TEMA 12

EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO, CONTENIDO Y LIMITES. SISTEMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: CARACTERES Y ENUMERACION. LA CONSTITUCION COMO NORMA JURIDICA.

SUMARIO:

I.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO, CONTENIDO Y LIMITES

I.1.- Orígenes del Derecho AdministrativoI.2.- Concepto y contenidoI.3.- Características del Derecho Administrativo

I.3.1.- Autonomía del Derecho AdministrativoI.3.2.- Equilibrio entre privilegios y garantíasI.3.3.- Carácter contingente del Derecho Administrativo

I.4.- Límites del Derecho AdministrativoI.4.1.- La distinción entre acto de autoridad y actos de gestiónI.4.2.- El criterio del servicio públicoI.4.3.- El criterio de la prerrogativaI.4.4.- Las zonas de fricción y su limitación: carácter instrumental de la utilización del Derecho Privado por la

AdministraciónI.4.5.- El problema del entrecruzamiento del Derecho Administrativo y del Derecho Privado: la técnica de los

actos separables

II.- SISTEMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

II.1.- La doctrina del FiscoII.2.- El rule of lawII.3.- El régimen administrativo

III.- LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: CARACTERES Y ENUMERACION

III.1.- CaracteresIII.2.- Concepto y orden de aplicaciónIII.3.- Enumeración

IV.- LA CONSTITUCION COMO NORMA JURIDICA

IV.1.- El valor normativo fundamental de la ConstituciónIV.2.- Posición del Tribunal Constitucional en la Constitución EspañolaIV.3.- El principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico

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I.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO, CONTENIDO Y LIMITES.

I.1.- Orígenes del Derecho Administrativo.

El Derecho administrativo surgió como manifestación de las concepciones jurídicas de la Revolución francesa y como una reacción directa contra las técnicas de gobierno del absolutismo. Este partía de un principio básico: la fuente de todo Derecho es la persona subjetiva del Rey en su condición de representante de Dios en la comunidad, lo que implica que puede actuar tanto por normas generales como por actos singulares o por sentencias contrarias a aquellas. Los revolucionarios rechazaban ambas cosas afirmando que la fuente del Derecho no está en ninguna institución supuestamente trascendental a la comunidad, sino en esta misma, en su voluntad general; y a la vez, sólo hay una forma legítima de expresión de esa voluntad, la ley general, la cual ha de determinar todos y cada uno de los actos singulares del poder.

I.2.- Concepto y contenido.

La mayor parte de los conceptos que de Derecho Administrativo se han dado vienen impuestos por una doble consideración: que el Derecho Administrativo es esencialmente la rama jurídica reguladora de la organización y funcionamiento de la Administración pública, lo cual parece evidente, y que, por otra parte, no toda la normativa aplicable con fines de organizar o hacer actuar a la Administración pública es, sin embargo, Derecho Administrativo. Dicho de otra forma, la necesidad de elaboración de un concepto del Derecho Administrativo viene impuesta porque el criterio subjetivo, la presencia de la Administración en una relación jurídica cualquiera, es insuficiente para hacer de esa relación una sujeta al Derecho Administrativo, ya que a menudo ésta se somete al Derecho privado al actúan sin imperium.

De acuerdo con las dos notas fundamentales citadas, esto es, el Derecho Administrativo es el Derecho de la Administración, y el Derecho Administrativo es un Derecho distinto del privado y, por consiguiente público, Entrena Cuesta define el Derecho Administrativo como “el conjunto de normas de Derecho Público interno que regulan la organización y actividad de las Administraciones públicas”.

Por su parte, García de Enterría, después de recordar la existencia de dos clases de Derechos; Derechos generales y Derechos estatutarios, entiende que el Derecho Administrativo no es el Derecho propio de unos órganos o de un poder, ni tampoco el Derecho propio de una función, sino un Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho Común.

De estas definiciones se desprenden los siguientes rasgos:

a) El Derecho Administrativo es un Derecho Público.

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Por lo pronto hay que decir que el Derecho Administrativo es un Derecho Público del que constituye una de sus ramas más importantes. Siendo la Administración Pública la única personificación interna del Estado, cuyos fines asume, y siendo también dicha persona el instrumento de relación permanente y general con los ciudadanos es licito decir que el Derecho Administrativo es el Derecho Público interno del Estado por excelencia.

b) El Derecho Administrativo es un Derecho interno.

