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최종연구보고서 개인정보연구 00-1

개인정보침해 국내외 판례조사 및 분석

수탁기관 숭실대학교:

2000.12.

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제 출 문

한국정보보호센터 원장 귀하

이 조사연구 보고서를 개인정보침해 국내외 판례조사 및 분석 최종보고서로 제출합니“ ”

다.

년 월 일2000 12

연구기관 숭실대학교

연구책임자 강경근 숭실대학교교수 법학박사( , )

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목 차

제 장 개인정보침해 관련 판례의 조사1 . 분석의 틀

제 절 판례의 조사분석 대상으로서의 개인정보의 인식범주1 ' '

개인정보 인식의 틀1.

사이버스페이스와 프라이버시2.

프라이버시와 개인정보3.

제 절 개인정보침해의 영역별 유형과 판례 형성의 가능성2

영역별 유형 분류의 필요성1.

영역별 유형의 여러 경우2.

의료와 교육 및 고용 등의 영역(1)

전화도청 통화내 역 기타 통신 영 역(2) ,

컴퓨터 매칭(3)

이메일 개인정보와 프라이버시권 보호 관련 미국판례3. ' '

제 절 개인정보침해의 단계별 유형과 판례 형성의 가능성3

제 장 개인정보침해 관련 독일 일본 한국의 판례2 , ,

제 절 인격권 프라이버시 개인정보 관련 독일 일본 한국의 판례1 , , , ,

인격권으로서의 프라이버시의 판례에 의한 인정1.

프라이버시로서의 개인정보의 인식2.

개인정보를 정보프라이버시로 이해하는 각국 법제와 판례3.

제 절 개인정보를 인격권으로 이해하는 경우 인격권 관련 판례2 ,

인격권으로서의 초상권 저작권 등과 개인정보1. ,

프라이버시로서의 인격권 침해로 볼 수 있는 그 밖의 경우2.

프라이버시로서의 인격권침해의 구제방식3.

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제 절 개인정보를 프라이버시로 이해하는 경우 프라이버시 관련 미국3 ,

판례

사생활적 사실 로서의 프라이버시1. (private facts)

안온한 영역 으로서의 프라이버시2. (seclusion)

오인을 가져오는 기술 을 하지 않게 함에 의한 프라이버시3. ' '(false light)

상업적 목적의 이용금지와 명성권 으4. (Appropriation and the right of publicity)

로서의 프라이버시

제 장 판례의 조사분석을 위한 법제의 정비3

제 절 개인정보침해판례분석을 위한 개인정보보호의 국내법제1

제 절 개인정보침해 판례분석을 위한 외국의 개인정보보호 법제2

국제적 동향1.

미국 캐나다 등2. ,

영국 호주 스웨덴 등3. , ,

독일 프랑스 등4. , ,

일본5.

제 절 결론 개인정보 침해 판례와 개인정보보호 법제의 상관성3 :

참고문헌

부록 프라이버시와 애 관한 의: 個人情報 韓國 判例

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제 장 개인정보침해 관련 판례의 조사1 . 분석의 틀

제 절 판례의 조사분석 대상으로서의 개인정보의 인식범주1 ' '

개인정보 인식의 틀1.

본 과제는 개인정보의 침해에 대한 국' ' . 내의의 판례를 조사 . 분석하는 목적을 수행한다.

개인정보 침해 관련 판례의 분석 . 조사는 개인정보를 프라이버시라고 하는 기본권 내지 법,

익으로서 보호하는 측면을 보는 것과 동시에 정보사회에서의 개인정보 가사적 거래의 대상,

이 되어 당해 개인정보에 대하여 인적 동일성을 지니는 주체에게 끼친 인격적 손해의 사법

적 구제의 측면을 같이 보면서 검토하는 것이 필요하다 그런데 이러한 수행의 어느 측면이.

든 본 과제를 이행하기 위해서는 논의의 대상이 되는 개인정보의 의미를 일반적으로 정의하

는 것이 그 전제가 된다 물론 우리의 실정법은 개인정보에 관한 정의를 이미 내리고 있다. .

예컨대공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 이하개인정보보호법이라 함 에서 내린 정의' '( ' ' )

가 그것이다 하지만 그러한 실정법적 정의는 정보사회에 있어서 흔히 침해되어서 특히 보.

호하고자 하는 개인정보의 전체를 포괄하는 일반적인 개념으로서 규정된 것은 아니다 즉.

위법률은 공공기관이 보유 . 관리하는 개인정보에 대해서 그것도 컴퓨터에 의하여 처리되는

개인정보만을 그 대상으로 하기 때문에 수작업으로 처리되는 개인정보라든지 민간영역에서,

처리되는 개인정보에 대해서는 여전히 그 개념으로 포괄하지 못한다 바로 그러한 점 때문.

에 특히 정보사회에 적응할 수 있도록 민간영역에 효력이 미치는 법률의 제정 또는 공적' ' ,

부문과 민간영역을 모두 규율할 수 있는 일반법으로서의 개인정보 보호를 위한 법의 제정을

입법론적으로 제기하는 주장이 계속하여 있어 왔고 그에 관한 자료도 많이 축적되어 있다, .

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본 과제는 개인정보의 보호를 위하여 있을 수 있는 여러 가지의 내용들을 입법화하자는 주

장을 함에 그 목적을 두는 것은 아니다 오히려 현행 개인정보보호법이라든지 기타의 개인.

정보보호 법제를 염두에 두면서 이를 분석하고 현행 법제 하 에서 일어나고 있는 개인정보,

침해의 경우들을 유형화하면서 그렇게 유형화 된 이들 개인정보침해 관련 판례들을 추적' '

하여 그 흐름을 알아보고 이를 토대로 하여 년 월 국회에서 제정되고 년 월 일, 2000 12 2001 7 1

시행될 예정인 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률에 의거하여 이루어지는 민간영역' '

에서의 개인정보 보호를 위한 장래의 실효성 있는 적응관계를 살피어 개인정보침해에 관련,

한 여러 양태들에 대한 구체적인 대처 방안들을 마련함에 그 의의를 두는 것이다.

즉 개인정보의 의의와 범위에 관한 학문적 접근을 기초로 그와 같이 하여 정리된 개념을,

판례에서는 어떻게 보고 있는가를 보고 이를 바탕으로 개인정보침해의 양태를 보면서 이에

관련한 국내외판례를 검색하여 분석하는 과정을 거치고 이에 더하여 개인정보보호 법제의,

바람직한 운용을 위한 검토가 행하여질 것이다 특히 정보통신망에서 유통되는 개인정보의.

보호는 공공기관에 의해서 운용되는 통신망에서는 물론 정보통신 서비스제공자에 의해서 침

해될 가능성도 크기 때문에 이를 염두에 두면서 진행되는 논의는 그 중요성이 크다고 하겠,

다 입법론상 인터넷사회에서의 프라이버시 보호는 최소한의 입법적. . 행정적 규제 하에 개

인정보 수집자의자기규제의 접근방식 을 택하는 미국식과 입법적(self-regulation approach)

규제를 강화하여 소비자 등의 권익을 보호하려는 의 프라이버시 보호지침 등이 있겠지EU

만,1) 판례의 출현이라는 면에서 볼 때에는 전자의 경우에 그 가능성이 더욱 크다고 할 수

있으므로 그런 점에서 미국에서의 판례의 추이를 보고자 한다, .

1) Debra A. Valentine, Privacy On the Intemet: The Evolving Legal Landscape,16 Santa

Clara Computer and High Technology Law Journal 401, 416-417 (2000). Domingo R.

Tan, Comment, Personal Privacy in the Information Age: Comparison of Internet Data

Protection Regulations in the United States and the European Union,21 Loy. L.A .Int'1 &

Comp. L.J.661 (1999) ; Blanca R. Ruiz, Privacy In Telecommunications: AEuropean and

an American Approach, Kluwer Law International,1997.

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사이버스페이스와 프라이버시2.

인터넷시대의 개인정보보호 문제의 틀을 이루고 있는 는 인터넷을 매개로 하는Cyberspace

즉 가상현실virtual reality( )2) 내지 실재하는 현실 이므로 정보사회' '(real reality) , '

는 사이버스페이스와 실세계의 조합으로 이루어지는 공동체'(Information Society) on-off

다 사람이 인지 해독할 수 있는 적 정보로써. analogueㆍ 3) 소통되는 실세계에서와는 달리 사,

이버스페이스는 컴퓨터가 인지할 수 있는 언어로써 아날로그적 정보를 정형성 순간적digital ,

대량이동성을 지닌 정보로 전환하여 이를 전세계적 통신망 인' '(World Wide Web) Internet

즉 상호접속 된 컴퓨터의 국제적 네트워크' '(international network of interconnected

를 통하여 전송함으로써 정보사회의 기반구조를 이룬다computers) , .

2) 의 공상과학소설 에서 유래하는 는 할 수William Gibson 'Neuromancer' Cyberspace "塑造

있다 는 점에서 물리적 세계 와 구분된다"(malleable) ' '(physical world) .

3) 정보사회에서 일컬어지는 정보의 의미는 포괄적으로는 공동체에서 생산 유통되어서' ' , ' ㆍ

그 가치를 지니고 있는 유 무형의 정신을 말하겠지만 정보사회의 지평을 밝히는 의미로' ,ㆍ

서는 특히 컴퓨터와 통신의 결합으로 신속 광역성과 개인성을 지니면서 전파될 수 있, ' 沒ㆍ

는 정보 예컨대 에 의한 정보를 가리킨다 이와 관련하여 공공기관digital communications ' .

의 정보공개에 관한 법률은 함은 공공기관이 직무상 작성 또는 취득하여 관리하고 있는 문"

서 도면 사진 필름 테이프 슬라이드 및 컴퓨터에 의하여 처리되는 매체 등에 기록된 사ㆍ ㆍ ㆍ ㆍ

항을 말한다 정보의 정의에 관련한 이 조항은 정보라는 사회적 사실을 규정하는 여러 가" ,

지 중 특히 공개의 청구의 대상이 되는 정보의 개념에 관한 규정이기에 일반적인 의의를,

말하고 있다고는 하기 어려운 것이 사실이다 그렇지만 이러한 정의에서 할 수 있는 바. 看取

가 없는 것은 아니다 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 법률 제 호 이 있. ' '(1994.1.7. 4734 )

다 이 법에서는 정보를 컴퓨터 의하여 처리되는 개인정보 한정함으로써 개인정보의 보호. “ ” ,

라는 문제영역이 컴퓨터에 의하여 처리되는 정보에 직결되는 사안임을 명확히 하고 있다.

개인정보보호법은 컴퓨터에 의하여 처리되는 개인정보라고 할 때의 그 처리라 함을 컴퓨' ' , “

터를 사용하여 정보의 입력 저장 편집 검색 삭제 및 출력기타 이와 유사한 행위를 하는ㆍ ㆍ ㆍ ㆍ

것을 말한다 제 조제 호 즉 처리되는 정보 라 함은 개인정보 파일 에 기록되어 있는 개“( 2 3 ), ” ,“

인정보를 말한다 제 조제 호 고 하며 개인정보화일 이라 함은 컴퓨터의 자기테이프”( 2 5 ), ,“ ” “… ㆍ

자기디스크기타 이와 유사한 매체에 기록된 것을 말한다 제 조제 호 국민이 그 공개를 청”( 2 4 ),

구하는 대상으로서의 정보는 그것이 국가의 정보이든 국가에 의하여 보호받는 대상이 되, ' '

는 개인의 정보이든 현행 실정법에 따르면 히 컴퓨터에 의하여 처리되는 정보 또' ' , ' ' ' ' ' '供

는 컴퓨터에 의하여 처리되는 매체 등에 기록된 사항임을 알 수 있다 로 행하여지( ) ' ' . 手記

는 정보 내지 수기로 처리되는 종이 등의 매체에 기록된 사항과 기본적으로 차이가 있는 것

이다.

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사이버스페이스의 세계도 실세계에 비교하여 비록 상대적이지만 구획된 세계가 되는 등' '

일정 형식의 지리적 위치를 가지지만 아직도 영역이 없으며 영역을 구분할 수 없는, '

점이 많이 있다 하지만 이 역시 공동체 로 인식'(unzoned--and unzoneable) . ' '(community)

되며 이를 기초로 삶의 양식을 공유하고자 하는 그룹이 네티즌 이라고 하는 점 그(netizen) ,

리고 미국 수정헌법 제 조가 언론 출판에 대한 정부규제를 금지하고1 (Congress shall make

제 조의 적법절차 조항을no law ... abridging the freedom of speech, or of the press ...) 14

통하여 이를 주에도 적용하는 것 등을 기초로 미국연방대법원은 이 사적, on-1ine system '

보유 영역 에 있다고 할지라도 표현이라는 목적에 비추어서는'(a private1y-owned area) (for

공공광장 으로 본다고 하였다speech purposes) ' '(public forum) .

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사이버스페이스에서의 법은 실세계에서 포착할 수 있는 정도의 변용을 논의할 수 있도록 지

리적 기반을 전제로 하는 법 국가 국가주권 국가의 법률과 다른 양태를 보이지만 법의 핵, , ,

심가치가 질적으로 변형되어야 하는 곳은 아니며 법의 질적인 내용에 있어서가 아니라 그,

것을 담는 형식에서의 변화 정도를 요구한다.4) 즉 정보공개청구권(heedom of information),

정보프라이버시권 정보보안권 이 새롭게 인식되(information privacy), ' '(information security)

고 특히 종래 정보보호 의 상징이었던 정보의 보장적 개념 즉 정, ‘ ’(Data Protection) Privacy(

보내용의 비밀성 보호 외에 정보의 보안적 개념 즉confidentiality ) Security( data surveillance

라고 하는 정보의 완전성을 포함하는 안전성 과 무결성 의 보전 라고 하는 정' ' safety integrity )

보보안을 위한 권리를 기본권으로서 새로이 인식하게 된다.5)

4) 에서의 법 상의 법은 주권적 관할권 에 의존하지Cyberspace , Net (sovereigns jurisdiction)

아니하며 특정한 또는 에 의존하여 표하는 사람들 예컨대, ID, user account domain name

형식으로 존재하는 사람 을 다루며 그 신원 은 실세계의e-mail ' '(exist) ' '(persons) , (identity)

신체적 양태에 상응하지 아니할 수 있으므로 사이버스페이스에 자리 잡은 의 위, web page '

치 즉 에 있는 문서의 위치'(location) URLs(Uniform Resource Locators, World Wide Web )

는 이를 물리적으로 담고 있는 디스크가 존재하는 장소에 관계되지 아니하는 가치를 지닌

다 즉 계정 자체에 대한 평등한 취급 권리와 의무 및 재산의 특이성 등. (an user account) ,

을 인식한다.

5)정보보안권을 기본권으로서 인식함으로써 개개 국민은 국가기간전산망에 의하여 연결된,

국가 등 공공부문과 사회 등의 민간부문을 연결하는 인터넷 통로 즉 정보시스템의 안전을

보장하는 법제의 제정을 청구할 수 있는 권리를 지니면서 정보사회에서의 권력분림 주의는,

실현되고 대의민주주의의 한계는 보완되어 그에 따라 국민주권주의의 헌법 제 조제 항 실( 1 2 )

질화는 이루어진다 이렇듯 개인의 정보 보안권을 기본권으로서 재구성할 수 있으려면 정보.

가 누구나 접속 가능한 전산망에 의하여 전자적으로 이동 가능한 상태에 있을 때 정보보유,

자나 정보관리자가 통제할 수 있는 관할권의 확정 문제 정보보유자의 프라이버시권 보호' ' ,

와의 관계 설정 국익관련 정보라든지 음란물 등 공익관련 정보 등에 대한 심사권의 헌법상,

한계 등 기본권적 가치판단이 전산망을 통한 정보 취득과 유통 관련 법제와의 견련성을 유

지하면서 추출할 수 있게 될 것이고 그 대표적인 실현 법률이 전자서명과 암호관련법제인,

바 전자는 이미 제정되어 시행되고 있다.

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컴퓨팅과 통신기술의 인 는 이미 수많은 사회 경제 정치적 소통network Cyberspace , , '

을 행할 수 있게 하는 구조를 지니고 있으며 기술의 진전에 따라 그러한 소'(transactions) ,

통의 질과 양은 깊고 넓어질 것이다 하지만 우리의 모든 사이버행동에 대한 광범위한 감시.

의 가능성은 정보프라이버시 에 대한 심각한 위험을 주고 있다 이러한(information privacy) .

사이버프라이버시 의 문제는 프라이버시와 컴퓨터통신 기술(cyberspace privacy)

의 관계를 파악하는 일이 우선되어야 한다 즉 사(computing-communication technologies) .

이버스페이스에서의 의사소통에 있어서 일어 날 수 있는 개인자료 에 대한 침(personal data)

해의 양태가 그것이다 특히 민간부문 에서는 이러한 개인자료를 상업적으로. (private sector)

부당하게 이용하려는 것 에서 더욱 심각한 문제로 된다 특히 데이터베이스' '(to exploit) .

시장에서 그러하다 이러한 문제들을 푸는 지배적인 방식은 개인정보(database marketing) .

를 사이버스페이스에서의 의사소통을 행하는 과정에서 관심 있는 당(personal information)

사자들이 협약을 맺어야만 하는 필수 재로서 인식하는 입장이다 하지만 이러한 접근 방식.

은 결정적인 질문에 대한 답을 주기에는 동떨어지어 있다.

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즉 그러한 당사자들이 프라이버시에 관하여 명백하게 협약을 맺지 아니 한 경우 어떠한 디'

폴터 방식 라 함은 이미 예상한 설정이나 사전에 정한 데이터를 말'(dehult ru1es, 'default'

한다 이 개인정보의 흐름을 제어할 것인가 경제적 유용성과 인간의 존엄성이라는 근거에) ?

기초 할때 그 디폴터 방식이라 함은 관계당사자가 명백히 다른 쪽으로 동의하지 않는 한, ' '

개인정보에 관하여 오로지 기능적으로 필수적인 과정만을 승인하" “(functionally necessary)

는 것이다 이러한 논거를 기초로 하여 볼 때 요구되지 않을 수 없는 것이 사이버스페이스. '

에서의 프라이버시법 이라고 할 수 있다'(Cyberspace Privacy Act) .

프라이버시와 개인정보3.

개인정보는 프라이버시를 그 실체적 요소로 한다 그런데 프라이버시라는 개념은 전통적' ' . ' '

으로 인격권이러고 하는 보호법익을 그 내포로 지니고 있었다 때문에 프라이버시의 침해' ' .

에 대해서는 사법상 불법행위법의 논리에 의하여 그 법적 구제를 행하여 왔으며 이러한 의,

미의 프라이버시의 개념에 가장 잘 부합하는 것이 영미법상의 코몬로에 기초하고 미국 법원

의 판례의 집적으로 형성되어 온 소극적 의미의 프라이버시 권리였다 이는 인격권을 기초.

로 하여 그러한 인격주체로서의 개인의 홀로 있을 수 있는 권리를 코몬로상의 인격권과는

별개의 으로 즉 별개의 권리유형으로 설정하여 정하여 놓은 것이다 독일의 경우에도.訴因

권리주체인 자신과 분리할 수 없는 인격적 이익의 향유를 내용으로 하는 인격권을 가지고

보호하고 있다 하지만 오늘날 프라이버시의 권리라고 할 때는 프라이버시권의 인격적 향유.

주체로서의 개인에게 그 초점을 맞추기보다는 그러한 프라이버시의 주체가 자신의 프라이버

시를 스스로 할 수 있는 적극적 의미에 비중을 두게 되었다 즉 프리이버시의 주체가.操縱

자기의 사생활적 정보 내지 데이터에 대하여 스스로 결정할 수 있는 권한으로서의 프라' ' ' '

이버시의 개념이 그것이다.

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그 결과 전통적으로 인정되어 온 홀로 있을 수 있음을 보장하는 의미 즉 그 향유주체의' '

인격주체성을 보호하는 소극적 프라이버시의 권리와는 달리 적극적 프라이버시권의 향유주,

체는 스스로의 인격주체성의 유지라고 하는 보호법익의 향유뿐만 아니라 그러한 인격주체성

을 현출 하는 자기에 관한 개인적 정보 즉 개인정보의 침해 예방 내지 구제청구권을 동시' '

에 향유하게 되는 것이다 이를 개인정보를 중심으로 말한다면 소극적 프라이버시에 있어서. ,

는 개인정보가 프라이버시를 구성하는 핵심적 요소로 되는 것 즉 주로 개인의 인격주체성을

유지함에 있어서 요구되는 정보라고 할 수 있겠으나 적극적 프라이버시를 말함에 있어서의

개인정보는 소극적 프라이버시를 구성하는 인격적 요소를 내용으로 하는 요소뿐만 아니라,

그것이 특정 개인의 인격주체성을 현출 하는 한 물적요소까지 포함한다는 점이다 정보는' ' .

무엇보다도 무형의 공공재적특성을 갖고 있기 때문에 개인 소유권 개념이 접목되(property)

어지는 데에는 한계가 있다 따라서 디지털 정보 자체를 보호하기 위해 별도의 특별법을 만.

들어야 된다는 논리와 같은 것은 정보에 대한 미국식의 적 접근 방법을property approach

취한 것으로서 오히려 독일에서 주장되어지는 에서 출발하는 것이 보entitlement approach

다 적절하며 향후 지적재산권법제를 정비하는데 있어서도 유용하다, .

프라이버시의 권리를 프라이버시권의 향유주체가 지니는 인격주체성을 보호하는 권리로 보

는한 이는 사생활의 비밀 헌법 제 조 이라고 하는 인격권적 성격이 짙은 법익을 그 보호' '( 17 )

객체로 한다고 할 수 있겠지만 프라이버시권의 향유주체의 인격주체성을 현출 하는 개인정,

보까지 그 보호객체로 하면서 그러한 개인정보에 대한처분 결정권까지 지녀 스스로의 인격

주체성을 조종할 수 있다는 의미에서의 프라이버시는 사생활의 자유 헌법 제 조 까지 그' '( 17 )

보호법익 내지 보호객체로 한다고 말할 수 있으며 그 핵심은 바로 자기결정권 헌법 제' '( 10

조 이다) .

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이와 같이 적극적 의미의 프라이버시의 권리의 핵심은 권리주체의 자기동일성을 유지하고

조종함에 있어서 그 구성요소로 되는 개인정보에 대한 보호까지 요구한다는 것이다 이때' ' .

프라이버시의 권리의 범주는 확대되지 않을 수 없다 그리고 이렇게 확장된 의미의 프라이.

버시의 권리의 개념이야말로 인터넷과 같은 통신망을 기초로 하는 사이버스페이스에서의'

프라이버시 에 적합하다고 할 것이다 그러할 때 개인정보의 개념은'(cyberspace privacy) . ' '

자기결정권으로서의 프라이버시의 권리라고 하는 그 위치적 성격에서 그러한 정보의 생' 'ㆍ

산자 사이의 상관관계에서 프라이버시로서의 성격이 정하여지는 그 유통적 측면이 중요시' '

되는 등 정보프라이버시의 성격을 명징하게 드러낸다고 하겠다 정보프라이버시' ' .

의 권리의 는 결국 전통적인 프라이버시의 개념을 전제로 하되 그(Information Privacy) 含意

범주가 정보 내지 자료 그 자체까지 포괄할 수 있는 내용을 지닌다는 의' '(Privacy) ' '(data)

미에서의개인정보를 그 핵심적 요소로 한다고 할 수 있다 이렇게 정의되는 개인정보는 인' ' .

격권적 개념으로서의 프라이버시권에 한정되는 것이 아니라는 점에서 인격 가치에 기속되는

협애성으로부터 벗어날 수 있어 그만큼 개방적인 입장에서 그 보호범주를 정할 수 있게 된

다 지리와 시간에 구애받지 아니 하고 넘나드는 사이버스페이스상의 트랜젝션. '

에서의 개인정보까지 포괄 할 수 있는 개념이 바로 그러한 개인'(Cyberspace Transactions)

정보를 요소로 하는 정보프라이버시인 것이다.

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개인정보의 개념을 정하고 있는 대표적인 법률이라고 할 수 있는 공공기관의 개인정보보' ' '

호에 관한 법률 이하 개인정보보호법이라 한다 제 조 정의 제 호 개인정보라 함은 생'( ' ' ) 2 ( ) 2 , “

존하는 개인에 관한 정보로서 당해 정보에 포함되어 있는 성명 . 주민등록번호 등의 사항에

의하여 당해 개인을 식별할 수 있는 정보 당해 정보만으로는 특정개인을 식별할 수 없더라(

도 다른 정보와 용이하게 결합하여 식별할 수 있는 것을 포함한다 를 말한다 규정을 보면) ”. ,

인격주체성의 유지라는 측면에서의 소극적인 프라이버시의 측면에서가 아니라 개인에 관한'

정보로서 특정개인을 식별할 수 있는 정보 즉 그 인격주체성을현출할 수 있는 정보라고' ' '

정의를 내리는 점에서 전형적으로 적극적인 프라이버시의 개념을 정하고 있다고 할 것이

다.6) 즉 이 법에서 말하는 개인정보는 특정 개인의 동일성을 식별할 수 있는 일체의 정보' '

를 의미하는 것으로 넓게 보아 무리가 없을 것이다 총무처 현 행정자치부 에서 펴낸 축. ' '( ) 『

조해설 개인정보보호법 에서도 개인에 관한 정보란 개인의 정신 신체 재산 사회(1994) , ' , , ,』

적 지위 신분 등에 관한 사실, . 판단 . 평가를 나타내는 일체의 정보를 말한다라고 하고' ,

구체적으로 내면의 비밀 사상 신조 종교 가치관 양심 등 심신의 상태 체력 건강상태 신( , , , , ), ( , ,

체적 특징 병력 등 사회경력 학력 범죄경력 직업 자격 소속정당 단체 등 경제관계 재, ), ( , , , , ), (ㆍ

산상황 소득 채권채무관계 등 생활, , ), . 가정 . 신분관계 성명 주소 본적 가족관계 출생지( , , , , ,

본관 등 을 예시하고 있는바) ,7) 기 이러한 정보 중에서 법에서 말하는 개인정보가 될 수' '

있으려면 개인식별이 가능한 정보라야 한다' ' .

6) 총무처 축조해설 개인정보보호법 년 면에서도 개인정보의 구성요소를, (1994 ), 31-36『 』

개인에 관한 정보 생존하는 개인에 관한 정보 개인식별이 가능한 정보 등으로 정하고 있, , '

다.

7) 총무처 축조해설 개인정보보호법 년 면, (1994 ),31 .『 』

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개인식별이 가능한 개인에 관한 정보이어서 결국 개인정보라고 할 수 있는 정보는 첫째' ' ,

개인에 관한 정보 자체만으로 바로 당해 개인을 식별할 수 있는 정보 예를 들면 성명 주민ㆍ

등록번호 등 당해 개인의 특성을 기록한 것이나 개인별로 고유하게 부여된 숫자 기호 등으,

로써 그 정보주체가 누구인가 즉 누구에 관한 정보인가를 제 자가 알 수 있는 정보이며 둘3

째 다른 정보와 용이하게 결합하여 식별할 수 있는 정보 예를 들면 자기테이프 등에 기록,

되어 있는 정보로부터 정보주체를 식별할 수 있는 정보라든지 그러한 정보만으로는 정보주

체가 누구인지를 식별할 수 없더라도 일정한 조건으로 검색하여 번호를 출력하여 그 결과를

다른 화일에 결합하여 용이하게 정보주체를 확인할 수 있는 경우도 이에 포함시킬 수 있다

고 하겠다.8) 이 후자의 경우는 국가행정전산망의 확대로 인하여 행정기관간에 전산망이 구

축되어 다른 기관이 보유한 정보를 용이하게 검색 . 사용할 수 있을 경우 다른 기관의 파일

과 결합해서 특정개인을 식별할 수 있게 되는 경우도 이 법에서 말하는 개인정보에 포함할,

수 있기 때문에 특히 인터넷환경에서의 개인정보의 보호를 위한 중요한 개념이 될 수 있으

리라 본다.

이처럼 개인정보를 보호하는 대표적인 현행법에서 말하는 개인정보의 의의 및 범위는 인격,

권을 본질적인 내포로 하는 전통적 의미의 프라이버시 즉 사생활의 비밀을 전제로 하는' '

개념이라기보다는 사생활의 자유를 위한 적극적 의미의 프러이버시를 전제로 하는 개념이' '

라고 할 수 있을 것이며 나아가 공공기관의 컴퓨터에 의하여 처리되는 개인정보의 보호를, '

위하여 그 취급에 관하여 필요한 사항을 정함 개인정보보호법 제 조 에 있어서 요구되는'( 1 )

개념임과 동시에 국민의 권리와 이익을 보호함 개인정보보호법 제 조 을 목적으로 하는 개“ ” 1 )

념이다.

8) 총무처 축조해설 개인정보보호법 년 면 참조 이러한 경우는 예컨대 성명이, (1994 ), 34 .『 』

나 주민등록번호가 기록되지 않은 파일이라도 생년월일이 기록되어 있다면 생년월일 순으로

검색한 후 그 결과를 주민등록번호와 성명이 기록되어 있는 파일과 대조할 경우 쉽게 정보

주체를 식별할 수 있는 경우가 이에 해당한다고 보겠다.

- 16 -

특히 국민의 이익을 보호함을 그 목적으로 하는 개념이라고 하는 법의 취지에 비추어 볼' '

때 우리의 실정법에서 말하는 개인정보라 함은 전통적인 의미에 있어서의 사생활의 비밀이,

라고 하는 인격권적 프라이버시의 개념에 한정하는 것이 아님은 물론 재산권적 성격까지도

배제하는 것이 아니다.9)즉 여기에서의 개인정보의 범위는 개인의 신상 내지 인격권적 성질

을 지닌 프라이버시의 전통적 개념에 한하는 것이 아니라 경제관계 재산상황 소득 채권채, ( , ,

무관계 등 에 관한 정보라든지 기업주 개인사업자 포함 의 당해 사업에 관한 정보까지) ' ( ) ' 10)

포함한다 다만 개인정보보호법에서 말하는 개인정보는 적극적인 의미에서의 프라이버시의.

개념은 포괄하지만 사이버스페이스에서 특히 주목의 대상이 되는 정보프라이버시의 개념까

지를 포함하여 명확하게 정의 내리고 있지는 못하고 있다.

9) 이 점에 관하여 총무처 축조해설 개인정보보호법 년 면에서는 이처럼 개인, , (1994 ),31 “『 』

정보의 범위를 넓게 규정한 것은 개인정보의 취급 공개에 따라 개인이 권리 이익을 침해ㆍ ㆍ

당했다고 느끼는 정도는 개인에 따라서 다르고 또한 처리방법이라든가 사용목적에 따라 달,

라질 수 있으므로 정보의 종류에 따라서 적용대상 여부를 결정하지 않고 모든 정보를 대상

으로 하였다 라고 한다 이는 개인정보의 보호에 관한 우리의 최초의 실정법이 이미 인격권” .

적 의미의 프라이버시라는 전제를 극복하고 정보사회에서의 개인정보가 지니는 즉 그含意

다양성과 대량적 이용가능성 등에 따른 정보의 재산적 성격도배제한 것은 아니라는 점을 지

적할 수 있다.

10) 총무처 축조해설 개인정보보호법 년 면 당해 사업에 관한 정보는 순수한, (1994 ), 32 ,『 』

개인에 관한 정보와 구분하기 곤란하고 이 법의목적이 개인정보의 컴퓨터처리에 따른 개인

의 권리 이익의 보호에 있기 때문에 그 대상은 개인의 학력 기능 신체 재산 및 각종 사, , ,ㆍ

회 경제적 활동에 관한 정보까지 모두 포함된다고 보았을 때 이 법의 적용대상에 포함된

다 고 하는 것이 그것이다.“ .

- 17 -

이 점에서 년 월 일 제정되어 년 월 일 시행되는 정보통신망이용촉진및정보2000 12 15 2001 7 1 '

보호등에관한법률 이하 정보보호법이라 한다 제 조 제 호가 중요시된다 이 법에서 말하( ' ' )' 2 6 .

는 개인정보라 함은 생존하는 개인에 관한 정보로서 성명 주민등록번호 등에 의하여 당해“ ㆍ

개인을 알아볼 수 있는 부호 문자 음성 음향 및 영상 등의 정보 당해 정보만으로는 특정(ㆍ ㆍ ㆍ

개인을 알아볼 수 없는 경우에도 다른 정보와 용이하게 결합하여 알아볼 수 있는 것을 포함

한다 를 말한다 함으로써 종래 개인정보를 단순히 정보라고 한 것 에 대하여 부호 문) .” , ' ' “ ㆍ

자 음성 음향 및 영상 등의 정보 표현하여 정보프라이버시의 개념을 명확히 전달하려고”ㆍ ㆍ

하였다.

개인정보를 공공기관의 개인정보보호법 및 정보보호법 등에서 규정한 바와 같이 보면 정보,

프라이버시의 내용을 이루는 개인정보는 특정 개인의 동일성을 식별할 수 있는 특성에 그

정의와 범주를 설정하기보다는 그러한 개인정보의 유통에 관련하여 정보 생산자와 전달자

및 수신자 사이의 관계에서 이를 취급하는 관점의 차이 그리고 개인정보의 보유 및 관리,

주체가 공적 부문의 공공기관이냐 민간부문의 사적 단체인가의 여부 등을 가리는 일이 중요

하게 됨을 알 수 있다 왜냐 하면 공공기관의 개인정보 보유 및 관리는 민간부문에 비하여.

일정 부분법에 의하여 강행적으로 이루어질 수 있으며 나아가 정보의 보유 및 관리의 목적,

에 있어서도 그 재산으로서의 가치 및 상업성에 대한 인식도 달라질 수 있기 때문이다 하.

지만 사이버 스페이스상에 일단 유통되기 시작하는 정보의 경우에 있어서는 이와 같은 구분

이 그리 중요하게 여겨지지 않을 만큼 유통하는 정보로서의 속성이 강하게 된다 이러한' ' .

측면에 있어서의 개인정보의 보호의 문제는 오히려 정보보안 의 문제' '(information security)

로서 다루는 것이 좋을 듯 하다 즉 개인정보의 보호는 프라이버시의 보호 영역. (protection)

과 그러한 프라이버시를 담은 정보 자체의 보안 의 양 영역으로 나누어볼 수 있을(security)

것이다.

- 18 -

제 절 개인정보침해의 영역별 유형과 판례 형성의 가능성2

영역별 유형 분류의 필요성1.

개인정보는 개인의 정신 신체 재산 사회적 지위 신분 등에 관한 사실 판단 평가를 나타, , , , , ,

내는 개인에 관한 정보로서 당해 정보에 포함되어 있는 성명 주민등록번호 등의 사항에 의,

하여 당해 개인을 식별할 수 있는 정보다 예컨대 개인정보를 일반 정보 가족 정보 교육. , ,

및 훈련 정보 병역 정보 부동산 및 동산 정보 소득 정보 기타 수익 정보 신용 정보 고용, , , , , ,

정보 법적 정보 의료정보 조직 정보 습관 및 취미 정보 등으로 분류하는 경우 이러한 개. , , , ,

인정보의 보유자는 정보를 인격 가치로 인식하는 데 비하여 정보가 하나의 자산으로서 취,

급되는 정보사회에 있어서는 개인정보를 이러 저러한 이유를 가지고 취급하는 자는 그러한

정보를 인격적 가치로서는 물론 재산적 가치로서의 성격을 오히려 더 많이 고려하는 등 그

입장이 다르다 그리하여 일반정보로 분류되는 주민등록번호는 이를 알고 있으면 전자상거.

래 신용카드 신청 등 신용거래를 할 수 있어서 거의 신용정보로 인식되고 있다 언론사에, .

의해 인명부 형식으로 작성되고 있는 데이터 베이스는 주로 사회 유명인을 대상으로 학력.

경력 등의 기본적 사항 외에 본적 원적 혈액형 종교 등까지 상세한 인적 사항을 본인의, , ,

동의하에 수집 입력하여 활용하고 있는 바 이러한 정보의 수집목적을 명확하게 유지할 수, ,

있는 제도적 장치를 정교하게 하지 않는다면 개인정보의 침해 가능성은 상존하게 된다 특.

히 상업적인 목적으로 구축되는 데이터 베이스를 위하여 수집되어 직접판매 등의 목적으로

이용되는 경우 불법행위법의 이론이나 저작권법 등의 논리로써 피해를 구제 받는 사후 조,

치에 관련한 판례가 나올 수 있을 것이다.

- 19 -

문제는 그러한 경우에 이를 판단한 판례들은 개인정보 자체에 대한 것이라기보다는 명예 또

는 재산적 가치와 결합한 판결인 경우가 더 많은 현실에 있다 개인정보의 직접판매로 인한.

침해의 경우 침해당한 편집저작물에 대한 재산권의 보호를 우선적 고려대상으로 하지 그러,

한 정보를 정보주체의 인격권의 대상으로 바라보는 것은 아니라는 점에서 구제조치가 법적,

으로는 미흡하다 직접판매의 수단으로 개인의 신상정보가 쉽게 활용되어지는 현실에서 불.

법적 여부의 판단을 위한 법원의 판례를 찾기가 어렵다junk mai1 .

개인이 이용하는 은행 신용카드 회사 각종 금융기관 전자자금이체 시스템 등 다양한 경로, , ,

를 통하여 신용정보가 침해된다 개인의 은행 거래는 종교 이데올로기 의견 그리고 이해. “ , , ,

관계를 정확하게 기술할 수 있도록 하기 때문이다" .11) 인터넷 전자상거래에서의 거래정보,

예를 들면 회원번호 유효기간 등 단순하고도 일반적인 카드정보에서부터 비밀번호와 같이,

그 부정사용에 악용될 수 있는 정보 그리고 거래내역과 같이 경쟁업자에게 마케팅 차원에,

서 유용하게 활용될 수 있는 정보 등 다양하게 존재한다.

11) Califonia Bankers Association v. Schultz, 416 U.S.21, 85, 94 S.Ct.1494, 1529 (1974)

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이를 막기 위한 미국의 법이 또는Fair Credit Reporting Act Equal Credit Opportunity

등이다 년에 제정된 적정 신용 정보법은Act, Federal Right to Financial Privacy Act . 1970 "

인정할 수 있는 사업목적을 가진 자 라면 개인의 동의 없이도 누구나 크레디트 기록을 구“

입할 수 있다는 규정을 무리하게 삽입한 바 있다 이러한 광범위한 예외 규정은 크레디트.

기록의 구입자에게 인정할 수 있는 목적 대한 증거 제시를 요구하고 있지도 않는 등 결함” “

을 지녔다 년에 제정된 연방 금융 프라이버시법은 본인의 승낙 내지는 법원의 허가 없.1978

이 연방정부가 금융기관이 보유하고 있는 개인의 은행기록을 탐색하는 것을 금할 뿐 주 정,

부기관 지방수사당국 민간 사업자 심지어는 일반 개인의 그러한 은행기록 입수행위를 금, , ,

하고 있지는 않다 즉 법제적 대응만으로는 그 한계가 있는 것이다 나아가 정보망에 의해. .

관리 유지되는 개인정보의 특성은 금융기관뿐만 아니라 그 판매업자 사업자 그리고 정보, , ,

주체를 유기적으로 연결하는 보호시스템을 요구한다 우리의 경우 금융전산망에 의하여 전.

자자금이체 등이 손쉽게 되어 년 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률을 제정하였지, 1995 ' '

만 신용정보업에 대한 행정적 관리를 통해 신용정보 주체의 보호를 시행하고 있기 때문에,

이를 개인의 신용정보의 보호를 위한 일반법이라고 할 수는 없다 금융실명거래및비밀보장. '

에관한긴급재정경제명령 제 조는 금융거래의 비밀 보장을 규정하면서 명의인의 서면상 요' 4

구나 동의에 의하지 않고는 원칙적으로 금융 정보를 유출하지 못하도록 금융기관에 종사하

는 자에게 무거운 의무를 지우고 있지만 법률의 근거 규정이 없이도 금융 감독기관이 금, ”

융기관에 대한 감독 검사에 관하여 필요한 정보 등의 제공을 요구한 경우 또는 동일 금" “ㆍ

융기관의 내부 또는 금융기관 상호간에 업무상 필요한 정보를 제공하는 경우 예외이기 때“

문에 미국의 경우에서처럼 금융기관이 신용정보업자의 정보원으로 기능하고 관련 개인정보,

는 또 다른 상품 가치를 가지고 유용되는 것을 프라이버시 보호 차원에서 통제할 수는 없게

되어 있다 더욱이 개인이 자신의 잘못된 신용정보를 정정하는 등의 보호책을 강구하는 것.

은 일반 민사소송을 통하지 않고서는 어렵게 되어 있다 문제는 이에 대한 판례도 거의 찾.

아보기 어렵다는 점이다.

- 21 -

영역별 유형의 여러 경우2.

의료와 교육 및 고용 등의 영역(1)

진료에 관련한 정보는 환자의 치료뿐만 아니라 직장생활 유명인의 경우 그의 사회생활 전,

체에 미치는 영향이 치명적이다 환자의 치료 목적으로 인지하게 된 신체적 특징 과거 질병. ,

과 치료 경과 성생활 심지어는 가족들의 질병기록까지 수집 활용되고 있기 때문에 의료기, , ,

록은 개인의 불완전함을 들추어내고자 하는 사람들에게는 가장 좋은 대상이 되고 있다 우.

리의 경우 의료보험과 국민연금을 둘러싼 개인의 의료정보가 주민등록번호를 매개로 한 전

산화를 통해 활용되고 있기 때문에 법적 보호의 필요성은 큰 만큼 이에 관한 판례 형성의,

가능성이 높다.

개인의 교육 관련 정보에 대하여 미국은 년, 1974 Family Educationa1 Rights and Privacy

를 제정 연방정부의 지원을 받는 학교의 세 이상 된 학생은 자기의 기록을 열람할 권Act , 18

리를 가지며 세 미만 학생의 경우는 그 친권자가 열람18 . 복사할 수 있으며 부정확하거나,

잘못 기재된 기록의 정정 요구 및 기록수정시의 청문권 학교기록의 외부공표 등의 규제 등,

을 하고 있다 우리의 경우 교육정보화추진에 따라 교육상 필요에 의해 수집된 개인정보의. ,

전산망을 통한 침해의 인식이 큼에 따른 판례의 형성은 가능성이 크다.

피용자는 신원조회 등을 통해 자신에 관한 정보를 사용자가 알고 있는 상태에서 직장 생활

을 시작하는 것이 일반적이다 미국은 년 에 의해 이에 관한. 1970 Fair Credit Reporting Act

개인정보를 보호하고 있다 그렇지만 현실적으로 구직을 희망하는 사람이 개인 정보의 제공.

을 거절한다는 것은 생각하기 어렵기 때문에 보호의 측면에서는 현실성이 없다 다만 이에.

관련한 개인정보의 보호문제는 취업한 고용인의 전화통화나 이메일의 보호와 관련하여 많,

이 행하여지는 만큼 이를 중심으로 후술한다, .

- 22 -

전화도청 통화내역 기타 통신 영역(2) ,

전화도청에 대한 미국 연방대법원의 년 판결은 미국 수정헌법 제 조는 장소가 아니라1967 , “ 4

사람을 보호하는 것이므로 프라이버시 보호에 대한 합리적 기대치' (reasonable expectation

를 가지고 있는 한 보호를 받아야 한다 결정인 만큼 이는 인터넷에서도 유효of privacy)' . ”

하게 원용된다 다만 최근의 쟁점으로는 인터넷 등을 통한 정보통신의 일반적 도 감청을 막. ,

는 암호화가 범죄와 테러 등에 악용될 우려가 있기 때문에 암호해독장치를 제 의 민간기관3

에 맡겨 놓도록 하는 법제의 제정 문제가 있다 이에 대하여 시민단체들은 프라이버시 침해.

의 우려를 내세워 반대운동을 펼치고 있다 암호 칩에 의한 해독은 모든 통신에 암호 칩을.

필수적인 것으로 요구하게 됨으로써 소위 의 법제화 암호를 풀 수( 'mandatory key escrow '),

있는 키를 맡기지 않는 한 인터넷이라는 통신 수단 전체를 이용하지 못하게 만드는 것이 되

기 때문에 결과적으로 언론에 대한 과잉제약이 된다는 것이다.12)

12) 판결 참조City of Ladue v. Gilleo, 512 U.S.43 (1994)

- 23 -

또한 암호화된 정보를 풀 수 있는 방법을 의무적으로 공개토록 하는 것은 양심에 반해 불리

한 진술을 강요당하지 않을 권리 내지 자유로운 의사의 결정권을 침해할 수도 있다 회원들.

로 하여금 보복의 위험이 있는 주장을 함에 있어 서명을 하도록 하거나 단체 회원 명단을

공개하도록 하는 것은 비록 그것이 정부로 하여금 불법을 감시하는데 유용한 방법이 될 지

라도 허용되지 않는다고 판시 한 바 있으며,13) 서명을 통한캠페인에 서명을 하지 않는 것에

대해 형사 제재를 가하는 것은 익명으로 남을 권리를 침해하기 때문에 위헌임을 판시 하上

였다.14) 해독을 할 수 있는 키를 맡은 기관이 정부가 아니라 신뢰할 수 있는 민간 기관이더

라도 문제는 있다 중요한 것은 누구에게 맡기는가가 아니라 말하고자 하는 사람이 원치 않.

는 바를 말하도록 강요하는데 있음을 미국의 연방대법원도 분명히 판시한 바 있기 때문이

다.15) 미국 연방대법원은 표현을 제약할 수 있는 행동에 대한 제한은 표현 자체에 대한 제

약과 동일시 될 수 있다고 판시한바 있다.16)

범죄수사 목적의 전화 감청이 허용되는지 여부는 오래 전부터 전기통신을 둘러싼 프라이버

시 보호의 문제로 제기되어 왔다 전화가 우편물과 같은 유체물이 아니라는 이유로 압수. , ㆍ

수색에 있어서 수색장소나 압수물을 명시하고 정당한 이유를 근거로 하여 발부된 영장을 요

구하는 헌법 규정이 바로 적용되지는 않는 것으로 보인다.

13) Talley v. California, 362 U.S.60 (1960); NAACP v. Alabama, 357 U.S. 449 (1958)

14) 전게 판결McIntyre v.Ohio Elections Commission, .

15) Riley v. National Federation of the Blind, 487 U.S.781 (1988)

16) Meyer v. Grant, 486 U.S. 414 (1988), United States v. National Trdsury Employees

Union,513 U.S. 454 (1995)

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그러나 통신의 비밀이나 개인의 프라이버시를 침해할 우려가 크기 때문에 우리의 통신비밀

보호법은 법원의 영장 기타 특별한 예외적 사유가 있을 때에만 전화 감청을 허용하고 있으,

며 이런 절차를 무시하고 수집한 증거는 위법하게 수집한 증거로서 증거능력을 인정받지,

못하게 된다 년 미국 연방대법원은 이용자가 통화한 통화번호에 대해서는 프라이버. 1979 ' ' '

시에 대한 정당한 이익 이 없기 때문에 수색영장 없이도(legitimate expectation of privacy)'

조사할 수 있다고 하였고17) 년에 전화는 물론 이메일과 같은 통신상의 프라이버1986 on-1ine

시 보호를 위한 Electronic Communications Privacy Act18)에 의한 통화기록' (toll record)'

보호 년 에 의한 전화 가입자의 이, 1994 Communications Assistance for Law Enforcement

름 주소 통화기록 전화번호 이용 서비스 종류 이용시간 등의 기본 가입자 정보, , , , , ' (basic

는 소환장 을 통해서만 얻도록 하고 가입자가 보낸 이메subscriber information)' (subpoena) ,

일 수신인 주소와 같은 기타의 정보는 법원의 수색영장이나 명령을 통해서만 얻을 수 있도

록 한 규정 년의 통신법 에 의한 고객망 관련 정보, 1996 (Telecommunications Act) ' (customer

보호 법제 등이 제정되었다 유럽에서는 년 월 지proprietary network information)' . 1995 10

침에 이어 년 월 전기통신 분야에서의 개인정보의 처리와 프라이버시보호에 대한 지1997 12 ,

침을 발표한 바 있다.19)

동 지침은유 . 무선을 이용 공중통신 서비스 를 이용하, (public telecommunications services)

는 개인은 물론이고 법인의 프라이버시까지도 차원에서 보호하기 위해 년의 지침에EU 1995

대해 각론적 성격으로 만들어진 것으로서 년 월 일까지 각국이 국내법으로 구체화,1998 10 24

시키도록 규정하고 있다 우리의 경우 종래 별로 문제시되지 않았던 전화번호 성명 및 주. , ,

소를 전화번호부에 게재하는 것에 대해서도 장난전화 등 수신자가 원하지 않는 전화나 다른

목적에 이용되는 것에 대한 방지 차원에서 게재를 거부할 수 있도록 하고 있다 또한 전화.

번호부의 게재를 거부하는 주된 이유인 장난 협박 전화 등 개인의 사생활을 무단 침입하는,

유형에 대해서는 발신자 번호표시서비스가 실용화되고 있다.

17) Smith v. Maryland, 442 U.S. 735, 744 (1979)

18) 은 년에 부분 개정된 바 있다18 U.S.C.A 2510-2521, 2701-2709, 2711. 1995 .同 法

19) EU Directive 97/66/EC of the European Parliament and of the Counci1 of 15

December 1997 concerning the processing of personal data and the protection of privacy

in the telecommunications sector.

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위의 문제들과 관련하여 특히 통신 등에서 독점을 유지하던 분야의 공기업들이 종래 이용,

자 개인에 대한 정보를 법의 이름으로 쉽게 취득할 수 있었지만 민영화되면서 그리고 프라,

이버시의 강력한 보호 때문에 충돌을 가져오는 경우가 많다 예를 들어 년. 1984 Data

에 의해 설립된 가 프라이버시 보호 원칙에 위배됨Protection Act Data Protection Registrar

을 이유로 기존 고객의 정보에 대한 기득권은 인정되지만 새로운 상품이나 서비스에 이를,

이용하기 위해서는 고객의 재동의를 받아야 한다고 는 결정하였Data Protection Registrar

고 이에 불복한 가 에 항소하였지만, British Gas Trading Limited Data Protection Tribunal

년 월 일자로 패소 결정이 내려진 바 있다 현재는 양측이 모두 이 사건을 법원으로1998 5 5 .

이송 다투고 있지만 이 취한 입장은 우리에게도 시사적이다, Data Protection Tribuna1 .

통신 영역에서 프라이버시 보호를 위한 미국의 법률로는 년 케이블(communications) 1984

법 비디오 테이프의 대여기록TV (The Cable Communications Policy Act of 1984), (rental

을 둘러싼 프라이버시 보호를 위한 년record) 1988 Video Privacy Protection Act,20) 그리고

자동전화 와 를 규제하고자 한 년(autodial) junkfax 1991 Telephone Consumer Protection Act

등을 들 수 있다.

20) 가 년 연방대법원 판사로 지명되었을 때 일어난 사건 때문에 만들어진Robert Bork 1987 ,

법이 다 당시 워싱톤 의 주간신문 의 야심적인Video Privacy Protection Act . DC 'City Paper

기자가 보크가 자주 출입하는 비디오 대여점 을 방문 자주 빌려 가는 비디오의 종류를 물,

었지만 에로물이 아니라 예상과는 달리 존웨인이 나오는 영화뿐이었다 는 어쨌, . 'City Paper

든 보크가 빌려간 영화의 제명을 기사화 했고 사회적으로 커다란 반향을 일으킴으로써 법,

제정 까지 이르게 된 것이다 그 법의 결과 고객의 동의 또는 법원의 허가 없이 비디오 대.

여점은 전산화된 대여기록을 공개할 수 없게 되었고 대여기록을 자료로 한 명부를 파는 것,

역시 금지되었다.

- 26 -

의 조사에 의하면EPIC(Electronic Privacy Information Centre) 21) 온라인 등록(registration),

메일목록 이용자 신상 조사 주문요구서(mailing lists), (user profiles), (surveys), (order

를 통해 이름 주소 주소 등과 같은 개인 관련 정보를 이용fulfillment requirement) , , e-mai1

자로부터 직접 수집하고 있음을 보여 주었다 인터넷 전자상거래처럼 통신 금융 운송 방송. , , ,

등의 개별 영역들이 상호 융합되어져서 나타나는 현상에도 불구하고 영역별프라이버시 보,

호의 접근방법이 폐기된다고는 보이지 아니 한다.22) 우리의 경우 통신비밀보호법 전기통신,

사업법 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 등이 인터넷에서의 프라이버시 보,

호를 위한 근거법이 되지만 프라이버시 보호를 위한 관련 규정들이 각 법률상 처별 위주의,

단편적 성격만을 가지고 있을 뿐 정보의 수집 공개 정정 등 일련의 절차를 다 포괄하고 있, ,

지 못하고 있다는 점에서 판례의 축적에 따른 입법의 정비가 상관관계를 지니게 될 것이다, .

21) Electronic Privacy Information Center, Washington, DC, http.//www. epic.org/

22) 년 월 미국 상무부의 보고서는 통신과 상의 프라이버1995 10 , 'Privacy and NIl' on-1ine

시 문제를 다루었으며 년 월 가 발간한, 1997 1 FTC 'Public Workshop on Consumer Privacy

보고서는 직접판매 와 광고 산업에on GIobal Information Infrastructure' (direct marketing)

대한 문제를 다루고 있는 등 문제가 되는 개별 영역별 접근 방식을 여전히 유지하고 있다.

- 27 -

컴퓨터 매칭(3)

컴퓨터에서 컴퓨터로 개인의 데이터를 훔쳐보는 컴퓨터 매칭에 대해서 미국 하원은 년, 1988

컴퓨터매칭 및 프라이버시보호법' '(Computer Matching and Privacy Protection Act)23)에서

정부기관은 컴퓨터 매칭에서 얻어진 정보의 진실성을 다른 방도로 증명하지 않는 한 증거로

서 인정될 수 없다고 하였다 나아가 컴퓨터 매칭을 실시하기 전 비용 대 효과 분석을 실시.

할 것을 요구함으로써 개인정보 활용에 엄격한 요건을 지니게 하였다 이는 년 프라이. 1974

버시 법으로부터 연방정부가 정보의 수집 목적에 합치될 경우에는 예외적으로 본인의 동의,

없이도 개인 정보를 활용할 수 있다는통상적 예외 규정을 악용한' (routine use exception)'

다는 비판을 배경으로 만들어졌다 이 법은 연방기관이 보유하고 있는 개인기록을 무단으로.

활용하는 것을 통제하기 위해 를 개정하는 형식을 취하여 절차면에서의 통제는Privacy Act ,

가능하게 되었지만 컴퓨터 매칭의 허용여부에 대한 실질적 판단기준은 제시하지 못하다는

비판을 받는다.24)

23) 미국의 상원은 의원에 의해William S. Cohen 'The Computer Matching and Privacy

을 제안하였다 즉 개인 데이터의 매칭으로써 데이터 주체가 손해를 입지 않Protection Bill' .

도록 연방기관에 이름과 결합된 데이터를 이용할 때의 기준을 부과한 것이며 자신의 기록,

을 대조하여 개인에 관한 새로운 파일을 만드는 것을 금지하며 이 연방, matching programs

프라이버시법과 어긋나지 않게 하기 위해 이것을 보장할 데이터 관리기구의 설치 등을 내용

으로 하고 있다 그러나 이 안은 의 반대로 폐기되었다. OMB (OECD, Present Situation and

Trends in Privacy Protection in the OECD Area, Information Computer Communications

Policy, Paris, January 1989, pp. 10-11).

24) PauI M. Schwarz & Joel Reidenberg, Data Protection Law 101 (1996)

- 28 -

우리의 경우에도 주민카드의 제도의 도입과 관련하여 문제가 제기된 바 있다 우리의 주민.

등록번호라든지 미국의 사회보장번호 등은 크레디트 카드(Social Security Number: SSN)

신청 선거등록 운전면허 등 삶의 거의 모든 분야에서 사용되며 미국의 의 제출시 제공, , , SSN

되는 개인정보로는 실명 사무소 주소 생년월일 현재 연령 전화번호 등이 있다, , , , .25) 특히 행

정명령 제 호 에 의해 모든 미국의 연방기관은 이 번호를 사용하9379 (Executive Order 9379)

며 의 경우 년부터 을 이용해 왔지만 년 에 의하여 금지되었고, IRS 1961 SSN 1974 Privacy Act

이로써 지장을 받게 되는 세무행정을 보완하기 위해 년 조세개혁법1976 (The Tax Reform

을 제정하여 제 조에서 세금 공적 부조 운전면허 등의 행정사무에 한해Act of 1976) , 1211 , ,

부분적으로만 을 이용할 수 있도록 하였고 제 조는 세금관계 정보의 배포를 통제하SSN , 1202

기 위한 자세한 틀을 구성하고 정보를 제공받을 자격이 있는 개인이나 기관을 명시하고 있,

다 또한 정보 제공의 목적 및 절차를 명시하고 있으며 이의 침해시 효과적인 제재를 규정. ,

하고 세금관계 데이터의 불법적 사용에 대해 물리적 기술적 보호를 할 것을 정보 수혜기관, ,

에 요구하고 있다 또한 동법 시행 이후부터 와 정보 수혜기관은 모든 세금 기록을 다른. IRS

기관에 보낼 때 그 사항을 기록하도록 함으로써 정보의 유용을 통제하고 있고 이의 위반,

시 연방 프라이버시 법보다도 더 엄격한 처벌규정을 두고 있다 우리의 경우 주민등록번호.

가 주민등록법 시행령 제 조의 에 근거3 2 ,26) 개인 정보의 수집시 의무적으로 활용되게끔 되어

있다 또한 정부기관이 수집한 개인 정보가 정부의 공공정보망 내에서 매칭을 가능하게 하.

는 것은 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 제 조가 처리정보의 이용 및 제공을 제한' ' 10

하지만 예외규정을 두고 있다.27)

25) Joseph W. Eaton, Card-Carrying Americans, New Jersey, Rowman & Littlefield

Publishers pp .77-87, 1986.

26) 동조 제 항은 시장 군수 또는 구청장이 주민등록을 한 때에는 개인별로 그 등록번호1 “ ㆍ

이하 주민등록번호 라 한다 를 붙여야 한다 규정하고 있다( " “ ) . .

27) 즉 제 조 제 항은 당해 기관이 보유한 개인 정보를 다른 기관에 제공하는 것을 금지10 1

하고 제 항은 그에 대한 예외를 가지로 열거하고 있다 범죄 수사 등의 목적 외에도 다른, 2 8 .

법률 등을 통한 예외를 인정하고 있기 때문에 정부 기관이 자체 법적 근거를 가지고 정보

제공을 요청하거나 또는 공공기관의 개인 정보 보호에 관한 법률의 대통령령에 의해 구체' '

적 사항을 문서로 요청하면 쉽게 개인 정보를 제공받을 수 있도록 되어 있다.

- 29 -

이매일 개인정보와 프라이버시권 보호 관련 미국판례3. ' '

사용자가 업무의 효율화나 회사 경영방침 등을 내세워 고용인의 이메일을 살펴볼 수 있는

권한 등을 지니고 있는가가 문제된다 이메일이 사용되는 정보의 가상공간. (a cyber-world

인 은 정보사회의 상징이며 그 인터넷의 부산물이 전자메일of information) Internet ,

또는 이다 이러한 의사소통의 방식은 단 한번의 마우스 클릭으로(electronic mail) e-mai1 .

세계의 누구와도 통신을 할 수 있게 하는 등의 편리함을 주는 그만큼 여러 문제들을 불러일

으키는데 그 중 하나가 프라이버시 침해다 특히 온라인에 의한 통신 등이 발전된 컴퓨터.

기술에 의하여 서버관리자 또는 경영자 등에 의하여 공공연히 모니터링 되고 있다.

이메일을 굳이 정의 내리자면 인터넷과 같은 컴퓨터망 을 통하여 한 사, ' (compute network)

용자 로부터 다른 사용자에게 전자적으로 보내지는 편지 또는 메모 등과(user) (electronically)

같은 통신 이다(correspondence, communication)' .28)

28) June Jamrich Parsons and Dan Qja, Computer Concepts, 2nd ed. Cambridge, MA:

Course Technology, Inc.,1996.

- 30 -

한 연구에 의하면 이메일을 사용하는 근로자의 수는 년 미국의 경우만 보더라도 천만, 1996 4

명 이상이었으며 이들이 달간 사용하는 이메일의 회수는 조 정도로 추산된다 미국시민자1 3 .'

유연합 의 조사에 따르면 천만 명 이상의 근로자들의 이'(American Civil Liberties Union) 2

메일 컴퓨터파일 그리고 또는 음성메일 등이 그들의 사용자들에 의하여 수색, / (voice mail

당하고 있다(search) .29) 년 전자 모니터링과 감시 에 관한 미국경영협회의1977 (surveillance)

조사에 따르면 근로자들의 가 전자메일 메시지가 저장되고 관찰되고 일반적, 14.9% (review)

으로 말해서 회사가 크면 클수록 그러한 확률 은 높아진다.30) 특히 금융업무를 다루는 은행,

금융중개업 보험회사 대규모 부동산중개사 등에서 현저하다, , (realtor) .31)

고용주가 피용자들의 이메일을 감시하는 이유는 주로 신입 근로자들의 교육을 위하여 거래,

비밀의 부정사용 을 방지하기 위하여(misappropriation) 32) 또는 피고용자의 명예훼손 성희롱. .

저작권 침해 . 기타 피고용자의 전자적 비행 을 방지하기 위함 등이다(electronic misdeeds) .

33)

29) Mark S. Dichter/ Michael S. Burkhardt, Electronic Interaction in the Workplace:

Monitering, Retrieving and Storing EInployee Commnuications in the Internet Age, The

American Employment Law Council Fourth Annual Conference Asheville, North Carolina:

Morgan, Lewis & Bockius LLP, 1996.

30) American Management Association Interantional Electronic Monitering & Surveillance

1997 Survey with the Cooperation of Employment Testing: Law & Policy Reporter:

AMAI, 1997.

31) 특히 년 인력관리협회 가 명의 회1996 ' '(Society for Human Resources Management) 500

사간부를 대상으로 행하여진 조사에 의하면 응답자의 가 피고용자의 이 메일을 감시한, 36% -

다고 답하고 있다(E-Mail Snooping is 0K in the Eyes of the Law," Wal1 St. J.,

Mar.19,1996, at A1.).

32) 예컨대 Borland Int'l, Inc. v. Eubanks, No.123059 (Santa Cruz. Cal. County Super. Ct.,

이 사건은 경쟁사인 사에 입사하기 위하여 사임한 사의 부사장인1992) ( Symantec Borland

이 사의 사장인 에게 사의 정보를 이 메일로Eugene Wang Symantec Gordon Eubanks Borland -

전송하였다는 이유로 거래비밀 부정목적사용죄로 기소된 사건이다): People v. Eubanks,

이 사건은 과 를 거래비밀 절도혐의로 기927 P.2d310, 312 n. 2 (CaI. 1996) ( Wang Eubanks

소한 사건이다 그러나 이 사건은 지방검사의 요청에 따라 구두변론 후 되었다. ).却下

33) 년 사에서 근무하고 있는 명의 여성 노동자들이 이 메일에 의하여1995 Chevron 4 - 性戱弄

을 당했다고 회사를 상대로 소를 제기하였다 회사는 책임을 부인하였지만 백 십만불과 소. 2 2

송비용을 부담하는 조건으로 하였다(AmieM. Soden, "Protect Corporation from E-Mail和解

Litigation; Privacy, Copyright Issues should be Addressed in Policy," Corporate Legal

Times (May 1995), p.19).

- 31 -

그런데 많은 상업서비스는 서비스 가입을 위한 동의계약 을 요구하고' '(consent agreement)

있는데 이것은 고용관계의 경우에도 동일하다 즉 피고용자가 근로계약을 체결하는데 있어, .

서 고용주에게 자신들의 이 메일 감시를 동의하고 있으며 미국의 전자통신 프라이버시법- ,

도 통상의 업무수행 중 의 예외 즉 피고용자의 이메(ECPA) ' '(ordinary course of business) ,

일 감시를 인정하는 예외 규정을 두고 있다.34) 그 예외는 전자 기계 기타 장치의 정의' , , '

규정에서 통상의 업무수행 중 전자통신 서비스를 제공하는 단체에게 도청금지규정의 적용,

면제를 규정하고 있다 즉 전자 기계 기타 장치는 유선 구두 또는 전자 통신을 도청할. ' , , , ,

수 있는 어떤 장치나 기구를 의미한다 그러나 전화 또는 전신기기 장비 설비 또는 콤.(a) [ ] , , ,

포넌트 가 통상의 업무수행중 유선 또는 전자통신 서비스 제공자에 의하여(component) (i)

가입자 또는 사용자에 제공 되고 통상의 업무수행 중 가입자 또는 사용자에 의(subscriber)

하여 이용되거나 그러한 서비스 설비에 접속할 목적으로 가입자 또는 사용자에 의하여 제,

공되고 통상의 업무수행 중에 이용되는 경우 통상의 업무수행 중에 유선이나 전자통신, (ii)

서비스 제공자에 의하여 또는 자신의 통상적 업무수행 중에 경찰공무원에 의하여 이용되는

경우에는 제외된다' .35)

34) 법원도 이를 인정하고 있다 See Steve Jackson Games, Inc. v. U.S. Scret Service,ㆍ

816 F. Supp. 432 (W.D. Tex.1993), aff'd,36 F. 3d 457 (5th Cir. 1994); Davis v.

Gravey,111 F.3d 1472, 1477-1478 (10th. Cir.1997).

35) 18 U.S.C. 2510 (10).

- 32 -

작업장 에서의 모니터링과 감시의 풍토는 그러한 전자적 감시(the workplace) (electronic

에 관련한 근로자 즉 피용자와 사용자의 권리들을 정하는 법률을 요구하게 된surveillance)

다 전통적인 에 따르면 이는 를 중심으로 하는 민사적 권리의 대상이. common law privacy

된다 프라이버시의 위와 같은 종류 중에서 작업장에서의 전자적 감시에 관련한 근로자 즉. , '

피용자의 권리는 안온침범 다 안온침범은 불법행위법 상' ' '(intrusion upon seclusion) . (Torts)

의 불법침입 에 기초하여 허락 없이 다른 사람의 재산을 침범하거나 영향을 미치(trespass) ,

는 행위는 사적 장소 에 무례하고 허락 없는 신체적 출입을 배제함으로써 공(private space)

간적 프라이버시권 을 보호하는 것이다 비신체적 침입(right of spatial privacy) . (nonphysical)

예컨대 창문으로 엿보기 은행기록 흩어 보기 등 일반적인 엿보기도 포함되며 몰래 하는 전,

화녹음이라든지 도청도 우리의 경우는 통신비밀 보호상 보호되는 통신비밀로(wiretapping,

다루어진다 이에 속한다) .36) 안온침범은 공시된 기사가 포함하는 정보 보다 기(information)

사내용이 수집된 방식 에 기초하므로 원고는 발행된 기사가 없어도 소송을 제기할(the way)

수 있다 자료가 공시되면 원고는 침범 자체로부터 나온 고통 및 발행으로부터 나. (distress)

온 고통에의 배상청구를 할 수 있다 원고는 침범된 장소가 원고의 장소적 프라이버시와. "

합리적인 기대가능성 이 있음 즉 그 장소가 사적 장소이고 침범행(reasonable expectation)"

위가 일어났음을 입증하여야 한다.37)

36) Kent R. Middleton, " Journalists and Tape Recorders: Does Participant Monitering

Invade Privacy?" Hastings Communication and Entertainment Law Journa1 2:287

(1979-1980).

37) Prosser and Keeton on Torts, pp. 854-856.

- 33 -

안온침범을 할 수 있는 면책사유가 있다 이는 사용자의 이메일 검색을 가능하게 하는 사유.

가 될 것이다 이에는 동의 와 허락 훤히 보임 즉 공공장. (consent) (permission), ' '(plain view)

소로부터 또는 그 안에서 보이는 무엇이든지 가외의 조치의 필요 없이 정보를 얻을 수 있다

는 점에 기초하는 것 뉴스가치성 이는 안온침범에 대한 면책사유가 될, ' '(newsworthiness,

수 없다는 판결 이 모든 심급의 법정에서 나오지만 선례로서의 가치는(The Dietemann case)

불투명하다 등이다 이러한 예외사유에 기초하면 피용자의 이메일에 대한 모니터링과) . 傍受

는 안온침해를 구성하지 않는다고 볼 수 있으며 실제 그러한 판례들 특히 미(interception)

국의주의 판결 가지를 본다2 .

판결은 다Michael A. Smyth v. The Phillsbury Company, 914 F. Supp.97 (E.D. Pa.1966)

음과 같다 필스버리 회사는 그 피용자 즉 사원들간의 의사소통의 편의를 위하여 회사 내부.

적인 전자적 메일 이메일 시스템을 유지하여 오면서 사원들에게 모든 이메일통신의 비밀성, ,

이 유지되며 그렇게 비밀을 유지할 권리 가 있음을 확인하였다 즉(confidential) (privileged) .

절대로 이메일통신을 방수하지 않을 것이며 피용자에 반하여 사용하지 않을 것을 보증하였

다 그런데 년 한 사원이 자기의 집에서 그 감독자 로부터 이메일을 받았다. 1994 (supervisor) .

회사의 이메일 프라이버시 정책을 믿은 이 사원은 회사와 그 사원들을 비판하는 이메일을

회신하였는데 회신 내용에는 뒤에서 중상 모략하는 개자식들을“the backstabbing bastards”

죽여라 등의 말이 포함되어 있었고 이 사원의 이메일은 중간에 방수가 되었고 후에 그의) ,

고용관계를 종료케 하는 근거로 사용되었다.

- 34 -

이 사건에 대하여 법원이 결정하여야 할 쟁점은 그러한 상황에서 그 사용자의 행위가 안온'

침범이라는 불법행위를 구성하느냐의 문제였다 즉 그 방수행위가 사원의 프라이버시에 대' .

한 실질적인 침해가 되느냐의 여부 및 일반적으로 합리적인 사람에게 고도의 침해를 가져오

는 것인가의 여부였다 법원은 그러한 프라이버시에의 합리적인 기대가 이메일 통신이 피. '

용자가 그 감독관에게 회사의 이메일 시스템을 통하여 자발적으로 이루어진 것이라는 점“ " '

을 들어 프라이버시의 침해를 가져오지 않는다고 하였다 법원의 논리는 일단 회사 전체가, . ,

사용하는 이메일 시스템을 통하여 피용자가 그 의사를 소통하였다면 프라이버시에 대한 합

리적인 기대는 소실되었다고 한 것이다 더 나아가 법원은 이메일 시스템을 통한 부적절하. , '

고 직장에서는 해야 될 말이 아닌 언사들 또는 심지어 불법적인 행위를 막기 위한 회사의

이익이 피용자가 스스로의 언사에 관하여 지니는 프라이버시라는 이익보다 중요하다고하였'

다 위의 판결 이후 법원은 심지어 프라이버시의 기대가 있다 손치더라도 그러한 피용자의. , '

프라이버시보다는 사업을 적절하게 이끌어야 하는 사용자의 이익이 더 중요하다고 하였다'

(Bonita P. Bourke et al. v. Nissan Motar Corporation, No. B068705(Cal. Ct. App. July 26,

또한1993) Alana Shoars v. Epson America ,Inc., No. B073234(Cal. Ct. App.

미국은 연방 차원에서 이메일 프라이버시에 관한Apr.14,1994)). Electronic Communications

를 제정하였지만 근로자의 이메일 프라이버시를 적절하게 보호하지 못Privacy Act(ECPA)

한다고 한다 그 이유는 가 사용자로 하여금 근로자의 이메일을 방수하여 검사할 수. ECPA

있게 하는 가지의 예외를 인정하고 있기 때문이다 또 이메일 보호를 실제적으로 어렵게3 .

하는 사실적 요소들이 작업장내에는 상존한다는 점들도 들 수 있다.

- 35 -

미국의 최신 판례와 영국의 법을 보건대 우리의 경우 이를 법률로 규정하기 위해서는 더,

많은 논의가 필요한 바 예컨대 이에 관한 판례도 나오고 이메일 프라이버시의 범위와 기준

에 관한 사회적 함의가 어느 정도 확정적인 형태로 이루어지기 전에는 시기상조인 듯 하다.

