młoda palestra no 8 1/2016

*8 1/2016

CZASOPISMO APLIKANTW ADWOKACKICH

Drogie Kolezanki i Koledzy Aplikanci, Szanowni Czytelnicy, na tegoroczne wita Wielkiej Nocy yczymy Wam, by bye one przepenione piknymi chwilami. Znajdcie w czasie ich trwania duo radoci i ciepa. Na niebie niech pojawi si soce, ktre ogrzeje Nas wszystkich w czasie wsplnych spacerw, a take uprzyjemni witowanie przy wielkanocnym stole.

Pamitamy, take o Tych z Was, ktrzy z wielu powodw nie bd si w stanie cieszy tym wspaniaym czasem, skadajc yczenia siy oraz wytrwaoci. Kady bl i smutek nie trwa wiecznie. Moe wanie te nadchodzce wita pozwol przeku wszelkie zwtpienie w wiar.

Redakcja Modej Palestry

4witamy Was w 2016 roku. - pierwszym, ktry ma by penym rokiem wydawniczym w hi-storii wznowionej Modej Palestry Czasopisma Aplikantw Adwokackich. Ten czas bdzie obfitowa w wiele wydarze, ktre bardziej bd mniej doniose, ale bezpored-nio oddziaywa bd na nasz aplikancki periodyk. I tak:

1) WYBORY DO IZB ADWOKACKICH

Ju niedugo, bo pod koniec kwietnia 2016 r., odbd si wybory do poszczeglnych izb adwokackich. W zwizku z tym, w tym miejscu skadam serdeczne podzikowania obecnemu Dziekanowi Izby Adwokackiej w Warszawie adw. Pawowi Rybiskiemu za stworzenie moliwoci odnowienia idei wydawania Modej Palestry, za zaufanie jakim obdarzy mnie i Piotra Babiarza przy tym projekcie, a take za to, e od samego pocztku wspiera nas w dziaaniach. Mam wielk nadziej, e nowo-wybrany Dziekan zdecyduje si poda wytyczona przez adwokata Rybiskiego ciek w tym zakresie, a take licz na wspprac pozostaych szanownych Dziekanw.

2) GRONO REDAKCYJNE

W zwizku ze zoeniem egzaminu adwokackiego zmianie ulego grono redakcyjne. Skadam podzikowania: Jarkowi Skowyra oraz Kasi Mrz (adwokatom in spe) za zaanga-owanie i prac w najtrudniejszym czasie dla Modej Palestry, a wic przy wznawianiu czasopisma. Wierz, e pracujc w redakcji duo zyskalicie i skadam yczenia wszelkiej pomylnoci zawodowej!

3) CO PLANUJEMY?

* Pamitacie wydarzenie: Zapytaj Prezesa NRA? Ju w kolejnym, czerwcowym numerze opublikujemy obszerny wywiad z Prezesem Naczelnej Rady Adwokackiej adw. Andrze-jem Zwar, z ktrym rozmawialimy na wiele tematw dotyczcych Adwokatury. Pan Pre-zes powici nam prawie 2 godziny swego cennego czasu, odpowiadajc na nasze py-

Szanowni Czytelnicy,

tania i wyraajc wielkie zainteresowanie oraz wsparcie dla Modej Palestry. Fragmenty rozmowy bdziemy regularnie zamieszcza na naszym profilu na facebooku.

* Bdziemy organizowa konferencj, o nowatorskim ksztacie, ktra zgromadzi (mam nadziej!) przedstawicieli aplikantw ze wszystkich Izb Adwokackich w Polsce oraz po-lepszy nasz prawniczy warsztat. Szczegy bd podawane.

* Licz na pogbianie wsppracy pomidzy wszystkimi Izbami. Rwnie na tym polu, podejmowa bdziemy konkretne dziaania, o ktrych poinformujemy Was niebawem.

4) TERMIN KOLEJNEGO NABORU ARTYKUW

Teksty do nastpnego numeru moecie nadsya na adres [email protected] do 30.04.2016 r. Na razie nie mamy jeszcze swojej strony w sieci,na ktrej byby dostpne wytyczne dla autorw i dlatego te zgaszajcie si prosz po nie rwnie na

wskazany adres email.

apl. adw. Magdalena Robaszyska Redaktor naczelna Modej Palestry Czasopisma Aplikantw Adwokackich.

K

C ywilnePozycja oskarone-go w postpowaniu wprzedmiocie skaza-nia bez rozprawy

Nowa filozofia karania.Zmiany w katalogu kar irodkw karnych wyzwaniem dla adwoka-tury i polskiego wymiaru sprawiedliwoci

Czy potrzeba zga-sza zastrzeenia do protokou w procesie cywilnym w trybie art. 162 k.p.c.?

Konstrukcja ochrony dobrego imienia wprawie polskim iprawie angielskim

Sprawy dotyczce wy-konywania kontaktw z dzieckiem

22

10

38

49

62

ar n

e

Co w numerze?

CZASOPISMO APLIKANTW ADWOKACKICH

G

C ywilne

G

A

E tykaiinneospod

ar

cz

e

dm

inistracy

jne

Konstytucyjno pe-nalizacji obrazy uczu religijnych

Wsplnoty gruntowe zapomniana forma gospodarowania nieruchomociami

Odszkodowanie za poniesion szkod izadouczynienie za doznan krzywd wzwizku z internowa-niem

Rezygnacja z czon-kostwa w zarzdzie spki kapitaowej

80 122

Go Modej Palestry132Afisz152

96

116

No 8 1/2016

1/2016 (8)

Wydawca: Izba Adwokacka w Warszawie

Redaktor Naczelny: Magdalena Robaszyska

Zastpca Redaktora Naczelnego: Piotr Babiarz

Redakcja: Marcin Chmielnickiukasz FilipekAdriana GostpskaKlaudia KdrowskaAnna MalinowskaAgnieszka MichalakMagdalena MichaekMicha MagdziakMagdalena NiegierewiczJoanna TkaczykBasia Trzeciak

Rada naukowa: Jakub JacynaAndrzej Lagut Agnieszka Masalska Pawe Rybiski Andrzej Wany Krzysztof Wsowski

Projekt graficzny i DTP: Micha Kupidura

Adres Redakcji: Redakcja Modej Palestry- czasopisma aplikantw adwokackich Al. Ujazdowskie 49, 00-536 Warszawa

Wersj podstawow czasopisma jest wydanie elektroniczne.

ISSN: 2299-8012Nakad drukowany: 100 egz.

10 PRAWO KARNE

10

Paulina Witczak

OBAWA PRZED KONTRADYKTORYJNOCI PROCESU KARNEGO

Przyjmuje si, e ksztatowanie si prawa to proces formowania treci przez rnego rodzaju czynniki, od spoecznych po kulturowe, jak rw-nie wspprac grup obywateli. Proces ten nie ma charakteru zinstytu-cjonalizowanego. We wspczesnych systemach poprzedza on dziaanie upowanionych organw, ktrego efektem jest prawo o okrelonej treci.

Podejmujc si analizy tematu, jakim jest nowa filozofia karania, na samym wstpie za-

stanowi si naley, czy na potrzeby analizowanego tematu przyj mona, e mwimy

tutaj o rewolucji karania. Mona postawi tez, i potrzeba racjonalizacji polityki ka-

rania spowodowaa redukcj znaczenia postpowania dowodowego prowadzonego

na etapie przygotowawczym. Przy rwnoczesnym zwikszeniu roli kontradyktoryjnego

wyjaniania faktw, ma to decydujcy wpyw na ksztat polskiej procedury karnej; gdy

zmniejszono znaczenie postpowania dowodowego prowadzonego na etapie przygo-

towawczym; co ma niebagatelny wpyw na rol adwokata w tyme procesie.

11NOWA FILIZOFIA KARANIA. ZMIANY W KATALOGU KAR I RODKW KARNYCH...

Dziaanie to bywa nazywane tworzeniem prawa. Jest to czynno kon-wencjonalna i dokonywana przez organy do tego upowanione. Zawsze mamy do czynienia z procesem dynamicznym, ktrego efektem jest nowe prawo1.

Chcc przyjrze si genezie reform wskaza naley, i jej autorstwo jest zoone. Jak mwi przysowie: sukces ma wielu ojcw, a poraka jest sie-rot, w sytuacji poszukiwania autorw zmian, podzieli bdzie mona ich zapewne na te dwie kategorie. Za twrcw reformy uznajmy specjalistw odpowiedzialnych za tworzenie kodeksw jako podstaw systemu sprawie-dliwoci i karania oraz praktykw operujcych przepisami prawa karne-go jak sprawnymi narzdziami. Etap legislacyjny, jaki i paszczyzna dialogu midzyministerialnego, by etapem wypracowania kompromisw midzy-resortowych na kadej z paszczyzn, poczynajc od skutkw politycznych po sprawne administrowanie yw ju reform2.

Zostawienie pewnego rodzaju drzwi awaryjnych, stanowi-cych wyom od charakteru nowych zmian, w postaci brzmienia art. 167 1 zd. 3 Kodeksu postpowania karnego (Dz.U.Nr89, poz. 555, z pn. zm.), stanowi obiektywne ryzyko dla kon-tradyktoryjnego charakteru reform. ywa jest obawa przed tym, czy owe drzwi nie bd otwierane zbyt czsto.

Nowe prawo powinnimy tworzy z naleyt rozwag, nie pochopnie i tyl-ko tam i w takim zakresie, w jakim jest to niezbdne3. Pewnego rodzaju niekonsekwencja ustawodawcy; przy licznych krytycznych gosach prak-tykw; wydaje si by celowym zabiegiem, agodzcym dolegliwo i na-picia zwizane z odebraniem tak istotnego instrumentu procesowego sdziom. Zmiany zawsze pocigay za sob pewn niepewno a majc na wzgldzie najdoniolejsz rol, jak peni prawo karne w yciu i funkcjono-waniu spoeczestw, obawa moim zdaniem bya zasadna. Rwnowaenie potrzeb teoretykw jak i praktykw okazuje si wanie gwn saboci i zmartwieniem dla twrcw reform.

1 A. Kiebaa, Wspczesne problemy legislacji, (w:) Prawo wobec wyzwa cywilizacji, red. M. Grzybowski, Rzeszw 1999, s. 44.

2 M. Krlikowski, Wprowadzenie, (w:) Zbir Karny Edycja Sdowa, Warszawa 2015, s. 10-11.

3 A. Kiebaa, Wspczesne, s. 49.

12 PRAWO KARNE

cieranie si zamierze Komisji Kodyfikacyjnej ze stanowczym stanowi-skiem ministerstwa w efekcie zaowocowao mocnym ograniczeniem ko-rzystania z kary pozbawienia wolnoci, konsumujcym mechanizmem kary cznej oraz wiodcym prymem dla kar wolnociowych. Nadanie jak naj-wikszej operatywnoci nowym reformom i wykorzystanie danych narz-dzi do realizacji celu procesu karnego jest priorytetowe dla caego wymia-ru sprawiedliwoci4. Jednake, aby zmierzy si z tym zadaniem musimy stara si zrozumie cel nowej reformy tak, by mc go urealni. Rozprawa kontradyktoryjna wbrew pozorom wcale nie musi okaza si atwiejsza. Bo o ile mona liczy na to, e strony przynios szybciej dowody ni sd je so-bie znajdzie sam, o tyle, o ile on ich nie przeczyta i nie uzna, ktry wiadek jest wany. Wcale wic nie oznacza to, e rozprawa pierwszoinstancyjna si skrci, a w zwizku z tym, najpierw trzeba zmniejszy liczb rozpraw. To z kolei mona zrobi tylko w jeden sposb, dc i urealniajc potrzeb rozbudowy trybw konsensualnych.

ADWOKAT NARZDZIEM DO ZWALCZANIA PRZEWLEKOCI POSTPOWANIA

W wizji zmian jednym z najistotniejszych elementw bya potrzeba skr-cenia czasu trwania postpowania karnego. Powysze wskazywano jako najbardziej zauwaaln sabo polskiego procesu karnego. Od wielu lat sygnalizowana bya potrzeba zmniejszenia liczby osadzonych w zakadach karnych oraz syszano coraz liczniejsze gosy by zwikszy rol kar wol-nociowych. Wieloelementowa paszczyzna przyczyn przewlekoci po-stpowania nie jest przedmiotem mojej analizy, jednake pragn wskaza wrd szeregu powodw na instytucj zwrotu akt do prokuratury. Wedug poprzedniej regulacji, prokurator mimo wszystko by odpowiedzialny za zbieranie materiau dowodowego i przygotowanie skargi, ale jednak to na sdzie ciy obowizek pogbiania i prawidowego rozszerzania postpowania dowodowego. Prokurator cay czas mia wiadomo, e kto w mniejszym czy wikszym stopniu czuwa nad postpowaniem i na-leytym wyjanieniem sprawy. Wprowadzone zmiany stanowi koniec ery gwarancji bezpieczestwa poprzez przeprowadzanie powtrnego cao-ciowego postpowania dowodowego lub jego rozszerzenia przez sd. Aktualne nieproduktywne wykorzystanie istniejcych instytucji i zasobw

4 M. Krlikowski, Wprowadzenie, s. 11.

13

personalnych wskaza mona jako jeden z zarzutw stanowicych impuls do potrzeby zmian. Niezwikszajca si efektywno postpowa karnych stanowia priorytetow przyczyn reorganizacji procesu karnego. Zarzu-cana, moim zdaniem nie bez przyczyny, niewydolno polskiego sdow-nictwa daa impuls do modernizacji procedury, jak niejednokrotnie dyscy-plinowa Polsk Europejski Trybuna Praw Czowieka, tak, aby polskie sdy pamitay o obowizku przestrzegania art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Czowieka i Podstawowych Wolnoci (Dz. U. Nr 1993 nr 61 poz. 284, z pn.zm.). Przyczyna zmian jest jak najbardziej uzasadniana, przy posza-nowaniu caoksztatu reform i procedury legislacyjnej. W tym miejscu za zasadne uwaam postawienia pytania czy czasem nie jest tak, e w ja-kim stopniu, w poszukiwaniu drogi do szybszego rozpoznawania spraw karnych, podjlimy si zabiegu czciowego zdjcia odpowiedzialnoci z sdu za sprawny proces, przerzucajc jej cz na strony?. Obserwacja, chod krtka, rozpraw sdowych, pozwala mi zauway, e aktywizacja prokuratorw jest jak najbardziej potrzebna. Rola prokuratora - oskary-ciela publicznego, jest rol stranika porzdku publicznego, wic jego udzia w caym postepowaniu od samego momentu jego wszczcia winien by zwikszony do maksimum a przygotowanie oskaryciela publicznego do rozprawy nie powinno nigdy budzi adnych zastrzee.

