prinicpio leglaidad

8/10/2019 Prinicpio Leglaidad

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LA CLUSULA DEL ESTADO DE DERECHO, EL PRINCIPIODE LEGALIDAD Y LA ADMINISTRACIN PBLICA.POSTULADOS BSICOS Y TRANSFORMACIONES*CONSTITUTIONAL STATE OF LAW CLAUSE, PRINCIPLEOF LEGALITY AND PUBLIC ADMINISTRATION. BASIC

POSTULATES AND TRANSFORMATIONS

Orlando VIGNOLO CUEVA**

RESUMEN: El papel central y las luchasconstantes del Estado de derecho y elprincipio de legalidad siempre se ajus-taron a la reconduccin de la potentiorpersona a los mbitos propios del de-recho. El sello de nacimiento de ambosnunca fue la planificacin, programa-cin y potenciacin de actividades dis-miles, complejas y altamente tcnicas,necesarias para satisfacer las crecientesnecesidades colectivas. Frente a los cam-bios producidos desde los aos setentadel siglo pasado se hace necesario re-plantear estos dos institutos sin que sepierda lo ganado, lo cual sera posiblesi se asimilan ciertos conceptos a suscontenidos, permitiendo que algunas ac-tividades administrativas que parecan

situadas en la sombra, puedan tenerdesde estas ampliaciones un adecuado re-cubrimiento y reconocimiento jurdico.

Palabras claves: Estado de derecho,principio de legalidad, administracinpblica.

ABSTRACT: The Constitutional State and thePrinciple of Legality were created to help andto promote the control on the exercise of legalauthorities of the Public Power, to liquidatehis possible arbitrariness and to protect differ-ent aspects of the juridical sphere of the privateones. In sum, the central role and constant

fights of these categories always it adjusted tothe reconduction of this potentior personto the proper areas of the Law. The stamp of birth of both was never the planning, program-ming and involution of dissimilar, complex andhighly technical activities, necessary all of themto satisfy the increasing collective needs. Oppo-site to the changes produced from the seventiesof last century it becomes necessary to restatethese two institutes without there gets lost thealready gained, which might be possible if one

assimilates certain concepts to his contents, al-lowing that some administrative activities thattill now seemed to be placed in the shade,could have from these extensions a suitablecovering and juridical recognition.

Keywords: constitutional State, principle of legality, public administration.

* Artculo recibido el 6 de octubre de 2010 y aceptado para su publicacin el 28de febrero de 2011.

** Abogado por la Universidad de Piura, Per; doctorando por la Universidad deZaragoza, Espaa, y profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per; [email protected] .

Boletn Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, ao XLIV, nm. 131,mayo-agosto de 2011, pp. 783-813

D.R. 2011. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, BoletnMexicano de Derecho Comparado, nm. 131, pp. 783-813.
http://www.juridicas.unam.mx/


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SUMARIO: I. El origen, avatares y definitivo avance del Estado de derecho .II. El principio de legalidad aplicado sobre la administracin pblica. Lavinculacin de este poder pblico a la norma (La positive y negative bin-dung). III. Transformaciones del principio de legalidad. Hacia la vincula-cin estratgica a la norma? Explicaciones sobre las teoras de la esenciali-

dad y reserva de la administracin. IV. A modo de conclusin. Crisis de la

positive bindung o convivencia pacfica de sta con otros moldes de vincu-lacin a la norma?

I. EL ORIGEN, AVATARES Y DEFINITIVO AVANCEDEL ESTADO DE DERECHO

Aunque se pueden encontrar rasgos bsicos del Estado de derecho en ladivisin de poderes formulada por Montesquieu,1 es entre 1829 y 1834,fechas de publicacin de las obras Das staatsrecht des knigreiches wrttemberg

y Die polizeiwissenchaft nach den grundstzen des rechtsstaates de R. von Mohl,2

cuando aparece acuada por primera vez, con ms escepticismo que po-sibilidades de xito,3 la expresin que ahora comnmente usamos. Estanocin sintetizaba la creciente racionalizacin de la vida jurdica y ponaespecial nfasis en el valor que haban tenido distintos sectores jurdicos

en la conformacin del contenido conceptual de Estado.4

ORLANDO VIGNOLO CUEVA784


1 Como bien seala Garrido Falla, este principio fusion las distintas aproximacio-nes histricas y polticas ocurridas en el mundo anglosajn y europeo-continental an-teriores al autor francs. Vase Garrido Falla, Fernando, La administracin y laley, Revista de Administracin Pblica, nm. 6, 1951, pp. 125 y ss.

2 El profesor Santamara Pastor no se muestra totalmente seguro sobre este dato,porque, segn seala, apoyndose en los propios escritos de Von Mohl, este autoralemn sintetiz una frase conocida del canciller Von Bismarck, adems de utilizar

como fuentes adicionales a los libros de Jordan y Politz, Mller, Welcker y Von Are-tin, los cuales ya venan usando regularmente esta frmula. Vase Santamara Pastor,Juan Alfonso, Fundamentos de derecho administrativo, Madrid, Ceura, 1991, pp. 192 y 193.

3 Krauss y Von Schweininchen en su libro Disputation den rechtsstaatmuestran elcalificativo de artificiosa que le dio O. von Bismarck a esta frase. Vase Legaz yLacambra, Luis, El Estado de derecho, Revista de Administracin Pblica, nm. 6,1951, p. 13.

4 Legaz y Lacambra, Luis, op. cit., p. 13. Tambin reconoce este origen doctrinalalemn Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, Democracia, jueces y control dela administracin, Madrid, Cvitas, 2000, pp 47-49.


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Los albores de esta clusula la muestran encaminada a sustentarlas distinciones entre el poder legtimo (y por tanto jurdico) del queno lo es, entre el nuevo poder liberal del cada vez ms detestado po-der autoritario propio del absolutismo, pretensin que luego se volve-ra regular en toda forma histrica del Estado contemporneo, pues,en esencia, los esfuerzos de los regmenes de distinto sello fueron los

de no mostrarse (al menos en apariencia) como usurpadores de laspotestades ejercitadas.5

En suma, lo que se intenta durante esta primera etapa es concretarla teora formulada por el primer liberalismo alemn de Kant, Fichte

y Von Humboldt, en los simples argumentos de que el orden jurdicopositivizado permite el mantenimiento del despliegue vital de cada in-dividuo y la no intervencin estatal para la procura (intil) de felici-dad y bienestar a favor de ste.6

Fue la apreciable armazn conceptual aparecida en aos posterio-res en las obras de Von Bahr, Stahl, Gierke, Gneist y O. Mayer, 7 laque permiti generalizar este concepto (Rechtsstaat) en contraposicinal Estado de la fuerza (Machtstaat),8 pero con una clara tendencia aconsiderarlo como el Estado de la razn, capaz de asegurar la li-bertad de los ciudadanos y la primordial limitacin de cualquier or-ganizacin del poder pblico. Para alcanzar este fin, los autores men-

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5 Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo y Fernndez Rodrguez, To-ms-Ramn, Curso de derecho administrativo, t. I, Madrid, Cvitas, 2002, pp. 433 y 434.Tambin Lpez-Muiz reconoce el camuflaje hecho por algunos sistemas polticos noexactamente depositarios del contenido material del Estado de derecho, por lo de-ms, en las formas histricas del poder pblico pueden reconocerse aproximacionesms o menos logradas o realizaciones ms o menos parciales o plenas del Estado dederecho. No siempre realidades histricas concretas amparadas bajo tal denomina-cin, hoy ya comn, de Estado de derecho responden a lo ms esencial de cuanto re-clama la juridicidad del poder pblico, alejndose ms de esto que otras organizacio-

nes polticas que no recibieron tal etiqueta. Vase Martnez Lpez-Muiz, Jos Luis.Introduccin al derecho administrativo, Madrid, Tecnos, 1986, p. 30.

6 Cfr. Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de derecho, cit., p. 193.7 Otro de los avances, hasta ahora reconocidos, que produjo esta importante es-

cuela y sus seguidores, es un perseverante empeo por diferenciar lo mejor posibledentro del Estado o del poder pblico la diversa naturaleza de las funciones que per-mitiran cabalmente distinguir la administracin y los otros poderes pblicos. VaseMartnez Lpez-Muiz, Jos Luis, op. cit., p. 89.

8 Cfr. Castillo Crdova, Luis, El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial, Li-ma, Palestra, 2008, p. 91.


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cionados crearon nociones materializadas en tcnicas de corte formaldesplegadas con mucha fuerza en el flamante derecho administrativo.Obviamente, en esta poca donde importaba ms el Estado de dere-cho como una condicin de realizacin del Estado, antes que unameta o fin a cumplir,9 y al no existir un contenido especfico ni segu-ro de la libertad y los derechos fundamentales, se restringan las posi-

bilidades de limitacin efectiva y material de esta categora sobre lospoderes pblicos.10

El Estado de esa poca era uno dotado por la ciencia jurdica deuna especfica estructura organizativa, de un contenido regulatoriopara toda la comunidad poltica y de expresas modalidades o formasde actividad, sin que estos aspectos, en muchos casos, lleguen a servalores integrantes de su esencia. Caba adems su plena integracincon la marca reformista y renovadora del liberalismo poltico (el

Estado de derecho era la traduccin jurdica de la democracia libe-ral). Aunque, valgan verdades, sin extremar el juicio negativo, habraque reconocer que esta nocin no siempre ha sido un buen y lealvstago de esta corriente de pensamiento.11

Otro insumo accidental pero con cierta relevancia, es lo resbalosoque result la construccin terica y prctica de este clusula, carac-terstica que se refleja en las continas y encontradas formulacionesdogmticas y en los propios vaivenes histricos del siglo XIX.12 Todo

esto determin la continuacin atemperada (ms prctica que queri-da) de ciertas figuras del antiguo rgimen. As, Otto Mayer reconoceque los:

Dos grandes principios que lograron extraerse son, por una parte, la so-berana absoluta del Estado; por otra, la sumisin de cierta esfera de la actividad



9 Esta definicin sobre Estado de derecho, de Friederich Julius Stahl, es citada por

Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de derecho, cit., p. 193.10 Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de derecho, cit., pp. 47-49.11 Cfr. Legaz y Lacambra, Luis, op. cit., pp. 13 y 14. Hago la afirmacin final, apo-

yndome en este autor espaol, ya que aunque el Estado liberal siempre debe practi-carse en el Estado de derecho, muchas veces, el segundo ha sido apartado de las ra-ces del primero, para permitir el surgimiento de los Estados totalitarios o de lasdemocracias populares, las cuales se consideraban a s mismas como Estado de de-recho.