하지만 이를 법률로 정하고 시행하는 것도 한 방법인 될 듯하므로 그 법 제정에 있어서의,

세부적 내용은 영국과 미국의 법을 참조하되 그 대강을 보면 작업장에서의 사용자에 의, ①

한 피용자의 이메일 메시지는 프라이버시라는 문언을 두며 원칙적으로 피용자의 이메일, ②

에 대한 방수나 검열의 금지 규정을 두고 다만 예외적으로 회사 관리자 등이 이를 조사, ③

할 수 있는 예외 규정을 두고 그러한 원칙과 예외를 제대로 지키는 지를 감독할 수 있는, ④

정보보호관 제도를 설치하며 이러한 전자적 통신관계와 프라이버시를 자율적으로 조정' ' , ⑤

할 수 있는 반관반민 형태의 독립기구 설치 등을 규정하는 것이 되리라 본다 이러한 법규.

정이 없는 현재로서는 그렇다고 프라이버시 문제를 회사 등의 자율에만 맡길 수는 없는 것

이므로 자율적인 형태로 근로자의 프라이버시를 보호하는 정책을 펴는 것이 시급하고도 최,

선의 방책이라 생각된다 즉 회사에 있어서의 근로자들은 작업장에서의 그들의 이메일 통신.

의 프라이버시가 현재의 법 체제에서는 적절하게 보장될 수 없음을 인식하고 또한 스스로의

이메일 메시지가 사용자에 의하여 방수되어 조사를 받을 수 있음을 항상 의식하고 통신을

할 것을 자율적인 정보보호기관에서 계몽을 하고 이를 준수할 수 있는 내규를 만들 것을,

각 회사에 권고하는 것이 그것이다 우리의 경우 에서의 프라이버시 침해 문제와 같. E-mail

은 것은 프라이버시를 보호하기 위한 직접 규정이 없기 때문에 오히려 전기통신 사업법상

보장된 통신의 비밀을 침해한 사안이 되어 버린다' ' .

- 36 -

그러나 전기통신사업법 자체는 정보통신부 장관이 사업자를 상대로 행정적 제재를 가하도록

만들어진 법이기 때문에 통신사업자가 아닌 사용자의 행위에 대한 직접적 제재로 활용될 수

는 없다 더욱이 민법 제 조는 사용자에 대한 간접 책임을 규정하면서 선임 감독상의 주. 756 ,

의의무를 다하였음을 입증하면 면책이 될 수 있도록 하고 있기 때문에 역설적으로 그러한,

입증 책임의 전환이 오히려 사용자로 하여금 피용자가 제 자에 손해를 끼치지 않도록 미연3

에 방지할 의무를 부과하고 있는 것으로 해석됨으로써 직장에서의 프라이버시 침해를 쉽게

정당화할 위험성마저 있다.

제 절 개인정보침해의 단계별 유형과 판례 형성의 가능성3

개인정보침해 관련 판례의 조사 . 분석의 대상이 되는 개인정보는 개인의 정신 신체 재산, , ,

사회적 지위 신분 등에 관한 사실, . 판단 . 평가를 나타내는 일체의 정보로 하는 등 넓게,

규정되는바 이는 개인정보의 취급 . 공개에 따라 개인이 권리 . 이익을 침해당했다고 느끼는

정도는 개인에 따라서 다르고 그 처리 방법이라든지 사용목적에 따라서 달라질 수 있기 때,

문이다 구체적으로는 서비스 제공 및 요금정산을 위한 필수정보로서 가입자 주소 및 성명. , , ,

주민등록번호 연락처 통장 및 신용카드번호 전자우편 주소 신체장애 및 국가보훈대상 여, , , ,

부 요금의 할인 등 이용자의 권익보호를 위한 경우에 한함 기타 제공 서비스별 특성에 따( ),

라 필수적으로 요구되는 정보 정보통신서비스 이용에 따라 수집되는 정보로서 통화내역, , ,

요금내역 서비스 이용을 위한 및 비밀번호 물품주문내역 클릭정보 기타 이용자가 정, ID , , ,

보통신서비스를 이용함으로써 수집되는 정보 생일축하 상품 이벤트 정보제공 등과 같은, , ( )

부가서비스를 위한 정보로서 생년월일 및 결혼기념일 취미 직업 기타 서비스제공자의 영, , ,

업활동 및 통계조사 등에 필요한 정보 등이 있다.

- 37 -

판례의 조사 분석의 대상이 되는 정보프라이버시에 속하는 개인정보는 정보통신서비스제공

자에 의해서 주로 그 유통 등이 이루어지므로 정보통신서비스제공자의 범주를 전기통신사,

업법에 의하여 허가를 받거나 등록 또는 신고를 하고 전기통신 역무를 제공하는 전기통신사

업자 뿐만 아니라 전기통신사업자의 전기통신 역무를 이용하여 정보를 제공하거나 매개하,

는 자를 포함하도록 한다 또한 사업자 등의 용어를 쓰지 않고 제공자라는 용어를 사용하고.

있으므로 영리를 목적으로 하는 경우뿐만 아니라 영리 이외의 목적으로 정보를 제공하거나

타인의 정보를 매개하는 개인 . 단체 . 기업 등도 포함되는 것이다 그러나 정보통신서비스.

제공을 목적으로 하지 않고 단지 개인정보 가 개인적 혹은 가정내의 이용을 목적으로 개인

에 의해 수집되고 처리되어 타인에게 제공되지 않는 경우 예컨대 서비스제공자가 자신의( ,

편의를 위해 컴퓨터에 저장해 둔 임직원의 신상정보 기업내의 사원 주소록 등 는 정보통신, )

망이용촉진및정보보호등에관한법률의 적용범위에 포함되지 아니한다 이를 염두에 둔 개인.

정보침해 판례가 조사될 수 있다.

정보통신서비스 제공과 관련이 없는 과도한 개인정보의 요구는 해당 기관 서비스 및 웹사,

이트에 대한 신뢰를 저하시키므로 개인정보 수집항목은 서비스제공자 스스로 엄격하게 제,

한할 필요가 있다 그리하여 개인정보의 수집제한의 범위로서 서비스이용자의 기본적 인권. ,

즉 사생활을 공개당 하지 않을 권리 사생활의 자유로운 형성을 방해받지 않을 권리 등 개,

인의 프라이버시와 관련된 것들이다.

- 38 -

수집제한의 내용은 인종 및 민족 사상 및 신조 출신 및 본적지 정치적 성향 및 범죄기록, , , ,

정당 및 노조 가입여부 건강상태 및 성생활 신체적 특징 개인병력 가족병력 등이다 수집, , , , .

가능 범위는 정보통신서비스제공을 위하여 필요한 경우 서비스이용자의 동의가 있거나 다른

법률에 수집대상 정보가 명시되어 있는 경우에는 수집 처리가 가능하다. .38) 외국의 경우에는

각국의 문화에 따라서 수집정보의 내용 제한을 보다 구체적으로 명시하고 있다 스웨덴은.

범죄용의 유죄판결 전과기록 병력 건강상태 사회부조기록 알콜 중독보호법, , , , , , . 아동보호법

등의 강제처분 정치적, . 종교적인 신조 프랑스는 인종 종교 사상 노조소속 범죄기록 처, , , , , ,

벌 보안처분 영국은 출신 본적 및 적서자 관계 인종 종교적 신조 정치적 사상 신체 및, , ( ), , , ,

정신적 건강상태 전과기록 독일은 종교 건강 범죄 질서위반 정치관 등이다 수집한 개인, , , , , , .

정보가 오남용 될 경우 개인 사생활에 미치는 영향이 크기 때문에 정보통신망 이용촉진 등

에 관한 법률에서는 서비스제공에 필요한 최소한의 정보만을 수집하도록 하고 있다.

38) 법령의 규정에 의한 수집 가능 대상인 개인정보로서 예를 들면 의료법 제 조 열람기록, 20 (

등 의료인은 동일한 환자의 진료상 필요에 의하여 다른 의료기관에서 그 기록) ② . 임상소

견서 및 치료경위서의 열람이나 사본의 송부를 요구한 때에는 이에 응하여야 한다 의./ ③

료인은 응급환자를 다른 의료기관에 이송할 때에는 환자이송과 동시에 초기기록을 송부하여

야 한다 제 조 진료기록부 등 의료인은 각각 진료기록부./ 21 ( ) ① . 조산기록부 또는 간호기록

부를 비치하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다 종. 7

합유선방송법 제 조 겸영제한 등 특정 이념 또는 사상을 지지4 ( ) ⑥ . 옹호하는 정당 . 종교단

체는 종합유선방송국을 경영하거나 그 주식 또는 지분을 소유할 수 없다 이북 도에 관한.; 5

특별조치법 제 조 관할업무 이북 도는 당해 관할지구가 수복될 때까지 주무부장관의 지휘4 ( ) 5

에 따라 다음 사무를 관장한다 계몽선전업무 다 남하피난민에 대한 사상선도 기타사.2. ( . ) 4.

항 가 가호적취적시의 원적지재적확인( . )

- 39 -

수집하는 개인정보의 현실적인 경우를 보면 웹사이트는 성명 주민등록번호 주소, , , , E-mail,

전화번호 직업 직장명 성별 거주지 신용카드번호 계좌번호 결혼여부 기념일 취미 특기, , , , , ( , , , ㆍ

등 다양한 개인정보를 수집하고 있었다 가장 많이 수집하는 개인정보 유형은 성명. , E-mail,

주소 주민등록번호 등의 개인식별정보다 개인정보를 수집하여 제공하는 서비스는 크게 정,

보제공 물품 주문 및 배달 회원모집 및 관리 상담, , , . 질의 . 의견게시 예약 및 접수, A/S ,

기타 등으로 구분할 수 있다 정보제공은 디지털정보 뉴스 다운로드 동향정보. (E-mai1 ,S/w , ,

상품정보 이벤트 정보 등을 제공하거나 자료검색 서비스를 제공하는 경우를 말한다 회원모, .

집이란 서비스이용을 위하여 회원으로 반드시 가입하여야 하거나 회원으로 가입하는 경우,

비회원 보다 이용할 수 있는 서비스가 우대되는 경우를 말한다 기타 사항은 구인. . 구직,

채팅 동호회 미팅 결혼 주선 전문가등록 설문조사 경품추첨 등을 말한다 회원관리 가입, , , , , . (ㆍ

자관리 를 통한 요금) . 할부금 계산 . 징수 새로운 서비스 신상품이나 이벤트 정보 안내 즉, ,

제품을 판매 후 해당 제품의 결함 안내나 생일축하 기념일 축하 취미정보 제공 주문한 물, , , ,

품의 배달 상담 문의 제보시 본인확인과 답변 제공 영업상 필요한 통계정보의 산출에 활, , , ,

용 수집한 개인정보를 업자 등에 제공 신용정보 공동이용 등이다 개인정보를 제 자에, DM , . 3

게 제공하는 것이 예정되는 경우에는 사전에 고지하여 동의를 받도록 한다 고지내용에는.

제 자제공시의 수령자 제공 목적 및 제공할 정보의 내용 등을 명시하도록 함으로써 이용자3 ,

가 동의를 할 때 자신의 개인정보가 어떻게 이용되리라는 것을 인식하도록 하여 무분별하게

동의하는 것을 방지하고 서비스제공자의 특정한 이용이 본래의 명시적인 목적에 부합하는,

이용인지 아니면 목적의 사용인지를 분명히 할 수 있게 하였다 동의 철회 열람 또는 정정. ,

을 요구하는 이용자의 권리 및 그 행사방법은 서비스이용자의 개인정보에 대한 권리를 명,

확히 하는 일환으로서 수집 시에 동의 철회, . 열람 . 정정 권리 등을 고지하여 서비스이용

자의 동의를 얻는 것을 명문화한다 웹사이트에서 개인정보를 수집하는 경우에는 등록사. 「

항변경 개인정보수정 등과 같은 란을 설정하고 사용자 및 비밀번호에 의하여 쉽, , ID」 「 」

게 자신의 정보의 수정 및 삭제할 수 있도록 한다 서비스이용자 권리의 명확화는 지침. EU

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- 40 -

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제 장 개인정보침해 관련 독일 일본 한국의 판례2 , ,

제 절 인격권 프라이버시 개인정보 관련 독일 일본 한국의 판례1 , , , ,

인격권으로서의 프라이버시의 판례에 의한 인정1.

판례는40) 개인의 명예나 사생활의 자유와 비밀과 같은 사적법익도 보호되어야 할 중요“...

한 가치를 가지는 것이고 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 두 법익이,

충돌하는 경우 더욱이 오늘날의 보도기관이 영리추구의 입장에서 공 사인의 프라이버시에,…

속하는 사항을 즐겨 보도하는 경향이 있는 점등을 고려하여 개인의 인격권 보호라는 이익을

최대한 배려하여야할 것이다 라고 하여 프라이버시를 인격권의 한 내용으로 파악하고 있”…

다 인격권의 의미는 다의적이지만. 41) 생명 . 신체 . 건강 등의 신체적 측면과 명예 . 초상 .

프라이버시 등 정신적 속성의 보호이익이며,42) 판례는 이를 주로 정신적 인격권의 의미에

한정한다 일본에서는 년대이래 하급심 판결을 거쳐 년 최고재판소 판결을 통하여. 1964 1986

명시적으로 승인되었다.43)

40) 서울민사지방법원 가합 판결 언론중재 가을 면 참조1989.7.25, 88 31161 . 1989. ,175 .

41) 자연법이론의 기본적 인권에의 수용에 관한 연구 경남대 박사학위 논문, , , 1990,金炯坤

면 인격권의 보호에 관한 연구 전북대박사학위논문 면126 . , , , 1990, 9 ,洪春義 星野英一 私法仁

참조, (1), , 1983 .人問 基木法學 岩波書店 年に おける

42) 세기의 프랑스 독일 등의 근대 민법전은 인격권을 명시적으로 인정하지 않았고19 1907ㆍ

년 스위스민법 제 조에서 처음으로 명시적으로 인정하였다 학설로는 세기말 독일에서28 . 19

주장되고 제 차 세계대전 후 판례를 통하여 일반적으로 승인되었다2 .

43) , ( 1989 ), 5 .五十嵐淸 人格權論 一粒社 年 頁『 』

- 42 -

일본 판례상 인격권으로서의 프라이버시의 권리를 명확히 정의한 것은 동경도지사 선거에,

입후보하였다가 낙선한 외무성장관과 그 처를 모델로 하여 만들어진 소설이 프라이버시 침

해에 해당된다고 한 잔치의 뒤 사건판결에서' ' ,44) 사생활이 함부로 공개될 수 없는 법적 보'

장 내지 권리로 규정한 데서 찾을 수 있다 그리하여 그러한 프라이버시가 불법행위법상' .

보호되어야 할 권리요건으로서 성립할 수 있으려면 공개된 내용이 사생활적 사실 또는 사,

생활적 사실인 것처럼 받아들여질 우려가 있을 것 일반인의 감수성을 기준으로 당해 사인,

의 입장에 선 경우 그 공개를 바라지 않을 것이라고 인정되는 것이어야 할 것 일반인들에,

게 아직 알려지고 있지 않은 사항일 것 피해자가 공개로 인하여 불쾌 불안의 감정을 느낄, ,

것 등을 들었다 이 잔치의 뒤 판결이 제시한 정의에 더하여 타인이 보유하고 있는개인. ' ' , '

정보가 진실하지 않고 또는 부당함으로써 개인의 사회적 수인의 한도를 넘어 손해를 입은'

경우에는 명예권 내지 인격권에 기초하여 정보의 정정 말소를 청구할 수 있다는 판례가 나,

왔다.45) 다만 개인정보 자체의 침해만으로 불법행위의 성립을 인정하는 결정은 보이지 않았

다.

한국의 경우 년대 전반까지는 학설이나 판례상 프라이버시의 권리를 특별히 논의하지는1980

않았었지만 년대 후반 이후 이를 인격권으로서 인정하기 시작하였다 즉 민법은 생명1980 . .

신체와 자유 또는 명예에 대한 위법한 침해행위가 불법행위가 된다고 규정할 뿐 인격권 일

반에 관한 규정이 없고 개별적 인격권에 대하여도 명예훼손에 관하여 민법 제 조가 있을764

뿐이었다 그리하여 종래 명예. . 프라이버시 등 인격권에 해당하는 내용들을 불법행위책임의

측면에서 보호하는 경우에도 민법이 불법행위의 성립요건으로 권리침해를 요구하지는 않았,

었기에 인격적 이익의 개념으로 충분하였고 굳이 인격권으로 구성할 필요는 없었다' ' ' ' .

44) 東 , 1964.9.28 15 9 2317 .京地判 下民 卷 號 頁

45) , 1988.3.24, 1268 , 15 .東京高判 判時 號 頁

- 43 -

그리하여 인격권의 권리성에 관심이 없었지만 인격권의 침해 양태가 다양화함에 따라 그,

권리구제방식에 관련하여 인격권의 권리성을 새삼 인식하지 않을 수 없었다 이는 인격권의.

보호영역으로서의 프라이버시의 인식을 요청하는 것이다 개인정보의 보호 역시 이러한 확.

장 추세의 시각에서 볼 수 있다 그리고 인격권의 침해에 대한위법성판단에 있어서도 헌법.

상 가치와의 충돌에 따른 규범 조화적 해석이 인식되고 사전적 예방 배제를 인정할 필요, ㆍ

성이 제기되면서 권리로서의 인격권의 승인이 이루어지게 되었다 판례상 인격권을 명확하.

게 인정한 판결은 대법원 다 판결이다1988.10.11,85 29 .46) 즉 소외 의 토지 인도 및 손해배甲

상청구의 소송대리인이었던 원고 변호사가 의 과의 소송에 관한 한국 최초로 변호사“乙 甲 乙

를 상대로 승소한 중학중퇴 기능공의 법정투쟁기 위대한 소시민의 승리였읍니다 라는 제” ,“ ”

목의 수기를 게재한 피고 잡지사에 대하여 수기게재로 인한 명예훼손을 이유로 한 손해A

배상청구사건에서 헌법 제 조 후단에서는 모든 국민은 행복을 추구할 권리를 가진다라,“ 9 ' '… …

고 하여 생명권 인격권 등을 보장하고 있어 어떤 개인이 국가권력이나 공권력 또는 타인에,

의하여 부당히 인격권이 침해되었을 경우에는 인격권을 이유로 그 침해행위의 배제와 손해

배상을 청구하여 그 권리를 구제 받을 수 있도록 하고 있다 그러므로 우리가 민주정치를.

유지함에 있어서 필수 불가결한 언론 출판 등 표현의 자유는 가끔 개인의 명예나 사생활의,

자유와 비밀등 인격권의 영역을 침해할 경우가 있는데 표현의 자유 못지 않게 이러한 사적

법익도 보호되어야 할 것이므로 인격권으로서의 개인의 명예의 보호 헌법 제 조 후단 와 표( 9 )

현의 자유의 보장 헌법 제 조제 항 이라는 두 법익이 충돌하였을 때 그 조정을 어떻게 할( 20 1 )

것인지는 구체적인 경우에 사회적인 여러 가지의 이익을 비교하여 표현의 자유로 얻어지는

이익 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 형량 하여 그 규제의 폭과 방법을,

정해야 할 것이다.

46) 법원공보 호 면, 836 , 30

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종래에도 인격권이라는 용어는 판례상 명시적으로 사용되었지만47) 성격이 분명하지 않았던

것을 위 판결은 대법원에서 최초로 민사적 문제에서 인격권으로서의 개인의 명예라는 표' '

현을 사용함으로써 개별적 인격권이 아닌 포괄적인 의미의 일반적 인격권을 적극적으로 승

인하였다 이와 같이 인격권의 근거를 헌법에서 구하는 것은 독일과 일본에서도 마찬가지다. .

독일은 제 차 세계대전 후 년 독일기본법을 제정하고 이에 따라 학설 판례는 기본법제2 1949 .

조 및 제 조를 근거로 인격권을 승인하고 사법상으로는 독일민법전 제 조 제 항의1 2 (BGB) 823 1

기타의 권리 중에 일반적 인격권을 포함하여 보호하였다 일본 역시 인격권의 근거로서 일' ' .

본국헌법 제 조를 원용한다13 .48)

판례가 적극적으로 승인하는 인격권은 초상권이다 초상권은 미국에서는 프라이버시권의 하.

나로 독일에서는 개별적 인격권으로 보호되었지만 우리 나라에서는 이를 실정법적으로 규, ,

정하지는 않는다.

47) 다 판결 법원공보 호 면1980.1.15, 79 1883 - 628 , 12586 .大法院

48) 인격권에 관한 설명으로서 인간에게 속하는 인권이 일방에서는 국가에 대하여 주장할,

수 있는 헌법상의 기본권으로써 그리고 타방에서는 다른 사람에 대하여 주장할 수 있는 사

권으로써 인정된다고도 본다. , r = ( 1994 ), 52 .星野英一 民法 財産法 放送大學敎育振興會 年 頁』

- 45 -

성명은 사람의 동일성을 가리키는 것으로서 사람의 인격과 밀접 불가분하며 그것이 타인에,

의해 된 경우 인격권 침해의 일종으로 법적 보호를 부여하는 것이 판례상 인정된다.胃用 49)

성명권은 종래 인격적 이익의 범주에서만 논해져 왔었는데 예능인, . 프로스포츠선수 등의

성명에 대해서는 초상과 마찬가지로 그의 경제적 가치를 보호하기 위한 퍼블리시티권의 법

리를 인정한 판례가 있다.50) 퍼블리시티권은 프로야구선수 배우 등이 그의 성명이나 초상에,

관해 가지는 일종의 재산권이고 프라이버시권과 표리관계에 있는 권리로서 미국의,

상 인정되어 온 개념이다 인간의 정신적common law . . 창작적인 저작물도 인격의 발로다.

저작물이란 표현의 방식 또는 형식의 여하를 막론하고 학문과 예술에 관한 일체의 것으로서

사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정에 관한 창작적 표현물이다.

인격권으로서의 프라이버시권을 사법의 측면에서 인식하는 경우 예컨대 자기정보제어권 즉,

자기정보의 정정 . 말소청구권을 인격권의 하나로 보호하는 것과는 별개로,51) 사생활이 침입

되지 않을 권리 또는 타인에게 자기에 관한 정보를 공개 당하지 않을 권리 또는 사적 정보

를 공개 당하지 않을 권리로써 이해하는 것이 종래의 입장이었다.52) 우리의 경우에도 자기

정보의 정정 . 말소청구권을 프라이버시권의 법리로써 전개한 판례는 적으며,53) 프라이버시

라는 용어를 사용한 판결도 명예훼손과 프라이버시를 명확히 구분하지 않고 프라이버시 관,

련 사건도 명예훼손 사건으로 처리하고있다 인격권 침해행위가 불법행위의 요건을 갖춘 경.

우 손해배상청구가 인정되고 그 청구의 내용은 위자료청구다 민법 제 조 제 죄( 750 , 751 . 위자

료는 정신적 손해에 대한 손해배상금이다 액수는 과거 천만원미만이었다가 최근에 고액화.

되고 있다.54) 민법은 인격권 중 특히 명예에 관하여 원상회복에 의한 구제를 인정하고 있지

만 인격권이 일단 침해된 경우 그 사후적 구제에 의해서는 인격권을 충분하게 회복할 수,

없기 때문에 인격권보호에 있어서는 사전적 예방 내지 방해배제가 실효적 구제수단이고 최, ,

근에 언론 등에 의한 인격권침해가 심각해짐에 따라 사전적 구제를 위한 언론법 개정도 요

구하고 있다.55)

49) 판결RGZ 74,308(1910.10.29

50) 마크 레스터 성명 초상침해소송1976.6.29 81 23 ( ):東京地判 判時 號 頁 富山 地判ㆍ

1986.10.10. 31 1218 128判時 號 頁

51) SoergelKomm/Zeuner,§823, Rdnr.86.

52) , ( , 1991), 100竹田稔 侵害 民事責任 判例時報社 頁プライバシ とー53) 정보화사회와 프라이버시의 보호 사법적 측면을 중심으로 민법연구 제, - -, ( 1梁彰沫 「 」

권 년 면 이하1991 ), 515 .

54) 서울민사지방법원 가합 판결 파스퇴르유업주식회사와 소비자보호원간1992.12.15,91 38193 (

사건 서울민사지방법원 카 판결 가을 면 참조). 1992.6.9,90 116924 . 1992. ,163 .言論仲裁

55) 언론환경의 변화와 언론관련 법률의 재정별 검토 언론관련법률의 쟁점과 개, ,姜京根 「

선방안 언론중재위원회 년도 정기세미나 주제발표, 2000 .」

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프라이버시로서의 개인정보의 인식2.

개인정보는 프라이버시로부터 그 의의와 범위를 이끌어 내지 않을 수 없다 프라이버시를.

영미의 보통법 즉 등에서 그 기초를 찾을 수 있는 개인적인 정보나 행태' '( common law) “

또는 의 보호를 위하여 법적으로 인정된 이익(personal information or behavior) data ”

으로 본다면 세기 영국 법원의 판결들이(legally recognized interest) , 19 56) 경제적 가치가 있

는 재산권의 개념에 기초하여 논의 전개를 하였을 때 생각했던 프라이버시의 개념이라든지

의 고립 내지 은둔 개념Warren, Brandeis ' ' ' ' 57) 그리고 미국 법원의 초기인식58) 등과 차이

가 있게 된다.

56) 을 위시해 몇 가지 들이 인용 되나 제일 많Gee v. Pritchard,36 Eng, Rep.670, 1818 ,判例

이 등장하는 것은 이다Prince Abert v. Strange,41 Eng. Rep.1171,1849 .文獻上

57) Samuel D. Warren, Louis D. Brandeis, The Right to Privacy,4 Harvard Law Review

워렌 브랜다이스의 프라이버시의 개념은 자신의 비밀스러운 정보가 침해된 것을193,1890. ,

구제하기 위한 방편으로 결국 재산상의 이익을 배상 받는 것을 목적하였다는 점에서 엄밀히

말한다면 재산권 개념을 뛰어 넘은 것은 아니었다 그러나 당시 년대의 재산권 개념은. 1890

유형의 물건에 국한되어 이해되어졌기 때문에 워렌과 브랜다이스는 이런 것을 뛰어 넘는 독

자적 권리인 을 주장하면서 자신의 경제적 이익을 지키고자 하였'the right to be let alone'

던 것이다 현대의 시각에서 재조명한다면 프라이버시에 대한 접근을 정신적 인격권적 개념. ,

에서 이해한 것이 아니라 보통법상 별도의 재산권 개념을 만들어낸 것이다.

58) 미국 판례에서 초기의 프라이버시권은 개인의 이미지 사진 등을 영리적 목적으로 이용,

하는 것 소위 에 대해 개인의 동일성 이름 등을 보호( 'commercial appropriation') (likeness),

하기 위한 보호의 문제를 주로 다룸으로써 결과적으로 인격권적 측면에서 헌법상 특별히,

보호를 할 필요성을 느끼지 않았다 년에 뉴욕주 최고법원 은 광고. 1902 (Court of Appeals)

목적으로 원고의 사진을 이용한 사건(Roberson v. Rochester Folding Box Co.,171 NY64:64

에서 프라이버시권의 침해를 인정하지 않았다 이 결과 입법적으로는 오히려NE 442 (1902)) .

상업적 목적을 위한 인격의 사적 이용을 규제하는 법이 뉴욕주에서 처음 만들어지는 계기를

만들어 주었다 판례를 통해서는 년 뒤 워렌과 브랜다이스의 논문이 발표된 지 년이 지. 3 ( 15

나서 비슷한 사건에서) ( Pavesich v. New England Life Ins. Co.,120 Ga.190,50 SE

조지아주의 법원이 드디어 프라이버시권의 침해를 인정하게끔 되면서 불법행위의68(1905))

새로운 유형으로 인정받게 되었다.

- 47 -

고립 내지 은둔을 의미하는 프라이버시 개념은 개인정보를 국가가 관리 활용하는 전산' ' ' ' ,

화 정보화가 년대와 년대에 진전되면서 세계적으로 다시 강조되고 재산권 시각을 이, '60 '70 ,

탈하여 자기에 관한 정보를 통제할 수 있는 권리인정보 프라이버시' '(informational privacy)

개념을 탄생시켰다 주목할만한 판례가 피임약의 사용을 제한하는 코네티컷 주법을 개인의. '

은밀한 결정 의 권리를 해침을 이유로 위헌으로 판시하면서 프라이버시권'(intimate decision)

을 판단의 근거로 제시한 판결이다Griswold .59) 개인의 자기결정권을 프라이버시 개념의 핵

심으로 파악함으로써 종전의 사회로부터의 현실 도피적 프라이버시에서 적극적이고 자유' ' '

권적 성격의 프라이버시로' 60) 개념을 전환하였을 뿐만 아니라 사적 영역 전반에 대해서 프

라이버시권이 미칠 수 있음을 보여 준 것이다.

59) Griswold v. Connecticut,381 U.S.479 (1965)

60) 내용상 에서 로 변화되었다고 할수 있고 프라'freedom from invasion' 'freedom to act' ,

이버시 침해의 초점을 정부에 의한 타율적 결정에 맞추었다는 점에서 커다란 변화를 보이' ' ,

고 있다.

- 48 -

그리고 년 프라이버시법 에서 프라이버시권은 미국 헌법에 의해1974 (privacy Act of 1974) “

보호되는 개인적이고 기본적인 권리이다 제 조 항 라고 하여 개인에 관해서 보유되어.” 2 (a) ) , '

있는 기록을 프라이버시로서 인식한 이후 데이터보호 내지 개인정보보호와 프라이버시' , ' ' ' '

는 같이 사용할 수 있게 되었다.

프라이버시를 개인에 관한 데이터 내지 개인정보로 일단 보더라도 그 각각의 용어에 대' ' ' '

하여 정확한 범위에 관한 의문은 여전히 남아 무엇이 보호받을 수 있는 개인적, ' (private)

정보인가의 여부를 규범적으로 정하는 일이 중요하게 된다 워렌과 브랜다이스의 시대에서' .

와는 달리 현재 각국의 법과 제도들은 정보주체가 동의하지 않는 각자의 개인정보의 공개는

프라이버시를 침해하는 것으로 보며 그러한 개인정보로서 개인의 신상정보 신용정보와 같,

은 크레디트기록 고용기록 의료기록 주소록 전화번호 등을 든다 많은 국가들이 년, , , , . 1980

의 가이드라인에서 규정한 특정 개인 또는 개인을 식별할 수 있는 여하한 정보OECD ' (any

의 범주에서 규정하고 있으information relating to an identified or identifiable individual)'

나 아이슬랜드와 같이 통상 비밀을 유지해야 하는 데이터로 더욱 한정하여 규정하거나 영, ,

국의 경우처럼 데이터 사용자 의 사용의도 를 표시하는 것이 아니라 의(data user) (intention)

견 의 표시까지도 개인 데이터의 범위에 포함 다소 광범위하게 규정하기도 하지(opinion) ,

만,61)공통점은 프라이버시보호법이 규율하는 직접적 대상은 모든 개인데이터가 아닌 형식' '

을 갖춘 개인 데이터 즉 파일이나 등록이 된 개인 데이터 혹은 처리 가공된 데이터 정도, , ㆍ

에 한정하고 있다는 점에서 특정 개인을 식별할 수 있는 전산화된 개인 정보의 의미로 사, ' '

용하고자 한다.

61) 년의 데이터 보호법 은 개인 정보를 정보를 통해 혹은 데이1984 (Data Protection Act) " (

터 이용자가 가지고 있는 정보까지 포함하여 식별할 수 있는 살아있는 개인에 관련된 데이)

터 다만 그 개인에 관한 데이터 이용자의 사용의도 표시가 아닌 개인에 관한 의견 표현을,

포함한다 (data consisting of information which relates to a living individual who can be

identified from that information “or from that and other information in the possession of

the data user”, including any expression of opinion about the individual but not any

정의하고 있다indication of the intentions of the data userin respect of that individual) .

- 49 -

독일기본법 제 조 제 항의 개인의 일반적 인격권 속에는2 1 ' '(aIlgemeinesPersbnlichkeitsrecht)

프라이버시권이 포함되어 있는 것으로 해석되어 왔으며 독일의 연방헌법재판소도 낙태와,

성생활에 대한침해는 개인의 자유로운 인격권 형성을 침해하는 것이라고 판시 함으로써' '

62) 미국과 같이 프라이버시권을 자유권의 일종으로 파악하고 있다 연방헌법재판소는 일반. '

적 인격권의 영역을 가지로 나누어서 상이한 헌법적 보호를 할 수 있는 것으로 설명하였' 3

다 즉 사회로부터의 절대적 은둔 내지 내밀한 보호를 필요로 하는 영역 사회. (Intimsphare),

로부터의 보호를 필요로 하지만 보호가 상대적인 것에 그치는 영역 사회 속(Geheimsphare),

에서의 인격권을 형성 발전할 수 있는 보호 영역 등으로 존재한다고 구분 하, (Privatsphare)

였다.

62) 낙태 사건 성생활 사건BVerfGE 39,l at 43 ( ), BVerfGE 60,123 at 134 ( )

- 50 -

첫 번째 유형은 헌법에 의해 절대적으로 보호를 받아야 만 하는 자유로운 인격 형성권의 핵

심적 부분에 해당되지만 둘째와 세 번째 유형은 보호가 상대적이기 때문에 우월한 정부의

이익에 의해 제한 받을 수 있다고 판시한 바 있다.63) 이 가지 유형의 자의적 구분은 연방3

헌법재판소에 의해 인격권 자체는 분리되어질 수 없는 단일체이며 제한의 한계는 정당성' '

기준에 의해서 결정되어지는 것으로 대체되어졌다.64)

헌법에 추상적으로 규정된 일반적 인격권이 구체적으로 무엇을 의미하는지에 대해서 위에' ' ,

서 본 바와 같이 연방헌법재판소가 명확하게 판시한 적은 없지만 프라이버시권이 내포되어

있다는 것만큼은 분명히 하고 있다.65) 특히 프라이버시권 자체의 의미에 대해서는 은둔과

비밀스러운 것을 결정할 수 있는 권리 로 파악하였고 년에 센(Selbstbestimmungsrecht) ,1983 "

서스사건 자기 결정권 으로 판시 함으로써" '(informationelles Selbstbestimmungsrecht) 66) 정

보사회에서의 공권력에 의한 개인 프라이버시 침해와 보호의 헌법적 근거를 명확하게 제시

한 바 있다 개인 정보에 대한 자기 스스로의 결정권은 기본적 인권을 누리기 위해서라도.

꼭 필요한 것은 물론이고 정부가 가지고 있는 정보가 무엇이고 어떻게 취득되었는지를 개인

으로 하여금 알게 하고 이를 바탕으로 자유롭게 의사결정을 하도록 하며 자발적 참여를 통,

해 민주주의의 바람직한 질서가 유지되기 위해서라도 프라이버시는 보호되지 않으면 안 된

다고 본 것이다 프라이버시권을 자기 결정권으로 파악하고 일반적 인격권의 한 내포로서. ' '

이해하고 있는 점은 미국과 동일하지만 민주주의를 유지하기 위한 필수적 수단으로도 이해

하고 있다는 점에서 오히려 독일 법제는 단순히 그 자체를 보호받아야 할 인격권으로만 파

악하는 미국 입장에 비해 훨씬 넓게 프라이버시권을 이해하고 있다.

63) BIanca R. Ruiz, Privacy in Telecommunications pp.50-51,1997

64) 등 참조BVerfGE 65, 1; 84, 192; 239; 87, 153; 87, 234

65) BVerfGE 54, 148

66) BVerfGE 65, l at 41

- 51 -

이러한 차이는 법리상 미국식 접근방법이 프라이버시권을 일반적 인격권에서 파생하는 것으

로 보지 않고 미국 수정헌법 제 조가 규정한 정당한 이유 와 수색하고자, 4 “ (probable cause)

하는 장소 압수 하고자 하는 물품 사람을 특정하지 않는 부당한 수, (seizure) , (unreasonable)

색 압수로부터 안전할 수 있는 헌법상 권리에 대한 해석에서 발전시키고 있는 데에서 기, "

인하는 것으로 보인다 수정헌법 제 조가 규정하고 있는 부당한 을 해석함에. 4 ' (unreasonable)'

있어 미국 법원들은 일반 영장제도의 의미를 뛰어 넘어 확대함으로써 프라이버시권의 보' '

호를 위한 헌법상의 근거 규정으로 거듭 나게 된 것이다 즉 수정헌법 제 조는 연혁적으로. 4

훔친 물건에 대해서 정부 기관이 아무 장소나 마음대로 수색할 수 있는 일반영장제도'

에서 탄생한 것으로 보고 있다'(general search warrant) .67) 영국에서 처음 시행되어지고 식

민지였던 미국에서도 시행되었던 일반영장제도는 정치적으로 악용되어지기 시작함에 따라

영국에서는 년에 공식적으로 폐지되게 되었다 그러나 미국에서는 영국세관원들이 밀수1766 .

품을 단속한다는 명목으로 미국인들의 집을 수색하기 위해 일반 영장을 여전히 사용하였고,

이에 대한 미국인들의 반발은 급기야 수정헌법 제 조를 탄생시켰다 물론 프라이버시권 뿐4 .

만 아니라 개인의 재산권 역시 수정헌법 제 조에 의해 보호하는 보호법익이 될(property) 4

수 있고 오히려 연혁적으로는 상당 기간 영장 없는 부당한 재산권의 침해, ' '(unreasonable)

를 막기 위한 중요한 근거 규정으로 수정헌법 제 조가 기능하였다4 .68) 이후 수정헌법 제 조4

의 보호 법익이 개인의 재산권이 아닌 프라이버시권임을 분명히 밝히게 된 것은 년에' ' 1967

내린 일련의 연방 대법원 판결들이다.69)

67) John Kaplan, Search and Seizure: A No-Man's Land in Criminal Law, 49 Cal. L.

Rev. pp. 474, 476 (1961)

68) 대표적으로 미국 수정헌법 제 조 자기부죄금지 와5 ' '(privilege against self incrimination)

결부 미국에서의 법원은 물론 우리 형사법에도 큰 영향을 미친 바 있는 부당하게 취득한, '

증거물의 증거능력 부인의 원칙 즉 이 있다 그런데 미국 연방대법원이' ( 'exclusionary ru1e) .

강조한 것은 수색 보다는 압수 의 절차적 중요성이었다(search) (seizure) .

69) Maryland Penitentiary v. Hayden, 387 U.S. 294 (1967), Katz v. U.S., 389 U.S. 347

(1967)

- 52 -

개인정보를 정보프라이버시로 이해하는 각국 법제와 판례3.

국제사회에서 정보화에 대한 프라이버시권 논의의 큰 획을 그었던 년의 가이드1980 OECD

라인(Guidelines for the Protections of Privacy and Transborder Flows of Personal Data)

은 프라이버시를 개인 데이터로' ' 70) 이해하고 정보주체의 동의를 얻어 수집되어야 함을 강

조하였다는 점에서 프라이버시권을 정보주체가 스스로 통제할 수 있는 권리로 파악한 바,

있다 년 가 채택한 지침 은. 1995 EU (European Directive on Data Protection) 71) 개인 정보의

처리와 원활한 이동을 보장하기 위해 프라이버시가 존중되어야 함을 다시 한 번 강조 하고,

프라이버시 보호가 미흡한 국가로의 개인 데이터 이월을 금지함으로써 프라이버시 논의를

국제사회에서의 중요한 문제로 부각시키고 있다.

70) 개인을 직접 식별할 수 있는 이름 주소 등의 데이터 뿐만 아니라 어떤, (content data)

정보가 언제 얼마나 얼마동안 거래되었는가 와 같은 역시 개인과 관련된 정, , ? traffic data

보라면 모두 이 가이드라인의 적용 대상이 된다.

71) EU Directive 95/46/EEC on the protection of individuals with regard to the

processing of personal data and on the free movement of such data, O. J. 1995 L281/31.

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즉 구체적으로 제 조 제 항은 의 개별 회원국에 대해 직접적 규범력을 가지는 지침은25 2 EU

프라이버시 보호를 위해 개인 데이터의 국경 이월을 규제하고 있지만 정보 보호가 적절히'

이루어지지 않는 나라로 정보가 급격하게 유출됨으로써 한 나라의 정보처리 산'(adequate)

업이 위축되는 것을 막고자 하는 취지도 포함되어 있기 때문에 민간 부문의 정보 보호를 자

율적 규제 로 하고 있는 미국 정보산업계의 반발을 불러일으키고 있다 그러(self-regulation) .

나 이미 년의 가이드라인 자체에서 가이드라인을 실질적으로 준수하지 않는 회원 국가1980

나 자국 프라이버시법을 회피할 목적으로 개인 정보를 재수출하는 회원 국가에 대해서는 개

인 정보의 이월을 다른 회원국들이 규제할 수 있음을 천명하고있기 때문에 년의 지침은1995

유럽 차원에서 해당 원칙을 재확인하고 있다는 점에서는 특별한 의미가 있겠지만 프라이버

시 보호를 위해 민간 영역에까지 규제를 확대하고 국제적 협력을 강조하는 유럽의 입장은

그대로 답습되고 있음을 알 수 있다.

일본에서는 년 월 일 동경지방법원 판결에서1964 9 28 ( 39)昭和 72) 프라이버시권을 사생활을“

함부로 공개 당하지 않을 법적 권리 내지보장 이해하면서 프라이버시권이 인격권에 포함되”

는 것은 아니지만 하나의 권리로 부를 수 있다고 판시한 이후 년 월정부가 전산처리, 1968 8

의 일환으로서 전자계산기 이용의 금후 방침에 대한 각의결정을 통해 관계 장관회의를 발' '

족시키고 년대 들어 전산사무처리를 위한 통일 개인코드 설정을 추진하면서 프라이버시1970

보호가 전국적 관심사로 등장하게 되었다.

72) 일명 ' 사건이라고 불리며 의무대신 이 의 소설'‘ '前 油田八郞 三島田紀夫

에 의해 프라이버시가 침해되었다고 년에 제기한 소송이다'‘ 1961 .

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당시 전국전기통신노동조합 은 국민 총등배번제 주민등록번호제 를 도입하고자 하' '( ) ( )全電通

는 각의의 결정이 컴퓨터 이용에 있어 심각한 프라이버시 침해 위협이 될 수 있음을 지적하

면서 국민적 관심을 촉구하였고 급기야 년 동경도의 한 시가 프라이버시 보호조례를, 1975

제정하게끔 되었으며 사회당은 개인정보보호법안을 마련함으로써 프라이버시 논의가 법제, ' '

의 틀 속에서 행해지는 계기가 마련되었다 이를 바탕으로 년대 들어 일본의 판결들은. 1980

프라이버시권을 인격권에 기초 사실에 반하는 부분의 말소 내지 사실로의 정정을 청구할,

수 있는 적극적 권리로 일관되게 파악하고 있고,73) 년에는 드디어 행정기관이 보유하1988 '

는 전자계산기 처리에 따른 개인정보의 보호에 관한 법률을 제정함으로써' 74) 우리의 공공'

기관의 개인정보보호에 관한 법률의 모델을 만든 바 있다' .

결국 우리가 보통 인식하고 있는 프라이버시권과 프라이버시법은 매스미디어의 부적절한 보

도로부터 개인의 사생활을 보호하기 위하여 미국의 과 가 영국 판례법의 집Warren Brandeis

적인 에 그 기초를 두고 미합중국의 불법행위법 에 관한 판례로부터common law (Tort law)

고안해 낸 창조물이다.75) 원래 보통법상 프라이버시권의 근거는 재산법과 계약법이었지만

76) 와 그의 의 파트너인 은 년 한 법률지에Louis Brandeis Boston Law Samuel Warren 1890

발표한 논문에서 처음으로77) 불법적으로 개인의 사생활적 이익을 침해하였다고 하여 제기

된 불법행위소송의 일정한 양태를 프라이버시라고 하는 독립된 소송의 원인' '(cause of

으로action) 78) 구성한 것이다.

73) 대표적 지방법원 판결로 년 월 일의 판결을 들 수 있다1984 10 30 .東京地裁

74) 동 법률은 년에 제정되었지만 년 월부터 부분적으로 시행되었고 년1988 1989 10 , 1990 10

월부터 전면적으로 시행된 바 있다.

75) Donald M Gillmor/ Jerome a. Barron/ Todd F. Simon/ Herbert A.Terry,

Fundamentals of Wass Communication L,aw, West Publishing Company, Minneapolis/St.

Paul, 1996, p. 113.

76) Arthur B. Hanson, Libel and Related Torts (New York: American Newspaper

Publishers Association Foundation, 1969), pp.197-213.

77) “The Right to Privacy," Havard Law Review 4:193 (1890).

78) 프라이버시의 소인은 판사 등의 법률가들이 신뢰하는 불법행위법 재편찬Ibid, p.85. '

'(Second Restatement of Torts; Restatement of the Law (Second)Torts (St. Pau1, Minn.;

에서의 내용과 대개는 일치한다 불법행위는 개인간의 잘못의American Law Institute, 1965) .

구제를 위하여 마련된 법적 소송이고 불법행위법에는 사기 불법침입 부주(fraud), (trespass),

의 명예훼손 그리고 프라이버시 침해 를 포함한다(negligence), (libel) (invasion of privacy) .

년에 발간된 리스테이트먼트 제 판은 의 개 프라이버시 소인들을 명백하게 받1965 2 Prosser 4

아 들였는바 사실 프로서는 그 제 판의 편집장이었다, 2 .

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이후 가 프라이버시 침해 소송에 관한 미국판례를 조사William Prosser . 분석하여 그 訴因

을79) 구분하여,80) 사생활적 사실의 불합리한 공표' '(unreasonable disclosure of private

를 중심으로 기타 외부의 반응에 민감한 개인적 정보까지 포함하는 보통법상 프라이facts) '

버시 에 해당하는 내용들을'(common law privacy) 81) 가지로 분류한 이래로 미국의 개 주4 47

에서 주 법원의 법정의견 또는 주 의회의 제정법률 등에 의하여 위 가지의 하나 또는 그4

이상을 프라이버시권으로 받아들이게 하였다.82)

79) 프라이버시의 소인은 판사 등의 법률가들이 신뢰하는 불법행위 법 재편찬Ibid, p.85. '

'(Second Restatement of Torts; Restatement of the Law (Second)Torts (St. Pau1, Minn.;

에서의 내용과 대개는 일치한다 불법행위는 개인간의 잘못의American Law Institute, 1965) .

구제를 위하여 마련된 법적 소송이고 불법행위법에는 사기 불법침입 부주(fraud), (trespass),

의 명예훼손 그리고 프라이버시 침해 를 포함한(negligence), (libel) (invasion of privacy)

다 년에 발간된 리스테이트먼트 제 판은 의 개 프라이버시 소인들을 명백하게.1965 2 Prosser 4

받아 들였는바 사실 프로서는 그 제 판의 편집장이었다, 2 .

80) William L. Prosser, “Privacy,“ C1ifornia Law Review 48:383 (1960).

81) 미국의 헌법상 프라이버시 와 데이터 프라이버시 는(constitutional privacy) (data privacy)

구분된다 헌법적 프라이버시는 사적 당사자가 아니라 정부에 의하여 침해되는 프라이버시.

에 적용되며 따라서 이에 관련된 프라이버시는 매스미디어에 의한 그 침해의 경우는 포함,

하지 아니 한다 예를 들어 미국연방대법원은 오랜 동안 범죄혐의에 영향을 미치는 불합리. ,

한 수색과 압수를 반대하는 수정헌법 제 조를 사람의 집안이나 사무실 또는 차에서의 프라4

이버시권을 인정하는 것으로 해석하여(California v. Greenwood,486 U.S.35,108 S. Ct.1625

그 침해에 대한 코몬로 프라이버시 소송과의 관련성을 보았다 또 다른 헌법적인 프(1988) .

라이버시권은 신체 육체적인 독립에 관한 각자의 권리를 보호한다 이는 낙태를 할 수 있는, .

여성의 권리를 이끌어 낸다(Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 93 S.Ct.705 (1973).) data privacy

는 기술의 발전이 기록 의 유지와 사적 정보의 유포를 그 이전보다 더 쉽고 완전하, (record)

게 행함에 따라 시민들이 자기들의 은행계좌 신용카드 기타 다른 개인적 사항들이 나쁜 손,

에 들어가는 것을 걱정하게 되면서부터 나오게 된다 이러한 데이터 프라이버(wrong hand) .

시는 은행 학교 정부 그 밖의 기록보유자들에 의하여 수집된 개인정보의 허락 없는 유포를, ,

막는 것을 의미하고 이는 보통 제정법률로 정하여져 보호되고 있다 예를 들면, . Federal

이 그것이다 그렇지만 데이터 프라이버시는 뉴스 미Privacy Act of 1974(5 U.S.C.A.§5552a) .

디어에게는 그다지 관련은 없다 이는 그 제정법규들이 보통은 미디어에 관련되는 것이 아.

니라는 단순한 이유 때문이다 이따금 언론인들이 데이터 프라이버시법에 의하여 보호되는.

자료를 입수하지만 그러한 위반행위에 대하여 책임을 지는 편은 그 저널리스트가 아니라,

자료의 보관자 이다 여기에서 논의하는 프라이버시는 주로 코몬로상의 프라(record keeper) .

이버시 침해에 대한 법원의 판례를 중심으로 행하는 것이다 따라서 그 판례의 정확한 원칙.

과 해석의 규칙을 아는 것이 중요하다(rules) (Donald M. Gillmor/ Jerome a. Barron/ Todd

F. Simon/ Herbert A. Terry, ibid, p.86.).

82) Donald M Gillmor/ Jerome a. Barron/ Todd F. Simon/ Herbert A.Terry, ibid, p.85.

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이렇게 사생활적 사실의 공표 안온한 영역의 침입' '(disc1osure of private facts), ' '(intrusion

그릇된 인상을 주는 기술 상업적 목적을 위upon seclusion), ' '(portrayal in a false light), '

한 이용 특히 명성권'(appropriation for commercial purposes ' '(the right of publicity)83) 등

가지로 유형화 된4 84) 프라이버시는 그 가지 요소들이 각기 독립된 성격을 지닌다는 점에4

서85) 유사하게 인격권의 범주에 속하기는 하지만 오로지 단 하나의 요소로서 그 요건이나,

내용을 이루는 명예훼손 의 내용을 이루는 명예의 가치와 구분된다 즉 미국판례는' '(libel) .

프라이버시권을 독자적인 개인의 권리로 다루기는 하였으나,86) 언론의 자유라는 가치에 의

해서 제한 내지 배제할 수 있음을 인정하면서87) 최근에 이르기까지 다른 소인에 의한 불법

83) 명성권은 성가가 있는 이름과 그 동일성 의 상업적 가치를 보호하는 것으로서(likeness)

상업적 이용법 의 파생적 결과로서 발전되었는바 보통 프라이버시 침해' '(appropriation law) ,

소송에서 법원이나 입법자들이 처음으로 생각한 소인은 상업적 목적을 위한 이용으로부터

나오는 명성권에 기인한다즉 사적 인물 개개인은 자신들의 성명이나 초상. (privaty figures)

이 상업적 목적을 위하여 그의 동외없이 광고물이나 판촉물에서 사용된 손해를 배상하게 하

여 이를 회복할 수 있게 하는 소인이다 또한 명성권은 그릇된 인상 의 소인과. ‘ ’ (false light)

깊게 관련된 것으로서 승인받지 아니한 상업적 이용으로부터 명성을 보호하기 위한 것이다, .

안온침입 은 언론의 뉴스 취재시 허락받지 아니한 출입을 막음으‘ ’(intrusion upon seclusion)

로써 각자의 집안과 사무실 기타 공간 안에서 개개인들의 프라이버시를 향유할 수 있는 권

리를 보호받는다 그릇된 인상이라 함은 그것이 명예 훼손적 즉 비방적이냐의 여부를 가리. ‘ ’ ,

지 아니하고 사실의 주장보다는 부정확한 표현 에 기초하여 이루어지는 소인, (representation)

이다 이는 명예췌손과 대단히 유사하지만 중요한 가지 차이점이 있다 첫째 그릇된 인상. 2 . ,

을 주는 기술이냐의 여부는 명예훼손에서와 같은 제 자의 생각에 좌우되는 것이라기 보다( ) 3

는 그것이 기술된 개개인에 어떻게 영향을 미치는냐에 기초하는 것이며 둘째는 그릇된 인,

상의 소송을 위하여서는 명예훼손 소송에서와는 달리 개개인에 대한 공표내용의 비방성( )

이 있을 필요는 없다는 것이다 이 소송이 특히 그 목적으로 하는 것은 반드시(defamatory) .

비방하는 내용이 아니라 하더라도 틀린 기술 은 막아야 한다는 데 있‘ ’(erroneous portrayals)

기 때문이다 그렇지만 실제 그릇된 인상에 기인한 프라이버시 침해 소송과 명예훼손 소송, ,

과는 소로 완전히 혼재되어 있다.

84) 이밖에 정서적 고통 내지 과실 도 추가할 수 있는 바' (emotional distress) (negligence)'

이는 미디어가 개개인에게 정신적 또는 신체적 해를 끼치는 것으로 추정되는 방식으로 또,

는 해를 끼칠 것으로 예견되는 등의 방식으로 보도하거나 기술할 때 제기된다 이러한.

와 는 사생활적 사실의 일부로도 볼 수 있다emotional distress negligence .

85)프라이버시 침해소송에서 소인들에게 공통되는 하나의 결정적인 요소가 있다 즉 그것들,

은 명예훼손의 경우와 같이 개인의 권리 로 인식되어 직접 영향받은 사람(persona1 rights)

이나 사람들은 보호하는 것인지 가족의 성원들이나 보도된 사람들과 가까운 사람들이 그것,

들에 관계되는 프라이버시의 침해를 호소할 때 법원은 일반적으로 그 사건을“ (relational)" ,

계속하여 진행하지는 않았다 이 소송은 순수하게.(Fitch v. Voit, 624 So.2d542 (Ala.1993)).

개인적인 것이므로 통상적으로 어떤 의 권리를 입증하기 위하여 유지될 수는 없다.死者

86)프라이버시 침해소송에서 공통되는 결정적인 요소는 개인의 권리 다 즉(personal rights) .

개인의 권리에 관계되는 프라이버시의 침해에 대해서 법원은 사건을 계속하여“ (relational) ”

진행하지 않았다 즉 프라이버시의 소송은 순수하게(Fitch v Voit, 624 So.2d 542(Ala.1993)).

개인적인 것이다.

87) Donald M. Gillmor/ Jerome a. Barron/ Todd F. Simon/ Herbert A.Terry,

Fundamentals of Mass Communication Law, Vest Publishing Company, Minneapolis/St.

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행위법 청구소송에 있어서와는 달리 프라이버시침해의 인정요건의 배제를 정당화하는 면책'

사유 내지 면책항변 을'(defenses) 88) 상당한 정도로 고려하고 있는 것이다.89)

을 참조하였다 또한Paul,1996 . John D. Zelezny, Communications Law- Liberties,

의 기술이라든Restraints, and the Modem Media,2d ed., Wadsworth Publishing Company

지 T. Barton Carter/ Marc A. Franklin/ Jay B. Wright, The First Amendment and The

Fourth Estate- The Law of lV[ass Media,6th ed., Westbury, New York The Foundation

에 있는 관련 판례도 참조Press, Inc.1994. .

88) 법률행위에 있어서 그 법률효과를 발생케 하는 법률요건 중 민법상 법률 요건의 성립,

을 소극화 하는 사유라든지 형법상 범죄의 성립을 조각하는 사유 위법성 또는 책임( 阻却事

나아가서 헌법상 대통령이나 국회의원의 특권 내지 면책특권 불체포특권 등은 각각 헌) ,由

법이나 법률에서 정해진 법률요건의 성립을 저해하는 사유이다 언론에 의한 프라이버시 침.

해시 민법상 불법행위의 성립요건이나 형법상 범죄의 구성요건 둥을 배제하는 요소들 역시

로서 통칭할 수 있으리라 본다 면책사유가 소송단계에서 주장 될 때에는 소송법적.免責事由

의미를 나타낸다는 취지에서 이라고도 쓸 수 있겠다 에서도 면책사유라는 말.免責抗辯 本稿

을 쓰되 소송과정에서의 사용에는 면책항변이라고 한다.

89) 프라이버시와 언론의 자유 또는 프라이버시 소송에 있어서의 면책사유에 관한 논문은

많지만 예를 들면 언론법제론 박영사 년 언론에 의한 명예훼손에, , ( 1998 ); ,柳一相 朴宣映『 』

있어서의 공익성과 진실성 및 현실적 악의 언론중재 겨울 면 언론' ' ' ' ' ', 1998. ,38-58 : ,朴容相 『

과 개인법익 명예 신용 프라이버시 침해의 구제제도 조선일보사 년 언론의 프- , , ( 1997 ); ,同』

라이버시 기타인격권침해 인권과 정의 호 면 언론의 자유와 개인의 법익, ,1995.8,228 , 31-44 : ,同

보호 한국법학원보 제 호 년 면 언론출판의 자유와 프라이버시 보호 통, , 81 ,1999 ,47-66 ; , ,方碩皓

신정책동향 겨울 제 호 면 미디어법학 법문사 년 초상권,1988. 10 ,40-55 ; , ( 1995 ); ,同 孫元璇『 』

침해에 대한 동의 한계 언론중재 겨울 면 언론정보법 나남출판, ,1998. ,71-81 ; , (成樂寅 『 』

년 언론보도와 인격권 보호에 관한 연구 특히 인격권으로서의 명예권과 프1998 ); , -安相云『

라이버시권을 중심으로 고려대 언론대학원 석사학위논문 년 미국의 프라- ( ),1995 ; ,安京煥』

이버시 보호법제에 관한 연구 통신정책동향 겨울 제 호 면 정보화사회, ,1988. 10 ,6-21 ; ,梁彰洙

와 프라이버시의 보호 민법연구 권 년 언론보도와 초상권 침해 언론중, 1 1991 : , ,嚴東燮

재 여름 면 미국에서의 프라이버시 침해와 언론의 자유 언론중재 겨,1998. ,24-37 ; , , 1994.廉圭濠

울 면 미국의 명예 훼손법 손해배상청구의 이론적 분석 언론중재 여름,52-70 ; , : , ,1996. ,46-58同

면 미국의 명예 훼손법 손해배상의 판례분석 언론중재 가을 면 미국의 명; , : , ,1996. ,44-60 ; ,同 同

예 훼손법 문제점과 개선책 언론중재 겨울 면 표현의 자유와 프라이버시 언: , . ,79-99 ; , ,千柄泰

론중재 겨울 면 명예훼손에 관련된 민 형사상의 판례와 쟁점 언론중,1994. ,71-74 ; , ,韓渭洙 ㆍ

재 겨울 면 등 참조,1996. ,6-27

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바로 그러한 판례 경향90)이 정보사회에서의 개인정보를 어디까지 프라이버시로 보호하고

침해에 대응하느냐에 대한 독자적 법 원리를 설정하지 못하고91) 제정법 에 맡기는(statute)

동시에 개인정보침해의 해결법리를 불법행위법의 일반법리에 의존하는 양상을 보여 주는 한

원인이 된다.92)

90) 예를 들어 미합중국 연방대법원은 프라이버시 소송을 행하는 과정에서 특히 샤생활적 사실‘ ’을이유로하는소송과 그릇된인상을주는기술 에관련한프라이버시소송에서 미합중국수정‘ ’ ‘헌법제 조에기초한면책사유 라는근거를채택하였고 반대로뉴1 (First Amendment-based defenses) ,스기사 로인한프라이버시챔해소송중광고라든지공공관계에서이루어지는 상업적(acccounts) ’목적을위한이용 과 명성권 에관련한프라이버시의소송에있어서는원고 즉그뉴스기사로인‘ ’ ‘ (한 피해자 가 그 뉴스기사를 보도한 미디어 측의 면책항변을 막을 수 있도록 즉 승소할 수 있도) ( ) ( ,록 하였다) .91) Robert O. Wyatt, Free Expression and the American Public(Murfreesboro,

Tenn.:American Society of Newspapers Editors,1991).

92) Donald M. Gillmor/ Jerome a. Barron/ Todd F. Simon/ Herbert A.Terry,

Fundamentals of Mass Communication Law, West Publishing Company, Minneapolis/St.

참조 또한Paul,1996 . John D. Zelezny, Communications L1w- Liberties, Restaints, and the

의 기술이라든지Modern Media,2ded, Wadsworth Publishing Company T. Barton

Carter/Marc A. Franklin/ Jay B. Wright, The First Amendment and the Fourth Estate-

The Law of Mass Media,6th ed., Westbury, New York The Foundation Press, Inc.1994.

에 있는 관련 판례의 자세한 내용도 도움이 되었다 무엇보다 이러한 책들을 소개하여 준.

미국 애리조나 주립대 월터 크롱카이트 신문대학 언론법 종신교수에게 감사한다 참.廉圭濠

고로 본문에 언급된 판례 둥의 내용은 위 등 인 공저 매스커뮤니케이Donald M. Gillmor 4 '

숀 법에서 재인용하였음을 밝힌다' .

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한국의 대법원 판례는 사생활의 비밀과 자유의 불가침은 사생활의 내용을 공개 당하지 아"

니할 권리 자신에 관한 정보를 스스로 관리 통제할 권리 등을 내용으로 하는 인격권으로서, ,

오늘날정보화사회가 급속히 진전되면서 그 보호가 절실한 권리이고--“93) 로 판시 하고 있

다 다만 개인의 일반적 인격권 헌법 제 조 과 별도로 사생활의 보호가 특별히 명문의 규정. ( 10 )

으로 존재하기 때문에 프라이버시권의 중요성을 강조하고 있다는 점에서는 수긍할 수 있지

만 다른 한편 이는 중복된 규정이라는 점에서 프라이버시권의 범위를 둘러싼 논쟁을 가져,

오는 이유가 된다 독일식과 달리 미국식으로 프라이버시권 그 자체가 보호받아야 할 자유.

권이라는 해석은 우리헌법의 규정으로 볼 때 분명하지만 범위를 파악함에 있어서는 독일식,

과 같이 일반적 인격권 규정을 두고 있는 이상 결혼 교육 가정생활 등 사적 영역에서의, , ,

자기 결정권까지 포함하는 광의의 개념으로 굳이 프라이버시권을 확대 해석할 필요는 없을

것이다 우리 헌법 제 조는 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해 받지 아니한다 하. 17 ” .“

여 프라이버시를 사생활의 비밀과 자유라는 이름으로 인식하고 이를 보호하기 위한 법적' '

이익인 프라이버시권을 헌법상 권리인 기본권으로 정하고 있지만 그 기본적인 내용은 미국,

에서의 프라이버시권의 기초가 된 보통법 및 판례로부터 집적된 내용을 원용(common law)

하는 것이 일반적인 서술의 태도다.

93) 서울고등법원 선고 구 판결1995.8.24, 94 39262

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즉 프라이버시를 일신생활의 정보가 공표 되는 것으로부터 보호되는 것 보고 그” (intimate) "

러한 침해에 대해서는 재산법과 계약법의 성립요건에 관계치 아니 하고 독자적으로 법적' '

구제를 청구할 수 있는 이익으로 보고 개인정보침해에 대한 법리를 전개하고 있으니 만,

큼,94) 앞으로의 판례경향의 예측이나 법제발전에 미국판례의 조사분석이 무용하지 않을 것

이다.

94) 헌법 제 조 제 항이 언론21 4 ' . 출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를

침해하여서는 아니 된다 언론. . 출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에

대한 피해의 배상을 청구할 수 있다 고 한다든지 헌법 제 조 제 항에 의거하여 언론에는.' , 37 2

국가안전보장 공공복리 또는 질서유지를 위한 한계가 인정되는 것은 프라이버시 소송은 언, ,

론이 사인의 인격권 명예권이나 프라이버시권 등 을 침해하였을 때의 피해 구제를 위한 민( )

사소송 또는 형사재판의 경우 그 법률요건 내지 구성요건을 이루는 인격권 헌법 제 조에( 10

따라서 인정될 수 있는 프라이버시권이나 명예권 내지 사생활의 비밀과 자유 헌법 제 조) ( 17 )

의 가치와 그 면책사유로서의 언론의 자유라는 양 가치의 조화를 다루는 재판임을 의미하기

때문이다 이밖에 개별 법상 책임으로서 언론보도로 프라이버시 헌법 제 조 등을 침해받. , ( 17 )

은 자는 언론사를 상대로 민사상 손해배상청구를 행하며 법원은 금전손해배상에 갈음하거나

또는 그와 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있고 민법 제 조 제 조 형사상 명( 751 , 764 ),

예훼손죄 형법 제 조 로서도 규율할 수 있다( 309 ) .

- 61 -

개인정보를 프라이버시의 영역으로 인정하여 이를 처리정보에 한정하지 않고手作業 95) 개인'

을 식별할 수 있는 전산화된 개인 정보에 대한 자기 결정권으로 파악하고 전산처리정보' ' '

의 생성(computerized information) . 유통에 따른 문서처리로 정보의 대량digital . 고속처리,

집중 . 결합 검색 및 원격처리 과정 등을 포함하는 경우, ,96) 전산화가 정부 주도로 추진되고

있는 우리의 공공부문에서 정부가 보유하는 개인정보의 개인식별번호체계인 주민matching,

등록번호 및 전자주민카드 지방자치단체의 개인정보관리 등뿐만 아니라 민간부문의 경우, ,

개인정보를 다량으로 수집 . 저장하고 있는 신용 전기통신 인터넷 환경에서의 전자서명 인, , ,

증 등에서의 개인정보 보호 문제와 더불어 국제적인 개인정보 보호의 가이드라인의 설정 등

이 중요시된다 즉 상이한 목적으로 수집된 개인에 관한 정보가 수집주체 상호간 교환이나.

집중으로 정보를 다른 목적으로 유용 한다든지 변질 허상의 형성 틀린 정보 입력시 발견, , ,

곤란 등으로 이용자에게 잘못된 인식을 주는 것을 막고 정보수집으로부터 자유로운 내밀한

개인의 사생활정보의 수집자체를 위법으로 하고,97) 이를 위하여 정보주체의98) 정보통제권을

인정하고99)정보당사자는 개인기록의 정확성 유지 보전과 오용 남용방지 그리고 예방, , 盜取

등의 권리는 물론 기록접근 및 통제 등 자기에 관한 기록 의 정확성과 최신성 그리, (record)

고 자료 의 완전성을 위한 개인정보 수정 요구권 관리규제권 등을 지닌다(data) , .100)

95) 가이드라인은 전산처리 정보에 한정시킴을 원칙으로 하고 다만 최소한 지침이다OECD ( )

이는 일본 스웨덴 영국도 마찬가지이지만 미국 독일 프랑스 등에서는 수작업 처리정보도, , , ,

포함한다.

96) 우리나라에서도 년 국가행정전산망사업계획의 수립을 전후해서 개인정보보호의 문1985

제가 제기되어 에 제정,1986.5.12. . 공포하여 시행한 전산망보급확장과 이용추진에1987.1.1.

관한 법률 제 조는 누구든지 전산망에 의하여 처리 보관 전송되는 타인의 비밀을 침해25 ' ㆍ ㆍ

하거나 누설하여서는 아니된다고하면서 동법 시행령 제 조의 제 항 은 다른 국' 25 6 3 (1989.4.4.) '

가기관 등이 보유하고 있는 정보를 이용하는 국가기관 등은 정보의 누설방지 등을 위하여

노력하여야 한다고 하였다 제정된 현행헌법 제 조 제 항은 국가의 정보개발' . 1987.10.29. 127 1 '

을 처음으로 명문화하였고 행정전산망 기본 계획 년 이 수립되기에 이르렀고 이' ' '(1987 91 )˜

전산망이 가동되기 전 개인정보의 보호를 위한 전자계산기에 의해 처리되는개인관련정보의'

보호를위한법률 안 이 과학기술처에 의해 마련되었지만 폐기되었다 과학기술처( )' 1989.1.19. .

는 정보화사회촉진법 안 전문 조와 부칙 조 에서 공공1989.3.28. ' ( )'( 36 3 ) . 공익 . 민간부문 등

사회 전 분야를 대상으로 정보화를 추진하였다 년 월 공공기관의전자계산조직에보관. 1990 1 '

된개인정보의보호에관한법률 안 이 나오고 국무총리훈령 제 호 으로 전산처리( )' , 1991.5.1. ( 250 ) '

되는 개인정보보호를 위한 관리지침이 시달되었다가 년 월 제 차 조정시안인공공기관' 1991 7 2 '

의전자계산기에의하여처리되는개인정보의보호에관한법률 안 이 나와 년 정기국회에 상( )' 1992

정되었으나 계류 중 폐기되었다가 드디어 년 월 공공기관의 개인정보보호에 관한 법,1993 12 '

률이 정기국회에서 통과되었다' .

97) 미국 는 수집한 개인정보의 제 차적 이용은 원칙적으로 금지하며 컴퓨터 간 정보이PA 2

동 행정기관 상호간 정보유통의 허가, . 감독을 위한 독립기관을 설치하거나 행정관리OMB(

예산청 에게 그러한 기능을 주기도 한다) .

98) 정보주체는 자연인 법인을 포함하는 의 개념이 아니라 의 권, (Person) (Individual)人 個人

리로 보아서 은 제외한다 예컨대 미국 및 우리나라( PA ).法人

99) Spiros Sinitis, Reviewing in an Information Society,135 Uni. of Penn. L.R.,709 710.

100) 가이드라인은 개인정보의 자유로운 유통을 중시하여 그 공개 하에 제 조 접근OECD ( 12 ),

- 62 -

권 이용권 이의 제기권 제 조 등의 권리를 인정하고 미국 역시 열람, , ( 13 ) PA . 복사 등의 접근

권과 정정권 등을 인정한다 영국의 도 열람. DPA(Data Protection Act) . 복사청구권 제( 21

조 정정 말소청 구권 제 조 손해배상청구권 제 조 등을 규정한다 우리의 공공기관의), ( 24 ), ( 22 ) .

개인정보보호에 관한 법률에서도 공공기관의 장은 思想 . 둥 개인의 기본적 인권을 현信條

저하게 침해할 우려가 있는 개인정보화일 대장에 기재된 범위 안에서 서면으로 본인에 관한

처리정보의 열람 문서에 의한 사본의 수령을 포함한다 이하 같다 을 보유기관의 장에게 청( . )

구할 수 있다 제 조 제 조의 규정에 의하여 본인의 처리정보를 열람한 정보주체는 보유( 12 ). 12

기관 다른 기관으로부터 처리정보를 제공받아 보유하는 기관을 제의한다 이하 이 에서같( . 條

다 의 장에게 서면으로 당해 처리정보의 정정을 청구할 수 있다 제 조 공공기관 외의 개인) ( 14 ).

또는 단체는 컴퓨터를 사용하여 개인정보를 처리함에 있어 공공기관의 예에 준하여 개인정

보의 보호를 위한 조치를 강구하여야하며 관계 중앙행정기관의 장은 개인정보의 보호를 위,

하여 필요한 때에는 공공기관 의의 개인 또는 단체에 대하여 개인정보의 보호에 관하여 의

견을 제시하거나 권고를 할 수 있다 제 조( 22 ).

- 63 -

이와 같은 개인정보를 보호하기 위한 법제로서는 국가기관이나 지방자치단체 또는 특수법(

인 등의 공공부문과 정보통신서비스제공자나 금융기관 등을 중심으로 하는 민간부문으로)

나누어101) 전자의 영역에 관한 일반법으로서는 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률이' '

있으며,102) 후자의 영역에 있어서는 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령'

신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 통신 비밀보호법 전기통신'(1993), ' '(1995), ' '(1993), '

사업법 정보통신망 이용촉진에 관한 법률 등이 있다', ' ' .103)

101) 가이드라인은 프라이버시보호법의 적용범위를 공공부문과 민간부문 양자를 대상OECD

으로 하며 제 조 유럽의 스웨덴 독일 프랑스( 7 ) , , . 영국 등도 마찬가지다 이에 대하여 미국.

은 공공부문만을 대상으로 하고 민간부분은 공정 신용정보법(Privacy Act) (Fair Credit

에서 규율하고 캐나다와 일본의 경우도 이와 유사하다Reporting Act of 1970) .

