporte coletivo in-termunicipal em face de todos os Municípios do Estado, com prazo de 20 anos, prorrogáveis por mais 20 anos. No dia 4/3/2007, depois de muita ne-


FGV DIREITO RIO 47

gociação entre as partes e da inclusão, por vontade do contratado, de algumas cláusulas contratuais, foi fi rmada a renovação do citado contrato por mais 20 anos. Ocorre que o contrato original e a sua renovação foram feitos sem licitação. Segundo o Secretário de Estado, a ausência da licitação se justifi ca pelo fato de que a referida empresa, nesses 20 anos de serviço, promoveu vultosos investimentos, construiu uma grande estrutura administrativa em todos os Municípios do Estado, já acumulou a experiência necessária a esse tipo de serviço. e, além disso, a lei federal não exige licitação para contratos de permissão. mas apenas para os contratos de concessão de serviço público. Assim, devido a sua precariedade e possibilidade de rescisão unilateral, não haveria a imposição legal de licitação”.

Diante dessa notícia, João Paulo, brasileiro, maior de idade, professor de Direito de universidade pública e usuário do sistema de transporte público, contratou, como advogado, um ex-aluno seu. Alega que tem a pretensão de anular essa renovação e, via de conseqüência, determinar que o Estado promova a devida licitação para que outras empresas ou empresários possam participar da licitação em condições de igualdade. Alega ainda que o sistema de transporte no estado não é satisfatório, que as tarifas são muito elevadas e que os ônibus são velhos e sempre atrasam.

João Paulo requereu pessoalmente, do órgão responsável, o acesso aos do-cumentos necessários para a propositura da presente ação; esse pedido, no entanto, foi negado.

Em face da situação hipotética acima, como advogado de João Paulo, redija a medida judicial, de ordem constitucional, que entender cabível na espécie, fundamentando-a com os argumentos que entender pertinentes e observando os requisitos formais da medida.

PEÇA PROCESSUAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL, ES-TADO X

JOÃO PAULO DE TAL, brasileiro, casado, maior, professor de Direito da universidade pública desta capital, usuário do sistema de transporte pú-blico, cidadão em pleno gozo dos direitos políticos, portador da cédula de identidade n...., CPF n° ..., Título Eleitoral n...., residente e domiciliado à..., CEP: ..., por seu advogado infra-assinado (mandato anexo), com escri-tório profi ssional sito à ..., que indica para recebimento das comunicações judiciais pertinentes, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5°, inciso LXXIII da Constituição Federal e Lei n° 4.717/1965, ajuizar


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AÇÃO POPULARcom pedido liminar de antecipação de tutela

contra o Estado X, a pessoa do Secretário de Estado de Transportes, e a empresa de transportes Y, que deverão ser citados, respectivamente, os dois primeiros na sede da administração estadual, no endereço ..., CEP ..., sendo o Estado na pessoa do Procurador-Geral do Estado, pessoalmente em relação ao Secretário de Estado e, no endereço tal, a empresa de transportes, na pes-soa do proprietário, gerente, ou preposto, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

I–DOS FUNDAMENTOS DE FATO

O Secretário de Transportes do Estado e a empresa de transportes coleti-vos Y, pessoa jurídica de direito privado com sede nesta unidade da federação, celebraram, em 5/3/1987, em nome do Estado, contrato de permissão de serviço público de transporte coletivo intermunicipal em face de todos os municípios desta unidade federada, com prazo de 20 anos, prorrogáveis por mais 20 anos.

No dia 4/3/2007, depois de negociação entre as partes e da inclusão de cláusulas contratuais favoráveis ao contratado, foi fi rmada a renovação do citado contrato por mais 20 anos, mediante termo aditivo.

Ocorre que o contrato original e a sua renovação foram feitos sem lici-tação, muito embora a nova ordem constitucional assim o exija, mormente considerando que o contrato original foi fi rmado na égide da Constituição Federal pretérita, mas a renovação está sendo feita sob a vigência da Cons-tituição Federal de 1988 e da Lei n° 8.987/1995, que regula o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Carta Magna.

Segundo afi rmações do Secretário de Estado, veiculadas na imprensa local, como se observa em anexo (doc. 01), a ausência da licitação se justifi ca pelo fato de que a referida empresa, nesses 20 anos de serviço, promoveu “vulto-sos investimentos, construiu uma grande estrutura administrativa em todos os Municípios do estado, já acumulou a experiência necessária a esse tipo de serviço, e, além disso, a lei federal não exige licitação para contratos de per-missão, mas apenas para os contratos de concessão de serviço público”.

De acordo com a referida autoridade, devido à precariedade e possibilida-de de rescisão unilateral, não haveria a imposição legal de licitação.

Evidente que as afi rmações do Secretário de Estado não prosperam e evi-denciam a manifesta ilegalidade do aditamento contratual levado a efeito.

Nesse sentido, o autor, não conformado com as afi rmações públicas da autoridade governamental, e consciente da improcedência das justifi cativas


FGV DIREITO RIO 49

para a dispensa de licitação, requereu pessoalmente, do órgão responsável, o acesso aos documentos necessários para a propositura da presente ação.

O pedido, no entanto, foi indeferido, como se observa na certidão em anexo (doc. 02).

Impende salientar, ainda, razões maiores da indignação do cidadão autor e da população em geral usuária do transporte público intermunicipal.

Ocorre que é público e notório, igualmente divulgado na mídia (doc. 03), o fato de que o sistema de transportes no Estado é insatisfatório, com tarifas muito elevadas em relação aos demais Estados da Federação, com carros ina-dequados e que sempre atrasam, conforme farta cobertura midiática.

II- DOS FUNDAMENTOS DE DIREITO

II.1. Da previsão constitucional e legal e do cabimento da ação popular

Dispõe o art. 5°, LXXIII da CF/ 1988:

“qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anu-lar ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cul-tural, fi cando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”

A Lei n° 4.717/1965, em seu artigo 1º caput , regulamenta o procedi-mento judicial da ação popular, que, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles (1987), é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos–ou a estes equipara-dos ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com di-nheiros públicos.

A jurisprudência do STJ legitima o uso da ação popular para casos análo-gos ao presente:

AÇÃO POPULAR. CONTRATO ADMINISTRATIVO EMERGEN-CIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. NULIDADE. PRESTAÇÃO DE SER-VIÇO. DANO EFETIVO. INOCORRÊNCIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUE-CIMENTO ILÍCITO.

I. Ação popular proposta em razão da ocorrência de lesão ao erário público decorrente da contratação de empresa para a execução de serviço de transporte coletivo urbano de passageiros, sem observância do procedimento licitatório, circunstância que atenta contra os princípios da Administração Pública, por


FGV DIREITO RIO 50

não se tratar de situação subsumível à regra constante do art. 24, IV, da Lei n° 8.666/1993, que versa acerca de contrato emergencial.

REsp n° 802.378/SP. Relator(a) Ministro Luiz Fux (1122). Órgão Julgador TI. Primeira Turma. Data do Julgamento 24/4/2007. Data da Publicação/Fonte DJ 4/6/2007. p. 312.


Quanto à legitimidade ativa, o autor a comprova com a juntada do título de eleitor e certidão do cartório eleitoral que comprova a regularidade de suas obrigações.

Já a legitimidade passiva se revela por todos que perpetraram o contrato administrativo ilegal, quais sejam o Estado-contratante, o Secretário de Es-tado, que, mesmo com o dever de agir adstrito à legalidade administrativa, assinaram o termo aditivo, e a empresa de transportes benefi ciária, que deverá restituir todos os valores recebidos em decorrência da contratação ilegal me-diante apuração das perdas e danos.

É o que dispõe o art. 6º da Lei n° 4.717/1965:

Art. 6° A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as en-tidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administra-dores que houverem autorizado, aprovado, ratifi cado ou praticado o ato im-pugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os benefi ciários diretos do mesmo.

A jurisprudência do egrégio STJ caminha pacifi camente nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. LESIVIDADE. LEGITIMI-DADE PASSIVA AD CAUSAM. AUTORIDADE PARTÍCIPE DO ATO IM-PUGNADO.

I. A orientação do STJ é reiterada no sentido de que a procedência da ação popular pressupõe nítida confi guração da existência dos requisitos da ilegalidade e da lesividade.

2. São legitimadas passivas ad causam, nos termos do art. 6° da Lei n° 4.717/1965, as pessoas que houverem autorizado, aprovado, ratifi cado ou prati-cado o ato impugnado, ou que dele tenham se benefi ciado diretamente.

3. O legislador, ao estabelecer a norma prevista no art. 6° da Lei 4.717/1965, sujeitou à ação o benefi ciário direto do ato, não se enquadrando nessa catego-ria os que apenas episódica e circunstancialmente tenham sido benefi ciados. 4. Benefi ciário indireto é aquele que não guarda relação de causalidade necessária e sufi ciente com o ato ou fato apontado como irregular na ação popular. 5. Re-curso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.


FGV DIREITO RIO 51

REsp n° 234.388/SP. Relator Ministro João Otávio de Noronha (1123). Ór-gão Julgador Segunda Turma. Data do Julgamento 7/6/2005. Data da Publica-ção/Fonte DJ 1/8/2005. p. 373. RSTJ vol. 196. p. 174.

Assim, todos devem ser condenados no bojo da sentença, de acordo com as suas responsabilidades.