El Derecho Administrativo es una parte del Derecho público interno, porque aquel sector del Derecho Internacional que regula la organización y actividades de las Administraciones Internacionales no debe integrarse dentro del Derecho Administrativo, sino en el Derecho Internacional Administrativo.

c) Regula la organización y la actuación de las Administraciones Públicas. De lo que se deriva:

- Que la regulación de la organización administrativa tiene carácter jurídico.

- Que las normas que constituyen el Derecho Administrativo, de una parte disciplinan la organización administrativa y de otra las relaciones de la Administración Pública, afectando las segundas de forma inmediata a los derechos o intereses de los administrados.

- Que el Derecho administrativo tiene un contenido tridimensional: regula la organización administrativa; las relaciones entre entes públicos; y, finalmente, se ocupa de las relaciones entre los entes públicos y los particulares.

d) La presencia de una Administración Pública es requisito necesario para que exista una relación jurídico-administrativa.

El carácter estatutario del Derecho Administrativo comporta una última y decisiva consecuencia: para que exista una relación jurídico-administrativa es preciso que, al menos, una de las partes en la relación sea una Administración Pública. Esta afirmación requiere algunas precisiones:

1’- La actividad materialmente administrativa de los demás órganos del Estado.

Al no ser referibles a la Administración Pública en cuanto persona, es claro que no están sujetas al Derecho Administrativo las supuestas “funciones administrativas” que realizan los órganos o entidades situados fuera de la misma. Así, por ejemplo, la actividad de jurisdicción voluntaria que realizan los Jueces y Tribunales, los tratados internacionales, las pensiones extraordinarias concedidas por las Cortes, etc.

2'.- La llamada actividad administrativa de los particulares.

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Con todo, dice García de Enterría, para ser rectamente entendido el requisito de la presencia de una Administración Pública para que una relación jurídica pueda ser calificada de administrativa es preciso tener en cuenta una serie de observaciones.

La Administración Pública no gestiona por sí misma todos los servicios públicos de que es titular, sino que también puede gestionarlos de forma indirecta mediante la técnica de la concesión. En ocasiones, la Administración concedente delega en el concesionario el ejercicio de potestades de policía sobre los usuarios del servicio. Este ejercicio por el concesionario de las potestades de policía delegadas se traduce en actos cuya virtud y eficacia es la misma que si hubieran sido dictadas por la Administración delegante. Se trata, pues, de verdaderos actos administrativos, en la medida en que el concesionario actúa en lugar de la Administración Pública como delegado suyo. Este fenómeno de delegación se produce también fuera del campo de la concesión de servicios públicos con los mismos efectos.

I.3.- Características del Derecho Administrativo.

I.3.1.- Autonomía del Derecho Administrativo.

El Derecho Administrativo no consiste en un conjunto de normas excepcionales frente al derecho general representado por el Derecho Civil, sino que constituye el ordenamiento común de la Administración Pública, es decir, un sistema jurídico autónomo paralelo al Derecho privado. De aquí que:

a) En caso de lagunas, no se aplicarán directamente ni por vía analógica las normas del Derecho privado, sino otras normas pertenecientes al ordenamiento administrativo, o los principios generales del Derecho, y sólo subsidiariamente, cuando falle la técnica antes indicada, se acudirá al Derecho Privado.

b) Los principios generales aludidos serán, a su vez, en primer grado, los del ordenamiento jurídico-administrativo.

c) La interpretación de las normas que integran este ordenamiento no deberá estar necesariamente ligada a los principios que rigen el Derecho Privado, sino que podrá estar regido por principios peculiares del Derecho Administrativo.

I.3.2.- Equilibrio entre privilegios y garantías.

La Administración Pública que tiene como objetivo la satisfacción de los intereses generales, dispone para ello de un elenco de potestades reconocido por el Derecho Administrativo (potestad expropiatoria, ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, etc). Ahora bien, al lado de esos privilegios, el Derecho administrativo también coloca una serie de garantías o controles como son el de atenerse a un procedimiento determinado para la producción de los actos administrativos, la limitación en la selección de sus contratistas, etc.

I.3.3.- Carácter contingente del Derecho Administrativo.

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Como ha señalado García Enterría, y como podemos observar con la simple lectura de los Diarios Oficiales, la producción de normas de carácter administrativo reguladoras de la actuación de las Administraciones Públicas en inmenso y no tiene parangón alguno con las normas de Derecho privado que tiene una gran estabilidad. Esta característica, ha llevado a Carl Schmitt a denominar al Derecho Administrativo como ordenamiento de legislación motorizada.