102) 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 법률 제 호 은 장 총칙 개인정보의(1994.1.7. 4734 ) 5 ( ,

수집 및 처리 처리정보의 열람규정 등 보칙 벌칙 조 부칙 항으로 이루어져 공공기관, , , ) 25 , 2 , '

의 컴퓨터에 의하여 처리되는 개인정보의 보호를 위하여 그 취급에 관하여 필요한 사항을,

정함으로써 공공업무의 적정한 수행을 도모함과 아울러 국민의 권리와 이익을 보호함을 목

적으로 하며 제 조 공공기관의 컴퓨터에 의하여 처리되는 개인정보의 보호에 관하여는 다( 1 ),

른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다 제 조제 항( 3 1 ).

다만 공공기관의 컴퓨터에 의하여 처리되는 개인정보 중 통계법에 의하여 수집되는 개인정,

보와 국가안전보장과 관련된 정보분석을 목적으로 수집 또는 제공요청 되는 개인정보의 보

호에 관하여는 이 법을 적용하지 아니한다 제 조제 항 공공기관의 개인정보보호에 관한 법( 3 2 ).

률 제 조 공공기관이라 함은 국가행정기관2 ① . 지방자치단체 기타 공공단체 중 대통령령이

정하는 기관을 말한다 개인정보라 합은 생존하는 개인에 관한 정보로서 당해 정보에 포. ②

함되어 있는 성명 . 주민등록번호 등의 사항에 의하여 당해 개인을 식별할 수 있는 정보 당(

해 정보만으로는 특정개인을 식별할 수 없더라도 다른 정보와 용이하게 결합하여 식별할 수

있는 것을 포함한다 를 말한다 처리라 함은 컴퓨터를 사용하여 정보의 입력) . ③ . 저장 . 편집. 검색 . 삭제 및 출력 기타 이와 유사한 행위를 하는 것을 말한다 다만 문장만을 작성하는. ,

둥의 단순업무처리를 위한 행위로서 대통령령이 정하는 행위를 하는 것을 제외한다 개인. ④

정보 파일이라 함은 특정개인의 신분을 식별할 수 있는 사항에 의하여 당해 개인정보를 검

색할 수 있도록 체계적으로 구성된 개인정보의 집합물로서 컴퓨터와 자기테이프 자기디스,

크 기타 이와 유사한 매체에 기록된 것을 말한다 처리정보라 함은 개인정보 파일 에 기. ⑤

록되어 있는 개인정보를 말한다 보유라 함은 개인정보 파일 을 작성 또는 취득하거나 유. ⑥

지 관리하는 것 개인정보의 처리를 다른 기관, ( . 단체 등에 위탁하는 경우를 포함하되 다른,

기관단체 등으로부터 위탁받은 경우를 제의한다 을 말한다 보유기관이라 함은 개인정보) . ⑦

파일 을 보유하는 기관을 말한다 정보주체라 함은 처리정보에 의하여 식별되는 자로서. ⑧

당해 정보의 주체가 되는 자를 말한다.

103) 기타 의료보험법 제 조의 제 조 신용카드업법 제 조 제 조 참조( 71 3, 75 ), ( 14 , 25 ) .

- 64 -

제 절 개인정보를 인격권으로 이해하는 경우 인격권 관련 판례2 ,

인격권으로서의 초상권 저작권 등과 개인정보1.

초상을 개인정보로 생각할 수 있는가 즉 프라이버시로서의 초상권에 관하여 판례는104) “...

헌법 제 조에서 개인의 인격권에 대한 보호를 천명하고 있는 정신에 비추어 보면 일반사10 ... ,

진이 아닌 초상사진의 경우 초상 본인은 당해 사진에 대한 저작권은 가질 수 없다 하더라도

이른바 인격권으로서의 초상권 즉 본인의 동의 없이 무단촬영 할 수 없고 촬영에 동의한' '

경우라도 본인이 예상한 것과 다른 방법으로 사진을 공표 할 수 없는 권리를 보유한다 할

것이고 하여 개별적 인격권인 초상권을 일반적 인격권으로부터 도출하여 인정하고 있다“ .…

다른 판례는105) 원고는 그 이외에 이 사건 보도로 인하여 원고의 성명권 초상권도 침해하” ,

였다고 주장하므로 보건대 법률상 성명권 초상권은 개인의 프라이버시 에 관한 것, , (privacy)

으로서 본인의 동의 없이 임의로 사용한 경우성명권 또는 초상권의 침해가 된다고 할 것이

나 라고 하여 성명권 또는 초상권을 미국법 에서와 같이 프라이버시권의 일종으로 파악하“…

고 있다.

104) 서울민사지방법원 가합 판결 언론중재 년 가을 면 서울고등1989.7.25,88 31161 . 1989 ,173 ;

법원 나 판결 언론중재 년 여름 면 참조1990.5.4, 89 36528 . 1991 , 155 .

105)서울지방법원 남부지원 년 월 일 선고 가합 판결 언론중재 여름1992 2 20 , 89 13975 - 1992. ,

면161

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초상권의 범위에 있어서도 초상의 무단 공표뿐만 아니라 동의 없는 촬영 . 작성도 초상권의

침해가 됨을 분명히 하고 있다 유명인의 초상권과 관련하여서 판례는. 106) 원고와 같은“...

유명인의경우 비교적 초상권이 제한된다 하더라도 그 정당한 이익이 침해될 수는 없다( )…

는 점에 있어서는 일반인과 다름이 없다 할 것이다... 라고 하여 정치가나 배우 등의 유명인”

에 있어서는 그 초상권이 어느 정도 제한됨을 인정하면서도 그러나 정당한 이익을 침해할

수 없다고 밝히고 있다.

판례는 배우 등의 성명권 초상권 등의 인격적 이익에 대해서는 직업의 특질상 일반인보다,

도 보호 범위가 한정되어 배우 등이 자기의 성명이나 초상의 권한 없는 사용 때문에 정신“

적 고통을 입은 것을 이유로써 손해배상을 구할 수 있는 경우는 그의 배우로서의 평가 명ㆍ

성 인상 등을 훼손하거나 저하시키는 경우 또는 특단의 사정이 있는 경우에 한정한다 하는ㆍ

한편 배우 등이 자기의 성명이나 초상을 대가를 받고 제 자에게 전속적으로 이용시키는 이, 3

익을 갖고 있음을 인정하여 배우 등은 정신적 고통을 입지 않은 경우일지라도 위의 경제적”

이익의 침해를 이유로써 법적 구제를 받을 수 있다 하여 경제적 이익에 대한 침해로서 손“

해배상을 인정했다.107)

106)서울민사지법 가합 판결 언론중재 년가을 면참조1987.7.25, 88 31161 . 1989 , 173 .107) 1991.9.26 1400 3東京高判 判時 號 頁

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예능인의 성명 . 초상이 갖는 인격가치보다도 재산가치라는 측면에 주목하여 즉 예능인의

성명 초상이용권을 인정한 일본의 판례가 있다, .108)

108) 탈렌트의 집단인 오냥자 그룹에 속한 등 제 심 원고 피항소인 은 년 월부TV ' ' X1 ( 1 , ) 1985 4

터 방영되었던 프로그램 저녁노을 냥냥 후지 에의 출연으로 인하여 그들의 성TV ( TV)「 」

명 초상이 전국적으로 널리 알려졌다 년 월경 카렌다 도매업을 하는 제 심 피고, . 1986 9 Y( 1 ,

항소인 는 무단으로 등의 성명 초상을 표시한 카렌다 상품 를 판매하였다 등) X1 , ( Y ) . X1「 」

은 에 대해 성명 초상을 이용하는 권리 성명 초상이용권 의 침해 성명권 초상권의 침해Y , ( , ) , , ,

부정경쟁방지법 제 조 항 제 호 및 제 조의 제 항에 기해 상품 제조판매의 및1 1 1 1 2 1 Y Y留止

상품의 폐기와 함꼐 손해배상을 청구 원심판결 은 사. ( 1990.12.21 1400 10 ) “東京地判 判時 號 頁

람은 자기의 성명 초상을 의사에 반해 함부로 사용 당하지 않는데 대하여 법률상 보호되는,

인격적 이익을 갖는 것으로 해석하는 것이 상당 하고 등과 같은 예능인의 경우에는” “X1 …

다른 일반인과는 보호되어야 할 이익의 범위나 정도에 차이가 생길 수도 있다 등의 성“, ”X1

명 . 초상이 상품 자체의 중요한 구성부분이 되고 그것이 소위 매매거래의 대상물로 되고

있음도 인정된다 이와 같은 방법 태양에 의한 성명 초상의 사용행위는 등과 같은 입장. , , X1

에 있다 하더라도 도저히 승낙이 추정될 수는 없고 다른 관점에서도 위법성을 결한 상당한

행위라고 인정하기는 곤란 하고 이러한 인격적 이익은 등의 각자 고유의 배타적인 것이“ , ” X1

므로 이것을 침해한 행위에 대해 및 유지를 실효케 하기 위해 위 행위를 조성한留止請求

물건의 폐기청구를 인정할 수 있다 등의 성명“, ”X1 . 초상은 상품에 표시하여 사용함으로써

높은 고객흡인력을 갖게되었다고 인정되며 그 의미에서 등의 성명, X1 . 초상은 그것 자체가

경제적인 이익을 발생시키는 재산 적인 가치를 포함하게 되어 등이 얻을 수 있는 이“, ” X1

익 과 등의 인격적 이익의 침해에 대한 위자료의 액 비교하여 고액인 인격적 이익의 침” “X1 ”

해에 가한 손해액쪽을 채택하여 는 등에게 각각 만엔을 지불하라고 명했다 는 항Y X1 10 . Y

소 항소심판결 본판결 은 원 판결을 취소하고 성명. ( ) . 초상이용권에 기한 유지청구 및 폐기

청구와 함께 손해배상청구를 인정하였다 판지를 살피건대 성명. , “ . 초상을 이용하여 자기의

존재를 널리 대중에게 호소하기를 바라는 소위 예능인에 있어서는 사실성을 중핵으로 하는

인격적 이익의 향수의 면에서 일반사인과는 다른 제약을 받지 않으면 안 된다 사회적으... ...

로 허용되는 방법 태양 등에 따른 사용행위에 관해서는 당해 예능인의 주지성을 높이는 것,

은 있어도 그의 인격적 이익을 훼손하는 것이라고는 이해하기 힘든 반면 고유의 명성 사회,

적 평가 . 지명도 등을 획득한 예능인의 성명 . 초상을 상품에 이용한 경우에는 당해 상품의

판매촉진에 효과를 가져올 수 있음은 공지의 사실 이고 예능인의 성명 초상이 갖는 이러“ , ” ㆍ

한 고객흡인력은 당해 예능인이 획득한 명성 사회적 평가 지명도 등으로부터 생긴 독립된, ,

경제적 이익 내지 가치로서 파악함이 가능하므로 이것이 당해 예능인 고유의 것으로서 귀속

하는 것은 당연하다고 해야 할 것이고 당해 예능인은 이러한 고객 흡인력이 갖는 경제적인,

이익 내지 가치를 배타적으로 지배하는 재산적 권리를 갖는 것으로 인정함이 상당 하며 본“ ,

인 카렌다는 년월일의 기재 이외는 대부분 등의 성명” X1 . 초상으로 점해져 있고... 그 고객

흡인력은 오로지 등의 성명X1 . 초상이 갖는 고객흡인력에 의존하고 있다 고 이해되어져“ , X1

등은 상품의 판매행위에 대해 전기의 재산적 권리에 기하여 유지청구권 상품에 대해”Y , Y

폐기청구권을 갖는다고 하였다 한편 성명. . 초상권에 기한 손해배상청구에 대해서는 후지

가 카렌다에 대해서도 다른 업자에게 제조판매를 허락하였다면 지불되었을 만원의 지TV 15

불을 등이 각각 에 대해 청구할 수 있는 반면 인격적 이익의 침해에 기한 손해에 대해X1 Y ,

- 67 -

서는 등의 이 표시하고 있는 태양은 별로 등이 인격을 훼손할 우려가 있X1 X1實演肖像寫眞

다고는 인정할 수 없고 등은 그들의 성명 초상의 사용허락을 오로지 후지 에 일임하" , X1 “ , TV

고 있음이 여실히 나타나고 있듯이 전기와 같은 태양의 사용에 대해서는 경제적 이익의 확

보 이외에 대해서는 별로 고려할 필요가 엿보이지 않고 있으므로 이러한 태양으로 인한 무,

단사용에 따른 피침해 이익의 실질은 경제적 이익의 침해이고 특단의 사유가 없는 한 위의

경제적 피해가 전보되면 손해는 회복되어지는 것이라고 해석함이 상당하다 고 하였다 요컨” .

대 본 판결은 예능인의 성명 . 초상이 갖는 재산가치에 주목하여 재산권인 성명, . 초상이용

권에 기하여 유지청구 및 손해배상청구를 인정하고 있다 성명. . 초상은 인격가치와 재산가

치라는 두 개의 측면을 가지고 있고 보호의 절차도 다르다고 생각한다 본 판결은 성명, . .

초상을 재산적 권리에 의해 보호하는 절차를 취하였다.

- 68 -

예를 들어 동의 없이 사진을 찍어 사회적으로 부정적 평가를 받고 있는 내용을 다룬 기사,

중간에 삽입한 것은 초상권 침해와 명예훼손에 해당한다.109) 캐털로그용 사진을 원고의 승

낙 없이 위법하게 별개의 광고 방법인 월간잡지광고에 사용함으로써 원고의 초상권을 침해

한다.110)

109)서울민사지방법원 가단1993.7.8,92 57989

110) 서울민사지방법원 가합 판결1988.9.9,87 6032

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원고와 같은 유명인의 경우 비교적 초상권이 제한된다 하더라도 그 정당한 이익이 침해될

수는 없다는 점에 있어서는 일반인과 다름이 없다 할 것이다.111) 일본에서 초상권 침해가정

면으로 다투어진 사건으로서 국철버스차장사건이 있다 이 사건은 원고가 국철버스차장으로.

서 상사의 명에 따라 뉴스영화의 편집보도를 영업으로 하는 피고회사의 촬영에 협력하기 위

하여 근무를 하였는데 피고회사는 차장의 사진을 사용하여 카메라 르뽀 이라는 뉴“ ”赤字線

스영화를 만들어 영화관에서 상영하였다 원고는 위 영화에서 애교 없고 냉담한 여성으로.

표현됨으로써 혼기를 앞둔 여성으로서 인격적 손상을 입었고 피고가 영화작성의 의도를 분

명히 했다면 촬영을 거부했을 것이라면서 명예훼손 및 초상권침해를 이유로 손해배상 및 사

죄광고청구소송을 제기한 사안이다 법원은 어쨌든 촬영을 승낙한 것이고 버스라는 공공의.

장소에서 근무하고 있었기 때문에 일반사회의 뉴스로서 다루어진 영화에 원고가 묘사되고

있어도 표현의 자유와 국민의 알권리를 위하여 그것을 허용하여야 하고 또 원고 개인의 자

태 용모를 소개 비판하기 위한 것이 아니기 때문에 초상권침해는 성립하지 않는다고 하였

다.112) 법정에 있어서의 사진촬영에 대해서도 헌법에 위반하지 않는다고 판시하였다.113)

111) 서울민사지방법원 가합 판결1989.7.25, 88 31161

112) 1962.2.27, 295 ,20 .廣島地判 判時 號 頁

113) 법정에 있어서의 사진촬영에 대해 서는 소위1968.2.27, 12 2 ,253 .最大判 刑集 卷 號 頁

북해 타임즈사건의 신문기자가 어떤 사건취재를 위하여 법정내에 들어갔을 때 공판정에서의

사진촬영은 개시 후는 허용되지 않는다고 고지를 받았으나 공판개시 후 함부로 기자석으로

부터 단상에 올라가는 계단에 올라갔다 재판장은 사진은 불가라고 제지하였으나 신문기자.

는 간신히 사진촬영 하였다 이에 대하여 과료 엔의 처벌을 받았다 법원은 신문의 보도. 1000 .

가 헌법 제 조의 표현의 자유에 속하고 취재활동도 인정하지 않으면 아니되지만 그 자유는21

무제한이 아니라는 것 예컨대 공판정의 상황을 일반에게 보도하기 위한 취재활동이라 하더,

라도 그 활동이 공판정에서의 심판의 질서를 문란하게 하고 피고인 그의 소송관계인의 정당

한 이익을 부당하게 해하는 것과 같은 것은 절대 허용될 수 없으며 공판정에서의 사진촬영

등은 그 행하는 시간 장소등의 사정에 따라서는 위와 같은 바람직스럽지 못한 결과를 발생,

시킬 우려가 있으므로 형사소송규칙 제 조에 의해 사진촬영 등의 허가를 재판소의 재량에251

맡겨 그 허가에 따르지 않는 한 이들 행위를 할 수 없음을 명백히 하는 것으로서 위의 규칙

은 헌법에 위반하지 않는다고 판시하였다.

- 70 -

인간의 정신적 . 창작적인 저작물도 인격의 발로이고 인격가치의 하나의 측면이다 저작물이.

란 표현의 방식 또는 형식의 여하를 막론하고 학문과 예술에 관한 일체의 것으로서 사람의

정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정에 관한 창작적 표현물 이다 저작권법 제 조. 2

호는 저작물을 문학1 . 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물로 정의하고 있다 저작인격.

권은 저작자가 저작물에 대하여 그 저작자로서의 자격에서 가지는 인격적 이익의 보호를 목

적으로 하는 권리다 저작인격권은 저작물을 작성한 저작자만의 인격권이 문제로 된다는 점.

에서 다른 인격가치와 차이가 있다 그러나 인격가치 그 자체의 본질에는 차이가 없다 판례. .

는114) 피고는 분간 방송하기로 한 프로그램을 그 녹화 내용대로 방송하지 아니하고 임“... 60

의적으로 삭제 . 수정하여 분간 방송함으로써 적극적으로 계약을 침해함과 동시에 배타적40

지배권으로서 대세적 효력을 갖는 원고의 저작인격권을 침해하였다 할 것이므로... 저작인격”

권도 그 기초에 있어서 일반적 인격권과 같은 것으로 보고 있다 즉 저작인격권은 일반적.

인격권의 구체화로 얻어진 하나의 내용이고 일반적 인격권으로부터 도출된 개별적 인격권,

으로 보고 있다.

114)서울고등법원 나 판결 언론중재 년 겨울 면 참조1994.9.27, 92 35846 . 1994 , 161 .

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프라이버시로서의 인격권 침해로 볼 수 있는 그 밖의 경우2.

상품선전을 목적으로 하는 가정방문,115) 전화 노상에서 스피커를 통하여 가정 내에 들리게,

하는 소음유입행위 망원렌즈를 사용한 가정 내 생활의 촬영 앙케이트 등에 의한 개인적인,

사정의 무한한 조사 형사탐정에 의한 사적사정의 조직적인 탐지 등은 사생활의 부당한 침,

해로서 불법행위가 된다 미국의 판례로서. House v. Peth.,165 Ohio st. 35, 133 N.E.2d

등을 들 수 있다 또한 타인의 주거를 엿볼 수 있는 건축에 대해서는 사전에 건축340(1959) .

공사유지가 적절한 대항조치이기 때문에 사후의 손해배상인용의 경우는 적다 인접지의 거.

택을 엿볼 수 있는 테라스나 창의 설치는 침해당하는 측의 수인 할 수 있는 한도를 초월' '

한 프라이버시침해로서 를 인정하고 있고,留止 116) 영업용 건물의 식당에서 식사광경을 촬영

하여 텔레비젼으로 방영하는 것은 격리된 상태의 부당한 침해로서 사생활권 침해에 해당하

며,117) 북단교실의 중간에 설치된 복도와 위 교실 서쪽 벽에 신청인들의 주거내부를 관망할

수 있는 유리창문이 설치되어 있는 이상 교실북단을 벽으로 쌓은 사실만으로는 신청인들의

사생활이 은밀히 침해될 염려가 배제된 것으로 단정할 수 없으며,118) 호텔에 숙박한 여성이

매춘행위를 하고 있다고 의심한 관리인이 열쇠를 열고 침입한 사건에 대하여 호텔손님은 자

기가 점유한 호텔방에 대하여 프라이버시권을 가지며 관리인이라 할지라도 무단 침입할 수

없다고 할 판례가 있다.119)

115) 판결 사건 선전용 팜플렛이 임의로 배달된 것이 아LG Hagen 1990.10.10 ,18 0 345/90 :

니라 우편제도를 통하여 번지내 투입 의 형식으로 배달된 경우에라도 그것이' (Direct mail)'

당사자의 의사에 반하여 배달된 것인 경우에 는 일반적인 인격권을 침해하는 것이라고 할

것이다.

116) 1980.1.25, 973 115仙台地決 判時 號 頁

117) Stessman v. American Black Hawk Broadcasting Co. 416 N.W.2d.685(1987)

118) 대판 다 판결1979.11.3, 79 484 .

119) New Comb Hotel v. Corktt,27Ga, App.365, 108. s.E. 309(1921).

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주거 등의 사적 영역에 있어서의 회화를 도청한다든지 사무실에서의 도청뿐만 아니라 실제

로 도청하고 있지 않더라도 도청장치를 설치한 행위도 프라이버시침해에 해당된다.120) 물론

전화를 몰래 엿듣는다든지 녹음기기를 사용하여 대화의 상대방이 비밀리에 녹음하는 것과

같은 행위도 허용되지 않는다 수사기관이 의 회의나 전화를 도청하는 행위는 물론 잠. 私人

복 미행도 프라이버시침해에 해당하지만 수사를 위해 합리적 필요성이 있고 방법 태양 정, , , ,

도도 부당하지 않은 경우는 위법성이 조각된다.121)

개인의 병에 대한 상세한 보도,122) 채무불이행사실의 공표 임대료 미지불에 대한 모욕적인,

공표 개인의 남녀관계, ,123) 가족관계 과거의 경력 등에 대한 공개, 124) 등이다 유명한 극화작.

가의 부부간의 문제 자식들의 교육방침에 대한 구체적인 문제에 대해 흥미위주로 기사를,

게재하거나125) 배우의 연애 결혼문제에 관해 사실무근의 기사를 게재하는 것은, 126) 프라이

버시침해로 불법행위가 성립한다.

120) 1981.2.23, 999 ,59 .東京高判 判時 號 頁

121) 1982.11.8, 1080 ,103 .札幌地判 判時 虎 頁

122) BGHZ 24. 72=NJW, 1957, 1146.

123) 다 원고는 장성한 자식들과 동거하고 있는 과부이므로 피고와 정교관1969.7.25, 67 1000:

계가 있었다 하더라도 피고의 그러한 사실을 부락사람들에게 유포시켰다면 특단의 사정이

없는 한 피고는 원고의 명예를 훼손시킨 것이다.

124) Melvin v.Reid,112 Cal, App.285,297; Mau v.Rio Grande Oil, Inco., 28F.Supp.845(1939);

Cason V.Baskin,155 FIa,198, so.2d 248(1945).

125) 1974.7.15 777 60 .東京地判 判時 虎 頁

126) 1968.11.25 537 28 .東京地判 判時 號 頁

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신용금고의 간부직원과 여직원의 불륜행위를 나타내는 사진이나 비판문서를 기업내에서 배

포하는 행위는 설령 그 행위가 갖는 목적이 정당하더라도 기업이라는 부분사회에서 상당하

다고 인용하는 수단 방법 내용으로써 행해지지 않는 한 명예훼손에 해당함과 동시에 프라, ,

이버시침해에도 해당한다.127)

편지나 일기와 같은 사적 문서는 인격의 발로이면서도 저작인격권의 측면에서 보호되지 못

하였다 가 일반적 인격권을 최초로 승인하게 된 문제는 이전에는 저작권법에 의해서도. BGH

보호받지 못하던 사적 문서에 관한 사건이었다.128) 사적 문서는 마치 저작권법상의 보호를

받는 저작물에 대하여는 저작인격권이 인정되는 것과 같이 편지나 일기 등의 사적 문서에

대하여도 인격권이 인정된 것이다 그 결과 편지나 일기 등이 무단으로 공표 된다든지 그. ,

내용이 변개 된다든지 하는 것은 필자의 일반적 인격권을 침해하는 것이 되었다 또 편지의.

경우 수신인이 그 편지를 지배하고 있는 것으로 되지만 그것으로 발신인인 필자가 그 편지

의 공표 등에 동의한 것으로 볼 수 없다 편지의 소유자라 하더라도 무단히 공표 내지 변개.

를 할 수는 없다 또 편지와 일기 등의 보관을 부탁 받았다든지 그와 같은 사적 문서를 양.

도받은 경우에 있어서도 보관자 내지 양수인 이 무단으로 사적 문서의 공표 변개를 할 수,

없다 처음부터 사적 문서가 무단으로 전용되는 것도 필자의 인격권을 침해하는 것으로 된.

다 또 사적 문서를 무단으로 복사하는 것도 필자의 인격권을 침해하는 것으로 된다. .

127) 1974.8.13 759 58東京地判 判時 號 頁

128) 년 일 판결 는 이 판결에서 일정한 사상내용이 언어에 의하BGHZ 13,334=1954 25 : BGH

여 고정된 경우에는 전부 더구나 그 고정형식이 저작물로서 보호받을 자격을 인정받을 수

없는 경우에 있어서도 그것은 저작자의 인격으로부터 유출한 것이고 그로부터 스스로 문서,

를 공표 할 것인가 어떤가 혹은 어떠한 형식으로 공표 할 것인가를 결정할 권한이 원칙적,

으로 오로지 저작자에게만 있다고 판시하였다.(Staudingers Kommentar zum §823, S.246:

Soerge1-Siebert Kommentar, zum §823, S.713f).

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프라이버시로서의 인격권침해의 구재방식3.

인격권을 회복하는 가장 효과적인 방법은 원상회복을 명하는 것이다 원상회복의 방법으로.

는 종래에 사죄광고가 활용되어 왔으나 헌법재판소 헌마 결정이1991.4.1,89 160 129) "...민법

제 조가 동조 소정의 명예회복에 적당한 처분 에 사죄광고를 포함시키는 것이라면 동764 “ "

규정은 헌법에 위반될 수밖에 없다... 함에 따라 이제는 인격권 침해에 있어서 사죄광고를”

명한 것을 청할 권리는 인정되지 않는다 그러나 헌법재판소의 위 결정은 인격권침해에 대.

한 구제제도로서의 사죄광고가 가지는 의의와 인격권보호의 사회적 . 시대적 필요성에 비추

어 볼 때 타당성이 의문시된다 타인의 명예를 훼손하여 비행을 저질렀다고 믿지 않는 자에.

게 본심에 반하여 깊이 사과한다 하면서 죄악을 자인하는 의미의 사죄의 의사표시를 강요“ ”

하는 것은 양심의 자유 및 인격권을 침해할 우려는 있다 하지만 타인의 인격가치를 존중하.

지 아니 하고 행동하여 표시된 내용에 의하여 타인의 인격가치가 손상되는 경우에는 피해자

구제에 필요하고 또한 효과적인 보호가 기대되는 방법이 강구되어야 할 것이다 공룡 화된.

거대 언론에 의한 인격권침해가 빈발하는 우리나라의 현실에서 사죄광고는 아직도 인격권침

해에 대한 유효한 구제제도로 생각된다.130) 사죄광고에 대한 헌법재판소의 위헌결정은 프라

이버시로서의 인격권침해에 대한 불비로 평가될 수 있다.131)

129) 헌법재판소 년 월 일 헌마 결정 헌법재판소판례집 제 권 면1991 4 1 , 89 160 - 3 (1991), 149 .

130) 헌법재판소의 결정에 관하여 비판적 입장에 대하여는 언론사 사죄광고의 헌법,姜京根

적 합성 법률신문 년 월 일 면 참조, 1994 10 24 14 .法

131) 명예회복에 적당한 처분 특히 정정보도의 구체적 방법과 관련 하여, - ,梁三承 翠峰金『

법학논집 박영사 년 면 이하 참조 헌법재판소는 사죄광고를( 1993 ), 559 .容喆先生古稀記念 』

위헌이라고 하면서 민법 제 조의 명예회복처분의 수단으로 가해자의 비용으로 그가 패764 ①

소한 민사손해배상판결의 신문 . 잡지 등에 게재 형사 명예 훼손 죄의 유죄판결의 신문② .

잡지 등에 게재 명예훼손기사의 취소광고 둥의 방법을 들고 있다 사죄광고에 대하여 유.③

효성을 인정한다 하더라도 다른 구제방법이 고려되는 것은 당연하고 헌재결정이 들고 있는

방법 이외에도 인격권침해문서의 회수나 파기 인격권 침해사실의 정정 등의 방법이 고려될,

수 있을 것이다.

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인격권이 침해된 경우 사후적인 구제에 의해서는 인격권을 충분하게 회복할 수 없다 따라, .

서 인격권의 보호에 있어서는 사전적인 예방 내지 방해배제가 실효적인 구제수단이다 학설.

은 민법에 명문규정이 없음에도 불구하고 저작권법 제 조 상표법 제 조 등에서 저작권( 91 ), ( 65 )

이나 상표권 등에 방해의 예방 내지 배제청구권이 인정되는 것에 비추어 물권침해에 대하,

여 물권적 청구권이 인정되는 것과 같이 인격권의 경우에도 사전적인 방해예방 내지 방해배

제청구권이 인정된다고 한다.132) 인격권침해에 대하여 사전적인 구제를 인정한 판결은 많지

않은데133) 최근허위비방광고행위 금지가처분에 관한 서울고법 나 판1993.7.2, 92 43779, 43786

결은 사전적 구제제도를 본격적으로 다루어 인격권은 그 성질상 일단 침해된 경우 금전배,“

상이나 명예회복처분 등 사후적 구제수단만으로는 그 피해의 완전한 회복이 어렵고 손해보

전의 실효성을 기대하기 어려우므로 인격권침해에 대하여는 위와 같은 사후적 구제수단 외

에 사전적 예방적 구제수단으로 침해항위의 정지 방지 등의 금지청구권이 인정된다( ) , ... 고 하“

여 인격권침해에 대한 사전적 구제제도에 관하여 일반론을 전개한 뒤, ”...피고가 원고를 비방

하는 내용의 광고를 재현할 위험은 아직까지도 상존하고 있다 할 것이므로 원고로서는 피고

에 의하여 자행되는 위와 같은 위법한 광고로부터 그 명예 신용 등을 보전하기 위하여 피,

고에 대하여 위와 같은 위법한 광고의 중지를 요구할 권리가 있으며... 라고 하여 인격권침해“

에 대한 중지청구권을 명시적으로 인정하고 있다.134)

132) 인격권의 침해 사법논집 집 면 인격권의 침해, , 10 (1979), 219 220 ; , ,池弘源 朴哲雨 金˜ 『

년 면(N) ,1987 , 122 123 .曾漢編 註釋債權各則 』 ˜

133) 서울민사지방법원 카 서적인쇄 및 발매금지 등 가처분 결정 언론중1982.7.21, 82 19263 .

재 년 가을 면 참조 서울민사 지방법원 카 결정 언론중재 년1982 , 140 ; 1992.5.16, 92 44613 . 1992

여름 면 참조 서울민사지방법원 카 판결 언론중재 년 겨울 면, 16 ; 1992.6.9, 90 116924 . 1992 , 163

참조.

134) 외 사례해설 가처분의 연구 박영사 년 면, ( 1995 ), 517 .權誠 『 』

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인격권의 완전하고 원만한 실현을 위해서는 불법행위의 효과로서가 아니라 인격권 자체에

기한 청구권을 인정해야 할 것이다 그러나 인격권보호를 위하여 사전적인 청구권을 인정하.

게 되면 특히 언론 . 출판의 경우 표현행위를 사전에 억제하는 결과를 초래할 수도 있다.135)

결국 사전적인 구제청구권은 첫째로 인격권침해의 개연성이 높고 둘째로 침해행위가 이루어

지면 그 손실이 극도로 크고 셋째로 그 회복을 사후에 하는 것이 불가능 내지 현저하게 곤

란한 때에는 손해의 발생을 방지하는 데 필요한 범위에서 인격권에 근거해서 인정된다고 해

석해야 할 것이다 그리고 인격권침해에 대한 방해예방 내지 배제청구는 부작위를 명하는.

가처분에 의하여 이루어진다.

135) 일본에서 인격권과 이에 기한 사전적 청구권을 인정하는 계기가 된 사건이

참조.

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제 절 개인정보를 프라이버시로 이해하는 경우 프라이버시 관련 미국 판3 ,

례

사생활적 사설 로서의 프라이버시1. (private facts)

사생활적 사실들의 공표는 프라이버시의 침해로 인정된다.136) 이때 원고는 사생활적 사①

실들의 공표 내지 반포 정보의 프라이버시로서의 성격(publication) (dissemination), ②

분별 있는 사람이 봐도 지극히 무례함(privacy information), (highly offensive to a③

공중의 정당한 관심사가 아님 공동체품위reasonable person), (not of public concern),④ ⑤

에 위배됨 등을 입증하여야 한다(o uge to community decency) .仙 137) 이 중에서 사생활적

사실들이 공중의 정당한 관심사가 아님을 원고가 입증하여야 한다 함은 실제로 원고가 사' ' ,

생활적 사실들을 공표한 것이 공적인 가치가 없음을 입증하여야하는 데 이는 현실적으로' '

그와 같은 공표행위를 행한 미디어에 비교할 때 그럴 만한 능력이 부족한 원고를 곤란하게

한다 실제로 당해 프라이버시 소송에서 피고에 해당하는 미디어가 특정한 기사의 뉴스가치.

성의 존재를 입증하기 위하여 증거를 제시함으로써 프라이버시의 침해의 성립을 뒤집는 판

결이 나오기도 하는 것이다.138) 뉴스로서의 가치 가 있다고 본 경우라든지(newsworthiness)

프라이버시의 당사자와 미디어 내지 그 대표자 간의 명백한 합의 에 기( ) (explicit agreement)

한 동의 가 있는 경우 또는 그러한 사적 사실이 누구나 훤히 보이는' '(consent) ' '(plain

view)139) 상황에서 이루어진 경우 그리고 공무원 공적 인물' , (public official, public figure)'

이 거나 나아가공적인 기록 절차' , '(public record, public proceeding)140) 등인 경우 등이 그

러하다.

136) Restatement of the Law (Second) Torts, § 652D.

137) Donald M. Gillmor/ Jerome a. Barron/ Todd F. Simon/ Herbert A. Terry, ibid, p.87.

138) Ibid, p.90.

139) 휜히 보이는 경우에 사적 사실을 공시할 수 있다 함은 공개된 장소 또는 동의를 받' ' ,

은 사적 장소에서 보이거나 들릴 수 있는 어떠한 것도 자유로이 보도될 수 있으므로 그러한

공개된 장소 등에서 일어나는 무엇이든 이를 목격하는 누구에 의해서도 똑같(public place)

이 사용할 수 있다는 전제에 기초한다.

140) 공적인 기록에 담겨 있는 경우에는 사적 사실이라 하더라도 이를 공시할 수Ibid, p.95.

도 있다 함은 그것이 정부부처 에 의하여 생산된 기록 으로서 정보(govemment body) (record)

공개법 에서 특히 정하여진 기록 등이기 때문에 프라이버시를 제한할 수 있다는 것이(FOIA)

다.

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이러한 사생활은 대개는 개개인에게 내밀한 부분에 관한 것으로서의 이성관계,141) 가족관

계,142) 부부생활,143) 전과,144) 등의 인격권에 관련되는 바,145) 이것이 프라이버시의 침해가

되기 위해서는 원고의 기준에서가 아니라 일반인을 기준으로 공개를 바라지 아니할 것으로

인정되는 사항이어야 한다 따라서 예컨대 지금은 평범하게 살아가는 사람이 어릴 때는 신.

동으로 불릴 정도의 재능을 보였다는 사실과 같이 본인으로서는 공개를 바라지 않을지라도

일반인이 그 입장이라면 공개를 바라지 않을 것으로 보이지 아니하면 프라이버시침해에 해

당하지 아니할 것이다.

141) 부산고등법원 노 판결 남녀간의 성적인 교섭에 관한 사항은 인간적1992.6.17, 92 215 ,"…

자유의 최종적이고 불가침한 부분으로서 어느 문화권에서나 유보되고 보호받는 영역으로 간

주되며 그에 관한 무단공개와 폭로는 인격적 모멸과 파멸을 초래케 할 수 있다는 점에서 절

대적 보호를 베푸는 것이 제국의 일반적인 법적 규율이다

142) 원고의 부친이 일본의 출신이며 여교사인 원고가 천민 출신 아버지를 부( )部落民 賤民

끄럽게 여긴다는 내용의 기사는 프라이버시침해에 해당한다고 본 일본의 판례(高知地判 平

4.3.30. 788 213 ).判 號 頁タ

143) 잔치의 뒤 사건에 관한“ ( ) ” 49.7.15. 777 60 .宴 東京地判 昭 判時 虎 頁のあと

144) 4.3.27. 1224 72 ; 62.11.20. 1258 22東京地判 平 判時 號 頁 東京地判 昭 判時 號 頁

145) 대학의 학업성적은 이에 해당하지 아니한다는 45.3.27. 251 2東京地判 昭 判 號タ 98 .頁

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한편 사생활상의 사실이라도 공지의 사실이 된 경우에는 이미 프라이버시에는 해당하지 아

니한다 할 것이므로 이를 다시 공표하더라도 프라이버시의 침해로는 되지 아니한다 다만. ,

사생활상의 사실이 한번 공표되었다 하여도 상당한 시간이 흘러 세인들의 기억에서 잊혀진

이후 이를 다시 공개하는 것은 프라이버시침해에 해당할 것이다 결국 사생활상의 사실이란.

공공의 정당한 관심사 가 되지 아니하는 것을 의미한다 할 것이므(legitimate pubilc concern)

로,146) 그 범위도 원고가 어떤 사람인가에 따라 달라진다 즉 일반사인에게는 프라이버시에.

해당하는 건강상의 문제도 공직자에게는 그것이 공직생활에의 적격성의 문제에 관한 것이므

로 프라이버시에 해당하지 아니한다 할 것이다.147) 그러나 공공의 정당한 관심사가 아닌 흥

미위주의 관심사는 프라이버시의 침해에 대한 면책이 되지 아니한다 따라서 연예인에 대한.

사항 중 그들의 연예활동에 대한 것이 아닌 이성관계 연예인이 되기 전의 행적에 관한 보,

도는 프라이버시의 침해에 해당할 것이다.148)

146) Restatement of the Law Second Torts 2d vol.3, American Law Institute, sec.652D

147) 은 국회의원 내지 그 후보자에 대해서는 그 적부의41.6.23.( 20 5 18 )最判 昭 民集 卷 號 頁

판단이 거의 전인격적인 판단을 필요로 하기 때문에 전과의 공표는 허용된다고 판시하였고,

은 사생활의 공개가 공인 내지 공직후보자에 대한 평가39.9.28.( 385 12 )東京地判 昭 判時 號 頁

를 위한 자료로 사용될 때에는 그 목적의 사회적 정당성 때문에 공개되는 범위의 확장이 긍

정된다고 판시하였다.

148) 일본의 한 의 혼전동거사안에 관한 예능인의 매스미디어상에43.11.25.“男優 東京地判 昭

서 보호를 받는 프라이버시의 권리는 타 일반인에 비하여 어느 정도 한정적이라고 해할 수

있는 지는 모르지만 예능인이라고 하여 상업주의적 흥미본위의 희생에 제공되어서는 안되는

것이고 범람하는 프라이버시의 침해를 감수하지 않으면 안될 이유는 전연 없다“ ( 537判時 虎

32 ).頁

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사인에 관한 것이라도 그가 그 시대의 촛점이 되는 인물 또는 사회의 이목을 집중시키는 사

건에 관련된 경우 예컨대 형사범인의 범행 체포 재판 형사범죄의 피해자가 된 것 쌍생아( , , , ,

또는 새해의 첫 출산 등 특이한 출산과 사망 결혼과 이혼 민사소송의 제기 공공집회에의, , ,

참가 수석졸업자 또는 미인대회입상자의 상당기간 지난 후의 동정 등 는 정당한 공중의 관, )

심사에 해당하여 이를 보도하더라도 프라이버시침해에 해당하지 아니할 것이나 특이한 질,

병에 감염된 여인의 이름과 사진 특정인의 채무액 바람에 치마가 날린 여인의 사진 섹시, , ,

한 목소리를 가진 호텔접수계원의 전화번호 등은 정당한 관심사에 해당한다고 할 수 없다고

할 것이다.149) 그러나 한때 유명사건과 관련된 사인의 사생활은 시간의 경과에 따라 보호받

는 범위가 넓어진다 따라서 한때 유명한 살인사건에 관련되어 무죄 방면된 창녀에 대하여.

그녀가 결혼을 하고 성실한 생활을 하고 있음에도 위 사건으로부터 년이 지난 후에 그녀의7

실명을 사용한 드라마를 방영하는 것은 프라이버시의 침해이며,150) 년 전의 살인사건과13

관련된 논픽션에서 당시 피고인의 실명을 사용한 것은 범죄사실은 공공의 이익에 관한 사,

실이어서 사건발생 당시 또는 재판 계속 중에 이를 보도하는 것은 적법하지만 사회의 범죄

에 대한 정당한 관심은 시간의 경과에 따라 줄어드는 것이고 범죄자의 사회에서 경생을 방

해하지 않기 위해서도 범죄자가 사회에서 경생한 상태에 있을 때는 그 자의 전과를 공표 하

는 것은 허락되지 아니한다.151)

사생활적 사실을 프라이버시로 보지 않을 수 있는 면책사유는 여러 가지가 있지만 그 대표

적인 것은 뉴스가치성 이고 기타 원고가 그 정보의 공개에 동의한다는 것' '(newsworthiness)

미디어에 의하여 입수된 자료가 명백한 관점에서 공무원 또는 공(the plaintiff consented),

적 인물 에 관한 정보라는 것 공적 기록 또는 공식적인(a public official or public figure) ,

소송진행 으로부터 입수된 자료일 것 이밖에 임의적(a public record or official proceeding) , (

면책사유로서 그 사실이 다른 사람들에게 알려져 있고 더 이상 사적인 것이 아니라는 것의)

논증 등을 들 수 있다.152)

149) Libel, Slander, and Related Problems, R. Sack,413.

150) 이다Melvin v. Reid, 112 Cal. App.285, 297 p.91 (1931) (L1w of Defamation, R.

Smolla,10-29 ).

151) 이른바 사건에서의 제 심판결인 꼬" “ 1 6211. . 1258 22逆轉 東京地判 昭 判時 號 頁

152) Ibid, p.94.

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뉴스가치성 의 면책사유는 전통적인 기준하에서 채택된 언론의 판단이 신(newsworthiness)

문 등의 발행에 원용되었을 때 프라이버시소송의 원고가 그 사건에서 승소함을 막게 되는,

사유이다 이는 년 와 에 의하여 제시되었고 미국의 각 주에서도 일반적. 1890 Brandeis Warren

으로 받아 들여졌다 이 면책사유의 적용은 보통은 그 기사를 내게끔 한 언론적 가치.

의 심사를 요구한다(journalistic values) .153) 뉴스 미디어는 대부분의 경우 법원으로 하여금

뉴스가치성에 관한 언론 측의 기준을 받아들일 것을 설득한다 만일 그 기사가 뉴스가 포괄.

하는 전통적인 영역의 하나에 들어맞는다면 또는 전통적인 뉴스 가치중의 하나에 부합한다

면 뉴스가치성의 사실인정 은 거의 자동적으로 된다(finding) . Sanchez Duran v. The Detroit

에서News, Inc., 154) 콜롬비아의 전직 판사인 원고는 마약 거물의 기소를 주재하였지만 죽음

에의 위협을 받은 후 그 직을 사임했었다 그런데 그녀가 에 출현하였음을 폭로한 기. Detroit

사에 대하여 사적 사실의 침해를 포함하는 여러 청구를 제기하였다 법원에서는 뉴스가치성.

의 면책사유를 효과적으로 확장하여 과거의 뉴스의 취재 라 할지라도 그것, ' '(past) (coverage)

이 공적 기록의 사항 의 증거로서 원용될 수 있다고 하였다“ ”(amatter of public record) .

153) Ibid, p.92.

154) 200 Mich. App. 622, 504 N.W.2d 715 (1993).

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대개는 뉴스가치성이 있는 것으로 여겨지지만 드물게 그 기사가 면책사유를 충족할 정도의

뉴스가치성이 있는 것으로 판단되지 아니하는 경우가 병리연구자인 원고의 개인파일에 그, '

의 전문직업상의 잘못된 행위를 비난하는 한 통의 견책 서한이 익명으로 보내진 것에 대한

보도에 대하여 배심이 원고의 암에 대한 조사연구에 대한 공중의 관심이 개인파일이 지닌,

프라이버시에 대한 기대를 상쇄 할 수 없다고 함으로써 뉴스가치성을 부인한 경우이다' .155)

또 다른 사건은 심령을 묘사한 신문 기사가 뉴스가치성이 없는 것으로 결정된 것이다 법원, .

은 그 기사가 주로 원고의 사적 관심사를 다루고 있지 공중이 타당하게 관심을" (validly)"

지닌 것은 아님을 강조하였다.156) 다만 이러한 유형의 판결들은 드물고 단절된 예로서 보는

것이 좋다.157) 추적기사 에 의한 프라이버시 침해소송에서는 뉴스가치성의(follow-up stories)

상실 여하를 따지는 기준에 시간경과의 논거 는 원용되지 아니' '(passage of time argument)

한다. Sidis V. F-R Publishing Corp.,158)에서 가 년 동안 공중의 눈을 피하William Sides 20

여 왔었음에도 불구하고 뉴스가치성은 인정되었다 즉 어떤 사람이나 사건이 유명하거나 유.

명하였을 때 또는 그렇지 아니 하였을 때라도 그 기사는 뉴스가치가 있다는 것이다, .159)

프라이버시 소송의 면책사유로서의 동의 라 함은 개개인과 미디어를 대표하는 자간(Consent)

의 명백한 합의 를 말한다 이는 공무원들이나 공적 인물들의 인터뷰 시(explicit agreement) .

에 빈번하게 언급된다.

155) Reuber v. Food Chemical News,899 F.2d 271 (4th Cir.1990).

156) Buller v. Pulitzer Publishing Co., 684 S.W.2d 473 (Mo. App.1984).

157) Donald M Gillmor/ Jerome a. Barron/ Todd F. Simon/ Herbert A. Terry, Ibld, p.92.

158) 113 F.2d 806 (2d Cir.1940).

159) Romaine v. Kallinger, 109 N.J. 282, 537 A.2d 284 (1984).

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그렇지만 동의를 근거로 결정되는 사건들은 상당히 적다 왜냐하면 사실의 공개. (disclosure

에 동의한 사람이라면 누구나 애당초 소송을 제기하려고는 하지 않기 때문이다 피of facts) .

고 즉 언론사 는 원고가 동의를 했으며 공표된 자료는 동의에 의하여 보도된 것이라는 점을( )

증명할 필요가 있다 사건이 비록 뉴스가치성의 면책사유를 들. Virgil v. Sports IIIustrated

어 결정되었음에도 불구하고 의 동의는 법원의 판단에 영향을 미쳤다 그는 인터뷰에Virgi1 .

동의하고 준비된 자료를 가지고 협조하였으며 상당한 시간을 취재기자와 같이 지냈던 것이

다.160) 일반적으로 취재기자와 말하는 누구라도 인터뷰에서 얻어진 정보의 공표에는 동의하

는 것이지만 제 의 인물이 출석하지 않는 한 이러한 종류의 구두의 동의 는, 3 (oral consent)

입증하기 어렵다 언론사가 원고에게 고유한 인용문을 지닌 뉴스기사를 낼 때 사실상 원고. ,

는 인터뷰에 동의하였음을 주장하고 있는 것이며 원고가 취재기자와 자발적으로 말을 나누,

었다는 인용문은 그 진술이 안온침입 에 해당하는 것과 같은 은밀한, (intrusion on seclusion)

수단에 의하여 취득되지 않는 한 상당히 좋은 증거이다 입증책임 은 보통, . (burden of proof)

원고에게 있다 이 프리랜서 작가와 함께 행한 인터뷰가 에 실렸음Jerry Falwe11 Penthouseㆍ

을 이유로 제기한 프라이버시 명예훼손 저작권 침해 소송에서의 패소 이유는 그가 특별히, ,

그 발행에 대한 동의의 제한에 대한 입증에 성공하지 못하였기 때문이었다.161) 서면상 행하

여진 정식동의 는 좀처럼 프라이버시 소송 사건의 쟁점으로 되지(formal, written consent)

아니 한다 그러한 사건들의 거의 대부분은 판에 박은 뉴스수집 상황으로부터 나오. (routine)

기 때문이다 이는 그릇된 인상이나 안온침입 사건에서도 그러하다. .

160) Ibid, p.93.

161) Falwel1 v. Penthouse International, 521 F.Supp.1204 (W.D.Va.1981).

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다만 정식 동의는 상업적 이용이나 명성권에 관한 사건들에서만 가능한 면책사유가 된다.

서면동의는 취득되는 정보 정보의 예정된 사용처 양 당사자에 의하여 동의된 범주 등을 특, ,

정하여야만 한다 뉴스협회 광고에이전시 공공관계회사 기타 미디어 관련 협회 등은 대체. , ,

로 표준동의 양식 을 사용한다 그 양식은 보통 법률가들에 의하여(standard consent forms) .

작성되며 정보의 공시에 동의를 표하는 사람과 정보를 취득하는 사람 양자는 그들이 그 양

식의 용어를 이해함을 확실히 하여야 한다 양식의 모호함 은 통상 그 양식을 작. (ambiguity)

성한 당사자에 불리하게 해석된다.162)

훤히 보임 의 면책사유라 함은 공개된 장소 또는 동의를 받은 사적 장소에서 보(Plain view)

이거나 들릴 수 있는 어떠한 것도 자유로이 보도될 수 있다는 것을 말한다 이 면책사유는.

공개된 장소 에서 일어나는 것은 그것이 무엇이든지 간에 이를 목격하는 누구(public place)

에 의해서든지 그 사용에 있어서는 공평한 게임이라는 단순 명료한 전제에 기초하여 기능한

다 경찰이 훤히 보이는 곳에 있는 범죄행위의 증거를 발견하는 수색 은 부당한 체포. (search)

수색을 금지하는 수정헌법 제 조의 피고인의 권리를 침해하지 아니 한다는 것이다4 .163) Cape

Publications v. Bridges164) 사건에서 법원은 뉴스가치성을 근거로 결정하려는 듯 하였지만,

훤히 보임이라는 견해에도 영향을 받은 듯 하였다 총으로 위협받고 옷을 벗을 것을 강요당.

한 한 여성이 경찰이 그녀의 아파트 건물을 덮쳤을 때 탈출하였다 경찰관과 함께 그녀는.

길거리에 뛰어 들어 갔고 몸을 덮기 위하여 식탁 타월을 꽉 붙잡았다 신문은 찍은 사진들.

중 가장 덜 드러난 것 하나를 실었다.

162) Cory v. Nintendo of America, Inc.185 A.D.2d 70, 592 N.Y.S.2d 6(App. Div.1993)

163) California v. Greenwood, 486 U.S.35, 108 S.Ct. 1625 (1988).

164) 423 SO.2d 426 (Fla. App,1982).

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이 사진이 찍힌 사건이 공개된 장소에서 일어났다는 점에 의하여 법원은 이 사건을 보통,

훤히 보이는 곳에서 일어 난 재난 사고 행사들과 비교하였다 남성인 원고의 외음부가 노, , .

출된 사진이 실린 McNamara v. Freedom Newspapers, Inc.,165) 사건에서도 공개된 행사인

고등학교 축구시합에서 자발적으로 관람하는 자에게 훤히 보임의 면책사유를 적용하였다.

에서Dora v. Frontline Video, Inc. ,166) 시민이자 파도타기선수 인 는 도라surfer( ) Micky Dora

의 파도타기에 관한 비데오 필름 및 도라와의 인터뷰기록을 포함한 타큐멘터리인 “The

상대로 소송을 제기하였는데 법원은 공개된 장소에서의 어떤 사람의Legends of Malibu“ , , ”

자발적인 행위는 그 자신의 프라이버시권을 철회하는 것(waive)... 이라고 하였다 사고와 범“ .

죄의 희생자들은 자발적으로 희생자로 된 것은 아니지만 그들이 공개된 구역에 대체로 자,

발적으로 놓여져 있을 때,167) 훤히 보임의 면책사유는 적용될 수 있다는 것이다.

프라이버시 소송에 있어서의 면책사유의 하나로서 공무원 공적인물, (public official, public

등의 사유가 있다 공적 인물이란 일반적인 명성 또는 명판을 얻어 온 사람이다 이figure) . .

러한 정의는 명예 훼손법 뿐 아니라 프라이버시법에서도 같다 공무원들이나 공적인물들을.

보도하는 미디어를 보호하는 독립된 면책사유 는 없다 그렇지만 사적 사(separate defense) .

실 사건에서 공무원이나 공적 인물이 원고일 때 법원은 명예훼손법에 있어서 쓸 수 있는' '

방어수단을 대부분 수정헌법 제 조로부터 가져 왔다 프라이버시법에 있어서 원고의 공적1 .

위치 는 뉴스가치성 의 면책사유에 직접 관련된다(public status) ' '(news worthiness) .

165) 802 S.W.2d 901 (Tex. App.1991).

166) 15 Ca1.App.4th 536, 18 Cal. Rptr.2d 790 (1993).

167) Anderson v. Fisher Broadcasting Cos. 300 Or.452, 712 P.2d 803 (1986).

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이의 기본적인 이념은 명예 훼손법 에서 발전된 공무원들과 공적 인물의 분석에 가깝다 공.

적 직무를 받아들여 온 사람 또는 공적 평판을 얻으려고 해 온 사람은 거의 항상 공적 관심

의 정당한 주체가 되므로 사적 사실 소송에서 뉴스가치성이 있는 것으로 생각되어 왔다, ' ' .

즉 공무원들이나 공적 인물들이 소송을 제기하는 경우 뉴스가치성에 비중을 두어 면책을 인

정하지만 그 뉴스가치성의 면책사유는 사인 이 소송을 제기한 경우에도 설정(private person)

되는 것이다.168) 사건은 이러한 요소를 포함한다 년대 로서 평판을 얻어 온Dora . 1950 surfer

는 파도타기에 관련한 생활모습이 공개되는 것 을 년 동안이나 피Mickey Dora (publicity) 20

해 왔었음에도 불구하고 뉴스기록물 이 공시한 것에 대하여 법원은 상황의 효(documentary) , “

과 에 의하여 그가 공적 인사 로 되었다는” (forces of circumstances) “ ” (public personnage)

점을 지적했다 공적 인물의 면책사유는 피고 즉 언론사 가 어떤 사람이 과거 또는 현재에. ( )

상당한 정도로 공개되는 주체였음을 보여 줄 수 있을 때 적용된다.169) 사적 인물들은 광범

한 공시 의 주체가 되는 사람에게 충분히 밀접하다면 공적 인물 내지 뉴(extensive publicity)

스가치 있는 인물로서 취급될 수 있다.170) 공적 인물의 위치에 있음을 증명하는 입증책임은

피고인측에 있다 그렇지만 일단 그것이 입증되면 피고인을 위한 뉴스가치 있음의. (establish)

결정은 거의 자동적으로 진행된다.171)

168) Donald M. Gillmor/ Jerome a. Barron/ Todd F. Simon/ Herbert A.Terry, ibid, p.94.

169) Street v. NBC, 645 F.2d 1227 (6th Cir.1981); Haynes v. Alfred A.Knopf, Inc.,8 F.3d

1222 (6th Cir.1993).

170) Campbel1 v. Seabury Press, 614 F.2d 395 (5th Cir.1980).

171) Donald M. Gillmor/ Jerome a. Barron/ Todd F. Simon/ Herbert A.Terry, ibid, p.95.

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공적 기록 공적 소송절차 라 함은 정부부처/ (Public Record/ Public Proceeding) (govemment

에 의하여 생산된 기록 으로서 정보공개법 에서 특히 정하여진 기록을body) (record) , (FOIA)

포함하지만 이에 한정되는 것은 아니다.172) 사적 사실 소송의 원고는 그 공개된 정보가 정

부에 의하여 수집된 공적 기록이나 정부부처의 공적 회의(public meeting)173)로부터 온 것이

라면 승소하기란 사실상 불가능하다 일반적으로 법원은 정부 문서 속에서 드러난 공적 업, .

무에 관한 취재는 그 자체가 뉴스가치가 있든지 또는 어떠한 경우에도 고유하게 공적인 경

우라고 판단하였다 에서. Supreme Court's Broadcasting v. Cohn ,174) 제 순회연방항소법원은6

공적 기록과 법원의 소송절차의 면책항변이 수정헌법 제 조의 권리 즉 기본권 로부터 나온1 ( )

다고 해석하면서,175) 그러한 기본권적 권리 에 기초하여 공식적인 공적 자료로부(privilege) ,

터 얻은 진실한 정보에 대해서는 결코 책임을 지울 수 없다고 하였다 법원은 그러한 권리.

를 절대적인 것이라기보다는 조건부의 상대적인 것이라 하였지만 실제 적용은 절(qualified)

대적인 것처럼 되었다.176) 공식적인 공적 문서를 보도하는 코몬로상의 권리 는 매(privilege)

우 강하고 사실상 자동적이기 때문이었다 년의 는. 1992 Jenkins v. Bolla 177) 년대의 형사1940

기록들에서 끌어 낸 기사들에 관한 것이었는데 법원은 공적 기록은 역사적 사실 속에서는, "

희미하여질 수 있다 고 말하였지만 그 기록 속에서 드러난 기사는 결국 공적 관심사" , (public

가 된다고 보았다concem) .

172) Ibid, p.95.173) 공적 회의라 함은 시의회 와 같이 거기에서 정부의 업무가 처리 되는 일정(city council)

정족수를 지닌 정부부서의 합을 말한다.

174) 420 U.S. 469, 95 S.Ct.1029(1975).

175) Lusby v. Cincinnati Monthly Publishing Corp. 904 F.2d 707,17 Med. L. Rptr.1962

(6th Cir.1990).

176) Wolf v. Regardie, 553 A.2d 1213 (D.C. App.1989).

177) 411 Pa.Super,119, 600 A.2d 1293 (1992).

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안온한 영역 으로서의 프라이버시2. (seclusion)

안온한 영역을 프라이버시로 보는 기초는 불법행위법상의 불법침입 의 법리에 둔' '(trespass)

다 불법침입이라 함은 허락 없이 다른 사람의 재산의 영역에 들어가거나 영향을 미치는 것.

을 말한다 즉 이에 관련한 프라이버시 소송은 사적 영역 에 대한 무례하고. ' '(private space)

허락 없는 출입으로부터 개개인의 공간적 프라이버시권 을 보호하(right of spatial privacy)

기 위한 것이다 우리의 경우에는 토지 등에 대한 불법침입으로부터의 물권적 권리에 근거.

한 불법행위 책임의 문제라고 할 수 있다 초기에 이는 비신체적인 침입 예컨. (nonphysical)

대 창문으로 엿보기 은행기록 흩어 보기 등 일반적인 엿보기를 포함하였으나 지금은 몰래,

하는 전화녹음이라든지 도청 을 포함하는 경우도 나타나는 바(wiretapping) ,178) 도청의 문제

는 우리의 경우 통신비밀보호법에서 보호되는 통신비밀로서 다루어진다 안온한 영역에 관.

한 프라이버시 소송은 공표된 정보 보다는 그 정보가 수집되는 방식(information) (the way)

에 기초하는 소송의 유형이다 따라서 원고는 발행된 기사가 없어도 소송을 제기할 수 있다. .

다만 그 침입의 결과로서 획득된 기사가 나오기까지 그 침입을 모르는 경우가 많을 것이다.

일단 자료가 공표 되면 원고는 침입 자체 때문에 나온 고통 뿐만 아니라 그 발행, (distress)

으로부터 나온 고통에 대한 손해배상을 청구할 수 있다 여기서 원고는 침입된 장소가 원고. ,

의 장소적 프라이버시에 합리적인 기대 가능성 있음을 입증하여" (reasonable expectation)"

야 한다 이는 그 장소가 사적 장소임을 입증하고 또한 거기에 침입행위가 일어났음을 증명.

하는 것이다.179) 이러한 영역의 프라이버시의 성립을 배제하는 면책 항변에는 동의(consent)

및 허락 훤히 보임 뉴스가치성 이 있지만 뉴스가(permission), (plain view), (newsworthiness) ,

치성 이라든지 동기의 선의 는 덜 중요하다(good motives) .180)

178) Kent R. Middleton, "Journalists and Tape Recorders: Does Participant Monitering

Invade Privacy?" Hastings Communication and Entertainment Law Journal 2:287

(1979-1980).

179) Prosser and Keeton on Torts, pp.854-856.

180) Donald M, Gillmor/ Jerome a. Barron/ Todd F. Simon/ Herbert A.

Terry, ibid, p.96.

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금융업자가 심야 조기에 걸쳐 대금변제의 최고를 위해 전보를 배달시킨 사건에 대해 채무,

자와 그 가족의 정당하게 보호되어야할 생활의 정온 등의 이익을 부당하게 침해한 것으로써

불법행위의 성립을 인정하고 있고,181) 가라오케소음으로 인해 안면방해를 받음으로써 인격

권에 근거하여 가라오케장치의 사용유지를 요구한 사안에 관해 소음으로 인한 생활방해는,

육체적 정신적 자유의 침해이므로 인격권으로서 받아들일 수 있고 수인한도를 넘은 경우에,

는 위법한 침해로서 유지의 대상이 되므로 그 청구를 인정한 사례가 있다.182)

면책사유로서 동의 와 허락 이 있다 동의를 한 경우의 대표적인 경우는(consent) (permission) .

기자를 사무실이나 집으로 오게 한 경우로서 이는 각자의 사적 공간에 대한 보도에 동의를,

한 것이다 동의의 범위밖에 있다고 여겨지는 경우는 기자가 취재원이 자리를 잠깐 비울 때. ,

책상 위나 파일 철을 보는 것과 같이 범위 밖의 조치 를 취하는 경우이다 동의(extra step) .

는 그 재산에 대한 접근을 통제할 수 있는 권리를 지닌 사람이 행할 수 있다 범죄현장에.

경찰관을 동행하는 기자들은 동의를 받은 것이지만,183) 경찰관들이 포함된 공식적 행위가

그 재산 소유자 측의 묵시적 동의 를 포함하는 가에 대해서는 부정적이다(implied consent) .

181) 1980.4.1, 966 65東京地判 判時 號 頁

182) 지하철공사소음피해1989.8.7 1326 16 ( ).大阪地判 判時 號 頁

183) Ibid, p.97.

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즉 재산을 지배하는 사람은 그가 그 곁에 있다면 취재기자들의 출입을 명백하게 거부할' '

수 있다는 것이다.184) 경찰관과 같은 관리가 출입을 허용할 분명한 권한을 지니고 있다면,

공직자와 언론인들간에 발전되어 온 관례들에 따라서 정할 수 있고 그러한 관례를 입증하,

는 책임은 피고측인 언론 이다(media defendant) .185) 현장급습에 경찰을 동행하는 것은 그러

한 출입에의 무례함을 완화하는 요소에 그치며 부분적인 방어수단으로서 기능한다, .186)

훤히 보임 은 안온한 영역에의 침입을 막는 프라이버시의 성립을 배제하기 위' '(plain view)

한 가장 강한 면책항변이다 공공장소로부터 또는 그 안에서 보일 수 있는 것은 무엇이든지.

그 정보를 얻기 위한 가외의 조치가 필요없다는 점에서 보도될 수 있다 그렇지만 추가적인.

수단이 있어야 정보를 취득할 수 있는 경우 즉 열린 창문을 통하여 사진을 찍기 위하여 망(

원렌즈를 사용한 경우 등 에 법원의 법리 는 누구나 그 사진을 볼 수 있다는 것이) (rational)

다.187) 헬리콥터로 날면서 취재하는 것은 수퍼마켓의 선정적 신문을 살 수 있는 것과 마찬

가지로 가능한 일이겠지만 원격장치라든지 위성사진 그리고 벽이나 닫힌 창문을 통과하여,

엿듣기 등과 같은 고부가 기술 등에 의한 경우 비록 법원의 판결은 없었지만 망원렌즈로서,

볼 수 있는 장면의 확장으로 볼 수 있다는 견해와 그렇지 아니하고 신체적으로 막거나 배제

할 수 없었기 때문에 손해배상 책임을 져야 한다는 견해가 있다 또한 누구라도 들을 수 있.

는 것과 같은 상황하에서의 대화는 사적인 대화를 녹음하는 것을 규제하는 법이 아무리 엄,

격하게 규정되었다 하더라도 그 참석자들의 프라이버시를 기대할 수는 없다고 한다, .188)

184) Florida Publishing Co. v. Fletcher, 340 So.2d 914(Fla.1976).

185) Prahl v. Brosamle, 98 Wis.2d 130, 295 N.W.2d 768 (App.1980).

186) Magenis v. Fisher Broadcasting, Inc.103 Or. App. 555,798 P.2d 1106(1990).

187) Mark v. KING; Broadcasting.27 Wash. App.344,618 P.2d 512 (1980).

188) Fordyce v. Seattle, 840 F. Supp. 784, 21 Med. L. Retr. 2177 (W.D.Wash. 1993).

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뉴스가치성 이 안온한 영역이라는 프라이버시를 침해하는 행위 등에 대' '(news worthiness)

한 면책사유가 될 수 없다는 판결 은 모든 심급의 법정에서 나오지만(The Dietemann case)

선례로서의 가치는 불투명하다 안온침입이 가정이나 개인 사무실과 같은 순전히 사적 재산.

위에서 일어날 때에는 뉴스가치성이라는 면책사유는 가장 미약하지만,189) 사적으로 보유하

지만 일반적으로 접근 가능한 장소일 때에는 오히려 강하게 적용된다.190)

오인을 가져오는 기술 을 하지 않게 함에 의한 프라이버시3. ' ‘(false light)

그릇된 인식을 가져오는 묘사에 기인한 프라이버시 침해 소송은 에 따르면 개, Restatement

개인이 잘못되고 불쾌한 방식으로 공표 되는 것을 막는 것이다 그러한 점에서는 분명히 명.

예와 유사하다 그러므로 이에 관한 프라이버시 소송과 그 면책사유는 명예훼손에서의 그것.

과 거의 동일하게 전개된다 다만 그 불만을 가져온 공표 는 비방 일. (publicity) (defamatory)

필요는 없고 단지 분별있는 사람에게 대단히 불유쾌한 것이며, “ " ,191) 제거되어야 할 그 피해

가 평판 에 대한 손상 이라기 보다는 그 공표로부터 나오는 개인적 또는(reputation) (damage)

정서적인 고통 에 기초하고 있다(emotional) (distress) .

189) Miller v. NBC, 187 Ca1.App.3d 1463, 232 Cal.Rptr.668 (1986).

190) Barger v. Courier-Jouma1, 20 Med.L.Rptr. 1189, unpub., No.90-CA-473-MR (Ky.

App.1991).

191) Restatement of the Law (Second) Torts §652D, Comment c.

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즉 원고는 이 소송이 동시에 명예훼손소송이기도 하다고 하지만 법원은 이렇게 동시에 따,

지는 것을 받아들이지 않으며 따라서 원고는 명예훼손으로 인한 평판에 대한 피해와 정서적

인 행복 에 대한 피해 중 어느 것을 소송에 붙일지를 선택하여야한다(well being) .192) 그릇된

인식을 가져오는 기술로 인한 프라이버시 침해 소송을 이루는 요소는 그릇된 기술이 있①

으며 그것이 분별 있는 사람에게 불유쾌하고 정서적인 또는 기타의 피해를 가져오, ,② ③

며 그러한 피해가 피고 즉 언론 의 부주의 또는 실제적 악의, ( ) (negligence) (actual malice)④

에 의하여 측정이 되는 흠(fault)193)에 의하여 일어 날 것 등이다 이밖에 대중을 대상으로. "

한 공표의 입증도 요구되지만 이는 거의 쟁점이 되지 아니 한다 왜냐 하면 제기된“(mass) , .

사건들은 광범위한 사람들에게 발행되거나 보도되기를 항상 바라는 미디어에 의한 피해자( )

들에 의하여 소송에 들어갔기 때문이다.194) 다만 오인을 가져오는 기술은 의도적 왜곡'

인 경우를 말하기 때문에 명예훼손에서와는 달리 공적 인물이든 사적 인'(deliberate falsity)

물이든 프라이버시가 침해되었다는 점에서는 동일하다 다만 미국의 경우는 언론기관을 상.

대로 책임을 물을 경우에는 명예훼손과 동일한 에 의해 규율하고 있다 그러므actual malice .

로 그러한 기술이 진실하다거나 정확성을 지닌다든지 기사에 관련한 사람 들의 동의가 있는

경우,195) 공적 기록 이나 공식적회의 등에서 원용되었다(public records) (official proceedings)

는 일정한 특권 이 있다든지(qualified privilege) 196) 훤히 보이는 경우(plain view)197) 등에는

프라이버시의 침해로 여겨지지 아니 한다.198)

192) Donald M Gillmor/ Jerome a. Barron/ Todd F. Simon/ Herbert A. Terry, ibid, p.99.

193) 흠 이라 함은 불법행위법에서 보통 말해지는 일정 유형의 과실 을' '(fault) (negligence)

의미한다 이러한 흠의 증명이 요구될 때 원고는 최소한 피고측에게 과실이 있음을. ,

입증하여야 한다.

194) Ibid, p.100.

195) 이에 반하여 의견과 공정논평 의 경우는 그러하지 아니 한(opinion and fair comment)

다.

196) Sallomi v. ABC,220 Cal. App.3d 146,269 Ca1.Rptr.379 (1990).

197) 훤히 보이는 경우라 함은 일반적으로 누구나 다 볼 수 있는 장소에서의 사진이나 보도

는 그 취재자가 왜곡을 하지 아니 하는 한 프라이버시의 침해라고는 할 수 없다.

198) Aison v. ABC, 220 Cal. App.3d 146, 269 Cal.Rptr.379 (1990).

- 93 -

면책사유로서는 명예훼손 소송에서 그 접근이 가능한 내용 즉 진실 의견과 공정논평(truth),

상대적 특권 동의 등이다 뉴스가(opinion and fair comment), (qualified privilege), (consent) .

치성 은 사건(newsworthies) Hil1 199)에서와 같이 실제적 악의에 대한 입증책임에 대한 이의

를 제기하기 위한 논의로 사용할 수 있다 훤히 보임 의 논거에 입각한 면책사유. (plain view)

는 때로 유용하게 사용된다 명예훼손소송에 있어서의 면책사유의 내용과 매우 유사하지만.

특히 프라이버시 소송의 경우에 있어서 문제되는 것을 들면 다음과 같다.

진실 과 동의 는 불만스러운 기술이 정확하다거나 그렇지 아니하다(truth) (consent) (accurate)

면 원고가 그 기술에 동의하였음을 제시하는 것이다 그런데 인터뷰에는 동의하였음에도 그.

기사가 인쇄되거나 방송된 결과에는 만족치 않는 경우이다 사건에. Morganroth v. Whitall

서,200) 는 에 실린 그녀에 관한 기술 즉 외설적인 차림과 토Shila Morganroth Detroit News

치램프 머리스타일 그리고 그 머리스타일을 개들에게도 연출한 것 등에 불만을(blowtorch)

표시하는 소송을 제기하였으나 미시간 주 항소법원은 그 기사가 진실이라는 면책항변을 받,

아 들였다.

199) Time, Inc. v. Hil1, 385 U.S. 374,87 S.Ct.534 (1967).

200) 161 Mich. App.785, 411 N.W.2D 859 (1987).

- 94 -

사건에서 법원은 그가 취재기자와 자발적인 협조에 동의했음을 그 논거로 삼Mike Virgi1

았다 와 사건에서도 법원은 특집기사는 뉴스기사 보다 더 설명적이고 창. Morganroth Virgi1

조적이라고 하면서 인터뷰 동안의 직접적인 발언 에 기초하는 한 기사작성자의, (observation)

인상으로서는 동의가 이루어진 것이라고 하였다 그러므로 동의는 모습 독특한 행태 그리. , ,

고 취재하는 사람을 둘러 싼 것들을 특징짓기 위하여 용인되는 것 을 포함한(permission)

다.201)

의견과 공정논평 의 면책사유는 그릇된 인상의 소송에서는 거의(opinion and fair comment)

원용되지 아니 한다 다만 이 항변을 적용하는 경우에는 명예훼손 소송에서도 원용된다 이. .