II.3–Da necessidade de licitação para permissão de serviço público e da nulidade contratual por ausência de concorrência

O fundamento utilizado pelas autoridades constituídas para renovar o contrato de permissão sem licitação é o de que a lei federal não exige licitação para contratos de permissão, mas apenas para os contratos de concessão de serviço público, pois, devido à precariedade e à possibilidade de rescisão uni-lateral, não haveria a imposição legal de concorrência pública.

Ora, Excelência, o Direito Administrativo moderno há muito abandonou a conceituação de permissão como ato unilateral, quando se trata de delega-ção de serviço público.

A nova ordem constitucional e a legislação de regência sepultaram expres-samente a possibilidade de permissão de serviço público por ato unilateral, que remanesce somente nos casos de permissão de uso de bem público.

A permissão de serviço público, hodiernamente, exige a celebração de contrato de adesão precedido de licitação, como se observa de forma clara na Constituição Federal e na legislação de regência.

O art. 175 caput da CF/ 1988 determina:

”Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Frisa-se que a Lei referida é a de n° 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. Ela determina:

Art. 1º As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permis-sões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indis-pensáveis contratos.

(...)Art. 4º A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de


(...)


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Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilate-ral do contrato pelo poder concedente.

Como se vê, não há mais espaço na nova ordem constitucional e legal para concessão ou permissão de serviço público sem a concorrência mediante regu-lar licitação, para garantir a igualdade da participação da iniciativa privada nos serviços públicos passíveis de delegação, como é o de transporte coletivo.

Dessa forma, contrato ou aditivo contratual, como é o caso dos autos, é passível de anulação se não for precedido de licitação na modalidade de con-corrência pública.

Diante do contexto constitucional e legislativo, é NULO de pleno direito o aditivo contratual fi rmado pelo Estado com a empresa Y, com base nos artigos 42 parágrafo 2º e 43 da Lei n° 8987/95:

Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entra-da em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fi xado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei.


Art. 43. Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988.

Estando a concessão e a permissão equiparadas no plano jurídico, verifi ca-se a aplicabilidade do dispositivo do art. 4º da lei da ação popular:

Art. 4° São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou cele-brados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1°.

(...)III–A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pú-

blica ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regula-mento ou norma geral;

Assim, a nulidade deverá ser declarada por sentença, com determinação ex-pressa de realização de licitação prévia à celebração do contrato de permissão.

A jurisprudência das cortes máximas é unânime pela necessidade de licitação.


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II.4. Do pedido liminar de antecipação da tutela para suspensão dos efeitos do contrato

O parágrafo 4º do art. 5º da lei 4717/65, assim prevê:

Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado.

Há prova inequívoca do ato ilegal perpetrado, e fundado receio de dano irre-parável ou de difícil reparação, de modo a preencher os requisitos do CPC 273.

Outrossim, o deferimento da liminar cessará a lesão sucessiva que o erário e a coletividade estão sofrendo com a prestação de serviço de baixa qualidade e sem cobertura contratual regular.

Dessa forma, o impetrante requer seja concedida antecipação de tutela para suspender os efeitos do aditivo contratual fi rmado, bem como para de-terminar ao Estado a realização de licitação urgente para fi ns de outorga da permissão de serviço público.

II.5. Da necessidade de requisição de documentos

O autor requereu a documentação relativa ao contrato fi rmado perante a administração municipal, o que lhe foi negado. Desta forma, requer ao juiz que requisite toda a documentação, como prevê o art. 1º parágrafos 6º e 7º da Lei n° 4.717/1965:

(...)§ 6° Somente nos casos em que o interesse público, devidamente justifi cado,

impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação.§ 7° Ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, a ação poderá ser proposta

desacompanhada das certidões ou informações negadas, cabendo ao juiz, após apreciar os motivos do indeferimento, e salvo em se tratando de razão de segu-rança nacional, requisitar umas e outras; feita a requisição, o processo correrá em segredo de justiça, que cessará com o trânsito em julgado de sentença con-denatória.

Assim, requer ao juízo que expeça ordem de requisição dos documentos tão logo seja despachada a inicial.

III–DO PEDIDODiante dos fatos apresentados, REQUER:

1) seja concedida liminar sem a oitiva da parte contrária para deter-minar a suspensão dos efeitos do aditivo contratual fi rmado, bem


FGV DIREITO RIO 54

como a realização de licitação urgente para fi ns de outorga da per-missão de serviço público, em prazo razoável fi xado pelo juízo;

2) a requisição, perante o Estado, dos documentos que foram negados ao autor, bem como todos os outros que se lhe afi gurem necessários ao esclarecimento dos fatos, fi xando prazos de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para o atendimento;

3) a citação do Estado X na pessoa do representante legal e dos demais réus pessoalmente, para, querendo, contestar a presente ação em 20 dias;

4) seja intimado o ilustre representante do Ministério Público;5) a procedência do pedido para declarar a invalidade do contrato ad-

ministrativo (aditivo) impugnado, condenando ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os benefi ciários;

6) a condenação dos réus a pagar ao autor custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como os honorários de advogado;

7) provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, especial-mente a prova pericial.

Dá-se à causa o valor de R$1.OOO.OOO,OO (hum milhão de reais).Termos em que se manifesta e requer.

Local e data.

Advogado/OAB.


FGV DIREITO RIO 55

DICÁRIO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

1. PETIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA

LEGISLAÇÃO• CF/88, artigo 5o inciso XXXIV, alínea a–Lei 9784/99 , na área federal– cada ente fede-rativo tem competência legislativa para elaborar sua Lei de processo administrativo

ARTIGOS

• todos da lei específi ca, prinipalmente, na área federal, Lei 9784/99: artigo 6o ( re-quisitos da petição inicial)–artigo 9o ( legitimados ativos) – artigo 17 caput (com-petência) – artigo 26 parágrafo 3o (meio de intimação) – artigos 29 a 47 (instrução/ provas) – artigos 48, 49 e 59 ( regras sobre o dever de decidir e prazo para resposta) – artigos 56 a 64 ( rito dos recursos administrativos) – artigo 65 ( regra sobre revisão de processos adminitrativos sancionatórios) – artigos 66 e 67 (regras sobre prazos) – artigo 69 ( regra da subsidiariedade, ou seja, havendo lei específi ca tratando so-bre processo administrativo específi co a Lei 9784/99 apenas aplica- se subsidiaria-mente) – artigo 61 parágrafo único (requisitos para cancessão de liminar)

VARA / ÓRGÃO ADMINISTRATIVO

• se não houver competência específi ca na lei de referência, a petição (reclama-ção, impugnação, requerimento, representação...) deve ser protocolizada na re-partição pública onde lotado o agente público causador da lesão. No caso de re-curso administrativo será protocolizada, no órgão administrativo que decidiu ou solucionou a petição na 1a instancia, mas endereçada a autoridade superior que tem competência para decidir o recurso (normalmente a lei autoriza que essa petição recursal também sirva para efeito de pedido de reconsideração)

LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA

• O Administrado ( pessoa física/cidadão ou jurídica/empresa) ou agente público que sofreu a lesão ou vai pleitear algum direito subjetivo público

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSI-VA

• O Administrador (o agente público causador do dano ou a Autoridade Pública que tem poder de decisão para em nome do órgão público decidir sobre direitos ou recursos administrativos)

PRELIMINAR

• Preclusão administrativa em apreciar o pedido: se não houver lei específi ca do ente federativo explicitando que o pedido não será analisado se já ocorreu a prescrição judicial, ou mesmo se o peticionário concomitantemente buscou a via judicial cabe a Administração Pública decidir o pedido da petição.

DISTR. POR DEPEND. • NÃO HÁ.

FUNDAMENTAÇÃO

• Destacar os motivos de fato e ou de direito pelo qual levaram, a atacar a lesão (ou ameaça de lesão), ou requerer o direito.• Juntar ou requerer provas que embasam o pedido.• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justifi car o pedido (Sú-mulas do STF , STJ, da AGU, ou da Procuradoria Estadual ou Municipal)

PEDIDO

• A declaração de nulidade do ato, contrato ou procedimento administrativo. A obrigação de fazer, não fazer, de entregar coisa ou quantia certa. Se for o caso, requerer o efeito suspensivo do ato atacado e o pedido de liminar com efeito antecipatório ou cautelar nesse sentido.

VALOR DA CAUSA • NÃO HÄ.


FGV DIREITO RIO 56

OBS: 1- na via administrativa não é obrigatório a defesa por Advogado ( Súmula Vinculante STF N. 5)

2- proibido a exigência de caução prévia ou depósito em dinheiro ou bens como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo ( Súmula Vinculante STF N. 21)

3- nos processos perante os Tribunais de Contas quando a decisão repercutir no patrimônio jurídico de terceiros, esses deverão ser cientifi cados préviamente para exercer o contraditório e ampla defesa, ressalvados os casos previstos na CF/88, art. 70 inciso III (vide Súmula Vinculante STF Nr. 5) (aplica- se subsi-diariamente o rito previsto na lei específi ca do ente federativo que dispões sobre processo administrativo, no caso do TCU, a Lei 9784/99, assim como aquele especifi cado, se houver, na Lei que criou o Tribunal de Contas)

4- para a solução da questão abaixo os fundamentos legais que embasam as razões de decidir são os seguintes previstas na Lei 9784/99: artigo 2o , parágrafo único, incisos VIII e X ( direito ao exercício do contraditório e ampla defesa e a garantia de um devido processo legal, particularmente por envilver processo admi-nistrativo sancionatório), XIII ( princípio da segurança jurídica), artigo 50 e incisos ( casos em que a motivação é obrigatória), artigos 53 a 55 ( regras sobre anulação, revogação, prazo decadencial para o exercício da autotutela e convalidação) Obs: deve- se utilizar os artigos equiparados na lei estadual objeto da questão

QUESTÃO 1

Por ocasião do recadastramento de barracas de arte-cultura na Rodoviária de Ônibus Intermunicipais, o Secretário de Estado do RJ de Ordem Pública publica em Diário Ofi cial data limite para a entrega de documentos conten-do a comprovação de requisitos e exigências necessárias para a renovação das autorizações de uso das mesmas. Tendo em vista que o proprietário da barraca “A”, Sr Antonio, não entregou tal documentação na data exigida foi cassada unilateralmente a autorização de uso do mesmo. Procurando o Sr como Advo-gado o proprietário da barraca prejudicado lhe pede auxílio pois entende que somente com ordem judicial poderia ser efetivada a cassação desconhecendo outros motivos que em tese possam ajudá-lo a anular o ato de cassação. Como o Senhor elaboraria uma petição para a Administração Estadual.

