assinaturas electrónicas, documentos electrónicos e garantias reais

45Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do AmbienteRevCEDOUA 1.2012

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Assinaturas Electrnicas, Documentos Electrnicos e Garantias Reais

Reflexes Sobre a Viabilidade de Constituio de Garantias Imobilirias por Meios

Electrnicos Luz da Lei Portuguesa

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ResumoO comrcio electrnico tem sido utilizado pelo legislador europeu como mecanismo de realizao do mercado comum. Todavia, no que concerne liberdade de circulao de capitais (designadamen-te na sua dimenso de acesso a garantias imobilirias), vigoram na maioria dos pases europeus regras de notariado latino, que fazem depender a aquisio de direitos reais sobre imveis de declaraes de vontade materializadas em documento pblico. Importa saber se, luz da lei portuguesa, o prprio documento pblico (ou o documento particular autenticado) pode ser emitido em suporte electrnico: a ser assim, abrir-se- a porta a negcios sobre imveis celebrados entre ausentes (e desconhecidos), poten-ciando a criao de um mercado europeu de garantias imobilirias.

I. Introduo

O comrcio electrnico1 tem sido encarado pelos legisladores nacionais e (principalmen-te) pelo poder legiferante comunitrio como uma virtuosidade que deve ser incentivada2. Percebe-se que assim seja: afinal, a distintiva desnecessidade de comparncia fsica dos contraentes pode ser determinante no estabelecimento de um verdadeiro mercado nico, ao permitir que vontades negociais de todo o espao europeu se encontrem. Ademais,

1 No parece haver uma definio unnime de comrcio electrnico, sendo apenas certo que, na sua formulao mais ampla, se liga ao estabelecimento de relaes jurdicas mediante a utilizao de computadores e de redes de telecomunicaes (cfr. Ian Walden, Regulating Electronic Commerce: Europe in the Global Economy, O Comrcio Electrnico Estudos Jurdico-Econmicos, coordenado por Glria Teixeira, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 9), pelo que nesta acepo que aqui nos referimos. Sobre as vrias definies adoptadas pelas organizaes internacio-nais, vide Martien Schaub, European Legal Aspects of E-commerce, Europa Law Publishing, Amesterdo, 2004, pp. 4.Entre ns, Miguel Pupo Correia, Sociedade de Informao e Direito: A Assinatura Digital, Revista de Derecho In-formtico, n. 12 define-o como a utilizao de tecnologias de informao avanadas para aumento da eficincia de relaes entre parceiros comerciais ou para desenvolvimento de vendas de bens e servios, ao passo que Mrio Castro Marques avana um conjunto de definies possveis, se bem que sempre arreigadas qualificao dos contratos como comerciais. Cfr. Mrio Castro Marques, O Comrcio Electrnico Algumas questes jurdicas, O Comrcio Electrnico Estudos Jurdico-Econmicos, coordenado por Glria Teixeira, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 39. J Alexandre Dias Pereira enuncia-o como a negociao realizada por via electrnica, isto , atravs do processamento e transmisso electrnicos de dados. Alexandre Dias Pereira, Comrcio Electrnico na Sociedade de Informao: da segurana tcnica segurana jurdica, Almedina, Coimbra, 1999, pp. 14.2 Neste sentido, cfr. Ian Walden, Regulating Electronic Commerce, pp. 10. De facto, atente-se na Comunicao da Comisso Europeia ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comit Econmico e Social e ao Comit das Regies COM(97)157, de 15.04.1997 (Uma iniciativa europeia para o comrcio electrnico) onde o Comrcio Electrnico tido como a chave de desenvolvimento e de expanso das empresas europeias e na reduo do desemprego: A sua rpida implementao constitui um desafio urgente para o comrcio, a indstria e os governos na Europa. O comrcio electrnico torna possvel o comrcio com baixos custos atravs de regies e de fronteiras nacionais.

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o comrcio electrnico a chave para a internacionalizao, a baixo custo, das pequenas e mdias empresas, que podem assim vender os seus produtos em mercados estrangeiros; do mesmo modo, ao permitir oferecer a cada consumidor propostas negociais de um espao internacional, estimula-se a concorrncia, facultando a opo por um leque mais alargado de fornecedores de bens e servios3.

Se tais vantagens so inegveis, igualmente incontestveis so os perigos que este modo de contratao implica, seja pela incria de consumidores menos avisados que possam assumir obrigaes que no compreendem cabalmente, seja porque se abrem brechas ao controlo jurisdicional de uma actividade que, frequentemente, atravessa vrias fronteiras, no se submetendo ao domnio judicial de um nico Estado. Ademais, o carcter impessoal da maioria dos negcios celebrados vem potenciar a eventualidade de comportamentos ilci-tos, uma vez que os outorgantes exprimem as suas declaraes de vontade em documentos electrnicos sem conhecer a contraparte ou estar sequer certas da sua existncia.

este binmio antittico (incentivar a contratao electrnica4 mas precaver os seus sujeitos dos riscos a ela inerentes) que vem orientando a produo legislativa neste dom-nio; na verdade, o legislador vem removendo os obstculos desnecessrios ao estabeleci-mento de relaes jurdicas por via electrnica5 mas estabelecendo regras que atenuem, tanto quanto possvel, os perigos inerentes assuno de obrigaes atravs de meios informticos6. Um dos vectores da actividade normativa a que nos referimos radica na 3 Tanto assim que, noutra organizao de integrao econmica o Mercosul se pretendem adoptar passos similares, pelo que se tm realizado reunies bilaterais entre este e a Unio Europeia com vista adopo de mecanismos similares de potenciao da utilizao das assinaturas electrnicas. Sobre o tema, vide Cfr. Marcelo Corrales, Mercosur: E-Signatures In Mercosur Countries, Revista de Derecho Informtico, ISSN 1681-5726, N. 116, 2008, pp. 9ss, disponvel em http://www.alfa-redi.com//apc-aa-alfaredi/img_upload/9507fc6773bf8321fcad954b7a344761/corrales.pdf e acedido a 27 de Agosto de 2009.4 Utilizamos a expresso contratao electrnica no seu sentido tcnico, isto , referindo-nos s declaraes negociais produzidas atravs de meios informticos. Esta figura apelidada por Paula Costa e Silva de contratao automatizada, que a distingue da contratao electrnica em sentido estrito, aquela em que as declaraes de vontade so transmitidas por meios telemticos mas no produzidas dessa forma (pense-se no envio por fax). Sobre a distino, cfr. Paula Costa e Silva, A Contratao Automatizada, Direito da Sociedade da Informao, Vol. IV, Associao Portuguesa do Direito Intelectual, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 290. No nosso entender, e como a prpria Autora reconhece, s a contratao electrnica em sentido tcnico (ou, na sua terminologia, a contratao automatizada) reclama verdadeiramente uma regulao especfica, atendendo aos desvios que avultam da materializao nica das declaraes de vontade em suporte incorpreo que no se verificam na transmisso telemtica de documentos assentes em papel.Por outro lado, deve frisar-se que tambm no aderimos definio avanada por Sebastio Nbrega Pizarro, Comrcio Electrnico: Contratos Electrnicos e Informticos, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 74. Para o Autor, no contrato elec-trnico as manifestaes de vontade so expressas sem que as partes estejam defronte uma da outra. Ora, sendo esta uma das mais importantes vantagens da contratao electrnica, no cremos fazer parte do seu conceito: os outorgantes podem estar simultaneamente presentes e emitir as suas declaraes de vontade num documento electrnico, no deixando de se estar, nesse caso, perante um contrato electrnico.5 Neste sentido, cfr. Ian Walden, Regulating Electronic Commerce, pp. 10.6 O legislador comunitrio tem assumido um papel preponderante nesta rea. Lembre-se a Directiva 97/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e proteco da privacidade no sector das telecomunicaes, publicada no Jornal Oficial da Unio Europeia (JOUE) em 30.01.1998; a Directiva 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa proteco dos consumidores em matria de contratos distncia, publicada no JOUE de 04.06.1997; a Directiva 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos servios da sociedade de informao, em especial do comrcio electrnico, no mercado interno (Directiva sobre comrcio electrnico), publicada no JOUE de 17.07.2000; a Directiva 2000/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Setembro de 2000 relativa ao acesso actividade das instituies de moeda electrnica e ao seu exerccio, bem como sua superviso prudencial, publicada no JOUE de 27.10.2000.Da mesma forma, mas no plano internacional extracomunitrio, a UNCITRAL tem vindo a desenvolver esforos no sentido do reforo do comrcio electrnico. Nessa medida, atente-se nas Leis-Modelo sobre comrcio elec-trnico de 1996 e sobre Assinaturas Electrnicas de 2001, e na Conveno das Naes Unidas sobre o Uso de Comunicaes Electrnicas em Contratos Internacionais de 2007, que ainda no entrou em vigor por no ter obtido o nmero mnimo de ratificaes.


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aceitao dos documentos e mensagens electrnicas como forma vlida de contratao, embora envolvendo-a em cautelas que permitam afastar os receios que concita7.

A aceitao da contratao por meios electrnicos poderia significar um importante avano na correco de um dos aspectos da tardia e deficiente realizao da liberdade de circulao de capitais a inexistncia de um mercado europeu de garantias imobilirias. De facto, por uma srie de razes, praticamente irrelevante o crdito hipotecrio internacional no quadro comunitrio, sendo hoje problemtico a um proprietrio de um imvel sito em Portugal que uma instituio bancria estrangeira aceite uma hipoteca sobre o seu prdio.

Sendo certo que as razes da deficiente realizao do mercado europeu de hipotecas no radicam apenas (nem principalmente) na forma da sua constituio, certo que a exigncia da presena simultnea das partes no momento da sua titulao mais um bice que dificulta a sua prestabilidade na garantia de crditos internacionais. Nessa medida, e porque a contratao electrnica especialmente til na celebrao de contratos entre ausentes e desconhecidos, a viabilidade de constituio electrnica de um direito real de garantia sobre imveis constituiria a superao de um obstculo e, assim, um incentivo a que estas relaes jurdicas pudessem ser estabelecidas mais amide. Alis, mesmo no quadro da proposta de criao de uma garantia real imobiliria de raiz europeia (a euro-hipoteca), dotada de grande flexibilidade e especialmente vo-cacionada para caucionar obrigaes internacionais, certo que o seu sucesso estar igualmente dependente da admissibilidade da sua formalizao sem a presena fsica e simultnea do credor e do devedor, desgnio para o qual a utilizao de meios electrnicos pode constituir uma mais-valia.