Wydawa by si mogo, e na zwikszenie wydolnoci syste-mu karnego moga by mie wystarczajcy wpyw zdecydowa-nie silniejsza struktura zarzdcza w strukturach Prokuratury i Sdownictwa.

Jednake, aktualne angaowanie tej drugiej strony batalii sdowej; jak jest oskarony; moe budzi powane wtpliwoci, biorc pod uwag fakt, i strona generalnie nie posiada przygotowania prawniczego, a w zdecy-dowanej wikszoci przypadkw siga po pomoc do struktur adwokatury. Tak wic, przyj mona, e to polski adwokat dosta peen anga w obo-wizujcej procedurze.

KARA TAK, BY WYCHOWA

Skupiajc si na nurcie doktryny prawa karnego, wrd ktrego przedsta-wicieli dominuje pogld o niecelowoci prewencji generalnej przy daniu

NOWA FILIZOFIA KARANIA. ZMIANY W KATALOGU KAR I RODKW KARNYCH...

14 PRAWO KARNE

wycznego i naczelnego prymatu funkcji prewencji indywidualnej, dajemy posuch przedstawicielom drugiego nurtu, ktrzy uwaaj, jakoby przed po-penianiem przestpstw powstrzymywao nas to, e kara nas nie ominie, a nie jej ewentualna dolegliwo. Czynnikiem skaniajcym ludzi do przestrzega-nia norm postpowania akceptowanych przez spoeczno jest poczucie wasnej godnoci czowieka, ktra jest przyrodzona i niezbywalna. Czowiek, ktry jest wiadomy swojej godnoci, bdzie si stara postpowa przyzwo-icie, a wic przestrzega obowizujcych norm w relacjach midzyludzkich. Bdzie dy do potwierdzenia swojej ludzkiej godnoci przez innych czon-kw spoecznoci5.

Popieram liberalizacj w zakresie karania; zwikszenia roli rodkw nieizo-lacyjnych jak rwnie agodzenia przepisw dotyczcych zatarcia skaza-nia, ale tylko przy jednoczesnym wzrocie skutecznoci wykrywania prze-stpstw.

Dziki powyszemu, funkcja wychowawcza kary wreszcie moe si zici i osign zamierzony skutek, tym samym moe sta si bardziej sprawnym rodkiem do resocjalizacji i naprawy sprawcy.

Nowa procedura wcale jednak nie musi okaza si sprawniejsz, gdy okaza si moe, e w toku postpowania kadziony jest wikszy nacisk na szczegy, co w konsekwencji wyduy postpowanie. Przypisanie winy skuteczne od przeprowadzenia dowodu winy przed sdem jest nowym znaczeniem odpowiedzialnoci karnej, aktualnie osoba ktrej nie udo-wodniono winy a poprzednio niewinna tj. za art. 2 k.p.k.6 Win trzeba udowodni i my, penomocnicy teraz musimy o tym pamita, a ciar wykazania tego dowodu winy spoczywa na oskarycielu. Jak zatem sku-tecznie walczy z przewlekoci postpowania? Teoretyzujc, rozway mona dwie moliwoci. Pierwsza to wprowadzenie sdziego do post-powania przygotowawczego. Jest to zabieg, dziki ktremu sdzia byby obecny przy przeprowadzanych czynnociach, co spowodowaoby m.in. e protok byby bardziej wiarygodny i wzbudzajcy zaufanie do wszyst-kich przeprowadzanych w postpowaniu przygotowawczym czynnoci.

5 W. Wrbel, W. Zoll, Polskie prawo karne cz oglna, Krakw 2010, s. 21.

6 K. Dbkiewicz, Kodeks Postpowania Karnego, publ. LEX 2015.

15

Jednake, powysze jest obarczone bdem tego typu, e sdzia ten b-dzie si rzeczy wyczony od orzekania w procesie waciwym. Wyjciem drugim jest w ramach zasady kontradyktoryjnoci maksymalne rozcigni-cie uprawnie stron w procesie, co oznacza zamian rl procesowych do czego waciwie zmierzmy.

Jakkolwiek przed wejciem w ycie przepisw nowelizujcych ustaw kar-n, orzeczenie kary ograniczenia wolnoci generalnie byo kar pracy lub ewentualnego potrcenia z wynagrodzenia. Po przyjciu i wprowadzeniu w ycie nowelizacji, doczy do powyszych m.in. dozr elektroniczny jako nowa podstawowa forma wykonywania kary ograniczenia wolnoci7. Arty-ku 34 1a pkt 2 Kodeksu karnego (Dz.U. Nr 88, poz. 553, z pn. zm.) sta-nowi, e kara ograniczenia wolnoci polega, na obowizku pozostawania w miejscu staego pobytu lub w innym wyznaczonym miejscu, z zastoso-waniem systemu dozoru elektronicznego. Powysz instytucj wskaza naley jako jeden z koronnych dowodw przemawiajcych za stwierdze-niem agodzenia represji karnej jak i m.in. na brzmienie art. 37a k.k., ktry to wprowadza do porzdku prawnego mechanizm alternatywnych sankcji o charakterze wolnociowym8 tzn. jeeli ustawa przewiduje zagroenie kar pozbawienia wolnoci nieprzekraczajc 8 lat, mona zamiast tej kary orzec grzywn albo kar ograniczenia wolnoci, o ktrej mowa w art. 34 1a pkt 1, 2 lub 4.

Dozr elektroniczny nie stanowi ju trybu wykonywania kary pozbawienia wolnoci, a jedynie sposb ograniczenia wolnoci, wskazujc jednocze-nie, i zakres stosowania dozoru elektronicznego rozszerzony zosta na wybrane rodki karne i zabezpieczajce tj. art. 41a 1 i 2 k.k., art. 41b 3 k.k. Powysze z zaoenia ma przyczyni si do zmiany orzekania kar i odchodzenia od naduywania kary pozbawienia wolnoci z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na rzecz ograniczenia wolnoci, ktre w po-czeniu z zastosowaniem dozoru mimo wszystko cechowa si bdzie wysokim stopniem dolegliwoci9. Kodeks karny z 1997 roku priorytetowo

7 T. Sroka, Kara ograniczenia wolnoci, (w:) Nowelizacja prawa karnego 2015, red. W. Wrbel, Krakw 2015, s. 113.

8 M. Maecki, Ustawowe zagroenie kar i sdowy wymiar kary, (w:) Nowelizacja prawa karnego 2015, red. W. Wrbel, Krakw 2015, s. 287.

9 K. Mamak, D. Zajc, Dozr elektroniczny, (w:) Nowelizacja prawa karnego 2015, red. W. Wr-bel, Krakw 2015, s. 216.


16 PRAWO KARNE

traktuje kary wolnociowe, tj. grzywn, kar ograniczenia wolnoci kt-ra rzeczywicie jest prac na cele spoeczne albo polegaa na potrceniu z wynagrodzenia. Za kara bezwzgldnego pozbawienia wolnoci orzeka-na powinna by tylko wtedy, kiedy orzeczenie innej sankcji nie jest moli-we i stanowi ono ostateczno. Jednake, w efekcie orzekano kary pozba-wienia wolnoci dokonujc zawieszenia ich wykonania co jednak ideowo jest ju zupenie czym innym, anieli zastosowanie innej represji karnej. Z perspektywy dogmatycznej kara pozbawienia wolnoci z warunkowym zawieszeniem jej wykonania jest w dalszym cigu kar pozbawienia wol-noci. Niemniej jednak, w praktyce jest to zupenie co innego, bo tutaj nie ponosimy kosztw zwizanych z przebywaniem winia w zakadzie karnym. Ten system nie generuje bowiem populacji wiziennej. A gdy po-pulacja wizie wzrasta, zmniejszy mona j na dwa sposoby - poprzez amnestie lub instytucj niewykonywania kary. Aktualnie, obecnie za cel postawiono agodzenie dolegliwoci kar dajc rwnoczenie stronom pewnego rodzaju wadztwo nad spraw.

Zatem, aby skutecznie rozprawi si z zatrwaajc iloci po-pulacji wiziennej trzeba wtedy, kiedy tylko mona, orzeka kar ograniczenia wolnoci wykonywan w systemie dozoru elektronicznego.

Mona dokona spostrzee, i urzd oskaryciela publicznego by nie-wystarczajcy10 i tylko czynna rola sdu gwarantowaa skuteczny, sprawny i sprawiedliwy proces. Wynik danej sprawy zalee bdzie teraz od tego, co przedstawi strony postpowania. To za stanowi ma wyczny ma-teria do rozpoznania konkretnej sprawy, mimo tego, e pozostawiono moliwo, by sd mia sposobno odegrania aktywnego epizodu po-przez podjcie dziaa polegajcych na dopuszczeniu i przeprowadzeniu dowodu z urzdu. W tym miejscu pojawia si wtpliwo co do wykadni sformuowania w wyjtkowych wypadkach uzasadnionych szczeglnymi okolicznociami - co konkretnie bdzie on oznacza. W sytuacji, kiedy, co nie trudno sobie wyobrazi, oskarony pozostaje cakowicie bierny w toku swojego procesu, nie przedstawiajc dowodw na okoliczno, i hipote-tycznie danego czynu nie popeni. Owa bierno moe by podyktowana wycznie ignorancj, a to co przedstawi prokurator w kwestii wydania wy-

10 M. Krlikowski, Wprowadzenie, s. 17.

17

roku skazujcego stanowi wystarczajc podstaw skazania. I co wtedy? Uwaam, e nie ma adnego narzdzia, aby teraz na sdzie ciy obowi-zek opiekuczy oraz aby dy on za wszelk cen do wykazania prawdy11, i tu pojawia si wtpliwo, czy to aby na pewno dobrze. To, w odczuciu spoeczestwa powodowa moe oburzenie, poprzez naruszenie spoecz-nego poczucia sprawiedliwoci. Sd bowiem orzeka bdzie na podsta-wie tego, co przedstawi mu strony tylko, a to jest zerwaniem z de-niem do wykazania prawdy w procesie. To jest argument, ktrym gwnie posuguj si krytycy reformy. Formuuj oni zrzut, i teraz to moe by proces dla bogatych. Ci, ktrzy bd mieli ku temu sposobno, bd przedstawia taki materia dowodowy, by w jak najwyszym stopniu prze-kona sd, przedstawiajc np. opnie prywatne wybitnych specjalistw. Ale wtpliwo co do racjonalnoci tego zrzutu powstaje w odniesieniu do postepowa cywilnych. Odnocie kontradyktoryjnej procedury cywilnej, czy kto twierdzi, e jest to postepowanie dla zamonych? Wydaje si, e na tak postawione pytanie odpowiedzie naley przeczco. Uwaam, e lk obecny przy tworzeniu tej reformy, w pewnym stopniu jest uzasadnio-ny. Wci panuje wizja o decydujcej roli sdu, ktry to sd ma wadztwo w zakresie sprawowania wymiaru sprawiedliwoci z tego wzgldu, e jest on niezawisy. A to wanie moe budzi wtpliwo sceptykw i obywateli. Mimo wszystko, wci nie mona zapomina o Konstytucji Rzeczypospo-litej Polskiej, tj. o art. 10 Konstytucji (trjpodzia wadzy) i tych przepisach rozdziau VIII dotyczcych sdownictwa, ktre wci pozostaj niezmien-ne. Prba naruszenia roli sdu (jego niezawisoci) i ingerencja w zasad swobodnego uznania sdu poprzez dziaania ustawodawcy stanowiaby naruszenie ustawy zasadniczej.

