lO! SEMINÁRIO INTERNACIONALDE DIREITO DE INFORMÁTICA

ETELECOMUNI.ÇA~ºES

10th lNTERNAIII(l)NAL CONÇRJSSON COMPLJ"TERAND

TE46~l)MMUN1€ATION LAW

09el0Dezembro

1996São Paulo SPHotel Ca'd'Oro

'8:30 ~'_~;:~l~:,/~,mJ~):".lJ(qi:#:H,i_iSRegulamentação do acesso, uso e serviços no Brasil• Ora Ana Paula de Medeiros Cestari

Mattos Fº, Veiga Fº, Marrey )r., Moherdaui e Quiroga Advogados -São Paulo, Brasil

Conflitos na aplicação das leis dos diversos países• Professor Raymond T. Nlmme~

University of Houston Law Center - Texas, U.S.A.Disputas sobre marcas e nomes (Domain Names)• C. Gervaise Davis, 11I

Davis & Schroeder, P.c. - Califomía, U.SACoordenação: Ora. Juliana laura B. Viegas

Trench, Rossi e Watanabe Advogados - São Paulo, Brasil

10:00 Debates

10:15 Coffee Break

10:30 íIMtIlilII~~~~9"'~<i(i·.··Harmonização da regulamentação sobre direitos autorais• Honorable Marybeth Peters

Uníted States Copyright Office - Virginia, USAConflitos de direitos e interesses entre Editores, Anunciantes e Usuários• William P. Oay) Andrews, Ir.

HuÍlton & Williams - North Carolina, U.SAComércio eletrônico - Modalidades contratuais• Ora. Érica Aoki

Tozzini e Freire Teixeira e Silva - Advogados - São Paulo, BrasilCoordenação: Ora. Silvia Regina Dain Gandelman

Dain Gande\man e lacé Brandão Advogados Associados~ de Janeiro; Brasit

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COMÉRCIO ELETRÔNICO - MODALIDADES CONTRATUAIS

Erica Aoki

Em 1980, quando Willian Gibson escreveu "Neuromancer", uma obra premiada de ficção

científica, o cenário descrito pelo autor, o "espaço cibernético", onde as pessoas se inter­

relacionam através de sistemas de dados e redes em uma dimensão que não tem nenhuma

relação com a realidade física, parecia totalmente irreal.

Neuromancer é, porém, uma obra profética, pOIS antecipou a evolução para um novo

estágio dos computadores e das telecomunicações. Sabemos hoje que o cenário descrito

por Gibson está muito mais próximo da realidade do que se poderia pensar na época em que

Neuromancer foi escrita.

Estamos vivendo hoje a era do espaço cibernético, que tem mudado o comportamento

social, influindo no campo da política e nas relações sociais e comerciais, embora ainda não

tenha atingido o grau de sofisticação descrita por Gibson em seu romance.

No Brasil, muitos políticos fizeram valer deste meIO para colocar nas páginas webs,

propagandas políticas para que os usuários visitassem livremente.

Mais de 20 milhões de usuários estão conectados no mundo todo desfrutando desse "novo

mundo". O "novo mundo" conquistado pela tecnologia, conhecido como Internet, nada

mais é do que um emaranhado de redes privadas, públicas, locais, regionais, nacionais e

internacionais que estão interligadas. A expansão da Internet deve-se pela simplicidade de

manuseio aliada à praticidade dos eletrônicos. O usuário terá somente que conectar seu

computador com um modem à uma linha telefônica que literalmente o mundo chega até a

sua mesa.

A Internet não é propriedade de ninguém. Não existe um computador central que a controle

ou um órgão que a governe, e como em qualquer sociedade, necessita de uma lei que regule

os seus comportamentos para evitar abusos.

Muitas questões sobre as relações da Internet estão sendo analisadas e muitas outras ainda

deverão ser detectadas. Estamos ainda no estágio inicial para a definição de algumas regras

que deverão delinear as relações na Internet. As discussões e estudos sobre o assunto vem

agitando a sociedade jurídica do mundo todo. Sem dúvida nenhuma, a maneira com que

esses assuntos vierem a ser tratados e dependendo das soluções apresentadas, poderá

atravancar a expansão e crescimento deste meio que tem auxiliado na globalização e

unificação do mundo de forma mais rápida e eficaz. Portanto, embora exista a necessidade

de regular e esclarecer sobre as conseqüências dos atos praticados no espaço cibernético, a

interferência com muitas regras rígidas poderá ser danosa.