12 Un buen recuento de posiciones, no slo jurdicas, sobre el Estado de derechoaparece en Legaz y Lacambra, Luis, op. cit., p. 13.


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del Estado al derecho civil y a la jurisdiccin civil. Ambos principios han sidoconservados. Ya no hay derechos de supremaca que den la medida dela potestad del Estado sobre sus sbditos; no hay ms que un poder del

Estado, universal, que acta soberanamente, en el sentido de la antigua majestaspopuli romani.No obstante, a diferencia de sta y segn el modelo queel rgimen de polica diera, subsiste la posibilidad de aplicar, al Estado,hasta cierto punto, el derecho civil destinado a regular las relaciones de

los individuos entre s y de recurrir contra l a los tribunales instituidospara juzgar las controversias de derecho civil.13

En la bsqueda de cimentar lmites jurdicos firmes14 para adminis-traciones ms cercanas a la abstencin, antes que a la accin efecti-va,15 se introdujo con muchas dudas,16 la tesis de que stas se obligana realizar slo aquello que est permitido por el ordenamiento jurdi-



13 Mayer, Otto, Derecho administrativo alemn, t. I, Buenos Aires, Depalma, 1982, p.67 (la cursiva es ma).

14 En la cuestin actual y siempre recurrente de limitar al poder mediante el dere-cho se debe recordar que la realidad poltica slo es positivamente valiosa cuando lavirtus omniumde la organizacin no remata en una voluntad nuda y arbitraria, sino enuna voluntad impregnada de eticidad, capaz de conferir a la idea absoluta de justiciala precisin y certeza que convierta la validez en vigencia dentro de una situacinhistrica concreta. El mbito existencial del Estado es el de la vida social, en cuantola vida social tiene forma jurdica; por eso el Estado va necesariamente referido al de-

recho. Vase Conde Garca, Francisco Javier, Teora y sistema de las formas polticas,Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1944, p. 87.

15 Garrido Falla seala que estas organizaciones estatales surgidas a la luz del cons-titucionalismo liberal, responden a las exigencias de un Estado negativo, esencial-mente abstencionista, en que la mayor parte de las instituciones sociales, las relacio-nes de trabajo y la totalidad de la actividad econmica son materias propias delindividuo, que para llevarlas a cabo slo necesita del Estado justamente una garantade no intervencin. Vase Garrido Falla, Fernando, La administracin, cit.,p. 128.

16 Dos preguntas saltan del texto principal: cul deba ser la norma que permitira

diagramar las fronteras de las actuaciones estatales? La Constitucin era un lmitematerial de las potestades pblicas? Para responder a estas cuestiones basta recordarun fragmento de la obra de Mayer: lo que caracteriza al Rechtsstaatno est dado porla vigencia de la Constitucin: queda todava por realizarse. La expresin elegida in-dica lo que se exige del Estado; es necesario que en todo lugar y momento donde suactividad pueda producir efectos en otras personas (sus sbditos), exista un orden re-gulado por el derecho, o como expresa la frmula, que se ha considerado unnime-mente como la mejor para exteriorizar este pensamiento, el Estado debe fijar y delimitarexactamente los derroteros y confines de su actividad, as como la esfera de libertad de sus ciudadanosconforme a derecho. Vase Mayer, Otto, op. cit., p. 79.


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co (a manejarse desde y hacia los fines configurados por el derecho).En otras palabras, nace el dogma (ahora constitucionalizado) de quetodas estas organizaciones del poder pblico deban estar sometidasobligatoriamente a la ley.17 Si se quiere, en otros trminos, nace elparadigma de la predeterminacin normativa de la entera actuacinde la administracin.18

La anterior cuestin resume los ingredientes aportados por la Re-volucin francesa para predominar y frenar de manera real al acto ar-bitrario (nueva categora de ilcito consumado por un agente pblicocontra los derechos ciudadanos). Por un lado, a travs del principio delegalidad(nadie est por encima de la ley al ser la manifestacin mxi-ma de la voluntad de la colectividad), y en segundo trmino, median-te el principio de libertad (el ser humano puede hacer lo que no estprohibido por la ley, disfrutando al mximo de sus derechos natura-

les).19

En consecuencia, resulta certera la alusin hecha por Garca deEnterra, de que todo el derecho pblico posrevolucionario o moder-no (y el derecho administrativo como su mejor producto) estuvo mar-cado, de arriba abajo, por la tcnica de la legalizacin total de todaslas acciones del poder administrativo, y por la exploracin y salva-guarda de mbitos reales que pudieran responder a la libertad eigualdad de los ciudadanos exigida por una sociedad cada vez ms

individualista.20El avance del Estado de derecho llega a un punto culminante conla labor de Kelsen, autor que promueve la plena identificacin entreel Estado y la ciencia jurdica (positiva) y la eliminacin de cualquierrasgo de corte liberal en el contenido de nuestro objeto de estudio. 21

Al respecto, deca este autor:



17 Cfr. Martnez Lpez-Muiz, Jos Luis, op. cit., p. 30.18 Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y renovacin en el derecho pblico, Lima, Palestra,

2008, p. 32.19 Cfr. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo y Fernndez Rodrguez,

Toms-Ramn, Curso de derecho, cit., t. II, pp. 561-563.20 Cfr. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, Democracia, jueces,cit., p. 40.21 Cfr. Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de derecho, cit., p. 193. Reco-

noce tambin esta identificacin Legaz y Lacambra, Luis, op. cit., p. 15.


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Por el trmino Estado se entiende a una comunidad de hombres, debeadmitirse que esta comunidad est constituida por un orden normativoque regula la conducta mutua de los hombres que, como suele decir,pertenecen o forman parte de esta comunidad. Lo anterior, en virtudde que pertenecen a esta comunidad slo en tanto que estn sujetos aun orden normativo, mientras su conducta est regulada por este or-den. Que los hombres pertenezcan a una comunidad significa que estos

hombres tienen algo en comn que los une. Pero lo que tienen de co-mn los hombres que pertenecen a la comunidad llamada Estado, noes otra cosa que el orden normativo que regula su conducta mutua.22

Las primeras dcadas del siglo XX consolidaron la irrupcin posi-tivista propuesta por el jurista austriaco, reduciendo el Estado de de-recho al halo protector del principio de legalidad y de sus derivados,a pesar de que stos son aspectos bsicamente formales que resulta-

ron insuficientes para controlar el surgimiento de los atroces totalita-rismos europeos. Como bien resalta Benda, todas estas instituciones:

Fueron rpidamente vctimas de los abusos bajo el nacionalsocialis-mo El que los institutos de Estado de derecho de Weimar no hubie-ran bastado para impedir la dictadura provocaban cierto escepticismorespecto a la concepcin de Estado de derecho Dcada y media des-pus aparecera como un sistema formal, tcnico y por dems relativi-zado. Cuando tan slo se quiere respetar las formas en las que se creay aplica el derecho, nada impide que aparezca bajo la prpura del de-recho la mayor de las injusticias.23

Esta idea de Estado de derecho mereca un cambio radical. Nobastaba con que formalmente apareciera un poder pblico que nopudiera intervenir en la esfera de libertad de los individuos sin unaprecisa autorizacin de la ley as como las reglas de divisin de po-deres, de la supremaca y reserva de la ley, de la proteccin de losciudadanos mediante tribunales independientes y de la responsabili-



22 Kelsen, Hans, Introduccin a la teora pura del derecho, Lima, UNAM-Grijley, 2001,p. 53.

23 Benda, Ernesto, El Estado social de derecho, en Benda, Ernesto et al., Manualde derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 489.


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dad por actos ilcitos.24 Haca falta algo ms que permitiera conec-tar los elementos formales y materiales del instituto. En conclusin,resultaba imperioso superar las imposibilidades de un Estado de dere-cho de rasgo burgus que slo respondiera a conceptos de limitacinrecogidos positivamente, pero que era permisivo con la injusticia y ladestruccin de un orden de valores esenciales para el ser humano.25

Los errores de la doctrina, concretizados sobre todo en el decisio-nismo de C. Schmitt y en las distintas tesis del Estado que exigan su-misin a sus ciudadanos (casi sbditos irreflexivos) antes que conven-cimiento,26 obligaron a retomar la idea de que el Estado de derechodeba tener un contenido material complementario, que revalorizara sus ca-ractersticas axiolgicas iniciales y lo convirtiera en el hoy indiscutidoprincipio material de ordenacin de la actividad estatal, dirigido a laconsecucin de unos valores determinados, el ms importante de los

cuales es el de la garanta y proteccin de la libertad personal y pol-tica... Forma y contenido de Estado de derecho se unen, pues, en unsntesis no escindible.27

Aunque luego, en algunos pases, se han escuchado voces que pro-pugnan una reformalizacin del Estado de derecho, debido a que laconcepcin material podra encasillar las posibilidades de configura-cin de la mayora parlamentaria, resulta indudable que la segundaforma es ms difcil de ser manipulada segn la voluntad del detenta-



24 Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de derecho, cit., p. 193.25 Cfr. Benda, Ernesto, op. cit., p. 489.26 Cfr. Legaz y Lacambra, Luis, op. cit., pp. 21-22.27 Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de derecho, cit., p. 193. En el mis-

mo sentido, Legaz Lacambra menciona que el derecho pertenece al Estado. No queel derecho sea voluntad del Estado, pues el derecho no es slo voluntad, porque lavoluntad se expresa en la lex y el derecho no slo tiene existencia slo bajo la lex; sinoque al ser organizacin de la vida social, el Estado es necesariamente organizacin ju-

rdica, porque el derecho es la forma por excelencia de la vida social. Y como formade la vida social, el derecho es libertad, porque la vida social es vida y libertad, peroes vida en forma, vida estructurada normativamente, y, por lo tanto, es libertad orga-nizada, libertad en la forma de libertad social, en su doble especificacin como liber-tad jurdica y como libertad poltica El derecho no necesita, pues, del Estado paraser; pero el Estado no puede existir sin el derecho. En ese sentido fundamental po-dra afirmarse que todo Estado es Estado de derecho. Pero esta afirmacin slo pue-de significar que todo Estado contiene y realiza derecho. La libertad pertenece a laesencia del Estado; es el Estado el que necesita de la libertad, no a la inversa. VaseLegaz y Lacambra, Luis, op. cit., p. 23.


