第九章 代理

主要内容 一、代理的概念 二、代理的特征 三、代理的种类 四、代理权的行使 五、无权代理 六、表见代理 七、代理关系的消灭

民法通则：第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

　 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施

民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当

由本人实施的民事法律行为，不得代理。　

代理制度存在的原因 使民事主体可以利用他人的能力和专门知识

进行民事活动，从而扩张民事主体从事民事活动的范围。

无民事行为能力人或限制民事行为能力人可以借助代理制度参加各种社会活动。弥补了此种民事主体由于民事能力的欠缺所可能带来的各种不便。

第一节代理的概念和特征第一节代理的概念和特征 一、代理的概念 代理，是指代理人在代理权限范

围内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。

代理关系结构图 代理后果 归属关系

被代理人 第三人

代理权关系 代理活动关系

代理人

某甲 10 岁，继承其父一栋房屋，其母乙以甲的名义刊登出租广告。丙公司的的董事长戊见报后，派其后勤主任丁与乙连络，以丙公司名义签订了租赁合同。

其中法律关系如何？

民事法律行为 甲 丙（由戊代表）

法定代理 委托代理

乙 丁

直接代理（显名代理）

被代理人（本人）

代理人 第三人

代理权

代理行为

直接承受

被代理人名义 行为结果

间接代理（隐名代理） 被代理人（本人）

代理人 第三人

代理权

代理行为

代理人名义 行为结果

后果转承

二、代理与相关概念的区别 （一）与“传达”的区别 传达：将一人已作成的意思表示传达给他人。 传达人不须具有行为能力，能为传达意

思即可。 传达错误的，传达人一般不承担责任，

而由本人负责。

（二）与代表 代表人：所实施的行为就是所代表人机关（主体）

的行为，范围包括法律行为与事实行为。 区别 :(1) 代表人与被代表的主体之间是同一个民事

主体 ; 代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。

(2) 代表人实施的民事法律行为就是被代表的主体实施的民事法律行为，因此不存在效力归属问题 ; 代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。

（三）与行纪的区别 行纪：行纪，是指一方根据他人的委托，以自己的名义为他方从事贸易

活动，并支取报酬的行为。 联系：行纪与直接代理都是发生于三方当事人之间的关系，并且都是为

他人活动，这是二者的相似之处。 区别：（ 1 ）行纪是以自己的名义为法律行为，而直接代理是以被代理

人的名义为法律行为。行纪的法律效果直接归属于行纪人，间接归属于委托人。

（ 2 ）行纪多为有偿行为，而代理则包括无偿代理。与代理不同，行纪人与第三人订立合同产生的权利、义务要由行纪人自己承受，委托人与第三人之间不直接发生法律上的权利义务关系。所以，行纪人的风险比代理人大得多

（ 3 ）代理人可以是法人，也可以是公民个人。而行纪人的活动都是有偿的，并且从事行纪活动的，一般要求是能够承担风险，有法人资格的组织。

（ 4 ）通常情况下，行纪人从事的是贸易行为，而代理人的行为则不限于贸易行为。

（四）与 “居间”的区别 居间：为他人实施法律行为提供机会或者充

当媒介。 居间人为双方当事人订立合同起媒介作用，

其本身不参加双方的民事法律关系，无须独立为意思表示，仅是为促成双方所进行的法律关系而实施居间活动 。

三、代理的特征三、代理的特征 代理人在代理权限内实施代理行为 代理人以被代理人的名义实施代理

行为 代理行为是民事行为 代理行为直接对被代理人发生效力

四、代理的适用范围公法领域——诉讼法、财税法、知识公法领域——诉讼法、财税法、知识产权管理法产权管理法

私法领域私法领域 身份行为身份行为

财产行为财产行为

事实行为事实行为

法律行为 专属性财产专属性财产行为行为

非专属性财产非专属性财产行为行为

不适用代理的行为 1 、具有人身性质的民事法律行为不适用代

理 2 、被代理人无权进行的行为不适用代理 3 、双方当事人约定由本人亲自实施的民事

行为不适用代理

第二节 代理的分类第二节 代理的分类一、委托代理、法定代理和指定代理

（一）委托代理1、基础法律关系 内部法律行为内部法律行为（双方法律行为）（双方法律行为）——约定委托人、受托人双方内部权利义务关系

（一）委托代理

2 、代理授权——外部法律行为（单方法律行外部法律行为（单方法律行

为）为）——确定代理人的代理权限，并使他人知晓

（二）法定代理（二）法定代理法定代理指基于法律的直接规定而发

生的代理。在法定代理中，代理权的授予基于法律的直接规定。

法律之所以作这样的规定，一是为了保护处于特定情况下民事主体的利益，二是为了维护交易安全。

（三）指定代理（三）指定代理指定代理指基于法院或有关机关的指

定行为发生的代理。有关机关指依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组织，如未成年人住所地的居民委员会、村民委员会等。