는 그 정보가 견해의 확정이나 평가에 있어서 청중 속의 분별 있는 구성원에 의하여 이해되

어져야 함을 요구하기 때문이다 만일 어떠한 기사가 논평으로서 의도되었지만 보는 사람에.

게는 사실로서 이해되었다면 면책사유는 적용되지 아니 한다 그 주장이 평가하는 것의 범.

주밖에 있고 또한 남용되는 경우가 그러하다.202) 그렇지만 명백한 풍자개작 는 인정(parody)

된다.203)

상대적 특권 은 명예훼손 소송에 있어서 공적 기록 이나(qualified privilege) (public records)

공식적 회의 를 원용하는 면책사유로서 그릇된 인상의 프라이버시 소송(official proceedings)

에서도 적용된다.204) 그 기술이 회의 진행 또는 기록 등으로부터 나왔을 때 면책사유는 그, ,

미디어의 묘사가 실질적으로 정확하게 서술하였거나 요약한 경우라면 원용된다.

201) Donald M. Gillmor/ Jerome a. Barron/ Todd F. Simon/ Herbert A. Terry, ibid,

p.103.

202) Kolengas v. Heftel Broadcasting Corp.217 III.App.3D 803,161 iLL.dEC.172,578 n.e.2D

299 (1991).

203) Salek v. Passaic Collegiate Schoo1, 255 N.J. Super.355, 605 A.2d 276(App. Div.1992).

204) Sallomi v. ABC, 220 Ca1.App.3d 146, 269 Cal.Rptr.379 (1990).

- 95 -

그렇지만 대부분의 사건에서는 원고가 사실에 어긋남 을 증명할 수 없어 소송은 그(falsity)

것으로 결말을 맺는다 다만 공익 에 관련된 경우에는 공중에 대한 영향이. (public interest)

있느냐에 따라서 판단한다 법원은 어떠한 주제가 공익에 관련된 문제이고 뉴스취재에 있어. ,

서 부주의한 정도의 부정확함이 있다면 면책은 원용될 수 있다고 판단한다.205)

훤히 보임 의 면책사유는 일반적으로 누구나 다 볼 수 있는 장소에서의 사진이' '(plain view)

나 보도는 그 취재자가 왜곡을 하지 아니하는 한 불만을 제기할 수 없다는 것이다.206) 어떤

도시의 퍼레이드에서 술 마시고 흥청 되는 사람들 사이에 있는 것이 필름에 잡Mardi Gras

혔고 후에 그 필름이 중급 섹스 영화에 나타난 사건에서 법원은 원고에게 그릇(soft-core) ,

된 소송을 인정하지 아니 하였다.207)

상업적 목적의 이용금지와 명성권 으로서4. (Appropriation and the right of Publicity)

의 프라이버시

상업적 목적으로 이용금지에 기인한 손해배상은 코몬로 상의 가지 프라이버시에서 가장 간4

단하며 년 뉴욕주에서 처음으로 법이 제정되었다1903 .208) 이 권리는 어떤 사람의 동일성

즉 독자성 을 포함한 일체성 을 보호하기 위하여 그것을 다른 사람들의(identity ) (integrity) ,

재정적인 이익을 위하여 사용하는 것을 금지하는 것이다.

205) Donald Nt Gillmor/ Jerome a. Barron/ Todd F. Simon/ Herbert A. Terry, ibid,

p.104.

206) Aison v. ABC, 220 Cal. App.3d 146,269 Cal. Rptr 379 (1.990)

207) Easter Seal Society v. Playboy Enterprises, Inc., 530 So.2d 643 (La. App.1988).

208) N.Y. Civil Rights Law § § 50-51 (McKinney 1976)

- 96 -

그 법리 는 보통의 사람들은 자기 자신이 다른 사람들의 재정적인 이익을 증진시(rationale)

키는 데 이용됨을 알게 되는 때에는 고통을 받고 분함을 지닌다는 점에 있다 명성권. (the

은 년대에 처음으로 독립된 코몬로 소송으로 발전되었다right of publicity) 1950 .209) 이 소송

은 마음의 평화를 보호하기보다는 동일성의 가치 를 보호하려는 의도(the value of identity)

를 지녔으며 명사 내지 공적 인물들에 배타적으로 적용되어 왔다, .210) 상업적 이용과 명성권

은 사람의 동일성을 허락 받지 아니 하고 상업적으로 사용하는 것을 막는 권리로서는 동일

한 것으로서 종종 취급되지만 명성권은 사함이 살아있는 동안만 양도할 수 있고 사후에는,

유증할 수 없는 재산권의 형태임에 반하여 상업적 이용에 대한 프라이버시 소송은 죽은 경,

우에도 행하여질 수 있다.211) 또한 상업적 이용에 있어서의 손해는 상업적 가치 외에 원고

의 개인적 무형적 고통에도 그 기초를 두고있다 상업적 이용과 명성권의 소송은 매스 미디.

어의 광고의 결과 나오는 경우가 많은 데 이를 유효하게 뉴스에 사용하는 것은 손해배상의,

책임에 강력한 면책의 항변을 준다 동의는 위 모두에 적용되는 면책사유이며 명성권에서. ' '

는 특히 저작권과 명예훼손의 원칙으로부터 나오는 정당한 사용의 면책사유와 정당한 논' ' '

평 의 면책 사유가 사용된다' .212) 상업적 목적을 위한 이용으로써 프라이버시를 침해한 소송

에서 원고가 입증하여야 할 사항은 그들의 성명이나 초상 이 이용되었고 그것, (likeness) ,① ②

들이 상업적 목적으로 사용되어 졌으며 그 사용으로부터 손해가 발생하였다는 것 등이다, .③

동의가 없다든지 뉴스에 사용된 것이 아닌 경우 원고는 거의 확실히 승소한다 메디컬센터.

가 의사의 성명 사진 명칭을 환자 그 밖의 기관들에 널리 배포되는 달력에서 사용하였다, ,

면 법원은 전용이 일어났었음을 인정하는 것이다, .213)

209) Haelan Laboratories v. Topps Chewing Gum, Inc.,202 F.2d 86k5 (2d Cir.1953).

210) Michael M. Madow, "Private Ownership of Public Image: Popular Culture and

Publicity Rights," California Law Review 81:125 (1993).

211) State ex rel. Presley v. Crowel1,733 S.W.2d 89(Tenn. ALpp.1987).

212) Donald M Gillmor/ Jerome a. Barron/ Todd F. Simon/ Herbert A.Terry, ibid, p.105.

213) Beverley v. Choices Women's Medical Center,78 N,Y.2d 745,579 N.Y.S.2d 637,587

N.E.2d 2d275 (1991).

- 97 -

면책사유로서의 동의 는 분명하고 명백하고 서면으로 하는 것에 우선효가 있다 여(consent) .

기에서의 동의는 문서에 의하여 특정된 목적을 위한 경우에만 유효할 정도로 다른 프라이버

시 소송에 비하여 엄격하다 구두에 의한 동의는 그 입증책임이 동의가 있다고 주장하는 자.

에게 있다 따라서 그 입증이 모호할 경우 부담은 주장하는 측에게 있다. .214) 어떤 사람의 사

진을 특정한 용도로 사용한다는 동의는 그에 부수되는 용도에의 사용에는 미치지 아니 한

다.215) 대리인도 동의를 할 수 있지만 발행인은 이를 개별적으로 체크하여야 한다.216) 예컨

대 자녀에 대한 부모의 동의가 유효한 것은 자녀가 법적으로 계약을 할 수 없는 한에서다.

뉴스용도 내지 뉴스 가치성 의 면책사유언론사(news use) (newsworthiness) (news

는 그 이익을 위한 사업을 영위하고 있더라도 뉴스는 그것이 직접적인 이익을organizations)

위한 상업적 용도로 인식 될 수 는 없다 따라서 특정한 뉴스기사에서 이익을 추구한다고는.

할 수 없으며 그러한 뉴스취재에 호의적인 것은 수정헌법 제 조나 코몬로에 근거한다, 1 .217)

214) Donald M Gillmor/ Jerome a. Barron/ Todd F. Simon/ Herbert A. Terry, ibid,

p.1O6.

215) Canessa v. J. I. Kislak, Inc.97 N.J.Super.327,235 A.2d 62 (1967).

216) Cory v. Nintendo of America, Inc.187 A.D.2d 70, 592 N.Y.S.2d 6 (1993):

Wood v. Hustler,736 F.2d l084 (5th Cir.1984).

217) Brooks v. ABC,737 F.Supp.431 (N.D.Ohio 1990).

- 98 -

원고는 그 이름이나 초상이 뉴스취재의 결과 나온 뉴스기사에 나타났음을 입증하는 것으로

충분하다 이는 그가 사적 인물이든 공적 인물이든 마찬가지이다. .218) 공적 인물에 대한 취재

는 그것이 공적 기록 이나 공적 장소 안에서 입수된 것이라면 거의 절대적으(public records)

로 보호된다.219) 원래는 뉴스의 목적으로 사용되는 자료가 후에 발간이나 방영 등을 증진시

키기 위하여 사용되었을 때에라도 일단 뉴스인 것은 항상 뉴스이므로 뉴스용도의 면책사유,

는 계속 적용되며 이를 증진시키기 위한 자료는 잠재적 소비자에게 그 결과물의 샘플을 제,

공하는 것에 그친다.220)

명성권 은 프라이버시에 관한 법에서뿐만 아니라 지적재산권법의 분(the right of publicity)

야에서도 사용되어 왔다 저작권이나 상표권에서와 같이 명성권은 사람으로 하여금 창작에.

의 동기를 유발한다. Zacchni v. Scripps-Howard 221) 이후의 명성권에 기한 프라이버시 소

송이 상업적 이용에 기한 소송과 다른 점은 그것이 양도할 수는 있지만 유증을 할 수는 없,

다는 것이며 또한 그 보호범주에 있어서 명성권은 명성이 지니는 동일성적 측면 모두를 보,

호하는 데 대하여 상업적 이용은 오로지 성명과 초상에만 적용된다는 점이다.222) 명성권 소

송은 다음과 같은 소인을 그 요소로 포함한다.

218) Eastwood v. Superior Court, 149 Ca1.App.3d 409,198 Ca1.Rptr.342 (1983); Booth v.

Curtis Publishing Co.,19 Med. L. Rptr.1727 (Ohio Common Pleas 1991).

219) Cox v. Hatch,761 P.2d 556 (Utah 1988):Powell v. Toledo Blade Co.,19

Med.L.Rptr.1727 (Ohio Common Pleas 1991).

220) Anderson v. Fisher Broadcasting Cos.300 Or.452,712 P.2d 803 (1986); Lawrence v.

A. S. Abell Co.299 Md.697,475 A.2d 448 (Md. App.1984).

221) 433 U.S.562, 97 S.Ct.2849 (1977).

222) Todd F. Simon, "Right of Publicity Reified: Fame as Business Asset," New York

Law School Law Review 30:699 (1985).

- 99 -

명성의 동일성에 대한 허락 없는 사용 원고의 동일성 즉 독자성 이 가치가 있음에 대한, ( )① ②

증명 그 사용이 상업적임에 대한 증명 그 사용의 가치에 기인한 손해 또는 그 사용, ,③ ④

때문에 나온 해악에 기인한 손해의 증명 등이다 이때 상업적 이용의 프라이버시 소송에 있.

어서 인정되는 동의나 뉴스성에 기인한 면책사유는 여기에서도 또한 적용될 수 있으며' ' ' ' ,

그 외에 정당한 용도와 정당한 논평의 면책항변이 있다.223)

명성권에 근거한 프라이버시 소송의 면책사유로서 동의 는 완벽한 면책사유다 동' '(Consent) .

의는 그 용도를 특정화함에 명백한 계약상의 해제 또는 광고와 판촉에 있어서의 명사의 동

일성을 이루도록 서면으로 명확하게 이루어져야 하는 바 그것들은 명성에 지불되는 금액, ,

사용의 존속기간 다른 산물이나 서비스에 부여하는 명성권에 기초한 일정 한계 등이다 이, .

외에 명사가 언론인 기타 사람들에게 인터뷰를 허락할 때 새로운 목적을 위한 접근을 허용

하는 경우도 있다.224) 그리고 뉴스용도 내지 뉴스 가치성 의 면(news use) (newsworthiness)

책사유는 뉴스가 나오는 도중에 선의 를 지니고 나타나는 명사에 대해서는 적용(bona fide)

되지 아니 한다는 것이다 그러한 항변은 제정법규 코몬로 주 헌법 또는 미합중국 수정헌. , ,

법 제 조에 그 기초를 둔다 어떠한 경우이든지 법원은 사상의자유시장의 원칙 하에 있는1 . ,

수정헌법 제 조는 어떤 유형이라도 뉴스의 면책사유를 요구한다1 .225) 사적 사실 그릇된 인' ' '

상 상업적 이용 소송 등에 있어서의 뉴스가치성의 개념은 명성권에도 그대로 적용된다' ' ' .

223)Donald M Gillmor/ Jerome a. Barron/ Todd F. Simon/ Herbert A. Terry, ibid, p.108.224) Ibid, p.109.225) New Kids on the Block v. New America Publishing, Inc.,971 F.2d 302 (9thCir.1992);Maheu v CBS, 201 Cal. App.3d 662,247 Cal. Rptr.304(1988).

- 100 -

따라서 문제된 기사가 전형적인 언론 양식으로 나온 것이라면 그 면책사유는 거의 자동적으

로 적용된다 예를 들어 와 모두 허락 받지 아니하고 자신들. Elizabeth Taylor Frank Sinatra

의 자서전을 쓴 작가 에 대하여 분노하여 제기한 소송에서 명사는 허락 받지Kitty Kelley ,

아니한 전기작가들에게 소송을 제기함으로써 전기 를 어렵게 할 수 있기는 하더라도 일(life) ,

반적인 원칙은 사람들은 그들 자신의 전기스토리를 소유 할 수는 없다고 하였다" "(own) .226)

이밖에 공정사용과 공정논평 이 있다 공정논평과 공정논평의 면(fair use and fair comment) .

책사유는 다양한 범위의 주제와 사람들에 대한 논평을 보호하는 항변으로 작용한다 저작권.

법에 있어서도 공정 사용의 면책사유는 적용된다 명성권 소송에 있어서 법원이 반드시 이.

를 인식하는 것은 아니며 그 대신 수정헌법 제 조 하의 공적 인물의 논의를 위한 숨쉴 공1 “

간 의 원칙에 의존한다”(breathing space) .227) 사건에서Vanna White 228) 법관Alex Kozinski

의 반대의견은 명사들은 자신들이 단순히 유명하기 때문에 코멘트에 열려 있어야 하며 따라

서 명사들을 회화화하는 것은 대중문화의 중요한 몫을 차지한다고 하였다 유명인사를 평가.

하는 권리 또는 유명인사를 패러디 하는 권리에 관한 Hustler Magazine, Inc. v. Falwel1229)

사건에서 미국연방대법원은 패러디 유머 코멘트에 대한 광범위한 보호는 법률의 다른 영역, ,

에 영향을 미치며 따라서 의 기준은 공적 인물이 정서적 고통을 주장하는 때, actual malice

에도 적용된다.

226) Matthews v. Wozencraft, 21 Med.L.Rptr. 1848 (E.D.Tex.1993).227) Frosch v. Grosset & Dunlap, Inc.75 A.D.2d 768,427 N.Y.S.2d 828 (1980).228) White v. Samsung Electrinics America, Inc., 989 F.2d 1512 (9th Cir.1993).229) 485 U.S.46,108 S.Ct.876(1988).

- 101 -

연방대법원장인 는 비록 악의에 찬 유머라도 공적 토론에 있William Rehnquist (malicious)

어서는 보호된다고 하였다.

이 유형은 인격권적 측면보다는 재산권적 측면을 인정하는 것으로서 우리의 경우는 주로 인

격권 즉 초상권 침해로 다룬다.230) 초상권은 무단으로 촬영된 사진이나 한정된 용도로 사용

을 허락한 사진을 함부로 공표한 경우에 발생하며 퍼블리시티권 즉 명성(right of publicity

권 으로 주장되기도 하지만) 231) 미국판례에서는 자신의 이름 자체가 이미 상업적 가치를 지

니고 있는 공연자에게 인정된 프라이버시 침해의 한 유형이라는 점에서232) 인격권으로 이해

되기에는 논리적으로 무리가 따른다 소위 인간 탄환 으로 알려진. ' (human cannonball)'

사건Zacchini 233)에서 미국 연방대법원은 프롯서 교수의 자문을 받아 프라이버시의 유형을

가지로 정리하여 판시하였다 판결이 다루었던 잘못된 공표 거래를 위한 영리적 목4 . Time ,

적으로 개인의 이름 등을 이용하는 침해 행위 일반 개인의 사적 사항을 공표 하는 것 그리, ,

고 자신의 이름 자체가 상업적 가치를 가지고 있는 공연자 에 대한 퍼블리시티권(performer)

의 침해가 바로 그것이다 이렇게 본다면 퍼블리시티권은 해당 개인의 재산권적 이익을 침.

해한 것이라고 할 수 있으며 구체적 해결은 다른 재산권에 대한 침해행위와 똑같이 민사상,

불법행위 책임에 대한 손해배상의 문제로 귀결될 수밖에 없게 된다 실제 사건에서. Zacchini

대포로 쏘아서 그물에 떨어지는 공연의 모든 과정을 본인의 명백한 거부에도 불구하고 녹

화 방송한 방송사에 대해 미국 연방대법원은 원고의 프라이버시 즉 퍼블리시티권 가 침해되, ( )

었음을 긍정하였지만 법에 의한 손해배상을 받기 위해서는 손해가 발생하였음을 원고로 하

여금 입증하게끔 하고 있는 점이 이를 잘 나타낸다.

230) 김증한편집 채권각칙 년 면, (IV) 1987 ,145 .朴哲雨 『 』

231) 카다로그 광고에만 사용하기로 한 사진을 월간잡지광고에 사용하였다면 이것은 초상"

권 침해에 해당된다 서울민사지방법원 가합“ 1988.9.9,89 6032.

232) John E. Nowak, RonaId D. Rotunda, Constitutional Law (Hornbook) 1054 (4thed.),1991

233) Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., 433 US 562,97 S.Ct. 2849,53 L.Ed.2d965 (1977)

- 102 -

특히 공연의 전 과정이 아니라 부분만을 촬영하여 방송한 경우에도 퍼블리시티권이 침해되

었다고 할 수 있는가에 대해서는 사건 자체에서 연방대법원이 전 과정에 대한 무Zacchini “

단 촬영 강조하고 있음에 비추어 볼 때 원고의 승소를 예측하기가 곤란할 것으로 생각된”

다 이렇게 볼 때 무단으로 촬영 방송한 경우에 퍼블리시티권의 적용은 개념 자체가 아직. ,

불분명한 상태인 점을 감안 영리를 목적으로 활동하는 소위 유명인에게만 국한하여 재산권,

적 측면에서 보호의 문제를 다룰 때에만 제한적으로 사용되어지도록 하고 일반인의 경우에,

대해서는 인격권적 성격의 초상권 또는 재산권적 성격의 프라이버시권 개념, (appropriation)

으로 문제를 해결토록 하는 것이 타당하다.

- 103 -

제 장 판례의 조사분석을 위한 법제의 정비3

제 절 개인정보침해판례분석을 위한 개인정보보호의 국대법제1

개인정보보호를 위한 국내의 주요 법률은 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 정 보통신,

망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 통신 비밀보호법 전기통신사업 법 신용정보의, , ,

이용 및 보호에 관한 법률 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 전자거래기본법 전자서, , ,

명법 기타의료법 및 보험법 등 분야별 접근방식 을 택하고있다, (sectoral approach) .234) 이는

판례분석을 위한 개인정보 분류의 유형적 접근 방식에 부합하는 것이다 이와 같은 개인정.

보보호에 관한 현행법은 공적 부문과 사적 부문으로 나누어 살펴볼 수 있는데 공공기관의,

개인정보보호에 관한 법률은 전자에 속하고 그 밖의 법률의 내용은 후자에 속한다 공적부.

분에서의 개인정보를 보호하는 대표적인 법률인 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률은 공

공기관의 컴퓨터에 의하여 처리되는 개인정보의 보호를 위하여 그 취급에 관하여 필요한 사

항을 정함으로써 공공업무의 적정한 수행을 도모함과 아울러 국민의 권리와 이익을 보호함

을 목적으로 규정되었다.

234)

개인정보보호관련법

1983 . 전기통신기본법 전기통신사업법/

1986 . 전산망 보급확장과 이용촉진에 관한 법률

1989 . 전파법 개정 년 제정(1961 )

1991 . 무역 업무 자동화에 관한 법률

1993 . 통신비밀보호법

1994 . 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률/ . 공업 및 에너지 기반 조성에 관한 법률

1995. 컴퓨터 범죄 대응 규정에 관한 형법 개정 년 제정(1953 )/ . 정보화촉진기본법. 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률

2000 . 정보통신망이용촉진 및 정보보호등에관한법률

- 104 -

여기에서 개인정보라 함은 공공기관의 컴퓨터로 처리되는 생존하는 개인에 관한 정보로서

당해 정보에 포함되어 있는 성명 . 주민등록번호 등의 사항에 의하여 당해 개인을 식별할

수 있는 정보를 말한다 그러한 공공기관도 국가 행정기관 지방자치 단체 및 기타 공공단체. ,

중 대통령이 정하는 기관으로 제한하였다 개인정보의 수집과 사후적 관리 및 이용 등.

의 일반 원칙을 대부분 수용하였고 수집범위에 관한 제 조에서 공공기관의 장은 사OECD , 4 “

상 . 신조 등 개인의 기본적 인권을 현저하게 침해할 우려가 있는 개인정보를 수집하여서는

아니 된다 고 하였지만 수집방법에 관하여는 규정을 두지 아니하였다.” , .

금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률은 실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을“

보장하여 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전에 도모할 목적으로 입법되었다" .…

개인의 금융거래에 관한 내용의 공개 여부가 여기에서 논의하는 개인정보보호와 관련되어

있다 금융기관에 종사하는 자는 명의인의 서면상의요구나 동의를 받지 아니하고는 그 금융.

거래의 내용에 대한 정보 또는 자료를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 되며 누구,

든지 금융기관에 종사하는 자에게 거래정보 등의 제공을 요구하여서는 아니 된다 제 조 그( 4 ).

러나 다음의 경우에는 그 사용목적에 필요한 최소한의 범위 안에서 거래정보 등을 제공하거

나 그 제공을 요구하는 것이 허용되고 있다 즉 법원의 제출명령 또는 법관이 발부한 영장.

에 의한 거래정보 등의 제공 조세에 관한 법률에 의하여 제출의무가 있는 과세자료 등의,

제공 국정감사 및 조사에 관한 법률에 의한 국정조사에 필요한 자료 재정경제원장관과 금, ,

융감독기관장이 금융기관에 대한 감독 . 검사를 위하여 필요로 하는 거래정보 등의 제공 동,

일한 금융기관의 내부 또는 금융기관 상호간에 업무상 필요한 거래정보 등의 제공 기타 법,

률에 의하여 불특정 다수인 에게 의무적으로 공개하여야 하는 것으로서 당해 법률에 의한

거래정보 등의 제공 등이다.

- 105 -

신용정보이용 및 보호에 관한 법률은 신용정보업을 건전하게 육성하고 신용정보의 효율적

이용과 체계적 관리를 기하며 신용정보의 오용 . 남용으로부터 사생활의 비밀 등을 적절히

보호함으로써 건전한 신용질서의 확립에 이바지함을 목적으로 한다 여기에서 주된 논의는.

개인의 신용정보의 이용과 사생활보호 및 개인정보 보호라는 양단에서 균형을 모색하는 것

이다 수집. . 조사의 원칙과 그 제한을 규정하고 제 조 제 조 공공기관에 대한 신용정( 13 , 15 ),

보의 열람 및 제공요청 제 조 개인신용정보의 제공( 14 , . 활용에 대한 동의 제 조 개인신용( 23 ),

정보의 제공 및 이용의 제한을 규정하였고 제 조 신용정보주체의 신용정보의 열람 및 정( 24 ),

정 청구권 등을 규정하고 있다 제 조 이 법률은 개인의 금융거래 내용을 신용정보로 이용( 25 )

할 사회적 필요에 따른 것이지만 개인정보의 공개가 불가피하다는 점에서 개인정보보호 라, ,

는 기본취지를 제대로 반영하지 못할 경우에 개인에게 치명적인 결과가 미친다는 점에 근거

하여 비교적 자세하게 규정되었다.

전자거래기본법은 전자문서에 의하여 이루어지는 거래의 법적 효력을 명확히 하고 그 안전,

성과 신뢰성의 확보 및 거래의 공정을 유지하여 건전한 거래질서를 확립하고 전자거래를 촉

진할 목적으로 입법되어 년 월부터 시행되고 있다 이 법률 제 조는 개인정보보호를1999 7 . 13

위하여 수집목적의 명시 수집목적 이외의 사용 금지 정보보호를 위한 안전대책 마련 정보, , ,

주체의 열람권 및 정정 . 삭제권을 명시하고 있다.

- 106 -

여기에 규정된 전자거래당사자 인증기관 정보통신 설비( , . 컴퓨터 등의 이용에 관한 역무를

제공하는 자를 포함 는 개인정보를 수집하는 경우에 그 목적을 반드시 명시하여야 하며 수) ,

집목적 이외의 용도로 개인정보를 사용하거나 제 자에게 제공하지 못한다 다만 개인정보주3 . ,

체의 동의가 있거나 다른 법률에 규정된 경우에는 그에 따른다 또한 개인정보에 대하여 본. ,

인이 열람을 요구하는 경우에는 지체 없이 그 요구에 응하여야 하며 잘못된 정보에 대하여,

증빙자료를 제시하여 그 정정 또는 삭제를 요구하는 경우에는 신속하게 필요한 조치를 취하

여야 한다 정보통신망이용에 따른 개인정보의 보호를 위하여 전자거래당사자는 처리 전송. , ,

또는 보관되는 정보에 대한 부당한 접근과 이용 또는 정보의 유출 등을 방지할 수 있는 안

전대책을 마련하여야 한다.

전자서명법은 전자문서의 안전성과 신뢰성을 확보하고 그 이용을 활성화하기 위하여 전자서

명에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 국가사회의 정보화를 촉진하고 국민생활의 편익을

증진함을 목적으로 입법되었는데 전자거래에 있어서 중요한 법적 기반을 마련했다 동법 제, .

조 개인정보보호 에 공인인증기관 은 인중업무수행에 필요한 최소한의 개인정보만을24 ( ) (CA)

수집하여야 하며 본인의 동의 없이 개인정보를 수집하여서는 아니 되며 제 항 수집된 개, ( 1 ),

인정보를 인증업무 외의 목적으로 이용하거나 유출하여서는 아니 된다 다만 다른 법률에. ,

특별한 규정이 있거나 본인의 동의가 있는 경우에는 그에 따른다 제 항 또한 공인인증기( 2 ). ,

관은 가입자가 자신의 개인정보에 대한 열람을 신청하거나 당해 개인정보의 오류에 대하여

정정을 요구하는 때에는 지체 없이 필요한 조치를 취하여야 한다 제 항 그밖에 인증업무에( 3 ).

종사하거나 종사하였던 자는 직무상 알게 된 타인의 개인정보를 누설하거나 타인에게 제공

하여서는 아니 된다 제 항( 4 ).

- 107 -

의료법에 따라 의료인은 이 법 또는 다른 법령에서 특히 규정된 경우를 제외하고는 그 의료. 조산 또는 간호에 있어서 지득한 타인의 비밀을 누설하거나 발표하지 못한다 제 조 또( 19 ).

한 진료기록에 대하여 의료인 또는 의료기관 종사자는 이 법 또는 다른 법령에서 특히 규,

정된 경우를 제외하고는 환자에 관한 기록을 열람 . 사본교부 등 그 내용확인에 응하여서는

아니 된다 다만 환자 그 배우자 그 직계존비속 또는 배우자의 직계존속 배우자. , , , ( . 직계존비

속 및 배우자의 직계비속이 없는 경우에는 환자가 지정하는 대리인 이 환자에 관한 기록의)

열람 . 사본교부 등 그 내용확인을 요구한 때에는 환자의 치료 목적상 불가피한 경우를 제

외하고는 이에 응하여야 한다 제 조제 항( 20 1 ).

통신비밀보호법에 의하여 우편물 및 유선 무선 광선 및 기타 전자적 방법에 의한 자료의, ,

송수신을 포함하는 전기통신의 비밀이 보장되고 있다 이 법의 법규정 대부분은 개인정보의.

보호와 관련성을 지니게 된다 전기통신사업법도 전기통신사업자의 운영과 관련하여 통신비.

밀의 침해와 누설하지 않도록 하는 규정을 마련하고있다 제 조( 54 ).

가상공간에서의 프라이버시 침해 문제는 특별한 법적 제도적 뒷받침이 필요하다 물리적 침, .

해와 달리 가상공간에서 일어난 프라이버시 침해는 손해의 입증 가해자의 특징 여부를 확,

인하기가 곤란하여 구체적 사안이 발생할 경우 프라이버시 보호에 대한 사업자의 책임을,

묻는 것이 일반적이기 때문에 피해의 구제가 불완전하게 된다 정보통신망으로 전 세계가.

연결된 오늘의 환경에서 프라이버시 보호는 새로운 원칙의 선언보다는 인격권 존중에 바탕

을 두어 발표된 국제사회의 기존 원칙들의 실현에 있다.

- 108 -

예를 들어 중앙행정기관이 보유하고 있는 데이터의 상호 을 엄격히 통제한다든지matching

년 월에 제정되고 월에 시행되는정보통신망이용촉진및겅보보호등에관한법률2000 12 2001sis 7 '

의 프라이버시 보호규정들이 민간의 의료정보 교육정보 신용정보 활용 등에 대해서도 적' , ,

용되는 것으로 생각할 수는 있지만 동법의 취지는 년 제정된 이래 공공부문의 전산망, 1986

과 관련된 추진체계 등 제반 관련문제에 근거를 마련하기 위하여 제정한 것이지 민간부문,

에 모두 적용될 수 있는 일반법은 아니다 동 법에 대한 자세한 내용은 뒤에서 상술한다. .

제 절 개인정보침해판례분석을 위한 외국의 개인정보보호 법제2

국제적 동향1.

는 년 프라이버시의OECD(Organization for Economic Cooperation and Development) 1980 '

보호와 개인정보의 국제적 유통에 대한 지침'(Guidelines on the Protection of Privacy and

에서 국가간의 합법적이고 자유로운 데이터 유통 및Transborder Flows of Personal Data)

정보산업을 보호하기 위한 개인정보보호 원칙 즉 공개 개인액세스 개인참가 수집제한 사8 , , , ,

용제한 제공제한 정보관리 책임 등을 제시하였고 영국의 년 데이터보호법, , , , 1984 (Data

역시 이 원칙을 원용하였으며 개념을 년에 제창한 미국이 년Protection Act) 8 , NII 1993 1995

에 를 통해 공표한 프라이버시 보호 원칙에서도 역시Information Infrastructure Task Force

이를 확인하였다.

- 109 -

유럽공동체 위원회는 년 월 지역내 개인정보보호를 목적(EC: European Communities) 1990 7

으로 개인데이터 처리에 관련된 개인 보호에 관한 이사회 지침제안을 유럽공동체 이사회' '

에 제출하여 개인정보보호에 관한 일반적 규정을 만들었다 년 월 유럽연합.1995 10 (European

의 유럽의회 와 각료회의 는 공동으로 개인Union) (European Parliament) (European Council) '

데이터의 처리와 개인데이터의 자유로운 유통에 관련된 개인의 보호'(on the protection of

individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of

라는 개인보호지침 을 제정하여 개인정보 는 공정하고 합법적such data) EU (EU Directive) ,

으로 처리되어야 하며 명백한 목적에 의하여 수집되고 해당 목적에 부적합한 어떤 용도로도

처리되어서는 안 된다 개인정보의 수집 및 재처리가 목적에 비추어 볼 때 적절성 관련성. , ,

정확성 등이 요구되고 필요하다면 최신 정보로 갱신되어야 하며 정보가 수집되었을 당시 상

황으로 부정확한 정보가 재처리 삭제 교정되는 것을 보장하기 위한 모든 합리적인 조치가, ,

취해져야 한다 수집된 정보의 목적 혹은 재처리를 위한 목적에 필요한 그 이상으로 정보대.

상자의 신원확인을 허용하지 않는 형식을 유지한다는 등의 규정을 두었다.

유럽연합의 유럽의회와 유럽이사회는 년 월 개인데이터의 처리와 개인데이터의 자유1995 10 '

로운 유통에 관련된 개인정보지침'235)을 채택하여 경제활동이나 행정목적 기타 모든 영역, ,

에 있어서 개인정보를 수집하고 축적 이전하는 활동에 적용되며 년 월까지 회원국으, ,1998 10

로 하여금 다음 원칙에 따라 자국의 프라이버시법을 제 . 개정할 것을 요구하고 있다.

235) Directive 95/46/EC of the European Parliament and the Council of 24 October 1995on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and onthe free movement of such data

- 110 -

특히 수준으로 적절하게 개인정보를 보호해 주고 있지 않은 국가에 대해서는 개인자료, EU

의 이전을 금지하였다 년 월에는 동 지침을 보완하기 위하여 정보통신부문에서의. 1997 12 '

개인정보 처리 및 프라이버시보호에 관한 지침'236)을 채택하였는데 주로, ISDN(the

이나 를 통한 정보통신Integrated Services Digital Network) public digital mobile networks

서비스에 적용된다 이 지침은 개인데이터의 처리와 관련한 기본적 인권 특히 프라이버시권.

의 균등한 보호수준을 보장하고 에서의 데이터와 통신설비 및 서비스의 자유로운 이동, EU

이 보장되도록 각 회원국규정의 조화를 목적으로 하고 있다 년 월에는 인터넷에서의.1999 2

프라이버시 보호를 위한 각료위원회 권고 인 정보고속도로에서 신상정보의 수(No. R(99)5) '

집처리와 관련한 개인의 보호를 위한 지침을' 237) 채택하여 인터넷 이용자와 서비스제공자,

즉 네트워크 운용자 네비게이션 소프트웨어 설계자 및 게시판 이용자 포함 의 권리와(ISP , )

의무를 담고 있다 서비스이용자의 권리로 자신들에 관한 어떠한 개인 정보가 수집. . 처리 .

저장되는지를 알아볼 수 있으며 특정한 목적을 위하여 필요에 따라 이러한 정보를 변경하거

나 삭제하도록 요구 할 수 있음을 규정하고 있다 서비스 제공자의 의무로는 개인정보를 합.

법적이고도 공정하게 이용하고 데이터 통합성, . 기밀성 . 네트워크 보안을 보장하며 개인정

보의 은밀한 수집 기록 또는 월경 전송을 금지하는 것에 대한 책임을 인식하도록 권고하고,

있다 년 월 및 월 검토보고서에서는 전자상거래의 활성화에 따른 개인. 1999 3 12 ICCP WISP

정보의 국경간 이동의 빈번함에도 불구하고 개인정보보호 관련 법 . 제도가 국가별로 상이

하여 분쟁 발생 및 개인정보 침해의 우려를 지적하고 당사자간 계약에 의한 개인정보 유통,

의 방안과 정보주체인 당사자가 외국의 정보수입업체가 저지른 잘못에 대하여 국내 정보수

출업자를 제소할 수 있는 당사자자격 부여 방안을 제안하고 있다.

236) Directive of the European Parliament and the Council Concerning the Processing ofPersonal Data and the Protection of Privacy in the Telecommunications Sector.

237) Recommendation No R (99) 5 Guidelines for the protection of individuals in「

connection with the col1ection and processing of personal data on information highway

s」

- 111 -

미국 캐나다 등2. ,

미국은 연방차원에서 프라이버시법 제정하였고 그 적용대상을1974 “ (Privacy Act of 1974)” ,

행정기관 행정기관의 수탁업자 연방정부의 규제를 받는 법인 및 민간인들로 한정하였다, , .

이 법은 개인의 정보통제권을 인정하여 개인 자신에 관한 어떠한 기록도 행정기관에 의하여

수집 보유 이용 또는 배포되는 것을 개인의 서면청구나 서면동의를 받는 경우가 아니면 원, ,

칙적으로 금지하였다 년 월에 미국 상무부는 개인정보보호를 위한 세이프 하버 원칙. 1998 11

을 제시하여(Safe Harbor Principles) 238) 이 원칙을 충족하는 미국기업은 기준에 적합한, EU

개인정보보호에 충실한 기업으로 추정되어 향후 아무런 제재없이 와의 개인 데이터를 이EU

전할 수 있도록 하기 위하여 미국산업계에 이행을 권고하고 한편으로는 와 협상하기 위, EU

하여 만들어진 것이다 이 원칙은 년 처음 발표된 이래 년 월 일. 1998 1999 11 15 Safe Harbor

수정 제안되고 있다Privacy Princip1es(Draft)" .

238) 고지 선택권 제 자에의 정보이전 안전성(notice), (choice), 3 (onward transfer), (security),무결성 접근 실효성담보 등 가지 항목이다(data integrity), (access), (enforcement) 7 .

- 112 -

세이프하버 원칙에서는 수집하는 개인정보의 유형 해당 정보의 수집방법 당해 정보의 수집, ,

목적 조직체의 유형 당해 조직체가 정보주체에게 당해 정보의 이용과 공개를 제한할 수 있, ,

는 선택권과 조치를 제공하고 있음을 알려주도록 규정하고 있다.

캐나다는 년 하에서 년 제정하여1978 “Canadian Human Right Acr” 1980 ”Privacy Act“ 1983

년부터 시행하였다 그 내용은 정부 사업 혹은 정부 서비스와 관련된 개인정보는 정부기관. ,

이 수집할 수 없으며 수집할 경우에는 법적 근거를 밝힌 후 개인으로부터 직접 수집되어야

하며 개인정보는 정확해야 하고 보존 기간과 개인이 본인의 개인 정보를 접근할 수 있는,

권리를 명시한 것이 그것이다 개인정보보호를 위하여 프라이버시 감독원. (privacy

이 행정부로부터 독립하여 의회 소속으로 연방정부기관에 대한 불만사항을commissioner)

조사하고 프라이버시법이 잘 지켜지는가를 감시하며 개인정보보호에 관한 연구를 행한다.

영국 호주 스웨덴 등3. , ,

영국은 주거 침입 저작권 침해 비밀 침해 명예훼손 둥을 대상으로 하는 개별적인 법률에, , ,

의하여 프라이버시 영역에 속하는 모든 권리가 보호되어 왔다 개인정보보호에 대한 입법은.

년 컴퓨터와 프라이버시 컴퓨터와 프라이버시에 대한 보호 조치 백서 발간을 시작1975 " “, ” “

으로 년 데이터보호위원회가 설치되었고 컴퓨터에 의한 개인정보 처리와 인터넷을 통한1976

개인정보 유통이 일반화됨에 따라 개인정보보호를 위하여 년 데이터보호법1984 ” (Data

제정하였다 이 법은 정보를 어떤 목적을 위하여 주어진 명령에 따Protection Act 1984)" . ”

라 자동적으로 연산하는 장치에 의하여 처리될 수 있는 형태로 기록된 것 보고 수작업에“ ,

의한 정보처리는 법 적용의 대상에서 제외하고 있다.

- 113 -

그러나 개인정보의 내용에 대해서는 구체적으로 범위를 제한하거나 열거하지 않고 개인에,

관한 의견 표현을 포함하여 개인식별정보로 매우 포괄적으로 정의하고 있기 때문에 개인정

보의 엄격한 보호를 위한 원칙을 별도로 규정하였는바 이는 권고의 개 원칙과 동, OECD 8

일한 내용이다 또한 데이터의 국외로의 흐름을 금지시키고 있는데 이것은 정보주체의 이익. ,

을 확보하기 위한 제도적 장치이며 개인은 자기의 정보에 대하여 접근권이 인정되고 있을

뿐만 아니라 부정확한 정보에 대해서는 정정 및 말소청구권을 부여하고 있다 그러나 국가. ,

안전에 관련되는 개인정보를 비롯하여 범죄수사 및 과세자료 의료, . 사회사업관련 정보 그,

리고 금융업무관련 개인정보 등은 정보당사자에게 정보접근권을 인정하지 않고 있다 그런.

데 이 데이터보호법이 컴퓨터 처리 정보만을 규제 대상으로 함으로써 중요한 개인정보가 컴

퓨터가 아닌 수작업에 의해 처리되는 현상이 나타나자 년 개인기록접근법1987 ” (Access to

을 제정하여 컴퓨터 처리와 수작업에 관계없이 정보주체의 자기정보에Personal Files Act)“

대한 접근권을 인정하고 있다.

호주는 년 프라이버시 원칙을 채택하여 년부터 효력을 발휘하기 시작한 프1980 OECD 1988

라이버시 지침을 실행하였고 다른 공공복지 환경에서 입법되는 프라이버시 사안을 관장하기

위하여 연방프라이버시 감독원 을 설립하였다 이 감독원은(Federal Privacy Commissioner) .

공공기관이 개인정보보호법에 대한 준수여부를 관리하는 것으로 복지청과 통계국으로 하여

금 정보 프라이버시 원칙과 납세번호 지침을 준수하도록 하였다 또한 가지 공공 관심 사. 7

안을 담당 기관으로 하여금 공포하도록 하고 관리하기 위하여 각 기관에 대한 감사 업무를

수행한다 감사는 시작 전 주전에 대상기관에 통보하고 기관장에게 공문으로 발송한다. 5-7 , .

- 114 -

공문에는 감사 대상 감사에 필요한 서류 등이 요구되며 감사결과가 통보된 후 일 이내에, 21

결과에 대하여 응신 하여야 한다 대부분의 연방기관은 개인 정보의 특성 소유 목적 분류. , , ,

보존 기간 및 개인이 접근할 수 있는 방법에 대해 매년 연방 정보보호 위원회에 보고하고

다른 기관이 개인 정보보호에 관한 자료 요청이 있을 시에는 기관의 감독원에게 통보한다.

첫째 비교적 많은 국가들이 택하고 있는 규제 적용대상 분야에 있어서 우리나라는 공공분,

야만을 직접적인 대상으로 하고 민간분야를 제의하고 있다 둘째 규제대상 데이터에 있어서.

수작업에 의한 처리 등 전산처리 이외의 정보까지 포함하고 있는데 비하여 국내의 관련법,

은 이를 제외하고 있다 셋째 일부 국가에서는 개인뿐만 아니라 법인도 보호 대상으로 하고.

있다.

스웨덴은 년에 개인정보보호를 위한 세계 최초로 데이터법 제정하여 개인정보보호를1973 “ ”

위하여 데이터검사원을 국가기관으로 설치하여 옴브즈맨적 성격을 갖도록 하고 중요사항을

의결토록 하였다 또한 개인 정보를 취급하는 공적. , . 사적부문은 이 법의 적용을 받도록 규

정하고 있기 때문에 정부기관 등 공적 부문만을 규제대상으로 설정하고 있는 대부분의 국가

에 비하여 정보보호에 대한 적극적 입장을 보이고 있다 다른 나라와 비교해볼 때 다른 나.

라들에서는 민사상의 손해배상책임을 정보이용기관에 부과하고 있지만 스웨덴에서는 민사상

손해배상의 책임뿐만 아니라 형사상의 처벌까지 받도록 규정하고 있다 그러나 이 법은 컴. ,

퓨터를 이용한 개인정보만을 다루기 때문에 수작업에 의한 문서자료는 개인정보보호대상에

포함시키지 않고 있다 또한 개인정보의 개시나 대출을 법령의 규정에 의한 경우가 아니면. ,

원칙적으로 금지하고 있으며 특히 외국으로 전송이나 대출은 반드시 데이터검사원의 허가를

받도록 하고 있다.

- 115 -

독일 프랑스 등4. ,

독일은 년 헷센주가 데이터보호법 제정하였고 년 라인란드1970 “ ” 1974 . 팔츠주에서 데이터“

용 금지법 을 제정하였다 년에는 데이터 처리에 있어서 개인에 관한 데이터의 남용 방” .1977

지에 관한 법률인 연방데이터보호법 제정되어 처음으로 개인정보에 관한 포괄적인 법적 근“ ”

거를 마련하였다 그러나 연방헌법재판소의 인구조사판결 정보와 통신기술의 발달 연방데. , , ,

이터보호법의 적용을 통하여 제기된 문제점으로 인해 개정의 필요성이 제기되어 년 월1990 12

에 개정되어 년 월부터 시행된 개정법은 그 적용 대상이 되는 개인정보의 조사로부터1991 6

처리 조사 및 이용에 이르기까지 범위가 크게 확대되었고 공공기관이 보유하고 있는 정보,

와 자료 중 자동화된 정보처리뿐만 아니라 서류들도 그 적용범위에 포함시키고 있다 또한. ,

개인정보를 처리하고 이용할 때 목적구속원칙이 엄격하게 규정되었고 개인정보 관련자의 권

리가 향상되었으며 컴퓨터연결을 통한 직접 호출은 해당기관의 과제측면에서 필요한 경우에

만 허용되도록 함으로써 자동화된 호출절차로부터 개인정보를 보호하는 규정이 도입되었다.

프랑스는 년대 컴퓨터를 이용한 정보처리의 급속한 증가로 개인의 자유와 개인정보보호1960

에 미치는 영향에 대한 인식이 높아졌고 년에는 정보처리, 1978 “ . 축적 및 자유에 관한 법

률 이 제정되었으며 제정 년에 한 차례 개정되어 개인정보보호에 대한 법적 대응을 하” 1988

고 있다.

- 116 -

이 법은 총 개 조문으로 구성되어 있으며 정보처리와 자유에 관한 국가 위원회의 규칙48 .

감독 개인정보 수집 보관에 대한 규제 및 개인에 의한 접근권을 주요 내용으로 한다 또한, , .

프라이버시를 중시하는 국민들의 특성상 프랑스의 개인정보보호 입법은 언론 보도의 자율을

최대로 보장하며 정보 시스템의 설치 조건까지도 통제하는 등의 비교적 구체적으로 설정하

고있다는 점이 특징이나 예외 조건이 빈약하다 이 법은 규제대상으로 공적 분야와 민간분.

야 모두를 포함하고 있으며 적용되는 개인정보 역시 형식에 관계없이 직접 또는 간접적으,

로 자연인의 신원을 확인할 수 있게 하는 정보로 하고 있다 따라서 반드시 전산처리 된 정.

보에 대해서만 법 적용을 한정하고 있지 않다는 점이 특징으로 지적된다 혈통 정치적. , . 종

교적 . 철학적 사상 또는 조합의 소속을 직 . 간접으로 나타내는 개인정보는 당사자의 명백

한 동의가 없이는 정보시스템에 입력시키는 것을 금지하고 있다 정보당사자는 이들 정보에.

대한 접근권을 가지게 되는데 다만 의료정보는 지정된 의사를 통해서만 전달받을 수 있다.

일본5.

일본은 년부터 통상산업성 에서1974 (MITI: Ministry of International Trade and Industry)

개인정보보호를 위한 논의를 시작한 이래 년 행정기관이 보유하는 전자계산처리에 따1988 '

른 개인정보보호에 관한 법률을 제정하여 컴퓨터 처리에 의해 작성된 개인정보를 대상으로'

하는 개인정보를 보호한 이후 년 민간부문에서의 개인정보보호가이드라인을 등, 1989 OECD

의 개인정보보호지침을 참조하여 제정하였고 년 월 민간부문에서의 전자계산기 처리1997 3 「

에 관련된 개인정보 보호에 관한 가이드라인 개정안을 확정하였다.」

- 117 -

이 가이드라인은 민간기업 등이 취급하는 개인정보보호를 목적으로 업종별 개인정보 정책을

실천 . 준수하도록 지원 및 육성을 행하였고 또한 재무성과 공동으로 금융기록에 대한 오용,

및 남용에 대한 처벌을 위한 공동 연구를 추진하였다 이에 의거하여 년 사이버산업연. 1997

합회의 사이버산업에서의 개인정보보호를 위한 가이드라인 년 월 전자상거래실증, 1998 3「 」

추진협의회의 전자상거래에 있어서의 개인정보보호 가이드라인 등이 제정되었다 더불.「 」

어 년 월 일본 산업체의 집합인1998 3 , EC0M(Electronic Commerce Promotion Council of

즉 일본전자상거래진흥위원회는 통산성 가이드라인에 맞춰 민간부분의 전자상거래Japan) “

에 있어서의 개인정보의 보호에 관한 가이드라인 판1.0 ”(ECOM guidelines concerning the

을 발표하였protection of personal data in electronic commerce in the private sector V1.0)

다 이 가이드라인은 전자상거래에서의 개인정보보호를 목적으로 개인정보를 다루는 모든.

컴퓨터 및 전자기기와 문서에 적용되도록 하였고 년의 통산성의 개정 가이드라인에 아,1997

동에 관계하는 개인정보보호의 조항을 추가하여는 등 가이드라인 원칙 및, OECD 8 EU

인 개인정보보호 그리고 개인정보의 자유로운 이동에 관하는 의회 및 이사회Directive EU

의 방침을 고려하여 정한 지침이다 개인정보보호연구회 는 년 월 중간보고서에서. 1999 11『 』

전 분야를 포괄하는 기본법 제정 신용정보 의료정보 전기통신 등 분야에 대한 개별 법, , , 3

제정 보도, . 출판 학술, . 연구 분야에 대한 원칙의 적용제의 등을 검토하고 더불어 개인정,

보 침해시에는 부정경쟁방지법에 따른 영업비밀의 침해의 문제로 다루든지 또는 민법상 불,

법행위책임의 문제로 다루어 손해배상을 청구할 수 있도록 하였다.

- 118 -

제 절 결론 개인정보 침해 판례와 개인정보보호 법제의 상관성3 :

프라이버시 침해에 대해서는 민사상 구제에 관련한 판결이 많았지만 앞으로는 개인정보 침,

해에 관련한 형사처벌 판례도 볼 수 있으리라 여겨진다 현행 민법상 개인정보보호의 명문.

규정이 없다 해도 이는 프라이버시 침해로서의 인격권 관련 불법행위 논리로 구성하여 민,

법 제 조 제 조를 적용함으로써 타인의 신체 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상751 , 752 , ,

의 고통을 가한 자는 재산상의 손해가 없는 경우에도 개인정보 침해에 대한 손해배상의 법

리를 구성하는 판례의 출현이 기대된다 민사판결 중에서는 인터넷 서비스의 이용을 통하여.

가상공간상 물품의 구입이나 서비스의 이용시 제공한 이용자 또는 가입자 개인의 식별자료

즉 개인정보라고 하는 개인의 거래내용 또는 개인에 관한 내용이 경제적 가치를 띤 거래대

상이 됨으로써 있게 되는 침해 구제 관련 판례도 있을 것이다.

개인정보침해에 대한 사법상 보호 법리가 뚜렷하게 정립되어 있지 않은 현실에서는 기존의,

불법행위 법리의 구성 외에 인터넷서비스를 이용한 전자적 거래와 정보이용으로 제공된 개

인정보에 관련한 침해의 법리를 종리 하는 판례의 출현을 기대할 수 있다 개인정보를 담은.

데이터베이스가 재산적 가치를 띤 중요한 대상으로 인식되어 개인정보의 제공자로부터 이,

용허락을 받지 아니한 채 유통된다 개인정보침해의 양태도 전자적 거래시 또는 정보 이용.

시 제공된 개인정보의 악용 시스템관리자 의 과실로 인한 개인정보의 유포 해커에, (sysop) ,

의한 정보통신망상 개인정보의 침입 웹 상에서 프로그램을 이용한 수집 웹 상에, (tracking) ,

서 싸이트를 방문 . 검색한 경로 이용자의 주소뿐 아니라 이용자 개인컴퓨터의 하드웨, IP

어 설치된 소프트웨어의 공개 등. ,239) 개인정보침해 양태가 다양할 뿐만 아니라 새로운 형태

의 침해가 계속적으로 등장함에 따라 불법행위의 법리 외에 개인정보 제공자인 가입자 소비(

자 를 현실적으로 보호하는 판례의 출현이 기대된다) .

239) See"Privacy Analysis of Your Intemet Connection", <http://privacy.net/anonymizer/>

"Who's Watching You and What are You Telling Them?" <http;//snoop.cdt.org/>.

- 119 -

즉 불법행위에 대한손해배상청구를 통한 손해전보의 논의를 넘어 개인정보 자체에 대한 경

제적 가치를 인정하여 계약 법적 법리에 터 잡은 논의 또는 디지털 컨텐츠 보호의 법리가

그것이다 다만 우리의 현실은 개인정보보호를 자기규제방안에 근거하여 당사자간의 법률관.

계로 해결하려는 미국 등과 문화적 . 규범적 배경이 다르다는 점에서 상당기간 개인정보를,

보호하기 위하여 국가기관 내지 민간기관에 의하여 개인정보보호를 지속적으로 감시하고 감

독할 수 있도록 하는 감독기관의 규정 등이 판례의 형성보다 우선적인 과제로 기대될 것이

다.

개인정보침해 관련 판례의 형성은 개인정보보호에 관한 법률과 밀접한 관계를 갖는다 공공.

기관의 개인정보보호에 관한 법률 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 신용정, ,

보의 이용 및 보호에 관한 법률 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 통신비밀 보호법, , ,

전자서명법 전자거래기본법 의료법 등이 특히 그러하며 그 중에서도겅보통신망이용촉진, , , '

및정보보호등에관한법률이 핵심이므로 동 법에 규정되어 있는 개인정보보호에 관한 규정' ,

인 제 장 개인정보의 보호중 제 절 개인정보의 수집 제 절 개인정보의 이용 및 제공 제4 ' ' 1 , 2 , 3

절 이용자의 권리 제 절 개인정보분쟁조정위원회 등을 숙지할 필요가 있다, 4 .240)

240) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제 절 개인정보의 수집에서는 제 조 개' ' 1 22 (

인정보의 수집 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자) ①

의 동의를 얻어야 한다 다만 다음 각호의 에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다 정. , 1 . 1.

보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우 정보통신서비스 제공에 따른 요금2.

정산을 위하여 필요한 경우 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 정보통3. / ②

신서비스제공자는 제 항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각호의 사1

항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다 개인정보관리책. 1.

임자의 성명 . 소속 부서 . 직위 및 전화번호 기타 연락처 개인정보의 수집목적 및 이용2.

목적 개인정보를 제 자에게 제공하는 경우의 제공받는 자 제공목적 및 제공할 정보의 내3. 3 ,

용 제 조제 항4. 30 1 . 제 항 및 제 조제 항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및2 31 2

그 행사방법 그밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항5.

제 조 개인정보의 수집의 제한 등 정보통신서비스제공자는 사상 신념23 ( ) .① . 과거의 병력 등

개인의 권리 . 이익 및 사생활을 현저하게 침해할 우려가 있는 개인정보를 수집하여서는 아

니 된다 다만 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 수집대상 개인정보가 명시되어 있는 경. ,

우에는 그러하지 아니하다 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우./ ②

정보통신서비스의 제공을 위하여 필요한 최소한의 정보를 수집하여야하며 필요한 최소한의,

정보의의 개인정보를 제공하지 아니한다는 이유로 당해 서비스의 제공을 거부하여서는 아니

된다 제 절 개인정보의 이용 및 제공에서는 제 조 개인정보의 이용 및 제공 등 정보통. 2 , 24 ( ) ①

신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각호의 에 해당하는 경우를 제외하고1

는 개인정보를 제 조제 항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명22 2

시한 범위를 넘어 이용하거나 제 자에게 제공하여서는 아니된다 정보통신서비스의 제공3 . 1.

에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우 통계작성2. . 학술연구 또는 시장조사를 위하여 필

요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우 다른 법률에3.

특별한 규정이 있는 경우 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자/ ②

는 당해 이용자의동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외를 제공받은

목적외의 용도로 이를 이용하거나 제 자에게 제공하여서는 아니 된다 정보 통신 서비스3 ./ ③

제공자 등 정보통신서비스제공자와 그로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자를 말한다( .

이하 같다 은 이용자의 개인정보를 취급하는 자를 최소한으로 제한하여야 한다 이용자의) ./ ④

개인정보를 취급하거나 취급하였던 자는 직무상 알게 된 개인정보를 훼손 . 침해 또는 누설

하여서는 아니된다 제 조 개인정보처리의 위탁 정보통신서비스제공자들이 타인에게 이. 25 ( ) ①

용자의 개인정보의 수집 . 취급 . 관리 등을 위탁하는 경우에는 미리 그 사실을 이용자에게

고지하여야 한다 제 항의 규정에 의하여 정보통신서비스제공자 등으로부터 개인정보의./ 1②

- 120 -

처리를 위탁받은 자는 당해 업무와 관련하여 이 장의 규정을 위반하여 발생한 손해의 배상

책임에 한하여 정보통신서비스 제공자 등의 소속직원으로 본다 제 조 영업의 양수 등의. 26 (

통지 정보통신서비스제공자 등이 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 합병) ① . 상속 등으

로 그 권리 . 의무를 이전하는 경우이용자에게 다음 각호의 사항을 대통령령이 정하는 바에

의하여 통지하여야 한다 영업의 전부 또는 일부의 양도 합병 또는 상속 등의 사실 정. 1. , 2.

보통신서비스제공자 등의 권리 . 의무를 승계한 자의 성명 법인인 경우법인의 명칭을 말한(

다 이하 이 조에서 같다 주소 전화번호 기타 연락처 정보통신서비스제공자 등으로부터. ), , / ②

영업의 전부 또는 일부를 양수 받거나 합병 . 상속 등으로 정보통신서비스제공자 등의 권리. 의무를 승계한 자 이하 영업양수자동 이라 한다 는 다음 각호의 사항을 대통령령이 정하는( “ ” )

바에 의하여 이용자에게 통지하여야 한다 정보통신서비스제공자 등의 권리. 1. . 의무를 승

계 한 사실 및 해당 정보통신서비스 제공자 등의 성명 개인정보관리책임자의 성명2. . 소속

부서 . 지위 및 전화번호 기타 연락처 개인정보의 이용목적 제 조제 항 및 제 항의3. 4. 30 1 2

규정에 의한 이용자의 권리 및 그 행사방법 그밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항5.

으로서 대통령령으로 정하는 사항 제 조 개인정보관리책임자의 지정 정보통신서비스제27 ( ) ①

공자 등은 이용자의 개인정보를 보호하고 개인정보와 관련한 이용자의 불만을 처리하기 위

하여 개인정보관리책임자를 지정하여야 한다 개인정보관리책임자의 자격요건 그 밖의./ ②

지정에 관하여 필요한 사항은 정보통신부령으로 정한다 제 조 개인정보의 보호조치 정보. 28 ( )

통신서비스제공자 등은 이용자의 개인정보를 취급함에 있어서 개인정보가 분실 . 도난 . 누

출 . 변조 또는 훼손되지 아니하도록 안전성 확보에 필요한 기술적 . 관리적 조치를 강구하

여야 한다 제 조 개인정보의 파기 정보통신서비스제공자 등은 개인정보의 수집목적 또는. 29 ( )

제공받은 목적을 달성한 때에는 당해 개인정보를 지체 없이 파기하여야 한다 다만 다른 법. ,

령의 규정에 의하여 보존할 필요성이 있는 경우에는 그러하지 아니하다 제 절 이용자의 권. 3

리에서는 제 조 이용통신서비스제공자 등에 대하여 언제든지 제 조제 항 본문 제 조제, 30 ( 22 1 , 23 1

항 단서 및 제 조 제 항 본문의 규정에 의한 동의를 철회할 수 있다 이용자는 정보통24 1 ./ ②

신서비스제공자 등에 대하여 자신의 개인정보에 대한 열람을 요구할 수 있으며 자신의 개,

인정보에 오류가 있는 경우에는 그 정정을 요구할 수 있다 정보통신서비스제공자 등은./ ③

이용자가 제 항의 규정에 의하여 동의를 철회한 경우에는 지체 없이 수집된 개인정보를 파1

기하는 등 필요한 조치를 취하여야 한다 정보통신서비스제공자 등은 제 항의 규정에 의./ 2④

하여 열람 또는 정정 요구를 받은 경우에는 지체 없이 필요한 조치를 취하여야 한다 정./ ⑤

보통신서비스제공자 등은 제 항의 규정에 의하여 오류의 정정 요구를 받은 경우에는 그 오2

류를 정정할 때까지 당해 개인정보를 제공 또는 이용하여서는 아니 된다 정보통신서비./ ⑥

스제공자 등은 이용자로부터 제 항 및 제 항의 규정에 의한 동의의 철회 개인정보의 열람1 2 ,

또는 정정의 요구를 받은 경우에는 제 조 및 제 조의 규정에 의하여 개인정보를 수집하는22 23

방법보다 쉽게 할 수 있도록 필요한 조치를 취하여야한다 제 항 내지 제 항의 규정은./ 1 6⑦

영업양수자 등에 이를 준용한다 이 경우 정보통신서비스제공자 등 은 영업양수자등 본다. “ ” “ ” .

제 조 법정대리인의 권리 정보통신서비스제공자가 만 세 미만의 아동으로부터 제 조31 ( ) 14 22①

의 규정에 의하여 개인정보를 수집하거나 제 조제 항의 규정에 의하여 이용 또는 제 자에24 1 3

게 제공하고자 하는 경우에는 그 법정대리인의 동의를 얻어야 한다 이 경우 정보통신서비.

스제공자는 그 아동에게 법정대리인의 동의를 얻기 위하여 필요한 법정대리인의 성명 등 최

소한의 정보를 요구할 수 있다 법정대리인은 제 항 전단의 규정에 의한 동의를 철회할./ 1②

수 있으며 당해 아동이 제공한 개인정보에 대한 열람 또는 오류의 정정을 요구할 수 있다, ./

제 조제 항 내지 제 항의 규정은 재 항의규정에 의하여 법정대리인이 동의를 철회하거나30 3 5 2③

열람 또는 오류 정정의 요구에 관하여 이를 준용한다 제 조 손해배상 이용자는 정보통신. 32 ( )

서비스제공자 등이 이 장의 규정을 위반한 행위로 손해를 입은 경우에는 그 정보통신서비스

제공자 등에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다 이 경우 당해 정보통신서비스 제공자 등은.

고의 또는 과실이 없음을 입증하지 아니하면 책임을 면할 수 없다 제 절 개인정보분쟁조정. 4

위원회에서는 제 조 개인정보분쟁조정위원회의설치 및 구성 개인정보에 관한 분쟁을 조, 33 ( ) ①

정하기 위하여 개인정보분쟁조정위원회 이하 분쟁조정위원회 라 한다 를 둔다 분쟁조정( “ ” ) ./ ②

위원회는 위원장 인을 포함한 인 이내의 위원으로 구성하며 그중 인은 상임으로 한다1 15 , 1 ./

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위원은 다음 각호의 의 자 중에서 대통령령이 정하는 바에자의 권리 등 이용자는 정1 )③ ①

보하고는 개인정보의하여 정보통신부장관이 임명 또는 위촉한다 이 경우 다음 각호의 의. 1

자가 인 이상 포함되어야 한다 대학이나 공인된 연구기관에서 부교수급 이상 또는 이에1 . 1.

상당하는 직에 있거나 있었던 자로서 개인정보보호관련 분야를 전공한 자 급 이상 공무2. 4

원 또는 이에 상당하는 공공기관의 직에 있거나 있었던 자로서 개인정보보호업무에 관한 경

험이 있는 자 판사3. . 검사 또는 변호사의 자격이 있는 자 정보통신서비스이용자단체의4.

임원의 직에 있거나 있었던 자 정보통신서비스 재공자 또는 정보통신서비스제공자단체의5.

임원의 직에 있거나 있었던 자 비영리민간단체지원법 제 조의 규정에 의한 비영리민간단6. 2

체에서 추천한 자 위원의 임기는 년으로 하고 연임할 수 있다 위원장은 위원 중에/ 3 , ./④ ⑤

서 정보통신부장관이 임명한다 분쟁조정위원회의 업무를 지원하기 위하여 제 조의 규./ 52⑥

정에 의한 한국정보보호진홍원내에 사무국을 둔다 제 조 위원의 신분보장 위원은 자격정. 34 ( )

지 이상의 형의 선고를 받거나 심신상의 장애로 직무를 수행할 수 없는 경우를 제외하고는

그의 의사에 반하여 면직 또는 해촉 되지 아니한다 제 조 위원의 제척. 35 ( . 기피 . 회피 위) ①

원은 다음 각호의 에 해당하는 경우에는 당해 분쟁조정청구사건 이하 이 조에서 한다 의1 ( )

심의 . 의결에서 제척 된다 위원 또는 그 배우자나 배우자이었던 자가 당해 사건의 당사. 1.

자가 되거나 당해 사건에 관하여 공동권리자 또는 의무자의 관계에 있는 경우 위원이 당2.

해 사건의 당사자와 친족관계에 있거나 있었던 경우 위원이 당해 사건에 관하여 증언이3.

나 감정을 한 경우 위원이 당해 사건에 관하여 당사자의 대리인 또는 임직원으로서 관여4.

하거나 관여하였던 경우 당사자는 위원에게 심의/ ② . 의결의 공정을 기대하기 어려운 사정

이 있는 경우에는 분쟁조정위원회에 기피신청을 할 수 있다 이 경우 분쟁조정위원회는 기.

피신청이 타당하다고 인정하는 때에는 기피의 결정을 한다 위원이 제 항 또는 제 항의./ 1 2③

사유에 해당하는 경우에는 스스로 그 사건의 심의 . 의결에서 회피 할 수 있다 제 조 분쟁. 36 (

의 조정 개인정보와 관련한 분쟁의 조정을 원하는 자는 분쟁조정위원회에 분쟁의 조정을) ①

신청할 수 있다 제 항의 규정에 의한 분쟁의 조정신청을 받은 분쟁조정위원회는 신청을./ 1②

받은 날부터 일 이내에 이를 심사하여 조정안을 작성하여야 한다 다만 부득이한 사정이60 . ,

있는 경우에는 분쟁조정위원회의 의결로 그 기간을 연장할 수 있다 제 항 단서의 규정./ 2③

에 의하여 기간을 연장한 경우에는 기간 연장의 사유 그 밖의 기간연장에 대한 사항을 신청

인에게 통보하여야 한다 제 조 자료요청 등 분쟁조정위원회는 분쟁조정을 위하여 필요. 37 ( ) ①

한 자료의 제공을 분쟁당사자에게 요청할 수 있다 이 경우 당해 분쟁당사자는 정당한 사유.

가 없는 한 이에 응하여야 한다 분쟁조정위원회는 필요하다고 인정하는 경우에는 분쟁./ ②

당사자 또는 참고인으로 하여금 분쟁조정위원회에 출석하게 하여 그 의견을 들을 수 있다.

제 조 조정의 효력 분쟁조정위원회는 제 조제 항의 규정에 의하여 조정안을 작성한 때38 ( ) 36 2①

에는 지체 없이 이를 각 당사자에게 제시하여야 한다 제 항의 규정에 의하여 조정안을./ 1②

제시받은 당사자는 그 제시를 받은 날부터 일 이내에 그 수락여부를 분쟁조정위원회에 통15

보하여야 한다 당사자가 조정안을 수락한 때에는 분쟁 조정위원회는 즉시 조정서 를 작./ ③

성하여야 하며 위원장 및 각 당사자는 이에 기명날인 하여야 한다 당사자가 제 항의 규, ./ 3④

정에 의하여 조정안을 수락하고 조정서 에 기명날인한 때에는 당사자간에 조정서와 동일한

내용의 합의가 성립된 것으로 본다 제 조 조정의 거부 및 중지 분쟁조정위원회는 분쟁. 39 ( ) ①

의 성질상 분쟁조정위원회에서 조정함이 적합하지 아니하다고 인정하거나 부정한 목적으로

신청되었다고 인정하는 경우에는 당해 조정을 거부할 수 있다 이 경우 조정거부의 사유 등.

을 신청인에게 통보하여야 한다 분쟁조정위원회는 신청된 조정사건에 대한 처리절차를./ ②

진행 중에 일방 당사자가 소를 제기한 때에는 그 조정의 처리를 중지하고 이를 당사자에게

통보하여야 한다 제 조 조정절차 등 제 조 내지 제 조에서 정한 것 외에 분쟁의 조정방. 40 ( ) 36 39

법 조정절차 및 조정업무의 처리 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.ㆍ

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Fourth Estate- The Law of Mass Media,6th ed., Westbury, New York The Foundation

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http://ecom.ecom.or.jp/eng/output/wg12/privacy_guideline.htm

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http://www.ilpf.org/confer/present/koenig.htm

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http://www,epic.org/ privacy/privacy_resources_faq.html

European Data Protection-Against the Internet,

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National Data Protection Commissioners,

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http://www.austlii.edu.au/hreoc/privacy/natprinc.htm

Office of the Information and Privacy Commissioner,

http:// www.oipcbc.org/ site_list. html

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http://www.iitf.nist.gov/ipc/privacy.htm

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http://www.nita.doc.gov/nitahome/privwhitepaper.htm1

Protection of Personal Information-Building Canada's Information Economy and Role of

The Commissioner,

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http://strategies.ic.gc.ca/SSG

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http://magi.com/ privcan/act.htm1˜

What Is The Electronic Communications Privacy Act,

htty://wsrv.clas.virginia.edu/ kIb6q/infopaper/ECPA.htm1˜

- 129 -

부 록

프라이버시와 에 관한 의個人情報 韓國 判例

제 절 프라이버시에 된1 I直接關聯 判例

제 절 알권리 에서의 프라이버2 ( ), ,情報公開 法執行 公益報道 間 衡量關係

시 關聯 判例

등 에3 , , (right of publicity)第 節 肖像權 姓名權 名聲權 人格權 直接關

된聯 判例

프라이버시4第 節 信用情報 關聯 判例

에 되는5第 節 個人情報 直接關聯 判例

- 130 -

프라이버시와 에 관한 의個人情報 韓國 判例

제 절 프라이버시에 된1 I直接關聯 判例

I判例

다 공1998.7.24,96 42789 [ 98.9.1.[651,2200]大法梡

윈심판결 서울 판결[ 1996.8.20.95U44P18 ]高法

판시사항[ ]

문서제출명령에 응하지 아니한 사정 등을 종합하여 문서에 관한 상대방의 주장을 진실[1]

한 것으로 인정한 사례

헌법 제 조 및 제 조에 의한 사생활의 비밀과 자유의 보호 범위[2] 10 17

군 정보기관이 법령상의 직무범위를 벗어나 민간인에 관한 정보를 비밀리에 수집 관리[3] ㆍ

한 경우 불법행위의 성립 여부 적극, ( )

국가기관이 일반 국민의 알 권리와는 무관하게 평소의 동향을 감시할 목적으로 개인[4]

의 정보를 비밀리에 수집한 경우 그 대상자가 공적 인물이라는 이유만으로 면책될 수 있는,

지 여부 소극( )

판결요지[ ]

문서제출명령에 응하지 아니한 사정 등을 종합하여 문서에 관한 상대방의 주장을 진실[1]

한 것으로 인정한 사례.

헌법 제 조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리[2] 10 “ ,

를 가진다 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진.

다 고 규정하고 헌법 제 조는 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.” , 17 “ .

규정하고 있는바 이들 헌법 규정은 개인의 사생활 활동이 타인으로부터 침해되거나 사생활,

이 함부로 공개되지 아니할 소극적인 권리는 물론 오늘날 고도로 정보화된 현대사회에서,

자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리까지도 보장하려는 데에 그

취지가 있는 것으로 해석된다.

- 131 -

구 국군보안사령부가 군과 관련된 첩보 수집 특정한 군사법원 관할 범죄의 수사 등 법[3] ,

령에 규정된 직무범위를 벗어나 민간인들을 대상으로 평소의 동향을 감시 . 파악할 목적으

로 지속적으로 개인의 집회 . 결사에 관한 활동이나 사생활에 관한 정보를 미행 망원 활용, ,

탐문채집 둥의 방법으로 비밀리에 수집 . 관리한 경우 이는 헌법에 의하여 보장된 기본권을,

침해한 것으로서 불법행위를 구성한다.

공적 인물에 대하여는 사생활의 비밀과 자유가 일정한 범위 내에서 제한되어 그 사생[4]

활의 공개가 면책되는 경우도 있을 수 있으나 이는 공적 인물은 통상인 에 비하여 일반 국,

민의 알 권리의 대상이 되고 그 공개가 공공의 이익이 된다는 데 근거한 것이므로 일반 국,

민의 알 권리와는 무관하게 국가기관이 평소의 동향을 감시할 목적으로 개인의 정보를 비밀

리에 수집한 경우에는 그 대상자가 공적 인물이라는 이유만으로 면책될 수 없다.