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dor del poder de turno. Por tanto, sta tiene un papel decisivo en laproteccin y mantenimiento de lo ms importante: la dignidad huma-na, de la cual se infieren en su contenido los pilares constitucionalesque integran la concepcin poltica de nuestro Estado como Estadolibre y no autoritario de derecho, como Estado social en libertad yno paternalmente tutelado, y como democracia en libertad y no de-

mocracia popular.28

II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD APLICADO SOBRE LA ADMINISTRACINPBLICA. LA VINCULACIN DE ESTE PODER PBLICO A LA NORMA

(LA POSITIVE Y NEGATIVE BINDUNG)

El principio de legalidad, manifestacin ms arraigada y principal

del Estado de derecho, surgi de la confluencia de dos postulados li-berales creados durante los siglos XVIII y XIX. En primer lugar, eraurgente la expulsin de la arbitrariedad de los modelos polticos pos-revolucionarios, y esto slo poda lograrse desde el seoro de la leyque desterrase la nuda voluntad de un slo hombre. Se busc enton-ces que el sistema de gobierno basado en las decisiones subjetivas delprncipe absolutista y de sus agentes sea cambiado por un rgimengeneral, objetivo, igualitario y previsible. Adicionalmente, se traslad

el centro de gravedad de la soberana hacia el pueblo y sus represen-tantes democrticamente elegidos, modificacin sustancial que supusola implantacin de la vinculacin obligatoria de todos los representa-dos al producto normativo creado por estos mandatarios del sobera-no: la ley.29

Aunque ciertos planteamientos de algn sector de la doctrina in-tentaron demostrar una dicotoma del principio (legalidad formal vs.legalidad material) en pos de formar un mbito de aplicacin concre-to y una mayor didctica en las correspondientes explicaciones,30 de-



28 Benda, Ernesto, op. cit., p. 491.29 Cfr. Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de derecho, cit., p. 195.30 Cfr. Duez, Paul y Debyere, Guy, Trait de droit administratif , Pars, Dalloz, 1952, p.

204. Bacigalupo defiende esta posicin, a partir de considerar que el principio tieneuna doble dimensin, una formal, que es tradicional (a saber: exigencia de una previahabilitacin y de un determinado rango normativo de la misma), y otra material, ms


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be reconocerse que la tendencia actual acepta la unidad monolticade caracteres y componentes de la figura. Incluso, permite asumir sinmayores problemas nociones adicionales que podran ser compatiblescon su contenido.31

Considero que los esfuerzos ms importantes de concretizacin32 sedeben centrar en entender si la obligacin de acatar las leyes que

tendra la administracin pblica, al no actuar por propia autoridadsino amparada en la otorgada por la ley, debe extenderse a las de-ms fuentes del derecho.33 Y, en segundo lugar, se hace necesario re-visar si la forma de sujecin a la norma jurdica de este sujeto es si-milar o diferente a la de un privado.34

La respuesta sobre la extensin del principio de legalidad debepartir por reconocer que la concepcin revolucionaria sobre sobera-na de la ley como norma suprema, exclusiva y nica, que desplega-

ba su imperio de manera irresistible sobre el Poder Judicial y el Eje-cutivo ha desaparecido junto con la extincin del Estado legal y lacimentacin definitiva del Estado de derecho. Bajo el manto ordena-dor de este ltimo:



reciente desde el punto de vista histrico-dogmtico (exigencia de una determinadadensidad regulativa La primera responde a la pregunta acerca de sies necesaria ono una previa habilitacin legal para que la administracin pueda actuar, y la segun-da a la pregunta (que slo se plantea si la respuesta a la primera ha sido afirmativa)acerca de cmo ha de ser dicha habilitacin. Vase Bacigalupo Saguesse, Mariano,

La discrecionalidad administrativa (Estructura normativa, control judicial y lmites constitucionalesde su atribucin), Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 70.

31 En general, entre los subprincipios que podran mantenerse en la actualidad, te-nemos al de juridicidad (propugnado por Merkl) y la reserva de ley (creado por La-band y O. Mayer). Ms lejana, difcil de ser mantenida, debido al avance constitucio-nal, tenemos la expresin el bloque de legalidad (de Hauriou), concepto por el cualse agrupaba un solo conjunto de leyes, reglamentos, principios generales y costum-

bres. Vase Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo y Fernndez Rodr-guez, Toms-Ramn, Curso de derecho, cit., t. I, p. 437.32 Deca Santamara Pastor sobre la indeterminacin de nuestro concepto, que en

el principio de legalidad se hace patente esa extraa maldicin que parece pesar so-bre todos los conceptos fundamentales del derecho pblico, cuyo grado de confusincorre paralelo a su grado de importancia. Vase Santamara Pastor, Juan Alfonso,

Fundamentos de derecho, cit., p. 194.33 Cfr. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo y Fernndez Rodrguez,

Toms-Ramn, Curso de derecho, cit., t. I, p. 437.34 Cfr. Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de derecho, cit., p. 195.


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Todos los poderes (incluso el Legislativo) estn sometidos a mandatosjurdicos porque la soberana ya no reside en la representacin parla-mentaria sino en la Constitucin la soberana del nmero se sometea la soberana de la razn; la soberana del Legislador es la mayoraparlamentaria y frente a ella se erige la soberana de la Constitucinque protege a la minora frente a la eventual tirana de la mayora. 35

Por tanto, cuando uno hace mencin del principio de legalidad de-be entender que no se refiere en exclusiva a la vinculacin de la or-ganizacin administrativa a la ley emitida exclusivamente por el rga-no parlamentario, todo lo contrario, este concepto tiene un forzososentido amplio, en el que cabe incluir a la carta magna y a todas lasnormas inferiores a sta.36 En definitiva, es entender que su desplie-gue supone la obediencia de este poder pblico a todo el ordena-miento y al conjunto de la ciencia jurdica, siendo ambos signos del

indubitable triunfo del Estado constitucional de derecho.37Sobre las particularidades que tendra el sometimiento de la orga-

nizacin administrativa a la norma jurdica, debo indicar que en ge-neral existen dos modalidades tradicionales y contrapuestas del prin-cipio de legalidad por las que un sujeto se vincula a la norma

jurdica (aunque no son las nicas como veremos en el siguiente ac-pite). Una de ellas, dominada por el aforismo todo lo que est prohibidono est permitido, considera a la norma como el fundamento previo ynecesario de una determina accin, la cual, por lo tanto, slo podrrealizarse vlida o lcitamente en la medida en que la norma habilite



35 Blanquer Criado, David, El control de los reglamentos arbitrarios, Madrid, Cvitas,1998, p. 43.

36 Sobre la sumisin de la administracin a los reglamentos y a los actos adminis-trativos no normativos, Garrido Falla seala que el principio de legalidad no sola-mente supone la sumisin de la actuacin administrativa a las prescripciones del Po-

der Legislativo, lo cual viene de suyo postulado por la mecnica de la divisin depoderes y por el mayor valor formal que a los actos del Poder Legislativo se concede,sino asimismo el respeto absoluto en la produccin de las normas administrativas alorden escalonado exigido por la jerarqua de fuentes, y finalmente, la sumisin de losactos concretos de una autoridad administrativa a las disposiciones de carcter gene-ral previamente dictadas por esa misma autoridad, o, incluso, por autoridad de gradoinferior siempre que acte en el mbito de su competencia. Vase Garrido Falla,Fernando, Tratado de derecho administrativo, vol. I, Madrid, Tecnos, 2002, p. 198.

37 Sobre la ltima nocin surgida a la luz del neoconstitucionalismo, puede verse laobra de Castillo Crdova, Luis, op. cit., p. 91.


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al sujeto para ello.38 En sentido contrario, aparece una vinculacinms laxa a la regla positiva (todo lo que no est prohibido est permitido)diagramada como un mero lmite externo del actuar del sujeto, porlo que podr realizar vlidamente cualesquiera conductas sin necesi-dad de previa habilitacin, con la nica condicin de que no contra-diga la norma.39

En ambos casos, fue el austriaco Winkler quien forj las frases posi-tive y negative bindungcomo rtulos, ahora ampliamente aceptados, quepermiten referirse a las dos vinculaciones que tuvo la administracinpblica frente a la legalidad en diferentes lapsos histricos.40

Ambas versiones de la nocin fueron mutando a lo largo del tiem-po. Durante la primera parte de la Revolucin francesa se considera este poder pblico como un mero ejecutor de la ley que deba rea-lizar slo aquello para lo que estuviese normativamente autorizado.41

Se arraig entonces la vinculacin positiva y una visin judicialistadel principio de legalidad, desembocando ambos conceptos en unadefinicin del acto administrativo entendido como acto de autoridadque emana de la administracin y que determina frente al sbditolo que para l debe ser derecho en un caso concreto.42 Es decir, seestimaba a esta actuacin como una declaracin jurdica que fijaba ydeterminaba cada situacin individual en cuanto a las cargas, limita-ciones, derechos o ventajas del sujeto correspondiente. La mezcla del



38 Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de derecho, cit., p. 196. Tambindebe seguirse en este punto, en la doctrina peruana, a Abrua Puyol, Antonio y BacaOneto, Vctor, Notas al curso de derecho administrativo, promanuscrito, p. 69.

