НАЦІОНАЛЬНИЙ ЮРИДИЧНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНІ ЯРОСЛАВА МУДРОГО

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

Кваліфікаційна наукова праця

на правах рукопису

КОРУНЧАК ЛАРИСА АНАТОЛІЇВНА

УДК [340.114+340.115]:001.8

ДИСЕРТАЦІЯ

ГЕНЕЗА ТА ЕВОЛЮЦІЯ ДЖЕРЕЛ ПРАВА: СИНЕРГЕТИЧНИЙ ПІДХІД

12.00.01 «Теорія та історія держави і права;

історія політичних і правових учень»

Юридичні науки

Подається на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

Дисертація містить результати власних досліджень. Використання ідей,

результатів і текстів інших авторів мають посилання на відповідне джерело

________________ Л.А. Корунчак

Науковий керівник:

Петришин Олександр Віталійович,

доктор юридичних наук, професор

Харків– 2019

2

АНОТАЦІЯ

Корунчак Л.А. Генеза та еволюція джерел права: синергетичний підхід. –

Кваліфікаційна наукова праця на правах рукопису.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за

спеціальністю 12.00.01 «Теорія та історія держави і права; історія політичних і

правових учень». – Національний юридичний університет імені Ярослава

Мудрого, Міністерство освіти і науки України, Харків, 2019.

У роботі здійснюється аналіз генезису та еволюції джерел права з

використанням синергетичного методу й розкриваються питання його

застосування в юридичній науці загалом.

У дослідженні правових явищ за допомогою синергетичного підходу

необхідно виділити кілька етапів: 1) визначення області дослідження, тобто

виявлення правових явищ, які можуть бути вивчені за допомогою синергетики;

2) акцентування уваги на основних положеннях синергетичного методу, його

поняттях і категоріях, що становлять базис синергетичної методології; 3) аналіз

уже наявних у правовій науці положень, теорій щодо досліджуваного явища;

4) безпосереднє дослідження правового явища за допомогою синергетичної

методології, яке включає момент якісного перетворення попереднього

юридичного знання й подальше кількісне зростання знання, отриманого із

застосуванням синергетичного підходу.

За допомогою синергетичного підходу досліджується насамперед

характер системних зв’язків між елементами (складовими частинами) складних

системних утворень. Витоки і зміст закономірностей функціонування й

трансформації самоорганізованих систем потрібно шукати всередині системи,

оскільки вони не задаються системі ззовні, а є продуктом її власної діяльності.

Водночас, оскільки такі системи є відкритими, то причини, які змушують

систему вийти зі стану рівноваги, зазвичай знаходяться ззовні й також мають

бути враховані у ході проведення дослідження.

3

Право представляється як складна, нерівноважна, відкрита, нелінійна,

динамічна система. Відмічається, що правова система є підсистемою соціальної

системи. Оскільки соціальна система містить у собі також й інші підсистеми -

економічну, політичну, ідеологічну, які мають тісні зв’язки з правовою

системою й чинять на неї істотний вплив, - то для виявлення й вивчення

синергетичних закономірностей у правовій системі передбачається

необхідність розглядати її в комплексі з іншими підсистемами соціуму.

Особливе значення застосування синергетичного підходу має в

дослідженні джерел права. Зауважується, що рівень самоорганізації в різних

джерелах права (у нормативно-правовому акті, судовому прецеденті, правовому

звичаї та ін.) є різним, тому принципи синергетики діють у них різною мірою.

Виходячи з цього, при застосуванні синергетичного методу в дослідженні

джерел права передовсім слід визначитися, у яких межах виявляється

самоорганізація в досліджуваному правовому явищі.

Із синергетичної точки зору виділяються такі особливості джерел права:

1) джерело права представляє собою систему норм права, які створюються

державою чи суспільством для компенсації внутрішніх напружень у державно-

соціальній сфері; 2) елементи джерела права (норми права) емерджентно

пов’язані й узгоджені між собою; 3) відсоткове співвідношення рівня

організації і самоорганізації у різних джерелах права є різним, що обумовлено

соціальними факторами; 4) набуття статусу «джерела права» відбувається через

санкціонування державою включених до нього норм, тобто через активацію

організаційного показника в процесі правоутворення.

Виходячи із зазначеного, пропонується визначення джерела права як

сукупності норм права, створюваних державою чи безпосередньо суспільством,

з різним процентним співвідношенням рівня організації і самоорганізації,

зумовленим соціальними факторами; об’єднаних у цілісну систему

емерджентно взаємопов’язаних й узгоджених між собою елементів,

санкціонованих державою й покликаних компенсувати внутрішні напруження в

державно-соціальній сфері.

4

У ході дослідження за допомогою синергетики виявляються особливості

створення й розвитку правового звичаю, судового прецеденту, нормативно-

правового договору, нормативно-правового акту й правової доктрини як джерел

права. Формування правового звичаю здійснюється в кілька етапів:

1) виникнення в суспільстві ситуації, через яку постає необхідність створення

нової норми; 2) створення суспільством норми, яка може врегулювати цю

ситуацію; 3) багаторазове застосування цієї норми, сприйняття її суспільством,

як найбільш прийнятної і обов’язкової; 4) санкціонування норми державою.

Три перші етапи в процесі формування правового звичаю відбуваються за

участю суспільства й лише на останньому етапі в цьому процесі з’являється

держава. Завдяки високому рівню самоорганізації створена таким чином норма

буде найбільш прийнятною, зрозумілою і близькою суспільству,

задовольняючи проблеми більшості населення.

У країнах англосаксонської правової сім’ї, де норми права здебільшого

створювались і створюються суддями при прийнятті судових рішень,

першочергове значення має судовий прецедент. Як суб’єкти правотворчості

судді мають досить високий рівень самоорганізації, який обумовлений

історичними й матеріальними причинами, корпоративною організованістю й

солідарністю, законодавчо закріпленим «суддівським імунітетом», моральними

факторами, які сприяють укріпленню й збереженню їхньої незалежності.

Відповідно, при виникненні, розвитку й становленні створюваного ними

джерела права (судового прецеденту) процеси самоорганізації превалюють над

процесами організації (законодавчим регулюванням суспільних відносин

державою).

У процесі аналізу нормативно-правового договору простежується

залежність поширення договірної форми регулювання відносин від стану

суспільства, у якому ці відносини виникли: чим сильніше позиції суспільства,

тим більш затребуваною є договірна форма регулювання існуючих у ньому

відносин. Дослідження виникнення й розвитку нормативно-правового договору

як джерела права дозволяє сказати, що він широко застосовувався в якості

5

регулятора суспільних відносин, коли регулювання цих відносин державою

(явище організації) було досить проблематичним через слабкість самої

державної влади. За таких обставин суспільство змушене було регулювати

відносини, що виникають, самостійно (на перший план виступають процеси

самоорганізації). На теперішній момент, коли актуалізуються питання

децентралізації державної влади, розвитку громадянського суспільства,

становлення правової держави, роль нормативно-правового договору в

регулюванні суспільних відносин знову зростає. У той же час, рівень

самоорганізації в регулюванні відносин за допомогою нормативно-правового

договору нижче, ніж у процесі регулювання відносин за допомогою правового

звичаю.

Найбільший ступінь організації серед усіх джерел права має нормативно-

правовий акт. З’являється він за умови досить сильної позиції держави,

централізованої державної влади. Відсутність інших джерел права в

регулюванні відносин у країні або їхня незначна роль у цьому регулюванні

може свідчити про наявність жорстких централізованих методів керування й

недемократичного режиму управління в державі. Прийняття нормативно-

правового акта є досить складним процесом і потребує від свого творця певного

рівня підготовки й орієнтування в ситуації, яка має бути врегульована. Сліпе

копіювання іноземного досвіду досить часто виявляється неефективним,

оскільки при цьому не враховуються особливості національної системи,

показників, які виступають у ролі аттракторів, що регулюють діяльність цієї

системи і передбачають «віяло» можливих шляхів її розвитку.

«Відставання» норми закону (нормативно-правових актів) від розвитку

суспільних відносин зумовлена дискретністю самого закону й безперервністю

розвитку суспільних відносин. Оскільки між системою права й соціумом

постійно відбувається обмін інформацією, енергією, речовиною, то таке

«неспівпадіння» призводить до зростання показників хаосу в системі «право-

соціум», а також неминуче буде сприяти залученню до регулювання відносин,

6

що виникають, й інших джерел права, наявність яких є характерною для даної

правової системи.

Останнім джерелом права, що розглядається, виступає правова доктрина.

У процесі свого формування вона проходить кілька рівнів: 1) рівень науковця-

творця, 2) рівень наукової спільноти, 3) рівень суспільства, держави в цілому.

Перейти одразу від першого рівня до третього неможливо, так само як і

знехтувати першим рівнем, адже саме тут безпосередньо формується сама ідея,

яка в подальшому в процесі виконання певних умов стає правовою доктриною.

Виходячи з положень синергетики, порядок на першому рівні будь-якої

системи завжди є хаосом для наступного рівня, тобто будь-яка думка вченого

(порядок на першому рівні) – хаос для наукової спільноти. Правова доктрина –

майже єдине джерело права, де постать ученого, який її створює, має таке

велике значення, адже саме він формулює свої думки крізь пережитий власний

досвід і доводить їх до широкого кола.

На підставі проведеного дослідження робиться висновок, що різноманітне

співвідношення між процесами організації і самоорганізації у регулюванні

відносин, що виникають, передбачає використання різних джерел права. Саме

співвідношення, у свою чергу, обумовлюється рядом соціальних факторів, у

тому числі історичних, економічних, культурних, політичних та ін. Одночасно,

неодмінна наявність такого співвідношення за будь-яких обставин і зміни, які

постійно протікають в ньому й пов'язані з коливаннями рівня організації і

самоорганізації в системі, є свідченням наявності стійкого зв'язку між

процесами організації (регулювання суспільних відносин державою) і

самоорганізації (регулювання суспільних відносин суспільством). Такий тісний

зв'язок дає можливість припустити наявність специфічного, комплексного

утворення - державно-суспільного континууму, який безпосередньо регулює всі

без винятку відносини, що в ньому виникають, - і може слугувати предметом

подальших досліджень.

Положення й висновки цієї наукової роботи мають практичне значення

для застосування в процесі доповнення й розвитку теорії держави та права у

7

частині, яка стосується методології дослідження, поняття джерел права, питань

їх генези й еволюції; для підвищення ефективності правового регулювання,

удосконалення чинного законодавства, подолання негативних біфуркацій в

державно-соціальній сфері.

Ключові слова: джерела права, нормативно-правовий акт, правовий

звичай, судовий прецедент, нормативно-правовий договір, система права,

правові норми, юридичний процес, методи дослідження, синергетичний підхід,

синергетика, самоорганізація, випадковість.

SUMMARY

Korunchak L.A. Genesis and evolution of sources of law: a synergistic

approach. - Qualifying scientific work preserving manuscript rights.

Thesis for a degree of Candidate of Legal Sciences, specialty 12.00.01 «Theory

and History of State and Law; History of Political and Legal Doctrines». – Yaroslav

Mudryi National Law University, Ministry of Education and Science of Ukraine,

Kharkiv, 2019.

The paper analyzes the genesis and evolution of sources of law through

synergetic method and reveals the problems of its usage in legal science in general.

While conducting a study of legal phenomena with the help of synergistic

approach, it is necessary firsthand to allocate several stages: 1) determine the field of

research, that is, to identify the legal phenomena that can be studied using

synergetics; 2) bring attention to the main provisions of the synergetic method, its

concept and category, the basis of synergistic methodology; 3) analyze the existing

legal science provisions and theories on the studied phenomenon; 4) conduct direct

research of the legal phenomenon with the help of a synergetic methodology, which

includes the moment of qualitative transformation of prior legal knowledge and

further quantitative growth of knowledge obtained using the synergetic approach.

The synergistic approach helps, first of all, to study the nature of system bonds

between elements (component parts) of complex system formations. The origins and

8

contents of the regularities of the functioning and transformation of self-organized

systems reside inside them, since they are not assigned from the outside of the system

but serve as a product of its own activities. At the same time, since such systems are

open, the factors that make the system lose its equilibrium usually come from the

outside and should also be considered when conducting the study.

The law is represented as a complex, non-equilibrium, open, nonlinear,

dynamic system. It is noted that the legal system is a subsystem of the social system.

Since the social system also includes other subsystems - economic, political,

ideological, which have close ties with the legal system and exert significant

influence on it, - in order to identify and study the synergetic patterns in the legal

system, one needs to consider it in the complex with other subsystems of society.

While studying the sources of law, the use of synergistic approach is of

importance. The level of self-organization in different sources of law (in a normative

legal act, judicial precedent, legal practice, etc.) is different, therefore the principles

of synergetics operate in them to varying degrees. Proceeding from this, when

investigating sources of law with the help of a synergistic method, it is necessary first

to determine the extent to which self-organization in the investigated legal

phenomenon manifests itself.

From the synergetic point of view, the following features of sources of law can

be distinguished: 1) the source of law is a system of rules of law created by the state

or society to compensate for internal tensions in the state and social sphere;

2) elements of the source of law (norms of law) are legally connected and co-

ordinated; 3) the level of the percentage ratio of organization and self-organization in

different sources of law is different, which is due to social and historical factors;

4) the acquisition of the status of a «source of law» occurs through the authorization

by the state of the norms included, that is, through the activation of the organizational

indicator in the formation of law.

Proceeding from the above, we propose the following definition of the source

of law - a set of norms of law created by the state or directly by the society, with

different percentages of the level of organization and self-organization, caused by

9

social and historical factors; united in a holistic system of legally interconnected and

mutually agreed elements, authorized by the state and intended to compensate for

internal tensions in the state-social sphere.

In the course of the research with the help of synergetics, we discover the

peculiarities of the creation and development of a legal custom, a judicial precedent

(leading case), a normative legal agreement, a normative legal act and a legal doctrine

as sources of law. Formation of a legal custom takes place in several stages: 1) the

emergence in society of a situation that creates the need for a new norm; 2) the

creation of a norm by the society that can regulate this situation; 3) repeated

application of this norm, its perception by the society as the most acceptable and

mandatory; 4) the approval (legalization) of the norm by the state. The first three

stages in the formation of a legal custom are dominated by the society and only the

last stage in this process requires state intervention. Due to the high level of self-

organization created in this way, the norm will be most acceptable, understandable

and close to society, satisfying the problems of the majority of the population.

In the countries of the Anglo-Saxon legal system, where norms of law are

mostly created by judges when making judgments, the precedent is of paramount

importance. As lawmakers, judges have a rather high level of self-organization,

which is due to historical and material reasons, corporate organization and solidarity,

legally established «judicial immunity» - moral factors that contribute to

strengthening and preserving their independence. Accordingly, with the emergence,

development and establishment of the source of law created by them (judicial

precedent), the processes of self-organization prevail over the processes of

organization (legislative regulation of public relations by the state).

While conducting an analysis of a legal agreement, evident is the dependence

of the prevalence of a contractual form of regulation of relations from the state of

society, in which these relations arose: the stronger the position of society, the more

demanded is the contractual form of regulation of existing relations in it. The study of

the emergence and development of a legal agreement as a source of law suggests that

it was widely used as a regulator of social relations, when the regulation of these

10

relations by the state (the phenomenon of organization) was rather problematic due to

the weakness of the state power itself. Under such circumstances, society was forced

to regulate the emerging relationship on their own (the processes of self-organization

prevail). Now, when the issues of decentralization of state power, development of

civil society, formation of a legal state are actualized, the role of the normative legal

agreement in the regulation of social relations is increasing again. At the same time,

the level of self-organization in the regulation of relations with the help of a legal

agreement is lower than in the process of regulating relations with the help of legal

custom (legal practice).

A legal act features the highest degree of organization among all sources of

law. It roots from a strong position of the state, centralized state power. The absence

of other sources of law in regulating relations in the country, or their insignificant

role in this regulation, may indicate the existence of rigid centralized control methods

and undemocratic state control. Adoption of a normative legal act is a rather complex

process that requires certain level of competence and overall awareness in a situation

that needs to be regulated. Blind copying of foreign experience is often ineffective, as

it does not consider the peculiarities of the national system, the indicators that act as

attractors regulating the activity of this system and foresee the ramification of

possible ways of its development.

The «lagging» of the law (normative legal acts) behind the development of

social relations is due to the discreteness of the law itself and the continuity of the

development of social relations. Since the system of law and society constantly

exchanges information, energy and substance, this «non-equality» leads to an

increase in chaos in the «law-society» system, and will inevitably contribute to the

regulation of emerging relations and other sources of law, the presence of which is

characteristic of this legal system.

The last source of law under consideration is the legal doctrine. In the process

of its formation, it passes several levels (tiers): 1) the “scholar-creator” level, 2) the

level of the scientific community, 3) the level of society, the state as a whole. Going

straight from the first level to the third one is impossible, as well as neglecting the

11

first level, because it serves as a ground where the idea itself is formed, which in the

future, under certain conditions, becomes a legal doctrine. Proceeding from the

synergetic positions, the order in the first level of any system is always chaos for the

next level, that is, any scholar's opinion (order in the first level) is a chaos for the

scientific community (2nd level). The legal doctrine is almost the only source of law,

where the identity of the scientist who creates it is so important, because it is he who

forms his thoughts through his experience and publishes his work.

Based on the study, we conclude that the diverse relationship between the

processes of organization and self-organization in the regulation of emerging

relations involves the use of various sources of law. This relationship, in turn, is

conditioned by a number of social factors, including historical, economic, cultural,

political, etc. At the same time, the necessity of the presence of such a ratio in all

circumstances and the constantly occurring changes in it, associated with fluctuations

in the level of organization and self-organization in the system, serves as evidence of

the existence of a stable relationship between the processes of organization

(regulation of public relations by the state) and self-organization (regulation social

relations in society). Such a close connection makes it possible to assume the

existence of a specific, complex entity - the state-social continuum, which directly

regulates all the relations that arise in it without exception – a possible subject of

further research.

The regulations and conclusions of this scientific research have a practical

importance to be used in the process of complement and development of the theory

of State and law in the part concerning the methodology of the research,

understanding the sources of law, the questions of their genesis and evolution, to

improve the effectiveness of legal regulation and the legistation in vigour,

overcoming negative phenomena in the state-social sphere.

Keywords: sources of law, normative legal act, legal custom (legal practice),

judicial precedent (leading case), normative-legal agreement, system of law, legal

norms, legal process, research methods, synergetic approach, synergetics, self-

organization, fortuity.

12

СПИСОК ПУБЛІКАЦІЙ ЗДОБУВАЧА

Наукові праці, в яких відображені основні результати дослідження:

1. Корунчак Л.А. Соціальні фактори утворення джерел права:

синергетичний аспект. Часопис Київського університету права. Київ, 2017. №3.

С.50-53.

2. Корунчак Л.А. Нормативно-правовий акт: синергетичний аспект.

Юридичний бюлетень. Одеса, 2017. №5. С.22-29.

3. Корунчак Л.А. Судовий прецедент: співвідношення організації та

самоорганізації в становленні. Науковий вісник Ужгородського національного

університету. Серія Право. Ужгород, 2018. №50. Том 1. С.23-26.

4. Корунчак Л.А. Нормативно-правовой договор: синергетические

особенности. Jurnalul Juridic National: teorie si practica. Republika Moldova,

2018. №4(32). С. 11-14.

5. Корунчак Л.А. Джерела права: синергетичне бачення. Науковий вісник

Ужгородського національного університету. Серія Право. Ужгород, 2018.

№53. Том 1. С.31-34.

Наукові праці, які засвідчують апробацію матеріалів дисертації:

1. Корунчак Л.А. Поняття «випадковості» і можливості його

використання в теорії права. Актуальні проблеми юридичної науки: матер.

Міжнарод. наук. конф. «Десяті осінні юридичні читання» (м.Хмельницький,

18-19 листоп. 2011 р.): у 4 част. Частина перша. Хмельницький: Вид-во

Хмельницького університету управління та права, 2011. С.74-76.

2. Корунчак Л.А. Правова доктрина: синергетичний підхід. Політико-

правові реформи та становлення громадянського суспільства в Україні: матер.

Всеукр. наук.-практ. конф. (Херсон, 05-06 жовтня, 2018 р.). Херсон, 2018. С.15-

18.

2

ЗМІСТ

ВСТУП ……………………………………………………………………….....3

РОЗДІЛ 1. СИНЕРГЕТИКА ЯК МІЖДИСЦИПЛІНАРНИЙ НАПРЯМ

МЕТОДОЛОГІЇ ПРАВА

1.1 Основні положення синергетичного методу …...……………….…...14

1.2 Методологічні основи застосування синергетики в правовій

науці……………………………………………………………....…....32

1.3 Вплив соціальних факторів на відбір правових інновацій ……....…57

1.4 Механізм формування й легітимації джерел права ………...…....….74

Висновки до розділу 1 ……………………………………………………..87

РОЗДІЛ 2. ВИНИКНЕННЯ Й СТАНОВЛЕННЯ ДЖЕРЕЛ ПРАВА:

СПІВВІДНОШЕННЯ ОРГАНІЗАЦІЇ І САМООРГАНІЗАЦІЇ

2.1 Правовий звичай …………………………………………………….....90

2.2 Судовий прецедент ……………………………………………...…....105

2.3 Нормативно-правовий договір ……………………………………....115

2.4 Нормативно-правовий акт …………………………………………....124

2.5 Правова доктрина ………………………………………………….….143

Висновки до розділу 2 ……………………………………………………154

ВИСНОВКИ ...................................................................................................159

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ ……………………...….…..…164

ДОДАТОК ……………………………………………………………….…..181

3

ВСТУП

Обґрунтування вибору теми дослідження. Рівень актуальності теми

дисертації обумовлений необхідністю переосмислення існуючих уявлень

науковців щодо питань становлення й розвитку джерел права, відсутністю

їх комплексного дослідження саме з використанням синергетичного

підходу. Підвищує актуальність теми дисертації наявна доктринальна

невизначеність співвідношення процесів організації і самоорганізації у

дослідженні питань виникнення й еволюції джерел права. Не були

предметом комплексного загальнотеоретичного дослідження й

методологічні основи застосування синергетики в правовій науці загалом.