Observação: O paradigma a ser utilizado na solução do caso apresentado é a Lei 5427/2009 do Estado do RJ ( processo administrativo , no âmbito do Esta-do do RJ), particularmente o artigo 6o que trata de petição inicial na via admi-nistrativa. Esta peça pode ser qualifi cada como uma impugnação administrativa ou recurso administrativo em face de que um ato administrativo desfavorável já foi praticado, qual seja, o ato cassatório. É evidente que a tese apresentada pelo Sr Antonio que lhe procurou em seu escritório advocatício não será utilizada, já


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que um dos atributos dos atos administrativos é sua auto – executoriedade, ou seja, desnecessidade de decisão judicial prévia permitindo a prática pelo admi-nistrador do ato em questão, mas outros argumentos jurídicos serão utilizados.

ILUSTRÍSSIMO SENHOR SECRETÁRIO DE ORDEM PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Antonio fulano de tal, brasileiro, empresário, Identidade número tal, CPF n° tal, residente e domiciliado na rua tal, bairro tal, Rio de Janeiro – Capi-tal, CEP tal, neste ato representado por seu advogado constituído (anexo 1 – procuração) , Fulano de tal, OAB número tal,protestando desde já para receber intimações e comunicações no endereço tal (escritório do advogado), nos termos do art. 6o da Lei n° 5427/2009 do Estado do Rio de Janeiro, vem requerer a anulação do ato de cassação, de autorização de uso de bem público estadual que estava sendo usufruído pelo peticionário, praticado por V. Sa conforme argumentações abaixo.

DOS FATOS E DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRELIMINARMENTE – DO REQUERIMENTO DA CAUTELARCom fundamento no que prescreve o parágrafo único do art. 56 da Lei

5427/2009, requer de imediato a concessão de efeito suspensivo do ato cassatório objeto dessa impugnação permitindo que o peticionário conti-nue a poder praticar atos empresariais em sua barraca enquanto se analisa o mérito da presente peça. O motivo basilar de tal pleito liminar é que o peticionário só possui essa atividade empresarial e com ela sustenta sua família, ou seja, a perdurar os efeitos da cassação o autor não terá como alimentar sua família ocorrendo prejuízo de difícil reparação ademais por muitos anos vem o mesmo exercendo tais atividades sendo surpreendido com o ato sancionatório.


Parágrafo único. Demonstrada a possibilidade de ocorrência de prejuízo de difícil ou incerta reparação, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, determinar o processamento do re-curso em autos específi cos e, em sendo o caso, atribuir-lhe efeito suspensivo.

DO MÉRITOAntonio é proprietário de uma barraca e vem desenvolvendo regularmente

atividade empresarial em feira de arte e cultura por muitos anos na Rodovi-


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ária Estadual. Ocorre que por motivo de recadastramento o Estado do RJ publicou em DO (Diário Ofi cial) data limite para que os proprietários dessas barracas entregassem documentos. Ocorre que por motivo de força maior não foi possível a Antonio apresentar os documentos até a data limite. Por força do descumprimento de tal obrigação foi cassada pelo V. Sa. ,de forma unilateral, a autorização administrativa de funcionamento de sua barraca em bem públi-co de uso especial. È evidente que o ato de cassação é ilegal já que não foram obedecidos requisitos formais para sua validade. Não houve notifi cação prévia e pessoal ao mesmo não foi possibilitado previamente ao ato, o exercício do contraditório e da ampla defesa na via administrativa. Ressalto que a cassação tem natureza jurídica de ato sancionatório que decorre do poder de polícia Não custa relembrar que com a Constituição o contraditório e ampla defesa passou também a ser obrigatório na via administrativa, CF/88, art. 5º LV, e não apenas no processo judicial como era antes da atual Lei Maior. Vale ainda realçar que com a edição da Lei 5427/2009 do Estado do RJ os processos san-cionatórios passaram a exigir formalidades descumpridas neste caso concreto como se depreende do caput do artigo 69, senão vejamos:

Art. 69. Nenhuma sanção administrativa será aplicada à pessoa física ou jurídica pela administração, sem que lhe seja assegurada ampla e prévia defe-sa, em procedimento sancionatório.

DO PEDIDODiante dos fatos narrados requer-se inicialmente, nos termos do pará-

grafo único do art. 56 da Lei 5427/2009, o pedido de efeito suspensivo ao ato cassatório que inviabilizou a continuidade do funcionamento da barraca permitindo de imediato que o peticionário possa voltar a exercer suas ati-vidades em sua barraca normalmente, enquanto se aguarda o mérito desta impugnação. Ao fi nal pede a ratifi cação da medida antecipatória, qual seja, a anulação defi nitiva do ato de cassação e fi nalmente que seja remarcado novo dia para que seja apresentado pelo autor o documento exigido para análise da renovação da autorização.

Requer- se também em face do caso fortuito, qual seja, greve nos trans-portes públicos estaduais (prova anexo 2) ocorrida no dia fatal para entrega dos documentos exigidos para análise da renovação da autorização que seja remarcado em caráter excepcional novo dia para entrega de tais documentos. Protesta- se, por todas as provas admitidas em direito.

Ratifi co também que quaisquer comunicações de atos deste processo sejam endereçadas no endereço deste causídico conforme supracitado na qualifi cação.

Cidade, Estado, dia, mês e ano

ASSINATURA DO ADVOGADO (embora seja desnecessário a defesa técnica)


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2. MANDADO DE SEGURANÇA (MS)

LEGISLAÇÃO • Artigo 5°, incisos LXIX e LXX, CF/88 – nova Lei 12.016 de 07 de Agosto de 2009

ARTIGOS

• Lei 12.016/2009: artigo 1º caput (cabimento)–artigo 1o parágrafo 2o, artigo 5o incisos I,II e III, (não cabimento)–artigo 1o caput ( legitimidade ativa) – artigo 1o parágrafos 3º e 1o (legitimidade passiva) – artigo 6o parágrafos 1o e 2o (requisitos específi cos da petição inicial) ( vide também artigo 7o incisos I e II) – artigo 7o inciso III (requerimento de liminar) e parágrafos 2o e 5o (não cabimento de liminar) – Ar-tigos 21 e 22 MS Coletivo -:

VARA ou TRIBUNAL

• HÁ PRERROGATIVA DE FORO PARA CERTAS AUTORIDADES TODAS PREVISTAS NA CF/88 e CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS:- STF: CF/88,art. 102, I, d–se o ato emanar de outros Tribunais, o STF não é compe-tente (Súmula 624 STF);- STJ: CF/88,art. 105, I, b;- TRF: CF/88,art. 108, I, c;- TJ: Constituições Estaduais: autoridades estaduais e municipais equiparadas às fe-derais e que estejam sujeitas ao TRF;- Juízes Federais: CF/88,art. 109, VIII–apreciar MS contra atos das demais autorida-des federais que não tenham prerrogativa de foro nos Tribunais- Varas de Fazenda Pública (Juízes Estaduais): as demais autoridades estaduais e mu-nicipais que não tenham prerrogativa de foro nos Tribunais explicitadas na CF e CE;


• O Administrado ( pessoa física/cidadão ou jurídica/empresa) ou agente público que sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

• Autoridade pública que tenha praticado o ato impugnado – ou tenha emanado a ordem para a sua prática (a que tem o poder de decisão para corrigir o ato)OBS: conceito de autoridade pública federal: Lei 12.016/2009, artigo 2o caput

PRELIMINAR

• Prazo decadencial para o ajuizamento do MS (vide Lei 12.016/2009, art. 23 e pará-grafo único do artigo 3o) – 120 dias, à contar da ciência/notifi cação do ato impug-nado (se de efeito instantâneo) – não há prazo decadencial: 1) dentro de relações jurídicas de trato sucessivo se o efeito lesivo se repete no tempo, 2) em caso de omissão administrativa

DISTR. POR DEPEND.

