הוראות מיוחדות בחוקי יסוד: 4פרק :חקיקה

. 10, סעיף חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.1. 10, 8, סעיפים חוק יסוד: חופש העיסוק.2

פסיקה

, פסק דינו של הנשיא שמגר,221( 4, פ"ד מט ) בנק המזרחי נ' מגדל 6821/93 ע"א .1.10-16, 1-4פסקאות

לפסק15-17, פסקאות 24( 5, פ"ד נג ) שגיא צמח נ' שר הביטחון 6055/95 בג"צ .2הדין.

.48( 5, פ"ד מז ) מיטראל נ' ראש הממשלה 3872/93 בג"צ .3.15( 5, פ"ד נ ) מיטראל נ' כנסת ישראל 4676/94 בג"צ .4

= החוק שומר את הדינים שהיו לפני כניסת חוק לתוקף כי החוקשמירת דיניםמבין שאינו יכול להפוך את הקערה על פיה.

בחוק יסוד כבוד אדם וחירותו, וחוק יסוד חופש עיסוק יש /היו סעיפים לגבי שמירתדינים.

בוטל.10, 8, סעיפים חוק יסוד: חופש העיסוק - סעיף שמירת הדינים בו היה מרוכך ולא חד משמעי כמו בכבוד אדם וחירותו.

בה שמירת הדינים1994 עד 1948-1992 בחוק המקורי נקבעה שמירת דינים מ10סעיף אמורה היתה להתבטל.

לגבי10 הופעל לחץ על ידי מעסיקים והמחוקק חוקק את החוק שוב ואותו סעיף 1994ב . 1998 שנים , כלומר עד 4שמירת דינים עודכן ונקבעה שמירת דינים ל

השמירה תתבטל. 1998 תהיה שמירת דינים אולם ב 1994-1998כל החוקים שנחקקו בין והתוצאה הסופית היא שעד2002אולם שוב היה לחץ, שמירת הדינים הוארכה עד למרץ

זה2002ובמרץ 1994 שמירת הדינים שמרה על כל החוקים מקום המדינה עד 2002 ,1948הפסיק ואין שמירת דינים ולכן ניתן לתקוף כל חוק, גם חוק שהתקבל ב

בטענה שהוא פוגע פגיעה בלתי מידתית בחוק יסוד חופש עיסוק.

נקבע כי החוק פונה קדימה, כלפי10בסעיף . 10, סעיף חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו העתיד וכל החוקים החדשים יצטרכו לעמוד בפסקת ההגבלה אך חוקים ישנים

בהם החוק התקבל- חסינים מפני ביטול. 1992שהתקבלו לפני מרץ

בשמירת דינים?הרציונלמה

יציבות ובטחוןזה משדר

אם לא היה סעיף שמירת דינים שכזה אזי כל אלפי החוקיםמעשיתוכן מבחינה , והעומסלבחינה חוקתית היו מועמדים 1992 ועד מרץ 1948שהתקבלו החל מ

בבימ"ש עליון לא מאפשר בחינה מחודשת שלהם בראי פסקת ההגבלה והחוק.

גם השיקול הקואליציוני משפיע... שמירת דינים משמרת את הסטטוס קוו, החשש הוא שחקיקה הקשורה לנושאים דתיים תעמוד לבחינה חוקתית ואז זה יוביל

בשל שאלות של דת ומדינה. שמירת הדינים משמרת את הקייםלחוסר הסכמהואת ההסכמות שכבר הושגו

יש לציין כי עצם העובדה שהמחוקק הגן על חוקים קודמים מפני ביטול לא מנעה מבימ"ש עליון לבצע מהלכים , בפס"ד גנימט קבע בימ"ש כי החוקים הקודמים

אינם חסינים מפני פרשנות ברוח חוקאמנם חסינים מבפני ביטול אולם היסוד.

, פקודה ישנה שירשנובהפקעת קרקעות לצרכי ציבור יש חוק העוסק לדוגמא: מאנגליה, פקודה לא מתקדמת שלא מפנימה את חוקי היסוד ואת חוקתיות דיני הקניין. באנגליה החוק שונה ועודכן מספר פעמים בעוד אנחנו עוד תקועים עם

אותה פקודה מנדטורית.

בחוק זה כתוב כי שר האוצר יכול להפקיע קרקע כאשר מדובר בצורך ציבורי.

אולם מהו צורך ציבורי? צורך ששר האוצר קבע כי הוא צורך. זו הגדרה מעגלית...

בימ"ש עליון מבקש מהכנסת לפטור אותנו מדבר חקיקה בעייתי זה ויש הצעת חוק בנושא אולם טרם בוטל. בימ"ש עליון הבין כי אם לא ניתן לבטל את הפקודה אזי

ניתן לפרש אותה.

ייחסו משקל כמעט מכריע להחלטת השר וכל מה שנקבע60-70פסיקות בשנות ה כצורך ציבורי לא נבדק בצורה קפדנית,

אולם היום כל הפקעה נבחנת בפרמטרים של :

,מידתיות סבירות . מהו אותו צורך , האם הוא מסויים , מוגדר ומעשיכמו כן בודקים מבחינת ההתאמה הרציונלית איך הקרקע של האזרח הפרטי

משרתת את המטרה, .יש לבדוק האם אין אמצעי אחר להגשמת המטרה הזווכן נבדקת התועלת מול הנזק

זוהי דוגמא ליישום פרשני ברוח חוקי היסוד

לא !!!! כפי שהיה בפרשת בנקומה לגבי תיקון לחוק? האם שמירת דינים חוסה גם על תיקונים? מזרחי שעסק בתיקון לחוק גל.

שמירת דינים אינה אוסרת ביטול אקט מנהלי, תקנות, צווים, כללים והנחיות.

עצם העובדה כי בחוק יסוד חופש עיסוק בוטלה השמירה ובכבוד אדם וחירותו יש- היא דוגמא נוספתלכך שהחקיקה בישראל אינה מסודרת.

פיעה רק בחופש העיסוק מו : פסקת ההתגברות – רקע הסטורי

.48( 5, פ"ד מז ) מיטראל נ' ראש הממשלה 3872/93 בג"צ     

את יבוא הבשר ולהוציא את קרטל יבוא הבשרלהפריט התקבלה החלטת ממשלה 1993ב- . ההפרטהבשר כשר בלבדמהממשלה. כל זמן שהממשלה הייתה קרטל היה יבוא של

הכניסה גורמים פרטיים לשוק יבוא הבשר אשר לא רצו לעסוק רק ביבוא בשר כשר.

שהביא להקפאת החלטת הממשלה להפרטתהדתיים החלו לחשוש ויצרו לחץ פוליטי חב' מיט-ראל )=בשר לישראל( עתרה לבג"צ בטענה שיש ליישם אתשוק הבשר.

החלטת הממשלה להפריט את שוק הבשר בטענה כי "השיקול הדתי שמעכב את יישוםההחלטה הוא שיקול פסול".

מקבל את הטענה וקובע "נראה שהשיקול הדתי הקואליציוני אינו יכולהשופט תיאודור אורלהיות שיקול לבטל החלטת ממשלה כפי שהיא צריכה לפעול".

ופונה לממשלה שתמלא תפקידה, הוא קובעכניעה לתכתיב קואליציוניהוא קובע כי יש פה כי רשות מנהלית לא יכולה לקבוע הגבלות על חופש הדת אלא אם הוסמכה לכך בחוק.

תהיה פה פגיעה בחופשכמו כן הוא קבע כי אם יחוקק חוק שאוסר ייבוא בשר לא כשר אזי חברי61העיסוק, שלא לתכלית ראויה, ודינו להתבטל. הממשלה תצטרך רוב של

.כנסת כדי לקבלו

: "הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאינה8מכאן אנו מגיעים ל סעיף )פסקת ההגבלה: תכלית ראויה, פגיעה בעקרונות, מידתיות( אם נכללה4בהתאם לסעיף

בחוק שנתקבל ברוב של ח"כ ונאמר בו במפורש שהוא תקף על אף האמור בחוק יסוד שנים מיום תכולתו זולת אם נקבע בו מועד4זה". "תוקפו של חוק כאמור יפקע בתום

מוקדם יותר".

לחוק יסוד חופש העיסוק יש לנו פסקת התגברות8בישראל רק בסעיף משמעות פסקת ההתגברותשהיא תולדה של האוביטר של השופט תיאודור אור,

מאפשרת לכנסת לחוקק חוק שלא עומד בפסקת ההגבלה ולא יבוטל, אם הכנסתקבעה באותו חוק בצורה מפורשת שהוא תקף על אף האמור בחוק יסוד זה.

כלומר על כולם לדעת כי הכנסת רוצה בחוק זה למרות שלא עומד בפסקת ההגבלה, כמו כןזהו פתח מילוט מהחוקה... שנים. 4הוא יהיה מוגבל ל

הלב למצב בקנדה בה קיבלו חוקי יסוד כבר הוא זה שהפנה את תשומת הנשיא ברק )שחלover ride וגם הם חששו שהם לא בשלים לחוקה ולכן קבעו מנגנון 1982ב-

אשר מאפשר לכנסת לבטלעל כל החוקה( שברק קרא לו "פסקת ההתגברות"

או לשנות חוק בפרק זמן מוגבל עד שיוחלט אם להשאירו או לחוקק אותושוב לפרק זמן מוגבל.

חודשיים לאחר התיקון לחוק יסוד"1994חוקקו את "חוק בשר ומוצריו בסופו של דבר הקובע, בין היתר, כי לא ניתן לייבא בשר ללא תעודת הכשר. 1994חופש העיסוק במרץ

שנים והוארך כל פעם מחדש,4חוק זה היה מוגבל ל

בסופו של דבר הוסיפו בחוק יסוד חופש עיסוק כי אם נחקק חוק במסגרת פסקת ההתגברות שנים.4 אזי עליו לא תחול מסגרת הזמן של 1994-1995בין השנים

.15( 5, פ"ד נ ) מיטראל נ' כנסת ישראל 4676/94 בג"צ      .4

לאחר חקיקת חוק הבשר חברת מיטראל פונה שוב לבג"צ וטוענת כי מלבד העובדה שהחוקפוגע בחופש עיסוק, הוא פוגע גם בחוק יסוד כבוד אדם וחירותו מבחינת:

הפגיעה בקניין היאבחוק יסוד כבוד אדם וחירותו.- שמעוגנת זכות הקניין משום שהם מפסידים כסף כי ערך המניות יורד וכן כי בשר כשר עולה יותר

חלק מכבוד אדם שזה בחופש הדתכמו כן יש פגיעה כי למוסלמים כן מתירים לייבא בשר לא כשר בעקרון השוויוןוכן בין אלו שיש להם אמצעים ואלו שאין להם כי כאמור בשרפגיעה בשוויוןוכן

כשר עולה יותר 2 ו 1עדיין סותר את סעיפית החק אמנם מקיים את תנאי פסקת ההגבלה אך

( חפיפה מלאה4 ואין בינם לבין פסקת ההגבלה ) בסעיף לח"י חופש העיסוק

ביהמ"ש דוחה את העתירה כיוון ש:החלטת בג"צ( – התקבל ברב של ח"כ8תחת תנאי פסקת ההתגברות ) החוק התקבל כדין

וגם נאמר בו במפורש כי הוא סותר את חוק היסוד. שכן העותרת יכולה העיסוק היא מוגבלתכמו כן כיוון שהפגיעה בחופש

להמשיך ולעסוק בייבוא בשר כשר בחופשלעניין הפגיעה בחופש הקניין-ברק טוען כי ברב המקרים פגיעה

ואם נבחן כל פגיעה לגופה אזיהעיסוק תגרור אחריה פגיעה בחרויות אחרותלא יהי כלל תוקף לפסקת ההתגברות וההגבל.

ברק מוכן לגרור את פסקת ההתגברות מחוק חופש העיסוק גם לכבוד מבחנים 3 ברק מציע אדם וחירותו אולם רק במספר תנאים-

מצטברים:

הפגיעה בזכויות האדם היא תוצר לוואי של הפגיעה בחופש העיסוק. .1הפגיעה בחופש העיסוק היא עיקרית ובזכות האחרת, משמע בקניין היא משנית.2הפגיעה בזכויות האדם האחרות אינה בעלת עוצמה ממשית .3

המבחנים מתקיימים ,זהו מקרה קלאסי בו3השופט ברק קובע כי במקרה של חוק הבשר- הפגיעה בקניין, בחופש הדת ובשוויון הם תוצאת לוואי טבעית של הפגיעה בחופש

העיסוק, זוהי נגזרת מהפגיעה בעיסוק.

פסק דין מיטראל השני:-סיכוםקניין – מעוגן בכבוד האדם.1חופש הדת – מעוגן בפסיקה.2שוויון – מעוגן בפסיקה )ולא בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו(..3

שריונים:3למעשה היום בחוק יסוד חופש עיסוק יש

פסקת ההגבלה.1פסקת ההתגברות שמגן גם על מה שלא מוגן בפסקת ההגבלה.2שריון פורמלי.3

ן:למבחאם מזהים פגיעה בזכות אדם- איזו פגיעה?

אם מדובר בפגיעה שמדברת על חופש העיסוק – נעמידה במבחני.1פסקת ההגבלה,

אם לא צולח את פסקת ההגבלה אז נבדוק בראי פסקת.2ההתגברות.

אם צולח את פסקת ההתגברות- אזי יהא חוקתי גם אם לא עמדבפסקת ההגבלה

שנים, רוב של חכ"ים, נאמר4)כל עוד עמד בתנאי פסקת ההתגברות: במפורש כי חוק זה תקף למרות האמור בחוק(

ביטול חוקים על-ידי בג"צ - שלב שני: 5פרק מה ההבדל בין שלב ראשון לשני? 

שעסקו בחוק יסודהמכנה המשותף של כל הפס"ד שעסקנו בהם עד כה בביטול חוקים היו כאלו . זו בדיקה יחסית קלה כיווןובניגוד שלהם עם חוק אחר כבוד אדם וחירותו או חופש עיסוק

שנבחנת בראי פסקת ההגבלה: מידתית, בחוק, בערכי מדינת ישראל וכו'.

שנחקקו טרם עידן המהפיכה החוקתיתבתשעת חוקי היסודהשלב השני הוא השלב שעוסק העוסקים במבנה השלטון: חוק יסוד כנסת, נשיא המדינה, מבקר המדינה וכו'.

. אנו נבדוק האם גם הם עברו מהפיכהאין בהם פסקת הגבלהדבר אחד משותף לכולם- האם גם הם עולים למעלה הפירמידה או? 1992חוקתית? מה קרה להם אחרי מרץ

האם אפשר לבטל חוק שפוגע באחד מהם? שנמצאים במעמד אחר?

אם מעלים את מעמדם למעלה, גם ללא פסקת ההגבלה, אז יוצא שחוקים אלו הם מוחלטים. הריתפקידה של פסקת ההגבלה הוא ליצור איזון שיאפשר לפגוע בהם.

אם מטיסים אותם לראש הפירמידה אז הם בעצם חזקים יותר מאותם חוקים העוסקים בזכויות אדם.

אם רוצים להעלות מעמדם אזי חייבים לשלב את זה עם מהלך נוסף שיגרור את פסקת ההגבלה מהחוקים העוסקים בזכויות אדם לחוקים אלו. זהו סוג של פסקת

הגבלה שיפוטית..יש המכנים מהלך זה כמהפכה חוקתית שקטה

, פסק דינו של הנשיא ברק.206( 5, פ"ד נב ) גלעד אבני נ' ראש הממשלה 1384/98 בג"צ      .1

פס"ד בו מתקיים מקרה דומה לפס"ד נגב.

ששר הביטחון ושר"חוק רכישת מקרקעין בנגב" מיישם את חוזה השלום עם מצרים וקובע האוצר ממונים על ביצוע החוק.

