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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN "A" Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Expediente No. : 110013337041201300045-01 Demandante: CASA DE CAMBIOS UNIDAS S.A. ASUNTOS VARIOS La Sala decide el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 7 de abril de 2014, proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA PRETENSIONES La parte actora pretende que se declare la nulidad la Resolución de Rechazo Definitivo No. 111 de 5 de abril de 2011 y la Resolución que resuelve el recurso de reconsideración No. 1392 de 23 de abril de 2012, proferidas por la División de Gestión de Recaudo y la División de Gestión Jurídica, respectivamente, ambas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, mediante las cuales se rechazó la solicitud de Devolución y/o Compensación DO 1999 2011 3986 de 10 de marzo de 2011, presentada por CASA DE CAMBIOS UNIDAS S.A., en relación con el impuesto sobre las ventas del 4º periodo de 1999. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN DESCONOCIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. Expresa que la actuación de la DIAN no tuvo en cuenta los principios de economía, celeridad y eficacia, por cuanto tuvo que acudir a 46 citas para presentar solicitudes de devolución idénticas que estuvieron fundadas en 13 fallos del Consejo de Estado que determinaron el cobro ilegal del IVA por los reembolsos realizados por los corresponsales en el exterior a los pagadores de giros en Colombia.

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Destaca que la solicitud de devolución de pago de lo no debido se hizo dentro del término de los 5 años contados a partir de la fecha de pago. Advierte que si bien el artículo 8 de la Ley 791 de 2002 redujo los términos de prescripción de la acción ordinaria de 20 a 10 años y la ejecutiva de 10 a 5 años, la misma norma dispone que la acción ejecutiva de 5 años convertida en ordinaria durará otros 5 años, razón por la cual el término de prescripción para solicitar a la DIAN la devolución de la sumada pagada es de 10 años. Expresa que la primera sentencia del Consejo de Estado, en la que se determinó la ausencia de la obligación tributaria, fue de 26 de marzo de 2009, y la última de 21 de octubre de 2010, razón por la cual la solicitud elevada el 10 de marzo de 2011, se realizó en el término de prescripción de 5 años. Manifiesta que la petición inicial de devolución por pago de lo no debido, se hizo una vez conocidas las dos primeras sentencias del Consejo de Estado, de 26 de marzo y 6 de agosto de 2009, en las que se determinó la ilegalidad del cobro del IVA por los reembolsos realizados por los corresponsales a los pagadores de giros en Colombia. Advierte que la sociedad el 8 de octubre de 2009 sí había solicitado que se le devolviera el IVA pagado por los 12 bimestres de los años 1999 y 2000, y que la sustentación de la petición se fundó en las dos (2) sentencias del Consejo de Estado mencionadas, que determinaron para otro contribuyente que el cobro fue ilegal. PROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN DE LA SUMA SOLICITADA Aduce que la Administración no se pronunció sobre los argumentos expresados en el recurso, bajo la consideración que la única causal de rechazo consistió en que la solicitud fue presentada extemporáneamente. Reitera que los pagos que se efectuaron son ilegales, por cuanto la jurisprudencia ha sido clara al señalar la ilegalidad del tributo, de manera que se trata de pagos de lo no debido originados en providencias judiciales que determinaron la ausencia de obligación. SOLO LA LEY DEBE CREAR LOS TRIBUTOS Y ELLA DEBE CONTENER TODOS SUS ELEMENTOS

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Indica que el legislador eliminó la arbitrariedad de la administración tributaria manifestada en el cobro de impuestos inexistentes, sin embargo la Administración no le ha dado a las operaciones cambiarias y de derecho financiero colombiano el tratamiento señalado por las normas. Señala que las operaciones de compraventa de divisas autorizadas por los numerales 1 y 2 del artículo 85 de la Resolución 021 de 1993, son diferentes a las establecidas en el numeral 4 ibídem, relativas al envío o giro de divisas del exterior para operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. Precisa que las operaciones autorizadas a UNIDAS S.A. son operaciones de compraventa de divisas que, en concordancia con el artículo 421 del Estatuto Tributario, consisten en la compraventa de divisas a residentes y la venta de estas divisas a intermediarios cambiarios; como sobre esas divisas con carácter de mercancías la transferencia del dominio, estas sí son operaciones cambiarias. Monetización no es compra venta Cita los artículos 27, 28, 30 y 1849 del Código Civil, 920 del código de comercio y 443-1 y 486-1 del Estatuto Tributario, así como el concepto de la DIAN No. 001 de 2003 numeral 1.12. Dice que las divisas que monetizaba UNIDAS S.A. con los bancos comerciales, no fueron compradas, sino que constituían el producto del reembolso efectuado por los corresponsales del exterior, por los pagos que UNIDAS S.A., hizo en Colombia a los beneficiarios de giros. Advierte que por lo anterior no se debió liquidar el gravamen, ya que la norma del Estatuto Tributario obliga a calcular la tasa promedio de compra, y ésta es imposible de obtener, pues no existió compra. Expresa que no es viable, matemática o jurídicamente, calcular la tasa promedio de unas divisas que no se han comprado y añade que los dólares productos del reembolso no son adquisiciones en los términos del contrato de compraventa, tipificado en los Códigos Civil y de Comercio. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 114 DE LA LEY 1395 DE 2010