OPIEKUN PROCESU

Sd skupia si bdzie na tym, co w trakcie procesu uka mu strony i to, co do zasady, bdzie wystarczajc przesank do wyrokowania. Jednak-e, jednym z elementw wskazujcym na to, i aktywno sdu nadal jest oczekiwana i nie wolno nikomu deprecjonowa jego znaczenia jest np. art. 335 k.p.k. wniosek o wydanie na posiedzeniu wyroku skazujcego i orze-czenie uzgodnionych z oskaronym kar. Instytucja ta znajduje si w polu

11 M. Krlikowski, Wprowadzenie, s. 17-18.


18 PRAWO KARNE

moich szczeglnych zainteresowa, gdy podczas odbywania obowizko-wych praktyk dla aplikantw w sdzie, spotkaam si z niezwykle trudn, z punktu widzenia obserwatora, sytuacj majca miejsce na sali sdowej. Z tego te wzgldu, wspomniana instytucja jest mi szczeglnie bliska i dla-tego te w niniejszym opracowaniu pragn wspomnie o niej par sw, co w perspektywie wprowadzonych zmian kodeksowych wydaje si by uzasadnione. Skazanie bez rozprawy, wydawa by si mogo, jest instytu-cj korzystn zarwno dla oskaronego, jak dla oskaryciela publicznego zaspokaja jego denia sprawiedliwociowe. Ale nie zawsze tak jest. Nie-trudno bowiem wyobrazi sobie sytuacj, w ktrej oskarony wyraa ch, by podda si skazaniu bez rozprawy, nie do koca godzc si wiadomie na wszelkie idce za tym konsekwencje, odciskajce znaczce pitno za-rwno na yciu prywatnym, jak i zawodowym oskaronego. Osoba, ktra pierwotnie godzi si na skazanie bez przeprowadzenia rozprawy kierowa si moe potrzeb szybkiego i sprawnego zakoczenia postepowania. Gdy, jak ju na wstpnie wspomniaam, przewleko prowadzonych po-stpowa sdowych jest norm, a psychiczne obcienie trwajcym pro-cesem moe by wystarczajcym bodcem do tego, by, mimo znaczcych wtpliwoci co do winy i okolicznoci popeniania danego przestpstwa, zdecydowa si na przyjcie wyroku skazujcego. Majc za cel denie do szybkiego i sprawnego zakoczenia trwajcego i nucego postpowa-nia. Cena przyjcia na siebie wyroku skazujcego okaza si moe ni-sz, niezalenie od realnego wymiaru kary w perspektywie wielomiesicz-nego, a nierzadko wieloletniego, dochodzenia do prawdy. Wspomniana sytuacja jest przykadem tego, e potrzebna jest jak najbardziej rola sdu jako stranika sprawiedliwego procesu i interesu strony. Zgodnie z brzmie-niem znowelizowanego ju przepisu art. 335 1 k.p.k. Sd moe zgodzi si tylko i wycznie na zastosowanie wspomnianej instytucji, wtedy, kie-dy okolicznoci popenienia przestpstwa i wina oskaronego nie budz wtpliwoci. Nie jest win oskaronego, ktry nie posiada wiadomoci konsekwencji, jakie niesie za sob wyrok skazujcy w sytuacji kiedy woli tym oto sposobem zrezygnowa z czasochonnego dochodzenia do praw-dy, a w wietle pewnego rodzaju bahoci zarzuconego mu czynu wydaje si by rozwizaniem najprostszym i najlepszym. Rola sdu, jako opieku-na procesu, w tego typu sytuacjach powinna polega na niegodzeniu si na skazanie bez przeprowadzenia rozprawy, gdy s ku temu wtpliwoci. wiadomo prawna przecitnego obywatela, nieposiadajcego nawet elementarnej wiedzy na temat podstaw prawa karnego i ksztatu procedu-

19

ry karnej, nie moe stanowi dla niego obcienia w toku procesu. Do sy-tuacji powyszej na pewno nie moe mie zastosowania zasada ignorantia iuris nocet. Z opisan wyej problematyk zetknam si osobicie i jestem w peni przekonana, e jest to sytuacja, kiedy, mimo wszystko, sd winien dy do wyjanienia sprawy i sprzeciwia si tworzeniu pewnego rodzaju fikcji procesowej.

WNIOSKI

Zwikszenie dostpu stron do korzystania z usug profesjonalnego pe-nomocnika, po wprowadzeniu reformy, jest zmian znamienn z punktu widzenia uprawnie i pozycji strony w procesie. Oczekiwanie aktywnoci strony w toku postpowania karnego zwiksza rwnie jej uprawnienia. Wskaza w tym miejscu naley na fakt, uatwienia dostpu do penomocni-ka, jak i zwikszenia uprawnie w sferze dowodowej. Znamienne jest rw-nie to, e rozbudowano katalog sytuacji umoliwiajcych dostp do usug tumacza, tj. art. 204 k.p.k. Rozszerzona moliwo korzystania z pomocy obrocy w wietle nowelizacji procedury karnej jest zmian konieczn. Brzmienie min. art. 79 k.p.k., 80 k.p.k., 80a k.p.k., 81 k.p.k., 87a k.p.k. i 300 k.p.k. wskazuje na zwikszon rol nas, aplikantw, jako przyszych adwo-katw, w procesie karnym. A co za tym idzie, na wzrost oczekiwa klienta w stosunku do obrocy. W efekcie prowadzi to do tego, e adwokat ma bardzo duo moliwoci operowania na scenie procesu, ale i jego odpo-wiedzialno w stosunku do klienta wzrasta nieprawdopodobnie.

W wietle Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godnoci Zawodu pojawia si bdzie coraz czciej wtpliwo, czy dana takty-ka i pomys na przeprowadzenie obrony w sytuacji, kiedy nie przyniosa ona oczekiwanego przez klienta skutku, nie stano-wi dziaania na szkod klienta, nawet przy celowym i zamie-rzonym zachowaniu pewnego elementu biernoci.

Wobec powyszego mona zaryzykowa tez, i oczekiwa naley wzra-stajcej liczby postpowa dyscyplinarnych wobec przedstawicieli profe-sji adwokata12. Pooenie za nacisku na liberalizacj zasad karania oraz

12 P. Czarnecki, Model postpowania dyscyplinarnego wobec adwokata i radcy prawnego dzia-


20 PRAWO KARNE

prymat kar wolnociowych jest zabiegiem pomocnym, a przy sprawnym funkcjonowaniu wymiaru sprawiedliwoci przynie moe tylko korzyci. Pamita rwnie naley, i zaoona idea twrcw ma szans zici si wtedy, kiedy wszyscy dostrzeg potrzeb rozbudowy trybw konsensual-nych. Jednak wspomniane tryby po dzi dzie stanowi pewnego rodzaju novum i aby na dobre zaczy funkcjonowa w polskim procesie karnym potrzebna jest ewolucja ideowa. A kada zmiana zapatrywa spoecznych jest dugotrwaa i nie zawsze spotyka si z aprobat oczekiwan przez twrcw. Nowe regulacje nie mog by na tyle rewolucyjne, aby nie bu-rzy obowizujcego dotychczas systemu prawa, a tym samym nie zmu-sza obywateli do znacznej modyfikacji zachowa. Powoduje to wwczas destabilizacj ycia spoecznego i spadek zaufania do racjonalnego usta-wodawcy. Naley przeprowadza je z naleyt rozwag i z uwzgldnieniem potrzeb spoeczestwa13. Mimo wszystko pamita naley, e uwolnienie od odpowiedzialnoci karnej, jak twierdz ju aktualnie niektrzy komen-tatorzy, moe by spoecznym i medialnym skutkiem nowej reformy, a to w konsekwencji moe burzy poczucie sprawiedliwoci spoecznej14.

ABSTRAKT

Podejmujc si analizy tematu jakim jest nowa filozofia karania w perspek-tywie wyzwa dla adwokatury i polskiego wymiaru sprawiedliwoci, za-stanowi si naley najpierw, czy moemy mwi o rewolucji karania. Na te i inne pytania, niniejsze opracowanie stara si znale odpowied. Po-jawiajca si i agresywnie promowana konieczno liberalizacji przepisw karnych z daleko posunit potrzeb racjonalizacji polityki karania; przy rwnoczesnym zwikszeniu roli kontradyktoryjnego wyjaniania faktw;

ajcych w charakterze obrocy i penomocnika po 1 lipca 2015 r., (w:) Obroca i penomocnik w procesie karnym po 1 lipca 2015 r., red. P. Wiliski, Warszawa 2015, s. 536.

13 A. Kiebaa, Wspczesne, s. 49.

14 W perspektywie waloru pewnoci prawa, nie sposb odnie wraenia, i polski ustawodawca bywa daleki od troski o rozwany proces legislacyjny. Zwracam uwag, i ju od 1 kwietnia 2016 roku bd obowizywa nowe przepisy statuujce filary polskiej procedury karnej. Skupiajc si na analizie projektu, nie sposb pozby si wraenia, i powodem do zawrce-nia uprzednio wprowadzonej reformy nie bya wnikliwa obserwacja procesu jurysdykcyjnego; gdy nie byo na to czasu. Nie dostaniemy szansy na to, aby mc zobaczy w peni ten nowy rewolucyjny proces, ktry, co prawda, nis za sob szereg obaw, ale czy mona mwi o po-trzebie rewolucji przepisw bojc si jej wszczynania?

21

spowodowaa redukcj znaczenia postpowania dowodowego prowa-dzonego na etapie przygotowawczym, co ma niebagatelny wpyw na rol adwokata w procesie karnym.


22 PRAWO KARNE

Ostatnie zmiany w kodeksie postpowania karnego nie ominy instytucji skazania bez

rozprawy, istotnie wpywajc na pozycj oskaronego w postpowaniu w tym przed-

miocie. Zmiany te nie poddaj si jednoznacznej ocenie, stwarzajc dla oskaronego

i obrocy zarwno szanse i wyzwania, jak i zagroenia. Warto si im przyjrze, by oceni

now regulacj i wykorzysta j dla obrony interesw oskaronych w praktyce.

22

Dorota Czerwiska

NOWY KSZTAT SKAZANIA BEZ ROZPRAWY

Od 1 lipca 2015 roku1 w ramach dotychczas jednolitej instytucji skazania bez rozprawy wyrniono dwa tryby, odrbnie uregulowane w art. 335 1 i 2 k.p.k.2. Pierwszy z nich wprowadza dalej idce uproszczenia w post-powaniu przygotowawczym, z tego te powodu bardziej rygorystycznie

1 Na mocy ustaw nowelizujcych: ustawy z dnia 27 wrzenia 2013 roku o zmianie ustawy Ko-deks postpowania karnego oraz niektrych innych ustaw (Dz.U. poz. 1247), dalej: nowela wrzeniowa, oraz ustawy z dnia 20 lutego 2015 roku o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektrych innych ustaw (Dz.U. poz. 396), dalej: nowela lutowa.

2 Ustawa z 6 VI 1997 - Kodeks postpowania karnego (Dz.U. Nr 89, poz. 555 ze zm.), dalej: k.p.k.

Pozycjaoskaronego

W POSTPOWANIU

W PRZEDMIOCIE SKAZANIA BEZ ROZPRAWY

PO 1 LIPCA 2015 R.

23POZYCJA OSKARONEGO W POSTPOWANIU W PRZEDMIOCIE SKAZANIA...

okrelono jego przesanki. Obecnie przesanki zastosowania instytucji skazania bez rozprawy mona podzieli na dwa rodzaje: wsplne iodrb-ne dla obu trybw. Do przesanek wsplnych naley zaliczy okoliczno, e postpowanie toczy si o wystpek, ktrego okolicznoci popenienia i wina nie budz wtpliwoci, a take brak sprzeciwu pokrzywdzonego. W przypadku trybu uregulowanego w 1 podejrzany musi dodatkowo przyzna si do winy, podczas gdy dla zastosowania 2 wystarczy, e owiadczenia dowodowe przez niego zoone nie s sprzeczne z doko-nanymi ustaleniami. Dodatkowo art. 335 2 k.p.k. w przeciwiestwie do 1 nie zawiera wymogu, by postawa oskaronego wskazywaa, e cele postpowania zostan osignite3. Oba tryby rni zakres przewi-dywanych uproszcze w postpowaniu przygotowawczym. W przypadku przyznania si oskaronego do winy, mona zaniecha przeprowadzania dalszych czynnoci, z wyjtkiem zmierzajcych do oceny wiarygodnoci zoonych wyjanie oraz zabezpieczenia ladw i dowodw przestp-stwa przed ich utrat, znieksztaceniem lub zniszczeniem. In concreto moliwe jest zatem nieprzeprowadzenie adnych dodatkowych czynnoci dowodowych4. W przypadku zastosowania trybu z art. 335 2 k.p.k. nie przewidziano wyranie zakresu czynnoci, jakich wpostpowaniu przygo-towawczym mona zaniecha, poza ogln zmian zakresu postpowa-nia przygotowawczego wynikajc z nowego brzmienia art. 297 1 pkt 5 k.p.k. Oba tryby rni take techniczny charakter wniosku, ktry wprzy-padku 1 zastpuje akt oskarenia, podczas gdy w 2 jest do niego do-czany. Identyczny jest natomiast zakres porozumienia, ktre od 1 lipca 2015 roku moe obejmowa nie tylko kary lub inne rodki przewidziane za przypisany oskaronemu wystpek, ale rwnie wydanie okrelonego rozstrzygnicia w przedmiocie poniesienia kosztw procesu. Nadal nato-miast ze wzgldu na obowizywanie zasady legalizmu i prawdy material-nej nie moe ono obejmowa ustale faktycznych i kwalifikacji prawnej czynu w zakresie sprzecznym z tymi zasadami5.

3 A. Lach, Obroca i penomocnik wobec instytucji skazania bez rozprawy [w:] P. Wiliski (red.), Obroca i penomocnik w procesie karnym po 1 lipca 2015 r. Przewodnik po zmianach, War-szawa 2015, s. 185.

4 Ibidem, s. 183.

5 Postanowienie SN z dnia 14 czerwca 2013 r., IV KK 90/13, LEX nr 1504763; S. Steinborn, Poro-zumienia w polskim procesie karnym, Krakw 2005, s. 108-129, s. 430.

24 PRAWO KARNE

SZANSA ZWIKSZENIE ZAKRESU ZASTOSOWANIA

Przechodzc do omwienia szans, wyzwa i zagroe zwizanych z nowym uregulowaniem instytucji skazania bez rozprawy, naley w pierwszej kolej-noci wskaza na szans poprawy swojej sytuacji w zakresie wymiaru kary, jak ju od 9 listopada 2013 roku6 otrzymali sprawcy wszystkich wystp-kw, a nie jedynie wystpkw zagroonych kar do 10 lat pozbawienia wol-noci. To rozszerzenie zakresu zastosowania instytucji konsensualnych7, nakierowane w zamyle na przyspieszenie postpowania8, naley oceni pozytywnie. Nie wydaje si, by istniay racjonalne argumenty przemawia-jce za niedopuszczalnoci konsensualnego zakoczenia postpowania wsprawach onajcisze nawet czyny zabronione9.

Jeeli spenione s przesanki zastosowania trybw konsen-sualnych, a zatem w szczeglnoci okolicznoci popenienia przestpstwa i wina oskaronego nie budz wtpliwoci, to nie ma ryzyka, e zawarcie porozumienia doprowadzi do ska-zania osoby niewinnej lub e wymierzona kara bdzie zbyt agodna.