מנגד עומד חוק יסוד הממשלה הקובע כי ראש הממשלה מוסמך להעביר סמכות משר אחדלשר אחר.

ראש הממשלה מבקש להעביר את הסמכות לביצוע חוק "רכישת מקרקעין בנגב" משר חוקהביטחון לשר התשתיות )אריאל שרון(. לפני מקרה זה, על פי הלכת נגב, נקבע כי

רגיל מצוי באותה רמה נורמטיבית כמו חוק יסוד וחוק מאוחר יותר גובר על חוקקודם.

העותרים טענו כי הסמכות לא נתונה לשר אחד אלא לשני שרים: גם שר בטחון וגם אוצר ולכן .= מנסים לרמוז כי זה חוק ספציפירה"מ לא יכול להעביר סמכות משר אחד לשר אחר

שרים. 2כיוון שמנויים בו

)הפירמידה עובדתברק פוסק שחוק יסוד הממשלה מעצם שמו מצוי מעל חוק רגיל וההיררכיה איננה אופקית אלא אנכית( וגובר עליו.כיוון שחוק יסוד משלה אומר שראש

הממשלה יכול להעביר סמכות משר לשר אז הוא גובר על חוק אחר.

פס"ד זה טומן בחובו מהפיכה חוקתית גדולה יותר מפס"ד מזרחי כיוון שנוצרה היררכיה חוקתית מעצם שמם של החוקים, וזאת במקום בו אין פסקת הגבלה ואין שמירת

דינים.

פס"ד הופנונוג- מדובר בחוק המפלגות שדובר כבר-נטען יש פה פגיעה בחוק יסוד כנסת המדבר על שוויון בזכות

לבחור ולהבחר.

אומר שאין פגיעה בשוויון- רק פגיעה בשיטת המימון בין מפלגות חדשות וישנותיצחק זמירהשופט והפגיעה היא שולית

באוביטר הוא אומר : תיאורטית- מה היה קורה אילו היתה פגיעה בשוויון?

חכ"ים מצביעים בעד וזה בסדר גם תמורת פגיעה בשיוויון, אבל אנחנו61הרי לפי ברגמן מספיק שלא בעידן ברגמן.

זמיר אומר כי הוא " נוטה לחשוב שלמרות ההבדל בין לשון החוקים, לא צריך להיות הבדל בתכלית החוקים. השוויון בבחירות הוא ערך מרכזי אך דומה כי השוייון אינו צריך הגנה מוחלטת מעבר

להגנה המוקנית לזכויות היסוד של האדם שכן גם השוויון, כמו כל זכויות היסוד של האדם, אינו בגדר זכות מוחלטת.יתכן איפה שיש מקום לומר כי פגיעה בשוויון המהותי היא פגיעה בשוויון

הסיכויים שאינה עומדת במבחן המשולש: ערכי המדינה, תכלית ראויה ומידתיות. עם זאת,בנסיבות אלו, צריך להשאיר הנושא בצריך עיון"

הוא אומר כי אין פגיעה בשוויון-

חכים אז החוק בטל? פתאום השוויון הוא זכות מוחלטת?61אולם גם אם יש פגיעה? אז בגלל שאין זה גורר את פסקת ההגבלה מחוק יסודהרי אין לנו זכויות מוחלטות. מה שהוא היה עושה

.כבוד אדם וחירותו אל חוק יסוד הכנסת ובוחן אותו בראי פסקת ההגבלה

בתגובה ניתן להבין כי המהלך הזה אפשרי . ברקמדבריו של

,793( 3, פ"ד נז ) שאול מופז נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת 92/03 ע"ב      .2 לפסק דינו של השופט מצא.1-17פסקאות

לחוק יסוד הכנסת קבע רשימת בעלי תפקידים אשר אינם יכולים להיות מועמדים7סעיף לחברות בכנסת.

לגבי הרמטכ"ל – אינו יכול להגיש מועמדות לכנסת, אלא אם יש תקופת צינון בין ימים לפני הבחירות.100 ימים משמע עליו להתפטר 100תפקידים של כ-

-הכנסת העבירה חוק צינון במסגרתו נקבע כי תקופת הצינון לרמטכ"ל16.7.01ב ימים(. 200היא כחצי שנה )כ-

לאחר המהפיכה החוקתית הכנסת הפנימה וידעה כי עליה לתקן את חוק יסוד הכנסת כדי תוקן חוק יסוד הכנסת 23.7.01שיסתדר עם חוק הצינון החדש של הרמטכ"ל. ב-

ימים לרמטכ"ל . המכונן מרשה בחוק להגביל את200שמאפשר צינון ארוך יותר של כ חוק יסוד הכנסתמועמדותך וכן להקדים את התקופה שבה חייבים לפרוש מהתפקיד. =

מכשיר את חוק הצינון.

הצינון, היו מספר ימים שחוקתוקן בפער ימים מחוקאולם זה בעייתי כי חוק יסוד הכנסת פנה לביהמ"ש בטענה כי כשהשתחרר תקופת הצינון מופזלכןפגע בחוק יסוד כנסת צינון

ימים אך לא ב100 ימים ולכן, לא השתחרר קודם לכן. הוא עמד ב 100הייתה קבועה על ימים, ובתקופת הפער הוא חוק הצינון לא תואם את חוק יסוד הכנסת )לפני התיקון(200

ודינו להתבטל.

טענה כי:הפרקליטות הצבאית

כבר טריוויאלי ולכאורהצריך להיות תואם לחוק יסוד הכנסתנכון שחוק הצינון( החוק תוקן בהתאם.לא מערערים על כך( ולכן,

ימים בין חוק הצינון לתיון לחוק יסוד5ביהמ"ש פסק כי יש להתעלם מפער של הכנסת

יש לשים לב שיש פה מהפכה סמויה וחזקה מאוד האומרת כי חוק היסוד מעלחוק רגיל וזו נקודת מוצא.

חכ"ים61 ועליו להתקבל ברוב של פגיעה בשוויון טען שגם אם החוק תקף אזי יש פה מופז המדבר על שינוי ופגיעה בעקרון השוויון.4לפי סעיף

הוא טען כי יש להסתכל גם על מהות החוק – למה רק לרמטכ"ל מאריכים את תקופת הצינוןואילו לבכירים אחרים במערכת לא?

הינה כי אין פה פגיעה בשוויון בשל שוני רלוונטי בין הרמטכ"ל לאנשיםתשובת ביהמ"שאחרים: הרמטכ"ל צריך תקופת צינון ארוכה מאחרים בשל המידע אליו הוא חשוף.

אזי ישבימ"ש מתייחס לפרשת הופנונוג ולאוביטר בו וקובע שגם אם היתה פגיעה בשיויון- לבדוק אם היא עומדת בפסקת ההגבלה= שוב גוררים את פסקת ההגבלה לתוך חוק

כנסת ולפי הניתוח הוחלט כי לפי פסקת ההגבלה- היא מידתית ולתכלית ראוייה.יסוד

.

1-5, פסקאות 287( 1 )2003, תק-על חרות נ' יו"ר ועדת הבחירות 212/03 בג"צ      .3לפסק דינו של הנשיא ברק.

תנועת חרות ביקשה לשדר ג'ינגל בערבית המתנגן לצלילי מנגינת התקווה כאשר : העובדותבג'ינגל יש דגל ישראל המתנופף מעל בנין הכנסת הופך בהדרגה לדגל פלסטין.

פסל את הג'ינגל ואת התשדיר בשל ביזוי ההמנון והסתה. יו"ר ועדת הבחירות

הם עתרו.

דחיית העתירה. : החלטת בג"צ

?לבג"צ יש בכלל סמכות לדון בעתירהשאלה חשובה יותר היא שאלת הסף היא האם

לחוק הבחירות לכנסת137המדינה טענה כי לבג"צ אין סמכות לדון בעתירה כי על סמך ס'

הסמכות מצויה בלעדית בידי הוועדה המרכזית וכי עומדת לה "חסינות דיונית" כנגדביקורת שיפוטית

טענו כי לבג"צ יש סמכות כי מכוח חוק יסוד שפיטה לבג"צ יש סמכות לתת סעד העותרים

מטעם הצדק ולכן מוסמך ביהמ"ש לדון בעתירה.

לחוק בחירות כנסת בטל אולם הוא מנסה שלא לבטל137בעצם בג"צ יכול היה לומר כי סעיף

ולהתערב ואומר כי מדובר כאן בנורמה נמוכה ונורמה גבוהה ואין בכח הוראת חוק רגילה

לשנות חוק יסוד שפיטה, אלא אם החוק התיר זאת, הוראה ישנה לא תגבר על חזקה

של חוק הבחירות לכנסת לא גוברת על חוק יסוד שפיטה. 137משמע ההוראה של סעיף

.55להשלים מהקובץ הסרוק עמוד

חוק יסוד תקציב המדינה-

התקבל לפני כשנה,

אמור להיות חלק מהחוקה שלנו לפי החלטת הררי .

מה חוק זה אומר? שתקציב המדינה יהיה דו שנתי, ושעל הממשלה להציג את התקציב עד

תאריך מסויים.

שני חוקים שלכאורה הם במעמד רגיל אבל היחס ביניהם הוא אחר:

לפסק דינו1-14, פסקאות 337( 5, פ"ד נג ) התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות 1438/98 בג"צ של השופט זמיר ופסק דינו של השופט חשין.

משרדי הממשלה השונים נוהגים להעניק תמיכה כספית למוסדות ציבור שונים. :העובדות אחרי ישיבת ועדת הכספים הכנסת מעגנת את התקציב בחוק והיתה ביקורת על שיטה זו

כי כספי משלמי המיסים הפכו להיות מכשיר לחלוקה בין מוסדות הציבור השונים כאשר ההחלוקה נבעה בין השאר ממניעים פוליטיים וקיפח חלק מהמוסדות השונים.

"חוק יסודות התקציב" הוא חוק רגיל, אולם שמו והמילה "יסודות" מרמזת על עליונות מעל חוקרגיל

לחוק התקציבא3סעיף הוסף סעיף לחוק יסודות התקציב ששם סוף לקיפוח זה. 1992ב". הסכום הנקבע יחולק עפ"י מבחנים שוויונייםנועד להסדיר את מתן התמיכות- "

משרד הדתות מעניק תמיכה למוסדות דת והוא קבע מבחנים להחליט למי להעניק תמיכהולמי לא.

קטגוריות:3הוגדרו

ארגון ארצי,

ארגון אזורי הללו חוייבו לעמוד במספר קריטריונים

וארגון עירוני.

במשך מספר שנים נהנתה התנועה המסורתית מתמיכה תחת ההגדרה "ארגון איזורי" עד אשר הוחלט כי לאור התרבותם של ארגונים קטנים וקקיוניים תוענק התמיכה97בשנת

בלבד עליהם ניתן להחיל פיקוח משמע התנועה המסורתית לא עמדהלארגונים ארצייםבתנאי הסף לארגון ארצי ומצאה עצמה מחוץ לצלחת התמיכה.

:חלוקת התמיכות רק לארגונים ארציים בהתאם להגדרה הכמותית שנקבעהטענת העותרים א לחוק יסודות התקציב, לתנועה3 כפי שנקבע בסעיף פוגעת בשוויוןבמבחנים

המסורתית פריסה ארצית והיא אינה עונה על הקריטריון הכמותי , כמו כן ההגדרה צריכהלהיות מהותית ולא כמותית. יש לתקן את המבחנים ולפעול בשוויון אמיתי.

דחיית הערעור- החוק תקף. :החלטת ביהמ"ש העליון

בקריאת חוק התקציב רואים כי התמיכה של משרד הדתות תנתן רק לארגונים ארציים לפיהגדרה כמותית ולכן לפי פשט החוק- התנועה המסורתית לא צריכה לקבל תקציב.

אבל חוק תקציב שנתי אינו חוק רגיל, חוק תקציב שנתי אמור לפעול ברוח עקרונות התקציב בויש מגבלה הטוען כי חלוקת התקציב צריכה להיות שוויונית.

אם חוק תקציב שנתי קובע חלוקה לא שוויונית- מי גובר? הרי גם חוק תקציב שנתי וגםחוק יסודות התקציב הם חוקים רגילים. האם יש לקבוע היררכיה בתוך החוקים?

ביהמ"ש אינו מוסמך לפסול הוראת חוק אלא אם היא סותרת חוק יסוד אך כאמור חוק יסודות תקציב אינו חוק יסוד

כמו כן חוזר על כלל החקיקה הקובע כי חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם. במקרה זה למעשה, כל חוק תקציב המתקבל לשנה מסויימת יגבור על חוק יסודות

התקציב.

בבוחנו את היחסים בין חוק יסודות התקציב לביןאוביטרעם זאת, השופט זמיר מקדיש פירוט לחוק התקציב לשנה מסויימת:

.השופט זמיר טוען שמן הראוי היה להפריד את החקיקה הראשית לרמות חשיבות ,וחוק התקציב לשנה מסויימת אינם עומדים על אותהחוק יסודות התקציב

. שני חוקים אלו אינם באותה מדרגה, יש ליצורהמדרגה בפירמידה של הנורמות היררכיה גם בתוך החוקים, חוק יסודות התקציב במעמד גבוה יותר מחוק התקציב

השנתי.חוק תקציב שנתי אם סותר את חוק יסודות התקציב.בטל כמו כן ניתן ל

מחוק יסודות תקציב- יש לעשות זאת על ידיסטות אם רוצים בחוק תקציב שנתי ל חוק יסודות התקציב.תיקון

במקרה הזה השוויוניות הוגדרה בחוק יסודות התקציב, בעוד שחוסר השוויון במקרה זה נמצא בחוק התקציב השנתי.

כפוף מבחינה מהותית- אומר זמיר כי לדעתו חוק התקציב צריך להיות הלכה תשתית לחוקי התקציב המתקבלים מדילחוק יסודות התקציב אשר נועד לשמש

ולא להיות חזק ממנו מעצם היותו מאוחר יותר., שנה חד-שנתי בלבד )בניגודבנוסף, מבחינה מהותית חוק התקציב השנתי הוא חוק

, אלא רק היתריםלחוק יסודות התקציב שהנו רב-שנתי( ואינו קובע נורמות לממשלה איך להוציא את התקציב בשנה מסויימת בעוד שחוק יסודות התקציב הוא

חוק כללי וקובע נורמות כלליות.הוא גם אינו מתפרסם כחוק רגיל, וגם אינו עובר בדיוק את אותן קריאות.

פורמלית זה חוק אך הוא יותר דומה להוראה מנהלית

פורש בצורה כזו שאותה הוראה שמגבילה את1997בסופו של דבר חוק התקציב השנתי מ התקציב רק לארצי- בעצם התנועה המסורתית הוכנסה לתוך התקציב בכך שהוא פירש

את הנושא של ארגון ארצי לא מבחינה כמותית אלא מבחינה של איזורי פעילות.

דוגמא לשני חוקים שהם כביכול באותו מעמד, אך נורמטיבי שונה:

עוסק בכל החיפושים בגוף האדם , יש בו הוראה כי אין לערוך חיפוש בגופו שלחוק החיפושים אדם ,אלא אם מבקשים הסכמתו, ובצורה שתשמור על כבודו ותפגע בכבודו הכי פחות.

חוק זה חל על כל דיני החיפוש, בכפוף להוראה ספציפית בהסדר אחר.

בחוק תקנות התעבורה שהוא חוק רגיל,יש לנו פסיקה של בג"צ שאומרת כי גם אם יש המתנה על חוק החיפושים ויוצרת הסדר חיפוש שונה מחוק החיפושים ולכאורה אמורה

להיות עדיפה כי ספציפית- יש דברים בסיסיים בחיפוש בגופו של אדם שהם קו אדום ולאניתן לעבור עליהם.