指定代理主要适用于在社会生活或民事诉讼过程中需要代理人代为法律行为，而没有代理人或无法确认代理人的特殊情况。

有权指定的人： 1 、未成年人的父母或精神病人的

所在单位 2 、未成年人或精神病人住所地的

居民委员会或村民委员会 3 、人民法院

二、一般代理与特别代理

区分的意义：代理权限（注意《民诉法》第 59条第 2 款的规定）

第五十九条　委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。

　授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

三、单独代理与共同代理 区分的意义：共同代理人的责任承担 . 单独代理是代理权属于一人的代理。单独代

理的特征是代理权属于一人，但被代理人是一人还是数人，在所不问。

共同代理是代理权属于两人以上的代理。共同代理人如果共同实施代理，则形成共同关系，可以各自行使代理权，也可以约定依多数决原则行使代理权。

案例   A 市某汽车修理公司授权委托本公司业务员刘某和孙某二人外出定购一批汽车零配件，并对所购汽车零配件的型号、品种、价格以及质量要求等事项在补充协议中作了详细说明。刘某和孙某二人各持一份授权委托书分别在甲、乙两座城市寻找符合要求的货源。后来，孙某在乙市找到了一批货，型号、品种、质量均符合要件，但价格较高，超出预定价格约 20％。孙某拿不定主意，于是与在甲市的刘某通电话协商，经两人反复讨论，觉得这批货值得，于是由孙某代表在乙市签订了价值八万余元的购货合同。后来刘某、孙某二人回到 A 市向汽车修理公司报告了签订合同的情形，并把合同交给公司经理。

公司认为刘、孙二人所订合同价格过高，不能接受，于是拒绝履行合同。供货方经几次交涉未果，遂向人民法院提起诉讼，要求某汽车修理公司履行合同。供货方诉称：孙某是某汽车公司的业务员，有某汽车修理公司的授权委托书，因此，孙某代为签订购货合同的行为的法律后果应当由汽车修理公司承担，请求法院判决某汽车修理公司履行合同。某汽车修理公司辩称：本公司授予给刘、孙二人的代理权非常明确的规定在授权委托书中，并对所购零配件的型号、品种、价格以及质量作了详细的说明，刘、孙二人的行为超越了授权委托书规定的授权范围，属于无权代理，本公司不予追认，因此，本公司不能承担刘、孙二人无权代理行为的法律后果。

法院经审理认为：本案中某汽车修理公司对刘、孙二人的授权范围在授权委托书中规定的非常明确，因此孙某的行为构成了无权代理，是超越代理权的行为。被代理人某汽车修理公司没有予以追认，因此，越权代理行为产生的法律后果应当由无权代理人自己承担。由于刘某和孙某是某汽车公司的共同代理人，而且孙某与供货方签订合同的行为是经过与刘某协商的，是全体代理人共同的意思表示，因此应当由刘某和孙某对供货方负连带责任。

分析 本案原为一个关系比较简单的越权代理案件，但由于涉及到

共同代理的问题而需要受到重视。共同代理中的代理权是由数个代理人共同行使的。也就涉及到共同代理人中的一个代理人或者数个代理人如果未经与其他代理人协商而擅自单独行使代理权，由此给被代理人造成损失的，应当由谁来承担责任的问题。

《民通意见》第 79 条第 1款规定：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一个或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。”

如果一人或者数人经与其他委托代理人协商而实施行为，该行为应被看作是全体代理人的共同行为，实施行为的意思表示应被看作是全体代理人的意思表示。如果实施的行为给被代理人或者第三人造成了损害，应由全体代理人负连带责任。本案中，孙某的行为是经过与刘某协商而决定的，是二人共同的意思表示，因此应当由刘某和孙某对供货方的损失负连带责任。

四、本代理与再代理 （一）划分依据 代理权来源于被代理人 --- 本代理 代理权来源于代理人 --- 再代理 （二）再代理的法律特征 1 、再代理人是由代理人选定 2 、再代理人是被代理人的代理人 3 、再代理人的代理权限以代理人的权限为准

（三）有效条件

1 、被代理人的事先授权 2、转委托前征得被代理人的同意 3 、转委托后取得被代理人的追认 4 、在紧急情况下为被代理人的利益而转委托

紧急情况：

《通则意见》第 80 条：由于急病、通讯联络中断等特殊原因，代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的；