Wdoktrynie i judykaturze przyjmuje si bowiem jednolicie, e wyrok osi-gnity w ramach porozumienia procesowego niezalenie od koncesji przewidywanych przez ustawodawc w nowym art. 60a k.k. jak i cae postpowanie karne w trybie konsensualnym, nie jest zwolnione z wymo-gw przewidzianych w art. 53 k.k., a zatem zoglnych dyrektyw wymiaru kary (zmodyfikowanych rzecz jasna przez pryzmat art. 60a k.k.), jak rw-nie z realizacji celw procesu przewidzianych w art. 2 k.k., w tym rwnie

6 Art. 1 pkt 104 noweli wrzeniowej w jej pierwotnym brzmieniu, ktry na podstawie art. 56 pkt 1 teje ustawy wszed w ycie z upywem 14 dni od jej ogoszenia.

7 Instytucja dobrowolnego poddania si odpowiedzialnoci karnej od 1 lipca 2015 roku moe by stosowana rwnie w sprawach o zbrodnie.

8 Uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny Kodeks postpowania karnego i niektrych innych ustaw, dostpne w dniu 16 padziernika 2014 r. pod adresem http://bip.ms.gov.pl/pl/projekty-aktow-prawnych/prawo-karne/download,1649,1.html, s. 22-24.

9 W. Jasiski, Porozumienia procesowe w znowelizowanym kodeksie postpowania karnego, Prokuratura i Prawo 10/2014, s. 9-10.

25

dyrektywy trafnej reakcji karnej oraz zasady prawdy materialnej10. Jeeli zatem porozumienie procesowe spenia przesanki jego zawarcia, jak rw-nie realizuje oglne cele procesu karnego, to nie ma ryzyka, e jego tre i sposb zawarcia nie bd sprawiedliwe materialnie i proceduralnie11, a zatem nie naley si obawia jego zastosowania rwnie do najpowa-niejszych przestpstw. Rozszerzenie zakresu zastosowania instytucji kon-sensualnych naley zatem postrzega jako szans, a nie zagroenie. Trze-ba jednak podkreli kluczow rol sdu zatwierdzajcego porozumienie w jego kontroli zpunktu widzenia wszystkich przesanek uregulowanych w art. 335 i art. 343 k.p.k.

WYZWANIE WNIKLIWA KONTROLA WNIOSKU

W celu realizacji naleytej kontroli wniosku ustawodawca expressis verbis da sdowi ku temu instrumenty. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 343 3 k.p.k. sd moe uzaleni uwzgldnienie wniosku od dokonania w nim przez prokuratora odpowiedniej zmiany, zaakceptowanej przez oskaro-nego. Co prawda w doktrynie ju wczeniej wskazywano na moliwo zasugerowania przez sd zmiany treci wniosku pod rygorem jego nie-uwzgldnienia, jednak mogo si to odbywa jedynie w drodze wskazania przez sd powodw ewentualnego nieuwzgldnienia wniosku celem jego dostosowania przez strony12. Wprowadzenie takiej moliwoci bezpored-nio do tekstu ustawy karnoprocesowej zasuguje na aprobat i wzmacnia pozycj sdu wobec stron porozumienia, czynic jego kontrol bardziej realn. Niezmiennie jednak sd nie jest uprawniony do samodzielnej mo-dyfikacji wniosku, ktra musi nastpi wol stron porozumienia. W przy-padku nieosignicia przez nie konsensusu co do zmiany treci wniosku, sd moe jedynie odmwi jego uwzgldnienia i prowadzi rozpraw na zasadach oglnych13 wprzypadku wniosku z art. 335 1 k.p.k. lub zwr-ci j prokuratorowi do dalszego prowadzenia wprzypadku wniosku z art. 335 2 k.p.k.

10 S. Steinborn, Porozumienia..., s. 330 i n., s. 428, s. 432.

11 Wicej o pojciu sprawiedliwoci materialnej i proceduralnej J. Skorupka, O sprawiedliwoci procesu karnego, Warszawa 2013, s. 48-88, s. 331-334.

12 S. Steinborn, Porozumienia..., s. 308, s. 427.

13 Ibidem, s. 307-308.

POZYCJA OSKARONEGO W POSTPOWANIU W PRZEDMIOCIE SKAZANIA...

26 PRAWO KARNE

Wyzwanie stojce przed sdem, ale i przed obroc, zwasz-cza gdyby by on ustanowiony dopiero na etapie posiedzenia w przedmiocie skazania bez rozprawy, sprowadza si zatem do przeprowadzenia wnikliwej, rzetelnej kontroli wniosku, wszczeglnoci w zakresie istnienia ewentualnych wtpliwo-ci co do sprawstwa i winy oskaronego.

Wyzwanie to bdzie tym wiksze wprzypadku rozpatrywania wniosku zo-onego na podstawie art. 335 1 k.p.k., a zatem wduej mierze na pod-stawie przyznania si oskaronego. Dowd ten musi bowiem podlega szczeglnie wnikliwej kontroli14, zwaszcza jeeli w chwili skadania owiad-czenia o przyznaniu a zatem jeszcze w postpowaniu przygotowawczym podejrzany nie mia obrocy. Ze wzgldu na tajno tego etapu post-powania karnego nie mona wykluczy, e przyznanie nie byo w peni do-browolne bd te uzyskane np. za pomoc podstpu. Przy braku innych dowodw pozwalajcych na skontrolowanie wiarygodnoci owiadczenia o przyznaniu kluczow rol winien w tym aspekcie zyska osobisty kontakt zarwno sdu, jak i obrocy z oskaronym. Bdzie on przy tym suy realizacji zasady bezporednioci. Tymczasem zgodnie z art. 343 5 k.p.k. regu jest fakultatywno udziau oskaronego w posiedzeniu w przed-miocie wniosku. Moe on zatem zosta zatwierdzony bez osobistej stycz-noci sdu z oskaronym.

Wydaje si, e skoro owiadczenie o przyznaniu moe prowa-dzi wprost do skazania, a zatem jest owiadczeniem proce-sowym niebywaej wagi, powinno by skadane przed sdem.

Naley zatem postulowa korzystanie przez sd zprzewidzianego w art. 343 5 k.p.k. in fine uprawnienia do uznania osobistej obecnoci oskaro-nego na posiedzeniu za obowizkow15. De lege ferenda powinno si za

14 Zob. P.K. Sowiski: Przyznanie si oskaronego a skrcone formy wyrokowania, [w:] C. Kulesza (red.), Ocena funkcjonowania porozumie procesowych w praktyce wymiaru sprawiedliwoci, Warszawa 2009, s. 107-121; H. Paluszkiewicz, Porednio w dokonywaniu ustale faktycznych w procesie karnym czy nadal zmierzamy do prawdy? [w:] K. Kremens, J. Skorupka (red.), Pojcie, miejsce i znaczenie prawdy w polskim procesie karnym, Wrocaw 2013, s. 141.

15 Zob. J. Tylman, Zasada bezporednioci na tle zmian w polskim prawie karnym procesowym

27

wprowadzi w art. 343 k.p.k. rozwizanie analogiczne jak w art. 607e 3 pkt 7 k.p.k., dopuszczajcym skuteczne zoenie owiadczenia o zrzecze-niu si ochrony wynikajcej z zasady specjalnoci jedynie przed sdem16.

ZAGROENIE SPRZECIW POKRZYWDZONEGO

Od 1 lipca 2015 roku pokrzywdzonemu przysuguje prawo zgoszenia sprzeciwu wobec skazania bez rozprawy (art. 343 2 k.p.k.). Rozwizanie to jest przejawem widocznej w ostatnich latach w polskim prawie karnym tendencji do wzmacniania pozycji pokrzywdzonego17 i coraz wyraniej-szej w nim obecnoci nurtu sprawiedliwoci naprawczej18. Przyznanie po-krzywdzonemu prawa sprzeciwu wobec skazania oskaronego bez rozpra-wy musi jednak zosta ocenione negatywnie i nie zasuguje na aprobat. Wprawdzie przysugujce pokrzywdzonemu ju wczeniej prawo sprzeci-wu wobec zastosowania instytucji z art. 387 k.p.k. jest w doktrynie oce-niane pozytywnie19 i nie budzi wtpliwoci, jednak aprobata ta nie moe zosta przeniesiona wprost na grunt instytucji skazania bez rozprawy, przede wszystkim ze wzgldu na fakt, e skadajc wniosek o dobrowolne poddanie si odpowiedzialnoci karnej, oskarony nie musi wsppraco-wa z organami cigania ani tym bardziej przyznawa si do popenienia czynu zabronionego. Dodatkowo instytucja ta stosowana jest na pniej-szym etapie postpowania karnego, a zatem wynikajca z zawarcia po-rozumienia potencjalna oszczdno czasu i rodkw, stanowica istotne ratio legis instytucji konsensualnych, aktra moe by zniweczona sprze-

[w:] J. Skorupka (red.) Rzetelny proces karny. Ksiga jubileuszowa Profesor Zofii widy, War-szawa 2009, s. 137.

16 A. Kowalczyk, O potrzebie wzmocnienia pozycji oskaronego, wobec ktrego zoono wnio-sek o skazanie w trybie art. 335 k.p.k [w:] A. wiatowski (red.), Model dualistyczny czy dwa modele? Kontradyktoryjno a konsensualizm w procesie karnym, Krakw 2015 (publikacja w druku).

17 Innymi przejawami tego zjawiska s: art. 59a k.k. (umorzenie kompensacyjne), zmiana art. 321 k.p.k. (przyznanie pokrzywdzonemu prawa do kocowego zapoznania si z materiaami po-stpowania przygotowawczego) i art. 2 1 pkt 3 k.p.k. (wprowadzenie wymogu poszanowania godnoci pokrzywdzonego) czy wyodrbnienie rozdziau Va kodeksu karnego dotyczcego nowej kategorii rodkw kompensacyjnych.

18 M. Krlikowski, Sprawiedliwo retrybutywna wobec sprawiedliwoci naprawczej, Ius et Lex 2006, nr 1, s. 113 i n.

19 S. Steinborn, Porozumienia..., s. 141 150.

POZYCJA OSKARONEGO W POSTPOWANIU W PRZEDMIOCIE SKAZANIA...

28 PRAWO KARNE

ciwem pokrzywdzonego, jest znacznie mniejsza. Wprzypadku instytucji z art. 335 k.p.k. oszczdnoci wymiaru sprawiedliwoci (zarwno czasu, jak i rodkw finansowych) mog by znaczne.

W nowym stanie prawnym pokrzywdzony, ktry czstokro nie postpuje racjonalnie i kieruje si emocjami, moe swo-im sprzeciwem zniweczy zawarcie porozumienia, mimo e spenione byyby wszystkie jego przesanki, atake cele pro-cesu karnego, w tym rwnie naleyta realizacja interesw pokrzywdzonego.

W literaturze wskazano, e eliminacja pokrzywdzonego z procesu, histo-rycznie rzecz biorc, nie bya przypadkowa. Przeciwnie, bya procesem wiadomym i konsekwentnym, wynikaa z niepenej przystawalnoci in-teresu prywatnego ofiary do interesu publicznego w ukaraniu sprawcy przestpstwa, pastwowego ius puniendi20. Pogld ten naley podzieli. Wydaje si, e ustawodawca zbyt pochopnie przyzna pokrzywdzonemu decydujce prawo wpywu na zakoczenie postpowania przy zastosowa-niu skazania bez rozprawy, co moe prowadzi do zniweczenia celw tej instytucji konsensualnej.

ZAGROENIE BRAK TRYBU ELIMINACJI Z AKT OWIADCZENIA O PRZYZNANIU

Dodatkowo nie sposb nie zauway rodzcego si w przypadku odmo-wy uwzgldnienia wniosku przez sd lub zoenia przez pokrzywdzonego sprzeciwu zagroenia, dotyczcego zwaszcza wniosku skierowanego na podstawie art. 335 1 k.p.k. W razie niezatwierdzenia porozumienia wnio-sek z art. 335 2 k.p.k. zostanie skierowany do rozpoznania na zasadach oglnych, przy czym w terminie 7 dni prokurator uzupenia go o stosowne wnioski dowodowe (art.333 1 i 2 k.p.k.). Natomiast wniosek zart. 335 1 k.p.k. nie jest kierowany na rozpraw, lecz zwracany prokuratorowi do dalszego prowadzenia sprawy w postpowaniu przygotowawczym.

20 W. Zalewski, Sprawiedliwo naprawcza. Pocztek ewolucji polskiego prawa karnego?, Gdask 2006, s. 7.


O ile samo rozwizanie polegajce na zwrocie sprawy do dal-szego prowadzenia jest zasadne w wietle wczeniejszego zaniechania czynnoci zmierzajcych do zebrania materiau dowodowego ponad przyznanie oskaronego oraz dowody zagroone utrat lub konieczne dla skontrolowania wiarygod-noci wyjanie, o tyle ustawodawca nie dostrzeg problemu dalszych losw owiadczenia o przyznaniu si oskaronego, ktre musiao zosta obligatoryjnie zoone przed sporzdze-niem wniosku z art. 335 1 k.p.k., aktre mimo nieuwzgld-nienia wniosku pozostaje w aktach sprawy. Nie przewidzia-no bowiem adnego trybu jego eliminacji.