39 Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de derecho, cit., p. 196.40 Cfr. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo y Fernndez Rodrguez,

Toms-Ramn, Curso de derecho, cit., t. I, pp. 440-441.41 El profesor Garrido Falla reconoce que esta forma de legalidad administrativa

responde a las exigencias de un Estado negativo, esencialmente abstencionista, en

que la mayor parte de las instituciones sociales, las relaciones de trabajo y la totalidadde las actividades econmicas son materias propias del individuo, que para llevarlas acabo slo necesita del Estado justamente una garanta de no intervencin. Nada me-

jor para conseguir este propsito que salvaguardar jurisdiccionalmente los derechossubjetivos del particular en aquellos casos en la actividad administrativa infringe unaley anterior, llegando incluso a admitirse la posibilidad de revisin de la actividad ad-ministrativa discrecional, en consideracin a que sta es permitida por la ley en ordena ciertos fines, de los cuales no puede desviarse. Vase Garrido Falla, Fernando, Laadministracin, cit., p. 128.

42 Mayer, Otto, op. cit., p. 126.


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principio de legalidad en la teora del acto administrativo fue adverti-da por Santamara Pastor, como una transcripcin del mecanismo

judicial de ejecucin de la ley, nico a sazn que se conoca.43

Posteriormente, la aceptacin de la negative bindung de la adminis-tracin, en similar posicin a la que tendran los ciudadanos, apare-ci con la reimplantacin del principio monrquico en los principa-

dos alemanes y en la Francia bonapartista durante el siglo XIX. Enambos casos, se consider que la soberana reside en el monarca y noen el parlamento. Como el primero de los nombrados junto con susfuncionarios deban servir al inters general respetando las leyes y noslo ejecutndolas, era indispensable que cuente con mbitos de ac-tuacin limitados externamente por la norma. nicamente en mate-rias como los derechos fundamentales (bsicamente libertad y propie-dad) se continu con la vinculacin positiva, sin permitir la irrupcin

del fenmeno de la deslegalizacin, que creci sin parar durante estaetapa relativamente larga.44

Fue la doctrina germnica la que retom el camino de la vincula-cin positiva reaccionando frente a las deficiencias clamorosas mos-tradas por la negative bindung, creando primero la reserva de ley comoprincipio desprendido del de legalidad45 capaz de ser extendido noslo a las intervenciones administrativas sobre la libertad (en el ejerci-cio del ius puniendi estatal) y la propiedad (especialmente en tributos),



43 Santamara Pastor, Juan Alfonso, La nulidad de pleno derecho de los actos administrati-vos. Contribucin a una teora de la ineficacia en el derecho pblico , Madrid, Instituto de Estu-dios Administrativos, 1972, p. 230. El autor propone un fundamento de raz histricasobre el origen de la visin judicialista del principio de legalidad, que se centra en elpredominio numrico de los abogados entre los dirigentes revolucionarios y, en parti-cular, entre los componentes del Estado llano en los Estados generales de 1789 y enla Asamblea Constituyente y Legislativa.

44 Cfr. Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de derecho, cit., p. 197.

45 O. Mayer, creador y propulsor del principio de reserva de ley, indicaba que s-lo para ciertos objetos particularmente importantes se ha hecho de la ley constitucio-nal una condicin indispensable de la actividad del Estado. Para todos los otros casos,el Poder Ejecutivo queda libre; obra en virtud de su fuerza propia y no en virtud dela ley. Nosotros llamamos a esta exclusin de la iniciativa del Ejecutivo existentepara estos objetos especialmente sealados, la reserva de ley. Esta reserva de ley sedetermina en las cartas constitucionales de distintas maneras. La forma clsica es elestablecimiento de los titulados derechos fundamentales con la reserva expresa otcita de las limitaciones que estas libertades puedan sufrir por la ley o en virtud dela ley. Vase Mayer, Otto, op. cit., p. 98.


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sino a toda actuacin que limite o recorte derechos, situaciones en lasque siempre se requerir una previa habilitacin de una ley aprobadapor el Poder Legislativo.46 Luego, esta doctrina trat de fundamentarla contradiccin de los llamados espacios jurdicos vacos, figuras inadmi-sibles ya que todo poder-funcin administrativa en el Estado de dere-cho, sea reglado, discrecional, normativo o no normativo, debe ser

atribuido o desarrollado basndose en una norma jurdica previa,puesto que:

la produccin jurdica es un proceso de legis executio paulatina a partirde la norma fundamental; en la medida en que la administracin se in-serta necesariamente en una fase de ese proceso no puede actuar msque ejecutando normas antecedentes (tanto cuando ella misma dicta re-glamentos como cuando desciende a los ltimos grados de la aplicacinsingular, o aun de los actos ejecutivos de mero hecho).47

Esta reaccin, iniciada por Kelsen y Merkl, que fue continuadapor la doctrina de diversos pases durante el comienzo de la segundaposguerra,48 permiti el reingreso boyante de la positive bindungdesdela gua del principio de la previa norma, pero ahora transformada en unafigura de doble uso. Por un lado, se le estima como un medio de ju-ridificacin y control judicial de toda actividad administrativa. Y, adi-cionalmente, poda ser empleada como una clusula de aseguramien-to de la libertad e igualdad de los ciudadanos en un marco deseguridad jurdica.49



46 Cfr. Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de derecho, cit., p. 198.47 Garca de Enterra y Martnez-Caralde, Eduardo y Fernndez Rodrguez, To-

ms-Ramn, Curso de derecho, cit., t. I, p. 440.48 M. Bullinger, en el prlogo al libro de M. Bacigalupo, haca mencin de la ten-

dencia alemana de reexaminar el Estado de derecho en fechas posteriores a la reim-plantacin de la democracia y la cada del III Reich, la experiencia durante la dicta-dura condujo de nuevo en Alemania a una abierta influencia de las ideas dedemocracia y de Estado de derecho en la teora dogmtica del derecho administrati-vo. Vase Bacigalupo Saguesse, Mariano, op. cit., p. 10. Sobre este punto, consideroque los esfuerzos alemanes por edificar un Estado de derecho perfecto, capaz de re-sistir a cualquier agresin tirnica, tienen su punto ms alto con la aparicin y aplica-cin cabal del artculo 20.3 de la Ley Fundamental de Bonn: El Poder Ejecutivo ylos tribunales estn vinculados a la ley y al derecho.

49 Cfr. Martnez Lpez-Muiz, Jos Luis, op. cit., p. 31.


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Como se notar, la introduccin del ltimo principio plantea unnuevo elemento esencial de la legalidad y el propio Estado de dere-cho (o constitucional de derecho, para ser ms exactos). No se puedeentender, al menos no en las actuales circunstancias, que la bsquedade seguridad y paz jurdicas en equilibrio con la justicia no sea fun-cin propia de la ciencia jurdica, ms si:

la ley que responda a los supuestos de Estado de derecho deber tam-bin decir lo que para el individuo se ajusta a derecho o es injusto. Lapacfica convivencia de todos nicamente puede ser esperada cuandoest claro para el ciudadano o cuando queda claro, despus de unaconsulta jurdica o, de ser necesario, tras un fallo judicial, a qu tipo deconducta se est obligado por el ordenamiento jurdico.50

La historia reciente se cierra con la constitucionalizacin universal

de esta vertiente del principio de legalidad, recogida como un modo devinculacin o enlace diferente al producido por la prctica de la li-bertad de accin que tienen los privados.51 Con lo dicho, se alcanzala plenitud de la tarea por limitar y reducir el poder de la adminis-tracin pblica, a partir del paradigma de que sta es una potentiorpersona vista (como sujeto con entidad propia en abstracto) desde laptica de la incidencia unilateral en las posiciones de los sujetos pri-vados en el curso de la relacin jurdico-administrativa basada en lacontraposicin inters pblico-inters privado, cuya resolucin slotiene una nica solucin justa.52

Las respuestas alcanzadas abren dos nuevas preguntas en el vigen-te contexto: una excesiva juridificacin de los mbitos administrati-vos permite una mayor efectividad del Estado de derecho?, cabe unaadministracin moderna y eficaz que opere de acuerdo a los postula-dos del Estado de derecho? De las respuestas de ambas cuestionesnos ocuparemos en los dos acpites siguientes.



50 Benda, Ernesto, op. cit., p. 4951 Cfr. Garca de Enterra y Martnez-Caralde, Eduardo y Fernndez Rodrguez,

Toms-Ramn, Curso de derecho, cit., t. I, p. 441.52 Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y renovacin, cit., p. 32.