I.4.- Límites del Derecho Administrativo.

Cuando se habla de límites de aplicación del Derecho Administrativo, dice García de Enterría, no se alude a las fronteras del Derecho Administrativo con otras disciplinas más o menos afines, sino al problema de cuándo ha de aplicarse el Derecho Administrativo y cuándo otros Derechos.

El problema surge en razón del carácter estatutario del Derecho Administrativo, que, como todos los de su clase, no cubre la totalidad de las actividades de los sujetos que regula. Es, pues, posible que los entes administrativos puedan quedar, en ocasiones, sometidos a otros derechos. Esta cuestión ha intentado ser resuelta por la doctrina de las siguientes maneras:

I.4.1.- La distinción entre actos de autoridad y actos de gestión.

Durante casi todo el siglo XIX se pretende que el Derecho Administrativo ha de aplicarse a las Administraciones Públicas siempre que –y sólo cuando- actúan con “poder” o “autoridad”, revestidas de imperium.

Según esta teoría, la Administración Pública realiza dos clases de actos: unos de autoridad, realizados con imperium y otros de simple gestión, actuando como un mero particular. El Derecho Administrativo se aplicaría así a los primeros, en tanto que los segundos quedarían sometidos al Derecho Privado. De esta manera se ha dicho que si la Administración Pública contrata como poder, el contrato es administrativo; mientras que si lo hace como una simple persona jurídica privada, el contrato es civil o mercantil sometido, por tanto, a estos Derechos.

I.4.2.- El criterio del servicio público.

La teoría de los actos de autoridad y de los actos de gestión entra en crisis a fines del siglo pasado, cuando se descubre un tertium genus que complica el esquema, la gestión pública, diferenciada de la gestión privada. Se descubre entonces que aquélla, a pesar de no revestir un carácter autoritario y no poder incluirse por ello entre los actos de imperio, debía ser enmarecada necesariamente en el Derecho Administrativo.

Para salvar estas dificultades se acudió al criterio del servicio público, afirmándose al efecto que cuando la Administración gestiona servicios públicos está sin más sometida al Derecho Administrativo, con independencia de que en tal gestión actúe con autoridad o sin ella.

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Este nuevo criterio sobre el que se desarrolló la llamada Escuela de Burdeos, entró, a su vez, en crisis en el segundo tercio de este siglo como consecuencia, fundamentalmente, de la ola de nacionalizaciones. Se comprobó entonces, por un lado, la existencia de servicios públicos gestionados no ya por la Administración Pública, sino por empresas de derecho privado e, inversamente, que había casos en los que actividades que no eran servicios públicos eran gestionados por una entidad pública.

El resultado es que hoy parece imposible separar con claridad grandes bloques de actividades, unas sometidas al Derecho Administrativo y otras al Derecho Privado. Ambos Derechos se entrecruzan en cualquier acto de la Administración Pública, por lo que dentro del mismo acto unos elementos pueden estar sometidos al Derecho Administrativo y otros al Derecho Privado.

I.4.3.- El criterio de la prerrogativa.

La polémica de la Escuela de Burdeos llevó a Hauriou formular un nuevo criterio. Según este autor, lo que provoca la aplicación del Derecho Administrativo es la actuación dotada de prerrogativa, entendiendo por tal la realizada con medios jurídicos excepcionales o exorbitantes respecto de los propios del Derecho Civil.

Sin embargo, la tesis en cuestión es susceptible de graves reparos, y así existe todo un gran sector de la actividad administrativa, la llamada actividad de fomento, que se realiza sin que, al menos formalmente, aparezca el menor indicio de poder. La Administración no coacciona en este caso, no obliga a los particulares a adoptar una determinada conducta. Se limita a estimularlos en una cierta dirección, ofreciéndoles incentivos y ventajas. I.4.4.- Las zonas de fricción y su limitación: carácter instrumental de la utilización del Derecho Privado por la Administración.

Para resolver correctamente el problema planteado, dice García de Enterría, debe tenerse en cuenta que el Derecho Administrativo no es otra cosa que el Derecho común de la Administración Publica como tal sujeto singular. El problema, pues, no es el de determinar los límites positivos de aplicación del Derecho Administrativo, sino al inverso, sus límites negativos.