Беручи до уваги актуальні тенденції щодо пошуку нових джерел права,

дане загальнотеоретичне дослідження набуває додаткової актуальності,

адже саме зміна вектору та використання нових підходів до дослідження

юридично сталих конструкцій і розробок має не лише оновити понятійно-

категоріальний апарат юридичної науки, переосмислити розроблені

постулати, але й створити підґрунтя для подальших галузевих досліджень

окремих сутнісних аспектів аналізованих у роботі джерел права з

використанням інструментарію синергетики.

Окрім цього, актуальність дослідження обумовлена сучасною

методологічною й теоретичною ситуацією в соціально-гуманітарних (у т.ч.

і правових) науках, які розвиваються переважно в межах лінійної

парадигми, і зазвичай представляють соціальну еволюцію як

моноваріантний і безальтернативний розвиток. Подібні уявлення про

соціальну динаміку потребують змін. Постала гостра проблема адаптації до

глобальних перетворень, формування оновленого світогляду, що відповідає

сучасним викликам і здатний розширити можливості щодо розуміння

різних правових явищ і процесів. Сьогодні інтерес правників до питань

методології права має стійку тенденцію до зростання. Невипадково

останніми роками набувають популярності наукові конференції з питань

4

методології права та держави, які дають змогу висвітити актуальні

проблеми державно-правового становлення з урахуванням сучасного стану

розвитку науки – філософії, соціології, політології, психології й нових

напрямів та підходів, які розробляються цими науками.

Проблеми методології держави та права досліджували С.С. Алексєєв,

А.Б. Венгеров, В.М. Горшеньов, С.І. Максимов, О.В. Петришин,

М.І. Козюбра, Д.А. Керимов, В.С. Нерсесянц, М.І. Панов, П.М. Рабінович,

В.М. Сирих, І.Л. Честнов, Р. Циппеліус та ін. Що ж до синергетичного

підходу, то спеціалізованої наукової літератури з цієї теми достатньо, але

майже всі джерела висвітлюють його з боку технічних чи природничих

наук. Публікації, які стосуються можливості застосування синергетики в

правовій сфері, на початку ХХІ століття були практично відсутні.

Виключення складали роботи А.Б. Венгерова, Ю.Ю. Ветютнева,

В.О. Груніної, В.В. Залєсського, Є.В. Кірдяшова, К.В. Шундікова,

В.В. Шишкіна. В останні роки дослідженню особливостей застосування

синергетики в правовій сфері присвятили свої праці О.М. Джужа,

Ю.Ю. Орлов, О.Ю. Орлова, І.С. Кривцова, І.С. Маїк. Синергетичний підхід

у дослідженні механізму цивільних прав і обов’язків використовували

В.Я. Погребняк, В.Л. Яроцький. Разом з тим, комплексні дослідження, які

стосуються можливості використання синергетичного підходу в процесі

вивчення джерел права, не проводились.

Значна частина ідей, що викладені в дисертаційному дослідженні,

розроблена завдяки роботам засновників синергетики Г.Хакена та

І.Р. Пригожина, чиї наукові інтереси поступово змістились у бік соціальних

наук.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами.

Дисертація виконана на кафедрі теорії і філософії права

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого.

Проблематика дисертаційного дослідження відповідає науковому напряму,

що розробляє кафедра теорії і філософії права Національного юридичного

5

університету імені Ярослава Мудрого в межах державної комплексної

цільової програми «Теоретичні проблеми розвитку державотворчих

процесів та правової системи України» (державна реєстрація

№0111U000969). Тему дисертаційного дослідження було затверджено на

засіданні вченої ради Національного юридичного університету імені

Ярослава Мудрого (протокол засідання №8 від 18 березня 2011 р.).

Мета й завдання дослідження. Мета дисертаційного дослідження

полягає в розкритті особливостей синергетичного підходу, його специфіки

у висвітленні державно-правових явищ, і, насамперед, джерел права, їх

генези й еволюції.

Відповідно до поставленої мети в роботі вирішувались такі завдання:

- обґрунтувати можливості застосування синергетичного підходу

й подальшого вдосконалення методології юриспруденції, зокрема, у ході

дослідження джерел права;

- розкрити роль соціальних факторів у процесі відбору правових

інновацій;

- з’ясувати механізм формування й легітимації джерел права з

позицій синергетичного методу;

- визначити співвідношення організації і самоорганізації в

процесі виникнення й становлення джерел права;

- уточнити низку базових положень щодо розуміння джерел

права за допомогою синергетичного підходу.

Об’єктом дослідження є суспільні відносини, що супроводжують

процес формування й використання джерел права в процесі правового

регулювання.

Предметом дослідження є джерела права, їх формування, розвиток і

особливості з точки зору синергетики.

Методи дослідження. Особлива роль у виконанні роботи належить

синергетичному й системному методам, які розглядають будь-яке явище

реального світу як здатну до самоорганізації, складну, відкриту й нелінійну

6

систему, що складається з окремих елементів, між якими існує

взаємозв’язок (структура).

За допомогою історичного й логічного підходів з’ясовано історико-

теоретичні аспекти становлення й розвитку джерел права й досліджено

логічні й фундаментальні закономірності цього розвитку. Герменевтичний

підхід використовувався у ході тлумачення та інтерпретації різних

юридичних текстів, що містяться в джерелах права, правових доктрин, а

також наукових гіпотез і концепцій вчених. Для розкриття сутності

природного й позитивного права крізь призму цінностей використано

аксіологічний підхід. На базі загального філософського (діалектичного)

методу пізнання використано також ряд спеціальних методів (метод

моделювання, формально-юридичний метод, порівняльний метод). У ході

дослідження проблеми правоутворення діалектичну трактовку про

загальний зв’язок і залежність явищ дійсності було доповнено

синергетичною інтерпретацією розвитку як безперервного процесу

чергування порядку й хаосу, а також як самоорганізації складної системи,

що відбувається спонтанно в біфуркаційних станах під впливом мікро- та

макрофлуктуацій. Також під час дослідження застосовано

інституціональний, структурно-функціональний методологічні підходи.

Науково-теоретичним підґрунтям для виконання дисертаційної

роботи стали праці з теорії держави та права, проблем теорії держави та

права, синергетики, філософії, політології, соціології. Зокрема,

загальнофілософські й соціальні аспекти синергетики досліджували

В.С. Білоус, О.В. Вознюк, Л.Ю. Возна, І.Г. Грабар, О.М. Князєва,

С.П. Курдюмов, І.Р. Пригожин, І.Стенгерс, Г.Хакен, Є.І. Ходаківський та

ін.

Розумінню специфіки юридичної синергетики сприяли розробки

А.Б. Венгерова, Ю.Ю. Ветютнєва, В.О. Груніної, О.М. Джужі,

Р.А. Калюжного, Ю.Ю. Орлова, В.В. Шишкіна.

7

Проблеми правотворення в соціальному аспекті розглядались в

роботах О.О. Бандури, Л.М. Бойко, Ж.-Л. Бержель, М.Вебера, Ж.Карбоньє,

Р.Коттеррелла, К.Кульчар, Н.Лумана, В.М. Селиванова, Т.Парсонса,

Р.Паунда, С.В. Поленіної, Т.І. Таханович, Р.О. Халфіна, У.Евана, Л.С. Явіча

та ін.

Проблеми звичаєвого права досліджували А.М. Айзенберг,

М.М. Бедрій, О.А. Беляневич, С.І. Вільнянський, С.А. Галунський,

І.М. Грозовський, Т.С. Жукова, С.Л. Зівс, О.П. Іванівська, Т.В. Кашаріна,

О.В. Києвець, Л.А. Кушинська, П.О. Недбайло, І.Б. Новицький,

М.М. Марченко, Є.В. Погорєлов, І.Ю. Стрєльнікова, Н.Є. Толкачова,

І.Б. Усенко, Р.Л. Хачатуров, П.П. Чубинський та ін.

Судову правотворчість вивчали У.Батлер, Ж.Бержель, С.В. Боботов,

І.Ю. Богдановська, А.Б. Венгеров, Л.Вільдхабер, Р.Давид, О.А. Жидков,

К.Жоффре-Спінозі, А.Ф. Коні, Х.Кьотц, Р.Кросс, Р.З. Лівшиц,

М.М. Марченко, А.В. Наумов, В.О. Туманов, Р.Уолкер, К.Цвайгерт,

О.Ф. Чердинцев; українські учені О.Р. Дашковська, В.І. Козаченко,

В.П. Кононенко, О.В. Кохановська, А.В. Лопатін, Л.А. Луць,

О.О. Петришин, Я.М. Романюк, О.Д. Святоцький, Д.В. Шилін та ін.

Нормативно-правовому договору як джерелу права присвячено

роботи Ю.Г. Барабаша, М.В. Буроменського, М.М. Вопленка,

С.Г. Восканова, О.О. Дьоміна, Ж.В. Завальної, В.М. Іванова,

С.Ф. Кечекьян, О.С. Кізлової, Л.А. Луць, М.М. Марченка, Л.О. Морозової,

О.О. Мясіна, М.А. Нечітайло, Н.М. Оніщенко, Н.М. Пархоменко,

Ю.В. Сайфуліної, О.Ф. Скакун, Г.В. Рибницького, Ю.О. Тихомирова,

Ю.О. Фрицького, Ю.С. Шемшученка, Р.З. Ярмухаметова та ін. Деякі

аспекти щодо визначення ролі договору в саморегульованих системах

вивчались К.А. Рагуліною.

Особливості нормативно-правових актів досліджувались багатьма

вченими. У дореволюційний період це роботи І.А. Ільїна, М. М. Коркунова,

І.В. Михайловського, Л.І. Петражицького, Ф.М. Тарановського,

8

В.М. Хвостова, П.І. Числова, Г.Ф. Шершеневича та ін. У подальшому до

цієї проблеми звертались В.А. Бачинін, М.Т. Баймаханов, М.І. Байтін,

А.Б. Венгеров, Г.І. Дутка, В.С. Журавський, С.Л. Зівс, Д.А. Керімов,

О.Л. Копиленко, М.В. Костицький, М.Г. Кравченко, Р.П. Луцький,

К.З. Мазурик, М.М. Марченко, Г.І. Муромцев, В.С. Нерсесянц,

І.М. Овчаренко, Н.М. Оніщенко, М.І. Панова, Н.М. Пархоменко,

А.С. Піголкін, С.П. Погребняк, С.В. Полєніна, В.М. Сирих, С.С. Сливка,

О.Ф. Скакун, Г.В. Тимченко, Ю.О. Тихомиров, С.П. Хижняк,

В.М. Хропанюк, Л.Л. Фуллер, О.Ф. Черданцев, А.Ф. Шебанов та ін.

Проблеми правової доктрини розглядали С.В. Бошно, І.П. Блищенко,

О.П. Васильченко, В.С. Вишновецька, Є.П. Євграфова, І.С. Зеленкевич,

В.Д. Зорькін, М.В. Кармаліта, О.М. Костенко, Б.А. Куркін, О.Е. Лейст,

Р.З. Ліфшиц, Д.Ю. Любитенко, Є.О. Мадаєв, М.Є. Мочульська,

Г.І. Муромцев, В.С. Нерсесянц, Ж.О. Павленко, Л.В. Петрова,

Є.Ю. Полянський, Р.В. Пузиков, І.В. Семеніхін, Ю.М. Тодика,

В.А. Трофименко, В.А. Туманов, А.Є. Шевченко, Л.С. Явич.

Водночас, синергетичні аспекти в дослідженні питань генезису й

еволюції джерел права не опрацьовувались.

Наукова новизна одержаних результатів. Дисертація є першим у

вітчизняній юридичній науці монографічним дослідженням, присвяченим

визначенню джерел права з точки зору синергетичного підходу. У

дисертаційній роботі сформульовано й обґрунтовано нижченаведені

наукові положення, які виносяться на захист:

уперше:

- виокремлено етапи дослідження правових явищ за допомогою

синергетичного підходу, серед яких: 1) визначення області дослідження,

тобто виявлення правових явищ, які можуть бути вивчені за допомогою

синергетики; 2) акцентування уваги на основних положеннях

синергетичного методу, його поняттях й категоріях, що створюють базис

синергетичної методології; 3) аналіз уже наявних у правовій науці

9

положень, теорій щодо досліджуваного явища; 4) безпосереднє

дослідження правового явища за допомогою синергетичної методології,

який включає момент якісного перетворення попереднього юридичного

знання й подальше кількісне зростання юридичного знання, отриманого із

застосуванням синергетичного підходу;

- доведено, що на превалювання в країні того чи іншого джерела

права здійснюють вплив різноманітні соціальні фактори; відповідно, вибір

того чи іншого джерела права як пріоритетного виступає одним із

синергетичних факторів, оскільки слугує показником співвідношення рівня

організації держави й самоорганізації соціуму. Кожна система (у т.ч. –

держава) обирає для себе найбільш прийнятну форму регулювання

суспільних відносин, яка найкраще знижує рівень ентропії у системі,

вимагає менше витрат, тобто викликає менше збурень, і відповідно легше

сприймається суспільством;

- обґрунтовано, що рівень самоорганізації у різних джерелах

права є різним, відповідно, принципи синергетики діють у них неоднаково.

Найбільший ступінь самоорганізації має правовий звичай, далі слідують

судовий прецедент, нормативно-правовий договір, нормативно-правовий

акт. Рівень самоорганізації у джерелах права зумовлений процесом

створення цього джерела, а також пов’язаний із правопорядком країни;

- за допомогою синергетичного підходу виділено такі

особливості джерел права: 1) джерело права являє собою сукупність норм

права, які створюються державою чи суспільством для компенсації

внутрішніх напружень у державно-соціальній сфері; 2) елементи джерела

права (норми права) емерджентно пов’язані й узгоджені між собою;

3) відсоткове співвідношення рівня організації і самоорганізації у різних

джерелах права є різним, що обумовлено соціальними факторами;

4) набуття статусу «джерела права» відбувається через санкціонування

державою включених до нього норм, тобто через активацію

організаційного показника в ході правоутворення;

10

- за допомогою синергетичного методу сформульовано авторське

визначення джерела права як сукупності норм права, створюваних

державою чи безпосередньо суспільством, з різним відсотковим

співвідношенням рівня організації і самоорганізації, зумовленим

соціальними факторами; об’єднаних у цілісну систему емерджентно

взаємопов’язаних і узгоджених між собою елементів, санкціонованих

державою й покликаних компенсувати внутрішні напруження в державно-

соціальній сфері;

- на підставі аналізу постійно присутньої, неодмінної наявності

певного співвідношення між процесами організації і самоорганізації у

регулюванні за допомогою джерел права відносин, що виникають,

висунуто гіпотезу про існування специфічного, комплексного утворення –

державно-суспільного континууму, який безпосередньо регулює всі без

винятку відносини, які в ньому виникають;

- обґрунтовано розуміння процесу виникнення різних правових

явищ за допомогою принципів синергетики: які чинники можуть вплинути

на цей процес, як передбачити ймовірні варіанти поведінки системи

(соціуму), механізм уведення й дії норм права, можливість використання

певних правових норм у цій системі;

удосконалено:

- положення щодо розуміння права, будь-якого правового явища,

як складної, нерівноважної, відкритої, нелінійної, динамічної системи, у

дослідженні якої за допомогою синергетичного методу насамперед

необхідно звертати увагу на характер системних зв’язків між її елементами;

- розуміння звичаю як найкращого варіанту виходу з проблемної

ситуації, яка виникає в соціумі, оскільки цей шлях потребує від суспільства

менше зусиль для подолання проблеми (зменшення рівня ентропії у

системі) і водночас є найбільш ефективним для розв’язання проблемної

ситуації, оскільки створюється безпосередньо самим суспільством;

11

- положення про формування правового звичаю. Зокрема,

виділено такі етапи: 1) виникнення в суспільстві ситуації, через яку постає

необхідність створення нової норми; 2) створення суспільством норми, яка

може врегулювати цю ситуацію; 3) багаторазове застосування цієї норми,

сприйняття її суспільством, як найбільш прийнятної і обов’язкової;

4) санкціонування норми державою;

- теоретичні положення щодо проблеми «відставання» норми

закону (нормативно-правових актів) від розвитку суспільних відносин

доповнено встановленням причини такого відставання - дискретності

закону (в широкому розумінні) й безперервності розвитку суспільних

відносин;

набули подальшого розвитку:

- наукові розробки про необхідність дослідження правової

системи в сукупності з іншими підсистемами соціуму: економічною,

політичною, ідеологічною та ін., оскільки вони мають тісні зв’язки з

правовою системою й чинять на неї істотний вплив;

- пропозиції щодо доцільності використання різноманітних

підходів у дослідженні правових явищ. Зіставлення й інтеграція знань,

набутих на основі різних підходів, здатні забезпечити всебічність і

зумовлену цим повноту наукового дослідження, тому збагачує науку й

підвищує цінність її висновків.

Практичне значення одержаних результатів. Положення й

висновки цього загальнотеоретичного дослідження можуть бути

використані:

- у науково-дослідній сфері – у процесі доповнення й розвитку теорії

держави та права в частині, яка стосується методології дослідження,

поняття, суті джерел права, питань їх розвитку й удосконалення. Вивчення

на основі синергетичного підходу проблем пізнання й розуміння джерел

права, механізму їх формування й легітимації, факторів правоутворення

розкриває важливий аспект сучасної теоретичної науки, пропонує нове

12

осмислення місця й ролі джерел права в суспільних відносинах, привертає

увагу до окремих перспективних напрямків наукових досліджень, орієнтує

на їхню подальшу розробку;

- у законодавчій діяльності — для підвищення ефективності

правового регулювання й правотворчої діяльності, удосконалення чинного

законодавства;

- у правозастосовній діяльності – у процесі подолання негативних

біфуркацій в суспільстві й прийняття заходів з оптимальним

співвідношенням рівня організації і самоорганізації;

- у навчальному процесі – в ході викладання дисципліни «Загальна

теорія держави та права», у підготовці лекцій і навчальних посібників з цієї

проблематики, у написанні студентами рефератів, доповідей, курсових і

дипломних робіт.

Апробація результатів дисертації. Підсумки дослідження в цілому,

окремі його аспекти й висновки було оприлюднено дисертантом на дев’яти

науково-практичних конференціях, серед яких: 11-а Міжнародна

міждисциплінарна науково-практична конференція «Сучасні проблеми

науки та освіти» (Ялта, 29 квітня – 9 травня 2011 р.); Міжнародна науково-

практична конференція «Розвиток правової держави і громадянського

суспільства в Україні: проблеми теорії і практики» (Херсон, 17-18

листопада 2011 р.); Міжнародна наукова конференція «Десяті осінні

юридичні читання. Актуальні проблеми юридичної науки»

(м.Хмельницький, 18-19 листопада 2011 р.); ІІІ-я Міжнародна науково-

практична конференція «Сучасні проблеми правової системи України»

(Київ, 24 листопада 2011 р.); Восьма Міжнародна науково-практична

інтернет-конференція «Україна наукова» (Київ, 21-23 грудня 2011 р.);

Третья Международная научно-практическая конференция «Формирование

современной науки» (Донецк, 15-17 сентября 2012 г.); Міжнародна

науково-практична конференція «Чинники розвитку юридичних наук у ХХІ

столітті» (Дніпро, 4-5 листопада 2016 р.); IV (VIII) Міжнародна науково-

13

практична конференція «Ціннісний вимір політичної діяльності» (Херсон,

23-24 червня 2017 р.); Всеукраїнська науково-практична конференція

«Політико-правові реформи та становлення громадянського суспільства в

Україні» (Херсон, 05-06 жовтня, 2018 р.).

Структура й обсяг дисертації зумовлені поставленою метою й

завданнями дослідження. Робота складається зі вступу, 2 розділів, що

містять 9 підрозділів, висновків, списку використаних джерел і додатку.

Загальний обсяг роботи становить 183 сторінки, з яких основний текст

складає 163 сторінки, список використаних джерел міститься на 17

сторінках і налічує 172 найменування. Додаток до дисертації розміщений

на 3 сторінках.

14

РОЗДІЛ 1

СИНЕРГЕТИКА ЯК МІЖДІСЦИПЛІНАРНИЙ НАПРЯМ

МЕТОДОЛОГІЇ ПРАВА

1.1 Основні положення синергетичного методу

Сьогодні перед історико-теоретичними дисциплінами в системі

юридичних наук постає важливе завдання оновлення змісту, переорієнтації

на дослідження державно-правової реальності під кутом загальновизнаних

взірців демократії, функціонування соціальної і правової державності,

механізмів забезпечення й захисту прав і свобод людини. Для цього

теоретики та історики держави й права повинні критично переосмислити ті

напрацювання, що були зроблені в попередній період, запропонувати нові

підходи до розв’язання актуальних проблем та шляхи їх вирішення [113,

с.7].