五、直接代理与间接代理 直接代理：代理人在代理权限内，以被代理

人的名义为民事行为，后果归于被代理人的代理。

间接代理：代理人以自己的名义行为，后果归于被代理人的代理。

六、积极代理与消极代理 积极代理：代理人为意思表示的代理。主动

代理。 消极代理：代理人受领意思表示的代理，被

动代理。

案例 个体户甲托其朋友乙将一批香烟运往 A 市，途中乙患急症入院抢救，乙将香烟托付给司机丙看管，并请护士打电话将情况告之甲。甲当即表示丙不可靠，不能将货物托付给丙。但此时丙已开车上路，途中遇雨，大部分香烟被淋湿报废。发生纠纷，诉至法院。

评析 复代理的适用应遵守下列几点：（ 1 ）代理人转委托需经被

代理人同意，未经同意的，事后应及时告知被代理人。被代理人不同意的，复代理关系不成立，其法律后果由代理人自己承担。（ 2 ）在紧急情况下，为被代理人的利益，未经被代理人的同意而转委托的，应在事后及时告知被代理人。《贯彻 < 民法通则 >若干问题意见》第 80 条规定 , 由于疾病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系的，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于“紧急情况”。（ 3 ）复代理人的代理权限，不得超过代理人的代理权限。（ 4 ）复代理人仍是被代理人的代理人，不是代理人的代理人。

第三节 第三节 代理权代理权一、代理权的概念与性质代理权是代理制度的核心内容是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定或有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，其法律效果直接归属被代理人的资格

二、代理权的发生二、代理权的发生（一）基于法律规定而发生（二）基于人民法院或其他机关的指定而发生

（三）基于被代理人的授权而发生

（四）依“外表授权”而发生

三、代理权的授予 （一）授权行为的性质 --- 单方法律行为 （二）授权行为与基础关系的关系—有因行为

（三）授权行为的相对人 --- 代理人或第三人

（四）授权行为的形式与内容 （五）授权不明及责任 区分有偿代理与无偿代理

四、代理权的行使（一）代理权行使的概念（二）代理权行使的原则 1 、代理人应在代理权限内实施代理行为的原则；

2 、代理人应亲自行使代理权的原则； 3 、代理人应充分维护被代理人利益的原则；

五、滥用代理权的禁止

（一）概念 滥用代理权，是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。

（二）主要类型 1 、自己代理。是指代理人以被代理人的名义与自己为民事行为；如 A 委托 B购买生产急需的某种原料，恰好 B 有该原料欲出售。于是 B 就以 A 的名义与自己订立一份买卖合同，将自己的原料卖给 A 。

2 、双方代理。是指同一代理人以两方当事人的名义为民事行为；如 A 委托 B销售纯净水， C 同时亦委托 B购买纯净水。于是， B分别以 A 和 C 的名义订立一份纯净水买卖合同。

3 、代理人与第三人恶意串通。

资料 “ 中国方便面大王”的熊毅武，原在广东珠海创办

“华丰方便面厂”。退休后应宝鸡市之邀，在宝鸡市创办了以他名字命名的“熊毅武公司”，专门生产“熊毅武”系列方便面。 1997 年 2月，熊毅武遇车祸住院，在生命垂危时，请宝鸡市正达律师事务所律师张凤霞当其见证人并代书了遗嘱，对其价值上千万元的现金、房产和企业等进行了分割，并指定张凤霞为遗嘱的执行人。 1997 年 2月 28日，熊毅武去世，已成为熊毅武遗嘱执行人的张凤霞，却又接受熊毅武妻子和子女的委托，收取代理费 20万元。事后，熊毅武的妻子及子女得知张凤霞在同一事件中为双方当代理人并向双方收取代理费，遂向法院提出上诉，要求张凤霞返还 20万元的代理费。

宝鸡市中级人民法院公开宣判后认为，张凤霞身为执业律师，应熟知我国《律师法》中关于律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人的禁止性规定，在已成为熊毅武生前遗嘱执行人的同时，又接受熊毅武法定继承人的委托，应属无效代理行为。故一审判令张凤霞返还熊毅武妻子向美琼，子女熊伟浩、熊萍共计 20万元的代理费。