Assim, o nosso estudo destina-se, primordialmente, a solucionar o problema de saber se hoje vivel, luz da lei portuguesa, constituir atravs de meios electrnicos uma hipoteca sobre coisa sita em Portugal. Para este efeito, exploraremos o regime jurdico da assinatura electrnica e ajuizaremos da sua compatibilidade com os instrumentos jurdicos comunitrios sobre a matria.

De seguida, e de acordo com o valor que o legislador portugus houver atribudo aos documentos electrnicos a que for aposta uma assinatura electrnica, procuramos indagar a viabilidade de cumprimento das formalidades impostas constituio de garantias reais sobre imveis atravs de documentos informticos incorpreos, designadamente quanto exequibilidade de um documento particular autenticado revestir natureza electrnica.

II. Documentos Electrnicos dificuldades inerentes a uma nova realidade.

No comrcio electrnico, prescinde-se inevitavelmente da proximidade e imediao que caracteriza outras formas de celebrao de negcios jurdicos. Na verdade, se as formali-dades presenciais de contratao implicam a interposio de um conjunto de elementos pessoais das partes, a concluso negocial sem a comparncia simultnea dos outorgantes est construda em torno de um suporte de papel, garantindo-se tradicionalmente a identi-dade dos intervenientes e a regularidade do seu consentimento atravs de mecanismos que pressupem a materializao fsica do negcio8. Ora, sabendo-se que a eficcia jurdica 7 Note-se porm que, como bem lembra Marcelo Corrales, no o comrcio electrnico o nico beneficiado do re-curso a documentos electrnicos: public states agencies which are at the moment overloaded with great amounts of documents in paper support that occupy a significant and expensive space of files in their offices making difficult to find them when it is necessary and making the access very slow and tedious. Cfr. Marcelo Corrales, Mercosur: E-Signatures In Mercosur, pp. 8. Para uma mais detalhada anlise das vantagens decorrentes da utilizao, pela Administrao Pblica, de documentos electrnicos, vide Pedro Gonalves, O Acto Administrativo Electrnico, Scientia Iuridica, Janeiro-Junho de 1997, n.os 265/267, pp. 49 a 51.8 Nas impressivas palavras de Miguel Pupo Correia, A cultura jurdico-econmica tradicional estava e ainda est, em larga medida... baseada no uso de documentos escritos em papel, pelo que todo esse alicerce conceitual ficou posto em questo quando se deparou a possibilidade de eles passarem a ser remetidos por via electrnica. Miguel Pupo Correia, Assinatura Electrnica e Certificao Digital, 2003, pp. 1, disponvel no portal electrnico da Associao Portuguesa de Direito Intelectual (http://www.apdi.pt), acedido em 17.07.2009.Assim, deve concordar-se com Oliveira Ascenso quando considera que a forma (e a assinatura) o mais conside-rvel problema que se coloca na celebrao de negcios jurdicos por via electrnica. Cfr. Jos de Oliveira Ascenso, Contratao Electrnica, Direito da Sociedade da Informao, Vol. IV, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 52.

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dos documentos depende da confiana que possam merecer como reprodues fidedignas de factos ou objectos, em especial de manifestaes de vontade contratual de determinadas pessoas9, se os negcios jurdicos deixarem de estar fisicamente materializados, assentando num documento electrnico10, vo colocar-se os mesmos problemas que a ordem jurdica j havia solucionado em redor da materializao em papel.

Assim, a primeira questo que se coloca no mbito da contratao electrnica a da certeza quanto identidade das partes a autenticidade enquanto correspondncia entre o autor aparente e real da declarao electrnica. Na verdade (sobretudo se pensarmos na utilizao de documentos electrnicos na celebrao de negcios jurdicos atravs da internet, mas tambm nos casos de transmisso de declaraes negociais atravs de meios telemticos11), esta , as mais das vezes, francamente impessoal, mormente quando se prescinde da transmisso de voz ou imagem. Nessa medida, ser mais fcil a algum passar-se por outra pessoa.

O segundo problema que o comrcio electrnico coloca o da integridade do contedo do documento a que o sujeito se vinculou. Com efeito, diferentemente do que sucede com as formali-dades assentes em papel, se a informao constante de um documento electrnico for adulterada, a corrupo do seu contedo pode ser indetectvel ou, pelo menos, de revelao difcil e falvel12.

9 Cfr. Miguel Jos de Almeida Pupo Correia, Documentos Electrnicos e Assinatura Digital: As Novas Leis Portuguesas, Revista de Derecho Informtico, N. 23 Junho de 2000, http://www.alfa-redi.org/, acedido em 9 de Junho de 2009. No mesmo sentido, cfr. Alexandre Dias Pereira, Comrcio Electrnico na Sociedade..., pp. 18, que defende que a promoo do comrcio electrnico depende da confiana que as empresas e os consumidores nele depositem.10 Documento electrnico legalmente definido como o documento elaborado mediante processamento electrnico de dados (cfr. alnea a) do n. 2 do art. 2. do regime jurdico dos documentos electrnicos e da assinatura digital, constante do Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril) o que, aliado definio de documento constante do art. 362. do Cdigo Civil, implica a concluso que um documento electrnico qualquer objecto elaborado mediante processamento electrnico de dados com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto. A definio (uma originalidade do legislador nacional que no era imposta pela Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1999, relativa a um quadro legal comunitrio para as assinaturas electrnicas) deve considerar-se tecnologicamente neutra, j que abrange todo e qualquer do-cumento que haja sido criado por computador.Ainda assim, a Doutrina prope algumas classificaes de documentos electrnicos. Diferencia, por um lado, quanto ao modo de introduo na memria do computador, entre o documento electrnico originrio aquele que foi mecanicamente construdo no computador mediante a reproduo ou representao de um facto externo e o documento electrnico derivado aquele que foi introduzido na memria do computador atravs de aparelhos de digitalizao; por outro lado, quanto forma de armazenamento, distingue entre documentos electrnicos em sentido estrito aqueles que so armazenados em memria digital e que s so descodificveis atravs de meios informticos e documentos electrnicos em sentido amplo ou documentos informticos aqueles que, gerados por um computador, so materializados em suporte clssico, podendo ser descodificados sem apoio de meios informticos (por exemplo, os documentos emitidos por uma impressora). Sobre a distino, cfr. Miguel Jos de Al-meida Pupo Correia, Documentos Electrnicos e Assinatura Digital: As Novas Leis Portuguesas, Revista de Derecho Informtico, N. 23 Junho de 2000, http://www.alfa-redi.org/, acedido em 9 de Junho de 2009 e Joel Timteo Ramos Pereira, Compndio Jurdico da Sociedade da Informao, Quid iuris, Lisboa, 2004, pp. 627.A pertinncia prtica das classificaes bvia: se qualquer destes conjuntos de documentos subsumvel na definio legal de documento electrnico, certo que nem todos importam os problemas a que nos referimos e reclamam uma regulao jurdica prpria. Na verdade, os documentos electrnicos derivados so meras reprodues electrnicas de documentos tradicionais, pelo que se regero primordialmente pelas normas aplicveis a qualquer documento em suporte papel. Igualmente, os documentos electrnicos em sentido amplo, isto , os que so gerados por um computador mas que no carecem de mecanismos informticos para que sejam descodificados, esto materializados em suportes clssicos, pelo que se devem considerar abrangidos pelas disposies relativas a qualquer documento materializado em papel.11 No ensinamento de Miguel Pupo Correia, o neologismo telemtica pretende significar a associao de tecnologias de telecomunicaes e informtica. Miguel Pupo Correia, Sociedade de Informao..., nota n. 2.12 Sobre estes problemas, vide Paula Costa e Silva, A contratao automatizada..., pp. 291.Note-se, todavia, que existem vrios mecanismos de garantia da integridade digital (como os mecanismos de hashing [ D5, SHA1]) mas cuja aplicabilidade se limita a identificar que uma determinada verso de um documento digital no foi adulterada, no fazendo a ligao com as entidades a que ele se vincularam. Neste cenrio, e como veremos melhor infra, apenas os mecanismos baseados em assinatura digital (ou em tecnologia equivalente) garantem simultaneamente a integridade da informao e a autenticidade do vnculo de uma entidade ao seu contedo.


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H ainda um terceiro obstculo que se coloca nos documentos electrnicos, por com-parao com o suporte de papel: trata-se do controlo da sua confidencialidade, no sentido de prevenir o acesso de pessoas no autorizadas ao seu contedo. De facto, inexistindo fisicamente um documento, desde logo mais difcil tornar o seu contedo reservado a um crculo estrito de pessoas autorizadas, porquanto sua natureza incorprea correspondero necessariamente diferentes formas de armazenamento seguro13.

Para alm destes trs problemas, directamente suscitados pela natureza desmaterializada de um documento electrnico, h ainda duas questes jurdicas surgidas da sua utilizao. Referimo-nos, em primeiro lugar, sua classificao formal, isto , aos problemas de sa-ber se um documento electrnico cumpre, nos negcios jurdicos para que a lei o exija, a forma de documento escrito ou se esta formalidade carece sempre do suporte papel (i), se um documento electrnico pode ser autenticado (ii) e se podem ser exarados documentos electrnicos autnticos (iii). Em segundo lugar, importa indagar sobre o seu valor probat-rio, j que o regime estatudo no Cdigo Civil se encontra pensado exclusivamente para os documentos materializados em papel.

Estas dificuldades encontram soluo legal, muito por responsabilidade do Regime Jur-dico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (RJDEAD14), constante do Decreto--Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, que, depois de quatro alteraes15, transpe a Directiva 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 199916.