На початку ХХ століття засновник німецької соціології права

Г. Єллінек писав: «Усякий, хто приступає до дослідження основних

соціальних проблем, не може не відчути з перших же кроків відсутності

глибоко продуманої методології. У літературі вчення про державу

володарює в цьому відношенні величезна плутанина». На думку вченого,

будь-яке дослідження основних явищ державного й правового життя для

того, щоб стати плідним, повинно починатися з встановлення

методологічних принципів на основі результатів новітніх пошуків у галузі

теорії пізнання й логіки [41, с.19-20]. Ці слова, що були висловлені більше

ста років тому, є актуальними й донині. Як зазначає Д.А. Керімов, сьогодні

фактично зникли фундаментальні правознавчі дослідження. Правознавство

стоїть перед загрозою потонути у великій кількості матеріалу, який

накопичився з другорядних, окремих питань, що не об’єднані в систему.

Відсутнє достатньо ясне уявлення про те, що за допомогою набутих

15

стереотипів, шаблонів, закам’янілих штампів, застарілих форм мислення

вирішення складних проблем виключається. Викладена досить негативна

оцінка стану сучасного правознавства в цілому, можливо, комусь здається

надмірно песимістичною, несправедливою, але навряд чи хто-небудь

захоплений нинішніми доволі скромними досягненнями в цій галузі [50,

с.495-498].

Чимало змін відбулось і в українському суспільстві: ми перебуваємо

в кардинально новій політичній, економічній, духовно-ідеологічній

ситуації порівняно з кінцем ХХ століття. Її основними ознаками є

соціально-господарська стагнація, політична й культурно-моральна

невизначеність. Основним же протиріччям такого правопорядку є суттєва

відмінність між нормою закону та її розумінням, результатами

застосування членами суспільства, для яких цей закон створювався.

Зокрема, логічно було б припустити, що збільшення кількості позовів мало

б свідчити про підвищення рівня правової свідомості громадян, а отже, і

правової культури, а оскільки остання є однією з якісних характеристик

правової системи, то й про зміцнення правової системи взагалі.

Проте, на жаль, такий перехід «кількості в якість» не відбувається.

Найпопулярніше гасло сьогодення – у дусі позитивізму ХІХ століття –

«дайте нам гарні закони». Водночас постає природне запитання: чи

достатньо об’єднати декілька норм у певну форму, щоб ці норми були

адекватно сприйняті суспільством і належним чином регулювали

відносини в ньому? Право, доведене наприкінці ХХ століття до

бездоганності комп’ютерної системи, відстає від проблем людства, тому

методологія юридичної науки повинна системно відповісти на виклики

сьогодення, використовуючи філософські й наукові досягнення

попереднього й теперішнього тисячоліть.

Методологія правової науки виступає як зумовлена особливостями

правової реальності цілісна й узгоджена система способів пізнання, що

16

включає такі складові: 1) загальний (філософський) підхід;

2) загальнонаукові методи; 3) спеціальні методи; 4) власні правові методи.

За допомогою категорій і принципів, що утворюють конкретний

метод дослідження, здійснюється як науково-теоретичне, так і практично-

прикладне пізнання. Як правило, в будь-якому правовому дослідженні

використовуються загальнонаукові й спеціальнонаукові методи

дослідження. До загальнонаукових методів належать методи філософського

характеру, які визначають методологічну спрямованість дослідження:

діалектико-матеріалістичний, об'єктивного й суб'єктивного ідеалізму,

аналіз, синтез, абстрагування, індукція, дедукція, аналогія, історичний,

системний, синергетичний та інші.

Поряд із загальнонауковими методами в ході дослідження

використовуються такі прийоми й способи вирішення завдань, які

відносяться тільки до конкретної науки, зокрема до теорії права. У

дослідженнях теорії права використовують такі методи, як метод

конкретно-соціологічних досліджень, метод моделювання, статистичний

метод, метод соціально-правового експерименту, метод порівняльного

правознавства, метод міжгалузевого дослідження, формально-юридичний

метод та інші.

Одним із загальних (філософських) підходів до дослідження держави

та права є синергетика. Цей підхід включає концептуальні ідеї та вихідні

поняття, які виконують роль засадничих думок про предмет наукового

дослідження, містять у згорнутому вигляді увесь його можливий зміст,

визначають поле й горизонт дослідження, виступають імпульсом і

супроводжують увесь процес пізнання. Зазначається, що всі складні

соціальні системи, у тому числі й право, є такими, що саморозвиваються,

поведінку яких важко передбачити, мають нерівноважний, слабко

детермінований характер. Методологічні ідеї синергетики дозволяють

краще зрозуміти різні процеси самоврядування й управління в державно-

правовій сфері, особливо за умов розвитку демократичних засад. Нові дані

17

про конструктивну роль випадку в суспільному розвитку більш глибоко

пояснюють суб’єктивний чинник у державно-правовому житті суспільства,

дозволяють поряд із причинно-наслідковими зв’язками враховувати й

випадкові, вірогідні зв’язки [45, с.29-30].

Синергетика виникла в процесі взаємодії цілого ряду наук і виступає

у вигляді міждисциплінарного напряму досліджень, загального як для

математики й фізики, так і для економіки й права тощо. Тобто

синергетичний метод є міждисциплінарним методом, оскільки принципи,

що керують процесами самоорганізації, є одними і тими ж незалежно від

природи систем, і для їх опису може бути придатний загальний

математичний апарат.

Синергетика, або теорія самоорганізації, є одним із найбільш

популярних і перспективних міждисциплінарних підходів. Саме

міждисциплінарність дозволяє різним фахівцям – математикам і юристам,

фізикам і біологам, психологам і системним аналітикам говорити однією

мовою. Міждисциплінарний підхід допомагає побачити єдність у

різноманітності, увести і в науку, і в суспільну свідомість декілька дуже

важливих уявлень, що змінюють ставлення до світу. Часто це допомагає

переходити від аналізу до синтезу, вирішувати проблему цілісно й

системно, не потопаючи в дрібницях. Своєрідність і оригінальність

синергетики пов’язані з тим, що вона лежить на перехресті трьох сфер у

науковому просторі – предметного знання, філософської рефлексії і

математичного моделювання. Саме ця триєдність дозволяє в одних

випадках ефективно будувати наукові стратегії, в інших – організовувати

великі дослідницькі проекти [6, с.13]. Синергетика є надзвичайно складним

міждисциплінарним напрямком, оскільки в результаті свого бурхливого

розвитку поряд із теорією самоорганізації включила й інші нові й дуже

складні теорії - дисипативних структур, автопоезісу, хаосу, біфуркацій,

катастроф.

18

Синергетика ґрунтується на засобах, методах, використовуваних в

процесі пізнання на філософському рівні осмислення й у приватних науках,

тобто вона являє собою методологію як галузь пізнання, яка вивчає

механізми самоорганізації (самодезорганізації), їхні засоби й передумови, а

також принципи організації пізнавальної і практичної перетворювальної

діяльності.

Термін «синергетика» походить від грецького «син» — «спільне» і

«ергос» — «дія». 1973 року на першій конференції, присвяченій проблемам

самоорганізації, Герман Хакен, професор Штутгартського університету

(Німеччина), виступив із доповіддю, з якої фактично починає своє життя

синергетика. Учений так пояснив свій вибір: «Я назвав нову дисципліну

«синергетикою», тому що в ній досліджується спільна дія багатьох

підсистем (переважно однакових або кілька різних видів), у результаті

якого на макроскопічному рівні виникає структура й відповідне

функціонування. З іншого боку, для знаходження загальних принципів,

керуючих системами, що самоорганізуються, необхідне кооперування

багатьох різних дисциплін» [149, с.15].

Задум Г.Хакена, одного із засновників синергетики, полягав у тому,

щоб вона відігравала роль метанауки, що помічає й вивчає загальні

закономірності різноманітних систем, які приватні науки вважали своїми.

Ідеї, поняття, концепції синергетики сьогодні все частіше

використовуються в економіці, соціології, політології, державному

управлінні, впливаючи тим самим на наш світогляд, наше сприйняття

дійсності. За допомогою синергетичного підходу досліджуються

нерівноважні системи, що знаходяться на різних стадіях переходу від хаосу

до порядку й навпаки. Причому йдеться про дуже складноорганізовані

відкриті системи з розгалуженою структурою, що складаються з безлічі

елементів, які, по суті, також можуть являти собою складноорганізовані

системи, мати свої власні закони розвитку.

19

Як відзначає Г. Хакен, сутність синергетики розкривається в тому,

що: 1) досліджувані системи складаються з декількох чи багатьох

однакових або різнорідних частин, які перебувають у взаємодії одна з

одною; 2) ці системи є нелінійними; 3) у ході розгляду фізичних, хімічних і

біологічних систем йдеться про відкриті системи, які далекі від теплової

рівноваги; 4) ці системи перебувають під впливом внутрішніх і зовнішніх

коливань; 5) системи можуть стати нестабільними; 6) відбуваються якісні

зміни; 7) у цих системах виявляються емерджентні нові якості;

8) виникають просторові, часові, просторово-часові чи функціональні

структури; 9) структури можуть бути впорядкованими чи хаотичними;

10) у багатьох випадках можлива математизація [54, с.182].

Синергетика вивчає закономірності самоорганізації виключно у

відкритих системах. Відкритість системи свідчить про те, що вона

обмінюється енергією, інформацією й речовиною з навколишнім

середовищем. Загальна теорія систем, яка лежить в основі синергетики,

розглядає систему як сукупність частин і компонентів, пов'язаних між

собою організаційно.

Під самоорганізацією мається на увазі процес упорядкування

елементів одного рівня в системі за рахунок внутрішніх факторів, без

зовнішнього специфічного впливу (водночас, зміна зовнішніх умов може

виступати стимулюючим або подавляючим фактором). Таким чином,

система використовує власні внутрішні можливості для впорядкування

хаосу серед своїх елементів, викликаного надходженням до неї енергії,

інформації чи речовини ззовні. Отже, аналізуючи за допомогою

синергетики будь-яке явище, у т.ч. і правове, маємо вивчити його й ззовні,

й зсередини (внутрішньо).

Розвиток системи з позицій синергетики являє собою постійне

чергування порядку й хаосу. Синергетика виявляє основний чинник, який

веде систему до порядку (параметр порядку). Однак, незважаючи на його

наявність, існування системи багато в чому є непередбачуваним. Завжди

20

можливі випадковості (флуктуації), обумовлені довільним поєднанням і

дією чинників розвитку системи. Це пов'язано з тим, що структурні

елементи системи постійно флуктурують, тому система завжди перебуває в

сильно нерівноважному стані. Коли на таку систему діє чергова

флуктуація, настає критичний момент у її розвитку - «точка біфуркації». У

цій точці існує більше одного варіанту напряму розвитку системи. Саме тут

вона переходить у новий, непрогнозований стан. Усе це не дозволяє не

лише керувати, але й передбачати з високою точністю рух (розвиток)

системи до заздалегідь визначеного стану. Тому вважають, що в точках

біфуркації система володіє набором варіантів подальшого розвитку.

За словами В.А. Вагуріна, синергетика як теорія самоорганізації

локальних систем і методологія міждисциплінарної спрямованості

досліджень відіграє на сучасному етапі еволюції науки системоутворюючу

роль головної основи нової революційної концепції пізнання. Інтегруючись

з іншими сучасними теоріями динамічних процесів складних систем, вона

кладе початок радикальному зрушенню мислення від досліджень статики

стану систем і структур до розуміння процесів їх еволюційної динаміки. На

відміну від класичних і некласичних парадигм націлює на дослідження не

того, що стало, а того, що стає, не на буття, а на динаміку процесів його

еволюції [16, с.6-7].

Вивчаючи будь-яку систему, синергетика відволікається від її

початкової природи, зводить її до моделі, а потім вивчає цю модель своїми

методами. Більш того, часом за допомогою синергетичних методів системи

абсолютно різної природи можуть бути зведені до однієї моделі, а тоді всі

результати, що є надбанням однієї з наук, можуть бути (з відомою долею

обережності) перенесені до іншої науки й зроблені доступними для

спеціалістів цієї науки. Насправді подібний процес установлення зв’язків

між різними системами через адекватну модель є дуже складним, вимагає

певної кваліфікації фахівця, «синергетичного виховання», адже ми

сприймаємо з побаченого лише те, про що знаємо, моделлю чого

21

володіємо. За твердженням Ю.І. Бойко, визначення синергетичного ефекту

не піддається лінійній детермінованості, а вимагає більш складних

аналітичних досліджень, надаючи значну роль випадковості. Його

розрахунок має певні особливості: неможливість оцінки окремих складових

за умови їх спільної взаємодії, можливість швидкої зміни отримуваних

ефектів у часі та просторі, врахування біфуркацій та аттракторів [11, с.7].

Не менш складним є процес викладення результатів, отриманих

синергетикою, на «національній» мові тієї науки, до якої належить певне

явище: процес установлення зв'язків висуває певні вимоги й до самої

моделі, і до процесу її побудови й тлумачення результатів. Викладення

основних понять та ідей, якими оперує синергетика, неможливе бодай без

часткового застосування математичного апарату, оскільки вона ґрунтується

на природничих науках. Математичний апарат, який успішно

застосовується в цих науках, забезпечує універсальність опису явищ різної

природи. І тут важливо побачити суть модельного мислення, ті образи, які

мають на увазі природознавці й математики, оскільки саме їм належить

першість у використанні цього методу.

Один і той же математичний вираз може описувати і механічну, і

біологічну, і соціальну, і правову систему. Зокрема, відомий російський

вчений В.С. Нерсесянц кваліфікував право як математику

свободи [93, с.27]. Там, де математизація утруднена, поки-що чи в

принципі недосяжна, синергетика може бути використана в якісному

вигляді як феноменологічна синергетика. Взагалі синергетика спрямована

на процеси, за яких ціле має такі властивості, які відсутні в його частинах,

коли кожну з них розглядають окремо. У цьому контексті синергетичний

підхід у менеджменті процесів полягає в дослідженні дії відомої формули

«2+2=5», тобто наскільки й за рахунок чого об’єднані потенціали двох чи

більше систем (підсистем) функціонують більш ефективно, ніж статична

сума потенціалів цих систем [28, с.15].

22

А.Б. Венгеров припускав, що синергетика як нова парадигма в

методології суспільних наук можливо включатиме в себе діалектику як

приватний метод для деяких галузей або замінить її принципово новими

підходами до дійсності [19, с.309-310]. Майже 30 років тому вчений

наводив відмінності між діалектикою й синергетикою як новим

світосприйняттям, що приходить на зміну діалектиці: зокрема, причинами

діалектичного розвитку виступають єдність і боротьба протилежностей,

протиріччя, заперечення заперечення, перехід кількості в якість. Серед

причин синергетичних процесів учений виділяв нерівноважність,

нестабільність, кризи, еволюцію й коеволюцію. Діалектичними формами

прояву є переривання поступовості, «стрибки», розвиток «по спіралі», від

нижчого до вищого. Синергетичними ж формами виступають накопичення

флуктуацій (відхилень), біфуркація, фазові переходи, самочинний перехід

системи до нового стану, нелінійність, лавиноподібні процеси,

самоорганізація.

Щодо властивостей діалектики, то тут, в першу чергу, можна

відмітити детермінованість. Випадкове розглядається діалектикою як

форма прояву необхідного. Серед властивостей синергетики виділимо

вірогідну випадковість, ворожильний випадок (поява віяла можливостей та

їх відбір). Детермінованість же буде характерною лише для окремих

областей універсуму.

Серед причин, що впливають на динамічний процес (розвиток),

діалектика звертається до об’єктивних, суб’єктивних факторів,

закономірностей, тенденцій. Синергетика ж акцентує увагу на малих

впливах, випадку, аттракторах, параметрах порядку, впливі процесів на

мікрорівні через мезорівні на макрорівні. Результати діалектичних

досліджень виступають як необхідне в кінцевому випадку, поворотний

рух, зміни ( в тому числі вплив середовища, що змінилося, на суб’єкт

динамічного процесу). Синергетика ж результатом розвитку вбачає появу

багаторівневого цілого, яке не дорівнює сумі частин, нову нерівноважність,

23

незворотність, невідповідність замислу, ускладнення. А.Б. Венгеров

передбачав також способи пізнання й перевірку результатів для діалектики:

сходження від абстрактного до конкретного й від конкретного до

абстрактного. Критерієм істини виступає практика. Для синергетичного

сприйняття в цьому випадку характерними є раціоналізм, редукціонізм,

коеволюціонізм, непередбачуваність [17, с.57].

І.Г. Грабар, Є.І. Ходаківський, О.В. Вознюк звертають увагу на

особливості співвідношення синергетики й загальних системних

досліджень (загальної теорії, системного аналізу, системного підходу): у

системних дослідженнях акцент робиться на статиці систем, їх

морфологічному чи функціональному описі. Синергетика акцентує увагу

на процесах росту, розвитку й занепаду систем. Системні дослідження

орієнтовані, в першу чергу, на впорядкованість, рівновагу; синергетика ж

вважає, що важливу роль у процесах руху системи відіграє хаос, при чому

не тільки деструктивну. Системні дослідження вивчають процеси

організації систем, синергетика - процеси самоорганізації. Якщо системні

дослідження, частіше за все, зупиняючись на стадії аналізу структури

системи, абстрагуються від кооперативних процесів, то синергетика -

навпаки, підкреслює кооперативність процесів, які лежать в основі

самоорганізації і розвитку системи.

Щодо проблеми взаємозв’язку, то вона розглядається системними

дослідженнями в основному як взаємозв’язок компонентів усередині

системи. Синергетика ж вивчає сукупність внутрішніх і зовнішніх

взаємозв’язків системи. Системні дослідження джерело руху вбачають у

самій системі, а синергетика визначає більшу роль середовища в процесі

змін, тобто адаптивність системи [28, с.14].

Найбільший інтерес для синергетики являє механізм переходу

системи від «хаосу» до «порядку»: розвиток системи являє собою постійне

чергування порядку й хаосу. Причому джерело розвитку системи

знаходиться всередині самої системи. В.П. Бранський підкреслює, що із

24

синергетичної точки зору народження нового порядку з хаосу не

нав’язується якоюсь зовнішньою (щодо даної реальності) силою, а має

спонтанний характер [14, с.118]. Таким чином, досліджувані синергетикою

закономірності не задаються ззовні, а виникають усередині систем, які

самоорганізуються, і є продуктом їхньої діяльності. Водночас, як відмічає

Т.Гамма, будь-яка відкрита система характеризується взаємодією між її

елементами та зв’язками з навколишнім середовищем [24, с.84].

Як зауважує В.Г. Буданов, еволюційний процес виражений чередою

змін опозиційних якостей – певних станів порядку й хаосу в системі, які

з’єднані фазами переходу до хаосу (загибелі структури) й виходу з хаосу

(самоорганізації). Із цих чотирьох стадій (порядок, загибель структури,

хаос, самоорганізація) лише одна, стабільна (порядок), відноситься до

буття. Інші три так чи інакше пов’язані з хаосом і відносяться до

становлення, або кризи.

Із цього випливають сім основних принципів синергетики. Два

принципи буття (гомеостатичність, ієрархічність) характеризують фазу

порядку, стабільного функціонування системи, її жорстку онтологію,

прозорість і простоту опису. П’ять принципів становлення (нелінійність,

нестійкість, незамкненість, динамічна ієрархічність, спостерігаємість)

характеризують фазу трансформації, оновлення системи, проходження нею

поступових етапів: шляхом загибелі старого порядку, хаосу випробувань

альтернатив і народження нового порядку [15, с.48-63]. Аналогічної точки

зору дотримуються й І.Г. Грабар, Є.І. Ходаківський, О.В. Вознюк [28, с.15-

20].

Ці принципи потребують більш детального розгляду.

Гомеостаз – це явище підтримання програми функціонування

системи в деяких межах, які дозволяють їй рухатися до своєї мети. При

цьому від мети-ідеалу система одержує коригуючі сигнали, які дозволяють

їй не збитися з курсу. Коригування відбувається за рахунок негативних

зворотних зв’язків (доля сигналу з виходу системи подається на вхід із

25

зворотним знаком). Ці зв’язки (на відміну від позитивних зворотних

зв’язків) пригнічують будь-яке відхилення в програмі поведінки, що

виникає під дією зовнішніх впливів середовища, надають стабілізуючого

ефекту, змушують систему повернутися до стану рівноваги.

Яскравим прикладом підтримання гомеостазу в системі є юридичний

процес. Процесуальна форма закладає програму, алгоритм юридичної

діяльності, забезпечує порядок, чітко орієнтований рух суб’єктів і

учасників до поставленої мети. Вона визначає завдання, які стоять перед

певним різновидом юридичної діяльності в цілому й на окремих його

етапах, коло суб’єктів і учасників, обсяг їх процесуальних прав і обов’язків,

процесуальний режим, стадії провадження, строки й час здійснення дій,

процесуальні гарантії, умови й процедуру прийняття та виконання рішень,

інші процедурні вимоги, що зв’язують у єдине ціле елементи юридичної

діяльності.

Порушення чи неправильне застосування норм процесуального

права (відхилення в програмі поведінки системи, порушення гомеостазу)

може бути підставою для скасування судового рішення, якщо це призвело

до неправильного вирішення справи (стаття 277 Господарського

процесуального кодексу України, стаття 376 Цивільного процесуального

кодексу України, стаття 409 Кримінального процесуального кодексу

України).

Ієрархічність. Основним змістом структурної ієрархії є те, що

порядок попередньої структури служить хаосом наступної: ядра і

електрони утворюють атоми, атоми утворюють молекули; з індивідів

складається громадське об’єднання; у мові це слова, фрази, тексти; у праві

– норми права, інститути права, галузі права; у законодавстві –

нормативно-правовий припис, нормативно-правовий акт, система

законодавства.