• NÃO HÁ

FUNDAMENTAÇÃO

• Já que só cabe MS quando a ofensa atingir direito líquido e certo, destacar os fundamentos exclusivamente de direito que embasam o pedido. Se excepcional-mente a matéria discutida envolver fato (s), justifi car que o(s) mesmo(s) será(ão) comprovado(s) por prova(s) documental(is).• Juntar ou requerer provas documentais que embasam o pedido, se for o caso ( vide Lei 12.016/2009, artigo 6o parágrafo 1o ).• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justifi car o pedido (Súmu-las do STF , STJ, da AGU, ou da Procuradoria Estadual ou Municipal)


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PEDIDO

• quanto ao mérito: a correção do ato ou omissão da autoridade. Trata-se de uma or-dem à autoridade coatora no sentido de fazer ou deixar de fazer algo. O provimento é preponderantemente mandamental. Poderá ter natureza desconstitutiva (anula-ção do ato); condenatória (a fazer ou não fazer algo) ou declaratória (inexistência ou existência de relação jurídica entre autor e autoridade coatora).OBS: Acresça-se: 1) seja concedida liminar sem a oitiva da parte contrária para de-terminar a suspensão dos atos ilegais objetos da ação, 2) seja notifi cada a autori-dade coatora da impetração e para prestar informações no prazo de 10 dias, 3) seja cientifi cado do feito o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessa-da 4) seja intimado o representante do Ministério Público para parecer

VALOR DA CAUSA• Por estimativa, já que o MS não pode ter pedido imediato de conteúdo patrimo-nial, embora possa ter refl exos patrimoniais ( vide Lei 12.016/2009, artigo 14 pará-grafo 4o )

OBS: 1) para a solução do mérito da questão abaixo foi utilizado como fundamento legal a Lei 8666/93: artigos 29 inciso IV (exigência de regulari-dade fi scal), 109 e 110 (espécies de recursos administrativos e prazos)

QUESTÃO 2

O Banco Regional Estadual, sociedade de economia mista de um Estado da Federação, resolveu abrir procedimento administrativo de seleção com vis-tas à con tratação de empresa civil para a construção da nova sede do banco. Na inexistência de lei específi ca que estabeleça o estatuto jurídico de que trata o art. 173, § 1°, inciso III, da Constituição Federal, houve por bem aplicar os dispositivos da Lei n° 8.666/1993.

Na fase de habilitação, a sociedade Tijolo Construções e Engenharia Ltda. foi desclassifi cada do certame, sem a participação do preposto dessa socieda-de, sob o argumento de que ela não possuía regularidade fi scal, pois estava em dívida com o INSS–fato que a inabilitaria ao certame, nos termos do inciso IV do art. 29 da Lei n° 8.666/1993. Essa decisão, com ata lavrada em 10/8/2006, quinta-feira, foi publicada em 15/8/2006, terça-feira.

No recurso administrativo endereçado à Comissão de Licitação, em 22/8/2006, terça-feira, a sociedade licitante defendeu-se, alegando que, em relação ao citado débito, já havia dado em garantia à execução fi scal uma caução integral e em di-nheiro. Alegou também que a penhora não foi realizada por ser um procedimento demorado, pelo qual não deu causa, sendo esse o motivo por que não teria forne-cido a certidão negativa de débito, mas apresentou a certidão positiva com efeitos de negativa. Portanto, somente poderia opor os embargos do devedor quando a penhora fosse decidida, o que revelaria a intenção da licitante de discutir o débito judicialmente, ação essa que não dependeria do impetrante, pois a caução havia sido feita há mais de um ano, sem que tivesse havido decisão judicial a respeito.


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O presidente da comissão, em 27/8/2006, após ter recebido o recurso sem efeito suspensivo, não conheceu dele, sob o argumento de sua intempestivi-dade, decisão que foi publicada no dia 29/8/2006.

Na qualidade de advogado da sociedade Tijolo Construções e Enge-nharia Ltda., re dija peça processual que contemple a medida judicial mais apropriada para que sua constituinte possa continuar a participar do certame.

PEÇA PROCESSUAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL, ESTADO X

TIJOLO CONSTRUÇÕES E ENGENHARIA l TDA., sociedade por cotas de responsabilidade limitada, inscrita no CNPJ sob o n. ..., inscrição estadual n° ..., com sede no endereço..., CEP: ..., por seu advogado infra-as-sinado (mandato anexo), com escritório profi ssional sito à ..., que indica para recebimento das comunicações judiciais pertinentes, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com ful cro no art. 5°, inciso LXIX, da Consti-tuição Federal e art. 1° da Lei n° 12016/2009, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUALcom pedido liminar de antecipação de tutelacontra atos ilegais, sucessivos dos membros da Comissão de Licitação do

Banco Regional Estadual e do Presidente da Comissão de Licitação, com en-dereço na sede do Banco Regional Estadual, sito à ..., pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:


A presente impetração se dirige contra atos ilegais praticados sucessivamen-te pela Comissão de Licitação do Banco Regional Estadual e pelo Presidente do re ferido órgão colegiado que culminaram na inabilitação da empresa im-petrante no procedimento licitatório instaurado pelo processo administrativo n° (doc. 1), com vistas à contratação de empresa civil para a construção da nova sede do banco.

Como se observa no processo administrativo em anexo, o Banco Regional Estadual resolveu abrir procedimento administrativo de seleção com vistas à contra tação de empresa civil para a construção de sua nova sede.

A empresa impetrante, competente tecnicamente para concorrer no certa-me, em plena regularidade fi scal e habilitada juridicamente, inscreveu-se no proce dimento licitatório.


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Na fase de habilitação, surpreendentemente, a impetrante foi inabilitada do certame em comento sem a participação do seu preposto habilitado, sob o ar gumento de que não possui regularidade fi scal, pois estaria em dívida com o INSS. Ocorre que a impetrante apresentou Certidão Positiva de Débito com Efei tos de Negativa–CPD-EN emitida pela receita previdenciária, que demonstra a regularidade de sua situação tributária. Mesmo assim entendeu a Comissão ora impetrada que a empresa não preencheu o requisito do inciso IV do art. 29 da Lei n° 8.666/1993. Eis o primeiro ato ilegal praticado pela Comissão de Licitação, que ilegalmente não aceitou a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa apresentada pela empresa.

A decisão ilegal de inabilitação da empresa foi transcrita na ata da sessão pú blica lavrada em 10/8/2006, quinta-feira. A publicação, todavia, ocorreu em 15/8/2006, terça-feira. Não resignada, a impetrante interpôs recurso hierárquico dentro do prazo legal de cinco dias úteis, protocolado perante a Comissão de Licitação no dia 22/8/2006, terça-feira. No recurso de fl s., a sociedade licitante apresentou defesa, em que demons trou a origem do débito previdenciário e sua situação jurídica, comprovando que a dívida está sob pendência judicial, sendo que já deu em ga-rantia à execução fi scal uma caução integral e em dinheiro. Comprovou também que a penhora não foi rea lizada por ser um procedimento demorado, pelo qual não deu causa. Como a empresa somente poderia opor os embargos do devedor quando a penhora fosse decidida, requereu em juízo e obteve liminarmente a Cer-tidão Posi tiva com Efeitos de Negativa, apresentada para habilitação no certame como prova de regularidade fi scal, mesmo porque, como já se disse, foi oferecida e depositada caução integral em dinheiro no valor do débito. Dessa forma, compro-vada a pendência judicial relativa ao débito previdenciá rio, com caução prestada há mais de um ano sem que tenha havido decisão judicial a respeito, revela-se perfeitamente legal a situação fi scal da empresa, já que a certidão apresentada é sufi ciente para preencher o requisito de regularidade fi scal. Surpreendentemente, o Presidente da Comissão de Licitação, em 27/8/2006, após ter recebido o recurso da impetrante sem efeito suspensivo, dele não conheceu, sob o argumento de in-tempestividade, decisão que foi publicada no dia 29/8/2006. Trata-se do segundo ato manifestamente ilegal, desta vez praticada pelo presidente da Comissão de Licitação, que cometeu erro crasso na atribuição do efeito e na contagem do pra-zo recursal. De fato, o recurso deveria ter sido recebido no efeito suspensivo por impe rativo legal. E, quanto ao prazo de interposição, o não-conhecimento fere direito líquido e certo, pois foi respeitado o interregno de cinco dias úteis contados da publicação, previsto na legislação de regência.

Com base nesses fatos, verifi ca-se que a empresa impetrante foi vítima de atos ilegais sucessivos que ocasionaram a inabilitação no certame licitatório e ense jam a concessão de tutela de urgência para suspender liminarmente os efei-tos dos atos impugnados e assegurar a participação da empresa na licitação.

É o que se requer.


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II.1. Do cabimento do mandado de segurança–Prazo

O mandado de segurança é o instrumento emergencial cabível para prote-ger direito líquido e certo diante de violação perpetrada por autoridade com função pública.

A empresa impetrante teve malferidos direitos líquidos e certos que a decla raram inapta a participar e concorrer no certame licitatório.

O fundamento legal encontra- se na nova Lei do mandado de segurança, Lei 12016/2009, em seu artigo 1º caput:

Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito lí-quido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Ademais, trata-se de mandado de segurança com pedido de tutela liminar, já que a empresa necessita de ordem judicial para habilitação na concorrência e posterior abertura das propostas, o que deve ocorrer nos próximos dias.