Deve sublinhar-se que o legislador nacional foi pioneiro na regulao desta matria, tendo precedido inclusivamente a interveno comunitria17 (embora contivesse, j na sua verso originria, muitas das solues que viriam a constar do diploma europeu, uma vez que teve em conta os trabalhos preparatrios do normativo comunitrio). A conformidade no era todavia cabal; se o texto europeu se fundava no intuito de criao do mercado comum (preocupado designadamente com a eliminao de obstculos celebrao de contratos internacionais por via electrnica e com o estabelecimento de um mercado eu-ropeu para a actividade de certificao de assinaturas)18, o legislador portugus criava em 1999 um verdadeiro regime geral dos documentos electrnicos, de ndole jusprivatstica, destinado a nortear as relaes privadas assentes em documentos incorpreos19. Nessa

13 Ademais, alerta Paula Costa e Silva, A contratao automatizada..., pp. 292, que se coloca ainda o problema da violao parcial do contedo, que no frequente nos suportes clssicos: porque a mensagem no vai toda ela enfiada num envelope, pode suceder que parte chegue ao destinatrio, ficando a outra pelo caminho.14 Note-se que, como veremos melhor infra, est j hoje ultrapassada esta designao do diploma, j que, desde 2003, o regime jurdico nacional pretendeu neutralizar a opo tecnolgica que remontava a 1999 (em torno da assinatura digital), prescrevendo hoje consequncias jurdicas pela utilizao de outras tcnicas de subscrio electrnica de um documento informtico. Todavia, porque o enunciado (e a respectiva sigla) se celebrizou, optamos por continuar a nomear o Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, com as suas alteraes, pela mesma expresso.15 A actual redaco do diploma encontra-se em anexo ao Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril, que procede sua quarta alterao e republica uma verso consolidada. Atenda-se tambm ao Decreto Regulamentar n. 25/2004, de 15 de Julho, que vem dar execuo vertente tcnica do RJDEAD, j que as suas disposies de carcter jurdico dispensam qualquer execuo. Neste sentido, cfr. Miguel Jos de Almeida Pupo Correia, Documentos Electrnicos e Assinatura....16 Para uma anlise minuciosa do RJDEAD, vide Joel Timteo Ramos Pereira, Compndio Jurdico da Sociedade da Infor-mao, Quid iuris, Lisboa, 2004, pp. 191ss.17 Na verdade, e olhando Europa comunitria, Portugal foi o terceiro pas a regular juridicamente a utilizao de documentos electrnicos e de assinaturas electrnicas, logo depois da Alemanha e da Itlia, que o fizeram em 1997.18 Neste sentido, Manlio Cammarata e Enrico Maccarone, I problemi del recepimento della direttiva 1999/93/CE, in http://www.interlex.it/docdigit/recep1.htm12, acedido em 20.07.2009: gli obiettivi delliniziativa di Bruxelles sono in primo luogo gli scambi commerciali allinterno dello Spazio economico europeo e la prestazione transfrontaliera di servizi di certificazione.19 Nas impressivas palavras de Miguel Pupo Correia, o RJDEAD quis construir um ordenamento geral da relao jurdica por meios electrnicos, capaz de suportar as implicaes desta realidade em todos os ramos do direito; e, bem entendido, desde logo as relaes de carcter civil e comercial, tendo designadamente em vista o favorecimento da expanso do comrcio electrnico, portador de enormes potencialidades de desenvolvimento econmico. Miguel Pupo Correia, Assinatura Electrnica e Certificao..., pp. 4.

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medida, em 2003 veio a lei introduzir algumas alteraes ao normativo de 1999, com vista a transpor perfeitamente a Directiva comunitria20.

Retornando ao problema, a soluo legalmente avanada para boa parte das questes con-citadas radica na assinatura electrnica. Isto , tal como sucede nos documentos em suporte de papel, em que a subscrio que identifica o seu autor e afiana a integridade do contedo, foi similar o iter escolhido pelo legislador nos documentos electrnicos quanto persecuo do mesmo desgnio, assentando primordialmente na aposio de uma assinatura electrnica.

Entendamo-nos: a lei equipara o documento electrnico a documento escrito, quando contenha uma declarao escrita21. Nessa medida, o problema da classificao formal est claramente solucionado, sendo suficiente em todos os negcios para que a lei imponha forma escrita. As demais questes colocadas (sejam as dificuldades materiais inerentes forma incorprea e impessoal dos documentos, seja o problema jurdico da fora probatria do documento) encontram uma soluo que depende da aposio e da modalidade de uma assinatura electrnica, que assume aqui uma importncia preponderante.

Por um lado, veremos infra que a assinatura electrnica (ou uma das suas modalida-des) que consegue, de forma cabal, garantir de uma s vez a identidade do outorgante, a inviolabilidade do documento e a confidencialidade do contedo.

Por outro, consabido que, nos termos da lei civil, a assinatura produz efeitos essenciais no que respeita ao valor probatrio dos documentos. Com efeito, dividindo-se estes em do-cumentos autnticos e particulares, certo que o ttulo de documento autntico e a fora probatria plena que se lhe associa depende de assinatura (cfr. art. 370. do Cdigo Civil) e que um documento particular s pode almejar a categoria de documento autenticado se for assinado (cfr. art. 375. do Cdigo Civil). Ora, tambm no quadro dos documentos elec-trnicos, a assinatura electrnica produz efeitos no respectivo valor probatrio.

III. O regime jurdico da Assinatura Electrnica

Antes de adentrarmos no regime jurdico da assinatura electrnica, no podemos deixar de notar que a figura da assinatura, a que se atribui uma preponderante importncia pois s documentos assinados podero revestir fora probatria plena uma realidade que no legalmente definida nem to-pouco produz, em si mesma, qualquer efeito. Na verdade, o legislador civil limitou-se a prescrever um dever de assinatura dos documentos e a disciplinar a assinatura a rogo, no determinando qualquer modalidade de subscrio nem lhe esta-belecendo nenhum efeito automtico22, embora a sua aposio constitua um dos requisitos 20 Referimo-nos ao Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril. Note-se que a qualidade da interveno do legislador de 2003 deixou bastante a desejar, pois optou por uma colagem ao normativo comunitrio que, no apenas no era exigida pelo direito europeu (cfr. art. 288. do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia, que deixa s autoridades nacionais liberdade quanto forma e meios tendentes aos objectivos fixados pelas directivas) como estabeleceu uma indesejvel complexidade, muito por culpa da multiplicao de conceitos esvaziados de efeitos. Voltaremos a pronunciar-nos sobre este problema infra.Para mais criticas relativas tcnica de transposio plasmada no Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril, vide Miguel Pupo Correia, Assinatura Electrnica e Certificao..., pp. 4 e o a citado estudo de Miguel Almeida Andrade, As insondveis razes de uma mudana desnecessria. O Decreto-Lei n 62/2003 e a transposio para a ordem jurdica interna da Directiva 1999/93/CE, relativa a um quadro legal comunitrio para as assinaturas electrnicas.21 Dispe assim o n. 1 do artigo 3. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril): O documento electrnico satisfaz o requisito legal de forma escrita quando o seu contedo seja susceptvel de representao como declarao escrita.22 Sublinhe-se, porm, que apesar de os efeitos da assinatura no decorrerem de qualquer disposio legal, a prpria noo gramatical de assinatura parece implicar desde logo consequncias de relevo. Efectivamente, escreve Marcelo Corrales, Mercosur: E-Signatures In Mercosur, pp. 11, que os dicionrios de lngua inglesa, ao defini-la, esclarecem: A person signs a document when he writes or marks something on it in token of this intention to be hound by its contents. Igual opinio tem Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica face ao Regime Jurdico das Assinaturas Electrnicas, Scientia Iuridica, Tomo LIII, n. 299, 2004, pp. 347, que fala no conceito de assinatura como mtodo


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para a atribuio ao documento de uma fora probatria qualificada. Ora, como veremos, ao equiparar certa modalidade de assinatura electrnica a uma assinatura autgrafa, curioso ser o regime jurdico da assinatura electrnica, ao determinar a produo de certos efeitos jurdicos pela sua aposio, a estend-los clssica assinatura em documentos em papel.

A lei define a assinatura electrnica como o resultado de um processamento electrnico de dados susceptvel de constituir objecto de direito individual e exclusivo e de ser utilizado para dar a conhecer a autoria de um documento electrnico23. Esta definio parece afastar-se ligeiramente da noo fornecida pelo legislador comunitrio, j que este entende-a como os dados sob forma electrnica ligados ou logicamente associados a outros dados electrnicos, e que sejam utilizados como mtodo de autenticao24.

Sendo certo que ambas as enunciaes portam uma considervel abrangncia, deve aplaudir-se a opo do legislador nacional, porquanto afasta todos os modos de autentica-o que no devam considerar-se pessoais e exclusivos. Assim, no ser uma assinatura electrnica a aposio a um documento, por via informtica, do nome do pretenso autor, porquanto essa introduo no susceptvel de constituir objecto de um direito individual e exclusivo25; pelo contrrio, j ser assinatura electrnica o resultado de um conjunto alargado de processos: a autenticao por cdigo PIN, a digitalizao de uma assinatura autgrafa, a autenticao do autor por dados biomtricos ou uma assinatura digital ou criptogrfica26.

Nessa medida, a assinatura electrnica compreende vrias modalidades, com nveis de segurana que podem ser muito dspares, pelo que a lei faz depender os seus efeitos do tipo de assinatura electrnica que tiver sido aposta ao documento electrnico.

O regime jurdico da assinatura electrnica do direito ptrio desenha-se em torno da assinatura digital, aquela por que o sistema declara expressamente a sua preferncia e de que faz uma exaus-tiva descrio tecnolgica27. De facto, sendo certo que a lei hoje vigente no exclui outras tcnicas, estabelecendo vrias categorias de assinatura electrnica, ser difcil obter efeitos probatrios de um documento electrnico que haja utilizado qualquer tecnologia distinta da assinatura digital28.

Entendamo-nos: o legislador, a par da supra mencionada noo de assinatura electrnica, enuncia uma sua categoria dotada de uma superior exigncia a assinatura electrnica avan-ada. Esta figura consubstanciar-se- em qualquer assinatura electrnica, independentemente da tecnologia29, que cumpra quatro requisitos: a identificao unvoca do titular da assinatura como autor do documento (i), a dependncia da aposio apenas da vontade do titular (ii); o controlo exclusivo do titular sobre a criao da assinatura (iii) e a possibilidade de deteco de alteraes supervenientes do contedo do documento aps a aposio da assinatura (iv)30.

de identificao de uma pessoa e de indicao de aprovao de um determinado contedo e Laurence Birnbaum-Sarcy e Florence Darques, La signature lectronique Comparaison entre les lgislations franaise et amricaine, Revue du Droit des Affaires Internationales, n. 5/2001, pp. 543, acedido via internet em http://www.signelec.com/content/download/articles/la_signature_electronique_comparaison_fr_us_vf.pdf e consultado em 02.09.2009.Nessa medida, parece que a assinatura implicar sempre a associao do seu autor ao contedo do documento a que aposta a assinatura.23 Cfr. alnea b) do artigo 2. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril).24 Cfr. n. 1 do artigo 2. da Directiva 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1999.25 Na verdade, se nos ativssemos apenas definio do legislador comunitrio, esta forma de autenticao constituiria uma assinatura electrnica. Num raciocnio similar, cfr. Marcelo Corrales, Mercosur: E-Signatures In Mercosur, pp. 12.26 Sobre esta figura nos pronunciaremos melhor infra.27 Por uma questo de rigor na sistematizao, explicaremos infra o funcionamento desta categoria de assinatura electrnica.28 Assim, e como veremos melhor infra, tem razo Marcelo Corrales, Mercosur: E-Signatures In Mercosur, pp. 12, aplicando a sua afirmao ao ordenamento jurdico portugus, quando diz que in a legal aspect only the e--signatures with the proper technology are legally binding, ensuring the aforementioned security criteria. This sort of e-signatures are the so called (in the majority of the countries) digital signatures.29 Desde que seja o resultado de um processamento de dados susceptvel de constituir objecto de direito individual e exclusivo e de ser utilizado para dar a conhecer a autoria de um documento electrnico.30 Cfr. alnea c) do art. 2. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril).