Uniemoliwia to zatem wpraktyce realizowanie przez oskaronego nowej strategii obrony, mimo e w wietle nieuwzgldnienia wniosku azatem zaistnienia ryzyka orzeczenia kary wyszej ni uprzednio uzgodniona przyjcie innej linii obrony moe by zasadne z punktu widzenia jego in-teresu. Pozostawanie owiadczenia o przyznaniu w aktach sprawy osabia wsensie faktycznym, a zwaszcza psychologicznym domniemanie nie-winnoci oskaronego, ktremu trudno bdzie na dalszym etapie post-powania podj skuteczn obron. W tej sytuacji skoro art. 60a k.k. nie przewiduje zrnicowania koncesji, na jakie moe liczy oskarony w zale-noci od zoenia przez niego bd nie owiadczenia oprzyznaniu wyda-je si, e racjonalny obroca nie powinien doradza podejrzanemu przy-znania si, a dy do wystosowania wniosku na podstawie art. 335 2 k.p.k., kiedy to wystarczajce bdzie, e te owiadczenia dowodowe, ktre podejrzany zoy, nie bd sprzeczne z pozostaym materiaem dowodo-wym, a zatem kiedy moliwoci realizacji obrony w wypadku nieuwzgld-nienia wniosku przez sd bd znacznie szersze. Z drugiej jednak strony istnieje ryzyko, e prokuratorzy bd odmawia skadania wnioskw oska-zanie bez rozprawy bez zoenia owiadczenia o przyznaniu, poniewa owiadczenie to znaczco poprawia ich sytuacj wprocesie na wypadek nieuwzgldnienia wniosku. Taki konflikt interesw moe w praktyce pro-wadzi do tego, e jeden z trybw przewidzianych wart. 335 k.p.k. stanie si martwy; trudno jednak przewidzie, ktry. Gdyby miao si okaza, e prokuratorzy skonni bd skada jedynie wnioski z art. 335 1 k.p.k., stworzy to znaczne zagroenie dla interesw procesowych oskaronego na wypadek nieuwzgldnienia wniosku. De lege ferenda naley zatem nie tylko postulowa, ale i dy do wprowadzenia rozwizania analogicznego

30 PRAWO KARNE

do przewidzianego w art. 6 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 roku owiad-ku koronnym21, a polegajcego na zniszczeniu protokow zawierajcych wyjanienia iowiadczenia podejrzanego skadane w celu uzyskania sta-tusu wiadka koronnego. W razie nieuwzgldnienia wniosku owiadcze-nie o przyznaniu powinno zatem podlega eliminacji z akt i zniszczeniu. Oczywicie generowaoby to po stronie prokuratora ryzyko utraty czci potencjalnego materiau dowodowego, ktrego gromadzenia zaniecha, co kae pesymistycznie spojrze na perspektyw praktycznego skrcenia postpowania przygotowawczego w wyniku zastosowania art. 335 k.p.k. Wydaje si, e prokuratorzy itak na wypadek nieuwzgldnienia wniosku bd zabezpiecza materia dowodowy wpenym zakresie, aby nie po-wiksza szansy uniewinnienia w razie rozpoznawania sprawy na zasadach oglnych.

ZAGROENIE OGRANICZENIE ZASKARALNOCI

Istotne zagroenia pyn rwnie z nowego brzmienia art. 447 5 k.p.k., wktrym znacznie ograniczono podstawy od-woawcze od wyroku wydanego wwyniku zawarcia porozu-mienia procesowego.

Wyczono bowiem z ich zakresu zarzut bdu w ustaleniach faktycznych przyjtych za podstaw orzeczenia oraz zarzut racej niewspmiernoci kary, rodka karnego lub niesusznego zastosowania lub niezastosowania rodka zabezpieczajcego lub innego rodka, jeeli zarzuty te miayby by zwizane z treci zawartego porozumienia, o ktrym mowa w art. 343 k.p.k., nowym art. 343a k.p.k. lub art. 387 k.p.k. Wydaje si, e t istot-n zmian potraktowano w dyskusjach nad nowelizacj zniedostateczn uwag22, mimo e rozwizanie to budzi wtpliwoci. Wliteraturze wymienia si nastpujce jego mankamenty: ograniczenie zasady prawdy material-nej23, zktrej zgodnie z deklaracjami zoonymi w uzasadnieniu projektu

21 Dz.U. nr 114, poz. 738.

22 W obszernej publikacji pod red. P. Wiliskiego, Kontradyktoryjno w polskim procesie kar-nym, Warszawa 2013, wtek ten zosta poruszony tylko w tekcie C. Kuleszy pt. Kontradykto-ryjno postpowania odwoawczego w wietle projektu nowelizacji kodeksu postpowania karnego Komisji Kodyfikacyjnej z dnia 8 listopada 2012 roku (druk sejmowy nr 870), s. 105-136.

23 A. Buat, M. Rocawska: Zaskaralno ustale faktycznych w wyrokach wydanych w trybie art.


noweli wrzeniowej24 w znowelizowanej procedurze przecie nie zrezy-gnowano, zastrzeenia natury konstytucyjnej i prawnomidzynarodowej25, atake niecelowo wprowadzania jakichkolwiek ogranicze zaskaralno-ci wyrokw konsensualnych z punktu widzenia usprawniania postpowa-nia karnego, jako e jedynie 1 % z nich jest zaskaranych26. Podnoszone s take zarzuty natury konstytucyjnoprawnej iprawnomidzynarodowej.

Jeeli chodzi o zarzut konstytucyjnoprawne27, dotycz one zgodnoci nowego przepisu zart. 78 (prawo strony do zaskarenia orzeczenia) oraz art. 176 ust. 2 (dwuinstancyjno postpowania sdowego) Konstytucji RP, a take z zasad proporcjonalnoci (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Nie wydaje si bowiem, by sprawno postpowania moga uzasadnia tak znaczne ograniczenie prawa do zaskarenia orzeczenia, niezwykle istot-nego dla realizacji prawa do sdu. Zastosowany rodek sprawia wrae-nie nieproporcjonalnego do celu, tj. przyspieszenia postpowania przez zniechcenie oskaronych do zaskarania wyrokw konsensualnych. Roz-wizanie obowizujce przed 1 lipca 2015 r. (wyczenie ochrony zakazu reformationis in peius wobec oskaronego zaskarajcego wyrok konsen-sualny), cho niepozbawione wad ipoddawane krytyce, dawao oskaro-nemu szersze moliwoci samodzielnego decydowania o strategii obrony, rwnie przez zerwanie porozumienia i zaskarenie wyroku. Obrona mo-ga by zatem przez niego wiadomie realizowana, rwnie zpodjciem pewnego ryzyka, we wszystkich stadiach procesu, co po 1 lipca 2015 r. ulego znacznemu ograniczeniu.

Co do stosownych gwarancji dwuinstancyjnoci wynikajcych z wicych Rzeczpospolit Polsk norm prawa midzynarodowego, naley wskaza art. 14 Midzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych28 (da-

343 k.p.k. oraz art. 387 k.p.k. a zasada prawdy materialnej [w:] A. Lach (red.), Postpowanie dowodowe w wietle nowelizacji kodeksu postpowania karnego, Toru 2014, s. 189.

24 Zob. Uzasadnienie..., s. 14-16.

25 A. Buat, M. Rocawska, Zaskaralno, s. 190.

26 Ibidem.

27 Zob. szerzej D. Czerwiska, Model dualistyczny czy dwa modele apelacji w znowelizowanej procedurze karnej zagadnienie ograniczenia podstaw odwoawczych od wyroku uzgodnio-nego w ramach porozumienia procesowego [w:] A. wiatowski (red.), Model dualistyczny.

28 Dz.U. 1977, Nr 38, poz. 167.

32 PRAWO KARNE

lej: MPPOiP) oraz art. 2 Protokou nr 729 do Europejskiej Konwencji Praw Czowieka30 (dalej: Protok nr 7; EKPC). W powoanych przepisach stwier-dza si, e: kada osoba skazana za przestpstwo ma prawo odwoania si do sdu wyszej instancji wcelu ponownego rozpatrzenia orzeczenia o winie i karze zgodnie z ustaw (art. 14 ust. 5 MPPOiP) oraz e: kady, kto zosta uznany przez sd za winnego popenienia przestpstwa, ma prawo do rozpatrzenia przez sd wyszej instancji jego sprawy, tak w przedmio-cie orzeczenia owinie, jak i co do kary. Korzystanie z tego prawa, a take jego podstawy, reguluje ustawa (art. 2 ust. 1 Protokou nr 7), przy czym wyjtki od tego prawa mog by stosowane w przypadkach drobnych przestpstw, okrelonych w ustawie, lub w przypadkach gdy dana osoba bya sdzona wpierwszej instancji przez sd najwyszy lub zostaa uznana za winn i skazana wwyniku zaskarenia wyroku uniewinniajcego sdu pierwszej instancji (art. 2 ust. 2 Protokou nr 7)31. Wskazanymi wyjtkami nie zostay objte wyroki wydane w wyniku porozumienia procesowego, bdce przecie wyrokami skazujcymi32. Trudno bowiem uzna za drob-ne przestpstwo wystpek zagroony kar 10 czy 12 lat pozbawienia wol-noci czy zbrodni33, a przecie de lege lata i one mog by objte poro-zumieniem.

Rozwaajc problem zgodnoci art. 447 5 k.p.k. z art. 2 Protokou nr 7, warto przywoa niedawne stanowisko ETPC, ktrego zdaniem procedury konsensualne nie s per se niezgodne ze standardem rzetelnego procesu karnego i mog pociga za sob zrzeczenie si prawa do okrelonych instytucji procesowych, o ile zrzeczenie si jest jednoznaczne, nie jest

29 Dz.U. 2003, Nr 42, poz. 364.

30 Dz.U. 1993, Nr 61, poz. 284.

31 Trzeba jednak przyzna, e ETPC w swoim orzecznictwie wyjtki niewyraone w tekcie oma-wianego przepisu przyjmowa ju w przeszoci. Zob. A. Buat, M. Rocawska, Zaskaralno, s. 184.

32 W. Jasiski, M. Kuma, Granice i zaskaralno porozumie procesowych [w:] Z. wikalski, G. Artymiak (red.), Wspzaleno prawa karnego materialnego i procesowego, Warszawa 2009, s. 326-327.

33 S. Steinborn, Ograniczenie zaskaralnoci wyroku wydanego w I instancji jako rodek uprosz-czenia procesu karnego w wietle prawa do dwuinstancyjnego postpowania (uwagi de lege lata i de lege ferenda), Gdaskie Studia Prawnicze 2005, t. XIII, s. 373; W. Jasiski, M. Kuma, Granice, s. 328.


sprzeczne z interesem publicznym i zabezpiecza je minimum gwarancji proceduralnych zabezpieczajcych przed naduyciem34.

Nie mona uzna, by podejrzany zawierajcy porozumienie w przedmiocie skazania bez rozprawy wiadomie i jednoznacz-nie zrzeka si istotnej czci prawa do zaskarenia orzeczenia.

Warto zauway, e wynikajce z nowego art. 80a k.p.k. prawo do obro-cy zurzdu nie przysuguje w postpowaniu przygotowawczym, a zatem w fazie kluczowej dla ksztatowania treci porozumienia. W kuluarowych negocjacjach samodzielnie wystpujcy podejrzany moe przysta na roz-wizania sprzeczne z jego interesem. Ponadto brak wyraonego expres-sis verbis obowizku pouczenia podejrzanego przed zawarciem porozu-mienia o treci art. 447 5 k.p.k. Obowizek pouczenia o treci art. 447 5 k.p.k. zosta bowiem przewidziany dopiero w art. 353 4 k.p.k., za-tem pouczenie nastpuje wraz z dorczeniem zawiadomienia o terminie rozprawy. Naley wic przyj, e polska regulacja nie spenia wymogu dobrowolnoci i jednoznacznoci zrzeczenia si, wskazanego przez ETPC. Trudno domniemywa zrzeczenie si najistotniejszej czci prawa do ape-lacji z samego faktu zawarcia porozumienia, mimo e wanie wtedy ono nastpuje.

Wtpliwe jest rwnie rozstrzyganie o losach apelacji oskaronego ju na etapie jej kontroli formalnej, w formie zarzdzenia o odmowie jej przyjcia do rozpoznania. Podniesienie niedopuszczalnych zarzutw kwestionuj-cych ustalenia faktyczne lub orzeczon kar zostanie bowiem potrakto-wane jako niedokonane. Zostanie zatem wydane zarzdzenie o odmowie przyjcia apelacji na podstawie art. 429 1 k.p.k. albo na dalszym etapie postpowania sd odwoawczy pozostawi przyjt apelacj bez rozpo-znania. Wprowadzone rozwizanie odczytuj tak m.in. T. Grzegorczyk35 iC.Kulesza36. Nie wydaje si ono trafne z punktu widzenia gwarancji prawa do obrony idwuinstancyjnoci postpowania.

34 Wyrok ETPC z 29 kwietnia 2014 r. Natsvlishvili i Togonidze p. Gruzji, nr skargi 9043/05. Co do dobrowolnego zrzeczenia si prawa do apelacji zob. rwnie wyrok ETPC z 27 II 1980 w spra-wie Deweer p. Belgii, skarga nr 6903/75.

35 T. Grzegorczyk, Kodeks postpowania karnego. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1-467, Warszawa 2014, s. 1445.

36 C. Kulesza, Kontradyktoryjno postpowania odwoawczego..., s. 127.

34 PRAWO KARNE

Zwaywszy, e nie obowizuje przymus adwokacko-radcow-ski przy sporzdzaniu apelacji (chyba e w I instancji orze-ka sd okrgowy), rodek odwoawczy moe by wniesiony przez oskaronego samodzielnie, a zarzuty sformuowane j-zykiem potocznym, nieprecyzyjnym. Trudno przy tym oczeki-wa, by oskarony dokadnie oddzieli zarzuty procesowe od tych o charakterze materialnoprawnym czy dotyczcych usta-le faktycznych. Pozostawienie oceny charakteru zarzutw do jednoosobowej decyzji prezesa sdu I instancji na etapie formalnej kontroli apelacji, a nie w ramach jej wnikliwego, me-rytorycznego rozpoznania, wydaje si niewaciwe.