אולם באות מלמעלה מחוק יסוד כבוד אדםאמנם הוראות אלו כתובות בחוק החיפוש, וחירותו ולכן גם הסדר ספציפי לא ייגבר עליהם.

עקרונות יסוד ככלי פרשני: 7פרק .617( 4 פ"ד מב ), שניצר נ' הצנזור 680/88 בג"צ .1פ"ד מב ), פורז נ' ראש עיריית ת"א 953/87 בג"צ .2 15-36, 1, פסקאות 309( 2

לפסק דינו של השופט ברק. , פסק דינה של השופטת355( 3, פ"ד מט ) גנימאת נ' מדינת ישראל 537/95 בש"פ .3

לפסק דינו של השופט ברק, פסקאות 49, 10-36דורנר, פסקאות 17-28 לפסק דינו של השופט חשין.

קול העם 73/53 בג"צ 1953– הרבה לפני שחלמנו על חוק יסוד כבוד אדם וחירותו, ב- .871, פ"ד ז נ' שר הפנים

מהות פ"ד היא יצירת זכות יסוד הלכתית של חופש הביטוי. פס"ד זה לקח את זכותהביטוי, שהיום נראית מובנת מאליה, והפך אותה להלכתית.

יש להזכיר שאז לא היתה חוקה, לא היה ביטול חוקים בשל דרישה מהותית.

חוקיותבפס"ד זה בוחנים את צורת הפעילות של רשות מבצעת ובוחנים את בהתאם לחופש הביטוי .פעולתה

עובדות: שר הפנים רצה לסגור את עיתון קול העם שפרסם מאמרים נגד מדיניות מדינת ישראל, הוא פעל מכח פקודה מנדטורית של חוק העיתונות המתירה

לנציב הציבור לסגור עיתון אם יש סכנה לשלום הציבור.

בג"צ שאל האם שר הפנים פעל כראוי כאקט מנהלי? הרי לא היתה שאלה שלסמכות כי ברור שיש לו, אלא האם יש פה סכנה לשלום הציבור?

65שלב ראשון של פס"ד זה: הרציונלים לזכות הביטוי- עמוד .1

שלב שני: בימ"ש, על ידי פרשנות, מפרש את אותה פקודה מנדטורית שמכוחה שר.2 הפנים סגר את העיתון לאור חופש הביטוי ולאור ההצדקות התיאורטיות שקיימות בבסיס

חופש הביטוי.

בקול העם יש קביעה כי חופש הביטוי הוא חלק מהכרזת העצמאות, שאין לה תוקף פורמלי מבחינה משפטית, אך יש לה תוקף הרבה יותר משמעותי: היא חלק מחזון

מייסדי מדינת ישראל וה"אני מאמין" של העם ויש להתייחס אליה בפרשנותוהבנת חוקי המדינה.

בימ"ש לא אומר כי נבטל חוק שסותר את הכרזת העצמאות, אבל כן נפרש את החוק באופן שייתן ביטוי לעקרונות הבסיסיים, הנעלים, שעולים מתוך

הכרזת העצמאות. הכרזת העצמאות אינה עומדת כחוקה פורמלית, אלא רעיונית, ונפרש חוקים ברוחה.

בימ"שהשאלה היא איך מפרשים את המונח האנגלי שעוסק ב"שלום הציבור" ? מפרש זאת רק כאשר יש הסתברות גבוהה למדיי לפגיעה ממשית, רק אז, נאפשר

לשר הפנים , מכח אותה פקודה, לסגור עיתון.

הדבר החשוב בקול העם:

מאמת בין אינטרס ציבורי לבין איזון אנכיהבחנה בין איזון אנכי לאיזון אופקי. זכות אדם נוגדת. הרי המשפט הציבורי כולו עוסק באיזון בין זכויות אדם לאינטרס

הציבור . דוגמא: אדם חולה במחלה מידבקת ורוצים לשימו בהסגר. מחדפוגעים בחופש התנועה שלו ומנגד מגינים על אינטרס הציבור.

בפס"ד קול העם- מצד אחד יש לנו אינטרס ציבורי וסכנה לפגיעה בשלום הציבור, ומצד שני חופש הביטוי שבימ"ש עיגן אותה כזכות הלכתית. הרעיון של איזון אנכי

הוא שאינטרס הציבור נמצא במעמד גבוה יותר מזכות האדם אך יחד עם זאת פוטנציאל לפגיעה באינטרס זה,כדי שהאינטרס יהיה למעלה יש להראות

משמע שאם משהו מסויים קורה אז האינטרס מקבל עדיפות.

אגרנט קובע כי בישראל מספיק שיש הסתברות קרובה לוודאי לפגיעה ממשית בשלום הציבור ובבטחון המדינה תוביל לנסיגת הזכות ולהעדפת האינטרס

הציבורי.

סביר להניח כי בפועל האיזון האנכי ייתן את הבכורה לזכות האדם ולא לאינטרסהציבורי בשל הצורך להוכיח הסתברות גבוהה לוודאי.

אינטרס ציבורי= שלום הציבור

זכות אדם= חופש הביטוי

– התנגשות בין זכויות אדם שהן יחסית במעמד שווה ולכן רוצים שכל איזון אופקיזכות תוכל להתקיים ויהיה לה את הזמן המקום וההיקף שלה, זו מעין פשרה.

דוגמא: אדם רוצה להפגין מול ביתו של שר, ולא מול משרדו.

האם המשטרה צריכה לאשר הפגנה זו?

שתי זכויות: האחת זכות הפרטיות של איש הציבור והשניה של הזכות לביטוי.

הפשרה היא: המפגין יוכל להפגין בשעות מסויימות וספציפיות.

חופש ביטוי זכות לפרטיות

אולם לא תמיד יוכלו להתקיים שתי הזכויות ולעיתים האיזון יחייב מצב בו זכות אחתתיסוג כמעט לחלוטין אל מול אחרת.

איזה איזון פסקת ההגבלה משקפת? כי זכויות הן לא מוחלטות ויש לבדוק אם הפגיעה היאאיזון אנכיפסקת ההגבלה היא

מבחני3לתכלית, הולמת ערכים, על פי חוק וכו' . את הבדיקה נעשה לפי . תועלת מול הנזק.3. אמצעי פחות 2.פגיעה למטרה 1המשנה:

,התכלית הראוייה היא בעצם האינטרס הציבורי שלשמו פגענו בזכות אדם כי אומר שמטרהמובהק של פשרהלגבי המידתיות- המבחן השלישי הוא מבחן

לא מקדשת את כל האמצעים ויש לבחון מה עודף הפגיעה בזכות אל מול עודףהתועלת לאינטרס הציבורי.

ברק אומר כי היום אין צורך בהבחנה בין איזון אנכי לאופקי כי יש את פסקת ההגבלה בה יש להשתמש גם בזכות מול אינטרס וגם בזכות מול זכות כי התכלית הראויה

מספקת את התשובות לשניהם.

חופש הביטוי ככל זכות חוקתית, הוא אינו בלתי מוגבל. ויש לו הרבה הגבלות, אחרירצח רבין לדוגמא הגישו הרבה האשמות שמגבילות ביטוי.

כאן ניתנת פרשנות שונה של הדין לאור זכויות היסוד. - פורז נ' ראש עיריית ת"א 953/87 בג"צ

לפני חוקי היסוד.80עובדות: מדובר ברב עיר בכיר )הרב לאו לעיריית ת"א(, בשנות ה

זו משרה ציבורית ומינויו חייב לעמוד בכללים מסוימים: יש אסיפה בוחרת רב עיר שאמורה לבחור את הרב כאשר שליש מחבריה הם נציגים של הרשות המקומית

גברים. 3ומועצת עיריית ת"א החליטה לשלוח לועדה

הנימוקים של המועצה לכך שהיא שולחת לועדה רק גברים היו שרב שייבחר ע"י נשים – יהיה לו קושי לתפקד כי הוא לא יקבל לגיטימציה מהממסד הרבני ואולי הוא עצמו לא

ירצה להיבחר ע"י נשים.

היא פגיעה בזכות לשוויון ולכן עיריית ת"אהוגשה עתירה לבג"צ כאשר טענת העותר חייבת לשלוח גם נשים לאסיפה הבוחרת.

אומר שנקודת המוצא היא שיש פגיעה בשוויון והשאלה היא האם היא כדין.בימ"ש

הוא בודק את המקור הנורמטיבי שמכוחו פעלה מועצת עיריית ת"א.

הוא מגיע לחוק שירותי הדת היהודיים שאומר ששליש מהחברים שיבחרו את הרב יהיו נציגי העירייה. כמו כן נאמר שמחציתם צריכים להיות ספרדים והחצי השני אשכנזים.

. אין אמירה על נשים

נשים לחברי הועדה הם השופט ברק שואל האם השיקולים של העירייה לא לשלוח שיקולים ענייניים. לשון החוק עמומה. אין התייחסות מפורשת לנשים אבל אנו לא

עוסקים בפסיכואנליזה של המחוקק אלא באנליזה של החוק.

)זה לא השיקולשהלשון לא ברורה יש לבחון למה התכווןלמרות זאת, כ המחוקק המכריע אבל כוונת המחוקק היא אנדיקציה – לכל חוק יש דברי הסבר ואפשר לראות שם את הכוונה הסובייקטיבית של המחוקק(. במקרה זה, בבחינת כוונת המחוקק,

גיל מעל לגברים הועדה חברי את להגביל רצתה מלכתחילה החוק .25הצעת ההצעה הזו נפלה וזה מחזק את החשיבה שנשים כן תוכלנה להיבחר.

הכלי השלישי באמצעותו נפרש את החוק )לשון החוק וכוונת המחוקק( היא תכלית החוקאומרת הפרשנות התכליתית אפרופים(. פס"ד לעומת זה מאבד ממשקלו )היום שבוחנים את תכלית החוק כעומד בפני עצמו. כשברק בוחן את תכלית החוק הוא

מועצת העיר. אומר שאכן תכלית החוק יכולה להכשיר את שיקולי מועצת העירוזה שיקול ענייני נשים באמת תאבד מהלגטימציה שלו חשבו שבחירה ע"י

מבחינת ברק.

את הפגיעה בזכות השוויון שלאכן מצדיקיםלמרות זאת, יש לבחון האם היעדים הללו הנשים.

ברק משיב בשלילה נוכח ערכי היסוד של השיטה. אנו מפרשים לא רק על פי :

לשון החוק,

כוונת המחוקק

ותכלית החוק

אלא גם התכלית אל מול ערכי היסוד של השיטה.

זכויות האדם, כבר בקום המדינה, קיבלו מעמד גבוה )קול העם( אז נוכח כך ברק פסק כיעקרון השוויון הוא בהחלט חלק מערכי היסוד של השיטה.

ב נחקק חוק שיווין זכויות האישה – והוא קבע כי יש להקנות שוויון זכויות בכל1951 ברק אומר שאנו צריכים שכל החוקים יחיו בהרמוניההתחומים בין גברים לנשים.

ולכן גם את חוק שירותי הדת היהודיים יש לפרש כך שיגשים את חוק שווי . בסופו של יום, ברק פסל את החלטת העירייה על בסיס פגם בשיקולזכויות האישה

הדעת.

זה מהלך פרשני שבדק את לשון החוק, כוונת המחוקק, תכלית החוק ועקרונות השיטה שבסופו נקבע כי עקרון השוויון לא נותן להחלטה להתקיים. כל זאת

לפני חוקי היסוד!

מאמר של גידי ספיר "שלושה מודלים של חוקה":

הוא ומתגבש בשנים האחרונות עוסק בשאלה האם המודל החוקתי שהולך המאמר להסתכל ומציע חוקות גם אחרים מודלים יש כי מראה ספיר היחיד. בהכרח

בפרספקטיבה רחבה יותר על המודל החוקתי.

מודלים כאשר הוא עומד על היתרונות וחסרונות של כל מודל.3במאמר הוא מפרט

שהחברה חושבת שהם ערכיערכים המודל שאומר שחוקה נועדה כדי לקחת .1 ולהעלות אותם למעמד הכייסוד והם נמצאים במעמד כזה שצריך להגן עליהם

כדי להגן על עצמנו מפני עצמנו – מפני קפריזה של המחוקק. זה מיושםגבוה בארה"ב – זה גם המודל שמסתמן כמודל שמתגבש אצלנו )פרידמן ניסה להציע

משהו אחר(.

גם בתוך המודל הזה יש ניואנסים שונים בין מדינות שונות. הרעיון הוא שתהיה חוקה בימ"ש באופן בלעדי יהיה מופקד על פרשנות החוקהשתגן על הערכים ההם.

. ז"א,ועל הגנת אותם ערכים שהחוקה מבקשת להעמיד ברף הגבוה ביותר ערכים אלו כה חשובים ולכן הואיל ויש סכנת פגיעה בהם ע"י המחוקק עצמו –

החוקה מגנה על עצמנו מפנינו.

תשוריין כך שלא כל חיקוק רגיל יוכל לפגועבדר"כ ע"פ המודל הזה החוקה גם . המודל הזה גם יקנה לבימ"ש, שהוא אמור לאכוף את ההגנה החוקתית,בחוקה

את הסמכות לבטל חקיקה שפוגעת באותם עקרונות על. ספיר מראה במאמר לאחר שהבינו2כיצד המודל הזה קיבל גושפנקא רחבה אחרי מלחמת העולם ה

מה המחוקק יכול לחולל לכאורה באופן דמוקרטי.

יש הבדל כאמור ביישום המודל בין המדינות. יש מדינות בהם בית המשפט שאוכף זאת הוא לא בימ"ש העליון אלא בימ"ש לחוקה. יש מקומות שזה כן בימ"ש העליון

)כמו ארה"ב(.

הבדל נוסף הוא על השאלה מי יכול ליזום את הביקורת השיפוטית על חוקים – זו ביקורת אבסטרקטית מופשטת או קונקרטית – האם בודקים ברמה העקרונית את

החוק או קונקרטית תוקפים חוק.

יש גם שאלה של עיתוי הביקורת המשפטית – באיזה שלב זה יגיע.

חולשות:ד"ר ספיר מוסיף שיש למודל הזה

אותם רוציםבחברה פלורליסטית קשה להגיע להסכמה על מהם הערכיםא. להעלות למעלה. את זה אנו חווים על בשרנו וזו אחת הסיבות שאין לנו חוקה

– יש פה מחלוקת פוליטית גדולה.

מובנה בין העקרון הדמוקרטי שלפיו מי שקובע את מהמתחמודל זה יוצר ב. זה לבין ביהמ"ששקורה הציבור.המחוקק בעיני פוליטי שנתפס כשחקן

ברגע שבימ"ש מפרש את החוקה אז הוא הופך להיות מפרש החוק ולכן מושך אש. החוקה הרי היא כללית ויש לפרש אותה וזה נעשה על ידי בימ"ש. דרך להתגבר על זה הוא לקבוע שהשופטים יהיו גוף נבחר ולא גוף ממונה. עם

זאת, גם לזה יש חסרונות רבים.

המודל הזה )רואים את זה בארה"ב בעיקר שמאוד קשה עד בלתי אפשריג. מוסרי. החוקהלא מאפשר שינוי כמעט וזה יוצר קבעוןלשנות את החוקה(

מחשקת את הדור הקיים לדורות הקודמים.

שהציבורזה יוצר את החסרון הרביעי שהוא דלדול השיח הדמוקרטי. ברגע ד. מבין את הקושי לשנות את החוקה ובימ"ש הוא המפרש ופוסק בהקשר של החוקה – זה יוצר אדישות של העם ושל המחוקק כי כבר אין להם

הרי בכל מקרה בימ"ש יבחן את החוק ויקח עליו אחריות בהיבטאחריות. החוקתי. הפיקוח של ביהמ"ש העליון מעקר את האחריות של המחוקק.