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Advierte que la Ley 1395 de 2010 se encontraba vigente al momento en que UNIDAS S.A. elevó la solicitud de devolución de IVA por pago de lo no debido, con base en las sentencias del Consejo de Estado. Anota que el artículo 114 de la mencionada ley, debe ser tenida en cuenta por el funcionario público, ya que en caso de que se desconozcan los precedentes jurisprudenciales puede incurrir en prevaricato por acción. LA OPOSICIÓN La Administración, a través de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. Advierte que la solicitud de 8 de octubre de 2009, presentada por la hoy demandante, no se refiere a una solicitud de devolución, sino a una solicitud de revisión de la actuación administrativa que culminó con la determinación del impuesto a cargo de la sociedad, y que en su momento fue transado por ella. Señala que el memorial radicado como solicitud no puede interrumpir el término de prescripción. Aduce que no se puede hacer extensiva la aplicación de decisiones judiciales proferidas en procesos de otros contribuyentes y agrega que al haberse presentado extemporáneamente la solicitud, el procedimiento administrativo adelantado por la Administración se realizó en debida forma. Expresa que en el presente asunto hay una situación jurídica consolidada, toda vez mediante liquidaciones oficiales se estableció la obligación tributaria a cargo de CASA DE CAMBIOS UNIDAS, y su posible controversia fue transada a través de la figura de la terminación por mutuo acuerdo consagrada en el artículo 39 de la Ley 863 de 2003. Informa que la solicitud de terminación se radicó en las Oficinas de la Administración de Impuestos el 29 de junio de 2004 y, con base en ella se generaron los acuerdos de pago, los cuales se oficializaron en actas suscritas el 27 de julio de 2004. Precisa que en las actas de terminación se establecieron obligaciones reciprocas, tales como desistir de las reclamaciones ante la jurisdicción contencioso administrativa y cancelar el 40% de las sumas determinadas en los procesos administrativos.

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Indica que la parte actora, para alegar la ocurrencia del pago de lo no debido, plantea la existencia de fallos de la jurisdicción contenciosa que se refieren a otros contribuyentes y que fueron emitidos en el año 2009. Sostiene que las decisiones proferidas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, solo generan efectos interpartes, razón por la cual la actora no puede pretender la aplicación de estos pronunciamientos a una situación consolidada. Manifiesta que el 27 de julio de 2004, se determinó la obligación tributaria de los periodos 1 a 2 de los años 1999 a 2000 a cargo de la sociedad, y para la fecha en la que se solicita la aplicación de los fallos en forma análoga, ya han trascurrido más de 5 años. En relación con la temporalidad de la reclamación, señala que conforme a los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 y el artículo 2536 del Código Civil, el término para su presentación es de 5 años contados a partir de la fecha en que se produjo el pago respectivo. Aduce que el 16 de diciembre de 2004 el contribuyente efectuó el pago de la suma de $17.153.000, correspondiente al 4 periodo del año 1999, por lo cual el término para presentar la solicitud de devolución es de 5 años de acuerdo con la Ley 791 de 2002, y que teniendo en cuenta que el escrito radicado el 8 de octubre de 2009 no puede entenderse como solicitud de devolución de pago de lo no debido, la solicitud válida presentada el 10 de marzo de 2011, se encuentra por fuera del término de prescripción. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 7 de abril de 2014, negó las pretensiones de la demanda. Las razones que motivaron la decisión se resumen así: Expresa que se encuentra probado en el proceso que, el 10 de marzo de 2011, el contribuyente presentó la solicitud de devolución de saldo a favor determinado en la declaración de IVA del 4 bimestre de 1999, por valor de $37.100.000, respecto del pago realizado el 25 de enero de 2005, bajo el Radicado No. D19991103986. Indica que la solicitud presentada por la contribuyente el 8 de octubre de 2009, no estuvo referida al pago de lo no debido, toda vez que este