Así planteada la cuestión, es fácil comprobar que la aplicación de algunos derechos generales no suscita dificultad alguna. Hay, en efecto, Derechos generales que agotan las materias sobre las que recaen de forma que éstas sólo son reguladas por ellos como el Derecho Procesal, el Derecho Penal, pero hay otros Derechos generales que regulan las mismas materias que las que son objeto del Derecho Administrativo. Así sucede, por ejemplo con el Derecho Civil. Existen dos grandes zonas polémicas donde se produce la fricción: en la organización y en el patrimonio.

En lo que se refiere al Derecho de la Organización, puede observarse que la Administración pública utiliza en ocasiones formas organizativas del Derecho Privado.

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Así, en los supuestos de constitución de sociedades mercantiles, contratos de trabajo laborales, etc. Esto quiere decir, sigue diciendo este autor, que las formas del Derecho Privado se han objetivado y constituido en técnicas independientes que pueden utilizarse de una manera puramente instrumental por los entes públicos.

En el supuesto del Derecho patrimonial el planteamiento y solución son semejantes. En el ámbito del Derecho patrimonial, la utilización por la Administración de formas y técnicas del Derecho privado tiene normalmente el mismo carácter instrumental al que antes nos hemos referido. La utilización del Derecho patrimonial privado por la Administración es una utilización técnica, en cuanto este Derecho ofrece esquemas técnicos objetivos susceptibles de ser usados en vista de la consecución de los fines propios del sujeto.

Por lo tanto, el criterio para determinar cuando la Administración debe someter sus actividades a uno u otro Derecho nos viene dado de la aplicación de la siguiente regla general: se han de aplicar las instituciones propias del Derecho Administrativo en los casos en que la Administración pública realiza una función típica, es decir, una actividad propiamente administrativo, los que nos lleva a la cuestión que a continuación se analizará.

I.4.5.- El problema del entrecruzamiento del Derecho Administrativo y del Derecho Privado: la técnica de los actos separables.

La doctrina de los actos separables surgió en Francia como árbitro para delimitar la competencia de las jurisdicciones civil y administrativa a propósito de los contratos celebrados por la Administración y en la actualidad ha sido plenamente recibida en nuestro Derecho. Sumariamente consiste en lo siguiente: la Administración puede en ciertos casos contratar de acuerdo con el Derecho Privado, pero la Administración es una organización pública cuyo proceso de formación de la voluntad se rige por un procedimiento público tasado. Por lo demás, la Administración, en cuanto maneja unos fondos públicos debe atenerse a los presupuestos en cada caso aprobados. No puede, en definitiva, gastar sino cuando existe crédito bastante en el presupuesto, ni puede contratar con quien desee. Todo esto supone que antes de llegar al contrato y a su contenido, por muy privado que éste sea, haya que pasar por una fase preparatoria que se traduce en una pluralidad de actos de inequívoco carácter administrativo. Todos estos actos preparatorios y el acto de adjudicación son, pues, perfectamente separables del contrato mismo que se perfecciona después de ellos.

El reflejo expreso de esta doctrina la encontramos, por ejemplo, en el artículo 9 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en el que bajo la rúbrica, Régimen jurídico de los contratos privados, se dice textualmente: “los contratos privados de las Administraciones Públicas se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado”, añadiéndose posteriormente que “el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos

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privados. No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”.

II.- SISTEMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

El examen de la evolución del Estado moderno nos ilustra acerca de tres modos o formas como al Estado se le ha sometido, total o parcialmente, al Derecho. Estos mo-dos de sumisión son los siguientes: 1º. Sumisión parcial al Derecho de ciertos actos estatales (doctrina del Fisco). 2º. Sumisión total al Derecho Común de los actos del Estado, sin especial situación jurídica de éste (rule of law); y 3º. Sumisión total al Derecho de los actos del Estado, pero con especial consideración de la situación de prerrogativa de éste (régimen administrativo).

II.1.- La doctrina del Fisco.

La doctrina del Fisco fue una construcción de los juristas del Estado-policía, que hizo posible el sometimiento a Derecho de parte de la actividad estatal. Su fundamento fue la consideración de que en ciertas ocasiones los actos del Estado no se diferenciaban en absoluto de los que hubiera podido realizar un particular. Como consecuencia, se distinguió una actividad privada estatal junto a los actos de poder, estimándose que no había razón alguna para que aquélla no fuese sometida al mismo régimen de los actos particulares. Se aceptó entonces el procedimiento técnico de referir todos esos actos estatales de carácter privado a una persona jurídica, el Fisco, que para responder de ellos podía incluso ser llevada a los Tribunales.