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Em face desta noo, tecnologicamente neutra, esperaramos encontrar efeitos jurdicos resultantes da aposio de uma qualquer assinatura electrnica avanada a um documento electrnico. Todavia, no isso que acontece; na verdade, no ser qualquer assinatura elec-trnica avanada a implicar consequncias jurdicas, dependendo estas de certa categoria de assinatura electrnica avanada. Assim, o legislador descreve depois a assinatura digital, aquela que recolhe assumidamente a sua preferncia; sem grandes preocupaes de rigor, trata-se de um mecanismo criptogrfico31 que assenta na gerao de um par de chaves assimtricas32 (i. e., diferentes e complementares) uma chave privada e uma chave pblica. A chave privada do conhecimento estrito do titular e permite-lhe declarar a autoria de certo documento electrnico, pois s ela possibilita a aposio da assinatura33; a chave pblica possibilita ao(s) destinatrio(s) do documento electrnico verificar se a assinatura foi criada pela utilizao da correspondente chave privada (comprovando assim a efectiva autoria do documento electrnico) e se o contedo do documento foi alterado depois de aposta a assinatura34, j que ao mecanismo criptogrfico acresce uma funo de hash, que permite detectar modificaes depois de aquela lhe ser aposta, garantindo a sua integridade35. A criao do par de chaves e a sua atribuio a dado sujeito fica 31 Isto , que subordina o acesso ao contedo de um documento electrnico utilizao de uma chave. Os mecanis-mos criptogrficos surgiram como forma de garantir a confidencialidade de documentos electrnicos e no como mecanismo de gerao de assinaturas electrnicas.A forma tradicional de criptografia aquela que se baseia em chaves simtricas ( o chamado mtodo da chave secreta): o autor do documento codifica-o atravs de uma chave que o torna ilegvel, salvo para quem a conhecer. Desde logo se conheceram as suas desvantagens, nomeadamente no que tange a dar a conhecer as chaves secretas quando se pretenda que o documento seja acessvel por um largo nmero de utilizadores.A criptografia assimtrica funciona de forma diferente, pois pressupe a existncia de duas chaves diferentes e complementares: uma chave pblica, que pode ser divulgada a todos os sujeitos; uma chave privada, apenas do conhecimento do seu titular. Ora, a natureza complementar das chaves implica que os documentos que sejam cifrados com a chave pblica apenas possam ser conhecidos pelo detentor da chave privada correspondente; da mesma forma, um documento codificado por chave privada apenas pode ser acedido com a introduo da correspondente chave pblica. Assim, e no que tange aplicao deste mecanismo na criptografia, quando se pretenda quer enviar um documento para ser conhecido apenas por A, basta codific-lo atravs da aposio da chave pblica de A (que todos podem conhecer), sendo que apenas A (o nico que conhece a sua chave privada) conseguir decifr-lo.A criptografia assimtrica foi descoberta em 1976, mas apenas na dcada de 90 do sculo XX foi popularizada. Cfr. Augusto Tavares Rosa Marcacini, O Documento Eletrnico como meio de prova, Revista da Associao Brasileira da Propriedade Intelectual, n. 52, Maio/Junho de 2002, pp. 3 e 4 e Sebastio Nbrega Pizarro, Comrcio Electrnico: Contratos Electrnicos e Informticos, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 56.32 Sublinhe-se que Marcelo Corrales, Mercosur: E-Signatures In Mercosur; pp. 13, abarca na sua definio de as-sinatura digital os mecanismos criptogrficos baseados em chave simtrica o que, de acordo com a lei vigente em Portugal e na Comunidade, deve considerar-se uma inexactido. De facto, como veremos melhor infra, a assinatura digital um mecanismo tecnolgico que se define pela utilizao de um binmio chave pblica / chave privada.33 Constituindo assim, na terminologia legal, os dados de criao da assinatura, j que s ela permite a aposio de uma assinatura em certo documento electrnico.34 Consubstanciando deste modo os dados de verificao de assinatura. Cfr. alneas d) a l) do art. 2. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril).Como se percebe, a assinatura digital baseia-se no mecanismo criptogrfico que descrevemos na nota n. 31, embora utilizando-se aqui a tecnologia de forma invertida, atendendo ao diferente intuito. Assim, utilizando a sua chave privada que o titular da assinatura subscreve o documento, sendo que qualquer pessoa, atravs da chave pblica, pode confirmar a autoria do documento.35 A funo de hash faz corresponder de forma unvoca a uma mensagem uma determinada sequncia binria (cadeia de bits) chamada digest, de tal forma que a probabilidade de que duas mensagens diferentes dem origem ao mesmo digest, seja em termos prticos de zero. Manuel Lopes Rocha, Miguel Pupo Correia et al., As Leis do Comrcio Electrnico, Edies Centro Atlntico, Matosinhos, 2000, pp. 15. No fundo, e no ensinamento de Sinde Monteiro, Assinatura Electrnica e Certificao (A Directiva 1999/93/CE e o Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto), Revista de Legislao e Jurisprudncia, n. 133 (2001), n. 3918, pp. 263, obtm-se um conglomerado ou resumo da mensagem de dados (message digest, uma sequncia de dados com determinada extenso), que constitui como que uma impresso digital electrnica da sequncia de dados mais extensa.Note-se que, neste particular, a lei no descreve tecnologicamente o mecanismo de garantia da integridade do documento, limitando-se a exigir que, mediante utilizao chave pblica, possa detectar-se a alterao do contedo depois de aposta a assinatura. Cfr. parte final da alnea b) do art. 2. do RJDEAD.


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a cargo de uma entidade certificadora, pessoa singular ou colectiva (que, facultativamente, pode submeter-se a credenciao36), sendo a respectiva autenticidade confirmada por um certificado digital documento electrnico emitido pela entidade certificadora, atestando a qualidade da assinatura digital, a ligao entre a chave pblica e a chave privada, e a conexo ao respectivo titular, o qual acessvel a qualquer interessado em ambiente informtico37.

A noo legal de assinatura digital deveras desconcertante. De facto, ao invs de pres-crever os requisitos que reputaria necessrios a uma assinatura electrnica dotada de efeitos jurdicos qualificados, o legislador explanou um dos mtodos tecnolgicos de obter uma assi-natura electrnica avanada, modo de agir que, como facilmente se percebe, comporta (entre outros) um risco de desactualizao tecnolgica. O perigo de superao tcnica da assinatura digital no meramente terico, at porque desde logo conhecida uma sua deficincia que, conquanto tnue, a aparta das clssicas congneres autgrafas; na verdade recorde-se aquela comprovando embora a utilizao de uma chave criptogrfica, atribuda a uma determinada pessoa, no pode, no entanto, assegurar que a chave tenha sido efectivamente aplicada pelo

seu titular38. Simplesmente, a cesso da chave privada (que do estrito conhecimento do titular da assinatura) apenas pode ocorrer por sua vontade, pelo que no se tem colocado em cheque a utilizao e valia desta modalidade de assinatura electrnica.

Todavia, deve salientar-se que o problema da opo tecnolgica est hoje minorado; na verdade, sendo o RJDEAD anterior aprovao da Directiva relativa a um quadro legal co-munitrio para as assinaturas electrnicas39, a transposio do normativo comunitrio veio obrigar a concesso de efeitos jurdicos a assinaturas electrnicas que pudessem oferecer semelhante nvel de segurana mas que revestissem solues informticas distintas, con-ferindo neutralidade tecnolgica ao normativo nacional40. Assim, foi introduzida a noo de assinatura electrnica qualificada, que consiste numa assinatura digital ou noutra assinatura electrnica avanada que oferea as mesmas garantias de certificao41.

No sendo conhecida qualquer outra assinatura electrnica que cumpra o mesmo pata-mar de segurana facultado pela assinatura digital42, a neutralizao tecnolgica do diploma

36 Cfr. art. 9. e 10. RJDEAD, que consagram o princpio da credenciao facultativa enquanto dimenso da liberdade de acesso actividade de certificao.37 Cfr. arts. 28. a 32. do RJDEAD.38 Cfr. Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 350. De facto, lembra o Autor que embora a assinatura digital resulte da atribuio de um longo cdigo numrico a uma pessoa, na verdade o seu conceito claramente distinto do de assinatura, enquanto resultante de um procedimento prprio ao (e nico do) assinante. Isto , no sendo possvel deduzir ou adivinhar a chave privada de um estranho, nada obsta a que o seu titular a transmita a um terceiro para que este a aponha a dado documento, dada a natureza impessoal de um cdigo numrico. Nessa medida, no pode garantir-se que o sujeito que a utilizou seja efectivamente o seu titular.Igual reparo faz Ana Costa Almeida, Direito e Internet, Minerva, Coimbra, 2002, pp. 65: a assinatura digital, apesar de indiscutivelmente exclusiva e individual, ainda assim no ter o mesmo grau de certeza e segurana que a assinatura autgrafa, pelo facto de haver sempre um risco, ainda que diminuto, de apropriao indevida da chave privada.39 Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro.40 Cfr. o Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril.41 Cfr. alnea g) do art. 2. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 88/2009, de 9 de Abril).42 Neste sentido, cfr. Miguel Pupo Correia, Assinatura Electrnica e certificao..., pp. 17ss; Jorge Sinde Monteiro, Assi-natura Electrnica e Certificao (A Directiva 1999/93/CE e o Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, Revista de Legislao e Jurisprudncia, n. 133 (2001), n. 3918, pp. 263; Sebastio Nbrega Pizarro, Comrcio Electrnico..., pp. 75.Em sentido contrrio, porm, vide Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 352ss, que defende enquadrar-se a assinatura dinmica ou assinatura biomtrica, que combina a captao do processo de assinatura manual (geometria das letras, forma da escrita, velocidade de escrita, ordem dos traos, etc.) com a criptografia e com a aco de mecanismos de hash destinados a garantir a integridade da mensagem. No conhecemos, porm, quaisquer outras opinies tcnicas que concluam pela equiparao, ao nvel da segurana, entre a Assinatura Digital e a Assinatura Dinmica; de facto, enquanto que na assinatura digital a chave privada constitui um longo cdigo numrico complexo (tornando impossvel a qualquer pessoa deduzi-lo ou adivinh-lo), a assinatura dinmica aponta como chave privada o processo dinmico de produo da assinatura autgrafa, comportamento que, ainda que de forma difcil, pode ser copiado e reproduzido por terceiro sem o conhecimento ou consentimento do titular. Ora, este perigo parece ser mais grave do que a deficincia da assinatura digital a que nos referimos na nota n. 38.