Não se deve porém prevalecer os extremos, como no início, onde existia a presunção de que

a Internet era terra de ninguém, um verdadeiro exemplo de anarquia em progresso. Apesar

da facilidade de acesso, o difícil controle dos atos ocorridos dentro da Internet aliados ao

estigma de terra sem dono que podia ser explorada livremente, a Internet passou a ser

visada por "piratas cibernéticos" profissionais e amadores, os chamados "hackers".

Entretanto, com o tempo provou-se que a Internet não funciona em um vácuo. A anarquia

implica na falta de leis, mas os indivíduos e empresas que utilizam a Internet estão sujeitas

às leis, no mínimo, do país em que residam ou do local onde gerem seus negócios, e,

embora possa ser extremamente difícil policiar e praticar as leis na Internet, não resta

dúvida de que estas são aplicáveis.

A Internet, enquanto um meio eficiente de troca de informações para um grupo restrito

como no seu início, não suscitava discussões quanto às regras para regular o

comportamento dentro dela. Porém, a realidade hoje é muito mais complexa. Além da

influência em outros setores da vida real, a Internet representa um importante papel nesta

era de liberalização do comércio e globalização da economia, não só pela facilidade

oferecida aos consumidores de encontrarem o que quiserem nos quatro cantos do mundo,

mas também porque representa um grande potencial de mercado àqueles que oferecem seus

bens e serviços. O comércio eletrônico, além de trazer implicações jurídicas trará

conseqüências no âmbito do comércio internacional e na política externa de vários países.

Nota-se que cada dia cresce o número de novos negócios estabelecidos nos "web sites".

Com o intuito de explorar o potencial comercial da Internet, que por ser rápida e de fácil

manuseio, - aponta e dica -, os comerciantes virtuais da Internet a consideram como a

forma mais eficiente de divulgação e venda. Para os compradores, representa a comodidade

de comprar sem sair de casa.

Um "site" que deve ser visitado por todos aqueles que se interessam pelo tema de comércio

na Internet, é o ••http//:www.commercenet.com... CommerceNet é uma associação de

aproximadamente 150 empresas e organizações do mundo todo voltada ao desenvolvimento

do comércio na Internet. A CommerceNet foi criada em 1994 em Sillicon Valley na

Califórnia, com o fundo de Projeto de Reinvestimento em Tecnologia do governo

amencano. O CommerceNet não tem fins lucrativos e sua maior preocupação é o de criar e

manter um mercado virtual que possa transacionar livremente.

O mercado econômico e financeiro tem considerado o espaço cibernético como uma

importante fonte de negócios. O número e variedade de transações ocorridas no espaço

cibernético tem crescido e continuará crescendo ainda mais, pois o potencial e os benefícios

do comércio computadorizado é imensurável. Não se pode portanto, ignorar as questões

legais que afetam estas relações comerciais surgi das no espaço cibernético. Será que existe

alguma questão nova a ser analisada? Ou será que deve-se encontrar apenas novas soluções

para velhos problemas que nós advogados já estamos habituados a solucionar?

A meu ver não existem novas questões a serem discutidas, e sim novas circunstâncias

criadas pelo espaço cibernético que ensejam novas soluções para questões antigas. A maior

questão para a solução das relações na Internet, a meu ver, será o de determinar a lei

aplicável. A solução para os conflitos de leis deverá ser amplamente discutido. Se for

necessário criar alguma lei própria para regular as relações na Internet, esta deverá ser

apenas para guiar as questões sobre a lei aplicável.

N as relações COmerCiaiS realizadas no espaço cibernético, as questões deverão ser

analisadas sob a luz do direito contratual aliada à regras dos conflitos de leis.

Acredito porém que a harmonização do entendimento de alguns pontos, como por exemplo,

a aceitação de assinaturas eletrônicas, a aceitação de documentos digitais entre outros, que

deverão ser feitas através de tratados internacionais, facilitaria o fluxo do comércio

internacional eletrônico e encurtaria o caminho para a solução de algumas controvérsias.

!

Todas as transações comerciais -até hoje foram tradicionalmente feitas por documentos em

papel. A primeira questão que gostaria de levantar, seria a de determinar se documentos em

papel podem ser substituídos por documentos digitais.