Так норма права – це найменший структурний елемент права.

Порядок, встановлений на рівні норм права, слугує хаосом для першого

26

рівня поєднання цих норм - інституту права, що являє собою уособлену

групу правових норм, які регулюють однорідні суспільні відносини

конкретного виду. Довершує систему права рівень галузі, яка складається з

інститутів права, побудованих у галузі за предметом і методом правового

регулювання. Відповідно, порядок на рівні інститутів права є хаосом для

рівня галузі.

У структурі законодавства виділяють нормативно-правовий припис,

нормативно-правовий акт, саму систему законодавства (для спрощення

опису не будемо загострювати увагу на інституті законодавства, галузі

законодавства). З нормативно-правових приписів (статей, пунктів,

підпунктів, параграфів, абзаців) складається нормативно-правовий акт. Уся

система чинних, взаємодіючих нормативно-правових актів являє собою

систему законодавства. У цьому випадку порядок, встановлений на рівні

статей нормативно-правового акта, є безструктурним елементом хаосу,

будівельним матеріалом для рівня нормативно-правового акта; відповідно,

порядок на рівні нормативно-правових актів служить хаосом для системи

законодавства.

Кожний нормативно-правовий акт перебуває в ієрархічних зв’язках з

іншими нормативними актами й водночас діє самостійно, але в єдиній

системі відповідно до тих завдань і цілей, які закріплені в конституції,

законах та вищих за юридичною силою актах. Кожного разу елементи,

утворюючи структуру, передають їй частину своїх функцій, які в такому

разі виражаються від усієї системи; причому на рівні елементів цих понять

могло й не бути. Ці колективні перемінні «живуть» на більш високому

ієрархічному рівні, ніж окремі елементи системи, і в синергетиці їх

прийнято називати параметрами порядку.

Підкреслимо взаємообумовленість поведінки елементів будь-яких

двох сусідніх рівнів, своєрідний «суспільний договір» у явищах

самоорганізації: одні управляють, організовуючи узгоджену поведінку й

порядок, інші підкоряються, передаючи першим частину своїх ступенів

27

свободи і, тим самим, беручи участь у створені порядку. Зміна параметру

порядку немов диригує синхронною поведінкою безлічі елементів нижчого

рівня, які утворюють систему (феномен їх когерентного,

взаємоузгодженого співіснування інколи називають явищем

самоорганізації). Управляючі елементи розподілені між всіма елементами

системи в якості загальних для всіх ступенів свободи.

Такою в ідеалі є роль законодавства в суспільстві, яке делегувало

державі частину свобод своїх громадян. Т.Гоббс у своєму «Левіафані...»

давав таке визначення державі: «Держава є єдина особа, відповідальною за

дії якої зробила себе шляхом взаємного договору між собою величезна

безліч людей, з тим, щоб ця особа могла використовувати силу і засоби всіх

їх так, як вважатиме за потрібне для їх миру і спільного захисту» [46,

с.230]. Людина живе в суспільстві, тому не може бути вільною від нього і,

відповідно, має поступатися своїми певними інтересами заради інтересів

інших членів чи суспільства в цілому. Виникає необхідність встановити

міру належної поведінки кожного члена суспільства. Ця міра відображає

згоду суб’єктів права на певне суспільно необхідне обмеження власної

свободи, щоб наявна в них свобода поважалась іншими, тобто свобода

кожного поєднується зі свободою всіх. Така міра встановлюється державою

(її компетентними органами) у вигляді норм (управляючих елементів).

Саме держава як організація всього суспільства виступає у

внутрішніх і зовнішніх відносинах в інтересах всього населення країни. Від

її імені приймаються рішення, спрямовані на реалізацію і захист прав усіх

громадян і проведення соціальної політики, що мають

загальнообов’язковий характер. Ці рішення за своєю суттю є

управляючими елементами системи.

Однак, ієрархічність не може бути раз і назавжди встановленою,

тобто покриватися принципом буття, порядку. Провідниками еволюції є

принципи становлення. Принципи нелінійності, незамкнутості

(відкритості), нестійкості дозволяють системі увійти в хаотичну креативну

28

фазу. Зазвичай це відбувається за рахунок позитивних зворотних зв’язків,

що підсилюють у системі зовнішні збурення.

Нелінійність. Лінійність є одним із ідеалів простоти й прагнення

багатьох поколінь математиків і фізиків звести реальні задачі до лінійної

поведінки. Але у світі лінійність є лише теоретичним станом. Набагато

більше значення має нелінійність. У кризових ситуаціях затребуються саме

нелінійні методи. Будь-яка межа цілісності об’єкта, його руйнування,

поділу, поглинання передбачає нелінійні ефекти. Можна сказати, що

нелінійність «живе», яскраво виявляється біля межі існування системи.

Самі відносини між людьми носять вкрай нелінійний характер, оскільки

існують на межі почуттів, емоцій, пристрастей, поблизу яких поведінка

стає «неадекватною».

За словами О.М. Князєвої, С.П. Курдюмова, особливостями

феномену нелінійності є:

- принцип «зростання малого» або «посилення флуктуації»: за

певних умов нелінійність може робити малу відмінність великою,

макроскопічною за наслідками;

- порогова чутливість: нижче порога все зменшується,

стирається, не залишає жодних слідів, а вище порога – багаторазово

зростає;

- дискретність шляхів еволюції нелінійних систем: на

конкретному нелінійному середовищі можливий далеко не будь-який шлях

еволюції, а лише певний спектр цих шляхів;

- можливість неочікуваних (емерджентних) змін напрямів

протікання процесів: нелінійність процесів у природі й суспільстві робить

принципово ненадійними й недостатніми прогнози, оскільки розвиток

здійснюється через випадковість вибору шляхів у момент біфуркації, а сама

випадковість за своєю природою зазвичай не повторюється знову [53, с.50-

51].

В.С. Білоус додає до означених особливостей ще дві:

29

- можливість на певних стадіях надшвидкого розвитку процесів;

- нелінійний позитивний зворотний зв’язок, який розгойдує

систему, сприяє її відхиленню від рівноваги, веде до нестійкості [8, с.40-

41].

Завдання прийняття рішення, здійснення вибору також завжди є

нелінійним. У застосуванні права виділяють три виокремлені й

взаємопов’язані стадії:

1) фактична стадія – встановлення фактичних обставин справи

(такі обставини, як правило, мали місце в минулому, тому вони

встановлюються компетентними органами за допомогою доказів: показів

свідків, протоколів огляду місця події, висновків експертів, документів та

ін.);

2) юридична стадія – вибір і аналіз правової норми (відбувається

віднесення конкретного випадку до сфери дії певних юридичних норм,

тобто надається правова кваліфікація всієї сукупності фактичних обставин

справи);

3) завершальна стадія – прийняття рішення у справі. У рішенні

втілюються воєдино дві попередні стадії, відбувається поширення

загальних приписів норми на конкретні життєві обставини.

У такий спосіб державний орган здійснює індивідуальне регулювання

суспільних відносин. Які обставини будуть виявлені й установлені, яка

норма, ким саме та яким чином буде застосована в певній конкретній

справі наперед передбачити неможливо. Більше того, інколи наявність чи

відсутність однієї маленької деталі може докорінно змінити все рішення.

Незамкнутість (відкритість). Перш за все, це поняття передбачає

неможливість нехтування взаємодією системи зі своїм оточенням.

Незважаючи на те, що в природі всі системи тією чи іншою мірою є

відкритими, історично першою було поняття замкнутої, ізольованої

системи, яка не взаємодіє з іншими тілами.

30

Безпосередньо самі живі системи, суспільство, право – системи

відкриті, у яких відбуваються процеси обміну речовиною, енергією,

інформацією. Зокрема, право представляє собою засновану на уявленні

про справедливість міру свободи й рівності, що відображає потреби

суспільного розвитку. Змінюються потреби суспільства, змінюється й

право. Саме відкритість дозволяє зменшувати рівень ентропії,

еволюціонувати. Крім того, в процесі переходу від одного положення

гомеостазу до іншого система обов’язково стає відкритою в точках

нестійкості.

Нестійкість. Цей принцип містить в собі два попередні (нелінійність

та незамкнутість), і взагалі тривалий час вважався дефектом, недоліком

системи. Виконання принципів нелінійності й незамкнутості у певних

умовах дозволяє системі залишити область гомеостазу й потрапити до

нестійкого стану. У стані нестійкості система (навіть замкнена) дійсно стає

відкритою, є чутливим приймачем найменших впливів інших рівнів буття,

отримує інформацію, раніше для неї недоступну. Такі стани нестійкості,

вибору прийнято називати точками біфуркацій [53, с.94]. Крім того, лише в

цих точках можна не в силовий, а інформаційний спосіб вплинути на вибір

поведінки системи, її долю.

Особливого значення в стані нестійкості набуває введення певних

обмежень за допомогою правових норм, оскільки в такий період система

(суспільство) стає надчутливою навіть до незначних відхилень, і

обмеження в цей період дозволяють системі уникнути руйнування чи

саморуйнування. Так, регулювання суспільних відносин у стані

нестійкості (в умовах воєнного або надзвичайного стану, коли існує загроза

життю й здоров’ю громадян, державній владі, конституційному устрою,

територіальній цілісності країни та ін.) відбувається за рахунок обмеження

прав і свобод.

Динамічна ієрархічність. Це основний принцип проходження

системою точок біфуркації, її становлення, народження й загибелі

31

ієрархічних рівнів. За допомогою цього принципу описується виникнення

нової якості системи по горизонталі, тобто на одному рівні.

Безвладдя смутного часу повертає людям свободу вибору способів

захисту життя й власності, способів прожитку та ін. Подібні обтяжливі

ступені свободи спонукають нас до скорішого подолання хаосу, кризи,

суспільної біфуркації. Унаслідок зміни суспільних відносин, виникнення

нових життєвих ситуацій постає необхідність їх правового врегулювання

шляхом уведення нових норм або зміни чи скасування тих норм, які

застаріли й не відповідають потребам суспільного розвитку та сучасному

стану законодавства. Уведення нових норм може бути також зумовлене

тим, що законодавець не врахував у формулюваннях нормативних актів

усю багатоманітність життєвих ситуацій, які вимагають правового

регулювання, чи у розробленні закону або у використанні прийомів

юридичної техніки були допущені прорахунки та ін.

Порівняно із ситуацією буття параметр порядку в ситуації

становлення не найповільніший, а навпаки, найбільш нестійкий,

найшвидший, бо саме він має стабілізувати систему належним чином.

Спостерігаємість. Цей принцип підкреслює обмеженість і відносність

наших уявлень про систему в кінцевому експерименті. Порушення

принципу передбачає неадекватний опис і розуміння розвитку системи,

можливо, неправильну комунікацію між рівнями середовища й (або)

реплікатором та ін. Реплікатор – це одиниця інформації, що

самовідтворюється, дзеркало чи об’єкт, який спонукає певні середовища до

свого копіювання.

Зокрема, реплікаторами в праві можуть виступати звичаї, які

відображають тривалу правову практику й відповідають моральним

засадам суспільства. Відповідно до статті 7 Цивільного кодексу України

цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм – правилом поведінки,

яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у

певній сфері цивільних відносин, - тобто, це правило поведінки має

32

спостерігатись у суспільстві. Більше того, воно завжди органічно поєднане

з цим суспільством, оскільки здатне самовідтворюватись у ньому, не

викликає збурень. Базис синергетичної методології складає уявлення про

дискретні спектри еволюційних шляхів розвитку складних систем. Тільки

певні структури «дозволені» властивостями системи. Юридичні явища

мають грані, рівні, природу, що не вичерпуються пізнанням права, як

абстрактно-теоретичного феномену, без урахування його культурно-

історичних визначень. Глибинна нормативність міститься у вихідних

структурах мови, архетипових образах поведінки: чимало людей діють

правомірно, не знаючи юридичних норм. Усе, що не відповідає структурам,

потенційно дозволеним системою, буде змите, знищене дисипативними

процесами. Таким чином, правова інновація не повинна бути «зовсім

новою», ніяк не пов’язаною з традицією системи, щоб не бути

проігнорованою, не залишитись на «папері» чи взагалі відкинутою цією

системою.

1.2 Методологічні основи застосування синергетики в правовій

науці

Використання методів синергетики в юриспруденції обумовлено

системою взаємозалежних способів пізнання міждисциплінарного

характеру, що застосовуються відповідно до принципів самоорганізації, які

спрямовані на вивчення зв'язків і результатів взаємодії між предметними

галузями теорії права, в результаті чого науково обґрунтовуються правові

явища, які раніше сприймалися як випадкові. Синергетичний підхід містить

у собі прийоми й способи пізнання особливих явищ якісної зміни

поведінки динамічної системи у незначній зміні її параметрів,

біфуркаційних явищ.

Положення синергетики є унікальними напрямами впливу на

пізнавальну й наукову діяльність, які виникли на ідеях відкритості,

33

нелінійності, можливості використання хаотичних (кризових,

нерівноважних) процесів із метою самоорганізації систем різної природи.

Синергетика в юриспруденції виступає в ролі методу, що реалізує свої ідеї

у дослідженні принципів становлення й розвитку правової системи.

Основною метою синергетичного підходу в юриспруденції є пошук

тенденцій еволюції і самоорганізації правової системи й системи права, які

раніше не досліджувалися (в тому числі з використанням класичних для

теорії права та держави методів наукового дослідження). Методологія

синергетичного підходу в сучасній юриспруденції є досить актуальною в

зв'язку з необхідністю систематизації постійно збільшуваного обсягу

видаваних нормативно-правових актів, які покликані оптимізувати мінливі

суспільні відносини й процеси, що повсякчас ускладнюються. Зазначена

методологія розвиває теорію правової системи, акцентуючи увагу на її

відкритості й динамічності, як умовах самоорганізації розвитку, за

допомогою ідеї відповідності правотворчого процесу функції громадського

волевиявлення.

У сучасних дослідженнях теорії права існує необхідність звернення

до синергетичного підходу в зв'язку з тим, що в науці є ряд теоретико-

правових проблем, вирішення яких у подальшому вимагає доповнення

традиційного діалектико-матеріалістичного методу пізнання теорією

самоорганізації. Застосування нелінійності розвитку сприяє глибокому

аналізу й розумінню цінності таких явищ, як демократія, права й свободи

людини, приватна власність. Також значущим є застосування

синергетичного методу в ході вивчення проблеми ефективності дії права й

механізму правового регулювання в цілому, оскільки звертає увагу на

процеси самоорганізації в суспільстві, орієнтує на вивчення станів

нестійкості правової системи, ризику в правовому регулюванні, без

урахування яких дія права не може бути ефективною. У контексті нашого

дослідження вказаний метод використовується для розуміння генези та

еволюції загальновизнаних джерел права.

34

Досить справедливим буде твердження, що досліджувати особливості

застосування синергетичного методу в правовій науці доцільно починати з

позицій теорії держави та права, оскільки: 1) теорія держави та права є

фундаментальною юридичною наукою; містить положення, які утворюють

теоретичну й методологічну базу (фундамент) юриспруденції; об’єднує

юридичні науки в єдину, цілісну, внутрішньо узгоджену систему; 2) за

своєю сутністю теорія держави та права є наукою методологічною.

Загальні закономірності, вироблені теорією держави та права,

використовуються іншими юридичними науками, як методологічні

орієнтири в дослідженні останніми власного предмета й вирішенні своїх

завдань. Методологічну роль виконує і єдиний для всієї юриспруденції

понятійний апарат, який розробляється загальною теорією держави та

права; 3) у процесі досягнення своїх наукових цілей теорія держави та

права взаємодіє з іншими суспільними науками й галузями знань, такими

як філософія й соціологія права, політологія, психологія та ін. І тут слід

звернути увагу, що однією з основних характеристик синергетичного

підходу є саме міждисциплінарність; 4) теорія держави та права досліджує

державу й право в їх єдності, взаємозв’язку й взаємодії – саме з таких

позицій пропонує нам розглядати навколишні явища синергетика;

5) сформульовані теорією держави та права наукові закони, концептуальні

положення, принципи призначені, як правило, для їх загального

застосування всіма юридичними науками чи їх більшістю. Синергетика

також шукає спільне в різних системах.

В.О. Груніна підкреслює, що необхідність звернення до синергетики

в процесі наукового дослідження правового явища зумовлена: по-перше,

існуванням цілого ряду теоретико-правових проблем, перспективне

рішення яких вимагає доповнення традиційного діалектико-

матеріалістичного методу пізнання теорією самоорганізації; по-друге,

елементи синергетики об'єктивно існують у правовому регулюванні й тому

вимагають обліку й, відповідно, дослідження; по-третє, традиційна

35

діалектична парадигма не описує в повному обсязі процес правового

регулювання [29, с.12].

О.М. Джужа, Ю.Ю. Орлов, Р.А. Калюжний також наголошують, що

одним із напрямів використання синергетики для вивчення правових явищ

є використання цього методу спочатку в загальноправових науках (теорія

держави і права, філософія права) з поступовим поширенням на «галузеві»

та «спеціальні» правові науки. Це пояснюється логікою наукового

дослідження: не пізнавши загального, неможливо пізнати часткового. У

іншому випадку у ході вивчення окремих (часткових) питань дослідник на

кожному кроці буде «наштовхуватися» на невирішені проблеми загального

характеру [38, с.11].

У той же час це не означає, що синергетичний підхід на сьогоднішній

день є неможливим для використання галузевими юридичними науками.

Зокрема, В.Л. Яроцький звертає увагу на нормативно-організаційні й

самоорганізаційні засади правового регулювання цивільних відносин [164].

На думку автора, можливість застосування синергетики в цивілістичних

дослідженнях зумовлена тим, що самоорганізаційні засади функціонування

сфери цивільно-правового регулювання як різновиду соціально-правових

управлінських систем є похідними від диспозитивних і обумовлені

особливостями галузевих предмета, методу й механізму правового

регулювання [165, с.116].

С. Кудін пропонує використовувати синергетичний підхід у

проведенні історико-правових досліджень, що включає з’ясування

закономірностей і випадковостей переходів історично-правових систем від

стану порядку до хаосу, а також закономірностей і особливостей

самоорганізації структур у переході від хаосу до порядку; визначення

впливу історичних постатей у точках біфуркації на обрання сценарію

розвитку системи; розробку альтернативних у майбутньому потенційно-

позитивних варіантів розвитку історично-правових систем. При цьому

36

основою має стати моделювання ситуації із включенням минулого,

врахуванням впливу майбутнього на сьогодення [76, c.42-43].

У середині 80-х років минулого сторіччя Г.А. Туманов писав:

«Думається, теорія державного управління збагатиться, якщо використає

ідеї та положення синергетики – нового наукового напряму, що досліджує

конкретні механізми й закономірності самоорганізації, яка розглядається як

результат активності та саморуху матерії» [146, с.40]. На можливість

використання синергетичного підходу в юридичних дослідженнях звертав

увагу й І.Л. Честнов [156, с.166].

Відомий теоретик держави і права А.Б. Венгеров з приводу змін, що

відбуваються в методології права, зазначав, що одні зміни відображають

загальну методологічну кризу всього вітчизняного суспільствознавства, в

основі якого лежить криза так званої матеріалістичної діалектики (зазнала

краху утопічна комуністична ідея, захиталась і її методологічна основа –

діалектика). Інші зміни свідчать про воістину революційні зміни в усій

сфері наукового знання, а саме ті, які пов’язані з формуванням

синергетичного світосприйняття, що йде на зміну діалектико-

матеріалістичним уявленням. Розповсюдження цих методологічних новин

у науковому правовому знанні – не данина моді, не переодягання в новий,

«синергетичний» одяг старих, звичних положень. Що стосується вивчення

права в його цілісності, ця синергетична методологія являє собою не

кон’юнктурне механічне запозичення, а означає органічну потребу вивчати

право в його нових формах існування, адекватних переходу людства в

загальнопланетарному масштабі до ринкових процесів, що

саморегулюються в економічному житті, до формування потужної

інформаційної сфери людства, до політичного поліцентризму (появі

декількох потужних центрів) і спонтанним началам у сучасному

міжнародному житті [19, с.308-311]. Тобто йдеться про вивчення права,

його явищ і процесів у сукупності, співвідношенні й взаємовпливах з

іншими сферами суспільного життя.

37

Методологія теорії держави і права як фундаментальної правової

науки передбачає передусім пошук виваженого співвідношення загальних

(філософських) підходів і загальнонаукових методів пізнання зі

спеціальними й власними правовими методами. Сьогодні у вітчизняній

юриспруденції відчувається чітка тенденція до соціологізації правових

знань. Проте філософські категорії в юридичній науці служать

теоретичною основою вирішення конкретної правової проблеми. Кінцевим

же підсумком таких досліджень виступають конкретні зв’язки й

співвідношення окремого правового явища, які не можна розглядати як

специфіку прояву, конкретизацію філософської категорії, оскільки в

правовій науці є й свої власні закони та закономірності [45, с.27].

