1 9mayo2014 iuris reformas...

1 IURIS&LEX9 MAYO 2014

El mundo se muevecontra el fraude fiscal

El FMI recomienda susreformas económicassobre datos erróneos

El informe | P8

El G-5 prepara un acuerdo multilateral y47 países urgen el intercambio de datos | P 4-7

España activa elReglamento contra el

blanqueo de capitalesPenal| P34

Iuris&lexelEconomista

Revista quincenal9 de mayo de 2014 | Nº 109


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sumario

◆ Editorial

◆ En portada

◆ Informe

◆ Jurisprudencia

◆ Fiscal

◆ Esau Alarcón

◆ Fernando Acedo-Rico

◆ Civil

◆ Ana Fdez.-Tresguerres

◆ Mercantil

◆ Javier Yáñez

◆ Carlos Nieto

◆ Manuel Fdez.-Lomana

◆ Penal

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◆ Eduardo de Urbano

◆ Procesal

◆ Propiedad intelectual

◆C. Sierra/A. Ramos/A. López

◆ Vida Colegial

◆ Enrique Brancos

◆ Noticias

◆ Alberto Peláez Morales

◆ DGRN

◆ Patricia Lampreave

◆ BOE

◆ Lidia Minaya

◆ DGT

◆ Agenda


L a lucha contra el secreto bancario y el fraude tri-butario han experimentado en esta quincena dos

importantísimos avances, relacionados todos con elfuturo sistema de intercambio automático de informa-ción. De una parte, los ministros de Economía yHacienda del G-5 (Alemania, Francia, Reino Unido,Italia y España) se han embarcado en un proceso dediseño de sistema multilateral que automatice toda lainformación transferida entre sus AdministracionesTributarias, y, de otro, 47 Estados y jurisdicciones sehan puesto de acuerdo para meter prisa a la Ocde paraque entre en vigor el intercambio automático, a mástardar en enero de 2015.

No deja de sorprender que países que tradicional-mente han actuado como paraísos fiscales o como

centros financieros de baja tributación y menor transparencia informativa se encuentren entrelos promotores de la Declaración que ha solicitado al Foro Global de la Ocde que acelere sus tra-bajos para que sea posible el intercambio de información financiera con efectos fiscales de ma-nera automática lo antes posible. Tal es el caso de Suiza, Singapur o Luxemburgo, por poner tansólo tres ejemplos. Pero no es menos llamativo que otros países como es el caso de Austria, quejunto con Luxemburgo se han venido defendiendo con uñas y dientes durante años, sean ahoraabanderados de este movimiento en favor de la transparencia.

Seis años, nada más y nada menos, han mantenido bloqueada la Directiva sobre Fiscalidad delAhorro, Luxemburgo y Austria, hasta que a principios de este año dieron el paso definitivo parasumarse al resto de los Estados de la Unión Europea. La mayor novedad de esta normativa es suadecuación al sistema de intercambio de información automático entre AdministracionesTributarias. Queda claro que los recelos de ambos países se han ido diluyendo con el tiempo yestosfundamentalmente se referían a la necesidad de que otros centros financieros de baja tributación,como San Marino, Suiza, Liechtenstein, Mónaco, Andorra o las jurisdicciones dependientes de laCorona Británica -Guernesey, Jersey, Isla de Man, Antillas Holandesas, Aruba, Anguila, IslasVírgenes Británicas, Islas Caimán, Montserrat, Islas Turcas y Caicos- dejasen de fomentar la com-petencia tributaria con respecto a las demás plazas internacionales.

En el caso de España, el Ministerio de Hacienda acaba de hacer público el borrador de pro-yecto de orden por la que se regulará la aplicación de la Foreign Account Tax Compliance Act -Ley norteamericana, más conocida como Fatca- en España. Con el desarrollo de esta norma encamino, el intercambio automático de información entre España y Estados Unidos como fórmu-la para luchar contra el fraude fiscal será una realidad en 2015, fecha perseguida ahora por el

La lucha contra el secreto bancariose convierte en carrera de velocidad

Las multinacionales se ponen al frente de las reformas ante lainseguridad creada por la interpretación de normas nacionales

El panorama ha cambiado desde que Estados Unidos ve en losparaísos fiscales el caldo de cultivo para financiar el terrorismo

No deja de sorprender que países que tradicionalmentehan actuado como paraísos fiscales o centros financierosde baja tributación y menor transparencia se encuentrenentre los promotores de la Declaración que ha solicitado ala Ocde que acelere sus trabajos para que sea posible elintercambio de información financiera automática conefectos fiscales lo antes posible. Tal es el caso de Suiza,Singapur o Luxemburgo, por poner tres ejemplos. Pero noes menos llamativo que otros países como es el caso deAustria, que junto con Luxemburgo se han venido defen-diendo con uñas y dientes durante años, sean ahora aban-derados de este movimiento en favor de la transparencia.

editorial

Edita: Editorial Ecoprensa S.A. Presidente de Ecoprensa: Alfonso de Salas Director Gerente: Julio GutiérrezDirector Comercial: Juan Ramón Rodríguez Relaciones Institucionales: Pilar RodríguezSubdirector de RRII: Juan Carlos Serrano Jefe de Publicidad: Sergio de María

Editor: Gregorio Peña Director de elEconomista: Amador G. AyoraDirector de ‘Iuris&Lex’: Xavier Gil Pecharromán Diseño: Pedro Vicente y Alba CárdenasInfografía: Nerea Bilbao Fotografía: Pepo García Redacción: Teresa Blanco y Lucía Sicre.

E l magistrado, titular del Juzgado número 9 de lo Mercantilde Madrid, y colaborador habitual de Iuris&Lex, se ha

incorporado como abogado counsel al bufete Uría Menéndez,tras obtener la excedencia de la carrera judicial. Ingresó en lacarrera judicial en 1999. Después de pasar por diversos desti-nos en juzgados de Primera Instancia e Instrucción, en 2008superó las pruebas de promoción y especialización en losasuntos propios de los juzgados de lo Mercantil con el númerouno de la III promoción. Cuenta con una amplia experienciadocente en cursos de grado y de posgrado de universidadesespañolas y desde 2011 comparte la tribuna Con solvenciajurídica con el también magistrado Carlos Nieto en Iuris&Lex.

Javier Yáñez se incorpora a UríaMenéndez como abogado ‘counsel’

resto de países. La futura orden tiene como origen el Acuerdo firmado el pasado 14 de mayo de2013 entre España y Estados Unidos para “la mejora del cumplimiento fiscal internacional y laimplementación” de la Ley, que da vía libre al intercambio automático de información fiscal entreambos Estados. Y este acuerdo ha sido el origen del acuerdo alcanzado por el G-5, lo que de-muestra, de una parte lo que ha cambiado el mundo económico tras el inicio de la crisis econó-mica, y de otro, la importancia de que desapareciese la patente de corso de muchas de las juris-dicciones dependientes de Estados Unidos, cuyas instituciones han visto en la opacidad de loscentros financieros internacionales el caldo de cultivo para sustentar el terrorismo internacional.

Las propias empresas multinacionales tratan también de ponerse al frente de las reformas,tal y como demuestra la encuesta de PwC que comentamos en este ejemplar de PwC, funda-mentalmente ante la inseguridad que les está creando la interpretación de las normas naciona-les sobre los establecimientos permanentes para evitar el desplazamiento de las bases imposi-tivas desde los países donde operan a los de más baja tributación.

Y destacable es la entrada en vigor del Reglamento de la Ley de Prevención del Blanqueo deCapitales, aunque llega con cuatro años de retraso. En él se diseñan sistemas internos y exter-nos de recogida de información para las entidades financieras con el mandato de evitación deriesgos. Hacienda tendrá acceso a estos datos cuando lo considere preciso. El círculo se cierra.


[CONTINÚA]

os Gobiernos de España, Alemania, Francia, Italia y Reino Unido (G-5) han reforzadosu compromiso con la lucha contra el fraude fiscal y el intercambio de informacióntributaria, en una reunión de alto nivel celebrada la semana pasada en París. Al tér-mino de la misma, los ministros de Finanzas y Economía de los cinco países mien-to invitaron a todos los centros financieros del mundo a unirse a este movimiento,que desde 2012 lideran estos países.

El G5 mostraba, en la declaración emitida al final de la reunión, su apoyo al pro-yecto Beps (Base Erosion and Profit Shifting) de la Ocde, ya ratificado por el G-20, yque pretende evitar que se siga produciendo la erosión de bases imponibles a esca-la internacional así como la transferencia artificial de beneficios empresariales.

Los cinco Estados de la UE han acordado trabajar conjuntamente en un instrumen-to piloto para el intercambio multilateral, automático y estandarizado de informa-ción tributaria. Así se lo comunicaron al comisario europeo de Fiscalidad, Aduanas,Lucha contra el Fraude y Auditoría, Algirdas Semeta. Los ministros de estos paísesle comunicaron que “el proyecto piloto no sólo servirá para atrapar y disuadir a eva-sores fiscales sino también de patrón para un acuerdo multilateral más amplio”.

De hecho, prevén cursar invitaciones a otros Estados miembros de la UE a unir-se al proyecto y “esperan que Europa encabece la promoción de un sistema globalde intercambio automático de información”. En este sentido, valoran el plan de ac-ción para combatir el fraude y la evasión fiscal, anunciado por la Comisión Europea.

La extensión del Acuerdo FatcaEl proyecto piloto que ahora se anuncia estará basado en una Ley de CumplimientoTributario de Cuentas Extranjeras (Fatca, por sus siglas en inglés), convertida enmodelo normativo. En 2010, el Gobierno estadounidense impulsó un conjunto denormas por las que se obligaba a las entidades financieras de todo el mundo a infor-mar sobre cuentas en el extranjero de personas y entidades de ese país.

Así, España, Alemania, Reino Unido, Francia e Italia fijaron una posición comúnnegociadora con el país americano y a mediados de 2012 se alcanzó un modelo deacuerdo intergubernamental, que ha sido la base para los acuerdos bilaterales delos cinco países con Estados Unidos. En el caso de España, el acuerdo Fatca con Es-tados Unidos ya ha sido rubricado y está pendiente de su próxima firma, una vez quelo autorice el Consejo de Ministros.

El procedimiento para instrumentar ese nuevo estándar de información que deberán cumplirlos diferentes Estados firmantes del acuerdo se sustanciará en la adaptación de los procedimien-tos administrativos que permitirán cumplir con el nuevo objetivo de intercambio de informacióna que obliga el acuerdo alcanzado. Este importante acuerdo permite que gracias al sistema deintercambio de información entre las autoridades tributarias de España y Estados Unidos, las en-tidades financieras españolas eviten una posible retención del 30 por ciento en los pagos queperciban directamente de fuente estadounidense -como sería el caso de intereses, dividendos,alquileres, salarios, comisiones o cánones-, y el coste tan oneroso que soportan al poner en mar-

cha acuerdos bilaterales con la Administración Tributa-ria norteamericana.

Estados Unidos elimina la obligación para toda ins-titución financiera extranjera (IFE) establecida en unsocio Fatca de firmar un acuerdo unilateral con el In-ternal Revenue Service (IRS). Permite a las IFE estable-cidas en el país adherido cumplir las obligaciones de-clarar comunicando la información al socio Fatca enlugar de directamente al IRS. Además, elimina la reten-ción aplicable en Estados Unidos en virtud del Acuerdosobre los pagos a las IFE establecidas en el socio. Almismo tiempo, se compromete en la reciprocidad res-pecto de la recopilación y comunicación automática alsocio Fatca de la información sobre cuentas que po-sean en Estados Unidos residentes del mismo.

El tratamiento se extiende ahora a los miembros dela UE adheridos o que pretendan adherirse al Fatca.Inicialmente a los integrantes del G5.

Información a facilitar por EspañaLa información que debe obtenerse e intercambiarseen 2014 a través del Fatca consiste en el caso deEspaña, respecto de cada cuenta estadounidensesujeta a comunicación de información a comunicarinformación sobre el nombre, domicilio y NIF estadou-nidense de todo ciudadano de aquél país que sea titu-lar y, en el caso de entidades no estadounidenses quetras la aplicación de las normas sobre diligencia debi-da se determine que una o más de las personas queejercen el control son personas estadounidensesespecíficas, el nombre, domicilio y NIFestadounidense-cuando corresponda- de dicha entidad y de cada una

de dichas personas estadounidenses específicas.También, se incluye el número de cuenta; nombre y número identificador de la Institución fi-

nanciera española; y el saldo o valor de la cuenta -incluido, en un contrato de seguro con Valoren efectivo o de un contrato de anualidades, el valor en efectivo o el valor de rescate- al final delaño civil considerado, o de otro periodo de referencia pertinente o, en caso de cancelación de lacuenta en dicho año, en el momento inmediatamente anterior a su cancelación.

Para 2015 esta información se ampliará a las cuentas de custodia, sobre las que se deberáfacilitar el importe bruto total en concepto de intereses, el importe bruto total en concepto de di-videndos y el importe bruto total en concepto de otras rentas, generados en relación con los ac-

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LXAVIER GIL PECHARROMÁN

El G-5 se plantea un acuerdo multilateral...Cumbre en París de ministros de Economía y Hacienda

El proyecto piloto se basa en el Acuerdo Fatca con Estados Unidos y en el propósito de lucha contra la erosión de bases imponibles de la Ocde

GETTY


HíbridosEl G-5 está de acuerdo en acordar reglas contra los efectos de ciertos instrumentos que, dadasu naturaleza de híbridos (tienen un tratamiento distinto en un país de otro), pueden dar lugar asituaciones de doble no imposición o desimposición. El ejemplo más típico es un instrumentoconsiderado como deuda en un país y como fondos propios en otro. Los abusos se producencuando este instrumento se utiliza para obtenerdeduc-ciones por intereses en el país en el que se consideraque es deuda, y dividendos exentos de gravamen en elpaís que los considera fondos propios.

Abuso de tratadosEl G-5 considera que los beneficios de los conveniospara evitar la doble imposición entre dos países debenser denegados en los casos en los que se demuestreque los contribuyentes estén abusando de los mismos.El objetivo es evitarque se consigan indebidamente losbeneficios contenidos en un convenio y, por tanto,reducir la carga impositiva sin que la transacción tengamotivos económicos válidos. Un ejemplo es el caso deuna matriz en el Estado A sin convenio aplicable con elEstado X. La matriz tiene derecho a recibir un canon enel Estado X. La matriz constituye una filial en B, que esun Estado con convenio con X, y transfiere a la filial elintangible que da derecho a obtener el canon para quese beneficie del convenio entre B y X.

Foro de Prácticas Fiscales PerjudicialesEl G-5 cree necesario que continúe el trabajo del Foro,especialmente sobre regímenes preferenciales y enmateria de transparencia. Se trata de revisar medidastributarias de los Estados que puedan ser perjudicialespor atraer bases imponibles de otros países. El trabajose ampliará a los rulings -o consultas a medida- elabo-radas por determinados países.

Información ‘país por país’Destaca como relevante realizar este tipo de informes, que incluyan tanto información fiscalcomo otro tipo de información necesaria para poder realizar análisis de riesgos. Se trata de quelos Estados reciban la información de las multinacionales sobre cómo reparten su carga tributa-ria en distintos países. El objetivo es detectar los casos en los que una empresa realiza un repar-to de su carga impositiva desviándola artificialmente de donde se crea valor.

tivos depositados en la cuenta, pagados o debidos en la cuenta -o en relación con la cuenta- du-rante el año civil u otro período de referencia pertinente.

Sin embargo, no será hasta 2016 cuando se deba facilitar información los ingresos totalesbrutos derivados de la enajenación o reembolso de bienes, pagados o debidos en la cuenta du-rante el año civil u otro período de referencia pertinente en el que la Institución financiera espa-ñola obligada a comunicar información actuó como custodio, corredor, agente designado o comorepresentante en cualquier otra calidad para el Titular de la cuenta.

También, para 2015 será obligatorio por parte de España, facilitar en el caso de una cuentade depósito, el importe bruto total de intereses pagados o debidos en la cuenta durante el añocivil u otro periodo de referencia pertinente y en el caso de otras cuentas, el importe bruto totalpagado o debido al titular de la cuenta en relación con la misma durante el año civil u otro perío-do de referencia pertinente, durante el que la Institución financiera española obligada a comuni-car información es el deudor, incluido el importe total correspondiente a amortizaciones efectua-das al Titular de la cuenta durante el año civil u otro período de referencia pertinente.

Propuestas planteadas por el G-5El G-5 considera que todo este tipo de iniciativas relacionadas con la erosión de bases imponi-bles deben extenderse especialmente en el ámbito de la Unión Europea por ser un espacio en elque tiene limitada la fiscalidad sobre los pagos trasfronterizos. De esta forma, el G-5 reclamaexpresamente a la Comisión Europea, en el comunicado conjunto, que inicie cambios legislati-vos sobre las directivas comunitarias relacionadas con la fiscalidad empresarial, con el ánimo deevitar esquemas de planificación fiscal agresiva.

En este sentido, recuerda la labor del grupo de expertos de alto nivel de la UE sobre fiscalidadde la economía digital, cuyos trabajos serán presentados a mediados de este año, al tiempo queplantea diversas propuestas.

Economía digitalSe trata de un área dinámica en la que se han desarrollado nuevos modelos empresariales. Lospaíses en donde las empresas relacionadas con la economía digital desarrollan sus actividadesdeben poder obtener una parte proporcional de la recaudación fiscal ligada a las mismas.

Precios de transferenciaLos precios de transferencia establecen la valoración de las transacciones realizadas entre enti-dades vinculadas en diferentes países. El G-5 cree necesario revisar las normas sobre precios detransferencia para asegurar que los beneficios se gravan donde se produce la creación de valor.Una parte del trabajo se centrará sobre los intangibles que, dado su elevado valor, difícil valora-ción y su facilidad para deslocalizarlos, pueden emplearse para desviar bases imponibles y mini-mizar la tributación. Se pretende recalificar las transacciones cuando una operación vinculadano tiene otro sentido que obtener una ventaja fiscal. Para ello, habría que cambiar la calificaciónde una transacción de manera que se trate la operación como si la hubiesen realizado empre-sas independientes, que no estuviesen vinculadas.

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Para 2015 será obligatorio en España, facilitar en el casode una cuenta de depósito, el importe bruto total de intereses

El grupo de expertos de alto nivel de la UE sobre fiscalidad dela economía digital presentará sus trabajos a mediados de año

Prevén cursar invitaciones a otros Estados de la UE a unirse alproyecto y esperan liderar un sistema global de intercambio

En el caso de España, el acuerdo Fatca con Estados Unidosya ha sido rubricado y está pendiente de su próxima firma

Para adaptar la normativa española al acuerdo Fatca elMinisterio de Hacienda cuenta con un Borrador deProyecto de Orden por la que se regulan algunas cuestio-nes relacionadas con las obligaciones de información y dili-gencia debida del Acuerdo Fatca y se aprueba la declara-ción anual de cuentas financieras para ciudadanos esta-dounidenses (Modelo 290). Una vez que se publique en elBOE el Acuerdo, el primer suministro de información se rea-lizará en el año 2015, referente a la información de 2014.No existirá obligación con la información del año 2013. Elmodelo Facta, que Estados Unidos está negociando conotros muchos países, fija la transmisión de informacióndesde las entidades financieras de esos países a las autori-dades fiscales, información que puede ser aprovechada porterceros países. El G-5 anunciaba que este compromisopolítico se plasmará en una firma conjunta que se celebra-rá en el Foro Global que tendrá lugar en octubre en Berlín.Tras la firma, los países y jurisdicciones firmantes se com-prometen a intercambiar información fiscal de formahomologada y automática a partir de 2017. El intercambioafectará ya a cuentas abiertas a finales de 2015.

Hacienda ultima una Orden dedesarrollo para el acuerdo Fatca


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l secreto bancario a efectos fiscales está llegando a su fin a pasosacelerados, ya que los países y principales centros financieros seestán comprometiendo con el procedimiento de intercambio auto-mático de información entre jurisdicciones, que lidera la Ocde.

De esta forma, el pasado martes 6 de mayo, un total de 47 Esta-dos y jurisdicciones firmaron en París una Declaración sobre el inter-cambio automático de información en materia fiscal. Además de los34 países miembros de la Ocde, se sumaron también las firmas delos ministros de Argentina, Brasil, China, Colombia, Costa Rica, India,Indonesia, Letonia, Lituania, Malasia, Arabia Saudita, Singapur y Su-dáfrica.

Más de 60 países y jurisdicciones se han comprometido ya a unapronta adopción de la norma, y se espera que otros miembros delForo Global se unan a este grupo en los próximos meses, puesto quese pretende que el sistema entre en vigor en 2015.

Suiza, Luxemburgo o Singapur se adhierenLa Ocde entregará un comentario detallado sobre la nueva norma,así como soluciones técnicas para implementar los intercambios deinformación real, durante una reunión de ministros de Finanzas delG-20 en septiembre de 2014.

Cabe destacar que países que tradicionalmente han vivido de la falta de transparencia financie-ra, como Suiza, Luxemburgo y Singapur, se han unido “dispuestos a implementarrápidamente el in-tercambio automático de datos fiscales”.

La Declaración compromete a los países que la han ratificado a poner en práctica una ‘nueva normamundial única’ en el intercambio automático de información. Esta norma, que fue desarrollada por laOcde yrespaldada porlos ministros de Finanzas del G-20 en febrero pasado, obliga a los países yjuris-dicciones a obtener toda la información financiera de sus instituciones financieras e intercambiarlosde forma automática con otras jurisdicciones sobre una base anual.

Consideran los ministros de los 47 Estados que el estándar de la Ocde para el intercambio auto-mático de información de la cuenta financiera proporciona los elementos clave para el estableci-miento de un único estándar global común para el intercambio automático de información de lacuenta financiera -bautizada como la nueva norma mundial única-, produciendo de ese modo unescenario a nivel mundial, con esta poderosa herramienta para lucharcontra la evasión fiscal trans-fronteriza e incumplimiento.

También defienden en la resolución firmada, que el fraude y la evasión fiscales ponen en peligrola confianza de los ciudadanos en la justicia y la integridad de la sistema tributario en su conjunto,lo que socava el cumplimiento tributario voluntario de los contribuyentes, que es esencial para unaAdministración Tributaria eficaz.

El acuerdo es de una enorme transcendencia porque en un mundo cada vez más globalizado esmás fácil para todos los contribuyentes hacer, poseer y gestionar inversiones a través de institucio-

nes financieras fuera de su país de residencia, y que estas inversiones pueden quedar libres de im-puestos en la medida en que estos contribuyentes pueden dejar de cumplir con sus obligacionesfiscales en detrimento de los que sípagan sus impuestos.

Es por ello, que los 47 Estados se han comprometido a implementar el estándar para el inter-cambio automático de información fiscal que ha preparado la Ocde y que debe ser completado condisposicionestécnicasporlosministrosdeFinanzasdel G-20, queestá previstopara el próximomesde septiembre.

Lucha por aumentar los ingresosLos firmantes, además, indican que la lucha contra el fraude y la evasión fiscal incrementa los ingre-sos, de las Administraciones públicas, lo que ayudará a que la inversión pública favorezca el creci-miento, restaure la salud de las finanzas públicas y proporcione los servicios públicos esencialesque los ciudadanos demandan.

Se trata de una etapa más del proceso que lidera la Ocde, que presentó a principios de año unesbozo de esta norma, ampliamente inspirada en la Ley estadounidense Fatca, que impone el in-tercambio automático mediante acuerdos bilaterales.

Los47 ministrospretenden también, que la información intercambiada sobre la base de la nuevanorma mundial única se tratará con las salvaguardias adecuadas, incluidos determinados requisi-tos de confidencialidad y la obligación de que esta información pueda ser empleada únicamentepara los fines previstos por el instrumento jurídico en virtud del cual se intercambia, así como que

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EXAVIER GIL PECHARROMÁN

... y el intercambio automático llegará en 2015Lucha contra el secreto bancario y los paraísos fiscales

Un total de 47 países ratifican una Declaración en la que piden al Foro Global de la Ocde el adelanto de la ‘norma mundial única’ contra el fraude

OCDE


La Ocde ha atendido al estándar de intercambio de información bajo petición, sin haber aborda-do durante mucho tiempo el intercambio automático. Sin embargo, el interés del G-20 por este úl-timo estándarha llevado a la Ocde a replantearse el asunto. En 2012 se modificó el modelo de con-venio, mediante la modificación del artículo 26, en su párrafo segundo. En él se ha incluido la posi-bilidad de que la información se emplee para otros usos no tributarios, como la prevención del blan-queo de capitales. En estos casos, será precisa la auto-rización del Estado de la fuente.

El 13 de abril de 2012, Bélgica, República Checa, Ho-landa, Polonia y Rumania expresaron interés por estesistema y, posteriormente, varios otros países lo apoya-ron, como México y Noruega, adheridos a mediados dejunio. Además, Reino Unido ha acordado recientementeincluiren losacuerdosa sus jurisdiccionesdependientes-Isla de Man, Guernsey y Jersey- y muchos de sus territo-rios de ultramar-Anguila, Bermudas, Islas Vírgenes Britá-nicas Islas, Islas Caimán, Gibraltar, Montserraty las IslasTurcas y Caicos-. Todas estas jurisdicciones tienen com-promisos también para unirse al proyecto piloto del G-5.Al intercambiode información sehan adheridoya 36paí-ses, incluidos Luxemburgo, Liechtenstein, Grecia, Maltao Colombia.

La Directiva del Tributación del Ahorro es una piezafundamental del diálogo comunitario. Es la Directiva quemás acuerdos bilaterales de jurisdicciones pertenecien-tes a Estados miembros y otros multilaterales ha promo-vido hasta el momento.

Entre los Estados miembros de la Unión Europea in-teresados en el intercambio de información automáticaen el sentido de la Directiva sobre la Tributación en elAhorro, sólo Luxemburgo y Austria siguen haciendo usode la posibilidad de gravar con la imposición de una re-tención sancionadora en lugar de facilitar los datos delos clientes bancarios, durante un período transitorio sinfecha límite.

La norma incluye un régimen transitorio indefinido,aplicable a Austria, Bélgica y Luxemburgo, como consecuencia de las mayorías obtenidas. Así, nose aplica el intercambio de información, sino una retención a cuenta del 35 porciento, desde el mesde julio de 2011. Luxemburgo, sin embargo, tomó la decisión el 10 de abril de 2013, de que a par-tir del 1 de enero 2015, se dé por finalizado el periodo transitorio. Austria ha manifestado su volun-tad de que se adelante la fecha también, tras la decisión de Luxemburgo, pero mostraba su preo-cupación por que otros centros financieros internacionales, como Suiza pudiesen quedar fuera.

no debe imponer nuevas cargas administrativas a los contribuyentes que eleven los gastos de ges-tión de los impuestos.

El Foro Global deberá crearahora un mecanismo para vigilary examinar la aplicación de la nuevanorma mundial única y se confía en que la Convención Multilateral sobre Mutua Asistencia Adminis-trativa en el ámbito fiscal puede desempeñar un importante papel facilitar la rápida aplicación delintercambio automático de información. También se considera que es necesario intensificar la asis-tencia prestada a los países en desarrollo para que puedan aprovechar los beneficios de esta formade cooperación.

“La nueva norma mundial única no debe restringir la capacidad de los países para el intercam-bio de información financiera bajo diferentes tipos de acuerdos o el intercambio de otros tipos o ca-tegorías de información de manera automática”, afirma la Declaración firmada por los 47 Estadosy jurisdicciones en París.

En esta línea cabe destacar que en abril de 2012, el llamado G-5 (Francia, Alemania, Italia, Es-paña y ReinoUnido) decidió implementarel acuerdode intercambiode información con EstadosUni-dos (Fatca) para emplearlo en sus propias relaciones financieras y tributarias, generando unosacuerdos intergubernamentalesconocidoscomo sistema Fatca-Iga -verel artículo incluido en laspá-ginas 4 y 5 de este ejemplar de Iuris&Lex-. Con ellos, se trata de que las entidades financieras re-mitan a sus autoridades fiscales locales, que estas intercambiarán, después, entre ellas, de formaautomática, al tiempo que lo harán con las autoridades fiscales de los Estados Unidos. En un comu-nicado de prensa el 26 de julio de 2012, la Ocde dio la bienvenida al nuevo modelo de acuerdo mul-tinacional, que en la actualidad están desarrollando estos cinco países.

“El fraude fiscal y la evasión fiscal no son delitos sin víctimas: privan a los Gobiernos de ingresosnecesarios para restaurarel crecimiento y poneren peligro la confianza de los ciudadanos en la jus-ticia y la integridad del sistema tributario”, afirmaba el secretario general de la Ocde, Ángel Gurría,en el acto de ratificación, al tiempo que añadía que “el compromiso de hoy por tantos países paraimplementar el nuevo estándar global, y hacerlo rápidamente, es otro paso importante para asegu-rar que los evasores no han dejado ningún lugar donde esconderse”.

Creciente apoyo políticoEl intercambio automático de datos fiscales es considerado como el arma más eficaz contra el frau-de, puesto que levanta de hecho el secreto bancario, y facilita la cooperación entre Administracionesfiscales. Existe un creciente apoyo político para el intercambio que el G-20 ha alentado y apoyado.En la Cumbre de Los Cabos, en 2012, los líderes acogieron con interés el informe de la OcdeIntercambio automático de información: qué es, cómo funciona, beneficios, qué queda mucho porhacer. Este resume un modelo eficaz de intercambio automático.

El G-8, en junio de 2013, se comprometió a establecerel intercambio automático de informaciónentre sus autoridades fiscales como nuevo estándar global y ya trabaja con la Ocde para desarro-llar un modelo multilateral que facilitará a los Gobiernos la detección y castigo de evasores.

En 2010 Estados Unidos promulgó una ley extraterritorial, comúnmente denominada Fatca queexige de manera efectiva que las instituciones financieras extranjeras en todo el mundo informen asu Administración Tributaria de las cuentas de sus clientes estadounidenses.

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La futura norma no restringirá la capacidad de los países paraintercambiar información financiera con otro tipo de acuerdos

El Foro Global deberá crear un mecanismo para vigilar yexaminar la aplicación de la nueva ‘norma mundial única’

Además de los 34 países miembros de la Ocde, se sumarontambién los ministros de otros 13 Estados, incluido Singapur

El estándar de intercambio automático de información fiscaldebe ser completado con disposiciones técnicas por el G-20

Los Estados miembros de la Unión Europea tienen hastaahora marcado en su calendario de transposiciones deDirectivas, el año 2016 para la Directiva de Tributación delAhorro, lo que lleva hasta 2017 la aplicación del nuevo sis-tema de intercambio automático, de manera que a cual-quiera pago hecho a partir de esa fecha estará cubierto porlas obligaciones de información, explicaron fuentes comu-nitarias. Hasta entonces, los países contarán con un perio-do transitorio en el que tendrán que prepararse para cum-plir con las nuevas exigencias, que de no respetarse a par-tir de 2017, podría llevar a Bruselas a iniciar un proceso deinfracción e imponer multas a los países en cuestión. Porello, resulta muy importante que los ministros de Economíay Hacienda comunitarios hayan apoyado masivamente lasolicitud de adelanto de la fecha de la entrada en vigor delintercambio de información tributaria de ámbito financie-ro. A nivel europeo, también se continuará trabajando paraadoptar la revisada directiva de cooperación administrativaantes de finales de este año, para que la legislación de laUnión esté plenamente alineada con el nuevo estándar glo-bal de intercambio de información.

La Unión Europea prevé el iniciodel sistema para el año 2017


na serie de cuatro documentos del Fondo Monetario Internacional (FMI) publicados en 2012(cuyos autores son Bernal-Verdugo, Furceri y Guillaume (BFG), Crivelli, Furceri y Toujas-Bernate,(CFT) y Furceri] establecen que los mercados de trabajo más flexibles se defienden mejor antelos problemas de desempleo y positivamente con la elasticidad del empleo y que a gran escalalas reformas de las instituciones del mercado de trabajo hacia la flexibilidad pueden ayudar areducir el desempleo.

Sin embargo, estas afirmaciones han sido puestas en duda por la Organización Internacionaldel Trabajo (OIT) en el informe Deregulating labour markets: How robust is the analysis ofrecentIMF working papers?, del que es autora una de sus investigadoras, Mariya Aleksynska. En esteanálisis se concluye que sobre la base de los hallazgos de estos estudios, los Gobiernos nacio-nales aprovechan las recomendaciones del FMI sobre políticas sociales para diseñar las refor-mas que deben poner en marcha para reducir el desempleo, y establecen cómo deben ser éstasarticuladas con otras instituciones del mercado de trabajo para que surtan efecto. Estos datosrepresentan una parte muy importante de la base sobre la que se asientan los consejos del FMIen defensa de la desregulación, que se han llegado a imponer a algunos Estados.

Base de las recomendaciones sobre España y GreciaEstas recomendaciones de política están de actualidad en unos momentos en losque el desempleo se sitúa en más del 25 por ciento en España y Grecia, ymás del 16 por ciento en Portugal, siendo la situación aún peor para losjóvenes, con tasas superiores al 50 porciento en España y Grecia, y casiel 40 por ciento en Portugal en 2013, según datos de la OIT.

En estos y otros países, la desregulación del mercado de trabajo hasido destacada en la agenda política y la flexibilización ha sido desta-cada en el asesoramiento del FMI. Las reformas para la flexibiliza-ción del mercado de trabajo también han formado parte de mane-ra sistemática en los programas de préstamos del FMI.

Así, se incluyeron en las condiciones de los préstamos a Grecia, algu-nas vinculadas al aumento de la flexibilidad de los salarios, a la reduc-ción de la unidad los costes laborales, a la reducción de los salariosmínimos y horas haciendo los trabajos más flexibles. También, enPortugal, en las condiciones de los préstamos se vincularon a lareducción de la indemnización por despido y a la revisiónde la definición de despido procedente.

Sin embargo, la mayorparte de estos análisis se basaen el indicadorcompuesto porFraseren 2010 sobre laflexibilidad (o sus componentes) del mercado labo-ral, que se basa en gran medida en el Ín-dice de Empleo de Trabajadores delBanco Mundial, a pesarde que este orga-nismo suspendió el uso de su índice debi-

do a graves fallos conceptuales (Banco Mundial, 2009 y 2013). En segundo lugar, los datos deFraser contienen saltos importantes en la serie temporal en la recogida de datos y la agregaciónde datos resulta incorrecta. BFG emplean un método de identificación de los procesos de refor-ma de los cambios a través de los datos registrados, en lugar de trabajar con un conjunto de re-formas reales. Cuando las interrupciones en las series son tenidas en cuenta, la mayoría de susreformas identificadas no se puede replicar.

Además, en tercer lugar, varios procesos de reforma verdaderos no son detectados por losdatos de Fraser, y la metodología que utiliza los datos para identificar las reformas no permitediagnosticar el alcance y tamaño de las verdaderas reformas. Y, por último, considera que sepuede cuestionar el enfoque general de la evaluación de la calidad de las instituciones que ge-neran mano de obra, al equipararla con flexibilidad, que es común a través de estos informes.

Los resultados presentados en este trabajo publicado por la OIT ponen en duda la mayor partede los resultados empíricos de los cuatro documentos del FMI, y por tanto el asesoramiento sobrepolíticas basado en ellos.