למזער את החסרונות:ד"ר ספיר אומר שאפשר

. בפרשת גיוסבימ"ש מינימליסטי שאינו אקטיביסטי בביקורת שיפוטיתא. בחורי הישיבות טענו כי הביקורת השיפוטית על המחוקק צריכה להיות כזו שרק מבטיחה את האופי של ההליך הדמוקרטי )תגן על המיעוט מפני הרוב

למשל(. זה מינימליסטי.

יצירת מנגנון דמוקרטי של בחירת שופטיםב.

אותה.שריון פחות נוקשה וחזק של החוקה ואז יהיה יותר קל לשנותג.

מודלים נוספים לחוקה אשר להם ראיה שונה של התפקיד החוקתי:2ד"ר ספיר מראה

קיים באנגליה וקנדה. הרציונאל של המודל השני שונה משל הראשון. המודל הזה.2 לא מבקש להגן על ערכים מסוימים אלא להבטיח שעניינים מהותיים יקבלו את

תכריע בהםתשומת הלב הראויה ושהמערכת הפוליטית תכריע בהם אבל היא אחרי שיתקיים דיון ושיקול דעת מעמיק.

החוקה היא סוג של טריגר שנועד ליצור שיח בין המחוקק לבימ"ש. החוקה היא זרזלאותו דיאלוג כאשר המילה האחרונה שמורה למחוקק.

המודל הזה אומר שבחברה פלורליסטית קשה להסכים על התכנים של הערכים בחברה פלורליסטית לא ניתן הסכיםאותם יש להעלות מעל אחרים. כלומר,

ההכרעה הוא הצדק ולכן מוטעית והשניה מוצדקת אחת שדעה זה על דיון ראוי בציבור. ורק רוצים להבטיח שיתקיים הטיפול צריךהדמוקרטית

להיות רציני ותפקיד החוקה הוא להבטיח זאת. החוקה ובימ"ש שמפרש אותההוא סוג של קטליזטור לקיום הדיון.

איך זה עובד?

יש תכנים שנקבעים בחוקה אך הם פתוחים מאוד לדיון.

בימ"ש הוא הפרשן של החוקה ולכן זה דומה למודל הראשון. הוא אמור לבחון את רק שחקן אחד בזירה –התאמת החוקים לחוקה אך בניגוד למודל הראשון הוא

הוא אמור לזרז את המחוקק לדון ולהכריע בשאלות רציניות.

יכול לקבוע שיש אי התאמה בין האמנה האירפואית )אין באנגליה למשל, בימ"ש החוק לבין על האמנה( זכויות האדם שמבוסס חוק את יש אבל חוקה להם המילה כאשר בימ"ש של זו לאמירה להתייחב אמור המחוקק הקונקרטי.

האחרונה שמורה לרשות המחוקקת.

יסוד חופש ביטוי בפסקת ההתגברות. בחוק לידי זה בא ניתן לראות איך אצלנו, " – התגברותoverrideהעיסוק זה קיים בקטן. ככל שנרחיב את המכניזם של "

המחוקק על פסיקה של בימ"ש שחוק הוא לא חוקתי כך נותנים ביטוי למודל הזה.

ואומרת שגם אם באה )שר המשפטים לשעבר( פרידמן פרופ' של הצעת החוק בימ"ש קובע שחוק מסוים אינו חוקתי, יכול המחוקק לבוא ולאמר שהוא רוצה את החוק – זה מה שפסקת ההתגברות עושה היום בחוק יסוד חופש העיסוק. עם זאת, בשביל שזה יתקבל, זה צריך להיות ברוב מיוחד ולאחר דיון מעמיק. פה

מודגם הדיון בין בימ"ש למחוקק.

שונה זה כמובן – בסוגיות המצריכות הכרעה לדיון הזרז זה החוקה היא במקרה מהמצב הנוכחי בארץ בו בימ"ש מבטל את החוק כי הוא לא חוקתי ואין דו שיח. גם במודל הראשון, המחוקק יכול לחוקק את החוק שוב ואז בימ"ש יחליט אם

החוק חוקתי אבל בימ"ש תמיד יכול לבטל את החוק. המודל השני מדגים אתהדיון הציבורי הדמוקרטי בשאלות חוקתיות.

שההתנהלות משום זאת יעבוד. לא זה כי היא הטענה בארץ: למודל התנגדות הדיוניות בארץ שונה מזו באנגליה. אם באנגליה, אמירה של בימ"ש על חוק שהוא

בעייתי תגרור דיון של המחוקק, בארץ זה לא יקרה בהכרח.

פסקת ההתגברות קיימת כיום רק בחוק יסוד חופש העיסוק. ההצעה של פרידמן היאשזה יהיה קיים גם בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

המודל השלישי הוא המודל האומר כי תפקיד החוקה הוא להסיר מסדר היום.3 מחלוקות שהדיון בהם תובע משאבים פוליטיים רבים ואפילו מאייםהפוליטי

. על היציבות החברתית

שנועדה ליצור מנגנון שיאפשר לחברה להתקיים ולהסיר את פשרההחוקה היא מעיןהמחלוקת המשסעת את החברה.

החוקה כאן לא תהיה אבסטרקטית, אלא מפורטת מאוד. היא לא תחיל עקרונותנעלים אלא פשרות. יש כאן אלמנט של כדאיות.

בניגוד למודל הראשון שמגדיר את הערכים הנעלים ומעלה אותם, כאן יש עקרון של כדאיות. מה שייכנס לחוקה או לאו דוקא משיקול של צדק, אלא כי זה כדאי ומקל.

המודל השני מבקש להצביע על נושאים מהותיים שהחלטה בהם צריכה להתקבלדיון ציבורי אך במודל הזה, אין מודל של חגיגיות – ובאמצעות באופן מושכל

המטרה היא הבטחת יציבות וחיסכון במשאבים ואנרגיות.

זה דומה למה שקורה בארה"ב – לקחו את סוגיית העבדות ופטרו אותה.

בארץ, ניתן לעשות זאת לגבי ענייני דת ומדינה.

שהתיימר או ביקש לפתור את חלק מהבעיות הנובעות יש תסקיר של חוק יסוד 2008מ. התסקיר נועד לתקן את חוק יסוד השפיטה.מהחוקה

זו הייתה "הצעת חוק יסוד השפיטה תיקון בקורת שיפוטית על תוקפם של חוקים". בתקופתכהונתו של פרידמן, היה שיח רב על זה.

בהצעת חוק הוצע כי:

חוקים ולא כל בימ"ש. בעבר היה מקרה בו בימ"שרק בימ"ש העליון יכול לבטל .1 השלום ביטל חוק אבל זה לא תקדימי ולכן הציעו שרק העליון – שהוא היחיד

המחייב תקדימית – יוכל לבטל חוק.

יהיו .2 חופש העיסוק, יסוד וחוק וחירותו האדם כבוד יסוד חוק חוקים, שני רק לבטל חוק רק אם הוא לא עומד בפסקת ויהיה אפשר חוקי על חוקיבמעמד

ההגבלה של שני החוקים הללו.

הצעת החוק הזה עושה שני דברים:

קובעת באופן מפורש כי לבימ"ש העליון יש סמכות לבטל חוק של הכנסת.א. . דברהיום, הסמכות נוסעת מפסקת ההגבלה אבל אין החלטה מפורשת

זה הולך לכיוון נתינת יותר תוקף לביטול ע"י בימש".

חוקי היסוד למטה – אי אפשר לבטל חוק שפוגע באותם9הורדת שאר ב.רבים.חוקים מצד משפטנים מאוד וקשה נחושה ביקורת הייתה זה על .

הבעיתיות היא שהמהלך הזה, שנותן סמכות לבימ"ש אבל רק בשני חוקים – וזה משנה את כל מודלמבטל את מעמד העל חוקי של חוקי יסוד אחרים

יסודהחוקה הקיים בארץ חוקי יסוד המוסדיים הם היא, שחוקי . הבעיה חשובים על אף שאין בהם פסקאות הגבלה )אלא רק פסקת הגבלה שיפוטית – לכן הנשיאה בייניש השאירה ב"צריך עיון" את הדיון בפגיעה בחוק יסוד

זו מבטאת הסתכלות חלקיתבפס"ד על הכלא הפרטיהממשלה (. אמירה מאוד על המבנה החוקתי בארץ.

שופטים9הרכב של הוצע עוד בהצעת החוק כי כדי לבטל חוק בכנסת צריך .3 . בפועל, היום, כאשר יש שאלהוברוב של שני שליש לפחות מחברי ההרכב

חוקתית בעלת משמעות, בימ"ש העליון מרחיב את ההרכב גם כך.

יחול על חוק יסוד כבוד האדם כמו על חוק יסוד( overrideרעיון ההתגברות ) .4 . משמע, כאשר בימ"ש קובע שחוק פוגע בחוק יסוד באופן שלאחופש העיסוק

עומד בפסקת ההגבלה אז אם הוא רוצה לבטל את החוק, עליו לקבוע תקופה שלחודשים בהם החוק ימשיך לעמוד אלא אם כן יש טעמים מיוחדים6 )לא

ביטול מיידי כברירת מחדל(.

, אםיעמוד בתוקפו חרף הסתירהכמו כן, אם בימ"ש קובע שחוק אינו חוקתי, הוא ח"כים66הכנסת קבעה במפורש בחוק שהתקבל בקריאה שלישית ברוב של

)היה התדיינות לגבי הרוב( וזאת לאחר ועל אף שפס"ד של העליון מונח לפניה – זה הדיאלוג המוצע בין בימ"ש למחוקק. כמו כן, הוצע כי מיום שהכנסת מודיעה שהיא רוצה את החוק על אף פס"ד של העליון, ניתן יהיה לדון בעניין שוב רק

שנים.5לאחר

השפעת המהפכה החוקתית על מערכת היחסים בין הכנסתכרשות המחוקקת לבין הרשות המבצעת.

של ד"ר גידי ספיר שמדבר על "הסדרים ראשוניים" שפורסם2010יש מאמר חדש ממרץ

: מושגי יסוד .5, עמ' 1בעיוני משפט.משפט, לב,

" – עקרון חוקיות המנהל זה אחד מעקרונות הבסיס של המשפטעקרון חוקיות המנהל"המנהלי. לעקרון זה יש מספר תתי עקרונות:

הפרטי,.1 או תאגיד מהמשפט אדם פרטי או לאזרח בניגוד הרשות המנהלית, ורק את הפעולות שהדין הסמיך אותה לבצע. לעשות אך נקודתרשאית

המוצא של רשות מנהלית שונה משל הפרט. בעוד הפרט יכול לעשות כל דבר שלא נאסר עליו – לגבי הרשות הנקודת מוצא היא הפוכה שמותר לעשות רק מה שהוסמך. הרציונאל הוא ביצור שלטון החוק בחברה דמוקרטית. אנו לא רוצים שרשות מנהלית, שגם כך יש כוח אדיר ביחס לפרט, תנהג כאוות נפשה. כשהדיןכולם כיצד שמדגים עקרון זה זאת. מציין הוא לרשות סמכות להקנות רוצה

כפופים לחוק.

פי על ובדיוק לחוק בהתאם תפעל שהרשות דורשת המנהל חוקיות עקרון הרשות צריכה לפעול לא רקהפרוצדורה, התנאים והסייגים שנקבעו בחוק.

לפי חוק אלא אף לפי אותם תנאים וסייגים שנקבעו בחוק.

דוגמא: רשות מקומית יכולה לחוקק חוקי עזר. השאלה היא מי מוסמך שם? זה לא אומר שהרשות יכולה לעשות זאת איך שהיא רוצה אלא עליה לעשות זאת על ידילפי מה שנקבע בחוק. אם רשות מקומית רוצה להטיל – וכו' מועצת הרשות אגרה, היא יכולה לעשות זאת רק על ידי חקיקת חוק עזר ובאישור שר הפנים ורק

כך. בנוסף,

כאשר מודבר בפעולה שעשויה לפגוע בזכויות אדם, רשות המנהלית צריכה לקבל.2הסמכה מפורשת בחוק. לא מספיק שתהיה הסמכה כללית בחוק.

עקרון חוקיות המנהל נועד להגן על זכויות הפרט כי יש לרשות כוח והכוח העצום הזה יכול להיות משומש לרעה ולכן עקרון חוקיות המנהל היא אחת הדרכים היותר יעילות לבלום את הכוח הדורסני של הרשות. גם עוד לפני עידן חוקי היסוד, בימ"ש העליון

השתמש בעקרון חוקיות המנהל ככלי מרכזי בהגנה על זכויות אדם.

לעקרון חוקיות המנהל יש גם מגבלות:

אדםא. בזכויות לפגוע מנהלית לרשות סמכות נותן עצמו המחוקק אם והסמכות היא מפורשת, אז עקרון חוקיות המנהל לא יעזור כי המחוקק עצמו

לכן, העקרון הזה מוגבל – העקרון משמעותי רקהעניק סמכות מפורשת. זכויות האדם. אבל כאשר והחקיקה עצמה מכבדת את כאשר המחוקק עצמו החקיקה נותנת סמכות מפורשת לפגוע בזכויות אדם, אז צריך עקרון אחר ועקרון

חוקיות המנהל לא מספיק לבד.

ככלב. המנהלית. לרשות גורפות סמכויות מעניק עצמו המחוקק כאשר שמדובר ברשות שנטולת הסדרים ראשוניים, אז עקרון חוקיות המנהל פחות

ינהל אתרלוונטי ישראל בחוק שמנהל מקרקעי קובעת דוגמא: אם הכנסת . קרקעות המדינה. מנהל מקרקעי ישראל היא רשות מנהלית ואם החוק לא יפרטזו אז – המדינה קרקעות את לנהל יש בו האופן לגבי ראשונים הסדרים

פרוגרטיבה מאוד רחבה ועקרון חוקיות המנהל שוב הופך להיות לא רלוונטי.

לכן, עקרון חוקיות המנהל הוא אמנם משמעותי בהבטחת ריסון כוחו של המחוקק אך כאשר המחוקק עצמו מתעלם מהצורך להבטיח שהחקיקה תהיה ראויה אז

עקרון חוקיות המנהל הופך להיות פורמאלי בלבד.

גם לפני חוקי היסוד, לעקרון חוקיות המנהל היה משמעות גדולה במאמץ של בימ"ש . עקרון חוקיות המנהל היה חומת המגן האחרונההעליון בהגנה על זכויות אדם

.אין ביקורת שיפוטיתעל זכויות אדם וזה עוד בתקופה בה

דוגמא לכך היא בשני פס"דים:

: שר הביטחון החליט כי שאייב אינו יכול לעבוד כמורהפס"ד שאייב נ' שר הביטחון.1 בתיכון כי דעותיו הפוליטיות אינן עולות בקנה אחד עם של מחנך בישראל. בימ"ש

, למנוע מאדםכי אין סמכות במדינת ישראל בחוק, לשר הביטחוןהעליו קובע זו לכאורה פסיקה פורמאלית כי היא להיות מורה רק בגלל דעותיו הפוליטיות. חופש על פסיקה שמגנה בפועל זו אבל המנהל חוקיות עקרון על מסתמכת

אך במטרה להגן על זכויות אדם.שימוש בעקרון טכניהביטוי. זה

: המאכרים שנהגו לעזור במשרד הרישוי להעביר רכבים טסטים.פס"ד בז'ראנו.2 עם קום המדינה, המדינה חשבה שזו שחיתות שיש למגר והיא ביקשה לעצור אתבחופש פגיעה של ובטענה לבג"צ המאכרים של בעתירה שלהם. הפעילות

בימ"ש העליון אומר למדינה כי אין לה חוק שנותן לה סמכות לאסורהעיסוק, פעילות המאכרים. זואת כאן גם סמכות. לה שיש להוכיח צריכה המדינה

יש פה קביעה שחופשלכאורה פסיקה טכנית כי משתמשים בעקרון טכני אך העיסוק היא זכות יסוד הלכתית )לא כי נחקק כך אך כי נפסק כך(.