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nacional traz duas importantes virtualidades, devendo aplaudir-se43. Por um lado, avulta a j referida precauo de desenvolvimento de novos mecanismos tcnicos mais perfeitos44; por outro, deve atender-se a que, com a criao da categoria da assinatura electrnica qua-lificada se retiram obstculos a um reconhecimento de assinaturas electrnicas qualificadas que cumpram a legislao de Estados terceiros que, porventura, optem por assinaturas tecnologicamente distintas mas igualmente seguras45.

Definidas as vrias modalidades de assinaturas electrnicas, a lei nacional determina os efeitos jurdicos da sua aposio a um documento electrnico. Note-se que as consequncias resultantes da aposio de uma assinatura electrnica constituem uma opo soberana do legislador nacional, j que o normativo comunitrio apenas obriga ao estabelecimento de uma equiparao entre a assinatura electrnica qualificada e a assinatura autgrafa (i) e viabili-dade utilizao processual de documentos a que aquela seja aposta (ii)46. Ora, o direito ptrio foi bem mais longe, gerando dois resultados a partir da aposio de assinaturas electrnicas.

Por um lado, determina o art. 7. do RJDEAD que a assinatura electrnica qualificada legalmente equivalente assinatura autgrafa aposta em documento em suporte de papel47. Simplesmente, e como sublinhmos supra, uma vez que a lei civil no faz nascer qualquer efeito da aposio de uma assinatura autgrafa a um documento, o Decreto-Lei n. 290-D/1999, de 2 de Agosto, que acaba por prescrever as consequncias de ambas, gerando trs presunes: que a pessoa que aps a assinatura electrnica qualificada o titular desta (ou representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura elec-trnica qualificada) (i)48, que a assinatura electrnica qualificada foi aposta com a inteno 43 Em sentido contrrio, vide Miguel Pupo Correia, Assinatura Electrnica e Certificao..., pp. 20. O Autor manifesta-se contrrio neutralizao tecnolgica do diploma com o fundamento de que as diversas tecnologias no so plena-mente equivalentes e lembra que o regime ps-comunitrio, apregoando a neutralidade, tem subjacente um quadro tcnico que o da assinatura digital. Note-se, alis, que mesmo as regras comunitrias no se afastam cabalmente da assinatura digital, j que, por exemplo ao definir os dados de criao de assinatura, exemplifica com cdigos ou chaves criptogrficas privadas (Cfr. n. 4 do art. 2. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Dezembro de 1999). Neste sentido, vide Pedro Alberto de Miguel Asensio, Regulacin de la firma elec-trnica: balance y perspectivas, Direito da Sociedade da Informao, Vol. V, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, pp. 116.Sendo certo que no podem ser afastados estes argumentos, cremos ainda assim que a regulao comunitria atravs de uma neutralizao (ainda que hodiernamente terica) da assinatura electrnica mais correcta. que, segundo julgamos, no cabe ao direito escolher o modelo do produto que vai assegurar a autenticidade e integridade do documento electrnico mas apenas definir os requisitos de que faz depender a concesso de efeitos jurdicos a esse produto. Nessa medida, ainda que o quadro tcnico que subjaz enunciao do sistema seja o da assinatura digital, parece mais curial que o direito regule de forma abstracta, em detrimento de operar uma opo tecnolgica porventura ultrapassvel num futuro prximo.44 Neste sentido, cfr. Seabra Lopes, Direito dos Registos e do Notariado, 3 Edio, Almedina, 2005, pp. 28.45 Trata-se de uma hiptese acadmica (pois continuamos a julgar no existirem outras assinaturas electrnicas que ofeream as mesmas potencialidades que o binmio chave pblica/chave privada), mas que no deve descurar-se, j que a evoluo tcnica por natureza mais clere que a previso normativa. Ademais, no se olvide que, por um lado est identificada uma deficincia da assinatura digital que tender a ser superada, e por outro, h j quem defenda a utilizao de nova modalidade de assinatura electrnica (a assinatura dinmica), alegadamente dotada de prximo nvel de segurana. Cfr. a nota n. 42.46 Cfr. n. 1 do art. 5. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro. tambm o caminho que segue a Lei Modelo da UNCITRAL de 1996 (art. 7.) e de 2001 (art. 3.). Note-se, porm, que a Lei Modelo de 2001 define a fiabilidade de uma assinatura electrnica atravs da seu cumprimento dos requisitos que o legislador comunitrio impe assinatura electrnica avanada.47 Por outro lado, e no que concerne mais propriamente s pessoas colectivas, atente-se que a aposio desta assinatura substitui, para todos os efeitos legais, a aposio de selos, carimbos, marcas ou outros sinais identificadores do seu titular.48 Muito crtica desta presuno Paula Costa e Silva, que a considera incompatvel com o requisito prescrito na alnea c) do art. 2. RJDEAD nos termos do qual a assinatura electrnica avanada identifica de forma unvoca o titular como autor do documento. Assim, defende a Autora dever entender-se que a aposio da assinatura apenas presume a autoria do documento e no identifica o seu autor, hierarquizando o art. 7. em face do art. 2.. Cfr. Paula Costa e Silva, Transferncia electrnica de dados: a formao dos contratos, Direito da Sociedade da Informao, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pp. 227.No partilhamos, de modo algum, desta viso. Na verdade, a norma do art. 2. versa sobre a definio da assinatura electrnica avanada: esta que identifica de forma unvoca o seu titular. Outra coisa, (o objecto do art. 7.) so os efeitos


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de assinar o documento electrnico (ii) e que o documento electrnico no sofreu alterao desde que lhe foi aposta a assinatura electrnica qualificada (iii)49.

Por outro lado, prescreve-se que a agregao de uma assinatura electrnica qualificada certificada por entidade credenciada confere ao documento electrnico a fora jurdica de um documento particular dotado de assinatura reconhecida por entidade com funes notariais, fazendo prova plena quanto s declaraes atribudas ao seu autor50. Ou seja, de um modo simplista, a aposio da assinatura electrnica qualificada certificada presume a autoria do documento, passando este a fazer prova plena quanto s declaraes atribudas ao seu autor se a assinatura houver sido certificada por entidade certificadora credenciada51.

Percebe-se a opo do legislador. No fundo, se num documento clssico se patenteia o reconhecimento presencial de assinaturas por uma entidade com funes notariais, assegu-rando assim a identidade do seu autor, a utilizao de uma assinatura electrnica qualificada certificada por entidade credenciada oferece um padro de segurana semelhante, porquanto uma entidade certificadora credenciada cauciona que aquela assinatura corresponde ao sujeito que figura como titular52.

No entanto, este regime concita duas questes, que urge resolver. Em primeiro lugar, importa saber quais os efeitos da aposio a um documento electrnico de uma assinatura electrnica que no atinja o ttulo de assinatura electrnica qualificada (considerar-se- um documento no assinado? Ou simplesmente um documento assinado mas sem os efeitos do reconheci-mento presencial?). Em segundo lugar, e como avanmos supra, no se percebe muito bem a delimitao legal do conceito de assinatura electrnica avanada, qual a lei no parece fazer corresponder qualquer tipo de efeito, importando perceber a ratio da sua individualizao.

a) A aposio de uma assinatura electrnica no qualificada.

Como dissemos supra, de acordo com o regime do Cdigo Civil, a assinatura de um do-cumento reveste uma importncia preponderante no que tange sua fora probatria: um documento no assinado no tem legalmente valor superior a qualquer outro meio de prova comum, isto , no pode de modo nenhum atingir a fora probatria plena que cabe aos docu-mentos autnticos (art. 371, 1, Cd. Civil) e autenticados (art. 377 Cd. Civil), bem como aos documentos particulares assinados cuja letra e assinatura, ou s assinatura, sejam consideradas verdadeiras53. Ou seja, s a assinatura pode conferir prova documental valor superior ao dos demais meios de prova, retirando ao julgador o poder de considerar no atestados os factos documentalmente demonstrados, se a veracidade do documento no for posta em causa.

No quadro especfico dos documentos electrnicos, nenhuma dvida se coloca quanto aos que for aposta uma assinatura digital (ou outra assinatura electrnica qualificada) certi-ficada por entidade credenciada, j que esta se equipara assinatura autgrafa reconhecida presencialmente, implicando a prova plena quanto s declaraes atribudas ao seu autor54.

da aposio de uma assinatura a um documento; estes concretizam-se na presuno de autoria. Isto , a aposio de uma assinatura que identifica univocamente o seu autor pode presumir que este titular autor documento subscrito.49 Cfr. n. 3 do art. 7. do RJDEAD. Sobre o tema, cfr. Joel Timteo Ramos Pereira, Compndio Jurdico..., pp. 203.50 Cfr. o n. 2 do art. 3. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital e o artigo 376. do Cdigo Civil. Na terminologia de Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, Vol. I Parte Geral, Tomo I, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 579, podem denominar-se tais documentos por documentos reconhecidos.51 De facto, deve ter-se presente que, nos termos dos arts. 9. e 10. RJDEAD, livre o acesso actividade de entidade certificadora, sendo por isso facultativa a sua credenciao na autoridade credenciadora. Nessa medida, nem todas as assinaturas digitais so certificadas por entidade credenciada.52 Pronunciarmo-nos melhor infra sobre o problema da concesso deste efeito apenas s assinaturas que provenham de entidades credenciadas, em face da apregoada credenciao facultativa das entidades certificadoras.53 Cfr. Miguel Jos de Almeida Pupo Correia, Documentos Electrnicos e Assinatura.... Alm das normas indicadas pelo Pro-fessor, cfr. ainda, no que tange necessidade de assinatura dos documentos autnticos, o artigo 370. do Cdigo Civil.54 Cfr. o art. 376. do Cdigo Civil.