　　据悉，此案是宝鸡地区因律师执业不当而被法院判决返还的首例案件。

双方代理案 原告：上海宏都企业 (集团 ) 有限公司 ( 原上海裕隆集团有

限公司，以下简称宏都公司 ) 。 被告：上海市发展律师事务所 ( 以下简称发展所 ) 。 原告诉称： 1997 年 3月 26日原、被告签订授权委托协议

书，约定被告接受原告委托，指派谷云章和沈富强律师为原告在与中国民生银行上海分行 ( 以下简称民生银行 ) 的贷款行为中提供法律服务，并出具法律意见书。但被告隐瞒事实真相，指派民生银行的代理人作为原告的代理人，因此被告根本不能也不可能在原告与民生银行的贷款行为中依法维护原告的合法权益。事实上，被告起草、准备的借款合同是一份有失公平的合同。被告的行为系双方代理，是无效的法律行为。同时，被告在收受了原告的律师费用后却未能按双方在协议中约定的内容向原告提供法律服务，故要求法院判令被告退还律师费人民币 9万元及支付利息 6725元。

被告辩称并反诉称：我方仅根据律师法为原告人和民生银行提供法律服务，非代理行为。我方已提供了协议中约定的全部法律服务，故不同意原告的诉讼请求。同时，提起反诉要求原告支付协议中约定的律师服务费余款人民币 1万元。

原告反诉辩称：被告没有按照协议书约定履行义务，且其行为属一种无效的双方代理行为，故不同意支付律师服务费余款 1万元

上海市静安区人民法院经公开审理查明：被告发展所所属谷云章和沈富强律师系民生银行常年法律顾问。因原告宏都公司向民生银行申请贷款并签署借款合同、质押合同等文件事宜，经民生银行推荐介绍，原、被告于 1997 年 3月 26日签订授权委托协议书，被告接受原告委托并指派谷云章和沈富强律师为原告申请质押贷款等事宜提供有关法律服务并出具法律意见书。法律服务项目为： (1)草拟准备借款合同、质押合同文件 ;(2) 参与贷款项目有关的谈判 ;(3)审核、验证宏都公司提供的文件资料及权证 ;(4) 为宏都公司签署借贷合同、质押合同行为进行见证 ;(5)协助办理质押登记 ;(6)协调合同履行中产生的纠纷。约定宏都公司支付发展所律师服务费 10万元整。

嗣后，被告依约履行了协议载明的部分内容，原告也支付了律师服务费 9万元整。同年 4月民生银行向原告提供了总金额为人民币 3000万元的流动资金贷款。

以后，原告与民生银行因履行借款合同发生纠纷。其间，被告多次以民生银行常年法律顾问和授权律师身份致函原告及有关单位，以期解决纠纷。后协调不成，民生银行向上海仲裁委员会提起仲裁申请。该委员会经审理后裁决，原告与民生银行签订的借款合同提前终止履行。在上海仲裁委员会审理该借款合同争议案时，发展所谷云章律师以民生银行委托代理人的身份参加仲裁活动。

上海市静安区人民法院认为：民事法律行为必须遵守 "诚实 " 、 " 公平 " 的原则。被告在接受原告委托前，已是民生银行常年法律顾问。当常年法律顾问的行为相对于第三方时，即构成代理关系。而在原告向民生银行贷款事项中，被告又与原告签约接受委托，以原告代理人身份与民生银行进行有关交涉， " 参与贷款项目有关的谈判 " ，以期维护原告的合法利益。

在原告与民生银行发生纠纷后，被告在依约为原告 "协调合同履行中发生的纠纷 " 的同时，又多次以民生银行常年法律顾问和授权律师身份向原告致函，而后又作为民生银行的委托代理人参加仲裁，状告原告。在这个由借款合同产生的借贷双方利益对立的法律关系上，被告同时接受了双方代理人的委托，已构成双方代理。故应认定原、被告之间所订授权委托协议书为无效协议，被告应退还已收取的原告的律师服务费。但考虑到被告在原告申请贷款过程中，也确实提供了一定的服务，故原告应承担相应的费用。被告反诉原告支付律师服务费余款 1万元之请求，因双方所签授权委托协议书无效而不予支持。

判决 1 本诉被告上海市发展律师事务所应在本判

决发生法律效力后 10日内返还本诉原告上海宏都企业（集团）有限公司律师服务费人民币 85 000元。2．反诉原告上海市发展律师事务所要求反诉被告上海宏都企业（集团）有限公司支付律师服务费人民币 10 000元之请求，不予支持。

案例 武某是某农机厂总务科科长，将他表弟王某牵来的一头病牛找人杀掉，牛皮归他表弟，牛肉由武某利用职权以农机厂食堂的名义买下。他表弟给了武某２００元钱作为谢礼。由于病毒感染，此牛的肉已不能吃，只能卖张牛皮，可武某让食堂将牛肉煮熟，卖给本厂职要食用，有几个职工吃了这些病牛肉后，上吐下泻，食堂赶忙将剩余的牛肉全部倒掉，损失１０００多元。

