第一章 緒論 3

第一章 緒論

第一節 民法概念

一、法律之意義

廣義法律：凡以保障群眾安寧，維持社會秩序，而以國家權力強制實行之社

會生活規範，如道德、宗教等均屬之。

狹義法律：專指成文法，且限於中央政府所制定之法律，如經立法院通過，

總統公布之法律均屬之（憲法第 170 條）。

二、公法與私法

公法：指規範國家生存關係的法律，如憲法、行政法均屬之。

私法：指規範私人間社會生活的法律，如民法。

三、民法之意義

形式意義：依法典形式制定，即成文法之民法法典。

實質意義：採廣義的民法，即私法之全部。

四、民法之性質與地位

私法：規範私人間社會生活的法律關係，故為私法，而非公法。

普通法：僅適用國內一般人民之法律關係，而非特定人、事、物之法律關係。

國內法：僅規範國內一般人民之法律關係，而非國際間法律關係。

實體法：規範一般人民相互間權利義務關係之法律，而非規範行使權利及履

行義務之手續之法律，故為實體法。

例如：甲與乙間消費借貸。

任意法兼強制法：民法乃私法自治原則，當事人得自由意思決定，故為任意

法。惟有關社會公益事項時，則採強制規定，故民法兼強制法。

例一：不得創設物權。

例二：契約自由原則。

原則法與例外法：原則法係指在某一事項或某一情形之下所應適用之法律。

惟特別情況下，排除或限制原則之適用，故為例外法。

例一：人之權利能力，始於出生，終於死亡。

例二：胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。

繼受法兼固有法：我國民法多為繼受法，基本上繼受外來的歐陸民法。惟繼

第一編 總則4

受後我國民法進入新的領域，亦有固有法，如典權、身分法中相關規定。

例一：總則、債編、物權。

例二：親屬、繼承。

五、近代民法三大原則（傳統民法觀念）

所有權絕對原則：在私有財產制度之下，所有權為神聖不可侵犯。所有權人

有絕對行使固有權或不行使其權利，即使濫用權利，亦不得干涉。

契約自由原則：在私法關係中，依個人之意思自由締結契約，他人不得干涉

之。

過失責任原則：行為人僅對自己故意或過失負損賠償責任。

六、現代民法發展趨勢

所有權社會化：所有權之行使必須顧及社會公共利益，使得為之。

契約自由之限制：契約自由原則之下，造成企業主體以定型化契約，牽制相

對人自由決定，而產生不公平之現象。故契約自由實現，必須處於平等經濟

地位，否則法律應加以限制之。

無過失責任演進：被害人若欲得賠償，須證明行為人有過失。過失之舉證，

對被害人而言，實為困難。基於填補被害人損失及公共利益目的，法律得規

定於一定條件之下，採無過失責任，以其保護被害人。

第二節 民法之解釋

一、概念

法律條文通常是抽象的文字表示，然適用於具體事件時，亦引起疑義或爭執，

必有解釋之理。解釋之功能在於將法律文義中引含立法者意思或價值，而為加

以判斷及闡明其意。

二、方法

立法解釋：依立法意旨詮釋法律之真義。

司法解釋：

獨立解釋：指司法院大法官會議對民法所為之解釋。

例如：大法官釋字第 107 號解釋，已登記不動產所有人之回復請求權，無

民法第 125 條消滅時效之適用。

審判解釋：指最高法院對民法所為之解釋。

例如：最高法院 17 年上 613 號判例要旨「習慣法之成立，須以多年慣行之

事實及普通一般人之確信心為其基礎。」

第一章 緒論 5

文理解釋：依法律文字上的意義，加以解釋（稱文義解釋）。

例如：民法第 224 條所指「代理人」，包括意定及法定代理人之意。

論理解釋：指不拘泥文字，依據一般論理原則，而闡明法律之真義（又稱推

理解釋）。

補充解釋：指法律規定未完備時，以理論方法補充解釋。

例如：民法第 72 條所指「公序良俗」或「善良風俗」，為不確定法律概念，

二者間隨著時代觀念及社會背景，於適用時為補充解釋。

擴張解釋：指擴張法條文義所為之解釋（稱自由解釋）。

例如：民法第 1 條所謂法律，依文字解釋經立法院三讀通過，總統公布之

法律。惟解釋過於狹義，應擴張解釋包括法律及命令。

限制解釋：指限制法條文義之解釋。

例如：民法第 31 條所指「第三人」，從文字解釋應包括善意及惡意第三人。

但從法律精神及目的，應保護善意者為限。

類推解釋：指法律欠缺規定之事項，依法理援用類似規定之事項，加以解釋。

當然解釋：指依事物當然之理所為之解釋。

例如：公園中立有「禁攀折花木」的告示，竹雖非花木，自亦不許任意攀

折。

反面解釋：指法律規定就文字意義，是適用相反之解釋。

例如：民法第 12 條規定，滿二十歲，為成年人。反面解釋，則未滿二十歲，

為未成年人。

第三節 解釋名詞

一、以上、以下、以內

民法所未規定者，依其他法律。刑法第 10 條第 1 項規定：「稱以上、以下、以

內者，俱連本數或本刑計算。」所謂俱連本數，係指包含本數之意。

例如：民法第 983 條第 1 項第 3 款規定，旁系姻親在五親等「以內」，輩分不相

同者。

二、得、不得、應

得（任意規定）：條文中有得、推定、除當事人另有表示、當事人另有規定。