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III. TRANSFORMACIONES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.HACIA LA VINCULACIN ESTRATGICA A LA NORMA? EXPLICACIONES

SOBRE LAS TEORAS DE LA ESENCIALIDAD Y RESERVA

DE LA ADMINISTRACIN

El profesor Garrido Falla haba propuesto hace algn tiempo atrsque las dos modalidades del principio de legalidad puedan fundarseen una solucin eclctica, como forma de aprehender las diferentesactividades no homogneas y las posturas positivas o negativas quetendra la administracin pblica frente a la ley. Las posibilidades enestos tipos de actuaciones podran venir completamente predetermi-nadas y detalladas en una minuciosa regulacin de la organizacin,medios y fines a conseguir, o, por el contrario, bastara slo el reco-

nocimiento de competencias con tinte discrecional desde reglas jurdi-cas laxas que permitiran mrgenes de apreciacin imposibles de sernegados por cualquier otro sujeto.53

Aunque la tesis anterior no sea del todo certera,54 pone en eviden-cia un escenario que ha ido apareciendo a luz de la vertiginosa inci-dencia administrativa sobre toda la realidad, merced a las obligacio-nes normativamente impuestas. Todas ellas implican la superacindel individualismo y la necesidad de configurar efectivamente el or-

den social en pos de lograr la vigencia real de los derechos funda-mentales y los niveles adecuados de bienestar reclamados desde el co-lectivo.55



53 Cfr. Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho, cit., pp. 203-206.54 Cfr. Martnez Lpez-Muiz, Jos Luis, op. cit., p. 31. Indica el autor que los ar-

gumentos de Garrido son insuficientes para poder llegar a una solucin eclctica que

distinga campos de actividad de la positive y negative bindung.55 Explica Ario, resumiendo la creciente cantidad de tareas que debe hacer unaadministracin pblica bajo los mandatos del Estado social, que sta debe ofertar,aunque sin necesidad de publificar el sector, la actividad o realizar lo debido median-te una empresa de su titularidad: bienes tutelares, como educacin, sanidad, vivien-da garanta de rentas, como ocurre en lo relativo a los pensiones de jubilacin, de -sempleo, o familia garanta de las relaciones laborales, a travs de regulacioneslegislativas, actuaciones reglamentarias, e intermediaciones del ms variado signogaranta del medio ambiente. Vase Ario Ortiz, Gaspar, Principios de derecho pblicoeconmico, Lima, Ara, 2002, p. 140.


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Lo dicho no es otra cosa que la definicin de la clusula constitu-cional del Estado social en su interpretacin normativa.56

Las imposibilidades del Legislador para reglar todos los supuestosen los que la administracin debe desenvolverse, al mnimo detalle ycon extrema abundancia, siguen contradiciendo aquella evolucindogmtica comnmente aceptada, pero cada vez ms desgastada, que

se resume en el siguiente argumento: La administracin est someti-da al Legislador de tal forma que necesita habilitaciones permanentespara actuar es el Legislador el que fija los objetivos y fines a alcan-zar por la administracin y quien, al mismo tiempo, le proporcionael utillaje apropiado para ello.57

Cuando aparecen materias que requieren explicaciones no previs-tas nicamente en el contenido de la positive bindung58 (o del sealadoprincipio de la previa norma), tales como los mltiples y amplios m-

bitos de discrecionalidad administrativa permitidos por la ley59

y eluso instrumental ahora menos recurrente que tuvo el derechoadministrativo de especies del derecho privado para salvaguardar de



56 Cfr. Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de derecho, cit., p. 227. En elPer, hemos reconocido constitucionalmente esta segunda modalidad del Estado so-cial, tal como lo puntualizan Abrua y Baca. Nuestra Constitucin poltica, al igualque la espaola, su inmediata predecesora en este punto, opta ntidamente por la in-

terpretacin normativa de la clusula, la cual desarrolla en forma exhaustiva e ine-quvoca y as se explicita en el artculo 44, CP, que son deberes primordiales del Estado

garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y promover el bienestar general (la cursivaes nuestra). Vase Abrua Puyol, Antonio y Baca Oneto, Vctor, op .cit., p. 77.

57 Embid Irujo, Antonio, La relacin entre los poderes del Estado en la recientedogmtica alemana, Revista de Administracin Pblica, nm. 115, 1988, p. 407.

58 En la doctrina nacional, alejndose de la tesis planteada y criticando funda-mentalmente los postulados (extremos) de la espaola Beladiez Rojo, acerca de quela vinculacin positiva no constituye una exigencia necesaria del principio de legali-dad salvo en materias reservadas a la ley, en intervenciones administrativas que inci-

dan en las libertades ciudadanas, y cuando lo exijan los contenidos de algunos princi-pios tales como la seguridad jurdica, interdiccin de la arbitrariedad o la igualdad,encontramos a Baca Oneto, Vctor, Los actos de gobierno. Un estudio sobre su naturaleza yrgimen jurdico, Piura, Ara-Universidad de Piura, 2003, p. 136.

59 En su destacable razonamiento, Baca Oneto considera que la discrecionalidad essiempre producto de la vinculacin positiva, en tanto, sta proviene de la existenciade normas que autorizan a la administracin a tomar una decisin configuradora ycreativa, ponderando los diferentes intereses en juego, dentro del marco del ordena-miento jurdico, en donde no slo encuentra su lmite, sino tambin su orientacin.Vase Baca Oneto, Vctor, op. cit., pp. 137 y 138.


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mejor manera el inters general a la sazn, situacin tambinquerida por el Legislador es cuando ms se hace indispensable re-pensar las bases conceptuales originales del principio de legalidad.

Las dificultades de una nica explicacin para una exclusiva e irre-batible vertiente de la figura, se consuma con el actual (y al parecerantiguo y permanente)60 avasallamiento de la divisin absoluta de po-

deres propuesta por Montesquieu.61

Esta tesis, aunque resulta unacuestin bsica e insoslayable en los sistemas occidentales en losque se practica el Estado de derecho,62 nunca pudo acercarse a lo queplante en su momento el autor ilustrado. Ni existen los nmerosprevistos por l (ahora son muchos ms los poderes pblicos y las po-testades por distribuir), ni el instituto resulta completamente aplicable



60 El profesor Embid ensaya, siguiendo a los franceses Eisenmann, Sabine y Althus-ser, tres explicaciones sobre las dificultades de la separacin radical de los poderes deMontesquieu: la primera que indica que esta tesis busc la combinacin de los pode-res existentes antes que su divisin, luego, la explicacin de sta es un mito construi-do por sus comentadores antes que un planteamiento original del pensador francs, yfinalmente, la solucin que la muestra como una forma de colocar en una posicin

ventajosa a la nobleza del momento; Embid Irujo, Antonio, La relacin entre lospoderes, cit., p. 405.

61 La escasa puntualizacin del contenido de las potestades que deben realizar lostres poderes pblicos, punto dbil de su tesis, mostrada en un extracto del libro XI:Por el Poder Legislativo, el prncipe, o magistrado, promulga leyes por cierto tiempoo para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone dela guerra o la paz, enva o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las in-vasiones. Por el tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre los particula-res. Llamaremos a ste Poder Judicial, y al otro, simplemente, Poder Ejecutivo delEstado. Vase Montesquieu, El espritu de las leyes, Madrid, Tecnos, 2000. Esta cues-

tin llev a que los posteriores receptores de su teora, incluyendo los propios revolu-cionarios, cambiarn el sentido de muchos de sus postulados, o, a interpretarla, fusio-nada con una posicin abiertamente contraria: el principio de legalidad, propugnadopor Rousseau, que colocaba al Poder Legislativo, depositario de la representacin delcuerpo poltico y productor de los actos legislativos emanados de la voluntad general,por encima de los otros dos. Vase Boquera Oliver, Jos Mara, Derecho administrativo,Madrid, Cvitas, 1997, p. 36.

62 Cfr. Embid Irujo, Antonio, El coloquio de Heidelberg sobre el control judicialde las decisiones administrativas, Revista de Administracin Pblica, nm. 124, 1991,p. 443.


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en su contenido a las sucesivas fases histricas,63 ni menos puede serdefendido a rajatabla por los tribunales de justicia.64

En la actualidad, las organizaciones administrativas aprueban re-glamentos cotidianamente e incluso pueden tener competencias legis-lativas otorgadas desde la carta magna,65 razones ambas que vuelveninaplazable la reelaboracin de las relaciones que puedan existir en-

tre el Legislador, los jueces y la citada administracin pblica. Enconcreto, nuestro objetivo ms modesto debe ser el reacomodo delprincipio de legalidad a los actuales tiempos de vorgine y de res-puestas rpidas frente a los requerimientos sociales, pero claro, estono debe implicar la modulacin de la indudable y obligatoria vincu-lacin jurdica del poder administrativo a la Constitucin y al dere-cho en su conjunto.

Antes de entrar al detalle de las corrientes que han intentado re-

plantear la cuestin desde la dcada de los setenta del siglo pasado,puede resultar til esbozar algunas lneas ms sobre la ltima ideadel prrafo anterior. Lo ganado desde el principio de legalidad hastaahora la sujecin del poder al derecho, la juridicidad de su activi-dad, la mejora de las posibilidades judiciales para aplicar y defenderel contenido de los derechos subjetivos e intereses legtimos de los



63 Cfr. Embid Irujo, Antonio, La relacin entre los poderes, cit., p. 403. Prueba

de lo afirmado en el prrafo principal, es el poco tiempo que dur la prohibicin denormar mediante reglamentos que los revolucionarios impusieron a la administracinpblica, slo prevista en la Constitucin del 14 de septiembre de 1791. Esta cuestinfue luego hartamente superada por las necesidades de regulacin especfica no reali-zada por la asamblea parlamentaria.

64 Una muestra de esta cuestin es la sincera reflexin que plantea el TCE cuandoreconoce que no cabe duda que en un sistema en que rigiera de manera estricta ysin fisuras la divisin de los poderes del Estado, la potestad sancionadora deberaconstituir un monopolio judicial y no podra estar nunca en manos de la administra-cin, pero un sistema semejante no ha funcionado nunca histricamente y es lcito dudar que fuera

incluso viable. Vase STCE 77/1983, de 7 de noviembre, f. j. 2 (la cursiva es nuestra).65 En el ordenamiento peruano, el presidente de la Repblica, jefe mximo de laadministracin gubernativa estatal o central, tiene habilitada por la CP (artculo118.19) la potestad para dictar decretos de urgencia con rango de ley, en supuestoseconmicos y financieros que deban catalogarse como extraordinarios y urgentes.Vase Abrua Puyol, Antonio y Baca Oneto, Vctor, op. cit., pp. 94 y ss. En el mismosentido, se ha indicado que: el Legislativo administr y administra directamentepor medio de leyes singulares, leyes-medida; el Judicial sustituy y en ocasionessustituye a las decisiones administrativas. Vase Embid Irujo, Antonio, La relacinentre los poderes, cit., p. 406.