II.2. Da legitimidade passiva

No tocante à legitimidade passiva, considerando que se trata de impetração contra dois atos ilegais, as autoridades coatoras são os membros da Comis-são de Licitação, órgão que considerou inabilitada a empresa impetrante, e o Presidente do referido órgão, como autoridade responsável pelo recebimento e decisão que não conheceu do recurso hierárquico interposto nos autos do processo de licitação. É o que prescreve o art. 2º parágrafo 3º da referida lei:

§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

II.3. Da ilegalidade da decisão que considerou a impetrante inabilita da por irregularidade fi scal

A exigência de regularidade fi scal, especifi camente em relação às contribui-ções previdenciárias, está prevista no inciso IV do art. 29 da Lei n° 8.666/1993. Em regra, a empresa concorrente apresenta Certidão Negativa de Débito – CND para suprir o requisito. Todavia, quando o contribuinte possui dívida em discussão judicial ou admi nistrativa, ou seja, débito não defi nitivamente constituído, lhe é fornecida a Certidão Positiva de Débito com Efeitos de


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Negativa–CPD-EN, que possui exatamente os mesmos efeitos da CND, de modo a suprir integralmente o requisito da regularida de fi scal, considerando que a dívida não está constituída enquanto pender recurso administrativo ou judicial. No caso dos autos, a dívida previdenciária da empresa está com a exigibilidade suspensa por processo judicial em que foi oferecida caução em dinheiro (doc. 02), e foi exatamente no bojo deste processo que a impetrante obteve a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa. Como se observa nos autos do processo administrativo de licitação em anexo, após a obtenção do documento–CPD-EN–a impetrante o apresentou na fase de habi litação, de modo que comprovou a regularidade fi scal exigida pela Lei n° 8.666/1993.

Diante disso, é manifestamente ilegal a decisão da Comissão de Licitação, que considerou a empresa inabilitada por irregularidade fi scal, razão pela qual deverá ser liminarmente suspensa e defi nitivamente anulada. A jurisprudên-cia do egrégio Superior Tribunal de Justiça é pacífi ca nesse sen tido, como se observa no julgado abaixo:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO PÚBLICA. TRANSPORTES TERRESTRES. CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITO. EQUIVALÊNCIAÀCND.INEXEQUIBILlDADE DO CON-TRATO E FORMAÇÃO DE CARTEL. INEXISTÊNCIA DE PROVA. CARÊNCIA DE DIREITO LíQUI DO E CERTO.

Certidão positiva de dívida garantida por depósito judicial, emitida na forma do art. 206 do CTN, tem o mesmo efeito da certidão negativa de débitos com probatória da regularidade tributária, para fi ns de habilitação em processo li citatório.

MS 6253/DF. Mandado de Segurança 1999/0021492-7. Relator(a) Mi-nistro Francisco Peçanha Martins (1094); Órgão julgador S I. Primeira Se-ção. Data do julgamento 9/212000. Data da Publicação/Fonte DJ 8/5/2000. p. 51 STJ vol.

19 p. 95.

ISSO POSTO, a impetrante requer a anulação da decisão para declarar a empresa apta na fase de habilitação do certame.

II.4. Da ilegalidade da decisão que recebeu o recurso sem efeito sus pensivo e não o conheceu por intempestividade

O segundo ato ilegal de que foi vítima a impetrante ocorreu após a interposi ção do recurso hierárquico contra a decisão da Comissão de Lici-tação que a julgou inapta quanto à regularidade fi scal. Ocorre que a decisão da Comissão de Licitação pela não-habilitação da em presa foi tomada em sessão pública em que não havia representante da empresa, como se observa


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na ata respectiva, lavrada em 10/8/2006, uma quinta-feira. A publicação, todavia, ocorreu em 15/8/2006, terça-feira, sendo este o termo inicial para a interposição de recurso por parte da impetrante, no prazo legal de cinco dias úteis. Assim, iniciando-se a contagem do prazo na quarta-feira dia 16/8/2006, têm se três dias úteis até o fi nal de semana–sábado e domingo–reiniciando-se a con tagem na segunda-feira e encerrando-se no quinto dia útil, qual seja terça-feira, dia 22/8/2006, exatamente o dia da interposição, como se observa nos autos adminis trativos em anexo. Inteligência da Lei n° 8.666/1993:

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: 1- recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

§ 1º A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas a, b, c e e, deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso 111, será feita mediante publicação na imprensa ofi cial, salvo para os casos previs-tos nas alí neas a e b, se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.

Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecuti vos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.


Como se observa de forma clara e inequívoca, o recurso da impetrante foi regular e tempestivo, o que demonstra a insubsistência do ato atacado por esta ação mandamental. Afora esse aspecto, o mesmo art. 109 colacionado dispõe sobre o efeito do recurso na fase de habilitação:

§ 2° O recurso previsto nas alíneas a e b do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto efi cácia suspensiva aos demais recursos.

Verifi ca-se que o presidente da Comissão de Licitação cometeu, portanto, dois erros procedimentais no recebimento do recurso; o primeiro quando o recebeu sem efeito suspensivo como determina a lei; e o segundo quando


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não o conhe ceu por intempestividade, já que demonstrado claramente neste tópico o respeito ao prazo administrativo.

ISSO POSTO, o impetrante requer a anulação desses atos, declarando-se a empresa habilitada na licitação e permitindo a abertura e conhecimento de sua proposta.

II.5. Do pedido liminar de antecipação de tutela

O impetrante logrou comprovar exaustivamente nos presentes autos a regu laridade de sua situação fi scal, bem como a seqüência de atos ilegais pra-ticados na fase de habilitação. Como foi desclassifi cado e está na iminência de não ter a sua proposta aberta pela Comissão de Licitação, é necessário provimento liminar de antecipação da tute la para salvaguardar o direito da empresa de concorrer na licitação.


O deferimento da liminar possibilitará à impetrante concorrer no certa-me. Ainda, a iminente sessão de abertura das propostas nos próximos dias de monstra a absoluta urgência do caso.

Dessa forma, o impetrante requer seja concedida antecipação de tutela de-terminando a suspensão dos atos ilegais praticados pela Comissão de Licita-ção e seu Presidente, declarando a empresa habilitada para a fase de abertura e julgamento das propostas, expedindo-se a competente ordem mandamental para tal mister.

A nova Lei 12016/2009 em seu artigo 7º inciso III, embasa tal pedido liminar:

III–que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver funda-mento relevante e do ato impugnado puder resultar a inefi cácia da medida, caso seja fi nalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fi ança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

III–DO PEDIDO

Diante dos fatos apresentados, REQUER:I) seja concedida liminar sem a oitiva da parte contrária para determinar a

suspensão dos atos ilegais objetos da presente ação, declarando-se a impetran-te habilitada para a concorrência, com a expedição urgente de mandado para a Co missão de Licitação cumprir a ordem, recebendo, abrindo e julgando a proposta da empresa na próxima sessão de classifi cação e julgamento dos licitantes habilitados;

II) sejam notifi cadas as autoridades, em ato contínuo, do conteúdo da pe-tição, entregando-lhe a segunda via ora apresentada pelo impetrante, com as


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cópias dos documentos, a fi m de que, no prazo legal, prestem as informações que julgarem necessárias;

III) seja intimado o ilustre representante do Ministério Público para parecer;IV) quanto ao mérito, sejam os pedidos da presente impetração julgados

procedentes para anular as decisões ilegais da Comissão de Licitação e seu Presidente, declarando-se a empresa habilitada no certame licitatório.

Dá-se à causa o valor estimativo de R$xxxxxxx (cem mil reais).Termos em que se manifesta e requer.

Local e data.Advogado/OAB.

3 – HABEAS DATA (HD)

LEGISLAÇÃO • CF/88, artigo 5°, incisos XXXIII, XXXIV, alíneas a’’ e” b” e LXXII–Lei n° 9.507/1997

ARTIGOS

• Lei 9507/97: artigo 7o incisos I, II e III (cabimento) – CF/88, artigo 5o, inciso LXXII,alínea a ( legitimidade ativa) – CF/88, artigo 5o ,inciso LXXII, alínea a (legitimidade passiva) – Lei 9507/97 artigo 8o (requisitos específi cos da petição inicial) – CPC artigo 273 (re-querimento de liminar)

VARA ou TRIBUNAL

• HÁ PRERROGATIVA DE FORO PARA CERTAS AUTORIDADES TODAS PREVISTAS NA CF/88 e CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS: na Lei 9507/97 o artigo 20 explicitou o contido na CFCF/88: STF–artigo 102, I, dCF/88: STJ – art. 105, I, bCF/88: TRF – art. 108, I, cCF/88: Juízes Federais – art. 109, VIII

Lei 9507/97, Art. 20. O julgamento do habeas data compete:I–originariamente:a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Pro-curador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal;c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal;d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado;f ) a juiz estadual, nos demais casos;


• O Administrado ( pessoa física/cidadão ou jurídica/empresa) ou agente público para as-segurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; para a re-tifi cação de dados, quando não se prefi ra fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou adminis-trativo; para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justifi cável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.


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• Autoridade pública ou Dirigente de entidade de caráter público que tenha se negado a prestar informações, negado a retifi cá-las, e ou negado a anotar nos assentamentos do interessado contestação ou explicação.

PRELIMINAR

• SÚMULA 2 STJNÃO CABE O HABEAS DATA (CF, ART. 5., LXXII, LETRA “A”) SE NÃO HOUVE RECUSA DE INFORMAÇÕESPOR PARTE DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA

DISTR. POR DEPEND.