例一：民法第 18 條第 1 項規定，人格權受侵害時，「得」請求法院除去其侵

害。

例二：民法第 9 條規定，受死亡宣告者，以判決內所確定死亡之時，「推定」

其為死亡。

第一編 總則6

例三：民法第 165 條之 3 規定，被評定為優等之人有數人同等時，除廣告「另

有聲明」外，共同取得報酬請求權。

不得（禁止規定）：

例一：民法第 16 條規定，權利能力及行為能力，「不得」拋棄。

例二：民法第 17 條第 1 項規定，自由「不得」拋棄。

例三：民法第 980 條規定，男未滿 18 歲，女未滿 16 歲者，「不得」結婚。

應（強制規定）：

例一：民法第 974 條規定，未成年人訂定婚約，「應」得法定代理人之同意權。

例二：民法第 982 條規定，結婚「應」以書面為之，有二人以上證人之簽名，

並應由雙方當事人向戶政機關為結婚登記。結婚之形式要件（§982）。

例三：民法第 1050 條規定，兩願離婚，「應」以書面為之，有二人以上證人

之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。

強行規定：包括應、不得、無效。

例一：民法第 72 條規定，法律行為，有背公序秩序或善良風俗者，「無效」。

例二：民法第 73 條規定，法律行為，不依法定方式者，「無效」。

三、善意、惡意

善意：不知某事實存在。

例如：甲竊盜乙的 A 車，嗣後，甲、丙間成立買賣契約，惟丙不知 A 車為贓

車。

惡意：知悉某事實存在。

例如：丙明知甲竊盜乙的 A 車，嗣後，甲、丙間成立買賣契約。

四、適用、準用

適用：具體社會事實符合抽象的法條規定。

例一：民法第 87 條第 2 項規定，虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，「適

用」關於該項法律行為之規定。

例二：民法第 178 條規定，管理事務經本人承認，「適用」委任之規定。

準用：係指為避免法律條文重複規定，就某一特定事項，明定準用其類似事

項已有之規定，又稱為「法有明文規定之類推適用」。

原則：民法有明文規定。

例一：民法第 398 條規定，當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，

「準用」關於買賣之規定。

例二：民法第 1069 條之 1 規定，非婚生子女經認領者，關於未成年子女權

利義務之行使或負擔，「準用」民法第 1055 條、第 1055 條之 1、第 1055

條之 2 之規定。

第一章 緒論 7

例外：法條中雖無準用二字，仍為準用之意。

例一：因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能，而他方

已為全部或一部對待給付者，「得依」關於不當得利之規定，請求返還。其

中「得依」二字，為準用之意1。（§266Ⅱ）

例二：贈與人「得依」關於不當得利之規定，請求返還贈與物。（§419Ⅱ）

例三：因前五條規定而受損害者，「得依」關於不當得利之規定，請求償金。

（§816）

例四：意思表示，因傳達人或傳達機關傳達之不實者，得比照前條之規定

撤銷之。其中「比照」，二字為準用之意。（§89）

例五：債權人「得依」關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。（§227

Ⅰ）

例六：出賣人不履行第 348 條至第 351 條所定之義務者，買受人「得依」

關於債務不履行之規定，行使其權利。（§353）

五、視為、推定、擬制

視為：因法定轉換，為法律上之擬制，不可舉證推翻。

例一：民法第 7 條規定，胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，

「視為」既已出生。

例二：民法第 1064 條規定，非婚生子女，其生父與生母結婚者，「視為」婚

生子女。

例三：民法第 1065 條第 1 項規定，非婚生子女經生父認領者，「視為」婚生

子女，其經生父撫育者，「視為」認領。

推定：舉證責任轉換，得舉證推翻。即對於某種事實之存在或不存在，因無

明顯之證據，故參考周圍之情事，或已知之事理，以推論定之2。（51 台上 1732

判例、82 台上 866 裁判）

例一：民法第 11 條規定，二人以上同時遇難，不能證明其死亡之先後時，「推

定」其為同時死亡。

例二：民法第 1063 條第 1 項規定，妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，「推

定」其所生子女為婚生子女。

擬制：為使法律能對生活關係合理的規範，對於某種事實的存在或不存在，

依據法律的政策，加以確定之意。

1 謝瑞智，民法總則精義（表解），頁 26，自版，1994 年 6 月初版。2 最高法民事判例 51 年台上字第 1732 號，1962 年 06 月 22 日。要旨：所謂推定，並無擬制效力，