II.2.- El rule of law

Durante el siglo XIX no puede decirse que la Corona británica estuviera sometida a lo que nosotros entendemos por Derecho Público, ya que se sometía a las mismas normas que los particulares. La situación ha sido caracterizada, por el contrario, con una expresión equívoca popularizada por Dicey y que contrasta con las propias observaciones de este autor sobre el sistema administrativo francés: El rule of law (imperio de la ley).

El sistema del rule of law se caracteriza, según Dicey, por las siguientes notas:

a) Supremacía de la Ley ordinaria como opuesta al poder arbitrario, o a la existencia de prerrogativas.

b) Igualdad ante la Ley, o la igual sujeción de todas las clases a la ley ordinaria del país, administrada por los Tribunales ordinarios.

c) Consideración de las normas constitucionales, no como la fuente, sino como la consecuencia de los derechos individuales en la forma en que se han definido y hecho observar por los Tribunales.

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Hauriou por su parte señala las siguientes notas fundamentales del sistema del rule of law:

a) Administración fuertemente descentralizada.b) Administración sometida a las mismas leyes que los particulares, por lo que

carece de prerrogativas.c) La Administración está sometida a los Tribunales ordinarios.

En la actualidad, los países cuyo sistema administrativo se inspira en el sistema del rule of law, que son fundamentalmente Reino Unido y con matizaciones más o menos grandes EEUU, Canadá, Australia y países de su influencia, han realizado una serie de transformaciones en el referido sistema que han contribuido a acercarlas a los países continentales.

En cuanto a la descentralización caracterizada por el llamado self-government, cuyas características eran el nombramiento por las entidades locales de sus propios gobernantes, y la realización por estos de sus funciones sin interferencias del poder central, ha quebrado en gran medida, ya que actualmente son grandes y variados los controles que la Administración central realiza sobre la local, interfiriendo en gran medida la libertad de actuación de éste.

En cuanto a la pretendida ausencia de privilegios y prerrogativas, hay que decir que indudablemente y como señala Rivero, la Administración británico tiene hoy poder reglamentario y sus actos son ejecutivos.

Por lo que respecta a la jurisdicción competente para enjuiciar a la Administración, esta sigue sometida genéricamente a los mismos Tribunales que los particulares, si bien con procedimientos especiales. Por otra parte, la Administración realiza ella misma funciones jurisdiccionales por medio de los Tribunales Administrativos, si bien desde 1958 los particulares pueden recurrir las resoluciones de los mismos ante los Tribunales ordinarios.

A la vista de lo expuesto hay que concluir que en la actualidad, los países anglosajones aún admitiendo con carácter general los presupuestos básicos del rule of law (sometimiento de la Administración a la Ley ordinaria y a los Tribunales ordinarios) han operado importantes transformaciones en relación con la pureza del modelo originario, lo que le acerca al régimen administrativo.

II.3.- El régimen administrativo.

El sistema administrativo, es el característico de los países del continente europeo (Francia, España, Alemania, etc.). El sistema de régimen administrativo supone que el Estado, en cuanto poder, se va a someter ahora también al Derecho, pero no a la ley civil, porque ésta parte de la igualdad juridica de aquéllos entre quienes se aplica, mientras que el régimen administrativo –dice Hauriou- se condensa en una centralización de funciones administrativas bajo la autoridad jurídica del Poder

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ejecutivo. Este poder entra en relación con el particular en un trato de favor ante el ordenamiento jurídico y aparece revestido de una serie de prerrogativas.

Todo esto hace que haya sido legítimo decir que el Derecho Administrativo es un Derecho especial. Efectivamente, dada la posibilidad histórica de que nos hubiéramos quedado en una etapa de Administración Judicial bajo el imperio de la ley común, hay que admitir que en sus orígenes el Derecho Administrativo es un Derecho especial.

El régimen administrativo se caracteriza por las siguientes notas según Dicey:

a) El Gobierno y la Administración poseen, como representantes de la Nación, una serie de privilegios y prerrogativas respecto de los particulares, determinándose la extensión de tales derechos y privilegios con arreglo a principios diferentes de aquellos que fijan los derechos y obligaciones de los ciudadanos entre sí.

b) Como consecuencia de la necesidad de mantener la llamada separación de poderes tal y como fue introducida por la historia francesa, el Gobierno y sus funcionarios no se encuentran sometidos, cuando actúan como tales, a los Tribunales ordinarios.