В.М. Сирих розглядає зміст методу правової науки шляхом аналізу

загальних (логічних), спеціальних і власних методів пізнання держави та

права, що входять до його складу [139, с.6]. Він зазначає, що метод

правової науки являє собою систему, яка складається з п’яти основних

елементів:

1) методу збору одиничних фактів, який включає:

- формально-логічні методи тлумачення норм права, які

використовуються для з’ясування змісту, сенсу правових норм,

волі законодавця, вираженої в нормативному акті;

- конкретно-соціологічні та соціально-психологічні методи, що

використовуються для вивчення правової й іншої соціальної

практики, правової психології, правосвідомості громадян;

- спеціальні методи, які використовуються прикладними

юридичними науками (криміналістикою, судовою медициною та

ін.);

- методи критики джерел права, історичних документів та інших

історичних пам’яток, які використовуються в історичних науках

про державу і право з метою отримання знань про події та явища,

38

законодавчих настановах, юридичній практиці, що існували в різні

періоди життя людського суспільства;

2) індуктивних методів;

3) методу сходження від конкретного до абстрактного;

4) системно-структурного підходу;

5) методу сходження від абстрактного до конкретного.

Учений звертає увагу на те, що кожен з цих елементів (методів) має в

структурному ряді визначене місце, зумовлене його гносеологічною

природою. Методи вивчення одиничних фактів передують методам

порівняння, а ті, в свою чергу, – індуктивним прийомам та ін. Дотримання

цього ієрархічного зв’язку є необхідною умовою функціонування всієї

системи. Наукове пізнання не дає плідних результатів, якщо, наприклад,

формально-логічні методи тлумачення права будуть застосовуватись у

процесі індуктивного узагальнення фактів, а статистичні методи – для

з’ясування змісту правових норм. Кожний метод такої системи залежить

від тих прийомів, які передують йому в пізнанні, оскільки застосовується

до обробленого за їхньою допомогою матеріалу й у свою чергу, дозволяє

отримати матеріал, що виступатиме основою, вихідним началом

наступного пізнання, який здійснюватиметься іншим методом [139, с.56,

162].

Водчас, метод юридичної науки не може бути зрозумілим сам по

собі, оскільки його власний зміст – система правил, принципів пізнання, що

відображають специфічні закономірності пізнання державно-правових

явищ, - детермінується закономірностями функціонування й розвитку цих

явищ. Плідна розробка методу передбачає вивчення самого процесу

пізнання як тієї сторони буття, де виявляється його дієвість, ефективність.

Логіка, розкриваючи закономірності процесу пізнання, виділяє такі

його стадії:

39

- стадію пізнання одиничного факту, явища в формі судження наявного

буття – ствердження чи заперечення якоїсь усезагальної якості у

досліджуваному явищі;

- стадію наукового узагальнення, яке розкриває специфічні риси

досліджуваного, його спільність із деякими іншими схожими

явищами, предметами;

- стадію пізнання, підсумком якої виступають судження необхідності,

тобто якість, яка виявляється загальним джерелом, підґрунтям

окремих властивостей, якостей досліджуваного;

- стадію пізнання внутрішньої закономірності, на якій виражається

судження, в якому ступені досліджуване відповідає своїй всезагальній

формі. Найвища форма знань, отриманих на цій стадії пізнання,

виражається у вигляді всезагального закону, принципу існування,

розвитку досліджуваного явища [139, с.17-18].

Органічний зв’язок стадій пізнання зумовлює наявність такого ж

зв’язку й між методами, за допомогою яких вони здійснюються.

Взаємозв’язок між методами наукового пізнання виражається в тому, що

загальні, спеціальні та власні методи, не охоплюючи всіх стадій наукового

пізнання, як правило, мають справу з матеріалом, отриманим за допомогою

методів, які використовуються на початкових етапах пізнання. Виключення

складають лише методи збору емпіричних фактів: конкретно-соціологічні

прийоми й методи тлумачення права. За їхньою допомогою здійснюється

початкова стадія наукового дослідження – отримання повної та достовірної

інформації. На стадії порівняння повна та достовірна інформація

аналізується з метою виявлення рис подібності й відмінності, притаманних

досліджуваним явищам. На етапі узагальнення, виведення загальних,

стійких ознак досліджуваних явищ до даних, отриманих у ході порівняння,

застосовуються відповідно статистичні й математичні методи. На

теоретичному етапі пізнання результати узагальнення складають основу,

виходячи з якої за допомогою методів абстрагування, ідеалізації

40

отримується нове теоретичне знання – знання сутнісних, глибинних сторін

досліджуваних явищ.

Історія науки свідчить про те, що найсприятливіші умови для її

(науки) розвитку створює не моністичний підхід з однієї позиції, а

плюралізм підходів, який спирається на визнання не лише можливості, а й

доцільності використання декількох шляхів до пізнання істини. Зіставлення

та інтеграція знань, набутих на основі різних підходів – матеріалістичного

та ідеалістичного, діалектичного й синергетичного, інших методологічних

підходів, здатні забезпечити реальну всебічність і зумовлену цим повноту

наукового дослідження, а тому збагачує науку й підвищує цінність її

висновків.

Як наголошує Ю.Ю. Ветютнєв, діалектика, кібернетика, синергетика,

формальна логіка, системний підхід тісно взаємодіють, збагачують одне

одного, і це приводить до досягнення якісно нових результатів. Парадигми

не просто співіснують, а взаємодоповнюють одна одну [20, с.64].

Іншими словами, кожен метод дослідження має свою сферу

застосування й відображає лише певний аспект наукового пізнання.

Найбільш ефективним інструментарієм методи виступають у своїй

сукупності. Тому мета цієї роботи – показати можливості синергетичного

підходу, ті сторони правової дійсності, які є недосяжними для дослідження

за допомогою інших методів наукового пізнання.

За визначенням В.В. Шишкіна, синергетичний підхід у теорії права -

це обумовлена сукупністю чинників система взаємопов'язаних і

взаємообумовлених методів, способів теоретичного пізнання

міждисциплінарного характеру, що застосовуються, виходячи з принципів

самоорганізації, спрямованих на вивчення взаємних зв'язків і результатів

взаємодії між елементами теорії права, у результаті чого науково

обґрунтовуються правові явища, які раніше вважалися аномальними.

Синергетичний підхід у теорії права являє собою систему прийомів, які

мають міждисциплінарну спрямованість, характеризуються рядом ознак,

41

заснованих на ідеях спільної дії елементів теорії права, уявленні

системності взаємозалежних і взаємообумовлених підходів у вивченні

права, застосовуваних, виходячи з принципів самоорганізації [160].

Слід розуміти, що той, хто спирається на застарілі теорії, так само

приречений на невдачу, як і той, хто береться до вивчення й узагальнення

фактів, не засвоївши належним чином необхідних для дослідження

теоретичних знань. Нове ніколи не може народитися ні з чого. Завжди

повинно бути якесь підґрунтя для такого народження. Застосовуючи

синергетичний метод для пізнання правових явищ, слід також з’ясувати,

яким чином проводяться правові дослідження за допомогою інших методів.

Аналізуючи особливості юридичного методу як методу наукового

пізнання, відомий російський учений В.С. Нерсесянц зазначав, що кількісні

зміни юридичного знання (його примноження, уточнення, конкретизація,

збільшення обсягу та ін.) відбуваються в цілому в межах того чи іншого

поняття права, яке лежить в основі певної концепції юриспруденції, її

методу й предмету. Якісні зміни юридичного знання пов’язані з переходом

від попереднього поняття права до нового поняття права, з формуванням

нової юридичної теорії з відповідним новим методом і новим предметом.

Нове поняття права означає й відповідний новий підхід до вивчення,

розуміння й трактування як самих емпіричних даних об’єктів юридичної

науки (права та держави), так і вже накопичених теоретичних знань про

них.

Разом з тим, у розвитку юридичного знання момент новизни тісно

пов’язаний з моментом наступності. Нове (нове поняття права, нова теорія,

нова концепція та ін.) виникає лише на основі старого (усієї сукупності

попередніх юридичних знань) як пізнавально більш глибока, більш

змістовна й більш адекватна форма осягнення й розуміння права та

держави. Нове поняття права не заперечує попередніх понять права й

відповідних теорій, а долає їх обмежену й застарілу пізнавальну форму

(долає обмежені пізнавальні можливості й межі попереднього поняття) і

42

разом з тим утримує їх теоретико-пізнавальний зміст і висновки. Тим

самим нове поняття права зберігає науково значущі результати попередньої

юридичної думки й на новому рівні юридичного пізнання розвиває їх далі.

Для використання знань однієї юридичної теорії у межах іншої

юридичної теорії необхідно в процесі створення цієї теорії вивільнити

знання з їхнього попереднього понятійно-змістового контексту (розв’язати

смислові зв’язки цього знання з попереднім розумінням права), перевести

їх в нове понятійно-змістове поле, усвідомити й визначити їх з позицій

нового розуміння як його смислових компонентів, інтегрувати їх в

понятійну систему нової теорії.

Формування нової юридичної теорії за допомогою юридичного

методу включає в себе два взаємопов’язаних, але різних моменти: 1) якісне

перетворення, перш за все, юридичного знання на основі й з точки зору

нового поняття права, тобто переінтерпретацію, нове тлумачення

попередніх юридичних знань і теорій з позицій і в смисловому контексті

нового поняття права (в межах нової юридичної теорії з її предметом і

методом); 2) продовження в руслі нової юридичної теорії перерваного

(появою нового поняття права) кількісного зростання юридичного знання й

відповідних змін у самій цій новій юридичній теорії з позицій і в межах

цього нового поняття права. Таким чином, пізнавальні можливості

юридичного методу як і будь-якого іншого методу, задані творчим

(евристичним) потенціалом самого нового поняття права й обмежені його

смисловими рамками, межами його теоретичного сенсу, сферою предмета

даної юридичної теорії. Тут знову проявляється теоретико-пізнавальна

єдність предмета й метода науки [93, с.66-69]. Зазначені позиції

справедливою мірою стосуються застосування в правовій науці й

синергетичного методу як методу філософського.

Очевидно, що застосуванню методу синергетики в юриспруденції має

передувати дослідження, спрямоване на визначення області такого

застосування, тобто попередньо слід з’ясувати, які правові явища можуть

43

бути (хоча б у принципі) вивчені з використанням законів синергетики за

умови дотримання при цьому наукової коректності, необхідної для

одержання об’єктивних результатів.

Таким чином, у дослідженні правових явищ за допомогою

синергетичного підходу необхідно виділити декілька етапів: 1) визначення

області дослідження, тобто виявлення правових явищ, які можуть бути

вивчені за допомогою синергетики; 2) акцентування уваги на основних

положеннях синергетичного методу, його поняттях й категоріях, які

створюють базис синергетичної методології; 3) аналіз уже наявних у

правовій науці положень, теорій щодо досліджуваного явища;

4) безпосереднє дослідження правового явища за допомогою синергетичної

методології, який включає момент якісного перетворення попереднього

юридичного знання й подальше кількісне зростання юридичного знання,

отриманого із застосуванням синергетичного підходу. Збереження

черговості другого й третього етапів відносно один одного суттєвого

значення не має й залежить виключно від уподобань дослідника та слугує

його зручності.

Щодо області дослідження, то за словами Ю.Ю. Ветютнєва, правова

сфера на перший погляд менш за інші придатна для використання законів

синергетики, оскільки право за своєю сутністю націлене на усунення

елементів самоорганізації із певної системи шляхом установлення «правил

гри», саморегулювання замінюється регулюванням зі сторони, і це мало б

зупиняти дію законів синергетики. Однак, протиріччя між синергетикою та

правом мають суто зовнішній характер [20, с.64-69]. Автор звертає увагу на

те, що одним з найперспективніших напрямів синергетики в праві, яке має

не лише теоретичну, а й чималу прикладну цінність, є дослідження

правовідносин. Також учений виокремлює дослідження із застосуванням

синергетичного підходу системи правових норм, правосвідомості, розвитку

юридичної науки, самоорганізації у діяльності державних органів, правової

системи в цілому.

44

О.М. Джужа, Ю.Ю. Орлов, Р.А. Калюжний зазначають, що

досліджувана система має бути досить складною й мати достатньо велику

кількість елементів. Складність повинна простежуватись на рівні правових

явищ (елементи системи, що беруть участь в утворенні структур, повинні

являти собою правові феномени й описуватися в юридичних термінах).

Вивчення правової системи з позицій синергетики дозволить не лише

встановити закономірності її самоорганізації, але й, насамперед, більш

чітко усвідомити сутність її елементів як результату й чинників її розвитку.

Правова система є підсистемою соціальної системи. Між соціумом і

правовою системою відбуваються процеси обміну енергією та

інформацією. Причому інформація про суспільні потреби призводить до

утворення структур у правовій системі (правових норм, правових

інституцій, правовідносин та ін.). Оскільки соціальна система містить у

собі також й інші підсистеми - економічну, політичну, ідеологічну, які

мають тісні зв’язки з правовою системою й чинять на неї істотний вплив, -

то для виявлення й вивчення синергетичних закономірностей у правовій

системі, дослідник буде змушений розглядати її в комплексі з іншими

підсистемами соціуму. Такий комплексний підхід до вивчення правових

явищ сьогодні практично не використовується. Головним чинником

напрямів та інтенсивності розвитку правової системи та її елементів є

потреба в упорядкуванні (структуруванні) суспільних відносин.

Перспективним може виявитися вивчення закономірностей розвитку

системи права та її елементів, а також застосування законів синергетики в

галузі порівняльного правознавства, дослідження динаміки розвитку й

трансформації правових систем різних держав, виявлення закономірностей

формування правових сімей і їхнього взаємовпливу з метою визначення

глобальних тенденцій розвитку правових явищ. Використання досягнень

синергетики в юридичній науці дозволить розглядати правові явища в

нетрадиційних аспектах, а саме як складні системні утворення, сталість

яких залежить від ступеня їхньої відповідності суспільним потребам, а

45

розвиток відбувається відповідно до певних закономірностей, які можуть

бути використані для вирішення завдань прогнозування та оптимізації [38,

с.4-12].

Серед можливих напрямів дослідження автори виділяють

спостереження дії законів синергетики щодо всіх джерел права;

дослідження процесу правотворчості; процесів «доведення» чинних

нормативних актів, приведення їх у відповідність із суспільними

потребами, що змінюються шляхом внесення до них змін і доповнень;

застосування норм права у прийнятті рішень посадовими особами; вплив

процесів самоорганізації суспільних відносин на трансформацію системи

державних і недержавних правових інститутів (наприклад, поява

адміністративних судів, різноманіття форм самоорганізації в діяльності

адвокатури, нотаріату та ін.); дослідження процесів змін у суспільній

правосвідомості; синергетичні закономірності в розвитку правової науки.

С.С. Сливка пропонує розглядати позитивне право як певну сітку

фракталів, яка постійно зазнає еволюційних змін [133, с.11]. І.М. Ситар

розглядає можливість використовувати синергетику у дослідженні

релігійних правових систем [131, с.173]. Також знання законів синергетики,

за позицією автора, дозволяє визначити, передбачити подальший розвиток

державно-правових явищ, окреслити їх типологічні особливості й

динамічні властивості [132, с.44]. Д.О. Остапчук застосовує принципи

синергетики в аналізі питань економічної безпеки держави [103].

В.К. Антошкіна наголошує, що на сучасному етапі правове регулювання

цивільних відносин поєднується з розвитком процесу саморегуляції.

Зокрема, однією з форм самоорганізації у корпораціях виступають

корпоративні акти. У правовій площині необхідно забезпечити взаємодію

обох механізмів регулювання відносин, оскільки система цивільних

відносин об’єктивно не може управлятися лише за допомогою наказних

ззовні правил або норм [1, с.158-160]. М.Плотнікова наголошує на

необхідності розширення дії самоорганізаційних засад колективного

46

управління майновими авторськими та (або) суміжними правами [108,

с.42].

За позицією І.С. Маїк принципи синергетики можна використовувати

в порівняльному правознавстві. Застосовуючи поняття самоорганізації,

автор пропонує вирішувати питання щодо спрямованості правових

поглядів і дій, тобто напряму, в якому відбувається розвиток права;

сукупності ідеологічних особливостей менталітету народу, що виявляються

у сприйнятті правових позицій державної влади; ряду однорідних, але

відмінних явищ у вигляді структур-аттракторів, яких хочеться досягти [80,

с.37].

В.О. Груніна відмічає вкрай важливе вивчення проблем

самоорганізації для підвищення ефективності механізму правового

регулювання. Зміст процесів самоорганізації суб'єктів права багато в чому є

похідними від характеру правового припису й форми правореалізуючої дії.

Незалежно від особливостей конкретної ситуації вирішення юридичної

справи істотним чином залежить від характеру самоорганізації суб'єкта

правозастосування. При цьому, в якості параметрів порядку, що

визначають процес самоорганізації, автор пропонує розглядати, по-перше,

обсяг професійних знань, умінь (іншими словами, правову культуру), а по-

друге, ступінь (характеризує пріоритетність інтересу) і характер

(визначається в процесі співвідношення особистого й професійного

інтересу) зацікавленості правозастосовувача у вирішенні конкретної

справи.

Однозначно оцінити значення процесів самоорганізації у реалізації

права вкрай складно. Так, з одного боку, вони виступають умовою

нормального, стабільного розвитку суспільних відносин (свобода договору

в цивільному праві), а з іншого - навпаки, виступають чинником, що

знижує рівень законності й правопорядку (найбільш характерним проявом

негативної самоорганізації може слугувати так зване «тіньове право», а

також відчуження суспільства й держави, що виникло в 90-х роках ХХ

47

століття). Ігнорування цієї проблеми призводить до підвищення ризику

невизначеності, ймовірності в правовому регулюванні, що сприяє

зниженню ефективності дії права чи взагалі - до «негативної

ефективності».

Процес розвитку права й правової системи доволі точно передає

запропонована синергетикою модель чергування й постійної зміни порядку

й хаосу в складноорганізованій системі. Явища правової дійсності можна

розглядати як фактори, що збільшують ентропію й негентропію правової

системи, в залежності від їхнього впливу: негативного чи позитивного.

Поняття «негентропії», що відображає стабільність і стійкість

складноорганізованих систем, відносно до права й правової системи

виявляє себе в понятті «правопорядок».

Високий рівень законності є умовою нормального функціонування й

розвитку суспільства й держави, і в цій якості законність виступає як

фактор негентропійності правової системи. Разом з тим позитивний вплив

законності на рівень правового порядку, стабільність і стійкість суспільних

відносин не носить абсолютного характеру. Пов'язано це з тим, що

законність передбачає відповідність поведінки суб'єктів права вимогам

юридичних норм [29, с.13-19].

Водночас, законність як фактор негентропії у силу своєї відносної

цінності має специфічні межі, за якими її вплив на стан упорядкованості

суспільних відносин носить деструктивний характер. Зокрема, юридичні

норми не завжди бувають досконалими в силу дії як об'єктивних

(статичність правових норм і динамічність суспільних відносин), так і

суб'єктивних причин (лобіювання інтересів вузької групи людей,

правотворчі помилки). Суворе й неухильне втілення в життя неякісних

нормативно-правових актів неминуче відбивається на впорядкованості

суспільних відносин, як правило, сприяючи підвищенню конфліктності й

напруженості в суспільстві.

48

Крім того, К.В. Шундіков звертає увагу на те, що ігнорування тих

питань, які виходять за межі власне юридичної проблематики є

недоречним, оскільки процес правового регулювання не являє собою

аналог лабораторного процесу, що протікає в споконвічно заданих і

підтримуваних умовах, змінювання яких можна ігнорувати як зневажно

малі величини. Процес правового регулювання є зразком сильно

нерівноважного й відкритого процесу, розвиток і результати розвитку

якого багато в чому визначені впливом «зовнішнього чинника». Без аналізу

останнього уявлення юристів про об’єкт свого пізнання будуть вельми

грубою абстракцією, що істотно збіднює й спрощує реальну картину [161,

с.150-151].

В.В. Шишкін звертає увагу, що доцільність використання

синергетичного підходу в побудові ієрархії загальнотеоретичного знання

про систему права обумовлена сукупним впливом різних факторів, що

визначають субординацію її провідних елементів. Визначення позицій

синергетичного підходу для вивчення системи права закладена в

спростуванні традиційного погляду на історичний розвиток системи права

й системи законодавства, вихідного уявлення про лінійний характер

юридичного прогресу, у той час як механізми синергетики (засоби,

прийоми, принципи, способи) діють у тих процесах наукової юридичної

діяльності, які здійснюються незалежно від намірів і вільних творчих

устремлінь правознавців. Синергетичний ефект виявляється в теорії права й

теорії правового регулювання тоді, коли в результаті узгодженої, спільної

дії елементів цих систем виникає нова якість, яка не може бути досягнута

на рівні окремих їх елементів [160]. Тобто в даному випадку слід говорити

про дослідження різних проявів емерджентності в правових явищах.

Можливість застосування синергетичного підходу у вивченні

правових явищ розглядає також Н.Г. Демидова. Вона зазначає, що

синергетичний метод може бути з успіхом використаний у прогнозуванні

результату дії правової норми й строків випереджувальної підготовки

49

правових норм, що дозволить запобігти правовим колапсам. Однак

системний і відкритий характер права, законодавства, системи права не є

достатньою підставою для використання при їх дослідженні

синергетичного методу.

Правова система, право, законодавство є відкритими системами, які

розвиваються під впливом суспільства, з урахуванням його економічних,

соціальних та інших інтересів і здійснюють активний зворотній вплив на

розвиток суспільства в цілому. Причини появи нових правових норм,

об’єднання їх у єдину систему, причини й підстави внутрішньої

структуризації права перебувають поза системою права (створення чи зміна

правової норми завжди переслідує цілі суспільства в цілому, певних його

груп, конкретної особистості; правові норми формуються під

безпосереднім впливом людської волі; людина також надає праву

прийнятну, зручну для правозастосування структуру), що не дозволяє

віднести його до самоорганізованих систем і, як наслідок, застосовувати

для його вивчення синергетичну методологію [35, с.23-24].