食堂是独立核算的，因此厂里责成武某必须将他表弟拿走的牛肉款追回。武某说：“牛肉是我表弟的，又不是我的，我当时让食堂买牛肉是图便宜，我没知识，买错了，但我是食堂的代理人，损失应由食堂负责，怎么能找我呢？”厂长拿他没办法，只好起诉到法院。

武某身为总务科长，在厂里分管食堂，他利用自己职务之便，明知是病牛肉，却抱有侥幸心理，与表弟串通一气，将病牛肉买下，损害了被代理人农机厂食堂的利益。这种行为从根本上违背了代理人应当维护被代理人利益的职责，所以，武某所实施的这种代理行为是无效民事行为，对被代理人不具有法律约事力。

这一行为既然是无效民事行为，由于武某的表弟的病牛肉而给食堂造成的损失当然应由其表弟负责承担赔偿责任。我国《民法通则》第６６条条规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。”武某本为食堂的代理人，与卖病牛肉的表弟串通损害了被代理人的利益，他负有不可推卸的责任，因此，按《民法通则》规定，武某与其表弟应承担连带责任。

六、代理权的消灭

（一）委托代理关系的消灭原因 1 、代理期间届满或者代理事项完成； 2 、委托人取消委托或者代理人辞去代理； 3 、代理人死亡； 4 、代理人丧失民事行为能力； 5 、作为被代理人或者代理人的法人终止

《民法通则意见》第 82 条： 被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代

理人实施的代理行为有效： （１）代理人不知道被代理人死亡的； （２）被代理人的继承人均予承认的； （３）被代理人与代理人约定到代理事项完

成时代理权终止的； （４）在被代理人死亡前已经进行、而在被

代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

1 、被代理人取得或者恢复民事行为能力；

2 、被代理人或者代理人死亡； 3 、代理人丧失民事行为能力； 4 、指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

5 、其他原因；

（二）法定代理和指定代理关系的消（二）法定代理和指定代理关系的消灭原因灭原因

第四节 第四节 无权代理与表见代理无权代理与表见代理 一、无权代理一、无权代理（一）概念和类型（一）概念和类型 无权代理，是指行为人不具有代理权

而以他人的名义实施代理行为的情况。

（二）无权代理的特征 （一）须行为人以他人的名义实施民事行为；（一）须行为人以他人的名义实施民事行为； （二） 行为人不具有代理权；（二） 行为人不具有代理权； （三）不存在使他人相信行为人有代理权的（三）不存在使他人相信行为人有代理权的

事由；事由； （四）狭义无权代理属效力待定的民事行为。（四）狭义无权代理属效力待定的民事行为。

（三）类型（三）类型 无权代理主要包括以下三种情况：无权代理主要包括以下三种情况：1 、没有代理权的代理；2 、超越代理权的代理；3 、代理权终止后的代理。

没有代理权的代理

超越代理权限的代理

代理权终止后的代理

表见代理表见代理

狭义无权代理狭义无权代理

广义无权代理

广义无权代理

相对人无理由相信无权代理人有代理权

相对人有理由相信无权代理人有代理权

（四）无权代理的法律后果 （四）无权代理的法律后果 1 、 被代理人对无权代理行为享有追认

权。无权代理行为一经追认权即成为有效代理，被代理人对代理行为的后果承担责任。

2 、无权代理人对于被代理人不予追认的行为应向第三人承担责任。

3 、无权代理的相对人享有催告权和撤销权。

无权代理的相对人的催告权相对人的催告权是指在被代理人对无权代理追认之前，相对人享有的要求被代理人在一定期限内作出追认表示的权利。 无权代理的相对人的撤销权相对人的撤销权是指是指在被代理人对无权代理追认之前，相对人享有的撤消无权代理行为的权利。

案例 1993 年 10月 12日，神州贸易公司业务员林某以

神州贸易公司的名义，与某县建筑公司签订木材购销合同一份。合同约定：由神州贸易公司提供给某县建筑公司落叶松小径木 300 立方米，货款总额为128000元，交货期限为 1993 年 11月 18日，某县建筑公司预付货款 3万元，其余货款于货到后七日内一次付清。 1993 年 10月 27日，某建筑公司将预付款 3万元交给业务员林某，林某收到货款后存入其表弟王某个体经营的明新木器加工厂帐内。时至 1993 年 11月 20日，林某未向某建筑公司供货。虽经多次催促，亦无货可供，且不退还货款。为此，某县建筑公司起诉至人民法院，要求神州贸易公司退还货款并赔偿货款利息。