• NÃO HÁ

FUNDAMENTA-ÇÃO

• Destacar os fundamentos de fato e de direito que embasam o pedido.• Juntar ou requerer provas documentais que embasam o pedido, se for o caso. Pro-va da negativa de acesso quando houver indeferimento do pedido administrativo de acesso, retifi cação e ou anotação. Cópia da petição administrativa com o protocolo da entidade governamental ou de caráter público ,que por omissão, não respondeu a pe-tição protocolizada, após o prazo previsto na Lei 9507/97, art. 8o Parágrafo único, (omis-são do direito de resposta).• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justifi car o pedido (Súmulas do STF , STJ, da AGU, ou da Procuradoria Estadual ou Municipal)

PEDIDO

• quanto ao mérito: o acesso as informações, a retifi cação das informações se inverídi-cas, a anotação ou justifi cação, se verídicas as informações prestadas. Trata-se de uma ordem à autoridade coatora no sentido de fazer. O provimento é preponderantemente mandamental para que se faça algo (permita o acesso, retifi que a informação, e ou anote junto a informação a justifi cação).OBS: Acresça-se: 1) seja concedida liminar sem a oitiva da parte contrária para determi-nar que a a autoridade: apresente as informações em juízo, ou que retifi que as informa-ções comprovando tal, ou que anote nos assentamentos do interessado, a contestação ou explicação sobre dado verdadeiro comprovando tal 2) sejam notifi cadas as autori-dades coatoras do conteúdo da impetração e para prestar informações no prazo de 10 dias, 3) seja intimado o representante do Ministério Público para parecer

VALOR DA CAUSA

• Por estimativa, já que o HD não pode ter pedido de conteúdo patrimonial.

QUESTÃO 3

José, cidadão estrangeiro que residira durante trinta anos no Brasil e passara os últimos trinta anos de sua vida no exterior, sem visitar o Brasil, decidiu retornar a este País. Após fi xar residência no Brasil, tomou a iniciativa de rever os conhe-cidos. Em uma conversa com um de seus mais diletos amigos, este lhe informou que ouvira um rumor de que constaria dos assentamentos do Ministério X que José havia se envolvido em atividade terrorista realizada no território brasileiro, trinta e cinco anos antes. José decidiu averiguar a informação e apresentou uma petição ao Ministério X, requerendo cópia de todos os documentos de posse do referido ministério em que constasse o seu nome. Dentro do prazo legal, José


FGV DIREITO RIO 69

obteve várias cópias de documentos. A cópia do processo entregue a José apresen-tava-o inicialmente como suspeito de participar de reuniões do grupo subversivo em questão. Porém, ao conferir a cópia que lhe foi entregue, José percebeu que, além de faltarem folhas no processo, este continha folhas não-numeradas.

Suspeitando de que as folhas faltantes no processo pudessem esconder outro documento em que constasse seu nome, José formulou novo pedido ao Ministé-rio X. Dessa vez, novamente dentro do prazo legal, José recebeu comunicado de uma decisão que indeferia seu pedido, assinada pelo próprio Ministro da Pasta X, em que este afi rmava categoricamente que o peticionário já recebera cópias de todos os documentos pertinentes. Incrédulo e inconformado com a decisão, José procurou os serviços de um advogado para tomar a providência judicial cabível.

Na qualidade de advogado(a) de José, redija a peça jurídica mais adequada ao caso relatado na situação hipotética, atentando aos seguintes aspectos:

- competência do órgão julgador;- legitimidade ativa e passiva;- argumentos a favor do acesso a todos os documentos em que conste

o nome de- José, no Ministério X;- requisitos formais da peça judicial proposta.

PEÇA PROCESSUAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO DO SUPE-RIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA–STJ

JOSÉ DE TAL, nacionalidade estrangeira, estado civil, profi ssão, portador da cédula de identidade n. . ... e do CPF n° ..., residente e domiciliado à..., CEP: ..., por seu advogado infra-assinado (mandato anexo), com escritório profi ssional sito à..., que indica para recebimento das comunicações judiciais pertinentes, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5°, incisos XXXIII, XXXIV e LXXII, da Constituição Federal e art. 7° da Lei n° 9.507/1997, impetrar

HABEAS DATAcom pedido liminar de antecipação de tutelacontra ato ilegal do Exmo. Sr. Ministro de Estado X, com endereço fun-

cional no Ministério X, situado na Esplanada dos Ministérios, Bloco n., An-dar n., Gabinete n., pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

I- DOS FUNDAMENTOS DE FATOO impetrante é cidadão estrangeiro, tendo residido durante trinta anos no

Brasil. Nos últimos trinta anos residiu no exterior, tendo retornado recente-mente ao País.


FGV DIREITO RIO 70

Após fi xar residência no Brasil novamente, tomou conhecimento, por in-formações de terceiros, de que constaria dos assentamentos do Ministério X informação no sentido de que havia se envolvido em atividade terrorista rea-lizada no território brasileiro, trinta e cinco anos antes de ter saído do país.

A fi m de averiguar a informação, apresentou petição ao Ministério X (doc. 01), requerendo cópia de todos os documentos de posse do referido Ministé-rio em que conste o seu nome.

Dentro do prazo legal, o impetrante obteve várias cópias de documentos (doc. 02), com a informação inicial de que consta como suspeito de partici-par de reuniões de grupo subversivo.

Ao conferir a cópia que lhe foi entregue, o impetrante percebeu que, além de faltarem folhas no processo, havia folhas não-numeradas.

Constatada a irregularidade documental, o autor formulou novo pedido ao Ministério X (doe. 03).

Novamente dentro do prazo legal, recebeu comunicado de decisão que indeferiu seu pedido (doc. 04), emitida pelo Exmo. Sr. Ministro da Pasta X, afi rmando categoricamente que o impetrante já recebera cópias de todos os documentos pertinentes.

Evidentemente que o autor não pode se conformar com o indeferimento de seu pedido, já que há evidências de que faltam folhas no processo que lhe fora entregue que comprovam o não-atendimento integral do pedido admi-nistrativo, com fl agrante descumprimento de garantia constitucional prevista no artigo 5°, incisos XXXIII e XXXIV, da Constituição Federal.

O fundamento fático principal reside na ausência de plausibilidade da jus-tifi cativa apresentada considerando a falta de folhas no processo administrati-vo, a evidenciar a não-entrega, ao impetrante, da totalidade dos documentos solicitados expressamente no requerimento.

Assim, não resta ao impetrante alternativa a não ser impetrar a presente ordem de habeas data, para ver garantido o direito constitucional de acesso a todos os documentos de posse do Ministério X em que conste seu nome.


II.1. Do cabimento do habeas dataEm respeito à jurisprudência do STJ deve-se atentar para a necessidade de

prévio requerimento administrativo indeferido, o que efetivamente ocorreu no caso. Assim, resta cabível a impetração pela presença do interesse de agir processual, como condição da ação, senão vejamos:

Súmula: 2 STJNÃO CABE O HABEAS DATA (CF, ART. 5., LXXII, LETRA “A”) SE

NÃO HOUVE RECUSA DE INFORMAÇÕES POR PARTE DA AUTO-RIDADE ADMINISTRATIVA.


FGV DIREITO RIO 71


O impetrante é cidadão estrangeiro residente no Brasil, portanto, é parte ativa legítima para impetração de habeas data, conforme previsão constitu-cional do caput do art. 5° da CF.

No tocante à legitimidade passiva, o caso traz como autoridade coatora o próprio Ministro de Estado, de modo que o habeas data será impetrado contra o ato denegatório da referida autoridade.

II.3. Da competência deste Superior Tribunal de Justiça

Para defi nição da competência deve-se atentar para a autoridade prolatora da decisão denegatória. No caso, o indeferimento foi realizado pelo próprio Ministro de Estado, atraindo a competência deste Superior Tribunal de Jus-tiça, na forma da CF 105, inciso I, b:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:I–processar e julgar, originariamente:b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro

de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)

Já a Lei n° 9.507/1997 traz a previsão:Art. 20. O julgamento do habeas data compete:

I–originariamente:b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou

do próprio Tribunal;

Assim, é competente com exclusividade este Superior Tribunal para pro-cessar e julgar a impetração.

II.4. Do méritoO pedido ora formulado lastreia-se nos direitos e garantias constitucionais

dispostas nos incisos XXXIII,XXXIV, alíneas a e b e LXXII todos do art. 5°, da Constituição Federal:

XXXIII–todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV–são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:


FGV DIREITO RIO 72

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de di-reitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

LXXII–conceder-se-á “habeas–data”:a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do

impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entida-des governamentais ou de caráter público;

b) para a retifi cação de dados, quando não se prefi ra fazê-lo por pro-cesso sigiloso, judicial ou administrativo;

A previsão está regulamentada na Lei n° 9.507/1997:

Art. 7° Conceder-se-á habeas data:I–para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do im-

petrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamen-tais ou de caráter público;

II–para a retifi cação de dados, quando não se prefi ra fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

III–para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justifi cável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

Conforme demonstrado pelas prova documentais inclusas (anexos 2 e 3), houve ato ilegal consistente na não-entrega da totalidade dos documentos solicitados, de modo que deve ser concedida a ordem mandamental para de-terminar à autoridade coatora a entrega ao impetrante todos os documentos em que conste seu nome.

II.5. Do pedido liminar de antecipação de tutelaA manutenção de informações sobre o impetrante em banco de dados

cujo acesso lhe é negado é potencialmente lesiva, e deve ser liminarmente afastada por medida antecipatória da tutela que ora se requer.


Outrossim, o deferimento da liminar possibilitará ao impetrante desde logo tomar conhecimento das informações sobre a sua pessoa.

Dessa forma, o impetrante requer seja concedida antecipação de tutela.