Necesidad de mayor investigaciónConsidera el informe de la OIT, que con las conclusiones basadas solamente en estas variablesno puede verse suficientemente las reformas de las normas. “Se necesita más investigación para

comprender adecuadamente el papel de las reglamentaciones de la contratación y el despi-do, asícomo el impacto de las reformas sobre el desempleo, sobre todo en los momen-

tos de las crisis”, afirma Aleksynska.En este trabajo se demuestra que las investigaciones futuras deberían inter-

pretar con más cuidado los datos disponibles, aplicar los métodos más adecua-dos para probar el impacto del mercado de trabajo reformas y adoptar un en-foque más adecuado para la comprensión de la cantidad y calidad de regula-

ciones. Se comprueba una necesidad de mejorar los datos, lo que permitiríauna comprensión más clara de los procesos de reforma, a qué segmentos de losmercados de trabajo se refieren a cada uno y si las reformas son realmente be-

neficios.En su informe BFG encuentran que las reformas del mercado de trabajo -para al-

canzar la flexibilidad- están asociadas a una disminución del desempleo de al-rededor de tres cuartos puntos porcentuales a medio plazo, que es similar en

términos absolutos al aumento del desempleo asociado a las crisis banca-rias. Afirman, además, que el “impacto positivo de las reformas del mer-

cado de trabajo es particularmente pronunciado para los jóvenes”.No obstante, Davide Furceri y sus coautores, reconocieron aAleksynska que no eran conscientes de las pausas metodológicas

en la serie, o de los problemas relacionados con las series delBanco Mundial sobre el índice de Trabajadores Emplea-dos.BFG han concluido que “los aumentos en la flexibilidad

[El informe]

U

El FMI recomienda sus reformaseconómicas sobre datos erróneos

En este trabajo de la OIT se ponen en duda la mayor parte delos resultados empíricos de los documentos básicos del FMI

En el estudio se demuestra que las investigaciones futurasdeberían interpretar con más cuidado los datos disponibles

[CONTINÚA]

Informe publicado por la Organización Inernacional del Trabajo (OIT)

XAVIER GIL PECHARROMÁN

CONDITIONS OF WORK AND EMPLOYMENT SERIES No. 47

INWORK

Deregulating labour markets:

How robust is the analysis

of recent IMF working papers?

Mariya Aleksynska

GETTY


Trabajo. Como resultado de la colaboración entre la OIT, el Gobierno de Georgia y los interlocuto-res sociales en los años que siguieron, Georgia modificó sustancialmente su Código de Trabajoen 2013, llevándolo a un mayor cumplimiento de Normas Internacionales del Trabajo. Cabe des-tacar que el Código de Trabajo de 2013 contiene nuevos artículos sobre los motivos y procedi-mientos para la terminación de la legislación laboral ausentes en 2006 del Código del Trabajo.

Reformas en otros países de la UELos métodos empleados por BFG no logran identificartampoco los procesos de reforma reales, al menos conlos datos en la mano, en el caso de las reformas impor-tantes hacia la flexibilización que se vivieron enPolonia en el año 2003, en Croacia en el ejercicio2004, y en Lituania en el periodo 2003-2004.

En Polonia, en 2003, un nuevo Código de Trabajomodifica los procedimientos para el despido de traba-jadores permanentes, se admiten para un uso másamplio de los contratos temporales, y reglas modifica-das sustancialmente para los despidos colectivos. EnCroacia, el Código de Trabajo de 2004 modificó los pe-ríodos para las comunicaciones, la indemnización pordespido y las modalidades de los despidos colectivos,reduciendo considerablemente los costes de separa-ción a cargo del empleador.

En Lituania, el Código de Trabajo de 2003, y un con-junto de resoluciones adoptadas en 2004, liberalizóaún más la finalización del contrato de trabajo, sinculpa alguna por parte de un empleado. Ninguna deestas reformas se ven en la lista de reformas de BFG,a pesar de la inclusión de estos países y períodos detiempo en su análisis.

Explica el estudio de la OIT que en los cuadros delInforme Fraser 2010, los nombres de las series ante-riores no aparecen en los encabezados de las varia-bles tachados y los nombres de la nueva serie siguenen la misma casilla. Por tanto, “es sorprendente quelos documentos del FMI basados en estos datos ignoran estos cambios obvios de la serie dedatos”, concluye Mariya Aleksynska.

Claramente, destaca el informe publicado por la OIT, la investigación tenía como objetivo eva-luar el impacto de las reformas por lo que debería basarse en datos y métodos que permitiesenla sincronización, la detección del contenido y las modalidades de ejecución de tales reformas.Un auténtico dislate.

de las normas y las instituciones del mercado de trabajo tiene una diferencia estadísticamentesignificativa sobre impacto negativo tanto en el nivel y el cambio de los resultados de desem-pleo”.

En su análisis CFTencuentran que las “políticas estructurales destinadas a aumentar la manode obra y la flexibilidad del mercado de productos tienen un impacto significativo y positivo en laselasticidades del empleo”. Furceri concluye, además, que “las reformas destinadas a mejorar laflexibilidad del mercado del trabajo -como en el caso argelino- pueden tener efectos importantesen la reducción del desempleo, tanto en el corto y en el mediano plazo”. En este contexto, con-sideran que las reformas dirigidas a reducir la búsqueda y costos de contratación son muy im-portantes para integrar a los trabajadores foráneos jóvenes en el mercado de trabajo mercado.

Falta de una visión detallada del mercado laboralUna de las principales conclusiones de BFG se refiere a la identificación de una gran lista dereformas, que estos autores detectan mediante la aplicación del método de desviación estándarpor cambios anuales en los indicadores de flexibilidad del mercado de trabajo compuesto.

BFG también utilizan un enfoque alternativo, en el que se evalúa el impacto de las reformasgraduales, que se define como un simple cambio anual en el indicador de la flexibilidad del mer-cado laboral. El impacto de las reformas estimado sobre el desempleo es fuerte con esta meto-dología alternativa.

El problema con ambos enfoques -junto con los datos problemáticos-es que incluso si se iden-tifican los cambios en los valores de los datos -ya sea mayor o menor- que no permiten entenderqué reformas específicas podrían haber dado lugar a estos cambios de datos. Ni ellos permitenla comprensión de la naturaleza, el tamaño o el alcance de dichas reformas.

Sin embargo, dada la especificidad de las reformas del mercado laboral, en comparación con,por ejemplo, las reformas de productos financieros o mercados, es preciso determinar el tama-ño y el alcance para tener en cuenta si las reformas son completas o parciales, si se crean sis-temas que se aplican a todo el mercado de trabajo, o sólo una parte de su segmentos, y si soncrecientes o discretos. Estos aspectos de las reformas tienen importantes implicaciones no sólopara los resultados del mercado de trabajo, sino también por la forma en la impacto de las refor-mas debe ser analizado. Así, el informe de la OIT explica que Georgia realizó una reforma en2005. Los datos del examen de Fraser sugieren que, en efecto, un cambio importante se produ-jo entre 2004 y 2005. Sin embargo, si uno se refiere al Banco Mundial (Doing Business), es decir,a la fuente original de los datos utilizados por Fraser, se observa que ningún cambio ocurrió entre2004 y 2005. Georgia había experimentado, de hecho, una muy importante reforma, pero sellevó a cabo en 2006, no en 2005 (Banco Mundial, 2006).

Los efectos de esta reforma no pudieron examinarse con el análisis de Fraser de 2004 y 2005.En ese momento, el Banco Mundial calificó la reforma de Georgia 2006 como “de largo alcance enla regulación laboral “, y la elogió, pero en realidad, ésta generó una protesta tanto de la comunidadnacional e internacional, incluidas la OITy la Unión Europea, ya que su adopción fue impuesta sin diá-logo social tripartito.

El nuevo Código del Trabajo contravenía los Convenios de la Organización Internacional del

[El informe]

No se logra identificar los procesos de reforma que se vivieronen Polonia, Croacia y Lituania en el periodo 2003-2004

Los datos contienen saltos importantes en la serie temporalen su recogida y la agregación resulta incorrecta, dice el estudio

Estos datos se han empleado para establecer las medidasde flexibilidad laboral recomendadas al Gobierno español

Las conclusiones obtenidas las empleó el Banco Mundialpara incluirlas en las condiciones de los préstamos a Grecia

En 2010, Fraser introdujo algunos cambios metodológicosimportantes en los datos. Basándose en ellos, se revisó labase de datos de 2002. Sin embargo, antes de 2002, losdatos sobre los componentes viejos componen aún la baseempleada por Fraser. Así, el salario mínimo es una réplicade la serie empleada por el Banco Mundial en el ‘Índice deDificultad de Contratación’, pero sólo para los años 2002 a2008. Dicho de otra manera, el Informe Fraser 2010 repre-senta una serie de datos mixtos, que incluye la medición deíndice de dificultad de contratación 2002-2008, y la medi-ción de las respuestas a la encuesta del ‘Foro EconómicoMundial de Ejecutivos sobre el impacto del salario mínimoantes de 2001’. La misma problemática se puede observarpor el subcomponente del coste obligatorio de la contrata-ción que existía en los ‘Informe Fraser 2007-2009’, peroque fue sustituido en el ‘Informe Fraser 2010’ por subcom-ponente ‘regulación horas’. Una mirada más cercana revelaque, en 2002-2008 esta variable se basa en el Índice dehoras del Banco Mundial, mientras que antes de 2002, losdatos reportados se basan en la encuesta del ForoEconómico Mundial Ejecutivo.

Graves errores metodológicosen el ‘Informe Fraser’ de 2010


l concepto legal de insolvencia es diferente del desbalance patrimonial y no equivale necesaria-mente a la cesación general de los pagos. No puede confundirse la situación de insolvencia quedefine el artículo 2.2 de la Ley Concursal (LC) cuando afirma que “se encuentra en estado deinsolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”, con lasituación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deberde los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen.

Estas obligaciones societarias están encaminadas a la disolución de la sociedad y en caso deincumplimiento de tales deberes, danlugar por esa sola razón a su respon-sabilidad con arreglo a la legislaciónsocietaria, según recuerda el ponentede esta sentencia, el magistrado Sa-razá Jimena, que añade en su razona-miento que en la LC la insolvencia nose identifica con el desbalance o laspérdidas agravadas.

Cabe que el patrimonio contablesea inferior a la mitad del capital so-cial, incluso que el activo sea inferioral pasivo y, sin embargo, el deudorpueda cumplir regularmente con susobligaciones, al obtener financiación.Y, por el contrario, el activo puede sersuperior al pasivo, pero que la deudo-ra carezca de liquidez -por ejemplo,porserel activo liquidable a muy largoplazo y no obtener financiación- loque determinaría la imposibilidad decumplimiento regular de las obligacio-nes en algún momento y, consecuen-temente, la insolvencia actual.

Por consiguiente -indica Sarazá Jimena-, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desba-lance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supues-to de hecho del artículo 165.1 de la LC es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de lacausa legal de disolución por pérdidas agravadas.

El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye unode los hechos reveladores de la insolvencia según el artículo 2.4 de la LC. Pero una solicitud dedeclaración de concurso necesario fundado en alguno de estos hechos reveladores, entre ellosel sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposiciónpor el deudor, no sólo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también mante-niendo que aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia -artícu-

[Jurisprudencia]


Insolvencia y cesación general de lospagos son conceptos legales diferentes

Vender dos veces el mismo inmueble suponefingirse dueño en la segunda venta y es estafa

Comete delito de estafa quien vende una misma finca dos veces, aunque la primera se haya hecho endocumento privado y no se haya elevado a escritura pública o al Registro de la Propiedad, o no se hayapuesto el bien a disposición del comprador -la traditio, el modo de traspasar la propiedad, como, porejemplo, la entrega de las llaves del inmueble-. La jurisprudencia Penal venía defendiendo, por un lado,el criterio civilista de que la transmisión de la propiedad exige la existencia del título y el modo, de formaque, no consumándose la venta con la entrega de la escritura pública u otros símbolos que demuestrenque hubo entrega del bien, el vendedor seguiría siendo dueño del inmueble y, por ello, no realizaría nin-gún acto fraudulento mediante la segunda venta, tratándose sólo de un ilícito civil a resolver por dichoCódigo. Por otra parte, la jurisprudencia ha mantenido también que la venta sin traditio y nueva enajena-ción a un segundo comprador supone que el vendedor se finge dueño de un bien que ya no le pertene-ce, como se regula en los artículos 1450 y 1473, ambos del Código Civil. El ponente, el magistradoBerdugo Gómez de la Torre, dispone que la existencia de doble venta punible exige que el vendedor man-tenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera que cuando realiza la segundaventa, sepa y conozca la anterior, aunque haya sido en documento privado y no se haya transmitido ladisposición exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Por el contrario, si el vendedor,además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato,hubiese entregado la cosa vendida, aunque hubiese sido de forma simbólica y hubiese consumado lacompraventa, la segunda venta no sería tal, sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no essuyo, y esta conducta corresponde a la prevista en el artículo 251.1 del Código Penal. (TS, 03-04-2014)

X. G. P.

Precisa que no puede confundirse el incumplimiento de lasobligaciones exigibles y la situación de pérdidas agravadas

Lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuestodel artículo 165.1 es la insolvencia, y no el desbalance

Calificación culpable del concurso de acreedores

Existe delito aunque la propiedad se hubiese enajenado en documento privado

lo 18.2 de la LC-. Y, al contrario, es posible que no existiendo un sobreseimiento general en elpago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudorhaya acu-dido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez -por ejemplo, la venta apresurada deactivos- al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

En el presente litigio, las sentencias de instancia equiparan incorrectamente la insolvencia conla concurrencia de causa legal de disolución por pérdidas agravadas que hayan dejado reducidoel patrimonio a menos de la mitad del capital social. Al no computar el plazo de dos meses pre-visto en el artículo 5.1 de la LC desde que el deudor conoció o debió conocer su situación de in-solvencia, esto es, que no podía cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, y no fijar siquie-ra cuándo se produjo tal circunstancia, se ha producido una infracción legal. (TS, 01-04-2014)

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Un fallo aclara cómo excluir alsocio con más de un 25% del capital

La Audiencia Provincial de Madrid acaba de arrojar un poco más de luz sobre aque-llos casos en que una sociedad pretende la expulsión de un socio que ostenta másdel 25 porciento de la participación. Lo hace asegurando que, aunque éste no mani-fieste -o no se le permita manifestar- su desacuerdo con la decisión, de ello no cabeentender que éste tolere su expulsión, por lo que seguirá siendo necesaria la apro-bación judicial del acuerdo de expulsión para que ésta tenga efecto, tal y como reco-ge la ley. El fallo, del que es ponente el magistrado García García, resuelve un casoen que el socio-administrador afectado por el acuerdo de exclusión -que ostentabaun 50 por ciento del capital, y al que se acusaba de incurrir en incompatibilidad- novotó en la junta convocada para expulsarle, por lo que el acuerdo el acuerdo salióadelante. Posteriormente se le impidió votar la designación del nuevo administrador,asícomo en el acuerdo para exigirle responsabilidad frente a la sociedad. De ahíqueimpugnara estos acuerdos. El fallo recoge cómo en el acta notarial de la junta cons-taba que, al intervenir con ocasión de la deliberación del primer acuerdo, el socioexpuso ampliamente su parecer contrario, razonando que él no había incurrido enel incumplimiento que se le imputaba de la prohibición de competencia prevista enel artículo 65 de la LSRL. (AP de Madrid, 17-01-2014)

El pequeño socio puede pedirinformación ajena a la junta

Es posible incluir en el complemento de convocatoria de una junta -por el que lospequeños accionistas pueden solicitar la inclusión de uno o más puntos en el ordendel día- la solicitud de información sobre puntos sobre los que no se prevea adoptarningún acuerdo. Lo recoge una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona,de la que es ponente el magistrado Garrido Espá, en la que se interpreta que, delmismo modo que estas peticiones pueden incluirse en el orden del día, tambiénpueden hacerlo en el complemento de convocatoria solicitado por el minoritario. Seresuelve asíun caso en que los demandantes impugnaron los acuerdos alcanzadosen la junta general ordinaria y extraordinaria de una sociedad, basándose, entreotras cosas, en una vulneración del derecho de información del socio y del derechoal complemento de convocatoria que recoge el artículo 172 de la Ley de Sociedadesde Capital. El fallo se apoya en la jurisprudencia del Supremo y asegura que “nocabe limitar los derechos de la minoría cualificada a proponer la adopción de acuer-dos, vetando aquellos que tengan por objeto obtener información sobre asuntossociales que no están relacionados con asuntos consignados en el orden del díaconfeccionado por los administradores, al socaire de que la junta es un órgano deci-sorio sobre materias de su competencia”. (AP de Barcelona, 08-01-2014)

Condenar a alguien por un delito de blanqueo de capitales -aquel por el que se disimula elorigen de fondos procedentes de actividades ilícitas o de naturaleza criminal-no es tarea fácilsi la acusación no logra determinar con claridad qué bienes concretos han servido para lavaresos fondos de origen dudoso. Así se desprende de una reciente sentencia del TribunalSupremo, que se ciñe a una interpretación estricta del Código Penal -artículo 301- y acabaabsolviendo a dos personas que inicialmente habían sido condenadas por la AudienciaNacional por este delito. El fallo, del que es ponente el magistrado Monterde Ferrer, y confecha de 11 de marzo de 2014, estima el recurso presentado por la defensa de los supues-tos responsables de una red de blanqueo por no haber “una sola referencia” en el fallo revo-

cado a los bienes que fueron adquiridos con el dinero de origen ilícito. En este caso, los fon-dos supuestamente blanqueados procedían del dinero defraudado al fisco a través de 12delitos contra la Hacienda Pública, algunos en relación al IRPF y otros al Impuesto sobre elPatrimonio. El fallo del Supremo confirma la existencia de estos delitos contra Hacienda y laspenas correspondientes, pero niega, sin embargo, que se considere probada la relaciónentre estas cuotas dejadas de ingresar y la adquisición de bienes concretos. Así, la senten-cia ahora revocada hablaba genéricamente de cómo “por medio de las distintas estructurassocietarias enumeradas y empleadas en sucesivos periodos de tiempo, -uno de los acusa-dos- dispuso de su patrimonio y de los rendimientos que obtenía evitando el control deHacienda Pública española, disponiendo del dinero defraudado al erario público sin generarsospechas, ocultando su origen y revirtiendo las cuotas que, ejercicio tras ejercicio, habíadefraudado a Hacienda en bienes inmuebles”. El fallo añade que el coacusado, “desde sudespacho de asesor fiscal, articuló las estructuras fiduciarias (...) permitiendo la canalizaciónde las cuotas no satisfechas hacia activos financieros en el extranjero”. (TS, 11-03-2014)

El Supremo, más estricto en la pruebadel delito de blanqueo de capitales

Despedir con un ERE suspensivoUna empresa autorizada a suspender los contratos de trabajo de algunos de sus tra-bajadores no puede recurriral despido objetivo de estos si coinciden las causas adu-cidas para la suspensión colectiva con las del despido, aunque se evidencie la malasituación económica de la empresa. El ponente, el magistrado Agustí Juliá, señalaque la decisión extintiva tomada por la empresa dentro del periodo de suspensión

de los contratos de trabajo, sin causa suficiente, implica “el ejercicio de un derechode forma contraria a la buena fe, quebrantando la confianza suscitada en los traba-jadores afectados por los propios actos de la empresa, e incurriendo en un abusode derecho”. Señala el ponente que para proceder al despido es preciso que concu-rra una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la sus-pensión, o bien tratándose de la misma, un cambio sustancial y relevante con refe-rencia a las circunstancias que motivaron que se autorizara dicha suspensión.Requisitos que no se dieron en este caso. (TS, 12-03-2014)

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[Jurisprudencia]


Nuevo fallo sobre la tesorería única o‘cash pooling’ en grupos de empresas

La Audiencia Provincial de Barcelona acaba de pronunciarse sobre el llamado cashpooling o gestión centralizada de la tesorería para los grupos de empresas. Estapráctica, que supone llevar las cuentas a una tesorería central en detrimento de laslocales, permite optimizar saldos y controlar mejor la situación económica de laempresa, a lo que se añade un menor coste financiero. Existe, además, escasa juris-prudencia sobre su uso. El fallo se pronuncia sobre el derecho a la información queostenta el socio de una de las sociedades del grupo cuando se trata de valorar estetipo de gestión centralizada. En concreto, la sentencia, de la que es ponente elmagistrado Rallo Ayezcuren, resuelve sobre la impugnación de los acuerdos socia-les alcanzados por una sociedad que pertenece a un grupo de empresas, por partede los accionistas minoritarios de la filial. Los demandantes aseguran que se hainfringido su derecho de información, ya que no se les facilitaron los datos solicita-dos sobre el acuerdo de cash pooling. La sentencia, por su parte, acoge este crite-rio, asegurando que “era legítimo el interés de la accionista en obtener aclaracionessobre esa cuenta centralizada y, en consecuencia, legítima también la solicitud deinformación formulada al respecto antes de la junta”. (AP de Barcelona, 20-01-2014)

El ERE producido días antes dela transmisión de la empresa es nulo

El despido colectivo (ERE) acordado pocos días antes la transmisión de la empresaa otra entidad, es nulo, a pesar de que la compañía esté incursa en causas econó-micas, organizativas o técnicas que el Estatuto de los Trabajadores exige para poderllevar a cabo los ceses. Y ello porque se trata de una “sucesión de empresas frau-dulenta”, consistente en “producir la transmisión sin cargas laborales favoreciendoa la entidad sucesora”, según ha declarado el Tribunal Supremo. La sentencia, de laque ha sido ponente el magistrado Moliner Tamborero, resuelve un supuesto en quelos trabajadores impugnaron el despido colectivo al entender que no concurrían lascausas legales que prevé el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 51.1, ya quea pesar de la dificultad económica de la empresa, el despido fue producto de “unamaniobra fraudulenta”. Entiende el Supremo que, teniendo en cuenta “la forma y eltiempo” del cese “la empresa despidió a sus trabajadores con un ERE encaminadoa producir la transmisión sin cargas laborales de la que se benefició la entidad suce-sora”. El fallo contiene un voto particular formulado por la magistrada Virolés Piñolque, si bien está conforme con la decisión del Supremo respecto de la sucesión frau-dulenta, no lo está en cuanto a las entidades a las que debe alcanzar la responsa-bilidad derivada de dicho fraude. (TS, 18-02-2014)

La crisis económica ha provocado que muchos jueces estiren las costuras del Derecho paraimpedir, por ejemplo, que las familias pierdan sus casas o para proteger a quienes invirtierontodo su dinero en una entidad bancaria bajo condiciones dudosas. El último en sumarse aesta tendencia proteccionista -que tiene muy en cuenta la crisis financiera a la hora de adop-tar una decisión- ha sido el magistrado del Tribunal Supremo Sastre Papiol que, en esta sen-tencia, se centra, precisamente, en uno de los sectores que más han participado en el esta-llido de la crisis: el sector inmobiliario. En el caso, los vendedores pidieron resolver el contra-to de compraventa por incumplimiento del pago del precio suscrito con una empresa queestaba en concurso de acreedores. Además, pedían la devolución de las fincas vendidas así

como, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, una suma dineraria comprensi-va de la diferencia entre el precio pactado en la compraventa y el valor depreciado de las fin-cas que se había depreciado en hasta un 300 por ciento. En su fallo, el Supremo aseguraque es necesario proteger al deudor de buena fe que entra en concurso y que no podía pre-ver la pérdida de valor de las fincas. La conclusión: no puede ser condenado a compensareconómicamente al vendedor. La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, queahora casa el Supremo, entendió que era “difícilmente previsible que como consecuencia dela crisis el valor de las fincas descendiera en porcentajes de más del 300 por cien”. Sinembargo, sí aprecia que “se podría considerar previsible y además es equitativo una oscila-ción del precio de la cosa vendida, al tiempo de concertarse el contrato, que ciframos en un25 por ciento, (...) que deberá ser descontado del precio a devolver por los vendedores”.Recuerda el Tribunal Supremo que la empresa se declaró en 2008 -el último plazo del pre-cio aplazado vencía en 2010- en concurso voluntario de acreedores y, por consiguiente, “ensituación legal de no poder hacer frente a sus obligaciones de pago”. (TS, 10-02-2014)

Un nuevo fallo se ampara en la crisispara ‘liberar’ al deudor de buena fe

Estafa para la adquisición de VPOEl Tribunal Supremo ha condenado a seis años y un día de cárcel a un estafador quehizo creer a más de medio centenar de jóvenes, interesados en adquirir su primeraresidencia, que él podía conseguirles viviendas de protección oficial si adelantabanuna entrada. Las víctimas entregaron entre 12.000 y 24.000 euros, permitiendo alhombre apropiarse de casi un millón de euros. La Sala de lo Penal ha reducido en

un año la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le conde-nó en marzo de 2013 a siete años y un día de prisión por un delito continuado deestafa y que aplicó indebidamente dos agravantes. El alto tribunal declara probadoque este hombre, con antecedentes por delitos de estafa, urdió una trama basadaen ofrecer al público viviendas de protección oficial (VPO) en construcción y fingiótener contactos con el Ayuntamiento para que resultaran adjudicatarios. El conde-nado se anunció en el mercado a través de folletos de propaganda y de empleadosy conocidos suyos, que creían en su capacidad de intermediación. (TS, 15-04-2014)

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[Jurisprudencia]


Una cláusula abusiva en un contratode consumo anula la sanción prevista

La declaración como abusiva de una cláusula de un contrato de consumo de condi-ciones generales no permite al juez exigir al consumidor que pague parte de la san-ción prevista en esa cláusula por el dinero adeudado hasta la extinción del contra-to. En el caso en litigio, Zardoya Otis demandó a una comunidad de propietarios exi-giéndole la penalización pactada por rescindir unilateralmente el contrato antes decumplirse los diez años fijados como periodo de duración. El juzgado desestimó lademanda al considerar abusiva esta cláusula, pero la Audiencia, aunque confirmósu abusividad, estimó que procedía moderar la pena pactada sobre la base de laintegración del contrato y de las facultades de moderación establecidas por la legis-lación de consumidores. El ponente, el magistrado Orduña Moreno, precisa queestos contratos deben ser tratados dentro del régimen jurídico del consumo, en elque no se negocian las cláusulas sino que se imponen condiciones generales. Así,define que la ineficacia no supone sanción por nulidad estructural sino por altera-ción del equilibrio prestacional, por lo que sólo si diversas cláusulas alteran esteequilibrio, el juez puede declarar la nulidad del contrato entero. La cláusula penal noresponde a sanción indemnizatoria por incumplimiento total de la obligación, que eslo que permite la moderación ante incumplimientos parciales. (TS, 11-03-2014)

La Audiencia Nacional pone coto alcierre de webs de enlaces ‘piratas’

La Audiencia Nacional acaba de poner coto al cierre de páginas web con contenidosque vulneren derechos de autor por parte de la Sección Segunda de la Comisión dePropiedad Intelectual. A través de un reciente auto, se revoca la decisión de laComisión, argumentando que, dado que la web ya había retirado prácticamentetodos los contenidos ilegales que contenía, imponer su cierre resultaba despropor-cionado. El auto, dictado por el Juzgado Central nº 10 de la Audiencia Nacional, afec-ta a la página Goear, una web que permite escuchar música gratis online, subir can-ciones mp3, así como crear listas de reproducción y radio a través de Internet. Elauto parte de “lo novedoso del procedimiento” del que se ocupa, en el que compa-rece el Ministerio de Educación, en nombre de la Sección Segunda, a petición de laAsociación de Gestión de Derechos Intelectuales (Agedi). El auto recuerda que, entreun total de más de 4.000.000 de archivos, la Administración ha acreditado que sólo34 de entre 6.833 no tenían la autorización necesaria, lo que viene a representarun 0,001 por ciento de entre los 4 millones de contenidos. A la vista de estas cifras,“no parece adecuado ni proporcional adoptar la medida”, dice el auto. Además, cen-sura que el Ministerio, tal y como sí hizo la defensa de la web, no aportara pruebasde que se habían eliminado más archivos durante el proceso. (AN, 20-03-2014)

Una vez confirmada por sentencia firme la declaración del despido como improcedente elempresario está obligado a optar entre readmitir o indemnizar al trabajador en el plazo dediez días -que exige la Ley-, a pesar de que el trabajador se haya jubilado antes de esta decla-ración, -pero después del despido-. Así lo recoge esta sentencia del Tribunal Supremo, de laque ha sido ponente el magistrado Alarcón Caracuel que niega, por tanto, que el hecho deque se jubile el trabajadorexima a la compañía de su obligación de readmitirle. Y ello, a pesarde que la empresa optara por su readmisión en el marco de la ejecución provisional de lasentencia de suplicación -que declaró la improcedencia del cese- y el trabajador rechazara laincorporación por haberse jubilado. La empresa, recurrente en casación, entiende que “la

jubilación del trabajador despedido constituye causa de extinción del contrato de trabajo,siendo imputable al trabajador el que no se haya podido producir su readmisión”. Sin embar-go, sostiene el Supremo que el hecho de que cuando el empresario optó por la readmisióndel trabajador, este prefirió no reincorporarse al trabajo, tiene una única consecuencia: lapérdida de los salarios de tramitación de todo ese período -desde esa no reincorporaciónhasta la firmeza de la sentencia-, “sin que se pueda interpretar -como erróneamente cree laempresa recurrente- que el trabajador está incumpliendo deber alguno al actuar así”. Y esque, la negativa del trabajador a incorporarse supone, en opinión de la compañía, que “notiene derecho, cuando ya la sentencia es firme, “ni a una indemnización ni a los salarios detramitación puesto que ha estado cobrando la pensión de jubilación”. Una postura que nocomparte el Supremo que, asegura no se infringe el articulo 165.1 de la LGSS que prohíbecobrar simultáneamente la pensión de jubilación y los salarios que se puedan obtener poractividades permitidas, pues“el cobro de esa pensión no es incompatible con los salarios detrámite, que tienen carácter indemnizatorio, no retributivo del trabajo”. (TS, 04-03-2014)

El Supremo da un ‘espaldarazo’ aldespedido de forma improcedente

Pase de contrato temporal a indefinidoLos trabajadores que en un periodo de 30 meses hayan estado contratados por unplazo superior a 24 meses para diferentes puestos de trabajo con la misma empre-sa o grupo, mediante dos o más contratos temporales, sólo pueden tener en cuen-ta los contratos vigentes a partir del 18 de junio de 2010, mientras que quienestuvieron contrato para el mismo puesto, sí pueden contabilizar los previos a esa

fecha. En los supuestos de conversión de un contrato temporal en indefinido poraplicación del artículo 15,5 del Estatuto de los Trabajadores, sólo rige la versiónregulada en la Ley 35/2010, que admite los contratos desarrollados en cualquierpuesto de trabajo, a partir de la entrada en vigor de esta normativa, el 18 de juniode 2010. El magistrado López Garcia de la Serrana señala que en la aplicación dela Disposición Transitoria 2ª de esa, se tiene en cuenta el contrato vigente al entraren vigor la Ley. Los contratos anteriores a esa fecha se computan solo al aplicar elartículo 15.5 en la redacción dada por la Ley 43/2006. (TS, 12-03-2014)

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[Jurisprudencia]


[CONTINÚA]

n total de 86 Gobiernos, incluido el español, han dado su visto bueno al Primer AcuerdoInternacional para la aplicación de los estándares transfronterizos de la Ocde en las normativasnacionales de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), con lo que se pretenden evi-tar las turbulencias que la falta de armonización normativa produce y combatir con la mayor efi-cacia posible el fraude. Estos estándares normativos se centran en el establecimiento de nor-mas destinadas a garantizar la neutralidad en el comercio transfronterizo y una fiscalidad máscoherente en el comercio electrónico (B2B).

Grandes objetivos marcadosEn primer lugar se trata de garantizar que el IVA grava el consumo privado y no la actividadempresarial, es decir que no afecta a la producción y no genera desajustes en el comercio trans-fronterizo. El segundo gran objetivo es que en el caso de transacciones de servicios entre empre-sas, el gravamen sólo se aplique en el país de recepción del servicio. Los nuevos estándares pre-tenden impedir las consecuencias de aplicar el IVA sin coordinación entre países, lo que puedellevar a una doble imposición o a privar a los Estados de una importante fuente de financiación.

Señala la Ocde que las empresas en situaciones similares que llevan a cabo operaciones similaresdeben estar sujetas a los mismos niveles de tributación. Cualquier imposición del IVA sobre losnegocios debe ser clara y explícita en el legislativo marco para el impuesto. La carga de los propiosimpuestos sobre el valor añadido no debe recaer en las empresas, salvo que exista disposiciónexpresa en la legislación. Es preciso tener en cuenta que la neutralidad fiscal se logra en principiopor el sistema de pago de varias etapas: cada empresa paga el IVA a sus proveedores sobre susentradas y recibe el IVA de sus clientes en sus salidas. Por ello, considera que es importante queen cada etapa, el proveedor tenga pleno derecho a la deducción del IVA soportado, por lo que lacarga tributaria recae finalmente en el consumidor final y no en los intermediarios en la cadena.

Recomiendan, además, algunas cuestiones básicas a las Administraciones Tributarias, comoque apliquen las leyes de impuestos de manera justa, confiable y transparente; que esbocen ycomuniquen a los contribuyentes de sus derechos y obligaciones, así como los procedimientosde queja disponibles y los mecanismos de reparación; que entreguen constantemente informa-ción de calidad y el tratamiento de consultas, solicitudes y recursos de los contribuyentes de unamanera precisa y oportuna.

Les dice, además, que proporcionen un servicio de información accesible y confiable sobre losderechos y obligaciones de los contribuyentes con respecto a la Ley; que aseguren que los cos-tos de cumplimiento se mantengan en el nivel mínimo necesario para lograr el cumplimiento delas leyes fiscales. En su caso, deberán dara los contribuyentes la oportunidad de comentarsobrelos cambios en las políticas y los procedimientos administrativos; utilizar la información de aque-llos sólo en la medida permitida por la Ley; y desarrollar y mantener buenas relaciones de traba-jo con los grupos de clientes y la comunidad en general.

El acuerdo se ha formalizado en el Pleno Global de la Ocde, celebrado en Tokio la última se-mana de abril. Se trata de un acuerdo que puede considerarse beneficioso tanto para las em-presas que operan en más de un país como para las Administraciones.

Las Directrices establecen una serie de principios para el IVA, como son los referidos al trata-

miento de los tipos más comunes de las transac-ciones internacionales, centrándose en el comer-cio de servicios y bienes intangibles, con el objeti-vo de reducir el incertidumbre y los riesgos dedoble imposición y de no imposición involuntariade que el resultado de las inconsistencias en elaplicación del IVA en un contexto transfronterizo.

No tienen por objeto prescripciones detalladaspara la legislación nacional. Las jurisdicciones sonsoberanas en lo que respecta al diseño y la aplica-ción de sus leyes, sino que más bien, las directri-ces marcadas buscan identificar objetivos y sugie-ren medios para alcanzarlos.

La finalidad que se persigue es la de servircomo un punto de referencia. Se trata de ayudar alos responsables políticos en sus esfuerzos paraevaluary desarrollarel marco jurídico y administra-tivo, teniendo en cuenta su contexto económico,jurídico, institucional, cultural y las circunstanciasy las prácticas sociales.

Empresas extranjerasAlgunos de estos principios apuestan, porque lasempresas en situaciones similares, que llevan acabo operaciones similares, estén sujetas a nive-les similares en los impuestos; las normas del IVAdeben enmarcarse de tal manera que ellos nosean la principal influencia en los negocios deci-siones. Con respecto al nivel de impuestos, lasempresas extranjeras no deberían estar en des-ventaja o con ventajas en comparación con lasempresas nacionales en la jurisdicción donde elimpuesto puede ser debido o pagado; y para garantizar que las empresas extranjeras no incu-rran en el IVA irrecuperable, las jurisdicciones pueden elegir entre un gran número de enfoques.