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tipo de solicitudes tienen un procedimiento especial, previsto en el Decreto 1000 de 1997, sino que se trató de una solicitud de revisión de la actuación administrativa. Agrega que esta solicitud no interrumpió el término de prescripción de la solicitud de devolución. Considera que de acuerdo con los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 y 2536 del Código Civil, y lo manifestado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de 9 de agosto de 2012, proferida en el proceso de acción pública de nulidad No. 11001032700020100002500 (18301), la actora solo tenía cinco años para elevar la solicitud de pago de lo no debido, es decir hasta el 25 de enero de 2010. Concluye que como la accionante presentó la solicitud de devolución el 10 de marzo de 2011 bajo el Radicado No. D19991103986, ya habían transcurrido los 5 años previstos por la norma para solicitar la devolución, por lo que es extemporánea. Advierte que no es posible que la acción ejecutiva se vuelva una acción ordinaria, toda vez que esta última no aplica en materia tributaria, tal como lo expresa el H. Consejo de Estado en la sentencia de nulidad simple antes citada. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia. En síntesis, indicó: Que en los alegatos de conclusión presentó dos situaciones, una conocida al inicio del proceso, y otra que acaeció días antes de la audiencia inicial. Informa que el 26 de diciembre de 2006, mediante oficio con radicado No. 031-061-134-0288, la Jefe del Grupo de Devoluciones de Grandes Contribuyentes dio respuesta a la solicitud presentada por UNIDAS S.A. el 4 de diciembre de 2006 en la que pidió el reconocimiento y devolución del IVA correspondiente a los seis bimestres de los años 1999 y 2000. Enfatiza que esta solicitud se presentó dentro del término de los 5 años señalados en el artículo 2536 del Código Civil. Manifiesta que la DIAN, y las sentencias de los Juzgados Administrativo y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, han señalado que la solicitud de devolución fue efectuada de forma extemporánea, sin valer las argumentaciones de UNIDAS S.A. sobre la no consolidación de la situación jurídica, ya que esta se dio hasta las fechas en que el Tribunal

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Administrativo del Valle del Cauca y el Consejo de Estado determinaron que el cobro del IVA fue ilegal. Aduce que tampoco se tuvo en cuenta el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, norma vigente para la fecha en la cual la sociedad realizó la solicitud de pago de lo no debido, disposición que exigía a las entidades públicas tener en cuenta los precedentes judiciales que se hubieran proferido en cinco o más casos análogos. Destaca las consideraciones de Comunicación de No. 000967 de 11 de septiembre de 2013, suscrita por la Defensoría del Contribuyente y del Usuario Aduanero, dirigida al Director de Impuestos, y el Concepto del Ministerio Público que obra en uno de los procesos que obran en el Juzgado 41 Administrativo, en los que se indica la posibilidad de revisar el asunto y reconocer los efectos de la sentencias citadas por la parte actora. Alega que debe darse aplicación al mandato constitucional consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, en el sentido de contrarrestar las consideraciones de la DIAN y de los jueces administrativos de no acceder a las pretensiones de la demanda, que señalan que para la solicitud de devolución por pago en exceso o de lo no debido deben hacerse en unos formatos establecidos por la DIAN. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Corrido el traslado para alegar de conclusión, hicieron uso de esta oportunidad legal la parte demandante y la parte demandada. (fls. 323 y 317). La parte actora, además de insistir en los cargos de la demanda, expresa que se presentan “nuevas” situaciones que considera trascendentales para la defensa de la sociedad, y para el efecto señala que el 26 de diciembre de 2006, mediante escrito con radicado No. 031-061-134-0288 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dio respuesta a una petición elevada por la sociedad el 4 de diciembre de 2006, en la que solicitó el reconocimiento y devolución del IVA de los 6 bimestres de los años 1999 y 2000. Por lo anterior afirma, que la parte actora sí solicitó la devolución dentro de los términos que consagra el artículo 2536 del Código Civil. El apoderado de la entidad demandada manifestó que no se entiende como la parte actora se expresa sobre unas actuaciones del año 2006,

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que no tienen nada que ver con la actuación que originó el presente proceso. Reitera que en este caso es extemporánea la solicitud de devolución presentada por la demandante el 10 de marzo de 2011, ya que la fecha perentoria para presentar la petición venció el 25 de enero de 2010. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente, en segunda instancia, para conocer de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, en el proceso de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Resolución de Rechazo Definitivo No. 111 de 5 de abril de 2011 y la Resolución que resuelve el recurso de reconsideración No. 1392 de 23 de abril de 2012, proferidas por la División de Gestión de Recaudo y la División de Gestión Jurídica, ambas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, mediante las cuales se rechazó la solicitud de Devolución y/o Compensación DO 1999 2011 3986 de 10 de marzo de 2011, presentada por CASA DE CAMBIOS UNIDAS S.A., en relación con el impuesto a las ventas por el 4º bimestre de 1999. Son hechos probados en el expediente, los siguientes: 1.- El 8 de octubre de 2009, el Representante Legal de la sociedad demandante, elevó petición en interés particular ante el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el que solicitó que se revisara de manera oficiosa las actuaciones administrativas mediante las cuales la DIAN modificó las declaraciones del impuesto a las ventas correspondientes a los 6 bimestres gravables de los años gravables 1999 y 2000 (fls. 14-23). 2.- El 29 de octubre de 2009, la Directora Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes, en Oficio 1-31-000-201-0601, dio respuesta al Representante Legal de la sociedad, en el que manifestó que al tratarse de procesos de determinación oficial del tributo no era procedente adelantar un nuevo proceso por el mismo asunto (fl. 24).

