O art. 1º da Lei 9.307/96 estabelece que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Deixa claro, dessa forma, ser o princípio da autonomia da vontade "mola propulsora da arbitragem em todos os seus quadrantes, desde a faculdade de as partes em um negócio envolvendo direitos patrimoniais disponíveis disporem quanto a esta via opcional de solução de conflitos (art. 1º), até como será desenvolvido o procedimento arbitral, no que pertine a forma de indicação de arbitros (art. 13); a lei aplicável à arbitragem, seja material ou formal, desde que não viole os bons costumes e a ordem pública (art. 2º, §§ 1º e 2º); se a decisão será de direito ou por eqüidade (art. 2º); eleger a arbitragem institucional (art. 5º); prazo para o árbitro proferir sentença arbitral (arts. 11, inciso III e 23). Enfim, o princípio da autonomia da vontade atinge sua quinta-essência na Lei nº 9.307/96".1

Assim, o princípio do pacta sunt servanda - je com o da boa-fé -, guarda, no direito arbitral, máxima importância, devendo ser observado dentro do seu maior rigor.2 a arbitragem – tanto no Brasil como no exterior – apoiá-se com rigidez na regra da autonomia da vontade, uma vez contratada pelas partes adquire caráter obrigatório e efeito vinculante. É dizer, "não pode uma parte, após ter eleito espontaneamente a instância arbitral, deixar de honrar o compromisso assumido".3

Portanto, os contratantes que tiverem validamente optado pela arbitragem não poderão, sem consentimento mútuo, recorrer ao Poder Judiciário para instaurar litígio, sob pena de extinção do processo judicial (art. 267, VII, c/c art. 301, IX, § 4º, CPC).4

A convenção de arbitragem exclui do Poder Judiciário a jurisdição sobre o contrato firmado entre as partes e as questões litigiosas dele decorrentes. Há, todavia, de se ver essa

1 Cfr. SELMA MARIA FERREIRA LEMES, op. et loc. cit., p. 32.2 O Poder Judiciário tem amainado o princípio da autonomia da vontade em diversos casos concretos; o novo Código Civil também não olvidou essa tendência. Na arbitragem, contudo, os contratantes, na grande maioria, são pessoas plenamente capazes para contratar, acostumados à prática dos negócios e, além disso, a própria Lei 9.307/96, por seus arts. 1º; 2º, § 1º; 4º, § 2º; 32 e 33, procura evitar os efeitos perniciosos decorrentes do abuso na contratação.3 Cfr., ainda, SELMA MARIA FERRREIRA LEMES, op. et loc. cit., p. 32/33.4 Como explicam NELSON NERY JR. e ROSA MARIA ANDRADE NERY, "a convenção de arbitragem é o conjunto formado pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral (LArb 3º). A simples existência de cláusula compromissória pode ensejar a argüição da preliminar. O réu pode alegar que a demanda não pode ser submetida ao juízo estatal, quer diante apenas da cláusula ou do compromisso, quer esteja em curso compromisso arbitral. A conseqüência do acolhimento desta preliminar é a extinção do processo sem julgamento de mérito (CPC 267 VII), já que a lide será julgada pelo árbitro, isto é, pelo juízo não estatal. O juiz não poderá conhecer dessa matéria de ofício, devendo aguardar a provocação do réu. Não alegada a convenção de arbitragem como preliminar de contestação, ocorre preclusão: o processo não será extinto e a demanda será julgada pelo juízo estatal" (Código de Processo Civil e legislação processual extravagante em vigor, 4ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, nota 13 ao art. 301, p. 793). Lembramos, contudo, que CARLOS ALBERTO CARMONA sustenta que o compromisso arbitral como a cláusula compromissória poderão ser alegados pelo réu, na contestação, antes da discussão do mérito; mas na ausência dessa defesa preliminar, sustenta Carmona, poderá o juiz conhecer ex officio da cláusula compromissória, sendo vedado, por outro lado, o conhecimento de oficio do compromisso arbitral. Segundo o culto Professor do Mackenzie e da USP, "quis o legislador fortalecer claramente a cláusula compromissória, por reconhecer que esta modalidade de pacto arbitral provavelmente acabará suplantando o compromisso como fórmula introdutória do juízo arbitral" (Arbitragem e Processo - um comentário à Lei 9.307/96, Malheiros Ed., 1998, p. 316).

regra com ressalvas, abstraindo seus limites e abrangência, com vistas à intenção manifestada na convenção. Em virtude dos princípios da autonomia da vontade e da boa-fé, que orientam essencialmente o instituto aqui examinado, os contratantes estão munidos do mais amplo direito decidir e pactuar no que diz respeito à instância arbitral. Diante dessa liberdade concedida pelo legislador, facultado está também às partes, se assim desejarem, estabelecer que o juízo arbitral poderá instaurar-se à escolha do contratante que eventualmente vier a ser o autor da demanda.