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No entanto, deve recordar-se que vigora entre ns o princpio da no obrigatoriedade da assinatura digital55, pelo que o signatrio pode optar por recorrer a outro sistema de au-tenticao electrnica; nessa medida, h que colocar a hiptese de o autor do documento pretender subscrev-lo com outra assinatura electrnica distinta da assinatura digital (ou de outra assinatura electrnica qualificada).

Nesta eventualidade, a soluo emana primordialmente do n. 5 do artigo 3. do RJDEAD, que dispe revestir um documento assim assinado o valor de qualquer meio de prova, no almejando uma reduo da livre apreciao do julgador56. Isto , em face desta norma, a opo por uma assinatura electrnica no qualificada equiparar-se- subscrio de um documento em suporte de papel com uma assinatura no reconhecida, deixando ao decidente o poder de valorar livremente a sua autenticidade.

Esta concluso deve ser confrontada criticamente com a norma do n. 4 do artigo 7., que vem cominar com a inexistncia a aposio de uma assinatura electrnica qualificada que conste de certificado que esteja revogado, caduco ou suspenso na data da agregao ao documento. Isto , uma assinatura digital constante de certificado cujo prazo expirou equivale a uma no assinatura, ao passo que uma assinatura no qualificada existe, embora no produza qualquer efeito jurdico automtico.

Repare-se porm que, do ponto de vista estritamente positivo, no se detectam diferenas entre documentos no assinados ou dotados de assinaturas no reconhecidas, j que nenhum deles produz os efeitos probatrios qualificados. Simplesmente, do ponto de vista prtico, ca-bendo a apreciao do valor do documento ao julgador, evidente que uma assinatura, ainda que no reconhecida, constitui um aspecto a ter em conta na valorao de certo documento, podendo fundamentar uma deciso. Ao invs, a assinatura digital assente em certificado revogado, suspenso ou caduco no pode sequer ser valorada pelo julgador, j que inexiste.

Ora, se o legislador comunitrio probe a negao de valor probatrio aos documentos subscritos com uma assinatura electrnica no qualificada57 (embora admita, como faz o direito ptrio, a concesso de uma valorao diversa da que oferece aos documentos a que aposta assinatura digital58), implicando que ainda que se no produza qualquer efeito automtico a sua utilizao processual seja sempre admitida, desconfortvel a opo do legislador nacional.

55 Cfr. Mrio Castro Marques, Comrcio electrnico..., pp. 48.56 A redaco actual da norma sofreu uma evoluo desde a sua redaco inicial. Com efeito, o legislador de 1999 retirava o valor probatrio qualificado no apenas a todas as assinaturas electrnicas no qualificadas como s assina-turas digitais que no cumprissem as normas da lei portuguesa: o valor probatrio dos documentos electrnicos aos quais no seja aposta uma assinatura digital certificada por uma entidade credenciada e com os requisitos previstos neste diploma apreciado nos termos gerais de Direito. Como se entende, aquando da transposio da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro (operada pelo Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril), e em face da harmonizao europeia do regime jurdico das assinaturas electrnicas, eliminou-se a necessi-dade de cumprir a lei portuguesa e conferiu-se s assinaturas electrnicas certificadas por entidades certificadoras de outros Estados-Membros o mesmo valor que as que o sejam por entidades credenciadas pelas autoridades nacionais (cfr. n. 2 do art. 38. do RJDEAD, na sua actual redaco). De facto, nos termos do art. 4. da Directiva, estabeleceu-se um mercado nico da actividade de certificao, no se permitindo aos Estados-Membros restringi-la a operadores nacionais ou criar requisitos mais onerosos para as entidades certificadoras de outros Estados-Membros. Por outro lado, mesmo no que tange ao reconhecimento de assinaturas digitais certificadas por entidades de Es-tados terceiros Unio Europeia, o normativo comunitrio impe que seja atribuda fora probatria equivalente, conquanto os certificados digitais emitidos por tais entidades ofeream a mesma qualidade e cumpram normas similares s que vigoram no espao jurdico europeu (cfr. art. 7. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro e o n. 3 do art. 38. do RJDEAD, na actual redaco). Esta opo, no se ligando j ao estabelecimento do mercado interno (pois dirige-se s entidades certificadoras estabelecidas em Estados terceiros) s pode explicar-se no objectivo do fomento da utilizao dos documentos electrnicos digitalmente assinados, evitando que as relaes comerciais internacionais (onde aqueles desempenham um mais importante papel) pudessem ver arredada a viabilidade de contratao electrnica.57 Cfr. n. 2 do art. 5. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro.58 No fundo, e como bem explica Miguel Pupo Correia, Documentos Electrnicos e..., estes documentos no so destitu-dos de valor probatrio, embora de menor grau pois apenas sero livremente apreciados nos termos gerais de direito.


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De facto, o julgador pode valorar uma assinatura autgrafa digitalizada, mas no pode conferir qualquer importncia a uma (mais segura) assinatura digital se o certificado tiver expirado. Nes-sa medida, parece que seria prefervel submeter este tipo de assinaturas (digitais assentes em certificado caduco) ao mesmo regime das assinaturas no qualificadas: a sua aposio poderia ser valorada como um meio de prova ponderado a propsito da autoria do documento.

b) A categoria da assinatura electrnica avanada

A fora probatria de um documento a que aposta uma assinatura electrnica um problema deixado apreciao do legislador nacional, conquanto no seja negada a sua utilizao processual59. Nessa medida, coube exclusivamente s autoridades portuguesas a valorao das diversas assinaturas electrnicas que a lei prev e autonomiza.

Ora, como vimos, os rgos legiferantes nacionais optaram por conceder aos docu-mentos a que aposta assinatura digital certificada por entidade credenciada (ou outra que oferea semelhantes garantias a assinatura electrnica qualificada certificada por entidade credenciada) o valor de documento subscrito por assinatura reconhecida por entidade com funes notariais60 conferindo-lhes efeitos probatrios subtrados apreciao do julgador e aos que contenham outras assinaturas electrnicas o valor de um documento particular sem efeitos probatrios plenos61.

Se assim , surge desde logo uma dvida: se o legislador classifica os efeitos da aposio de assinaturas electrnicas em dois grandes grupos (de um lado, o dos documentos subscritos com uma assinatura electrnica qualificada certificada por entidade certificadora credenciada; de outro, todos os demais documentos electrnicos, com ou sem outra modalidade de assina-tura electrnica), qual a razo da identificao da figura da assinatura electrnica avanada?

A resposta a este problema no pode descobrir-se no campo dos efeitos da sua apo-sio, porquanto estes no existem. Assim, cremos que a sua previso pode explicar-se em duas ordens de motivos.

Por um lado, possvel que o legislador pretendesse transmitir ao julgador que, embora s a assinatura electrnica qualificada certificada por entidade certificadora credenciada produza efeitos probatrios plenos, nem todas as assinaturas electrnicas so iguais. Isto , apesar de conferir ao intrprete o poder de apreciar livremente o valor de certo documento electrnico dotado de outra assinatura electrnica, a lei indica ao Juiz que certas assinaturas electrnicas as assinaturas electrnicas avanadas , ainda que no ofeream as mesmas garantias de uma assinatura digital certificada, so dotadas um patamar de segurana a que este deve atender na sua valorao62. A ser esta a explicao, a autonomizao da assina-tura electrnica avanada consubstancia uma indicao ao julgador para valorar de forma mais vinculada os documentos a que uma destas modalidades de subscrio for agregada.

Outra possvel explicao, menos abonatria tcnica do legislador nacional, radicaria na atribulada transposio da Directiva comunitria relativa a um quadro legal comunitrio para as 59 Assim dispe o n. 2 do art. 5. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro: Os Estados-Membros asseguraro que no sejam negados a uma assinatura electrnica os efeitos legais e a admissibilidade como meio de prova para efeitos processuais apenas pelo facto de: se apresentar sob forma electrnica, no se basear num certificado qualificado, no se basear num certificado qualificado emitido por um prestador de servios de certificao acreditado, no ter sido criada atravs de um dispositivo seguro de criao de assinaturas.60 Cfr. o n. 2 do art. 3. do Regime Jurdico dos Documentos Electrnicos e da Assinatura Digital (RJDEAD) e o artigo 376. do Cdigo Civil.61 Cfr. n. 5 do art. 3. do RJDEAD.62 Pense-se, por exemplo, na aposio de uma assinatura composta por uma chave biomtrica, baseada no reco-nhecimento de caractersticas fsicas do subscritor (impresso digital, face, ris) ou mesmo na aposio de uma assinatura autgrafa digitalizada acessvel apenas por palavra-passe apenas conhecida pelo titular.

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assinaturas electrnicas63. Entendamo-nos: a legislao comunitria define apenas a assinatura electrnica e a assinatura electrnica avanada. Ora, antes da publicao do normativo europeu (mas j depois da sua aprovao), as autoridades nacionais aprovaram o Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, que continha muitas das solues que o diploma comunitrio viria a consagrar. Nessa medida, o legislador interno definiu a assinatura electrnica avanada exactamente nos mesmos termos que o diploma comunitrio; simplesmente, ao invs de ficar por aqui, fez uma opo tecnolgica, descrevendo a assinatura digital como a modalidade de assinatura electrnica avanada cuja aposio produzia efeitos probatrios plenos64. No fundo, a assinatura digital era a opo tcnica portuguesa para uma assinatura electrnica avanada dotada de maior valia.

Quando mais tarde65 se quis neutralizar tecnologicamente o regime nacional, ao invs de simplesmente eliminar a referncia assinatura digital (e conferir efeitos probatrios plenos s assinaturas electrnicas avanadas baseadas num certificado qualificado e criadas atra-vs de dispositivos seguros de criao de assinaturas), construiu-se uma nova categoria, a assinatura electrnica qualificada, aquela que oferece as mesmas garantias da assinatura digital mas que criada por solues tcnicas distintas66.