FGV DIREITO RIO 73

I) seja concedida liminar sem a oitiva da parte contrária para determinar à autoridade coatora a apresentação, em data e hora marcadas pelo juízo, da totalidade dos documentos em nome do impetrante, com a íntegra das folhas do processo administrativo;

2) seja notifi cada a autoridade, em ato contínuo, do conteúdo da petição, entregando-lhe a segunda via ora apresentada pelo impetrante, com as cópias dos documentos, a fi m de que, no prazo de dez dias, preste as informações que julgar necessárias;

3) seja intimado o ilustre representante do Ministério Público para pare-cer;

4) quanto ao mérito, sejam os pedidos da presente impetração julgados procedentes para assegurar acesso às informações, retifi cação, ou anotação nos assentamentos do banco de dados do Ministério X.

Dá-se à causa o valor estimativo de R$ 1000,00 (hum mil reais).Termos em que se manifesta e requer.Local e data.Advogado/OAB.

4 – AÇÃO POPULAR (AP)

LEGISLAÇÃO • CF/88, artigo 5°, inciso LXXIII–Lei n° 4717/65

ARTIGOS• Lei 4717/65: artigo 1o caput (cabimento)–artigo 1o caput e parágrafo 3o (legiti-midade ativa) – artigo 6o parágrafos 1o, 2o e 3o e artigo 20 (legitimidade passiva) – artigo 1o parágrafo 3o (requisitos específi cos da petição inicial) – artigo 5o pará-grafo 4o (requerimento de liminar)

VARA ou TRIBUNAL

• NÃO HÁ PRERROGATIVA DE FOROOBS: na Lei 4717/65, o artigo 20 trata da competência: Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município. § 1º Para fi ns de competência, equiparam-se atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial. § 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoas ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quan-do interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver. § 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos


FGV DIREITO RIO 74


• O cidadão (a prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda) OBS: pessoa jurídica não tem legitimidade para ajuizar ação popular


• As pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º da Lei 4717/65, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratifi cado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os benefi ciários diretos do mesmo. OBS: litis-consócio passivo necessário

PRELIMINAR • Prescrição–Art. 21da Lei 4717/65–A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.

DISTR. POR DEPEND.

• NÃO HÁ

FUNDAMENTAÇÃO

• Destacar os fundamentos de fato e de direito que embasam o pedido, particu-larmente enquadrar, se possível, os fatos ao que prescreve o artigo 4o com seus incisos.• Juntar ou requerer provas documentais que embasam o pedido, se for o caso. Juntar prova que comprova a situção de cidadão.• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justifi car o pedido (Sú-mulas do STF , STJ, da AGU, ou da Procuradoria Estadual ou Municipal)

PEDIDO

• quanto ao mérito: pedidos declaratório para anular o ato, contrato ou licitação lesiva ao patrimônio público, cumulado com ressarcitório de quantia certa, se for o caso.OBS: Acresça-se: 1) seja concedida liminar sem a oitiva da parte contrária para de-terminar a suspensão dos efeitos do ato ou contrato ou da licitação; 2) a requisição, perante o demandado dos documentos que foram negados ao autor, bem como todos os outros que se lhe afi gurem necessários ao esclarecimento dos fatos, fi xan-do prazos de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para o atendimento; 3) a citação da Pes-soa Estatal na pessoa do representante legal e dos demais réus agente público e benefi ciários pessoalmente, para, querendo, contestar a presente ação em 20 dias; 4) seja intimado o ilustre representante do Ministério Público; 5) a procedência do pedido para declarar a invalidade do ato ou contrato administrativo ou licitação impugnado, condenando ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os benefi ciários; 6) a condenação dos réus a pagar ao autor custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como os honorários de advogado;

VALOR DA CAUSA • O mesmo do conteúdo patrimonial que se quer anular.

OBS: 1) na Ação Popular o autor ( o cidadão) tem de comprovar na peti-ção inicial o binômio lesividade e ilegalidade, salvo as hipóteses de imoralida-des (atos imorais) em que a leividade é presumida.

2) no caso da questão abaixo acresça- se como fundamento legal para a decisão de mérito a CF/88, artigo 175 caput e a Lei 8987/95 artigos 1o ,4o ,40, 42 caput e Parágrafo 2o , 43


FGV DIREITO RIO 75

QUESTÃO 4

Foi noticiado em jornal de grande circulação que “O Secretário de Transportes de determinado Estado, e certa empresa de transportes cole-tivos, pessoa jurídica de direito privado, com sede no mesmo Estado, ce-lebraram, em 5/3/1987, contrato de permissão e serviço público de trans-porte coletivo intermunicipal em face de todos os Municípios do Estado, com prazo de 20 anos, prorrogáveis por mais 20 anos. No dia 4/3/2007, depois de muita negociação entre as partes e da inclusão, por vontade do contratado, de algumas cláusulas contratuais, foi fi rmada a renovação do citado contrato por mais 20 anos. Ocorre que o contrato original e a sua renovação foram feitos sem licitação. Segundo o Secretário de Estado, a ausência da licitação se justifi ca pelo fato de que a referida empresa, nes-ses 20 anos de serviço, promoveu vultosos investimentos, construiu uma grande estrutura administrativa em todos os Municípios do Estado, já acu-mulou a experiência necessária a esse tipo de serviço. e, além disso, a lei federal não exige licitação para contratos de permissão. mas apenas para os contratos de concessão de serviço público. Assim, devido a sua precarie-dade e possibilidade de rescisão unilateral, não haveria a imposição legal de licitação”.

Diante dessa notícia, João Paulo, brasileiro, maior de idade, professor de Direito de universidade pública e usuário do sistema de transporte público, contratou, como advogado, um ex-aluno seu. Alega que tem a pretensão de anular essa renovação e, via de conseqüência, determinar que o Estado promova a devida licitação para que outras empresas ou empresários possam participar da licitação em condições de igualdade. Alega ainda que o sistema de transporte no estado não é satisfatório, que as tarifas são muito elevadas e que os ônibus são velhos e sempre atrasam.

João Paulo requereu pessoalmente, do órgão responsável, o acesso aos do-cumentos necessários para a propositura da presente ação; esse pedido, no entanto, foi negado.

Em face da situação hipotética acima, como advogado de João Paulo, redija a medida judicial, de ordem constitucional, que entender cabível na espécie, fundamentando-a com os argumentos que entender pertinentes e observando os requisitos formais da medida.

PEÇA PROCESSUAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL, ESTADO X


FGV DIREITO RIO 76

JOÃO PAULO DE TAL, brasileiro, casado, maior, professor de Direito da universidade pública desta capital, usuário do sistema de transporte público, cidadão em pleno gozo dos direitos políticos, portador da cédula de identida-de n...., CPF n° ..., Título Eleitoral n...., residente e domiciliado à..., CEP: ..., por seu advogado infra-assinado (mandato anexo), com escritório profi ssional sito à ..., que indica para recebimento das comunicações judiciais pertinentes, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5°, inciso LXXIII da Constituição Federal e Lei n° 4.717/1965, ajuizar

AÇÃO POPULARcom pedido liminar de antecipação de tutela

contra o Estado X, a pessoa do Secretário de Estado de Transportes, e a empresa de transportes Y, que deverão ser citados, respectivamente, os dois primeiros na sede da administração estadual, no endereço ..., CEP ..., sendo o Estado na pessoa do Procurador-Geral do Estado, pessoalmente em relação ao Secretário de Estado e, no endereço tal, a empresa de transportes, na pes-soa do proprietário, gerente, ou preposto, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:


O Secretário de Transportes do Estado e a empresa de transportes coleti-vos Y, pessoa jurídica de direito privado com sede nesta unidade da federação, celebraram, em 5/3/1987, em nome do Estado, contrato de permissão de serviço público de transporte coletivo intermunicipal em face de todos os municípios desta unidade federada, com prazo de 20 anos, prorrogáveis por mais 20 anos.

No dia 4/3/2007, depois de negociação entre as partes e da inclusão de cláusulas contratuais favoráveis ao contratado, foi fi rmada a renovação do citado contrato por mais 20 anos, mediante termo aditivo.

Ocorre que o contrato original e a sua renovação foram feitos sem licitação, muito embora a nova ordem constitucional assim o exija, mormente conside-rando que o contrato original foi fi rmado na égide da Constituição Federal pre-térita, mas a renovação está sendo feita sob a vigência da Constituição Federal de 1988 e da Lei n° 8.987/1995, que regula o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Carta Magna.

Segundo afi rmações do Secretário de Estado, veiculadas na imprensa local, como se observa em anexo (doc. 01), a ausência da licitação se justifi ca pelo fato de que a referida empresa, nesses 20 anos de serviço, promoveu “vulto-sos investimentos, construiu uma grande estrutura administrativa em todos os Municípios do estado, já acumulou a experiência necessária a esse tipo de


FGV DIREITO RIO 77

serviço, e, além disso, a lei federal não exige licitação para contratos de per-missão, mas apenas para os contratos de concessão de serviço público”.

De acordo com a referida autoridade, devido à precariedade e possibilida-de de rescisão unilateral, não haveria a imposição legal de licitação.

Evidente que as afi rmações do Secretário de Estado não prosperam e evi-denciam a manifesta ilegalidade do aditamento contratual levado a efeito.

Nesse sentido, o autor, não conformado com as afi rmações públicas da autoridade governamental, e consciente da improcedência das justifi cativas para a dispensa de licitação, requereu pessoalmente, do órgão responsável, o acesso aos documentos necessários para a propositura da presente ação.

O pedido, no entanto, foi indeferido, como se observa na certidão em anexo (doc. 02).