Definir esta questão é essencial para os casos em que, por exemplo, negocia-se a compra e

venda de um bem através de um contrato celebrado no espaço cibernético. Entretanto, não

me parece ser esta uma questão de difícil solução, pois ocorrendo pagamento e a entrega da

coisa a executabilidade do contrato não será aventada, e, se for necessário, pode-se sem

maiores dificuldades imprimir o contrato em papel.

o que é então o contrato cibernético? Contrato cibernético nada mais é do que aquele

contrato firmado no espaço cibernético, e não difere de qualquer outro contrato. Ele apenas

é firmado em um meio que não foi previsto quando a legislação contratual tradicional se

desenvolveu. Para a sua validade, o contrato cibernético portanto deverá preencher todos

tradicionais requisitos legais.

Portanto, a discussão sobre legalidade de um contrato que se perfaz através de trocas de

correio eletrônico ou mensagens públicas nas webs deverá se ater à análise dos requisitos

exigidos pela lei em qualquer contrato. O contrato é o acordo de vontade das partes e que

só se aperfeiçoa pela manifestação concordante destes, e para que exista o vínculo

obrigacional, salvo algumas exceções, não eXIge uma forma específica para esta

manifestação, admitindo-se inclusive a forma oral. Podemos então concluir que em

princípio, desde que todos os elementos constitutivos e seus pressupostos tenham sido

cumpridos, quando existir uma proposta, seja ela feita por e-mail ou publicada na web ou

sob qualquer outra forma, a aceitação da proposta obriga as partes.

Sendo o contrato um ato jurídico bilateral, deve-se analisar seus elementos constitutivos e

seus pressupostos de validade. Elementos constitutivos do ato jurídico, são: a) a

coincidência de vontade das partes; b) idoneidade do objeto; c) a forma, quando da

substância do ato. Os pressupostos para sua validade são a) a capacidade das partes em

contratar; b) a licitude do objeto; c) a obediência à forma, quando prescrita em lei. A falta

de um elemento constitutivo produz a nulidade do negócio, enquanto que a falta de um

pressuposto de validade conduz à anulabilidade da avença ou à sua ineficácia.

Nos contratos cibernéticos porém, devido à simplicidade, rapidez e a diversidade das partes

contratantes, que é característica própria deste meio, poderemos encontrar algumas

dificuldades para a eficaz execução do contrato. Questões quanto à lei que deverá

determinar a capacidade das partes, a licitude do objeto podem ser facilmente detectadas.

Porém, com relação à escolha da lei que deverá governar o contrato, deve-se em primeiro

lugar determinar a jurisdição em que se formou o contrato e, em segundo, se existe uma

legislação superveniente que possa invalidar ou restringir o contrato e suas cláusulas. Estas

questões não são de fácil solução e devem ser analisadas caso a caso. Cada Estado possui

suas próprias leis sobre a solução dos conflitos de leis, o que dificulta ainda mais o

exercício de se determinar a lei que deve reger o contrato,. É como disse anteriormente, a

questão do conflito de leis nos contratos cibernéticos, deverá ser analisada com o devido

cuidado. Salienta-se que a legislação de proteção ao consumidor é uma das áreas do direito

que normalmente restringem qualquer escolha de jurisdição ou lei.

Quase toda transação se conclui com a formação de um contrato, que se forma pelo

encontro concordante de duas vontades, quando uma proposta emanada pelo proponente é

aceita pela pessoa a quem foi dirigida.

Proposta é a firme declaração receptícia de vontade dirigi da à pessoa com a qual pretende

alguém celebrar um contrato. Para que seja válido, é preciso que seja formulada em termos

que a aceitação do destinatário baste à conclusão do contrato. Deve-se salientar que

algumas formas de comunicação da oferta podem parecer uma proposta, mas não passará de

mero convite para uma oferta. São os casos dos catálogos. Um e-mail dirigido

exclusivamente à uma pessoa, que contenha elementos razoáveis para se entender como

uma proposta, será então uma oferta que obriga o proponente, como determina o artigo

1080 do nosso Código Civil.

Logo, uma oferta dirigida ao público em geral, uma propaganda no web-site, por exemplo,

não pode ser considerada como proposta, sendo um mero convite para uma proposta.

Seriam os contratos cibernéticos entre pessoas presentes ou ausentes? Pela lógica, diria que

deveria ser considerado como entre presentes. A doutrina brasileira considera como

contrato entre pessoas presentes, aqueles formados onde elas se encontram, presumindo-se

presentes os contratos por telefone e telefax. Portanto, os contratos eletrônicos não

deveriam ser tratados de maneria diversa. Esta questão deve ser discutida amplamente, pois

irá influir no entendimento sobre o momento em que o proponente deixaria de estar

obrigado a cumprir com a sua proposta.