法院经审理查明：林某系神州贸易公司的业务员，但神州贸易公司并未授权林某于某县建筑公司签订木材购销合同，因为神州贸易公司的营业执照中并无经营木材这一项目。林某以神州贸易公司的名义与某县建筑公司签订木材购销合同之事未向公司汇报，神州贸易公司也不知道此事。某县建筑公司的预付款 3万元也未进入神州贸易公司的帐户。故神州贸易公司对某县建筑公司的主张表示异议。

法院认为：林某擅自利用其所在单位神州贸易公司的名义与某县建筑公司签订木材购销合同超越了代理权限，属无权代理，对此林某应承担全部责任，由此产生的法律后果，由林某个人承担。遂作出判决：第三人明新木器加工厂返还林某 3万元；林某返还某县建筑公司预付款 3万元并赔偿货款利息。

分析： 案例主要是涉及代理人超越授权范围订立合同时，

应当由谁来承担超越代理权实施的行为的法律后果的问题。

《民法通则》第 66 条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”

本案中，林某是神州贸易公司的业务员，但却未经过神州贸易公司的授权，因此，林某无代理权。而他却以神州贸易公司的名义与某建筑公司签订了木材购销合同。这属于典型的无权代理，应当由无权代理行为人由此产生的民事责任。故应当明新木器加工厂返还林某 3万元，而林某返还某建筑公司预付款 3万元并偿付货款利息。

二、表见代理二、表见代理（一）概念（一）概念表见代理，是指行为人虽无代理权但相表见代理，是指行为人虽无代理权但相对人有理由相信其有代理权而与其为民对人有理由相信其有代理权而与其为民事行为，由此产生的法律后果由被代理事行为，由此产生的法律后果由被代理人承担的代理。人承担的代理。

（二）（二）构成要件构成要件

代理人不代理人不具有代理权具有代理权

无权代理人的无权代理人的代理行为使相代理行为使相对人有理由相对人有理由相信其有代理权信其有代理权

相对人须相对人须为善意为善意

无权代理行为无权代理行为除不具备代理除不具备代理权要件外，权要件外，具备有效代理具备有效代理的一般条件的一般条件

“有理由”的认定 行为人与被代理人之间曾存在雇佣关

系，但由于种种原因被代理人未将代理关系终止的事实公告或行为人手中仍持有表明雇佣关系存在的法律文件 ,如盖章的介绍信

行为人与被代理人之间曾存在授权委托关系，但由于种种原因，授权结束后行为人仍持有被代理人的代理证明文件，如盖有合同专用章的空白合同书、空白授权委托书

在我国司法实践中，有以下两种情形一般不认为构成表见代理：

盗用他人介绍信、盖有合同专用章的空白合同书签订合同的

借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书签订合同的

案例 2004 年被告宁波某公司驾驶员驾驶被告所有

的车辆致原告受伤。经公安局交通巡逻大队认定，被告单位司机负事故的全部责任。原告受伤后，住院治疗二十多天， 2005 年 5月 25日经公安局巡逻大队召集双方当事人调解事故赔偿事宜，被告办公室主任方某（现仍在被告公司任职）参加了调解，并签署了调解协议，双方约定被告一次性赔偿原告 14462.50元。

2005 年 6月 2日，方某再次以被告公司名义与原告签订书面协议一份，协议载明，经交警中队调解达成协议，宁波某公司赔偿张某18500元，扣除已经支付的 3000元，尚欠张某 15500元，于 2005 年 6月 9日前付清。协议签订后，原告已经将有关事故损失的相关证据及票据交给方某，由其转交给被告。到期后被告未按约支付赔偿款，原告张某向法院提起诉讼，要求被告即时支付赔偿款 15500元。在庭审中，被告提出双方所签协议无效，理由是方某没有经过公司授权，代理行为无效。

一种观点认为，方某无代理权，所签协议当然无效。持此观点的人认为，方某虽由公司委派去参加调解，但公司并未对其签订协议进行明确授权。因而，是无权代理行为，所签协议理应无效。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《规定》）第 5 条之规定：对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。在该案中对诉争事实，原告方认为方某有代理权，被告方认为方某没有经过公司授权，不具有代理权。根据《规定》举证责任应由原告方承担，否则承担举证不能的责任。而该案方某在参加调解时没有提交公司出具的授权委托书，原告方无法证明方某有代理权，所签协议应认定无效。

一种观点认为，方某之行为构成表见代理，所签协议有效。 在本案中原告有理由相信方某有代理权，主要理由：一是方

某的身份关系，他是该公司办公室主任（签约时到现在为止仍担任公司该职务），与本案没有利害关系，且其参加交警部门所主持的调解活动是经公司委派的；二是主持部门的合法性，所签协议是在交警部门主持下进行的。事实上，在调解过程中，审查对方当事人是否有代理权，不应由当事人来完成的，而是由主持调解的机关、组织完成。三是在签订协议后，原告方已经把相关票据由方某转交给被告，由被告向保险公司理赔。