El concepto de neutralidad fiscal en el IVA tiene una serie de dimensiones, incluyendo la au-sencia de discriminación en un entorno fiscal que sea imparcial y que elimine las cargas fiscalesindebidas y los costes de cumplimiento desproporcionados o inapropiados para las empresas.La neutralidad es uno de los principios que ayuda a asegurar el cobro de la cantidad adecuadade los ingresos de los Gobiernos.

Las normas del IVA deben evitar convertirse en la principal influencia para las decisiones em-presariales. Se trata de asegurar que el impuesto recaudado en última instancia, a lo largo de

[Fiscal]

ULUCÍA SICRE

La Ocde debate sus directrices sobre el IVAHacia una normativa tributaria más armonizada

Un total de 86 países han dado su respaldo al Primer Acuerdo Internacional para la aplicación de estándares transfronterizos del Impuesto

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Aunque el propósito fundamental del principio de destino es asegurarse de que todos los in-gresos se devengan en la jurisdicción donde se produce el suministro al consumidor final, el prin-cipio no se limita a los suministros entre empresa y consumidor. También, se aplica a las entre-gas de empresa a empresa, a pesarde que los suministros entre ellas no implican consumo final.

Debido a que los suministros de empresa a empresa objeto de comercio internacional estánsujetos al proceso de imposición por etapas de recau-dación del IVA, el principio de destino -en el que las ex-portaciones están exentas de IVA y las importacionesse gravan sobre la misma base que los suministros in-ternos- tiene un papel crucial para facilitarel gravamenulterior de los servicios y bienes intangibles comercia-lizados internacionalmente, de acuerdo con las reglasde la competencia de consumo en la directriz sobre elprincipio de destino.

En el contexto de empresa a empresa, el principiode destino se realiza generalmente mediante la asig-nación de los derechos de imposición sobre los sumi-nistros objeto de comercio internacional de la jurisdic-ción donde se considera que se produce el negocioque se produzca, ya que esto facilita el objetivo últimode garantizarque el impuesto se paga y los ingresos sedevengan a la jurisdicción donde se produce el sumi-nistro al consumidor final.

De esta forma, garantiza que los servicios y los in-tangibles suministrados a través de las fronteras segravan de acuerdo a las reglas de competencia delcliente, independientemente de la jurisdicción desdedonde se suministran. También garantiza la igualdadde condiciones para los proveedores para que las em-presas que adquieran tales servicios lo hagan impulsa-dos por los acontecimientos económicos, en lugar delas consideraciones fiscales.

Para los suministros de empresa a empresa, la ju-risdicción en la que se encuentra el cliente tiene losderechos de imposición sobre servicios o intangiblesobjeto de comercio internacional. Por lo general, cuando una empresa compra en servicios o in-tangibles de otra jurisdicción, lo hace a los efectos de sus operaciones comerciales.

Como tal, la jurisdicción de la ubicación del cliente puede presentarse como el lugar apropia-do para la competencia de uso del negocio, ya que logra el objetivo de la neutralidad aplicandoel principio de destino. Esta es la jurisdicción en la que el cliente ha localizado su presencia co-mercial permanente.

una cadena de suministro sea proporcional a la cantidad pagada por el consumidor final, inde-pendientemente de la naturaleza de la oferta, la estructura de la cadena de distribución, el nú-mero de transacciones o los agentes económicos involucrados y la técnica medios utilizados.

Estas directrices se refieren a todos los aspectos de la neutralidad en el contexto internacio-nal. A pesar de que se basan en los principios básicos que se aplican a las transacciones inter-nas, que no cubren aspectos internos de la neutralidad, como la influencia de la estructura tri-butaria (por ejemplo, tipos diferentes y exenciones) en las decisiones de los consumidores. Cuan-do se considere preciso, los requisitos administrativos específicos para las empresas extranje-ras, no deben suponer una carga de cumplimiento desproporcionado para las empresas.

Esto significa que la legislación en vigor en el país en el que el IVA se genera por las empre-sas extranjeras no debe discriminar en contra de ellos ni favorecerlos en cuanto a la imposicióny su derecho a la deducción o devolución del IVA en comparación con las empresas nacionales.Algunas Administraciones Tributarias hacen referencia a la reciprocidad al establecer normaspara los reembolsos o mecanismos equivalentes.

Se incluye el nivel en que se aplica la fiscalidad, los costes de recaudación y administración ylas cargas correspondientes que afectan a las empresas y las Administraciones fiscales. Los re-quisitos administrativos específicos para las empresas extranjeras, no deben suponer una cargadesproporcionada o inapropiada de cumplimiento para las empresas.

Para garantizar que las empresas extranjeras no incurren IVA irrecuperable, las jurisdiccionespueden elegir entre una serie de enfoques. La aplicación del principio de que el IVA debe ser neu-tral y equitativo en circunstancias similares al comercio internacional implica que el sistema delIVA no debe alentar o desalentar a las empresas de inversión o la realización de actividades enun país específico.

Dice la Ocde que el principio de que las empresas no deben incurrir en el IVA irrecuperable nosignifica que los costos de cumplimiento y las cargas no deben ser asumidos por las empresas.Del mismo modo, las Administraciones Tributarias incurrirán en costos y las cargas en el mane-jo de sistemas de IVA, incluidos los procedimientos y las políticas subyacentes.

Aunque de alguna forma de devolución del IVA o mecanismo de alivio general debe estar dis-ponible para las empresas extranjeras, la disponibilidad y el alcance de tales sistemas o meca-nismos pueden tener en cuenta las cargas relacionadas de administración, cobro y ejecución.Por ejemplo, no se debe esperar de la Administración Tributaria haga incurrir en costes despro-porcionados o cargas a empresas extranjeras, como puede ocurrir en las reclamaciones cuandose trata de valores no muy elevados.

Principio de destinoEn el caso del Impuesto, cuando grave el consumo de servicios y bienes intangibles objeto decomercio internacional se debe gravar de acuerdo con las reglas de la competencia de consumo.Así, el principio de destino está diseñado para asegurar que el impuesto sobre los servicios y losintangibles objeto de comercio internacional se aplique en última instancia sólo en la jurisdicciónfiscal donde se produce el consumo final, lo que mantiene la neutralidad del sistema del IVA quese aplica al comercio internacional.

[Fiscal]

El principio de que las empresas no deben incurrir en el IVAirrecuperable no significa que la empresa no asuma los costos

Al gravar el consumo internacional de servicios y bienesintangibles se debe gravar con las reglas de la competencia

El acuerdo se ha formalizado en el Pleno Global celebradoen Tokio la última semana del pasado mes de abril

Las directrices marcadas no son legislativas, sino que buscanidentificar objetivos y sugieren medios para alcanzarlos

El fraude del IVA se ha vuelto más complejo y cada vez másinternacional, con la participación de empresas de todo elmundo y las estructuras transfronterizas complejas. En el‘Foro Global’ se concluyó que el fraude del IVA no sólo afec-ta a los ingresos del Gobierno, sino que también puede dis-torsionar los mercados enteros, como los mercados de laenergía y el comercio de créditos de carbono. Dado elalcance cada vez más internacional de fraude en el IVA, seprecisa una fuerte cooperación internacional para hacerfrente a estos ataques criminales contra los diversos siste-mas de IVA. Debemos asegurarnos de que las autoridadesfiscales estén informados tan pronto como sea posibleacerca de los esquemas de fraude y les permiten combatirestos esquemas a través del intercambio de informacióncon otros países. Debemos dar a las autoridades fiscales laoportunidad de aprender de las estrategias exitosas imple-mentadas por otros para detectar y abordar el fraude. ElForo considera que hay un margen considerable para mejo-rar la cooperación mutua en el ámbito de la aplicación, loque podría incluir en particular asistencia para la recupe-ración y la organización de auditorías simultáneas.

Aumento del fraude y necesidadde mejora de la cooperación


os presidentes y consejeros delegados (CEO) de todo el mundoconsideran que es precisa una reforma urgente de la fiscalidadinternacional que impulse el crecimiento económico y la recu-peración. Así lo recoge el informe Fiscalidad y ReputaciónCorporativa, elaborado por PwC a partir de su encuesta mun-dial de CEO y de la opinión en materia tributaria de 1.344 altosdirectivos de 68 países -incluido España-.

La creación de un sistema fiscal global más eficiente y com-petitivo se encuentra entre las tres principales peticiones del50 por ciento de los primeros ejecutivos mundiales -52 porciento en España- para sus respectivos y el 80 por ciento reco-noce que los temas fiscales han ganado peso en sus agendasen los últimos doce meses.

Las tres cuartas partes de los CEO consultados consideramuy importante que se sepa que sus empresas pagan losimpuestos que les corresponden y un 59 por ciento va másallá y se muestra partidario de desglosar públicamente suaportación fiscal en cada uno de los países en los que opera.Es destacable que en España este porcentaje aumentahasta el 77 por ciento. Incluso, una mayoría de altos directi-vos -58 por ciento en el mundo y 85 por ciento en España-considera apropiado que las autoridades fiscales de todo elorbe compartan la información sobre las compañías.

En este sentido, se impone entre las grandes multinaciona-les -el 74 por ciento- la tendencia de medir y dar a conocer sucontribución fiscal a las sociedades en las que operan -tal ycomo hacen ya algunas grandes empresas españolas-. Unapráctica que va más allá de publicar la fiscalidad sobre los be-neficios e incluye otros conceptos como los impuestos indirec-tos, seguridad social, aranceles, etcétera…

Simplificar y armonizarAlberto Monreal, socio de PwC Tax and Legal Services, estima que los principios que deberíanguiar esta reforma tendrían que ser la simplificación y armonización de la normativa; “el impulsoy la búsqueda de una mayor competitividad que potencie la internacionalización de las empre-sas, y el establecimiento de mecanismos jurídicos que den confianza y seguridad en la aplicaciónde la norma. Además, en el caso de que surjan conflictos, debería contar con mecanismos quepermitan una solución rápida y consensuada de los mismos”.

El 65 por ciento de los directivos a la cabeza de las grandes empresas coincide en señalar quelas normativas fiscales internacionales no han evolucionado, no se corresponden con la formaactual de hacer negocios y deben reformularse en profundidad. Una percepción que es especial-

mente relevante entre los directivos de los países occidentales,como Alemania -82 por ciento-, Estados Unidos -81 por ciento-, Australia -79 por ciento-, España -77 por ciento-, Reino Unido-73 por ciento- y Francia -66 por ciento-.

Esta falta de adecuación tiene una doble consecuenciapara las empresas multinacionales e impacta directamente ensu reputación y en su crecimiento. Así, la primera, tiene que vercon el debate público sobre cuantos impuestos y dónde debenpagarlos estas grandes corporaciones y el posible impactosobre su imagen y su percepción.

En segundo lugar, esta divergencia entre los negocios y lossistemas fiscales internacionales está suponiendo una barrerapara el crecimiento de las compañías y para la recuperación,según los encuestados.

Costes de gestión para las empresasEn torno al 70 por ciento de los entrevistados en este informeasegura que el aumento la carga fiscal -entendiendo por estano sólo lo que se paga de impuestos sino la complejidad decumplir con las obligaciones fiscales- es uno de los principalesobstáculos para el crecimiento de sus compañías, por lo queesta se sitúa por encima de muchas de las demandas de losaltos ejecutivos.

De hecho, el 63 por ciento de los CEO afirma que la compe-titividad de los sistemas tributarios es un factor muy relevantea la hora de decidir los mercados de crecimiento de sus nego-cios. Esto ha generado graves tensiones, puesto que los Go-biernos de la mayoría de los países han tenido que buscar elequilibrio entre la necesidad de atraer la inversión a largoplazo, el crecimiento de la generación de puestos de trabajo yla creación de fuentes sostenibles de ingresos fiscales y al

mismo tiempo generar a corto plazo los ingresos fiscales necesarios para afrontar la crisis eco-nómica.

Recuerda el informe de PwC que en verano de 2013, la OCDE recibió el encargo de los paísesque integran el G-20 de liderar una reforma coordinada de los sistemas fiscales internacionales.Una iniciativa que ha sido muy bien recibida por los primeros directivos de todo el mundo que,sin embargo, son bastante escépticos sobre su resultado final.

Sólo el 27 por ciento de los CEO que han participado en la consulta cree que será posible quelos miembros del G-20 sean capaces de alcanzar en el futuro inmediato una posición de consen-so que permita configurar un nuevo marco fiscal internacional que impulse el comercio interna-cional y se adapte a las nuevas formas de hacer negocios.

[Fiscal]


Los CEO de las multinacionales pidenla reforma de la tributación internacional

La creación de un sistema fiscal global más eficiente ycompetitivo se encuentra entre las tres principales peticiones

El 70% de los entrevistados asegura que el aumento de la cargafiscal es uno de los principales obstáculos para el crecimiento

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l Tribunal Supremo ha dictado una nueva sentencia en la que insiste en el carácter abusivo deuna cláusula contractual por la que se traslada al comprador de una vivienda la obligación delpago del Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valorde los Terrenos de Naturaleza Urbana,más conocido como plusvalía.

El magistrado Ferrándiz Gabriel, ponente del fallo, recuerda la sentencia dictada, precisamente,por el Alto Tribunal el 25 de noviembre de 2011, en la que ya declaró que este tipo de cláusulas,cuando no se pactan individualmente con el comprador, sonabusivas. Sin embargo, parece que aquel fallo no consiguióatajar las divergencias interpretativas de las AudienciasProvinciales, que, en algunos casos, han seguido negando elabuso de estas estipulaciones, al entender que no existe eldesequilibrio importante para el consumidor que tanto elDerecho Europeo como la Ley 26/1984 sobre disposicionesgenerales de la contratación exigen para que la cláusulaimpuesta pueda considerarse abusiva.

Resuelve el Supremo el recurso de casación interpuestocontra una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid quedeclaró nula, por abusiva, la cláusula incorporada a un contra-to de compraventa de vivienda, por la que la vendedora quedófacultada para repercutir a la compradora el impuesto sobreplusvalía, del que la primera era sujeto pasivo a título de con-tribuyente -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo-. Tambiénentendió aquel Tribunal madrileño que el contrato firmadoentre las partes incorporaba condiciones generales, con uncontenido predeterminado por la voluntad de una de las partese impuesto a la compradora.

Ahora alega en casación la empresa vendedora que no exis-tieron los requisitos precisos “para afirmar el carácter abusivode la cláusula, teniendo en cuenta la naturaleza del bien obje-to del contrato y las circunstancias concurrentes en el momen-to de su celebración”.

En particular, negó la realidad del desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de-rivadas del contrato, así como que su actuación hubiera sido contraria a la buena fe, “al redac-tarlo e informar en todo momento a la compradora de su contenido, excepto del importe definiti-vo de la plusvalía, por no disponer de los valores catastrales que el Ayuntamiento iba a asignar alas viviendas”.

Una lesión “suficientemente grave”Para empezar, rescata el Supremo la sentencia europea, de 16 de enero de 2014, que tuvo suorigen, precisamente, en la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Oviedo,

y si bien dejó en manos de la Justicia española la decisión final sobre si este tipo de previsiones-que tan populares han sido entre los promotores inmobiliarios- resultan o no abusivas, ofrecióun importante criterio a seguir en este espinoso asunto: este tipo de cláusulas pueden suponerun desequilibrio importante para el consumidor, a pesar de que el importe del impuesto sea irre-levante en relación con el precio de la vivienda y, por tanto, no suponga una grave incidencia eco-nómica para el comprador.

Dijo entonces la ponente del fallo europeo, la magistradaMaria Berger, que para determinar si existe ese desequilibrioimportante “no basta con realizar una apreciación económicade naturaleza cuantitativa que descanse en una comparaciónentre el importe total de la operación objeto del contrato, porun lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consu-midor, por otro”. Por el contrario, “un desequilibrio importantepuede resultar del solo hecho de una lesión suficientementegrave de la situación jurídica en la que el consumidor se en-cuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud delas disposiciones nacionales aplicables”.

Dicho esto, explicó que la obligación impuesta al consumi-dor “tiene como efecto transferirle, en su calidad de adquiren-te, una deuda fiscal que, según la legislación nacional aplica-ble, incumbe al profesional, en su calidad de vendedor”. Y deesa forma, “parece ser que, mientras el profesional se benefi-cia de ese incremento de valor del bien que vende, el consumi-dordebe pagarno sólo el precio de venta que incorpora la plus-valía adquirida por ese bien, sino también un impuesto cuyabase es esa plusvalía”.

Una aplicación correcta de la LeyDe este modo, y teniendo también en cuenta su propia senten-cia de 25 de noviembre de 2011, asegura el Supremo que lasentencia de instancia “aplicó correctamente a la cláusula liti-

giosa la Ley de defensa de los consumidores y usuarios”. Sostiene el Tribunal Supremo en estasentencia que, teniendo en cuenta la interpretación de “desequilibrio importante” que hace laJusticia europea, y ya en el caso concreto, “la lesión en la posición jurídica del consumidor prote-gido se produce al transferirle, en su condición de adquirente, una deuda fiscal que, conforme alo dispuesto en el artículo 104 del Real Decreto Legislativo, de 5 de marzo, por el que se aprobóel texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, está a cargo de la vendedora,la cual se beneficia del incremento del valor de la cosa vendida, ya incorporado al precio, al impo-ner finalmente al comprador el pago de un impuesto que tiene como base la misma plusvalía”.Con lo que, además, añade el Supremo, “este soporta una incertidumbre sobre el alcance de suobligación”.

[Fiscal]

ETERESA BLANCO

Plusvalía municipal: el Supremo vuelve aponerse a favor del comprador de la casa

En un segundo fallo, reitera que la cláusula que trasladeel pago del impuesto del vendedor al comprador es abusiva

A principios de año, una sentencia europea se posicionó enesta misma línea cuando “exista un desequilibrio importante”

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P or el mes era de mayo/Cuando hace lacalor/Cuando trincan a sopranos/Con un dedo

acusador. Perdóneseme la versión libre del medievalromance del prisionero, que me ha venido a la menteno tanto por el calendario, sino por estar viviendo con-tinuamente noticias relacionadas con delitos contra lahacienda pública presuntamente cometidos por perso-najes públicos.

Debe tenerse en cuenta que, en muchos de loscasos, el conocimiento público no llega a través de unafiltración o investigación periodística, sino que procededirectamente de la Fiscalía, lo que denota cierto afángubernamental en orear estas miserias.

Es lo que se ha dado en llamar la pena del teledia-rio, que no deja de ser la retorsión máxima del derecho

a la presunción de inocencia hasta convertirlo en una presunción iuris et de iure de culpa, con lafinalidad de servir de advertencia a los futuribles defraudadores.

Si tratar a la ciudadanía así, cual población equina sometida a la fusta para continuar girando larueda del molino, ya es deplorable per se, más aún lo es cuando observamos el resultado punitivode la mayoría de estas actuaciones que han llegado a los medios de comunicación.

En la mayoría de casos de corrupción, en los que el delito fiscal aparece aparentemente como unarémora penal más para el acusado, resulta que al final la condena se reconduce puramente a lacomisión de tal delito y no del resto de imputaciones penales –vide el ‘caso Fabra’-, con la aplica-ción automática al delincuente de una atenuante de grado máximo por las endémicas dilacionesindebidas que sufre nuestra Administración de Justicia, lo que suele suponer su no entrada en pri-sión al reducirse la pena a un año.

Si semejante mensaje a la opinión pública resulta contradictorio con la antes citada pena de te-lediario, la cuestión alcanza el paroxismo cuando la fuerza del destino hace la Fiscalía llegue a uncon otra famosa cantante acusada de delito fiscal, que evita la cárcel a cambio de cantidades eco-nómicas relativamente bajas si las comparamos con las sanciones que se imponen en vía adminis-trativa, sobre las que además se solicita aplazamiento por presuntas imposibilidades de pago.

Más frustrante, si cabe, es que la última reforma del Código Penal nacida al calor de la amnis-tía fiscal sÓlo se haya preocupado de solucionar ciertos dislates en materia de recaudación delas cuotas tributarias defraudadas en delitos fiscales, generando absurdas controversias científi-cas en aspectos basilares, como son su parentesco con el delito de blanqueo de capitales -¿puede ser la cuota presuntamente defraudada la base de un delito concurrente de blanqueo?-o la naturaleza jurídica de la regularización voluntaria de las cuotas tributarias -¿continúa siendouna excusa absolutoria o ahora es un elemento del tipo? En este último caso, ¿eso supone la im-prescriptibilidad del delito por su imposible consumación?-.

No entraré en estas cuestiones técnicas, pues voces más autorizadas –véanse, en materia re-caudatoria los magníficos trabajos publicados por Joan Iglesias y por Isabel Espejo y, en relación

con las discusiones de dogmática penal, el reciente es-tudio del profesor Ferré Olivé- pero sí en un aspecto deesa reforma penal que demuestra claramente que elobjetivo del legislador no era otro que recaudar a todotrance, con independencia del daño que ello puedahacer a la concienciación social.

Se trata de una novedosa atenuación de la pena porreparación del daño, prevista en el apartado 6 del artícu-lo 305 del Código Penal, por la cual se puede imponer alautordel delito la pena inferioren uno o dosgradossiem-preque, antesdequetranscurran dosmesesdesde la ci-tación judicial como imputado, pague la deuda defrauda-da y se reconozcan judicialmente los hechos.

Eso supone que el delincuente confeso que tenga di-neropara afrontaresospagosal erariopúblicogozará dedos ventajas: una, que ya no entrará en la trena, pues si la rebaja es de dos grados, la pena seráde 3 a 6 meses de cárcel, lo que no supone el ingreso efectivo en prisión; la otra, más sangrante,que la sanción a imponérsele será una multa del 25 al 50 por ciento de la cuota defraudada.

Esa sanción económica es de importe inferior al de las multas que se imponen en el ámbitoadministrativo, dejando paradójicamente a tal defraudador delictivo en mejor posición que al in-fractor administrativo que, a diferencia del delincuente, merece la pena recordar que puede serlopor mera negligencia, no culposa ni dolosa.

Quizá el lector sea consciente de cierto genio del balón de fútbol que, tras la denuncia por de-lito fiscal –y posterior surrealista aclamación popular a su llegada a los Juzgados- ha puesto enpráctica ese modus operandi, aprovechando también para regularizar ciertos ejercicios fiscalespor los que no había sido denunciado, sobre los quepidió inmediatamente la devolución de ingresado, evi-tando así un posterior reproche penal.

Como manifestó la asociación de inspectores de Ha-cienda en un documento de marzo de 2013, con estareforma se le envía un mensaje de tranquilidad al de-fraudador pues, si es imputado pero tiene posibilidadde pagar, las penas le resultarán ventajosas, lo que re-sulta totalmente incoherente y es síntoma de queprima cumplir los objetivos de recaudación tributariapor encima de todo, traspasándose incluso la barrerade lo razonable.

Con esto, por muchas circulares de imputación dedelitos a personajes famosos que se envíen a la pren-sa, poco se conseguirá, salvo una indeseable alarmasocial y escarnio público.

[Cuando me paro a contemplar]

El folclórico delitocontra la Hacienda Pública

Tratar a la ciudadanía cual población equina sometida a lafusta para continuar girando la rueda del molino es deplorable

Más aún lo es cuando observamos el resultado punitivo dela mayoría de estas actuaciones que han llegado a los medios

POR ESAÚ ALARCÓN Jurista y profesor de la Universidad Abat Oliba CEU

Perdóneseme la versión libre del medieval romance del pri-sionero, que me ha venido a la mente no tanto por el calen-dario, sino por estar viviendo continuamente noticias rela-cionadas con delitos contra la Hacienda pública, presun-tamente cometidos por personajes públicos. Debe tenerseen cuenta que, en muchos de los casos, el conocimientopúblico no llega a través de una filtración o investigaciónperiodística, sino que procede directamente de la Fiscalía,lo que denota cierto afán gubernamental en orear estasmiserias. Es lo que se ha dado en llamar la ‘pena del tele-diario’, la retorsión máxima del derecho a la presunción deinocencia hasta convertirlo en una presunción de culpa.

Quizá al lector sea consciente de cierto genio del balón defútbol que, tras la denuncia por delito fiscal -y posterior

surrealista aclamación popular a su llegada a losJuzgados- ha puesto en práctica ese ‘modus operandi’,

aprovechando también para regularizar ciertos ejerciciosfiscales por los que no había sido denunciado, sobre los

que pidió inmediatamente la devolución de ingresado, evi-tando así un posterior reproche penal. Como manifestó laasociación de inspectores de Hacienda en un documento,con esta reforma se le envía un mensaje de tranquilidad aldefraudador pues, si es imputado pero tiene posibilidad de

pagar, las penas le resultarán ventajosas.

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agar por mantener viviendas en propiedad vacías. Ese es el planteamiento quela Generalitat de Cataluña defiende, y que ha plasmado en un Anteproyecto deLey que ya se encuentra en fase de consulta pública. La norma promete gravareste hecho imponible -que no es inédito, y que ya existe en países como Francia,Reino Unido o Dinamarca- con un tipo impositivo que generará ingresos deentre 500 y 1.650 euros anuales por vivienda, cantidad que variará en funcióndel volumen de propiedades en manos de la misma entidad. El objetivo no esotro que poner en movimiento el grueso de viviendas desocupadas que existenen la comunidad autónoma, promoviendo especialmente la vía del alquiler, através de bonificaciones para quienes las destinen a este último fin. Con esteobjetivo, y para controlar qué pisos se mantienen desocupados, se creará unRegistro -dependiente de la Agencia de Vivienda catalana- en el que los propie-tarios deberán inscribir sus viviendas desempleadas, y en el que la Generalitatpodrá inscribir propiedades de oficio. Eso sí, el cobro del impuesto sólo se prevéen aquellos casos en que el piso lleve desocupado más de dos años, y sólo afec-tará a ciertas personas jurídicas, nunca físicas.

La norma encuentra su punto de apoyo en el Estatuto de autonomía deCataluña, en la Constitución española y en la normativa internacional, entre la que destacan elPacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y Culturales de las Naciones Unidas de1966 y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2010. En todos estosreferentes, el derecho a la vivienda “se configura con un marcado contenido social, vinculado allibre desarrollo de la personalidad sobre la base de la dignidad humana”. El mercado inmobiliariopresenta una imagen contraria a estos principios, según recoge la Exposición de motivos de la Ley:“La realidad nos presenta un mercado de la vivienda en Cataluña en el que concurren, de unaparte, una fuerte demanda social y, por otro, un importante ‘stock’ de viviendas vacías que no seofrecen y que perjudican gravemente el derecho de los ciudadanos al acceso a la vivienda”. Porello, el impuesto se crea, asegura el texto, “en ejercicio de la potestad tributaria y de la competen-cia exclusiva en materia de vivienda de la que es titular la Generalitat de Cataluña”.

Partiendo de esta base, el nuevo tributo, de naturaleza directa, extrae su hecho imponible del“incumplimiento de la función social de la propiedad de las viviendas por el hecho de permane-cerhabitualmente desocupadas”, y consistirá en el “desempleo habitual de una vivienda pormásde dos años sin causa justificada”. En cuanto a los sujetos obligados, la norma afecta exclusiva-mente a personas jurídicas, aunque exime a Administraciones públicas y entidades del tercersector. Además, dado su carácter extrafiscal, se prevé la afectación de los ingresos que genere ala financiación de las actuaciones en el ámbito de los planes de vivienda, dando prioridad a aque-llos municipios donde se hayan obtenido los ingresos.

En cuanto a la gestión, recaudación e inspección del impuesto, estas labores corresponderána la Agencia Tributaria de Cataluña, sin perjuicio de la colaboración con los órganos del departa-mento competente en materia de vivienda con funciones de inspección y control sobre el parquede viviendas. El régimen de infracciones y sanciones aplicable será el vigente para los tributospropios de la Generalitat.

Con todo, las cuantías que recoge el impuesto ya han sido criticadas, por ejemplo, por la Pla-taforma Antidesahucios (PAH), que las ha calificado como “irrisorias”. En concreto, el cobro máspequeño, de 500 euros anules por vivienda, se aplica cuando se posean hasta 120. Un segun-do tramo, a 825 euros por piso y año, se perfila para quienes tengan entre 120 y 600 de ellos.El tercer tramo es de 1.650 euros para más de 600 viviendas.

La norma también crea ciertas bonificaciones para los casos en que los sujetos pasivos des-tinen parte de su parque de viviendas al alquiler asequible, directamente o a través de la Admi-nistración pública o de entidades del tercer sector: del 10 por ciento si la proporción de viviendaen alquiler respecto a los pisos vacíos es del 5-10 por ciento; 30 por ciento con una ratio del 10-25 por ciento; 50 por ciento con una ratio del 25-40 por ciento; y 75 por ciento si la ratio es demás del 40 por ciento. La bonificación en la cuota es del cien por cien cuando los sujetos pasi-vos destinen al alquiler asequible un volumen de viviendas que supere en dos veces el númerode viviendas vacías sujetas al impuesto.

En este sentido, tendrán la consideración de viviendas con alquiler asequible aquellas dehasta 120 metros cuadrados por las que los arrendatarios perciban una renta inferior a la queestablezca anualmente el departamento competente en materia de vivienda, respecto de cadauno de los municipios de demanda fuerte y acreditada de vivienda. Además, para que pueda apli-carse la bonificación, las viviendas deben haber sido reconocidos como viviendas asequibles porla Agencia de la Vivienda de Cataluña, según la normativa sectorial. Se aplicarán las mismas bo-nificaciones en el caso de que la entidad destine parte del parque de viviendas al sistema de pro-piedad compartida regulado en el artículo 71 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, y al siste-ma de propiedades temporales en los mismos porcentajes establecidos por los programas de vi-vienda asequible. La norma entrará en vigor tras su publicación oficial, pero el Ejecutivo esperaponer en marcha el tributo el 1 de enero de 2015.

[Fiscal]

PLUCÍA SICRE

Listo el texto de la Ley catalana quecobrará a la banca por sus pisos vacíos

El tributo se aplicará a las personas jurídicas que poseanviviendas sin ocupar durante más de dos años

La cuantía se moverá entre los 500 y los 1.650 euros al año ypor vivienda, en función del número de pisos vacíos

F.R.


N uevamente nos encontramos con un caso en elque, si el planeamiento urbanístico que se aprueba

en las ciudades de nuestro país tuviese entrada en elRegistro de la Propiedad, la seguridad jurídica aumenta-ría de manera sustancial. El tener inscrito en el Registrode la Propiedad los planeamientos urbanísticos evitaríaen gran manera los conflictos que surgen, como en elcaso que se relaciona en la última Resolución de laDirección General de los Registros y del Notariado, defecha 11 de marzo de 2014, en la cual se solicita la ins-cripción de una obra nueva de edificación antigua, ubica-da sobre una parcela de suelo no urbanizable y de espe-cial protección.Al amparo del artículo 20 número 4 de la Ley de Suelo puedeentenderse que concurre el requisito de que, en la relación a la

edificación de que se trata, no proceda ya la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidadurbanística que impliquen su demolición, porhabertranscurrido los plazos de prescripción correspon-diente.

En resolución de fecha de 06-05-2013, la Dirección General sostiene que “el legislador sigue exi-giendo que el registradorcalifique la antigüedad suficiente para considerarposible la prescripción delas acciones que pudieran provocar la demolición y, además, que compruebe que la edificación nose encuentra sobre suelo demanial o afectado por servidumbres de uso público”. En la resoluciónde fecha de 11-12-12, mantiene que hay que “constatar, por lo que resulte del Registro, que la fincano se encuentra incluida en zonas de especial protección”.

A título informativo, el caso planteado en esta resolución que nos ocupa se refiere a una construc-ción ubicada en la comunidad autónoma valenciana, cuya Ley urbanística, en su artículo 224 relati-vo a las obras terminadas sin licencia o sin ajuste a sus determinaciones, establece respecto delplazo de prescripción lo siguiente: “El plazo de cuatro años establecido en el apartado primero noserá de aplicación a las actuaciones que se hubiesen ejecutado sobre terrenos calificados en el pla-neamiento como zonas verdes, viales, espacios libres o usos dotacionales públicos, terrenos o edifi-cios que pertenezcan al dominio público o estén incluidos en el Inventario General del PatrimonioCultural Valenciano; o sobre suelo no urbanizable protegido, respecto a los cuales no existirá plazode prescripción, en cuanto a la posibilidad de restauración de la legalidad y reparación al estado an-terior de los bienes a que se refiere este apartado”.

Con esta legislación, parece que se evita la edificación ilegal sobre suelo que está protegido porla Ley Urbanística, pero la realidad es otra. Si esta información no consta en el Registro de la Propie-dad, será imposible por parte del registrador a la hora de calificar la documentación presentadasaber si realmente la edificación está realizada sobre un suelo que permita dicha edificación segúnsu calificación urbanística.

El artículo 52 del Real Decreto 1093/97, de 4 de julio, permite la inscripción de las obras corres-pondientes a edificaciones terminadas siempre que se acredite, entre otras cosas, la fecha de la ter-

minación de la obra, y que dicha fecha sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable parala prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante.

Este precepto se interpreta conforme a lo establecido en el artículo 20 del RDL 2/2008, de 20de junio, tras la nueva redacción dada al mismo porel RDL8/2001, de 1 de julio, que establece que“no obstante, en caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya noproceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demoli-ción, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, la constancia registral dela terminación de la obra se regirá por el siguiente procedimiento”.

Otro tema distinto es la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística. Dicha acción esuna potestad pública y las potestades públicas son imprescriptibles; aunque haya prescrito la infrac-ción urbanística, no tiene por qué haber prescrito la potestad para el restablecimiento de la legali-dad urbanística. La potestad sancionadora y la potestadde restablecimiento de la legalidad son potestades inde-pendientes. Pero este tema lo abordaremos en otro mo-mento.

En definitiva, nos encontramos ante la necesidad ur-gente de la inscripción obligatoria de los planeamientosurbanísticos en el Registro de la Propiedad. Es el únicomodo de que el Registro en su finalidad de proporcionarseguridad jurídica pueda ofrecer una garantía plenatanto a la Administración como al ciudadano al dar a co-nocermediante la publicidad formal las limitacionesy ca-racterísticas urbanísticas que tiene una parcela sobre laque se desea construir o realizar cualquier otra acción.

* FernandoAcedoRico-HenningesdecanodeCastilla-La Mancha delColegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España,doctoren Derecho, profesordeDerechoCivil y consejerode la RevistaDerecho Urbanístico

[El urbanismo del siglo XXI]

Interacción entre el Registroy el Planeamiento Urbanístico

Parece que se evita la edificación “ilegal” sobre suelo que estáprotegido por la Ley Urbanística, pero la realidad es otra

Si ese dato no consta en el Registro, es imposible saber sila edificación se hizo sobre suelo que permita dicha edificación

POR FERNANDO ACEDO-RICO HENNING Registrador de la Propiedad*

Nuevamente nos encontramos con un caso en el que, si elplaneamiento urbanístico que se aprueba en las ciudadesde nuestro país tuviese entrada en el Registro de laPropiedad, la seguridad jurídica aumentaría de manerasustancial. El tener inscrito en el Registro de la Propiedadlos planeamientos urbanísticos evitaría en gran maneralos conflictos que surgen, como en el caso que se relacio-na en la última Resolución de la Dirección General de losRegistros y del Notariado, de fecha 11 de marzo de 2014,en la cual se solicita la inscripción de una obra nueva deedificación antigua, ubicada sobre una parcela de suelono urbanizable y de especial protección.