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3.- El 7 de enero de 2011 la hoy actora, a través de apoderado, presentó derecho de petición ante la DIAN en el que solicitó la devolución del IVA por pago de lo no debido, por la suma de $1.026.991.000, correspondiente a los seis bimestres de los años 1999 y 2000, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 22 del Decreto 405 de 2001, los artículos 3, 10 y 11 del Decreto 1000 de 1997 y los artículos 850 y 856 del Estatuto Tributario (fls. 26-55). 4.- Mediante Oficio 0032-243-437-0034 de 20 de enero de 2011, la Jefe de División de Gestión de Recaudo de la Dirección de Impuestos de Bogotá de la Dian, en respuesta a la petición de 7 de enero de 2011 le indicó que la entidad contaba con el procedimiento regulado en el Estatuto Tributario y en el Decreto 1000 de 1997. Asimismo, le remitió la asignación de citas para presentar las solicitudes de devolución (fls. 57-59). 5.- El 10 de marzo de 2011 CASA DE CAMBIOS UNIDAS S.A. presentó ante la DIAN solicitud de devolución y/o compensación y/o imputación por pago en exceso, pagos de lo no debido y otros, por la suma de $37.100.000, correspondiente al cuarto bimestre del año 1999 (fls. 60-61). 6.- La División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá de la DIAN, mediante la Resolución No. 111 de 5 de abril de 2011, rechazó la solicitud de devolución presentada por la sociedad contribuyente, por haber sido presentada extemporáneamente (fl. 7) 7.- El 16 de junio de 2011, la sociedad CASA DE CAMBIOS UNIDAS S.A., a través de apoderado, presentó recurso de reconsideración contra la Resolución No. 111 de 5 de abril de 2011 (fls. 62-100 c.p.). 8.- El mencionado recurso fue resuelto por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, mediante la Resolución No. 1392 de 23 de abril de 2012, en la que confirmó la resolución recurrida (fls. 9-13). 9.- El 27 de junio de 2012, la hoy demandante elevó solicitud de corrección de las resoluciones demandadas, en tanto que en ellas se relaciona un valor diferente, pues el valor solicitado en devolución corresponde en realidad al pago efectuado por la sociedad el 25 de enero de 2005 por la suma de $37.100.000 (fl. 70).

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10.- El 6 de septiembre de 2012, la sociedad actora solicitó al H. Consejo de Estado la extensión de jurisprudencia sobre las 13 sentencias del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, las cuales fueron confirmadas por esa Alta Corporación, al caso del contribuyente UNIDAS S.A. (fl. 104) 11.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia de 1º de febrero de 2013, rechazó por improcedente la solicitud de extensión de la jurisprudencia presentada por la demandante, toda vez que las sentencias invocadas no tuvieron como objeto unificar la jurisprudencia de los tribunales, pues para ello debía adelantarse el procedimiento del artículo 271 del CPCA, el cual no existía para la época en que se expidieron las sentencias (fl. 122). 12.- El 1 de marzo de 2013, la Jefe de la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos, expidió la Resolución No. 1011, mediante la cual se corrigió la Resolución de Rechazo Definitivo No. 111 de 5 de abril de 2011, en los siguientes términos: “(…) Analizados los documentos que reposan en el expediente DO 1999 2011 3986 del 10 de marzo de 2011 y de conformidad con el artículo 866 del Estatuto Tributario este Despacho procede a corregir la Resolución de Rechazo definitivo No. 111 de fecha 5 de abril de 2011, toda vez que por error involuntario en la parte considerativa de la providencia, se evidencia que se cometió un error de transcripción porque se registró en forma errada el valor del saldo a favor, porque se registró documento No. 22002150950494 por valor DIECISIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL PESOS M/L $17.153.000, siendo lo correcto documento No. 220021560950494 por valor TREINTA Y SIETE MILLONES CIEN MIL PESO M/L $37.100.000 (folio 16 y 65). Por lo anterior, se hace necesario corregir la Resolución de Rechazo definitivo No. 111 de fecha 5 de abril de 2011 de la sociedad CASA DE CAMBIOS UNIDAS con Nit. 830006366-9 (…) ARTÍCULO PRIMERO. CORREGIR la Resolución de Rechazo definitivo No. 111 de fecha 5 de abril de 2011 a nombre de la sociedad CASA DE CAMBIOS UNIDAS con Nit. 830006366-9, en los términos indicados en la parte considerativa de la presente Resolución.