自得由法律上利害關係人提出反證以推翻之。最高法民事裁判 82 年台上字第 866 號，1993 年 04

月 19 日，最高法院民事裁判書彙編第 12 期 843-847 頁。

第一章 債之發生 341

之價額」係以毀損前後該物於客觀市價上之差額為賠償之價額，採「客觀

市價之差額說」，以保護「物之交換利益」。即被害人選擇之自由，使被害

人得向不法毀損其物之加害人請求賠償其物因毀損所減少之價額，亦不排

除選擇請求回復原狀。

例如：甲的 A 車市價 100 萬元，因乙過失撞毀，修理費用雖支出 5 萬元，

但修復後之 A 車因而市價減少 10 萬元。此時，甲得向乙請求修理費 5 萬

元及修理後減少之價額 10 萬元。

併存：實務見解第 196 條與第 213 至 215 條得併存之352。（87 台上 803 裁

判、77 年第 9 次民事庭會議決議）

王澤鑑教授對於實務見解之批判：

貶值與修理費用差額不大：如甲的車被乙撞毀，貶值 5 萬元，修理費用

6 萬元。此時，甲得依民法第 196 條規定請求貶值 5 萬元，或依第 213

條規定請求修理費用 6 萬元。

貶值與修理費用差額很大：如甲的車被乙撞毀，貶值 5 萬元，修理費用

20 萬元。此時，應認為回復原狀顯有重大困難，僅得依第 215 條規定請

求貶值費用 5 萬元。

二、損害賠償之範圍

一般規定：（§216～§218-1）

完全賠償原則：除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受

損害及所失利益為限353。（§216Ⅰ、69 台上 352 裁判）

積極損害（所受損害）：係指債權人原本的財產利益或人格利益，因損害

事實的發生而減少。

例如：身體受傷害所支出之醫療費。

352 最高法院民事裁判 87 年台上字第 803 號，1998 年 04 月 10 日。要旨：損害賠償，以填補損害，

使被害人獲得完全賠償為最高原則。是物被毀損時，被害人除得依民法第 196 條請求賠償外，

並不排除民法第 213 條至第 215 條之適用，為本院向來之見解。被害人此種選擇權，於向賠償

義務人為選擇之意思表示後，原則上固應受其拘束，但如賠償義務人尚未為回復原狀之準備，

或逾期不為回復，或回復顯有重大之困難者，被害人改依民法第一百九十六條請求賠償，對賠

償義務人無何影響，尚與誠信原則無違，應無不予准許之理由。最高法院 77 年度第 9 次民事庭

會議決議，1988 年 05 月 17 日，最高法院民刑事庭會議決議彙編（上冊）第 43、49、50、938

頁、最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編（90 年 9 月版）上冊第 1034 頁、最高法院民刑事