La potestad sancionadora y la potestad de restablecimien-to de la legalidad son potestades independientes. Pero

este tema lo abordaremos en otro momento. En definitiva,nos encontramos ante la necesidad urgente de la inscrip-

ción obligatoria de los planeamientos urbanísticos en elRegistro de la Propiedad. Es el único modo de que el

Registro en su finalidad de proporcionar seguridadjurídica pueda ofrecer una garantía plena tanto a laAdministración como al ciudadano al dar a conocer

mediante la publicidad formal las limitaciones y caracte-rísticas urbanísticas que tiene una parcela sobre la que se

desea construir o realizar cualquier otra acción.

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[CONTINÚA]

a creatividad de la banca a la hora de crear todo un abanico de productos hipotecariosal calor del boom inmobiliario se ha vuelto en contra del sector: desde el estallido de laburbuja, son muchaslassentenciasquehan dado la razón a losclientesbancarios-con-sumidoresono-que, trascomenzara sufrir lasconsecuenciasde lascláusulasde segu-ridad de las entidades, decidieron demandarlas por no haberles proporcionado toda lainformación necesaria sobre los riesgos que acarreaban los productos contratados.

Los ejemplos son muchos: cláusulas suelo -perfectamente lícitas pero pocas vecescomunicadas debidamente-, o las cláusulas de vencimiento anticipado por impago -laLey obliga ahora a un mínimo de tres cuotas pendientes de margen antes de llevar aldeudor a una ejecución hipotecaria-, son sólo algunas de las prácticas que se han con-vertido en constantes en la contratación durante los últimos años y que, una vez reven-tado el mercado, han salido a la luz con todas sus consecuencias.

Tal es el caso también de las hipotecas multidivisa, un producto complejo que, en fun-ción de cómo se comunique al cliente, puede acabar en nulidad por error en el consen-timiento si éste no recibió información realista ycompleta sobre su estructura ylas posi-blesconsecuenciasdesucontratación. Precisamentelascláusulasmultidivisahansidoobjeto de variassentenciasdurante losúltimosaños, aunque, si bien la tendencia inicialera la protección al consumidor, las Audiencias Provinciales comienzan a mostrar unlado más estricto.

Desconocimiento de las monedas de la opción multidivisaUn primer caso clave de apoyo al contratante de hipotecas multidivisa vino de la mano de la senten-cia del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona, con fecha de 17 de diciembre de 2012. Eneste fallo, del que es responsable el magistrado-juez De Paula Puig Blanes, se considera nula -porfalta de información y, por tanto, error en el consentimiento del firmante- la cláusula multidivisa, conel efecto de la nulidad total de lo pactado y la restitución de todas las cantidades fruto de tal cláusu-la, tal y como recoge, señala el fallo, el artículo 1303 del Código Civil (CC).

Se trata de un caso que no afecta a un consumidor, sino a una empresa dedicada al negocio in-mobiliario y que, por tanto, no podría considerarse consumidora, al no ser destinataria final del pro-ducto financiero. El fallo descarta así la aplicación de la Ley 44/2006, General de Consumidores yUsuarios, por no cumplirse lo indicado en su artículo 1: “Son consumidores o usuarios las personasfísicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o in-muebles, productos, servicios, actividadeso funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o pri-vada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden”. La comerciali-zación de estos bienes -el objeto social de la empresa es la compra, tenencia y arrendamiento no fi-nanciero de inmuebles por cuenta propia- impide su aplicación.

El fallo arroja luz sobre en qué casos se puede considerar al cliente experto en materia financiera,a efectos de justificar que éste podía conocer, incluso en ausencia de toda la información, las carac-terísticas del producto. Algunos fallos se basan en ello para considerar el error como vencible y, portanto, no invalidantedel consentimiento, algoquenoseaplica en estecaso, donde, además, nohuboinformación precontractual alguna, de modo que la firma se basó sólo en la lectura de la escritura.

Así, aunque se trata de un contrato firmado por el administrador de la sociedad, ello “no compor-ta que deba serun experto en materia financiera”, aunque “síque le exige un nivel de atención supe-rior al predicable de un ciudadano medio”. Además, quien suscribió el pacto en un primer momentofue el propio abogado que representa a la empresa en el proceso al que se refiere la sentencia. Elfallo también asegura que a éste “se le confiere un nivel de conocimiento y preparación jurídica ele-vado” que le hace “pleno conocedor de la importancia que tiene la suscripción de un préstamo congarantía hipotecaria”. Con todo, y aunque se estime legítimo que ciertas personas que adquieran unproducto financiero vinculado a estos riesgos deban ser “conocedoras de lo que están llevando acabo”, también es cierto que “en la información proporcionada existían omisiones muy importantesque ni siquiera la escritura en los términos en que fue firmada puede suplir”. De ahí que el error seconsidere total y que se conceda la nulidad.

En concreto, esas omisiones no se refieren al hecho de ser un préstamo suscrito en una monedaextranjera y a restituir usándola -lo que obliga a cada vencimiento a adquirir tal moneda si no se dis-pone de ella- ya que la escritura advierte de ello. Tampoco afectan a una posible variación de tipos deinterés, pues se trataba de un préstamo sujeto a un tipo variable con un diferencial y “toda personaque suscribe un préstamo de estas características sabe el riesgo que asume en caso de producirseuna subida de tipos”. El problema es que la parte prestataria desconocía al tiempo de la contrataciónlas monedas que se incluirían en la opción multidivisa -y con ello los intereses a aplicarpues van liga-dos a la moneda elegida-. El fallo considera que ello “posee una importancia sustancial”, dado quela forma con que el prestatario podría contrarrestar las variaciones de tipo de cambio y de los tiposde interés era pudiendo cambiar la moneda en la que hacía efectivo el préstamo -y no solamente conel euro-. Esta circunstancia hace que la información acerca de la opción multidivisa no se estime ade-cuada.

[Civil]

LLUCÍA SICRE

Hipoteca multidivisa: ¿cómo lograr su nulidad?Productos financieros complejos

Juzgados y Audiencias Provinciales no se ponen de acuerdo a la hora de definir cuándo la banca cumple con todos los requisitos de información

GETTY


Deber de información al consumidor que pide expresamente el productoOtro fallo relevante vino de la mano del Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid, con fecha de4 de febrero de 2014, dictada por el magistrado-juez Arroyo García. En ella se resuelve el recursointerpuesto por un matrimonio, al que se aplica, por cumplirse los requisitos, la Ley General deConsumidores. El fallo atiende a cómo el firmante del contrato tiene la condición de letrado, y argu-menta que ello “no puede conllevarque pueda considerarse como unprofesional de las finanzas, aunque sí le confiera una especial prepa-ración jurídica para conocer el alcance del préstamo hipotecario”.Tampoco garantiza que sea un “experto financiero” el hecho de quesea administrador de varias empresas.

Limitado el debate a si se dio a los prestatarios la información con-tractual necesaria, el fallo determina que “no consta que se diera in-formación precontractual alguna”, ya que la única que consta es la delpropio contenido de la escritura de préstamo. Además, el fallo dejaclaro que el hecho de que un cliente solicite un determinado productoal banco no puede llevar a “presumir su conocimiento” sobre sus ca-racterísticas, ni implica que “el banco no tenga la obligación de infor-mación de los preceptos”.

Por ello, acaba apreciando error en el consentimiento, ante la im-posibilidad de que el consumidor conociera los riesgos del préstamo.La consecuencia es, también en este caso, la nulidad total, sin que seatienda a la petición de los demandantes de mantener el contratocomo si el préstamo, desde el principio, se hubiera referenciado aeuros y al euríbor.

Golpe de las Audiencias ProvincialesLas Audiencias Provinciales, por su parte, comienzan a tumbar el cri-terio de los Juzgados. Tal es el caso de la de Gijón, en su reciente sen-tencia de 14 de febrero de 2014, de la que es ponente el magistradoMartín del Peso García. En ella se sigue el criterio de la misma Sala enfallos anteriores -sentencia de 10 de febrero de 2013, de la que esponente el mismo magistrado-, asegurando, en primer lugar, que esimprescindible solicitar la nulidad de la totalidad del contrato, y no sólode la cláusula multidivisa, debido a la “imposibilidad de declarar lanulidad parcial”. Así, este tipo de cláusulas no serían “escindibles delcontrato, que debe analizarse como un todo”.

En este caso, y en cuanto a la posibilidad de error en el consentimiento, la sentencia declara que,aunque no cabe esperarde un ingeniero técnico y una directora de una empresa municipal de trans-porte que sean expertos en materia financiera, sípudieron conocer la mecánica y riesgos del produc-to a través de la documentación precontractual suministrada. En ella se da una información “some-ra pero comprensible”. En todo caso, aun considerando que hubiera error, éste sería inexcusable o

vencible, ya que “pudo serdesvanecido de actuarcon la debida diligencia”. Además, la sentencia ar-gumenta que los clientes hicieron uso “hasta en tres ocasiones” de la opción de cambio de divisa, loque sirve de apoyo a la validez de lo firmado; la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Ma-drid, ya comentada, declara justo lo contrario, asegurando que no es relevante el hecho de que serealizaran, en este caso, dos cambios de divisas previos a la demanda y en beneficio de los deman-

dantes. En este sentido, un fallo de la Audiencia Provincial de Asturiasde 22 de febrero de 2011, niega el criterio de la de Gijón, fijando queel hecho de que el cliente “cuestione la validezdel contrato a partirdelmomento en el que los saldos comienzan a ser negativos no suponela convalidación por el comportamiento anterior, pues es sólo enton-ces cuando alcanza a comprender el error sufrido”.

Volviendo a la sentencia de Gijón, tampoco considera que quepaimputar a la entidad bancaria “actuación dolosa o contraria a las re-glas de la buena fe”, “por más que la perfección del préstamo hayadado lugar a unas consecuencias más gravosas que si se hubiese fi-jado utilizando otros índices de interés variable, como el euríbor”. Enel contrato constaban, así, las condiciones el funcionamiento del con-trato, constando también con claridad en la escritura las comisiones aabonar por cambio de moneda para el supuesto de que se decidiesesustituir la divisa.

Idéntico criterio defiende, según recuerda el fallo, la Audiencia Pro-vincial de Madrid, en su fallo de 10 de julio de 2013. Esta sentencia,de la que es ponente el magistrado Ruiz Giménez, revoca el fallo dic-tado por un Juzgado madrileño, que condenó a la entidad a la restitu-ción de lascantidades, declarando la nulidad de locontratado. En estesupuesto, el demandado es abogado en ejercicio y especializado,entre otras áreas, en operaciones mobiliarias, derecho bancario e hi-potecas multidivisas, quien además asume su propia defensa y la desu mujer. A ello se suma que el demandante “pudo cambiar al euro yno lo hizo, lo que, según la entidad, “evidencia que era conocedor delriesgo que asumía”.

El fallo recuerda, en favor del cliente, que, según un fallo de la Au-diencia Provincial de Asturias de 22 de febrero de 2011, el hecho deque el cliente “cuestione la validez del contrato a partir del momentoen el que los saldos comienzan a ser negativos no supone la convali-

dación por el comportamiento anterior”.Sin embargo, la Sala no comparte el criterio del juzgadorde instancia, y se basa en la cualidad de

abogado especialista en hipotecas multidivisa, asícomo en su condición de administrador único dedos sociedades y de forma no exclusiva en otras dos, para negar su pretensión. Así, incluso aunquela oferta de información no fuera suficiente, “el perfil del contratante no permite atribuiral error la de-fectuosa información, cuando pudo y debió ampliar la que se le ofrecía de no estimarla suficiente”.

[Civil]

Los conocimientos financieros del cliente bancariopueden determinar que su error fuera salvable

Algunos fallos exculpan a la banca por considerar necesario unesfuerzo del afectado por despejar sus dudas antes de firmar

El error en el consentimiento por falta de informaciónes el argumento clave para lograr la nulidad

Los jueces coinciden en que el efecto es el del artículo 1.303del Código Civil: no es posible la nulidad parcial del contrato

La AP de Barcelona ha sido la última en pronunciarse en contradel consumidor, en un fallo de 21 de enero de 2014, del que esponente la magistrada Hernández Ruiz-Olalde. En él se da larazón a la banca -revocando el fallo de primera instancia-, ase-gurando que “no puede hacerse responsable a la entidad de laevolución de las monedas”, a lo que añade que “no todo defectode información es sinónimo de error”, sin que ni una cosa ni otrase produzcan en este caso. Así, es cierto que cuando se produjola subrogación (2007) por parte de la demandante (una socie-dad) “no se dio información del producto”, pero la sentenciaconsidera que “ninguna obligación había de efectuarlo”. El fallotampoco considera que haya engaño alguno en hacer creer alcliente que la evolución de las divisas sería otra, ya la propiaentidad “no conoce” la futura evolución y los cuadros de esce-narios son “teóricos, calculados al tipo de interés inicial”. Elcontrato dice claramente, asegura la Audiencia, que cabe laposibilidad de que el contravalor en euros de la moneda en quese haya ejercitado la opción pueda ser superior al límite pacta-do. Otros fallos (JPI nº 44 de Barcelona, 17-12-2012) han ase-gurado que esta misma cláusula, sin explicación precontractual,no evita la nulidad del contrato por error en el consentimiento.

La AP de Barcelona, la última enpronunciarse en contra del cliente


L a reciente publicación del RD 304/2014, de 5 demayo, por el que se aprueba el reglamento de la

Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales,puede dar lugar a diversos comentarios. Entre ellos,hoy me limitaré a la referencia que el texto contiene res-pecto al procedimiento de identificación formal y realen los trust.

En esta columna y en otros lugares he defendido lautilidad que para el tráfico jurídico y para la inversión enEspaña presentaría la ratificación por parte de Reino deEspaña del Convenio de La Haya de 1 de julio de 1985,sobre la ley aplicable a los trust y su reconocimiento.Esto no quiere decir que deba incorporarse la figura anuestro ordenamiento jurídico, pues se aleja en excesode nuestros fundamentos de Derecho patrimonial -re-

cordemos su desdoblamiento característico entre legal ownership atribuida al trustee y equitableownership, que corresponde al beneficial owner-.

En sí, el ‘trust’ es una forma de concebir el Derecho Patrimonial muy distinta a la continental y conproyección a todos los ámbitos jurídicos -fondos de pensiones, protección de incapaces, régimenpatrimonial conyugal o sucesiones ‘mortis causa’ entre otros-.

Supone un patrimonio separado, alejado del concepto de personalidad jurídica, en cuanto susrelaciones jurídicas no son asumidas directamente por el trust establecido por documento fun-dacional por su constituyente (settlor), cedido a la persona o personas fiduciarias (trustees) a finde que éstos administren siguiendo las instrucciones recibidas por el constituyente -que puedeestablecer la libertad de criterios- con el resultado de favorecer a los beneficiarios del patrimonio(beneficial owners).

Por ello, que nuestro país forme parte del elenco de países que se incorporan a la aplicacióndel Convenio -Francia ha firmado, pero no ratificado, e Italia forma parte desde 1992- , es un ele-mento favorecedor de la transparencia para quien quiera invertir o utilizar estas figuras previo es-tablecimiento de su ley aplicable. Pero, incluso, podría ser obligado ante la próxima aplicación enagosto de 2015, del Reglamento UE 650/2012 sobre sucesiones internacionales, que prevé laadaptación de los derechos reales a la figura jurídica más próxima o equivalente, en el país delrecepción.

La adaptación en la visión del Reglamento es abierta y extensiva. No es estrictamente un pro-cedimiento ante autoridades, sino que presupone que el tráfico jurídico adapta, en la normalidadjurídica, las figuras no conocidas a las más próximas a las que pueda surtir efecto y con ellos a lostrust con trascendencia familiar y sucesoria. La adaptación prevista en la norma comunitaria es,digámoslo así, una consecuencia natural de la circulación de títulos e inversiones, aunque presen-ta especial relevancia en relación al Registro de la Propiedad.

La normativa fiscal relativa al patrimonio exterior de los residentes españoles ha allanado so-bremanera las reticencias de la Hacienda Pública a este reconocimiento, plasmadas en el ultimo

intento normativo de finales de 2011. Ante el statu quodescrito, el citado RD 304/2014 introduce, en la líneade las recomendaciones del Gafi -que presentan espe-cial insistencia en esta cuestión-, un reconocimientoefectivo del funcionamiento de los trust en España, alestablecer una concreta normativa sobre la forma enque los sujetos obligados, entre otros abogados, nota-rios y registradores, en el ámbito de sus respectivasfunciones, deben identificar al beneficiario del trust, encuanto titular real, lo que no es sencillo en muchas oca-siones en que sólo existe letter ofwhises para la ejecu-ción de instrucciones en una categoría de personas.

Se establece un procedimiento exacto que será el si-guiente: se exigirá su documento constitutivo, sin perjui-cio de proceder a la identificación y comprobación de laidentidad de la persona que actúe por cuenta de los be-neficiarios o de acuerdo con los términos del fideicomiso o instrumento jurídico. A estos efectos, losfideicomisarios comunicarán su condición a los sujetos obligados, en cualquier operación con tras-cendencia económica. Si el fideicomisario no declare su condición de tal y el sujeto obligado deter-mina -indicios evidentes según el manual- esta circunstancia, se pondrá fin a la relación de nego-cios, procediendo a realizar el examen especial a que se refiere el artículo 17 de la Ley 10/2010.

Los sujetos obligados adoptarán medidas adecuadas a fin de comprobar la identidad del fidei-comitente, de los fideicomisarios, del protector, de los beneficiarios o clases de beneficiarios y decualquier otra persona física que ejerza el control efectivo final sobre el fideicomiso, incluso a tra-vés de una cadena de control o propiedad.

En el caso de beneficiarios designados por caracte-rísticas o clases, deberá obtenerse la información nece-saria para establecer la identidad del beneficiario en elmomento del pago o cuando el beneficiario pretendaejercer los derechos conferidos.

Con este completo régimen, que se añade a diversasCirculares fiscales respecto del tratamiento de la impu-tación de rentas y del Impuesto de Sucesiones, los trustoperarán en España con sujeción a normas de absolutatransparencia y levantamiento de velo, debiendo, inclu-so, figurar sus datos en la base que crea el Real Decre-to con ubicación en el Consejo General del Notariado, deacceso restringido. La adaptación del trust, por mor deuna simple norma de rango reglamentario, queda limita-da al Derecho Público. Aclarar su reconocimiento civilsigue siendo una tarea pendiente del legislador.

[Observatorio de Derecho Privado]

De nuevo sobreel reconocimiento del ‘trust’

Que España sea parte del elenco de países que se incorporana la aplicación del Convenio favorece la transparencia

La adaptación prevista en la norma comunitaria es unaconsecuencia natural de la circulación de títulos e inversiones

POR ANA FERNÁNDEZ-TRESGUERRES Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia

La reciente publicación del RD 304/2014, de 5 de mayo,por el que se aprueba el reglamento de la Ley 10/2010, deprevención del blanqueo de capitales, puede dar lugar adiversos comentarios. Entre ellos, hoy me limitaré a la refe-rencia que el texto contiene respecto al procedimiento deidentificación formal y real en los ‘trust’. En esta columna yen otros lugares he defendido la utilidad que para el tráfi-co jurídico y para la inversión en España presentaría laratificación por parte de Reino de España del Convenio deLa Haya de 1 de julio de 1985, sobre la ley aplicable a los‘trust’ y su reconocimiento. Esto no quiere decir que debaincorporarse la figura a nuestro ordenamiento jurídico.

El RD 304/2014 introduce, en la línea de las recomenda-ciones del GafiI, un reconocimiento efectivo del funciona-

miento de los ‘trust’ en España, al establecer una concretanormativa sobre la forma en que los sujetos obligados,entre otros abogados, notarios y registradores, deben

identificar al beneficiario del ‘trust’, en cuanto titular real,lo que no es sencillo en muchas ocasiones en que solo exis-

te ‘letter of whises’ para la ejecución de instrucciones enuna categoría de personas. La adaptación del ‘trust’, pormor de una simple norma de rango reglamentario, queda

limitada al Derecho Público. Aclarar su reconocimientocivil sigue siendo una tarea pendiente del legislador.

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l Tribunal Supremo (TS) incluye el incumplimiento esencial como causa de resolución de los con-tratos de servicios, que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso en relación a la pri-vación sustancial de “todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado”, en la for-mulación de los textos legislativos de la Unión Europea (UE), o bien, en terminología más jurispru-dencial, respecto de la frustración del fin práctico perseguido, de la finalidad buscada o de laslegítimas expectativas planteadas. Con ello se sitúa en el plano central de este tipo de litigios elconcepto de ejecución de la prestación debida.

La sentencia determina que la categoría del incumplimien-to esencial se aleja de la prestación debida para centrarse enla satisfacción del interés del acreedor, en función de los inte-reses primordiales que justificaron la celebración del contratoy que por lo general se instrumentalizan a través de la base delnegocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocidapor ambas partes, o la naturaleza y características del tipo con-tractual llevado a cabo.

El ponente, el magistrado Orduña Moreno, afirma que el‘incumplimiento esencial’ se proyecta como una valoraciónde la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades quelógicamente cabía esperar de la naturaleza y característicasdel contrato celebrado, según se incluye en las sentenciasdel propio TS, de 18 de mayo de 2012, 29 de octubre de2012, y8 de noviembre de 2012, en relación con la conformi-dad en la entrega de la cosa; y de acuerdo con el fallo delTribunal de Justicia de la UE, de 3 de octubre de 2013, sobrela falta de conformidad y su proyección en la reducción delprecio o, en su caso, resolución del contrato.

En la sentencia que han participado los componentes de laSala de lo Civil, fallada en el mes de noviembre y que no sehabía hecho pública hasta ahora, valora que el incumplimien-to esencial se sitúa como catalizador del efecto resolutorio delcontrato. En nuestro sistema de contratación, la categoría delincumplimiento esencial no está incluido en la tipología de los incumplimientos resolutorios, noobstante, “su tipicidad síque comporta los perfiles suficientes para su categorización propia y di-ferenciada dentro del marco general del incumplimiento obligacional con transcendencia resolu-toria (artículo 1124 del Código Civil)”, dictamina el TS.

El litigio tiene su origen en la demanda formulada por el receptor de los servicios ante lo queentendía un incumplimiento de la parte obligada a prestarlos. El contrato se había establecidoentre una urbanizadora y una asesoría urbanística sobre suelo rústico y recalificaciones, queactúa como representante ante las Administraciones y, al tiempo, tiene una gran experiencia enla comercialización de inmuebles.

El contrato incluía el pago de grandes cantidades de dinero por una serie de actuaciones y se

firmó por un periodo de siete años. Finalmente, la urbanizadora decidió rescindir el contrato antela falta de actuaciones por parte de la asesoría inmobiliaria.

Las dos sentencias previas del litigioLa sentencia de Primera Instancia admitía la necesidad del incumplimiento como eje de la reso-lución del contrato, pero precisaba que no todos ellos dan lugar a la resolución y a justificarla

cuando se realiza unilateralmente y de forma anticipada a lafinalización del contrato, Así, resulta aplicable respecto de obli-gaciones esenciales del contrato que impliquen una voluntadrebelde al cumplimiento de las mismas, y no a un simple defec-tuoso incumplimiento, que es lo que aprecia en el presentecaso, estimando parcialmente la demanda, y condenando a lademandada a que pague a la actora la suma de 1,06 millonesde euros.

El fallo de la Audiencia, por el contrario, se sustenta en elmoderno Derecho de Contratos, que incluye al Convenio deViena sobre contratos de compraventa internacional de merca-derías, los Principios Unidroit -reglas generales aplicables a loscontratos mercantiles internacionales y que se usan para inter-pretar o complementar otros instrumentos internacionales olegislaciones nacionales- y los Principios del Derecho Europeode Contratos. De esta forma, incide esta sentencia en la cate-goría del incumplimiento esencial para estimar que, de acuer-do con la importante contraprestación económica pactadacomo retribución de los servicios, era de esperar por la deman-dada que la actora desplegase una actividad en el desarrollode las funciones estipuladas muy superior a la realmente rea-lizada, que no puede sino calificarse de mínima e insuficiente,privando al cliente de forma sustancial de aquello que tenía de-recho a esperar. De esta forma, se anula la compensación es-tablecida en Primera Instancia.

Dice el ponente, que el régimen del incumplimiento esencial, como resolutorio, no se ve con-dicionado por el principio de reciprocidad de los contratos mercantiles, ya que puede extenderseal ámbito de obligaciones que no formen parte de las obligaciones recíprocas en sentido estric-to, como sucede con las obligaciones accesorias, de carácter complementario.

La Sala de lo Civil del TS concluye que procede resolver el contrato sin indemnización para laasesoría inmobiliaria valorando que, en función de la elevada retribución de los servicios solicita-dos y de la consideración de las cualidades patrimoniales, profesionales y personales que fuerondeterminantes de la contratación, “la actividad desplegada privó sustancialmente a la demanda-da de los resultados y expectativas que tenía derecho a esperar de la naturaleza y característicasdel contrato celebrado”. (TS, 18-12-2013)

[Superreseña]


El ‘incumplimiento esencial’ es causa deresolución de los contratos de servicios

La Sala de lo Civil ‘tira’ de legislación internacional paraintroducir esta categoría entre las suspensorias de contratos

El incumplimiento de las expectativas que fundamentaron elcontrato y las elevadas cantidades a pagar bastan para resolver

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[CONTINÚA]

a integración financiera en el marco de la Eurozona se ha convertido en un objetivo clave para laUnión Europea. La meta es alcanzar un funcionamiento eficiente del sistema de recursos finan-cieros a nivel internacional, y ello pasa por unificar normas, garantizar el mismo acceso al con-junto de instrumentos y servicios, y alcanzar un trato igualitario para todos los agentes activos enlos mercados. Sin embargo, la situación dista mucho de ese modelo ideal. De ahí que el BancoCentral Europeo (BCE), a través de su informe Financial Integration in Europe 2014, haya incor-porado un capítulo en el que recoge todos los cambios normativos que deberían llevarse a cabopara alcanzar uno de los objetivos clave del mercado único.

Las ventajas de este avance son muchas: la integración financiera resulta un elemento imprescin-dible para la estabilidad y supone también el correcto funcionamiento de los sistemas de pago. Eneste marco, el desarrollo de la integración del mercado financiero se inició a mediados de 2012 ycontinuó en la mayoría de los segmentos del mercado financiero en 2013. A pesar de ello, la frag-mentación en este campo aún existe en la Eurozona, sobre todo en algunos segmentos del merca-do. Por ello, el BCE asegura que no puede darse por sentado un mayor progreso hacia la integra-ción y la estabilidad, sino que este debe respaldarse por una acción política sostenida, especial-mente en dos frentes: la aplicación efectiva de la Unión Bancaria en todos sus componentes; yseguir adelante en el esfuerzo, a nivel nacional, hacia la consolidación fiscal y las reformas estruc-turales encaminadas a la reducción de los desequilibrios de competitividad.

Ahondar en la armonizaciónSegún destaca el informe, la Unión Europea, en general, no ha hecho grandes esfuerzos hastaahora de cara a la armonización de normas relativas a la creación de valores negociables, nisobre la forma en que estos pueden ser cancelados y retirados del mercado. Tampoco sobre lasacciones corporativas que puedan afectar a los títulos o a los accionistas, tales como una fusióno una ampliación de capital del emisor.

Todas estas cuestiones siguen siendo reguladas por el Derecho Interno de la jurisdiccióndonde esté establecido el emisor o residente, asícomo por las reglas del mercado de referencia.Sin embargo, algunas materias han sido objeto de esfuerzos de armonización. Por ejemplo, enmateria de sociedades cotizadas emisoras, la UE ha conciliado mínimamente los derechos delos accionistas con una participación significativa en el capital social, dado que los distintos ni-veles de protección se consideraron en su día como un obstáculo a la libre circulación de capita-les y un impedimento para un mercado de capitales más sólido.

Por otro lado, en materia de infraestructuras de postnegociación, se ha hecho un trabajo con-siderable a la hora de acordar procedimientos de actuación corporativa estandarizados de la UE.También se ha profundizado en la armonización de los requisitos reglamentarios que imponenlos supervisores nacionales de valores durante las fases del ciclo de vida del bono o el capital,es decir, la admisión al mercado, su comercio -incluida la intermediación- y la compensación y li-quidación, aunque sigue quedando camino por recorrer en estos ámbitos.

Inicialmente estas directivas fueron el principal instrumento legal utilizado para armonizar losderechos de los inversores y facilitar la prestación de servicios de inversión transfronterizos entoda la Unión. Sin embargo, y dado que requieren la transposición a las legislaciones nacionales,

las directivas no siempre pueden lograr estos ob-jetivos, al menos por ahora.

Ello se debe, entre otras cosas, a las excepcio-nes nacionales y las discrepancias que, invariable-mente, aparecen en el proceso de transposición, aveces en forma de una mayor indulgencia hacialas entidades nacionales, a veces en forma de so-brerregulación, mediante la cuál la legislación na-cional requiere un estándar más estricto que elprevisto en la legislación de la UE.

Requerimientos comercialesMás allá de los avances experimentados hasta elmomento, el informe hace hincapié en aquellosque precisan un mayor avance. Por ejemplo, losrequisitos que deben cumplir los requerimientoscomerciales y de publicidad de esta clase de pro-ductos y servicios. Ha habido varias fases de laregulación en este ámbito, y la atención se ha cen-trado inicialmente en la protección de los inverso-res, pero el enfoque de la armonización ha cam-biado con el tiempo.

En una primera fase, se trataron de unificar lasnormas de acceso a los mercados oficiales de va-lores y lo relativo a los folletos de admisión. Estosinstrumentos, destinados a proporcionar una pro-tección equivalente para los inversores a nivel eu-ropeo, han contribuido al establecimiento de unmercado europeo de capitales. Sin embargo, esteenfoque resultó inadecuado para garantizar elpleno reconocimiento mutuo para los emisores, yaque las diferencias en los requisitos reglamenta-rios nacionales todavía eran demasiado grandes. La capacidad de los emisores para emitir valo-res libremente fuera de su jurisdicción de origen -es decir, la libertad de emisión- también semantuvo sujeta a barreras normativas.

En una segunda fase, el empuje hacia el mercado único y la liberalización de los servicios fi-nancieros se basó en el reconocimiento mutuo y el control del país de origen. Una nueva Direc-tiva obligó a todos los emisores de valores ofertados al público o admitidos a negociación en unmercado regulado a emitir un prospecto con un contenido armonizado detallado aprobado porel Estado supervisor. También se ahondó en la revelación de participaciones significativas -a tra-vés de la Directiva de Transparencia-. Por último, en una tercera fase -con el Programa de Acción

[Mercantil]

LLUCÍA SICRE

¿Cómo mejorar la integración financiera?Hacia una normativa común

El Banco Central Europeo publica un documento en el que explica qué cambios legales deben llevarse a cabo para mejorar el marco europeo

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chos ad hoc de divulgación, ampliando el régimen de abuso de mercado a otros delitos financie-ros, como la manipulación del índice de referencia, armonizando las definiciones. Sin embargo,para lograr un mercado integrado en lo relativo a la divulgación y presentación de informes porlos participantes del mercado, la Unión debe luchar por un régimen más coherente, que agrupa-ría todas las obligaciones de divulgación de participantes en el mercado, ya sea necesario porrazones de transparencia -en relación a la fijación deprecios- o con fines de garantizar la integridad del mer-cado, en un único régimen global.

Compensación y liquidaciónLas autoridades europeas tienen un fuerte interés enla integración de la infraestructura de valores. En elcaso de la Comisión, este interés se relaciona con suresponsabilidad en la creación de un mercado interiorde servicios financieros, asegurando así que el euroesté respaldado por un sistema eficiente. Según elinforme, se ha logrado mucho en cuanto a eliminacióny mitigación de las barreras a la integración. Para elBCE, el funcionamiento seguro de las infraestructurasdel mercado financiero influye en sus funciones bási-cas, tales como la ejecución de su política monetaria oel buen funcionamiento de los sistemas de pago.

Sobre el futuro de esta regulación, en la que ya seha avanzado en los últimos años, el informe recuerdaque el European Post Trade Group (EPTG) tiene previs-to publicar un informe anual en el que incluirá los pun-tos de acción que deben perseguirse dentro de su pro-grama de armonización. A ello se suma que la infraes-tructura de los mercados financieros europeos ha sidoy sigue siendo sometido a un cambio fundamental: elCódigo Europeo de Conducta para la compensación yliquidación, que busca aumentar la transparencia delos precios y servicios en la industria de valores trans-fronteriza, acordado en 2006. Además, el Comité deSistemas de Pago y Liquidación y la Iosco publicaronen 2012 nuevas y más exigentes normas internacionales para los sistemas de pago, compensa-ción y liquidación, que ya se han adoptado, y el European Market Infrastructure Regulation(EMIR) también ha adoptado estrictos requisitos prudenciales sobre la organización de la con-ducta empresarial. Por último, la principal contribución del Eurosistema a la liquidación de valo-res integrados en Europa, a saber, Target2-Securities (T2S), es considerado por la industria deservicios de valores como el catalizador clave para la armonización de normas y procedimientos.

de Servicios Financieros (PASF)-, el enfoque se trasladó a garantizar la convergencia de las prác-ticas de supervisión y a dar respuesta a los avances tecnológicos en el mercado. Por lo tanto, laDirectiva sobre el folleto ha sido revisada de manera progresiva y actualizada, más recientemen-te para adaptarla a los pequeños y medianos emisores, garantizando al mismo tiempo el mismonivel de protección de los inversores. También se han establecido normas mínimas comunespara las sanciones, que seguirán fijándose con detalle a nivel nacional.

Sin embargo, el objetivo debe ser lograr “un único conjunto de requisitos reglamentarios paralos emisores de valores”. En particular, el informe asegura que es necesario que haya una mayorconvergencia reguladora en cuanto a los requisitos clave de los regímenes de folletos y de trans-parencia que se aplican por los supervisores nacionales. También se propone una mejor alinea-ción de los requisitos de divulgación, en relación a otros regímenes dentro del marco comunita-rio relativos a otras materias, con los que éstos entran en conflicto -por ejemplo, la Directivasobre Mercados de Instrumentos Financieros (Mifid)-.

Las leyes nacionales sobre la emisión de bonos garantizados también deben armonizarse,según el BCE, dado que sigue siendo un importante segmento de los bonos emitidos de formaprivada en la UE. Los bonos garantizados nacionales son, sin embargo, muy heterogéneos entodos los Estados miembros, y pueden tener muchas formas jurídicas y estructuras diferentes enfunción de la jurisdicción en la que se emitieron. Con todo, establecer un marco jurídico armoni-zado para estos productos en la UE sería todo un desafío. El informe destaca que tendría quecambiar no sólo cada legislación nacional, sino también las relacionadas, tales como las leyesde insolvencia e hipotecarias.

Negociación de valoresPara el BCE, la Directiva Mifid 1 se ha convertido en un pilar fundamental de la UE de cara a laintegración del mercado, proporcionando un marco normativo homogéneo para la negociaciónde valores basándose en el principio de pasaporte único. En respuesta a la evolución del merca-do y la tecnología, la Comisión ha propuesto modificar y ampliar el régimen Mifid 1. El BCE haapoyado esta reforma, que se traducirá en una armonización máxima. Al igual que en otrasramas de la regulación de los servicios financieros de la UE -por ejemplo, el paquete CRDIV/CRR-, el hecho de que algunos elementos de la Mifid 1 tengan que incluirse en una directiva y losdemás en un reglamento refleja la necesidad de lograr un conjunto uniforme de normas en algu-nas áreas, permitiendo al mismo tiempo las especificidades nacionales en otros.