Wprawdzie na podstawie art. 429 2 k.p.k. na wydane zarzdzenie oskar-onemu bdzie przysugiwa zaalenie, jednak nie zmienia to faktu, e ocena charakteru zgoszonych zarzutw ma charakter merytoryczny, a nie formalny.

PODSUMOWANIE

Podsumowujc, ostatnie zmiany w instytucji skazania bez rozprawy stwa-rzaj dla pozycji oskaronego zarwno szanse, jak i wyzwania oraz za-groenia. Szansy dla oskaronego naley upatrywa przede wszystkim w rozszerzeniu zakresu zastosowania instytucji na wszystkie wystpki, ale rwnie jak w kadym przypadku istotnej nowelizacji na braku utrwa-lonej wykadni nowych przepisw, co stwarza wiksze moliwoci forso-wania przed sdem korzystnych dla oskaronego rozwiza. Gwnym wyzwaniem stojcym w tym zakresie przed wymiarem sprawiedliwoci, ale i przed obrocami, jest egzekwowanie wnikliwej kontroli przez sd Iinstancji wniosku o skazanie bez rozprawy, zwaszcza jeeli oparty on zo-sta w gwnej mierze oprzyznanie si oskaronego. Naley postulowa wprowadzenie wymogu osobistej obecnoci oskaronego na posiedzeniu wtrybie art. 343 k.p.k. i zoenia owiadczenia o przyznaniu bezpored-nio przed sdem. Niestety, nowa regulacja rodzi rwnie zagroenia dla pozycji oskaronego, wynikajce przede wszystkim z przyznania pokrzyw-dzonemu prawa sprzeciwu wobec skazania bez rozprawy oraz braku trybu


eliminacji owiadczenia o przyznaniu z akt sprawy, co moe doprowadzi do sytuacji, w ktrej oskarony wsppracujcy z organami cigania zo-staje arbitralnie pozbawiony moliwoci wpywu na wymierzan mu kar, w aktach za pozostaje owiadczenie o jego przyznaniu si. Powane za-groenie rodzi rwnie nowe brzmienie art. 447 5 k.p.k., znacznie ogra-niczajcego prawo do zaskarenia orzeczenia wydanego w trybie art. 335 k.p.k. wzw. z art. 343 k.p.k. Zaskaralno orzeczenia zostaa bowiem za-sadniczo ograniczona do zarzutw co do prawa.

Wobec powyszych wyzwa i zagroe tym wiksza staje si rola adwokatury jako stranika praw i wolnoci obywatelskich i wanego uczestnika procesu stanowienia prawa. Szczegl-nie naley w tym zakresie wskaza na potrzeby ksztatowa-nia wiadomoci prawnej spoeczestwa tak, by przypadki zawierania porozumie procesowych w zaciszu policyjnych gabinetw, bez konsultacji zobroc, naleay do rzadkoci.

Obroca jest bowiem najlepszym gwarantem, e zawarte porozumienie realizowa bdzie uzasadniony interes oskaronego zgadzajcego si na poniesienie odpowiedzialnoci karnej, wyraajcy si zwaszcza w dyrek-tywie trafnej represji, a nadto poszanowaniu jego uprawnie procedural-nych.

STRESZCZENIE

Artyku omawia nowy ksztat instytucji skazania bez rozprawy, obowizu-jcy po 1 lipca 2015 r., i zwizane z nim szanse, wyzwania i zagroenia. Wrd szans wskazano przede wszystkim rozszerzenie zakresu zastosowa-nia skazania bez rozprawy i brak utrwalonej wykadni nowych przepisw, wrd wyzwa doprowadzenie do wnikliwej, rzetelnej kontroli wniosku, w szczeglnoci opartego o przyznanie si podejrzanego, a wrd za-groe ryzyko naduywania przez pokrzywdzonych prawa sprzeciwu, brak trybu eliminacji owiadczenia o przyznaniu si z akt sprawy w razie nieuwzgldnienia wniosku oraz znaczne ograniczenie zaskaralnoci wy-rokw wydawanych w trybie skazania bez rozprawy. Autorka podkrela take rol adwokatury w usuwaniu zagroe dla interesw oskaronego i stawieniu czoa wyzwaniom.

36 PRAWO KARNE

38 PRAWO CYWILNE

WPROWADZENIE

Sd Najwyszy w najnowszym orzecznictwie stwierdza, e przepis art. 162 k.p.c. winien podlega wykadni cisej. Strona nie moe wic skutecznie zarzuca w apelacji uchybienia przez sd pierwszej instancji przepisom postpowania polegajcego na wydaniu postanowienia, ktre moe by zmienione lub uchylone stosownie do okolicznoci, jeeli nie zwrcia uwa-gi sdu na to uchybienie w toku posiedzenia, a w razie nieobecnoci - na najbliszym posiedzeniu, chyba e niezgoszenie zastrzeenia nastpio

Izabela Urbaniak-Mastalerz

Czy potrzebaZGASZA

ZASTRZEENIA DO PROTOKOU

w procesie cywilnym w trybie art. 162 k.p.c

Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. kodeks postpowania cywilnego (dalej: k.p.c.) umo-

liwia stronom procesowych niezwoczne zgaszanie dostrzeonych uchybie sdu (art.

162 k.p.c.). Jest to zatem unormowanie uprawniajce stron do reagowania na dziaa-

nie organu procesowego. Jednake nie mona uzna, e regulacja ta stanowi wycznie

uprawnienia dla strony, skoro bez takiego uprzedniego zgoszenia, strona moe zosta

pozbawiona zarzutu odwoawczego. Poruszona tematyka jest wic istotna dla praktyki

i wymaga dokadnego rozwaenia.

39CZY ZGASZA ZASTRZEENIA PROTOKOU W PROCESIE CYWILNYM...

bez jej winy. Poza tym, unormowania tego nie stosuje si, jeeli sd nie roz-strzygn wniosku dowodowego strony. Dopiero bowiem wydanie posta-nowienia oddalajcego wniosek o przeprowadzenie dowodu umoliwia zgoszenie zastrzee, mogcych prowadzi do zmiany stanowiska sdu1.

W literaturze przedmiotu wskazuje si, e celem art. 162 k.p.c. jest swoiste pobudzenie inicjatywy stron do kontroli procedowania sdu poprzez zwracanie mu uwagi na popenione uchybienia procesowe, aby umoliwi bezzwoczne ich usunicie2. Wskazuje si take, e regulacja ta ma zapo-biega nielojalnoci procesowej stron, ktre to mogyby bez zgoszenia tego uchybienia, uczyni na tej podstawie zarzut odwoawczy3.

Zauway jednak take wypada, e art. 217 k.p.c. stanowi, i strona moe a do zamknicia rozprawy przytacza okolicznoci faktyczne i dowody na uzasadnienie swoich wnioskw lub dla oparcia wnioskw i twierdze stro-ny przeciwnej. Sd Najwyszy w wyroku z dnia 9 kwietnia 2015 r. stwierdzi, e stosowanie przez sd prawa materialnego wymaga odpowiedniego ustalenia stanu faktycznego. Reguy tej nie zamyka zasada kontradyktoryj-noci, gdy sprawa przed wyrokowaniem powinna by dostatecznie wyja-niona. Zasada kontradyktoryjnoci moe w wielu przypadkach prowadzi do uomnego procesu i niewyjanienia sprawy w minimalnym (koniecznym) zakresie. Nie mona stosowa prawa materialnego (rozstrzyga sporu) bez wyjanienia warstwy faktycznej w zakresie pozwalajcym na aplikacj tego prawa. Tylko wtedy realizuje si konstytucyjne prawo strony do sdu (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP). Oznacza to, e dla rozpatrzenia sprawy sd powi-nien przeprowadzi odpowiednie postpowanie dowodowe nawet z urz-du. W tym kontekcie naley te rozumie wymaganie (pojcie) dostatecz-nego wyjanienia okolicznoci spornych, ktre warunkuje rozstrzyganie

1 Wyr. SN z dnia 12 czerwca 2015 r., II CSK 450/14, Legalis.

2 Zob. H. Dolecki (red.), T. Winiewski (red.), Kodeks postpowania cywilnego. Komentarz. Tom I. Artyku 162, LEX 2013/el., a take: W. Siedlecki [w:] Kodeks postpowania cywilnego, t. 1, (red.) Z. Resich, W. Siedlecki, s. 273, Podstawy rewizji cywilnej, Warszawa 1959, s. 174; P. Oso-wy, Uchybienia procesowe sdu (uwagi na temat aktualnoci i przydatnoci art. 162 k.p.c.), PS 2005, nr 7-8, s. 101; B. Bladowski, Zastrzeenia stron wnoszone do protokou rozprawy, NP 1981, nr 3, s. 62; E. Obara, Zastrzeenia wnoszone do protokou posiedzenia, PS 2008, nr 1, s. 143.

3 Zob. take M. Manowska (red.), Kodeks postpowania cywilnego. Komentarz do art. 162, wyd. II, LexisNexis 2013, LEX/el.; a take: wyr. SN z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 234/2009, OSNC--ZD 2010, nr D, poz. 102, LexisNexis nr 2372308.

40 PRAWO CYWILNE

(wyrokowanie) w sprawie (art. 217 3 k.p.c.). Skoro sd pomija twierdzenia i dowody, jeeli sporne okolicznoci zostay ju dostatecznie wyjanione, to powinien prowadzi postpowanie dowodowe nawet z urzdu jeeli okolicznoci istotne nie zostay dostatecznie wyjanione (a contrario art. 217 3 k.p.c.)4.

W innym orzeczeniu Sd Najwyszy z kolei wskazuje, e wnioskowanie o przeprowadzenie nawet szczegowo wskazywanych dowodw nie ob-liguje sdu rozpoznajcego spraw do przyjcia wszystkich wnioskw w tym wzgldzie. Jest zrozumiae, e strona zainteresowana okrelonym rozstrzygniciem w sprawie stara si doprowadzi do tego wszelkimi do-stpnymi dowodami, ale nie wszystkie te dowody musz zosta przepro-wadzone, skoro ju na podstawie innych, przeprowadzonych dowodw mona wystarczajco ustali okolicznoci istotne w danej sprawie5.

Naley zatem podkreli, e przepis art. 217 k.p.c. modyfikuje i zmienia swoje znaczenie poprzez stosowanie art. 162 k.p.c., ktry to przepis z kolei stanowi, e jeli strona nie wniosa zastrzee do protokou o uchybieniach proceduralnych traci take prawo powoywania si na takie uchybienia w toku postpowania. Jednake, okoliczno ta nie dotyczy sytuacji, gdy chodzi o przepisy postpowania, ktrych naruszenie sd powinien wzi pod rozwag z urzdu, albo, jeli strona uprawdopodobni, e nie zgosia zastrzee bez swojej winy. Wyrokiem z dnia 28 maja 2015 r., Sd Apela-cyjny orzek, e aby strona moga skutecznie powoywa si przed sdem odwoawczym na zarzut naruszenia przez sd pierwszej instancji przepi-sw postpowania, musi ona w trybie art. 162 k.p.c. zwrci uwag tego sdu na uchybienie przepisom postpowania, wnoszc o wpisanie do pro-tokou stosownego zastrzeenia6.

Oznacza to bowiem, e zgaszane przez strony wnioski dowodowe mog nie zosta wzite pod uwag, tak jak stanowi przepisy prawa (czyli a do czasu zamknicia rozprawy), jeli skutecznie oraz w odpowiednim czasie strona nie wniosa zastrzee do protokou w trybie art. 162 k.p.c. w zakre-sie oddalenia zgoszonych wnioskw dowodowych.

4 Wyr. SN z dnia 5 kwietnia 2015 r., III UK 166/14, Legalis.

5 Wyr. SN z dnia 7 sierpnia 2014 r., II CSK 775/13, Legalis.

6 Wyr. S.A. w Biaymstoku z dnia 28 maja 2015 r., I ACa 117/15, Legalis.

41

Warto take wskaza na pogld Sdu Apelacyjnego w Biaymstoku, wyra-ony w wyroku z dnia 22 kwietnia 2015 r., w ktrym sd ten zwrci uwag na konieczno zgaszania zastrzee do protokou przez profesjonalnych penomocnikw, stwierdzajc, e w przypadku, gdy skarca - repre-zentowana przez fachowego penomocnika - nie wniosa zastrzeenia do protokou w trybie art. 162 k.p.c., wykluczao to moliwo powoywania si przez ni na ewentualne uchybienia procesowe sdu. Prekluzja prze-widziana w art. 162 k.p.c. obejmuje bowiem swym zakresem uchybienia procesowe w zakresie postpowania dowodowego. Oznacza to, e po-zwana bezpowrotnie (a wic take w postpowaniu apelacyjnym) utracia moliwo podniesienia zarzutu naruszenia przepisw prawa procesowe-go w zwizku z oddaleniem wniosku o przeprowadzenie ww. dowodw7.

Przepis art. 217 1 k.p.c. wyznacza termin przedstawienia faktw i dowo-dw, a mianowicie okrelajc go do czasu zamknicia rozprawy zgodnie z treci art. 224 1 k.p.c. Jednak zgodnie z wyrokiem Sdu Najwyszego z dnia 22 listopada 2001 r. samo stwierdzenie strony nie jest dowodem, dowodem natomiast moe by twierdzenie dotyczcej istotnej dla sprawy okolicznoci, zgodnie z art. 227 k.p.c.8.