庭會議決議暨全文彙編（92 年 9 月版）上冊第 1083 頁、最高法院決議彙編（民國 17-95 年民

事部分）第 888 頁。353 最高法院民事裁判 69 年台上字第 352 號，1980 年 02 月 08 日。要旨：民法第 216 條第 1 項所

謂「所受損害」，係指現存財產，因損害事實之發生而致減少而言，屬於積極損害，所謂「所失

利益」，乃指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害而言，屬於消極之損害。

第二編 債編總論342

消極損害（所失利益）：係指原本應該增加的利益，因發生損害事實，致

財產未增加。

例如：身體受傷害無法收入。

賠償範圍之限制：採「客觀說」，依通常情形或依已定之計畫、設備或其

他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益354。（§216Ⅱ、95 台上 2895

裁判）

例如：甲乙成立買賣契約，價金 1000 萬元，乙給付遲延，甲解除契約。

嗣後，甲將 A 屋出售予丙成交 900 萬元，甲得向乙主張 100 萬元之價差

損害賠償（可得預期之利益，視為所失利益）。

履行利益、信賴利益與固有利益之區別？

區別 履行利益（給付利益） 信賴利益 固有利益（完整利益）

概念法律行為有效成立，債

權人所獲得之利益

信賴法律行為有效成立

所受之損害

被害人原所享有的人

身、財產利益

法條民法第 225 條以下 民法第 91、245-1、247

條等

民法第 184 條以下

利益契約有效成立，填補履

行後的利益

契約未成立前，填補未

締約前的利益

法律行為是否有效成

立、有無履行無關

性質契約責任所保護之範疇 不完全給付已擴大所保

護之範疇

效果

二者不得併存（履行

利益與信賴利益）

信賴利益賠償不得超

過履行利益

354 最高法院民事裁判 95 年台上字第 2895 號，2006 年 12 月 21 日。要旨：民法第 216 條規定，損

害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益

（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始

足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失

利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利

益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀

之確定性。

第一章 債之發生 343

甲駕駛不慎撞傷乙，造成乙受傷住院。原本與廠商簽有食品廣告代言合約，如今

因身體受傷住院無法配合廣告拍攝，遭廠商解除契約，致損失原可獲得之代言報

酬 50 萬元。試問：乙請求損害賠償，是否包括原可獲得之代言報酬 50 萬元？

乙對甲請求權：甲因過失不法侵害乙的身體、健康權，致乙受其損害甲因過失

不法侵害乙的身體、健康權，致乙受其損害，民法第 184 條第 1 項定有明文，

乙自得向甲請求損害賠償。

賠償範圍：

乙受傷住院，無法代言報酬，損失 50 萬元，此權利受損係屬減少勞動能力所

失之利益，民法第 216 條第 2 項定有明文。

甲因過失不法侵害乙的身體、健康權，致乙受其損害。故乙自得向甲請求依

通常情形或已訂計劃可得預期之利益 50 萬元。

損益相抵：基於同一原因事實，受有損害並受有利益者，其請求賠償金額，

應扣除所受之利益。即「受損」與「受益」間，須基於同一原因事實。（§

216-1）

例如：甲承接某公司尾牙主持人薪資 200 萬元，卻於三個月前遭乙酒醉撞

傷左腿，導致無法主持節目。原主持節目之其他相關雜支（如舞台搭配人

員、服裝造型設計費用等共計 50 萬元），因無法主持節目，而省略之。甲

損失 200 萬元主持節目收入，而該 50 萬元因無法主持節目而省略，亦為損

益相抵。

工廠主人因故意或過失致員工受其傷害或死亡，所給予之撫卹金，是否適用

損益相抵？

工廠法第 45 條對於工人之傷病或死亡所定撫卹之標準，惟於工人因執行職務而發

生時有其適用。至工廠主人因故意或過失發生侵權行為所負之損害賠償責任，並

不因此撫卹標準而免除355。（49 台上 406 判例）

355 最高法院民事判例 49 年台上字第 406 號，1960 年 03 月 17 日，最高法院判例要旨上冊（民國

第二編 債編總論344

出賣人與買受人約定，由出賣人為買受人代辦貸款。惟出賣人並未辦理貸款，

致買受人不能使用房屋之損失，是否適用損益相抵？

損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其

請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第 216 條之 1 規定自明。債

權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用。惟上訴

人受有不能使用系爭房屋之損失，係基於被上訴人未交付買賣標的物之事實所

生，而其免給付貸款利息，縱受有利益，亦非係基於被上訴人未交付買賣標的物

之同一事實所致，自不符損益相抵之要件356。（92 台上 803 裁判）

保險金理賠後，加害人得否主張損益相抵？

按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請

求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害

賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保

險給付而喪失，兩者除有保險法第 53 條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵

問題357。（68 台上 42 判例）

軍人撫卹金與國家賠償法所負損害賠償，是否適用損益相抵？