На нашу думку, погодитися з такою позицією не можна. Синергетика

як і будь-який інший метод передбачає отримання нових знань про предмет

дослідження й побудову теоретичної системи знань про цей предмет.

Однак за допомогою синергетичного підходу досліджується насамперед

характер системних зв’язків між елементами (складовими частинами)

складних системних утворень. Витоки й зміст закономірностей

функціонування й трансформації самоорганізованих систем потрібно

шукати всередині системи, оскільки вони не задаються системі ззовні, а є

продуктом її власної діяльності.

Водночас, оскільки такі системи є відкритими, то причини, які

змушують систему вийти зі стану рівноваги, зазвичай знаходяться ззовні.

Таким чином, будь-яке правове явище у процесі його вивчення за

допомогою синергетичного методу має бути дослідженим і ззовні, і

зсередини. У цьому полягає істотна відмінність синергетики від інших

50

традиційних методів наукового пізнання. Разом з тим, рівень

самоорганізації у різних системах (наприклад, в нормативно-правовому

акті, судовому прецеденті, правовому звичаї) є різним, отже й принципи

синергетики проявляються в них з різною інтенсивністю. Тому при

застосуванні синергетичного методу необхідно визначитися, в яких межах

виявляється самоорганізація в досліджуваному правовому явищі. Крім

того, повнота і всебічність наукових досліджень досягаються не за рахунок

застосування одного методу, а в ході використання різних підходів, їх

взаємодії та взаємодоповненні, про що йшлося вище. Кожен метод має своє

змістове навантаження. Це ще один аргумент на користь використання

синергетики в дослідженні правових явищ.

Окрім цього, синергетичний підхід дозволяє відобразити уявлення

про відкритість і складність теорії права, що зумовлює орієнтир для

пізнання права як функціональної підсистеми складної системи суспільних

відносин. Питання про співвідношення й дії функцій синергетики різних

рівнів пов'язане з питанням її ефективності в теорії права. Адже

системність права - це одна з проблем, яка постійно перебуває в центрі

уваги правознавців. У юридичній літературі зазначається існування теорії

системи права, наявність у логічної абстракції «система права» власного

понятійного апарату, ґрунтовне висвітлення питання системності отримали

в межах проблем співвідношення системи права, предмету й методу

правового регулювання.

Що стосується понять, якими оперує синергетика, то тут, в першу

чергу, необхідно виділити випадковість. Саме їй як конструктивному

механізму еволюції відводиться велике значення в синергетиці. Будь-яке

явище, реакція, процес, які виникають внаслідок самоорганізації системи,

обов’язково пов’язані з випадковістю. В.С. Білоус розглядає випадковість

як непередбачені, такі, що самовиникають на основі внутрішніх причин,

самоорганізуються й самоуправляються, явища й процеси. У певних

критичних точках системної динаміки випадок постає тією силою, яка

51

управляє моментом вибору між рівноможливими варіантами розгортання

сценарію структурування, а отже, і моментом вибору подальшого життя

системи [8, с.27].

А.Б. Венгеров розглядав випадкове як джерело того чи іншого

напряму в суспільному стані, розвитку, переході суспільства від

стабільності до еволюції, а інколи й до революційних змін. Предмет теорії

права визначався ученим як закономірності й випадковості виникнення,

функціонування й розвитку права як соціального інституту, а також деякі

суспільні явища, органічно поєднані з правом як цілісним соціальним

інститутом. При цьому робився акцент на тому, що випадковості як

складова частина предмета теорії права, повинні бути такою ж сферою

наукових інтересів, як і закономірності, і відповідь у цьому випадку

потрібно шукати в новому світосприйнятті, яке формується під впливом

синергетики. Не тільки об’єктивне (закономірне, детерміноване), але й

суб’єктивне (випадкове, непередбачуване, невизначене, вірогідне) повинно

вивчатись теорією права. Наприклад, ліквідація в 30-х роках минулого

століття в Радянському Союзі інституту адвокатури, що в подальшому

спричинило свавілля в розслідуванні й розгляді справ у судах, не може

розглядатися в науці як дещо закономірне. Навпроти, це є свідченням

наявності суб’єктивного, випадкового, довільного в праві, повного розриву

правової системи тоталітарної держави з попередніми юридичними

традиціями [19, с.297-300].

Слід погодитись, що будь-який процес розвитку завжди

супроводжується величезним фоном випадковостей, які, маючи дуже

слабкий вплив на процес порівняно з основною його течією, значно

посилюють чутливість системи до малих флуктуацій (мікроскопічних змін

у системі), які за певних умов можуть визначити макрокартину буття.

Мікроскопічний вплив здатний багаторазово підсилюватись у результаті

позитивного зворотного зв’язку й мати незворотні наслідки на макрорівні,

сприяти впорядкуванню чи повному руйнуванню системи (чим складніше

52

правове явище, тим більше внутрішніх зв’язків між його елементами й тим

значніші наслідки може мати такий вплив, виявляючись через кожний із

цих зв’язків). Причому, тільки правильно організована, резонансна дія

приводить до значного підсилення чи послаблення процесів у системі,

викликає ефект появи відхилень від лінійних характеристик системи.

Це фактор самовпливу, самонаростання (самоослаблення) процесів,

тому вибір варіанту розвитку системи в точках біфуркації (розгалуження) є

випадковим, а отже - складно передбачуваним. Водночас, хоча варіантів

розвитку системи після такого впливу може бути багато, кількість їх все ж

лишається обмеженою: варіанти, не узгоджені з властивостями системи, не

зможуть вивести її з хаосу, стабілізувати. Вони сприйматимуться як

«інородні», тому будуть знищені, «розсіяні». Синергетичні закони діють у

тих процесах юридичної діяльності, які здійснюються незалежно від

намірів і творчих уподобань правознавців [65, с.75].

Яскравою ілюстрацією до викладеного є поняття системи права. Як

зазначають науковці, система права – не наслідок свавільного розсуду

суб’єкта законотворення, а адекватний юридичний вираз, відображення

системи суспільних відносин, що реально існують, бо вона: 1) утворюється

відповідно до потреб суспільства, а не законодавця; 2) може змінювати

власну внутрішню будову, доречно реагуючи на динаміку потреб

суспільства і, таким чином, стабілізуючи його, а державу стимулюючи

лише до надання зовнішньої офіційної форми системі права – її галузям,

інститутам, які організувалися об’єктивно [45, с.245]. Отже, система права,

відповідаючи на зміни в суспільстві, немов намагається сама себе

«добудувати», зменшити рівень ентропії (показник хаосу в системі),

досягти рівноваги. Варіант подальшого розвитку буде визначено в

результаті позитивного зворотного зв’язку, який підсилює малий вплив

(флуктуацію) випадково, внаслідок збільшення чутливості системи до

певних чинників при самоорганізації процесів і явищ у ній. Така модель

виключає можливість тривалого зовнішнього насильства над системою.

53

Будь-яка правова система на певному етапі розвитку під умовною

зміною відповідних показників забезпечує фазові переходи, що призводять

до виникнення процесів самоорганізації. Фазовий перехід в основному

базується на нестабільності складних правових організацій. Ступінь

мінливості є випадковим рухом усередині повністю заданого поля

параметрів правової системи.

Нестабільність виникає через опір системи й рано чи пізно

переростає у мінливість. Процеси в нелінійній правовій системі

безперервно розвиваються в просторі й часі. Зростання нелінійності

призводить до збільшення кількості способів об'єднання простих правових

структур у комплекс. Тому є можливості для створення більш складних

юридичних осіб, організацій, структур. У результаті викладеного вище

існують два шляхи подальшого розвитку подій: правова організація

припиняє своє існування, а складна правова база перестає бути солідною

єдністю чи переходить до нового режиму роботи. До заміщення

збалансованого стану правової системи хаотичною, виникає інша

інформація й формування нової правової структури.

Ще одним поняттям, яке широко використовується в синергетиці, є

емерджентність - притаманність будь-якій системі особливих властивостей,

нехарактерних для її підсистем і блоків чи відсутніх у суми елементів, не

позв’язаних особливими системоутворювальними зв’язками; незведення

властивостей системи до суми властивостей її компонентів. На

неможливість звести властивості цілого (юридичної науки в цілому) до

суми властивостей юридичних дисциплін, що входять до її складу, також

звертав увагу наприкінці ХХ століття В.С. Нерсесянц [87, с.70]. Наявність

великої кількості елементів у певному утворенні (об’єднанні) не є

свідченням його цілісності. Саме взамопов’язаність елементів, їх

узгодженість між собою дозволяє розглядати певну сукупність норм як

окреме джерело права (кодекс, закон, правовий звичай, судовий прецедент

та ін.).

54

Поняття емерджентності пов’язане із взаємодією й взаємовпливом

частин цілого одне на одного (тобто наявністю взаємозв’язків між ними).

Чим складніша система, тим більше взаємозв’язків має в ній бути, щоб

вона могла існувати як ціле утворення. Від властивостей частин залежить

рівень стійкості системи (правової організації) в цілому. Чим більше

властивості цілого дорівнюють сукупності властивостей частин, що

входять до його складу, тим простішою є система й тим вона є менш

стійкою, оскільки зв’язки між частинами в такому випадку є менш

стабільними, а кількість їх незначна.

Наприклад, інкорпорація правових актів (зокрема, збірник

нормативних актів за хронологією) є систематизацією законодавства на

рівні простої організації. Доповнення чи виключення актів з неї не тягне за

собою значних якісних змін збірника в цілому (властивості організації в

основному дорівнюють сумі властивостей її частин). Якщо ж таке

включення чи виключення частини відбудеться за умов кодифікації, то це

потягне за собою якісні зміни, оскільки в такому випадку між частинами

існує щільний, стабільний, логічний зв’язок.

Ці частини цілого мають інші властивості, ніж ті, що вони мали,

будучи самостійними: окрема частина (правова норма) не мала такої

кількості зв’язків з іншими нормами, які створюють ціле (в даному випадку

– кодекс), тобто як елемент системи мала інші характеристики. Водночас

незначні модифікації будови (внесення змін у окремі статті кодифікованого

акта, що не несуть у собі зміни суті всього джерела права) не спричинять

якісних перетворень у такій системі. Означена стійкість якісних

особливостей системи по відношенню до незначних модифікацій будови

виступає ще однією важливою якістю складних систем, пов’язаною з

цілісністю.

Цікавим прикладом самоорганізованої складної системи є правовий

звичай, оскільки, на відміну від інших джерел, характеризується

відсутністю формальної визначеності. Йому притаманна природна

55

цілісність, інакше це джерело не могло б існувати. Зміст звичаю живе в

свідомості народу. Значну роль у його формуванні відіграють традиції,

лінгвістичні особливості соціуму.

Вивчення менталітету, ціннісних орієнтирів, стереотипів поведінки

дозволяє виявити той фундамент, стрижень соціального організму (етносу,

корпорації, держави), який у періоди кризи притягує до себе залишки

системи й створює разом із ними нове впорядкування (тобто виступає в

ролі аттрактора). У цьому випадку такий фундамент-аттрактор формується

у вигляді звичаю. Це непротиріччя соціуму, який його створив, глибина

формування безпосередньої норми дозволяє правовому звичаю існувати

досить тривалий час, не маючи чіткого закріплення, довільно

самодобудовуватись у залежності від рівня розвитку суспільства, не

втрачаючи при цьому своєї суті.

Виходячи з наведеного, можна констатувати, що джерело права являє

собою сукупність норм права, об’єднаних у цілісну систему,

взаємопов’язаних та узгоджених між собою настільки, що зумовлює прояв

явищ емерджентності, внаслідок чого утворювані норми набувають нових

ознак і якостей, не притаманних їм до моменту об’єднання.

Використання поняття емерджентності в дослідженні правових явищ

спрямовує увагу правознавця на виявлення взаємовпливів, взаємозв’язків і

їх роль у створенні й належному функціонуванні складної системи як

цілого; інакше кажучи, робить акцент на поєднанні складності й цілісності.

Усвідомлення природи цілісності, можливих шляхів її виникнення в

складних системах набуває великого значення для успішної діяльності

щодо створення джерел права, яка, передовсім, залежить від правової

культури їх творця, його розуміння своєї місії, від ставлення до юридичної

науки в цілому.

Розуміння й застосування механізмів синергетики в дослідженні

права може допомогти скорегувати процес утручання в державно-правову

сферу, усвідомити власну активну роль її компонентів і неможливість

56

нав’язування довільних штучних варіантів розвитку ззовні. Це може мати

вирішальне значення в дослідженні зростання кількості нормативно-

правових актів, розширення сфери їхньої дії, закріплення в них

різнорідних, інколи конфліктуючих одне з одним суспільних інтересів;

допоможе виявити можливості усунення наявних протиріч, віднайти значні

резерви для підвищення ефективності правового регулювання без зайвих

витрат.

Завдяки застосуванню синергетичного підходу, усвідомленню ролі

випадку в розвитку й функціонуванні системи можна зрозуміти причини

непередбачуваної реакції суб’єктів у функціонуванні правовідносин;

звернути увагу на сторони та зв’язки, які раніше неможливо було виявити й

дослідити за допомогою традиційних методів дослідження правових явищ

[61, с.96].

Наявність фактів, які не можуть бути пояснені в межах існуючих

теоретичних знань, не можна розглядати як якусь аномалію в розвитку

права. Протиріччя між наявним змістом права й об’єктивною соціально-

правовою реальністю зумовлене появою нових елементів правової

надбудови або соціальних явищ, які потребують подальшого

вдосконалення нормативно-правового регулювання суспільних відносин;

накопиченням практичного досвіду, що показує неспроможність певної

юридичної конструкції; постановкою перед правом нових завдань, що

потребують подальшого розвитку, та ін. Дослідження права за допомогою

понять синергетики може виявити процеси та явища, які лише теоретично є

новими, але досить довго існують в об’єктивній реальності, істотно не

змінюючись, а аналіз цілого ряду правових явищ з позицій синергетичного

підходу може дати досить цікаві результати в плані взаємодії,

взаємовпливу цих явищ одне на одного.

Для забезпечення новизни й актуальності сучасних правових

досліджень використання цього методу є актуальним, адже за допомогою

синергетичного методу можна не лише будувати моделі майбутнього й

57

прогнозувати його, а й розробити підходи до його ідентифікації у

сьогоденні.

Синергетика як метод експериментування з реальністю дає

можливість розглянути старі проблеми в новому світлі, переформулювати

й переформатувати досліджувані питання, переконструювати проблемне

поле теорії права та держави. Окрім цього, сучасні тенденції розвитку

синергетичного методу в правових дослідженнях спрямовано на розвиток

правової соціальної синергетики, яка передбачає дослідження права в

контексті людської культури, суспільства, держави, що отримало

відображення в наступному підрозділі нашого дослідження.

1.3 Вплив соціальних факторів на відбір правових інновацій

Сучасна епоха визначила в якості домінуючих начал цивілізації ідеї

свободи, прав людини, справедливості, взаємної поваги. Особлива місія в

процесі досягнення, забезпечення й захисту загальнолюдських цінностей,

закріплення нових прогресивних соціальних відносин покладається на

правовий інструментарій, оскільки ефективність перетворень у різних

сферах соціального життя багато в чому визначається належним правовим

регулюванням. Тенденція до активної законодавчої, кодифікаційної

діяльності виявляється в усіх пострадянських державах. Цей процес

викликав потребу в розробці концепції організації законодавчого процесу,

орієнтації правової політики на всебічне вдосконалення законотворчості.

Аналізуючи саме правоутворення, можна виділити два аспекти щодо

його розгляду: державний аспект – зв'язок держави й права в умовах

державно-організованого суспільства; соціальний аспект – співвідношення

права й суспільства. В останньому випадку увага, в першу чергу, має

звертатись на соціальну природу права й джерел, які його породжують.

Визнаючи важливість проведених різними авторами розробок і

цінність отриманих ними результатів, слід зазначити, що комплексного

58

соціокультурного дослідження складного багатоетапного процесу

формування права (тобто створення джерел права) у сучасній реальності до

теперішнього часу ще не проводилося. Із наукового аналізу нормотворчого

процесу «випав» соціальний компонент; представлені в юридичній

літературі конструкції правотворчого процесу завершувалися

«позитивацією» права, наданням йому юридично значущого характеру; не

досліджений процес сприйняття правових новел правосвідомістю й

соціальною практикою. Пропущення у пізнанні функціонального зв'язку

права й суспільства, динамічних процесів обміну інформацією між ними

значною мірою ускладнює завдання формування національної правової

системи, що відповідає гуманістичним правовим традиціям, сучасним

стандартам правової культури, очікуванням і потребам суспільства.

Як зазначає В.В. Віконський, певна невизначеність і слабкість

української державності та правової системи на момент набуття

незалежності значною мірою зумовили залежність розвитку держави і

права від впливу концепцій державно-правового та ін., передусім

західноєвропейських, держав. Як наслідок, спостерігається процес певного

запозичення Україною європейської, зокрема, континентальної, концепції

розвитку держави і права. Хоча це і свідчить про певну слабкість

національної правової системи, однак, не має оцінюватися однозначно

негативно. Слід обговорювати необхідність адаптації вітчизняної правової

політики до ліпших зарубіжних концептуальних правових підходів і

досвіду їх реалізації, беручи до уваги при цьому вітчизняні правові

традиції, рівень правової й політичної культури [22, с.6].

Суспільство – відкрита система, яка являє собою організм, що

виконує свої основні життєві функції саме через діяльність. Під час цієї

діяльності виникають відносини між суспільством у цілому, націями,

народами, соціальними групами, індивідами. У структурі відносин завжди

існує активне начало – певні протиріччя. Завдяки ним соціальне

середовище створює нові форми діяльності. Не буде протиріч – не буде

59

розвитку. Протиріччя безперервні. Вони не зникають у процесі розвитку

соціуму, а існують завжди, проявляючись як хаос на мікрорівні системи. За

загальним принципом соціальної динаміки хаос на мікрорівні відповідає

певному порядку на макрорівні. Цей порядок існує у вигляді тимчасового

компромісу, який зумовлений зовнішніми умовами й обмеженням наявних

ресурсів. У процесі їхньої зміни динамічна рівновага в системі

порушується й починається нова боротьба між суб’єктами взаємодії.

Унаслідок означеної боротьби система виходить на новий компромісний

рівень, на якому випробовується все, що не заборонено об’єктивними

законами, але закріплюється лише те, що є стійким до зовнішніх і

внутрішніх дестабілізуючих процесів і впливів.

Як відмічає Н.В. Спиця, суспільство – це сфера постійних

ентропійних процесів, з одного боку, і, з іншого, суб’єкт творчості, здатний

власними силами протистояти ентропії. Збереження суспільства всупереч

дії ентропійних процесів можна пояснити лише існуванням адекватної

антиентропійної сили, яка утримує ентропійні процеси в оптимально

припустимих межах. Крім того, ця антиентропійна сила підвищує рівень

організованості й ефективність функціонування соціальної системи.

Суспільство здатне відтворювати себе, свої відносини, культуру і, власне,

саму здатність до відтворення. Усе це приводиться в дію за допомогою

певної інформації. Таку інформацію доцільно називати системною, такою,

що зберігає гомеостатичні й гомеорезні параметри й несе в собі генетичну

пам’ять системи. У цьому випадку пам’ять соціальної системи – це

інформація про те, яким чином відбувалися процеси її самозбирання,

самоорганізації, завдяки чому суспільство зберігало свою життєздатність і

збільшувало розмаїтість. Нею можна вважати весь морально-регулятивний

комплекс соціуму: культуру, норми, традиції, закони. Громадське життя

припускає складну систему соціальних зв’язків, які з’єднують воєдино

людей і речі. У деяких випадках такі зв’язки можуть складатися стихійно.

Однак здебільшого їх створюють усвідомлено й цілеспрямовано. Саме в

60

цьому полягає регулятивна діяльність. Основними регуляторами людської

поведінки й соціальної взаємодії у суспільстві є соціальні норми й цінності,

що лежать в основі будь-якої управлінської діяльності та процесів

самоорганізації. Серед них традиційно виділяють норми права, моралі,

норми етикету й інше [134, с.153-155].

Ш. Монтеск’є у «Дусі законів» зазначав, що чимало речей керує

людьми: клімат, релігія, закони, правила правління, приклади минулого,

манери, звичаї, і як результат всього цього створюється загальний дух

народу. Чим більше посилюється в народі дія однієї з цих причин, тим

більше послаблюється дія інших [46, с.303]. Отже, соціальні фактори

діють не незалежно один від одного, а системно, впливаючи один на

одного, синергетично.

Ю.Ю. Орлов наголошує, що поведінка людини в суспільстві

регулюється певними соціальними нормами, які формуються як результат

самоорганізації суспільного життя. До цих норм традиційно відносять

табу, звичаї, традиції, мораль, право. До того ж майже всі види соціальних

норм, окрім права, були стихійно сформовані в умовах родових відносин,

де панували додержавні форми правління. Процес формування соціальних

норм має схоластичний характер, містить елементи невизначеності,

випадковості. Про самоорганізаційну природу соціальних норм свідчить

наявність механізмів негативного зворотного зв’язку, які унеможливлюють

та підтримують їх існування. Кожний з видів соціальних норм формується

та стабілізується завдяки дії певних соціально-психологічних чинників,

зокрема: табу – страхом перед гнівом богів; звичаї, традиції й мораль –

прагненням людини як соціальної істоти до колективних дій, боязню

опинитися на самоті; право – механізмом державного примушення.