3.

עינויים.4 ועד הציבור נגד זו פסיקה עם תרעומת רבה אצל הציבור אבלפס"ד : בשאלה ערכית פסיקה ללא הייתה עליון לעשותפסיקה לא או ראוי האם

או אחרות במצב של פצצה מתקתקת. כל שימוש בשיטות חקירה כאלו שבימ"ש אמר הוא שכל השיטות הללו אינן חלק משיטות החקירה הרגילותלחוקר מותר אך דבר פשוט אינו – חקירה הקיים ע"פ החוק המורשות החקירה את אינהרנטית מקדמת היא אם רק החקירה בשיטת לנקוט

והעינויים אינם עושים זאת.

מניעת שינה מנחקר היא בסדר אם היא משרתת את צורכי החקירה אך אסור לחקורנחקר בשעות לילה מאוחרות רק בשביל שיוכל להתנגד פחות.

כך גם אסור לאזוק אדם במהלך החקירה רק כדי להשפיל אותו – אלא במקרים שלסכנה לחוקר.

את מקדמים לא שהם משום לתחום מחוץ הם עינויים כי אומר העליון בימ"ש החקירה.

השב"כ טען כי כאשר יש פצצה מתקתקת עליהם לעשות כל שהם יכולים כדי להוציא בימ"ש אומר שאין בעיה עם זה כמובן כל עוד ישאת המידע כולל טלטולים.

זה עומד בתנאים של עקרון חוקיות המנהל. – כל עוד חוק שמתיר זאת זה אינטרס – לזכותה "הגנת הצורך בפלילים" המדינה אומרת שעומדת ציבורי של שמירה על חיי אדם. בימ"ש אומר שהגנת הצורך נבחנת רק

ך.בדיעבד ולא ניתן להקנות סמכות ייחודית לעתיד מסיבה של הגנת הצוריוכל להגן עליו אם החוקר "הגנת הצורך" אם חוקר ישתמש בשיטה כזאת אז יואשם בפלילים – בדיעבד. כל פס"ד מבוסס על עקרון חוקיות המנהל – כל עוד אין חוק ואין סמכות אז לא ניתן להשתמש בשיטות החקירה הללו. כיום כבר נחקק חוק השב"כ ששם יש כללים חסויים )זה אחד המקרים שהם יוצאי דופן – חלק בחוק שהוא חסוי(. בימ"ש מצטייר כבימ"ש פורמליסטי ולא אקטיביסטי כי הוא

עושה שימוש בעקרון פורמלי.

יש להבין כי כבימ"ש משתמש בעקרון חוקיות המנהל במעשה שעשתה רשות מנהליתינקוט ביחס גם הפרשנות שבימ"ש לפגיעה בזכויות אדם- כך ישיר לו קשר שאין

לעקרון הזה, תהיה פחות מחמירה.

והפוך – ככל שהפעול שעומדת לביקורת שיפוטית היא פעולה שקשורה להגנה על זכויותאדם, בימ"ש יפרש בצורה יותר דווקנית ומחמירה בעקרון חוקיות המנהל.

לדוגמא: אם מוגשת עתירה נ' רשות השידור בעניין הסמכות של רשות השידור )רשות סטטוטורי ציבורי( לשדר שירותי חסות. מי שהגיש את העתירה הם בעלי עניין –

תשדירי החסות פוגעים ברווחים שלהם. לכןהעיתונים היומיים – אלו שהרגישו כי . זה קשורהם טענו כי לרשות השידור אין סמכות בחוק לפרסם תשדירי חסות

לעקרון חוקיות המנהל כי רשות השידור הוא רשות ציבורית הנפרד מהמדינה )וזאת כדי לתת לה עצמאות(. התאגיד הזה פועל ע"פ חוק רשות השידור. העתירה הייתה

כשבג"צ דן בזה, הוא אומר שיש רשותשאין לרשות רשות לשדר תשדירי חסות. מנהלית שצריכה לפעול ע"פ חוק אבל הפרשנות של עקרון חוקיות המנהל היא לא מאוד מחמירה כי אין פה קשר ישיר לזכויות אדם ולכן מחליט בימ"ש שהוא מכשיר את פעילות הרשות כי יש בחוק התייחסות לכך שהרשות יכולה לשדר תשדירים שיטפחו את אהבת הארץ ותשדירי חסות עושים זאת ולכן גם אם אין

. זה עניין כלכלי מסחרי. במקרה זה,סמכות מפורשת בחוק זה יותר על ידי בימ"ש כל השופטים חשבו שאין עם זה בעיה עם עקרון חוקיות המנהל. ניתן לתקוף בהקשר של דברים כלכליים אבל הפרשנות פחות רחבה. עם זאת, כאשר מדובר בפגיעה בזכויות אדם – פה נדרשת הסמכה מפורשת לפגיעה בזכויות אדם וניתנת פרשנות מחמירה לעקרון חוקיות המנהל. גם בחוקי היסוד יש לזה ביטוי בפסקת ההגבלה

שניתן לפגוע בחוק יסוד רק לפי חוק או ע"פ הסמכה מפורשת.

)לפני שחוקק חוק החיפושים המתייחס1996: פס"ד זה ניתן הרבה לפני פס"ד קטאלן לחיפוש על גוף האדם – חיפוש פנימי וחיצוני. בחיפוש חיצוני הפגיעה היא פחותה(.

לבצע בדיקת חוקןהשאלה הנדרשת לבימ"ש היא לגבי סמכות שירות בתי הסוהר לפקודת בתי הסוהר5סעיף . המדינה טענה שיש סמכות כי באסיר שחזר מחופשה

בימ"ש טוען כי זו אינה הסמכהאומר שניתן לחפש בגופו של אסיר שחזר מחופשה. מפורשת כאשר מדובר בחיפוש שיש לו אלמנט חודרני ופולשני. כאשר מדובר

:2בחיפוש פולשני יש צורך באחד מ

הסמכה מפורשת לכך בחוק.1

הסכמה של האסיר..2

זו דוגמא לכך ניתן לעשות זאת – שבימ"ש מחמיראם אין את אחד מאלה, אז לא ביישום עקרון חוקיות המנהל כאשר מדובר בסמכות הפוגעת בזכות אדם.

)שלזה צריך הסכמה או הסמכהיתוק דברים מהגוף בימ"ש אומר שם שיש להבחין בין נ )הסרה של חומר מתחת לציפוניים לעומת ניתוק שערה מהגוףלבין הסרהמפורשת(

– לזה מספיק ההסמכה העמומה(.

זה היה נסיון של בימ"ש לתחום גבולות. זה בעייתי כי מבחינת הפגיעה בזכויות אדם אין הבדל בין ניתוק להסרה – זו הבחנה מלאכותית ופורמלית ומשקפת את הקושי בו

נתקל בימ"ש בצורך לתחום בגבולות דבר שהמחוקק לא קבע לגביו.

גוואטה בפס"ד אלון.1994 השופט שלל החיפושים( חוק ולפני היסוד חוקי )אחרי ייעשה בצדהמשטרה ביקשה לחפש באחוריו של אדם – האדם הסכים שזה

המשטרה טענה שזו רק הסרה ולא חיפוש פולשני. השופט אלון אמר כי גםהכביש.ניתן לחצות אותו גרעיני שלא יש מינימום של כבוד יש הסכמה של האסיר, אם וחיפוש בפרהסיה לא יכול לעשות כי זה פוגע ברעיון של אדם שנברא בצלם אלוקים –

גם אם הוא מוחל על כבודו, אנחנו לא יכולים להתיר זאת כחברה.

כיום עדיין יש שאלה לגבי חוקן שלא נכנס לחוק החיפושים – אם המחוקק לא כתב את זה אז ניתן לטעון מחד כי זה לא לגיטימי כי המחוקק נתן רשימה סגורה. מצד שני ניתן לטעון כי אם האדם הסכים אז זה חוקי כי חוזרים להלכה של

. יש פה שאלה – עד כמה אנו רוצים – שצריך או חוק מפורש או הסכמהקאטלן להיות פאטרנליסטים – עד כמה נשמור על האדם למרותש הוא לא רוצה לשמור

עליו. בסופו של יום, ראיה שהושגה בעקבות חוקן, יכול להיות שלא תהיה קבילה.

יש שני תרחישים בהם עקרון חוקיות המנהל לא מקבל את מלוא ההגנה:

יסוד הממשלההסמכות השיורית של הממשלה.1 ביטוי בחוק לידי זה בא – (. הרעיון הוא שכעקרון כל פעילות רשות צריכה עיגון בחוק )זה עקרון32סעיף )

לא ניתן לצפות את כל התרחישים בחוקחוקיות המנהל(, אבל יש טיעון כי והיא תוכל לפעול גם וצריך שתהיה רשות כלשהי שתהיה לה גמישות מבלי

זה עקרוןשהחוק מסמיך אותה באופן מפורש – תהיה לה סמכות כללית. הסמכות השיורית של הממשלה. העקרון אומר שהיות והממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה, יש לה הסמכות לפעול בשם המדינה ולבצע כל פעולה

כאשר החוק לא חושב עלשעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת. כלומר, אפשרות משאיר השיורית הסמכות עקרון האפשריים, התרחישים כל

. לממשלה לפעול במקרה של ואקום בדין – כאשר אין חוק שמתייחס לזה

השב"כ עד חוק השב"כ פעל תחת סמכות משרד ראש הממשלה מבלי שהיה חוקפעילויות המון יש החוץ משרד פעילות עם היום עד זה כך לזה. התייחס

שההמשלה מבצעת למרות שאין חקיקה מפורשת המתייחסת אליהם.

הצורך ואת הראויה הגמישות הזה מאפשר את העיקרון כי חשוב זה מצד אחד היומיומי של הממשלה לפעול

חוקיות עקרון ועל האדם זכויות על איום משמעותי להוות יכול זה שני אך מצד המנהל. זה עקרון שעומד חזיתית מול עקרון חוקיות המנהל.

יש אסון מחוץ למדינת ישראל והמשטרה שולחת כוח חילוץ לחו"ל כדילדוגמא : לעזור בסיוע – השאלה היא מאיפה יש למשטרה סמכות לפעול מחוץ לישראל שכן למשטרה מותר ע"פ דין לפעול רק בתוך המדינה. התשובה הייתה "הסמכות

השיורית של הממשלה".

של השיורית הסמכות מכוח אדם בזכויות לפגוע אפשר שאי אומר בימ"ש . הממשלה

נגד העינויים הייתה של חוסר סמכות החוקר של באותו פס"ד של הועד הציבורי השב"כ והמדינה טענה שזה מכוח הסמכות השיורית של הממשלה אך בג"צ לאואז המדינה הראתה שיש מכוח "חוק זה פוגע בזכויות אדם. כי זה התיר את

הפרוצדורה הפלילית )עדות(" סמכות לחוקרי שב"כ וכל חוקר לבצע חקירה.

– סמכות העזר זה עקרון שבא ואומר שנכון שכל פעולה של הרשותסמכות העזר .2 צריכה להיות מעוגנת בחוק ומוכשרת בהוראה ספציפית לחוק אך זה לא תמיד בר

. אם נפרש את החוק בצורה דווקניתלא יכול להיות כ"כ מפורטהשגה – החוק

מאוד זה יכול לשתק את פעילות הרשות המנהלית ולכן נקבע העקרון של סמכות לחוק הפרשנות אומר כי הסמכות לעשות דבר משמעותה גם מתן17סעיף עזר.

גם אם החוקסמכות עזר שדרושה לכך במידה המתקבלת על הדעת". משמע, מגדיר בצורה מפורשת עניין מהותי )למשל, סמכות לרשות להחליט בעניין מסוים והיא רוצה להתייעץ עם מומחים – הרי לא נגיד שאסור לה להתייעץ

כי זו סמכות עזר – היוועצות היא עזר לקבלת החלטה(.

: רשות יכולה לקבוע אם לתת רישון או לא לתת רישון. גם החוק לא קובעדוגמא במפורש, ברור שהיא יכולה להתנות את הרישון בתנאים והסמכות לפקח שאתה

עומד בתנאים. זו עוד סמכות עזר.

עם זאת, גם לסמכות עזר יש סייגים. הולכים פה על חבל דק בין החשיבות של עקרוןרחוק מדי אז עקרון החוקיות אותם ניקח לבין החריגים שאם חוקיות המנהל

כי נקבע לכן פורמאלי. רק יהיה יכולה לשמש אתהמנהל עזר לא סמכות .הרשות לפגיעה בזכויות אדם

דוגמא מובהקת לאי הסכמה של בימ"ש לקבל סמכות עזר שפוגע בזכויות אדם הוא לדרוש מעצור: שם עסקו בשאלה האם מותר לרשויות בתי הסוהר פס"ד זיאד

. ביקשו מעצור לנקות את תאו והוא התנגד ותקף אתלנקות את תאו בעצמו השוטר – הוגש נגדו כתב אישום על תקיפה ובמסגרת כתב האישום הוא אמר שצריך לזכותו כי אחד מרכיבי העבירה הפלילית היא התקיפה במסגרת מילוי

תפקידו של השוטר )הוא הואשם בתקיפת שוטר(.

לנקות את תאו. יכל לבקש ממנו לא הוא כי כי השוטר חרג מסמכותו הוא טען במסגרת ערעור פלילי נידון התיק, ובימ"ש אומר כי אמנם יש סמכות לעצור אדם כאשר לפי הדין ניתן לעצור אותו אבל לא כתוב כי יש סמכות לדרוש ממנו לתחזק

המדינה טענה כי זו סמכות עזר. בימ"ש קובע כי הוא מפרשאת תא המעצר. אז הסמכות את לאפשר רוצה המחוקק ואם החוק את דווקנית בצורה

שיאמר זאת במפורש.

: ויכוח עם העירייה על גרירת רכב. גררו למרצה את הרכב ולשם כךדוגמא נוספת היה לפתוח את הרכב ולהסיע את הרכב על שני גלגלים. המרצה טען כי אמנם

אך לא לפרוץ לרכב. הם טענו שזה סמכות עזר אךבסמכותו לגרור את הרכב כמובן זה לא נכון כי זו פגיעה בזכות אדם של זכות הקניין.

סמכות עזר נבחנת כל מקרה לגופו – סמכות עזר לא יכולה להיות דבר העומדבפני עצמו. בטוח הוא שאי אפשר לפגוע בזכות אדם ע"י סמכות עזר.

כל זה היה הקדמה בשביל ללמוד על כלל ההסדרים הראשוניים.

כלל ההסדרים הראשוניים

וכלל הראשוניים ההסדרים כלל של אחד רציונאל הוא המנהל חוקיות עקרון ההסדרים הראשונים הוא ביטוי לעקרון חוקיות המנהל.

כלל ההסדרים הראשוניים אומר שיש הסדרים עיקריים מהותיים, שהם כ"כ חשובים בחברה בה אנו חיים שחלקם אפילו משסעים את החברה )גיוס בחורי הישיבות

למשל(,

את אותם הסדרים ראשוניים ראוי שיקבע המחוקק בעצמו וכן יתווה את אמות המידה המהותיות להפעלת הסמכות.

אנו מבקשים ולכן לגביהם ציבורית לגבי הסדרים שיש מחלוקת במיוחד נכון זה את הרשותולא תתפרק מסמכותה ותסמיךשהכנסת עצמה תסדיר את הסוגיה

המנהלית לקבוע את ההסדר הראשוני.

וככל שמדובר יותר ככל שמדובר בהסדר שההשלכות החברתיות שלו רבות בהסדר שהפגיעה שלו בזכות הפרט היא גבוהה יותר, כך גם הסיכוי שנגדיר

יש רציונאלים רבים לכלל הזה:אותו כהסדר ראשוני הוא גבוה יותר.