16-94 年民事部分）第 88、784 頁、最高法院民刑事判例全文彙編（48 年-49 年）第 102-105 頁、

中華民國裁判類編－民事法第 79 頁。356 最高法院民事裁判 92 年台上字第 803 號，2003 年 04 月 18 日，最高法院民事裁判書彙編第 46

期 108-115 頁。357 最高法院民事判例 68 年台上字第 42 號，1979 年 01 月 17 日，最高法院判例要旨上冊（民國 16-94

年民事部分）第 118、118、636 頁、最高法院民刑事判例全文彙編（66 年-68 年）第 120-124

頁、司法周刊第 1102 期 1 版、司法公報第 44 卷 10 期 21-26 頁。

第一章 債之發生 345

軍人撫卹條例所為之給付，乃軍人對國家之特殊貢獻而由國家給予之特別恩惠，

為一身專屬權，不得讓與或繼承，甚且在一定情形下，如喪失中華民國國籍或被

褫奪公權，即喪失請領之權利，此觀該條例第 29 條、第 31 條及第 32 條規定自明，

足徵依軍人撫卹條例所發給之撫卹金，與依國家賠償法所為之損害賠償，二者性

質顯然不同。則被上訴人所領取之撫卹金，乃國家基於其因公受傷而給予之恩惠，

與國家賠償其權利受損之性質不同，上訴人自不得主張以撫卹金扣抵上開賠償金

額358。（97 台上 449 裁判）

未成年遭不法侵害致死，法定代理人免支出扶養費用，是否適用損益相抵？

父母對子女之扶養請求權與未成年子女對父母之扶養請求權各自獨立，父母請求

子女扶養，非以其曾扶養子女為前提。且損益相抵原則旨在避免債權人受不當之

利益，未成年子女遭不法侵害致死，其父母因而得免支出扶養費，依社會通常之

觀念亦不能認係受有利益。故父母請求加害人賠償損害時，自無須扣除其對於被

害人至有謀生能力時止所需支出之扶養費359。（94 台上 1301 裁判、92 年第 5 次民

事庭會議）

出賣人給付遲延，致土地增值稅增加，是否適用損益相抵？

買賣雙方當事人約定由買受人負擔土地增值稅者，其數額以雙方依約應辦理移轉

登記之時為計算之基準點。因出賣人遲延辦理移轉登記，致增加該稅額負擔，則

此項增值稅額之增加，與出賣人遲延辦理移轉登記間，即非無因果關係，超出原

應繳納之稅額部分，依約買受人本無須負擔，為達契約目的，而以出賣人之名義

358 最高法院民事裁判 97 年台上字第 449 號，2008 年 03 月 13 日，最高法院民事裁判書彙編第 56

期 530-537 頁。359 最高法院民事裁判 94 年台上字第 1301 號，2005 年 04 月 17 日，最高法院民事裁判書彙編第 51

期 86-89 頁。最高法院 92 年度第 5 次民事庭會議決議，2003 年 03 月 18 日，最高法院民刑事

庭會議決議暨全文彙編（92 年 9 月版）上冊第 1218 頁、最高法院決議彙編（民國 17-95 年民

事部分）第 999 頁。

第三章 其他有名契約 651

以上之申報權利期間，逾期無人申報者，聲請人得聲請除權判決，經法院宣

告證券無效後，該權利歸於消滅。（民訴§562、§564Ⅰ）

時效消滅：無記名證券之消滅時效，民法並未明文規定。宜解釋適用民法總

則之規定，一般無記名證券，消滅時效之期間應為十五年；定期給付無記名

證券，消滅時效之期間應為五年790。（§125、§126）

第六節 終身定期金

一、概念

係指當事人約定，一方於自己或他方或第三人生存期內，定期以金錢給付他方

或第三人之契約。（§729）

二、性質

係屬有名契約、無償契約、要式契約、片務契約、不要因契約、射倖契約、繼

續性契約等。

三、成立

終身定期金契約之訂立，應以書面為之。（§730）

四、效力

定期金債權之效力：

存續期間：終身定期金契約，關於期間有疑義時，推定其為於債權人生存

期內，按期給付。所謂「疑義」，係指未約定特定人及約定複數特定人而未

約定以最初或最後死亡之人。此時，應探求當事人真意，如無法得知，則

應以債權人生存期為準791。（§731Ⅰ）

數額：契約所定之金額有疑義時，推定其為每年應給付之金額。所謂「金

額有疑義」，係指終身定期金之數額，於契約中已明定，但未約定給付期限

而言792。（§731Ⅱ）

定期金債務之效力：

給付時期：

一般情形：終身定期金，除契約另有訂定外，應按季預行支付。（§732

Ⅰ）

790 鄭玉波，註 737 前揭書，頁 780-781。791 林誠二，註 737 前揭書，頁 233。792 劉春堂，註 732 前揭書，頁 296。

第三編 債編各論652

例如：每月給付一期，每期 3 萬元。如季初（1 月 1 日）預先給付一季，

即 9 萬元。

特殊情形：依其生存期間而定終身定期金之人，如在定期金預付後，該

期屆滿前死亡者，定期金債權人，取得該期金額之全部。即應為預付而

未預付者，仍適用之。（§732Ⅱ）

債務不履行：定期金之債務人，有不履行之情事時，應負債務不履行之責。

惟定期金乃金錢債務，屬於種類之債，僅得依給付遲延，負其責任。

債務人不能維持自己生活，得否免其對定期金之債權人之義務？

終身定期金契約與民法親屬編關於扶養義務之性質不同，自無民法第 1117 條、第

1118 條等規定之適用793。（47 台上 9 判例）

無償贈與之債務人，因贈與致其生計有重大影響，得否免其對定期金之債權

人之義務？

定期金之給付，係屬無償贈與之性質，得依民法第 418 條規定，拒絕履行794。

債權之移轉：

原則：終身定期金之權利，除契約另有訂定外，不得移轉。惟定期金之

權利屬於專屬性，亦不得繼承或扣押之。（§734）

例外：契約當事人自行約定可移轉或法院因債權人或其繼承人之聲請，

得宣告其債權在相當期限內仍為存續，得為移轉。所謂「約定」，係指終

身定期金約定後，得另行以書面約定移轉之。（§733 後）

793 最高法院民事判例 47 年台上字第 9 號，1958 年 01 月 10 日，中華民國裁判類編－民事法第 5

頁、最高法院判例要旨上冊（民國 16-94 年民事部分）第 308、509、510 頁。794 鄭玉波，註 737 前揭書，頁 798。劉春堂，註 732 前揭書，頁 298。