A legislação brasileira admite três hipóteses em que a proposta feita à pessoa ausente deixa

de obrigar o proponente: a) quando decorrido prazo suficiente para chegar a aceitação; b)

quando esgotar o prazo para a aceitação e c) se antes da proposta ou simultaneamente chega

ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. Já nos casos entre pessoas

presentes, deixa de ser obrigatória a proposta quando, feita sem prazo, não for

imediatamente aceita, ou, quando feita com prazo, até o transcurso deste.

A aceitação consiste na formulação da vontade concordante, desde que feita no prazo e

envolvendo adesão integral à proposta recebida. Quando a declaração não corresponder a

uma adesão integral aos termos da proposta, não se trata de aceitação mas de nova proposta.

o momento do aperfeiçoamento do contrato, que é feito quando da aceitação é também

outra questão que deve ser lembrado. Quando o contrato se perfaz por correspondência

epistolar ou telegráfica, deve-se determinar se o negócio concluiu no momento em que a

aceitação foi escrita, ou, se é no momento em que esta é expedida, ou ainda, se é naquele

momento em que o proponente toma conhecimento da concordância do outro contratante.

A legislação brasileira adota como regra geral, em seu artigo 1086 do Código Civil, como

sendo o momento da expedição o momento do aperfeiçoamento do contrato.

o momento do aperfeiçoamento do contrato eletrônico, ainda não está definido. Mesmo nos

EUA, não existe ainda uma decisão que possa nos guiar sobre esta questão. Acredito que a

solução para esta questão está em determinar se o e-mail é considerado como uma

comunicação instantânea ou como uma correspondência. Embora a transmissão via e-mail

seja muito rápida, meu entendimento é que ela não pode ser considerada como instantânea.

Por prevenção entretanto, sugiro que o proponente expresse de forma clara os termos do

aceite em sua oferta.

A questão que maIS aflige os contratos eletrônicos sem dúvida nenhuma é a fraude.

Embora o risco de fraude exista também nos contratos de papel, a probabilidade de que

mudanças feitas no papel deixem rastros é muito maior, e portanto de mais fácil prova.

Hoje, com a uniformidade dos sistemas de processamento de textos, essa tarefa não é das

mais fáceis; entretanto, a textura do papel poderá ajudar nesta constatação.

Devo lembrar que a vantagem de se negociar no espaço cibernético é a rapidez e a redução

da quantidade de troca de papéis. Portanto, uma das soluções que poderia evitar a fraude ao

contrato eletrônico que seria, imprimir em papel o contrato, e exigir a assinatura da cópia

em papel não alcançaria o grau de eficácia desejado. Outra forma de evitar que o contrato

eletrônico venha a ser fraudado, é o de manter uma cópia em custódia nas mãos de terceiro

alheio à relação contratual. Esta solução, porém, acarretaria em um custo elevado, e

portanto não atingiria os efeitos desejados. Outra solução que se tem aventado é o de

criptografia. O emissor da mensagem deve anexar um resumo criptografado do documento

original. Se os termos forem alterados posteriormente, o emitente poderá decriptografar o

resumo e comprovar os termos originariamente acordados.

Nossa legislação presume celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. Não me

ocorre qualquer dificuldade na determinação do lugar da proposta dos contratos eletrônicos.

Acredito que as soluções tradicionais para esta questão podem se aplicadas nos contratos

eletrônicos.

Os contratos, VIa de regra tem forma livre, aperfeiçoando-se pela mera troca dos

consentimentos. Alguns porém dependem de forma imposta por lei.

Os contratos solenes, que dependem de forma imposta por lei, fora outros requisitos, como

a necessidade de escritura pública em alguns casos, como dos contratos translativos de

direitos reais sobre imóveis, devem obedecer a forma escrita e devem ser assinados pelas

partes contratantes.

O cumprimento do requisito da forma escrita nos casos dos contratos não causará muita

polêmica quando transmitidos por e-mail. Porém pode ser questionável quando feita

através do IRC (Internet Relay Channel), onde as pessoas "conversam" ao vivo. Me parece

que, apesar de ser possível imprimir ou salvar em disquete o que foi "conversado" nestes

"chats" por ser um ambiente mais informal, a exigibilidade e a comprovação do que foi

acordado se toma mais difícil.

Com relação à questão da assinatura eletrônica, existem, hoje várias técnicas para assegurar

a verificação da mensagem. O maior problema quanto à questão da assinatura eletrônica

está sendo o de padronizar a metodologia. Assinaturas eletrônicas envolvem a

manipulação de mensagem ou do documento para criar a assinatura utilizando métodos de

criptografia. Nos EUA, o Comitê de Informação de Segurança do American Bar

Association em fins de 1995 início de 1996 fez circular para comentário, o "Guia de

Assinatura Digital: Estrutura Legal para Certificação e Comércio Eletrônico" a fim de

padronizar a criação e verificação de assinaturas eletrônicas.