Assim, a explicao da ausncia de efeitos jurdicos para a categoria da assinatura electrnica avanada radicaria numa confusa e pouco rigorosa tcnica legislativa: em 1999 a noo no teria efeitos porque o diploma nacional formulava uma opo tecnolgica por uma das assinaturas electrnicas avanadas; em 2003, no intuito de neutralizar a opo, alargaram-se os efeitos da assinatura digital a outras assinaturas electrnicas avanadas com o mesmo patamar de segurana, criando-se uma nova categoria67.

Por nossa parte, apesar de crermos que a justificao da previso da categoria da assina-tura electrnica avanada reside numa imperfeita tcnica legislativa (atribuindo-se, assim, ao segundo dos motivos que apontmos)68, julgamos que a sua existncia acaba por produzir uma indicao gradativa ao julgador na apreciao de documentos electrnicos subscritos, pois este tender a valorar mais seriamente um documento dotado de uma assinatura elec-trnica avanada em face dos demais, dada a individualizao legislativa daquela categoria.

IV. A Directiva e o Regime Nacional.

a) A neutralizao tecnolgica do RJDEAD em face das imposies comunitrias.

longa a discusso jurdica sobre a melhor soluo de regulao legal das assinaturas electrnicas. Sumariamente, as opes ao dispor das autoridades legiferantes podem sumariar-se em trs vias69. 63 A Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro.64 Note-se no entanto que, como nota Sinde Monteiro, Assinatura Electrnica..., pp. 263, embora a assinatura electrnica avanada que obedea aos requisitos [...] da Directiva no se identifique com assinatura digitial, no actual estado da cincia e da tcnica o desejado (muito elevado) nvel de segurana parece s poder ser alcanado atravs da criptografia (assinatura digital).65 Atravs do Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril.66 curioso reparar que, como nos informa Sinde Monteiro, mesmo no quadro comunitrio os trabalhos da comis-so, numa fase inicial, tinham directamente em conta a assinatura digital. Posteriormente, foi entendido que uma directiva europeia deveria ser neutra no que se refere tecnologia, utilizando conceitos que permitam integrar diferentes meios de autenticao de dados, portanto outras modalidades de assinaturas electrnicas. Sinde Monteiro, Assinatura Electrnica e Certificao (A Directiva 1999/93/CE e o Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto, Revista de Legislao e Jurisprudncia, n. 133 (2001), n. 3918, pp. 262.Isto , mesmo no quadro comunitrio houve tendncia para formular uma opo tecnolgica, s perto da aprovao do diploma se tendo decidido a neutralidade tcnica.67 esta a opinio de Miguel Pupo Correia, Assinatura Electrnica e Certificao..., pp. 19.68 At porque, como explicmos na nota n. 66, por um lado, a opo tcnica pela assinatura digital foi igualmente equacionada pelo legislador comunitrio e, por outro, o normativo nacional anterior verso final da Directiva europeia, pelo que crvel que, no momento da aprovao do RJDEAD, as autoridades nacionais confiassem que igual opo fosse formulada pelos rgos da Unio.69 Sobre o tema, cfr. Francisco Carneiro Pacheco Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 351; Pedro Alberto de Miguel Asensio,


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A primeira radica na opo por uma tecnologia, prescrevendo exclusivamente a valorao jurdica da assinatura digital, fazendo ou no depender os efeitos da respectiva aposio de uma credenciao pblica da entidade certificadora. Esta soluo, adoptada no Estado do Utah, constou na redaco originria dos diplomas italiano, alemo e portugus70.

Outro caminho possvel, que tem como primordial intuito a generalizao da utilizao das assinaturas electrnicas, deixa aos operadores econmicos a escolha da tecnologia que lhes aprouver, com qualquer nvel de segurana que as partes quiserem utilizar. o iter seguido nos pases de Common Law, como a legislao federal norte-americana, canadiana, australiana ou neo-zelandesa71.

A terceira via de regulao, dita intermdia, consubstancia-se na opo do legislador comu-nitrio. Esta terceira hiptese consiste na fixao legal dos requisitos de segurana de que se faz depender determinadas consequncias jurdicas. A prescrio de mnimos de segurana tem subjacente o paradigma da assinatura digital (no deixando de se lhe referir72), mas ad-mite a utilizao de qualquer tecnologia que satisfaa um patamar de confiana similar. Desta forma, no obstante fixar condies de segurana que, hodiernamente, poucos mtodos de subscrio electrnica podem satisfazer, confere ao sistema uma relativa neutralidade tcnica que deixa alguma liberdade de escolha da modalidade de assinatura electrnica.

A verso originria do RJDEAD alinhava pela primeira via de regulao (determinando efeitos probatrios apenas para a assinatura digital), ao passo que o normativo comunit-rio impunha uma relativa neutralizao tecnolgica, estabelecendo a produo de efeitos jurdicos pela aposio de assinaturas electrnicas avanadas baseadas num certificado qualificado73. Nessa medida, o legislador nacional interveio, adaptando o normativo nacional terceira via que presidia ao instrumento jurdico comunitrio74.

A Doutrina maioritria ferozmente crtica das alteraes impostas pelo legislador co-munitrio e introduzidas entre ns em 2003. Entre outros comentrios, considera-se que a neutralizao tecnolgica das assinaturas electrnicas e o princpio da liberdade de acesso actividade certificadora subalterniza o papel da assinatura como alicerce do valor probatrio dos documentos e da inerente segurana do comrcio jurdico75 em prol do desenvolvimento da actividade econmica no espao comunitrio.

Se bem percebemos a anlise, a tese que subjaz a tais consideraes radica no enten-dimento de que a verso originria do RJDEAD, porque admitia apenas a assinatura digital enquanto subscrio produtora de efeitos probatrios afastando todas as solues tec-nolgicas que pudessem com aquela competir , conferiria uma maior dose de segurana jurdica aos documentos electrnicos, indispensvel para que os operadores econmicos aceitassem conduzir a sua esfera jurdica com recurso a negcios jurdicos assentes em suporte informtico. A escolha de uma nica tecnologia arredaria incertezas que pudessem derivar da opo por outra assinatura cuja valia poderia sempre ser questionada.Regulacin de la firma electrnica, pp. 124; Laurence Birnbaum-Sarcy e Florence Darques, La signature lectronique Com-paraison entre les lgislations franaise et amricaine, Revue du Droit des Affaires Internationales, n. 5/2001, pp. 543ss.70 Concretamente no que legislao nacional diz respeito, dispunha a verso originria do n. 2 do art. 3. do Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2 de Agosto: Quando lhe seja aposta uma assinatura digital certificada por uma enti-dade credenciada e com os requisitos previstos neste diploma, o documento electrnico com o contedo referido no nmero anterior tem a fora probatria de documento particular assinado, nos termos do artigo 376.o do Cdigo Civil.71 Vide, a ttulo de exemplo, o norte-americano Electronic Signatures in Global and National Commerce Act de 2000 que expressamente rejeita expressamente the implementation or application of a specific technology or technical specification for performing the functions of creating, storing, generating, receiving, communicating, or authenticating electronic records or electronic signatures.72 Cfr. arts. 2. e 5. da Directiva n. 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1999, relativa a um quadro legal comunitrio para as assinaturas electrnicas. Neste sentido, cfr. Martien Schaub, European Legal..., pp. 173.73 Que correspondem quilo que a actual verso do RJDEAD apelida de assinatura electrnica qualificada.74 Atravs do Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril.75 Cfr. a Doutrina referida na nota n. 20.

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Por nossa parte, no acompanhamos o raciocnio. Em primeiro lugar, parece que o risco da incerteza dos efeitos jurdicos resultantes de uma assinatura electrnica que no corres-ponda assinatura digital hoje meramente terico. De facto, se por um lado, no momento actual, no so conhecidas outras assinaturas electrnicas qualificadas que possam concorrer com escolha tecnolgica do legislador originrio, por outro, ainda que estas existissem, a produo de efeitos jurdicos sempre dependeria, no regime portugus, da certificao por entidade credenciada, o que apartaria qualquer hesitao dos operadores econmicos76.

Em segundo lugar, deve considerar-se que a principal mais-valia da utilizao dos do-cumentos electrnicos reside na viabilidade de estabelecimento de relaes jurdicas entre ausentes e, muitas vezes, desconhecidos. Ora, esta virtualidade assume uma primordial importncia nas relaes transnacionais, onde as partes mais distam e em que os documen-tos electrnicos podem prestar para concluso de negcios que doutra forma dificilmente se celebraria. Se assim , e tendo presente a inexistncia de mercados compartimentados nacionais e a construo crescente de um mercado nico, percebe-se que o legislador tenha forosamente de admitir opes tecnolgicas variadas, conquanto cumpram os patamares de segurana definidos, sob pena de eliminar a vantagem da contratao electrnica.

Em terceiro lugar, julgamos que a promoo da actividade econmica de certificao electrnica, estabelecendo-se um mercado nico nessa rea, no prejudica a segurana jurdica depositada nos documentos e assinaturas electrnicos. Pelo contrrio, quanto mais normalizada for a utilizao destes mecanismos, mais dissipadas sero as desconfianas dos sujeitos; nessa medida, a criao de concorrncia a nvel europeu entre empresas de certificao de assinaturas s pode ter como resultado o aumento da sua utilizao e, con-comitantemente, um aprofundamento da certeza jurdica que estes envolvem.

Por fim, cremos que a interveno do legislador comunitrio, abrindo tecnologicamente a assinatura electrnica e estabelecendo o mercado comum da actividade de certificao, ao invs de reduzir a segurana jurdica depositada nas figuras do documento e assinatura electrnicos, gera uma condio dessa segurana jurdica. Na verdade, no mercado europeu onde nos movemos, no crvel que os operadores econmicos confiassem numa assina-tura electrnica que limitasse os seus efeitos a um Estado, correndo o risco de enfrentar um ordenamento jurdico estrangeiro que no conferisse qualquer valor a dado documento elec-trnico77. De facto, na falta de uma interveno do legislador europeu nos precisos termos em que teve lugar, a celebrao de negcios assentes em documentos electrnicos enfrentaria uma insustentvel intranquilidade conducente sua rejeio pelos operadores econmicos.