据此，可以认为被告方对方某的签约行为在事实上予以默认。另外，被告方委派方某参加调解，但未出具权力证书，且在第一次协议签好以后，公司并未在合理的时间里对协议提出异议。被告对方某的授权存在过错，应承担相应的法律责任。

分析 本案是一起因代理权引起的民事纠纷。被告方是一家具有法人资格的公司，根据《合同法》第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”据此，可以认为公司的法定代表人对外签约所产生的法律后果由公司承受，也就是说法定代表人具有对外签约的效力。那么，作为公司的其他高级管理人员是否具有这种法定的代理权呢？法律并没有明文规定。通说认为，公司的其他高级管理人员以公司名义从事对外活动需经过公司授权。

为了保护善意第三人的利益，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这就是所谓的“表见代理”。

方某之行为均构成表见代理，首先，原告方有理由相信方某有代理权，即主观方面善意且无过失，理由和第二种意见相同；其次，在授权过程中公司方有过错。体现在：公司委派方某参加调解，就应该出具授权证书，并确定权限，而事实上公司并履行其应尽义务，存在过错。因此，本案所讼争的协议应该认定有效。

（三）表见代理的法律后果（三）表见代理的法律后果

1 、表见代理具有与有权代理同等的法律效力，代理行为的后果由被代理人承担。

2 、因表见代理给被代理人造成损失的，应由表见代理的行为人承担责任。

3 、第三人有主张表见代理或主张狭义无权代理的选择权。

代理中的连带责任代理中的连带责任 第 65 条第 3 款规定：“委托书授权不明的，被代

理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

《民法通则》第 66 条第 3 款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”

第 4 款：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

《民法通则》第 67 条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由代理人和被代理人负连带责任。因委托事项或代理行为违法所产生的连带责任是并行的连带责任。

典型案例

张某准备出国读书，遂将房屋出租给余某，并告之该房屋只能使用，不得转租。余某居住半年后，想去南方工作，而该房屋一时无法找人托管。余某就以张某的名义将房屋以 2万元价格卖给了肖某。双方签定了合同，交钱给房，肖某就住进去了。一年后，张某回国，发现该房屋已被转让，要求肖某退出房屋。肖某以已签定合同且支付房款为由拒不退房。张某无奈，诉至法院。

相关法律条文 《民法通则》第 66 条第 1 款规定： 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施的民事行为，而不作否认表示的，视为同意。

《合同法》第 48条第 1款也有同类的规定。

无权代理的特征： 无权代理人是擅自以他人名义独立对第三人

为意思表示，实施民事行为，即符合代理行为的表面特征。

行为人就所实施的代理行为不具有代理权。 无权代理的行为并非绝对不能产生代理的法

律后果。狭义的无权代理行为是效力待定的民事法律行为，在被代理人追认的情况下，无权代理就变成了有权代理，能产生代理的法律后果。

典型案例

新兴纺织品有限公司业务员吕兵常年负责公司与大客户星海制衣有限公司的业务往来。2006 年 4月 1日新兴公司开除了吕兵，但未及时告知星海公司。 2006 年 5月 10日，吕兵用新兴公司盖章的空白合同书与星海公司签订了一份业务合同，约定由新兴公司向星海公司供应布料，总价款 20万元，新兴公司得知这一情况后，拒绝履行该合同。

相关法律条文 《合同法》第四十九条：　行为人没有代理权、超越代理权或

者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

练习题 1．（ 07卷三 3 ） 甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？

A．甲公司应当付款 B．甲公司应当付款，乙承担连带责任 C．甲公司有权拒绝付款 D．甲公司应当承担补充责任

（ 2005卷三 53 ） 甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙

生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的？

A．甲有追认权 C．丙有撤销权 B．丙有催告权 D．构成表见代理

（ 2003卷三）朱某原是大鹏公司的采购员，已辞职。某日，朱某接到大鹏公司的进出口业务代理商某粮油进出口公司业务员的电话，称该公司代理进口的 3000 吨特级糖蜜因买主某食品厂急需资金欲低价转卖，大鹏公司如有意购买，务于晚饭前回复。朱某紧接着就打电话找大鹏公司经理，经理正出差，要晚上才回来。朱某赶到粮油公司，说货物大鹏公司要了。粮油公司不知朱某已辞职，就与其签了合同，并说糖蜜存放在仓库，你们把货款和仓储费付清，我们把仓单背书给你。朱某当晚带着已签好的一式两份合同和糖蜜的样品，找到大鹏公司的经理，经理看了合同和样品后，在合同上签了字，并要朱某第二天到公司去盖章。大鹏公司将钱款付清后，拿着仓单到仓库提货，在验货时发现是一级糖蜜，就未取货。原来粮油公司怕大鹏公司不能及时付款，把那批特级糖蜜给了别人。这批一级糖蜜合同上订的也是特级，口岸验收时商检局发现货轮有轻度污染，就给降了一级，由特级改为一级。