Observa-se, portanto, de antemão, que a existência de pacto de arbitragem entre partes nem sempre conduzirá uma demanda eventualmente ajuizada perante o Poder Judiciário à necessária extinção, com fundamento no art. 267, VII, do CPC. Cumprirá ao juiz, no momento de decidir a respeito de restrição processual (preliminar) oposta pelo réu, verificar se as partes, realmente, desejaram excluir da apreciação do poder estatal a lide posta.

Neste sentido há conhecido acórdão do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais: "A simples existência de qualquer das formas de convenção de arbitragem estabelecida pela Lei 9.307/96 - cláusula compromissória ou compromisso arbitral - conduz, desde que alegada pela parte contrária, a extinção do processo sem julgamento de mérito, visto que nenhum dos contratantes, sem a concordância do adversus, poderá arrepender-se de opção anterior, voluntária e livremente estabelecida no sentido de que eventuais conflitos sejam dirimidos através do juízo arbitral. Inteligência dos artigos 4º e 9º da Lei 9.307/96 c/c artigos 267, VII, 301, IX, ambos do Código de Processo Civil".5-6

Ainda no atinente à obrigatoriedade das partes de se submeterem à arbitragem entre elas contratadas, lembre-se, por oportuno, que o contratante que resistir à formação do compromisso poderá ser instado a fazê-lo por execução específica da obrigação contratual, nos termos do art. 7º da Lei 9.307/96. Portanto, a simples existência de uma cláusula

5 Apelação Cível nº 254.852-9, 3ª Câmara Civil, relatora Juíza Jurema Brasil Marins, j. em 03.06.98, v.u. (ementa parcial) O mesmo julgado, muito bem fundamentado, decidiu, ainda, questão de direito intertemporal, para manifestar que a Lei de Arbitragem tem incidência imediata, sendo, por isso, aplicável aos casos apresentados em juízo na vigência da lei nova. Assim também, no concernente à incidência imediata, a mais alta Corte, recentemente, assentou que: "As disposições processuais da Lei nº 9.307/96 têm incidência imediata nos casos pendentes de julgamento (RE nº 91.839/GO, Rafael Mayer, DJ de 15.05.81)" (v. Homologação de Sentença Estrangeira nº 5.847-1, Sessão Plenária, relator Ministro Maurício Corrêa, j. em 1º.12.99).6 O Superior Tribunal Justiça, mesmo antes do advento da Lei 9.307/96, admitia, para a arbitragem internacional, o efeito vinculante da cláusula compromissória, como relata Selma M. Ferreira Lemes: "O leading case da arbitragem internacional no Brasil, o famoso caso Iravans Rederi x Lloyd Brasileiro, julgado pelo STJ, que reconheceu a validade do Protocolo de Genebra de 1923, e, portanto, dando eficácia à cláusula arbitral inserida no contrato, tem por premissa básica o princípio da boa-fé, cuja ementa é a seguinte: '1. Nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo, a cláusula arbitral prescinde do ato subseqüente do compromisso e, por si só, é apta a instituir o juízo arbitral. (...) 3. Recurso conhecido e provido. Decisão por maioria...' (RESP nº 616-RJ - 890009853-5, j. 24.04.1990, DJU 13.08 e 03.09.1990, relator Min. Gueiros Leite). (...) Este julgamento representou mudança radical de postura do Judiciário ao reconhecer o caráter obrigatório e o efeito vinculante à cláusula compromissória em contratos internacionais, em homenagem ao princípio da boa-fé que, aliás, é a mola propulsora que rege as negociações internacionais, quer públicas ou privadas" (Os Princípios Jurídicos da Lei de Arbitragem, in "Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem", em cooperação, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1999, pp. 87 e 88).