Ou seja, no cremos que a (relativa)78 neutralizao tecnolgica do regime jurdico das assinaturas electrnicas, imposta pelo legislador comunitrio e apregoada no prembulo do Decreto-Lei n. 62/2003, de 3 de Abril79, constitua uma qualquer dificuldade ou envolva os inconvenientes que lhe so associados. 76 esta a grande vantagem da opo pela terceira via e no o mecanismo da plena liberdade a que nos referimos na nota anterior. De facto, a opo do legislador comunitrio combina as vantagens do combate desactualizao tecnolgica (e com a liberdade de escolha) com a segurana que advm de ter subjacente o expediente tcnico da assinatura digital, admitindo somente mecanismos que o igualem nesse domnio.Por outro lado, deve recordar-se que, tendo o legislador nacional sido particularmente generoso no que concerne aos efeitos jurdicos da assinatura electrnica qualificada (equiparando-a assinatura autgrafa notarialmente reconhecida), f-lo apenas quando a entidade certificadora que tiver gerado a assinatura esteja credenciada, no dispensando assim um controlo pblico que deve apartar as dvidas que a Doutrina aqui aponta. 77 Esta concluso parece subjazer s palavras de Joaquim Barata Lopes, que a propsito da criao de uma entidade certificadora, entende que a segurana jurdica dos certificados digitais por si comercializados so uma valia dentro e fora do pais. Cfr. Joaquim Barata Lopes, A segurana jurdica registos e notariado, factores de estabilidade econ-mica, I Encontro dos Notrios e Conservadores dos pases de lngua portugesa, Julho de 2007, pp. 14, disponvel em http://encplp.gov.cv/index.php?option=com_docman&task=doc_details&gid=4, acedido em 22 de Julho de 2009.78 Cfr. o que dissemos na nota n. 76.79 Pode ler-se no prembulo daquele diploma que Em conformidade com a referida directiva e com os recentes desenvolvimentos legislativos nos Estados membros da Unio Europeia, adoptada uma terminologia tecnologi-camente neutra. Assim, as referncias que traduziam a opo pelo modelo tecnolgico prevalecente, a assinatura digital produzida atravs de tcnicas criptogrficas, so eliminadas.


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b) A persistncia da desconformidade do normativo nacional com o ordenamento jurdico comunitrio

No obstante a interveno do legislador ptrio no sentido da compatibilizao do RJDEAD com as normas europeias, alguma Doutrina continua a arguir a desarmonia do regime jurdico portugus em face da legislao comunitria80, com base em dois argumentos principais.

Em primeiro lugar, arrazoa-se que, apesar da actividade legiferante de 2003, persiste uma imperfeita neutralizao tecnolgica do RJDEAD, que acaba por no permitir facilmente o recur-so a outras assinaturas electrnicas qualificadas. Isto , advoga-se que o actual regime, no obstante declarar a inexistncia de opes tcnicas, no deixa de apontar a assinatura digital como o paradigma de assinatura electrnica eleito, determinando que a assinaturas electrnica qualificada aquela que, para alm de todos os requisitos legalmente estabelecidos, satis-faa exigncias de segurana idnticas s da assinatura digital81, o que, desde logo, coloca dificuldades quando se pretenda subsumir outra assinatura electrnica no seu conceito82.

Cremos no ter fundamento tal crtica. De facto, a relativa neutralidade tecnolgica no s parece dever considerar-se plenamente justificada (j que precav o legislador de de-sactualizaes tcnicas, assegurando simultaneamente um nvel de segurana mnimo por referncia a tecnologias conhecidas), como ela prpria uma consequncia da terceira via que preside regulao comunitria desta matria, decorrendo directamente da legislao comunitria, j que a sua definio pressupe uma tcnica de referncia83.

Em segundo lugar, critica-se a originalidade das autoridades nacionais na restrio de efeitos probatrios s assinaturas qualificadas certificadas por entidade credenciada. Segun-do esta Doutrina, a opo nacional enferma de dois vcios: por um lado, erige um importante obstculo utilizao de qualquer outra prtica de subscrio electrnica beneficiando dos seus efeitos jurdicos j que, como se percebe, tal prescrio pressupe uma pir-mide certificadora assente em certificados qualificados que s faz sentido no quadro das assinaturas digitais84. Por outro, a opo constitui uma desconformidade com a directiva comunitria, no que tange criao do mercado europeu de assinaturas electrnicas, j que aquela probe especificamente a sujeio da actividade certificadora a uma autorizao85, ao mesmo tempo que determina a obrigao de os legisladores nacionais conferirem efeitos jurdicos s assinaturas electrnicas qualificadas86.

Analisemos separadamente as duas alegadas consequncias resultantes da limitao dos efeitos do n. 2 do art. 3. do RJDEAD s assinaturas electrnicas qualificadas certificadas por entidade credenciada, procurando saber se tal prescrio constitui uma transgresso das regras comunitrias neste mbito.

No que toca ao pretenso primeiro efeito (o da insanvel indicao de utilizao da as-sinatura digital, atendendo sua necessria integrao numa pirmide certificadora a que corresponde a indispensabilidade da credenciao das entidades geradoras das assinatu-ras), no podemos, de modo algum, acompanhar. De facto, nada impede que as entidades 80 Referimo-nos a Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 365 e 366. 81 Cfr. alnea g) do art. 2. RJDEAD. No mesmo sentido, vide as consideraes de Miguel Pupo Correia que transcre-vemos na nota n. 43.82 Atente-se, por exemplo, no esforo argumentativo desenvolvido por Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatu-ra Dinmica..., pp. 364, no sentido da considerao da assinatura dinmica como assinatura electrnica qualificada.83 Cfr. o que dissemos supra sobre as vias de regulao das assinaturas electrnicas no que concerte opo ou neutralidade tecnolgicas do legislador.84 Cfr. Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 365, que sublinha que, ainda que existam assinaturas electrnicas qualificadas distintas da assinatura digital que confiram semelhante patamar de segurana, a limitao de efeitos probatrios s assinaturas certificadas por entidades credenciadas vem quase impor a utilizao das assinaturas digitais, j que s neste quadro tecnolgico faz sentido falar-se na pirmide de entidades certificadoras.85 Cfr. n. 1 do art. 3. da Directiva 1999/93/CE.86 Cfr. art. 5. da Directiva 1999/93/CE.

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certificadoras (embora estruturadas em pirmide e num quadro tcnico que assumidamente declara a preferncia pela assinatura digital) cedam no apenas certificados digitais como solues de quaisquer outras assinaturas electrnicas qualificadas. Na verdade, no se en-contra qualquer obstculo nesse enquadramento, pois admite-se a certificao de qualquer assinatura electrnica qualificada. Ora, admitindo-se a viabilidade de certificao de outras assinaturas qualificadas, no se percebe por que razo se pode pensar numa limitao pragmtica opo pela assinatura digital, como alis, esta Doutrina acaba por admitir87.

Relativamente ao incumprimento da liberdade de circulao, alegadamente resultante da violao da proibio de sujeio das entidades certificadoras a uma autorizao pblica, a argumentao mais apurada e reclama uma soluo cautelosa. Seguindo o raciocnio desta Doutrina, as autoridades portuguesas optaram por conferir vastos efeitos assinatura electr-nica qualificada (chegando mesmo a equipar-la assinatura notarialmente reconhecida) mas apenas quando esta tenha sido certificada por entidade credenciada, e assim, autorizada. Caso o certificado digital qualificado provenha de entidade que no tenha obtido a credenciao, inexistem efeitos probatrios automticos, podendo ser valorada pelo julgador como qual-quer meio de prova. Nessa medida, questionvel a vigncia, em Portugal, de um princpio de liberdade de acesso, j que o direito ptrio apenas reconhece inteiramente as assinaturas certificadas por entidades que se submeteram a um processo pblico de credenciao.

Este raciocnio no deve impressionar-nos. Na verdade, e antes da anlise quanto sua conformidade com o normativo comunitrio, importa concitar a viabilidade das alternativas; ora, quanto a este aspecto, so conjecturveis duas outras opes.

A primeira alternativa, sufragada pela Doutrina que aqui analisamos, consistiria na atribuio dos efeitos probatrios prescritos pelo n. 2 do art. 3. do RJDEAJ a qualquer assinatura electrnica qualificada, quer a entidade certificadora houvesse ou no sido credenciada, argumentando que a satisfao dos respectivos requisitos condio bastante para a confiana do sistema jurdico88.

Como facilmente se percebe, por mais simplista que possa parecer, esta opo no satisfaz as necessidades de segurana fundamentais a uma equiparao a uma assinatura autgrafa reconhecida notarialmente. Com efeito, ainda que a assinatura electrnica qualificada se baseie num certificado qualificado89, a inexistncia de credenciao implica que se no possa garantir, por exemplo, se a entidade certificadora armazena devidamente a chave privada ou se, dolosa ou negligentemente, a divulga a terceiros90. Isto , parece absolutamente ne-cessria a existncia de um controlo, por parte da Administrao, das entidades que criam e gerem as assinaturas electrnicas qualificadas91.

Nessa medida, ganha relevo uma segunda alternativa ao sistema de credenciao pblica das entidades certificadoras92: cometer a oficiais pblicos, imparciais, a actividade certifica-87 Cfr. Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 367, que declara poderem as entidades certificadoras fornecer solues de assinatura dinmica certificada.88 Cfr. Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 366, nota n. 60 O Autor defende que a conformidade com o regime europeu apenas se dar mediante uma interveno legislativa que determine a sufici-ncia da utilizao de qualquer assinatura electrnica qualificada, argumentando que a satisfao dos respectivos requisitos de tal forma exigente que dispensaria a interveno da credenciao.89 O que, nos termos do art. 29. RJDEAD, implica inter alia, que contenha o nome ou denominao do titular da assinatura; o nome e assinatura electrnica avanada da entidade certificadora; os dados de verificao de assi-natura correspondentes aos dados de criao de assinatura detidos pelo titular; o nmero de srie do certificado; o perodo de validade do certificado; os identificadores de algoritmos utilizados na verificao de assinaturas do titular e da entidade certificadora e a eventual restrio do uso do certificado.90 Esta garantia precisamente uma das funes da credenciao, nos termos da alnea b) do art. 12. do RJDEAD.91 Apartamo-nos assim, neste particular, da posio sufragada por Francisco Carneiro Pacheco de Andrade, A Assinatura Dinmica..., pp. 366, nota n. 60, que considera desnecessria a credenciao em face das garantias inerentes prpria definio da assinatura electrnica qualificada.92 Para uma anlise mais profunda e mais entusiasta desta alternativa, vide Augusto Tavares Rosa Marcacini, O Do-cumento Eletrnico..., como meio de prova, Revista da Associao Brasileira da Propriedade Intelectual, n. 52, Maio/Junho de 2002, pp. 3 e 4.

63Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e d

assinaturas electrónicas, documentos electrónicos e garantias reais

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