En este sentido, para el BCE, Mifid 2 y Mifir fortalecen la regulación armonizada de los mer-cados de instrumentos financieros y mejoran su transparencia, otorgan derecho de acceso a lasplataformas del mercado, mejoran la protección de los inversores y reducen las áreas de la acti-vidad del mercado sin regular, mientras conceden mayores poderes a los supervisores.

La integración es también un componente importante de un mercado de capitales. La Uniónha contribuido a ello mediante la armonización de las normas nacionales sobre operaciones coninformación privilegiada y otras prácticas de abuso de mercado, obligando a los emisores y losque trabajan para ellos a revelar casos de información privilegiada y a notificar y divulgar tratosdirectores. Esta norma será reemplazada con propuestas actualizadas que regirán estos dere-

[Mercantil]

La Unión debe luchar por un régimen que agrupe todas lasobligaciones de divulgación de los participantes en el mercado

En compensación y liquidación, el ‘European Post Trade Group’publicará un informe con puntos clave que modificar

Un objetivo clave es lograr un conjunto único de requisitosreglamentarios para los emisores de valores

La confección de los folletos y las exigencias en materiade transparencia son el objetivo regulatorio, según el BCE

El informe del BCE asegura que se ha avanzado mucho enla eliminación o mitigación de las barrera a la integraciónen materia de compensación y liquidación. Estas barrerasfueron definidas a través del llamado ‘InformeGioovannini’, publicado en 2005, un texto en el que se par-tía de la idea de que los mecanismos de compensación yliquidación “resultan vitales para lograr unos mercados devalores seguros, integrados y prósperos”. Sobre el cumpli-miento de las metas que marcaba, el período de tres añosrecomendados para la eliminación de las 15 barreras iden-tificadas en aquel texto fue “sin duda demasiado ambicio-so”. Así, el BCE asegura que se han logrado progresos sus-tanciales con respecto a la eliminación de obstáculos téc-nicos, y que el advenimiento de T2S ha sido fundamental.Sin embargo, existe una gran preocupación por el hecho deque más de diez años después de la publicación del infor-me , todavía no esté claro cuándo algunos de los obstácu-los que aún persisten, en particular en relación con laseguridad jurídica, serán abordados. El objetivo sigue sien-do la reducción de los costes de los mecanismos de com-pensación y liquidación transfronterizos.

‘Informe Giovannini’: unobjetivo demasiado ambicioso


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l Ministerio de Economía ha decidido crear la figura de las entidades de capital-ries-go-pyme, que, les permitirá invertir un 70 por ciento de su patrimonio en participa-ciones de pequeña y mediana empresa (pyme), participando en su gestión y hacien-do labores de asesoramiento.

Este porcentaje de inversión podrá materializarse en acciones u otros valores oinstrumentos financieros que puedan dar derecho a la suscripción o adquisición deaquellas y participaciones en el capital, en préstamos participativos; y en instrumen-tos financieros híbridos siempre que la rentabilidad de dichos instrumentos esté li-gada a los beneficios o pérdidas de la empresa y que la recuperación del principalen caso de concurso no esté plenamente asegurada.

También, podrán invertir estas entidades en instrumentos de deuda con o sin ga-rantía de empresas en las que ya tenga una participación a través de alguno de losinstrumentos anteriores, asícomo en acciones o participaciones en otras entidadesde capital-riesgo-pyme constituidas de acuerdo con los requisitos de la futuranorma. Esta nueva figura se crea a través del Anteproyecto de Ley por la que se re-gulan las entidades de capital riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipocerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerra-do, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones deInversión Colectiva, que Economía acaba de remitir al Consejo de Estado.

Régimen financiero más flexibleLa Ley regula las condiciones de acceso a la actividad y de ejercicio de las socieda-des gestoras de entidades de inversión cerrada domiciliadas en España, y regula losrequisitos que deberán cumplir estas sociedades cuando pretendan gestionar ycomercializar entidades de inversión extranjeras. Igualmente introduce los requisi-tos que deberá cumplir toda sociedad gestora extranjera que comercialice entidades de inversiónextranjeras en España y la citada nueva figura de las entidades de capital-riesgo-pyme.

Este tipo de sociedades gozarán de un régimen financiero más flexible, pudiendo hacer un mayoruso tanto de préstamos participativos, como de deuda para proveer de financiación a estas pymes.Su regulación pretende impulsar el sector de capital-riesgo orientado a las etapas tempranas dedesarrollo de las empresas, que ha tenido un crecimiento menor y ofrecer a este tipo de empresasuna alternativa eficaz a la financiación bancaria. Las entidades de capital-riesgo-pyme tendránque adecuar su política de inversiones a los criterios establecidos en sus estatutos o reglamentosde gestión y en el momento de la inversión las sociedades sobre las que actúen no deberán estaradmitidas a cotización en un mercado secundario regulado o sistema multilateral de negociacióny habrán de tener menos de 250 empleados o bien su activo anual no deberá superar los 43 millo-nes de euros, o su volumen de negocios anual no supere los 50 millones de euros.

Además, deberán estar establecidas en los Estados miembros de la Unión Europea o en ter-ceros países, siempre que dicho tercer país no figure en la lista de países y territorios no coope-rantes establecida por el Grupo de Acción Financiera Internacional (Gafi) sobre el Blanqueo deCapitales y haya firmado con España un convenio para evitar la doble imposición con cláusula de

intercambio de información o un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria. Lanorma excluye, además, como beneficiarios de estos servicios a las instituciones de inversión co-lectiva, así como las empresas financieras o de naturaleza inmobiliaria. El resto del activo no su-jeto al coeficiente obligatorio de inversión determinado en el artículo anterior podrá mantenerse.

El resto del activo no sujeto al coeficiente obligatorio de inversión podrá destinarse, entre otrosasuntos, a la inversión en valores de renta fija negociados en mercados regulados, en mercadossecundarios organizados o en participaciones en el capital de empresas distintas de las que sonobjeto de su actividad, incluidas participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva y en enti-dades de capital riesgo que no sean entidades de capital-riesgo-pyme.

Estas entidades no podrán invertir más del 40 por ciento de su activo computable en el mo-mento de la inversión en una misma empresa, ni más del 40 por ciento en empresas pertene-cientes al mismo grupo de sociedades.

Finalmente, sólo podrán invertir en titulizaciones cuyo originador retenga al menos el 5 porciento y estarán sometidas a los límites a las posiciones de titulización previstos en el Reglamen-to Delegado (UE) 231/2013 de la Comisión de 19 de diciembre de 2012 por el que se comple-menta la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo referente a las exen-

[Mercantil]


Llegan las entidades de capital-riesgo-pymeNuevo Anteproyecto de Ley elaborado por el Ministerio de Economía

Podrán invertir un 70% de su patrimonio en participaciones de pequeña y mediana empresa, participando en su gestión y en el asesoramiento

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ciones, las condiciones generales de ejercicio de la actividad, los depositarios, el apalancamien-to, la transparencia y la supervisión. El capital social suscrito mínimo será de 1.200.000 euros,debiéndose desembolsar en el momento de su constitución, al menos, el 50 por ciento y el resto,en una o varias veces, dentro del plazo de tres años desde la constitución de la sociedad. Los de-sembolsos del capital social mínimo deberán realizarse en efectivo, en activos aptos para la in-versión de las ECR o en bienes que integren su inmovilizado.

Novedades sobre la normativa precedenteLa Ley introduce otras novedades frente a su predecesora de 2005. En primer lugar, se revisa elrégimen del capital-riesgo para fomentar una mayor captación de fondos que permita la financia-ción de un mayornúmero de empresas, especialmente las de pequeño y mediano tamaño en susprimeras etapas de desarrollo y expansión. En segundo lugar, se flexibiliza el régimen financierode estas entidades, permitiendo el uso de un abanico más amplio de instrumentos financieros,

como los préstamos participativos, dando mayorflexibilidad en los cálculos de los plazos de cumpli-miento del coeficiente obligatorio de inversión ypermitiendo que los fondos puedan distribuir resul-tados periódicamente.

En tercer lugar, por imperativo de la Directiva2011/61/UE, de 8 de junio de 2011, se amplía elámbito de aplicación de la Ley, que someterá a lanormativa a toda entidad de inversión colectiva detipo cerrado con una política de inversiones prede-finida y reparto de retorno entre los inversores. Y encuarto lugar, se elimina casi completamente el ré-gimen de intervención administrativa de la Comi-sión Nacional del Mercado de Valores sobre las en-tidades de capital-riesgo y las entidades de inver-sión colectiva de tipo cerrado.

Entidades de tipo cerradoSe verán afectadas por la regulación las entidadesque hubieran podido estar operando en Españacon forma de sociedad mercantil invirtiendo envalores no cotizados, pero que no cumplían con elrégimen de inversiones y de diversificación delcapital-riesgo. Esta categoría de entidades, deno-minadas entidades de inversión colectiva de tipocerrado, podrá adoptar la forma de fondos o socie-dades y gozarán de máxima flexibilidad operativa.

Señala la futura norma que se entenderá por

entidades de inversión colectiva de tipo cerrado (Eicc) aquellas entidades de inversión colectivaque obtienen capital de una serie de inversores, mediante una actividad comercial, para invertir-lo en todo tipo de activos financieros o no financieros, de acuerdo con una política de inversióndefinida.

En todo caso, sólo podrán invertir en titulizaciones cuyo originador retenga al menos el 5 porciento y estarán sometidas a los límites a las posiciones de titulización previstos en el Reglamen-to Delegado 231/2013 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2012 por el que se complemen-ta la Directiva 2011/61/UE en lo referente a las exenciones, las condiciones generales de ejer-cicio de la actividad, los depositarios, el apalancamiento, la transparencia y la supervisión. Estasentidades podrán adoptar la forma jurídica de sociedades, sociedades de inversión colectiva detipo cerrado (Sicc), o de fondos, fondos de inversión colectiva de tipo cerrado (Ficc).

Adaptación legal a EuropaDe acuerdo con la normativa de la Unión Europea, se mantiene la autorización para las socieda-des gestoras, mientras que los fondos y sociedades de inversión cuya gestión haya sido delega-da a una sociedad gestora, sólo serán objeto de registro. Finalmente, siguiendo con la reducciónde las cargas administrativas, se flexibiliza el régimen de las operaciones vinculadas entre la enti-dad de capital-riesgo y sus socios.

Economía explica en el Preámbulo de la futura norma que se hacía necesario incorporar al de-recho nacional la Directiva 2011/61/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio,tanto en lo relativo a las entidades de capital-riesgo, como a las instituciones de inversión colec-tiva distintas a las reguladas Directiva 2009/65/CE, que la legislación española recoge en la Leyde instituciones de inversión colectiva.

Además, se ha producido otra novedad legislativa en el seno de la Unión Europea, relativa ala financiación de pyme que ha de ser tomada en consideración: el Reglamento (UE), del Parla-mento Europeo y del Consejo sobre los fondos de capital riesgo europeos y el Reglamento (UE)sobre los fondos de emprendimiento social europeos. Su contenido no ha de ser objeto de trans-posición, en tanto al tratarse de Reglamentos, tienen eficacia directa. Sin embargo, su regulaciónha orientado la regulación de una nueva figura de las entidades de capital-riesgo-pyme.

A pesar del notable desarrollo del capital-riesgo en los últimos años, se considera preciso re-visar su régimen para, por un lado, fomentar una mayor captación de fondos y la consiguiente fi-nanciación de un mayor número de empresas; y por otro, intentar reorientarlo hacia la financia-ción de las empresas de pequeño y mediano tamaño en sus primeras etapas de desarrollo y ex-pansión, ya que son éstas las que ven, en mayor medida, limitada la obtención de financiación.

De acuerdo con la normativa de la Unión Europea, se mantiene la autorización para las socie-dades gestoras, mientras que los fondos y sociedades de inversión cuya gestión haya sido dele-gada a una sociedad gestora, sólo serán objeto de registro. Finalmente, siguiendo con la reduc-ción de las cargas administrativas, se flexibiliza el régimen de las operaciones vinculadas entrela entidad de capital-riesgo y sus socios. También se procede a traspasar a la Comisión Nacionaldel Mercado de Valores las competencias de autorización y revocación de las sociedades gesto-ras, y de imposición de sanciones por infracciones muy graves.

[Mercantil]

Someterá a toda entidad de inversión colectiva de tipo cerradocon política de inversiones predefinida y reparto de retorno

Las entidades de tipo cerrado, podrán adoptar la forma defondos o sociedades y gozarán de la máxima flexibilidad

El porcentaje de inversión podrá materializarse en acciones,valores o instrumentos financieros con derecho a suscripción

Podrán hacer un mayor uso tanto de préstamos participativoscomo de deuda para proveer de financiación a estas pymes

Las sociedades gestoras de instituciones de inversióncolectiva (IIC) deberán adoptar las medidas necesariaspara cumplir lo dispuesto en esta ley antes del 22 de juliode 2014. Las modificaciones de estatutos sociales y deprograma de actividades necesarios para esta adaptaciónno requerirán de autorización previa, aunque deberán sercomunicadas a la Comisión Nacional del Mercado deValores (CNMV), junto con una declaración en la que mani-fiesten haber adoptado la entidad a las exigencias de estaley. Lo dispuesto sobre la comercialización transfronterizano resultará de aplicación a la comercialización de partici-paciones de IIC conforme a la Directiva 2011/61/UE quesean objeto de una oferta pública vigente al amparo de unfolleto elaborado y publicado con arreglo a la Ley 24/1988,de 28 de julio, del Mercado de Valores, antes de la entradaen vigor de esta ley, mientras dure la validez de dicho folle-to. Las sociedades gestoras que gestionen IIC de tipocerrado antes de la entrada en vigor de esta ley y que noefectúen nuevas inversiones tras su entrada en vigor,podrán seguir gestionándolas sin la autorización exigida deconformidad con esta ley.

Adaptación de las institucionesde inversión colectiva en 2014


C onsecuencia del incremento de litigiosidad enmateria de condiciones generales de la contrata-

ción, asistimos en los último años un continuo goteo deresoluciones del Tribunal de Justicia de la UniónEuropea (TJUE), resolviendo cuestiones prejudicialesplanteadas por los diversos órganos nacionales en tornoa la interpretación y alcance de la Directiva 93/13 sobrecláusulas abusivas en los contratos con los consumido-res. Sin individualizar ningún supuesto concreto, sí creonecesario resaltar que no siempre se ha actuado con lamisma diligencia por los órganos nacionales a la horade plantear esas cuestiones prejudiciales, siendo algu-na de ellas manifiestamente prescindibles.Las últimas novedades en esta materia se corresponden condos sentencias de la misma fecha, 30 de abril de 2014,

ambas referidas al ámbito de aplicación de la citada directiva. En la sentencia dictada en el asun-to C-280/13, Barclays Bank, SA, de 30 de abril de 2014, el TJUE resuelve una cuestión prejudicialplanteada por el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Palma de Mallorca.

En el marco de un proceso de ejecución dineraria, promovido por el banco ejecutante -que sehabía adjudicado la vivienda que constituía el objeto de la garantía real por el 50 por ciento delvalor de tasación consignado en la escritura de constitución de hipoteca, pidiendo el despachode ejecución por la cantidad restante en concepto de principal, intereses y costas-, el Juzgadopide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 y los principios del derecho de la Uniónrelativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en elsentido de que se oponen a unas disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro,como las controvertidas en el litigio principal, que, por un lado, prevén que, pese a la adjudica-ción al acreedor hipotecario de un inmueble hipotecado, cuyo valor de tasación es superior al im-porte total del crédito garantizado, por un importe igual al 50 por ciento de dicho valor -en la re-dacción del artículo 671 LEC, anterior al RDL 8/2011 y a la Ley 1/2013-, cuando no compareceningún tercero como postor, el acreedor hipotecario puede exigir que prosiga la ejecución forzo-sa del título en el que se basa su crédito por un importe correspondiente al saldo que resta porpagar, y que, porotro lado, permite la ampliación de las garantías de dicho acreedoren el supues-to de que disminuya en un 20 por ciento el valor de tasación del inmueble hipotecado, sin con-templar la posibilidad de que se modifique al alza tal valor de tasación en favor del deudor.

La respuesta del TJUE era ciertamente previsible, pues las previsiones a las que se aludía enla cuestión prejudicial no se aplicaban por la voluntad de las partes plasmada en el contrato, sinopor disposición legal, aplicable en defecto de pacto de las partes, por lo que, conforme al consi-derando décimo tercero de la directiva, tales disposiciones se rigen por el artículo 1, apartado 2,de dicha Directiva, a cuyo tenor “no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la […] Directiva”.Ello en cuanto, como razona el TJUE, “es legítimo presumir que no se ha alterado el equilibrio con-tractual establecido por el legislador nacional”. Ello implica que no puede considerarse abusivo

el efecto jurídico derivado de la aplicación de la disposición legal imperativa, ni tampoco aquellacláusula que tenga por objeto reproducir la norma imperativa aplicable a esa relación jurídica, ex-tremo sobre el que el tribunal ya se había pronunciado en la sentencia de 30 de marzo de 2013.

La respuesta ofrecida por el Tribunal plantea dos interrogantes. En primer lugar, qué pasa conlos precedentes bien conocidos en nuestro ordenamiento en que el Tribunal se pronunció direc-tamente sobre la compatibilidad de nuestro ordenamiento con los principios del derecho de laUnión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual. Me refiero a la sen-tencia del Caso Azziz y Banco Español de Crédito. Es lógico que tales antecedentes alentasen elplanteamiento de la cuestión prejudicial. A este respecto, el TJUE, después de recordar el propó-sito de la Directiva, su ámbito de aplicación y el fundamento del sistema de protección, basado“según reiterada jurisprudencia (…) en la idea de que el consumidor se halla en situación de in-ferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivelde información (…)”, pone de relieve las diferencias existentes entre el caso planteado, donde “(…) el órgano jurisdiccional remitente no invoca ninguna cláusula contractual que pudiera ser ca-lificada de abusiva”. “Las cuatro cuestiones prejudiciales versan sobre la compatibilidad de dis-posiciones legales y reglamentarias nacionales con la Directiva 93/13. Ninguna de las disposi-ciones nacionales controvertidas en el litigio principal tiene carácter contractual y (…) los asun-tos que dieron lugar a las sentencias Banco Español de Crédito (EU:C:2012:349) y Azziz(EU:C:2013:164), asuntos estos últimos en los que los litigios pendientes ante los tribunales re-mitentes versaban directamente sobre cláusulas contractuales y en los que las cuestiones plan-teadas se referían a la limitación de las facultades del juez nacional para apreciarel carácterabu-sivo de tales cláusulas”. No sé a ustedes, pero a mí no me convence mucho ese argumento,sobre todo si tenemos en cuenta las circunstancias afectantes a los dos procedimientos en losque se planteó la cuestión prejudicial.

La segunda cuestión radica en el alcance de la excepción, cuando la norma simplemente au-toriza a las partes a incluir un determinado pacto, cuyocontenido regula detalladamente. Es cierto que no es-tamos ante una norma imperativa; sin embargo, es di-fícil negar que esa disposición presupone que el legis-lador ya contempló la incidencia de esa cláusula en elequilibrio prestacional y, por lo tanto, es difícil conside-rarla abusiva sin realizar un enjuiciamiento de lanorma que permite directamente la inclusión de esacláusula a ese tipo de relación jurídica. Me quedaría lasegunda sentencia de la misma fecha, en la que abor-da el Tribunal otra excepción a la aplicación de la direc-tiva, en cuanto al control de abusividad. Ahora bien, enun medio de comunicación como éste, el espacio esese tirano que nos marca nuestros límites, por lo queme veo obligado a emplazarles a la siguiente columna,que será una continuación de la presente.

[Con solvencia jurídica]

El Tribunal de Justicia precisasobre condiciones generales

Según el TJUE, no puede considerarse abusivo el efecto jurídicoderivado de la aplicación de la disposición legal imperativa

¿Qué pasa con los precedentes en que el TJUE analizó nuestroordenamiento en relación con la protección al consumidor?

POR JAVIER YÁÑEZ EVANGELISTA Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid

Consecuencia del incremento de litigiosidad en materia decondiciones generales de la contratación, asistimos en losúltimo años un continuo goteo de resoluciones del Tribunalde Justicia de la Unión Europea, resolviendo cuestionesprejudiciales planteadas por los diversos órganos naciona-les en torno a la interpretación y alcance de la Directiva93/13 sobre cláusulas abusivas en los contratos con losconsumidores. Sin individualizar ningún supuesto concre-to, si creo necesario resaltar que no siempre se ha actua-do con la misma diligencia por los órganos nacionales a lahora de plantear esas cuestiones prejudiciales, siendoalguna de ellas manifiestamente prescindibles.

La respuesta ofrecida por el Tribunal plantea dos interro-gantes. En primer lugar, qué pasa con los precedentes en

que el Tribunal se pronunció directamente sobre la compa-tibilidad de nuestro ordenamiento con los principios del

derecho de la Unión relativos a la protección de los consu-midores. La segunda cuestión radica en el alcance de laexcepción, cuando la norma simplemente autoriza a las

partes a incluir un determinado pacto, cuyo contenidoregula detalladamente. Es cierto que no estamos ante una

norma imperativa; sin embargo, es difícil negar que esadisposición presupone que el legislador ya contempló laincidencia de esa cláusula en el equilibrio prestacional.


U na de las maravillas de disponer de servicioscomo Internet y Youtube es poder recuperar la voz

y la imagen de casi cualquier artista patrio. No sabríadecir cómo, estos días me vino a la memoria una can-ción de nuestra desaparecida Lola Flores que segura-mente los lectores de cierta edad recordarán, en la quela cantaora, con gran desparpajo, repetía machacona-mente: “Tú lo que quieres es que me coma el tigre, queme coma el tigre, que me coma el tigre”. Es un prodigiode esta era digital poder escuchar y leer simultánea-mente la letra de aquella canción, especialmente cuan-do llega a la parte en que la tonadillera “se sube a laloma, se sube al árbol, se tira al río”… ¡y el tigre detrás!Se me ha ocurrido este folclórico introito tras leer algunasresoluciones que en los últimos meses han llegado a mis

manos, dictadas por algunas Salas de lo Social de distintos Tribunales Superiores de Justicia, en elmarco del recurso de suplicación previsto por el artículo 64.8 LC. Para centrar el tema de la cuestiónque hoy analizamos, me parece pertinente recordar que el artículo 64 es el único artículo que la LeyConcursal dedica a las extinciones y suspensiones colectivas de las relaciones laborales. Lo mássuave que se me ocurre decir de esta norma es que, como mucho, cumple un propósito de ‘QuickReference Guide’ para el Juez Mercantil, en la muy compleja problemática que había venido plan-teando este tipo de expedientes antes de ser ‘incrustados’ en el procedimiento concursal.Curiosamente también es el precepto que, si no me fallan los cálculos, ha sido objeto de más modifi-caciones en sus últimos cinco años de vida: nada menos que trece han sido los retoques que ha sufri-do desde el Real Decreto-ley 3/2009. Una de ellas es la operada en su quinto apartado, añadiendoun trámite de intervención en fase de consultas de entidades que puedan constituir una unidad deempresa con el concursado: no se sabe para qué sirve ni que incidencia puede tener en el auto reso-lutorio.

Aunque debo confesar que ignoro las motivaciones profundas que condujeron al legislador a re-sidenciar en el juez del concurso la competencia para dictar las resoluciones extintivas de la rela-ción laboral de los empleados de un deudor insolvente, la lectura del Preámbulo de la Ley Concur-sal apunta a las necesidades derivadas del principio de unidad de procedimiento, “pero concilian-do todo ello con la regulación material actualmente contenida en la legislación laboral”. En estecomo en otros puntos, pudo también el legisladorponderarque el juez del concurso consideraría elexpediente de extinción o suspensión colectiva de relaciones laborales desde el prisma más ampliode la profusa información que integra el expediente concursal procedente de múltiples y variadasfuentes -la aportada por el deudor, la incorporada por la Administración concursal a su informe, laaflorada en los escritos e incidentes promovidos por las partes personadas, etc.-; información queestá disponible también para los trabajadores que la deseen (art. 185 LC), incluyendo la más sen-sible, que nunca obtendrían de una empresa en funcionamiento.

Volviendo a lo que hoy nos ocupa, tras una etapa inicial de litigiosidad moderada de los expe-

dientes de regulación de empleo, la extrema duración de la crisis económica que asola nuestro paísha avivado en los últimos tres o cuatro años la conflictividad de la representación de los trabajado-res en este tipo de piezas, que se han terminado convirtiendo en auténticos campos de batalla demuy difícil manejo. No es posible apreciar el menor atisbo de indolencia judicial en la resolución deeste tipo de sabotajes al expediente de extinción colectiva, pero el atasco que estas situaciones hanprovocado en Juzgados colapsados ha retrasado en muchas ocasiones la resolución final extintiva-que termina siendo inevitable, cuando la empresa es inviable y ha pedido la liquidación-; generán-dose importantes bolsas de créditos contra la masa ilusoriamente atendibles y muy difícilmentecompatibles con la garantía de una satisfacción mínima a otros muchos acreedores presentes enel concurso.

Como les anunciaba, en los últimos meses han comenzado a aflorarresoluciones de los Tribuna-les Superiores de Justicia anulando ERES concursales, de las que son exponentes la dictada por elTribunal Superior de Justicia de Galicia de 20-12-2013 y la dictada por el Tribunal Superior de Justi-cia de Madrid de 22-3-2013. Intentando simplificar estos fallos, viene a reprocharse por la superio-ridad la falta de acreditación de la situación económica conducente a la extinción colectiva e inclu-so la falta de consideración de la existencia de un grupo de empresas, que permita extender la res-ponsabilidad por las deudas concursales a un tercero. Transpira en el fondo la loable idea de que elERE concursal no debe suponer para los trabajadores la más mínima merma en los derechos quetienen reconocidos en las leyes imperativas y que no son negociables en el escenario concursal.

El problema es que la situación concursal del empleador síconstituye una diferencia ostensiblefrente a los casos en que la extinción colectiva se produce en una empresa solvente. Las causaseconómicas de la extinción están embebidas en la propia situación de insolvencia del deudor, quees algo mucho más grave que una acumulación de resultados negativos en varios trimestres. Eldeudorno es que tenga una explotación poco rentable, sino que no puede asumir importantes deu-das frente a una colectividad de acreedores. La competencia del juez del concurso incide precisa-mente en la comprobación de esa realidad al declarar elconcurso y, aunque puede errar, debe ser cuestionada através de los recursos contra dicha resolución, sin quepueda ponerse en tela de juicio después. Por último, laresponsabilidad de otrassociedadesde un grupo de em-presas no puede ser declarada por el juez Mercantil,pues su competencia objetiva no se extiende a estable-cer deudas solidarias de sociedades que no sean insol-ventes. Si la tónica de la facultad revisora de los órganossuperioresde la jurisdicción social esqueal Juezdel con-curso “se lo coma el tigre” cuando tiene que adoptar -casi sin margen de maniobra- la dura pero inevitable de-cisión del despido de la plantilla del deudor, tal vez ha-bría que replantear, en las reformas en curso de la LeyConcursal, que este tipo de expedientes no sigan bajo latutela y resolución del juez Mercantil.

[Con solvencia jurídica]

ERES concursales:“Que me coma el tigre…”

La extrema duración de la crisis económica ha avivadola conflictividad de la representación de los trabajadores

El atasco provocado en los Juzgados ha generado importantesbolsas de créditos contra la masa, ilusoriamente atendibles

POR CARLOS NIETO DELGADO Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

Una de las maravillas de disponer de servicios comoInternet y Youtube es poder recuperar la voz y la imagen decasi cualquier artista patrio. No sabría decir cómo, estosdías me vino a la memoria una canción de nuestra desapa-recida Lola Flores que seguramente los lectores de ciertaedad recordarán, en la que la cantaora repetía machaco-namente: “Tú lo que quieres es que me coma el tigre, queme coma el tigre, que me coma el tigre”. Es un prodigio deesta era digital poder escuchar y leer simultáneamente laletra de aquella canción, especialmente cuando llega a laparte en que la tonadillera “se sube a la loma, se sube alárbol, se tira al río”… ¡y el tigre detrás!

Por último, la responsabilidad de otras sociedades de ungrupo de empresas no puede ser declarada por el juez

Mercantil, pues su competencia objetiva no se extiende aestablecer deudas solidarias de sociedades que no sean

insolventes. Si la tónica de la facultad revisora de los órga-nos superiores de la jurisdicción social es que al juez del

concurso “se lo coma el tigre” cuando tiene que adoptar -casi sin margen de maniobra- la dura pero inevitable deci-

sión del despido de la plantilla del deudor, tal vez habríaque replantear, en las reformas en curso de la LeyConcursal, que este tipo de expedientes no sigan

bajo la tutela y resolución del juez Mercantil.


as entidades aseguradoras y reaseguradoras deberán presentar antes del 31 de julio de 2014a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSyFP), un calendario debidamen-te aprobado por su órgano de administración que permita la implantación progresiva de la adap-tación a la directiva conocida como Solvencia II, según se regula en la Orden ECC/730/2014,de 29 de abril, de medidas temporales para facilitar la progresiva adaptación de las entidadesaseguradoras y reaseguradoras al nuevo régimen de la Directiva Solvencia II, publicada el pasa-do miércoles, 6 de mayo de 2014.

Estas sociedades deben adoptar las medidasnecesarias para la progresiva adaptación a las di-rectrices sobre el sistema de gobierno, evalua-ción interna prospectiva de los riesgos, el sumi-nistro de información al supervisor y la solicitudprevia de modelos internos, en la fase preparato-ria previa a la aplicación regulados en la Directivasobre el seguro de vida, el acceso a la actividadde seguro y de reaseguro (Solvencia II) -2009/138/CE, de 25 de noviembre de 2009-.

Esta orden tiene como finalidad que las enti-dades aseguradoras y reaseguradoras, y los gru-pos de entidades aseguradoras y reasegurado-ras, tomen como referencia las citadas directri-ces a efectos de su progresiva adaptación alnuevo régimen de Solvencia II y el establecimien-to de los mecanismos de información necesariospara que el supervisor español pueda comprobarla efectiva adaptación de las entidades asegura-doras y reaseguradoras, y los grupos de entida-des aseguradoras y reaseguradoras, a lasDGSyFP desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31de diciembre de 2015.

Estas entidades en el proceso de solicitudprevia de modelos internos para calcular las exigencias de solvencia, conforme a Solvencia II,deberán cumplir con las directrices y recomendaciones sobre la solicitud previa de modelos inter-nos de la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación, para conocer el grado de pre-paración de las mismas a la hora de solicitar la presentación de solicitud de utilización de unmodelo interno para calcular el capital de solvencia obligatorio regulado en dicha Directiva.

También tendrán que elaborar un informe anual referido al ejercicio 2014 y otro a 2015 sobresu grado de cumplimiento de las directrices y recomendaciones de la Autoridad Europea de Se-guros y Pensiones de Jubilación, sobre el sistema de gobierno, la evaluación interna prospecti-va de los riesgos, la solicitud previa de modelos internos y el suministro de información. El infor-me, deberá ser aprobado por el órgano de administración de cada entidad y remitido a la

DGSyFP antes del 30 de enero de 2015 y del 30 de enero de 2016. Están obligados a presen-tar el informe de supervisión de la evaluación interna prospectiva de los riesgos dentro de lasdos semanas siguientes a su revisión y aprobación por parte de su órgano de administración.Habrán de tener en cuenta el carácter progresivo de la implantación de las directrices de la UE.

Las entidades de seguros y reaseguros que concentren al menos el 80 por ciento de la cuotade mercado nacional correspondiente al ejercicio finalizado en 2012, deberán presentar antes

del 3 de junio de 2015, ante la Dirección Generalde Seguros y Fondos de Pensiones, la informa-ción cuantitativa y cualitativa anual del ejercicioque finaliza el 31 de diciembre de 2014.

Cuotas de mercado nacionalPor su parte, las que concentren al menos el 50por ciento de la cuota de mercado nacionalcorrespondiente al ejercicio finalizado en 2012,además de la información referida, deberán pre-sentar antes del 25 de noviembre de 2015, antela Dirección General de Seguros y Fondos dePensiones, la información cuantitativa trimestralcorrespondiente al trimestre que finaliza el 30 deseptiembre de 2015.

Estas cuotas se determinarán para las entida-des que realizan actividades de seguro de vida,en función de la cuantía de sus provisiones técni-cas brutas para seguros de vida. Para las entida-des con actividad de seguro distinto del de vida,en función de la cuantía de sus primas devenga-das brutas de seguros distintos del seguro devida, seguro directo y reaseguro aceptado.

La determinación del alcance de esta obliga-ción prevista corresponderá a la DGSyFP que lo

comunicará individualizadamente a las entidades que estén dentro de la cuota de referencia.Los grupos de entidades aseguradoras y reaseguradoras con más de 12.000 millones de eurosde activos totales en el balance contable consolidado del ejercicio finalizado en 2012, deberánpresentar antes del 15 de julio de 2015, ante la DGSyFP, la información cuantitativa y cualitati-va anual correspondiente al ejercicio que finaliza el 31 de diciembre de 2014.

Asimismo, deberán presentar antes del 7 de enero de 2016 la información cuantitativa tri-mestral correspondiente al trimestre que finaliza el 30 de septiembre de 2015. La Direcciónpodrá fijar por Resolución el contenido del informe , los plazos, las condiciones y el procedimien-to a seguir para el cumplimiento de la evaluación interna y el contenido de la información cuan-titativa y cualitativa.

[Mercantil]


En vigor la Orden que permite calcularel nivel de solvencia de las aseguradoras

Estas sociedades deben adoptar las medidas necesariaspara la progresiva adaptación a las directrices de Solvencia II

Elaborarán un informe anual del ejercicio 2014 y otro de 2015sobre su grado de cumplimiento de las directrices de la UE

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D icen los filósofos que el hombre es unser “racional y social” (Bergson) o, dicho

de una forma más poética, que el hombre esel “pastor del lenguaje” (Heidegger), siendoevidente que tenemos una tendencia innata acomunicarnos con los demás. Quizás por elloel auge de las llamadas redes sociales en lasque podemos exponer nuestras opiniones einquietudes. Es frecuente que se viertan enellas expresiones relacionadas con nuestrotrabajo, pues el trabajo ocupa una parte rele-vante de nuestro quehacer cotidiano.Lamentablemente, en ocasiones, no tenemosen cuenta que las redes sociales puedentener un acceso abierto, y que los contenidos

que en ellas depositamos pueden ser conocidos por personas distintas al destinatario de lacomunicación.

La interesante STSJ de Asturias de 14 de junio de 2013 (Rec. 241/2013) analiza el caso de unatrabajadora que, el 28 de junio de 2012, causa baja médica en la empresa por padecer una con-tractura cervical, pasando a situación de incapacidad temporal. Pues bien, el 1 de agosto de 2012la empresa comunicó el despido a la trabajadora, con base a que el 29 de junio de 2012, el díasiguiente al de baja, la trabajadora se desplazó en avión a Madrid para participar en una despedi-da de soltera, acudiendo a un parque temático, disfrutando de las atracciones y permaneciendoen diversos establecimientos de hostelería hasta altas horas de la noche.

Para la empresa esta conducta constituye una clara trasgresión de la buena fe contractualpues, o bien revela que la trabajadora puede realizar una actividad normal y no se encuentra in-capacitada para el trabajo, o bien que está contraviniendo el tratamiento médico que se le habíaindicado y, en consecuencia, dilatando la curación de su dolencia. Pues, como es sabido, la STSde 18 de diciembre de 1990 (Rec. 216/1990), razona que el trabajador en situación de incapa-cidad temporal tiene vedado cualquier “tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máximecuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Segu-ridad Social a las que perjudica, incurriendo así en la causa de trasgresión de la buena fe con-tractual en el desarrollo del contrato”. Si bien la jurisprudencia matiza que procede el despidoúnicamente cuando la actividad realizada sea incompatible con la enfermedad padecida o retra-se la curación.