Por su parte Hauriou resalta las siguientes características del régimen administrativo:

a) La Administración se encuentra fuertemente centralizada.

b) La Administración es un poder jurídico revestido de privilegios, entre los que destacan los de ejecutividad y acción de oficio.

c) De la actuación de la Administración conocen unos Tribunales especiales, lo que da lugar a la existencia de los Tribunales de conflicto, que vienen a resolver los que se plantean entre aquellos y la jurisdicción ordinaria.

En la actualidad, los países cuyo régimen se inspira en el llamado sistema administrativo (España, Francia, Alemania, Portugal, Italia, etc) han realizado asimismo importantes transformaciones en el modelo originario, que en algunos aspectos han producido una aproximación al sistema anglosajón.

Si bien en cuanto a los privilegios y prerrogativas de actuación, que fueron consideradas por Dicey y Hauriou, como características del sistema administrativo, los mismos se han agudizado en la realidad contemporánea en los países de este régimen, sin embargo las otras dos características que según Hauriou separaban al sistema continental de Derecho Administrativo del rule of law, es decir, centralización y no sometimiento a los Tribunales ordinarios, es indudable que han perdido gran parte de la fuerza diferenciadora que antes tuvieron.

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III.- LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: CARACTERES Y ENUMERACIÓN

III.1.- Caracteres.

El problema de las fuentes del Derecho se plantea en el Derecho Administrativo en términos similares a las restantes disciplinas jurídicas en lo que atañe a las diversas acepciones del término fuente (de producción, de conocimiento, etc.), las clases de las mismas (escritas y no escritas, primarias o secundarias, directas o indirectas), principios de articulación entre unas y otras, etc.

En cualquier caso, el capítulo de las fuentes del Derecho, aunque no sea su objeto central, tiene en el Derecho Administrativo una importancia muy superior a la de otras disciplinas. La razón está, sin duda, en que la Administración no sólo es como los restantes sujetos del Derecho, un destinatario obligado por las normas jurídicas, sino al propio tiempo un protagonista importante -y cada vez más- en su elaboración y puesta en vigor. Esta participación de la Administración en la creación del Derecho se manifiesta de tres formas:

a) Por la coparticipación de la Administración, dirigida por el Gobierno, en la función legislativa del Parlamento mediante la elaboración de los proyectos de Ley, su remisión posterior al órgano legislativo e, incluso, la retirada de los mismos.

b) Por su participación directa en la propia función legislativa elaborando normas con valor de Ley, que por ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre de Decretos Legislativos y Decretos-Leyes.

c) A través, por último, de la elaboración de los reglamentos, normas de valor inferior y subordinado a las normas con rango de Ley, pero que constituyen cuantitativamente el sector mas importante del ordenamiento jurídico.

Además de ese protagonismo en la creación de las fuentes escritas, debe resaltarse que las no escritas, llamadas también indirectas o complementarias, tienen un valor muy distinto en el Derecho Administrativo que en el Derecho Privado. Así, el menor valor de la costumbre (fuente del Derecho mas que problemática en el Derecho Administrativo, en donde se duda incluso de su existencia) está sobradamente compensado por la aplicación y utilización mas frecuente de los principios generales del Derecho que satisfacen la necesidad de autointegración del ordenamiento jurídico administrativo y que suavizan y compensan sus rigores positivistas.

Esta tradicional clasificación de las fuentes en ley, costumbre y principios generales del Derecho que hace el Código Civil no se corresponde, sin embargo, con la realidad del ordenamiento; entre otras razones, porque una fuente tan importante como los reglamentos ni siquiera se cita, aunque se alude ciertamente a ellos cuando se habla de las disposiciones que contradigan otras de rango superior. Por ello hay que entender que el término ley que emplea el Código Civil hace referencia no a su concepto formal -

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normas con rango de ley- sino al material de norma escrita cualquiera que sea el órgano, legislativo o administrativo de que emane.

En todo caso, esa enumeración y regulación de las fuentes del Derecho esta subordinada a las normas constitucionales que, aun de forma no sistemática, regulan el sistema de producción normativa. De esta regulación constitucional se desprende que el sistema de fuentes es hoy mucho más complejo que cuando se redactó el Código Civil, complejidad que deriva no sólo del valor como norma jurídica de la Constitución en términos que antes no se habían reconocido, sino también de la aparición de dos nuevas clases de leyes desconocidas con anterioridad a la Constitución de 1978: una es la ley estatal, que se aplica para regular determinadas materias cuya importancia así lo requiere, y otra la ley de las Comunidades Autónomas, que surge en función de haberse reconocido en ellas otra instancia soberana de producción del Derecho. Por si esto fuera poco, la entrada de España en las Comunidades Europeas, ha significado la aplicación de un nuevo ordenamiento (art. 93 CE), conforme al cual, aparte del valor de los tratados constitutivos y actos internacionales complementarios, adquieren vigencia directa e inmediata en el Derecho español, incluso con valor superior al de nuestras leyes a las que derogan, los llamados reglamentos comunitarios.