Nadto zway take naley, e zgodnie z postanowieniem Sdu Najwysze-go, strona, ktra nie zgosia wnioskw dowodowych, nie moe skutecznie zarzuca w dalszym postpowaniu apelacyjnym, a take przy skardze ka-sacyjnej naruszenia art. 217 1 i art. 224 1 k.p.c.9. Sd Najwyszy uzna, e niezasadne pominicie powoanego przez stron rodka dowodowego w okolicznociach sprawy jest postaci naruszenia art. 217 k.p.c.10. Jed-nake przytoczony wyej wyrok Sdu Najwyszego nie znajdzie poparcia u zwolennikw zastosowania art. 162 k.p.c., ktrzy bowiem jako kontrar-gumenty mog poda bogate orzecznictwo Sdu Najwyszego, zgodnie, z ktrym, jeli strona nie zgosia zastrzee w trybie art. 162 k.p.c., odno-nie do pominicia rodka dowodowego, to nie moe skutecznie powo-

7 Wyr. SA w Biaymstoku z dnia 22 kwietnia 2015 r., I ACa 1053/14, Legalis.

8 Wyr. SN z dnia 22 listopada 2001 r., KPIN 660/00, Wok. 2002, Nr 7-8, s. 44.

9 Post. SN z dnia 25 listopada 1998 r. II UKN 332/98, OSNP 2000, Nr 2, poz. 67.

10 Wyr. SN z dnia 28 kwietnia 2006 r., V CSK 191/05, M. Sp. 2007, Nr 1, s. 19.

CZY ZGASZA ZASTRZEENIA PROTOKOU W PROCESIE CYWILNYM...

42 PRAWO CYWILNE

ywa si na to uchybienie w dalszym toku postpowania, co powoduje jednoczenie utrat podnoszonych zarzutw11.

Zastosowanie przepisu art. 162 k.p.c. i podajce za jego coraz czstszym stosowaniem orzecznictwo, zarwno Sdu Najwyszego, jak i sdw po-wszechnych, zapewne jednak bdzie zaleao od sdu orzekajcego przy konkretnych okolicznociach spraw. Najbezpieczniejszym rozwizaniem wydaje si by zachowanie adekwatnej czujnoci i zgaszanie zastrzee do protokou w razie powzicia choby wtpliwoci, co do dostrzeenia uchybie proceduralnych sdu. Bdzie to zapewne korzystne dla stron, skarcych nastpnie zapade orzeczenie przed sdem pierwszej instan-cji. A skoro tak, to zgoszenie zastrzeenia jest konieczne take z ostrono-ci procesowej, choby take dla dobra interesu zaatwianych spraw i mo-liwo skonstruowania skutecznego zarzutu w dalszym toku postpowania bez zbdnego ryzyka.

NIEBEZPIECZESTWO Z NIEZASTOSOWANIA TRECI ART. 162 K.P.C.

Mimo e przepis art. 162 k.p.c. obowizuje od daty wejcia w ycie ko-deksu w niezmienionym ksztacie, to jednak mona zgodzi si z tym, e w ostatnim czasie nabra szczeglnego znaczenia. Zauwaalne jest bo-wiem jego zainteresowanie nie tylko przez Sd Najwyszy, ale take wzmo-one jest zastosowanie owego przepisu przez sdy powszechne. Mnogo orzecznictwa Sdu Najwyszego na temat zastosowania i rygorystyczne-go przestrzegania jest powszechnie zauwaalna. Niektrzy uwaa mog, i zastosowanie art. 162 k.p.c. wpisuje si w ogln tendencj zaostrzania formalizmu procesowego, jednak biorc pod uwag art. 217 k.p.c. stwier-dzi mona, e przepisy te wystpuj ze sob niejako w sprzecznoci, przy jednoczesnym braku spjnoci systemowej, a niestety take -wykluczajc si nawzajem i tym samym powodujc sytuacje sporne.

Przypis art. 162 k.p.c. stwarza, bowiem powane niebezpieczestwo dla stron procesowych, ktre z (rnych powodw) nie zdoay nie tylko od-powiednio zareagowa na uchybienia przepisom postpowania sdu, ale

11 Wyr. SN z dnia 10 sierpnia 2006 r. V CSK 237/06, BSN 2006, Nr 11, s. 17.

43

take, nie zdoay tego uczyni w odpowiednim czasie. Wypada zwrci uwag na wyrok z dnia 16 kwietnia 2015 r., gdzie Sd Apelacyjny w War-szawie uzna, e strona nie moe skutecznie zarzuca w apelacji uchybie-nia przez sd pierwszej instancji przepisom postpowania, dotyczcego wydania postanowienia oddalajcego wniosek o przeprowadzenie do-wodw, jeeli, na podstawie art. 162 k.p.c. nie zwrcia uwagi sdu na to uchybienie. Nieobecno strony na rozprawie, o ktrej bya prawidowo powiadomiona nie moe usprawiedliwi braku zgoszenia zastrzeenia, skoro obecno strony na rozprawie zaley jedynie od jej woli12.

Innym z kolei niebezpieczestwem, wynikajcym z niezastosowania art. 162 k.p.c. jest take okoliczno, wynikajca z treci tego artykuu, po-przez brak sprecyzowania przez ustawodawc, uchybie, podlegajcych zgaszaniu. Z treci art. 162 k.p.c. nie wynikaj bowiem konkretne sytuacje, w ktrych winno si zgasza zastrzeenia. W tym zakresie pomocne moe okaza si orzecznictwo Sdu Najwyszego oraz sdw powszechnych, a take stanowiska doktryny.

Nadto, zway take naley, i przepis ten nie okreli formy, w jakiej nale-aoby skutecznie zwrci uwag sdu na uchybienia przepisom post-powania. Z przepisu tego wynika jedynie, e strona, ktra jest obecna na posiedzeniu moe zwrci uwag na uchybienia sdu, wnoszc o wpisanie zastrzeenia do protokou, a strona, ktra nie bya obecna na posiedzeniu ma tak moliwo uczyni na najbliszym posiedzeniu, w innych przypad-kach naley uprawdopodobni, i zastrzeenia te nie zostay zgoszone bez winy.

Odrbn okolicznoci jest take niezgoszenie uchybie sdu, ktre to sd winien wzi je pod rozwag z urzdu. Wzgldy susznociowe w spra-wach cywilnych powoduj, i przepis ten staje si wysokim utrudnieniem dla stron wystpujcych przed sdem bez profesjonalnego penomocni-ka, przez co stosowanie tego przypisu winno by, co najmniej ograniczone dla osb reprezentowanych przez zawodowego penomocnika. De lege ferenda, mona byoby si zgodzi, e fachowy penomocnik ma obowi-zek baczy na poczynania sdu i w odpowiedniej chwili na nie zareagowa, zgaszajc stosowane zastrzeenia do protokou w trybie art. 162 k.p.c.

12 Wyr. SA w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2015 r., I ACa 1513/14, Legalis.


44 PRAWO CYWILNE

Mimo wszystko jednak naley stwierdzi, e stosowanie art. 162 k.p.c. w wietle art. 217 k.p.c. nasnuwa wiele wtpliwoci i tym samym budzi kon-trowersje, co do wzajemnego stosowania tych przepisw, nawet przez Sd Najwyszy. Nic wic dziwnego, e skoro Sd Najwyszy w swoim orzecz-nictwie ma wtpliwoci odnonie do stosowania art. 162 k.p.c. w penej rozcigoci, baczc na granice przypisu art. 217 k.p.c. to take i profe-sjonalni penomocnicy z waciwym zastosowaniem tego przypisu mog take mie problemy.

Chcc jednak ustali granice stosowania art. 162 k.p.c. naley wzi pod uwag take tre wyroku Sdu Najwyszego z 3 maja 1973 r.13, w ktrym SN uzna, e bez znaczenia jest kwestia niedorczenia odpisw odpowie-dzi na pozew powodowi wraz z zacznikami, jeli uchybienie to nie zostao przez stron wytknite w trybie art. 162 k.p.c. a zatem strona ta nie moe na tej podstawie skutecznie skonstruowa zarzutu apelacyjnego.

W innym jednak orzeczeniu Sdu Najwyszego z 22 stycznia 1958 r.14 mo-na si spotka z pogldem, e w sytuacji niewezwania na rozpraw pe-nomocnika strony to stanowi ju takie uchybienie, ktre mona podnosi w rodku odwoawczym, nawet mimo nie zgoszenia zastrzee w trybie art. 162 k.p.c. Oznacza to zatem, e w przypadku braku wezwania peno-mocnika strony na termin rozprawy (nawet przy braku zgoszenia zastrzee-nia do protokou w trybie art. 162 k.p.c.) strona nie jest pozbawiona prawa podniesienia tego zarzutu w dalszym toku postpowania, co moe skut-kowa skutecznym zarzutem apelacyjnym. Przytoczone, rne orzeczenia Sdu Najwyszego wskazuj swoist granic obowizku stosowania treci art. 162 k.p.c. Jednake nie ulega wtpliwoci, e stosowanie wszelkich sformalizowanych regu zaley od okolicznoci konkretnych spraw. Nie trzeba mie adnej wiedzy specjalistycznej, aby wiedzie, i kada sprawa jest inna i ma rne okolicznoci, co powoduje, e zastosowanie art. 162 k.p.c. przysparza wielu komplikacji, szczeglnie dla grupy osb wystpu-jcych przed sdem bez profesjonalnego penomocnika.

13 Wyr. SN z dnia 3 maja 1973 r. I PR 86/73 Legalis.

14 Wyr. SN z dnia 22 stycznia 1958 r., III CR 1175/75, RPEiS 1958, Nr 4, s. 324.

45

ZASTOSOWANIE TRECI ART. 162, 217 I 224 K.P.C.

Stosowanie art. 162 k.p.c.15 i wynika z tego przepisu powinno zwracania uwagi sdu na kade uchybienie proceduralne moe powodowa grote-skowe sytuacje, w ktrych, z ostronoci procesowej strony procesowe przy kadej czynnoci bd zgaszay zastrzeenia do protokou, aby mc z tego skorzysta pniej w toku postpowania apelacyjnego.

Zachowania takie nie tylko mog bowiem znacznie spowolni prac sdu, ale take mog zmniejszy jego powag, poprzez uczynienie z sdu swo-istego cyrku. Przepis art. 217 k.p.c. umoliwia powoywanie okolicznoci faktycznych i dowodw a do zamknicia rozprawy, a niezasadne niedo-puszczenie dowodu, ktry mia istotne znaczenie dla rozstrzygnicia spra-wy narusza take wszake prawo do bezstronnego sdu. Z zasad t zwi-zany jest take obowizek przestrzegania zasady rwnego traktowania, co stanowi art. 32 ust. 1 oraz art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Stanowisko to zostao take utrwalone przez Sd Najwyszy w wyroku z 23 padziernika 2007 r.16.

Ponadto zway take naley, e do oddalenia rodkw dowodowych po-woanych przez stron w postpowaniu przed sdem pierwszej instancji nie bdzie wystarczajce stwierdzenie, e jej dziaanie ma jedynie na celu przeduenie postpowania (dziaanie na tzw. zwok), ale take koniecz-ne jest take wykazanie, aby powoanie dowodw nastpio tylko dla zwoki, o czym stanowi tre art. 217 3 k.p.c. Sd orzekajcy odmawiajc dopusz-czenia dowodu nie powinien mie, wic adnych wtpliwoci, co do swej decyzji, wszake oddalenie zaofiarowanych przez stron dowodw z uchy-bieniem art. 217 k.p.c. naley do uchybie, ktre mog mie wpyw na wynik sprawy, a co potwierdza orzeczenie Sdu Najwyszego z 26 pa-dziernika 1960 r.17.

15 Zob. szerzej: A. Jakubecki (red.), Kodeks postpowania cywilnego. Komentarz do art. 162, wyd. V, WKP 2012, LEX/el, a take: O.M. Piaskowska, Kodeks postpowania cywilnego. Wybr orzecznictwa. Komentarz orzeczniczy do art. 162, WK2014, LEX/el.

16 Wyr. SN z dnia 23 padziernika 2007 r., III CSK 108/07, Legalis.

17 Wyr. SN z dnia 26 padziernika 1960 r., E CR 444/59, OSNCK 1961, Nr 4, poz. 118; W. Siedlecki, Przegld orzecznictwa, PIP 1962, Nr 8-9, s. 386; E. Wengerek, Przegld orzecznictwa, NP. 1962, Nr 11, s. 1425.


46 PRAWO CYWILNE

Rodzi si, pytanie, czy za kadym oddalonym wnioskiem dowodowym trzeba, zatem zgasza zastrzeenia do protokou w trybie art. 162 k.p.c. i czy takie sytuacje nie bd powodoway kuriozalnych sytuacji. Pytanie te, jak sdziowie orzekajcy mog zareagowa na zachowanie strony, kt-ra wnosi liczne zastrzeenia.

Warto jednak zwrci uwag na tre wyroku z dnia 5 czerwca 2013 r., gdzie Sd Apelacyjny w Gdasku uzna, e stronie, ktra nie wniosa do protokou z posiedzenia niejawnego zastrzeenia w trybie art. 162 k.p.c. w sytuacji, gdy przewodniczcy formalnie (poprzez wydanie stosowne-go zarzdzenia) zamkn rozpraw, z uchybieniem dyspozycji art. 224 1 k.p.c., gdy sd orzekajcy nie przeprowadzi wszystkich, uprzednio zgoszonych dowodw i nie wyda w tym zakresie odpowiedniego po-stanowienia, nie przysuguje prawo powoywania si na takie uchybienie w dalszym toku postpowania, chyba, e uprawdopodobni, i nie zgosia zastrzeenia bez swojej winy18.

W tym samym judykacie Sd Apelacyjny uzna, e przepis art. 224 1 k.p.c. w jego aktualnym brzmieniu stanowi, i przewodniczcy zamyka roz-praw po przeprowadzeniu dowodw i udzieleniu gosu stronom. Zmia-na treci cytowanego przepisu jest przejawem zasady odpowiedzialnoci stron za wynik sprawy. Przed nowelizacj k.p.c. do 1996 r. to sd by odpo-wiedzialny za wynik procesu, w myl zasady prawdy obiektywnej. Obec-nie strony powinny przed zamkniciem rozprawy domaga si przepro-wadzenia tych dowodw, ktre zostay uprzednio zgoszone, a nie stay si skadnikiem postpowania dowodowego. Nie do zaakceptowania jest taka sytuacja, e strona przed zamkniciem rozprawy nie widzi potrzeby kontynuowania postpowania dowodowego, a konieczno ta odywa dopiero w toku postpowania midzyinstacyjnego wskutek przegranego procesu. Takie postpowanie mija si z zasad lojalnoci procesowej.