Процеси соціальної самоорганізації не лише формують і стабілізують

соціальні норми, але й виступають чинниками їх змінювання в часі. Відтак,

процеси еволюції цих норм детермінуються суто «матеріальними»

причинами [102, с.114].

61

У будь-якій відкритій системі існують локальні зони підвищеної

соціальної впорядкованості. Механізми такої локалізації мають

здебільшого культурний характер [4, с.227]. Самоорганізація на рівні

правової системи в цілому, і на рівні її компонентів, зокрема, тобто

правова самоорганізація, виявляє своє джерело в соціальній

самоорганізації. Рухливий соціальний фон, з яким система перебуває в

природно-нерозривному зв’язку, сприяє можливості виявлення механізмів

соціальної динаміки (організації та самоорганізації) і в процесі правового

розвитку. Ступінь самоорганізації компонентного складу правової системи

є різним і для системи позитивного права – самоорганізаційний потенціал

зосереджений у якісній складовій системи, у корпусі «самоорганізаційних

норм права», що утворюють єдність із системою позитивного права [73,

с.11].

Ю.Ю. Орлов підкреслює, що об’єктивні механізми самоорганізації

природи й суспільства мають фрактальний характер [100, с.259]. На думку

автора, оскільки в основі формування правової системи лежать суспільні

відносини, правомірно вважати, що фрактальна структура елементів

правової системи є відображенням фрактальної структури відповідних

елементів системи суспільних відносин. На суспільні відносини, крім

правових факторів, впливають також ініші детермінанти: економічні,

політичні, технологічні, культурні, моральні. Їхній вплив відбувається

завдяки механізмам самоорганізації, тому структура суспільних відносин,

що ними формується, має фрактальний характер [99, с.8].

Обговорюючи механізми самоорганізації суспільних відносин, варто

окремо підкреслити проблематику взаємодії права й соціальних об’єднань

чи організацій, які на жаль, на теренах нашої держави та інших пост-

радянських республік не здійснювали значного впливу на відбір правових

інновацій; але у правовій науці й практиці Сполучених Штатів Америки й

низки держав «старої Європи» вони відігравали значну роль у вказаних

процесах.

62

Соціальні зміни лежать в основі визначення суспільного руху.

Суспільний рух - це широкий набір стійких організаційних зусиль,

спрямованих на зміну структури суспільства чи розподілу ресурсів

суспільства. У межах суспільних рухів реформатори зазвичай розглядають

право як ресурс чи стратегію для досягнення бажаних соціальних змін.

Оскільки соціальні зміни є метою суспільного руху, правова реформа, як

правило, приймається як засіб реалізації цієї мети [171]. Відповідно до

цього загальноприйнятого погляду, суспільні рухи, правова реформа й

суспільство взаємодіють простим, однонаправленим способом.

На думку професора К. Когліанес, організації суспільного руху

прагнуть забезпечити правову реформу, а у свою чергу, зміни в праві

призводять до змін у суспільстві [166]. Хоча ця традиційна концепція

домінує в багатьох дослідженнях і може бути корисною для аналізу

прямих наслідків реформ, що спонукалися подібними рухами, вона

пропускає кілька важливих аспектів відносин між суспільними рухами,

правом і суспільством.

По-перше, суспільні рухи прагнуть здійснити соціальні зміни за

допомогою інших засобів, крім правової реформи, будь то шляхом зміни

громадської думки, мобілізації виборців чи створення нових, неправових

норм поведінки. Ці зміни в суспільних цінностях і неправових нормах

іноді можуть безпосередньо призвести до соціальних змін.

По-друге, зміни в суспільних цінностях і громадській думці можуть

здійснювати зворотній вплив на правову систему, перспективи правової

реформи й на ефективне впровадження законодавства. Нарешті, спроби

здійснення правової реформи самі по собі можуть вплинути на громадську

думку, дії судів та інших правових інституцій іноді надають легітимність

вимогам, висунутим соціальними рухами [172]. В.Е. Копитков звертає

увагу на наявність причинно-наслідкового зв’язку між політичними,

економічними процесами і правовою сферою [59, с.29]. Таким чином,

63

суспільні рухи, право й суспільство взаємодіють один з одним більш

динамічно, двонаправлено, ніж на це вказує загальновизнаний підхід.

І хоча сучасні західні суспільні рухи стали можливі завдяки сфері

освіти (більш широкому поширенню літератури), а також підвищенню

мобільності робочої сили в процесі індустріалізації та урбанізації

суспільства XIX століття, деякі вчені стверджують, що свобода думок,

освіта й відносна економічна незалежність, що поширилися в сучасній

західній культурі, відіграють ключову роль у створенні безпрецедентної

кількості різних сучасних суспільних рухів.

Аналіз взаємодії права з іншими компонентами соціальної дійсності

(економікою, політикою, ідеологією та ін.) потребує застосування

міждисциплінарного, синергетичного підходу, дослідження соціальних,

культурологічних, психологічних, філософських аспектів права, оскільки

інтеграція різних напрямів гуманітарного знання дозволяє відтворити

цілісну картину правоутворення. Як зазначає К.З. Мазурик, сьогодні право

розглядають як загальнолюдську цінність, і тому саме в джерелі права –

формі, як правило, нейтральній за своїм соціально-класовим змістом, -

перш за все, виявляються загальносоціальні риси права. Право -

неодмінний елемент культури, тому в дослідженні правових систем (а

також джерел права) необхідно враховувати панівні в суспільстві етичні й

філософські погляди, світоглядні концепції тощо. Доцільно розрізняти

епохи традиційно-релігійного й світського (тобто державного)

праворозуміння. Такий підхід дає змогу показати прямий зв’ язок і

взаємообумовленість розвитку праворозуміння й форми виразу права [81,

с.105].

У юридичній науці панує думка про те, що система законодавства в

цілому, як і окремі нормативно-правові акти, повинна спиратися на

соціальні закономірності. Від того, наскільки цю ідею можна буде

реалізувати на практиці, залежить ефективність законодавства, авторитет і

верховенство закону, якість правової системи взагалі [135, с.23].

64

Аналізуючи можливість використання міжнародних норм у

вітчизняному законодавсті, В.В. Віконський підкреслює, що на поведінку

суб’єктів міжнародного права, окрім права, чинять вплив інші соціальні

регулятори, чинники, що характеризують поведінку суб’єктів, самі по собі

не визначають ефективність міжнародно-правового акту, проте, вони є

важливими умовами, що впливають на досягнення ефективності в процесі

практичної діяльності з реалізації правових норм [22, с.6]. Отже,

неможливо виявити будь-яке джерело права, яке не було б обумовлене

соціальними факторами.

Зазвичай виділяють зовнішні й внутрішні соціальні фактори.

Зовнішні соціальні фактори (основні) пов’язані з проблемною ситуацією,

яка потребує вирішення. Внутрішні (забезпечувальні) - допомагають

вирішити цю ситуацію, врегульовують її на рівні законодавства. До

основних соціальних факторів відносяться економічний, демографічний,

політико-правовий, національний, соціокультурний, ціннісно-

психологічний, географічний, моральний.

Центральне місце серед соціальних факторів посідає економічний

фактор, оскільки слугує вираженням умов розвитку суспільства. Існує

цілий ряд законів, метою яких є забезпечення економічного росту

суспільства. І політичні, і правові норми (а відповідно, і джерела права, у

яких вони закріплені) пов’язані з економічними відносинами; виступають

показниками змін в економічному житті суспільства.

Ще одним важливим фактором правоутворення виступає політика.

На перший план виходить боротьба за владу й необхідність

співробітництва в межах законодавчої діяльності. Результатом такого

компромісу між різними політичними силами виступають прийняті

правові норми. І тут часто можемо спостерігати суб’єктивні уподобання чи

можливі відомчі інтереси безпосередніх суб’єктів нормотворчості.

Як зазначав А. Б. Венгеров, у сфері політики все буквально кипить

від зіткнення необхідних і випадкових явищ. У ній виникає безліч

65

нестабільних, нестійких процесів, діють синергетично нерівноважні

соціальні інститути. Задумане й сплановане часто в ході здійснення

обертається прямо протилежним, починає розвиватися зовсім інакше,

підпорядковуючись якимось своїм, самоорганізуючим началам. Учений

характеризував політику як сферу виникнення, зіткнення й об’єднання

інтересів, організації і реалізації державної влади, існування партій,

національних рухів та інших атрибутів політичного життя. Також він

звертав увагу на зв'язок політики й економіки. У спробі вийти з

економічної кризи першочергову увагу слід приділяти кризі політичній,

зокрема, кризі державної влади, появі таких феноменів, як двовладдя,

розпаду вертикально-ієрархічних структур влади, боротьбі між гілками

влади, сутичці за владу між центром і на місцях, боротьбі політичних

лідерів за владу. Крім того, політична криза – це ще й криза моральних,

правових начал у політиці [17, с.58-68].

Крім того, у правотворчій діяльності необхідно також ураховувати

національну й місцеву специфіку, звичаї, традиції, релігійні вірування.

Водночас, як зазначає С.В. Полєніна в аналізі національних меншин,

перебільшення ролі національного фактора в законотворчості,

перетворення його на якийсь безумовний пріоритет у вирішенні

проблемних ситуацій, які потребують законодавчої регламентації, так само

небезпечно, як і применшення його значення [110, с.8-9]. Потрібно

орієнтуватись на взаємовпливи між різними соціальними факторами,

здійснювати аналіз ситуації за допомогою синергетичного підходу. У

цьому випадку оптимальним рішенням буде винайдення своєрідної золотої

середини, яка б поєднувала історичний і державно-культурний досвід

народів, що представляють країну в цілому. І це особливо важливо в

умовах глобалізації. Зокрема, на думку Л.М. Бойко, саме культурно-

цивілізаційні засади існування українського народу в кризовому стані

спроможні виконати необхідну ідентифікаційну функцію, яка дасть

нарешті змогу виробити адекватний політико-правовий курс із одночасним

66

збереженням самобутньої духовної специфіки, тим самим наближуючи, а

не відриваючи право від його єдино можливого суб’єкта – народу [10,

с.175]. Здійснюючи аналіз самоорганізаційних засад функціонування

сфери цивільно-правового регулювання, В.Л. Яроцький підкреслює, що

рівень правової культури та юридичної поінформованості учасників

цивільних правовідносин справляють суттєвий вплив на самоорганізацію

їх правомірної поведінки [165, с.121].

Досліджуючи роль релігії, зазначимо, що традиційно склалося так,

що у питаннях повсякденного життя українці орієнтувалися насамперед на

релігійні канони, а тому нерідко Закон Божий заміняв закон юридичний.

Саме із православ’ям пов’язана низка властивостей українського

менталітету, таких як зосередженість на духовному житті

(самовдосконалення), терпимість, смиренність, невойовничість та ін., що

не могло не відобразитись на сприйнятті державно-правової реальності

[10, с.177-178]. Досить часто завдяки їм у разі прояву різних флуктуацій

суспільство не доходить до точки біфуркації, гасячи коливання на початку

їх виникнення, не даючи позитивного зворотнього зв’язку, зберігаючи

таким чином гомеостаз.

Слід також звернути увагу й на геополітичне положення країни.

Зокрема, оскільки Україна межує з багатьма країнами, то вже в самому

геополітичному розташуванні ніби закладено передумови для активної

взаємодії різних культур, що лише поглибилася за рахунок культурно-

історичного досвіду. Особливо це помітно на кордонах. Унаслідок

взаємопроникнення різних культур соціум вибудовує певну ієрархічну

систему цінностей. Однак у кризових ситуаціях саме велика кількість

елементів у цій системі може сприяти прояву нелінійних ефектів, роблячи

незначну відмінність між частинами системи макроскопічною за

наслідками.

У процесі відбору правових норм важлива роль відводиться

морально-етичним чинникам, адже і мораль, і право є регуляторами

67

суспільного життя. Ці два види соціальних норм взаємодоповнюють один

одного: мораль дає внутрішню мотивацію, норми права ж установлюють

примус для виконання. Для пояснення правових норм необхідний не лише

їх усебічний аналіз з урахуванням ідей правової свідомості суспільства,

соціальної групи, але й виявлення взаємозв’язків норм права з принципами

й нормами моралі, з моральною свідомістю суспільства. Проблема

співвідношення права й моралі традиційно розглядається в контексті

виділення загальних і відмінних рис названих явищ. При цьому самі

феномени «право» й «мораль» сприймаються як самостійні та уособлені.

Подібний підхід допустимий лише за тих умов, якщо говорити про право й

мораль як про метафізичні категорії. Більш логічним є розгляд проблеми

співвідношення права й моралі в контексті взаємообумовленості

моральних і юридичних начал у змісті правових норм [98, с.64-65].

Правові цінності й оцінки (у сфері правосвідомості) мають

регулятивне значення. Правові норми в свою чергу набувають значення

цінностей і стають об’єктом оцінки. Між цінностями, оцінками й нормами

існують зв’язок і взаємні переходи [34, с.243-244].

Як наголошує Ю.Ю. Орлов, мораль є системою найбільш поширених

і застосовних соціальних норм. Вона є суттєвим джерелом права, тому

пізнання законів її еволюції дозволить краще зрозуміти закономірності

динаміки правових систем. Мораль досліджується з точки зору

синергетичної теорії універсального еволюціонізму, виходячи з базового

положення про об’єктивний самоорганізаційний характер соціальної

еволюції [102, с.114].

На думку Л.Матвєєвої, вплив цінностей на правоутворення в сучасній

Україні є нелінійним, що зумовлено, передусім, відсутністю єдиної

суспільної позиції щодо ієрархії й навіть переліку цінностей. Автор

зазначає, що етнічні й подібні то них релігійні цінності є найбільш

контроверзійним компонентом аксіологічного фактору правоутворення. Їх

буття в поліетнічному соціумі нерідко зумовлює конфліктну ситуацію, у

68

тому числі й немирну, у разі неузгодження між різними етнічними/

релігійними групами. Правоутворення в такому випадку є суперечливим

процесом із низьким рівнем легітимності, оскільки стихійно створювані

однією етнічною групою правоположення не сприймаються і навіть

оскаржуються іншою групою. Прикладом тому є справи про носіння

хусток у європейських країнах із численною мусульманською громадою.

Офіційний законодавець та правоінтерпретатор у таких випадках йде «по

тонкій кризі»: не враховувати цінності великої групи громадян своєї країни

в сучасній державі навряд чи можливо, але й суперечити цінностям іншої

групи або груп також не уявляється можливим [86, с.18].

В.Селіванов і Н.Діденко визначають право як сукупність етичних

суспільних цінностей, таких як справедливість, порядок, моральність,

правдивість та інші, які ґрунтуються на ідеї соціальної рівності [125, с.16].

Зрозуміло, що така взаємопов’язаність не може не відобразитись у

джерелах права, адже саме в них найбільш важливі моральні норми

знаходять своє закріплення. Право й мораль спільно впливають на

поведінку суб’єктів, діють в єдиному полі суспільних зв’язків. Вони

формують еталони поведінки, ціннісно-нормативну орієнтацію

суспільства; вони характеризуються структурною єдністю, оскільки

формують власні системи, в які включають суспільні відносини, суспільну

свідомість і норми. Право й мораль засновані на спільності соціально-

економічних інтересів, культури суспільства, прихильності людей до

ідеалів свободи й справедливості, вони мають єдину духовну природу,

єдиний ціннісний стрижень – справедливість [140, с.149]. У цьому випадку

справедливість виступає параметром порядку і для права, і для моралі.

М.М. Вопленко звертає увагу на те, що джерела права формуються й

удосконалюються під історично безперервним «пресингом» з боку моралі.

Саме вона визначає моральний потенціал і легітимність діючих правових

норм. Мораль виглядає достатньо потужним і соціально чутливим

резервуаром, із якого черпаються можливості для удосконалення джерел

69

права. Річ у тім, що так званих морально байдужих правових норм у

джерелах права значно менше, ніж норм, які мають свої моральні аналоги. І

це дозволяє даним системам соціального регулювання паралельно

розвиватися на відносинах «ревнивої» конкуренції і підтримки одна одної

[23, с.33]. Така ситуація зумовлена, в першу чергу, тим, що і право, і

мораль є системами відкритими, в яких постійно відбуваються процеси

обміну інформацією та енергією. Вони не можуть нехтувати взаємодією зі

своїм оточенням (у т.ч. одна з одною), оскільки при цьому зменшуюють

рівень ентропії між своїми елементами.

По суті, мораль виступає тим середовищем, яке сприяє появі,

здійсненню й зміні норм права. Життя людини, її права, свободи, гідність

та інші моральні чинники є факторами, що впливають на утворення права й

тому мають бути обов’язково відображені в законодавстві. Моральний

фактор здійснює вплив на правотворчий процес на всіх етапах його

розвитку. Саме під впливом моралі складається моральна й правова

культура учасників процесу законотворчості (депутатів, громадян,

посадових осіб). Механізм узгодження конкуруючих інтересів суб’єктів

правовідносин визначається діями, які спрямовані на досягнення

відповідності принципів права моральним цінностям. Таке компромісне

рішення виступає критерієм істинності правової новели.

Право пройняте нормами моралі. Наприклад, юридично закріплений

обов’язок батьків щодо виховання дітей (ст.150 Сімейного кодексу

України) [112] у своїй основі містить моральні вимоги. Без звернення до

дослідження моральних понять не можна виявити значення низки термінів:

«образа особистої гідності», «розумні строки», «неможливість спільного

проживання», «низькі мотиви», «дії, що відзначаються особливим

цинізмом» та ін. Складнощі у взаємодії моралі й права виникають і в

питаннях трансплантації органів, проведення клінічних випробувань

лікарських засобів на добровольцях, штучного запліднення, евтаназії.

Хвиля протестів прокотилася Польщею восени 2016 року під час розгляду

70

питання щодо заборони абортів. Під впливом моральних вимог право

постійно збагачується; зростає його роль як соціального регулятора. Разом

із тим, активно впливаючи на мораль, право сприяє більш глибокому її

укоріненню в суспільстві.

Морально-етична природа права виявляється в його соціальному

призначенні, функціях і принципах, виступає активним інструментом

перетворення суспільства, досягнення соціальної солідарності на підставі

підтримання моральних пріоритетів. Якщо суспільство визнає й приймає ці

цінності й норми, тоді воно найбільшою мірою забезпечує людині

розкриття його потенціалу як істоти розумної, моральної, вільної. Однак,

вплив моралі на право не завжди однаковий і залежить від певного періоду

розвитку суспільства.

Акумуляція, збереження й передача соціального досвіду припускають

упорядкування досягнень цивілізації і добір найбільш важливих її

елементів. Ці функції забезпечують традиції. Програми людської

діяльності, зафіксовані в культурній традиції, орієнтовані на важливі для

виживання соціуму стійкі властивості. Певна консервативність традицій –

необхідна для людини характеристика її духовності. Вона охороняє людину

й суспільство в цілому від невиправданої зміни поведінки у випадку

флуктуацій зовнішніх умов життя. Інформація, накопичувана завдяки

механізму традиції, являє собою не просто суму корисних знань, але

певним чином орієнтований досвід, що завдяки наявності структури може

бути переданий у часі. При цьому стереотипізація й передача за допомогою

традиції найбільш значущої інформації дозволяють не тільки здійснювати

її (інформації) добір, але й постійно поновлювати її зміст. Завдяки цьому

людське суспільство має можливість не лише компенсувати ентропійні

втрати, але й боротися з ентропією. Беручи на себе функції забезпечення

екологічної рівноваги, традиції «стереотипізують» і передають результати

людської творчості, виконують своєрідний добір, відсіваючи інновації та

узаконюючи інші [134, с.155].

71

Як підкреслює О.О. Бандура, право є одним із основних засобів

самоорганізації суспільства. Цю свою функцію право здійснює передусім

шляхом запровадження в суспільне життя загальнолюдських цінностей,

підтримання їх дієвості [3, с.111].

Досліджуючи праці Дж. Раза, А.П. Овчинникова зазначає, що

взаємодія права та інших соціальних систем, зокрема, культури, може бути

пояснена феноменом витіснення. У кожному суспільстві існують рушійні

фактори, які зумовлюють поведінку людей, однак вони є неоднорідними за

своїм походженням і статусом. Він називає їх підставами для дії першого й

другого порядку. Підставами першого порядку в розумінні Раза

виступають ті фактори поведінки людей, які існують до і понад будь-якою

конкретною соціальною регулятивною системою, наприклад, життя,

здоров’я, розумність, благополуччя тощо. Ці концепти не є нав’язаними чи

наперед кимось сформованими, вони є самоочевидними й не вимагають

жодного доведення чи обґрунтування. Вони становлять саму суть правової

культури, перебувають у її центрі й таким чином визначають шлях

розвитку правової системи в цілому. Та правова система, яка відхиляється

від такої ціннісної структури концептів, буде щонайменше неефективною.

Правові норми є підставами другого порядку, і вони «витісняють» у

практичній діяльності підстави першого порядку. Таким чином, право

починає пов’язуватися філософом із системою, що претендує на відкриту,

всеохоплюючу, легітимну владу в суспільстві саме за рахунок такого

витіснення: право, діючи як відображення й заміщення відповідних підстав

першого порядку, створює різницю в практичному мисленні й діяльності

індивідів, в ідеалі виключаючи їх звернення до підстав першого порядку

(тобто розвинена правова система є самолегітимною, такою, що не вимагає

постійного звернення до позаправових підстав). Таким чином, базуючись

на певних моральних підставах і уявленнях про базові цінності, необхідні

кожній людині, право створює своєрідну надбудову в практичному

обґрунтуванні (reasoning) діяльності людини. Однак для того, щоби

72

пояснити сам факт існування права, немає необхідності для звернення до

підстав другого порядку, оскільки вони витіснені за межі юридичного

світу, залишаючись, утім, важливою складовою соціальної системи в

цілому. Тобто, говорячи іншими словами, пояснення феномену права не

потребує обов’язкового звернення до культури. Право існує понад

культурними кодами як специфічна форма раціональності. Однак для

переходу на рівень осмислення концептів правової культури необхідно

долучати культурні смисли й їх різноманітні інтерпретації, інакше пізнання

права стане неможливим [96, с.145-146].