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particulares, la progresiva eliminacin de la arbitrariedad en camposantes minados para las reglas del Estado de derecho66 no puede serperdido o despreciado frente a la creciente bsqueda de eficacia yeficiencia administrativa. Los impulsos de una construccin doctrinal,de una reforma promovida por los polticos y, en general, cualquierargumento propugnado por un operador, deben observar el necesario

equilibrio entre las ataduras legtimas impuestas a los poderes por elderecho y la adaptabilidad de estos ltimos al cambio. Por eso, cual-quier intento de reconstruccin siempre deber tener como raseromximo las definiciones limitativas producidas desde el principio delegalidad que aparecen de manera inherente en cualquier forma de ac-tuacin administrativa.67

En concordancia con lo anterior, todo en la administracin pbli-ca no puede darse desde los innovadores postulados de las ciencias

administrativas no jurdicas o en los dictados alocados de los polti-cos. Antes que eso, debe asegurarse la vigencia y larga vida de lalegalidad y el Estado de derecho (al menos en la sustancia que hastaahora hemos venido analizando). Es preferible tenerlos a ambos fuer-tes, antes que dejarnos vencer por los cantos de sirena del pragma-tismo.

Ahora, vamos entrar de lleno en la evolucin del principio de le-galidad propuesta en el mbito hispanoamericano por Parejo.68 Esta

tesis se forj en el seno de una conocida polmica espaola de los



66 Estas zonas haban sido puestas en evidencia en los aos sesenta por el pionerotrabajo de Garca de Enterra (La lucha contra las inmunidades del poder). Indica-ba el autor espaol que, de diferentes maneras, la administracin ha intentado man-tener reas inmunes al censo judicial, siguiendo una tendencia a conservar crculos deactuacin con altas dosis de arbitrariedad. Estos espacios, a criterio del autor, seranlos actos discrecionales, los actos polticos y los actos normativos (reglamentos). VaseGarca de Enterra y Martnez-Caralde, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del po-

der, Madrid, Cvitas, 1974, pp. 19-22.67 Cfr. Martn-Retortillo Baquer, Sebastin, El reto de una administracin racionalizada,Madrid, Cvitas, 1983, pp. 19 y 20.

68 Digo esto, porque los datos que utiliza el profesor espaol no son totalmente ori-ginales, por el contrario, son de raz germnica (propuestos por autores como Ossen-bhl, Bullinger, Oppermann, Erichssen y por diversos pronunciamiento del BVerfGE).Estas nociones aparecieron en la discusin sobre las nuevas relaciones que deban sur-gir entre los poderes del Estado, seguida por la doctrina de derecho pblico de esepas durante los aos setenta del siglo pasado. Vase Embid Irujo, Antonio, La rela-cin entre los poderes, cit., pp. 407-415.


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aos noventa centrada en precisar la extensin e intensidad del con-trol judicial de los actos discrecionales. En ella participaron variosautores reputados tales como el propio Parejo, Fernndez Rodrguez,Snchez Morn, Garca de Enterra.69 Lo que vamos a analizar acontinuacin es el detalle de una de estas lneas de discusin esgrimi-da como argumento de defensa por Parejo.70

Este autor en sus intentos por reivindicar la atacada discrecionali-dad administrativa, defiende una modalidad de vinculacin estratgica dela administracin a la ley, capaz de afinar y superar las deficienciasvigentes de la tradicional vinculacin positiva. Toma como puntode partida la siguiente afirmacin: El principio superior del Esta-do de derecho no es una magnitud jurdica fija y rgida; antes al con-trario, es flexible y admite su modulacin segn la realidad social y



69 La posicin de Parejo Alfonso es abiertamente defendida y aplaudida por Sn-chez Morn, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Madrid, Tecnos,1994, pp. 30-35. Fernndez Rodrguez se muestra en contra de ella y de sus antece-dentes germnicos (la teora de la esencialidad, la proteccin dinmica de los dere-chos fundamentales y la rehabilitacin de los poderes discrecionales en favor de unaadministracin legitimada indirectamente en la democracia) calificndolos como exce-

sivos y conducentes a la radicalizacin de las posturas alrededor de la procedencia delcontrol plenario y sustitutivo de la decisiones discrecionales. Vase Fernndez Rodr-guez, Toms-Ramn, De la arbitrariedad de la administracin, Madrid, Cvitas, 2002, pp.78-80

70 La revisin ms minuciosa de la famosa discusin entre Parejo y Fernndez Ro-drguez plantea una cuestin clara: hay menos diferencias y disparidades entre ambosautores sobre el concepto y control judicial de la actividad discrecional de la adminis-tracin pblica que la que se puede inferir a primera vista. Esta cuestin haba sidoresaltada por Atienza, as desde el punto de vista del discurso explcito y una vezexpurgados los textos de malos entendidos, argumentos retricos, etctera las dife-

rencias que resultan son en mi opinin ms de nfasis que tericas; ms como an-tes deca discrepancia de actitudes que de creencias En mi opinin, la contrapo-sicin ciertamente, bastante radical que anima la polmica (los contrastes queacabo de sealar seran, si acaso, sntomas de un hiato ms profundo) se encuentranen un extremo apenas explicitado en la discusin, y que pertenecera, si se quiere, aun tercer nivel de abstraccin: el de la teora del derecho pura y simple. A lo que meestoy refiriendo es, pues, a dos formas de entender el derecho y su funcin en el con-texto del Estado democrtico. Vase Atienza Rodrguez, Manuel, Sobre el controlde la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polmica, Revista Espaolade Derecho Administrativo, nm. 85, 1995, pp. 14 y 15.


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el tipo de accin administrativa de que se traten.71 Si esto es as, elprincipio de la previa norma no lo puede todo, necesita ser comple-mentado con otras formulaciones que permitan superar los problemasde regulacin o programacin mnima, con diverso contenido, formae intensidad, segn cada sector. Por tanto, en los actuales momentoses materialmente imposible garantizar una vinculacin positiva tipo,

estndar u homognea.72

Contina su teora, tratando de liquidar cualquier posible signo deinconstitucionalidad. Para lograr esto, recurre al papel que tienen laorganizaciones administrativas en el presente Estado social democrti-co de derecho, centradas en ser poderes, que aunque dotados de legi-timidad democrtica indirecta, se convierten en los ms aptos paraafrontar los contextos sociales altamente complejos, tecnificados ymutables del presente. Ms an, su fundamento y fin institucional se

agotan en la servicialidad eficaz y objetiva, por tanto en la satisfac-cin del inters general, lo que le presta la correspondiente legiti-macin (derivable del Estado de derecho y del Estado social) por losmedios y el fin; todo lo cual le presta un especfico perfil institucional

y funcional.73

Por eso, si se quiere cumplir con la razn de ser de la administra-cin pblica, no deben redoblarse los esfuerzos en liquidar su discre-cionalidad, aceptando slo una limitada regulacin positiva previa co-

mo modalidad exclusiva y excluyente de la legalidad. Todo locontrario, el camino a seguir es la recuperacin e, incluso, la reivin-dicacin de la discrecionalidad,74 sumado al entendimiento de queen el derecho son aceptables tanto las ordenaciones y regulacionesordinarias (que rgidamente determinan las clsicas potestades regla-das) como las normas que sean instrumento de direccin o progra-macin de la accin administrativa. Por eso, en muchos sectores laley se limita a establecer criterios materiales, principios, estndares,



71 Parejo Alfonso, Luciano, Administrar y juzgar dos funciones constitucionalmente distintas ycomplementarias. Un estudio del alcance e intensidad del control judicial a la luz de la discrecionali-dad administrativa, Madrid, Tecnos, 1993, p. 99.

72 Ibidem, p. 96.73 Ibidem, pp. 97 y 98.74 Ibidem, p. 99.


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objetivos, transfiriendo la decisin de fondo a otros poderes, que hande crear las reglas (generales o de caso concreto) aplicables.75

Un ltimo componente de esta tesis es la admisin de un sistemade fiscalizacin judicial pertinente, que no sustituya por su propia de-cisin aquella regla creada por la administracin merced a la porosi-dad de la correspondiente norma jurdica. En consecuencia, debe ser

un censo que no puede reproducir exactamente la actuacin admi-nistrativa, por desbordar tal reproduccin el mbito de su funcinpropia; debe limitarse a reproducir los extremos o aspectos formaliza-dos o reglados (en el sentido de regulados), es decir, estrictamente ju-rdicos de dicha actuacin.76

El planteamiento general del autor debe valorarse como una for-ma vlida de entender el presente de las relaciones entre el Legislador

y la administracin, ineludiblemente maleable, vertiginoso y de mlti-

ples respuestas; que va decantndose por un enfoque dogmtico dife-rente acerca del principio de legalidad. Considero que este institutopuede ser planteado como exigencia de programacin o densidadnormativa mnima o suficiente en la que se puede generar (y resultaviable) la aparicin de espacios administrativos decisorios provocadosdesde la propia indeterminacin o la falta de regulacin normativa.Por tanto, no hace falta exigir que en todos los casos exista una habi-litacin forzosa o una regulacin absolutamente detallista capaz de

descender a todos los resquicios de la realidad.77Pero a desmedro de lo dicho, tengo muchos reparos respecto al ar-gumento que puede desprenderse de esta teora acerca de una posiblelimitacin en cuanto a su intensidad de toda fiscalizacin judicialrecada sobre los actos discrecionales. Esta tesis, por cierto amplia-mente criticada por la doctrina,78 se basa en la legitimacin democr-



75 Snchez Morn, Miguel, op. cit., p. 34.76 Parejo Alfonso, Luciano, Administrar y juzgar dos funciones, cit., p. 103.77 Cfr. Bacigalupo Saguesse, Mariano, op. cit., p. 80.78 Al respecto, me remito a lo sealado por Garca de Enterra: Cuando se enfati-

za la legitimidad democrtica de los administradores se est apuntando, aunque msintuitiva que tcnicamente, a la aplicacin a sus actos del mecanismo de la represen-tacin poltica: tales actos vendran a valer como propios del pueblo a quien los ad-ministradores representan. Ahora bien, esto tcnicamente no es exactamente as. Elmecanismo de la representacin poltica tiene su aplicacin caracterstica en las c-maras legislativas; no resulta propiamente de aplicacin como consecuencia de la