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ARTÍCULO SEGUNDO: INCORPORAR el texto de esta providencia en la Resolución de Rechazo Definitivo No. 111 de fecha 5 de abril de 2011, en los términos anteriormente expuestos. (…)” (fls. 118-119 c.a.). PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los hechos probados y el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si la solicitud de devolución de pago de lo no debido se presentó en término legal y, en caso de que ello se determine, si es procedente la devolución solicitada. Para tal efecto, la Sala efectúa las siguientes consideraciones: PRESCRIPCIÓN DE LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN POR PAGO DE LO NO DEBIDO. La parte actora, a través de este medio de control, solicita que se ordene la devolución del presunto pago indebido por valor de $37.100.000, efectuado el 25 de enero de 2005, por concepto del cuarto bimestre del año 1999 del impuesto sobre las ventas, junto con los intereses comerciales y moratorios que se causen. Manifiesta que elevó solicitudes de devolución los días 8 de octubre de 2009 y 7 de enero de 2011, las cuales tuvieron como fundamento legal 13 sentencias del H. Consejo de Estado, proferidas entre el 26 de marzo y el 6 de agosto de 2009, en las que determinó la ilegalidad del cobro del IVA, por los reembolsos realizados por los corresponsales en el exterior a los pagadores de giros en Colombia. Además, en el escrito de alegatos de conclusión de primera instancia, indica como “HECHO NUEVO” que el 4 de diciembre de 2006 ya había solicitado el reconocimiento y devolución del IVA de los 6 bimestres de los años 1999 y 2000 y para el efecto allega el Oficio No. 031-061-134-0288 de 26 de diciembre de 2006, suscrito por la Jefe del Grupo de Devoluciones de la División de Recaudación de Grandes Contribuyentes, en el que se le indica que se le da respuesta al derecho de petición y se niega la solicitud del pago en exceso de los valores determinados en los actos administrativos que fueron objeto de transacción1, motivo por el

1 Folios 278-280 cuaderno principal.

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cual considera que fue oportuna su solicitud de devolución conforme al artículo 2536 del Código Civil. Estima que si bien las citadas sentencias se profirieron en otros procesos de nulidad y restablecimiento éstas pueden ser objeto de aplicación de forma análoga para el presente caso, toda vez que es similar. Asimismo, considera que las solicitudes de devolución se encuentran dentro del término de prescripción ordinaria consagrado en el artículo 2536 del Código Civil, ya que la inicial se presentó dentro del término de 5 años contados a partir de la fecha en que se efectuó el pago y que en todo caso “la acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5)”. Ahora bien, respecto al trámite de las solicitudes de devolución por pago de lo no debido, los artículos 11, 21 y 22 del Decreto 1000 de 1997, disponen: “Artículo 11. Término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Las solicitudes devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil. Artículo 21. Término para solicitar y efectuar la devolución de pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Administración de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente Decreto. La Administración para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo”. Artículo 22. Requisitos de la solicitud. Para la procedencia de las devoluciones o compensaciones a que se refiere el artículo anterior, además de los requisitos generales pertinentes, en la solicitud deberá indicarse número de autoadhesivo y fecha de los recibos de pago correspondientes”. En relación con el término para solicitar el pago de lo no debido, el H. Consejo de Estado, Sección Cuarta. C.P. Héctor J. Romero Díaz, en sentencia de 15 de febrero de 2007, Rad. 25000-23-27-000-2002-01223-01(14508), precisó:

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“Como la ley tributaria, que es especial, no señaló un término para que los contribuyentes soliciten la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido, debe aplicarse la norma general de prescripción, esto es, el artículo 2536 del Código Civil, conforme al cual la acción ejecutiva prescribe en diez años, y, hoy en cinco, a partir de la modificación que a dicha norma introdujo el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. Lo anterior, porque para pedir la devolución de un pago en exceso o de lo no debido, al igual que de un saldo a favor, debe existir un título que acredite que el contribuyente realizó un pago al fisco que no debía o mayor al que legalmente le correspondía. En perfecta coherencia, el Gobierno Nacional, a través del Decreto 1000 de 1997, reglamentario del procedimiento de devoluciones y compensaciones consagrado en el Estatuto Tributario, reiteró que el término para pedir la devolución de los saldos a favor, es de dos años, después del vencimiento del término para declarar (artículo 4); y precisó que el plazo para solicitar la devolución de pagos en exceso o de lo no debido, es el de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil (artículo 11). Y en reciente pronunciamiento de 9 de agosto de 2012, la Sección Cuarta de la Alta Corporación, con ponencia de la Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente No. 11001-03-27-000-2010-00025-00(18301), manifestó que la solicitud de devolución, tiene el mismo término de prescripción de la acción ejecutiva, esto es, 5 años, por cuanto no se busca la declaración de un derecho, sino la satisfacción del mismo, mediante la devolución o su compensación. La citada sentencia se transcribe a continuación: “Ahora, dado que no hay regulación especial en las normas tributarias del término para solicitar la devolución o compensación de los pagos en exceso, se ha de aplicar precisamente dicha regulación general, contenida en el estatuto propio de los derechos patrimoniales. Así lo ha expresado la Sala2: “Como la ley tributaria, que es especial, no señaló un término para que los contribuyentes soliciten la devolución de los pagos en exceso o de lo