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compromissória já impõe ao contratante o dever de firmar, caso necessário,7 o compromisso arbitral, que é a convenção pela qual as partes irão organizar as regras da arbitragem, a matéria que será objeto do litígio, decidindo, em linhas gerais, como transcorrerá a lide no juízo privado (v. arts. 9º, 10, 11 e 12, Lei 9.307/96). Por outro lado, se um dos contratantes que assinou o pacto de arbitragem recusar-se, recalcitrante, a integrá-lo, sofrerá os efeitos da revelia, pois o total desinteresse e alheamento de uma das partes (inclusive no que diz respeito à formação do tribunal arbitral), bem como a ausência de sua participação efetiva em qualquer um dos atos do processo, não serão fatores impeditivos da prolação da sentença arbitral,8 o que demonstra a sujeição das partes à arbitragem entre elas convencionada.

O liame obrigacional-vinculativo, no entanto, deve ser visto cum grano salis; quer dizer, existem limites a essa obrigatoriedade, de natureza contratual e processual, que devem ser observados.9 Trataremos a seguir de dois pontos controvertidos concernentes à limitação do poder vinculante da arbitragem. O primeiro deles diz respeito à possibilidade de as partes contratualmente elegerem o juízo arbitral como mera opção ao autor da ação, enquanto que a segunda controvérsia abrangerá questão atinente à capacidade de vinculação da arbitragem em relação a terceiros, sobretudo quando o litígio instar a composição de um litisconsórcio necessário.

Com efeito, não basta a simples existência da convenção de arbitragem para ensejar a extinção precoce da ação judicial, é preciso que ela contenha cláusula claramente vinculante, conforme acentua, embora doutrinando em contexto diverso, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER: "Como se viu acima, a convenção arbitral é expressão que abrange tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral. O compromisso arbitral consiste num acordo realizado entre as partes, no sentido de que comporão um determinado conflito de interesses, prescindindo do Poder Judiciário; acordo esse em que as partes deferem a função, que àquele caberia, a um terceiro. Trata-se, pois, de um contrato, por meio do qual se renuncia à atividade jurisdicional, relativamente a um controvérsia específica, e não simplesmente passível de individuação, caso em que de cláusula compromissória tratar-se-ia. Só pode ser alegado pela parte, a título de exceção, em sentido amplo, se for um compromisso em que se estabelecia a exclusividade do juízo arbitral e não a possibilidade de as partes optarem pela atividade jurisdicional (facultatividade). Nesse último caso, o fato de a parte ter se socorrido do judiciário tem valor jurídico de opção, opção essa que

7 CARLOS ALBERTO CARMONA, sobre a necessidade de firmar o compromisso arbitral, leciona: "O compromisso será mera formalidade se a cláusula compromissória for completa: neste caso, por conta do disposto no art. 5º da nova Lei, bastará acionar os mecanismos predeterminados pelas partes na convenção de arbitragem para que se instaure o juízo arbitral, que se considera instituído com a aceitação, pelo árbitro, do encargo, independentemente de compromisso, repita-se!" (op. cit., p. 29).8 Cfr. CARLOS ALBERTO CARMONA, op. cit., p. 219.9 Um desses limites é imposto pela própria Lei 9.307/96, qual seja, a ação anulatória da sentença arbitral, que somente poderá ser proposta perante o juízo estatal, nos termos do art. 33, in verbis: "A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral nos casos previstos nesta Lei".

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os próprios termos do compromisso permitem. Trata-se de efeito semelhante ao da prevenção”10.

Neste diapasão decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão assim ementado: "ARBITRAGEM - Em sendo facultativa a eleição do Juízo Arbitral pelas contratantes, se uma das partes se antecipa e se socorre do Poder Judiciário, prejudicada aquela" (ementa parcial). Do teor do acórdão, extrai-se a seguinte ponderação: "Não se discute que o contrato estabelecia os direitos às partes de resolver suas pendências pela arbitragem. Os termos 'podem' e 'se' mostram que a escolha constituiria faculdade dos contratantes. (...) Se assim é, e se um dos digladiantes levou o caso para decisão do Poder Judiciário, este ficará obrigado a decidir a controvérsia, até em respeito ao art. 5º, da Constituição Federal. (...) Por outro lado, só teria pertinência a argüição das agravantes se estas houvessem, nos termos contratuais, formalizado previamente o pedido de arbitragem. Após ingresso das outras partes em Juízo, como lhes facultava a avença, nada pode reclamar".11-12

Assim, embora a lei tenha atribuído à arbitragem caráter de obrigação, o que fez com imensa lógica e acerto, por outro lado não olvidou que as partes estão livres, também, para contratá-la da forma que melhor lhes aprouver,13 para ser utilizada se e quando o contratante, interessado na propositura do litígio, pretender.