回答以下 85－ 88 题。 85.朱某与粮油公司签订合同时，其行为性质应如何认定？

A. 属于有权代理 C. 属于表见代理B. 属于无权代理 D. 属于间接代理

86. 某粮油进出口公司与大鹏贸易公司所作的糖蜜交易属于何种类型的合同？A. 委托合同 C. 行纪合同B.买卖合同 D. 间接代理合同

（ 2005卷三 53 ） 甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产

的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的？

A．甲有追认权 C．丙有撤销权 B．丙有催告权 D．构成表见代理

(2006卷三 5)Ａ公司经销健身器材，规定每台售价为 2000 元，业务员按合同价 5％提取奖金。业务员

王某在与 B 公司洽谈时提出，合同定价按公司规定办，但自己按每台 50 元补贴 B 公司。 B

公司表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性？

A．属于无权代理

C．属于不正当竞争 B．属于滥用代理权

D．属于合法行为

案例 李某于 2006 年 3月受雇于被告王某，为被告开车。

同年 4月 25日，李某在 A县与属于被告所有的另一汽车追尾，造成李某死亡。经 A县交管部门认定，李某负主要责任，被追尾车的驾驶员负次要责任。事故发生后，被告及李某之妻马某、李某之姐姐、姐夫到A县交管部门，协商处理善后事宜。当天，在 A县交管部门的主持下，双方自愿达成一份调解协议：由被告王某一次性支付人民币 10万元给李某的家属。 2006 年 7月李某之父及祖母作为原告诉至 A县法院，要求被告支付各种赔偿款共人民币 40万元。

（见《人民法院报》 2007 年 3月 19日第 6版）

观点一：依据合同法第四十九条之规定，本案中马某之行为可视为表见代理，故本案所涉及之协议是双方真实意思表示的产物，是真实有效的。

观点二：本案中马某的行为并非表见代理，而是无权代理。

理由： 第一，合同法第四十九条所适用的乃是合同行为，而本案所涉及的协议并不是合同，所以合同法中有关表见代理的规定并不能适用于本案。

二，即使适用“法无明文禁止即自由”的民法原则，将表见代理适用于民事协议，但本案中马某之行为也不可能构成表见代理。因为表见代理的构成要件之一就是第三人有理由相信无权代理人拥有代理权。在本案中马某与李某之父虽是儿媳与公公的关系，但并不能就此直接认为马某拥有代理权。社会实践表明儿媳与公婆之间并非利益一致，相反有可能是经常利益冲突，既然如此，第三人即被告王某并没有充足的理由相信马某拥有代理权，此其一。其二，行为要构成表见代理就必须符合代理行为的表面特征，也就是说要有一定的证据使第三人相信无权代理人与代理人之间存在过代理关系，但实际上该代理关系并不存在或已经消灭。本案中无论是马某还是李某之父都没有向交管部门或者被告说明二者存在着代理关系，而且交管部门或者被告也没有向马某询问过，他们只是想当然地认为马某能够代理李某之父。

义办理了产权过户手续。夫妇俩回家经营饭馆一年后，由于两人关系恶化，王某提出离婚。华某同意离婚，但主张房屋应有其一半产权。 [ 问题 ]

1．刘某的行为是否属于无权代理 ? 其效力对华某最终是否有效 ?

2．该房屋华某是否享有产权 ?

分析：

1． 刘某的行为是无权代理，因为王某夫妇只授权刘某租房，并没有要求他买房，刘某是超越代理权的无权代理。但是王某在后来以汇款和委托他办理过户手续的事实对刘某的行为予以了追认。王某的追认应该不仅仅对王某本人有效，对华某也同样有效。因为王某与华某是夫妻，刘某有理由相信其妻同意买房，而且华某在事后并没有表示反对，而是与王某一同回家以此房经营饭馆，其行为已经是对王某表见代理的默认。

2．华某对该房屋享有所有权。此房是王某与华某夫妻关系存续期间所购买，应属于夫妻共同财产；虽然王某购房款是其父的遗产，但是根据我国《婚姻法》，在夫妻关系存续期间，一方继承所得的财产也是夫妻共同财产，而不是王某的个人财产。