2 Sent. de 15 de febrero de 2007, Exp. 14508, Sección Cuarta, C.P. Héctor Romero Díaz

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no debido, debe aplicarse la norma general de prescripción, esto es, el artículo 2536 del Código Civil (...)”. Una vez definida la pertinencia del decreto acusado respecto de la remisión al precitado artículo 2536 del Código Civil, corresponde ahora determinar a cuál de las dos acciones mencionadas en la norma pertenece la solicitud de devolución o compensación, si a la ordinaria o a la ejecutiva. La acción ordinaria es, en sentido estricto, aquélla que inicia una actuación del aparato decisorio que se ha de regir por el procedimiento genérico de dicho organismo. Se opone a la acción especial que implica la aplicación de un procedimiento específico con una finalidad particular3. La acción ejecutiva pertenece a este último tipo, sin embargo este criterio es insuficiente para esclarecer la cuestión. Ahora, dado que por lo general los asuntos tramitados según el procedimiento ordinario buscan “… que el juez juzgue acerca de la existencia del derecho o pretensión… y de las obligaciones que reclama…”4 se asimila ocasionalmente a la acción de juzgamiento, o conocimiento o declarativa, que es la que rigurosamente define la acción tendiente a tal pretensión. Cuando el artículo 2536 del Código Civil se refiere a “acción ordinaria” lo hace en este sentido. En las acciones declarativas busca el juzgador “resolver quién tiene la razón, bien sea en forma de simple declaración, o de condena contra el demandado, o de comprobar la constitución o reforma o extinción de una relación jurídica”5 Por su parte, la acción ejecutiva es aquélla a la acude el interesado “…cuando el derecho subjetivo material tiene aparentemente plena certeza, porque consta en un título en donde aparece en forma clara,

3 En este sentido Hernando Devis Echandía, Tratado de Derecho Procesal Civil - Parte General Tomo I, Ed. Temis, 1961, pág. 396: “Como nuestro Código trae numerosos juicios o procesos especiales, para casos determinados, y el juicio ordinario para todos los que no estén asignados a uno de aquéllos, podemos distinguir entre acciones ordinarias, cuando se ventilan por el juicio ordinario, y acciones especiales, cuando tienen procedimiento especial 4 Ib. pág. 398 5 Ib.

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líquida y exigible al demandado…”, con la finalidad de obtener su satisfacción6. De acuerdo con lo expuesto, observa la Sala, en coincidencia con el concepto del agente del Ministerio Público, que la “acción” o solicitud de devolución o compensación reglamentada por el inciso primero del artículo 11 del Decreto 1000 de 1997 encuentra su lugar natural dentro de las “acciones ejecutivas” y no en el de las ordinarias, puesto que no busca la declaración de un derecho, cuya existencia se sobreentiende, sino la satisfacción del mismo mediante la devolución o su compensación. La existencia del derecho para el contribuyente y obligación para la administración, se presumen por estar contenidas en un documento que, como lo ha sostenido la Sala, puede ser una declaración tributaria, un acto administrativo o una providencia judicial: “Los pagos en exceso o de lo no debido pueden surgir de las declaraciones, de los actos administrativos o de las providencias judiciales, que determinen un valor pagado en exceso o la ausencia de obligación, lo que da derecho a solicitar su compensación o devolución.7” Y este hecho determina que la petición de devolución del pago en exceso o de lo no debido se asimile a una acción ejecutiva. Tal conclusión ya ha sido descrita por esta Corporación en providencia ya mencionada8: “Como la ley tributaria, que es especial, no señaló un término para que los contribuyentes soliciten la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido, debe aplicarse la norma general de prescripción, esto es, el artículo 2536 del Código Civil, conforme al cual la acción ejecutiva prescribe en diez años, y, hoy en cinco, a partir de la modificación que a dicha norma introdujo el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. Lo anterior, porque para pedir la devolución de un pago en exceso o de lo no

6 Ib. pág. 399 7 Sentencia del 10 de febrero de 2003, exp. 13271, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Igualmente sent. de 20 de febrero de 2008, exp. 16026, C.P., María Inés Ortiz Barbosa 8 Sent. de 15 de febrero de 2007, Exp. 14508, Sección Cuarta, C.P. Héctor Romero Díaz

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debido, al igual que de un saldo a favor, debe existir un título que acredite que el contribuyente realizó un pago al fisco que no debía o mayor al que legalmente le correspondía”. (Negrillas fuera del texto) Ahora, si se considera la solicitud de devolución o compensación de pagos de impuestos en exceso, una acción ejecutiva, es válida la remisión que hace el decreto reglamentario acusado a la regla general de prescripción del Código Civil precisamente para este tipo de acciones, la cual es hoy de cinco años. En este sentido ha sido tomada dicha remisión en varias providencias de esta Corporación9: “Sin embargo por voluntad del legislador, a las solicitudes de devolución de pagos en exceso o de lo no debido, cuyo procedimiento es el mismo de las devoluciones, no se aplica el término de dos años que la ley tributaria especial señala para éstas, sino la norma general de prescripción que establecen los artículos 11 y 21 el Decreto 1000 de 1997, reglamentario del procedimiento de las devoluciones y compensaciones, contenidas en los artículos 2537 y 2536 del Código Civil, conforme al cual, la acción ejecutiva prescribe en diez (10) años, antes de ser modificada esta disposición por el artículo 8 de la Ley 791 de 27 de diciembre de 2002 y, actualmente en cinco (5), si para solicitar el reintegro existe un título que acredite que el contribuyente realizó al fisco un pago no debido o superior al que legalmente le correspondía”. La Sala observa, de acuerdo a lo probado en el proceso, que la parte actora elevó dos derechos de petición ante la DIAN, el 8 de octubre de 2009 y 7 de enero de 2011, en los que solicitó, respectivamente, la revisión de la actuación administrativa de determinación del impuesto sobre las ventas de los años 1999 y 2000, y la devolución de la suma de $1.026.991.000. Frente a la solicitud de revisión de la actuación administrativa, la Administración de Impuestos, mediante Oficio No. 1-31-000-201-0601 de 29 de octubre de 2009, le indicó que tratándose de procesos de determinación oficial del tributo no era procedente adelantar un nuevo proceso por el mismo asunto, en atención a que dicha actuación había culminado con decisión administrativa y la obligación transada de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 863 de 2003.