Advirta-se, por oportuno, que o juiz ou o árbitro, na pesquisa da vontade das partes no que diz respeito à extensão da vinculação da cláusula de arbitragem, deverão estar atentos que nas declarações de vontade se atenderá mais a sua intenção que ao sentido literal da linguagem (art. 85, CC/16; art. 112, CC/02). Porém, havendo dúvida entre o juízo arbitral e o estatal, ou seja, sobre a vinculação e o caráter optativo da arbitragem, deverá prevalecer, sempre, o Poder Judiciário, pois este, por determinação constitucional (art. 5º, XXXV, CF), é o lugar comum a ser resolver litígios e controvérsias.

Ousamos, por essa razão acima, discordar de PEDRO A. BATISTA MARTINS, para o qual em caso de dúvida impera a arbitragem.14 Sem embargo dessa posição, não é possível

10 Nulidades do Processo e da Sentença, 4ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p. 64. Na página seguinte a processualista observa, ainda, que “descabe, no caso em tela, falar-se da falta de jurisdição, porque, em ultima ratio, o Poder Judiciário tem sempre jurisdição para decidir sobre sua competência e, bem assim, sobre a 'competência' do juízo arbitral", após ter dito também que "se uma delas (partes) aforar uma ação, e a outra silenciar, a marcha do processo seguirá normalmente (...)”, assim entendendo, portanto - como N. Nery e R. M. Andrade Nery -, que tal matéria não pode ser conhecida de ofício pelo juiz.11 Agravo de Instrumento nº 123.567-4/9, 3ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Alfredo Migliore, j. em 31/08/99, v.u..12 Não apenas o "poder de contratar" justifica o direito das partes de elegerem a arbitragem apenas como uma faculdade do autor - restringindo seus efeitos vinculantes, previstos na lei. Parece-nos que a optatividade significa um minus em relação ao direito que elas possuem, qual seja, de excluir do Judiciário a apreciação da lide surgida. Assim, se podem as partes fazer o mais, que é retirar do Poder Judiciário a apreciação de sua lide, conclui-se que poderão fazer o menos, para elegerem o juízo arbitral apenas como mais um meio – à escolha do autor – para solucionar as controvérsias eventualmente oriundas do contrato entre elas firmado.13 Em sentido semelhante, v. TARCÍSIO ARAÚJO KROETZ, Arbitragem - Conceito e pressupostos de validade, Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p. 66.14 Segundo o citado doutrinador, baseado na lição estrangeira de MICHAEL F. HOELLERING, "em havendo controvérsia quanto à submissão da matéria à arbitragem, seja por falha ou dupla interpretação da cláusula compromissória, a tendência moderna dos doutrinadores e das cortes estatais é a de conferir ao órgão arbitral

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afastar-se do alcance da norma constitucional, estabelecida no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, que integra o due process of law. Cabe observar, por fundamental, que ao Poder Judiciário "sempre coube ser o recurso último para todas as lesões de direito, provenham de onde provierem".15 Portanto, há de se compreender que, inexistisse pacto de arbitragem entre as partes, a solução de seus conflitos de interesse seria necessariamente conduzida ao Judiciário, possibilitando concluir, seguramente, que, na dúvida entre a arbitragem e o juízo estatal, deve-se optar por este.

a) O contrato poderá estipular o juízo arbitral apenas como uma opção ao autor de eventual demanda (jurisdição facultativa), coexistente com o Poder Judiciário, não redundando isso em qualquer ofensa à lei (arts. 1º, 4º, 6º, 7º et alii, Lei 9.307/96 c/c arts. 267, VII e 301, IX, § 4º, CPC), porquanto as partes, na arbitragem, estão livres para dispor sobre o rumo de seus direitos.

b) A arbitragem, em virtude do princípio contratual da relatividade, não tem o condão de vincular aqueles que não a assinaram na qualidade de parte ou alheios a sua formação. Diante disso, havendo obrigatoriedade de constituição de litisconsórcio necessário, caberá ao juiz estatal ou ao árbitro decidir o destino do processo conforme a vontade manifestada pelo litisconsorte, no que diz respeito à aceitação da jurisdição (arbitral ou estatal).

Visto, portanto, com base nestas duas hipóteses acima, que o efeito vinculante da arbitragem está sujeito a limites, não devendo ser entendido de forma estanque e rigorosa.

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competência para a apreciação e o julgamento da questão" (Cláusula Compromissória, in "Aspectos Fundamentais...", loc. cit., p. 216).15 Cfr. CELSO RIBEIRO BASTOS, Curso de Direito Constitucional, 13ª ed., Ed. Saraiva, 1990, p. 197.

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