참조조문 윈 헌법 제 조 제 조 민법 제 조[ ] 10 , 17 , 750

원고 피상고인 강동규 의 인[ , ] 144

피고 상고인 대한민국[ , ]

이유[ ]

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 다음과 같은 전제 사실[1] , , ,

즉 피고 산하 구 국군보안사령부에서 근무하던 소외 윤석양은 여 명의 정치인 법조인1,300 , ,

언론인 종교인 교수 재야인사 등 민간인들을 대상으로 수집, , , . 작성된 사찰관계자료의 일부

를 가지고 부대를 이탈하여 이를 공개하면서 국군보안사령부의 민간인 사찰행위1990 10.4.

를 폭로한 사실 그 사찰관계 자료에는 동향파악 대상자의 성명 생년월일 카드번호 본적, , , , ,

직책 비고란 등이 기재된 원심판시 색인카드 명분과 인적사항 가족사항 학력 및 경, 1,303 , ,

력 자격면허 해외여행 정당 및 사회활동 교우 및 배후인물 개인특성 주요 동향 등이 기, , , , , ,

재되어 있는 원심판시 개인카드가 입력되어 있는 컴퓨터디스켓 장 이하 디스켓에 입력된30 (

개인카드를 전산개인카드라고 한다 및 개인카드 동향보고 언론기사 사진 용모 가옥 형.) , , , , ,

태 주변 상황 동거인 현황 직장 위치 출퇴근 수단 보유차량 등이 기재되어 있는 원심판, , , , ,

시 개인신상 자료철 명분이 포함되어 있는 사실 윤석양이 공개한 사찰관계 자료 중 색인4 ,

카드는 원고 권호경 김낙중을 제외한 나머지 원고들에 대한 것이고 컴퓨터디스켓 장에는, , 30

원심판시 별지 목록 기재 원고들에 대한 전산개인카드만 입력되어 있으며 개인신상 자2,3 ,

료철은 원고 노무현 문동환 이강철 에 대한 것인데 색인카드의 카드번호 및 전산개인카드, , ,

의 카드번호와 개인신상 자료철 에 포함된 개인카드의 카드번호는 원고별로 서로 일치하고

있는 사실 개인신상 자료철과 전산개인카드에는 원심 판시 별지 목록 기재와 같이 공개, 7

적인 자료로부터는 파악하기 어려운 원고들의 대인 접촉 관계 집회 또는 시위 참가 활동, ,

일부 원고들의 사적인 생활에 관한 정보가 상세히 수집 기재되어 있는 사실을 인정하고 이, ,

와 같은 전제 사실에다가 윤석양이 공개한 사찰관계 자료에 포함되지 아니한 원심 판시 별,

지 목록 기재 원고들 중 원고 김승훈 김정웅 원심 판시 별지 목록 기재 원고들에 대한2 , , 3

개인신상 자료철 원심 판시 별지 목록 기재 원고들에 대한 전산개인카드와 개인신상 자, 4

료철에 관하여 제 심 법원이 피고에게 문서제출명령을 하였으나 같은 달 피1993.10.4. 1 , 26.

고 산하 국방부장관은 자로 국군보안사령부가 국군기무사령부로 개칭되면서 부대의1991.1.1.

업무와 직접 관련이 없는 참고 존안자료의 폐기 방침에 따라 말경 모두 폐기하였으1991.1.

므로 제출명령대상 문서가 작성되었는지 여부의 확인이나 그 제출이 불가능하다는 이유로

문서제출명령에 응하지 아니한 사정 등을 종합하여 피고 산하 국군보안사령부는 개인신상,

- 132 -

자료철 전산개인카드 및 색인카드 등 가지 자료가 모두 공개된 원고 노무현 문동환 이강, 3 , ,

철은 물론이고 전산개인카드와 색인카드만 공개된 원고 김승훈 김정웅과 원심 판시 별지, ,

목록 기재 원고들 다만 그 중 원고 권호경 김낙중은 전산개인카드만 공개됨 색인카드만3 ( , ),

공개된 원심 판시 별지 목록 기재 원고들에 대하여 상시 또는 수시로 미행 망원 활4 , ( )網員

용 탐문채집 등 다양한 방법으로 그 동향을 감시 추적하고 정보를 수집하는 등 사찰행위를,

하고 그 결과를 종합하여 원고별로 개인신상 자료철을 작성한 뒤 이를 기초로 주요사항을, ,

항목별로 정리하여 개인카드를 만들어 고유번호를 부여하고 이를 전산 입력함과 아울러 개,

인별 색인카드를 작성하는 방법으로 이들 가지 정보자료를 보관 관리해 온 것으로 추인3 ㆍ

된다고 판단하였다.

기록과 관계 규정에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유, ,

에서 주장하는 바와 같이 체중법칙 위배 또는 사실상의 추정에 적용되는 경험 측 위배의 위

법이 있다고 할 수 없다.

헌법 제 조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리[2] 10 “ ,

를 가진다 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진.

다 규정하고 헌법 제 조는 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다 라고.” , 17 “ ”

규정하고 있는바 이들 헌법 규정은 개인의 사생활 활동이 타인으로부터 침해되거나 사생활,

이 함부로 공개되지 아니할 소극적인 권리는 물론 오늘날 고도로 정보화된 현대사회에서,

자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리까지도 보장하려는 데에 그

취지가 있는 것으로 해석되는바 원심이 적법하게 확정한 바와같이 피고 산하 국군보안사령, ,

부가 군과 관련된 첩보 수집 특정한 군사법원 관할 범죄의 수사 등 법령에 규정된 직무범,

위를 벗어나 민간인인 원고들을 대상으로 평소의 동향을 감시 . 파악할 목적으로 지속적으

로 개인의 집회 . 결사에 관한 활동이나 사생활에 관한 정보를 미행 망원 활용 탐문채집, ,

등의 방법으로 비밀리에 수집 . 관리하였다면 이는 헌법에 의하여 보장된 원고들의 기본권,

을 침해한 것으로서 불법행위를 구성한다고 하지 않을 수 없다.

- 133 -

피고는 원심 판시 별지 목록 기재 원고들에 대하여는 색인카드만 작성된 것임을 전제로4 ,

이들에 대하여는 공개된 내용에 비추어 불법행위를 구성하는 것으로 볼 수 없다는 취지로

주장하나 이들에 대하여도 위와 같은 내용의 전산개인카드와 개인신상 자료철 이 작성, . 보

관되었음은 위에서 본 바와 같으므로 이와 반대의 입장을 전제로 한 피고의 상고이유의 주,

장은 받아들일 수 없다.

상고이유에서 주장하는 바와 같이 원고들 중에는 일반 공중에 널리 알려져 있는 사람도 있

고 이와 같은 공적 인물에 대하여는 사생활의 비밀과 자유가 일정한 범위 내에서 제한되어,

그 사생활의 공개가 면책되는 경우도 있을 수 있으나 이는 공적 인물은 통상인에 비하여,

일반 국민의 알 권리의 대상이 되고 그 공개가 공공의 이익이 된다는데 근거한 것이므로,

이 사건과 같이 일반 국민의 알 권리와는 무관하게 국가기관이 평소의 동향을 감시할 목적

으로 개인의 정보를 비밀리에 수집한 경우에는 그 대상자가 공적 인물이라는 이유만으로 면

책될 수 없다.

그리고 피고 산하 국군보안사령부가 위법하게 원고들에 대한 정보를 수집 . 관리함으로 인

하여 원고들이 입은 정신적 손해는 윤석양이 위와 같이 사찰관계 자료를 공개함으로써 이를

알게 되었다고 할 수는 있으나 상고이유에서 주장하는 바와 같이 그 손해가 윤석양에 의한,

사찰관계 자료의 공개에 의하여 비로소 발생한 것으로 볼 것은 아니다.

원심의 판단은 이와 같은 견해에 따른 것이어서 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는,

바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의[3] ,

일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송 재판장 지창권 송진훈 주심( ) ( )

原審判決

서울 나 판결 하집1996.8.20.95 44 148 [ 1996-2.2 77]高法

- 134 -

판시사항[ ]

국군보안사령부가 민간인에 대한 첩보 수집이나 수사를 할 수 있는 경우[1]

국가가 국민에 대한 사적 정보를 수집[2] . 관리하는 경우 그 제한 사항,

국군보안사령부의 민간인 사찰행위가 직무범위를 넘는 것이고 그 절차상 제한이 전혀[3]

준수되지 아니하였다는 이유로 자기정보통제권 침해 및 그 수집 정보 유출로 인한 사생활,

의 비밀의 자유 침해로 인한 위자료지급 책임을 인정한 사례

판결요지[ ]

국군보안사령부의 직무범위는 군사보안이나 군방첩 군과 관련이 있는 첩보의 수집[1] , . 처

리 그리고 군 수사기관으로서 군사법원 관할 범죄사건의 수사이고 따라서 군사보안이나 군, ,

방첩에 관련하여 민간인의 신상자료가 필요한 경우 민간인에 대해서도 수사권을 보유한 경,

우 등 특별한 사정이 있는 경우 이외에는 민간인에 대한 첩보의 수집이나 수사를 할 수 없

고 나아가 수사 및 첩보 수집을 하는 경우에도 헌법 및 법률의 규정에 따른 절차를 따라야,

한다.

국가가 국민에 대한 사적 정보를 수집 관리하는 경우에도 그로 인하여 국민의 사생활[2] ,

의 비밀의 자유 정보통제관리권을 침해할 우려가 많으므로 법령의 근거가 있어야 하고 법, ,

령에 따라 정보를 수집 . 관리하는 경우에도 수집기관에 대한 적절한 통제 내지 감독 수집, ,

및 이용 목적의 명시와 그에 따른 입력 제한 정보의 수집 방법과 보유에 관한 적정성의 유,

지 개인정보체계의 공시 정보의 부당한 유출 방지 등을 고려하여 그 권리의 본질적인 내용, ,

을 침해하지 아니하도록 하여야 한다.

국군보안사의 동향파악[3] . 감시 등 사찰행위가 군사보안 군방첩 및 군 수사 등 군과는,

아무런 관련이 없는 민간인 신분의 정치인 법조인 교수 종교인 언론인 재야인사 등을 그, , , , ,

대상으로 하여 그 구체적인 사건을 전제하지 아니한 채 미행 망원 활용 등 여러 방법을 사, ,

용하여 지속적으로 이루어진 점에 비추어 볼 때 보안사의 사찰행위는 특별한 사정이 없는,

한 군에 관련한 첩보수집 및 수사에 한정된 보안사의 직무범위를 일탈한 것일 뿐만 아니라,

정보의 수집 . 관리에 있어 미행 . 망원 . 탐문채집 등의 방법으로 사상 . 신조 등을 포함하

여 개인에 대한 사적 정보를 무제한적으로 비밀리에 수집 . 관리한 점 나아가 이러한 정보,

의 관리 소홀로 그 사적 정보가 유출 . 공개되게 한 점등에 비추어볼 때 그 절차상의 제한,

이 전혀 고려되지 아니한 채 이루어진 것이어서 위법하다는 이유로 자기정보통제권의 침해,

와 정보의 유출 . 공개로 인한 사생활의 비밀의 자유 침해로 인한 보안사의 위자료지급 책

임을 인정한 사례 상고.( )

- 135 -

참조조문[ ] 헌법 제 조 제 조 제 항17 , 37 1

기초사실[ ]

소외 윤석양은 년 월경 한국외국어대학교 노어과에 입학하였다가 년 월경[1] 1%5 3 1988 8 4

학년 학기를 마치고 자퇴한 자인데 군에 입대하여 주간의 신병교육을 받고1 ,1990. 5. 1. 6

제 사단 연대 중대에 배치되었다가 같은 해 혁노맹 혁명적 노동자계급1990.6.20. 3 22 8 7. 4. “ ” (

투쟁동맹의 약칭 이하 약칭만을 사용한다 이라는 학생 조직과 관련된 조사를 받기 위하여, )

서울에 있는 구 국군보안사령부 국군기무사령부로 개칭되었다 이하 보안사라고만(1991.1.1. .

한다 서빙고 분실로 연행되었다) .

당시 보안사 수사요원들은 위 윤석양에 대하여 혁노맹 수사에 협조할 것을 요구하였[2]

고 이에 따라 위 소외인은 위 서빙고 분실에서 근무하게 되었는데 처음에는 혁노맹 사건,

관계자들을 검거하기 위하여 보안사 대공처 수사 과의 조사 계에서 근무하였고 혁노맹3 2 ,

사건 관계자들이 검거된 후 년 월 말경부터 같은 해 월 중순경까지는 같은 분석반에1990 8 9

서 자료수집 및 정리업무를 담당하였다.

위 윤석양은 위 서빙고분실에 비치되어 있던 동향파악 대상자 색인카드 및[3] 1990 9. 23.

컴퓨터 디스켓 등 민간인 사찰관계자료 일부를 가지고 동 부대를 이탈하여 같은 해,

경 한국기독교협의회 인권위원회 사무실에서 보안사의 민간인 사찰행위를 폭로하10.4.18:30

고 관련 자료를 공개하였다.

위 윤석양이 보안사에서 가지고 나온 자료 이하 이 사건 자료라고만 한다 는 다음과[4] ( )

같다.

동향파악대상자의 성명 생년월일 카드번호 본적 직책 비고란 등이 기재되어 있는 별지, , , , , 5

와 같은 양식의 개인별 색인카드 이하 색인카드라 한다 명분 각 개인에 대한 인적“ ”( .) 1,303 .

사항 가족사항 학력과 경력 전과관계 자격면허 해외여행 정당 및 사회활동 교우 및 배, , , , , , ,

후인물 개인특성 주요 동향 등이 기재되어 있는 별지 과 같은 양식의 개인카드 이하 전, , 6 “ ”(

산개인카드라 한다 명분 개인카드번호 번에서 번까지 이 입력된 컴퓨터 디스켓) 450 ( 151 600 )

장 개인카드 이하 개인카드라 한다 동향보고 신문 잡지기사 사진 및 주요학력 경력30 . ( ), , , , ,

등이 포함되어 있으며 동향파악대상자의 직책 주소 전화번호 종교 혈액형 등 인적사항과, , , , ,

신장 체중 체형 얼굴형태 수염정도 안경착용유무 두발특징 기타 흉터 등 용모 및 외형, , , , , , ,

가옥형태 담장 형태 및 높이 출입구의 형태 및 색깔 비상문 등 거주환경 경비원 상황 주, , , , ,

변 가옥형태 등 주변상황 동거인현황 직장위치 출, , , . 퇴근 수단 차량색깔 및 번호 주 접촉, ,

연계자 등 생활동향 예상 은신처 주거지 약도 등이 조사 기재되어 있는 개인신상 자료철, , , “

이하 신상 자료철 이라 한다 명 원고 노무현 이강철 문동환 소외 박현채 분( )" 4 ( , , , )

- 136 -

다 위 인정사실을 기초로 하여 보건대 이 사건 자료들 특히 신상 자료철이 있는 원고 노. , ,

무현 문동환 이강철과 전산개인카드가 있는 원고 김승훈 김정웅 등에 관한 자료들 에 담, , ,

겨 있는 내용 가운데에는 공개적인 자료로부터는 파악하기 어려운 위 원고들의 출근 및 귀,

가시간 사무실 등에서의 출발 및 복귀시간 기차 항공기 등 이용교통편 및 그 구체적 출발, , ,. 도착 시간 참여집회 및 접촉인물과 그 대화내용 개인 사무실 식당 등에서의 대화내용, , , ,

가정 내에서의 가족 및 친지와의 대화내용 등 사생활에 관련한 자료들이 상세히 수집 기재,

되어 있는 점 또한 이 사건 자료들은 여 명의 정치인 법조인 언론인 종교인 교수, 1,300 , , , , ,

재야인사 등 민간인들을 대상으로 수집 작성되었는데 위 윤석양은 그 중 일부만을 유출 공,

개하였고 그 나머지 자료에 관한 원심의 문서제출명령에 대하여 국방부장관은 위 일부 유,

출 후 이를 폐기하였다고 회신한 점등에 비추어 보면 이 사건자료 작성 당시 보안사는 정,

치인 법조인 언론인 종교인 교수 재야인사 등 민간인 중 자의적으로 동향 파악이 필요하, , , , ,

다고 판단한 사람들을 선정하고 그 대상자에 대하여 예하 부대를 통하여 필요에 따라 상시, ,

수시 또는 정기적으로 미행 망원 활용 탐문채집 기타 도청 등 다양한 방법으로 그 사적, , ,

활동에 대한 동향을 감시 추적하고 사적 정보를 수집하는 등 사찰행위를 한 뒤 그 결과를,

종합하여 개인별로 신상 자료철을 작성하고 이를 기초로 주요사항을 항목별로 정리하여 개,

인카드를 만들어 고유번호를 부여하고 이를 전산 입력함과 아울러 개인별 색인카드를 작성,

하는 방법으로 정보자료를 보관 관리하던 중 그 관리, . 통제의 소홀로 그 정보자료가 일부

유출되어 일반에게 공개되었다고 할 것이고 따라서 신상 자료철 전산개인카드 및 색인카드, ,

등 가지 자료가 모두 공개된 원고 노무현 문동환 이강철은 물론이고 전산개인카드와 색3 , , ,

인카드가 공개된 원고 김승훈 김정웅과 별지 목록 기재 기재 원고들 다만 그 중 원고 권, 3 (

호경 김낙중은 전산개인카드만 공개됨 나아가 색인카드만 공개된 별지 목록 기재 원고, ), 4

들에 대하여도 위와 같은 다양한 방법 사찰내용에 따라 추인 되는 별지 목록 기재 원, ( 2, 3

고들에 대한 구체적 사찰방법은 별지 목록 기재 해당 항목란의 사찰방법과 같다 으로 그7 )

사적 활동에 대한동향을 감시 추적하고 사적 정보를 수집하는 둥 사찰행위를 한 뒤 그 결과

를 정리하여 위 가지 자료를 각 작성 관리한 사실을 추인 할 수 있다3 .

이유[ ]

헌법은 제 조에서 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권(1) 10 “

리를 가진다.

- 137 -

국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다 제 조.“ 37

제 항에서 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다 각1 ” .“

선언하고 제 조에서 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다 라고 규정, 17 ” .“

하고 있다 헌법 제 조 제 조 제 항에 의하여 보장되는 기본권으로서 인격의 자유로운 발. 10 , 37 1

현권 즉 인격권이 인정되고 있으며 그 중에는 국가공권력의 불법 부당한 감시로부터의 자,

유가 포함되어 있다고 할 것이고 한편 제 조의 사생활의 비밀과 자유의 불가침은 인간 존, 17

엄성 존중의 구체적 내용이 되는 인격의 자유로운 발현과 법적 안정성을 그 보호법익으로

하고 나아가 사생활을 공개 당하지 아니할 권리 사생활 비밀의 자유 사생활의 평온한 유, ( ),

지 및 자유로운 형성을 방해받지 아니할 권리 사생활 평온 및 형성의 자유 자신에 관한 정( ),

보를 관리 통제할 수 있는 권리 정보관리통제권 를 그 내용으로 한다고 할 것인데 위 정보( ) ,

관리통제권에는 최소한 자기정보접근권자기정보정정청구권자기정보사용중지청구권을포함한, ,

다고할것이다.

한편 헌법 제 조 제 항에서는 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 질서 유지(2) , 37 2 “ ㆍ

또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 제한하는 경우,

에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다 규정하고 있다 따라서 인격권 및 사.” .

생활의 비밀과 자유는 국가안전보장 . 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법

률로써 제한할 수 있으나 헌법과 법률의 근거 없이 이를 제한할 수는 없고 제한하는 경우, ,

에도 헌법상 요건에 따라 필요 최소한의 제한에 그쳐야 할 것이다.

보안사의 직무범위는 군사보안이나 군방첩 군과 관련이 있는 첩보의 수집(3) , . 처리 그리,

고 군 수사기관으로서 위 법규 소정의 군사법원 관할 범죄사건의 수사라고 할 것이고 따라,

서 군사보안이나 군방첩에 관련하여 민간인의 신상자료가 필요한 경우 민간인에 대해서도,

수사권을 보유한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우 이외에는 민간인에 대한 첩보의 수집이

나 수사를 할 수 없다고 할 것이고 나아가 수사 및 첩보 수집을 하는 경우에도 헌법 및 법,

률의 규정에 따른 절차를 따라야 할 것이다.

위에서 인정한 사실 기본권 및 그 제한 보안사의 직무범위에 비추어 이 사건 사찰행위(4) , ,

에 관하여 본다.

우선 국민을 감시 사찰 하는 행위는 권력의 감시로부터의 자유에 대한 침해로써 앞에서 본

바와 같은 헌법상 보장된 인격권 및 사생활 평온과 형성의 자유를 제한하는 것이라고 할 것

이므로 법률에 따라 필요최소한에 그쳐야 하는 한계가 있다고 것이다 이 사건의 경우 보안.

사의 동향파악 감시 등 사찰행위가 군사보안 군 방첩 및 군 수사 등 군과는 아무런 관련이,

없는 민간인 신분의 정치인 법조인 교수 종교인 언론인 재야인사 등을 그 대상으로 하여, , , , , ,

구체적인 사건을 전제하지 아니한 채 미행 망원 활동 등 여러 방법을 사용하여 지속적으로,

이루어진 점에 비추어 볼 때 보안사의 원고들에 대한 이 사건감시 등 사찰행위는 특별한,

사정이 없는 한 군에 관련한 첩보수집 및 수사에 한정된 보안사의 직무범위를 일탈한 것으,

로서 위법한 행위라 할 것이다.

- 138 -

또한 국가가 국민에 대한 사적 정보를 수집 . 관리하는 경우에도 그로 인하여 국민의 사생,

활의 비밀의 자유 정보통제관리권을 침해할 우려가 많으므로 법령의 근거가 있어야하고, , ,

법령에 따라 정보를 수집 . 관리하는 경우에도 수집기관에 대한 적절한 통제 내지 감독 수, ,

집 및 이용 목적의 명시와 그에 따른 입력 제한 정보의 수집 방법과 보유에 관한 적정성의,

유지 개인정보체계의 공시 정보의 부당한 유출 방지 등을 고려하여 그 권리의 본질적인 내, ,

용을 침해하지 아니하도록 하여야 할 것이다 그런데 이 사건의 경우 보안사는 정보 수집.

및 관리함에 있어 민간인을 대상으로 그 동향감시의 목적 하에 미행 망원 탐문채집 등의, , ,

방법으로 사상 . 신조 등을 포함하여 개인에 대한 사적 정보를 무제한적으로 비밀리에 수집

관리한 점 나아가 이러한 정보의 관리 소홀로 원고들에 대한 사적 정보가 유출 공개되게,

한 점등에 비추어 볼 때 보안사의 이 사건 정보 수집 및 관리행위는 민간인에 대하여 이루,

어진 것으로서 특별한 사정이 없는 한 보안사의 직무범위를 넘는 것일 뿐만 아니라 이에,

대한 적절한 통제 내지 감독 수집 및 이용목적의 명시와 그에 따른 입력제한 정보의 수집, ,

방법과 보유에 관한 적정성의 유지 개인정보체계의 공시 정보의 부당한 유출 방지 등이 전, ,

혀 고려되지 아니한 채 이루어진 것이어서 위법하다 할 것이고 따라서 원고들은 이러한 보,

안사의 위법한 정보 수집 및 관리로 인하여 자기 정보 통제권을 침해당하고 나아가 이 사,

건 자료가 유출되어 일반에게 공개됨으로써 사생활의 비밀의 자유를 침해당하였다고 할 것

이다.

공적 인물에 대한 사생활비밀의 제한 주장(5)

피고는 또한 원고들은 소위 유명인사 또는 공적 인물들로서 그들의 사생활이 공공이익의 한

부분이 되어 사생활의 비밀과 자유가 제한되어야 한다고 주장하므로 살피건대 앞서 본 바,

와 같이 보안사의 이 사건 민간인 사찰행위는 그 고유의 직무범위를 일탈한 데다가 그 사찰

의 수단 또한 용인할 수 있는 한계를 넘어 위법한 것으로 인정될 뿐 달리 위와 같은 사찰행

위가 오로지 공공의 이익을 목적으로 하여 행하여진 것이라고 인정할만한 증거가 없으므로,

피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 할 것이다.

피고의 책임 및 손해배상의 범위[ ]

보안사 소속 군인 또는 군무원 등의 위와 같은 위법한 사찰행위는 원고들의 인격권 등 인간

으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 사생활의 비밀과 자유 등을 침해하였음이 명백하고, ,

이로 인하여 원고들은 인격적 존재로서의 자유로운 의사발현과 행동구현에 대하여 상당한

정신적 타격을 입었다 하지 않을 수 없을 뿐만 아니라 앞으로도 사찰 등의 피해의식에서 헤

어나기 쉽지 아니할 것이 우리의 경험칙상 인정되므로 피고는 그 산하 보안사 소속 군인 또

는 군무원 등이 고의 또는 과실로 그 직무집행에 당하여 원고들에게 가한 정신적 손해를 금

전으로나마 배상하여 이를 위자함이 상당하다 할 것이다.

- 139 -

나아가 그 손해배상의 범위에 관하여 이 사건 사생활 침해의 성격 방법 및 그 정도 정보, , ,

수집의 수단 및 기간 원고들의 신분 기타 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 고려하여 보,

건대 정보수집의 기간 신분은 원고별로 다소 차이가 있으나 유출 공개된 자료가 전체자료, , ,

의 일부에 불과하여 개별적인 차이를 구체적으로 분별하기 어려운 점 이 사건사찰 등 행위,

로 침해된 기본권의 본질은 인격권적인 것으로 군 수사기관의 부당한 감시로부터의 자유인

점등을 감안하면 그 위자료 액은 원고들에 대하여 일률적으로 각 금 원으로 정함이, 2,000,000

상당하다고 할 것이다.

판사 김재진 재판장 박윤창 이원일( )

1第 審判決

서울 가합 판결 하집1995.9.29,91 49346 [ 1995-2,386]地法

판결요지[ ]

구 국군보안사령부 소속 군인과 군무원 등은 사령관등 소속 상관의 명을 받아 군사보[1]

안이나 군방첩 군과 관련이 있는 첩보의 수집 처리 그리고 군 수사기관으로서 구 군사법원, ,

법 제 조 제 호의 군사법원 관할범죄 사건만을 수사할 수 있을 뿐이므로 군방첩 등 군과43 2 ,

는 아무런 관련이 없는 민간인 신분의 정치인 법조인 교수 종교인 언론인 재야인사 등이, , , , ,

사찰대상이고 그 내용 또한 구체적인 사건을 전제로 하지 않은 상시적인 개인정보수집 및,

동향파악 행위는 보안사의 직무범위를 일탈한 것이다 그리고 자료수집 및 관리가 본인들로.

부터 전혀 동의를 얻지 않은 채 극히 비밀리에 이루어졌고 합리적이고 분명한 목적 하에,

필요한 최소한도로 자료가 수집된 것이 아니라 시간적 지속성을 가진 채 일반적으로 수집이

금지된 사상 신조의 점 등을 포함하여 개인에 대한 포괄적인 정보가 수집되었으며 그 수,ㆍ

집방법도 미행 망원 탐문채집의 방법이 사용된 것으로 추인 되는 점에 비추어 보안사의, , ,

민간인 사찰행위는 헌법이 보장하는 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 위헌 또는 위법한 것

이다.

- 140 -

보안사 소속 군인 또는 군무원 등의 항과 같은 위법한 사찰행위는 피해자들의 인간으[2] [1]

로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 사생활의 비밀과 자유 등을 침해하였음이 명백하고 이, ,

로 인하여 피해자들의 인격적 존재로서의 자유로운 의사발현과 행동구현에 대하여 심대한

타격을 입었고 사찰 등의 피해의식에서 헤어나기 쉽지 않을 것이므로 국가는 그 산하 보안, ,

사 소속 군인 또는 군무원 등이 고의 또는 과실로 그 직무집행에 당하여 가한 정신적 손해

를 배상할 책임이 있다 항소.( )

참조조문[ ]

헌법 제 조[1] 17

원고[ ] 노무현 외 인146

피고[ ] 대한민국

기초사실[ ]

가 소외 윤석양은 년 월경 한국외국어대학교 노어과에 입학하였다가 년 월경. 1985 3 1988 8 4

학년 학기를 마치고 자퇴한 자인데 군에 입대하여 주간의 신병교육을 받고1 ,1990. 5. 1. 6

제 사단 연대 중대에 배치되었다가 같은 해 혁노맹 혁명적 노동자계급1990. 6.20. 3 22 8 7.4. ' '(

투쟁동맹의 약칭 이하 약칭만을 사용한다 이라는 학생조직과 관련된 조사를 받기 위하여, )

서울에 있는 구 국군보안사령부 국군기무사령부로 개칭되었다 이하 보안사라고만(199l.1.1. .

한다 서빙고 분실로 연행되었다) .

나 당시 보안사 수사요원들은 위 소외인에 대하여 혁노명 수사에 협조할 것을 요구하였고. ,

이에 따라 위 소외인은 위 서빙고분실에서 근무하게 되었는데 처음에는 혁노맹 사건관계자

들을 검거하기 위하여 보안사 대공처 수사 과의 조사 계에서 근무하였고 혁노맹 사건 관3 2 ,

계자들이 검거된 후 년 월 말경부터 같은 해 월 중순경까지는 같은 분석반에서 자료1990 8 9

수집 및 정리업무를 담당하였다.

다 위 소외인은 위 서빙고분실에 비치되어 있던 동향파악대상자 색인카드 및. 1990 9. 23.

컴퓨터 디스켓 등 민간인 사찰관계 자료를 가지고 동 부대를 이탈하여 같은 해, 10. 4. 18:30

경 한국기독교협의회 인권위원회 사무실에서 보안사의 민간인 사찰행위를 폭로하고 관련자

료를 공개하였다.

라 위 소외인이 보안사에서 가지고 나온 자료 이하 이 사건 자료라고만 한다 는 다음과 같. ( )

다 사찰대상자의 성명 생년월일 카드번호 본적 직책 비고란 등이 기재되어 있는 별지. , , , , , 5

와 같은 양식의 개인별 색인카드 명분 각 개인에 대한 인적 사항 가족사항 학력과“ ” 1,303 . , ,

경력 전과관계 자격면허 해외여행 정당 및 사회활동 교우 및 배후인물 개인특성 주요, , , , , , ,

동향등이 기재되어 있는 별지 과 같은 양식의 개인카드 명분 개인카드 동향보고 신6 “ " 450 . , ,

문 잡지기사 사진 및 주요학력 경력 둥이 포함되어 있으며 사찰대상자의 직책 주소 전화, , , , , ,

번호 종교 혈액형 등 인적 사항과 신장 체중 체형 얼굴형태 수염정도 안경착용 유무 두, , , , , , , ,

발특징 기타 흉터등 용모 및 의형 가옥형태 담장 형태 및 높이 출입구의 형태 및 색깔 비, , , ,

상문 등 거주환경 경비원 상황 주변 가옥형태 등 주변상황 동거인 현황 직장위치 출퇴근, , , , ,

수단 차량색깔 및 번호 주 접촉 연계자 등 생활동향 예상 은신처 주거지 약도 등이 조사, , , , ,

기재되어 있는 개인신상 자료철 명 원고 노무현 이강철 문동환 소외 박현채 분” 4 ( , , , )

- 141 -

마 위 윤석양이 부대를 이탈할 당시 보안사는 상당수에 달하는 정치인 법조인 언론인 종. , , ,

교인 교수 재야인사 등 민간인에 대한 위 라항과 같은 자료를 보관 관리하여 왔는데 그, , , ,

중 별지 목록 기재 원고들에 대한 각 구체적 사찰내용 및 추인 되는 사찰방법은 별지 목2,3

록 기재 사찰내용 중 각 원고별 해당란 기재와 같다7 .

이유[ ]

사생활의 비밀과 자유에 대한 제한의 원리(1)

우리 헌법은 제 조에서 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다 있는17 “ .”

한편 제 조 제 항에서는 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 37 2 “ . 질서유지 . 또는 공공

복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 제한하는 경우에도 자유,

와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다 규정하고 있는바 여기서는 특히 개인정보 보.” ,

호 측면에 있어서의 사생활의 비밀과 자유에 대한 기본권제한의 일반원리에 대하여 살피기

로 한다.

사생활의 비밀과 자유에 대한 제한의 목적(2)

사생활의 비밀과 자유는 국가안전보장 . 질서유지 또는 공공복리를 위하여만 제한할 수 있

다 할 것이므로 개인의 정보의 수집과 기록을 함에 있어서도 위와 같은 목적이 반드시 존,

재하여야 하며 그 목적에 부합하는 범위 내에서만 개인정보가 수집되어야 하고 수집된 자, ,

료가 정치적 목적과 같은 다른 목적에 유용 될 가능성이 봉쇄되어 있어야 할 것이다.

사생활의 비밀과 자유에 대한 제한의 방법(3)

사생활의 비밀과 자유에 대한 제한은 법률로써만 하여야 하므로 개인정보를 수집하기 위해,

서는 적법하고 공정한 절차를 거쳐야 할 것인바 개인정보의 수집은 법령에 의한 적법한 권,

한을 가진 기관이 하여야 하며 그 수집되는 자료에 있어서도 사상, . 신조 등 개인의 기본적

인권을 현저하게 침해할 우려가 있는 개인정보를 수집하여서는 아니된다할 것이다 또한 개.

인정보의 수집은 본인으로부터 직접 수집하는 것을 원칙으로 하며 그 경우에 있어서도 강,

제적이거나 은밀한 방법에 의한 정보 수집기 망의 방법을 통한 정보수집 둥은 금지된다 할

것이고 또한 개인정보시스템이 원칙적으로 공개되어 있어 본인에게 자신에 대한 정보를 열,

람하고 정정을 요구할 수 있는 절차가 마련되어 있어야 할 것이다.

- 142 -

사생활의 비밀과 자유에 대한 제한의 정도(4)

사생활의 비밀과 자유에 대한 제한은 필요한 경우에 한하여 본질적 내용을 침해하지 않는

범위 내에서 할 수 있는 것이므로 개인정보는 계속적 포괄적 무제한적으로 수집 될 수 없, , ,

다 할 것이다.

이 사건 사찰행위의 위헌 또는 위법성(5)

살피건대 위와 같은 보안사의 직무범위에 관한 각 법령의 규정들을 종합하면 보안사소속, ,

군인과 군무원 등은 사령관 등 소속 상관의 명을 받아 군사보안이나 군방첩 군과 관련이,

있는 첩보의 수집 처리 그리고 군수사 기관으로서 위 법규 소정의 군사법원관할 범죄사건,

만을 수사할 수 있을 뿐이라고 봄이 상당하다 할 것인데 한편 이 사건 사찰행위는 앞서 인,

정한 바와 같이 그 사찰대상이 군사보안이나 군방첩 등 군과는 아무런 관련이 없는 민간인

신분의 정치인 법조인 교수 종교인 언론인 재야인사 등인 데다가 사찰내용 또한 구체적, , , , ,

인 사건을 전제로 하지 않은 상시적인 개인정보수집 및 동향파악이라는 점에서 보안사의 위

직무범위를 일탈한 것이라고 보아야 할 것이다 또한 보안사의 이 사건 자료수집 및 관리가.

본인들로부터 전혀 동의를 받지 않은 채 극히 비밀리에 이루어졌고 합리적이고 분명한 목,

적 하에 필요한 최소한도로 자료가 수집된 것이 아니라 시간적 지속성을 가진 채 일반적으

로 수집이 금지된 사상 . 신조의 점등을 포함하여 개인에 대한 포괄적이 정보가 수집되었으

며 그 수집방법에 있어서도 미행 망원 탐문채집의 방법이 사용된 것으로 추인 되는 점에, , ,

비추어 볼 때 보안사의 이 사건 민간인 사찰행위는 헌법이 보장하고 있는 원고들의 사생활

의 비밀과 자유를 침해하는 위헌 또는 위법한 것이라고 보아야 할 것이다.

피고의 책임 및 손해배상의 범위[ ]

따라서 보안사소속 군인 또는 군무원 등의 위와 같은 위법한 사찰행위는 원고들의 인간으,

로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 사생활의 비밀과 자유 등을 침해하였음이 명백하고 이, ,

로 인하여 원고들은 인격적 존재로서의 자유로운 의사발현과 행동구현에 대하여심대한 타격

을 입었다 하지 않을 수 없을 뿐만 아니라 앞으로도 사찰 등의 피해의식에서 헤어나기 쉽지

아니할 것이 우리의 경험칙상 인정되므로 피고는 그 산하 보안사 소속 군인 또는 군무원 등

이 고의 또는 과실로 그 직무집행에 당하여 원고들에게 가한 정신적 손해를 금전으로나마

배상하여 이를 위자함이 상당하다 할 것이다.

- 143 -

나아가 그 손해배상의 범위에 관하여 보건대 앞서 인정한 바와 같은 각 원고들에 대한사생,

활 침해의 정도 정보수집 기간의 장단 회수의 다과 사찰방법의 위법성 정도 원고들의 신, , , ,

분 기타 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 감안하면 피고는 별지 목록 기재원고들에게2

각 금 원 별지 목록 기재 원고들에게 각 금 원을 배상함이 상당하다고5,000,000 , 3 3,000,000

할 것이다.

판사 채영수 재판장 김상헌 우라옥( )

II判例

다 판결 손해배상 기 공1998.9.4,96 11327 ( ( )[ 98.10.1.[67].2377]大法院

원심판결 서울 나 판결[ ] ^ 1996.2.2,95 25B19 ]法

판시사항[ ]

본인의 승낙 범위를 초과하여 승낙 당시의 예상과는 다른 목적이나 방법으로 그의 사생[1]

활에 관한 사항을 공개한 경우 위법성 여부 적극, ( )

피해자가 자신을 알아볼 수 없도록 해 달라는 조건하에 사생활에 관한 방송을 승낙하[2]

였는데 모자이크 처리나 음성변조 등 방송기술상의 적절한 조치를 취하지 않음으로써 신분

이 노출된 사안에서 사생활 침해로 인한 손해배상책임을 인정한 사례,

판결요지[ ]

본인의 승낙을 받고 승낙의 범위 내에서 그의 사생활에 관한 사항을 공개할 경우 이는[1]

위법한 것이라 할 수 없다 할 것이나 본인의 승낙을 받은 경우에도 승낙의 범위를 초과하,

여 승낙 당시의 예상과는 다른 목적이나 방법으로 이러한 사항을 공개할 경우 이는 위법한

것이라 아니할 수 없다.

피해자가 자신을 알아볼 수 없도록 해 달라는 조건하에 사생활에 관한 방송을 승낙하[2]

였는데 방영 당시 피해자의 모습이 그림자 처리되기는 하였으나 그림자에 옆모습 윤곽이 그

대로 나타나고 음성이 변조되지 않는 등 방송기술상 적절한 조치를 취하지 않음으로써 피해

자의 신분이 주변 사람들에게 노출된 사안에서 피해자의 승낙 범위를 초과하여 승낙 당시,

의 예상과는 다른 방법으로 부당하게 피해자의 사생활의 비밀을 공개하였다고 하여 불법행

위에 의한 손해배상책임을 인정한 사례.

- 144 -

참조조문[ ] 민법 제 조 제 조 헌법 제 조 제 조 제 조 제 항 형법 제 조 제750 , 751 , 10 , 17 , 21 4 , 316 , 317

조

원고 피상고인[ , ] 정금자

피고 상고인[ , ] 정성후 외 인1

공공성과 공익성에 관한 주장에 대하여 헌법 제 조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄1. 10 “

과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다 같은 법 제 조는 모든 국민은 사생활의, .” 17 “

비밀과 자유를 침해받지 아니한다 같은 법 제 조 제 항은 언론 출판은 타인의 명예나.” 21 4 “ ・권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다.

언론 출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구ㆍ

할 수 있다 각 규정하고 있고 형법 제 조 제 조에는 개인의 사생활의 비밀과 평온을. , 316 , 317

보호하기 위하여 일정한 개인의 비밀을 침해하거나 누설하는 행위를 처벌하는 규정을 두고

있는바 이러한 여러 규정을 종합하여 보면 사람은 자신의 사생활의 비밀에 관한 사항을 함, ,

부로 타인에게 공개 당하지 아니할 법적 이익을 가진다고 할 것이므로 개인의 사생활의 비,

밀에 관한 사항은 그것이 공공의 이해와 관련되어 공중의 정당한 관심의 대상이 되는 사항,

이 아닌 한 비밀로서 보호되어야 하고 이를 부당하게 공개하는 것은 불법행위를 구성한다, ,

할 것이다.

원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면 피고 회사 수첩 프로그램 제작진은, PD 1994.6.

경 실리콘 백을 이용한 유방성형수술의 현황과 문제점을 취재 방영함으로써 를 통한, YMCA

수술 부작용에 대한 보상이 가능함을 알려줌과 아울러 유방성형수술에 대한 올바른 정보를

제공하기 위한 의도하에 취재를 시작하면서 유방확대수술로 인한 부작용에 관한 사례를 찾

던 중 유방확대수술 후 부작용으로 고생하고 있던 원고를 알게 되어 그녀를 취재하게 된 사

실 위 프로그램 제작진의 일원인 피고 정성 후는 같은 달 피고회사를 찾아 온 원고를 취, 4.

재한 다음 같은 해 수첩 프로그램 방송시간 여분 중 차례에 걸쳐 회 약 초7. 5. PD 40 2 (1 28 ,2

회 약 초 원고의 본명 대신 김혜정이란 가명을 사용하고 원고의 얼굴 우측에서 조명을24 ) ' '

투사하여 벽에 나타난 그림자를 방영하는 방식으로 화면 처리하는 한편 원고의 육성을 그,

대로 방송하는 방법으로 원고가 유방확대수술의 후유증으로 고생하는 실상을 방영한 사실,

방영 당시 원고의 모습이 그림자 처리되기는 하였으나 그림자에 원고의 옆모습 윤곽이 그,

대로 나타나고 음성이 변조되지 아니한 관계로 방송을 시청한 원고의 친척이나 친구 등 주

변 사람들은 그 당사자가 원고임을 알 수 있었고 이로 인하여 그들에게 원고가 유방확대수

술을 받은 사실이 알려지게 되었다는 것인바 사정이 이와 같다면 피고 회사가 이 사건 프, ,

로그램을 방송한 것은 일반 국민들에게 실리콘 백을 이용한 유방확대수술의 위험성을 알리

고 그로 인한 보상 방법 등에 관한 정보를 제공하기 위한 것으로서 공공의 이해에 관한 사

항에 대하여 공익을 목적으로 한 것이라고 할 것이나 그러한 수술을 받고 부작용으로 고생,

하고 있는 사례로 위 방송에서 소개된 사람이 누구인가 하는 점은 개인의 사생활의 비밀에

속한 사항이지공중의 정당한 관심의 대상이 되는 사항이라고 할 수 없고 따라서 위 방송이,

시청자들에게 위와 같은 의학적 법적 정보를 제공하기 위하여 제작된 것이라고 하더라도,

이를 위하여 위 방송에서 소개된 사람이 원고임을 밝힐 필요까지는 없는 것이므로 피고들,

이 이 사건 프로그램을 방영하면서 원고의 신분노출을 막기 위한 적절한 조치를 취하지 아

니하고 원고 주변 사람들로 하여금 원고가 위 수술을 받은 사실을 알 수 있도록 한 것은 원

고의 사생활의 비밀을 무단 공개한 것으로서 불법행위를 구성한다 할 것이다.

- 145 -

같은 취지의 원심판결은 옳고 거기에 소론과 같은 사생활의 침해에 대한 위법성의 판단에,

관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

승낙의 효력 등에 관한 주장에 대하여 본인의 승낙을 받고 승낙의 범위 내에서 그의 사2.

생활에 관한 사항을 공개할 경우 이는 위법한 것이라 할 수 없다 할 것이나 본인의 승낙을,

받은 경우에도 승낙의 범위를 초과하여 승낙 당시의 예상과는 다른 목적이나 방법으로 이러

한 사항을 공개할 경우 이는 위법한 것이라 아니할 수 없다.

기록에 의하면 취재 당시 원고는 자신의 신분이 노출될 것을 우려하여 피고 정성후에게 아,

무도 원고를 알아볼 수 없도록 하여 달라는 조건하에 취재 및 방영을 승낙한 사실 방송기,

술상 그림자 처리 방법으로도 어느 정도 피 촬영자의 신분노출을 막을 수 있기는 하나 피

촬영자의 영상을 모자이크 무늬로 가리거나 뭉개는 등의 방법으로 보다 확실히 그의 신분노

출을 막을 수 있었고 음성도 기계처리에 의하여 손쉽게 변조할 수 있었는데 위 정성후는, ,

이러한 사항에 관하여 방송기술에 관한 문외한인 원고와 아무런 상의도 하지 아니한 채 앞

서 본 바와 같은 방법으로 방영한 사실을 알 수 있는바 피고 정성후가 원고로부터 아무도,

원고를 알아볼 수 없도록 하여 달라는 조건하에 취재 및 방영을 승낙 받은 이상 영상을 모

자이크 무늬로 가리고 음성을 변조하는 등 원고 주변 사람들을 포함한 일반인들이 피 촬영

자가 원고임을 알아 볼 수 없도록 적절한 조치를 취한 다음 이를 방영하여야 하고 그러한,

방법에 의하여 원고의 신분노출을 막을 수 있음에도 불구하고 시청자들의 관심을 끌기 위한

방편으로 이러한 방법을 취하지 아니한 채 원고의 육성을 그대로 방송하는 등 앞서 본 바와

같은 방법으로 방송함으로써 원고 주변 사람들로 하여금 피 촬영자가 원고임을 알 수 있도

록 한 이상 이는 원고의 승낙 범위를 초과하여 승낙 당시의 예상과는 다른 방법으로 부당하

게 원고의 사생활을 공개한 것으로 봄이 상당하고 피고 회사가 종전 뉴스데스크 프로그램,

에서 원고의 뒷모습을 방영하고 육성을 그대로 방송함에 대하여 원고가 아무런 이의를 제기

하지 아니하였다든가 원고가 피고 정성후의 전화 인터뷰에 응하여 주고 나아가 방송출연을

승낙하는 등의 사정이 있었다 하여 이 사건 방송에 있어 원고의 동일성을 식별할 수 있도록

방영하는 것에 대한 승낙까지 한 것으로는 볼 수 없다.

- 146 -

같은 취지의 원심판결은 옳고 거기에 소론과 같은 불법행위 성립요건으로서의 귀책사유 및,

사생활의 공개에 대한 승낙의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다 논지는.

이유 없다.

손해배상액에 관한 주장에 대하여 기록에 의하여 살펴보면 원심이 원고의 나이 직업 결3. , , ,

혼 및 이혼 경력 이 사건 방송 경위와 방송 내용 방송시간 및 방송 후의 결과 등을 참작하, ,

여 이 사건 방송으로 인하여 원고가 입은 정신적 고통에 대한 위자료를 금 원으로10,000,000

산정한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 위자료 산정 기준에 관한 법리를 오해한 위법이,

있다고 할 수 없다 논지는 이유 없다. .

대법관 신성택 재판장 천경송 주심 지창권 송진훈( ) ( )

- 147 -

제 절 알권리 에서의 프라이버2 ( ), ,情報公開 法執行 公益報道 間 衡量關係

시 關聯 判例

와의 l情報公開 衡量 判例

서울 구 판결 정보공개청구거부처분취소 하집1995.8.24,94 39262 ( ) [ 1995(2)464]高法

판결요지[ ]

일반적으로 국민은 국가기관에 대하여 기밀에 관한 사항 등 특별한 경우 이외에는 국가[1]

기관이 보관하고 있는 문서의 열람 및 복사를 청구할 수 있다고 할 것이어서 사무관리규정,

대통령령 제 호 제 조 제 항도 행정기관으로 하여금 일반 국민의 문서 열(1991.6.19. 13390 ) 33 2

람 및 복사 신청에 대하여 기밀 등의 특별한 사유가 없는 한 이에 응하도록 규정하고 있고,

행정정보 공개에 관한 국무총리훈령도 행정정보는 공개를 원칙으로 하여 일반 국민으로 하

여금 행정정보의 공개를 요청할 수 있도록 하면서 특별한 경우에 한하여 공개대상에서 제외

하도록 규정하고 있으므로 일반 국민은 문서의 보관자인 행정기관을 상대로 그 행정기관이,

보관하고 있는 세무조사 자료의 공개를 요구할 권리가 있다.

사생활의 비밀과 자유의 불가침은 사생활의 내용을 공개 당하지 아니할 권리 자신에 관[2] ,

한 정보를 스스로 관리 . 통제할 수 있는 권리 등을 내용으로 하는 인격권으로서 오늘날 정

보화사회가 급속히 진행되면서 그 보호가 절실한 권리이고 국민의 알 권리 또한 국민의 기,

본권에 속하나 공공기관의 정보에 대한 공개청구권을 의미하는 한 청구권적 . 간접적 성격

을 가진다고 보여지는 점에서 위 두 개의 기본권이 경합하여 충돌하는 경우에 구체적 상황,

을 고려하여 그 보호법익을 형량하되 충돌하는 기본권 모두의 본질적 내용을 훼손하지 아니

하는 범위 내에서 그 효력을 최적정화 할 수 있도록 기본권들을 조화시키는 방법으로 제한

가능성이 보다 작은 기본권을 우선시킴이 원칙이라고 할 것인데 일반적으로 기본권의 보호,

법익은 생명권 인격권이 가장 우선한다고 보여지는 점에서 알 권리보다는 개인의 사생활의,

비밀과 자유가 더욱 보호해야 할 우선적인 가치라고 할 것이므로 그 범위 내에서는 국민의

알 권리도 제한을 받지 아니할 수 없다고 할 것인바 피고의 세무조사 결과는 인격 신분, , ,

재산 경력 등 개인에 관한 사항으로서 공개할 경우 개인의 사생활을 침해할 우려가 있는,

정보 법인이나 사업자 등의 영업 또는 과학 기술이나 금융에 관한 정보로 공개함으로써 사,

업 운영상 지장을 초래하는 정보 비공개를 전제로 제 자로부터 취득한 정보 기타 공개할, 3 ,

경우 특정인에게 이익 . 불이익을 주는 정보 또는 행정의 공정 원활한 집행이나 공공의 이

익을 현저히 해한다고 판단되는 정보 등을 그 내용으로 하고 있어 원고의 알 권리보다 우선

하는 개인 또는 법인의 사생활이 포함되어 있다고 보아야 할 것이고 나아가 국민의 알 권,

리를 충족시킴으로 인한 공공의 이익만으로는 사생활의 비밀로서의 조세비밀을 침해할 명백

하고 우월한 공익이 존재한다고 보기 어려우므로 피고의 세무조사 결과가 공개되는 것은,

국민의 알 권리 충족이라는 이익보다 사생활의 비밀침해라는 인격권을 침해하는 결과를 초

래하는 점에서 불가능하다고 보지 아니할 수 없으니 피고가 지침에 의하여 세무조사 결과,

의 공개가 납세자 본인은 물론 기업경영의 기밀이 유출되어 납세자의 경영활동에 미치는 영

향이 크고 조사과정에서 당국을 믿고 조사에 협조한 납세자와의 신뢰관계가 무너지게 되어

원활한 세정운영에 저해를 받을 염려가 있다는 이유로 한 거부처분은 적법하다 확정.( )

- 148 -

참조조문[ ] 사무관리규정 대통령령제 호 제 조 금융실명거래 및 비밀보장(1991.6.19. 13390 ) 33 ,

에 관한 긴급재정 경제명령 제 조제 항 행정소송법 제 조 헌법 제 조4 4 , 12 , 17

원고[ ] 노진남

피고[ ] 서울지방 국세청장

처분의 경위1.

피고가 년 정기 법인세 조사대상 선정지침을 마련하여 잇대 재벌에 해당하1994. 2. 16. '94 '

지 아니하는 기업이라도 연간 매출액이 천억 원을 넘고 과거 년간 세무조사를 받지 않은1 5

기업 또는 창사이래 년 동안 세무조사를 받지 않은 자산 백억 원 이상의 기업을 모두 세5 1

무조사 하겠다고 발표한 후 그 해 초경부터 그 해 까지 중앙일보 한국일보 경향신, 4. 5. 13. , ,

문 서울신문 등 개 신문사와 한국방송공사 등을 대상으로 한 제 차 언론사 세무조사를 마, 4 1

친 사실 원고는 바른 언론환경 만들기를 위해 강력한 시민언론감시운동이 필요하다는 데,

뜻을 같이 한 사람들이 모여 언론의 주인이며 최종 소비자인 언론수용자의 주권회복을 위한

활동을 하고자 하는 모임인 바른 언론을 위한 시민연합의 정책실 간사로서 그 해' ' 7. 12.

피고에게 위 제 차 언론사 세무조사결과의 공개를 청구하자 피고가 그 해 자로 언론사1 7. 15.

에 대한 세무조사 결과는 행정정보공개 운영세부지침에 의한 공개제의 대상으로 특정납세자

에 대한 세무조사결과가 외부에 밝혀질 경우 납세자본인은 물론 기업경영의 비밀이 유출되

어 납세자의 경영활동에 미치는 영향이 크고 조사과정에서 당국을 믿고 조사에 협조한 납세

자와의 신뢰관계가 무너지게 되어 원활한 세정운영에 저해가 될 우려가 있다는 이유로 비공

개처분 이하 이 사건 처분이라 한다 을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다( , ) .

- 149 -

본 안전 항변에 대한 판단2.

피고는 원고가 이 사건 소로써 피고의 위 세무조사결과가 공개됨으로써 세무조사 권한에,

대한 비판과 검증이 가능하게 되고 세무조사 권한이 언론 길들이기 용으로 사용되고 있다는

의혹과 비판을 불식시키기 위하여 이 사건 소를 제기한다고 주장하는바 이러한 원고의 이,

익은 단지 사실상 또는 간접적인 것에 지나지 아니하므로 원고는 이 사건 처분의 취소를 구

할 법률상 이익이 있는 자에 해당하지 아니하므로 이 사건 소는 부 적법하다고 주장한다.

살피건대 일반적으로 국민은 국가기관에 대하여 기밀에 관한 사항 등 특별한 경우 이외에,

는 국가기관이 보관하고 있는 문서의 열람 및 복사를 청구할 수 있다고 할 것이어서 사무,

관리규정 대통령령 제 호 제 조 제 항도 행정기관은 행정기관이 아닌 자가(1991.6.19. 13390 ) 33 2

당해 행정기관에서 보존하고 있는 문서의 열람 또는 복사를 요청하는 때에는 특별한 사유가

있는 경우를 제외하고는 이를 허가할 수 있다 다만 비밀 또는 대외비로 분류된 문서의 경.

우에는 그러하지 아니하다고 규정하여 행정기관으로 하여금 일반국민의 문서 열람 및 복사

신청에 대하여 기밀 등의 특별한 사유가 없는 한 이에 응하도록 하고 있고 또한 아래에서,

보는 바와 같이 행정정보 공개에 관한 국무총리훈령도 행정정보는 공개를 원칙으로 하여 일

반국민으로 하여금 행정정보의 공개를 요청할 수 있도록 하면서 특별한 경우에 한하여 공개

대상에서 제외하도록 규정하고 있는바 따라서 원고로서는 문서의 보관자인 피고를 상대로,

피고가 보관하고 있는 세무조사 자료의 공개를 요구할 권리가 있다고 할 것이니 대법원(

선고 누 판결 참조 위 주장은 이유 없다1989.10.24. 88 9312 ) .

- 150 -

처분의 적법 여부가 당사자의 주장3. .

가 당사자의 주장.

피고는 위 세무조사는 과세처분을 위한 세무조사로서 오직 조세의 공평 확실한 부과징수를,

목적으로 하는 절차이며 임의조사로서의 성격을 가지는데 이는 오로지 부과징수를 위한 목,

적에서 행하는 것이므로 이러한 목적을 벗어나 세무조사에 의하여 수집된 정보가 일반에게

공개되는 등으로 사용되어서는 안되며 세무조사결과라고 하는 것은 세무조사 과정에서 세,

무당국이 알게 된 납세자에 대한 일체의 정보 즉 이 사건에 있어서 세무조사를 받은 언론사

의 수입 지출상황 직원현황 발행 부수 등 납세자에 관한 모든 사정이 포함되는데 이는 납, , ,

세자의 정보로서 이러한 정보가 공개되면 경쟁언론사에 대한 영업비밀의 노출 취재원 확보,

를 위한 전략의 노출 등이 드러나게 되어 사생활을 침해할 우려 또는 법인의 영업 금융에,

관한 정보로서 공개할 경우 사업운영상 지장을 초래하는 정보이므로 이러한 내용을 담고 있

는 세무조사결과는 공개할 수 없으며 이 사건에서와 같이 세무조사의 대상이 언론사로서,

그 세무조사결과가 공익에 합치된다는 이유로 공개된다면 이는 그 언론사뿐 아니라 질문 .

검사의 대상이 된 제 자에 대한 사생활까지도 침해되는 결과가 초래되는 점에서도 공개가3

불가능하고 나아가 세무조사라 함은 조세법전상 질문 검사권 을 의미하는데 조세법은 이러,

한 세무조사의 발동요건에 관하여 소득세법 법인세법 등에서 필요한 때 행할 수 있는 것, ' '

으로 규정하고 있는바 그 의미는 객관적으로 당해 조사의 목적 조사해야 할 사항 신청 신, , , ,

고의 내용 장부의 기입, . 보존상황 상대방 사업의 형태 등 제반의 구체적인 사정에 비추어,

보아 객관적으로 필요성이 있다고 판단되는 경우에 한하여 행사할 수 있다고 할 것이므로

세법상의 질문 조사권의 행사는 합리성과 객관성을 지니고 있어야 할 것이고 또한 이와 같

은 필요성이 있다고 하더라도 질문 . 검사의 범위 정도 시기 장소 등 실정 법상 별도의 규, , ,

정이 없는 세부적인 사항에 관하여는 위와 같은 질문 . 검사의 필요성이 있고 또한 필요성,

과 상대방의 사적 이익의 형량에 있어서 사회통념상 상당한 한도 내에 머무르는 한 권한 있

는 세무공무원의 합리적인 선택에 맡겨져 있다고 할 것이고 세무공무원의 자의적인 필요성

에 대한 판단은 허용되지 아니한다고 할 것이므로 이러한 관점에서 일단 세무조사의 대상이

되었다는 사실은 세금포탈에 이르는 정도의 위법성의 존재까지는 아니더라도 적어도 세금

탈루 가능성이 존재할 가능성이 상당한 정도로 추인 될 수 있어야 할 것이니 이 건에 있어

서 세무조사의 대상이 되었다는 사실과 세금포탈의 가능성과는 밀접한 상관관계에 있어 그

일부만을 공개하는 것도 사생활 침해의 우려가 있다고 보아야 하므로 불가능하며 현행법은,

조세비밀보호에 관한 규정을 두고 있지는 않으나 세무공무원도 공무상비밀유지의무의 대상

으로 삼음으로써 간접적으로 이를 보호하고 있는바 세무공무원이 직무상 비밀을 누설한 때,

에는 형법상 처벌의 대상으로 하고 있고 일반공무원에 대한 일반적인 비밀유지의무와는 별

도로 세무공무원에게 보다 엄격한 비밀유지의무를 부과하고있고 세무공무원의 수비의무의,

대상으로 되는 납세자의 비밀은 일반적으로 개인 또는 법인의 생활이나 활동에 관한 사실

중 일반에게 알려지지 아니하고 알려지지 아니하는 것이 본인의 이익에 합치되며 또한 본,

인도 알려지지 아니할 것을 원하는 사항으로서 여기에는 경제적 비밀도 포함되는데 그와 같

은 규정의 취지는 납세자의 비밀을 일반 공무원 법상의 비밀보다 두텁게 보호하여 사생활의

보호 또는 납세행정의 마비를 막고자 함에 있다고 보여지며 그것이 공익에 관계되는 정보라

고 하여 위 규정을 배제할 사유가 되지 아니하며 또한 세무조사결과가 예외 없이 모두 공,

개된다면 세무조사를 받는 납세자는 공개로 인하여 생기는 불이익을 피하기 위하여 조사를

거부하려고 할 것이고 이러한 공개를 이유로 거부할 경우에는 거부에 정당한 이유가 있는

- 151 -

경우에 해당할 것이므로 형사상 제재도 가할 수 없어 과세권 행사에 필요한 아무런 정보도

얻을 수 없어 납세행정의 마비를 초래할 뿐 아니라 세무조사결과가 공개되는 경우 그와 유

사한 업종에 종사하는 자들이 모두 그것을 참고하여 유사한 내용으로 세무신고를 하게 될

것이므로 법인의 대부분이 성실한 기장을 하지 아니하고 있는 현실에서 그것은 추계 과세의

근간을 무너뜨리는 결과를 초래하고 더구나 위와 같은 취지에서 금융실명거래및비밀보장에,

관한긴급재정경제명령 제 조 제 항에서도 동 명령에 의하여 취득한 자료는 목적 외의 사용4 4

이 금지되며 또한 타인에게 제공할 수 없도록 규정하고 있으므로 결국 피고가 위 지침에 따

라 이 사건 세무조사결과가 인격 신분 종교 재산 경력 등 개인에 관한 사항으로서 공개할, , , ,

경우 개인의 사생활을 침해할 우려가 있는 정보 법인이나 사업자 등의 영업 또한 과학기술,

이나 금융에 관한 정보로 공개함으로써 사업운영상 지장을 초래하는 정보 비공개를 전제로,

제 자로부터 취득한 정보 기타 공개할 경우 특정인에게 이익 불이익을 주는 정보 또는 행3 , .

정의 공정 원활한 집행이나 공공의 이익을 현저히 해한다고 판단되는 정보에 해당한다고 보

고한 이 사건 처분은 정당하다고 주장한다.

이에 대해 원고는 개인의 사생활의 비밀이 헌법상 보장된 기본권이기는 하나 국민의 알권리

도 헌법상의 기본권으로서 대기업 특히 언론사의 사회적 역할과 공적 책임 등에 비추어 언,

론사의 경영관리에 관한 사항은 국민의 일반적 관심 앞에 공개되어 감시와 비판의 대상이

되어야 하며 행정정보 공개령의 취지인 국민의 알 권리 충족 행정의 투명성 확보라는 측면, ,

에서 볼 때에도 언론사의 세무조사결과는 반드시 국민에게 공개되어야 하고 더구나 언론사,

에 대한 국민의 알 권리라는 공적 이익이 언론사의 비밀보호라는 사적이익에 우선하여야 하

고 위 결과의 공표로 납세자와의 신뢰관계에 다소의 위험이 있으나 이는 극히 적은 점등에,

비추어 이 사건 처분은 위법하며 가사 피고가 보유하고 있는 위 조사결과 중개인의 비밀보,

호를 위하여 공개할 수 없는 내용이 포함되어 있다면 피고로서는 행정정보공개에 관한 국무

총리 훈령 또는 행정정보공개 운영세부지침의 규정에 따라 그러한 위험이 없는 특정한 일부

만이라도 공개하거나 특정인을 확인할 수 없도록 삭제하여 공개하거나 또는 정보자료의 대

강만이라도 공개하여야 함에도 일체의 결과를 공개하지 아니한 위법이 있고 피고가 주장하,

는 공무원의 수비의무에 관한 법규정은 그 취지가 비밀의 누설에 의하여 위협되는 국가의

기능을 보호하고자 하는 것에 있고 그 대상이 된 사인의 이익을 보호하기 위한 규정이 아니

며 위 규정은 세무공무원이 직무상 지득한 비밀사항을 정당한 사유 없이 적법한 절차에 의

하지 아니하고 함부로 공개하는 것을 금지하는 것일 뿐 정당한 청구와 적법한 공개절차에

따른 공개까지 금지하는 것은 아니고 이 사건 세무조사결과가 공표 될 경우 해당기업의 사,

업운영상 지장을 초래할 것이라는 것은 피고의 추측에 불과할 뿐이며 오히려 기업경영이 일

반에게 공개되는 것은 그 기업의 건강한 성장과 발전에 도움이 되는 측면이 많고 무조건 그

기업에게 불이익이 되는 것은 아니며 어떤 기업이 특별히 부도덕하게 운영되어 와 그 내용

이 공개될 경우 대중의 비판의 대상이 되어 일시적 사생활이 침해되더라도 그것은 공공의

이익에 합치될 뿐 아니라 결국에는 그것이 기업의 건전한 발전에 도움을 줄 것이며 개인의,

세무조사결과 공개로 사업운영상 지장을 초래하는 정보라는 점에 대한 입증이 없으며 민주,

국가에 있어 언론이 여론형성의 기관이라는 고도의 공공적 기능을 수행하고 근래 들어 언론

의 권능과 언론사의 영향력이 막강하여져 그 공공적 지위가 더욱 강조되고 있으므로 언론사

의 활동 및 운영은 국민에게 공개되어 감시와 비판의 대상이 되어야 할 필요성이 커졌으며,

더구나 언론은 국가로부터도 공익자금을 지원 받는 등 많은 특례를 받고 있으므로 국민으로

부터 감시와 비판을 받음이 당연하며 비공개를 전제로 취득한 정보라 하여 당연히 공개가,

- 152 -

금지되는 것이 아니고 공익과 사익을 형량 하여 결정하여야할 문제이고 이 사건 세무조사,

는 단순한 임의 조사라기 보다는 간접적 강제조사라고 보여지는바 그렇다면 그것이 비공개

를 전제로 취득한 정보라고 보기도 어렵고 피고가 과거 세무조사결과를 공개한 전력이 있,

는 점에 비추어도 이 사건 처분은 위법 하다고 주장한다.

나 관계 법령.

국무총리 훈령 제 호 발령 행정정보공개 운영지침은 국민의 알 권리 충족과 행288 (1994 3.2. )

정의 신뢰성을 두텁게 하기 위하여 행정기관이 보유 관리하고 있는 정보를 일반국민에게,

공개하고 행정정보공개법이 제정되기전까지 제도의 효율적 운영을 위한 내부기반을 구축하,

여 시행여건을 사전에 조정하고 행정정보공개법 제도 운영에 관한 일반적인 기준과 절차를,

정립 운영함으로써 정보공개에 관한 운영경험을 축적하려는 데 목적을 두고 제도의 개념을, ,

행정기관이 공무상 작성 . 취득하여 관리하고 있는 기록물을 일반인에게 열람 . 복사 등의

형태로 공개하는 제도로 규정하고 제도의 기능을 국정운영의 공개로 행정의 신뢰성 확보,

및 책임행정구현 국민생활 관련 정보의 자유로운 이용에 따른 국민권익 증진을 규정하며, ,

공개형태로 일반인의 신청에 의하여 공개하는 형태의 청구 공개와 행정기관이 스스로 정보

를 제공하는 형태의 정보제공으로 나누며 그 적용범위로서는 개별법령에서 행정정보공개에,

관한 규정을 두고 있는 경우에는 당해 법령의 규정에 따라 정보를 공개하도록 하고 개별법,

령에 구체적인 세부운영사항이 규정되어 있지 않은 경우에는 당해 법령규정에 저촉되지 않

는 범위 안에서 이 지침을 운영하며 개별법령에 행정정보공개에 관한 규정이 없는 경우 이,

지침을 적극 활용하고 행정정보공개 업무처리기준으로 일반인의 행정정보 열람, . 복사의 신

청을 받아 그 처리과 의장이 공개 . 비공개 여부를 결정하되 그것이 곤란한 경우에는 당해

기관 내에 행정정보공개심의회의 자문을 거쳐 공개 여부를 결정하며 원칙적으로 정보를 공

개하되 인격 신분 종교 재산 경력 등 개인에 관한 사항으로서 공개할 경우 개인의 사생활, , , ,

을 침해할 우려가 있는 정보 법인이나 사업자 등의 영업 또는 과학기술이나 금융에 관한,

정보로 공개함으로써 사업운영상 지장을 초래하는 정보 비공개를 전제로 제 자로부터 취득, 3

한 정보 기타 공개할 경우 특정인에게 이익, . 불이익을 주는 정보 또는 행정의 공정 원활한

집행이나 공공의 이익을 현저히 해한다고 판단되는 정보의 경우에는 이를 공개하지 않을 수

있도록 규정하고 있고 공개청구를 받은 정보의 내용 중 공개할 수 없는 정보와 공개 할 수,

있는 정보가 혼합되어 있는 경우에는 공개할 수 있는 부분만을 분리하여 공개할 수 있다고

규정하고 있으며 공개를 청구한 자가 비공개결정 통지를 받은 때 이에 불복할 경우 행정심

판을 제기할 수 있도록 규정하고 있다.

다 판 단.

살피건대 일반적으로 조세비밀 그 자체는 기본권으로의 지위를 가지지 못하나 법인도 기본, ,

권의 주체가 되며 헌법 제 조에서 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다17

고 규정하고 있어 조세비밀이 사생활과 관련되는 한 기본권으로 보호됨이 마땅하다고 할 것

인데 조세비밀의 기본권 보호의 도구로서의 기본권 유사의 성질 사생활의 비밀과 자유의( ),

불가침은 사생활의 내용을 공개당하지 아니할 권리 사생활의 자유로운 형성과 전개를 방해,

받지 아니할 권리 그리고 자신에 관한 정보를 스스로 관리 통제할 수 있는 권리 등을 내, ㆍ

용으로 하는 권리로서 인격권 . 자유권의 일종인데 오늘날 정보화 사회가 급속히 진행되면

서 그 보호가 절실하며 이를 국가가 보호하여 주지 아니하는 경우 기본권이 바로 침해를 받

는 직접적 권리인 데 반하여 국민의 알 권리 또한 인간의 존엄과 가치, . 행복추구권 표현,

의 자유에 근거를 둔 것으로 모든 정보원으로부터 일반적인 정보를 수집하고 처리할 수 있

- 153 -

는 권리를 말하는 것으로 공공기관의 정보에 대한 공개청구권을 의미하는 한 청구권적 성격

을 가지며 또한 행정부의 정보공개제도가 국정에 대한 국민의 알 권리 주장과 투명한 공개

행정의 필요 정보의 자산가치 증가에 따른 관련 정보의 수요증대 행정과정에의 국민 참여, ,

및 민주적 통제기반 제도화 요청에 따른 것인 점에서 이는 정보에 대한 접근으로 인한 행정

통제의 가능성을 의미하는 간접적 . 우회적 이익 즉 행정이 긍정하고 투명하다면 일반 국민(

의 행정정보에 대한 알 권리의 적용범위는 더욱 좁아질 수밖에 없다고 하겠다 에 그친다고)

할 것이다.

- 154 -

한편 복수의 기본권주체가 서로 충돌하는 권익을 실현하기 위하여 국가에 대하여 대립되는

기본권의 적용을 주장하여 기본권이 충돌하는 경우에는 구체적 상황을 고려하여 그 보호법

익을 형량하되 충돌하는 기본권 모두의 본질적 내용을 훼손하지 아니하는 범위 내에서 그

효력을 최적정화할 수 있도록 기본권들을 조화시키는 방법으로 제한가능성이 보다 작은 기

본권을 우선시킴이 원칙이라고 할 것이고 일반적으로 기본권의 보호법익 중 생명권 인격권,

우선의 원칙에 따라 생명과 인격적 가치를 보장하기 위한 기본권은 비생명권적 . 비인격권

적 가치를 보장하기 위한 기본권보다 우선하는 효력을 가진다고 할 것인바 이 건에서 문제,

가 되는 국민의 알 권리와 관련하여서는 사생활의 비밀과 자유에 대한 기본권 중에서도 개

인의 프라이버시와 관련되는 개인영역에 속하는 것은 절대적으로 보호되어야 하되 사회영역

에 속하여 공익과도 관련되는 부분에 관하여는 다른 기본권과의 보호법익의 비교 . 형량에

따라 그 침해가능 여부가 판단되어야 하겠다 그런데 행정부의 정보공개제도는 기본적으로.

국민의 알 권리를 보장하고자 함에 있다고 할 것이나 이러한 정보공개에는 필연적으로 개,

인의 사생활 침해라는 문제가 발생하는바 앞서 본 바와 같이 기본권이 서로 충돌하는 경우,

각 기본권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 침해되는 이익을 형량 하여 이

를 조화 있게 해석하되 원칙적으로 사생활 보호의 한 측면인 조세비밀을 침해할 수 있는 공

익은 공개되지 아니하면 공공의 복지에 중대한 불이익을 초래할 위험성이 있는 경우 즉 공

익의 침해가 명백하고 우월할 것이라는 요건이 필요하다고 할 것이다' ' .