¿Cómo obtuvo la empresa la referida información? A través del jefe de informática de la em-presa, el cual accedió a unas fotografías que la trabajadora había colgado en Facebook y quefueron tomadas en varios lugares de Madrid, entre ellos el Parque Warner, página en la que cons-tan diversos comentarios de la propia trabajadora. Sin que el acceso a las páginas, según decla-ra la sentencia, estuviese “limitado”, pudiendo accederse al mismo sin necesidad de “utilizar cla-ves”.

El juez de lo Social de nº 2 de Avilés, declaró el despido procedente, es decir, conforme a De-recho. La trabajadora recurrió la decisión y el primer argumento jurídico que plantea es que laprueba por la que es despedida es nula, pues fue obtenida mediante el acceso a “páginas webprivadas de la trabajadora” y que no llegaron a la empresa una forma casual, sino tras el encar-go del gerente de la empresa de realizar una labor de espionaje de las referidas páginas. Por lotanto, en opinión de la trabajadora, se habría producido una violación del artículo 18.3 de laConstitución, es decir, una utilización de la informática lesiva del derecho a la intimidad perso-nal.

Pero según la referida sentencia del STSJ de Asturias, no existe una violación del derecho a laintimidad desde el momento en que las fotografías han sido obtenidas “sin necesidad de utilizarclave ni contraseña alguna para acceder a las mismas dado que no estaba limitado el acceso alpublico, de modo que se obtuvieron libremente pues al estar colgadas en la red pudieron ser vis-tas sin ningún tipo de limitación”. Y, además, la trabajadora “aparece en las instalaciones de unparque de atracciones de Madrid y por tanto en un lugar publico”. Confirmando así la sentenciade instancia.

Esta sentencia constituye un claro ejemplo de la utilización, por parte de las empresas, de in-formación obtenida en las redes sociales para efectuar despidos, lo cual constituye una prácticacada vez más frecuente. Así, la STSJ de Madrid, de 25 de mayo de 2011 (Rec. 5016/2010), tratadel despido de un trabajador por referirse en la red a la empresa XXX, con la expresión “fuckXXX”; o, la STSJ de Aragón, de 9 de mayo de 2012 (Rec. 162/2012), donde el trabajador descri-be a su jefe con expresiones como “chulesco”, “arrogante”, llegando a decir que lo metería “untiempo en un zulo”, etc... Curiosa, la STSJ de Galicia, de 23 de febrero de 2012 (Rec.4927/2011), en la que en el blog eljefeseenfada, se cuelga la película El Hundimiento, que re-lata los últimos días de Hitler, al que se identifica con el administrador único de determinada em-presa, con subtítulos jocosos.

En todos estos casos, la información se ob-tuvo de redes sociales, siendo utilizada por lasempresas y admitida por los tribunales comolícita. Ahora bien, la prueba siempre se ha con-siderado lícita por proceder de redes públicas,es decir, que no tenían acceso restringido y enlas que, por lo tanto, no opera el derecho a laintimidad, desde el momento en que el afecta-do, de forma voluntaria, ha hecho pública suprivacidad. En mi opinión, otra hubiera sido lasolución de haberse tratado de páginas de ac-ceso limitado.

En todo caso, la jurisprudencia hace unaclara llamada a la prudencia en la red, pues nopuede ampararse en su derecho a la intimidadaquel que hace pública su actividad privada.

[Panorama del Derecho Laboral]

Cuidado conlas redes sociales

El fallo analiza el caso de una trabajadora que causó baja porincapacidad temporal y acudió a una despedida de soltera

¿Cómo obtuvo la empresa la referida información? A travésunas fotografías que la trabajadora había colgado en Facebook

POR MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA Magistrado de la Audiencia Nacional

Dicen los filósofos que el hombre es un ser “racional y social”(Bergson) o, dicho de una forma más poética, que el hombre es el“pastor del lenguaje” (Heidegger), siendo evidente que tenemosuna tendencia innata a comunicarnos con los demás. Quizás porello el auge de las llamadas redes sociales en las que podemosexponer nuestras opiniones e inquietudes. Es frecuente que se vier-tan en ellas expresiones relacionadas con nuestro trabajo, pues eltrabajo ocupa una parte relevante de nuestro quehacer cotidiano.Lamentablemente, en ocasiones, no tenemos en cuenta que lasredes sociales pueden tener un acceso abierto, y que los conteni-dos que en ellas depositamos pueden ser conocidos por personasdistintas al destinatario de la comunicación.

El juez de lo Social declaró el despido procedente. La trabajadorarecurrió la decisión y argumentó que la prueba por la que es despe-

dida es nula, pues se obtuvo mediante el acceso a “páginas webprivadas” y que no llegaron a la empresa una forma casual, sino

tras el encargo del gerente de la empresa de realizar una labor deespionaje. Por lo tanto, en opinión de la trabajadora, se habría pro-ducido una violación del artículo 18.3 de la Constitución, es decir,una utilización de la informática lesiva del derecho a la intimidadpersonal. Pero según la sentencia del STSJ de Asturias, no existe

una violación del derecho a la intimidad desde el momento en quelas fotografías han sido obtenidas “sin necesidad de utilizar clave

ni contraseña alguna para acceder a las mismas”.


[CONTINÚA]

l Boletín Oficial del Estado publicaba, el pasado día 6 de mayo, el Reglamento dedesarrollo de la Ley de prevención del blanqueo de capitales y para la financiacióndel terrorismo, del 28 de abril de 2010, que incluye las últimas recomendacionesdel Grupo de Acción Financiera (Gafi), organismo intergubernamental encargado defijar los estándares internacionales en la lucha contra el blanqueo.

Estas últimas recomendaciones, de febrero de 2012, no han sido incorporadasaún en la normativa de la UE, pero España ha decidido adelantar su aplicación y re-forzar la eficacia del modelo de prevención incorporando un enfoque orientado alriesgo exigible tanto para el sector público como privado. No se debe olvidar que en2013 se realizaron algunas modificaciones como la incorporación de nuevos reque-rimientos, en particular en relación con las personas con responsabilidad pública.

El Reglamento concreta algunas obligaciones de los sujetos obligados, como lasmedidas de diligencia debida en cuanto al conocimiento e identificación de losclientes, comunicación de operaciones sospechosas al Servicio Ejecutivo de laComisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias(Sepblac), y dotación de los medios humanos y materiales necesarios para dar cum-plimiento a estas obligaciones, que deberán ser sometidas a un auditor externo. Así,los sujetos obligados por la Ley 10/2010 deberán designar un representante ante elServicio Ejecutivo de la Comisión, que será responsable del cumplimiento de lasobligaciones de comunicación establecidas en la Ley.

Así, se establece que la Agencia Estatal de Administración Tributaria (Aeat) podrárequerir y obtener la información que los sujetos obligados posean o gestionencomo consecuencia de las obligaciones de diligencia debida derivadas de la Ley10/2010 en los términos previstos en el artículo 93 de la Ley General Tributaria.

La propuesta de nombramiento del representante y, en su caso, del representante suplenteserá comunicada al Sepblac que podrá formular las observaciones que considere oportunas.Cuando tenga carácter disciplinario el cese del representante o de su suplente, también deberáel sujeto obligado informar a este organismo. Sin embargo, esta obligación no será necesaria pre-ceptiva en el caso de empresarios o profesionales individuales o de otros sujetos obligados que,con inclusión de los agentes, ocupen a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anualo cuyo balance general anual no supere los dos millones de euros, aunque quedan fuera de estaexcepción los sujetos obligados integrados en un grupo empresarial que supere dichas cifras.

Órganos y unidades de controlLos sujetos obligados por la Ley deberán establecer un órgano de control interno responsable dela aplicación de los procedimientos de prevención del blanqueo de capitales y de la financiacióndel terrorismo cuando ocupen a 50 o más personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyobalance general anual iguales o supere los 10 millones de euros y no alcance los 43.

Los sujetos obligados, cuyo volumen de negocios anual exceda de 50 millones de euros o cuyobalance general anual exceda de 43 millones de euros, constituirán una unidad técnica para eltratamiento y análisis de la información. Esta deberá contar con personal especializado, con de-

dicación exclusiva y formación adecuada en materia de análisis. Los órganos de control internopodrán desempeñar, también, funciones de cumplimiento penal.

Los procedimientos de control interno a nivel de grupo deberán tener en cuenta los diferentessectores de actividad, modelos de negocio y perfiles de riesgo y tendrán que prevenir los inter-cambios de información necesarios para una gestión integrada del riesgo. En particular, los órga-nos de control interno del grupo deberán tener acceso, sin restricción alguna, a cualquier infor-mación de sus filiales o sucursales que sea precisa para el desempeñar sus funciones de pre-vención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Además, cuando el inter-cambio se haga con países no considerados como equivalentes sobre protección de datos, éstese realizará respetando las normas aprobadas por la Agencia Española de Protección de Datos.

Las medidas de control interno a nivel de grupo deberán comunicarse al Sepblac y éste podráformular observaciones si estima que las medidas no se adaptan a los modelos de negocio y per-files de riesgo del obligado. Estos procedimientos incluirán, en particular, mecanismos específi-cos de seguimiento y control de las actividades de los agentes.

Los exámenes externosCuando el sujeto obligado determine que un agente ha incumplido grave o sistemáticamente losprocedimientos de control interno, deberá poner fin al contrato de agencia, procediendo a exami-

[Penal]

EXAVIER GIL-PECHARROMAN

España activa el Reglamento de BlanqueoPublicado en el BOE el pasado 6 de mayo

El Real Decreto concreta las obligaciones de los sujetos obligados e incide en la responsabilidad por diligencia debida y en los perfiles de riesgo

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ficación y comprobación de la identidad en relación con aquellos premios cuyo importe sea igualo superior a 2.500 euros, sin perjuicio de lo que, a efectos de identificación de jugadores dispo-ne la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego y normativas equivalentes de las co-munidades autónomas y una relación de operaciones de riesgo, prestando particular atenciónal cobro repetitivo de premios.

Los umbrales cuantitativos establecidos en este Re-glamento serán aplicables con independencia de quese alcancen en una única operación o en varias opera-ciones que aparenten estar ligadas entre sí.

En las operaciones de envío de dinero y gestión detransferencias deberá procederse a la identificación ycomprobación de la identidad en todo caso. Sin embar-go, no será obligatoria la comprobación de la identidaden la ejecución de operaciones cuando no concurrandudas respecto de la identidad del interviniente, quedeacreditada su participación en la operación mediantesu firma manuscrita o electrónica y dicha comproba-ción se hubiera practicado previamente en el estable-cimiento de la relación de negocios.

Titulares realesTendrán la consideración de titulares reales, las perso-nas físicas por cuya cuenta se pretenda establecer unarelación de negocios o intervenir en cualesquiera ope-raciones y aquellas que en último término posean ocontrolen, directa o indirectamente, un porcentajesuperior al 25 por ciento del capital o de los derechosde voto de una persona jurídica, o que a través deacuerdos o disposiciones estatutarias o por otrosmedios ejerzan el control, directo o indirecto, de la ges-tión de una persona jurídica.

La persona o personas físicas que sean titulares oejerzan el control del 25 por ciento o más de los bienesde un instrumento o persona jurídicos que administreo distribuya fondos, o, cuando los beneficiarios esténaún por designar, la categoría de personas en beneficio de la cual se ha creado o actúa princi-palmente la persona o instrumento jurídicos. Cuando no exista una persona física que posea ocontrole directa o indirectamente el 25 por ciento o más del capital o de los derechos de voto deuna persona jurídica. En definitiva, tendrán consideración de titular real la persona o personasfísicas en última instancia responsables de la dirección y gestión del instrumento o persona jurí-dicos, incluso a través de una cadena de control o propiedad.

nar la operativa del agente de conformidad con lo dispuesto en la Ley 10/2010. Estos informesde experto externo describirán y valorarán las medidas de control interno de los sujetos obliga-dos el 30 de abril y deberán emitirse, en todo caso, dentro de los dos meses siguientes a estafecha de referencia.

Los órganos de administración del sujeto obligado adoptarán las medidas necesarias para sol-ventar las deficiencias identificadas en los informes de experto externo. En el caso de deficien-cias que no sean susceptibles de resolución inmediata, los órganos de administración del sujetoobligado adoptarán, expresamente, un plan de remedio, que establecerá un calendario precisopara la implantación de las medidas correctoras. Dicho calendario no podrá exceder, en ningúncaso, de un año natural.

El examen externo incluirá todas las sucursales y filiales con participación mayoritaria del su-jeto obligado. En relación con las sucursales y filiales situadas en países terceros, el experto ve-rificará específicamente el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 10/2010.

En el caso de los órganos centralizados de prevención, el experto externo describirá y valora-rá su funcionamiento y la adecuación de sus medios humanos, materiales y técnicos. Asimismo,el experto externo comprobará, mediante muestreo estadístico, la efectiva implantación de lasmedidas de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo por parte delos profesionales incorporados.

La obligación de examen externo no será exigible a los empresarios o profesionales individua-les, ni a los sujetos obligados que, con inclusión de los agentes, ocupen a menos de 10 perso-nas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supere los dos millonesde euros. Esta excepción no será aplicable a los sujetos obligados integrados en un grupo empre-sarial que exceda dichas cifras.

Fundaciones, asociaciones, subvenciones y loteríasLas fundaciones y asociaciones tendrán que identificar y comprobar la identidad de todas las per-sonas que aporten o reciban a título gratuito fondos o recursos iguales o superiores a 100 euros.Cuando la naturaleza del proyecto o actividad haga inviable la identificación individualizada o laactividad conlleve escaso riesgo de blanqueo o de financiación del terrorismo, se identificará elcolectivo de beneficiarios y de las contrapartes o colaboradores en dicho proyecto o actividad.

Los organismos que otorguen subvenciones a asociaciones y fundaciones y la Agencia Espa-ñola de Cooperación Internacional para el Desarrollo comunicarán al Servicio Ejecutivo de la Co-misión aquellas situaciones que detecten en el ejercicio de sus competencias y que puedan estarrelacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Dichos organismos in-formarán razonadamente a la Secretaría de la Comisión cuando detecten incumplimientos de lasobligaciones establecidas la Ley 10/2010.

Los sujetos obligados que gestionen, exploten o comercialicen loterías u otros juegos de azarestablecerán procedimientos adecuados de control interno en relación con las operaciones depago de premios, incluyendo un manual de procedimientos en el que se preverá la identificaciónde los ganadores en operaciones ocasionales cuyo importe sea igual o superior a 1.000 euros,con excepción del pago de premios de loterías y otros juegos de azar, donde procederá la identi-

[Penal]

Se identificará a quienes ganen premios de lotería superiores a2.500 euros o de operaciones ocasionales desde los 1.000

Las personas que posean el 25% del capital o de los votos deuna empresa se considerarán titulares reales de la misma

La propuesta de nombramiento del representante y, en sucaso, del representante suplente será comunicada al Sepblac

La Agencia Tributaria podrá requerir y obtener la informaciónque los sujetos obligados posean o gestionen de terceros

El Fichero de Titularidades Financieras, que entrará envigor antes del 6 de mayo de 2016, es un fichero de carác-ter administrativo que será gestionado por el ServicioEjecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo deCapitales e Infracciones Monetarias, por cuenta de laSecretaría de Estado de Economía. Este organismo deberácomunicar seis meses antes del inicio de actividad a lasentidades bancarias. Éstas a través de su representante,declararán al Sepblac la apertura o cancelación de cuales-quiera cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cuentas devalores o depósitos a plazo, con independencia de su deno-minación comercial. Las declaraciones no incluirán lascuentas y depósitos de las sucursales o filiales de las enti-dades de crédito españolas en el extranjero. La declaraciónse realizará mensualmente e incluirá la información sobrelas aperturas, cancelaciones y modificaciones de cuentas ydepósitos y las variaciones en los datos de intervinientes,registrados en el mes natural anterior. El envío de la decla-ración deberá realizarse dentro de los diez primeros díasdel mes natural siguiente. Las entidades de crédito decla-rantes serán responsables de lo declarado.

El Fichero de TitularidadesFinancieras se pone en marcha


F rente al clásico timo del nazareno, consistente enefectuar un pedido de mercancías que luego se

revenden a bajo precio y que no se abonan al provee-dor, aquí se solicitó una aportación en efectivo para lacreación de una sociedad, sin intención alguna deconstituirla, apropiándose el timador de la totalidad deldinero entregado. Para que el timo funcione es precisoun engaño, producido, en el caso, por la preparacióndel terreno, consistente en aparentar solvencia econó-mica y credibilidad en un determinado mercado o sec-tor económico.

Antecedentes:1. Antonio propuso en febrero del año 2005 a los espo-sos Paola y Ernesto formar una sociedad, en la que él y

aquellos participarían al 50 por ciento, a fin de importar pescado desde Mauritania y exportar adicho país productos canarios. 2. Para ello, les indicó que ambas partes tendrían que aportar41.000 euros, destinados a la compra de un container de pescado y a pagar parte del precio dellocal, sede de la empresa que creaban.

3. Antonio había preparado el terreno, prestando a don Ernesto, en algunas ocasiones, peque-ñas cantidades de dinero que aquel le devolvió sin problema alguno, e hizo que le acompañasea diversos establecimientos comerciales para mostrarle de esa forma que era una persona co-nocida en determinados comercios y que conocía bien el sector de la exportación. 4. De estaforma, Antonio consiguió que Paola y Ernesto le entregasen los 41.000 euros en efectivo, apor-tando él a su vez un cheque al portador por el mismo importe, de 41.000 euros, que resultó im-pagado cuando fue presentado al cobro por los denunciantes. 5. Ha quedado acreditado que An-tonio extendió el cheque referido a sabiendas de que la cuenta corriente contra la que lo libró ca-recía de fondos y de que no pensaba realizar gestión alguna para constituir la referida sociedad,por lo que incorporó a su patrimonio dicha cantidad, la cual no ha sido devuelta.

Resolución:La Audiencia condenó a Antonio como autor de un delito de estafa previsto y penado en los artí-culos 248.1 y 249 del Código Penal, a la pena de dos años de prisión, al pago de las costas pro-cesales, incluidas las de la Acusación Particular y a indemnizar, en concepto de responsabilidadcivil, a Paola y a Ernesto en 41.000 euros.El Tribunal Supremo en STS 2ª de 08-04-2014, Recursode Casación 1623/2013 confirmó la sentencia, desestimando el recurso de casación interpues-to por el condenado.

Comentario:Presentamos un típico negocio jurídico criminalizado, ya que lo que parecía una sociedad deexport-import entre Canarias y Mauritania se convierte en una estafa, pura y dura.

Aquí el engaño viene dado porque el autor del delito se granjea la confianza de sus víctimas,con un trato exquisito previo y una simulación de solvencia y credibilidad, haciéndose acompa-ñar de ellos en un medio bien conocido por el estafador.

De ahí que la sentencia de nuestro Tribunal Supremo parta de recordar que “constituye doctrina rei-terada de esta Sala que en la variedad de estafa denominada ‘negocio jurídico criminalizado’ el enga-ño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pre-tende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando aésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales”. Situación que esexactamente, la del llamado ‘timo del nazareno’, en el que el autor, una vez generada la confianza enla víctima, realiza un pedido o compra de mucho más valor, que no paga o paga con letras de cambioo pagarés, que posteriormente resultarán impagadosy, cuando ha recibido el producto, el timador revendela mercancía y se apropia del precio recibido.

En esta versión societaria del timo del nazareno, elacusado realiza primero una serie de pequeñas opera-ciones de préstamo con los perjudicados, devolviendoel dinero rápidamente para generar confianza. Seguida-mente aparenta disponer de una reputación relevanteen un ámbito mercantil determinado, y finalmente lepropone constituir una sociedad, para cuyo inicio solici-ta a los perjudicados una aportación económica sin co-bertura real, pues lo que persigue es hacerse con unacantidad de dinero, cuya devolución no piensa hacer yque enredará en múltiples justificaciones y demás, alia-do con el paso del tiempo.

¡Parecementira, queestosiga ocurriendo! Peroocurre.

[La lupa sobre el Derecho Penal Económico]

El timodel nazareno societario

La apariencia de solvencia empresarial en el ramo del negociosirve como preparación del ‘timo del nazareno’

La estafa siempre consiste en obtener un desplazamientopatrimonial ajeno, tras engañar con una apariencia de seriedad

POR EDUARDO DE URBANO CASTRILLO Doctor en Derecho. Magistrado

Frente al clásico ‘timo del nazareno’, consistente en efec-tuar un pedido de mercancías que luego se revenden abajo precio y que no se abonan al proveedor, aquí se solici-tó una aportación en efectivo para la creación de unasociedad, sin intención alguna de constituirla, apropiándo-se el timador de la totalidad del dinero entregado. Paraque el timo funcione es preciso un engaño, producido, enel caso, por la ‘preparación del terreno’, consistente enaparentar solvencia económica y credibilidad en un deter-minado mercado o sector económico. En este supuesto, laAudiencia condenó a Antonio como autor de un delito deestafa previsto a la pena de dos años de prisión.

En esta ‘versión societaria’ del timo del nazareno, el acu-sado realiza primero una serie de pequeñas operacionesde préstamo con los perjudicados, devolviendo el dinero

rápidamente para generar confianza. Seguidamente apa-renta disponer de una reputación relevante en un ámbito

mercantil determinado, y finalmente le propone constituiruna sociedad, para cuyo inicio solicita a los perjudicados

una aportación económica sin cobertura real, pues lo quepersigue es hacerse con una cantidad de dinero, cuya

devolución no piensa hacer y que enredará en múltiplesjustificaciones y demás, aliado con el paso del tiempo.

¡Parece mentira, que esto siga ocurriendo! Pero ocurre.

LA LUPAEl contratocriminaliza-do suponeel engañode aparen-tar un pro-pósito seriode contratarpara apro-piarse defondos

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l Gobierno ha aprobado en Consejo de Ministros dos anteproyectosde ley que modifican el conjunto de normas relacionadas con laprotección de los menores, con el objetivo de “agilizar los procesosde acogimiento y adopción y reforzar la protección de los menoresante situaciones de abusos sexuales y de violencia de género”.

Así, entre muchas cuestiones, se reconocerá a los menores hijos demujeres maltratadas como víctimas de la violencia de género; altiempo que, en el caso de niños víctimas de abusos sexuales, seestablece la obligación para los profesionales y miembros de laAdministración que trabajen con menores de dar conocimiento decualquier hecho sospechoso a la Fiscalía. Además, se incorporanmedidas que agilizan y flexibilizan los procesos de adopción y aco-gimiento.

Abuso sexual y violencia de géneroPara empezar, se prevé que para acceder a profesiones que con-lleven un contacto habitual con niños, será requisito indispensa-ble no haber sido condenado por delitos contra la libertad sexual,trata o explotación de menores. Con esta previsión, se asume lodispuesto por el Convenio de Lanzarote del Consejo de Europapara la protección de los niños contra la explotación y el abusosexual, ratificado por España en 2010.

Pero además, se establece que las autoridades públicas, funcio-narios y profesionales que conozcan abusos contra un menor en elejercicio de sus funciones estarán obligados a ponerlos en conoci-miento del Ministerio Fiscal. Y es más, si no lo hacen, incurrirán enun delito de omisión.

Asimismo, dentro de este conjunto de medidas que persiguenuna protección más eficaz de los menores ante abusos o acosado-res incluye la posibilidad de que el juez prohíba la aproximación almenor y a su domicilio o centro educativo, así como la comunica-ción, de manera que el agresor no pueda tener contacto escrito, verbal o visual con el niño. Lo cier-to es que, en 2012, un total de 3.191 menores fueron víctimas de delitos contra la libertad sexual.

Por otra parte, la reforma aprobada por el Ejecutivo se centra en los menores que son hijos devíctimas de violencia de género acordando su consideración como víctimas directas, para lo quese modificará el artículo 1 de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Gé-nero. Además, los jueces tendrán a partir de ahora la obligación de pronunciarse sobre medidascautelares que afecten a los hijos de mujeres maltratadas con el fin de garantizar su protección.Siguiendo con los datos, dice el Gobierno que casi el 65 por ciento de las mujeres víctimas deviolencia de género tienen hijos menores y, de este porcentaje, un preocupante 54,7 por cientoasegura que sus hijos han sufrido maltrato.

Por otra parte, la reforma integra en el ordenamiento jurídico es-pañol la defensa del interés superior del menor como elemento pri-mordial y principio que primará siempre ante cualquier otra consi-deración. Además, promueve la participación de los menores a tra-vés del derecho a que sean oídos y escuchados, lo que incluye alos menores de doce años siempre que tengan madurez suficien-te. Asimismo, tal y como ha explicado el Gobierno, se persigue evi-tar la victimización secundaria del menor, de modo que si es testi-go o víctima en un proceso judicial, no tenga que repetir testimonioante diferentes instancias judiciales. A este respecto, está previstoque se garantice “en todo momento” sea asistido por expertos endesarrollo infantil.

Priorización del acogimiento familiarOtra de las novedades es que se definen en una norma de rangoestatal las situaciones de los menores en riesgo y desamparo,“quedando ésta última determinada por el abandono, riesgo parala vida, salud o integridad física; o la inducción a la mendicidad, ladelincuencia o la prostitución”, según explicó el Gobierno. En estalínea, se regula que la declaración de desamparo dará lugar a latutela del menor por parte de la entidad competente y que, supe-rados dos años desde dicha declaración, sólo el Ministerio Fiscalpodrá impugnarla, no los padres biológicos.

En cuanto a la guardia voluntaria -la que solicitan los padres a laAdministración-, se limita a dos años, con el fin de evitar que estassituaciones se hagan crónicas, algo que venía sucediendo. Venci-do dicho plazo, el menor deberá volver con su familia o dictarsesobre él una medida de protección estable.

Otras novedades pasan por la adopción abierta, o la posibilidadde que el menor en adopción mantenga algún tipo de contacto conmiembros de su familia biológica, en lo que el juez contará con el

visto bueno de la familia de procedencia, de la adoptiva y del propio menor. También, figura el de-recho de acceso a los orígenes de los niños adoptados, lo que podrán cursar una vez alcanzadala mayoría de edad o antes por medio de sus representantes.

Por último, en relación al sistema de adopción se dará prioridad al acogimiento familiar fren-te a los centros residenciales, lo que será imperativo en el caso de menores de tres años. Asimis-mo, se simplifica la constitución del acogimiento, eliminando la intervención preceptiva del juez,al tiempo que se creará el Estatuto del Acogedor Familiar, en el que se recogerá el derecho deestos a ser oídos por la entidad pública antes de emitir cualquier resolución que afecte al menor.Las familias acogedoras recibirán valoraciones para su idoneidad, al igual que sucede con lasadoptantes.

[Procesal]

ETERESA BLANCO

El Gobierno refuerza el marco jurídicopara proteger a los menores de edad

La reforma prevé que los menores hijos de víctimasde violencia de género, se consideren víctimas directas

En relación al sistema de adopción se dará prioridadal acogimiento familiar frente a los centros residenciales

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[CONTINÚA]

l desarrollo de los litigios en materia de patentes, así como suregistro a nivel comunitario, se encuentran en pleno cambiohacia una unificación que, de momento, dejará fuera a Españae Italia -por voluntad propia- y que se encuentra a punto de cul-minar. Se trata del fruto de años de diálogo que desembocaronen 2012 en la aprobación de dos Reglamentos sobre la paten-te unitaria, adoptados en un procedimiento de cooperaciónreforzada que incluyó a 25 Estados miembros -todos exceptoItalia y España, en contra de que español e italiano quedaranexcluidos de la lista de idiomas de registro-. Tras ello, elAcuerdo del Tribunal Europeo de Patentes (TPU) -futuro órganopara solucionar los procedimientos sobre esta materia- sefirmó el 19 de febrero de 2013 por la mayoría de los Estadosmiembros.

Ahora, Europa da un nuevo paso hacia la culminación de lasmodificaciones normativas necesarias, a través de una pro-puesta de Reglamento por el que se modifica el famoso textode Bruselas I, relativo a la competencia judicial, el reconoci-miento y la ejecución de resoluciones judiciales en materiacivil y mercantil. Se trata de cubrir la necesidad de adaptaresta importante norma a las exigencias del nuevo TribunalUnitario de Patentes, que será el órgano jurisdiccionalcomún a determinados Estados miembros y que tendrá com-petencia exclusiva -y, por tanto, sustituirá a los órganos juris-diccionales nacionales- en las materias a las que se apliqueel Acuerdo TUP. De hecho, el artículo 89, apartado 1, delAcuerdo TUP, supedita la entrada en vigor de dicho Acuerdoa la modificación de Bruselas I, garantizando la conformidadde este Acuerdo y del Protocolo del Tratado Beneluxde 1965con el Reglamento Bruselas I.

Sobre el tratado de Benelux, el texto del Reglamento modi-ficativo recuerda que el 15 de octubre de 2012, los tres Esta-dos miembros partes contratantes en el Tratado de 31 demarzo de 1965, relativo a la constitución y al estatuto de un Tri-bunal de Justicia del Benelux firmaron un Protocolo por el quese modificaba dicho Tratado. El Tribunal de Justicia del Bene-lux es, recuerda el texto, un órgano jurisdiccional común a Bél-gica, Luxemburgo y los Países Bajos cuyo cometido es garanti-zar la aplicación uniforme de las normas que comparten los Es-tados miembros del Benelux en relación con diversos asuntos,como la propiedad intelectual -en particular, determinados

tipos de derechos en materia de marcas, modelos y dibujos odiseños-. Hasta ahora, la tarea del Tribunal del Benelux ha con-sistido principalmente en pronunciarse con carácter prejudicialsobre la interpretación de estas normas.

Sin embargo, el Protocolo de 2012 crea la posibilidad deampliar las competencias del Tribunal de Justicia del Beneluxincorporando competencias judiciales en materias específicasincluidas dentro del ámbito de aplicación del Reglamento Bru-selas I. Esta posibilidad puede hacerse efectiva mediante unarevisión de los diferentes acuerdos entre los Estados miem-bros del Benelux sobre materias específicas; en la práctica,esta revisión implicará una transferencia de competencia delos órganos jurisdiccionales nacionales al Tribunal de Justiciade la UE.

En consecuencia, al igual que ocurre con el Acuerdo TUP, elProtocolo del Tratado Benelux exige también una modificacióndel Reglamento Bruselas I para garantizar la conformidadentre el Tratado revisado y el Reglamento Bruselas I y, segun-do, de subsanar la falta de normas comunes en materia decompetencia judicial con respecto a los demandados en Esta-dos no miembros de la Unión Europea.

Así, el Acuerdo TUP regula la distribución interna de compe-tencias entre las diferentes divisiones del Tribunal Unificado dePatentes y la ejecución de las resoluciones judiciales del Tribu-nal Unificado de Patentes en los Estados miembros contratan-tes. El Tribunal de Justicia del Benelux es también un órganojurisdiccional común a determinados Estados miembros quetendrá competencia judicial en las materias que definan los Es-tados miembros contratantes interesados, por lo que ambosórganos coexistirán con el nuevo sistema. Además, la apariciónde la patente unitaria no implicará la desaparición de la posibi-lidad de obtener patentes nacionales o patentes europeas sinefecto unitario.

Hacia una patente unitariaEl objetivo de este paquete de medidas pasa por posibilitar alos interesados la obtención de una patente europea con efec-to unitario -un título jurídico que garantiza la protección unifor-me en los 25 Estados miembros firmantes-, a través de unaventanilla única. Es decir, bastará una solicitud única, sin otrostrámites añadidos en el resto de Estados miembros, para el

[Propiedad Intelectual e Industrial]

ELUCÍA SICRE

El Tribunal de Patentes arranca sin EspañaPropuesta de Reglamento del Parlamento y del Congreso

La modificación del Reglamento Bruselas I ya está en camino, como último paso para la puesta en marcha de la unificación del sistema

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materias a las que se aplique el Acuerdo TUP. Será, asimismo, un tribunal común para todos losEstados miembros contratantes y, por ende, sujeto a las mismas obligaciones en virtud delDerecho de la Unión que cualquier otro tribunal nacional de los Estados miembros firmantes.

El TUP tendrá su sede central en París, con secciones en Londres y Múnich, aunque se crea-rá una División nacional en cualquier Estado miembro si lo solicite, correspondiendo al Estadomiembro contratante que albergue una División nacio-nal la designación de su sede. Además, se creará otraDivisión nacional cuando que en dicho Estado sehayan incoado al menos 100 asuntos de patentes poraño civil durante tres años consecutivos anteriores oposteriores a la fecha de entrada en vigor del presenteAcuerdo. En todo caso, el número de Divisiones nacio-nales en cada Estado miembro contratante no será su-perior a cuatro.

El objetivo es que, cuando se trate de una patenteunitaria, se desarrolle un único litigio, en lugar de va-rios paralelos ante los tribunales nacionales, lograndoasí resoluciones más rápidas con un menor coste eco-nómico y de eficiencia.

Dado que el Acuerdo se basa en el Reglamento Bru-selas I, éste servirá para determinar la competencia ju-dicial internacional del Tribunal Unificado de Patentes.Además, el acceso al Tribunal Unificado de Patentes yal Tribunal de Justicia del Benelux estará garantizadoen los casos en que el demandado no tenga su domi-cilio en un Estado miembro de la UE, como lo está enlos casos en que sí lo tiene. Además, este acceso estágarantizado con independencia de la instancia o divi-sión del Tribunal Unificado de Patentes que vaya a co-nocer de la demanda.

Asimismo, se establece un foro adicional para los li-tigios en los que estén involucrados demandados condomicilio fuera de la UE. La propuesta de modificacióndel reglamento Bruselas I dispone que se puede actuarcontra un demandado con domicilio en un tercer paísen el lugar en que estén sitos sus bienes muebles, siempre que su valor no sea insignificante enrelación con la cuantía de la demanda, y que el litigio tenga una vinculación suficiente con el Es-tado miembro del órgano jurisdiccional al que se somete el asunto.

Las normas en materia de litispendencia y conexidad del Reglamento Bruselas I se aplican alas relaciones entre el TUP o el Tribunal del Benelux, por una parte, y los órganos jurisdicciona-les de Estados miembros no contratantes (España e Italia), por otra.

registro de la patente. Ello supone eliminar requisitos como los de validación y traducción, dandovía libre al acceso de los inventores a los mercados de otros Estados miembros de forma másrápida y sencilla, exceptuando a España y a Italia.

Actualmente, para obtener una patente a nivel europeo es necesaria, bien la presentación deuna solicitud de patente nacional en cada uno de los países, bien la solicitud de una patente eu-ropea mencionando a los distintos Estados de la UE. La desventaja es que, una vez concedida lapatente europea, algunos Estados exigen la traducción y validación de la patente europea antesus oficinas nacionales para que esta tenga efecto en su territorio. Otra desventaja, de gran im-portancia, pasa por los distintos efectos jurídicos de la patente europea en cada Estado, ya queen cada uno de ellos se aplica la legislación nacional. Las demandas de este tipo, por tanto, sedeben llevar a cabo en cada Estado afectado, y conforme a su Derecho Interno.