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tica indirecta y capacidades tcnicas y especializaciones superiores dela administracin productora de estas decisiones respecto de los jue-ces.79 Sin embargo, estos fundamentos no resultan del todo convin-centes y hasta podran decretarse contrarios a varias figuras constitu-cionalmente reconocidas (como el censo judicial universal sobre todotipo de actuaciones administrativas, el derecho a la tutela judicial

efectiva, entre otras).Extirpada esta explicacin, debemos quedarnos slo con lo rele-vante de la teora de Parejo, a saber, una posible convivencia entrelas vinculaciones positiva y estratgica a la norma. Al respecto, indicael autor que la atribucin normativa especfica implica que slo:



eleccin democrtica de los titulares del Ejecutivo o de las entidades territorialesAhora podemos ver con cierta claridad dnde radica el error de la tesis que disenti-

mos, que la democracia en la designacin de los administradores asigna un plusde le-gitimidad a stos, que reducira correlativamente la funcin de control del juez sobresu actuacin. Vase Garca de Enterra y Martnez-Caralde, Eduardo, Democracia,

jueces, cit., pp. 50-63. El profesor Beltrn de Felipe se aleja de esta postura, debidoa sus marcadas confusiones sobre la legalidad y la legitimidad, la irregular invocacindel principio democrtico para limitar el control plenario de la administracin por elPoder Judicial y la equvoca concepcin de que el cuerpo funcionarial tiene represen-tacin y legitimidad democrtica a la par que el Gobierno (este ltimo, si la tendra

per se). Concluye el autor la legitimidad de la administracin propiamente dicha de-pender de la legalidad de sus actos, pues su actuacin ser legtima a condicin de

poder constatar en la prctica si efectivamente sirve o no a los intereses generales y siese servicio es objetivo y no arbitrario la administracin, no poder, sino instrumentodel Estado nicamente, puede predicarse legitimidad democrtica en la medida enque ajuste a su funcin o posicin constitucional como instrumento del Gobierno alservicio objetivo los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y al derecho.Vase Beltrn de Felipe, Miguel, Discrecionalidad administrativa y Constitucin, Madrid,Tecnos, 1995, p. 231 (la cursiva es nuestra). El profesor Atienza, a la luz de estosplanteamientos, estima que Parejo y el propio Snchez Morn niegan (soterradamen-te) la necesaria racionalizacin del poder, puesta en marcha desde el instrumento lla-mado ciencia jurdica, cuestin que no es menor, ya que es un componente defini-

torio del Estado democrtico de derecho en cuanto idea regulativa. Adems, estosargumentos permitiran la subordinacin de las razones sustantivas a las formales y elsurgimiento del decisionismo y subjetivismo en sede judicial (valen, no los criterios dela razn, sino aquellos implantados por quien tenga la legitimacin constitucionalpara tomar la decisin, importando que esta ltima sea slo conveniente, ms que

justa y verdadera). Vase Atienza Rodrguez, Manuel, op. cit., pp. 14-16.79 Deca Parejo, al respecto: El Poder Judicial, por su configuracin, posicin y

funcin institucionales no est llamado ni en condiciones de participar directamen-te en el proceso de direccin y configuracin de vida colectiva. Vase Parejo Alfon-so, Luciano, Crisis y renovacin, cit., p. 78.


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cuando la administracin cuenta con esa cobertura legal previa, su ac-tuacin es legtima La legalidad otorga facultades de actuacin; defi-niendo cuidadosamente sus lmites, apodera, habilita a la administra-cin para su accin confirindola al efecto poderes jurdicos. Todaaccin administrativa se nos presenta as como ejercicio de un poderatribuido previamente por la ley y por ella delimitado y construido. Sinuna atribucin legal previa de potestades la administracin no puede

actuar.80

Frente a esta modalidad, coexistiran apoderamientos legales gra-duados por el Legislador con una densidad relativa, depositarios deun carcter programador, planificador o meramente delimitador, queresultan favorables para la aparicin de un mayor margen de accin,concretizacin y decisin administrativa.

La ltima cuestin obliga a aceptar que el principio de legalidad

puede juridificar de manera usual varios mbitos marcados con elsigno de la discrecionalidad administrativa. Por tanto, esta figura esun supuesto imposible de negar, tal como lo reconoce acertadamente



80 Garca de Enterra y Martnez-Caralde, Eduardo y Fernndez Rodrguez, To-ms-Ramn, Curso de derecho, cit., t. I, pp. 442 y 443. El profesor Tornos Mas com-parte (con varios matices) la posicin sobre la previa norma, pero pone especial nfa-sis en un esencial equilibrio en el posicionamiento de la reserva de ley. Su tesis se

cristaliza a la luz de una discusin doctrinal sobre la implantacin de los llamados re-glamentos independientes permitidos por la Constitucin Espaola (es decir, la previanorma que autorizara el ingreso de la tcnica descrita sera la carta magna). Sobrenuestro tema indica que slo la existencia de unos criterios legales previos permitiruna revisin del contenido del reglamento por el juez de lo contencioso-administrati-vo. La falta de tales principios hace absoluta la discrecionalidad del titular de la po-testad reglamentaria, sin que los principios generales que puedan deducirse directa-mente del texto constitucional sean suficientes. Es el Legislador quien debedeterminar estos mnimos principios, y hacer posible el control de la actividad norma-tiva de la administracin en materia econmica, actividad en la que la discrecionali-

dad debe ser amplia, pero no absoluta El problema que me preocupa es fijar elmargen de discrecionalidad del Legislador al actuar en el marco de la reserva legal,lo que supone analizar la norma de remisin. Exigir simplemente el cumplimiento dela reserva legal puede ser un puro formalismo, pues en caso de admitir habilitacionesen blanco, ello supondra recurrir a una prctica deslegalizacin. Si, por el contrario,se ampla el contenido de la ley a lmites exagerados, se paralizar la mquina nor-mativa o se acudir a la tcnica del decreto-ley o se tratar de ampliar el mbito delreglamento independiente. Vase Tornos Mas, Joaqun, La relacin entre la ley yel reglamento, reserva legal y remisin normativa, Revista de Administracin Pblica,nm. 100-102, vol. I, 1983, pp. 478-501.


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Tornos: Debe admitirse que en determinadas materias, y en particu-lar en la econmica, la discrecionalidad administrativa ser muchomayor. Es decir, como la reserva constitucional es ms flexible, la re-misin normativa permitir una mayor opcin poltica al Gobier-no.81 Finalmente, el razonamiento se completara, si entendemosque la introduccin descrita slo puede darse si es que la vinculacin

estratgica se convierte en una modalidad regular del principio de lega-lidad, sin ms tapujos que la indagacin y anlisis sobre las posibili-dades del control judicial sobre los actos discrecionales producidos enaplicacin de sta.

A continuacin, con afn de ofrecer mayor detalle y profundidad alo acotado, debo detenerme a explicar algunos puntos tomados de ladoctrina y jurisprudencia alemanas, que bien pueden considerarsecomo insumos o antecedentes de la formulacin propugnada por Pa-

rejo.La tesis del profesor espaol encuentra, en primer trmino, fcil li-gazn con las ideas reformadoras de la legalidad defendidas por unpreponderante e influyente sector de la doctrina germnica (Ossen-bhl, Schmidt-Assman, Herzog, Stern, Bullinger). Todas ellas se incli-nan a descartar la subordinacin absoluta de la administracin a laley por un concepto mucho ms flexible de direccin de la norma, quesea imperativamente ms razonable y promotor de la accin adminis-

trativa, antes que un utensilio para constreirla o prohibirla.82



81 Tornos Mas, Joaqun, op. cit., p. 501. En este tema, tambin puede verse lo plan-teado por Bacigalupo Saguesse, Mariano, op. cit., p. 82.

82 Cfr. Embid Irujo, Antonio, La relacin entre los poderes, cit., pp. 408 y 409.Esta cuestin se puede notar por ejemplo en la tesis de Beladiez Rojo: El someti-miento de los poderes pblicos al derecho es, ciertamente, uno de los contenidos delprincipio de legalidad Resulta, por tanto, que si bien puede afirmarse que el princi-pio de legalidad s que exige que toda la actividad de la administracin se encuentresometida al derecho, esta sujecin al derecho no conlleva que la administracin nopueda actuar si previamente no se encuentra especficamente habilitada por una nor-ma, sino nicamente que debe actuar respetando las previsiones del ordenamiento jurdico. VaseBeladiez Rojo, Margarita, La vinculacin de la administracin al derecho, Revista de

Administracin Pblica, nm. 153, 2000, p. 320 (la cursiva es nuestra).


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En segundo lugar, Parejo83 se apoya en algunos de sus apartados(sobre todo cuando se refiere a la reelaboracin de la reserva deley)84 en los avances de la teora de la esencialidad (Wesentlichkeitstheorie) y,en menor medida, en la posterior nocin de la reserva de la administra-cin (Verwaltungsvorbehalt). Ambas tesis surgieron en un periodo de fuer-te discusin doctrinal sobre el posicionamiento y relaciones entre los

diversos poderes pblicos dentro del Estado de derecho.Sobre el primero de los conceptos, podemos decir que la teora de laesencialidad creada por Oppermann y generalizada por varios pro-nunciamientos sobre derecho universitario y educativo emitidos por elTribunal Constitucional Federal Alemn85 se muestra como una re-serva en favor del Parlamento, respaldada en su originaria legitimacindemocrtica de toda decisin que deba ser estimada como esencialpa-ra la vida de la comunidad y, por ende, imposible de ser delegada en

otro poder pblico.86

El sentido contrario de esta definicin debe re-conocer que la administracin pblica puede:

adoptar todas aquellas decisiones de rango secundario, no confiadas alLegislativo, creando las reglas jurdicas (generales o del caso concreto)correspondientes. La funcin administrativa no puede considerarse,pues, como simple ejecucin de la ley (al menos con carcter general),sino que constituye un elemento importante, junto con aquella, para laproteccin de los derechos e intereses colectivos, en una perspectiva fle-xible y dinmica.87

La aplicacin judicial de esta tesis lleg con la emisin de una sen-tencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn en agosto de



83 Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y renovacin, cit., p. 53. Tambin puede ver-se id., Administrar y juzgar dos funciones, cit., p. 74. Otro autor que reconoce este rasgo

conceptual es Snchez Morn, Miguel, op. cit., pp. 55 y 56.84 Indica Parejo sobre este punto, la aplicacin estricta y consecuente de la reser-va de ley, es decir, de la obligada y primera intervencin del Legislador en las corres-pondientes materias, regulndolas efectivamente, determina de suyo el colapso del sis-tema estatal (por imposibilidad material del cumplimiento cabal de los requerimientosdel Estado de derecho), especialmente en los campos de la accin de fomento y pres-tacional. Vase Parejo Alfonso, Luciano, Administrar y juzgar dos funciones, cit., p. 77.