따라서 위 지침도 일반적으로 정보는 일반에게 공개함을 원칙으로 하되 인격 신분 종교, , , ,

재산 경력 등 개인에 관한 사항으로서 공개할 경우 개인의 사생활을 침해할 우려가 있는,

정보 법인이나 사업자 등의 영업 또는 과학기술이나 금융에 관한 정보로 공개함으로써 사,

업운영상 지장을 초래하는 정보 비공개를 전제로 제 자로부터 취득한 정보 기타 공개할 경, 3 ,

우 특정인에게 이익 . 불이익을 주는 정보 또는 행정의 공정 원활한 집행이나 공공의 이익

을 현저히 해한다고 판단되는 정보 등 개인의 사생활을 침해할 우려가 있는 경우 또는 공공

의 이익을 현저히 해하는 경우에는 이를 공개하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으니 위 지

침의 취지도 이러한 기본권 층돌의 경우에 관한 해석에 대하여 하나의 기준을 제시하는 것

으로 보여지므로 행정청의 정보공개청구 거부처분이 적법한가의 여부는 국민의 알 권리와

사생활 보호라는 두 가지의 기본권 중 구체적인 경우에 어느 것이 우선하여야 하는가에 의

하여 판단되어야 할 것인바 이 사건에 있어서 과연 피고의 세무조사결과 공개로 얻는 이익,

이 위 지침이 규정하는 개인의 사생활의 보호라는 인격권에 비하여 월등히 우월한가에 관하

여 살펴보기로 한다.

- 155 -

세무조사결과에 포함되어 있는 개인의 정보(1)

조세행정청이 적정 . 공평하게 조세법규를 집행하기 위하여는 과세요건 사실에 관한 정확한

정보의 수집이 필요하다고 할 것이고 그러한 정보는 주로 신고 법정자료의 제출 및 세무조,

사에 의하여 얻어지는 것인데 세법의 규정에 의하면 세법에 의하여 과세자료를 제출할 의,

무가 있는 자는 과세자료를 성실히 작성하여 이를 정하여진 기한 내에 소관 세무서장에게

제출하여야 한다 국가기관. . 지방자치단체 . 금융기관 또는 전자계산 . 정보처리시설을 보유

하는 자는 과세에 관계되는 자료 또는 통계를 수집하거나 작성한때에는 이를 국세청장에게

통보하여야 한다 국세기본법 제 조 세무공무원이 체납처분을 집행함에 있어서 압류할 재( 85 ),

산의 소재 또는 수량을 알고자 할 때의 질문 검사권 국세징수법 제 조 세무에 종사하는( 27 ),

공무원은 직무 수행상 필요한 때에는 납세의무자 원천징수의무자 납세조합 지급조서제출, , ,

의무자 납세관리인 납세의무자와 거래가 있다고 인정되는 자 납세의무자가 조직한 동업조, ,

합과 이에 준하는 단체에 대하여 질문하거나 당해 장부 . 서류 기타 물건을 조사하거나 그

제출을 명할 수 있다 소득세법 제 조 법인세법 제 조 부가가치세법 제 조 특별소비세( 201 , 68 , 35 ,

법 제 조 주세법 제 조 세무에 종사하는 공무원이 범칙사건을 조사하기 위하여 필요한26 , 43 ),

때에는 범칙혐의자 나 참고인을 신문 압수 또는 수색할 수 있다 조세범처벌절차법 제 조 고, ( 2 )

규정하여 과세처분을 위한 세무조사 조세징수를 위한 세무조사 조세범처벌을 위한 세무조, ,

사에 있어 납세의무자와 관련된 자료를 수집할 근거를 마련해 두고 있는바 이 사건에서 피,

고가 행한 세무조사는 과세처분을 위한 세무조사로서 이는 행정조사의 일종으로 오직 조세,

의 공평 확실한 부과징수를 목적으로 하는 절차라고 할 것인데 그것이 언론사에 대한 것인

점에서 그 공개로 인하여 공익에 보탬이 될 사회적 영역이 포함되어 있음을 부인할 수 없으

나 세무조사시에는 과세표준 및 세액계산서 원천 징수부 지급조서 둥 납세자에 관한 각종, , ,

의 과세자료가 제출되고 개별조세법에 의한 납세자 및 그와 거래한 제 자에 대한 질문 검, 3

사권에 의하여 세무조사의 대상이 된 사람의 인적 . 신분 . 재산 . 경력 등 개인적인 사항뿐

아니라 영업 . 금융에 관한 사항 등에 관련된 방대한 자료가 수집되고 있으며 이에 따라 세,

무조사의 결과는 조사를 받은 언론사의 수입 지출상황 직원현황 발행 부수 금융자료 등, , , ,

납세자에 관한 모든 사정 및 나아가 그와 거래한 제 자의 인적 사항 및 금융에 관한 사항3

등이 포함되게 되는데 이는 납세자 및 그와 거래한 일반 제 자의 정보로서 이러한 정보가3

공개되면 경쟁 언론사에 대한 영업비밀의 노출 취재원 확보를 위한 전략의 노출 등이 드러,

날 수밖에 없으므로 이는 납세자의 비밀 조세비밀에 속하는 사항으로서 법인이사생활에 속,

하는 사항 또는 법인의 영업에 속하는 정보로서 그 대부분이 개인영역에 속하는 정보라고,

보지 아니할 수 없다.

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세무조사결과의 공개로 인한 사생활침해 및 공익침해(2)

그런데 납세자의 비밀이라 함은 세무조사결과 납세자에 대하여 알 수 있게 하는 모든 사항

즉 경제적 법적 공적 개인적 사정을 말하는 것으로 그것이 일반에게 알려지지 아니하고, , ,

알려지지 아니하는 것이 본인의 이익에 합치된다고 보여지는 사항 전체를 말한다고 할 것인

데 납세자에 대한 앞서와 같은 정보가 공개되는 경우 이는 경쟁 언론사에 대한 영업비밀의,

노출 취재원 확보를 위한 전략의 노출 등 각종 영업상의 노하우 가 드러나게 되, (know-how)

므로 오늘날과 같은 경쟁사회에서는 납세자에게 치명적인 피해를 입힐 우려도 배제할 수 없

고 납세자로서도 영업 금융에 관한 정보의 공개로 자금 조달 거래처 이탈 등 정상적인 기, , ,

업활동에 막대한 지장을 초래할 수 있다.

더구나 세무조사는 오로지 부과징수를 위한 목적에서 행하는 것으로 그로써 수집된 자료는

법률상 정해진 목적 즉 적정한 부과징수에 한정된다고 할 것이며 한정되고 구체적인 목적에(

의 구속원칙 그러한 전제하에 납세자도 세무자료를 제시한다고 할 것인데 이러한 자료를),

공개하는 것은 개인의 정보에 대한 자기결정권 개인이 자기에 대한 정보의사용 및 비밀해제(

에 관하여 원칙적으로 자기가 결정할 수 있는 권한으로서 그 대상은 개인의 사생활에 대한

정보뿐 아니라 개인에 관한 경제적 정보 및 법인 기타 단체에 관한 정보를 포함한다 을 침)

해하는 결과를 초래할 뿐 아니라 납세자의 이러한 신뢰에도 반하는 결과가 된다고 아니할

수 없는 점에서 이는 비례의 원칙 사익에 우선하는 공익 에 의하여 상대화될 수 없는 대상( )

이라고 하겠다.

이에 따라 현행법은 공공기관에서 보관하는 개인의 정보보호를 위하여 공공기관의 개인정보

보호에 관한 법률을 제정하여 그 열람을 극히 제한하고 있고 조세비밀보호에 관한 규정을,

따로 두고 있지는 않으나 세무공무원도 비밀유지의무의 대상으로 보아 이를 보호하고 있는

바 즉 세무공무원이 직무상 비밀을 누설한 때에는 형법상 처벌의 대상으로 하고 있고 일반,

공무원에 대한 일반적인 비밀유지의무와는 별도로 세무공무원에게 보다 엄격한 비밀유지의

무를 부과하고 있고 이와 같이 세무공무원에게 일반공무원의 직무상 비밀에 비하여 가중처,

벌하고 있는 취지는 납세자의 비밀을 일반 공무원 법상의 비밀보다 두텁게 보호하고자 함에

있다고 하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로 비록 이러한 세무공무원의 처벌규정과 국

민의 알 권리에 기초한 위 지침에 의한 정보공개와는 별개로서 위 지침에 의한 정보공개가

이루어지는 한 위 처벌규정에 의한 세무공무원의 처벌은 불가능하다고 보는 것이 상당하다

고 할 것이나그와 같은 처벌규정을 둔 취지는 바로 사생활 보호라는 이익의 중요성의 일면,

을 추측케 하는 자료로 보아야 할 것인바 세무공무원은 일반공무원에 비하여 개인의 경제,

활동에 관한 상세한 정보를 얻을 수 있는지 위에 있으므로 이러한 업무를 수행하는 과정에

서 얻은 정보를 아무런 제한 없이 의부에 공개하게 되면 납세자의 거래처 경영전략 재무구, ,

조 등 경제활동에 관한 중요한 정보가 누출되어 경쟁을 기본전제로 하는 자본주의 사회에서

납세자의 경제활동에 미치는 피해가 적지 않을 뿐 아니라 납세자 개인의 비밀침해도 예상되

고 나아가 세무조사를 받는 납세자는 공개로 인하여 생기는 불이익을 피하기 위하여 조사를

거부하려고 할 것이고 이러한 공개를 이유로 거부할 경우에는 거부에 정당한 이유가 있는

경우에 해당할 것이므로 형사상 제재도 가할 수 없어 결국 과세권 행사에 필요한 아무런 정

보도 얻을 수 없게 되고 세무조사결과가 공개되는 경우 납세자의 세무자료 제시 기피 및,

신고기피 세무조사시 협조거부 및 진실한 거래내용의 은폐 등과 어떤 기업의 세무정보가,

공개되는 경우 그와 동종유사의 다른 기업들도 자신들의 실제수입 지출에 상관없이 그 기,

업의 신고내용에 맞추어 법인세 신고를 함에 따른 과세의 불공평의 우려 새로운 세원의 개,

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발 추계과세를 위한 업종별 소득표준율의 결정 등 각종 세무행정을 위한 기초작업이 불가,

능하게 되어 궁극적으로 국가의 납세행정의 마비도 초래할 우려가 있다고 하지 않을 수 없

다.

그러한 취지에서 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제 조 제 항에서도 금융기4 4

관에 종사하는 자는 명의인의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 그 금융거래의 내용

에 대한 정보 또는 자료를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니되며 누구든지 금융기관

에 종사하는 자에게 그 정보 둥의 제공을 요구하여서는 아니된다고 규정하여 동 명령에 의

하여 취득한 자료는 특별한 이유가 있는 경우 이외에는 사용 및 공개를 금지하고 있는바,

앞서와 같은 세무조사결과는 금융에 관한 정보를 포함하고 있다고 할 것인데 그 공개는 위

법의 취지에도 반한다고 할 것이고 나아가 조세조약에서조차도 교환된 조세정보는 비밀로

취급되도록 하고 있고 당국 또는 법원에도 공개되어서는 아니된다고 규정하고 있다 대한민(

국정부와 브라질연방공화국정부간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한

협약 제 조 대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중 과세회피와 탈세방지및국26 ,

제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제 조28 ).

나아가 앞서와 같이 언론사에 대한 세무조사 결과에는 일부 사회영역에 속하는 자료가 포,

함되어 있으나 대부분이 개인영역에 속하는 정보이고 그것들이 서로 혼재 되어 있어 사회영

역에 속하는 자료만을 추출함이 가능하다고 보여지지 아니할 뿐 아니라 세무조사라 함은,

조세법전상 질문 검사권 혹은 질문 조사권을 의미하는데 조세법률은 이러한 세무조사의 발

동요건에 관하여 소득세법 법인세법 등에서 필요한 때 행할 수 있는 것으로 규정하고 있, ' '

는바 그 의미는 객관적으로 당해 조사의 목적 조사해야 할 사항 신청 신고의 내용 장부, , , , ,

의 기입 . 보존 상황 상대방 사업의 형태 등 제반의 구체적인 사정에비추어 보아 객관적으,

로 필요성이 있다고 판단되는 경우에 한하여 행사할 수 있다고 할 것이므로 세법상의 질문

조사권의 행사는 합리성과 객관성을 지니고 있어야 할 것이고 예를 들어 전년도의 본인 자

신의 소득액과 비교하여 또는 다른 동업자와 비교하여 신고소득액이 지나치게 적은 것이 아

닌가 하는 합리적인 의심이 생기는 경우라든가 소득금액만을 신고서 에 기재하고 그 계산,

의 기초가 명확하지 아니할 뿐 아니라 신고서 에 수입금액 필요경비 등이 전혀 기재되어,

있지 아니한 것 등을 조사의 이유로 들 수 있다고 할 것이고 또한 이와 같은 필요성이 있,

다고 하더라도 질문검사의 범위 정도 시기 장소 등 실정 법상 별도의 규정이 없는 세부적, , ,

인 사항에 관하여는 위와 같은 질문검사의 필요성이 있고 또한 필요성과 상대방의 사적 이,

익의 형량에 있어서 사회통념상 상당한 한도 내에 머무르는 한 권한 있는 세무공무원의 합

리적인 선택에 맡겨져 있다고 할 것이고 세무공무원의 자의적인 필요성에 대한 판단은 허용

되지 아니한다고 할 것이고 이러한 관점에서 일단 세무조사의 대상이 되었다는 사실은 세,

금포탈에 이르는 정도의 위법성의 존재까지는 아니더라도 적어도 세금탈루 가능성이 존재할

가능성이 상당한 정도로 추인 될 수 있어야 하므로 결국 세무조사의 대상이 되었다는 사실

과 세금포탈의 가능성과의 밀접한 상관관계를 가지고 있음에 비추어 볼 때 세무조사 대상이

된 언론사를 공개하는 것 또한 일부의 자료를 공개하는 것조차도 개인의 사생활을 침해할

우려가 존재한다고 보지 않을 수 없다.

국민의 알 권리(3)

한편 국민의 알 권리는 인간의 존엄과 가치 . 행복추구권 표현의 자유에 근거를 둔 헌법상,

보장된 국민의 기본권이라고 할 것이고 공공기관에 대하여 정보공개를 요구할 수 있는 권리

로서 이는 청구권 적인 성격을 가지는 점에서 그로써 보호하려는 이익은 간접적인 것이라고

- 158 -

할 것이며 한편 행정부의 정보공개제도는 국정에 대한 국민의 알 권리 주장과 투명한 공개,

행정의 필요 정보의 자산가치 증가에 따른 관련 정보의 수요증대 행정과정에의 국민참여, ,

및 민주적 통제기반 제도화 요청에 따른 것이며 민주국가에 있어 언론이 여론형성이라는 고

도의 공공적 기능을 수행하고 있어 그 권능과 영향력이 증대되고 있어 언론사의 활동 및 운

영에 대한 국민의 감시와 통제가 필요함도 부인할 수 없는 것이고 나아가 우리 나라의 언론

기관의 경우에는 행정부로부터 많은 규모의 금전적 지원을 받는 점 갑 제 호증의 갑 제( 7 1,2,

호증 에서도 국민에 의한 감시와 비판의 대상이 되어야 하는 특별한 지위에 있다고 하겠8 )

다 원고는 피고가 과거에도 세무조사결과를 공개한 적이 있다고 주장하나 을 제 호증 의.( 5 1,

의 기재에 비추어 갑 제 호증 만으로는 이를 인정하기 부족하다2 9 .)

- 159 -

소결론(4)

결국 사생활의 비밀과 자유의 불가침은 사생활의 내용을 공개당하지 아니할 권리 자신에,

관한 정보를 스스로 관리 . 통제 할 수 있는 권리 등을 내용으로 하는 인격권으로서 오늘날

정보화 사회가 급속히 진행되면서 그 보호가 절실한 권리이고 국민의 알 권리 또한 국민의,

기본권에 속하나 공공기관의 정보에 대한 공개청구권을 의미하는 한 청구권적 . 간접적 성

격을 가진다고 보여지는 점에서 위 두 개의 기본권이 경합하여 충돌하는 경우에 구체적 상,

황을 고려하여 그 보호법익을 형량하되 충돌하는 기본권 모두의 본질적 내용을 훼손하지 아

니하는 범위 내에서 그 효력을 최적정화 할 수 있도록 기본권들을 조화시키는 방법으로 제

한 가능성이 보다 작은 기본권을 우선 시킴이 원칙이라고 할 것인데 일반적으로 기본권의,

보호법익은 생명권 인격권이 가장 우선한다고 보여지는 점에서 알 권리 보다는 개인의 사,

생활의 비밀과 자유가 더욱 보호해야 할 우선적인 가치라고 할 것이므로 그 범위 내에서는

국민의 알 권리도 제한을 받지 아니할 수 없다고 할 것인바 앞서 본 바와 같이 피고의 세,

무조사결과는 인격 신분 재산 경력 등 개인에 관한 사항으로서 공개할 경우 개인의 사생, , ,

활을 침해할 우려가 있는 정보 법인이나 사업자 등의 영업 또는 과학기술이나 금융에 관한,

정보로 공개함으로써 사업운영상 지장을 초래하는 정보 비공개를 전제로 제 자로부터 취득, 3

한 정보 기타 공개할 경우 특정인에게 이익, . 불이익을 주는 정보 또는 행정의 공정 원활한

집행이나 공공의 이익을 현저히 해한다고 판단되는 정보 등을 그 내용으로 하고 있어 원고

의 알 권리보다 우선하는 개인 또는 법인의 사생활이 포함되어 있다고 보아야 할 것이고 나

아가 원고가 주장하는바와 같은 국민의 알 권리를 충족시킴으로 인한 공공의 이익만으로는

사생활의 비밀로서의 조세비밀을 침해할 명백하고 우월한 공익이 존재한다고 보기 어려우' '

므로 결국 피고의 세무조사결과가 공개되는것은 국민의 알 권리 충족이라는 이익보다 사생

활의 비밀침해라는 인격권을 침해하는 결과를 초래하는 점에서 불가능하다고 보지 아니할

수 없으니 피고가 위 지침에 의거하여 세무조사결과의 공개가 납세자 본인은 물론 기업경영

의 기밀이 유출되어 납세자의 경영활동에 미치는 영향이 크고 조사과정에서 당국을 믿고 조

사에 협조한 납세자와의 신뢰관계가 무너지게 되어 원활한 세정운영에 저해를 받을 염려가

있다는 이유로 한 이 사건 처분은 적법하다고 하겠다.

- 160 -

결 론4.

그렇다면 피고의 이 사건 처분은 정당하므로 원고의 청구는 부당하여 기각하기로 하고 소송

비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유지담 재판장 이성보 지대운( )

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와의楮報公開 衛量 判例‖

누 판결 행정정보비공개결정처분취소 공 원심1997.5.23.96 2439 ( )[ 97.7.1.[37],1888l[大法梡

판결 서울 구 판결1995.12.27,95 5815 ]高法

판시사항[ ]

개인의 사생활의 비밀과 자유를 침해할 우려가 있다는 등의 이유로 재개발사업에 관한 정보

공개청구를 배척한 사례

판결요지[ ]

재개발사업에 관한 이해 관계인 이 공개를 청구한 자료 중 일부는 개인의 인적사항 재산에,

관한 내용이 포함되어 있어서 공개될 경우에는 타인의 사생활의 비밀과 자유를 침해할 우려

가 있으며 그 자료의 분량이 합계 매에 달하기 때문에 이를 공개하기 위하여 는 행정, 9,029

업무에 상당한 지장을 초래할 가능성이 있고 그 자료의 공개로 공익이 실현된다고 볼 수도,

없다는 이유로 재개발사업에 관한 정보공개청구를 배척한 사례,

참조조문[ ]

헌법 제 조 공공기관의 개인정보보호에관한법률 제 조 공공기관의정보공개에관한법률 제17 , 7 7

조

==========================================================================

원고 상고인[ , ] 이건영

피고 피상고인[ , ] 서울특별시 동작구청장

원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 공개를 청구한 이 사건 자료 중 일부는 개인의 인, ,

적사항 재산에 관한 내용이 포함되어 있어서 공개될 경우에는 타인의 사생활의 비밀과 자,

유를 침해할 우려가 있으며 이 사건 자료의 분량이 합계 매에 달하기 때문에 이를 원, 9,029

고에게 공개하기 위하여는 피고의 행정업무에 상당한 지장을 초래할 가능성이 있고 이 사,

건 자료의 공개로 인하여 원고가 주장하는 바와 같은 공익이 실현된다고 볼 수도 없다는 이

유를 들어 이 사건 자료의 공개청구를 거부하는 내용의 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고

의 청구를 배척하였는바 기록과 관계 법령에 비추어 보면 이와 같은 원심의 사실인정 및,

판단은 옳고 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다, .

- 161 -

논지 역시 이유가 없다.

대법관 송진훈 재판장 천경송 지창권 주심 신성택( ) ( )

==========================================================================

와의 III楠報公開 街量 判例

두 판결 행정정보공개거부처분취소 공 원심판1999.9.21,98 3426 ( )[ 99.11.1.[93],2237][大法琓

결 서울 구 판결1998.1.14,97 19986 ]高法

판시사항[ ]

수사기록에 대한 정보공개청구권의 인정 근거와 한계 및 공개 거부의 방식[1]

종결된 수사기록에 대한 고소인의 열람[2] . 등사 청구에 대하여 그 내용을 이루는 각각의

수사기록에 대한 거부의 구체적 사유를 밝히지 아니한 채 고소인이 제출한 서류 이외의 내

용에 대한 열람 . 등사를 거부한 것이 고소인의 알 권리를 침해하였다고 본 사례

판결요지[ ]

국민의 알 권리 특히 국가 정보에의 접근의 권리는 우리 헌법상 기본적으로 표현의[1] ,

자유와 관련하여 인정되는 것으로 그 권리의 내용에는 자신의 권익보호와 직접 관련이 있,

는 정보의 공개를 청구할 수 있는 이른바 개별적 정보공개청구권이 포함되고 이러한 개별,

적 정보공개청구권에 대하여는 공공기관의 정보공개에 관한 법률이 시행 될 때까1998 1.1.

지 그 제한에 관한 일반 법규가 없었던 것이나 그렇다고 하더라도 특히 수사기록에 대한,

정보공개청구권의 행사는 때에 따라 국가의 안전보장 질서유지 및 공공복리라는 국가, . 사

회적 법익뿐만 아니라 당해 형사사건에 직접 . 간접으로 관계를 가지고 있는 피의자나 참고

인 등의 명예와 인격 사생활의 비밀 또는 생명, . 신체의 안전과 평온 등의 기본권의 보장과

충돌되는 경우가 있을 수 있으므로 그 행사는 이러한 국가, . 사회적 법익이나 타인의 기본

권과 상호 조화될 수 있는 범위 내에서 정당성을 가지나 구체적인 경우에 수사기록에 대한,

정보공개청구권의 행사가 위와 같은 범위를 벗어난 것이라고 하여 그 공개를 거부하기 위하

여 는 그 대상이 된 수사기록의 내용을 구체적으로 확인 . 검토하여 그 어느 부분이 어떠한

법익 또는 기본권과 충돌되는지를 주장 . 입증하여야만할 것이고 그에 이르지 아니한 채 수,

사기록 전부에 대하여 개괄적인 사유만을 들어 그 공개를 거부하는 것은 허용되지 아니한

다.

- 162 -

종결된 수사기록에 대한 고소인의 열람[2] . 등사 청구에 대하여 그 내용을 이루는 각각의

수사기록에 대한 거부의 구체적 사유를 밝히지 아니한 채 고소인이 제출한 서류 이외의 내

용에 대한 열람 . 등사를 거부한 것이 고소인의 알 권리를 침해하였다고 본 사례.

참조조문[ ]

공공기관의 정보공개에 관한 법률 제 조 제 조 검찰보존사무규칙 제 조 제 조의[1] 6 , 7 , 20 , 20 2,

제 조 제 조 헌법 제 조 헌법 제 조 제 항21 , 22 , 21 , 37 2

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원고 피상고인[ , ] 신점용

피고 상고인[ , ] 검찰총장

국민의 알 권리 특히 국가 정보에의 접근의 권리는 우리 헌법상 기본적으로 표현의 자유1. ,

와 관련하여 인정되는 것으로 그 권리의 내용에는 자신의 권익보호와 직접 관련이 있는 정,

보의 공개를 청구할 수 있는 이른바 개별적 정보공개청구권이 포함되고 이러한 개별적 정,

보공개청구권에 대하여는 공공기관의 정보공개에 관한 법률 법률 제 호 이(1996.12.31. 5242 )

시행될 때까지 그 제한에 관한 일반 법규가 없었던 것이나 그렇다고 하더라도 특1998.1.1. ,

히 수사기록에 대한 정보공개청구권의 행사는 때에 따라 국가의 안전보장 질서유지 및 공,

공복리라는 국가 사회적 법익뿐만 아니라 당해 형사사건에 직접 . 간접으로 관계를 가지고

있는 피의자나 참고인 등의 명예와 인격 사생활의 비밀 또는 생명, . 신체의 안전과 평온 등

의 기본권의 보장과 충돌되는 경우가 있을 수 있으므로 그 행사는 이러한 국가, . 사회적 법

익이나 타인의 기본권과 상호 조화될 수 있는 범위 내에서 정당성을 가지나 구체적인 경우,

에 수사기록에 대한 정보공개청구권의 행사가 위와 같은 범위를 벗어난 것이라고 하여 그

공개를 거부하기 위하여 는 그 대상이 된 수사기록의 내용을 구체적으로 확인 . 검토하여

그 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되는지를 주장 . 입증하여야만 할 것이고,

그에 이르지 아니한 채 수사기록 전부에 대하여 개괄적인 사유만을 들어 그 공개를 거부하

는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이다 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이. ,

같은 취지에서 원고가 검사의 불기소처분으로 종결된 이 사건 수사기록에 대하여 항고 및,

재항고를 제기한 고소인의 자격에서 그 열람1997 4.21. . 등사를 청구한데 대하여 피고가

같은 달 그 내용을 이루는 사법경찰관 작성의 실황조사서나 검사 작성의 참고인에 대한26.

진술조서와 같은 각각의 수사기록에 대하여 그 열람 . 동사를 거부할 구체적인 사유를 밝히

지도 아니한채 이사건 수사기록 중 원고가 제출한 서류 이외의 내용에 대한 열람 . 등사를

거부하는 이 사건 처분을 한 것은 원고의 알 권리를 침해한 것이라고 판단한 끝에 그 취소

를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고,

이유에서 주장하는 바와 같은 이유모순이나 심리 미진의 위법이 없다.

- 163 -

판단 유탈의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 알 권리와 그2. ,

에 기하여 인정되는 정보공개청구권은 헌법 조항에 의하여 직접 보장되는 것으로서 그에 대

한 제한은 국가기밀의 누설이나 증거인멸 증인협박 사생활침해 관련 사건수사의 현저한, , ,

지장 등과 같은 다른 법익 침해의 사유가 있는 경우에 한하여 인정된다는 취지로 판단한 것

에는 소송기록의 공판 개정 전 공개금지를 규정하고 있는 형사소송법 제 조와 수사에 관계47

있는 자의 비밀엄수와 인권존중을 주의사항으로 규정하고 있는 같은 법 제 조 및 공판 청198

구 전 피의 사실 공표를 처벌대상으로 규정하고 있는 형법 제 조의 규정이 수사기록에 대126

한 이해관계인의 정보공개청구권의 행사를 일반적으로 제한하는 근거 규정으로 볼 수 없다

는 취지를 포함하고 있는 것이라고 할 것이므로 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은

판단 유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.

대법관 서성 재판장 박준서 신성택 주심 이임수( ) ( )

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과의 I法執行 衡量 判例

헌마 형사소송규칙 제 조에 대한 헌법소윈 기각 결정1995.12.28,91 114 40憲義

청구인[ ] 박 기 평 대리인 변호사 유 현 석 외 인10

관련사건[ ] 서울형사지방법원 고합 국가보안법위반92 723

사건의 개요[ ]

청구인이 국가보위법위반 혐의로 기소되어 서울지방법원 고합 사건으로 재판1991.5.1. 91 723

을 받던 중 청구인의 변호인들은 법원의 공판정 에서 녹취를 하고자 그 허가신청을 하였다, .

그러나 법원이 그 해 형사소송규칙 대법원규칙 제 호 이하 규칙 이라6. 17. (1982.12.31. 828 , “ ”

한다 제 조를 내세워 녹취 불허결정을 함으로써 변호인들은 공판정 에서 피고인 증인 등) 40 ,

의 신문내용을 녹취할 수 없게 되었다 이에 형사피고인인 청구인은 규칙 제 조. 1991. 7. 1. 40

로 말미암아 적법한 절차에 의하여 재판을 받을 권리 변호인의 조력을 받을 권리 등 사법,

절차 상의 기본권을 침해당했다고 주장하면서 위 규칙조항을 대상으로 한 이 사건 헌법소원

심판을 청구하였다.

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심판의 대상[ ]

이 사건 심판의 대상은 규칙 제 조의 규정 중 녹취에 관한 부분이 청구인의 헌법상 보장된40

기본권을 침해하였는지 여부이다 규칙 제 조의 내용은 다음과 같다. 40 .

제 조 속기 녹취의 허가 검사 피고인 또는 변호인이 법 제 조의 제 항의 규정에 의하40 ( ) , 56 2 2ㆍ

여 속기 또는 녹취를 하고자 할 때에는 미리 법원의 허가를 받아야 한다 한편 형사소송법. ,

제 조의 제 항은 피고인 변호인 또는 검사는 각자의 비용부담으로 전항의 필기 또는56 2 2 “ .”

녹취를 할 수 있다 라고 규정하고 있다 규칙 제 조의 합헌성" .[ 40 ]

생각건대 공판정에서 진술을 하는 피고인 . 증인 등도 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며

헌법 제 조 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니할 권리를 가지고 있으므로 헌법 제( 10 ), ( 17

조 본인이 비밀로 하고자 하는 사적인 사항이 일반에 공개되지 아니하고 자신의 인격적),

징표가 타인에 의하여 일방적으로 이용당하지 아니할 권리가 있다 따라서 모든 진술인은.

원칙적으로 자기의 말을 누가 녹음할 것인지와 녹음된 기기의 음성이 재생될 것인지 여부

및 누가 재생할 것인지 여부에 관하여 스스로 결정한 권리가 있다 왜냐하면 사람의 말과.

음성이 녹음되어 진술인의 동의 없이 임의로 처리된다면 사람들은 자연스럽게 의사를 표현

할 수 없게 될 것이며 언제나 자신의 무의식적인 발언이나 잠정적인 의견 순간적인 감정상,

태에서의 언급 등이 언제나 재생 가능한 상태로 보관되고 다른 기회에 자기 자신의 의사와

는 무관하게 재생될 수도 있다는 점에서 진술인의 인격이 현저히 침해될 수 있는 위험이 따

르기 때문이다.

그러나 인격권이나 사생활의 비밀과 자유도 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하,

여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있지만 이 때에도 그 본질적인 내용은 침해할 수,

없다 헌법 제 조 제 항 따라서 진술인의 인격권과 사생활의 비밀과 자유를 제한하고 그( 37 2 ).

진술에 대한 녹취를 허용하는 경우에도 녹취 를 허용하여야 할 공익상의 필요와 진술인의

인격보호의 이익을 비교 형량하여 공익적 요청이 더욱 큰 경우에 한하여 이를 허용하여야

하고 그렇지 아니한 경우에는 녹취의 전부 또는 일부를 불허하는 것도 가능하다고 보아야,

할 것이다.

공판정에서 진술을 녹취함으로 말미암아 진술인이 진실한 진술을 하지 아니할 염려가 있거

나 녹취를 이유로 묵비하는 경우에는 실체적 진실발견을 위하여 녹취를 제한할 필요가 있

다 특히 피고인에게 불리한 증언을 하는 경우에는 더욱 그 필요성이 많다고 할 수 있다 뿐. .

만 아니라 녹취 물이 적법한 목적을 넘어 악용될 명백한 위험이 있거나 공판정에서의 녹취,

자체가 녹춰권의 남용이라고 인정될 경우에도 녹취를 제한할 필요가 있다 그러한 경우로는.

예컨대 국가기밀이나 풍속에 관한 죄에 관한 증언에 대하여 녹취하는 경우거나 녹취물을 언

론에 공개할 의도로 녹취하거나 법원 스스로 녹취하고 있는 그 녹취물을 청취 열람허가나,

복사하는 것이 가능함에도 불구하고 중복적으로 녹취하고자 하는 경우를 들 수 있다.

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위와 같이 볼 때 피고인이나 변호인에 의한 공판정에서의 녹취는 진술인의 인격권 또는 사,

생활의 비밀과 자유에 대한 침해를 수반하고 실체적 진실발견 등 다른 법익과 충돌할 개연,

성이 있으므로 녹취를 금지해야할 필요성이 녹취를 허용함으로써 달성하고자 하는 이익보,

다 큰 경우에는 녹취를 금지 또는 제한함이 타당하다 그렇다면 형사소송법 제 조의 제. 56 2 2

항의 규정은 반드시 공판정에서의 속기 또는 녹취권을 당사자의 절대적인 권리로서 보장하

려는 취지라고 볼 수는 없고 이는 단지 당사자가 자신의 비용으로 속기 또는 녹취를 할 수,

있다는 근거를 마련한 데 불과하며 반드시 법원이나 재판장의 허가를 배제하는 취지는 아,

니라고 해석된다.

법원은 소송의 진행을 질서있게 하고 신속(3) . 원활한 심리를 위한 소송지휘권과 법정질서

를 유지하고 심리와 재판에 대한 방해를 배제하기 위한 법정경찰권을 가지며 또한 법원조,

직법 제 조도 누구든지 법정 안에서는 재판장의 허가 없이 녹화59 “ . 촬영 . 중계방송 등의

행위를 하지 못한다 고 규정함으로써 법정에서의 녹춰에 대한 재판장의 허가절차를 예정하"

고 있다.

한편 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차 법원의 내부규율,

과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있으므로 헌법 제 조 대법원규칙은 법률에 저촉되( 108 ),

지 않는 한 법률에 의한 명시적인 수권이 없어도 소송절차에 관한 행위나 권리를 제한하는

규정을 둘 수 있다.

비록 규칙조항이 공판정에서의 녹취에 대하여 법원의 허가를 받도록 하였더라도 결코(4)

법원의 자의적으로 녹취를 금지하거나 제한할 수 있도록 허용하는 취지는 아니다 다시 말.

하면 위 규칙 제 조는 합리적인 이익형량에 따라 녹취를 제한할 수 있는 기속적 재량을, 40

의미하는 것으로서 민사소송규칙 제 조 제 항과 달리 해석해야할 근거가 없으므로 녹취, 29 2 “

를 하지 아니할 특별한 사유 가없는 한 이를 원칙적으로 허용하여야 하는 것으로 풀이함이"

상당하다 할 것이므로 녹취허부 에 관한 구체적인 기준을 설정하지 않았다는 이유만으로,

규칙조항이 법률이나 헌법에 위반된다고 단정할 수는 없다.

따라서 규칙 제 조에서 피고인 또는 변호인이 형사소송법 제 조의 제 항에 기하여 녹취40 56 2 2

를 하고자 할 때에는 미리 법원의 허가를 받도록 규정하였다고 하여 헌법상 형사사건의 피

고인에게 보장되는 방어권의 적정한 행사를 위한 권리 변호인의 조력을 받을 권리 또는 정,

당한 재판을 받을 권리 등을 침해하였다고 볼 수는 없다.

- 166 -

그렇다면 이 사건 헌법소원심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.

이 결정은 재판관 김진우 재판관 조승형 재판관 정경식의 반대의견이 있는 외에 나머지 재, ,

판관들의 의견일치에 따른 것이다.

재판관 김진우 재판관 조승형 재판관 정경식의 반대의견5. , ,

헌법은 제 조 제 항에서 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재27 1 “

판을 받을 권리를 가진다 라고 규정하여 재판청구권을 보장하고 있다 이 재판청구권은 형." .

사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 포함하고 있다 헌법재판소 선고 헌바( 1994.12.29. ,92 31

결정 등 참조 여기서 공정한 재판이란 당사자에게 충분한 공격). . 방어권이 충분히 보장되

는 재판을 의미한다 형사소송법 제 조의 제 항은 때로는 법원의 조서가 정확성을 결하여. 56 2 2

실체적 진실에 반하는 재판이 행하여 질 수 있고 또 조서가 정확하지 않은 경우에는 피고인

이 충분한 공격 . 방어를 할 수 없어 이를 예방하기 위하여 소송절차의 당사자에게 법정에

서의 필기 또는 녹취권을 부여하여 법원의 조서가 잘못된 경우 피고인 또는 그 변호인이 녹

취한 것에 근거하여 이를 시정하도록 함으로써 공정한 재판을 받도록 한 것이라고 할 수 있

다 그런데도 이 사건 규칙규정이 형사소송법 제 조의 에 반하여 국민의 기본권인 피고인. 56 2

의 재판청구권보장을 위한 법정에서의 녹취 . 필기권을 재판장의 허가 여부에 좌우되도록

규정한 것은 법률의 규정에 반하여 국민의 위 기본권을 제한한 것이라고 할 것이다.

그러나 다수의견은 위 법률조항 규정이 당사자의 권리로 인정하여 규정한 것이 아니라 진,

술인의 인격권 . 사생활의 비밀과 자유가 침해된다거나 재판장의 법정경찰권과 누구든지, “

법정 안에서 재판장의 허가 없이 녹화 . 촬영 . 중계방송 등의 행위를 하지 못한다 법원조”.

직법 제 조의 규정에 반하므로 법원이나 재판장의 제한행위를 용인한 규정이 라고 강변하59

고 있다 살피면.

첫째 진술인의 인격권, . 사생활의 비밀과 자유가 침해되지 아니한다.

법원이나 재판장은 법원조직법 제 조 규정에 따라 국가의 안전보장57 . 안녕 질서 또는 선량

한 풍속을 해할 우려가 있는 때에는 결정으로 재판의 심리와 판결을 공개하지 아니 할 수

있으므로 진술인의 인격권, . 사생활의 비밀과 자유가 침해될 우려가 있다면 위와 같은 사유

로 재판의 심리를 공개하지 아니함으로써 위 인격권 등의 침해를 예방할 수 있고 규칙으로,

비공개재판으로 행하여진 당사자의 필기와 녹춰물을 법원 안에서만 열람 또는 청취할 수 있

도록 제한할 수 있으며 위 필기와 녹취물을 악용하여 인격권 등을 침해할 경우에는 형법이,

그 처벌을 담보하고 있으므로 진술인의 인격권 등의 침해문제는 크게 염려할 바가 되지 아

니한다.

- 167 -

둘째 가사 진술인의 인격권 등의 침해가 염려된다고 가정하더라도 피고인의 방어권 기타, ,

형사소송법이 피고인의 재판청구권의 실현을 위하여 추구하고 있는 공판중심주의 . 당사자

주의의 이념과 비교 형량 한다면 피고인의 방어권 등이 훨씬 무겁다고 아니할 수 없다.

셋째 재판장의 법정경찰권과 위 형사소송법조항의 규정은 서로 상충되지 아니한다 법원조, .

직법 제 조는58

법정의 자유질서는 재판장이 이를 행한다“ .①

재판장은 법정의 존엄과 질서를 해할 우려가 있는 자의 입정금지 또는 퇴정을 명하거나②

기타 법정의 질서유지에 필요한 명령을 발할 수 있다.

제 조는60

재판장은 법정에 있어서의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 개정전후를 불“①

문하고 관할경찰서장에게 경찰관의 파견을 요구할 수 있다.

제 항의 요구에 의하여 파견된 경찰관은 법정내의의 질서유지에 관하여 재판장의지휘를1②

받는다 라고 규정하는 등 재판장의 법정경찰권을 규정하고 있으나 피고인 변호인 또는." , ,

검사가 필기를 위하여 속기기구를 녹취를 위하여 녹취 기구를 법정 내에 반입하는 것이 법,

정의 질서유지를 해할 수 없고 속기와 녹취로 인하여 법정의 존엄을 해할 수 없으므로 위, ,

양자가 서로 상층 하는 사태를 예상할 수 없다.

넷째 법원조직법 제 조의 녹화 등의 허가규정은 위 형사소송법 조항이 당사자의 권리규정, 59

이 아니라는 근거규정이 될 수 없다.

전자는 재판장의 허가가 없음을 전제로 누구든지 재판정에서의 녹화 촬영 중계방송“ ”, “ ”, “ ”

을 금지하고 있는 규정일 뿐 당사자 의 필기 나 녹취 행위를 금지하고 있는 규정이 아“ ” “ ” “ ”

니다 그에 반하여 후자는 전자가 명백하게 금지하고 있지 아니하는 당사자 필기 나 녹. “ ” “ ” “

취 행위를 자기비용부담 이라는 조건하에 권리로 인정하는 것이므로 전자가 후자의 권리” “ ” ,

규정을 배제하는 근거규정이 될 수 없다고 할 것이다.

- 168 -

마 이 사건 심판대상의 규칙조항을 살피면. ,

위 규칙조항은 검사 피고인 또는 변호인이 법 제 조의 제 항의 규정에 의하여 속기 또“ , 56 2 2

는 녹취를 하고자 할 때에는 미리 법원의 허가를 받아야 한다 고 규정하고 있는바 이는" ,

앞서 본 바와 같이 당사자의 필기 또는 녹취 행위가 당사자의 권리로 인정하여 규정하고 있

는 위 형사소송법 조항에 정면으로 저촉되고 그 결과 헌법과 법률에 반하여 헌법 제 조, 27

제 항에 보장된 재판청구권을 침해한다고 할 것이다1 .

바 그렇다면 이 사건 심판대상규칙의 조항은 헌법 제 조 및 제 조 제 항에 위반된다고. 108 27 1

할 것이며 이 사건 심판청구는 이유가 있으므로 헌법에 위반된다 고 선언하여야할 것이다“ " .

재판관 김용준 재판장 김진우 주심 김문회 황도연 이재화 조승형 정경식 고중석 신창언( )

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과의 II法執行 衝量 判例

서울 나 판결 손해배상 기 하집1996.2.27,95 24946 ( ( ))[ 96(1)140]高法

판시사항[ ]

공소제기 전 경찰관의 피의 사실 공표로 인한 국가의 손해배상책임을 인정한 사례 범[1] [2]

죄 보도에 있어 익명보도가 원칙인지 여부 적극( )

범죄의 증명이 확정되지 아니한 단계에서 공적 인물이 아닌 피의자의 범죄에 대한 신원[3]

확인 보도가 예외적으로 인정되는 경우

공보관인지 여부가 불분명한 사건담당 경찰관이 내부 결재절차 없이 한 취재 요청이 공[4]

식발표가 아니라는 등의 이유로 그에 근거한 보도 내용이 진실한 것으로 믿은데 상당한 이,

유가 있었다는 위법성 조각 항변을 배척한 사례

판결요지[ ]

수사 담당 경찰관이 경찰출입 기자들을 상대로 피의사실을 공표하고 그에 관한 보도를[1]

적극적으로 요청함과 동시에 취재 편의를 제공하였고 나아가 기자들로 하여금 피의사실을,

관계자들의 실명 또는 초상과 함께 신문에 게재하거나 방송되게 함으로써 결국 허위사실에

의하여 피의자의 명예를 훼손하게 하였다는 이유로 그 경찰관들의 사용자로서 국가의 손해,

배상책임을 인정한 사례.

- 169 -

범인과 범죄혐의자에 대한 공개적 신원노출은 원칙적으로 허용되지 않으며 그에 따라[2] ,

범죄에 관한 언론의 보도에 있어서는 관계인의 신원을 밝힐 수 없음이 원칙이다.

공적 인물이 아닌 자의 범죄 혐의 신원확인 보도는 공적 인물의 경우보다 더욱 엄격[3]

한 요건을 요하는바 첫째로 그 범죄행위를 국민에게 알리는 것이 시사에 관한 포괄적 정보,

의 이익을 위하여 필요하고 여론 형성과 관련하여 중요한 의미를 갖는 것으로서 기사 작성

상 불가피하거나 또는 범행이 직접적인 정치적 관련을 갖는 것이어서 그 중대성 때문에 포

괄적인 해설을 필요로 하는 경우라든가 둘째로 그의 범행이 사회적으로 고도의 해악성을,

가지며 정치, . 경제 . 사회 . 문화 등 공적 생활이나 기타 사회의 상위 이익에 대하여 직접

적 연관을 갖는 경우에 한하여 그 신원을 명시한 실명보도나 그 초상의 보도가 허용되나,

범행의 증명이 확정되지 아니한 단계에서는 그러한 요건을 충족한다하더라도 그 혐의를 사

전에 보도하여야 할 특별히 불가피한 이유가 있거나 그의 범행이 자의로 진술된 신빙할 만,

한 자백에 의해 증명되었거나 다툼이 없는 경우에 한하여 허용된다.

공보관인지 여부가 불분명한 사건담당 경찰관이 내부 결재절차 없이 한 취재 요청이[4]

공식발표가 아니라는 등의 이유로 그에 근거한 언론보도 내용이 진실한 것으로 믿은 데 상,

당한 이유가 있었다는 위법성조각 항변을 배척한 사례 상고.( )

참조조문[ ] 민법 제 조 제 조 헌법 제 조 형법 제 조 형사소송법 제 조751 , 756 , 27 , 126 , 198

사실관계[ ]

가 원고 유명자 는 소의 이남형과 혼인신고를 마친 자로서 년 무렵 전주지. 1975.7. 23. 1990

방법원 드 호로 위 이남형과 이혼소송이 계류 중이었으며 망 정성삼 은 원고 유명자88 4793 ,

의 오빠인 소의 유종근의 친구였다.

나 서울 서초 경찰서는 경 소의 윤병권으로부터 유명자 등에게 집단으로 감금폭. 1990.5. 24. '

행을 당하였다 는 피해신고가 접수되고 같은 해 자로 피고소인 유명자는 내연관계에.' 5.29. '

있는 성명불상의 대대 남자 및 수명의 폭력배와 함께 남편 이남형을 이혼재판이 끝나기50

전에 청부살해 하여 남편재산을 고스란히 상속받거나 또는 그를 공갈 협박하여 많은 위자료

를 받아내기로 모의하고 이를 실행에 옮기기 위해 경 남편의 친구인 고소인, 1990.5.18. 23:00

윤병권을 서울 서초구 소재 석주호텔 커피숍으로 유인한 다음 그를 다시 강제로 서울 서초

구 반포동 소재 대화카페 지하실로 데리고 가 감금하고 같은 날 경부터 이튿날23:30 05:00

경까지 남편의 소재를 대라며 무차별 폭행하였다 는 내용의 고소장이 제출되었으며 같은.' ,

해 경에는 위 이남형으로부터도 같은 내용의 고소장이 제출됨에 따라 이 사건을 살인예6.27.

비음모 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반 사건으로 보고 원고 유명자 등을 입건하여 수

사에 착수하게 되었다.

- 170 -

다 이 사건 수사는 처음에는 위 윤병권으로부터 피해신고를 접하였던 서초 경찰서 형사계.

형사 반 소속 경장 이관에게 배당되어 고소인들에 대한 조사와 피고소인인 원고 유명자에7

대한 피의 사실 조사 및 공범으로 지목된 성명 불상자 들에 대한 신원파악 및 검거활동 등

으로 수사가 진행되었으나 담당경찰의 원고 유명자 등에 대한 구속수사 건의가 검찰의 보,

강수사지시와 함께 거부되고 원고 유명자로부터는 편파적이고 불공정한 수사라는 항의까지

받게 되자 그 이후의 수사는 같은 경찰서 형사계 강력 반 소속 경사 곽이홍 경장 공길식, 2 ,

등에 의하여 진행되었다.

라 이 사건을 수사한 경찰은 고소인 윤명권이 감금 폭행을 당하였다고 지적한 현장에 원고.

유명자 외에 망 정성삼과 소의 김복남이 같이 있었던 것을 밝혀내고 그들에 대한조사를 마

친 다음 그들이 한결같이 그 혐의사실 전부를 부인하고 있으나 고소인들의 진술로 미루어,

피의자들에 대한 범죄혐의가 충분하다고 단정하고 같은 해 경 피의자들 중 원고 유명자8.1. ,

망 정성삼에 대한 구속영장의 신청을 준비하게 되었다.

마 같은 해 경 서초 경찰서 형사계 소속 형사계장 소의 김동화는 위 피의자들에 대. 8.1.14:00

한 구속영장을 신청하기에 앞서 경찰출입기자들이 모여 있는 강남경찰서 출입기자실에 전화

를 걸어 굵직한 사건을 해결하였으니 취재하여 줄 것을 요청하였고 이를 접한 피고들 소' ' ,

속 신문 및 방송사 기자들이 서초 경찰서에 취재를 위해 모이자 수사를 담당했던 경찰관은,

원고 유명자 등에 대한 살인예비음모 피의 사실에 대하여 피해자와 사건관계자들을 조사한'

결과 그 혐의가 사실로 확인되었으므로 그들에 대한 구속영장을 신청하려고 한다 는 내용.'

을 설명하고 아울러 수사가 개시되게 된 경위와 그 경과 및 피의자 검거경위 등 사건 전반

에 관하여 설명을 하고 취재편의를 위해 관련 수사기록을 자유로이 열람토록 하였으며 또,

같은 해 오전 중 뒤늦게 이 사건 관련기사를 취재하러 온 피고 주식회사 동아일보사 소8.2.

속기자 홍순강 및 같은 해 역시 이 사건 관련기사를 취재하러 온 피고 주식회사 경향8.10.

신문사 소속 주간경향기자 이상연 에게도 같은 내용의 설명과 취재편의를 제공함으로써 피

고들 신문 및 방송사 기자들에게 원고 유명자 및 망 정성삼에 대한 피의 사실을 공표 하였

다.

바 이에 피고들 신문 및 방송사 기자들은 이를 토대로 이 사건 관련기사를 작성하였고 피.

고 주식회사 동아일보사 주식회사 중앙일보사 주식회사 경향신문사 주식회사 한국일보사, , , ,

주식회사 조선일보사는 같은 해 에 위 피고들 발행의 각 신문의 사회면에 원고 유명자8.2.

및 망 정성삼 등의 피의사실 관련기사를 별지 목록 기재와 같이 각 보도 하였고 피고 한국,

방송공사는 같은 해 경 정규뉴스시간에 남편과의 이혼소송을 진행중인 피의자 유8.2.19:00 '

명자가 그 소송에서 승소할 가능성이 없게 되자 청부폭력배 정성삼 등에게 남편을 혼내주고

위자료조로 억 원을 받아주면 그 대가로 억 원을 주겠다고 제의하고 남편의 행방을 찾기5 1 ,

위해 남편 친구인 피해자 윤병권을 불러내어 남편의 소재지를 대라며 감금 폭행하였다 는.'

요지의 기사를 약 초 내지 분간에 걸쳐 원고 유명자등의 얼굴 모습과 함께 방영하였고30 1 ,

또 피고 주식회사 경향신문사는 같은 해 자 주간경향 면에 원고 유명자 등에 대한8.19. 31,32

범죄와 직접 관련이 없는 사생활에 관한 내용과 과장되고 선정적으로 표현된 범죄 경위 등

을 추가한 별지 목록 기재와 같은 기사를 게재하였다.

- 171 -

사 원고 유명자 망 정성삼 둥에 대한 구속영장은 서울형사지방법원으로부터 같은 해. , 8.3.

발부되었고 같은 해 위 법원에 폭력행위 등 처벌에 관한 위반죄로 기소되었다 그러나, 8.29. .

원고 유명자 등에 대한 위 공소사실은 위 법원에서 고소인 윤병권의 진술은 상1991.12.19. '

호모순 되고 일관성이 없어 신뢰할 수 없고 그밖에 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다, .'

이유로 무죄가 선고되었고 위 무죄판결은 대법원에서 확정되었다 그리고 소의, 1992.11.13. .

윤병권은 그 후 경 전주지방법원 군산지원에 가중뇌물공여죄로 구속 기소되어 재1993.6. 25.

판을 받고 있던 중 같은 해 경 다시 원고 유명자 등에 대한 위 고소와 관련하여 그가, 10.30.

피해자 유명자와 그 남편 이남형 간의 이혼소송에 부당하게 개입하여 위 피해자로 하여금'

형사처벌을 받게 할 목적으로 허위고소를 제기함으로써 위 피해자를 무고한 것이라는 이유'

로 무고죄로 기소되어 재판을 받게 되었다.

피고 대한민국에 대한 청구2.

형사사건으로 소추된 피의자나 피고인은 그가 형사재판을 통하여 유죄의 판결이 확정될 때

까지는 무죄로 추정을 받으며 헌법 제 조 제 후 또한 검찰 경찰 기타 범죄수사에 관한( 27 4 D, ,

직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자는 그 직무를 행함에 있어서 알게 된 범죄사실에,

대하여 이를 공판청구 전에는 공표 할 수 없도록 규정 형법 제 조 하고 있다 이 사건에( 126 ) .

있어서 피고 대한민국 예하 서초 경찰서 소속 수사담당 경찰관은 위에서 인정한 바와 같이

원고 유명자 등에 대한 수사과정에서 알게 된 피의 사실에 대하여 공소제기 전에는 이를 공

표할 수 없음에도 불구하고 경찰출입기자들을 상대로 피의 사실을 공표하고 그에 관한 보도

를 적극적으로 요청함과 동시에 취재편의를 제공하였고 나아가 피고들 소속 신문 및 방송,

기자들로 하여금 위와 같은 원고 유명자 및 망 정성삼 등의 피의 사실을 관계자들의 실명

또는 초상과 함께 각 해당 신문에 게재하거나 방송되게 함으로써 결국 허위사실에 의하여

원고 유명자 및 망 정성삼의 명예를 훼손하게 하였다.

- 172 -

할 것이므로 피고 대한민국은 그 소속 위 경찰관들의 사용자로서 그들이 위와 같은 불법행

위로 인하여 원고들에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.

범죄 또는 범죄혐의 보도의 개인에 대한 영향(2)

이렇게 범죄에 대한 공공의 정보의 이익이 크다 할지라도 그 보도의 대상이 되는 개인에 대

한 사건보도의 영향을 간과할 수는 없다 범죄자는 국민들의 의식 속에 정착된 기본적인 가.

치를 공격함으로써 사회의 법적인 질서를 교란하거나 법 공동체를 이탈하는 자이기 때문에

그에 대한 법적인 처벌이 주어져야 한다는 것은 당연하다 수사기관의 수사는 이러한 범죄.

의 유무와 그 관계자를 밝혀내고 법원에 죄를 청구하는 절차라 할 수 있고 사법권이 독립된

법치국가에서 법원은 형사판결에 의해 범죄자에 대한 사회 윤리적 비난을 법적으로 표시하

는 것이다 유죄의 판결을 선고받은 자는 형별 때문에 주위로부터 멸시 당하거나 배척받게.

되며 그 차별의 범위는 범죄의 종류와 형벌의 경중에 의존한다 동료간에서 그의 명예는 손, .

상되고 그의 일반적 가치평가는 실추된다 그리고 이러한 과정을 보도하는 것이 위에서 본.

바와 같이 언론의 공적 과업 중의 일부라고 한다면 그 보도의 결과 범죄자에게 위와 같은

명예 손상과 차별대우를 가져온다고 하더라도 그것은 언론자유가 보장되는 열린 사회에서

사회의 공동가치를 침범한 범인에 대한 일반의 반응을 근거로 하는 것이며 그에 대한 제, 1

차적 책임이 범죄자에게 있음은 물론이다.

그러나 유죄의 판결을 받은 자에게도 인간의 존엄권은 부인되지 않으며 그 유죄판결로 선,

언된 자유박탈 이의의 법정되지 않은 처벌은 가할 수 없고 범죄자의 사회복귀를 저해하는,

언론보도는 억제되지 않을 수 없다 그 뿐 아니라 특히 문제되는 것은 언론기관의 범죄보도.

는 법원의 판결이 있기 전에 혐의의 단계에서 이루어지는 것이 상례이고 보도의 사실적 영,

향은 법적인 책임의 유무가 적법절차에 따라 확정되기 이전에 이미 관계인 에 대하여 명예

손상과 사회로부터의 배척을 받게 되는 법에 규정되지 아니한 사실상의 처벌을 가한다는 데

에 있다.

즉 사회적 현실에 있어서는 범인이라는 추정 내지 단순한 범죄혐의만으로도 그 관계자의,

명예는 손상된다 단순한 혐의는 오류의 개연성이 클 뿐 아니라 수사 결과 증거부족으로 기.

소되지 않는 사례가 적지 않음에도 법적인 절차를 염두에 두지 않는 일반 독자는 수사의 개

시만으로도 범죄의 증명이 있는 것으로 오해하기 때문이다 범죄에 연루됨에 대한 인식은.

강한 집착력을 갖게 된다는 것이 사회학적 연구의 결과에 의해 밝혀지고 있으며 일단 범죄,

의 혐의가 있다고 보도되면 그 무고함이 밝혀지더라도 그 보도의 효과는 쉽게 시정되지 않

는다는 사실을 중시해야 한다.

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실명보도의 폐해와 익명보도의 원칙(3)

더욱이 이 사건의 경우와 같이 대중매체가 시사성을 위해 신속한 보도를 하는 과정에서 관

련자의 신원을 밝힌다면 그것은 예 단적 판결과 같은 폐해를 초래한다 언론의 보도가 있기.

전에 수용자의 대부분은 범인과 범죄혐의자에 대해 어떠한 태도도 갖고 있지 않으며 이와,

같이 보도대상이 된 자가 미지의 인물인 경우 수용자는 언론이 보도하는 인물에 대한 소개

를 쉽게 수용하게 되며 대부분의 대중매체는 범죄사건에 대하여 부정적 시각에서 일률적 .

반복적으로 다루는 경향을 벗어나지 않게 되므로 그 묘사는 절대다수의 대중의 생각에 집요

한 영향을 미치게 된다.

이러한 폐단을 방지하기 위하여 는 범죄보도에 있어서 객관적 사안의 보도와 그에 관계된

인물의 제시를 엄밀히 구분하여 그 관계 인물의 신원은 밝히지 않도록 할 필요가 있다 관.

계한 인물의 신원에 관하여 언급함이 없이 그 범죄와 그 수사에 관하여 알리는 것이 가능함

은 물론이다 범죄보도에 관한 언론의 과업은 객관적인 범죄의 현상과 그에 대한 처벌 및.

범죄에 대한 대책의 보도에 국한될 뿐이지 범죄를 탄핵하고 관계인에게 응징을 가하는 데

있는 것은 아니다 특히 언론매체의 보도에 범죄혐의자를 명시하는 것은 그의 효과에 비추.

어 추후에 법원에 의해 부과된 형벌보다 더 가혹하게 작용할 수도 있다.

범인과 범죄혐의자에 대한 공개적 신원노출은 원칙적으로 허용되지 않으면 그에 따라 범죄,

에 관한 언론의 보도에 있어서는 관계인의 신원을 밟힐 수 없음이 원칙이라고 할 수 있다

이른바 익명보도주의( ).

범인의 인물에 대한 공개의 정당한 이익 익명보도주의의 예외(4) -

익명보도주의가 원칙이라 하더라도 그 실명이나 초상의 보도에 의해 관계자의 신원을 공공

에게 알릴 필요가 있는 경우가 있을 수 있다 신원 명시의 허부를 결정함에 있어서는 범인.

이 공적 인물인지의 여부 범죄사건의 중요성 배경 또는 비범성 등을 고려하여 개인의 익명, ,

성에 대한 이익과 공공의 정보의 이익을 비교 형량 하여야 할 것인데 일반적 이론에 의하,

면 범죄보도에 있어서 그 신원에 대한 정당한 공적인 이익은 중대한 범죄의 경우 또는 그

사회적 중요성의 정도에 따라 특별한 사정이 있는 경우에만 인정된다 형법적으로 책임이.

있는 인물은 그의 행위가 평범함과 빈번함을 상회하여 공공에게 중요성을 가지거나 공공에

연관성을 갖는 경우 또는 그것이 일상적인 범죄라 하더라도 그 행위자나 그 혐의자가 공적

인물이기 때문에 평범한 수준을 벗어나 일반에게 중요성을 갖게 되거나 주목을 받게 되는

경우에는 시사성을 갖게 된다.

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그러나 앞서 본 바와 같이 원고 등은 공적 지위나 공적 생활에 등장한 바 없는 평범한 시민

이었던 바 이러한 원고 등에 대한 혐의사실의 실명보도가 허용되는 범위는 신중하게 검토,

되어야 한다 관계자가 공적 인물이 아니라면 신원확인 보도는 공적 인물의 경우보다 더욱.

엄격한 요건을 요한다고 하여야 한다 첫째로 그 범죄행위를 국민에게 알리는 것이 시사에.

관한 포괄적 정보의 이익을 위하여 필요하고 여론 형성과 관련하여 중요한 의미를 갖는 것

으로서 기사 작성상 불가피하거나 또는 범행이 직접적인 정치적 관련을 갖는 것이어서 그

중대성 때문에 포괄적인 해설을 필요로 하는 경우라든가 둘째로 그의 범행이 사회적으로,

고도의 해악성을 가지며 정치 경제 사회 문화 등 공적 생활이나 기타 사회의 상위 이익에, , ,

대하여 직접적 연관을 갖는 경우에 한하여 그 신원을 명시한 실명보도나 그 초상의 보도가

허용된다고 하여야 할 것이다 그러나 위와 같은 범행의 증명이 확정되지 아니한 단계에서.

는 이상과 같은 요건을 충족한다 하더라도 그 혐의를 사전에 보도하여야 할 특별히 불가피

한 이유가 있거나 그의 범행이 자의로 진술된 신빙할 만한 자백에 의해 증명되었거나 다툼,

이 없는 경우에 한하여 허용된다고 함이 상당하다.

이 사건에 있어서 피고들 소속기자들이 취재한 범죄내용은 위에서 인정한 바와 같이 이혼소

송을 수행하고 있는 원고 유명자가 남편을 협박해 위자료를 받아내려고 폭력배를 시켜 청부

폭력을 행사하였다고 하는 것이었던 바 그 내용을 보면 그 행위가 사회적으로 고도의 악성,

을 보유하며 이혼과 관련한 당사자간의 사회윤리에 비추어 심각한 사회적 비판을 면치 못할

사안이었다고 인정되므로 이에 관하여는 일응 그 신원을 명시한 보도가 고려될 수 있다고

생각된다 그러나 이러한 공개의 이익이 인정되는 것은 위 원고에 대한 위 보도혐의 사실이.

진실로 확정된 이후라 할 것이고 이 사건에서와 같이 수사단계에서 취재 보도된 것이 허위,

로 판명된 경우에는 그 보도 시점과 관련하여 위법성을 살펴 볼 필요가 있다.

수사 및 재판의 진행과 보도(5)

범죄의 보도는 범죄의 혐의가 구체화되고 그에 대한 증명이 이루어지는 단계에 따라 법적으

로도 달리 처리되는 것이 당연하다 할 것이다 범죄의 처리과정을 보면 수사기관의 인지 또.

는 관계자의 고소 . 고발 등이 있는 경우에 범죄의 혐의는 현실화되고 수사기관의 인지 또,

는 입건에 의해 수사절차가 개시된다 수사 결과 중한 범죄의 상당한 증거가 수집되면 피의.

자가 구속되고 검사의 공소제기에 의해 사건은 법원으로 넘어가게 된다 법원은 공판절차에, .

서 증거조사와 변론을 거쳐 판결을 선고하게 되고 상소가 있으면 항소심과 상고심을 거쳐,

확정에 이르게 된다.

- 175 -

각 단계마다 피의자 내지 피고인을 보호하기 위한 법적인 규율도 달라지게 되는데 형법에,

의하면 공판청구 전까지 피의 사실의 공표는 금지되고 형법 제 조 소송에 관한 서류는( 126 ),

공판의 개정 전에는 공익상의 필요 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못하므로 형사소송(

법 제 조 현행법에 의하면 수사는 비공개가 원칙이다 그리고 무엇보다 유의할 것은 헌법47 ) .

에 따라 유죄판결이 확정되기까지는 무죄추정의 원칙 헌법 제 조 제 항 이 적용되며 그것( 27 4 ) ,

이 직접 언론을 수명자로 하는 것은 아니라 할지라도 언론은 그 취지를 존중할 의무가 있다

는 점이다 언론의 보도는 이러한 각 단계의 수사 또는 재판의 진행상황에 유의해야 하며. ,

신뢰할 수 있는 추가적인 정보가 존재하지 않는 한 진행중인 단계를 넘어 혐의의 정도를 높

이는 보도는 허용되지 않는다.

이 사건에 있어서 원고 등에 대한 피고들의 보도는 원고 등에 대한 소외인들의 고소가 있은

후 개월간의 수사를 거친 후에 원고 등에 대한 구속영장이 신청되는 단계에서 이루어진 것2

인바 이러한 단계에서는 아직 피의 사실의 공표가 금지되고 있는 단계였기 때문에 공공을,

위한 지대한 정보의 이익이 없는 한 그 보도는 허용되지 않는 것이고 더구나 실명을 써서,

보도하는 것은 위에서 본 법리에 비추어 허용될 수 없다 할 것이다 범인에 대한 보도가 허(

용되는 경우라 할지라도 그 보도내용은 공적인 정보의 이익이 인정되는 범위 내에 국한되

며 그와는 무관한 범인의 인격의 내밀 영역 내지 비밀영역이나 사적 영역에 관한 언급은,

허용되지 아니함이 원칙이며 범인에 대한 보도로 인하여 필요 이상의 비난을 가져오는 과,

장이나 왜곡된 내용은 허용되지 않는다고 할 것인데 앞서 인정한 바에 의하면 피고들의 보,

도내용에는 원고 유명자가 춤바람이 났다든가 카바레에서 만난 폭력배를 청부폭력을 위해

고용했다든가 하는 등의 내용을 보도하여 공개가 허용될 수 없는 사항을 표현내용에 포함하

고 있으며 일부 피고의 경우에는 선정적 표현으로 인하여 원고 등의 인격상이 왜곡되고 있,

다.

따라서 피고들의 보도활동이 공공의 이익을 위한 것이었다 하더라도 원고 등이 침해받은 명

예 및 인격권에 비추어 비교형량 한다면 공공의 이익이 보다 무거웠다고 생각할 수 없고,

이 점에서 피고들의 주장은 이미 받아들일 수 없다.

다 공공의 이익에 관한 것으로서 오보에 정당한 사유가 있었다는 항변 피고들은 신문 및.

잡지의 기사가 타인의 명예를 훼손하는 경우에 있어서도 위 기사를 게재하는 것이 공공의

이익에 관한 것이고 적시된 사실이 진실하거나 가사 진실하지 않다 하더라도 그것이 진실이

라고 믿은 데 관하여 상당한 이유가 있는 경우에는 그 위법성은 조각되는 것이고 한편 보,

도기관이라고 해서 취재활동에 관하여 특별한 조사권한이 주어져 있는 것도 아니고 또 보도

에 요구되는 신속성을 위하여 그 조사에도 일정한 한계가 존재하는 점을 감안하면 수사기관

등의 공식적인 발표를 그대로 보도한 경우는 정보원의 신뢰도가 높고 보도의 신속성 사실, ,

탐지능력의 한계 피의자가 체포되어 있어 직접 취재가 어려운 점을 고려하여 특히 의심할,

만한 사정이 없는 이상 진위를 확인하기 위한 뒷받침조사를 하지 아니하더라도 진실이라고

오신함에 상당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 항변한다.

- 176 -

그런데 먼저 이 사건 각 기사의 내용은 후에 원고 유명자 등이 무죄확정판결을 받고 반면

고소인 윤명권은 위 고소와 관련하여 무고죄로 기소됨으로써 허위로 확정되었다고 할 것이

므로 위와 같은 허위보도가 그 정당성을 인정받으려면 그 취재 및 보도과정에서 그 보도사

실이 진실한 것이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었어야 할 것이다 앞서 판단한 바에 의하(

면 피의 사실 공표가 허용되지 않는 수사단계에서 공적 인물도 아닌 원고 등의 혐의내용을

실명을 사용하여 보도함으로써 원고 등에게 명예훼손의 손해를 끼친 피고들의 행위는 이익

형량의 법리상 허용될 수 없는 것이고 이것은 피고들의 보도내용이 진실하다 하더라도 다,

름이 없다 할 것이나 위와 다른 견해를 취하는 경우를 대비하여 위 피고들의 항변을 판단,

하기로 한다).

그렇다면 이 사건에서 과연 경찰의 공식발표가 있었는가의 여부에 관하여 보건대 우리의 형

법이 피의 사실 공표를 금하고 있는 취지에 비추어 검찰이나 경찰 등 범죄수사기관이 그 관

할 처리사건에 관하여 국민의 알 권리를 충족시키기 위해 공식발표를 할 수 있는 경우란 그

사건의 국민 전반에 미치는 영향이 광범위하고 지대하여 국민 대다수의 간절한 궁금증을 풀

어주기 위하여 불가피한 경우에 신중하게 처리되어야 한다고 할 것이고 이러한 요청 때문,

에 경찰의 공보에 관한 규율은 법령에 의한 공보관으로서 임무를 부여받은 자가 공식적인

내부 의사결정절차를 거쳐 기자회견 또는 보도자료 배포 등의 형식으로 기자 기타 일반인에

게 수사의 경과나 내용 등을 알리는 조치를 취하도록 하는 것이라고 보아야 할 것인데 이,

사건에서는 공보관으로서의 직무 또는 권한이 부여된 여부가 불명한 담당 경찰관이 아무런

내부적 결재절차를 거침이 없이 기자실에 전화를 걸어 취재를 요청하였다는 것이니 이를 가

리켜 공식발표라 할 수는 없다 또 피고들은 공식발표가 아니더라도 사건을 담당한 수사경찰(

관 등 신뢰할 만한 수사담당자로부터 취재하여 보도한 경우에는 상당한 이유가 있다고 보아

야 한다고 주장하나 고소사건의 수사가 종종 고소인의 일방적 주장과 자료에 의존하는 현,

실에서 보면 또 수사담당자가 수사성과를 과시하기 위하여 언론매체를 이용하는 경향이 있

는 현실에 비추어 보면 피고들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다).

그리고 앞서 인정한 바와 같이 피고들 소속 신문 및 방송기자들은 그 동안의 관행에 따른

이러한 부 적법한 제보에 대하여 별다른 확인이나 조사를 행함이 없이 피의자들의 실명 또

는 초상과 함께 이를 그대로 사실인 양 보도하였던 것이므로 취재 및 보도경위가 위와 같,

다면 피고들에게 있어서 이 사건 보도사실이 진실하다고 믿는데 상당한 사유가 있다고 볼

수 없으므로 피고들의 항변은 결국 이유없다 할 것이다.

판사 박용상 재판장 박태동 황정규( )

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와의 I公益報道 衡量 判例

판결 손해배상 기 공1998.7.14,96[ 7257 ( ( ))[ 98..8.15[641,21081大法院 ‖

원심판결 서울 나 판결[ ] 1996.2.27,95 24946高法

판시사항[ ]

개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이라는 두 법익이 충돌할 때 그 조정 방법 기[1] [

명예훼손 행위의 위법성 조각사유와 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부의 판단

기준

수사기관이나 수사담당 공무원이 피의 사실을 공표 하는 경우 그 공표사실이 진실이[2] ,

라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지 여부의 판단 기준

언론 매체가 공적인 인물이 아닌 자의 범죄 사실을 보도하면서 그의 신원을 명시하거나[4]

초상을 보여주는 것이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 소극( )

판결요지[ ]

민주주의 국가에서는 여론의 자유로운 형성과 전달에 의하여 다수의견을 집약시켜 민주[1]

적 정치질서를 생성 유지시켜 나가는 것이므로 표현의 자유 특히 공익사항에 대한표현의,ㆍ

자유는 중요한 헌법상의 권리로서 최대한 보장을 받아야 하지만 그에 못지 않게 개인의 명,

예나 사생활의 자유와 비밀 등 사적 법익도 보호되어야 할 것이므로 인격권으로서의 개인,

의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이라는 두 법익이 충돌하였을 매 그 조정을 어떻게 할

것인지는 구체적인 경우에 사회적인 여러 가지 이익을 비교하여 표현의 자유로 얻어지는 이

익 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 형량 하여 그 규제의 폭과 방법을 정,

하여야 한다.