第三章 其他有名契約 653

五、消滅

標準人死亡：

原則：終身定期金契約，係約定以標準人之生存期為其存續期，於標準人

死亡時，契約當然停止。

例外：因死亡而終止定期金契約者，如其死亡之事由，應歸責於定期金債

務人時，法院因債權人或其繼承人之聲請，得宣告其債權在相當期限內仍

為存續。（§733）

債權人死亡：

原則：因債權人死亡而消滅。

例外：當事人另有約定得為移轉。

債務人死亡：

原則：因債務人死亡而消滅。

例外：可歸責債務人之事由致債務人死亡，得聲請法院宣告其債權於標準

人死亡前，仍為存續。（類推§733）

第七節 和解

一、概念

係指當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。（§736）

二、性質

係屬有名契約、諾成契約、債權契約、不要式契約、有償契約等。

和解，原則應由當事人為之。如受委任人訂立，須經過特別授權，始得為之795。

惟特別授權，法定代理人不受此限制。（§534）（81 台上 521 裁判、76 台

上 534 判決）

三、效力

確定之效力：和解契約之成立，當事人均應受契約內容之拘束。縱使一方因

受有不利益，或和解內容與事實有所差異，均屬當事人讓步之結果，不得事

後反悔。

創設之效力：和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所

795 最高法院民事裁判 81 年台上字第 521 號，1992 年 03 月 19 日，最高法院民事裁判書彙編第 7

期 551-555 頁。最高法院民事裁判 76 年台上字第 534 號，1987 年 03 月 13 日，最高法院民刑

事裁判選輯第 8 卷 1 期 116 頁。

第三編 債編各論654

訂明權利之效力。即和解契約創設新的法律關係，而舊的法律關係歸於消滅。

（§737）

原則：和解有使當事人所拋棄之權利消滅即使當事人取得和解契約所訂明

權利之效力。即和解契約創設新的法律關係，而舊的法律關係歸於消滅796。

（§737）（83 台上 620 判例）

例如：甲認為對乙有 15 萬之債權，乙認為僅 10 萬之債務。經當事人和解

為 3 萬，甲原先主張之債權因拋棄而消滅，而取得新的債權為 3 萬。

例外：違反強行規定或公序良俗，該和解仍為無效。

例如：甲乙賭博，乙輸 20 萬，成立和解。約定甲對乙有 10 萬之借貸債權，

該和解無效。

四、消滅

合意解除：和解契約經當事人同意解除，該契約歸於消滅。

錯誤：和解契約之成立，係由暴利行為、詐欺或脅迫而所為者，得撤銷之797。

（§92）（80 台上 2369 裁判）

錯誤之撤銷：

原則：和解不得以錯誤為理由撤銷之。（§738 本）

例外：（§738 但）

偽造或變造：和解所依據之文件，事後發見為偽造或變造，而和解當事

人若知其為偽造或變造，即不為和解者。

法院判決：和解事件，經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和解

當時所不知者。

資格或爭點：當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點

有錯誤，而為和解者。

甲越界建築至乙的土地，乙請求甲拆屋還地。嗣後，甲乙和解，以每坪 5000 元向

乙購買越界之部分土地。乙旋又主張時價 1 萬元，而以對於重要爭點有錯誤為由，

訴請撤銷和解，是否有理？請求拆屋還地是否有理？

796 最高法院民事判例 83 年台上字第 620 號，1994 年 03 月 18 日。要旨：和解內容，倘以他種法

律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，

債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。797 最高法院民事裁判 80 年台上字第 2369 號，1991 年 10 月 29 日。要旨：上訴人於其受脅迫成立