III.2.– Concepto y orden de aplicación.

Garrido Falla define las fuentes del Derecho Administrativo como “aquellas formas o actos en que el Derecho Administrativo se manifiesta en su vigencia”. Las fuentes del Derecho Administrativo pueden clasificarse desde diversos puntos de vista, si bien el más importante es el que las clasifica en fuentes directas y fuentes indirectas.

A la hora de establecer el orden de aplicación de las fuentes, hemos de manejar tres criterios fundamentales: el criterio de la primacía del derecho escrito, el criterio de la jerarquía del órgano de que emana la regla escrita del derecho y el criterio de competencia.

Por aplicación del primer criterio, las fuentes no escritas van a quedar relegadas en el Derecho administrativo a la categoría de fuentes subsidiarias.

Por aplicación del segundo, debe establecerse, aparte, claro está, la primacía de la Constitución, así como la subordinación de las disposiciones administrativas respecto a las normas emanadas del poder legislativo y dentro del poder ejecutivo, la clasificación ha de efectuarse en función del órgano del que emanan.

Finalmente, el criterio de competencia, que tiene su fundamento en la coexistencia de un conjunto de entidades territorialmente dotadas de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses, supone que cada uno de estos entes viene a constituir un subsistema normativo propia y separado de los demás y del sistema general del Estado; un subsistema compuesto por una norma de cabecera (el Estatuto, para cada Comunidad Autónoma y la Ley de Bases del Régimen Local para las provincias y municipios) y por las normas que sobre la base de aquélla dicte cada entidad. Es por ello que el sistema normativo español no se compone simplemente de normas, sino de

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normas integradas en subsistemas, derivándose de ello que el principio de jerarquía no puede explicar las relaciones entre dichas normas, porque éstas no se integran en la escala general (leyes, reglamentos), sino que sólo se subordinan a la norma atributiva de la competencia y a las superiores a ella.

III.3.- Enumeración.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, y dentro de cada uno de los subsistemas a los que nos hemos referido, se puede establecer el siguiente orden jerárquico de las fuentes del Derecho Administrativo:

a) Fuentes directas.

1.º La Constitución2.º Los Tratados Internacionales ratificados por las Cortes Generales y

publicados en el “Boletín Oficial del Estado”. 3.º La Leyes, tanto formales como materiales4.º Los Reglamentos.

b) Fuentes indirectas

1.º La costumbre2.º Los principios generales del derecho3.º La jurisprudencia

Las fuentes directas pueden aplicarse sin ningún tipo de intermediación para decidir sobre la cuestión planteada. Sin embargo, las fuentes indirectas sólo podrán aplicarse en el supuesto de ausencia de fuente directa y siempre que con la misma no se violente ninguna de las normas que componen las fuentes directas.

IV.- LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA.

IV.1. - El valor normativo fundamental de la Constitución.

En la tradición constitucionalista española la Constitución no era una norma jurídica invocable ante los Tribunales ya que como dice García de Enterría, el precedente de la Constitución de 1931, en la que se creó el Tribunal de Garantías Constitucionales, tiene escaso valor, salvo, quizá, en materia de recursos de amparo.

Este panorama cambió radicalmente tras la Constitución de 1978. La Constitución, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad. De este modo queda ya perfectamente claro que la Constitución ha pasado a ser una norma jurídica.

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Pero la Constitución no sólo es una norma, sino precisamente, la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior, dice García de Enterría, y ello por varias razones. Primero, porque la Constitución define el sistema de fuentes formales del Derecho, de modo que sólo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución una Ley será válida o un Reglamento vinculante; en este sentido, es la primera de las normas de producción, la fuente de las fuentes. Segundo, porque en la medida en que la Constitución es la expresión de una intención fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia o duración, lo que parece asegurarla una superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intención total tan relevante. Esta idea determinó la distinción entre un poder constituyente, que es de quien surge la Constitución, y los poderes constituidos por éste, de los que emanan todas las normas ordinarias. En el plano formal puede decirse que la superlegalidad material garantiza, en último extremo, la superlegalidad formal o rigidez de la Constitución al imponer que toda decisión normativa que implique salirse del marco constitucional tenga que ir precedida, bajo pena de nulidad, de una reforma constitucional acordada por sus cauces propios.