민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한[2]

사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 매에는 진실한 사실이라는 증명이

있으면 그 행위에 위법성이 없고 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것이 진실이라고 믿,

을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이며 적시된 사실이,

공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 구체적 내용 당해 사실의 공표가 이,

루어진 상대방의 범위의 광협 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사항을 감안함,

과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예 의 침해의 정도 등을

비교 . 고려하여 결정하여야 한다.

- 178 -

이 형법 제 조가 검찰 경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독[3] 126 ,

하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의 사실을 공판청구 전에 공표 하

는 것을 범죄로 규정하고 있는 점 헌법 제 조 제 항이 형사피고인에 대하여 무죄추정 원, 27 4

칙을 규정하고 있는 점과 아울러 직접 수사를 담당한 수사기관이나 수사담당 공무원의 발표

에 대하여는 국민들이 그 공표 된 사실이 진실할 것으로 강하게 신뢰하리라는 점등을 고려

한다면 직접 수사를 담당한 수사기관이나 수사담당 공무원이 피의 사실을 공표 하는 경우에

는 공표 하는 사실이 의심의 여지없이 확실히 진실이라고 믿을 만한 객관적이고 타당한 확

증과 근거가 있는 경우가 아니라면 그러한 상당한 이유가 있다고 할 수 없다.

일반적으로 대중 매체의 범죄사건 보도는 범죄 행태를 비판적으로 조명하고 사회적[4] ,

규범이 어떠한 내용을 가지고 있고 그것을 위반하는 경우 그에 대한 법적 제재가 어떻게, ,

어떠한 내용으로 실현되는가를 알리고 나아가 범죄의 사회 문화적 여건을 밝히고 그에 대,

한 사회적 대책을 강구하는 등 여론형성에 필요한 정보를 제공하는 등의 역할을 하는 것으

로 믿어지고 따라서 대중 매체의 범죄사건 보도는 공공성이 있는 것으로 취급할 수 있을,

것이나 범죄 자체를 보도하기 위하여 반드시 범인이나 범죄 혐의자의 신원을 명시할 필요,

가 있는 것은 아니고 범인이나 범죄혐의자에 관한 보도가 반드시 범죄 자체에 관한 보도와,

같은 공공성을 가진다고 볼 수도 없다.

참조조문[ ] 민법 제 조 제 조 헌법 제 조 제 조 헌법 제 조 제 항 형법 제 조750 , 751 , 10 , 21 , 27 4 , 126 ,

제 조 제 조307 , 310 ,

사실관계[ ]

가 원고 유명자는 소외 이남형과 혼인신고를 마친 자로서 무렵 전주지방. 1975.7. 23. 1990,

법원 드 호로 이남형과 이혼소송이 계속 중이었고 망 정성삼 은 원고 유명자의 오빠인88 4793 ,

소의 유종근의 친구이었다.

나 서울 서초 경찰서는 경 소의 윤병권으로부터 유명자 등에게 집단으로 감금. 1990.5. 24. '

폭행을 당하였다 는 피해신고가 접수되고 같은 달 자로 피고소인 유명자 는 내연의 관.' 29. '

계에 있는 성명불상의 대 남자 및 수명의 폭력배와 함께 남편 이남형을 이혼재판이 끝나50

기 전에 청부 살해하여 남편 재산을 고스란히 상속받거나 또는 그를 공갈 협박하여 많은 위

자료를 받아내기로 모의하고 이를 실행에 옮기기 위하여 같은 달 경 남편의 친구, 18. 23:00

인 고소인 윤명권을 서울 서초구 소재 석주호텔 커피숍으로 유인한 다음 그를 다시 강제로

서울 서초구 반포동 소재 대화카페 지하실로 데리고 가 감금하고 같은 날 경부터 이튿23:30

날 경까지 남편의 소재를 대라며 무차별 폭행하였다 는 내용의 고소장이 제출되었으05:00 .'

며 같은 해 경에는 이남형으로부터도 같은 내용의 고소장이 제출됨에 따라 이 사건을, 6.27.

살인예비음모 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반 사건으로 보고 원고 유명자 등을 입건

하여 수사에 착수하게 되었다.

- 179 -

다 이 사건 수사는 처음에는 운명권으로부터 피해신고를 접하였던 서초 경찰서 형사계형사.

반 소속 경장 이관에게 배당되어 고소인들에 대한 조사와 피고소인인 원고 유명자에 대한7

피의사실 조사 및 공범으로 지목된 성명불상자들에 대한 신원파악 및 검거활동 등으로 수사

가 진행되었으나 담당 경찰의 원고 유명자에 대한 구속수사 건의가 검찰의 보강수사지시와,

함께 거부되고 원고 유명자로부터는 편파적이고 불공정한 수사라는 항의까지 받게 되자 그, ,

이후의 수사는 같은 경찰서 형사계 강력 반 소속 경사 곽이홍 경장 공길식 등에 의하여2 ,

진행되었다.

라 이 사건을 수사한 경찰은 고소인 윤명권이 감금 폭행을 당하였다고 지적한 현장에 원고.

유명자 외에 망 정성삼과 소의 김복남이 같이 있었던 것을 밝혀내고 그들에 대한조사를 마

친 다음 그들이 한결같이 그 혐의사실 전부를 부인하고 있으나 고소인들의 진술로 미루어,

피의자들에 대한 범죄혐의가 충분하다고 단정하고 같은 해 경 피의자들 중 원고 유명자8.1. ,

망 정성삼에 대한 구속영장의 신청을 준비하게 되었다.

마 같은 해 경 서초 경찰서 형사계 소속 형사계장 소외 김동화는 위 피의자들에 대. 8.1.14:00

한 구속영장을 신청하기에 앞서 경찰출입기자들이 모여 있는 강남경찰서 출입기자실에 전화

를 걸어 굵직한 사건을 해결하였으니 취재하여 줄 것을 요청하였고 이를 접한 피고들 신' ' ,

문 및 방송사 소속 기자들이 서초 경찰서에 취재를 위하여 모이자 수사를 담당했던 경찰관,

은 원고 유명자 등에 대한 살인예비음모 피의 사실에 대하여 피해자와 사건관계자들을 조'

사한 결과 그 혐의가 사실로 확인되었으므로 그들에 대한 구속영장을 신청하려고 한다 는.'

내용을 설명하고 아울러 수사가 개시되게 된 경위와 그 경과 및 피의자 검거경위 등 사건

전반에 관하여 설명을 하고 취재편의를 위하여 관련 수사기록을 자유로이 열람하도록 하였

으며 또 같은 달 오전 중 뒤늦게 이 사건 관련기사를 취재하러 온 피고 주식회사 동아일, 2.

보사 소속 기자 홍순강 및 같은 달 역시 이 사건 기사를 취재하러 온 원심 공동피고 주10.

식회사 경향신문사 소속 주간경향 기자 이상연 에게도 같은 내용의 설명과 취재편의를 제공

함으로써 피고들 신문 및 방송사 기자들에게 원고 유명자 및 망 정성삼에 대한 피의 사실을

공표 하였다.

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바 이에 피고들 신문 및 방송사 기자들은 이를 토대로 이 사건 관련기사를 작성하였고 피. ,

고 주식회사 동아일보사 주식회사 중앙일보사 주식회사 한국일보사 주식회사 조선일보사, , ,

는 같은 달 에 위 피고들 발행의 각 신문의 사회면에 원고 유명자 및 망 정성삼 등의 피2.

의 사실 관련기사를 별지 목록 기재와 같이 각 보도하였고 피고 한국방송공사는 같은 날,

경 정규 뉴스시간에 남편과의 이혼소송을 진행중인 피의자 유명자가 그 소송에서 승19:00 '

소할 가능성이 없게 되자 청부폭력배 정성삼 등에게 남편을 혼내 주고 위자료 조로 억 원5

을 받아 주면 그 대가로 억 원을 주겠다고 제의하고 남편의 행방을 찾기 위해 남편 친구1 ,

인 피해자 윤명권을 불러내어 남편의 소재지를 대라며 감금 폭행하였다 는 요지의 기사를.‘

약 초 내지 분간에 걸쳐 원고 유명자의 얼굴 모습과 함께 방영하였다30 1 .

사 원고 유명자 망 정성삼 둥에 대한 구속영장은 서울형사지방법원으로부터 같은 달 발. , 3.

부되었고 원고 유명자와 망 정성삼은 같은 달 위 법원에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률, 29.

위반 죄로 기소되었다.

그러나 원고 유명자 등에 대한 위 공소사실에 대하여 위 법원은 고소인 윤병1991. 12. 19. '

권의 진술은 상호 모순되고 일관성이 없어 신뢰할 수 없고 그밖에 달리 공소사실을 인정할,

증거가 없다 는 이유로 무죄를 선고하였고 그 무죄판결은 대법원에서 확정되.‘ , 1992. 11. 13.

었다.

그리고 윤병권은 그 후 경 원고 유명자 등에 대한 위 고소와 관련하여 그가피1993. 10. 30. '

해자 유명자와 그 남편 이남형 간의 이혼소송에 부당하게 개입하여 위 피해자로 하여금 형

사처벌을 받게 할 목적으로 허위 고소를 제기함으로써 위 피해자를 무고한 것이라는 이유'

로 무고죄로 기소되어 재판을 받게 되었다.

원심의 판단[ ]

원심판결 이유에 의하면 원심은 위와 같은 인정 사실을 바탕으로 다음과 같이 판단하였다, .

가 피고대한민국에 대한청구에 관하여 피고 대한민국 예하 서초 경찰서 소속수사담당 경찰.

관은 경찰출입기자들을 상대로 원고 유명자 등에 대하여 수사과정에서 알게 된 피의 사실을

공표하고 그에 대한 보도를 적극적으로 요청함과 동시에 취재편의를 제공 하였고 나아가, ,

피고 언론 각 사 소속 신문 및 방송 기자들로 하여금 위와 같은 원고 유명자 및 망 정성삼

등의 피의 사실을 실명 또는 초상과 함께 각 해당 신문에 게재하거나 방송되게 함으로써 결

국 허위사실에 의하여 원고 유명자 및 망 정성삼의 명예를 훼손하게 하였으므로 피고 대한

민국은 그 소속 위 경찰관들의 사용자로서 그들이 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들에게

가한 손해를 배상할 책임이 있다.

- 181 -

나 피고 주식회사 동아일보사 주식회사 중앙일보사 주식회사 한국일보사 주식회사 조선일. , , ,

보사 한국방송공사 이하 피고 언론 각 사라 고 한다 에 대한청구에 관하여 원고 유명자와, ( )

망 정성삼은 평범한 시민으로서 하등 공적인 지위에 있지도 않았고 공적인 활동을 한 바도,

없었고 원고 등에 대한 피고들 피고 대한민국을 제의한 나머지 의 보도는 원고 등에 대한, ( )

소외인 들의 고소 후 개월간의 수사를 거친 후에 구속영장이 신청되는 단계에서 이루어졌2

는바 그 단계는 아직 피의 사실의 공표가 금지되고 피의자들은 무죄의 추정을 받는 단계이, ,

므로 공공을 위한 지대한 정보의 이익이 없는 한 그 피의 사실에 대한 보도는 허용되지 아

니하고 더구나 실명을 써서 보도하는 것은 허용될 수 없다, .

따라서 피고들의 보도활동이 공공의 이익을 위한 것이었다 하더라도 원고 등이 침해받은 명

예 및 인격권에 비추어 비교 형량 한다면 공공의 이익이 보다 무거웠다고 할 수 없다.

다 피고 언론 각 사의 공공의 이익에 관한 것으로서 오보에 정당한 사유가 있었다 는 항. ' .'

변에 관하여 피의사실공표가 허용되지 아니하는 수사단졔에서 공적인물도 아닌 원고 등의

혐의 내용을 실명을 사용하여 보도함으로써 원고 등에게 명예 훼손을 끼친 행위는 이익형량

의 법리상 허용될 수 없는 것이고 이것은 피고들의 보도내용이 진실하다 하더라도 마찬가,

지이다.

대법원의 판단[ ]

가 피고 대한민국과 피고 한국방송공사의 채중 법칙 위반을 주장하는 상고이유에 관한 판.

단 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 위와 같이 피고대한민국 예하,

서초 경찰서 형사계 소속 형사계장 소의 김동화가 언론사 기자들에게 취재를 요청하고 수,

사담당 경찰관이 판시와 같이 원고 유명자와 망 정성삼의 피의 사실을 공표한 사실 및 피고

한국방송공사가 판시와 같은 방송 보도를 한 사실 등을 인정한 원심의 조치를 수긍할 수 있

고 여기에 논하는 바와 같은 채증 법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다, .

이 점에 관한 논지는 이유가 없다.

- 182 -

나 피고 주식회사 한국일보사의 원고 유명자와 망 정성삼이 어떠한 범행을 하였다고 보도.

한바가없다는 상고이유에 관한 판단 원심이 인정한 별지 목록 기재 피고주식회사 한국일4.

보사 경영 한국일보의 기사 내용을 살피건대 그 내용이 전체적으로 원고 유명자와 망 정성,

삼에 대한 구속영장 신청 사실 및 그들에 대한 혐의사실을 보도하는 것임은 논지와 같다.

그러나 위 보도는 위자료 억 받아내려 소송 남편에 청부 폭행이라는 제목과 아울러 이혼' 5 ' “

소송 중인 남편으로부터 위자료를 받아내기 위해 청부폭행을 의... ...유명자씨 유씨로부터”,“

부탁을 받고 폭력을 행사한 정성삼 등의 표현을 쓰고 있는바 문법적으로 볼 때에나 위 기” ,

사로부터 일반적인 독자들이 받게 되는 인상을 기준으로 하여 볼 때에나 위 기사는 원고 유

명자는 위자료 억 원을 받아내려고 이혼소송 중인 남편에게 청부 폭행을 가하였고 망 정“ 5 “,

성삼은 원고 유명자로부터 부탁을 받고 폭력을 행사하였다 사실을 적시하고 있는 것으로” .“

볼 수밖에 없다.

피고 주식회사 한국일보사의 위 논지도 이유가 없다.

다 피고 언론 각 사들의 명예훼손의 위법성이 조각되었음을 주장하는 상고이유에 관하여. (1)

민주주의 국가에서는 여론의 자유로운 형성과 전달에 의하여 다수의견을 집약시켜 민주적

정치질서를 생성 . 유지시켜 나가는 것이므로 표현의 자유 특히 공익사항에 대한표현의 자,

유는 중요한 헌법상의 권리로서 최대한 보장을 받아야 하지만 그에 못지 않게 개인의 명예,

나 사생활의 자유와 비밀 등 사적 법익도 보호되어야 할 것이므로 인격권으로서의 개인의,

명예의 보호와 표현의 자유의 보장이라는 두 법익이 충돌하였을 때 그 조정을 어떻게 할 것

인지는 구체적인 경우에 사회적인 여러 가지 이익을 비교하여 표현의 자유로 얻어지는 이

익 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 형량 하여 그 규제의 폭과 방법을 정,

하여야 하고 대법원 선고 다카 판결 참조 이와 같은 취지에서 볼 때에 민( 1988.10.11. 85 29 ),

사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로

서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 그

행위에 위법성이 없고 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것이 진실이라고 믿을 만한 상,

당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다 대법원 선고( 1988.10.11. 85

다카 판결 선고 다 판결 선고 다 판결 등 참조 이29 ,1996 5. 28. 94 33828 ,1996.10.11. 95 3629 ).

점은 피고들이 주장하는 바와 같다.

- 183 -

또한 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 구체적 내용 당,

해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위의 광협 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한,

제반 사항을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예의

침해의 정도 등을 비교 고려하여 결정하여야 할 것이다 대법원 선고 도. ( 1995.11.10. 94 1942

판결 선고 도 판결 선고 다 판결 선고 도,1996.4.12. 94 3309 ,1996.10.11. 95 36329 ,1996.10.25. 95 1473

판결 등 참조 피고 대한민국의 경우 우선 원심은 피고 대한민국의 공표 행위에 대하여).(2)

그것이 명예훼손에 해당한다는 판단을 하면서 그것이 피의 사실 공표에 해당하므로 위법 하

다는 판단을 하였을 뿐 위와 같은 법리에 따라 명예훼손으로서의 위법성이 조각되는지 여,

부를 검토한 흔적이 없다.

이 점에서 원심판결은 피고 대한민국의 항변에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이

다.

피고 대한민국 예하 서초 경찰서 형사계장 소의 김동화와 수사담당 경찰관이 적시한 사실이

진실한 사실이라는 증명이 없음은 원심이 적법하게 인정한 바이므로 나아가 그들이 그 적,

시한 사실이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는가에 관하여 보건대 형법 제 조가, 126

검찰 경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가,

그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의 사실을 공판청구 전에 공표 하는 것을 범죄로 규정하

고 있는 점 헌법 제 조 제 항이 형사피고인에 대하여 무죄추정 원칙을 규정하고 있는 점, 27 4

과 아울러 직접 수사를 담당한 수사기관이나 수사담당 공무원의 발표에 대하여는 국민들이

그 공표된 사실이 진설 할 것으로 강하게 신뢰하리라는 점등을 고려한다면 직접 수사를 담

당한 수사기관이나 수사담당 공무원이 피의 사실을 공표 하는 경우에는 공표 하는 사실이

의심의 여지없이 확실히 진실이라고 믿을 만한 객관적이고 타당한 확증과 근거가 있는 경우

가 아니라면 그러한 상당한 이유가 있다고 할 수 없다할 것이다 대법원 선고( 1993.11.26. 93

다 판결 참조 그런데 기록에 의하여 피고 대한민국이 원고 유명자와 망 정18389 ). 1990 8.1.

성삼에 대하여 판시와 같이 피의 사실을 공표 하여 명예를 훼손할 때까지 작성된 수사기록

갑 제 호증의 내지 내지 을 제 호증의 내지 등이다 을 살펴보면 윤병( 9 5 9,11 17,20,22, 1 1 5 ) ,

권과 이남형이 제출한 고소장에는 원고 유명자가 이남형을 살해하려고 예비 음모하였다는,

주장이 있고 이남형이 제출한 고소장에는 원고 유명자와 소의 이회수 이노재 송기동에 대, , ,

한 간통고소장 송기동의 자필 사실확인서 유명자의 자인서 등의 각 사본이 첨부되어 있고, , ,

윤명권과 이남형은 모두 신라호텔에서 망 정성삼이 있는 자리에서 대 초반의 조직폭력배“ 20

로부터 혹은 김복남으로부터 이남형을 죽여주면 유명자가 억원 또는 억원을 사례비로 주( ) 5 1

기로 하였다고 말하는 것을 들었다 진술하고 있고 윤명권은 자신이 원고 유명자와 김복남.” ,

등에 의하여 대화카페로 끌려가 그 곳 룸에 감금되어 원고 유명자와 망 정성삼 등에 의하여

협박과 상해를 당하였다고 진술하고 있으나 원고 유명자와 망 정성삼은 이에 대하여 극력,

부인하고 있고 서초 경찰서의 수사담당자들은 당시까지 김복남의 소재를 파악하지 못하여, ,

윤병권과 이남형이 김복남으로부터 들었다는 말에 관하여 그 진위도 확인하지 못하고 있는

상태이었고 한편 수사담당 경찰관인 경사 곽이홍과 경장 공길식이 위 수사결과 발표일인,

자로 작성한 서초 경찰서장에 대한 수사결과보고에 의하면 수사담당 경찰관들은 원1990.8.1. ,

고 유명자와 김복남이 현재 계류중인 이혼심판이 결정 나면 위자료를 받을 수 없다는 사실'

을 알고 이혼심판이 끝나기 전에 이남형을 살해하여 그 재산을 절반씩 분배하는 조건으로

이남형을 살해할 것을 상호 공모하였다 는 혐의사실에 대하여 형법 제 조의 살인 예비음.' 255

모 죄를 적용하기 위하여 조사하였으나 김복남이 체포되지 아니하여 그 죄증을 인정하기,

- 184 -

어려우므로 김복남을 검거할 때까지 기소중지 하는 것이 옳다는 의견으로 보고하고 있음을

알 수 있다.

사정이 이러하다면 서초 경찰서의 수사담당 경찰관들이나 형사계장이 그들이 공표한 원고

유명자와 망 정성삼에 대한 위 피의 사실이 진실이라고 믿었다 하더라도 그와 같이 믿은데

에 상당한 이유가 있다고 볼 수는 없고 따라서 피고 대한민국의 위 항변은 결국은 받아들,

여질 수 없는 것이므로 원심의 위 판단 유탈의 위법은 판결 결과에 영향을 미친것은 아니라

할 것이다.

피고 언론 각 사의 경우 일반적으로 대중매체의 범죄사건 보도는 범죄 행태를 비판적으(3)

로 조명하고 사회적 규범이 어떠한 내용을 가지고 있고 그것을 위반하는 경우 그에 대한, ,

법적 제재가 어떻게 어떠한 내용으로 실현되는가를 알리고 나아가 범죄의 사회 문화적 여, ,

건을 밝히고 그에 대한 사회적 대책을 강구하는 둥 여론형성에 필요한 정보를 제공하는 등

의 역할을 하는 것으로 믿어지고 따라서 대중 매체의 범죄사건 보도는 공공성이 있는 것으,

로 취급할 수 있을 것이다.

그러나 범죄 자체를 보도하기 위하여 반드시 범인이나 범죄 혐의자의 신원을 명시할 필요가

있는 것은 아니고 범인이나 범죄혐의자에 관한 보도가 반드시 범죄 자체에 관한 보도와 같,

은 공공성을 가진다고 볼 수도 없을 것이다.

이 사건에서 피고 언론 각 사들이 공표 한 내용은 모두가 적어도 원고 유명자가 남편 이남

형으로부터 이혼소송을 제기 당하였거나 피고 주식회사 동아일보사 중앙일보사 조선일보( , ,

사 남편 이남형과 이혼 소송 중인데 피고 주식회사 한국일보사 한국방송공사 이남형으로), ( , ),

부터 위자료를 받아 내기 위하여 폭력배에게 이남형을 폭행하도록 교사하였으며 망 정성삼,

은 원고 유명자로부터 그와 같은 부탁을 받고 폭력을 행사하였다는 내용을 담고있다.

- 185 -

피고 언론 각 사들의 원고 유명자와 망 정성삼에 대한 위와 같은 사실 적시는 피고 언론 각

사의 독자들이나 시청자들을 대상으로 한 것이다.

그로 인하여 원고 유명자와 망 정성삼은 그들을 이미 알고 있는 모든 사람들에 대하여피고,

언론 각 사의 보도 내용과 같은 죄를 범한 사람으로 인식되게 되었고 또한 경우에 따라서,

는 위 보도 당시에는 원고 유명자와 망 정성삼을 모르던 사람도 피고 언론 각 사의 보도를

접한 후에 원고 유명자나 망 정성삼을 접하고 그들이 언론에 의하여 보도된 바로 그 파렴치

범이 아닌가 확인하려 할 가능성도 있을 수 있다.

그와 같은 과정에서 원고 유명자와 망 정성삼은 지탄과 멸시를 받고 따돌림을 당하여 당혹

감 과 수치감을 느끼게 되고 정상적으로 일상생활을 영위하고 인격을 구현하는 데에 지장, ,

을 받을 가능성이 많다.

반면에 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 원고 유명자와 망 정성삼은 평범한 시민으로서

어떠한 의미에서도 공적인 인물이 아닌 이상 일반 국민들로서는 피고 언론 각 사가 적시한

범죄에 대하여는 이를 알아야 할 정당한 이익이 있다 하더라도 그 범인이 바로 원고 유명자

와 망 정성삼 이라고 하는 것까지 알아야 할 정당한 이익이 있다고 보이지 않는다.

위와 같은 여러 요소들을 고려하여 볼 매에 이 사건에 있어서 피고 언론 각 사가 원고 유명

자와 망 정성삼의 신원을 명시하고 피고 한국방송공사의 경우 초상을 보여 주면서한 원심,

판시의 각 적시 사실은 공공의 이해에 관한 사항이라고 볼 수 없다.

그러므로 피고 언론 각 사가 이 사건 보도를 함에 있어서 그 적시 사실이 진실이라고 믿음

에 상당한 이유가 있었는가 하는 점에 관하여 살필 필요도 없이 원심이 피고 언론 각 사의,

위법성 조각 항변을 배척한 것은 결론적으로 정당하고 여기에 피고 언론 각사 들이 논하고,

있는 바와 같은 언론보도로 인한 명예훼손에 있어서 위법성 조각사유에 관한 법리오해의 위

법이 있다고 할 수 없다.

피고 언론 각 사의 위 논지도 이유가 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관4.

의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영 재판장 이돈회 이임수 주심 서성( ) ( )

==========================================================================

- 186 -

와의 II公益報道 衡量 判例

다카 판결 위자료 등 공1988.10.11,85 29 ( )[ 1988.11.15.(836),1392]大法挽

원심판결 서울 나 판결[ 1984.12.11,84 1789 ]高法

판시사항[ ]

개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이란 두 법익이 충돌할 경우 그 조정방법[1]

타인의 명예훼손행위와 위법성의 조각[2]

잡지에 개인에 대한 인신 공격적 내용의 수기를 그대로 게재한 경우 발행인의 명예훼손[3]

으로 인한 손해배상책임의 유무

판결요지[ ]

구 헌법 개정 제 조 제 조 후단의 규정 등에 의하면 표현의 자유는 민주정[1] (1980.12.27 ) 20 , 9

치에 있어 최대한의 보장을 받아야 하지만 그에 못지 않게 개인의 명예나 사생활의 자유와

비밀 둥 사적 법익도 보호되어야 할 것이므로 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 표현,

의 자유의 보장이라는 두 법익이 충돌하였을 때 그 조정을 어떻게 할 것인지는 구체적인 경

우에 사회적인 여러 가지 이익을 비교하여 표현의 자유로 얻어지는 이익 가치와 인격권의,

보호에 의하여 달성되는 가치를 형량 하여 그 규제의 폭과 방법을 정하여야 한다.

형사상이나 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의[2]

이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이

라는 증명이 있으면 위 행위에 위법성이 없으며 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을

진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다.

일정한 입장에 있는 인물에 관한 행위가 공적 비판의 대상이 된다고 하더라도 신문에[3]

비하여 신속성의 요청이 덜한 잡지에 인신공격의 표현으로 비난하는 내용의 기사를 게재함

에 있어서는 기사내용의 진실여부에 대하여 미리 충분한 조사활동을 거쳐야 할 것인바 잡,

지발행인이 수기를 잡지에 게재함에 있어 그 내용의 진실성에 대하여는 전혀 검토하지 아니

한 채 원문의 뜻이 왜곡되지 않는 범위 내에서 문장의 일부만을 수정하여 피해자가 변호사

로서의 본분을 망각한 악덕변호사인 것처럼 비방하는 내용의 글을 그대로 잡지에 게재하였

다면 잡지발행인으로서는 위 수기의 내용이 진실한 것으로 믿는데 상당한 이유가 있었다고

할 수 없고 잡지에 이 수기를 게재하여 반포하였다면 위 피해자의 사회적 평가가 저하되었,

다 할 것이므로 위 잡지발행인은 위 피해자에 대한 명예 훼손의 책임을 면할 수 없다.

- 187 -

참조조문[ ] 구 헌법 제 조 구 헌법 제 조 형법 제 조 민법 제 조9 , 20 , 310 , 751

=========================================================================

원고 피상고인[ , ] 이일재

피고 상고인[ , ] 주식회사 학원사

사실관계[ ]

원심판결 이유에 의하면 원심은 원고는 서울통합변호사회 소속변호사이고 피고는 월간잡1. ,

지 주부생활 등을 발행 판매하는 출판업을 경영하는 회사인 바 피고는 위 주부생활“ ” , , “ ”

년 월호에 한국 최초로 변호사를 상대로 승소한 중학중퇴 기능공의 법정투쟁기 위1982 7 “ " ”

대한 소시민의 승리였습니다 라는 제목아래 소외 최인천의 수기를 게재하였는데 그 수기는"

위 최인천으로부터 소송수행을 위임받은 변호사인 원고가 위임사무를 제대로 처리하지 못하

였다는 이유로 위 최인천이 원고를 상대로 하여 손해배상청구 소송을 제기하여 승소판결을

받기까지의 과정에 관한 것으로서 수기의 중간 중간에 변호사의 잘못 드러나는 드디어 승“

소했다 수임변호사가 날짜까지 변조해 가며 나를 패소케 하였다 법을 잘 아는 사람에게" ” "

법 몰라 이용당한 꼴 소제목을 붙여 원심 판시 와 같이 원고가 변호사로서의 윤리를 저버“

리고 본분을 망각한 행동을 하였다는 인신 공격적인 표현으로서 원고의 인격을 비방한 사

실 피고는 같은 해 위 최인천의 수기가 게재된 주부생활 년 월 여부를, 6.25. ” “ 1982 7 100,000

발행하는 같은 해 경 전국에 반포한 사실 그런데 소의 최인천이 경 원고를 상7.1. , 1981.10.8.

대로 한 소송 서울민사지방법원 가소 호 손해배상청구사건 의 내용은 원고가 등 소외( 81 12004 )

인으로부터 수임하여 처리한 가 서울고등법원 나 호 손해배상 등 청구사건과 나 서( ) 80 3264 ( )

울민사지방법원 가합 호 토지인도 등 청구사건이 모두 위 최인천의 패소로 종결되었는80 5058

데 그 패소의 원인은 변호사인 원고가 소송위임에 따른 의무를 위반하였음에 기인한 것이므

로 그 사건의 착수금으로 지급한 돈 등 손해금 원의 배상을 구한다는 것이었는바770,000 ,

서울민사지방법원으로부터 위 가 부분 청구는 원고가 위임의 본지에 따른 의무를1982.6.10. ( )

다하지 못하였다는 증거가 없다는 이유로 최인천의 청구가 기각되고 위 나 부분청구에 관( )

하여는 원고가 위임사무처리의무를 위반하였다는 이유로 금 원의 지급을 명하는 최370,000

인천의 일부 승소판결이 선고된 사실 그 무렵 소의 최인천의 위 일부 승소판결의 내용이,

중앙 조선 서울 둥 일간지에 변호사태만으로 패소하면 수임료 돌려 쥐야 라는 제목 등으, , ” "

로 기사가 보도되자 위 소송사건에 대하여 공중의 관심이 높아지고 위 주부생활 잡지의 독

자들로부터도 이에 대한 상세한 내용을 알고자 하는 요청이 있어 피고회사 편집부에서는 위

최인천의 수기를 주부생활 년 월호에 게재하기로 기획하고 피고의 편집부 담당기자“ ” 1982 7

가 경 위 최인천을 직접 찾아가 위 소송에 얽힌 내용의 수기를 써줄 것을 부탁한1982.6.17.

사실 같은 해 경 편집부 기자가 위 최인천으로부터 원고를 받아 검토한 결과 분량이, 6.21.

많고 문맥이 맞지 않으며 원고에 대한 과격한 표현이 많아 동 소외인의 동의를 얻어 위 수

기의 요지와 취지를 해하지 아니하는 범위 내에서 문장을 수정하여 위 잡지에 게재한 사실,

한편 원고는 소의 최인천으로부터 경 위 두 사건을 수임하여 사건관계 기록을 검1980.9.26.

토한 결과 가합 호 사건은 위 나 호 사건의 예비적 청구와 그 청구가 중복되어,80 5058 80 3264 2

중의 소로서 부적 법한 것으로 보여지므로 사전에 위 최인천에게 그 취지를 설명하여 등 소

외인의 동의하여 위 가합 호 사건은 더 이상 소송수행을 하지 않고 그대로 종결짓기로80 5058

합의하고 그 대신 소외 최인천이 별도로 서울특별시를 상대로 제기한 서울고등법원 구80 438

호 토지지목변경 처분취소청구사건을 수임하여 처리하여 주기를 약정한 사실 소의 최인천,

이 원고를 상대로 한 가소 호 손해배상청구 사건의 원고패소부분에 관하여는 그 후81 12004

- 188 -

원고가 항소를 제기하여 항소법원에서 원고에게 소송위임 사무를 잘못 처리한1983. 3. 25.

책임이 없다는 이유로 원고 패소부분 최인천의 일부 승소부분 이 취소되고 그 무렵 그 판결( )

이 확정된 사실을 인정하고 있는바 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 거친 채증의 과정을,

기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하

였거나 이유 불비 의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.

민주주의 국가에서는 여론의 자유로운 형성과 전달에 의하여 다수의견을 집약시켜 민주2.

적 정치질서를 생성 유지시켜 나가는 것이므로 표현의 자유 특히 공익사항에 대한 표현의,

자유는 중요한 헌법상의 권리로서 최대한의 보장을 받아야 할 것이다.

우리 헌법 제 조 제 항 개정 공포된 헌법 도 모든 국민은 언론 출판의 자유와20 1 (198d10.27. ) “ ,

집회 결사의 자유를 가진다 라고 규정하고 있는데 그 핵심은 표현의 자유의 보장에 있다, "

고 해석된다 그리고 헌법 제 조 제 항 전단에서는 언론 출판은 타인의 명예나 권리 또는. 20 2 ” .

공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다 라고 규정하여 표현의자유가 민주정치에"

있어 필수불가결의 자유이기는 하지만 절대적인 것이 아니고 언론 출판이 그 내재적 한계,

를 벗어나 타인의 명예나 권리를 침해한 경우에는 법의 보장을 받을 수 없는 것으로 하여

그 한계를 명시하고 있으며 헌법 제 조 제 항 후단에서는 언론 출판의 사후책임에 관하여, 20 2 ,

명문규정을 두고 있다.

한편 헌법 제 조 후단에서는 모든 국민은 행복을 추구할 권리를 가진다 라고 하여 생명9 “ ...... "

권 인격권 등을 보장하고 있어 어떤 개인이 국가권력이나 공권력 또는 타인에 의하여 부당,

히 인격권이 침해행위의 배제와 손해배상을 청구하여 그 권리를 구제 받을 수 있도록 하고

있다.

- 189 -

그러므로 우리가 민주정치를 유지함에 있어서 필수 불가결한 언론 출판 둥 표현의 자유는,

가끔 개인의 명예나 사생활의 자유와 비밀 등 인격권의 영역을 침해할 경우가 있는데 표현

의 자유 못지 않게 이러한 사적 법익도 보호되어야 할 것이므로 인격권으로서의 개인의 명

예의 보호 헌법 제 조 후단 와 표현의 자유의 보장 헌법 제 조 제 항 이라는 두 법익이 충( 9 ) ( 20 1 )

돌하였을 때 그 조정을 어떻게 할 것인지는 구체적인 경우에 사회적인 여러 가지 이익을 비

교하여 표현의 자유로 얻어지는 이익 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 형,

량 하여 그 규제의 폭과 방법을 정해야 할 것이다.

위와 같은 취지에서 볼 매 형사상이나 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우

에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것 일

때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 위 행위에 위법성이 없으며 또한 그 증명이 없더

라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아

야 할 것이다.

이렇게 함으로써 인격권으로서의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장과의 조화를 꾀 할수 있

다 할 것이다.

원심이 확정한 사실에 의하면 피고발행의 월간잡지 주부생활 년 월호에 게재된 소, “ ” 1982 7

의 최인천의 수기는 원고가 수행한 소송과 관련하여 그가 변호사로서의 자질이 부족하다는

것을 그 내용으로 하고 있으므로 이러한 인물에 대한 평가로서 공공의 이익에 관한 사항인,

경우에는 원칙적으로 비평의 대상이 된다고 할 수 있겠으나 이 사건 수기는 그 내용과 기술

방법으로 보아 원고의 인격을 비방하는 인신공격의 표현이 상당히 포함되고 있어 그 수기의

게재가 오로지 공익을 위한 의도로서 행한 것으로는 도저히 볼 수 없고 진실성이 결여된,

점은 위 수기의 제목 및 표현내용과 문면 자체에 의하여 분명한 바이다.

그리고 일정한 입장에 있는 인물에 관한 행위가 공적 비판의 대상이 된다고 하더라도 신문

에 비하여 신속성의 요청이 덜한 잡지에 인신공격의 표현으로 비난하는 내용의 기사를 게재

함에 있어서는 기사내용의 진실여부에 대하여 미리 충분한 조사활동을 거쳐야할 것인데 원

심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 피고가 이 사건 수기를 잡지에 게재함에 있어 그 내

용의 진실성에 대하여는 전혀 검토하지 아니하고 원문의 뜻이 왜곡되지 않는 범위 내에서

문장의 일부만을 수정한 채 원고가 변호사로서의 본분을 망각한 악덕 변호사인 것처럼 비방

하는 내용의 글을 그대로 잡지에 게재하였다면 피고로서는 위 수기의 내용이 진실한 것으로

믿는데 상당한 이유가 있었다고는 할 수 없다 할 것이다.

- 190 -

따라서 피고발행의 잡지에 이 사건 수기를 게재하여 반포함으로써 원고의 사회적 평가가 저

하되었다 할 것이므로 피고는 위 잡지의 발행자로서 원고에 대한 명예훼손의 책임을 면할

수 없다 할 것이다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 헌법상의 언론자유와 불법행위에 관한 법리를 오,

해한 잘못이 있다 할 수 없다.

그리고 수기는 객관적으로 발생한 사실을 보거나 체험한 사람이 그 체험과정에서 느낀점과

체험한 사실을 주관적으로 평가하여 기술하는 것이므로 취재기사와는 달리 객관적 진실에

부합할 것까지는 없고 주관적 진실에만 부합하면 된다거나 수기의 내용에 사실과 다른 점,

이 있으면 그것은 작성자에게 책임이 있다는 상고인의 상고논지는 독자적인 견해로서 채용

하지 않는다.

기록에 의하면 원심이 피해자의 연령 신분 교육정도 피해자의 법조계에서의 위치 및3. , , , ,

저명도 침해자가 이 사건 기사를 집필하게 된 목적경위와 위 잡지의 발행 부수 위 기사를, ,

읽은 독자들의 반응 위 수기 게재 후 피해자에게 명예회복을 위한 아무런 조치를 취한바가

없었던 점 둥을 참작하여 이 사건 명예훼손으로 인하여 피해자가 입은 정신적 고통에 대한

위자료 액을 금 원으로 산정 한 것은 정당하고 거기에 위자료 액을 정하는 기준에10,000,000

관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

그러므로 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하4. ,

기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주 재판장 배만운 안우만( )

- 191 -

쇼 등3 , , (right of pub1ici )第 節 肖像權 姓名權 名聲權 人格

에 된權 直接關聯 判例

I判例

서울 나 손해배상 기 하집1989.1.23,88 38770( ( ))[ 1989(1).148]高法

원심판결 서울 가합 판결[ ] (87 6032 )]民事地法

판시사항[ ]

초상권침해로 인한 불법행위가 인정된 사례

판결요지[ ]

피해자를 모델로 한 캐털로그용 사진의 촬영 및 광고에 관하여서만 승낙을 얻었음에도 불구

하고 그 승낙의 범위를 벗어나 당초 피해자가 모델계약을 체결할 때 예상한 것과는 상이한

별도의 광고방법인 월간잡지에까지 피해자의 캐털로그용 사진을 사용하는 행위는 초상권침

해로 인한 불법행위를 구성하고 위 월간잡지들이 말간 된 이후에 피해자가가해자와 별도의

모델계약을 체결하거나 위 캐털로그용 사진의 모델료를 수령하였다 하더라도 이를 들어 곧

바로 위와 같은 행위에 대한 묵시적 승낙이라고 보기 어렵다.

참조조문[ ] 민법 제 조750

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원고 피 항소인[ , ] 한혜숙

피고 항소인[ , ] 럭키금성상사주식회사

사실관계[ ]

피고 럭키금성상사주식회사 이하 피고 럭키금성이라 한다 는 의류 등 각종 봉제제품 기타( , .)

각종 천연인조섬유제품과 그 원료의 매매 업 등을 목적으로 하는 회사이고 피고 주식회사,

엘 지 애드 이하 피고 엘지 애드 라 한다 는 광고대행업과 광고물제작 및 판매업을 목적으. . ( , . . )

로 하는 회사로서 모두 소의 럭키그룹에 속한 회사들인데 피고들 사이에 피고 엘, 198d10.1. .

지 애드가 피고 럭키금성의 기업홍보 및 제품 판매를 위한 제반광고업무활동을 대행하되.

피고 엘 지 애드가 제작 집행하는 모든 광고는 그 집행 전에 피고 럭키금성의 동의를 얻어. .

야 하며 광고 업무수행을 위해 필요한 제반조사업무도 피고 럭키금성과 협의하여 수행하도

록하는 내용의 광고대행 및 광고물제작계약이 체결된 사실 이에 따라 피고 엘지 애드는, . .

광고에 출연할 모델계약은 물론 제작된 광고물의 선전 등 광고업무집행에 관하여서도 피고

럭키금성과 상호 협의하여 처리하거나 아예 피고 럭키금성과 공동으로 처리하여 온 사실,

한편 원고는 국내에 널리 이름이 알려진 유명 티브이탤렌트 로서 케이비에. . (T.V. Talent) .

스 텔레비젼 인기드라마 노다지 에 출연하고 있던 중순 경주로 연예인을.(K.B.S.) " “ 1987. 1.

상대로 취재한 글을 여성잡지에 기고하는 것을 업으로 하는 자유기고가이면서 원고와 친분

관계가 있던 소의 박회성의 알선으로 피고들과 피고럭키금성 생산의 반도패션 봄철의류 선

전을 위한 캐털로그 제작을 위한 사진 매를 모델료 금 원에 촬영하기로 약정하여5 1,800,000

같은 해 경 그 촬영을 마친 바 있고 다시 같은 해 초 같은 반도패션 여름철의류의2.10. , 3.

캐털로그 제작용 사진 매를 모델료 금 원에 촬영하기로 약정하여 같은 해 경 그5 1,800,000 4.8.

촬영을 마친 사실 그런데 피고들이 종래 다른 모델의 사진을 캐털로 그 뿐만 아니라 잡지,

광고에까지 이용하려는 경우에는 캐텔로그 모델계약을 체결하면서 잡지광고에도 그 사진을

- 192 -

이용할 수 있는 것으로 처음부터 계약을 하거나 아니면 추후에 별도의 모델료를 지급하고

추가약정을 해왔으나 이 사건에 있어서는 원고와 위 캐텔로그 모델계약이 캐털로그에 한정,

되어 있고 잡지광고는 처음부터 포함되어 있지 아니하며 잡지광고를 위한 추가약정이 없었

음에도 불구하고 피고들은 원고의 위 봄철 의류 캐털로그용 사진을 호 여원과 여성중1987.3.

앙 호 여성동아 등의 여성용 월간잡지에 위 여름철의류 캐털로그용 사진을 호, 1987.4. , 1987.5.

레이디 경향 가정조선 등의 여성용 월간잡지에 함부로 게재하여 광고를 한 사실을 각 인정,

할 수 있고 이에 어긋나는 위 정호림의 일부 증언은 이를 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면 피고들은 원고를 모델로 한 캐털로그용 사진의 촬영 및 광고에 관하,

여만 원고의 승낙을 얻었음에도 불구하고 그 승낙의 범위를 벗어나 당초 원고가 피고들과

캐털로그 모델 계약을 체결할 때 예상한 것과는 상이한 별개의 광고방법인 월간잡지에까지

원고의 위 캐털로그용 사진을 원고의 승낙 없이 위법하게 사용하여 원고의 초상권을 침해하

였다 할 것이므로 피고들은 공동 불법행위자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다

할 것이다.

이에 대하여 피고들은 원고가 위 호 월간잡지가 이미 발간된 이후인 초 위 월, 1987.3. 1987.3.

간잡지에 원고의 사진이 광고로 사용되었음을 알면서도 여름철의류를 위한 캐털로그 모델계

약에 이의 없이 응하였을 뿐만 아니라 위 호 및 호 월간잡지가 이미 발간된 뒤인1987.3. 4.

봄철의류 캐털로그용 사진의 모델료 금 원을 아무런 이의없이 수령하였으1987.4.9. 1,800,000

므로 이에 비추어 보면 원고는 위 캐털로그용 사진이 잡지광고에 사용되는 것을 묵시적으로

승낙하였다 할 것이어서 원고의 이 사건 손해배상청구는 그 이유 없다고 주장하므로 살피건

대 위 월간잡지들이 발간된 뒤에 원고가 여름철 의류 캐털로그 모델계약을 체결하거나 봄,

철의류 캐털로그용 사진의 모델료를 수령하였다 하더라고 이를 들어 곧바로 위 묵시적 승낙

을 한 것으로 보기에는 어려우며 위 월간잡지의 광고에 원고의 사진이 사용되었음을 원고가

알면서도 위와 같이 모델계약을 체결하고 모델료를 수령하였다는 점을 인정할만한 아무런

증거도 없으므로 피고들의 위 항변은 이유 없다할 것이다.

판사 한대현 재판장 정덕흥 손용근( )

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- 193 -

II判例

서울 가합 판결 손해배상 기 하집1990.1.25,89 13064 ( ( )) [ 1990(1),126]柬部支挽

판시사항[ ]

서울올림픽 성화봉송행사장면사진 중 갑이 마부로서 말을 몰고 을은 꽃마차를 타고 있는 사

진을 갑의 동의 없이 사용하여 사적인 연하카드를 제작한 을의 행위와 초상권침해로 인한

불법행위

판결요지[ ]

서울올림픽조직위원회로부터 공식 사진기자로 위촉받은 자가 서울올림픽의 성화봉송행사에

참여한 소외 서울특별시 승마협회의 요청을 받아 그 임직원들의 올림픽성화봉송행렬 중 을

이 무궁화 꽃으로 장식된 꽃마차를 타고 갑은 전통적인 마부 복을 착용하고 꽃마차를 몰 고

가는 장면 등 여러 장의 사진을 촬영하게 되자 을에게 이를 사용하여 연하카드를 제작할 것

을 제의하여 그의 승낙만을 얻은 채 표지에는 갑이 마부로서 말을 몰고 을은 꽃마차에 타고

있는 사진을 싣고 그 반대편에는 달력을 인쇄하여 넣은 뒤 그 속내용에 을의 자가 말을 타

고 있는 모습과 올이 대표이사로 있는 회사의 새해 인사가 담긴 연하카드를 제작하여 주었

다면 갑은 서울올림픽 성화봉송이라는 공식행사에 참여함으로써 그 초상이 촬영 공표 되는,

것에는 동의를 한 것으로 보아야 할 것이나 공식행사와는 관계없이 위와 같은 내용의 사진

을 을의 사적인 연하카드에 사용한 것은 갑의 동의가 없는 한 그의 초상권침해라 할 것이고

또한 갑이 마부로 나와 있는 사진을 을의 사적인 용도에 사용하는 것은 갑의 명예감정 뿐

아니라 그에 대한 사회적 명가를 저하시키는 행위로서 갑의 명예를 훼손한 것으로 보아야

한다.

- 194 -

참조조문[ ] 민법 제 조751

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원고[ ] 이요섭

피고[ ] 주식회사 신진기계 외 인1

사실관계[ ]

원고는 소의 서울특별시 승마협회 이하 소외협회라고 한다 의 홍보이사이고 피고 박민선은( )

피고 주식회사 신진기계 이하 피고회사라고 한다 의 대표이사로서 위 소외협회의 부회장인( )

바 개최된 서울올림픽의 성화봉송행사에 위 소외협회의 임직원들이 참여하여 과천시,1988.9.

갈현동 찬우물 마을에서 안양시 인덕원 까지 킬로미터를 말을 타고 성화를 봉송하게 된2.2

사실 위 승마 성화봉송행렬은 위 소외협회의 회장인 소외 민봉식이 성화 봉송자로서 선두,

에 가고 그 뒤에 말을 탄 성화 봉송자 들이 따랐으며 행렬의 중간쯤에 무궁화 꽃으로 장식

된 꽃마차에 피고 박민선이 타고 원고는 전통적인 마부 복을 착용하고 꽃마차를 몰고 가게

되어 있었던 사실 위 승마성화봉송행렬은 위 소외협회의 회장인 소외 민봉식이 성화 봉송,

자로서 선두에 가고 그 뒤에 말을 탄 성화 봉송자들이 따랐으며 행렬의 중간쯤에 무궁화 꽃

으로 장식된 꽃마차에 피고 박민선이 타고 원고는 전통적인 마부 복을 착용하고 꽃마차를

몰고 가게 되어 있었던 사실 한편 서울 성동구 성수동에서 애마사진관 상호로 승마관계, ‘ “

사진만을 전문으로 촬영하는 소의 안덕삼은 서울올림픽조직위원회로부터 공식 사진기자로

위촉을 받고 활동중 위 소외협회의 요청에 따라 위 승마성화봉송행렬의 사진을 촬영하게 된

사실 그 과정에서 위 안덕삼은 위 소의 민봉식이 행렬의 선두에서 성화를 봉송하는 사진과,

원고가 꽃마차를 몰고 피고 박민선이 뒤에 타고 가는 사진 등 여러 장의 사진을 촬영한 사

실 그 뒤 위 안덕삼은 위 민봉식의 요청에 따라 위 민봉식이 선두에서 말을 타고 성화 봉,

송하는 사진을 표지에 싣고 그 반대편에는 년도의 달력을 인쇄하였으며 그 속내용에는1989

위 민봉식이 대표이사로 있는 소외 한국연도산업주식회사의 사진과 새해인사가 담긴 연하카

드를 제작하여 준 사실 위 안덕삼은 경 위 민봉식에게 만들어 준 연하장을 가지고, 1988.12.

피고 박민선을 찾아가 위 민봉식이 만든 연하카드를 보여주면서 년도 연하카드를 만들1989

것을 제의하자 피고 박민선은 이미 년도 연하카드를 만들었다고 거절하다가 위 안덕삼이1989

역사적인 올림픽성화봉송에 참여한 것을 기념하기 위해서라도 그 사진을 담은 연하카드의

제작을 재삼 권유하자 마침내 위 민봉식이 만든 카드와 같은 형식의 연하카드제작을 승낙한

사실 이에 위 안덕삼은 표지에는 원고가 마부로서 말을 몰고 피고 박민선은 마차에 타고있,

는 사진을 싣고 그 반대편에는 년도의 달력을 인쇄해 넣었으며 그 속내용으로는 피고1989

박민선의 아들인 소의 서정균의 말탄 모습과 피고회사의 새해인사가 담긴 연하카드 장을200

만들어 피고 박민선에게 준 사실 피고 박민선은 위와 같은 사적인 용도의 연하카드를 제작,

함에 있어 원고로부터 위 연하카드의 표지에 실린 사진의 사용에 관하여 동의를 받지 아니

한 사실 및 피고회사에서는 당시 보낼 만한 곳에는 모두 연하카드를 발송한 후였으므로 승

마협회 관계인 들에게 일부 발송하고 원고가 이에 항의하자 그 발송을 중단한 사실 등을 인

정할 수 있고 올 제 호증 간이세금계산서 을 제 호증의 굽소리 표지 동 내용 을 제, 3 ( ), 4 1( ),2,3( ), 6

호증의 출금전표 간이세금계산서 거래명세서 을 제 호증의 봉투 연하카드 표면1( ),2( ),3( ), 9 1( ),2(

및 이면 연하카드 제 면 및 제 면 의 각 기재 및 영상은 위 인정에 방해가 되지 아니하며),3( 2 3 )

달리 반증이 없다.

- 195 -

원고가 초상권 및 명예권이 침해로 인한 손해배상을 구함에 대하여 피고들은 서울올림픽88.

행사가 전 국민적이고 역사적이며 우리 국민 모두에게 기념이 될 만한 것이므로 당해 년도

에 그 행사에 참가한 사진을 이용하여 연하카드를 만드는 것은 사진 속의 인물의 동의를 받

지 않았더라도 사회적으로 허용되는 것이고 또한 이 사건 연하카드의 표지에 실린 사진에는

원고와 피고 박민선이 함께 촬영되어 있으므로 피고 박민선이 사진의 사 용을 위하여 원고

의 동의를 받아야만 한다면 위 피고가 자신의 추억을 되살릴 회를 막는 것이 되어 부당하71

면 그와 같은 사진을 사용하였다고 하여 원고의 명예가 훼손되었다고도 볼 수 없으니 원고

의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

그러므로 살피건대 인격권으로서의 초상권은 본인의 동의 없이 무단촬영을 할 수 없고 촬,

영 및 공표에 동의를 한 경우에도 본인이 예상한 것과 다른 방법과 용도로 공표 된 경우에

는 초상권의 침해가 있다고 할 것인바 위 인정사실에 의하면 원고는 서울올림픽 성화봉송,

이라는 공식행사에 참여함으로써 본인의 초상이 촬영되고 공표 되는 것에는 동의를 한 것으

로 볼 것이지만 그 행사에 참여한 사진을 동 행사와는 무관하게 피고들의 사적인 연하카드

에 사용한 것은 원고의 동의가 없는 한 원고의 초상권을 침해하는 것이라고 할 것이고 또한

원고가 마부로 나와 있는 사진을 피고들의 사적인 용도에 사용하는 것은 원고의 명예감정

뿐만 아니라 그에 대한 사회적 평가를 저하시키는 행위로서 명에를 훼손한 것이 된다고 할

것이고 피고 박민선은 피고회사의 대표자로서 그 직무에 관하여 위와 같은 불법행위를 하였

다고 할 것이므로 피고들은 원고의 초상권 및 명예권이 위와 같이 침해됨으로써 원고가 입

은 정신적 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다 할 것이다 그러므로 나아가 피고들이 배상.

하여야 할 위자료의 액수에 관하여 살피건대 원고의 사회적 지위 원고와 피고 박민선과의, ,

관계 원고의 사진이 피고들의 연하카드에 실리게 된 경위 피고들이 제작한 연하카드의 수, ,

량 및 피고들이 문제된 연하카드의 발송을 중단한 사정 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사

정을 참작하면 그 위자료 액은 금 원으로 정함이 상당하다고 할 것이다5,000,000 .

판사 김창수 재판장 최상열 흥승철( )

- 196 -

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III判例

서울 가단 판결 하집1993.7.8. 92 57989 [ 1993(2),206]地法

판시사항[ ]

주간잡지에 과소비 배금주의 풍조 등 사회적으로 부정적 평가를 받고 있는 문제들을 주된,

내용으로 하는 너무 빨리 부자가 되다 라는 제목의 기사를 게재하면서 그 중간에 돈의“ ” "

노예들 이화여자대학교 학생들 부제를 단 여대생 사진을 그들의 동의 없이 무단 수록한: “

미국 뉴스위크사에 대하여 초상권침해 및 명예훼손으로 인한 손해배상책임을 인정한 사례

참조조문[ ] 민법 제 조751

원고[ ] 권순정 의 인2

피고[ ] 뉴스위크사

사건개요[ ]

가 피고는 뉴스위크 라는 이름으로 잡지를 발행하여 세계적으로 배포하는 회사. (Newsweek)

인데 자로 발행된 뉴스위크 잡지 이하 이 사건 잡지라 한다 외 면 내지 면에,1991.11.11. ( ) 11 16

너무 빨리 부자가 피다 는 제목의 기사를 게재하면서 그 면의 가운“ (Too Rich Too Soon)" , 16

데 윗 부분에 제 별지 와 같은 가로 센티미터 세로 센티미터 크기의 천연색 사진을 삽1 5 , 11.5

입하였고 그 사진 아래에는 돈의 노예들 이화여자대학교 학생들, ” : (‘S1aves to Money':

이라는 부제가 붙여져 있으며 사진 안에는 대학Students at Ewha Women's University)" ,

생으로 보이는 여자 명이 이야기를 나누며 이화여자대학교 정문 앞을 걸어나오고 있는 장5

면이 찍혀 있다.

나 워 사진에 나와 있는 명의 사람들 중 왼쪽에서 번째가 원고 권순정 번째가 원고 김. 5 3 , 2

현주 번째가 원고 김연화이며 원고 권순정은 얼굴 앞모습이 정면으로 찍혀 있고 원고 김,4 , ,

현주 김연화는 오른쪽으로 얼굴을 돌려 이야기를 하고 있는 옆얼굴 모습이 찍히기는 하였,

으나 얼굴을 아는 사림들은 누구인지를 알 수 있을 정도로 나와 있다.

- 197 -

다 원고들은 모두 이화여자대학교 경영학과 학년에 재학 중이던 학생들로 에 있게. 4 1992.2.

될 졸업을 앞두고 졸업기념 사진을 찍기 위하여 정장차림을 하고 학교에 나왔다1991.10.22.

가 집으로 돌아가기 위하여 학교 정문을 나서는 중에 자신들도 모르게 위 사진을 찍히게 되

었고 위 사진이 위 기사 중에 삽입되어 게재되는 과정에서도 전혀 그 사실을 알거나 승낙,

한 바가 없다.

라 위 기사의 내용은 제 별지 기재와 같은바 그 내용을 요약하면 경제성장을 계속해오던. 2 ,

한국 국민들이 경제성장 속도보다 빠른 속도로 소비성향이 증가하게 되어 사치성고급물건의

소비가 늘고 과소비 풍조가 사회 전반에 만연해지는 반면 열심히 일하고 근검절약 하려는

의식보다는 투기나 부정한 방법으로 쉽게 돈을 벌려고 하는 경향이 짙어지게 되어 문제가

되고 있다는 내용이다 위 기사 중에는 한때는 국수국물이나 마시며 수도원 같은 기숙사생. “

활을 하던 검소한 대학생들도 비싼 카페에서 식사하고 과시적으로 고급 옷을 즐겨 입는

다 소유욕은 배우자의 물색에서도 나타난다 의사나 변호사 등 등 신랑감을 찾는 야멸찬”,“ . 1

젊은 신부후보들은 그들을 낚기 위해 최소한 억 원 상당의 혼수를 준비해야 한다 대학을1 .

갓 졸업한 는 출세나 벼락부자 과소비 둥이 선망의 대상이 되어 남자들이 결혼할OOO ...... ' ,

때 사랑의 노예가 되는 것이 아니라 돈의 노예가 되는 것을 부끄러워하지 않는다고 통탄해'

마지않았다 부분이 포함되어 있다” .

마 피고가 발행하는 뉴스위크 잡지는 영어판 일본어판 한국어판이 있는데 위 사진은 영어. , ,

판과 일본어판에만 게재가 되었으며 사진 밑에 적힌 부제는 영어판에만 적혀 있다 그리고, .

뉴스위크 영어판은 판매지역에 따라 대서양 지역 판 태평양 지역 판 중남미지역 판이 있으, ,

며 위 사진과 부제는 위 세 가지 지역 판에 모두 게재되었고 그 배포 부수는 대서양 지역,

판 부 태평양 지역 판 부 중남미 지역 판 부이고 한국에는 영어판323,958 , 221,903 , 63,099 ,

부가 수입되어 배포되었다5,000 .

위 인정사실에 의하면 피고는 원고들의 동의를 받지 아니한 채 원고들의 얼굴 사진을 찍2. ,

고 이를 잡지에 게재하여 배포함으로써 원고들의 초상권을 침해하였다 할 것이고 위와 같,

이 사치와 과소비 또는 배금주의 풍조 등 사회적으로 부정적 평가를 받고 있는 문제들을 주

된 내용으로 하는 기사의 중간에 위 사진을 삽입하면서 돈의 노예들 달아 놓아 그 사진“ ” ,

속에 나오는 사람들이 최소한 그 기사에서 나오는 부정적 측면 또는 위 부제에서 의미하는

내용과 관련되어 있거나 그러한 경향이 있는 사람들이 라고 생각할 수 있게 함으로써 원고

들의 명예를 훼손하였다 할 것이다.

따라서 피고는 원고들이 위 초상권 침해와 명예훼손으로 인하여 입은 정신적 손해를 배3. ,

상할 책임이 있다 할 것인바 그 액수는 위에서 살펴본 사정 및 변론에 나타난 제반 사정을,

참작하면 원고들 별로 각 돈 만 원으로 정함이 상당하다 할 것이다3,000 .

그렇다면 피고는 원고들에게 각 돈 만 원씩 및 이에 대한 지연 손해금을 지급할 의4. , 3,000

무가 있다 할 것이므로 주문과 같이 판결한다 별지 생략.[ ]

판사 박시환

- 198 -

==========================================================================

IV判例

서울 카합 판결 출판 등 금지가처분 하집1995.6.23, 94 9230 ( )[ 1995-1,323]地法

판시사항[ ]

편지의 저작권[1]

이른바 의 저작물 인정 여부[2] “( ) ”負

소설에 실린 실제 인물의 사진 그 가족 사진과 초상권[3] ,

소설 서문에서 모델이 된 인물의 삶을 사실과 다르게 기술한 경우 명예훼손 또는 인[4] ,

격권 침해 여부

사자 를 모델로 한 소설과 사자에 대한 명예훼손[5] ( )死者

소설 이휘소 와 무궁화 꽃이 피었습니다 이휘소와 그 유족의 명예가 훼손되거나 인[6] “ ” “ ”

격권이 침해되었는지 여부

판결요지[ ]

저적권법에 의하여 보호를 받는 저작물이라 함은 문학 학술 또는 예술의 범위에 속하는[1] ,

창작물을 말하는바 단순한 문안 인사나 사실의 통지에 불과한 편지는 저작권의 보호대상이,

아니지만 학자 예술가가 학문상의 의견이나 예술적 견해를 쓴 편지뿐만 아니라 자신의 생, ㆍ

활을 서술하면서 자신의 사상이나 감정을 표현한 편지는 저작권의 보호대상이 되고 그 경,

우 편지 자체의 소유권은 수신인에게 있지만 편지의 저작권은 통상 편지를 쓴 발신인에게

남아 있게 된다.

저작권법은 시간 노력의 투하로 창작된 저작물을 보호함으로써 창작활동을 권장하기[2] ,

위한 것으로 원래 만들어 낸 저작물을 대상으로 하는 것이므로 저작자 아닌 자를 저작자, “ " ,

로 하여 저작물을 공표 한 경우인 이른바 의 저작물 이름을 모욕당한 자의 인격권 침”( ) “負

해가 되는지 여부는 별론으로 하고 그의 저작권을 침해하였다고 볼 수는 없다.

소설 이휘소 에서 핵물리학자인 이휘소 유족의 동의 없이 가족 사진을 무단으로 게[3] “ ”

재한 행위는 유족들의 초상권을 침해한 것이나 이휘소가 우리 사회의 공인이 되었고 또한, ,

그가 사망한 지 이미 년이 경과하였으므로 그를 모델로 하여 이휘소 라는 실명을 사용하18 ,

여 창작된 소설에서 이휘소의 개인 사진을 사용하는 것은 그 소실이 이휘소에 대한 명예를

훼손시키는 내용이 아닌 한 허용되어야 한다.

- 199 -

소설의 서문에서 소설의 모델이 된 인물을 밝히는 것은 허용되지만 그 부분까지 소설의[4]

구성부분이 된다고 볼 수는 없고 최소한 서문에서는 소설의 모델이 된 인물에 관하여 기술,

하면서 실제와 달리 표현하여서는 안 되는바 소설 꽃이 피었습니다 서문 작가의 말에서, '

이휘소가 우리 나라의 핵 개발에 관여한 것처럼 그의 삶을 실제와 현저하게 달리 묘사하였

다면 이휘소에 대한 명예훼손 또는 인격권 침해가 되고 그가 사망하였다고 하더라도 유족, ,

이 그의 명예훼손 및 유족들의 경건 감정 침해를 이유로그 부분의 삭제를 청구할 수 있다.

모델소설에 있어서 모델이 된 사람의 명예를 훼손하는 경우에는 명예훼손 또는 인격[5]

권 침해를 이유로 그 소설의 출판금지를 구할 수 있고 그 모델이 된 사람이 이미 사망한,

경우에도 그 유족이 명예훼손 또는 인격권 침해를 이유로 그 금지를 구할 수 있다 인간은.

적어도 사후 에 명예를 중대하게 훼손시키는 왜곡으로부터 그의 생활상의보호를 신뢰( )死後

하고 그 기대 하에 살 수 있는 경우에만 살아있는 동안 헌법상의 인간의 존엄과 가치가 보,

장되기 때문이다 그러나 소설에서 개인의 명예가 훼손되거나 인격권이 침해되었다는 이유.

로 그 출판금지를 구하는 경우에는 헌법상 예술의 자유와 출판의 자유가 보장되어 있는 점

에 비추어 그 침해의 태양 및 정도를 고려하여 개인의 명예가 중대하게 훼손된 경우에만 이

를 인정하여야 한다.

소설 이휘소 와 무궁화 꽃이 피었습니다 핵물리학자인 이휘소를 모델로 한 소설로[6] “ ” “ ”

서 이휘소에 대하여 전반적으로 매우 긍정적으로 묘사하고 있어 소실을 읽는 우리 나라 독,

자들로 하여금 이휘소에 대하여 존경과 흠모의 정을 불러일으킨다고 할 것이어서 우리 사,

회에서 이휘소의 명예가 더욱 높아졌다고도 볼 수 있으므로 소실에서 이휘소 또는 그를 모,

델로 한 이용후의 모습이 이휘소의 실제 생활과 달리 묘사되어 유족들의 주관적인 감정에' '

서 부분적으로 이휘소의 명예가 훼손되었다고 여겨질지라도 소설의 전체내용에 비추어 사회

통념상 이휘소의 명예가 훼손되었다고 볼 수도 없으며 작가들에게 이휘소의 명예를 훼손시

키려는 의사가 있었다고 볼 수도 없다 또한 이휘소는 뛰어난 물리학자로서 우리 나라 국민.

들에게 많은 귀감이 될 수 있는 사람으로서 공적 인물이 되었다고 할 것인데 이러한 경우,

이휘소와 유족들은 그들의 생활상이 공표 되는 것을 어느 정도 수인 하여야할 것이므( )受忍

로 이휘소나 유촉들의 인격권 또는 프라이버시가 침해 되었다고 볼 수도 없다, .

- 200 -

==========================================================================

신청인[ ] 마리안 심 리 외 인2

피신청인[ ] 공석하 의 인3

이유[ ]

신청인 마리안 심리는 중국계 미국인으로서 물리학자인 신청의 망 이휘소1.

미국명 벤자민 휘소 리 의 미망인이고 신청인 죠프리 파운틴 리와[ Benjamin Whiso Lee( )] ,

아이린앤 리는 그 아들과 딸인 사실 피신청인 공석하는 핵 물리학자 이휘소 의 편저자, " " ,

소설 이휘소 상 하권 의 저자인 동시에 소설 이휘소 의 발행인이고 피신청인 황명혜는“ ”( ) “ ” ,・핵 물리학자 이휘소 발행인이었으며 또한 피신청인 김진명은 무궁화 꽃이 피었습니다“ ” , “ ”

저자이고 피신청인 송영석은 무궁화 꽃이 피었습니다 발행인인 사실 위 핵 물리학자 이, “ ” , “

휘소 위 이휘소에 관한 평전이며 위 소설 이휘소 와 무궁화 꽃이 피었습니다 위 이휘소” , “ ” “ ”

를 모델로 한 소설인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

핵 물리학자 이휘소 부분에 관한 판단2. “ ”

신청인들은 피신청인 공석하가 위 이휘소의 평전인 핵 물리학자 이휘소 위 이휘소와 그, “ ”

유족인 신청인들의 이름을 사용하고 위 이휘소와 신청인들의 사진과 위 이휘소의 편지를 무

단으로 게재하였으며 위 이휘소의 일기를 일부 조작하고 위 이휘소의 실제의 삶과 죽음을,

평전의 형태로 기술하면서 상당 부분을 사실과 달리 묘사하였을 뿐만 아니라 위 이휘소의

성명 초상 이력 경력 생활상 성격상을 상업적으로 이용하였으며 피신청인 황명혜가 위, , , , , ,

책을 발행함으로써 위 이휘소와 신청인들의 성명권 초상권 저작 권 프라이버시, , , , (phvacy)

등을 침해하고 위 이휘소의 명예를 훼손하였다고 주장한다.

그러나 소을가 제 호증의 기재에 변론의 전 취지를 종합하면 피신청인 공석하 황명혜가, 13 , ,

경 위 이휘소의 평전인 핵 물리학자 이휘소 발간한 이후 위 책에서 위 이휘소의1989.11. “ ”

생활 및 활동이 실제와 다르게 묘사되어 문제가 있다고 보아 년경 위 책을 절판시켜 현1993

재 시중에 유통되지 않고 있는 사실이 인정되는바 그렇다면 현재 위 책의 발간으로 신청인,

들이 주장하는 제반 권리를 침해하거나 침해할 우려가 있는 것이 아니므로 신청인들의 핵, “

물리학자 이휘소 부분에 관한 신청은 위 책의 내용에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다" .

소설 이휘소 부분에 관한 판단3. “ "

가 저작권 침해 등.

- 201 -

편지의 공표(1)

가 신청인들은 피신청인 공석하가 소설 이휘소 별지 기재와 같이 위 이휘소의 편지를( ) , “ ” 1

맞춤법에 따라 변경하여 게재함에 있어서 위 편지의 저작권을 상속받은 신청인들의 동의를,

받지 아니하였으므로 위 이휘소와 신청인들의 저작권 인격권 및 프라이버시를 침해한 것이, ,

라고 주장한다.

나 먼저 신청인들이 피신청인 공석하를 상대로 위 편지의 저작권에 기하여 금지청구권을( )

행사할 수 있는지에 관하여 본다.

저작권법에 의하여 보호를 받는 저작물이라 함은 문학 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창,

작물을 말하는바 저작권법 제 조 제 호 단순한 문안 인사나 사실의 통지에 불과한 편지는( 2 1 ),

저작권의 보호대상이 아니지만 학자 예술가가 학문상의 의견이나 예술적 견해를 쓴 편지, ㆍ

뿐만 아니라 자신의 생활을 서술하면서 자신의 사상이나 감정을 표현한 편지도 저작권의 보

호대상이 된다고 할 것이며 편지 자체의 소유권은 수신인에게 있지만 편지의 저작권은 통,

상 편지를 쓴 발신인에게 남아 있게 된다고 할 것이다.

소갑 제 호증의 기재 증인 박순희의 증언에 변론의 전 취지를 종합하면 위 소설에는 위3,4 , ,

이휘소의 행적을 묘사하면서 중간 중간에 위 이휘소가 미국 유학을 떠난 후인 부터1955.2.5.

까지 사이에 어머니인 신청의 박순희 에게 보낸 여 통의 편지를 게재하고 있는1972.8.30. 40

데 그 편지의 내용은 위 이휘소가 미국에서의 유학 및 가정생활과 연구활동 등에 관한 것,

으로 위 편지에는 위 이휘소가 생활 속에서 느끼는 감정 어머니와 형제 등에 대한 그리움, , ,

물리학에 관한 평소의 생각 등이 나타나 있는 사실이 인정되므로 위 편지는 위 이휘소의,

감정과 사상이 표출되어 있는 것으로 저작물에 해당된다고 할 것이 다.

한편 소을가 제 호중의 소을가 제 호증의 내지 의 각 기재 중인 박순희의 증언에, 3 1,2, 12 1 42 ,

변론의 전 취지를 종합하면 위 이휘소는 미국 시카고 교의의 고속도로상에서 교, 1977.6.16.

통사고로 사망하였는데 당시 일부에서 그가 단순한 교통사고가 아니라 교통사고를 위장하,

여 살해되었을 가능성이 있다는 의혹이 제기되기도 한 사실 피신청인 공석하가 년경, 1986

위 이휘소를 알게 되었는데 위 이휘소의 삶과 죽음에 관하여 관심을 갖게 되어 말, 1987.12.

경 위 이휘소에 관한 자료를 수집하기 위하여 위 박순희를 찾아간 사실 피신청인 공석하가,

하순경 위 박순희에게 위 이휘소에 대한 존경심에서 위 이휘소에 관한 글을 쓰겠다고1988.1.

하자 위 박순희가 위 편지를 피신청인 공석하에게 건네주어 이를 위 소설에 게재하게 된,

사실 신청인들은 미국에 거주하면서 우리 나라에 온 적이 없기 때문에 위 편지를 입수할,

수도 없었고 위 이휘소의 사후 년 이상이 지나도록 위 편지를 입수하려고 노력한 적도 없15

었으며 국한문혼용체로 쓰여진 위 편지를 읽을 수도 없는 사실 위 이휘소의 편지 및 행적, ,

이 공표 되어 위 이휘소가 우리 나라에서 유명해지기 전까지는 신청인들이 위 편지의 저작

권을 주장한 바가 없는 사실이 인정된다.