Strona, ktra zgosia w odpowiednim czasie zastrzeenia do protoko-u w trybie art. 162 k.p.c. powinna jednak formuujc zarzut odwoawczy wskaza, e takie zastrzeenie zostao przez ni dokonane (tj. naruszenie przepisw w art. 217 i art. 224 w zw. z art. 162 k.p.c.)

18 Wyr. SA w Gdasku z dnia 5 czerwca 2013 r., V ACa 283/13, Legalis.

47

WNIOSKI

Niemal nieograniczony zasig uchybie z art. 162 k.p.c., ktrych sd moe si dopuci, zgodnie z tym przepisem (poza tymi jedynie, ktre to sd winien wzi pod rozwag z urzdu, albo nie zgosia bez swojej winy), pro-wadzi do stwierdzenia, e mniejsze znaczenie ma nie tylko przypis art. 217 k.p.c. (gdy zostaje ograniczony w razie niezgoszenie zastrzee do braku moliwoci wykorzystania w dalszym toku procesu), ale take przypis art. 233 k.p.c., dotyczcy z kolei zasady samodzielnoci i niezawisoci sdu w dokonywaniu ocen materiau dowodowego.

Bezspornie przecie to sd powinien baczy na wszelkie uchybienia, a nie wyczekiwa za zgaszanie uchybie przez strony procesowe. Wniosek jest nastpujcy: naleaoby o ile nie wyeliminowa przypisu art. 162 z k.p.c. to chocia ograniczy obowizki stosowania tego przypisu przez profesjo-nalnych penomocnikw, w ten sposb mona by si byo zgodzi z tez Sdu Najwyszego, zawart w postanowieniu z 25 lutego 1998 r.19, ktra stanowi, e nieznajomo przepisw postpowania nie moe by uznana za niezawinion przyczyn uchybienia dokonania czynnoci procesowej w terminie.

Ciko jednak wymaga od ludzi, ktrzy nie s reprezentowani przez pro-fesjonalnego penomocnika, aby nie tylko znali przepisy prawa (przy wielu nowelizacjach), potrafili je zastosowa, ale take, aby wiedzieli gdzie le granic zastosowa odpowiednich przepisw prawa, a take, co na ten temat twierdzi stanowisko Sdu Najwyszego w swoim orzecznictwie.

Warto take zwrci uwag na brzmienie nowego przepisu art. 1621 k.p.c. od 8 wrzenia 2016 r. Zgodnie bowiem z treci tego przepisu, sd na wniosek strony wyraa zgod na utrwalanie przez ni przebiegu posiedze-nia za pomoc urzdzenia rejestrujcego dwik, jeeli nie stoi temu na przeszkodzie wzgld na prawidowo postpowania. Regulacja ta moe umoliwi stronom dokumentacj faktycznych uchybie sdu oraz faktu zgoszenia zastrzeenia, w okolicznoci, gdy brak byo tego zapisu w pro-tokole rozprawy. Moe to tym samym wzmocni pozycj art. 162 k.p.c.

19 Post. SN z dnia 25 lutego 1998 r., II UKN 519/97, OSNP 1999/1/36.


48 PRAWO CYWILNE

Mimo zauwaonych sprzecznoci oraz sformuowanych regu w procedu-rze cywilnej, naley take dostrzec pewn tendencj wzorowania si na przepisach procedury cywilnej, choby w przypadku nowelizacji procedu-ry karnej20.

Tendencja ta jednak oznacza, e regulacje, zawarte w przepisach procedury cywilnej, (mimo sformalizowania) sprawdzaj si i dlatego inne procedury korzystaj z dorobku postpowania cywilnego. Tez t znowu potwierdza projekt k.p.k. z 8 stycznia 2016 r., w ktrym przewidziana jest skarga na orze-czenie sdu odwoawczego (projektowany nowy art. 539a 1 k.p.k.), uchy-lajce rozstrzygnicie sdu pierwszej instancji. Projektodawcy, w uzasadnie-niu wskazuj wprost, e czerpi inspiracj z przepisw procedury cywilnej, bo w postpowaniu cywilnym od pewnego czasu tak funkcj spenia mo-liwo wniesienia przez strony zaalenia do Sdu Najwyszego na orzecze-nie sdu odwoawczego uchylajce wyrok sdu pierwszej instancji i prze-kazujce spraw do ponownego rozpoznania (zob. art. 3941 11 k.p.c.)21.

ABSTRAKT

W artykule przedstawiono problem zgaszania zastrzee do protokou w trybie art. 162 k.p.c. w kontekcie moliwoci przytaczania okolicznoci faktycznych oraz dowodw do czasu zamknicia rozprawy, o ktrej mowa w treci art. 217 k.p.c. Artyku ma na celu wskazanie znaczenia zgoszenia zastrzeenia do protokou, co jest istotne z uwagi na moliwo podnosze-nia zarzutw odwoawczych w tym zakresie. Opisano rwnie stanowiska Sdu Najwyszego oraz pogldy doktryny na tle poruszonej problema-tyki. Mimo zauwaalnej sprzecznoci w tej kwestii, naley stwierdzi, e procedura karna wzoruje si w pewnej mierze, do utartych rozwiza w procesie cywilnym

20 Zob. I. Urbaniak-Mastalerz, Podstawy apelacji w znowelizowanym k.p.k. (uwagi na tle wynikw bada aktowych [w:] rodki zaskarenia po nowelizacji kodeksu postpowania karnego, A. Lach (red.), Toru 2015, s. 103; a take podobnie: S. Zabocki, Midzy reformatoryjnoci a kasatoryjnoci, midzy apelacyjnoci a rewizyjnoci ku jakiemu modelowi zmierza post-powanie odwoawcze po zmianach kodeksowych z lat 2013-2015? [w:] Obroca i penomocnik po 1 lipca 2015 r. Przewodnik po zmianach, P. Wiliski (red.), Warszawa 2015, s. 433.

21 Projekt ustawy o zmianie ustawy Kodeks postpowania karnego oraz niektrych innych ustaw, dostp online na: http://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12280750/katalog/12331652#12331652 a take dostpny druk sejmowy nr 207 online na: http://www.sejm.gov.pl [16.02.2016 r.], s. 48.

49KONSTRUKCJA OCHRONY DOBREGO IMIENIA...

Czym jest dobre imi? Sd w sprawie Parmiter v Coupland z 1840 r.1 wyja-ni to pojcie w nastpujcy sposb:

Bo dobre imi w mu i kobiecie Najkosztowniejszy to klejnot ich duszy. Kto kradnie zoto, kradnie co nic metal, Ktry jest jego, by moim, przede mn Suy tysicom; ale dobre imi

1 Parmiter v. Coupland [1840] 6 M&W 105,108.

Beata Siemieniako

KonstrukcjaOCHRONY

DOBREGO IMIENIA

w prawie polskim i prawie angielskim.

Wybrane zagadnienia prawnoporwnawcze.

Dobre imi jest wartoci cile zwizan z osob ludzk i chronion przez niemal

kady system prawny na wiecie. W dobie zmieniajcych si rodkw komunikacji,

a take wikszej potrzeby zapewniania demokratycznej swobody wypowiedzi, rodki

ochrony tej wartoci ulegaj przeobraeniom. Analiza dwch europejskich systemw

prawnych w tym zakresie moe uatwi rozumienie istoty konstrukcji ochrony tych

wartoci, a take przewidzie moliwe cieki tych zmian.

50 PRAWO CYWILNE

Kto mi wykrada, sam si nie zbogaca, A mnie prawdziwie ubogim zostawia.

To oczywicie sowa Jago z Otella Williama Shakespearea. Co to mwi o pojmowaniu wartoci dobrego imienia? Prawodopodobnie tyle, e jest to warto pojmowana intucyjnie, aprobowana spoecznie, wyksztacona przez lata zmian spoecznych i kulturowych, na tyle zwizana z osob ludz-k, e nie potrzebujca sztywnych precyzyjnych okrele. Nie inaczej trak-tuje dobra osobiste polski ustawodawca, wykorzystujc koncepcj otwar-tego ich katalogu w art. 23 kodeksu cywilnego (dalej: k.c.)2. Jednym z tych dbr jest wanie dobre imi.

Cho rozumienie dobrego imienia w krgu kultury polskiej i krgu kultury angielskiej z pewnoci nie rni si znaczco od siebie, to w konstrukcji ochrony dobrego imienia da siodnale wielu rnic. Niniejszy artyku jest prb wskazania i opisania co najmniej kilku z nich3.

PRZESANKI OCHRONY DBR OSOBISTYCH W PRAWIE POLSKIM

Na gruncie prawa polskiego ochron dbr osobistych zapewniaj przede wszystkim do skromne przepisy kodeksu cywilnego art. 23 i art 24 k.c. Trzeba zaznaczy, e konstrukcja ochrony dobrego imienia niczym si nie rni od konstrukcji ochrony innych dbr osobistych nie bdzie to takie oczywiste, kiedy przejdziemy do analizy angielskiego porzdku prawne-go. Tak wic piszc o ochronie dobrego imienia, mam na myli ogln ochron, jak kodeks cywilny zapewnia take tajemnicy korespondencji, czci po osobie zmarej, czy zdrowiu.

W myl art. 24 1 k.c. jedyn przesank ochrony dbr osobistych jest bezprawno. Tylko w sytuacji, w ktrej zagroenie lub naruszenie dobra jest bezprawne, przysuguje ochrona kodeksowa. Bezprawno dziaania

2 Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. Nr 16, poz. 93), tj. z dnia 17 grudnia 2013 r. (Dz. U. z 2014 r., poz. 12).

3 W niniejszym artykule bd porwnywa prawo obowizujce na terenie Anglii i Walii. Dla wy-gody bd uywaa sformuowania prawo angielskie, majc jednoczenie na myli podany zasig geograficzny.

51KONSTRUKCJA OCHRONY DOBREGO IMIENIA...

oznacza wedug M. Pazdana sprzeczno z szeroko rozumianym porzd-kiem prawnym, czyli z normami prawnymi lub reguami postpowania, ktre wynikaj z zasad wspycia spoecznego4. Bezprawno jest wic przesank obiektywn. B. Kordasiewicz wskazuje, e w ten sposb usta-wodawca pozostawi sdziemu duy margines swobody zarwno, jeli chodzi o zakres chronionego dobra, jak i o kwesti bezprawnoci dziaania mogcego narusza lub zagraa dobru; oceny tego bdzie dokonywa zawsze sdzia in concreto5.

Tak wic ustawodawca w art. 24 1 k.c. nie wymaga obok przesanki bezprawnoci spenienia przesanki szkody lub winy. Szkoda bdzie jed-nak przesank konieczn przy niekrych roszczeniach przewidzianych w art.24 k.c. oraz w art. 445 i 448 k.c. Wina za bdzie brana pod uwag przy ocenie wysokoci kwoty odszkodowania bd zadouczynienia.

PRZESANKI OCHRONY DOBREGO IMIENIA WPRAWIE ANGIELSKIM

W prawie angielskim brak jest oglnej regulacji odnoszcej sido wszystkich dbr osobistych. Dobra osobiste takie jak do-bre imi nie s w tamtejszej doktrynie powizane z osobistymi prawami podmiotowymi, ktre gwarantuj wsplny trzon dla wszystkich dbr osobistych w postaci godnoci ludzkiej.

A zatem inaczej jest uregulowana ochrona prywatnoci, nietykalnoci mieszkania, a inaczej dobrego imienia. W niniejszej sprawie rdem pra-wa ochrony dobrego imienia bd oprcz orzecznictwa sdw dwie usta-wy: Defamation Act 1996 i Defamation Act 2013.

Katalog przesanek ochrony dobrego imienia w prawie angielskim jest duo bardziej rozbudowany ni w prawie polskim. Po pierwsze, zgodnie z s1 (1) Defamation Act 2013 dziaanie musi narusza lub zagraa czy-

4 M. Pazdan, (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo cywilne cz oglna. T. 1, M. Safjan (red.), s. 1232.

5 B. Kordasiewicz, W sprawie obiektywnych i subiektywnych kryteriw naruszania dbr osobi-stych, (w:) Prace z prawa cywilnego wydane dla uczczenia pracy naukowej prof. J.S. Pitow-skiego, B. Kordasiewicz, E. towska (red.), Wrocaw 1986, s. 27.

52 PRAWO CYWILNE

jemu dobremu imieniu. Nie musi by bezprawne, ale musi by zniesa-wiajce (defamatory). Dziaanie ma charakter zniesawiajcy, jeeli naraa podmot, do ktrego si odnosi, na pomiewisko, potpienie lub niena-wi6. Obnienie reputacji pokrzywdzonego musi by zbadane przy uyciu obiektywnego kryterium; jest nim test abstrakcyjnego rozsdnie myl-cego czonka spoeczestwa wskazany po raz pierwszy w sprawie Sim v. Stretch z 1936 r.7

Kolejn przesank ochrony dobrego imienia w prawie angielskim jest to, e twierdzenie zniesawiajce musi zosta rozpowszechnione. Wedug de-finicji przedstawionej przez Lorda Eshera MR w sprawie Pullman v. Hill & Co. Ltd rozpowszechnia znaczy zakomunikowa zniesawiajce twierdze-nie innej osobie ni ta, do ktrej dane twierdzenie si odnosi8. Dziaanie zniesawiajce jest dokonane wobec osoby trzeciej, jeli zostanie jej prze-kazane najrniejszymi rodkami: poprzez napisanie maila, op

młoda palestra no 8 1/2016

Documents