Nos Estados Unidos, embora não exista nenhuma restrição quanto ao uso de criptografia as

exportações dos criptogramas são controladas. As restrições e controle à exportação dos

criptogramas imposta pelos Estados Unidos tem sido apontado como um dos obstáculos

para o desenvolvimento da segurança internacional na Internet tão necessária para se

conduzir transações comerciais seguras no ambiente cibernético. A CommerceNet tem se

posicionado sobre esta questão em favor da liberalização das exportações e em prol do

desenvolvimento do comércio na Internet.

No setor de serviços, os bancos e instituições financeiras vem se utilizando cada vez mais

dos meios eletrônicos para efetuar transferência de fundos, e já vem a algum tempo se

utilizando das senhas que podem ser considerados como uma forma de assinatura

eletrônica.

Uma questão interessante a se pensar nestas transações é que, muito embora fuja do

presente tema, como as transferências são feitas eletronicamente e como muitas vezes não

existe a transferência da moeda em espécie, o risco de ocorrer em algum momento a falta de

dinheiro em espécie é maior. Foi o que ocorreu com a economia japonesa no início dos

anos 90, a chamada "economia bolha".

Devemos pensar se o Banco Central poderá garantir a validade dos dinheiros virtuais, ou se

essa responsabilidade deve ser colocada sobre os ombros do banco emitente. Esta questão

poderá surgir inclusive no momento em que os órgãos emitentes forem definir o câmbio

entre o dinheiro virtual e o dinheiro em espécie.

As transações com cartão de crédito dentro do espaço cibernético também vem crescendo.

N estas transações os consumidores deverão· tomar as devidas precauções para se assegurar

que a pessoa para quem as informações do cartão de crédito estão sendo enviadas, são

pessoas legítimas. Outra preocupação também é a interceptação destas informações pelos

"hackers" .

Como uma modalidade nova de contrato eletrônico, podemos destacar os contratos

chamados de "web-wrap", que nada mais são do que a versão online do "shrink wrap", os

conhecidos contratos de adesão encontrados nas embalagens dos softwares comerciais.

O web-wrap tem por objetivo proteger os direitos de propriedade dos donos das web sites e

para limitar sua responsabilidade sobre os visitantes de seus sites.

o web-wrap típico inclui:

1) avisos sobre a propriedade dos direitos autorais e marcas, incluindo a identificação de

propriedade de material de terceiros;

2) licenças para exibição de uso interno e direito limitado para cópias do material;

3) termos e condições de acesso e uso;

4) aviso quanto às garantias e limitações sobre as garantias implícitas sobre a mercadoria,

não infração de direitos, precisão dos dados e interrupção dos serviços e limites de

responsabilidade;

5) renúncia dos direitos do usuário que submeter idéias ou materiais protegíveis por direito

autoral.

Não tenho conhecimento da existência destes contratos no Brasil, e seria necessário um

estudo mais aprofundado para avaliar a validade dos mesmos sob a égide da legislação

brasileira.

Devo lembrar porém que proprietários de web-sites são considerados como editores e não

como distribuidores das informações colocadas em suas páginas, portanto são

potencialmente sujeitos à responsabilidade sobre publicações falsas ou informações

enganosas.

No Brasil, com a implementação do SISCOMEX hoje tão divulgado pela imprensa,

algumas destas questões levantadas acima podem vir a ganhar vida e poderá forçar o

posicionamento das cortes brasileiras. SISCOMEX é um sistema que interliga os

exportadores com as autoridades competentes no processo de comércio exterior via modem.

A Secretaria de Comércio Exterior - SECEX que emite licenças de importação passará a

fazê-Io via online. O importador deverá, ao receber, por exemplo, essa licença em seu

computador transmitida via modem, fazer urna impressão para apresentar no porto para

retirar sua mercadoria. Não sei porém corno será feita a prova de autenticidade deste

documento. Podem ser questionados aqui problemas quanto à autenticidade do documento,

a contagem do prazo desta licença, corno será feita a assinatura, etc ...

Finalmente, para que seja assegurado o crescimento do comércio eletrônico é importante

que se encontre soluções que assegurem a transação no espaço cibernético. Ademais, a

harmonização das regras gerais será crucial para a garantia deste crescimento.

ea/palestra.doc/efa