85 Cfr. Embid Irujo, Antonio, La relacin entre los poderes, cit., pp. 412-415.86 Ibidem, pp. 412-414.87 Snchez Morn, Miguel, op. cit., p. 55.


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1978, aparecida a la luz de una impugnacin presentada por el Tri-bunal Administrativo de Renania-Westfalia destinada a cuestionar lavalidez de una autorizacin administrativa para montar una plantaatmica con fines pacficos sostenida en la Ley Atomgesetz de 1977.88

Esta resolucin puso en evidencia la fragilidad de esta teora, pues setrataba de una nocin necesitada siempre de interpretacin y sujeta,

por tanto, a veleidades subjetivas.89

Esto llev a la doctrina y a lajurisprudencia alemana a retomar un camino ya andado, pero ahoracon mayores visos de constitucionalidad y, de plano, con un mejorencaje en el sistema jurdico: el de la existencia de un reducto reservadodesde la Constitucin para la accin administrativa.90

La reserva de la administracin se puso as en la palestra de los estu-dios de derecho pblico alemn (Maurer, Schnapp) pero con clarosindicios de que la nocin no dudara mucho, pues como reconoce

Embid, el concepto era artificioso en cuanto falto de ataduras jurdi-cas, y tambin no necesario como tal. Slo la potestad de ejecucinde las leyes podra caer dentro de l, y tambin las potestades inter-nas de organizacin.91

IV. A MODO DE CONCLUSIN. CRISIS DE LA POSITIVE BINDUNGO CONVIVENCIA PACFICA DE STA CON OTROS MOLDES

DE VINCULACIN A LA NORMA?

Las enseanzas que nos dejan todas estas corrientes se puede resu-mir en un gran punto. Es urgente adaptar y darle solvencia al princi-pio de legalidad y a la clusula del Estado de derecho frente a lanueva idea general de relacin entre los poderes estatales, la cual, en loque nos interesa, deber especificarse en un doble haz de limitaciones



88 El fundamento de fondo del recurso interpuesto por el Tribunal Administrativode Renania-Westfalia era el de puntualizar la constitucionalidad de esta decisin, queafectaba derechos fundamentales (tales como la vida y la salud de los ciudadanos), yaque si era as (una medida esencial en suma) debi ser adoptada por el Parlamentonacional antes que por la administracin autorizante. Vase Embid Irujo, Antonio,La relacin entre los poderes, cit., pp. 413 y 414.

89 Ibidem, p. 414.90 Ibidem, p. 415.91 Ibidem, p. 417.


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de cara a las labores propias de la administracin pblica. Por un la-do, debe restringirse la capacidad de direccin del Legislador a loesencial para la sociedad, permitiendo que la administracin tengaverdaderos mrgenes de configuracin de lo cotidiano. Por otro, la

jurisdiccin contencioso-administrativa deber ser fuerte para extirparlo manifiestamente antijurdico de las actuaciones administrativas, pe-

ro, a la vez, cautelosa para no invadir competencias ajenas.92

En am-bos casos, aunque puedan existir construcciones logradas (como la fis-calizacin jurisdiccional de los elementos reglados en los actosdiscrecionales o la reserva reglamentaria puesta en favor de la admi-nistracin), mucho de lo explicado pasa por verdaderas frmulas deautolimitacin, previstas y empleadas en las tareas de cada uno de losinvolucrados.

La concepcin expuesta supera con creces a la tesis de separacin

o divisin de poderes a modo de sujetos divorciados y difciles de en-lazar uno frente al otro, tradicionalmente expuesta durante el primerconstitucionalismo liberal europeo, estimada en la actualidad comoun intento fallido de limitacin a ultranza basado en el esquema derelaciones fragmentadas entre las organizaciones del poder pblico.93

Y, aunque resulta difcil escapar de esta formulacin, debemos enten-der que el Estado que se vea sometido an a la poderosa inercia desu propia evolucin desde el Estado liberal de derecho al Estado so-

cial, se revela incapaz de reaccionar con la necesaria prontitud, ener-ga e imaginacin a las nuevas exigencias que las transformacionessociales plantean con todo vigor y perentoriedad.94

Tal parece que lo enunciado en esta cita ha sido calzado a la me-dida de nuestra administracin, pues sta todava no puede despren-derse de las ataduras surgidas de la combinacin de una mal in-



92 Ibidem, p. 420.93 Cfr. Embid Irujo, Antonio, El coloquio de Heidelberg, cit., p. 442. Comobien explica este profesor, la divisin de poderes a rajatabla no es una obra atribuiblea Montesquieu, sino ms bien a sus comentadores, por tanto, esta tesis puede consi-derarse ms un mito que una verdadera e histrica construccin sustentada en el ra-zonamiento del autor ilustrado. Por el contrario, lo que s parece que intent el fran-cs es una especie de combinacin entre los poderes pblicos, o, mscercanamente, siguiendo a Stern, una especie de separacin de funciones. VaseEmbid Irujo, Antonio, La relacin entre los poderes, cit., p. 405.

94 Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y renovacin, cit., p. 50.


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terpretada y adaptada divisin de poderes y de conceptos de Estado dederecho y principio de legalidad, que privilegian una sola formade vinculacin de este poder pblico a la norma jurdica, cuestionesimposibles de ser mantenidas en el nuevo contexto de bsqueda ince-sante de implantacin y optimizacin de diversos mbitos sociales yeconmicos o de crecientes labores prestacionales, de fomento o re-

gulacin que necesitan centros administrativos capaces de decidir loconveniente en el momento oportuno.Entonces, se hace necesario el afinamiento de las figuras involucra-

das volvindolas capaces de aceptar no slo el carcter relacional ex-puesto, sino la legitimidad constitucional de la administracin paraactuar en los mbitos que le incumban, cumpliendo las rdenes es-trictas del Legislador o tomando las decisiones que no son adoptadasdirectamente por ste, sin temor a dictados posteriores de jueces que

destruyan lo construido a partir de criterios subjetivos alejados com-pletamente del rasgo jurdico que los define, rige y limita.95 En suma,se hace necesario superar el:

paradigma de la predeterminacin normativa (programacin conven-cional de tipo condicional) de la entera actuacin de la administracin,que sita en la sombra y en todo caso en posicin marginal-anormal laprogramacin normativa finalista la actuacin no vinculada a unanorma concreta (en el marco del derecho y no ejecutiva de una precisaley); la planificacin y la programacin administrativas.96

Las razones esgrimidas obligan a dar una conclusin final, a mimodo ver, de carcter inexcusablemente aglutinador. La vinculacin po-sitiva no se ha extinguido ni ha desfallecido, ms bien contina bo-

yante (sin exagerar sobre sus verdaderas posibilidades) en todas aque-llas materias que el Legislador estime conveniente aplicar (de acuerdo

a los mrgenes permitidos de configuracin de la sociedad) y enaquellas constitucionalmente reservadas a la ley, tales como la inter-vencin estatal sobre los derechos y libertades ciudadanas, creacinde nuevas organizaciones del poder pblico, exigencias provenientes



95 Cfr. Embid Irujo, Antonio, La relacin entre los poderes, cit., p. 418.96 Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y renovacin, cit., p. 32.


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de la seguridad jurdica o aplicaciones del principio de igualdad.97 Enestos casos, el Legislador deber ser abundante y detallista en susenunciaciones positivas, dejando poco margen de maniobra a la ad-ministracin. A continuacin, deber reconocerse y permitirse queuna modalidad de sujecin sobre la administracin sea aquella en laque la ley slo dirija o programe la actividad administrativa, limitn-

dose (como sucede en la actualidad, merced a la dispareja densidadnormativa existente) a establecer grandes criterios materiales, princi-pios directivos, estndares, objetivos, posibilitando que el destinatariotome la decisin de fondo.98

Lo construido permitira aceptar que la administracin no slo seaun mero ejecutor jurdico de los dictados legislativos, sino tambin unpoder con capacidad de creacin de reglas de cariz secundario, ins-tauradas a partir de la prctica legtima de las potestades discreciona-

les habilitadas por el ordenamiento. La discrecionalidad, as pensada,no sera una figura para temer o abominar, sino, por el contrario, unaque con lmites bien diagramados, permite la actuacin administrati-va en determinadas situaciones o la obtencin de especficos objetivosen pos de la salvaguarda real del inters general.99


97 Como habamos adelantado, Baca Oneto considera que ninguno de los ejemplosdetallados escapa a la vinculacin positiva. Es ms, este autor se pregunta si puedeexistir algn supuesto realizado por la administracin pblica fuera de esta forma desujecin del principio de legalidad. Vase Baca Oneto, Vctor, op. cit., p. 137.

98 Cfr. Snchez Morn, Miguel, op. cit., p. 34.99 Cfr. Beladiez Rojo, Margarita, op. cit., p. 331.

prinicpio leglaidad

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