De la superioridad de la Constitución deriva la inconstitucionalidad de las normas que se opongan a ello, para lo que la misma Constitución prevé en los arts. 161.1.a), 163 y 164 el procedimiento de inconstitucionalidad de las Leyes. Esta inconstitucionalidad no se refiere sólo a la violación de los cuadros formales o procedimentales en que las Leyes han de producirse, sino que el propio texto constitucional se ha preocupado de formular los “valores superiores del ordenamiento jurídico” (concretamente, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político-art.1.1-), con el ánimo, pues, de jerarquizar los contenidos posibles de las normas. En concreto, el “valor superior” de la libertad no es un simple enunciado abstracto, sino que se desarrolla a lo largo de todo el Título I, que especifica la tabla de los derechos fundamentales “fundamentos del orden político y de la paz social” (art. 10.1), que, como tales, “vinculan a todos los poderes públicos” (art. 53.1) y, por tanto, a los jueces y Tribunales.

La Constitución se afirma, pues, a sí misma como una efectiva norma jurídica y en tal sentido la Disposición Derogatoria Tercera declara derogados por ella “cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”. Tanto las normas pasadas como las futuras deben acomodarse a la Constitución para mantener o adquirir su validez.

IV.2.- Posición del Tribunal Constitucional en la Constitución Española.

La Constitución Española de 1978, que tiene una clara influencia alemana, sigue este modelo y de la misma se deriva que la Constitución es una norma aplicable no sólo por el Tribunal Constitucional, sino por todos los Jueces y Tribunales, así como, correlativamente, por todos los agentes jurídicos, públicos y privados. El monopolio del Tribunal Constitucional es sólo de rechazo o de expulsión de las Leyes, pero no de aplicación de la Constitución. Es más: del artículo 163 de la misma resulta claro que todos los Tribunales deben aplicar e interpretar ésta. Según este precepto, “cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de Ley aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución,

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planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional...”. No puede, pues, el órgano judicial declarar por sí mismo que una Ley es contraria a la Constitución, declaración que pertenece en exclusiva al Tribunal Constitucional, pero sí puede “considerar” que esa contradicción puede producirse. Es de advertir, sin embargo, que esta limitación no opera respecto de las leyes preconstitucionales, y tampoco es de aplicación respecto de los Reglamentos, donde los Tribunales sí tienen la facultad de declararles nulos por infracción a la Constitución.

Este cuadro sistemático está sustancialmente recogido en los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, en los que se establece lo siguiente:

“Art. 5. 1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

2. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica.

3. Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional.

Art. 6. Los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.”

IV.3.- El principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico.

Lo más relevante de ese cuadro de actuación judicial de la Constitución, dice García de Enterría, es el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento.

Este principio es un derivado del principio de supremacía y se formuló por ello originalmente en los Estados Unidos y en Alemania. El Tribunal Constitucional formuló el principio desde su primera sentencia de inconstitucionalidad (2-2.1981) y lo repite de manera constante. Proviene el principio de la necesidad judicial de buscar interpretaciones de las Leyes que salven su concordancia con la Constitución a fin de limitar en lo posible la declaración de inconstitucionalidad de aquéllas.

De esas exigencias prácticas de la justicia constitucional se derivará a un principio general más amplio, el de la Constitución como clave de bóveda del ordenamiento, como expresión del “sistema de valores” que articula las bases de la comunidad política

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y social de la nación, y que por ello contiene los grandes principios que han de informar todo el ordenamiento.

Este principio de interpretación conforme a la Constitución de todas las leyes justifica de manera especial que no sólo los preceptos de la misma formulados en términos formales normativos, sino también todos sus principios y “valores” resulten vinculantes para los jueces y para toda la tarea interpretativa realizada por la Administración o por cualquier agente jurídico operante en el seno del ordenamiento.

De este modo, la revolución jurídica operada por el texto Constitucional de 1978 es completa en España. La vieja concepción que limitaba el texto constitucional a un documento declamatorio y retórico es ya historia pasada. Hoy la constitución domina no sólo el campo, relativamente estricto, de la justicia constitucional, sino la totalidad de la vida jurídica de la sociedad.

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