– הכנסת תחוקק, הרשות המבצעת תבצע ובימ"ש עקרון הפרדת הרשויות.1 מצפים שאנו פעולה תבצע המבצעת שהרשות ראוי לא לא הרי ישפוט.

מהכנסת תעשה בחוק.

דוגמא קלאסית: גיוס בחורי הישיבות. זה התחיל בפרשת יהודה רסלר. בפרשת גיוס בחורי הישיבות, בג"צ נדרש להכריע בחוקיות של הפטור הגורף ששר הביטחון

)חלק מהרשות המבצעת( נתן לבחורי הישיבות מגיוס לצה"ל.

נוסח שירותי הביטחון, ב"חוק לקונית הוראה נתן את הפטור מתוך הביטחון שר : "שר הביטחון רשאי אם ראה לעשות כן לדחות בצו את36בסעיף " 1986משולב

שירותו של אדם מטעמים הקשורים בהיקף הכוחות... צורכי החינוך, ההתיישבות ." על בסיסטעמים אחריםהבטחונית, או המשק הלאומי או מטעמי משפחה או מ

זה ה"טעמים המיוחדים", שר היבטחון פטר את בחורי הישיבות מגיוס לצה"ל. בחורים עד שזה הגיע למימדים של היום. וכל זאת400התחיל מבן גוריון שפטר

על בסיס ה"טעמים האחרים".

החברה. זה משסע את כי ראשוני להסדר קלאסית דוגמא באופןזו זה, ולגבי אבסורדי, המחוקק לא הכריע – הוא לא כתב במפורש כי ניתן לפטור בחורי

. זו דוגמא לאצילה מוסווית – המחוקק אפילו לא היהישיבות מטעמים דתייםדתיים. מטעמים לפטור יכול הביטחון שר כי להחליט בשביל אמיץ מספיק המחוקק מצד אחד נקט בכוונה בלשון עמומה ובכך מחליט כי הוא לא מחליט וגםכי היא קיבלה סמכות והיא יכולה להגיד הרשות המבצעת גם היא כבר אינה מבצעת אותה אלא גם היא לא החליטה – היא רק פירשה את מה שהמחוקק

זו קריצה הדדית – אמר "טעמים אחרים". כאשר מדובר באצילה מוסווית כזו, המחוקק משאיר את זה עמום וגם הרשות המבצעת לא אומרת שהיא לקחה את

ההחלטה כי היא קיבלה סמכות אלא היא רק מפרשת מה שהמחוקק אמר.

בבפרשת רסלר כנגד הפטור הזה. עד אז היה קשה1986 לבג"צ הוגשה עתירה להיכנס בשערי בג"צ )כי היה צריך להצביע על זכות עמידה ספציפית של העותריותר ניתן היה לפנות בשם כל הציבור(. רסלר טען שהוא משרת אך אז כבר מילואים כי הם לא משרתים וזה מעוגן על דבר של "טעמים אחרים". בימ"ש בוחר לא להתערב כי "טעמים אחרים" יכול באמת לכלול טעמים דתיים. גם השופטכזה באופן בשוויון פוגעת הפטורים שכמות חושב לא הוא כי ברק שם אמר

שמצדיק את ההתערבות.

, בג"צ1997 בבעתירה נוספת שהוגשה ע"י פרופ' אמנון רובינשטייןרק אחרי שנים, קבע כי "הכמות עושה איכות" – יש כל כך הרבה פטורים שמולבשים על צמד המילים האומלל הזה ולכן בימ"ש קובע כי הוא יתערב אבל לא על בסיס פגם

מעדיף להתערב על בסיס חוסרבשיקול הדעת של שר הביטחון אלא הוא בימ"ש אומרסמכות יחסית פס"ד לא אקטיביסטי, לא מתעסק במהות(. )זה

מקנה סמכות לשר הביטחון לתת פטור מטעמים אחרים אך36שנכון שסעיף כאשר הכמות עושה איכות )כאשר הפטורים הם בכמות כ"כ משמעותית(, אז

להכשיר פטורההסמכה הכללית הזו של המחוקקבימ"ש לא יכול על בסיס לכמות כ"כ גדולה של אנשים מבלי שהמחוקק יכתוב במפורש שהוא הסמיך את

שר הביטחון לפטור מצה"ל בחורי ישיבה מטעמים דתיים.

יש חזקה שהמחוקק יקבע הסדריםבאותו פס"ד נקבע כלל ההסדרים הראשוניים –זו נובעת מעקרון הפרדת הרשויות ומהעקרון הדמוקרטי ראשוניים וחזקה והחזקה הזו קיבלה חיזוק משמעותי בעקבות המהפכה החוקתית ובעקבות

. חוקי היסוד

לא(,וברסלר בימ"ש כן מתערב שברובינשטייןכלומר, חוקי היסוד )וזו אחת הסיבות , זונתנו חזקה שראוי שהמחוקק בעצמו יקבע את ההסדרים הראשוניים. עם זאת

איננה חזקה חלוטה – זו חזקה הניתנת לסתירה.

יכול להחליט שהוא למרות כלל ההסדרים הראשוניים, במילים אחרות, המחוקק מתפרק מסמכותו לקבוע אותם ומאציל את הסמכות למחוקק המשנה. בימ"ש לא אוהב את זה וזה לא ראוי לדעתו בשל העקרון הדמוקרטי והפרדת הרשויות אבל אם המחוקק בכל זאת מחליט שהוא מתנער מסמכותו לקבוע הסדר ראשוני ונותן את זה למחוקק המשנה – עליו לאמר זאת במפורש. כך בימ"ש מחזיר את הסיפור למחוקק – הוא אומר למחוקק שהוא אינו יכול לשבת על הגדר יותר ועליו להכריע

ולחוקק חוק )אותו בימ"ש יבחן שוב דרך משקפיים של פסקת ההגבלה(.

ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת11163/03ישראל

בפס"ד זה השופט חשין עומד על מגבלות הסמכות השיורית שעקרונית יש לה כח אדיר. הוא מאשרומתיר את סעיף הסמכות השיורית אולם מגביל אותה

השופט חשין מדבר על שני סוגי מגבלות:

מגבלה פנימית- הכוללת שני סעיפים:

"בכפוף לכל דין"- סמכות זו של הממשלה תוכל להתקיים רק אם אין דין.1שאומר אחרת

"אינה מוטלת בדין על רשות אחרת- הסמכות השיורית מאפשרת.2 לממשלה לעשות רק פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת.

משמע רק אם נוצר איזשהו חלל שדין או רשות אינם פועלים בו אז תפעלהסמכות השיורית.

מגבלה חיצונית- הסמכות השיורית תפורש לאור כל עקרונות היסוד של המשפטהישראלי:

אסור לפגוע מכח סמכות שיורית בזכויות אדם. פגיעה זו תתאפשר רק באמצעות.1 חקיקה ראשית באופן מפורש. לאחר חקיקת חוקי היסוד זה מתבטא בצורת פסקת

ההגבלה. דוגמא: הממשלה לא תוכל לסגור עיתון מכח סמכות שיורית, אלא רקאם תהיה לכך הוראת חוק מפורשת

הסמכות השיורית צריכה לעמוד בקנה אחד עם עקרון שלטון החוק – עקרון שלטון.2 החוק עוסק בהפרדת הרשויות והממשלה היא רשות מבצעת משמע הסמכות

השיורית צירה להיות בתחום הביצוע ואילו הכרעות בעקרונות יסוד וחקיקה יהיובסמכות הכנסת

הסמכות השיורית צריכה לעמוד בקנה אחד עם עקרון הפרדת הרשויות- עקרון זה.3ייפגע אם הרשות המבצעת תעשה את מה שהרשות המחוקקת צריכה לעשות.

של הסמכות32לסיכום: הסדרים ראשוניים לא יכולים להתקבל במסגרת סעיף השיורית כיוון שהסדרים ראשונייים הם הנורמות העיקריות הקובעות את אורח

החיים במדינה ובשל השפעתם הגדולה הכנסת,המחוקקת, צריכה לקבועבנושאים עקרוניים אלה.

הממשלה כן רשאית לקבוע ולהסדיר הסדרים אך באמצעות תקנות, מעשי מנהלוהסדרים משניים.

אם הכנסת תסמיך את הממשלה באופן מפורש לקבוע הסדר ראשוני- זה לא יהיה רצוי אך יתקבל כיוון שאין חוקה. באם היתה חוקה שקובעת שזה לא אפשרי אז

היינו יכולים למנוע מצב זה.

איך נבדיל בין הסדר ראשוני למשני?

להסדר ראשוני השלכות גדולות וחמורות יותר.1

להסדר ראשוני השפעה על מגזר שלם.2

להסדר ראשוני עלויות גבוהות יותר.3

ככל שמחוקק יותר מעורב בפעולה זה יהיה הסדר משני כי יש זמן למחוקק.4להתערב ולדון בו

ככל שהפעולה דחופה יותר- זהו הסדר משני. זאת בניגוד לפעולה ארוכת טווח.5שנידונה בכנסת ואינה דחופה במיוחד וזו תהיה הסדר ראשוני.

יישום בפס"ד זה:

- סמכות שיורית, בהחלטה זו32בפס"ד זה נבחנה חוקיות החלטת ממשלת ישראל שנתנה מכח

הממשלה החליטה להעניק מענקים, הלוואות ותמיכות לאזורים שהוגדרו בעדיפות לאומית.

בהיבט הביצועי ההחלטה עוגנה בחוק התקציב

פס"ד זה קבע כי יש פה הסדר ראשוני, מדובר בחלוקת כספים אשר הכנסת לא נתנה דעתה

לחלוקה זו באופן מפורט. יש לבדוק האם הסדר ראשוני זה יכול להתקיים באמצעות אותה סמכות

שיורית.

השופט חשין ממוטט את ההסדר הזה על ידי המגבלות הפנימיות והחיצוניות.

משמע יש דין שמסדיר את הסוגיה הזו ומטרתו1678- יש חוק ערי ואזורי פיתוח מ מגבלות פנימיות

בדיוק כמו מטרת ההסדר הראשוני: פיתוח אזורים מסויימים. חוק זה מפורט מאד ויש כמעט זהות

בין החלטת הממשלה לחוק זה.

מדוע הממשלה בחרה שלא להפעיל את החוק והחליטה החלטה זהה? הכנסת דחתה את תחילת

החוק וכניסתו לתוקף פעם אחר פעם .

על פי מגבלות הפנים " בכפוף לכל דין ואין באף דין הסדר אחר המעניק את אותה פעולה" אולם יש

למגבלות החוץ-דין אחר. חשין אומר שבגלל שהחוק הושהה אזי הוא צולח את החלק הזה ונעבור

בהסדר ראשוני זה יש בעצם מדיניות כוללת שמשפיעה על כלל אזרחי ישראל בשלל היבטים:

חקלאות, מיסים ,חינוך ולכן עליו להיעשות במסגרת החלטת הכנסת על ידי המחוקק בלבד.

כמו כן בהחלטה זו יש פגיעה בשוויון כי לאחד נותנים ולאחר לא והסדר ראשוני זה לא יכול להיות על

ידי סמכות שיורית אלא על ידי המחוקק בלבד ולכן עליו להתבטל.

בפס"ד זה יש נקודות ממשק בין הסמכות השיורית לכלל ההסדרים הראשוניים.

ג' ספיר "הסדרים ראשוניים", עיוני משפט ל"ב )תשס"ט(.

שהכנסת, הרשות שאין איסור מוחלטבעקבות פרשת רובינשטיין המצב המשפטי הנוכחי הוא

המחוקקת, תאציל את הסמכות לקבוע הסדר ראשוני,

כנגד התפרקות מסמכות זו, אולם זו לא חזקה חלוטה אלא שניתנת לסתירה אולם יש חזקה

ואם המחוקק רוצה להתפרק מסמכותו עליו לעשות זאת באופן מפורש, בחוק.

ד"ר ספיר מכנה זאת "האצלה נסתרת" ודורש שהאצלת סמכות לקבוע הסדר ראשוני תהיה

מפורשת, והאצלה נסתרת היא פסולה.

הכותב מצביע על שלושה טעמים מרכזיים מדוע בפרשת רובינשטיין בימ"ש לקח את כלל ההסדרים

הראשוניים והכלל קיבל תנופה :

- תופעה מתרחבת במימדים גדולים הכמות עושה איכות.1

מהפיכה זו כבר. ברובינשטיין אנחנו כבר אחרי המהפיכה החוקתית ואחרי חוקי היסוד, עקב 2עמדנו על המשקל הרב שיש להגנה על זכויות אדם.

. טעם סוציולוגי- בימ"ש הבין כי כלל ההסדרים הראשוניים מאפשר לבימ"ש להחליט החלטות3

בעלות משמעות אופרטיבית ) לפסול החלטה של הממשלה( מבלי שהוא ייתפס בעיני הציבור

כמחליט החלטה ערכית, בימ"ש נראה צנוע בעיני הציבור בקביעתו כי על הכנסת לחוקק ולהחליט

ופחות מעורר אנטגוניזם כלפיפחות מעורר מחלוקת בעיני הציבורוהסמכות היא שלה בלבד. זה

האקטיביזם של בימ"ש.

לסיכום: כתר קביעת ההסדרים הראשוניים הוא בידי הרשות המחוקקת אולם במידה שהמחוקק

אומר בצורה מפורשת וגלויה שהוא מתפרק מסמכויות ומעביר את הכתר לרשות המבצעת, לרשות

מנהלית.

במאמרו הוא עומד על הטעמים שבזכותם ראוי לקבוע איסור האצלת הסדר ראשוני )לבסוף קובע כי

אין לקבוע חזקה חלוטה כנגד(

בעד קביעת חזקה חלוטה:

יכול למנוע שרירות וחוסר בהירות- קביעת חזקה חלוטה כנגד האצלת הסמכות לקבוע הסדר.3

ראשוני טובה כי על ידי כך לא נאפשר לרשות מנהלית לקבוע הסדרים ראשוניים וזה ימנע שרירות

וחוסר בהירות בעבודת המנהל, לעומת זאת ברגע שכופים על המחוקק לקבוע הסדרים ראשוניים

אז המצב יהיה יותר בהיר ומפורט. = הוא דוחה טענה זו ואומר כי אין מחלוקת שלרשות מנהלית

יש סמכות לקבוע הסדר משני, גם ביחס להסדר משני היא יכולה לפעול בשרירות ובכל זאת

תפקידה הוא הסדרים משניים... אם כך ניתן למנוע שרירות על ידי כך שנקבע כללים שיחייבו

רשות מנהלית לקבוע אמות מידה, לנמק, לפרסם.

עקרון חוקיות המנהל- עקרון שלטון החוק המהותי מחייב שהסדר ראשוני ייקבע על ידי המחוקק.4

= הוא טוען כי אין בעיה עם עקרון שלטון החוק המהותי והפורמלי כי אם רשות מחוקקת מייצגת

את האזרחים, אז זכותה, בתור גוף ריבוני, להחליט שהיא מאצילה את הסמכות לרשות המבצעת,

גם בעניין ראשוני, כל עוד זה נאמר במפורש. לכן הטיעון של שלטון החוק אינו טיעון מספיק חזק

וטוב בעד קביעת חזקה חלוטה.