- 202 -

따라서 위 편지의 수신인이 모두 위 이휘소의 어머니인데 위 편지에서 위 이휘소의 유학생,

활 및 학문연구활동 등이 잘 드러나고 있고 위 이휘소와 신청인들의 명예를 훼손할 만한 내

용이 전혀 없기 때문에 어머니인 위 박순희가 위 이휘소의 사후에 위 편지를 공개하고자 했

을 경우 위 이휘소가 이를 반대하지 않았을 것으로 보이며 미국에 거주하는 신청인들이 위,

편지에 별다른 이해관계가 없어 이를 입수하려고 노력한 흔적이 전혀 없었으므로 위 이휘,

소가 어머니인 위 박순희 에게 위 편지를 이용하거나 다른 사람들로 하여금 공표 하는 것을

묵시적으로 승낙하였다고 볼 수 있고 위 박순희가 피신청인 공석하 에게 위 편지를 공표하,

는 것도 묵시적으로 허락하였다고 할 것이며 위 소설에서 위 편지를 일부 변경하였다고 하,

더라도 이는 위 이휘소의 사망 후에 행해진 것으로 그 행위의 성질 및 정도에 비추어 사회

통념상 그 저작자인 위 이휘소의 명예를 훼손하는 것이라고 인정되지 아니하여 결국 신청,

인들이 위 이휘소의 상속인으로서 위 편지의 저작권을 상속받았음을 전제로 하는 신청인들

의 위 주장 부분은 이유 없다 이렇게 보지 아니하는 경우에는 아들로부터 받은 편지를 공.(

표 한 위 박순희는 위 편지를 무단 공표 함으로써 며느리 또는 손자 손녀가 상속한 저작권,

을 침해한 것이 되어 우리의 사회통념상 이를 용인할 수 없다, .)

다 다음으로 피신청인 공석하가 위 편지를 공개한 것이 위 이휘소와 신청인들의 인격권( )

또는 프라이버시를 침해한 것인지 여부에 관하여 본다.

개인의 편지를 공개하는 것은 위 편지에 저작권이 있는지 여부와는 상관없이 인격권 또는

프라이버시를 침해할 수 있기는 하지만 위와 같이 위 이휘소가 위 편지를 공개하는 것을,

묵시적으로 승낙했다고 볼 수 있는 이상 위 편지의 공개가 위 이휘소의 인격권 또는 프라,

이버시를 침해했다고 볼 수 없고 우리 사회에서 공인이 된 위 이휘소가 어머니에게 보낸,

위 편지에서 자신의 생활 등을 주로 기술하면서 처자인 신청인들의 근황 등을 간략하게 언

급하였다고 하더라도 신청인들 자신의 인격권 또는 프라이버시를 침해했다는 이유로 위 편

지의 공표에 대한 금지를 청구할 수 없다고 할 것이므로 아래 나항 참조 이에 관한 신청인( ),

들의 주장 부분도 이유 없다.

일기의 허위 작성(2)

신청인들은 피신청인 공석하가 위 이휘소의 자 일기 위 소설 상권 면 와, I956.7.1. ( 90 ) 1977.3.20.

자 일기 위 소설 하권 면 내지 면 를 임의로 작성하여 위 이휘소가 이를 쓴 것처럼( 145 146 )

표시하였는데 위 일기가 위 이휘소의 저작물이 아닌데도 위 이휘소의 저작물이라고 표시한,

것은 이른바 의 저작물 에 관한 저작권을 침해한 것이라고 주장한다“( ) ” .負

- 203 -

그러나 저작권법은 시간 노력의 투하로 창작된 저작물을 보호함으로써 창작활동을 권장하,

기 위한 것으로 원래 만들어 낸 저작물을 대상으로 하는 것이므로 저작자 아닌 자를 저, “ " ,

작자로 하여 저작물을 공표 하였다고 하더라도 이름을 모욕당한 자의 인격권 침해가 되는지

여부 이에 관하여는 아래 나 항에서 판단한다 는 별론으로 하고 그의 저작권을 침해하였다( )

고 볼 수는 없는바 피신청인 공석하가 위 소설에서 일기를 임의로 작성하여 위 이휘소가,

작성한 것이라고 표시하였다고 하더라도 저작권 침해가 되는 것은 아니므로 위 주장은 이,

유 없다.

나 명예훼손과 인격권 또는 프라이버시 침해.

신청인들은 피신청인 공석하가 위 소설에서 별지 기재와 같이 허위사실을 날조 왜곡하였, 3

고 위 이휘소의 자 일기 상권 면 와 자 일기 하권 면 내지 면 를, 1956.7.1. ( 90 ) 1977.3.20. ( 145 146 )

임의로 작성하여 위 이휘소가 이를 쓴 것처럼 표시하였는데 이는 위 이휘소와 신청인들 자,

신의 명예를 훼손하고 신청인들의 위 이휘소에 대한 경건 감정과 추모의 정을 침해하였으,

며 또한 명예훼손에 해당하는지 여부와는 별개로 위 이휘소의 사적사실 을 무, (private facts)

단으로 공표하고 사실과 다르게 공표 하여 일반 대중에게 오해를 불러 일으켰으므로 위 이, ,

휘소와 신청인들의 프라이버시를 침해한 것이라고 주장한다.

피신청인 공석하의 소설 이휘소 이미 사망한 위 이휘소를 모델로 한 이른바 실명소설이" "

다 소설은 작가의 상상에 의하여 가상적인 인물들이 전개해 가는 이야기를 구성적으로 서.

술한 창작물로서 허구를 전제로 한다 작가는 실제로 존재하는 인물을 모델로 삼아 소설 속, .

의 인물을 창출하는 경우가 많은데 이와 같은 소설을 이른바 모델소설 이라고 할 수 있다( ),

독자의 흥미와 감동을 불러일으키기 위하여 역사적 인물이나 사회에서 널리 알려진 인물을

모델로 하기도 한다 이 때 실제의 인물을 모델로 하면서 실제의 이름을 그대로 사용할 수.

도 있고 소설 이휘소 의 경우 실제의 이름과 다른 이름을 사용 할 수도 있다 무궁화 꽃(“ ” ), .(“

이 피었습니다 경우 그러나 작가가 현실의 인물과 사건을 서술할지라도 소설 속에서의 이” )

현실은 문학적 창작이 된다.

모델소설에 있어서 모델이 된 사람의 명예를 훼손하는 경우에는 명예훼손 또는 인격권침해

를 이유로 그 소설의 출판금지를 구할 수 있고 그 모델이 된 사람이 이미 사망한 경우에도,

그 유족이 명예훼손 또는 인격권 침해를 이유로 그 금지를 구할 수 있다고 할 것이다 왜냐.

하면 인간은 적어도 사후에 명예를 중대하게 훼손시키는 왜곡으로부터 그의 생활상의 보호

를 신뢰하고 그 기대 하에 살 수 있는 경우에만 살아있는 동안 헌법상의인간의 존엄과 가,

치가 보장되기 때문이다 그러나 소설에서 개인의 명예가 훼손되거나 인격권이 침해되었다.

는 이유로 그 출판금지를 구하는 경우에는 헌법상 예술의 자유와 출판의 자유가 보장되어

있는 점에 비추어 그 침해의 태양 및 정도를 고려하여 개인의 명예가 중대하게 훼손된 경우

에만 이를 인정하여야 할 것이다.

- 204 -

소갑 제 내지 호증의 각 기재 증인 강주상의 증언에 변론의 전 취지를 종합하면1,3,4,8 28 , ,

위 소설에서 주인공인 이휘소는 년생으로 어려서부터 총명하고 어머니에 대한효성이 지1935

극하였을 뿐만 아니라 서울대학교 화공과 재학시절 성적이 매우 뛰어나 년 미국으로, 1955

유학을 갔으며 미국에서도 프린스턴 고급연구소 정교수 페르미 랩 의 이론물리, , (Fermi Lab)

학분야 책임자 등으로 많은 논문을 발표하여 물리학 분야에 탁월한 업적을 남겨 노벨상을,

탈 날이 머지 않았음에도 이를 포기하고 국내에 들어와 미군 철수 등에 대비하여 핵무기 개

발을 주도하다가 의문의 죽음을 당한다는 내용인 사실 위 소설에서 이휘소는 박정희 대통,

령의 간곡한 요청으로 우리 나라에 귀국하여 핵무기 개발을 주도하였는데 미국에서 수술을,

받아 다리뼈 속에 핵 개발에 관한 비밀정보를 넣고 우리 나라에 들어와 박정희 대통령에게

이를 전달하였으며 우리 나라의 핵무기 보유를 반대하던 미국 에 의하여 살해되었ClA, FBI

다고 하여 위 이휘소의 실제 모습과 많은 부분에서 다르게 묘사되어 있는 사실 위 소설의,

중간에 박정희 대통령의 친서와 이휘소의 일기를 임의로 작성하여 삽입한 사실 피신청인,

공석 하는 위 박순희 등으로부터 수집한 자료와 위 이휘소에 관한 신문 및 잡지기사 둥을

참고하여 핵 물리학자 이휘소 평전을 발행하였다가 위 평전을 절판한 다음 이를 소설의“ ” ,

형태로 재구성하여 위 소설 이휘소 쓴 것인데 위 소설의 제목에서 소설임을 밝히고 있고“ ” , ,

특히 위 소설 하권 보국에의 길 이하는 허구로서 위 이휘소의 실제의 생활과 다르다는 점' '

을 거듭 표시한 사실이 인정된다.

따라서 위 소설은 위 이휘소 라는 실명을 사용하고 위 이휘소의 삶과 상당부분이 일치한다

고 하더라도 전체적으로 허구임을 전제로 한 소설 할 수 있는바 위 소설에서 위 이휘소" “ ,

는 어려서부터 총명하고 어머니에 대한 효심이 깊을 뿐만 아니라 애국심이 강하며 우리 국

민에게 귀감이 되는 세계적인 물리학자로서 매우 긍정적으로 묘사되어 있고 위 소설을 읽,

는 우리 나라 독자들로 하여금 대체로 위 이휘소에 대하여 존경과 흠모의 정을 불러일으킨

다고 할 것이어서 우리 사회에서 위 이휘소의 명예가 더욱 높아졌다고도 볼 수 있으므로, ,

위 소설에서 위 이휘소의 모습이 실제 생활과 달리 묘사되어 신청인들이 주관적인 감정에는

부분적으로 위 이휘소의 명예가 훼손되었다고 여겨질지라도 위 소설의 전체 내용에 비추어

사회통념상 위 이휘소의 명예가 훼손되었고 볼 수도 없으며 저작권법 제 조 제 항 단서 참( 14 2

조 피신청인 공석하 에게 위 이휘소의 명예를 훼손시키려는 의사가 있었다고 볼 수도 없),

다 또한 위 이휘소는 뛰어난 물리학자로서 우리 나라 국민들에게 많은 귀감이 될 수 있는.

사람으로서 공적 인물이 되었다고 할 것인데 이러한 경우 위 이휘소와 그 유족인 신청인들,

은 그들의 생활상이 공표 되는 것을 어느 정도 수인 하여야 할 것이므로 위 이휘소와 신청,

인들의 인격권 또는 프라이버시가 침해되었다고 볼 수도 없다.

- 205 -

그러므로 위 소설로 인하여 위 이휘소와 신청인들의 명예가 훼손되고 인격권 또는 프라이버

시가 침해되었다는 점을 전제로 한 신청인들의 위 주장 부분도 이유 없다.

다 초상권 침해.

소갑 제 호증 소을가 제 호증 소을가 제 호증의 내지 의 각 기재 및 영상에 변론의3,4 , 8 , 9 1 7

전 취지를 종합하면 피신청인 공석하 는 위 이휘소와 신청인들의 사진을 위 박순희로부터,

입수하여 소설 이휘소 상권 면에 위 이휘소와 신청인들의 가족사진 매를 게재하고“ " 135 1 ,

위 소설의 다른 면에 위 이휘소의 사진 등을 게재한 사실이 인정된다.

먼저 위 이휘소와 신청인들의 가족사진에 관하여 보건대 피신청인 공석하 가 신청인들의,

동의 없이 신청인들이 나오는 사진을 무단으로 게재한 행위는 신청인들의 초상권을 침해한

것이므로 피신청인 공석하는 신청인들에게 소설 이휘소 상권 면에 있는 위 이휘소와, “ " 135

신청인들의 가족사진 매를 삭제하지 않고서는 위 소설의 발행 출판 인쇄 복제 판매 배1 , , , , ,

포 광고를 하여서는 아니 될 의무가 있다고 할 것이다, .

다음으로 위 이휘소 자신의 사진에 관하여 보건대 위 이휘소는 앞서 판시한 바와 같이 우,

리 사회의 공인이 되었다고 할 것이고 또한 위 이휘소가 사망한 지 이미 년이 경과하였, 18

으므로 위 이휘소를 모델로 하여 위 이휘소 라는 실명을 사용하여 창작된 소설에서 위 이,

휘소의 사진을 사용하는 것은 위 소설이 위 이휘소에 대한 명예를 훼손시키는 내용이 아닌

한 허용되어야 할 것이므로 이 부분에 관한 신청인들의 위 주장은 이유 없다, .

라 성명권 침해.

신청인들은 피신청인 공석하가 위 소설에서 무단으로 위 이휘소와 신청인들의 성명을 무단,

으로 공표 함으로써 그들의 성명권을 침해하였다고 주창한다.

그러나 피신청인 공석하가 위 이휘소를 모델로 한 소실을 쓰면서 위 이휘소의 이름을 사용

하는 것이 허용됨은 앞서 본 바와 같고 위 소설에서 위 이휘소의 유족인 신청인들의 성명,

을 사용하였다고 하더라도 공인인 위 이휘소의 가족들로서는 이를 수인 하여야 할 것이므

로 위 주장은 이유 없다, .

- 206 -

마 퍼블리시티권 침해. (hight of publicity)

신청인들은 위 이휘소가 한국에서 우수한 성적으로 고등학교 대학교를 다녔을 뿐 아니라, ,

미국에서도 매우 뛰어난 업적을 남기고 노벨상까지 바라보게 되는 등 일반인의 이목을 끌

요소가 충분히 있는데 피신청인 공석하가 위 이휘소와 신청인들의 성명 초상 이력 경력, , , , ,

생활상 성격상 등이 지닌 재산적 가치를 이용함으로써 퍼블리시티권을 침해하였다고 주장,

한다.

그러나 퍼블리시티권이라 함은 재산적 가치가 있는 유명인의 성명 초상 등 프라이버시에,

속하는 사항을 상업적으로 이용한 권리 라고 할 수 있는(right of commercial appropriation)

데 문학작품인 위 소설에서 위 이휘소의 성명 사진 둥을 사용하였다고 하더라도 이를 상업, ,

적으로 이용했다고 볼 수는 없으므로 위 주장은 이유 없다, .

4. 무궁화 꽃이 피었습니다 부분에 대한 판단" "

가 명예훼손 인격권 또는 프라이버시 침해. ,

소갑 제 내지 호증의 각 기재 증인 강주상의 증언에 변론의 전 취지를 종합하면 피(1) 5 28 , ,

신청인 김진명은 위 이휘소를 모델로 한 소설인 무궁화 꽃이 피었습니다 작가의 말에서‘ “

위 이휘소를 개인의 최고 명예랄 수 있는 노벨상마저 포기하고 조국의 핵 개발을 위해 죽”

음을 각오한 채 귀국했던 천재 물리학자 와 그들과는 딴판으로 이미 죽음을 예견한 채 모“ ”

든 영화를 버리고 조국으로 달려와 핵 개발을 완료하려 했던 이휘소 라고 표현하였고 피신“

청인 송영석은 위 책을 발행한 사실 위 이휘소는 우리 나라에서 핵 개발에 관여한 적이 없,

었던 사실이 인정되는데 이 부분은 다음에서 보는 소설 부분과는 달리 위 이휘소의 삶을,

실제와 현저하게 달리 묘사함으로써 위 이휘소에 대한 명예훼손 또는 인격권 침해가 된다고

할 것이고 소설의 서문에서 소설의 모델이 된 인물을 밝히는 것은 허용되지만 그 부분까지( ,

소설의 구성부분이 된다고 볼 수는 없고 최소한 서문에서는 소실의 모델이 된 인물에 관하,

여 기술하면서 실제와 달리 표현하여서는 안될 것이다 위 이휘소가 사망하였다고 하더라),

도 유족인 신청인들이 위 이휘소의 명예훼손 및 신청인들의 경건 감정의 침해를 이유로 위

부분의 삭제를 청구할 수 있다고 할 것이므로 피신청인 김진명 송영석은 신청인들에게 위, ,

표현을 삭제하지 아니하고는 무궁화 꽃이 피었습니다 발행 출판 인쇄 복제 판매 배포“ ” , , , , , ,

광고를 하여서는 아니할 의무가 있다 신청인들은 피신청인 김진명이 무궁화 꽃이 피었.(2) , “

습니다 별지 기재와 같이 위 이휘소의 삶과 죽음에 관하여 그리고 신청인 아이린 앤 리” 4 ,

의 생활상과 성격상에 관하여 허위로 날조 왜곡하였고 피신청인 공석하 편저인 위 핵 물, , “

리학자 이휘소 에서 날조된 박정희 대통령의 편지와 위 이휘소의 일기를 위 소설 권 면” 2 87

내지 면에 인용하였으며 또한 위 무궁화 꽃이 피었습니다 권 면 면에서도 위 이90 , “ " 2 101 ,102

휘소의 일기를 마음대로 조작 날조함으로써 위 이휘소와 신청인들의 명예를 훼손하고 신, , ,

청인들의 위 이휘소에 대한 경건 감정과 추모의 정을 침해하였을 뿐만 아니라 이 이휘소와,

신청인들의 인격권 또는 프라이버시를 침해하였으며 나아가 위 이휘소의 조작된 일기를 인,

용하고 위 이휘소의 일기를 조작한 부분은 이른바 의 저작권 을 침해한 것이라고 주장”( ) “負

한다.

- 207 -

무궁화 꽃이 피었습니다 는 위 이휘소를 모델로 한 소설이므로 위 소설 이휘소 에 관한“ ” , “ ”

판단부분 위 나 항 참조 에서 본 바와 같이 헌법상 예술의 자유와 출판의 자유가 보장되( 3. )

어 있는 점에 비추어 위 소설로 인하여 위 이휘소의 명예가 중대하게 훼손되었다고 볼 수

있는 경우에 한하여 위 소설의 출판 등을 금지시켜야 할 것인바 무궁화 꽃이 피었습니다, “ ”

에서도 위 이휘소를 모델로 한 이용후에 관하여는 소설 이휘소 에서의 이휘소와 마찬가' ' “ ”

지로 서울대학교 화공과 재학시절 성적이 매우 뛰어나 미국으로 유학을 갔으며 미국에서도,

탁월한 업적을 남겨 노벨상을 받을 날이 머지 않았음에도 이를 포기하고 국내에 들어와 일

본을 포함한 외세에 대항하기 위하여 핵무기 개발을 주도하다가 의문의 죽음을 당하는 세계

적인 물리학자로 위 소설에서 전반적으로 매우 긍정적으로 묘사되어 있고 위 소설을 읽는, ,

우리 나라 독자들로 하여금 위 이휘소에 대하여 존경과 흠모의 정을 불러일으킨다고 할 것

이어서 우리 사회에서 위 이휘소의 명예가 더욱 높아졌다고도 볼 수 있으므로 위 소설에서, ,

위 이휘소를 모델로 한 이용후의 모습이 위 이휘소의 실제 생활과 달리 묘사되어 신청인' '

들의 주관적인 감정에는 부분적으로 위 이휘소의 명예가 훼손되었다고 여겨질지라도 위 소

설의 전체 내용에 비추어 사회통념상위 이휘소의 명예가 훼손되었다고 볼 수도 없으며 피,

신청인 김진명 에게 위 이휘소의 명예를 훼손시키려는 의사가 있었다고 볼 수도 없다 또한.

위 소설에서 이용후의 딸인 이미현은 위 이휘소의 딸인 신청인 아이린 앤 리와는 일치하는

부분이 거의 없어 신청인 아이린 앤 리가 위 소설속의 이미현의 모델이라고 보기 힘들기 때

문에 소설 속의 이미현에 관한 부분은 작가가 창작해 낸 허구라고 할 것이어서 신청인 아,

이린 앤 리가 위 이휘소의 딸이라는 이유만으로 명예훼손을 이유로 위 소설의 출판금지를

구할 수는 없다고 할 것이다.

그리고 조작된 일기나 편지를 인용하고 일기를 날조하였다고 하더라도 이른바 저작권 이 인“

정되지 않음은 위 가 항에서 본 바와 같고 조작된 일기 등도 소설의 구성부분을 이루3. .(2) ,

는 것으로 위 소설이 전체적으로 위 이휘소에 대한 명예훼손이 되지 않는 이상 위 이휘소,

와 신청인들의 인격권 또는 프라이버시권을 침해하였다고 볼 수 없다 위 나 항 참조.( 3. )

따라서 신청인들의 저작권 인격권 또는 프라이버시가 침해되었음을 전제로 한 신청인들의,

위 주장 부분은 모두 이유 없다.

- 208 -

나 초상권 침해.

신청인들은 피신청인 김진명 송영석은 무궁화 꽃이 피었습니다 의 신문 광고시에 위 이휘, , “ ”

소의 사진을 무단으로 게재하여 그 초상권을 침해하였다고 주장한다.

그러나 위 피신청인들이 위 이휘소의 사진을 신문광고에 사용하여 위 이휘소의 사진을 상업

적으로 이용했다고 하더라도 이러한 사유는 위 소설 자체의 출판 등의 금지를 청구할 사유

가 되지 아니하므로 위 주장은 이유 없다, .

다 신청인 마리안 심 리 죠프리 파운틴 리의 인격권. ,

신청인들은 위 이휘소의 부인인 신청인 마리안 심리가 현재 살아 있는데도 위 소설에서 이,

용후의 부인이 이미 사망한 것으로 되어 있고 또한 위 이휘소 에게는 아들인 신청인 죠프,

리 파운틴 리와 딸인 신청인 아이린 앤 리가 있는데도 위 소설에서 이용후 에게는 딸만 하

나 있는 것으로 하여 결국 아들인 신청인 죠프리 파운틴 리는 존재하지도 않게 되었으므로,

신청인 마리안 심리와 죠프리 파운틴 리의 인격권이 침해되었다고 주장한다.

어떤 사람을 모델로 한 소설에서 모델의 가족관계를 다르게 할 수도 있는 것이고 소설의,

극적 구성을 위하여 사실관계를 단순화하는 것이 필요하고 이는 소설인 이상 당연한 것이므

로 위와 같이 위 소설에서 위 이휘소를 모델로 한 이용후의 가족관계를 사실과 다르게 묘,

사하였다고 하더라도 위 이휘소의 유족인 위 신청인들의 인격권을 침해하는 것으로 볼 수는

없으므로 위 주장은 이유 없다, .

라 성명권 침해.

신청인들은 피신청인 김진명 송영석이 위 소설의 작가의 말에서 위 이휘소의 이름을 무단, ,

으로 사용하고 소설 내용에서 위 이휘소를 모델로 한 인물의 이름을 이용후라고 표시하였, ' '

으며 신청인 아이린 앤 리의 이름을 이미현 또는 제인 리 라고 표시하였는데, ' ' ' (Jane Lee)' ,

이는 성명 자체에 대한 인격권적 요소로서의 성명권을 침해하였고 그 재산적 가치를 이용,

하고자 한 것으로서 그 재산적 요소로서의 성명권을 침해한 것이라고 주장 한다.

- 209 -

앞서 본 바와 같이 위 소설에서 위 이휘소를 모델로 한 인물은 이용후이고 그 딸의 이름' ' ,

은 이미현 또는 제인 리 라고 되어 있으며 위 소설의 작가의 말에서 위 이휘' ' ' (Jane Lee)' ,

소를 모델로 한 것임을 밝히면서 위 이휘소라는 이름을 사용하고 있으나 소설속에서 이용,

후와 이미현은 작가가 만들어낸 인물로서 모델소설에서 모델의 실제 이름과 달리 등장인물

의 이름을 쓸 수도 있고 그 모델을 지칭하기 위하여 서문 등에서 모델의 실제 이름을 표시,

하는 것도 허용된다고 할 것이므로 위 주장은 이유 없다, .

마 퍼블리시티권 침해.

신청인들은 위 소설에서 이용후 가 국립묘지에 안장되어 있다는 부분 이용후 가 이스라엘, ,

에 예정된 과학진흥을 위한 차관자금을 한국에 돌아가도록 하였다는 부분 이용후 가 미국,

의 아폴로계획에서 달 착륙을 위한 로케트 발사과정의 역 추진 가속도에 관한 문제점을 지

적하여 아폴로계획이 연기되었다는 부분 이용후 가 박정희 대통령 안기부장들과 어울려 술, ,

을 마셨다는 부분 등이 나오는데 이러한 부분은 상업적 이용가치가 있다고 보아 조작한 것,

으로 위 이용후의 모델인 위 이휘소의 퍼블리시티권을 침해한 것이고 또한 피신청인 김진,

명 송영석이 위 이휘소의 성명 초상 이력 경력 업적 사회적 명가 생활상 성격상 둥을, , , , , , , ,

상업적으로 이용하여 무단으로 엄청난 물량의 신문 방송광고에 이용하여 그 퍼블리시티권,

을 침해하였다고 주장한다.

그러나 문학작품인 위 소실에서 위 이휘소를 모델로 한 이용후의 행적을 흥미 있게 위와 같

이 창작하는 것은 소설인 이상 당연한 것이고 이것이 위 이휘소의 프라이버시에 속하는 사,

항을 상업적으로 이용했다고 볼 수 없으며 또한 광고 둥에서 위와 같이 위 이휘소의 퍼블,

리시티권을 침해했다고 하더라도 이는 위 소설의 출판금지를 구할 사유가 되지 아니하므로,

위 주장은 이유 없다.

결 론5.

판사 권광중 재판장 김재형 신광렬( )

==========================================================================

V判例

서울 카합 결정 서적 재작 판매 반포금지 가처분 하집1995.9.27,95 3438 ( )[ 1995-2.184]地法

결정요지[ ]

우리 나라 국민들에게 많은 귀감이 될 수 있는 뛰어난 기업인으로서 이미 우리 사회의 공적

인물이 되었다고 볼 수 있는 경우 그 사람은 자신의 사진 성명 가족들의 생활상이 공표 되, ,

는 것을 어느 정도 수인 하여야 하고 그 사람을 모델로 하여 쓰여진 평전의 표지 및 그 신,

문광고에 사진을 사용하거나 성명을 표기하는 것 그 내용에 가족관계를 기재하는 것은 위,

평전이 그 사람의 명예를 훼손시키는 내용이 아닌 한 허용되어야 한다.

확정( )

- 210 -

참조조문[ ] 민법 제 조 헌법 제 조 제 조751 , 17 , 21

신청인은 대우그룹을 경영하는 기업인으로서 신청의 김영사에서 발행된[1] 1989.8.10.

세계는 넓고 할 일은 많다 라는 에세이집의 저자이고 피신청인 이원수는 신청인을 모델로“ ” ,

한 평전인 김우중 신화는 있다 의 저자이며 피신청인 김진국은 위 김우중 신화는 있다“ , ” , “ , ”

의 발행인인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

초상권 성명권 프라이버시권 침해주장에 관한 판단[2] , ,

신청인은 피신청인들은 신청인의 아무런 승낙이나 동의를 받지 아니하고 무단으로 김우중, "

신화는 있다 의 표지 및 광고에 신청인의 사진을 게재하고 그 표지에 책명 표시를 함에 있“ ,

어 신청인의 성명을 다른 부분과는 달리 검은 색으로 가로쓰기로 인쇄하여 위 서적의 저작,

인쇄 반포 등에 마치 신청인이 관련되어 있는 것처럼 오해하도록 하고 신청인의 가족관계, ,

등을 무단 기재함으로써 신청인의 초상권과 성명권 프라이버시권을 침해하여 명예를 훼손,

하고 있다고 주장한다.

기록에 의하면 김우중 신화는 있다 의표지 및 신문광고에 신청인의 사진 매가 게재되어, “ ” 1

있고 위 책의 표지에 책명표시를 함에 있어 신청인의 성명을 다른 부분과는 달리 검은 색,

으로 가로쓰기로 인쇄하고 있는 사실 위 평전의 내용 중에 신청인의 가족관계가 기재되어,

있는 사실은 인정된다.

그러나 김우중 신화는 있다 는 신청인을 불우한 소년시절을 보내면서도 경기고 연세대를, “ , ” , ,

졸업한 후 한성실업에 입사하여 쓰러져 가는 회사를 살려내고 년 원으로 대우,1967 5,000,000

실업을 창업하여 년만에 수출 억 를 돌파하고 년 우리 나라 단일기업사상 최초로 수, 8 1 $ ,1979

출 억 를 돌파한 년대 한국재계가 낳은 신데렐라이자 지금도 세계경영을 꿈꾸는 신화10 $ 70 ' '

적 인물이라고 매우 긍정적으로 묘사하고 있는 평전인바 위 평전을 읽은 독자들은 대부분,

신청인에 대하여 존경과 흠모의 정을 가지게 될 것이라고 보여져서 위 평전으로 인하여 신,

청인의 명예는 오히려 더욱 높아졌다고도 볼 수 있으므로 비록 신청인의 동의를 얻지 않고,

쓰여졌으나 그것만으로 신청인의 명예가 훼손되었다고 볼 수는 없다.

- 211 -

또한 신청인은 뛰어난 기업인으로서 우리 나라 국민들에게 많은 귀감이 될 수 있는 사람으

로서 이미 우리 사회의 공적 인물이 되었다고 할 것인데 공적 인물이 되었다고 볼수 있는,

경우 그 사람은 자신의 사진 성명 가족들의 생활상이 공표 되는 것을 어느 정도 수인 하여, ,

야 한다고 할 것인바 이 사건과 같이 신청인을 모델로 하여 쓰여진 평전의표지 및 그 신문,

광고에 신청인의 사진을 사용하고 성명을 표기하거나 그 내용에 신청인의 가족관계를 기재

하는 것은 위 평전이 신청인의 명예를 훼손시키는 내용이 아닌 한 허용되어야 할 것이다.

그러므로 이 평전으로 인하여 신청인의 초상권 성명권 프라이버시권이 침해되고 명예가, , ,

훼손되었다는 점을 전제로 한 신청인의 위 부분 주장은 이유 없다.

결 론4.

그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이,

결정한다.

판사 권광중 재판장 김형두 신광렬( )

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VI判例

서울 가합 판결 하집1996.9.6,95 72771 [ 1996-2,120]地法

판시사항[ ]

실존 인물을 모델로 한 만화가 그 모델의 성명 또는 초상권을 침해한 것인지 여부 소극[1] ( )

만화에서 등장인물의 캐릭터로 실존 인물의 성명과 경력을 사용한 것이 이를 상업적[2]

으로 이용한 것인지 여부 소극( )

저작권 침해가 인정되는 경우[3]

판결요지[ ]

만화 속의 모델이 성명 또는 초상권의 침해를 주장한 사안에서 만화 속의 모델은 만화[1] ,

속에서 자신의 명예가 훼손된 경우에는 이를 이유로 침해의 금지를 요구하거나 그로 인한

손해의 배상을 구할 수 있으나 명예가 침해되는 정도에 이르지 아니한 경우에는 헌법상 예,

술의 자유와 출판의 자유가 보장되어 있는 점에 비추어 이를 수인 하여야하고 특히 모델이,

사회에서 널리 알려진 공적인 인물인 경우에는 더 그러하다.

상업적 이용 또는 공표 권이라 함은 재산적 가치가 있는 유명인의 성명 초상 등 프[2] ,

라이버시에 속하는 사항을 상업적으로 이용할 수 있는 권리이므로 만화에서 등장인물의 캐,

럭터로 실존 인물의 성명과 경력을 사용하였다고 하여도 만화 또한 예술적 저작물의 하나라

고 보는 이상 이를 상업적으로 이용하였다고 보기는 어렵다, .

- 212 -

저작권 침해가 인정되기 위하여 는 침해자가 저작권이 있는 저작물에 의거하여 그것을[3]

이용하였을 것과 저작권이 있는 저작물과 침해자의 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있어

야 하는데 실질적 유사성에는 작품 속의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써 전체로,

서 포괄적인 유사성이 인정되는 경우 이른바 포괄적 비문자적 유사성 와 작품속의 특정한( )

행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제됨으로써 양 저작물 사이에 문장 대 문장으로 대

칭 되는 유사성이 인정되는 경우 이른바 부분적 문자적 유사성 가 있다 항소기각( ) .( )

참조조문[ ] 민법 제 조750

기초사실[ ]

원고는 유럽에서 년간 카레이서 자동차 경주자 로 활동하여 온 사람으로서 부(1) 11 ( ) , 1987.1.1.

터 같은 달 까지 국제 자동차 경주대회인 파리 다카르 랠리에 참가하여 완주한 다음 그2 ' - ' ,

일간의 자동차 경주에서의 경험과 원고의 사상을 일기체 형식으로 기록하여 경22 , 1988.10.15.

사하라 일기라는 제명으로 소의 선일 문화사라는 출판사를 통하여 발행하였다' ' .

피고 허형만은 만화가로서 만화 주인공인 이강토가 한국자동차 산업을 발전시켜 일본의(2) ,

혼다 미국의 제너럴모터스 등 세계적인 자동차 회사를 누르고 세계 자동차시장을 석권한다,

는 내용으로 아스팔트 사나이라는 제명의 만화 이하 이 사건 만화라고 한더를 경' ' ( 1990 5.2.

부터 까지 스포츠조선이라는 일간신문에 연재한 다음 그 무렵 소의 타임출판사를1991.9. 28. ,

통하여 위 만화를 권으로 엮어 출판하고 그 후 피고 주식회사 세주문화 이하 피고 회사12 , (

라고 줄여 쓴다 가 경부터 경까지 사이에 위 만화를 권으로 엮어 다시) 1994 12.15. 1995.6.12. 6

출판 판매하였다, .

이유[ ]

가 인격권 침해에 대하여.

가 성명 또는 초상권 침해에 대하여( )

전 취지를 합쳐보면 피고 허형만은 자동차를 소재로 한 기업만화를 집필하기로 하여 소의,

김철호 노진수에게 그 줄거리의 구성과 자료의 수집을 부탁한 사실 위 김철호 등은 이미, ,

출판되어 있던 원고의 위 사하라 일기를 포함하여 여러 자동차 관련 자료를 참고로 하여' '

이 사건 만화 중 권과 권의 줄거리를 구성한 사실 피고 허형만은 위 김철호 등으로부터1 2 ,

받은 줄거리와 자료에 기초하여 이 사건 만화를 집필한 사실 위 피고는 이사건 만화의 등,

장인물 중 카레이서를 표현함에 있어 이미 카레이서로 잘 알려져 있던 원고를 그 모델로 삼

기로 하여 그 이름을 원고의 이름인 최종립과 유사한 최정립으로 하고 별지 기재와' ' ' ' , 1.

같이 원고의 경력과 주장을 최정립의 경력과 주장으로 표현한 사실을 인정할 수 있고 이에,

반하는 듯한 갑 제 호증의 의 각 일부 기재는 믿지 아니하며 그밖에 달리 반증은5 12,17,18 ,

없는바 위 인정 사실에 의하면 피고 허형만은 원고를 모델로 하여 이 사건 만화의 등장인,

물인 카레이서 최정립을 표현하였다 할 것이다' ' .

- 213 -

한편 만화는 작가의 상상에 의하여 가상적인 인물들이 전개해 가는 이야기를 문자와 그림으

로 서술한 창작물로서 허구를 전제로 하지만 작가는 실제로 존재하는 인물을 모델로 삼아, ,

만화 속의 인물을 창출하기도 하는데 이 때는 독자의 흥미와 감동을 불러일으키기 위하여,

역사적인 인물이나 사회에서 널리 알려진 인물을 모델로 사용하기도 한다 그러나 위와 같.

이 작가가 만화 속에서 현실의 인물과 사건을 서술할지라도 만화 속에서의 이 현실은 창작

이 된다.

그러므로 만화 속에서의 모델은 만화 속에서 자신의 명예가 훼손된 경우에는 이를 이유로

침해의 금지를 요구하거나 그로 인한 손해의 배상을 구할 수 있으나 명에가 침해되는 정도,

에 이르지 아니한 경우에는 헌법상 예술의 자유와 출판의 자유가 보장되어 있는 점에 비추

어 이를 수인 하여야 한다 할 것이고 특히 모델이 사회에서 널리 알려진 공적인 인물인 경,

우에는 더 그러하다 할 것이다.

그런데 갑 제 호증의 올 제 호증의 내지 밤의 각 기재에 의하면 이 사건 만화 속에서2 1,2, 1 1

최정립은 국내 최초로 파리 다카르 랠리를 참가하여 완주한 교포 카레이서로서 국내 자' ' - ,

동차 회사의 홍보실에 찾아가 파리 다카르 랠리가 세계 자동차시장을 향한 기술과 품질의-

선전포고 창이 될 것이라면서 국내 자동차산업의 세계시장에의 진출을 위하여 위 대회에 국

내 자동차가 출전하여야 하는 당위성을 설명하고 그 후 주인공인 이강토와 협력하여 파리, -

다카르 랠리에 참가하여 완주함으로써 국산 자동차의 우수성을 세계적으로 알리고 그 후,

국내 자동차회사가 미국 일본 둥의 자동차회사와 경쟁하는 과정에서 국산 자동차의 우수성,

을 입증하기 위하여 국산 자동차를 가지고 각종 랠리에 참가하여 우승하는 카래이서로 묘사

되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 위 인정과 같이 이 사건 만화에서 원고의 명예가 훼,

손되지 아니하고 오히려 국내 자동차산업 발전을 위하여 국제 자동차 경주대회에 참가하는

긍정적인 인물로 묘사된 이상 원고는 피고 허형만이 자신의 성명 경력 등을 사용하여 이, , ,

사건 만화를 집필하는 것을 수인 하여야 한다 할 것이다 따라서 위 주장은 이유 없다. .

- 214 -

나 상업적 이용 또는 공표권 에 대하여( ) (right of publicity)

상업적 이용 또는 공표권 이라 함은 재산적 가치가 있는 유명인의 성명(right of publicity) ,

초상 등 프라이버시에 속하는 사항을 상업적으로 이용할 수 있는 권리라고 할 것인데 위에,

서 본 바와 같이 이 사건 만화에서 등장인물의 캐릭터로 원고의 성명과 원고의 경력을 사용

하였다고 하여도 만화 또한 예술적 저작물의 하나라고 보는 이상 이를 상업적으로 이용하였

다고 보기는 어렵다 할 것이므로 위 주장 역시 이유 없다.

나 저작재산권 침해에 대하여.

인정사실(1)

원고가 집필한 사하라 일기는 위에서 본 바와 같이 원고가 년 파리 다카르 랠리에 참' ' 1987 -

가하여 완주한 후 그 랠리에서의 자신의 경험과 사상을 일기체 형식으로 기록한 것으로서, ,

위 사하라 일기에는 원고가 파리에서 다카르에 이르는 구간을 자동차를 운전하' ' 13,000km

여 가면서 경험하는 사건 광경 느낌 사상 등에 대한 사실적 표현이 그 주요줄거리를 이루, , ,

고 있다.

이 사건 만화는 주인공인 이 강토가 한국자동차산업의 발전을 위하여 국내의 순수한 기술,

로 국산 자동차를 개발한 다음 그 자동차를 자동차 경주대회에 참가시키는 등으로 그 우수,

성을 입증하여 일본 자동차를 수입하여 판매하는 국내의 다른 자동차회사와의 경쟁에서 이

기고 그 후 미국으로 진출하여 일본 미국의 자동차회사와의 경쟁에서도 이김으로써 결국, ,

세계 자동차시장을 석권하게 된다는 내용으로 되어 있는데 피고 허형만은 위 만화 내용 중,

국산 자동차의 우수성을 입증하기 위하여 국산 자동차가 파리 다카르 랠리에 참가하여 완-

주하는 부분을 표현함에 있어 별지 기재와 같이 원고가 파리 다카르 랠리를 완주하면서2. -

개인적으로 경험하여 위 사하라 일기에 서술한 사건 사상에 대한 사실적 표현을 그대로' ' ,

또는 다소의 변경을 가하여 사용하였다.

손해배상책임의 근거(2)

가 위 인정 사실에 의하면 원고의 위 사하라 일기는 파리 다카르 랠리에 있어서의 원고( ) ' ' -

의 경험 사상 둥을 표현함에 있어서 원고의 정신적 노력의 특성이 부여되어 있어 기존의,

작품과 구별되는 저작물이라고 보여지므로 원고는 위 사하라 일기에 대하여 저작권을 취' '

득하였다 할 것이다.

나 한편 저작권 침해가 인정되기 위하여는 침해자가 저작권이 있는 저작물에 의거하여 그( )

것을 이용하였을 것과 저작권이 있는 저작물과 침해자의 저작물 사이에 실질적인 유사성이

있어야 할 것인데실질적 유사성에는 작품 속의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써,

전체로서 포괄적인 유사성이 인정되는 경우 이른바 포괄적 비문자적 유사성 와 작품 속의( )

특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제됨으로써 양 저작물 사이에 문장 대 문장

으로 대칭 되는 유사성이 인정되는 경우 이른바 부분적 문자적 유사성 가 있다고 할 것인바( ) ,

앞에서 인정한 사실에 터 잡아 원고의 위 사하라 일기와 피고 허형만의 이 사건 만화를' '

비교해 보면 원고의 위 사하라 일기와 이 사건 만화 사이에는 표현형식 주제 구성에 있, ' ' , ,

어서는 전체적인 개념과 느낌에 있어 상당한 차이가 있음이 인정되나 그 구성요소 중 일부,

사건 대화 사상의 표현에 있어서 공정한 인용 내지 양적 소량의 범위를 넘어서서 원고의, ,

위 사하라일기와 동일성이 인정되고 부분적 문자적 유사성도 인정되는 이상 위 피고의' ' , ,

이 사건 만화의 일부는 원고의 위 사하라 일기에 의거하여 이루어진 것으로서 비록 원고' '

의 위 사하라 일기의 일부라고 할지라도 그 본질적인 부분과 실질적 유사성이 있고 이른' ' ,

바 통상적인 아이디어 의 영역을 넘어서 위 사하라 일기의 구체적 경험적 표현을 무(idea) ' ' ,

- 215 -

단 이용하였다고 보이므로 원고의 위 사하라 일기에 대한 저작권을 침해한 것이 된다고' '

할 것이다.

손해배상의 범위(3)

먼저 침해의 범위에 관하여 보면 앞에 든 증거에 의하면 피고 허형만이 집필한 이 사건만,

화 중 원고의 위 사하라 일기와 실질적인 유사성이 있어 원고의 저작권을 침해하였다고' '

볼 수 있는 부분은 위 만화 약 페이지 중 별지 기재와 같이 약 페이지정도인 사실1,800 2. 10

을 인정할 수 있으나 원고의 저작권을 침해한 파리 다카르 랠리에의 참가부분이 주인공인, - ,

이 강토가 국산 자동차를 개발한 다음 랠리에 참가시켜 완주함으로써 그 우수성을 입증하여

국내 자동차시장을 석권한다는 내용으로 구성된 이 사건 만화의 권부터 권까지에서 차지하1 3

는 비중에 비추어 보면 위 피고의 위 만화에 의한 원고의 저작권의 침해 범위는 위 만화의

정도라고 봄이 상당하다 할 것이다 전체가 하나의 통일된 구성을 가진 이 사건 만화10% (ㆍ

의 경우 저작권의 침해 범위를 단순히 수량으로 계산함은 부당하고 전체의 주제에 비추어,

그 침해 부분의 가치를 평가함이 옳을 것이므로 이 점에 관한 피고 대리인의 주장은 받아,

들이지 아니한다).

나아가 위 피고가 배상하여야 할 재산상 손해액에 관하여 보면 저작권의 침해로 인한 원고,

의 손해는 특별한 사정이 없는 한 저작권을 침해한 이 사건 만화의 발행 부수에 따르는 인

세 상당이라고 봄이 상당하다 할 것인데 다툼 없는 사실 앞에 든 갑 제 호증의 의 각, , 5 15,19

기재에 변론의 전 취지를 합쳐보면 이 사건 만화의 가격은 권당 금 원인 사실 피고, 1 4,000 ,

회사는 위 만화를 약 부 출판한 사실 피고 허형만은 이 사건 만화에 대한 인세로 만100,000 ,

화 권당 만화가격의 정도를 받은 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 갑 제 호1 10% , 3

증의 기재와 증인 노신영의 증언은 믿지 아니하며 그밖에 달리 반증은 없다, .

- 216 -

따라서 원고가 입은 재산상 손해액은 금 원24,000,000 {100,000×24,000(=4,000×6) ×10%×10%}

이 된다.

피고 회사에 대한 청구에 관한 판단[ ]

원고는 피고 회사가 이 사건 만화를 출판함에 있어서 피고 허형만이 원고의 성명과 경력을, ,

위 만화의 등장인물인 최정립의 캐릭터로 사용하고 원고의 저작물인 위 사하라일기를' ' , ' '

무단 이용하여 위 만화를 집필하였음을 알고 있었으므로 피고 허형만과 함께 원고의 성명,

또는 초상권 상업적 이용 또는 공표권 저작재산권 침해로 인한 손해를 배상할 책임이 있다, ,

고 주장하나 피고 회사가 이를 알고 있었다는 점을 인정할 증거가 없고 달리 피고 회사에, ,

게 피고 허형만의 저작권 등의 침해에 대하여 이를 방지하여야 할 의무가 있다고 보기도 어

려우므로 위 주장은 이유 없다.

결 론4.

판사 서태영 재판장 이정석 이은희( )

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判例 Ⅶ

서울 나 판결1998.1.13,97 43156高法

판시사항[ ]

언론매체에 자신의 사생활과 초상에 관한 방송을 동의하였더라도 본인의 예상과 다른[1]

방법으로 방송된 경우 사생활의 비밀과 자유 및 초상권의 침해가 되는지 여부 적극 기 초, ( )[

상권의 의의 법적 근거 및 내용,

에 대학 신입생 환영회 장면을 당초의 약속과 달리 부정적인 내용으로 방송하고[2] TV

본인의 동의 없이 대화장면을 방송한 행위가 사생활의 자유 및 초상권을 침해하였다고 본

사례

판결요지[ ]

모든 국민은 인격권으로서 사생활의 비밀과 자유 및 초상권을 침해받지 아니할 권리가[1]

있고 등 언론매체에 대하여 자신의 사생활과 초상에 관한 방송을 동의한 경우에도 본, TV

인이 예상한 것과 다른 방법으로 방송된 경우에는 사생활의 비밀과 자유 및 초상권의 침해

가 있다.

- 217 -

초상권이라 함은 사람이 자신의 초상에 대하여 갖는 인격적[2] . 재산적 이익 즉 사람이,

자기의 얼굴 기타 사회 통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬

영되어 공표 되지 아니하며 광고 둥에 영리적으로 이용되지 아니하는 법적 보장이라고 할

수 있고 이러한 초상권에 대하여 현행 법령상 명문의 규정은 없으나 헌법 제 조가 모든, , 10 ‘

국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다 국가는 개인이.

가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다 고 규정하고 있는바 여.“ ,

기서 국가가 보장하여야 할인간으로서의 존엄과 가치는 생명권 명예권 성명권 동을 포괄하, ,

는 일반적 인격권을 의미하고 이 일반적 인격권에는 개별적인 인격권으로서의 초상권이 포,

함된다고 보아야 하며 한편 민법 제 조 제 항이 타인의 신체 자유 또는 명예를 헤하거, , 750 1 ’ ,

나 기타 정신상의 고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다 고.”

규정하고 있으므로 이러한 규정들이 초상권 인정의 근거가 될 수 있으며 또한 초상권은 첫, ,

째 얼굴 기타 사회 통념상 특정인임을 알 수 있는 신체적 특징을 함부로 촬영 또는 작성되,

지 아니할 권리 촬영( . 작성 거절권 둘째 촬영된 사진 또는 작성된 초상이 함부로 공표), , .

복제되지 아니할 권리 공표 거절권 셋째초상이 함부로 영리목적에 이용되지 아니할 권리( ),

초상 영리권 를 포함한다고 할 것인데 초상권의 한 내용인 위 공표 거절권 과 관련하여 보( ) ,

면 승낙에 의하여 촬영된 사진이라도 이를 함부로 공표 하는 행위 일단 공표 된 사진이라,

도 다른 목적에 사용하는 행위는 모두초상권의 침해에 해당한다.

에 대학 신입생 환영회 장면을 당초의 약속과 달리 부정적인 내용으로 방송하고[3] TV

본인의 동의 없이 대화장면을 방송한 행위가 사생활의 자유 및 초상권을 침해하였다고 본

사례.

참조조문[ ] 민법 제 조 제 조 헌법 제 조750 , 751 , 10

==========================================================================

원고[ ] 성승민 외 인3

피고 주식회사 문화방송 외 인[ ] 2

기초사실[ ]

가 원고 성승민 송형빈은 연세대학교 음악대학 성악과 이하 연대 성악과 라고 한다 학년. , ( ) 3

에 원고 김명오 채혁은 같은 과 학년에 각 재학중인 대학생들이고 피고 주식회사문화방, , 1 ,

송 이하 피고 방송사라고 한다 는 텔레비전 및 라디오 등 방송사업을 목적으로 설립된 방( )

송사이며 피고 정관웅 이준희는 피고 방송사의 피용자 및 피고 방송사의 텔레비전 프로그,

램인 시사매거진 의 담당기자로서 아래와 같은 이 사건 기사를 취재 촬영 편집 보도' 2580 , , ,

하였다.

- 218 -

나 피고 방송사의 보조프로듀서인 소외 이소영은 원고 송형빈의 소개로 전화를. 1997 3.6.

하는 것이라면서 연대 성악과 학회장인 소의 박광복에게 전화를 하여 자신을 소개한 다음

피고 방송사에서는 과거의 사발식이나 신고식 등 좋지 못한 인식이 남아 있는 신입생 환영

회의 모습이 아닌 신세대의 생기발랄하고 재미있고 단합된 모습의 신입생환영회를 취재하, ,

고자 하는데 연대 성악과의 신입생 환영회를 그러한 모습으로 취재 할수 있느냐고 하면서

신입생 환영회 일정을 문의하기에 위 박광복은 다음날 오후 시에 음악대학 내 오페라 연습6

실 에서 신입생 소개식과 간단한 레크레이션이 있고 오후 시경 신촌문화회관에서 식사를8

한 다음 오후 시경 신촌 하이 클레스 나이트 클럽에 갈 예정이라고 연대 성악과 신입생 환8

영회의 일정을 이야기하고 그 신입생 환영회 장면을 촬영 후 방송하려는 프로그램의 이름을

묻자 위 이소영은 시사매거진 이라고 이야기를 하여 위 박광복은 연대 성악과 교수들, ' 2580

과 학생들의 의견을 수렴한 뒤 취재에 응할지 여부를 결정하겠다고 하였다.

다 그 후 위 박광복은 의견수렴 과정에서 긍정적인 반응이 나타나자 다음날 경 피고. 15:00

정관웅에게 전화를 하여 같은 날 저녁 시경부터 진행될 연대 성악과의 신입생 환영회 일정6

중 음악대학 내 오페라 연습실에서 있을 애정인 신입생 소개식 과 그 곳에서의 간단한 레크

레이션 행사만을 취재하도록 협력하겠다고 이야기하였고 피고 정관웅은 위 박광복에게 같,

은 날 경 연대 음악대학 건물 앞으로 피고 방송사 취재팀이 가겠다고 이야기하였으나18:00 ,

같은 날 경까지도 피고 정관웅 등의 취재팀이 위 장소에 오지 아니하였으며 이에 위18:30 ,

박광복은 연대 성악과 신입생 환영회를 진행하여 신입생 소개식 과 간단한 레크레이션을 마

친 다음 연대 성악과 학생들을 이끌고 신촌문화회관으로 이동하였는데 그 곳에는 이미 위

취재팀이 먼저 도착하여 있었다.

라 그런데 피고 정관웅은 위 박광복과 약속하였던 내용과는 다르게 위 박광복 및 연대성악.

과 학생들에게 식당에서의 식사장면과 여흥장면을 촬영하게 해 달라고 요구를 하여 위 박광

복은 식당에서의 촬영이 불가능하다고 이야기하였으나 피고 정관웅 등의 춰재진이 계속하,

여 학생들에게 불이익이 가지 않게 하겠으며 부정적인 내용은 방송하지 않을 테니 자신을

믿어 달라고 이야기하면서 명함까지 건네주므로 위 박광복과 원고들을 포함한 나머지 연대,

성악과 학생들은 위 춰재팀의 제의사항을 믿고서 위 취재진의 제의에 동의를 하였고 그에

따라 위 취재팀의 취재에 응하면서 원고들을 포함한 연대 성악과 학생들은 다시 한번 위 취

재팀으로부터 취재 장소는 식당으로 국한하고 술을 마시는 장면 등은 촬영하지 않겠다는 다

짐을 받았으며 위와 같은 과정을 거친 후 피고 정관웅은 연대 성악과 학생들에게 합창과,

장기자랑 건배하는 장면의 연출을 요구하였고 또 촬영을 담당한 피고 이준회는 연대 성악,

과의 대표 곡인 젊었다의 합창장면과 오페라 연습실 에서 이미 한 바 있는 몇 가지 레크' '

레이션 내용을 재연출한 장면 등을 촬영하였다.

- 219 -

마 한편 피고 방송사는 부터 방송되는 텔레비전 프로그램인 시사매거진. , 1997.3.16.21: '⑩

프로그램에서 공포의 통과의례라는 제목 하에 별지 기재와 같은 내용의 방영을 하2580' ' '

였다.

바 원고 성승민은 서울 강남구 신사동 광림교회 용산구 청파동 정파동 교회 과천시 과천. , ,

교회에 아르바이트로 솔리스트 일을 하고 있었는데 위와 같은 내용의 방송 후에 위(solist)

교회에서 많은 비난을 받았으며 학교 교수 및 동료 학생들로부터 학교 망신을 시키고 다닌

다는 핀잔을 들었고 원고 송형빈은 과천시 과천교회에서 솔리스트로 봉사하고있었는데 위,

와 같은 방송을 주선하였다는 이유로 부모님 및 성가대원들에게 심한 꾸중을 들었으며 원,

고 김명오는 인천 제물포 시온교회 에서 솔리스트로 봉사하고 있었고 원고 채혁은 서울 서

초구 반포동에 있는 한신교회 에서 솔리스트로 봉사하고 있었는데 위 방송 후 동료 성가대

원 및 학교 동료 교수들로부터 위 원고들과 같은 내용의 비난을 받았다, .

판단[ ]

살피건대 모든 국민은 인격권으로서 사생활의 비밀과 자유 및 초상권을 침해받지 아니할,

권리가 있고 등 언론매체에 대하여 자신의 사생활과 초상에 관한 방송을 동의한 경우, T.V

에도 본인이 예상한 것과 다른 방법으로 방송된 경우에는 사생활의 비밀과 자유 및 초상권

의 침해가 있다고 할 것이고 초상권이라 함은 사람이 자신의 초상에 대하여 갖는 인격적, .

재산적 이익 즉 사람이 자기의 얼굴 기타 사회 통념상 특정인임을 식별 할 수 있는 신체적,

특징에 관하여 함부로 촬영되어 공표 되지 아니하며 광고 등에 영리적으로 이용되지 아니하

는 법적 보장이라고 할 수 있고 이러한 초상권에 대하여 현행 법령상 명문의 규정은 없으,

나 우리 나라 헌법 제 조가 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추, 10 “

구할 권리를 가진다 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할.

의무를 진다 고 규정하고 있는바 여기서 국가가 보장하여야할 인간으로서의 존엄과 가치는.” ,

생명권 명예권 성명권 등을 포괄하는 일반적 인격권을 의미하고 이 일반적 인격권에는 개, , ,

별적인 인격권으로서의 초상권이 포함된다고 보아야하며 한편 민법 제 조 제 항이 타인, , 750 1 “

의 신체 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상의 고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에,

대하여도 배상할 책임이 있다 고 규정하고 있으므로 이러한 규정들이 초상권 인정의 근거.“

가 될 수 있으며 또한 초상권은 첫째 얼굴 기타 사회 통념상 특징인 임을 알 수 있는 신, , ,

체적 특징을 함부로 촬영 또는 작성되지 아니할 권리 촬영( . 작성 거절권 둘째 촬영된 사), ,

진 또는 작성된 초상이 함부로 공표 . 복제되지 아니할 권리 공표 거절권 셋째 초상이 함( ), ,

부로 영리목적에 이용되지 아니할 권리 초상 영리권 를 포함한다고 할 것인데 초상권의 한( ) ,

내용인 위 공표 거절권 과 관련하여보면 승낙에 의하여 촬영된 사진이라도 이를 함부로 공

표 하는 행위 일단 공표 된 사진이라도 다른 목적에 사용하는 행위는 모두 초상권의 침해,

에 해당한다고 할 것이다.

- 220 -

돌이켜 이 사건에 있어서 위 인정 사실에 의하면 원고들은 위 시사매거진 프로그램에, ' 2580'

자신들이 위 신촌문화회관에서 한 여흥 장면 및 식사 장면이 방송되는 것을 승낙하기는 하

였으나 신세대 대학생들의 생기발랄하고 재미있고 즐겁게 노는 신입생 환영회의 모습을 긍, ,

정적으로 방송하겠다는 조건을 붙여 승낙한 것이고 피고 정관웅도 이를 약속하였음에도 불

구하고 피고 정관웅은 원고들을 취재한 장면을 방송함에 있어 신입생환영회와 관련하여 숨

졌다는 모 대학의 소의 백대승군의 사망 사실과 고려대학교 경영학과 학생들의 막걸리 사발

식 장면 현란한 나이트클럽의 무대 장면 술에 취한 학생들이 길바닥에 쓰러지거나 여관으, ,

로 엎혀 가는 장면 주로 신촌의 유흥가 밀집 장면 지방대학 학생들의 철야 음주 행태 그, , ,

리고 신입생 환영회 때 숨진 소외 장명권과 관련된 고소장 등을 위 취재 장면과 편집하여 '

공포의 통과의례라는 제목으로 방송함으로써 이를 시청한 일반 사람들로 하여금 원고들을'

포함한 연대 성악과 학생들이 마치 퇴폐적인 유흥에 물든 신입생 환영회를 하는 것처럼 인

식하게 하였으며 피고 이준회는 원고 채혁성승민 김명오의 위 나이트클럽 화장실에서의, , ,

대화장면을 그들의 동의 없이 촬영하고 피고 정관웅이 그들의 모습 및 음성을 그대로 방송

함으로써 이 사건 방송을 시청한 원고들의 주위 사람들이 쉽게 원고들을 알아볼 수 있게 한

과실로 인하여 원고들의 사생활의 자유와 비밀 및 초상권을 침해하였다고 할 것이므로 피,

고 정관웅 이준회는 불법행위자로서 피고 방송사는 그 사용자로서 원고들의 사생활의 자유, ,

와 비밀 및 초상권이 위와 같이 침해됨으로써 원고들이 입은 정신적 손해를 각자 배상할 책

임이 있다고 할 것이다.

판사 박태범 재판장 박정수 김선일( )

- 221 -

프라이버시4第 節 信用情報 關聯 判例

I判例

도 판결 신용 조사 업 법 위반 공1994.8.26.94 780 ( )[ 1994.10.1.(977).2575]大法梡

원심판결 부산 노 판결[ 1994.2.16.93 3688 ]地法

판시사항[ ]

항소이유에 없었던 사실오인을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부[1]

당국이 탐정업의 사업자등록을 받아 주었다 하여 신용 조사 업 법상 금지된 사생활 조[2]

사 등의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고 볼 것인지 여부

판결요지[ ]

제 심 판결에 대하여 법률의 착오에 관한 법리오해 및 양형부당만을 이유로 항소한 경[1] 1

우 이를 기각한 항소심판결에 대하여는 항소이유로 내세운 바 없는 사실오인을 상고 이유로

삼을 수는 없다.

피고인이 경제기획원 발행의 서비스업통계조사지침서와 통계청 발행의 총사업체 통계[2]

조사보고서에 탐지 감시등을 업으로 하는 탐정업이 적시되어 있는 것을 보고 민원사무담당,

공무원에게 문의하여 탐정업이 인 . 허가 또는 등록사항이 아니라는 대답을 얻었으며 세무

서에 탐정업 및 심부름 대행업에 관한 사업자등록을 하였다 하더라도 신용조사업법 에서,

금지하고 있는 특정인의 소재를 탐지하거나 사생활을 조사하는 행위 등을 제의하더라도 탐

정업이 하나의 사업으로 존재할 수 있는 것이므로 탑정업이 정부기관에 의하여 하나의 업종

으로 취급되고 있다거나 세무서에서 사업자등록을 받아 주었다고 하여 그것이 위 법률에서

금지하는 행위까지를 할 수 있다는 취지는 아님이 분명하고 그렇다면 피고인이 특정인 소재

탐지 사생활조사 등의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 데 에 정당한 이유가 있었다고는,

할 수 없다.

참조조문[ ] 형사소송법 제 조 제 조 형법 제 조 신용조사업법 제 조 제 호383 , 384 , 16 , 17 5

==========================================================================

피고인[ ] 성영민

상고인[ ] 피고인

피고인이 이 사건 행위를 함에 있어 경제기획원 발행의 서비스업통계조사지침서와 통계청

발행의 총사업체 통계 조사보고서에 탐지 감시등을 업으로 하는 탐정업이 적시되어있는 것,

을 보고 민원사무담당 공무원에게 문의하여 탐정업이 인 . 허가 또는 등록사항이 아니라는

대답을 얻었으며 세무서에 탐정업 및 심부름 대행 업에 관한 사업자등록을 하였다 하더라

도 이 사건은 인, . 허가 등록 없이 탐정행위를 하였다는 것을 처벌대상으로 하는 것이 아니

라 신용조사 업법 에서 금지하고 있는 특정인의 소재를 탐지하거나 사생활을 조사하는 행위

를 업으로 하였다는 것을 그 처벌대상으로 하는 것으로서 위 법률에서 금지하고 있는 것들,

을 제의하더라도 탐정 업이 하나의 사업으로 존재할 수 있는 것이므로 탐정 업이 정부기관

에 의하여 하나의 업종으로 취급되고 있다거나 세무서에서 사업자 등록을 받아 주었다고 하

여 그것이 위 법률에서 금지하는 행위까지를 할 수 있다는 취지는 아님이 분명하다.

- 222 -

그렇다면 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고는

할 수 없다 하겠으므로 논지는 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다 대법관 김.

형선 재판장 박만호 주심 박준서 이용훈( ) ( )

==========================================================================

II判例

다 판결 손해배상 기 공 상1996.12.6,95 24517 ( ( ))[ 1997 .174]大法院

원심판결 서울 나 판결[ 1995.5.2, 94 17002 ]高法

판시사항[ ]

금융기관이 금융거래부실거래처 아닌 자를 금융거래부실거래처로 통보하여 등록하게 하거나

금융거래부실거래처로 등록된 후 그 해제사유가 발생하였음에도 등록을 해제하는 조치를 취

하지 않은 경우 그 등록상태의 해소에 필요한 조치를 구할 법적 이익이 있는지 여부 적극, ( )

판결요지[ ]

금융기관이 금융부실거래처에 해당하지 않는 자를 금융기관의 신용정보를 관리하는 사단법

인 한국은행연합회에 금융부실거래처로 통보하여 등록하게 하거나 금융부실거래처로 통보,

하여 등록된 후 그 해제사유가 발생하였음에도 불구하고 등록을 해제하는 조치를 취하지 아

니한 경우에 이로 인하여 신용 및 경제활동의 자유를 침해당한 자는 그 침해에 대한 원상회

복 조치로서 침해상태를 배제하는데 필요한 조치를 구할 법적 이익이 있다.

- 223 -

참조조문[ ] 민사소송법 제 조 민법 제 조226 , 750

사실관계[ ]

피고가 원고를 금융부실거래처로 보고 한 당시 시행되던 금융기관의 불량거래처1985.2.21. '

에 대한 정보 교환 및 제재에 관한 전국어음교환관리소 규약에 의하면 금융기관에 손실을'

초래케 한 기업체뿐만 아니라 금융기관의 손실 발생에 실질적으로 책임이 있는 대표자,①

당해 기업을 사실상 지배하는 과점주주 및 무한책임사원 기업자금을 유용한 사실이,② ③

있는 주주 보증채무를 이행하지 아니한 임원인 연대보증인으로서 당해 기업의 과점주주, ,④

또는 당해 기업을 사실상 지배하는 과점주주 . 무한책임사원과 친족관계에 있는 자 등의 기

업관련 인을 금융부실거래자로 분류하고 금융기관은 위 분류에 해당하는 기업체 및 기업' ' ,

관련 인을 전국어음교환관리소에 보고하도록 되어 있었다.

그 후 사단법인 전국은행연합회 이하 은행연합회라고 한다 가 전국어음교환관리소의 신용정( )

보관리업무를 이관 받으면서 자로 기존의 위 규약과 동일한 내용으로 금융기관의1986.6.2. '

불량거래처에 대한 정보 교환 및 제재규약을 제정하여 시행하여 오다가 위 규약1992.12.1.

을 폐지하고 그 대신 금융기관의 신용정보 교환 및 관리규약 이하 현행규약이라고 한다 을' ( )

제정하여 이를 시행하고 있는데 위와 같이 종전의 규약을 폐지하고 새로운 규약을 제정할,

때마다 새로운 규약 시행일 이전에 종전 규약에 의하여 시행된 사항은 새로운 규약에 의거

시행된 것으로 본다는 경과규정을 두었다.

이 현행규약은 금융기관의 거래처에 대한 신용정보를 상호 교환 . 관리함으로써 신용거래의

확충과 신용질서의 확립에 이바지함을 목적으로 하여 제 조 전국의 금융기관에 적용되는( 1 ),

것으로서 제 조 위 목적에 따라 금융기관이 교환( 2 ), . 관리하는 거래처의 불량정보를 주의거

래처 황색거래처 적색거래처 및 금융부실거래처로 세분하여 제 조 그 등록사유와 해제사, , ( 4 )

유를 규정하고 제 조 내지 제 조 이와 같이 별도로 규정한 해제사유가 발생하지 않은 불량( 6 9 ),

정보의 경우에도 등록사유 발생일로부터 년이 경과한 날을 해제 사유 발생일로 하며 제10 ( 24

조 금융기관은 위 각 불량정보에 해당하는 사유가 발생 해지 또는 해제되는 경우에는 그), ,

내용을 금융기관의 신용정보를 관리하는 은행연합회에 보고하고 은행연합회는 그 정보를,

등록하여 매 일마다 금융기관에 제공하도록 하고 있다 제 조 제 조 그리고 위 규약은7 ( 20 , 21 ).

위와 같이 등록된 불량거래처에 대하여는 금융기관으로 하여금 여러 가지 제재조치를 취하

도록 하고 있는 바 적색거래처 및 그 발생기준금액 금 원 이상의 연체대출금 둥, ( 15,000,000 )

이상의 금융부실거래처에 대하여 그 사유가 발생한 금융기관은 신규여신 취급 중단 당좌예,

금 개설 금지 및 기존 당좌예금거래의 해지 신용카드의 발급 금지 기존여신에 대한 채권보, ,

전조치 및 채권회수조치 강구 연대보증인 자격 불인정 등의 조치를 춰하고 기타 금융기관,

은 이에 준하는 조치를 취하여야하며 제 조 제 조 제 조 만일 금융기관이 이 규약에서( 15 , 8 , 14 ),

정한 불량거래처에 대한 규제조치 등 준수사항을 위반하거나 의무를 게을리하는 경우 은행

연합회가 당해 금융기관에 대하여 제재금을 부과하도록 되어 있다 제 조( 31 ).

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나 위 인정사실에 비추어 보면 은행연합회의 위 규약에 따라 금융기관이 행하는 불량거래. ,

처에 대한 정보의 제공 등록 상호 교환 및 규제가 비록 금융기관의 효율적인 자금운용과, ,

신용거래의 확충 및 신용질서의 확립에 이바지함을 목적으로 하는 것으로서 금융기관 상호

간에서만 자율적으로 이루어지는 행위라 하더라도 위 규약에 따라 어느 하나의 금융기관에,

의하여 은행연합회에 불량거래처 특히 적색거래처나 일정한 액수 이상의 금융부실거래처로,

보고되어 등록되는 자는 그 불량거래사유가 모든 금융기관에 통보되어 신용이 실추될 뿐만

아니라 모든 금융기관으로부터 신규여신 취급 중단 당좌예금개설 금지 및 기존 당좌예금거,

래의 해지 신용카드의 발급 금지 기타 이에 준하는 규제를 받게 되고 한편 금융기관 측에, ,

서도 위 규약에 따라 적색거래처나 금융부실거래처 에 대하여 위와 같은 제재를 가하여야

하고 만일 규제를 가하지 않으면 제재금을 부담하게되어 있으므로 결국 위 규약에 의하여, ,

적색거래처 또는 금융부실거래처로 등록된 자는 영업을 하는 경우뿐만 아니라 일상생활을

함에 있어서도 금융기관과의 거래가 불가피한 오늘날의 신용사회에서 신용 및 경제활동의

자유에 대한 중대한 제한을 받게 된다 할 것이므로 금융기관이 금융부실거래처에 해당하지,

않는 자를 금융부실거래처로 통보하여 등록하게 하거나 금융부실거래처로 통보하여 등록된

후 그 해제사유가 발생하였음에도 불구하고 등록을 해제하는 조치를 취하지 아니한 경우에

이로 인하여 신용 및 경제활동의 자유를 침해당한 자는 그 침해에 대한 원상회복 조치로서

침해상태를 배제하는데 필요한 조치를 구할 법적 이익이 있다 할 것이다.

대법관 박준서 재판장 박만호 김형선 이용훈 주심( ) ( )

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III判例

도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 수재 등1997.6.27,95 1964 ( )大法院 . 금융

실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령위반 . 사문서위조 . 위조 사문서 행사

공 이[ 97.8.1.[3 ,2221]

원심판결 부산 선고 노 판결[ ] 1995.7.13, 95 301 ]高法

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판시사항[ ]

은행의 이익을 위하거나 형사재판에서의 방어를 위한 금융거래 자료제공행위가 정당[10]

행위에 해당하지 않는다고 본 사례

금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 위반행위가 법률의 착오에 해당하지[11]

않는다고 한 사례

판결요지[ ]

금융거래 자료를 제공한 금융기관 종사자들인 피고인들의 행위가 한편으로는 은행의[10]

이익을 위한 행위라고 하더라도 긴급명령에서 보호하고자 하는 비밀은 예금주의 비밀이지

금융기관의 비밀이 아니므로 은행의 이익을 위한 것이라는 사정만으로는 정당행위의 근거가

될 수는 없고 또 비록 금융거래 자료를 요구하거나 제공한 것이 자료 제공을 요구한 금융,

기관 종사자들인 피고인들의 형사재판에서의 방어를 위한 것이라고는 하나 그러한 목적은,

법원에 문서제출명령 등을 신청하여 충분히 달성할 수 있는 것으로서 그러한 방법에 의하지

아니하면 위자료를 제출할 수 없었다는 보충성 이나 긴급성이 있다고 할 수 없어 결국 그

수단의 상당성이 없다고 한 사례.

긴급명령 위반행위 당시 긴급명령이 시행된 지 그리 오래되지 않아 금융거래의 실명[11]

전환 및 확인에만 관심이 집중되어 있었기 때문에 비밀보장의무의 내용에 관하여 확립된 규

정이나 판례 학설은 물론 관계 기관의 유권해석이나 금융관행이 확립되어 있지 아니 하였,

다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하며 그 위반행위가 형사재판 변호인들의 자료 요,

청에서 기인하였다고 하더라도 변호인들에게 구체적으로 긴급명령위반 여부에 관하여 자문

을 받은 것은 아닌 데다가 해당 은행에서는 긴급명령상의 비밀보장에 관하여 상당한 교육,

을 시행하였음을 알 수 있어 피고인들의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 데에 정당한 이유

가 있는 경우에 해당하지 않는다고 한 사례.

참조조문[ ] 헌법 제 조76

피고인[ ] 김동용 외 인6

상고인[ ] 피고인 및 검사

대법관 박만호 재판장 박준서 김형선 주심 이용훈( ) ( )

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에 되는5第 節 個人情報 直接關聯 判例

아직은 판례 형성이 되어 있지 아니 함

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