Impende salientar, ainda, razões maiores da indignação do cidadão autor e da população em geral usuária do transporte público intermunicipal.

Ocorre que é público e notório, igualmente divulgado na mídia (doc. 03), o fato de que o sistema de transportes no Estado é insatisfatório, com tarifas muito elevadas em relação aos demais Estados da Federação, com carros ina-dequados e que sempre atrasam, conforme farta cobertura midiática.

II- DOS FUNDAMENTOS DE DIREITO

II.1. Da previsão constitucional e legal e do cabimento da ação popular

Dispõe o art. 5°, LXXIII da CF/ 1988:

“qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anu-lar ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cul-tural, fi cando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”

A Lei n° 4.717/1965, em seu artigo 1º caput , regulamenta o procedi-mento judicial da ação popular, que, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles (1987), é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos–ou a estes equipara-dos ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com di-nheiros públicos.

A jurisprudência do STJ legitima o uso da ação popular para casos análo-gos ao presente:


FGV DIREITO RIO 78

AÇÃO POPULAR. CONTRATO ADMINISTRATIVO EMERGEN-CIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. NULIDADE. PRESTAÇÃO DE SER-VIÇO. DANO EFETIVO. INOCORRÊNCIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUE-CIMENTO ILÍCITO.

I. Ação popular proposta em razão da ocorrência de lesão ao erário público decorrente da contratação de empresa para a execução de serviço de transporte coletivo urbano de passageiros, sem observância do procedimento licitatório, circunstância que atenta contra os princípios da Administração Pública, por não se tratar de situação subsumível à regra constante do art. 24, IV, da Lei n° 8.666/1993, que versa acerca de contrato emergencial.

REsp n° 802.378/SP. Relator(a) Ministro Luiz Fux (1122). Órgão Julgador TI. Primeira Turma. Data do Julgamento 24/4/2007. Data da Publicação/Fonte DJ 4/6/2007. p. 312.


Quanto à legitimidade ativa, o autor a comprova com a juntada do título de eleitor e certidão do cartório eleitoral que comprova a regularidade de suas obrigações.

Já a legitimidade passiva se revela por todos que perpetraram o contrato administrativo ilegal, quais sejam o Estado-contratante, o Secretário de Es-tado, que, mesmo com o dever de agir adstrito à legalidade administrativa, assinaram o termo aditivo, e a empresa de transportes benefi ciária, que deverá restituir todos os valores recebidos em decorrência da contratação ilegal me-diante apuração das perdas e danos.

É o que dispõe o art. 6º da Lei n° 4.717/1965:

Art. 6° A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as en-tidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administra-dores que houverem autorizado, aprovado, ratifi cado ou praticado o ato im-pugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os benefi ciários diretos do mesmo.

A jurisprudência do egrégio STJ caminha pacifi camente nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. LESIVIDADE. LEGITIMI-DADE PASSIVA AD CAUSAM. AUTORIDADE PARTÍCIPE DO ATO IM-PUGNADO.

I. A orientação do STJ é reiterada no sentido de que a procedência da ação popular pressupõe nítida confi guração da existência dos requisitos da ilegalidade e da lesividade.


FGV DIREITO RIO 79

2. São legitimadas passivas ad causam, nos termos do art. 6° da Lei n° 4.717/1965, as pessoas que houverem autorizado, aprovado, ratifi cado ou prati-cado o ato impugnado, ou que dele tenham se benefi ciado diretamente.

3. O legislador, ao estabelecer a norma prevista no art. 6° da Lei 4.717/1965, sujeitou à ação o benefi ciário direto do ato, não se enquadrando nessa catego-ria os que apenas episódica e circunstancialmente tenham sido benefi ciados. 4. Benefi ciário indireto é aquele que não guarda relação de causalidade necessária e sufi ciente com o ato ou fato apontado como irregular na ação popular. 5. Re-curso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.

REsp n° 234.388/SP. Relator Ministro João Otávio de Noronha (1123). Ór-gão Julgador Segunda Turma. Data do Julgamento 7/6/2005. Data da Publica-ção/Fonte DJ 1/8/2005. p. 373. RSTJ vol. 196. p. 174.

Assim, todos devem ser condenados no bojo da sentença, de acordo com as suas responsabilidades.

II.3–Da necessidade de licitação para permissão de serviço público e da nulidade contratual por ausência de concorrência

O fundamento utilizado pelas autoridades constituídas para renovar o contrato de permissão sem licitação é o de que a lei federal não exige licitação para contratos de permissão, mas apenas para os contratos de concessão de serviço público, pois, devido à precariedade e à possibilidade de rescisão uni-lateral, não haveria a imposição legal de concorrência pública.

Ora, Excelência, o Direito Administrativo moderno há muito abandonou a conceituação de permissão como ato unilateral, quando se trata de delega-ção de serviço público.

A nova ordem constitucional e a legislação de regência sepultaram expres-samente a possibilidade de permissão de serviço público por ato unilateral, que remanesce somente nos casos de permissão de uso de bem público.

A permissão de serviço público, hodiernamente, exige a celebração de contrato de adesão precedido de licitação, como se observa de forma clara na Constituição Federal e na legislação de regência.

O art. 175 caput da CF/ 1988 determina:”Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob

regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Frisa-se que a Lei referida é a de n° 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. Ela determina:

Art. 1º As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permis-sões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição


FGV DIREITO RIO 80

Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indis-pensáveis contratos.

(...)Art. 4º A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de


(...)Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato

de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilate-ral do contrato pelo poder concedente.

Como se vê, não há mais espaço na nova ordem constitucional e legal para concessão ou permissão de serviço público sem a concorrência median-te regular licitação, para garantir a igualdade da participação da iniciativa privada nos serviços públicos passíveis de delegação, como é o de transporte coletivo.

Dessa forma, contrato ou aditivo contratual, como é o caso dos autos, é passível de anulação se não for precedido de licitação na modalidade de con-corrência pública.

Diante do contexto constitucional e legislativo, é NULO de pleno direito o aditivo contratual fi rmado pelo Estado com a empresa Y, com base nos artigos 42 parágrafo 2º e 43 da Lei n° 8987/95:

Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entra-da em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fi xado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei.


Art. 43. Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988.

Estando a concessão e a permissão equiparadas no plano jurídico, verifi ca-se a aplicabilidade do dispositivo do art. 4º da lei da ação popular:

Art. 4° São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou cele-brados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1°.

(...)


FGV DIREITO RIO 81

III–A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pú-

blica ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regula-mento ou norma geral;

Assim, a nulidade deverá ser declarada por sentença, com determinação ex-pressa de realização de licitação prévia à celebração do contrato de permissão.

A jurisprudência das cortes máximas é unânime pela necessidade de licitação.

II.4. Do pedido liminar de antecipação da tutela para suspensão dos efeitos do contrato

O parágrafo 4º do art. 5º da lei 4717/65, assim prevê:

Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado.

Há prova inequívoca do ato ilegal perpetrado, e fundado receio de dano irre-parável ou de difícil reparação, de modo a preencher os requisitos do CPC 273.

Outrossim, o deferimento da liminar cessará a lesão sucessiva que o erário e a coletividade estão sofrendo com a prestação de serviço de baixa qualidade e sem cobertura contratual regular.

Dessa forma, o impetrante requer seja concedida antecipação de tutela para suspender os efeitos do aditivo contratual fi rmado, bem como para de-terminar ao Estado a realização de licitação urgente para fi ns de outorga da permissão de serviço público.

II.5. Da necessidade de requisição de documentos

O autor requereu a documentação relativa ao contrato fi rmado perante a administração municipal, o que lhe foi negado. Desta forma, requer ao juiz que requisite toda a documentação, como prevê o art. 1º parágrafos 6º e 7º da Lei n° 4.717/1965:

(...)§ 6° Somente nos casos em que o interesse público, devidamente justifi cado,

impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação.§ 7° Ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, a ação poderá ser propos-

ta desacompanhada das certidões ou informações negadas, cabendo ao juiz, após apreciar os motivos do indeferimento, e salvo em se tratando de razão de segurança nacional, requisitar umas e outras; feita a requisição, o processo correrá em segredo de justiça, que cessará com o trânsito em julgado de sentença condenatória.


FGV DIREITO RIO 82

Assim, requer ao juízo que expeça ordem de requisição dos documentos tão logo seja despachada a inicial.


1) seja concedida liminar sem a oitiva da parte contrária para deter-minar a suspensão dos efeitos do aditivo contratual fi rmado, bem como a realização de licitação urgente para fi ns de outorga da per-missão de serviço público, em prazo razoável fi xado pelo juízo;

2) a requisição, perante o Estado, dos documentos que foram negados ao autor, bem como todos os outros que se lhe afi gurem necessários ao esclarecimento dos fatos, fi xando prazos de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para o atendimento;

3) a citação do Estado X na pessoa do representante legal e dos demais réus pessoalmente, para, querendo, contestar a presente ação em 20 dias;

4) seja intimado o ilustre representante do Ministério Público;5) a procedência do pedido para declarar a invalidade do contrato ad-

ministrativo (aditivo) impugnado, condenando ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os benefi ciários;

6) a condenação dos réus a pagar ao autor custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como os honorários de advogado;

7) provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, especial-mente a prova pericial.

Dá-se à causa o valor de R$1.OOO.OOO,OO (hum milhão de reais).Termos em que se manifesta e requer.

Local e data.

Advogado/OAB.

prática_jurídica_iii

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