De ahí que la patente unitaria trate de acabar con estos problemas, tratándose de una licen-cia única para toda la UE, sometida al futuro Tribunal Unificado. Las ventajas de este sistemapasan por la reducción de costes -traducción, tasas de mantenimiento- y de cargas administrati-vas. Sin embargo, también hay puntos oscuros, como el hecho de que el Tribunal Unificado dePatentes pueda invalidar una patente con efecto en los 25 Estados miembros participantes. Conel sistema actual, según recuerda Gómez-Acebo & Pombo Abogados en un análisis de la nuevaregulación, es posible que una patente europea sea declarada nula por los Tribunales de un Es-tado y declarada válida por los de otro. Además, se perfila como problema el pago de una únicatasa anual, independientemente del mercado efectivo en el que se desarrolle esa patente. La em-presa abonará en todo caso las tasas de mantenimiento aunque en la práctica no comercie enciertos Estados miembros. Eso sí, siempre queda abierta la posibilidad de que conceda licenciasde explotación en los territorios donde ella misma no opere.

En el caso de España e Italia, al quedar fuera de este sistema, no resultará de aplicación lapatente unitaria, lo que significa, de un lado, que los tribunales españoles sean los únicos com-petentes para enjuiciar estos supuestos cuando una patente tenga efectos en España; y de otro,que para extender los efectos de una patente unitaria a España haga falta validar la licencia, conel correspondiente pago de una tasa, junto con una necesaria traducción completa al español.Para las empresas españolas, una gran desventaja se encuentra en el hecho de que, si solicitanla protección de su invención por esta vía, y dado que España no es participante, una patente eu-ropea con efecto unitario procedente de un solicitante español será considerada como una pa-tente alemana en cuanto, al ser este país el que acoge la sede de la Oficina Europea de Paten-tes, quedando sometida a la legislación del país germano. Como ventaja, a la patente unitariaconcedida a un solicitante español no le afectará la prohibición de la doble protección, de modoque si el Tribunal Unificado de Patentes tumba la patente unitaria, seguirá intacta la patente na-cional española.

Un Tribunal único para solucionar discrepanciasEl acuerdo internacional sobre el Tribunal Unificado de Patentes se firmó el 19 de febrero de2013 y entrará en funcionamiento una vez modificado el reglamento Bruselas I. El Tribunal ten-drá competencia exclusiva y, por tanto, sustituirá a los órganos jurisdiccionales nacionales en las

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Se acaba con la multiplicidad de jurisdicciones y la necesidadde plantear un procedimiento en cada país

La reforma de Bruselas I establece normas para no dejar fueralos casos que afecten a empresas de terceros países

El nuevo sistema no sustituirá a las patentes nacionalesni a la europea: serán fórmulas alternativas y de libre elección

La protección con el TUP será única para toda la UE, y habráun tribunal comunitario que resuelva el litigio de una vez

CUESTIÓN LINGÜÍSTICALa exclusión de España e Italia del nuevo sistema de paten-tes tiene su origen en el régimen lingüístico que éste prevé,y que deja fuera de la lista de lenguas oficiales al español yal italiano. Son más de diez años de discusiones en torno aun problema clave para estos dos países: la patente euro-pea, según la normativa aprobada y que España e Italiarechazan, puede solicitarse en cualquier lengua, pero debeir acompañada de una traducción al inglés, francés o ale-mán. Precisamente el Tribunal de Justicia de la UniónEuropea (UE) avaló hace ahora un año el sistema de paten-te europea unitaria, en respuesta a una demanda inter-puesta por los países discrepantes. La sentencia señalaque el sistema de patente europea es plenamente compati-ble con el Tratado de la UE y que no perjudica al mercadocomún europeo, ni a la cohesión económica, social y terri-torial de la UE, como argumentaba España. El Tribunal dela UE ha subrayado que tampoco se vulnera las competen-cias, derechos u obligaciones de los Estados que se hanautoexcluido del mismo. Es la primera vez que España seautoexcluye de un proceso clave de integración europea.

España e Italia, fuera del TUPen defensa de sus idiomas


E l 8 de abril de 2014, el Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) dictósentencia y declaró invalida y nula la Directiva sobre retención

de datos telefónicos y de comunicaciones electrónicas de 2006, deahora en adelante la Directiva, con efecto a partir de la fecha en quela Directiva entró en vigor.Con el objetivo de luchar contra el terrorismo y otros delitos graves, laDirectiva obligaba a las compañías telefónicas y operadores de Internet aregistrar, retener y conservar tanto en todo tipo de llamadas telefónicas -fijos y móviles, o sin respuesta-, los datos de números de teléfono de origeny destino, los nombres y direcciones de las personas que llaman y de aque-llas para las que están registradas los números en el momento de la cone-xión, así como el servicio telefónico utilizado, o desde dónde llaman, aun-que no el contenido de la conversación, como en correos electrónicos, lasdirecciones IP dinámica y estática asignadas por el proveedor de acceso ala conexión, el nombre y dirección del usuario y los datos sobre la hora,

fecha y duración de una comunicación, y como los datos referidos a la fecha y momento de activa-ción de una tarjeta prepago, durante un periodo, según la legislación aplicable, entre 6 y24 meses.

Razones de la nulidad de la DirectivaEl TJUE señala que las obligaciones impuestas a las empresas de telecomunicaciones suponenuna intervención amplia y particularmente grave de los derechos fundamentales a la vida priva-da y a la protección de los datos personales de los individuos, puesto que no existen límites sus-tantivos y procesales en la Directiva que regulen y restrinjan dichas interferencias a lo estricta-mente necesario, excediendo porello el principio de proporcionalidad. Ya que: (i) porun lado exigela Directiva la retención de forma generalizada de todas las personas, todos los medios de comu-nicación electrónica y los datos de tráfico sin ningún tipo de diferenciación, limitación o excep-ción, y (ii) por otro los citados datos tomados en su conjunto, lo que llamamos big data, puedenproporcionar información muy precisa sobre la vida privada de las personas cuyos datos estánretenidos, tales como los hábitos de la vida cotidiana, las actividades llevadas a cabo en nuestravida ordinaria, en momentos de ocio o vacaciones, nuestras relaciones, amigos, entornos socia-les, nuestra ubicación, y la de nuestros hijos, cuentas corrientes, sin que exista información pre-via a los individuos sobre el uso de los datos ni el consentimiento para el tratamiento de los mis-mos, principios básicos del derecho fundamental a la protección de los datos.

Asimismo, la Directiva no exige una obligación formal de imponer medidas de seguridad refor-zadas para proteger dicha información, ni obligaciones de revisión y auditoría sobre la aplicaciónde dichas medidas para verificar su cumplimiento, ya que la Directiva permite a los proveedoresde servicios tener en cuenta las consideraciones económicas a la hora de determinar el nivel deseguridad que se aplican (en particular en lo que respecta a los costos de implementación de lasmedidas de seguridad), no asegura la destrucción irreversible de los datos al final de su períodode retención, ni exige que los datos se conserven en la UE, donde existen unos mínimos de se-guridad y protección de los datos de carácter personal. A la luz de lo anterior, el TJUE ha declara-

do que la Directiva no establece suficientes salvaguardias para garantizar la protección de losdatos contra el riesgo de abuso y en contra de cualquier acceso y uso ilegal de los mismos.

Desde un punto de vista técnico, existen mecanismos ofimáticos que permiten anonimizar lasconexiones para que no se sepa con quién me conecto, por ejemplo conectándome a mi correoelectrónico a través de TOR (The Onion Router). El rastro que deje sólo permitirá conocer que mehe conectado a un nodo de dicha red, pero ¿qué he hecho después? Me temo que nadie, excep-to los gestores de TOR, podrá saberlo. Por lo tanto, no se podría haber garantizado que con la in-formación almacenada se habrían identificado todas las interacciones de una persona, y lo quees más los que quisieran evitarlo iban a poder hacerlo fácilmente.

Efectos de anulación de la Directiva sobre los sistemas nacionalesLa sentencia no tiene consecuencias sobre las leyes que la implementan a nivel nacional. Así, enEspaña, la Directiva fue transpuesta a través de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conser-vación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunica-ciones, la cual sigue plenamente vigente a día de hoy. Por tanto los operadores siguen obligadosa conservar los datos, y a facilitarlos a las autoridades pertinentes. No es probable que laComisión Europea elabore una nueva directiva, esta vez ajustada al derecho comunitario, en elmedio-largo plazo, que obligue a los países miembros a modificar su legislación. Por ello, parapoder anular las normativas nacionales que implementan la directiva ahora invalidada en sussistemas, deberá plantearse un análisis de constitucionalidad en cada uno de los países, conbase en los argumentos apuntados en el fallo del TJUE. Los promotores de dicho análisis serán,previsiblemente, los operadores que a día de hoy siguen obligados a almacenar una ingente can-tidad de datos -almacenaje que se traduce en costes-, organizaciones de consumidores, agrupa-ciones cívicas de defensa de los derechos de los ciudadanos, etc.

¿Cuáles serán los efectos de la sentencia sobre procedimientos judiciales abiertos basadosen datos recabados según lo dispuesto en la Directiva? Probable-mente, las partes interesadas plantearán incidentes de nulidad deactuaciones, con base en la lesión del derecho fundamental a laprotección de sus datos de carácter personal. No obstante, gran nú-mero de procedimientos han concluido, y las sentencias dictadasse han vuelto firmes, siendo bastante improbable que las partesafectadas hubiesen incluido alegaciones al respecto de la vulnera-ción de sus derechos constitucionalmente garantizados, por lo quesería difícil promover la revisión de los fallos caídos en cada caso.Aunque, siempre podría plantearse un recurso ante el Tribunal Eu-ropeo de Derechos Humanos.

Los abusos que se están haciendo de nuestros datos, desde es-pionaje del NSA a otros como Ucrania, llevan a plantearnos una vezmás la necesidad de defendernuestra seguridad, sin la que no exis-te libertad ni democracia, y, por ende, proteger nuestros datos, feli-citando al Tribunal de Justicia Europeo por su decisión.

[A fondo]

Anulación de la Directiva deRetención de Datos por el TJUE

Las obligaciones impuestas a las ‘telecos’ suponenuna intervención grave de los derechos fundamentales

No existen límites sustantivos ni procesales en la Directiva queregulen y restrinjan dichas interferencias a lo necesario

POR CRISTINA SIRERA, ANTONIO RAMOS Y ALBA LÓPEZ Área de Protección de Datos de Elzaburu

El 8 de abril de 2014, el Tribunal de JusticiaEuropeo dictó sentencia y declaró invalida ynula la Directiva sobre retención de datostelefónicos y de comunicaciones electróni-cas de 2006, de ahora en adelante laDirectiva, con efecto a partir de la fecha enque la Directiva entró en vigor. Con el objeti-vo de luchar contra el terrorismo y otrosdelitos graves, la Directiva obligaba a lascompañías telefónicas y operadores deinternet a registrar, retener y conservar cier-tos datos entre 6 y 24 meses.

¿Cuáles serán los efectos de la sentenciasobre procedimientos judiciales abiertos?

Probablemente, las partes interesadasplantearán incidentes de nulidad de actua-

ciones, con base en la lesión del derechofundamental a la protección de sus datos

de carácter personal. No obstante, grannúmero de procedimientos han concluido, y

las sentencias dictadas se han vuelto fir-mes, siendo bastante improbable que las

partes afectadas hubiesen incluido alega-ciones al respecto.


Notarios y Coseju ‘reparten’la jurisdicción voluntariaEl anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria -que separará loscasos en que no hay litigio o partes enfrentadas de la regulaciónprocesal común- traerá de la mano nuevas competencias para nota-rios, registradores y secretarios judiciales, extraídas, en todo o enparte, a los jueces. Sin embargo, la configuración de esas nuevascompetencias y su reparto permite ciertos retoques, tal y como sedesprende de las propuestas elevadas por el Consejo General delNotariado y el Colegio Nacional de Secretarios Judiciales al ministrode Justicia, Alberto Ruiz Gallardón. Ambos colectivos alcanzaron elpasado 27 de marzo un acuerdo -dado a conocer recientemente- enel marco del I Encuentro de Fedatarios Públicos, celebrado en laUniversidad San Pablo CEU. El resultado es una propuesta de mejo-ra que, en todo caso, parte de la idea de que el desarrollo de unaley integral para esta materia resulta enormemente beneficioso. Losdos colectivos coinciden con el legislador en los asuntos que debenquedar bajo control judicial, recogidos en el texto legal. Como con-trapartida, hay procedimientos en los que deben poder intervenirtanto notarios como secretarios judiciales, entre otras, conciliación,celebración de subastas voluntarias -previstas unas en la legislaciónprocesal y otras en la notarial, celebración del matrimonio -“en lamedida en que los secretarios judiciales deben ser los encargadosdel Registro Civil”-, y separaciones y divorcios de mutuo acuerdo sinhijos menores de edad. Lo mismo se aplica, en materia de obliga-ciones, a la fijación del plazo para su cumplimiento, así como elexpediente de consignación. Idéntica alternatividad deben tener, ensucesiones, los procedimientos sobre albaceazgo -renuncia delalbacea a su cargo y prórroga del plazo-, y los relativos al contadorpartidor dativo. El acuerdo también reparte otras materias mercan-tiles, sobre personas y sobre sucesiones.

vida colegial

Mientras en España la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) insiste en acabar con la cole-giación obligada en determinadas profesiones por considerar que puede limitar la competencia,desde Europa se acaba de dar un espaldarazo a esta fórmula, a través de un reciente informedel Comité Económico y Social Europeo (Cese). Según el Dictamen sobre El papel y el futuro delas profesiones liberales en la sociedad civil europea de 2020, la “intromisión en la libertad dela práctica profesional” que supone la colegiación obligatoria como requisito funcional en ciertospaíses “se justifica por un interés público superior”. Eso sí, asegura que las normas sobre cole-giación obligatoria deben estar diseñadas de manera que la libre circulación de servicios y lalibertad de establecimiento no se vean afectadas. En este sentido, los instrumentos adecuadospara ello son “el reconocimiento de los registros de otro Estado miembro o las inscripciones gra-tuitas, si existe una organización en otro Estado miembro de la Unión Europea”. Además, el Cesedemanda en su Dictamen instituciones profesionales de ámbito europeo. Afirma que, así comouna definición uniforme a escala comunitaria de lo que significa una profesión liberal. Esta defi-nición debería abarcar sólo las características generales de la profesión liberal y enumerar lascategorías de profesiones liberales. Como ejemplo, el Cese propone proyecto de Carta de lasProfesiones Liberales elaborado por diferentes organizaciones profesionales europeas bajo ladirección del Consejo de Dentistas Europeos.

El Icab, contra la doble imposición porla aplicación de la tasa judicial catalana

El Colegio de Abogados de Barcelona (Icab ) rechaza frontal-mente que los ciudadanos que viven en Cataluña esténsometidos a un doble imposición, es decir, al pago de la tasajudicial catalana y estatal para poder reclamar justicia antelos tribunales. Según recoge el Colegio en una nota de pren-sa, la institución considera que la tasa judicial es un “claroobstáculo para que buena parte de los ciudadanos puedainterponer un procedimiento ante los tribunales”. “Así se hademostrado en los cerca de dos años de aplicación de la tasa

en todo el Estado, donde la disminución del número de procedimiento ha bajado y ello ha moti-vado que el Ministerio de Justicia no haya conseguido recaudar la cuantía que esperaba a travésde las tasas judiciales”, asegura el comunicado. La tasa judicial, asegura el Icab, está generan-

do una división, de forma que hay justicia “sólo por losricos o para aquellas personas que pueden disfrutardel beneficio de justicia gratuita”. Por este motivo, losabogados catalanes trabajarán para que la conselleriade Justicia y la Generalitat de Cataluña derogue unatasa que priva doblemente a los ciudadanos en poderresolver sus intereses en los tribunales. El decano delIcab, Oriol Rusca, exige una reunión urgente con el con-seller de Justícia, Germà Gordó, y mientras tanto unamoratoria en la aplicación de la tasa judicial catalana.

N. MARTÍN

L. MORENO

GETTY

Un dictamen del Consejo EconómicoEuropeo apoya la colegiación obligatoria


L a secuencia temporal con que iniciaba mi artículode la semana pasada dejaba bien a las claras que

sin el acceso informático directo de los notarios al con-tenido del registro, cada tarde, cuando está cerrado elLibro Diario, hay una zona de sombra. Cualquier ciuda-dano que compre por la tarde se halla en la zona oscu-ra del registro, corriendo un riesgo perfectamente evita-ble, pero que no se evita.

No hay más siniestros porque Dios no quiere. Cuan-do los delincuentes descubran el truco, los habrá. Ysería tan fácil evitarlo como cumplir las leyes 24/2001y 24/2005, facilitando al notario el acceso telemático,directo y en tiempo real al registro.El Real Decreto 45/2007 modificó el artículo 175.3 delReglamento notarial, que desde entonces reza: “Sin perjuicio

de que como medio de preparación para la redacción de la escritura se acceda a los libros delRegistro de la Propiedad, el notario deberá efectuarlo -el examen del registro- también en elmomento más próximo inmediato a la autorización de la escritura pública bajo su responsabilidad.En cualquier caso el acto se realizará sin intermediación del registrador mediante empleo de lafirma electrónica reconocida del notario y en los términos previstos en al artículo 222.10 de la LeyHipotecaria (LH)”.

Este último precepto, en su redacción dada por la Ley 24/2001 dispone que “la manifestaciónde los libros del Registro deberá hacerse, si asíse solicita, por medio telemáticos. Dicha manifes-tación implica el acceso telemático al contenido de los libros del Registro. A tal efecto, si quienconsulta es una autoridad, empleado o funcionario público que actúe por razón de su oficio ocargo, cuyo interés se presume en atención a su condición, el acceso se realizará sin intermedia-ción del registrador”.

Pese a la claridad de ambos textos, llevamos desde el año 2001 sin que este acceso directose haya facilitado a los notarios, que tienen que cumplir con la obligación de consultar telemáti-camente antes de la escritura pero se les niega la vía para llevarlo a efecto pese a sus protestas.Si el notario trabaja con el libro del registro en pantalla no cabe discusión. Cualquier error serádel notario pues tiene a la vista todo el contenido registral en tiempo real. El diseño es más se-guro, más rápido, más barato y más ecológico incluso, porque no consume papel. Pero al pare-cer de un conocido registralista, el artículo 222,10 de la LH se halla pendiente de desarrollo re-glamentario en base a dos apartados del mismo artículo, el 6 y el 11, que, leídos en su recto sen-tido y contrariamente a lo que él postula, en modo alguno suspenden la aplicación de la norma.

Los registradores han ofrecido dos argumentos, endebles por igual, para negar dicho accesotelemático, directo y en tiempo real:

1. La protección de datos de carácter personal, que se actúa mediante la valoración por el re-gistrador del interés legítimo del solicitante en la información pedida. Se trata de una prevenciónde la que muchos países prescinden por entender que quien acude a un registro público renuncia

a la privacidad y también por entender que sólo en loscasos de existencia de datos especialmente protegidosdebe restringirse la publicidad. Es decir, la publicidad esla regla general y la restricción será excepcional.

Por otra parte, parece que cualquier titular de un de-recho inscrito ha de tener acceso directo, que debepoder utilizar en cualquier momento, para conocer el es-tado de su titularidad y cargas sin mediar el registrador.Restringir a un titular registral el acceso a sus propiosdatos con pretexto de la protección de sus propios datossuena a argumento hueco. Y si quien actúa es el notarioen función de su cargo, es él quien responde del interésen los datos y de la protección de los mismos según re-sulta del propioartículo222,10de la LH: “Cuandoel con-sultante sea un empleado o funcionario público, respon-derán éstos de que la consulta se efectúa amparada enel cumplimiento estricto de las funciones que respectiva-mente les atribuye la legislación vigente... y no hay fun-cionario que cumpla estrictamente con sus funciones obteniendo datos en contra de la ley”.

2. La necesidad de que el registrador trate profesionalmente la información. Tal tratamientode la información sólo se entendería si dicha actividad profesional del registrador se desarrolla-ra previa solicitud del interesado, pero no si se le impone el servicio. A menudo el interesadopuede prescindir de él, pues el registro le resulta suficientemente claro en su literalidad. A veces,precisamente por no estar tan claro, lo que le interesa y desea es una interpretación del conte-nido literal por un profesional de su elección y no por el registrador. El registrador como intérpre-te impuesto carece, pues, de todo sentido.

El intento de mantener “la intermediación del regis-trador” humanum est desde un punto de vista estricta-mente corporativista -y dejémoslo ahí- pero resulta in-sostenible si ha de generarle al ciudadano problemasdel calibre apuntado.

Con todos estos elementos a la vista seguramentequedan más claras las razones que provocan las dis-funciones de la comunicación notarías/registros y pro-bablemente se convenga en que el notario ha sido elmenos responsable de lo sucedido, aunque le costará2,5 millones de euros a él o a su seguro profesional co-lectivo. Esta vez ha pagado los platos rotos el notario,pero cualquier tarde le puede tocar al sufrido usuario.Su Estado deberá defenderle y exigir que se cumplanlas normas de una vez por todas.

[A fondo]

Sentencia del Tribunal Supremode 14 de marzo de 2014 (y II)

Llevamos desde el año 2001 sin que el acceso directoque fija la Ley se haya facilitado a los notarios

Tienen que consultar telemáticamente antes de la escritura,pero se les niega la vía para llevarlo a efecto

POR ENRIQUE BRANCOS Notario

La secuencia temporal con que iniciaba mi artículo de lasemana pasada dejaba bien a las claras que, sin el accesoinformático directo al contenido del registro cada tardepor los notarios, cuando está cerrado el Libro Diario, hayuna zona de sombra. Cualquier ciudadano que compre porla tarde se halla en la zona oscura del registro, corriendoun riesgo perfectamente evitable, pero que no se evita. Nohay más siniestros porque Dios no quiere. Cuando losdelincuentes descubran el truco, los habrá. Y sería tanfácil evitarlo como cumplir las leyes 24/2001 y 24/2005,facilitando al notario el acceso telemático, directo y entiempo real al registro.

El intento de mantener “la intermediación del registrador”‘humanum est’ desde un punto de vista estrictamente

corporativista -y dejémoslo ahí- pero resulta insostenible siha de generarle al ciudadano problemas del calibre

apuntado. Con todos estos elementos a la vistaseguramente quedan más claras las razones que provocan

las disfunciones de la comunicación notarías/registros yprobablemente se convenga en que el notario ha sido el

menos responsable de lo sucedido, aunque le costará 2,5millones de euros a él o a su seguro profesional colectivo.

Esta vez ha pagado los platos rotos el notario, perocualquier tarde le puede tocar al sufrido usuario.

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Varios magistrados del TS,contra la reforma de la LOPJLos magistrados del Tribunal Supremo critican abiertamente algu-nos aspectos de la reforma de la LOPJ auspiciada por el ministroAlberto Ruiz-Gallardón, especialmente el carácter vinculante con elque se dotará a determinada jurisprudencia de este órgano. Así sepuso de manifiesto tanto en el Pleno que celebró el pasado lunes5 de mayo en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del AltoTribunal, como en el sondeo realizado a tal efecto por el presiden-te de la Sala de lo Penal, Juan Saavedra. Fuentes del Alto Tribunaladelantaron a Europa Press que las manifestaciones recogidashasta ahora entre magistrados de lo Penal, contrarias en su mayo-ría con este aspecto de la reforma y con la supresión de las catego-rías judiciales, se trasladarían a la Sala de Gobierno. Por su parte,la Sala Tercera optó por reunirse en Pleno para analizar la nuevaLey y prevé redactar unas conclusiones al término del debate. Estedocumento, que se prevé contundente contra los profundos cam-bios auspiciada por el Ejecutivo, será remitido al Ministerio, alConsejo General del Poder Judicial (CGPJ) y a la Sala de Gobiernodel propio alto tribunal. Durante el debate del pasado lunes, variosmagistrados de lo Contencioso manifestaron dudas de constitucio-nalidad sobre la dotación de un carácter vinculante a parte de sudoctrina, puesto que supone crear una nueva fuente de derechoademás de una jurisprudencia de dos velocidades, la de aplicaciónobligatoria y la no vinculante. Según el proyecto presentado por elMinisterio de Justicia, cada tres meses el Pleno de cada Sala debe-rá decidir cuál es su jurisprudencia vinculante y ésta se publicaráen el Boletín Oficial del Estado. A lo largo del debate de la SalaTercera manifestaron asimismo dudas sobre el hecho de que estecarácter vinculante de la jurisprudencia afecte a la independenciajudicial.

noticias

Luz verde a un nuevo régimen de permisos para jueces y fiscalesEl Consejo de Ministros, a propuesta del ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, ha aproba-do un proyecto de Ley que reforma la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en el que, entre otrascuestiones, se retocan los días de permiso de que podrán disponer los jueces y fiscales. Segúnel Ministerio de Justicia, la nueva norma supondrá que los miembros de la carrera judicial y dela fiscal dispongan de cinco días en lugar de los tres a los que se les redujo en 2012 como con-secuencia de la situación económica.También se delega en las autonomías con competenciasen esta materia la gestión de la jubilación del personal al servicio de la Administración de Justiciade los cuerpos generales y especiales, asícomo las posibles prórrogas de permanencia en el ser-vicio. Además, se suprime la constitución obligatoria de los tribunales delegados para el accesoa los cuerpos de los funcionarios de la Administración de Justicia, que en ocasiones han resulta-do poco operativos e innecesariamente costosos, produciendo, además, un incremento de la liti-giosidad.

En breve

El Congreso aprueba laLey de TelecomunicacionesEl Congreso aprobó el pasado 30 de abril de forma definitiva eltexto de la nueva Ley de Telecomunicaciones, tras debatir lasenmiendas incluidas por el Senado y que contaron con el respal-do de PP, PSOE y CiU. Entre las enmiendas del Senado ha desta-cado el refuerzo de la independencia de la CNMC en el ámbitoaudiovisual gracias a la eliminación de la previsión de que lascompetencias que no hayan sido atribuidas expresamente a laComisión o a cualquier otro organismo sean ejercidas por elMinisterio de Industria. Así, el ‘superregulador’ ve reforzados suspoderes en las llamadas ‘competencias residuales’, que abarcantemas como el fraude en determinados servicios. Pero, además,ve afianzada su potestad sancionadora y se le reconocen expresa-mente funciones de asesoramiento y arbitraje, entre otras. Porotra parte, el Senado ha ampliado de seis meses a un año el plazode adaptación al nuevo régimen, y se incrementa la horquilla delas multas coercitivas que el Ministerio o la CNMC pueden impo-ner, de modo que en lugar de poder ir de 100 a 10.000 euros dia-rios, finalmente podrán ser de entre 125 y 30.000 euros diarios.Las negociaciones de las últimas semanas también han introduci-do cambios sobre la colaboración entre administraciones en eldespliegue de las redes de comunicaciones electrónica, de modoque los despliegues aéreos como por las fachadas deberán reali-zarse en la medida de lo posible siguiendo las instalaciones pre-viamente instaladas. Además, se prohíbe este tipo de desplieguesen edificaciones del patrimonio histórico-artístico o cuando pue-dan afectara la seguridad pública. Porotra parte, se introduce unanueva disposición relativa a las estaciones radioeléctricas deradioaficionado, cuya instalación quedará sujeta a la Ley deLiberalización del Comercio, aprobada en diciembre de 2012.

El Supremo lleva al TC el recortede la ‘extra’ de los funcionariosLa Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado unauto en el que plantea cuestión de inconstitucionalidad contra el Real Decreto-Ley de 13 de julio de 2012 por el que se suprimió la paga extra de navidad a losfuncionarios. La resolución, con fecha de 2 de abril -dada a conocer hace unosdías- pone en duda la posible constitucionalidad de los artículos 2.1; 2.2.1 y 3.1del Real Decreto, por “poder infringir la prohibición de retroactividad” que con-sagra el artículo 9.3 de la Constitución, al suprimir la paga extra de Navidad enel mes de diciembre de 2012 -que la Sala entiende que se genera desde el 1de junio de ese año- con una medida que no entró en vigor hasta el 15 de juliode 2012. La decisión del Pleno de lo Contencioso-Administrativo del Supremo,que ha adoptado por unanimidad con el visto bueno de la Fiscalía y en contrade la Abogacía del Estado, deriva del recurso de un funcionario adscrito alConstitucional que demandaba la devolución de la parte proporcional de suextra de Navidad generada entre el 1 de junio y el 14 de julio y que cifra en769,44 euros.

No hay plazo para recurrir lo resuelto por silencio de la AdministraciónEl Tribunal Constitucional, en una sentencia del Pleno de 10 de abril, ha resuelto las dudas deconstitucionalidad existentes respecto del artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, regu-ladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que, concretamente, fija un plazo de seismeses para recurrir las decisiones de la Administración que se producen por silencio administra-tivo (es decir, aquellas en las que no hay resolución expresa). Según el precepto los seis mesesse contarán “a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica,se produzca el acto presunto”. De este modo, el Alto Tribunal afirma en su sentencia que, conarreglo a la nueva ordenación del silencio administrativo introducida por la Ley 4/1999, “ya notienen encaje en el concepto legal de acto presunto los supuestos en los que el ordenamientojurídico determina el efecto desestimatorio de la solicitud formulada”. De ahí que “la impugna-ción jurisdiccional de las desestimaciones por silencio no está sujeta al plazo de caducidad pre-visto en ese artículo”.

G. R.


A unque el título sugiere otro significado de hondasimplicaciones sociales que tiene que ver con el

circo del fútbol, con la sociedad que lo ampara -y queparece amparar a la vez el cómplice corporativismo desus dirigentes- y una crisis económica y de valores a laque seguimos incapaces de dar adecuada respuesta,el ejemplo del que hablo es el paradigma o caso prác-tico que ofrece -especialmente a los juristas- la imputa-ción del Barcelona Club de Fútbol en un proceso penal.

Pocos habrían aventurado que la modificación delCódigo Penal efectuada mediante la Ley Orgánica5/2010, de 22 de junio, en vigordesde el 23 de diciem-bre de 2010, tendría una aplicación práctica de tantatrascendencia: el nuevo artículo 31 bis el Código Penalse está aplicando a una de las instituciones españolas

más conocidas en todo el mundo, la Asociación Deportiva Fútbol Club Barcelona.En efecto, tras ser admitida la querella interpuesta por un socio del Club contra el presidente, SandroRosell, por un supuesto delito de apropiación indebida, el fiscal pidió la imputación del Barcelona pordelito fiscal el 19 de febrero; al día siguiente el juez Ruz imputa al Club “por no tributar por todos loscontratos de Neymar”. Precisamente, los delitos contra la Hacienda Pública yla Seguridad Social for-man parte del ‘númerus clausus’ de tipos delictivos que pueden imputarse a las personas jurídicas.

Tras la admisión de la querella criminal se ha solicitado la imputación de otros dirigentes delBarcelona Fútbol Club y del padre del jugador fichado. Pero lo trascendente es la imputación dela persona jurídica, de la Asociación Deportiva Fútbol Club Barcelona, como ejemplo de que hacambiado sustancialmente nuestro sistema de responsabilidad criminal, según el cual no podíaatribuirse a las personas jurídicas la comisión de hechos delictivos, en consonancia con la máxi-ma societas delinquere no potest.

Si bien el ámbito de responsabilidad penal de las personas jurídicas -sociedades mercantiles,asociaciones, corporaciones...- depende de conductas realizadas por sus representantes, admi-nistradores o cargos directivos, o bien por empleados que no han sido debidamente controladospor los primeros, deja claro la Ley que esta responsabilidad corporativa trasciende a las perso-nas físicas, que han podido fallecer o sustraerse a la acción de la Justicia antes de que la respon-sabilidad criminal se establezca mediante sentencia, o bien no ha podido quedar acreditado quépersona física concreta cometió el ilícito penal.

Si embargo, también es importante señalar que no siempre que se establezca la responsabi-lidad criminal de individuos concretos que forman parte de la persona jurídica será ésta a su vezresponsable desde el punto de vista penal. En cuanto a la responsabilidad civil, por la que sonhabitualmente llamadas al proceso penal las sociedades mercantiles y otras personas jurídicas,nada ha cambiado con la reforma comentada.

En efecto, en el caso en que el delito sea cometido por un empleado, es decir por alguien queestá sometido a la autoridad de representantes legales y administradores de hecho o de dere-

cho, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad criminal si puede acreditar, en unaclara inversión de la carga de la prueba, que “ha ejercido sobre ellos -los empleados u otros su-bordinados- el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso”.

En las conductas de los directivos, el que denominamos principio de agotamiento de la dili-gencia debida no conducirá a la exención de responsabilidad de la persona jurídica, pero sí almenos a la atenuación de la pena que se le pueda imponer, si han “establecido, antes del co-mienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pu-dieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

En lo últimamente comentado estriba la importancia del control previo para evitar que conduc-tas de quienes forman parte de la entidad puedan afectar a esta, con unas consecuencias quevan desde la multa, la disolución de la persona jurídica, la suspensión de sus actividades por unperiodo de hasta cinco años, clausura de locales y esta-blecimientos durante el mismo tiempo, etcétera.

Precisamente, de países en los que síhay tradición dela responsabilidad penal de laspersonas jurídicashemosimportado el concepto del corporate defense, es decir,del establecimiento de medidas de defensa y protecciónde la empresa frente a los riesgos de una eventual res-ponsabilidad penal, y ello a través del protocolo denomi-nado corporate compliance que trata de detectar talesriesgos y establecer medidas de ejercicio de un efectivocontrol en la organización empresarial, evaluando ries-gos, formando al personal y estableciendo losadecuadoscircuitos de información a fin de minimizar tales riesgos.Con ello, si fuere preciso, se podrá acreditar una conduc-ta cuidadosa que determine la exención o la atenuaciónde la responsabilidad penal de la entidad.

[A fondo]

El Barcelona,como ejemplo

Esta responsabilidad corporativa trasciende a personas físicasque han podido fallecer o sustraerse a la acción de la Justicia

En cuanto a la responsabilidad civil, por la que son llamadas alproceso penal las sociedades mercantiles, nada ha cambiado

POR ALBERTO PELÁEZ MORALES Gaona Abogados

Aunque el título sugiere otro significado de hondas impli-caciones sociales que tiene que ver con el circo del fútbol,con la sociedad que lo ampara y una crisis económica y devalores a la que seguimos incapaces de dar adecuada res-puesta, el ‘ejemplo’ del que hablo es el paradigma queofrece la imputación del Barcelona Club de Fútbol en unproceso penal. Pocos habrían aventurado que la modifica-ción del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010tendría una aplicación práctica de tanta trascendencia: elnuevo artículo 31 bis el Código Penal se está aplicando auna de las instituciones españolas más conocidas en todoel mundo, la Asociación Deportiva Fútbol Club Barcelona.

De otros países hemos importado el concepto del ‘corpora-te defense’, es decir, del establecimiento de medidas de

defensa y protección de la empresa frente a los riesgos deuna eventual responsabilidad penal, y ello a través del pro-

tocolo denominado ‘corporate compliance’ que trata dedetectar tales riesgos y establecer medidas de ejercicio de

un efectivo control en la organización empresarial, eva-luando riesgos, formando al personal y estableciendo los

adecuados circuitos de información a fin de minimizartales riesgos. Con ello, se podrá acreditar una conducta

cuidadosa que determine la exención o la atenuación de laresponsabilidad penal de la entidad.