הפרדת רשויות- כל רשות צריכה לבצע את תפקידה: הכנסת לחוקק, המבצעת לבצע והשופטת.5

לשפוט. כאשר מאצילים סמכות לממשלה לקבוע הסדר ראשוני אזי פוגעים בעקרון הפרדת

הרשויות = הוא טוען כי ממילא לרשות המנהלית יש סמכות להתקין תקנות, תקנות הן חקיקת

משנה אם כך לא רק הכנסת מחוקקת.... הפרדת הרשויות אינה מלאה ומוחלטת אלא עובדת

בשיטת איזון ובלמים. לכן אין בעיה שהרשות המחוקקת תקח את הכתר ותאציל אותו לרשות

מנהלית, כאשר הרשויות האחרות פשוט מפקחות:

פיקוח אחד- המחוקק אמנם האציל את סמכות קביעת הסדר ראשוני, אולם הוא רשאי לקבוע הסדר

ראשוני בחוק אם לא מוצא חן בעיניו מה שקבעה הרשות המנהלית.

פיקוח שני- בימ"ש מפקח ומהניסיון שלנו בימ"ש פחות נרתע מלפקח על רשות מנהלית מאשר על

הכנסת.

הגנה על זכויות הפרט- ראוי שמי שיפגע בזכויות אדם היא הכנסת כי אנשי.6

המנהל לא כפופים באופן ישיר לפיקוח הציבור. = הוא אומר כי מנהל מקצועי ומיומן יכול להיות

אחראי בצורה יותר טובה מאשר המחוקק. יש דווקא יתרון כי אנשי המנהל מקצועניים בעוד חברי

הכנסת לא.

המחוקק חשוף לא פחות מהפקידים ומהמנהל להשפעה חיצונית.7

הטיעון הדמוקרטי- האופי הדמוקרטי מחייב שהמחוקק יקבע הסדר ראשוני= אך.8

כאמור הכנסת כנציגת העם יכולה להתפרק מסמכותה

בשורה התחתונה – המצב הנוכחי הוא ראוי, אין צורך לקבוע חזקה חלוטה ,

המסקנה הסופית שלו היא שיש לשלול האצלה נסתרת, זו פסולה, אולם כאמור אם הכנסת תאמר

במפורש אז אין מניעה שתתפרק מסמכותה . דוגמא להאצלה נסתרת בעניין בחורי הישיבות ו"טעמים

אחרים", מראש המחוקק החליט להשאיר את העניין הזה פתוח מבלי שבאופן גלוי הוא אומר

במפורש שנושא זה ייקבע על ידי הממשלה , הוא בכוונה משתמש בלשון עמומה שלא אומרת מי

יטפל בנושא זה.

- חקיקת חירום – 9 פרק

יש שלושה מקורות עיקריים של חקיקת חירום ואנחנו נעסוק באחד מהם.

לכל מדינה, בייחוד מדינת ישראל, יש מצבי חירום )מרד, אסון טבע, מלחמה( ובמצבים כאלו יש צורך

לנקוט באמצעים מיוחדים .

לעיתים מצב החירום מחייב פגיעה בזכויות הפרט, ודווקא אז הרשות השלטונית, הרשות המנהלית,

שעיקר הכח נמצא אצלה –נכנסת לתמונה כי אין זמן לחוקק חוק, לשמוע קבוצות לחץ בציבור,

להעביר תיקונים וכו'.

84שלושת המקורות: עמוד

- דיני חירום מנדטוריים שנקלטו אצלנו דרך פקודת סדרי שלטון1945תקנות הגנה שעת חירום מ.1

ומשפט, יש להן מעמד של חוק לכל דבר ועניין. הן מסמיכות מפקדים להוציא צווים שמגבילים

באופן משמעותי את זכויות הפרט. דווקא תקנות אלו לא מותנות בהכרזה על מצב חירום.

שעוסק בתקנות שעת חירום . מסמיך את הממשלה לתקן תקנות39חוק יסוד ממשלה- סעיף .2

לפקודת סדרי שלטון ומשפט, אולם סעיף זה בוטל והיום9שעת חירום. בעבר זה הוסדר בסעיף

חוק יסוד ממשלה מסדיר נושא זה. סעיף זה מותנה בקיומו של מצב חירום. אלו יכולות לסתור

חקיקה ראשית

חקיקה כזו או אחרת, חוקים ספציפיים שעוסקים במצבי חירום. אחד מהם לדוגמא הוא בעניין.3

חוק המעצרים המנהליים ששמו "חוק סמכויות לשעת חירום )מעצרים(" – מאפשר מעצר אדם

ללא ראיות נגדו אלא במטרה למנוע סכנה עתידית בשל חשש לפגיעה בבטחון המדינה.

הוא הסעיף שעוסק בהכרזה על מצב חירום. 38 סעיף

כיום בארץ יש הכרזה על מצב חירום שמתחדשת כל שנה. אם יש מצב חירום והכנסת )הרשות

המחוקקת( לא מספיקה להכריז ולהתכנס- אז הממשלה )הרשות המבצעת( רשאית לעשות זאת

7 ימים בלבד, ועל הכנסת לאשר מיד. אם הכנסת לא מצליחה- שוב יוכרז ל 7אך זה תקף ל

ימים.

– חקיקת חירום: 39 סעיף

הוא סיטואציה חריגה שמאפשרת להתקין39החליף חקיקת חירום קודמת שהיתה קיימת, סעיף

תקנות שהן במעמד של חקיקת משנה ויכולות לסתור חקיקה ראשית.

לפקודה- הסמכות לתקן תקנת חירום היתה לשרי הממשלה, במקרים9בזמנו, לפי סעיף

חמורים כאשר לממשלה אין זמן להתקין תקנות אלו אזי יעשה זאת ראש הממשלה, או

יסמיך לכך שר.

מבחינת ביקורת הכנסת היא תהיה בהגבלת התוקף של התקנות, יש להאריכן בחוק.

בג"צ פורז.

= עקרונות של בימ"ש86מבחינת ביקורת בימ"ש הוא מאד חשדן ודווקני- עמוד

אם ניתן לחוקק זאת בחוק אז עדיף, מאשר לתקן תקנת חירום.

יחד עם התקנת תקנת חירום- יש להניע מהלך חקיקתי.

למטה.86תוכן פס"ד זה: עמוד

בעצם תוקנו תקנות שעת חירום כדי להתגבר על הבירוקרטיה של הליכי הבנייה ומשום שהיה

צורך לפתור את מצוקת הדיור. באותו זמן של תקנת חירום זה היה גם דיון בכנסת בנושא זה

ולכן התבקש להמתין עם תקנת החירום עד לסוף הדיון בכנסת אולם הוא בכ"ז בחר להתקין

תקנה זו,

שבוע לאחר מכן בעצם נכנס החוק לתוקפו וקבע הסדר דיי דומה.

בימ"ש קבע כי יש פה טעם לפגם ואם הכנסת מתחילה הליך חקיקתי אז סמכות התקנת תקנות

חירום צריכה לסגת .

אולם שם בימ"ש קבע אחרת-בבג"צ פריצקיכנ"ל

תקנות שעת חירום לפיהן אזרחים יכולים להצביע בבחירות על ידי דרכון ורשיון נהיגה בשל

שביתה של משרד הפנים. במקרה זה בג"צ קבע כי יש פה מקרה דחוף ולכן מותר להשתמש

בהסדר זה, אך כמובן שציין שוב כי יש לבחון את הנושא במידתיות וזהירות.

היחס בין תקנות שעת חירום וחקיקה ראשית-

באמצע,87 ג- לצטט את החוק – עמוד 39סעיף

ד יש סיייגים:39אולם בסעיף

למנוע פנייה לערכות.1

לקבוע ענישה למפרע.2

לחוק יסוד כבוד אדם וחירותו קובע כי אין בכוחן12להתיר פגיעה בכבוד האדם.- סעיף .3

של תקנות שעת חירום לשנות חוק יסוד זה, להפקיע זמנית את תוקפו או ..... אולם בזמן

שיש במדינה זמן חירום מותר להתקין תקנות שעת חירום מכוח הסעיף האמור שיהא בהן

למנוע או להגביל זכויות על פי חוק יסוד זה, ובלבד שהשלילה או ההגבלה תהיה לתכלית

ראויה ולתקופה ובמידה שלא יעלה על הנדרש.

ג כי אין לפגוע בחוק יסוד כבוד אדם, ובחוק39 שבה נאמר ב איך מיישבים סתירה זו

כתוב כי מותר לפגוע כל עוד התקנות הן לתכלית ראוייה ומידתיות משמע יישום של

פסקת ההגבלה?

-אחת האפשריות לפתרון סתירה זו

שאומר39רוצים ליצור הרמוניה בין שני חוקי היסוד ולכן יש לבדוק את מעגלי הכבוד. סעיף

שאין לפגוע בזכויות אדם בתקנות חירום מתייחס למעגל הגרעיני, להגדרה המצמצמת

אוסר פגיעה בגרעין גם אם זה לתכלית ראוייה או מידתי,39של זכויות אדם וסעיף

לעומת זאת מתכוון למעגלי כבוד רחבים יותר בהם אפשר לפגוע כל עוד זה12סעיף

לתכלית ראוייה ומידתי.

.חוק שמאמץ תקנות שעת חירום – דינו כדין חוק אחר ואינו במעמד פחות

סיכום:

39 מקורות חקיקת חירום – דנו בסעיף 3

שייך לקבוצת החקיקה השלישית שתוקפה מותנה בהכרזת חוק מעצרים מנהליים

מצב חירום-

מעצר מנהלי הוא מעצר מניעתי בו אין מספיק ראיות לעצור את האדם על בסיס הליך

פלילי, לא סתם חוק זה מותנה בהכרזה על מצב חירום. מטרת מעצר מנהלי היא

למנוע סכנה מאותו אדם.

נשאלה שאלה האם מותר לעצור אדם במעצר מנהלי כקלף מיקוח?

שניים הוחזקו במעצר מנהלי ע"מ להשתמש בהם במידה ויגיע מידע על רון ארד,

בתחילה בימ"ש החליט כי מותר לעצור אנשים כקלף מיקוח ע"מ להגן על מנת להגן על

בטחון המדינה,

אולם בדיון נוסף בימ"ש החליט כי זה אסור ומעצר מנהלי שכזה מותר רק אם נשקפת

סכנה מהעצור עצמו . אם מחזיקים אותו כקלף מיקוח אז פוגעים בכבודו, חירותו

ומתיחסים אליו כעין חפץ.

המוסמך להורות על מעצר מנהלי הוא הרמט"כל, וזאת בפיקוח של בימ"ש מחוזי.

סמכויות בג"צ- שפיטות לחוק יסוד השפיטה שמעגן את סמכויות בג"צ.15סעיף

הב"גצ הוא בימ"ש גבוה לצדק, ארכעה זו מוסדרת בחוק , שהוא לא סתם חוק יסוד, לא

סתם בג"צ במעלה הפירמידה, אנחנו ירשנו את המונח הזה של בית משפט גבוה

לצדק מאנגליה, אולם שם זו לא הארכעה העליונה ביותר.

אצלנו הסיבה למעמדו היא היסטורית: כאשר הבריטים הגיעו לא"י הם כוננו את יסודות

המשטר האנגלי גם פה, ולכן חשבו כי נכון שגם פה יהיה בג"צ. כלי זה נכנס לחוק

לא רצוהישראלי במסגרת "דבר המלך במועצתו" עם התאמות שונות למצב בארץ: שיגישו ערעורים לבימ"ש שבו יש שופטים ערבים ויהודים ויערערו על הבריטים ולכן הוחלט כי בג"צ יהיה הארכעה הגבוהה ביותר, תוך כדי דילוג על הארכעותהנמוכות בהם שופטים מקומיים, ויש לפנות ישר לבג"צ בו יש שופטים אנגלים.

בהמשך אימצנו את המודל הזה בחקיקה הישראלית מתוך הכרה ביתרונות שונים של

מודל זה.

חוק יסוד השפיטה-

91 לצטט את הסעיף – עמוד ג- 15 סעיף

מדבר על שני תנאים מצטברים:

סעד למען הצדק

שאינו בסמכות בין דין אחר.

ג' עומד בראש15האם למען הצדק מותר לתת סעד, גם שלא כדין? כן, כי סעיף

הפירמידה, גם מעל החוק.

פס"ד עמותת הפורום לדו קיום הנגב נ' משרד התשתיות

ילדי שבט בדואי שהלכו לבי"ס עברו דרך מימי נחל חברון בהם זרמו מי שפכים ובעצם

היתה סכנה בריאותית לילדים אלו ולכן היה צריך לבנות גשר מעל הנחל.

אולם בניית גשרון צריכה היתר של חוק התכנון והבניה ולא ניתן היה לעשות זאת כי לא

הוקם עדיין יישוב קבע באיזור,

מבחינה תכנונית לא ניתן היה לפעול לפי חוק התכנון והבנייה ולכן ביקשו להורות על צו

מחוץ לחוק התכנון והבנייה.

האם יש סמכות לבג"צ להורות על בניית הגשרון בניגוד לחוק התכנון והבנייה?

ג לחוק יסוד שפיטה15 טען כי יש פה סכנה לילדים ולכן יש לבדוק את סעיף השופט מצא

ולמצוא בו את התשובה.

לאחר ניתוח הסעיף הוחלט כי כשם שהעניינים שבג"צ יכול לדון בהם אינם מוגבלים- כך

גם הסעדים לא מוגבלים. במילים אחרות: כל תרופה וכל סעד למען הצדק שנכונים

בעיני בימ"ש לעשיית הצדק= הם בסמכותו של בג"צ.

ד- 15 סעיף

ג? 15מה היחס בינו לבין

כי רשום בו "מבלי לפגוע בכלליות האמור בג'

ג?15 ד קשור ל15האם

ד:15הסעיפים בהם עוסק

= סעיף שאין לו"לתת צווים על שחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין".1

משמעות אמיתית היום כיוון שלא עוצרים ואוסרים אנשים שלא כדין )בד"כ(

והמשמעות שלו אינה מעשית אלא סמלית מבחינה הסטורית : באנגליה למלך

אסור לעצור ולאסור שלא כדין ובימ"ש יעביר על כך ביקורת. פיקוח מאסרים

ומעצרים נעשה על פי חוק סדר דין פלילי ואין צורך לערב בכך את בג"צ.

"לתת צווים לרשויות המדינה, רשויות מקומיות, פקידים, גופים, אנשים.2 אחרים שממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או לא

" = זה הסעיף המרכזילעשות מעשה במילוי התפקיד אליו נבחרו או נתמנו

שבג"צ פועל לפיו. זו הביקורת השיפוטית היום יומית על פעילויות רשויות המדינה.

תנאים:2יש

ממלא תפקיד ציבורי

?תפקיד ציבורי על פי דין. איך נפרש מונח זה של תפקיד ציבורי על פי דין

הרי יכול להיות מצב שאתה ממלא תפקיד ציבורי אולם לא על פי דין. עיתון הוא גוף פרטי

אולם יש לו השפעה ציבורית. שמדובר בתפקיד ציבורי על פי דין צריך שהדין יקנה

סמכות לאותו גוף.

לדוגמא: למפעל הפיס יש תפקיד ציבורי כי הוא מהווה נתב חוקי ליצר ההימורים של

אנשים וכך הוא מתועל לכיוונים חיוביים, כמו כן כל הכסף חוזר חזרה לצורך הקמת

מבנים וכו', אולם זה לא תפקיד ציבורי על פי דין. אמנם יש לו היתר משר האוצר אך

הוא אינו ממלא פעולה שיש לה אקט שלטוני שמשפיע על זכויות/חובות האזרח

בכפייה משמע מבלי לקבל הסכמתם.

"לתת צווים לבימ"ש, בתי דין, גופים ואנשים בעלי סמכות שיפוטית או מעין.3 שיפוטית על פי דין, למעט בתי משפט שחוק זה דן בהם ולמעט בתי דין

דתיים- לדון בעניין פלוני או להמנע מלדון בו,ולבטל דיון שנתקיים או החלטה

"= מאפשר להפעיל ביקורת שיפוטית על ערכאות שיפוטיותשנתקבלה לא כדין

)בוררות אינה נכנסת לכאן כי בוררות היא מכח הסכמת הצדדים( משמע בתי דין

וטריבונאלים) בתי דין מנהליים, ועדות ערר( שקיבלו סמכות על פי דין. בג"צ יכול

לתת צווים כנגד אותם גופים שיפוטיים .