和解後，至八十年六月二十四日始提出答辯狀，表示以該答辯狀撤銷受脅迫之意思表示，距簽

訂和解書時，已逾民法第 93 條所定一年之除斥期間，不生撤銷之效力。

第三章 其他有名契約 655

乙不得撤銷和解：

當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約為和解契約，民

法第 736 條定有明文。依題意，甲乙以每坪 5000 元向乙購買越界之部分土地，

以終止爭執之契約，係當事人和解之意思表示，而成立之和解契約。

民法第 738 條規定，和解不得以錯誤為理由撤銷之。依題意，乙旋又主張時

價 1 萬元，而以對於重要爭點有錯誤為由，訴請撤銷和解。惟土地之出售價

格，並不以時價為準，得由當事人自行訂定，故乙不得藉故反悔而撤銷和解。

乙不得拆屋還地：和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約

所訂明權利之效力，民法第 737 條定有明文。依題意，甲乙和解成立後，該權

利即歸於消滅，乙不得請求甲拆屋還地。

第二章 婚姻 901

解除之方法：

原則：當事人意思表示即可。

例外：事實上無法對他方為意思表示時，則無須意思表示，自得解除時起，

不受婚約之拘束。（§976Ⅱ）

例如：他方生死不明已滿 1 年。

未成年解除婚約，是否須得法定代理人之同意？

肯定說（戴東雄教授見解）：解除婚約屬於身分行為，應類推適用民法第 1049

條之規定，應得法定代理人之同意。

否定說（通說見解）：兩願離婚屬於契約行為，而解除婚約則為單獨行為，宜解

釋不得類推適用。再者，民法認為解除契約乃契約自由之原則，不宜限制未成

年人之權利，故未成年人不須法定代理人同意，得解除契約。

婚約解除可否由法定代理人行使？

實務見解：父母為其未成年之子女與他人解除婚約，所受敗訴之判決，關於訴

訟費部分得向該父母執行者，以該父母係判決所列之訴訟當事人為限，若僅列

為法定代理人，即不問其子女有無私財，均不得就法定代理人之財產，予以執

行1161。（28 院 1842 號）

學者見解（戴東雄教授見解）：基於身分行為不得代理之原則，故未成年人解除

婚約，亦不得由法定代理人為之。

五、效力

婚約不得請求強迫履行：婚約當事人雖互有結婚之義務，但不得請求強迫履

行，亦不得提起履行婚約之訴1162。（§975）（23 院 1135 號）

1161 司法院 28 年院字第 1842 號，1939 年 02 月 03 日，司法院解釋彙編第 3 冊 1569 頁。1162 司法院 23 年院字第 1135 號，1934 年 11 月 23 日，司法院解釋彙編第 3 冊 979 頁。

第五編 親屬902

不發生身分關係：男女當事人雖訂定婚約，尚不能取得任何身分，既非配偶

關係，自不負同居義務。其雙方親屬間，亦不發生姻親關係1163。（23 上 937

判例、22 院 959 號）

婚約無效、解除、撤銷之損害賠償：（賠償範圍僅限於積極利益，不包括所失

利益）

無效：

原因：

當事人無訂定婚約之能力，如心神喪失時所訂定之婚約。

非本人自行訂定婚約。

禁婚親之婚約。

有配偶者或同時與二人以上所訂婚約。

違反民法第 973、974 條之規定。

效果：

婚約無效，係當然、自始、確定無效，任何人均得主張。惟對於婚約

是否無效發生爭執時，應提起確認婚約無效之訴1164。（33 院 2703 號、

39 台上 796 判例）

當事人受有贈與者，有民法第 979 條之 1 規定之適用。

損害賠償：

財產請求權：

實務見解：民法第 113 條編列於民法總則而規定，其適用之範圍，

自應涵攝所有無效之法律行為在內，即行為當時明知無效或可得

而知者，應負損害賠償之責1165。（87 台上 1396 裁判）

學者見解（林秀雄教授見解、通說見解）：類推適用民法第 999

條第 1 項之規定，結婚無效之損害賠償。

非財產請求權（林秀雄教授見解、通說見解）：類推適用民法第 999

條第 2 項之規定，結婚無效之非財產上損害賠償。

1163 最高法院民事判例 23 年上字第 937 號，1934 年 01 月 01 日。要旨：民法第一千零零一條所規

定之夫妻同居義務，惟已結婚而有夫妻之身分者始負擔之，若僅訂有婚約而未結婚者，不負與

他方同居之義務。司法院 22 年院字第 959 號，1933 年 08 月 18 日，司法院解釋彙編第 2 冊 836

頁。1164 最高法院民事判例 39 年台上字第 796 號，1950 年 07 月 21 日。要旨：提起確認婚約無效之訴

僅得於結婚前為之，若已結婚則不得以結婚之婚約有無效之原因，訴求確認，以消滅其婚姻關

係。司法院 33 年院字第 2703 號，1944 年 07 月 08 日，司法院解釋彙編第 4 冊 2356 頁。1165 最高法院民事裁判 87 年台上字第 1396 號，1998 年 06 月 18 日，司法院公報第 40 卷 11 期 142145