REUTERS


Qué auditor debe dar ‘luzverde’ al aumento de capitalNo es posible inscribir en el Registro Mercantil un acuerdo deaumento de capital con cargo a reservas en caso de que elbalance haya sido verificado por un auditor nombrado por lajunta general de la sociedad -y no por el Registro Mercantil- díasantes de acordarse el aumento, precisamente para que éste sepudiera llevar a cabo. Así lo establece una resolución de laDirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), confecha de 1 de marzo de 2014 (BOE de 4 de abril), en la que serepasa la Ley de Sociedades de Capital para asegurar que,según la norma, “salvo que la compañía tenga nombrado audi-tor de cuentas de la sociedad por estar obligada a verificacióncontable, la auditoría debe llevarse a cabo por el auditor desig-nado por el registrador Mercantil”. Por tanto, no basta con quela sociedad haya designado un auditor, sino que es necesarioque sea precisamente el nombrado para auditarsus cuentas, loque remite a la regulación al respecto contenida en los artículos262 y siguientes de la propia Ley de Sociedades de Capital.Dichos preceptos de forma indubitada se refieren al auditorcomo la persona encargada de verificar las cuentas anuales dela sociedad una vez cerrado el oportuno ejercicio y formuladaspor el órgano de administración. Así, aunque es cierto que enuna resolución anterior -de 1999, referida al idéntico régimenque recogía la Ley de Sociedades Anónimas- la Dirección pare-ció aceptar la solución que propone el escrito de recurso, “aunen aquel supuesto se exigió que el nombramiento de auditor lofuera por plazo determinado y no para una actuación singular”.De aceptarse lo contrario, la previsión legal de reforzamiento delas reglas de transparencia del mercado quedarían desvirtua-das por una decisión unilateral. (DGRN, 01-03-2014)

resoluciones administrativas

La Comisión Europea lanza recomendaciones sobre anonimizaciónEl Grupo de Trabajo del artículo 29 de Protección de Datos (Article 29 Data Protection WorkingParty), integrado en la Comisión Europea, adoptó el pasado 10 de abril una opinión en la queanaliza la eficacia y los límites de las técnicas de anonimización -es decir, aquellas destinadas aeliminar en una base de datos (estructurada o documental) aquella información sensible queafecta a personas u organizaciones cuya identidad deba protegerse legalmente- existentes en elcontexto jurídico de la protección de datos en la UE. La opinión incluye recomendaciones paramanejarestas técnicas, teniendo en cuenta el riesgo residual de identificación inherente en cadauno de ellos. El dictamen concluye que las técnicas de anonimización pueden proporcionargarantías de la intimidad y utilizarse para generar procesos de anonimización eficientes, perosólo si su aplicación se diseña apropiadamente -lo que significa que los requisitos previos (con-texto) y los objetivo (s) de estas técnicas deben estar claramente previstos. La solución óptima,señala el Grupo, debe adoptarse caso por caso, generalmente usando varias técnicas a la vez.

Protección de Datos y Defensa de la Competencia

Legalidad del régimenganancial y compraventaEn este caso, la Dirección General de los Registros y delNotariado (DGRN) trata de dilucidar si la expresión contenidaen un otorgamiento de la escritura de compraventa calificada:“(...) venden la finca descrita a los cónyuges (...) que la comprancon carácter ganancial” es suficiente a efectos de consignar elrégimen económico matrimonial de los adquirentes, o si, comoopina la registradora, debe constar si dicho régimen es el legalpor falta de otorgamiento de capitulaciones, o convencional, encuyo caso deben indicarse la identificación de las capitulacio-nes matrimoniales y su inscripción en el Registro Civil. El recu-rrente argumentó que las sucesivas reformas legales introduci-das en el Reglamento Notarial que dieron lugar a las distintasredacciones del artículo 159 no han supuesto alteración en lapráctica notarial, salvo en el caso de que de la indagación prac-ticada por el notario resulte que se han otorgado capitulacio-nes, dado el carácter imperativo que tiene el régimen degananciales en defecto de pacto. Sin embargo, la resoluciónconcluye que no cabe una manifestación genérica del régimeneconómico matrimonial, sin especificar si es el legal supletorioo el convencional. Ello es aplicable a cualquier otro régimenlegal supletorio que resulte aplicable conforme a las normas deDerecho interregional. En este sentido, “lo que es suficiente alos efectos de vincular a las partes, en virtud de la doctrina delos actos propios, resulta insuficiente para vincular o perjudicara terceros, conforme a la máxima jurídica de que la confesióno manifestación propia o de parte sólo hace prueba contra suautor”. La oponibilidad a terceros requiere publicidad y ésta,por razón del superior principio de legalidad, está sujeta al pre-vio filtro de la calificación registral. (DGRN, 10-03-2014)

Venta notarial: requerimientode pago al apoderado socialLa Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) asegura,en una reciente resolución, que no es válida -ni puede inscribirse- unaventa extrajudicial de finca hipotecada en caso de que el requerimien-to de pago a la sociedad mercantil deudora, una vez intentado infruc-tuosamente en el domicilio señalado a esos efectos en la hipoteca quese ejecuta, se realice mediante entrega de la cédula a quien en elRegistro Mercantil consta como apoderado de la sociedad, el cualmanifiesta que el lugar donde se realiza dicho requerimiento es eldomicilio real de la sociedad, acepta la cédula y se da por notificado. LaDirección aclara que, aunque es cierto que sí quedó acreditada laentrega de la cédula y la asunción de los efectos de la notificación, lapersona con la que debió entenderse el requerimiento para no consi-derarse causada indefensión debió haber sido, conforme lo dispuestoen el artículo 235 de la Ley de Sociedades de Capital, el administradorde la sociedad deudora o una persona a quien se le hubiera conferidoen legal forma dicha facultad. (DGRN, 05-03-2014)

La CNMC valora las normas sobre máquinas de azar y apuestas cruzadasLa Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha publicado los informes sobreel Proyecto de Orden Ministerial por la que se aprueba la reglamentación básica del juego de lasmáquinas de azar y del Proyecto de Orden Ministerial por la que se aprueba la reglamentaciónbásica de las apuestas cruzadas, en los que se analizan sus implicaciones desde el punto devista de la competencia y de una regulación económica eficiente. En opinión de la CNMC, los dosproyectos de orden Ministerial permiten la competencia legal y efectiva entre operadores, no con-ceden privilegios iniciales a los incumbentes y les facilitan una considerable libertad comercial.Asimismo, las normas salvaguardan el interés público derivado de la adecuada protección de losconsumidores. No obstante, la CNMC recoge varias observaciones sobre los requisitos de acce-so a la prestación del servicio, fundamentalmente relativas a los plazos de duración de las licen-cias y los umbrales de las garantías, así como a la excesiva discrecionalidad de ciertas autoriza-ciones que debe, en su caso, ser motivada.

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E l Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)rechazó el 30 de abril el recurso interpuesto por

Reino Unido contra la introducción del impuesto sobrelas transacciones financieras de la UE (ITF), común-mente denominado Tasa Tobin, argumentando el gravedesequilibrio que ello causará a las entidades financie-ras inglesas -i.e, un banco ingles con sucursales enFrancia o Alemania-.

Recordemos que 11 países de la UE -Bélgica, Alema-nia, Estonia, Grecia, España, Francia, Italia, Austria, Por-tugal, Eslovenia y Eslovaquia- han adoptado el citado im-puesto mediante el mecanismo de cooperación reforza-da (1/3 de losvotosde losEstadosmiembros) ante la re-ticencia de Malta, Chipre o Reino Unido -entre otros Es-tados- a incorporar el ITF en su sistema tributario.

El ITF tiene por objeto gravar las transacciones brutas antes de cualquier compensación, centrán-dose concretamente su ámbito de aplicación en las transacciones financieras llevadas a cabo porlas entidades financieras que actúan en calidad de parte, ya sea por cuenta propia o por cuentade terceros. Los tipos impositivos propuestos oscilan entre 0,1 por cierto para las acciones ybonosy el 0,01 por ciento para los productos derivados. Por ejemplo, si compramos 10 acciones por valorde 100 euros se recaudaría 1 euros por la compra y su posterior venta será de nuevo gravada.

Sin duda, lo más polémico es la aplicación territorial del impuesto. El texto final que debe serconsensuado por los Estados añade al principio de residencia propuesto por la Comisión -el cualobliga a imponer la tasa a las acciones emitidas fuera de la zona de aplicación, pero que hayansido compradas o vendidas por una institución con sede en un Estado miembro que adopte elITF- la aplicación del principio de la emisión -según el cual las instituciones financieras situadasfuera de la UE también se verían obligadas a pagar el ITF, si los valores negociables han sido emi-tidos originalmente en la UE-.

Por tanto, esta resolución del TJUE es una victoria parcial para la Comisión Europea, dado quesin duda, de aplicarse el principio de residencia se sucederán múltiples recursos por parte de losEstados que no han suscrito la aplicación del ITF y de no aplicarse se abrirá una ventana a des-localizaciones de servicios financieros hacia territorios donde no sea de aplicación el impuesto,por lo que parece palmario que únicamente un consenso global dotaría de plena utilidad al cita-do instrumento fiscal -lo que parece del todo improbable que ocurra-.

Los Estados que aplicarán el ITF han consensuado que este tributo se aplicará de forma gra-dual comenzando por las acciones, tanto en el mercado al contado como mediante derivadoscuyo subyacente sean también acciones, para posteriormente extenderse a otro tipo de activosnegociados por los bancos.

España, uno de los Estados que ha ratificado el ITF pretende que su aplicación se limite a lacompra de acciones con una capitalización de mercado elevada, algo que Francia ya ha introdu-cido, pero que no ocurre en otros Estados como Italia. De otro lado, España también se opone a

la extensión de la tasa a otras transacciones financieras, ya que teme que esto podría tener unimpacto en la situación de la deuda pública española.

La vertiente positiva del ITF es el control y supervisión de las transacciones financieras, lo quefrenará la especulación y tendrá un impacto en las mermadas arcas de Estado -sobre la cuantía arecaudarse ha especulado mucho y a mi entender las estimaciones son excesivamente optimistas-. Tal como se ha afirmado desde Bruselas, el citado “ayudará a reconstruir las relaciones dañadasentre el sector financiero y el ciudadano de a pie”.

La vertiente negativa es que la carga tributaria finalse repercutirá, parcialmente al menos, a los clientesvía comisiones, lo cual debería ser controlado por lasautoridades nacionales dado que si al final, tras todaslas posibles soluciones fiscales, es el consumidor elque tiene que asumir indirectamente el coste, la efec-tividad del impuesto habría fracasado.

Se espera un consenso político en la reunión delEcofin del próximo 6 de mayo para aplicar el ITF a par-tir de 2015, veremos cómo se configura finalmente elimpuesto, si se aplica de igual forma en todos los Esta-dos que lo han ratificado o qué medidas se apruebanpara paliar las temidas deslocalizaciones, pese a queparece poco probable que éstas puedan ser evitadaspor muchos mecanismos que se aprueben.

[A fondo]

Un paso más hacia laimplantación de la ‘Tasa Tobin’

La vertiente positiva del ITF es el control y supervisión delas transacciones financieras, lo que frenará la especulación

La vertiente negativa es que la carga tributaria finalse repercutirá, parcialmente al menos, a los clientes

POR PATRICIA LAMPREAVE MÁRQUEZ Abogado, Profesor de Derecho Financiero y Tributario (Cunef)

El TJUE rechazó el 30 de abril el recurso interpuesto pordel Reino Unido contra la introducción del impuesto sobrelas transacciones financieras de la UE (ITF), comúnmentedenominado Tasa Tobin, argumentando el grave desequili-brio que ello causará a las entidades financieras inglesas.Recordemos que once países de la UE (Bélgica, Alemania,Estonia, Grecia, España, Francia, Italia, Austria, Portugal,Eslovenia y Eslovaquia) han adoptado el citado impuestomediante el mecanismo de cooperación reforzada (1/3 delos votos de los Estados miembros) ante la reticencia deMalta, Chipre o Reino Unido (entre otros Estados) a incor-porar el ITF en su sistema tributario.

La vertiente positiva del ITF es el control y supervisión delas transacciones financieras, lo que frenará la

especulación y tendrá un impacto en las mermadas arcasde Estado -sobre la cuantía a recaudar se ha especulado

mucho y a mi entender las estimaciones son excesivamen-te optimistas-. La vertiente negativa es que la carga

tributaria final se repercutirá, parcialmente al menos, alos clientes vía comisiones, lo cual debería ser controlado

por las autoridades nacionales dado que si al final, trastodas las posibles soluciones fiscales, es el consumidor el

que tiene que asumir indirectamente el coste,la efectividad del impuesto habría fracasado.

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Instituto de la mujer: convocatoriade concesión de subvenciones

El Boletín Oficial del Estado (BOE) recoge la Resolución de 1 de abril de 2014, delInstituto de la Mujer, por la que se convoca la concesión de subvenciones, destinadas aapoyar al movimiento asociativo y fundacional de ámbito estatal. Se trata de una convo-catoria de subvenciones destinadas a apoyar al movimiento asociativo y fundacional deámbito estatal, mediante ayudas económicas para el mantenimiento y funcionamientode sus sedes. Con ello se pretende potenciar y fortalecer este tejido asociativo, asícomosu capacidad para participar en todos los ámbitos de la sociedad. La gestión centraliza-da de esta subvención resulta imprescindible por la dimensión estatal de los colectivosa los que va destinada para asegurar la plena efectividad de las medidas dentro de laordenación básica del sector y para garantizar las mismas posibilidades de obtención ydisfrute por parte de sus potenciales destinatarios. (BOE, 26-04-2014)

legislaciónReglamento de prevención del blanqueo

de capitales y financiación de terrorismoEl Boletín Oficial del Estado (BOE) publica el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, porel que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención delblanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Con la aprobación del RealDecreto, se procede, por un lado, a culminar el nuevo enfoque orientado al riesgo de lanormativa preventiva en España, incorporando también las principales novedades de lanormativa internacional surgidas a partir de la aprobación de las nuevasRecomendaciones de Gafi. En este sentido, si bien el enfoque orientado al riesgo esta-ba ya incorporado en la Ley 10/2010, de 28 de abril, este real decreto procede al desa-rrollo y concreción de dicho concepto. También destaca el desarrollo del artículo 43 dela Ley 10/2010, de 28 de abril, por el que se prevé la creación de un Fichero deTitularidades Financieras. (BOE, 06-05-2014)

Orden de medidas temporales para laaplicación de la Directiva Solvencia II

El Boletín Oficial del Estado (BOE) hace pública la Orden ECC/730/2014, de 29 de abril,de medidas temporales para facilitar la progresiva adaptación de las entidades asegura-doras y reaseguradoras al nuevo régimen de la Directiva 2009/138/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el accesoa la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio. Estas directrices, que son de apli-cación desde el 1 de enero de 2014, tienen como objeto que las entidades asegurado-ras y reaseguradoras, y los grupos de entidades aseguradoras y reaseguradoras, esténpreparadas, dentro de los ámbitos descritos anteriormente, para cuando sea plenamen-te aplicable, con carácter obligatorio, el régimen de la Directiva de Solvencia II a partir del1 de enero de 2016. (BOE, 07-05-2014)

Actualización del principio de prudenciafinanciera para el endeudamiento

El Boletín Oficial del Estado (BOE) hace pública la Resolución de 28 de abril de 2014, dela Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se actualiza el anexo dela Resolución de 12 de febrero de 2014, por la que se define el principio de prudenciafinanciera aplicable a las operaciones de endeudamiento de las comunidades autóno-mas de régimen común y ciudades con estatuto de autonomía que se acojan a la líneade financiación directa ICO-CCAA 2012 y al Fondo de Liquidez Autonómico. Conforme ala nueva obligación de actualización mensual de los tipos fijos o diferenciales máximosaplicables, fruto de la Resolución de 12 de febrero de 2014, de la Secretaría General delTesoro y Política Financiera, se publica un nuevo anexo que sustituirá al anexo incluidoen la Resolución de 4 de abril de 2014. (BOE, 06-05-2014)

Impuesto sobre Depósitos en las Entidades de Crédito. NavarraLey Foral 6/2014, de 14 de abril, del Impuesto sobre los Depósitos en las Entidadesde Crédito. (BON, 28-04-2014)

Caza y pesca de NavarraLey Foral 4/2014, de 4 de abril, por la que se modifica la Ley Foral 17/2005, de 22de diciembre, de Caza y Pesca de Navarra. (BOE, 29-04-2014)

Incumplimiento del derecho de la UE. GaliciaResolución de 15 de abril de 2014, del Fondo Español de Garantía Agraria, por laque se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de abril de 2014, por el quese aprueba el acuerdo alcanzado para la terminación del procedimiento de repercu-sión de responsabilidades por incumplimiento del derecho de la Unión Europea enla comunidad autónoma de Galicia. (BOE, 29-04-2014)

Incentivos regionalesOrden HAP/703/2014, de 1 de abril, sobre publicación de Acuerdo de laComisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, que declara elincumplimiento de condiciones de cuatro expedientes acogidos a la Ley50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales. OrdenHAP/704/2014, de 1 de abril, sobre publicación de Acuerdo de la ComisiónDelegada del Gobierno para Asuntos Económicos, que declara el incumplimien-to de condiciones de cuatro expedientes acogidos a la Ley 50/1985, de 27 dediciembre, de Incentivos Regionales. (BOE, 02-05-2014)

Subvenciones del Instituto de Estudios FiscalesResolución de 31 de marzo de 2014, del Instituto de Estudios Fiscales, por laque se publican las subvenciones concedidas durante el primer trimestre de2014. (BOE, 05-05-2014)

DIVO


E n os años del boom inmobiliario, diversas entida-des financieras ofertaron la suscripción de hipo-

tecas multidivisas como una alternativa a los présta-mos hipotecarios tradicionales. Aparentemente, setrataba de un producto que presentaba grandes ven-tajas, por lo que muchos consumidores optaron porcontratarlo, en el convencimiento del importante aho-rro que les supondría vincular su préstamo hipoteca-rio a una moneda extranjera más débil que el euro.

El resultado no ha sido el esperado, ya que mu-chos consumidores han visto cómo se incrementabasu deuda originaria, a pesar de haber ido pagando du-rante años las correspondientes cuotas de amortiza-ción de capital e intereses.

En consecuencia, la raíz de esta problemática radi-có en que los clientes bancarios no comprendieron, con carácter previo a la suscripción delpréstamo hipotecario, que esta operación presentaba dos riesgos fundamentales: el primero,el derivado de la variación de los tipos de interés; el segundo, derivado de las variaciones deltipo de cambio.

Inicialmente, los Juzgados de Primera Instancia se sensibilizaron con los afectados por este tipode productos y acogieron las pretensiones de nulidad del contrato de préstamo hipotecariosobre la base de que el banco debía haber informado correctamente de los riesgos de la opera-ción, proporcionando al cliente ejemplos de escenarios perfectamente posibles, positivos ynegativos, para que el cliente hubiera podido conscientemente aceptar o rechazar los riesgos, y,al no haberlo hecho, su consentimiento se entendía como viciado y por lo tanto el contrato debíaser declarado nulo.

A modo de ejemplo, el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Barcelona, declaró nuloun contrato de préstamo hipotecario multidivisa concedido por Catalunya Banc SA al conside-rar que se trataba de un producto de gran complejidad, con carácter especulativo, en el que nose definían los riesgos que asumían las partes, y que obligaba a los demandantes a tener unosconocimientos financieros específicos.

En estos supuestos, la nulidad que se declaraba tenía los efectos de una nulidad absoluta,debiéndose restituir las partes en la forma prevista en el artículo 1303 del Código Civil, es decir,los prestatarios debían abonar a la entidad bancaria el crédito recibido de origen más los inte-reses legales desde el momento de la suscripción del préstamo hipotecario, y el banco, debe-ría abonarles las comisiones, capital e intereses abonados, con sus correspondientes intereseslegales desde la fecha en la que se efectuaron los correspondientes pagos.

Asimismo, para aquellos consumidores que se encontraban en un situación especialmentedelicada por no poder hacer frente al pago de las cuotas mensuales de su hipoteca, se acogiójudicialmente la pretensión de suspender de forma cautelar el proceso de ejecución hipoteca-ria instada por el banco. De manera que, las entidades financieras no podían ejecutar la hipo-

teca por impago hasta que se resolviera judicialmente la demanda de nulidad del préstamo hi-potecario multidivisas planteada por los consumidores, lo que suponía una garantía para losafectados por esta modalidad de hipotecas.

Este escenario ha cambiado radicalmente en los últimos meses, con la publicación de unaserie de sentencias en las que las Audiencias Provinciales han comenzado a fallar a favor delas entidades financieras, considerando improcedente esta nulidad y condenando, en la mayo-ría de las ocasiones, a los particulares demandantes al pago de las costas del procedimiento.

Los fundamentos alegados por los magistrados de estas instancias superiores, son un tantodispares y, en ocasiones, contradictorios. Muestra de ello, es la distinta valoración que les me-rece la definición del producto. Así, a modo de ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona(Sección 4ª), ha considerado estos productos como especulativos y de imposible predicción porparte de la entidad bancaria; mientras que, la Audiencia Provincial de Gijón (Sección 7ª) los hacalificado como productos no especulativos referenciados al Líbor, índice que es habitual enpréstamos hipotecarios en otros países fuera de la Unión, como EEUU e incluso pertenecientea la UE, como Gran Bretaña.

Y ello, a pesar de que la definición del producto es importante para concretar el nivel de in-formación que debe proporcionar el banco y para evaluar el error, puesto que en línea con la ar-gumentación contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012y 29 de octubre de 2013, la Audiencia Provincial de Gijón (Sección 7ª) ha declarado “que ha dehacerse el análisis de la ausencia de información y el consiguiente error en atención a las pe-culiares características y perfil del que contrata con la entidad, ya que no en todos los casospuede calificarse de excusable o invencible y provocar la nulidad”.

Al hilo de lo expuesto, se puede afirmar que estas sentencias penalizan a los consumidoresal exigirles actuar con la debida diligencia en el momento de la suscripción del contrato de prés-tamo hipotecario en divisas. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª)afirma que no se puede atribuir el error a una defec-tuosa información, cuando el contratante pudo ydebió ampliar la que se le ofrecía de no estimarla su-ficiente, o negarse al contrato mismo.

Además, estas resoluciones coinciden en que nose puede culpabilizar al banco por no haber informa-do a los prestarios, ya que parten de la consideraciónde que no todo defecto de información puede ser si-nónimo de error. Y, no existiendo error, menos aúncabe imputar a la entidad financiera una actuacióndolosa o contraria a las reglas de la buena fe y, todoello, por más que la perfección del préstamo en la mo-dalidad multidivisa les haya dado lugar a los prestata-rios a unas consecuencias más gravosas que si se hu-biese fijado utilizando otros índices de interés variablecomo el euribor.

[A fondo]

La Justicia da la espalda a losafectados por hipotecas multidivisa

Inicialmente, los Juzgados de Primera Instancia sesensibilizaron con los afectados por este tipo de productos

Este escenario ha cambiado radicalmente en los últimosmeses, con la publicación de una serie de sentencias

POR LIDIA MINAYA Letrada de Iure Abogados

En los años del ‘boom’ inmobiliario, diversas entidadesfinancieras ofertaron la suscripción de hipotecas multidivi-sas como una alternativa a los préstamos hipotecarios tra-dicionales. Aparentemente, se trataba de un producto quepresentaba grandes ventajas, por lo que muchos consumi-dores optaron por contratarlo, en el convencimiento delimportante ahorro que les supondría vincular su préstamohipotecario a una moneda extranjera más débil que eleuro. El resultado no ha sido el esperado, ya que muchosconsumidores han visto cómo se incrementaba su deudaoriginaria, a pesar de haber ido pagando durante años lascorrespondientes cuotas de amortización de capital.

Se puede afirmar que estas sentencias penalizan alos consumidores al exigirles actuar con la debida diligen-

cia en el momento de la suscripción del contrato depréstamo hipotecario en divisas. Así, la sentencia de

la Audiencia Provincial de Madrid afirma que no se puedeatribuir el error a una defectuosa información, cuando

el contratante pudo y debió ampliar la que se le ofrecía deno estimarla suficiente, o negarse al contrato

mismo. Además, estas resoluciones coinciden en que nose puede culpabilizar al banco por no haber informado a

los prestarios, ya que parten de la consideración de que notodo defecto de información puede ser sinónimo de error.


La Dirección General de Tributos aclara cómo medirla autenticidad de las facturas a efectos del IVA

La Dirección General de Tributos (DGT) ha aclarado, a través de una reciente resolución, qué cri-terios deben tenerse en cuenta para medir la autenticidad del origen y la integridad del conteni-do de las facturas a efectos del IVA. La Ley del Impuesto hace referencia a los “controles de ges-tión usuales de la actividad empresarial o profesional del sujeto pasivo”. Sin embargo, tal y comoreconoce la Dirección, “no existe ningún precepto legal ni reglamentario que defina qué seentiende por controles de gestión usuales o pista de auditoría fiable”. Por ello, la DGT acude alas Notas Explicativas de las normas de facturación relativas al IVA analizadas por la ComisiónEuropea que, “aunque no son jurídicamente vinculantes ni para los Estados miembros ni parala propia Comisión, pueden arrojar cierta luz sobre los conceptos anteriormente señalados”. Así,en el caso del proveedor de los bienes o del prestador de los servicios, se podría verificar lacorrespondencia de la factura con una orden de compra, los documentos de transporte y larecepción del pago. En el caso del destinatario, se podría verificar la correspondencia de la fac-tura con la orden de compra autorizada -aviso de confirmación de compra-, el albarán de entre-ga, la notificación de pago y de envío. No obstante, “son sólo algunos ejemplos típicos de docu-mentos que pueden estar disponibles en una empresa; es perfectamente posible verificar lacorrespondencia de otros muchos documentos con la factura”. Con respecto al concepto depista de auditoría fiable, puede considerarse como tal cuando el vínculo entre los justificantes ylas operaciones procesadas se puede seguir con facilidad -que disponga de suficientes detallespara vincular los documentos-, se atiene a los procedimientos definidos y refleja los procesosque realmente han ocurrido. Este objetivo se puede alcanzar, por ejemplo, mediante documen-tos de terceros, como extractos de cuenta bancarios, documentos del destinatario o del provee-dor de los bienes o prestador de servicios -documentos de la contraparte- y controles internos,tales como la separación de tareas. Al igual que los controles de gestión, una pista de auditoríafiable deberá adecuarse al tamaño, la actividad y el tipo del sujeto pasivo y tener en cuenta elnúmero y el valor de las operaciones, así como el número y el tipo de proveedores de bienes oprestadores de servicios y destinatarios. Cuando proceda se deberán tener en cuenta otros fac-tores, como los requisitos en materia de elaboración de informes financieros y auditoría. En elcaso de facturas electrónicas, la autenticidad podrá garantizarse, entre otros medios, a travésde sistemas que podrán ser validados por la Administración tributaria. (DGT, 28-03-2014)

resoluciones administrativas

Incapacidad permanente: cómo tributa la indemnización de la aseguradoraEn este supuesto, la Dirección General de Tributos (DGT) analiza el caso de un consultante quefue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad comúnen 2006. La empresa en la que trabajaba, en virtud del convenio colectivo, tenía suscrito un segu-ro colectivo anual renovable que cubría las contingencias de fallecimiento e invalidez permanen-te total. Mediante sentencia judicial de 2011 se obligó a la entidad aseguradora a abonar al con-sultante la indemnización correspondiente más los intereses de demora, por lo que éste pregun-ta por el tratamiento fiscal en el IRPF de la indemnización y los intereses percibidos por el con-sultante. Como respuesta, la Dirección asegura que, dado que el contrato de seguro sobre el quese consulta cubre no sólo riesgos derivados de accidentes, sino también derivados de enferme-dad, y además la incapacidad se reconoce por motivo de enfermedad, la prestación no deriva deun seguro de accidentes y, en consecuencia, no le ampara la exención prevista en el artículo 7.d)de la Ley 35/2006 antes reproducido, por lo que estará sometida a tributación. En lo que respec-

Doctrina de Hacienda

ta a su imputación temporal, el artículo 14 de la LIRPF, en su apartado 1, establece como reglageneral para los rendimientos del trabajo su imputación al período impositivo en que son exigi-bles por el perceptor. Ahora bien, junto con esta regla general el apartado 2 incluye unas reglasespeciales de imputación temporal. Por otro lado, en cuanto a los intereses de demora percibi-dos por el consultante, la Dirección recuerda que, tradicionalmente, con la normativa delImpuesto sobre la Renta de las Personas Físicas anterior a la actualmente vigente, en cuantoestos intereses indemnizaran un periodo superior a un año, “este centro mantenía como criteriointerpretativo que su integración procedía realizarla en la parte especial de la renta del periodoimpositivo”. Sin embargo, desaparecido este concepto en la Ley 35/2006, el mantenimiento deuna continuidad en la aplicación de este criterio interpretativo, unido a la inclusión en la renta delahorro de los intereses que constituyen rendimientos del capital mobiliario, “nos llevan a concluirque los intereses de demora procederá integrarlos en la base imponible del ahorro, en aplicacióndel artículo 49.1,b) de la Ley del Impuesto”. (DGT, 24-03-2014)

Remisión de una factura rectificativa por burofaxLa acreditación de la remisión de la correspondiente factura rectificativa al arrendatario de unlocal contra el que se ha iniciado un procedimiento de desahucio por impago por parte de lasociedad arrendadora puede efectuarse remitiendo la factura mediante un burofax con copiacertificada, como una de las modalidades de envío de burofax previstas por la Sociedad EstatalCorreos y Telégrafos, SA, sin que, a dichos efectos, sea preciso acreditar la recepción de el men-cionado burofax por el destinatario, pues del precepto lo que exige es la acreditación de la remi-sión, no de su aceptación por el destinatario. El desarrollo reglamentario de dicho precepto secontiene en el artículo 24 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), que dispo-ne que “la disminución de la base imponible o, en su caso, el aumento de las cuotas que debadeducir el destinatario de la operación estarán condicionadas a la expedición y remisión de lafactura que rectifique a la anteriormente expedida, debiendo acreditar el sujeto pasivo dicharemisión”, lo que es posible hacer a través del burofax. (DGT, 31-03-2014)

Inclusión de costas judiciales en las cuotas del IVAComo las prestaciones de servicios profesionales contratadas por la parte ganadora en un pro-cedimiento judicial han debido de estar sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido(IVA), el importe de las costas judiciales debe incluir las cuotas devengadas por dicho Impuesto.El órgano judicial es a quien compete la fijación de las mismas y, sin perjuicio de la sujeción alIVA de los servicios que pudieran haberle sido prestados a la parte ganadora, su importe, IVAincluido, es el que servirá para determinar las costas judiciales a satisfacer por la otra parte. Lasentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2005, establece que “en lo que atañeal argumento del impugnante éste debe ser desestimado, ya que el sujeto pasivo del IVA, el letra-do y procurador en este caso, viene obligado a repercutir su importe sobre la persona para quiense realiza la operación gravada y aquella no es otra que la recurrida quien en virtud de la conde-na en costas no hace sino obtener el reintegro de lo abonado de quien resulta vencido en el pro-ceso. No estamos ante un supuesto de repercusión del IVA en el Estado sino ante el reintegro allitigante que obtiene una sentencia favorable con condena en costas, por parte de quien resultacondenada en tal concepto, de los gastos por aquél realizados.” (DGT, 31-03-2014)


• Abril 2014. Grandes empresas 111,115,117,123,124,126,128, 230

IVA

• Abril 2014. Autoliquidación 303• Abril 2014. Grupo de entidades, modelo individual 322• Abril 2014. Declaración de operaciones incluidas en los libros registro

del IVA e IGIC y otras operaciones 340• Abril 2014. Declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias 349• Abril 2014. Grupo de entidades, modelo agregado 353• Abril 2014. Operaciones asimiladas a las importaciones 380

IMPUESTO SOBRE LAS PRIMAS DE SEGUROS

• Abril 2014 430

IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓN

• Febrero 2014. Grandes empresas (*) 553,554,555,556,557,558• Febrero 2014. Grandes empresas 561,562,563• Abril 2014. Grandes empresas 560• Abril 2014 566,581• Abril 2014 (*) 570,580• Primer trimestre 2014. Excepto grandes empresas (*) 553,554,555,556,557,558• Primer trimestre 2014. Excepto grandes empresas 561,562,563

(*) Los destinatarios registrados, destinatarios registrados ocasionales, �� utilizarán para todos los impuestos el modelo 510

IMPUESTOS MEDIOAMBIENTALES

• Primer trimestre 2014. Pago fraccionado 583

Hasta el 20 Modelos

Desde el 5 de mayo hasta el 30 de junio Modelos

RENTA

Presentación en entidades colaboradoras, Comunidades Autónomas y �� !� D-100

Con resultado a ingresar con domiciliación en cuenta "��#��$��%

RENTA Y SOCIEDADES

Retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de renta, ganancias derivadas de acciones y participaciones de las instituciones de inversión colectiva, rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos, capital mobiliario, personas autorizadas y saldos en cuentas.

Mayo

Mayo 512

26

Lunes

613

27

Martes

71421

Miércoles

18

1522

Jueves

2 9

1623

Viernes

3 410 1117 1824 31

25

Sábado Domingo

28 29 3019 20

Junio

29

23

Lunes

310

24

Martes

41118

Miércoles

51219

Jueves

6

1320

Viernes

17 8

14 1521 28

22

Sábado

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Domingo

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Validez del convenio colectivo

➧ Los convenios colectivos han de efectuarse por escrito, bajo sanciónde nulidad.➧ Deberán presentarse ante la autoridad laboral competente, a los efec-tos de registro, en el plazo máximo de 15 días desde su firma, la cualordena su registro y publicación en el Boletín Oficial del Estado o, enfunción del ámbito territorial del mismo, en el Boletín Oficial de la comu-nidad autónoma o de la provincia a que corresponda el convenio, en unplazo máximo de veinte días. Si la autoridad laboral estima que un con-venio colectivo conculca la legalidad vigente, o lesiona gravemente elinterés de terceros, podrá promover de oficio ante el Juzgado de loSocial o Sala competente -Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia o Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, según el ámbitoterritorial del convenio colectivo sea igual o superior a una comunidadautónoma- la impugnación de dicho convenio.➧ A fin de iniciar el trámite previsto en el artículo 90.2 del Estatuto delos Trabajadores, la comisión negociadora o quien formule la solicitud,debidamente acreditada, deberá presentar a través de medios electró-nicos ante el registro (Regcon) de la autoridad laboral competente lasolicitud de inscripción correspondiente junto con el texto original delconvenio firmado por los componentes de la comisión negociadora, ylas actas de las distintas sesiones celebradas, incluyendo las referen-tes a las de constitución de la comisión negociadora y de firma del con-venio con expresión de las partes que lo suscriben.➧ La autoridad laboral velará por el respeto al principio de igualdad enlos convenios colectivos que pudieran contenerdiscriminaciones, direc-tas o indirectas, por razón de sexo. Puede dirigirse a la jurisdicción com-petente por entender que el convenio pudiera contener cláusulas dis-criminatorias, poniéndolo en conocimiento del Instituto de la Mujero delos Organismos de Igualdad de las comunidades autónomas.➧ Si el convenio no ha sido aún registrado, los representantes legales osindicales de los trabajadores, o los empresarios que sostuvieran la ile-galidad del mismo, o los terceros lesionados, podrán solicitar de dichaautoridad laboral que curse al Juzgado o Sala competente su comuni-cación de oficio. Si la autoridad laboral no contestara a dicha solicituden el plazo de quince días, la desestimara, o el convenio colectivo yahubiera sido registrado, se podrá impugnar el mismo por los legitima-dos en proceso de conflicto colectivo.➧ El convenio entrará en vigor en la fecha que acuerden las partes.

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La negociación colectiva:validez de los convenios

1 9mayo2014 iuris reformas...

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