סייגים: "למעט בימ"ש שחוק זה דן בהם= מחוזי ושלום . בג"צ לא יכול2בסעיף זה יש

לתת צו כנגד מחוזי ושלום וכנגד בתי דין דתיים.

סעיף זה בעצם מאפשר לבג"צ לפקח על בתי דין וטריבונאלים, ברור כי בג"ץ לא יכול

לשמש סוג ערכאת ערעור על כל אחד מהם, לכן בג"צ מגביל את עצמו מתוך

מדיניות למרות שיש לו את הסמכות.

הוא מגביל את עצמו להפעיל ביקורת שיפוטית רק על טעויות חמורות, לא כל טעות,

של אותו טריבונאל שיפוטי,

על בתי דין בעלי סמכות ייחודית: צבאיים , עבודה לדוגמא, בג"צ נוקט בביקורת

והתערבות מצמצמת ביותר ומתערב רק במקרים חריגים.

לגבי בתי הדין הדתיים- לבית דין דתי יש אוטונומיה .

"...."לתת צווים לבתי דין דתיים לדון/ להמנע מלדון בעניין פלוני לפי סמכותם.4

לבג"צ יש סמכות רק בהקשר פרוצדוראלי ולא בהקשר של תוכן הפסק.

הביקורת שלו מוגבלת לחריגה מסמכות בלבד ולא בתוכן של מה שעוסקים בהם.

במקרים חריגים שזועקים לשמיים , לעיתים הרחיב את הסעיף הזה, לדוגמא:

שבית דין דתי פסק באופן שפוגע בכללי הצדק הטבעי מבלי לשמוע את המתדיין.

במקרה זה בג"צ קבע כי זו חריגה מסמכות ולכן מתערב.

לדוגמא: פס"ד חירות בו נקבע כי בימ"ש לא יכול לדון בעתירות כנגד ועדת הבחירות,

אולם זה לא כולל את בג"צ .

עד כה דיברנו על הצד הפורמלי של סמכות בג"צ מבחינת האם יש סמכות או אין

סמכות.

אם יש סמכות- האם בימ"ש בשבתו כבג"צ חייב לשמוע את העתירה? לא.

( 95על מנת לשמוע את העתירה יש עילות סף שבג"צ יצר ע"מ להחליט : )עמוד

זכות עמידה- הגישה המסורתית היתה מאד מחמירה בנושא זה ואמרה שכדי.1 לעתור לבג"צ יש להוכיח שיש לך עניין אישי, בעייה אישית, אינטרס ספציפי

ליישוב הסכסכוך. בג"צ טוען שאינו דן בעניינים ציבוריים כי אלו שייכות לגישה הציבורית, ויש לבוא לבג"צ רק בעניין אישי אל מול הרשויות אולם לאט לאט גישה

זו השתנתה ובג"צ פתח שעריו אל מול עותר ציבורי כי יש מקרים בהם לא ניתן למצוא באופן ספציפי מישהו שניזוק או שאותו ניזוק אינו יכול לעתור לבג"צ

מבחינה כלכלית, היעדר השכלה וכו' חוסר שפיטות- זה מבטא את רצון בג"צ לא להתערב בכל נושא כי יש מוסד ראוי.2

אחר לטפל בנושא מסויים.כאשר מדברים על היעדר שפיטות יש להבדיל בין שני מושגים:

אי שפיטות מוסדיתאי שפיטות נורמטיבית אין נורמה משפטית שחלה על הסוגייה

המדוברת יש נורמה משפטית שחלה על נושא זה

וניתן לעשות בה שימוש בנושא יעסוק ראוי שבג"צ אולם האם לטיפול שיתאים אחר מוסד יש זה?

בנושא זהדבר היא ההתנחלות האם דוגמא: לעסוק משפטית נורמה יש חוקי? נורמת בינ"ל, זה: כללי משפט בנושא רוצה אינו בג"צ אולם וכו' סבירות להתערב בנושא זה וטוען כי הממשלה

צריכה לטפל בכך. נדחו ההתנחלות בנושא העתירות כל על וכי מוסדית שפיטות אי בשל מדיניות בנושאי לעסוק הממשלה

שכאלו.נולדה בפס"ד רסלר בה דנו בכלל ההבחנה בין שפיטות מוסדית לנורמטיבית אי כי בעיה של ברק הישיבה, בפס"ד טען וגיוס בחורי ההסדרים הראשוניים שפיטות נורמטיבית כמעט ואינה קיימת כיוון שאם אין פתרון משפטי אזי תמיד

שאומרת כי כל רשות צריכהעילת הסבירותניתן לשפוט את השאלה מבחינת לשקול שיקולים עניינים בלבד ולא שיקולים זרים, הבחינה אם השיקול ענייני או זר

( וכן על פי האיזון בין כל98היא לפי תכלית החוק ומה הוא רוצה להגשים )עמוד השיקולים.

דוגמא: שעון קיץ וחורף, אם יוחלט להחליף את השעון כי לחברים של השר נמאסלקום בחושך= זה שיקול זר ולא ענייני.

לעיתים ראוי היה לדחות עתירה מחוסר שפיטות מוסדית אולם בג"צ בוחר לדוןבה ודוחה עתירה בשל תוכנה.

בכל מה שקשור לסוגיית השפיטות יש מהומה רבה על לא מאומה כי בסופו שלחוסר בשל אם מוסדיים, חברתיים, , פוליטיים בנושאים דן אינו בג"צ דבר

שפיטות או בדחיית העתירה בשל תוכנה.

לסכם מהמחברת שלו = 99לב"גצ מספר עילות סף לדחות עתירה: עמוד פניה מוקדמת מבחן השיהוי

מבחן הסעד החלופינקיון כפייםעניינים תיאורטים מעשה עשוי

סעדים שבג"צ נותן:

הוא השכיח ביותר. סעד הציווי,.1יבקש .2 העותר עשוי, במעשה במיוחד פעמים, הרבה סעדאולם

למקרים הצהרתי תקף יהיה זה וסעד פסולה הרשות שפעולת אולם כאשר עשוי אינו הציווי חשוב כאשר המעשה הבאים אחריו. השלכות הצהרתי לסעד . יצהיר שבג"צ חשוב אז עשוי המעשה גם יתבע אם העותר את תשמש בג"צ אמירת לדוגמא חיוביות נוסף הוא ההכרה הציבורית בצדקתו של בתביעה אזרחית. היבט

העותר. כנגד הרשות במקרים של מעשהפיצוייםבג"צ מוסמך גם לפסוק .3

היתה עתירה נ' שר הבטחון ובג"צבהלכת בינוי פיתוח בנגבעשוי. זו זאת, מחייב כשהצדק פיצויים לפסוק הסמכות לו יש כי קבע

אולם זה רקמהפיכה כי המסורת היתה שבג"צ אינו מוסמך לכך. . במקרים חריגים

4124/00 : פס"ד ארנון יקותיאלי ז"ל נ' השר לענייני דתות

עוסק ביחס בין חוק התקציב השנתי וחוק יסודות התקציב .

השאלה המשפטית- מה הדין כאשר מצד אחד יש את חוק יסודות התקציב ומצד שני חוקלפי תיערך התקציב חלוקת כי מעתה קבע התקציב יסודות חוק הרי שנתי? תקציב

) קיים על כך סיכום מבחנים שיוויונים כדי למגר את חלוקת הכספים הלא שוויונית? מפורט(

1982העתירה עסקה בסעיף מסויים בחוק תקציב שנתי שנכלל בכל חוקי התקציב החל מ וכל ממשלה וכנסת אישרו אותו- ע"פ סעיף זה אברכים הלומדים בכולל זכאים לתשלום

גמלה של הבטחת הכנסה ולא נקבעו קריטריונים לקבלת גמלה זו.

הבעיה היא שחוק אבטחת הכנסה שמסדיר את מדיניות הרווחה ודואג לאלו שאינם יכולים להתקיים בכבוד, חוק זה אומר שלמרות שקבוצות מסויימות עומדות בתנאים מבחינת כושר השתכרות- הם לא יקבלו אבטחת הכנסה. בקבוצה זו נכללים סטודנטים שלומדים

במוסדות השכלה גבוהה או על תיכוניים ותלמידים במוסדות דת, ישיבה ותורני.

אם היינו פועלים לפי חוק אבטחת הכנסה אז גם האברכים בכולל לא היו אמורים לקבל, אולם חוקי התקציב השנתי יצרו הסדר שהוא מחוץ לחוק אבטחת הכנסה ומאפשר תשלום

גמלה זו

מצד אחד חוק יסודות התקציב- כספים מחולקים באופן שוויוני

מצד שני- חוק תקציב שנתי שאומר שרק אברכים שלומדים בכולל זכאים לקצבה מסויימתלפי אותו סעיף תקציב שנתי )במקור לא נקבעו בחוק קריטריונים(

כי קבוצות מסויימות, בינהן אברכים, אינן1982ולצידו חוק הבטחת הכנסה מ שטוען נכללות בזכאות לקצבת אבטחה.

נקבע שלא יתכן כי חוק יסודות תקציב יסתור את הרעיונות המהותיים של חוק יסודותהתקציב ,

הוראה שעומדת בסתירה לא תעמוד ) משמע בטלה אך בימ"ש לא נקט במילים אלו(

בהמשך בימ"ש בא ואומר כי אחרי קביעה עקרונית זו יש לבדוק האם בכלל יש הוראהבחוק תקציב שנתי הסותרת את חוק יסודות תקציב,

א' פוגע בשוויון, יש לבדוק האם3הוא מגיע למסקנה חיובית כי חוק יסודות תקציב סעיף יש שוני רלוונטי בין האברכים בכולל לבין סטודנטים אחרים. המדינה טוענת כי יש שוניכי אברך לומד כדרך חיים בעוד סטודנטים רוכשים מקצוע אולם בימ"ש דחה רלוונטי טענה זו כי לא משנה לאיזה צרכים לומדים. )יש לציין כי החוק הוא לגבי מוסדות ציבור

ואברך אינו מוסד אולם בימ"ש טוען כי הכוונה אינה מוסד במובן הצר(

דעת הרוב : הקביעה היא כי יש פגיעה בשוויון ויש הוראת חוק תקציב שסותרת את חוק יסודות התקציב. בימ"ש לא מסתפק בזה ואומר כי אמנם השוויון היא זכות על חוקיתעומדת בפסקת לבדוק אם הפגיעה ויש יחסיות הינן הזכויות אינה מוחלטת, אולם

ההגבלה.

:בכל המבחנים החוק עמד מלבד המבחן השני והשלישי של המידתיות

הנשיאה אומרת כי התכלית הינה תכלית כלכלית )למרות שהמדינה אמרה כי זו תכליתנוגד את חוק טל שבו רוצים להוציא את אידאולוגית שרוצים לקדם אברכים, זה גם האברכים לעבודה( וזו אינה ראויה, וגם אם זו התכלית אז יש דרכים ראויות יותר להיטיב איתם. הרי הבעיה היא שכאשר אדם מקבל הבטחת הכנסה אינו יכול לצאת לעבוד ולא יכול ללמוד כי אז יודע שלא יקבל את הבטחת ההכנסה ולכן יש חריג לסטודנטים שאם

זמן לפני לימודים, והם הורים, במצב כלכלי מסוייםXהיו זכאים לקבל הבטחת הכנסה וכו' אזי יהיו זכאים.

הנשיאה אומרת כי הפגיעה בשיוויון היא קשה ובלתי מידתית ופוגע בשוויון מתוך כבודאדם וחירותו ומחוק יסודות התקציב.

שתוכנו: לא נבטל עכשיו את הסעיף כדי לצמצם51והתוצאה היא "... " ציטוט מפסקה את הפגיעה באינטרס ההסתמכות של מקבלי הגמלה, הם כבר תכננו ומקבלים זאת כבר למעלה משני עשורים ולכן לא אבטל מיד כדי לא לפגוע פגיעה קשה באוכלוסיה זו,

סעדאולם כן נקבע כי הוראה זו , בחוקי תקציב עתידיים לא יכולה להמשיך ולהכלל= . הצהרתי

מהלכים: 2בעצם יש פה

בחינתו מול חוק יסוד כבוד אדם וחירותו ופסקת ההגבלה .1ובחינתו מול חוק יסודות התקציב, חוק מול חוק..2

כבוד אדם וחירותו

חוק יסודות תקציב

חוק תקציב שנתי

פתרון שאלה ממבחן משנה שעברה:

של מ"י במהלכם צויין60על רקע אירועים אלימים שהתרחשו ביום העצמאות ה .1 כי הקמת מדינת ישראל היא בגדר אסון יום הנכבע, ח"כ פולישוק, השר לעניינים חברתיים ... חוק יום העצמאות תיקון: איסור ציון יום העצמאות או הקמת מדינת

א' : "לא יערוך1ישראל כיום אבל. ע"פ החוק התווסף לחוק יום העצמאות סעיף אדם ביום העצמאות פעולה או אירוע שיש בהם משום ביטוי המרמז על כך שיום

שנים"3העצמאות הוא יום אבל או צער" סעיף קטן ב': "העובר על א' דינו מאסר "תוקפו של חוק זה הוא על אף האמור בחוק יסוד כבוד אדם וחירותו" . הניחו כי

חכ"ים . בדברי ההסבר לחוק נכתב: יום65 קריאות בכנסת ברוב של 3החוק עבר העצמאות מעוגן בחוק והוא אחד מסמלי מדינת ישראל, לא כל אחד חייב לחגוגיהודית כמדינה ישראל במדינת פגיעה מהווה נגדו התרסה זאת עם אותו, והדמוקרטיים של המדינה נועד לחזק את שורשיה היהודים ודמוקרטית, החוק ולמנוע פגיעה ברגשות הציבור , בנוסף החוק יבשר לכלל אזרחי ישראל יהודיםושוויון בקרב כלל וישדר מסר של אחדות כי מ"י שייכת לכולם וערבים כאחד

אזרחי המדינה".

נציג ארגון עדאלה פונה אליכם בייעוץ משפטי בטרם הגשת עתירה לב"גצא.התוקפת את חוקתיות החוק.

נסחו עברו את עילות התקיפה הפוטנציאליות,העריכו את סיכויי העתירה , טענותאפשריות של הצדדים וכן כיוונים אפשריים לפסיקת בג"צ.

הניחו כי החוק במתכונת המוצעת בסעיף קטן א' לא עבר בכנסת אך עם זאתב. ח"כ פולישוק לא אמר נואש ולאחר מספר חודשים יזם חוק חדש שנקרא: חוק

.2009יום עצמאות, תיקון: הסמכת רוה"מ לקביעת כללים לחגיגות התש"סט חוק זה מוסיף סעיף לאותו חוק יום עצמאות שקובע כי רוה"מ רשאי לקבוע בתקנות כללים בדבר מגבלות ואיסורים החלים על החוגגים את חגיגות יום

העצמאות. הניחו כי סמוך לאחר חקיקת החוק, התקין רוה"מ מכוח החוק, תקנות חגיגת

.2009יום עצמאות התשס"ט בתקנות אלו:א. לא יערוך אדם ביום העצמאות פעולה או אירוע שיש בהם

ביטוי המרמז על כך כי יום העצמאות הוא יום אבל או צער ,

₪ 1000ב.העובר על הוראות סעיף קטן זה דינו קנס בסך

ייעוץ משפטי לתקיפת חוקתיות התקנות. שוב פונה אלינו נציג עדאלה ומבקש נסחו עבורו את עילות התקיפה הפוטנציאליות וכו'.