9 Sentencia de 13 de agosto de 2009, Exp. 16569. Sección Cuarta, C.P. María Teresa Briceño de Valencia.

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En relación con la solicitud de devolución de la suma de $1.026.991.000, la agencia fiscal en Oficio 0032-243-437-0034 de 20 de enero de 2011, le expresó a la hoy actora que la entidad cuenta con el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario y en el Decreto 1000 de 1997. El 10 de marzo de 2011, la sociedad CASA DE CAMBIOS UNIDA S.A., presentó mediante el formato solicitud de devolución y/o compensación y/o imputación por pago en exceso, pagos de lo no debido y otros, devolución de la suma de $37.100.000, por concepto de impuesto sobre las ventas, cuarto bimestre del año 1999. Para el efecto, anexó el formulario de pago con sticker No. 22002150950494, en el que se indica recibido con pago el 25 de enero de 2005. La Administración Tributaria, en los actos administrativos acusados en el presente proceso, rechazó por extemporánea esta solicitud de devolución, conforme a los artículos 850 del Estatuto Tributario, 11 del Decreto 1000 de 1997 y 8 de la Ley 791 de 2002, en razón a que como el pago se efectuó el 16 de diciembre de 200410, el término de 5 años que le asistía a la sociedad para solicitar la devolución del presunto pago de lo no debido se encuentra vencido, toda vez que la solicitud se presentó el 10 de marzo de 2011. La Sala anota que la Dirección de Impuestos expidió la Resolución No. 1011 de 1 de marzo de 2013, mediante la cual corrigió la Resolución de Rechazo Definitivo No. 111 de 5 de abril de 2011, pues incurrió en un error involuntario en el número del formulario de pago, el cual en realidad corresponde al formulario de No. 220021560950494 por valor $37.100.000. En el precitado formulario se indica como fecha de pago el 25 de enero de 2005 (fl. 16 c.a.). Debe advertirse que conforme a lo dispuesto en el artículo 866 del Estatuto Tributario “Podrán corregirse en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, los errores aritméticos o de transcripción cometidos en las providencias, liquidaciones oficiales y demás actos administrativos, mientras no se haya ejercitado la acción contencioso-administrativa”, lo que aquí acaeció, si se tiene en cuenta que la notificación del auto admisorio de la demanda que nos ocupa se surtió el 23 de agosto de 201311.

10 Fl. 12 del cuaderno principal. 11 Fl. 202 del cuaderno principal.

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Así pues, la Sala observa que en el proceso se encuentra probado que la sociedad demandante el 25 de enero de 2005 realizó el pago por concepto del 4 bimestre de 1999 del impuesto sobre las ventas por valor de $37.100.000, lo cual además no fue objeto de discusión por las partes en primera instancia, ni en el recurso de apelación que aquí se decide. De esta forma, teniendo en cuenta que el presunto pago de lo no debido por la suma de $37.100.000, se efectuó el 25 de enero de 2005, y la solicitud de devolución por el valor reclamado se presentó hasta el 10 de marzo de 2011, es claro que sobrepasa el término de prescripción de 5 años previsto para la acción ejecutiva en el artículo 2536 del Código Civil. Así, de conformidad con las normas y jurisprudencia trascrita, la sociedad CASA DE CAMBIOS UNIDAS S.A. tenía hasta el 25 de enero de 2010, para elevar su solicitud de devolución. Es importante precisar, que si bien el fundamento de la solicitud de la devolución son las sentencias proferidas por el H. Consejo de Estado en el año 2009, el término de prescripción se debe contabilizar desde la fecha en que se realizó el pago. Además conforme al artículo 11 del Decreto 1000 de 1997 el término de prescripción aplicable es de 5 años, sin que sea dable considerar la prescripción por 10 años de la acción ordinaria a que se refiere el artículo 2536 del Código Civil, toda vez que lo pretendido con la solicitud de devolución es la satisfacción de una obligación y no el reconocimiento de un derecho, como lo precisó la jurisprudencia antes transcrita. De otra parte, se anota que si bien el demandante manifiesta que había presentado solicitudes de devolución el 4 de diciembre de 2006 y el 8 de octubre de 2009, lo cierto es que se trató del ejercicio del derecho de petición, el primero para obtener la devolución de un pago en exceso12 y el segundo para la revisión de una actuación administrativa de determinación del impuesto sobre las ventas por los años 1999 y 2000, peticiones que no cumplieron con los requisitos exigidos en los artículos 850 y 857 del Estatuto Tributario y 3 del Decreto 1000 de 1997, para que fueran tramitados por la Administración en ese sentido, y de esa forma interrumpir el término de prescripción. En efecto, los artículos 850 y 857 del Estatuto Tributario, disponen:

12 FL. 279 del cuaderno principal.

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“ARTÍCULO 850. DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR. Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor. (Negrillas de la Sala) (…)” “ARTÍCULO 857. RECHAZO E INADMISIÓN DE LAS SOLICITUDES DE DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN: Las solicitudes de devolución o compensación se rechazarán en forma definitiva: 1. Cuando fueren presentadas extemporáneamente. (…) Las solicitudes de devolución o compensación deberán inadmitirse cuando dentro del proceso para resolverlas se dé alguna de las siguientes causales: 1. Cuando la declaración objeto de la devolución o compensación se tenga como no presentada por las causales de que tratan los artículos 580 y 650-1. 2. Cuando la solicitud se presente sin el lleno de los requisitos formales que exigen las normas pertinentes. 3. Cuando la declaración objeto de la devolución o compensación presente error aritmético. 4. Cuando se impute en la declaración objeto de solicitud de devolución o compensación, un saldo a favor del período anterior diferente al declarado. (…)”

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Por su parte el artículo 3 del Decreto 1000 de 1997, exige que el contribuyente proceda al cumplimiento de los siguientes requisitos generales: “Artículo 3. Requisitos generales de la solicitud de devolución o compensación. La solicitud de devolución o compensación deberá presentarse personalmente por el contribuyente o responsable o por su representante legal, exhibiendo su documento de identidad, o por el apoderado quien presentará su tarjeta profesional de abogado, o por interpuesta persona con exhibición del documento de identidad del asignatario. A la solicitud diligenciada en los formatos establecidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas, deberán acompañarse los siguientes documentos: a) Tratándose de personas jurídicas, debe acreditarse su existencia y representación legal mediante certificado expedido por la autoridad competente, con anterioridad no mayor de cuatro meses; b) Copia del poder otorgado en debida forma cuando se actúe mediante apoderado; c) Garantía a favor de la Nación-Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o entidad que haga sus veces, otorgada por entidades bancarias o compañías de seguros, cuando el solicitante se acoja a la opción contemplada en el artículo 860 del Estatuto Tributario”. (Negrillas de la Sala) De esta forma, le correspondía a la sociedad demandante adelantar el procedimiento señalado en las citadas normas, teniendo en cuenta los términos de prescripción, para elevar una solicitud de devolución por pago de lo no debido, en forma correcta13.

13 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 9 de noviembre de 2006, expediente 14538, C.P. Doctor Héctor J. Romero. “Ahora bien, el hecho de que el artículo 228 de la Carta Política dé prevalencia al derecho sustancial sobre el procedimental no quiere decir que hayan desaparecido del ordenamiento jurídico las normas de procedimiento, dado que son éstas las que permiten concretar y hacer efectivos los derechos sustanciales de los asociados; además, tales preceptos hacen parte del debido proceso que debe cumplir toda actuación judicial y administrativa (artículo 29 ibídem),”

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La Sala precisa que respecto de la solicitud de devolución del 7 de enero de 2011, además de ser extemporánea, la suma de $1.026.991.000, solicitada en devolución por los seis bimestres de los años 1999 y 2000, no concuerda con la rechazada en los actos administrativos acusados en la presente demanda, que corresponde a $37.100.000 por concepto del cuarto bimestre de 1999. En este orden de ideas, al evidenciarse que la sociedad CASA DE CAMBIOS UNIDAS elevó la solicitud de devolución de la suma de $37.100.000 por fuera del término señalado en el artículo 2536 del Código Civil, tal como lo estimó la entidad demandada y el a quo, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. De otra parte, resulta improcedente efectuar un examen sobre la presunta ilegalidad del cobro del IVA en las operaciones de reembolso, así como la aplicación del precedente jurisprudencial en esta materia en aplicación del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, por cuanto se determinó en primer lugar la prescripción de la solicitud de devolución por pago de lo no debido y, en segundo término, la Sala considera que tal pretensión debía haber sido debatida en el proceso administrativo o judicial de determinación oficial del impuesto, sin embargo, el mismo culminó con la transacción consagrada en el artículo 39 de la Ley 863 de 2003. Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. CONFIRMASE la sentencia apelada, por las razones expuestas en esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORIGEN. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en la sesión realizada en la fecha. Las Magistradas,

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STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO PATRICIA AFANADOR ARMENTA GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