頁、最高法院民事裁判書彙編第 32 期 61-69 頁。

第二章 婚姻 903

解除：

財產請求權：

無過失之一方，得向有過失之他方，請求賠償其因此所受之損害。（即對

於婚約解除的原因事實之發生有無過失而言，該過失無論是加害人或受

害人，均同一標準認定）。（§977Ⅰ）

例如：甲乙訂婚後，甲回家途中被闖紅燈之丙撞傷而殘廢，乙基於第 976

條第 1 項第 6 款之規定解除婚約。若甲對於第 976 條第 1 項第 6 款之事

由並無過失，乙不得對甲請求損害賠償1166。

非財產請求權：

非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。（§977Ⅱ）

撤銷：

原因：

達法定結婚年齡：類推適用民法第 989 條之規定，當事人或其法定代

理人有撤銷婚約之權，但當事人已達法定結婚年齡者，其撤銷權消滅。

未成年人訂婚未得法定代理人之同意：類推適用民法第 990 條之規

定，違反第 981 條之規定，法定代理人得向法院請求撤銷之。

不能人道：類推適用民法第 995 之規定，當事人一方，於結婚時不能

人道而不能治者，他方得向法院請求撤銷之。

被詐欺或脅迫：類推適用民法第 997 條之規定，得於發現詐欺或脅迫

終止後 6 個月內，撤銷婚約。

監護人與受監護人訂婚：類推適用民法第 991 條之規定，受監護人或

其最近親屬，得於訂婚之日起 1 年內，撤銷該婚約。

效果：

婚約尚未發生身分關係，與結婚之撤銷不同，依民法第 114 條第 1 項

之規定，應賦予溯及之效力。

當事人一方受有贈與物，得依民法第 979 條之 1 規定請求返還。

損害賠償：

財產請求權：

三人合著（多數說）：類推適用民法第 999 條第 1 項之規定，當事

人一方被撤銷而受有損害者，得向他方請求賠償。

（戴東雄教授見解）：類推適用民法第 977 條第 1 項之規定，無過

失之一方，向有過失之他方，請求賠償。

1166 林青松，民法（身分法），頁 32，保成出版社，2006 年 10 月。

第五編 親屬904

非財產請求權（三人合著）（多數說）：

類推適用民法第 999 條第 2 項之規定，當事人一方被撤銷，雖非財

產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

違反婚約之損害賠償：

性質：婚約當事人之一方，無民法第 976 條各款之事由，故意不履行婚約

而言。

效果：

婚約關係消滅。

婚約贈與物應返還。

損害賠償1167：（戴東雄教授見解）

財產請求權：

婚約當事人之一方，無民法第 976 條之理由而違反婚約者，對於他方

因此所受之損害，應負賠償之責。即賠償義務人有過失，請求權人即

可主張權利。（§978）

非財產請求權：

雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無

過失者為限。即賠償義務人須有過失，且請求權人無過失，始得為之。

（§979 前）

原則：非財產請求權，不得讓與或繼承。

例外：已依契約承諾，或已起訴者，仍得主張請求權。（§979 但）

贈與物之返還與消滅時效：

贈與物之返還：因訂定婚約而為贈與者，婚約無效、解除或撤銷時，當事

人之一方，得請求他方返還贈與物。（§979-1）

性質：附解除條件之贈與說。（戴東雄教授見解）

要件：贈與物返還請求權之行使，不以權利人有無過失為要件。

時效：當事人之贈與物返還請求權，因二年間不行使而消滅。（§979-2）

返還之範圍：效果準用民法第 179 條之規定，即不因受贈人所贈與物已

不存在，而免負返還責任，贈與人仍得請求返還贈與物之價值。

婚約存續中所贈與之物，於解除婚約後，得否請求全部返還？

1167 戴東雄，註 1142 前揭書，頁 54-60。

第二章 婚姻 905

聘金禮物乃預想他日婚約之履行，而以婚約之解除或違反為解除條件之贈與。並

不以訂婚時所給與者為限，即在婚約存續中以上開目的所為贈與，亦應包括在

內1168。（81 台上 2568 裁判）

婚約當時贈與人為父母，於婚約解除時，何人得請求贈與物之返還？

擬制父母先贈與婚約當事人，而由當事人以自己名義贈與，為避免法律關係之複

雜性，故解釋上宜由婚約當事人請求返還贈與物。

贈與人死亡，贈與物是否須返還？

當事人一方死亡，並不使婚約關係消滅，他方擁有贈與物，係基於法律上之原因，

故不須返還。（林秀雄教授見解）

贈與人違反婚約，是否仍得請求返還贈與物？

違反婚約性質上屬於解除婚約之事由，得類推適用民法第 979 條之 1 規定，請求

返還贈與物。（林秀雄教授見解）

結婚後，離婚，得否主張贈與物不當得利？

1168 最高法院民事裁判 81 年台上字第 2568 號，1992 年 11 月 06 日，最高法院民事裁判書彙編第

10 期 221-225 頁。