За позицією С.Ю. Малкова, соціально-економічні системи шляхом

проб і помилок виробляють механізми стримань і противаг, компенсації

внутрішніх напружень, що дозволяє досягти стійкості системи в цілому. До

таких механізмів відносяться:

- владне регулювання відносин між елементами, яке здійснюється

органами управління соціально-економічних систем;

- обмеження свавілля дій елементів соціально-економічних систем за

допомогою законів, нормативних настанов, які вимагають виконання

й направлені на залагодження наявних протиріч (обмеження хаосу);

- ідеологічні й соціально-психологічні засоби стримання агресивних

інтенцій: релігійні імперативи, норми моралі та ін. (стримання хаосу).

Ті соціально-економічні системи, яким вдається виробити ефективну

систему компенсації внутрішніх напружень, виживають. Ті соціально-

економічні системи, яким це не вдається, у підсумку розпадаються чи

гинуть у конкурентній боротьбі з іншими системами [82, с.221-222].

Слід звернути увагу, що будь-яка соціальна система (у т.ч. і

суспільство) має декілька квазістійких станів (аттракторів) – так зване

«віяло можливостей», що передбачає можливість багатоваріантного

розвитку системи. Через деякий час система опиниться в якомусь із

передбачених аттракторів, але в якому конкретно - буде залежати від

багатьох факторів і значною мірою від цілеспрямованої дії її органів

73

управління. Отже, можливості органів управління обмежені кількістю

аттракторів системи, але, водночас, саме органи управління, в першу чергу,

визначають, у який із наявних аттракторів потрапить система.

Крім того, як було наголошено вище, механізм компенсації

внутрішніх напружень у соціумі може діяти через прийняття законів,

нормативних настанов, тобто прийняття різних норм та їх закріплення в

джерелах права. Самі ж норми створюються з урахуванням різних груп

цінностей (матеріальних чи духовних), дія кожної з яких буде більш

ефективною для конкретно визначеного історичного часу [67, с.52].

До матеріальних цінностей відносяться знаряддя й засоби праці,

предмети й речі безпосереднього вжитку. Цінності духовні – це ідеї, теорії,

думки: політичні, правові, моральні, естетичні, філософські, релігійні,

екологічні тощо. На думку Рудика М.М., у стабільному економічно

розвинутому суспільстві настрої людей перебувають на другорядному

місці. На першому – закон, право, порядок, відносна сталість цінової

політики. У суспільстві нестабільному, хаотичному такі настрої набувають

першочергового значення. Дезорганізація призводить до безнормативності.

Суспільна ж організація реалізовується завдяки встановленим соціальним

нормам як межам допустимого [123, с.62-63].

Визначити, які саме цінності будуть більш ефективними для

функціонування механізму компенсації внутрішніх напружень у певний

період розвитку суспільства, можна, виходячи із загальної тенденції

соціодинаміки: за появи надлишкового ресурсу збільшується нерівність. За

недостатності ресурсу відбувається об’єднання заради виживання й

зменшення нерівності (спрощення системи). Це означає, що в умовах

надлишкового ресурсу суспільство спрямоване на збільшення майнового

розшарування. У такому суспільстві нівелюється необхідність у релігійних,

ідеологічних механізмах забезпечення соціально-психологічної

стабільності суспільства. Пропагандистська машина спрямована на

збудження бажань, на формування «суспільства споживання», як наслідок,

74

деідеологізація, плюралізм, переключення свідомості з духовних цінностей

на матеріальні.

В умовах недостатності ресурсу в суспільстві вже існує різке

майнове розшарування, і система (суспільство) змушена це розшарування

якимось чином зменшити. Для зменшення наявної нерівності,

забезпечення соціально-психологічної стабільності в такий період

використовуються системи патронажа, клановості, кастовості, які

передбачають допомогу бідним з боку заможних. Часто також формується

відповідна ідеологічна сфера (колективістська мораль, релігія та ін.),

збільшується роль різних політичних, моральних, естетичних норм.

Іншими словами, за дефіциту ресурсів, за наявності нерівності,

різкого майнового розшарування суспільство намагатиметься понизити

рівень ентропії, спрямовуючи свою увагу на розвиток і впровадження

духовних цінностей, у протилежному випадку, за умов профіциту ресурсів

- більша увага приділяється цінностям матеріальним. Зрозуміло, що

зазначені процеси не можуть не знайти свого відображення в системі права:

економіка, політика, культура, ідеологія, мораль виникають під дією умов

суспільного життя, тобто мають об’єктивний характер, і впливають на

появу різних джерел права. Їх аналіз, дослідження умов, які діють на

правоутворення, створення джерел права дозволяє виявити слабкі сторони

правового регулювання та винайти результативні напрями для підвищення

ефективності створюваного законодавства.

1.4 Механізм формування й легітимації джерел права

З позицій синергетичного світосприйняття досить цікавим є

дослідження питання співвідношення понять організації і самоорганізації у

відкритих складних системах. Як зазначають О.М. Князєва,

С.П. Курдюмов, самоорганізація виражає здатність складних систем до

узгодження своєї внутрішньої структури, передбачає процеси спонтанного

75

впорядкування (переходу від хаосу до порядку), утворення й еволюції

структур у відкритих нелінійних середовищах [53, с.220].

Г.І. Рузавін звертає увагу на те, що принциповою відмінністю

соціальних систем від природних є доповнення наявної у них

самоорганізації організацією [124, с.63-67]. Взаємодія самоорганізації та

організації, випадкового й необхідного складає основу розвитку соціальних

систем. У широкому значенні слова під організацією розуміють певне

впорядкування в функціонуванні або еволюції системи, а самоорганізація

розглядається як особливий вид організації, зумовлений внутрішніми

причинами. Відповідно, під організацією також мається на увазі

впорядкування системи, яке викликане зовнішніми по відношенню до неї

факторами. Зазвичай, коли говорять про організацію соціальної системи,

мають на увазі вплив на систему дій з боку держави й влади, які

впорядковують систему.

Основою нормального й стабільного функціонування будь-якого

суспільства є закріплення й у такий спосіб урегулювання суспільних

відносин правом. Способом зовнішнього виразу, існування й перетворення

права виступають джерела права. Вони створюються державою чи

безпосередньо суспільством (соціумом); мають риси самоорганізації та

організації. Критерієм визначення самоорганізації в досліджуваному

джерелі права може слугувати рівень впливу зовнішніх (обумовлених

вольовою цілеспрямованістю суб’єкта правотворчості) чи внутрішніх

факторів на формування й закріплення норм у цьому джерелі.

Як наголошує Ю.Комарова, перехід потенційних стаціонарних станів

самоорганізованої системи в актуальність («фазовий перехід»)

здійснюється через критичність – момент системної самоорганізації, коли

керівний параметр системи на певному етапі її життєдіяльності перевищує

своє граничне значення, внаслідок чого система здійснює стрибкоподібний

перехід до нового макроскопічного стану, що якісно відрізняється від її

попереднього стану і, як такий, зумовлює структурну «перебудову»

76

системи. Граничне значення керівного параметра системи в теорії

самоорганізації розглядається як величина, що окреслює межу цілісності

самоорганізованої системи [57, с.104].

Процес правоутворення починається з визнання державою певних

повторюваних суспільних відносин, усвідомлення необхідності їх

правового регулювання, формального закріплення й державного захисту

юридичних приписів. Формування права є складним, багатоаспектним

соціальним процесом, обумовленим взаємодією об’єктивних і суб’єктивних

чинників, що визначають і забезпечують утворення нових норм права.

Повторювані відносини, що склалися стихійно, відображаються у

формуванні звичаїв, релігійних норм. На цій основі виникає потреба

визнання загальної обов’язковості й охорони найбільш важливих і сталих

суспільних відносин.

Заключним етапом процесу правоутворення є правозакріплення.

Правозакріплення відбувається шляхом санкціонування, тобто надання

загальної обов’язковості й захисту з боку держави найбільш загальним і

важливим правилам, що об’єктивно народжуються в суспільстві. Спочатку

державне санкціонування обмежується наданням юридичної сили судовим

рішенням, звичаям, договірним відносинам. Згодом шляхом

нормотворчості (правотворчості) державних органів з’являється писане

право (законодавство) [45, с.175-176].

Як зазначав Д.А. Керімов, дослідження форм права має надзвичайно

важливе теоретичне й практичне значення не лише через те, що організує й

виражає ззовні сутність і зміст права, але також і тому, що від їхніх

особливостей залежать чимало факторів правового життя:

загальнообов’язковість, нормативність, ступінь юридичної сили правових

актів, методи й способи правового регулювання суспільних відносин та ін.

Різноманіття форм права передбачає визначення їх загального поняття, на

основі якого виявляється можливим розкриття особливостей та

призначення кожного з них [49, с.113].

77

В.Я. Погребняк, аналізуючи регулювання відносин у цивільному

праві, підкреслює, що імперативний метод правового регулювання є

способом організації, тоді як диспозитивний метод є способом

самоорганізації, що не виключає і його організаційний, зовнішній,

нормативно-впорядкувальний вплив на відносини, що складають предмет

цивільного права. Але в окремих випадках імперативний метод може

позначати перехід від самоорганізації, зокрема, коли певна юридична

конструкція, створена шляхом самоорганізації, набуває поширення й

демонструє свою безальтернативність настільки, що зрештою

закріплюється як соціально-правовий нормативний регулятор, що

необхідний для існування в конкретних соціально-економічних,

організаційних чи інших умовах. У зв’язку з цим такий нормативний

регулятор у межах дії імперативного методу правового регулювання може

перетворити продукт самоорганізації осіб шляхом його формалізації в

імперативних нормативних положеннях на результат організації. Тобто,

для забезпечення наявного результату самоорганізації нормативний

регулятор може надати йому безальтернативної форми правового буття

шляхом прийняття імперативних нормативних положень, що

забезпечуються різними правовими засобами, включаючи відповідальність

[109, с.72].

На думку А.С. Мельник нині юридична наука свідчить про

множинність джерел права, їх взаємозв’язок [88, с.69]. Під час дослідження

джерел права необхідно зазначити, що їх сукупність залежно від виду й

місця в ієрархії становить систему джерел права. Під системою джерел

права варто розуміти комплекс взаємовоп’язаних і взаємоузгоджених

нормативно-правових приписів, що об’єктивовані у відповідних зовнішніх

формах і утворюють нормативно-правову організацію, необхідну для

забезпечення правового регулювання в будь-якому суспільстві [87, с.31].

Які саме зв’язки утворюють цю організацію, як будується ієрархія в цій

78

системі, з чим пов’язана необхідність різноманіття джерел права будемо

встановлювати далі.

Сьогодні юридична наука не має чіткого визначення поняття

«джерело права». Введення терміна «джерело права» приписують Тіту

Лівію, який уперше назвав Закон ХІІ таблиць джерелом права.

С.Ф. Кечек’ян наголошував, що поняття джерела права належить до числа

найнезрозуміліших у теорії права. Не тільки немає загальновизнаного

визначення цього поняття, але навіть спірним є саме значення, в якому

вживається термін «джерело права». Адже «джерело права» - це не більше,

ніж образ, який швидше повинен допомогти розумінню, аніж дати

розуміння того, що позначається цим визначенням [51, с.3].

На думку І.М. Овчаренка, багатогранність терміна «форма (джерело)

права» та наявність різноманітних наукових підходів до визначення

співвідношень закону з іншими формами права зумовлюють необхідність

аналізу різних соціальних аспектів цього правового феномену. Такий аналіз

розкриває перспективи теоретико-методологічного осмислення

«живучості» у модифікованому вигляді всіх історичних форм права,

виявлення шляхів їх утілення в різних національних правових системах і

визначення закономірностей використання в залежності від конкретних

історичних умов розвитку суспільства [95, с.3].

Досліджуючи основні підходи до визначення сутності й змісту

джерел права, Н.М. Пархоменко зазначає таке: аналіз природно-правових

поглядів мислителів різних часів дає змогу констатувати, що тлумачення

змісту джерел права та їх значення здійснюється з точки зору природних

уявлень про право, яке не зводиться до закону, оскільки походить не від

держави, а виникає природним шляхом, відображає природні

закономірності буття. Проблеми співвідношення права й закону

розглядаються в контексті свободи, справедливості, обмеження влади

держави, відстоювання суспільних інтересів. Наголошується на тому, що

79

природне право має бути критерієм права позитивного, діяльності

правотворчих органів влади.

Особливості підходу до визначення права та його джерел у

радянський період полягали в соціологізованому тлумаченні джерел права,

ототожненні понять «право» й «закон», запереченні існування природного

права, визнання матеріальних джерел права головними. У 70–80-ті роки ХХ

ст. право стало розглядатися у вузькому й широкому розумінні.

Прибічники широкого праворозуміння підкреслювали нетотожність закону

й права. У вузькому розумінні право ототожнювалося із законом, а система

права – із системою законодавства. У такий спосіб відбувалося зрівняння

чи ототожнення понять «джерело права» й «форма права» [105, с.16].

Під джерелом права Н.М. Пархоменко розуміє зовнішню форму

існування норм права у вигляді письмового документа (правового

припису), виданого в межах повноважень суб’єктів правотворчості згідно зі

спеціальною процедурою, що має юридичну силу й обов’язковість до

виконання, відображає волю суб’єктів правотворчості та спрямовується на

врегулювання спеціальних відносин. Система джерел права у формально-

юридичному розумінні – це взаємопов’язана, багаторівнева й динамічна

система, яка полягає в різноаспектному розвитку й включає інтеграцію

систем джерел права різних правових сімей. Сучасний розвиток систем

джерел права здійснюється шляхом адаптації, гармонізації, уніфікації,

імплементації тощо [104, с.332-333]. Особливості джерел права, а також

специфіка їх взаємодії характеризують природу правової системи.

Ефективність функціонування цієї системи залежить від узгодженого

розвитку системи права й системи джерел права.

На підставі проведеного аналізу можна виділити такі особливості

джерел права: 1) джерело права являє собою сукупність норм права, які

створюються державою чи суспільством для компенсації внутрішніх

напружень у державно-соціальній сфері; 2) елементи джерела права (норми

права) емерджентно пов’язані й узгоджені між собою; 3) відсоткове

80

співвідношення рівня організації і самоорганізації у різних джерелах права

є різним, що обумовлено соціальними факторами; 4) набуття статусу

«джерела права» відбувається шляхом санкціонування державою

включених до нього норм, тобто в ході активації організаційного показника

в процесі правоутворення [60, с.33].

Ураховуючи зазначене, пропонуємо наступне визначення джерела

права з позицій синергетичного підходу: джерело права - сукупність норм

права, створюваних державою чи безпосередньо суспільством, з різним

відсотковим співвідношенням рівня організації і самоорганізації,

зумовленим соціальними факторами; об’єднаних у цілісну систему

емерджентно взаємопов’язаних і узгоджених між собою елементів,

санкціонованих державою й покликаних компенсувати внутрішні

напруження в державно-соціальній сфері.

Як констатує Н.М. Пархоменко, до формально-юридичних джерел

права належать нормативно-правові акти, правові звичаї, правові

прецеденти, нормативно-правові договори, нормативні принципи права,

правові доктрини, визнані державою як обов’язкові [105, с.13-14].

А.Мельник виділяє основні та доповнюючі джерела права в українському

праві. До основних джерел права України автор відносить: 1) нормативно-

правовий акт (Конституція України, кодифіковані нормативно-правові

акти; закони, підзаконні акти); 2) судовий прецедент (рішення

Європейського суду з прав людини, рішення Конституційного Суду

України); 3) нормативно-правовий договір (міжнародно-правовий договір,

внутрішньодержавний договір). До доповнюючих відносяться: 1) правовий

звичай; 2) судова практика (постанови Пленуму Верховного Суду України);

3) юридична доктрина; 4) принципи права; 5) релігійно-правовий текст [87,

с.33].

Найпоширенішими джерелами (формами) права в більшості правових

систем є нормативно-правовий акт, нормативно-правовий договір,

правовий прецедент та правовий звичай. На думку Ж.-Л. Бержеля, закон,

81

судова практика, звичай, тлумачення – все це різні засоби досягнення

однієї і тієї ж мети: самодостатньої організації суспільства. Водночас, роль

кожного з елементів цієї системи, їхня взаємодія залежить від умов

розвитку конкретної правової системи чи групи правових систем, до якої

вона належить [7, с.149-150].

У вітчизняній юридичній літературі проблема джерела права у

певних роботах досліджується в нерозривному зв’язку з проблемою

правотворчої діяльності держави, яка створює чи санкціонує правило

поведінки, й тим самим надає такому правилу якість правової норми [81,

с.105]. О.Е. Лейст зазначав, що з точки зору природного права для

виникнення правоутворюючої здатності у фізичної чи юридичної особи

необхідний «дозвіл» суспільства, який виявляється у вигляді сформованих

звичаїв, традицій, «етичних імперативів» та ін., а з точки зору позитивного

права - попередня чи наступна санкція держави [77, с.123-152].

Нормативно-правовий акт – це офіційний документ, прийнятий

компетентними суб’єктами правоутворення у визначених законом порядку

й формі, який містить норми права. На думку Ю.Ю. Ветютнєва, для

нормативно-правового акта самоорганізація характерна лише незначною

мірою, оскільки він являє собою плід цілеспрямованої діяльності

спеціально вповноваженого на те державного органу; його від початку до

кінця формує людська (точніше, державна) воля [20, с.65]. У такому

випадку впорядкування системи (створення нормативно-правового акта)

викликане зовнішніми по відношенню до неї факторами, що свідчить про

домінуючу роль організації у створенні цього джерела, але в той же час це

не означає, що така система позбавлена самоорганізації взагалі. У процесі

створення норми права законодавцю обов’язково необхідно враховувати

потребу в регулюванні тих чи інших суспільних відносин, традиції країни,

соціокультурні чинники; без такого врахування створена норма буде

«мертвою», «не приживеться», так чи інакше сприятиме зростанню хаосу в

системі.

82

А.Стащенко переконує, що закон буде якісним, а норма права –

соціально ефективною, якщо, відповідаючи об’єктивним вимогам

прогресивного розвитку суспільства, це передбачає оптимальний варіант

поведінки, яка вимагається для науково обґрунтованої цілі, та реально

забезпечує настання фактичного результату, що відповідає цій цілі. Ступінь

відповідності об’єктивним закономірностям, наближення до оптимальної в

певних умовах поведінки, фактичного результату до цілі характеризує

якість будь-якої норми права. Крім того, вірогідно, кожний вид юридичних

норм має й деякі інші, додаткові показники їх соціальної ефективності.

Виявлення цих спеціальних показників є завданням спеціалістів в окремих

галузях права [135, с.24].

Більший ступінь самоорганізації мають нормативно-правові

договори, серед яких виділяють міжнародні й внутрішньодержавні.

Виходячи з положень статті 2 Віденської конвенції про право міжнародних

договорів від 23.05.1969 р. (далі – Конвенція), міжнародний договір

визначається як міжнародна угода, укладена між державами в письмовій

формі й регульована міжнародним правом, незалежно від того, чи

викладена така угода в одному документі, двох чи кількох пов'язаних між

собою документах, а також незалежно від її конкретного

найменування [21]. Особливістю міжнародного публічного права є те, що

воно не має суверенної влади, яка б зобов’язувала його суб’єкти.

Найчастіше воно впроваджується на добровільних засадах. Ще в Давньому

Римі був виділений і визнаний основний принцип міжнародного права –

згода між сторонами на дію тих чи інших правових норм, у тому числі

створених, визнаних самими сторонами, які взаємодіють у конкретних

ситуаціях. Отже, в ході укладання міжнародних договорів неможливе

нав’язування будь-яких його умов стороні договору, що, перш за все,

пов’язане з невід’ємною властивістю державної влади – державним

суверенітетом.

83

Щодо колективного договору, то статтею 1 Закону України «Про

колективні договори і угоди» встановлено, що такий договір, угода

укладаються на основі чинного законодавства, прийнятих сторонами

зобов’язань з метою регулювання виробничих, трудових і соціально-

економічних відносин і узгодження інтересів працівників і роботодавців.

Згідно з частиною 1 статті 7 вищезгадуваного закону зміст колективного

договору визначається сторонами в межах їх компетенції [119]. У цьому

випадку сторони визначають свої права та обов’язки за принципом

диспозитивності з урахуванням певних обмежень (зокрема, не можна

включати до колективного договору умови, які погіршують становище

працівника порівняно з чинними нормами законодавства).

Таким чином, у процесі укладення міжнародного чи колективного

договорів їх сторони (суб’єкти правотворчості) утворюють своєрідну

систему на свій розсуд, користуючись власними міркуваннями, визначають

необхідність і доцільність включення тих чи інших положень до умов

договору. Серед факторів, які можуть ззовні вплинути на систему при

укладенні міжнародного договору, можна виділити несуперечливість його

умов імперативним нормам міжнародного права – jus cogens (відповідно до

статті 53 Конвенції договір є неважним, якщо на момент укладення він

суперечить імперативній нормі загального міжнародного права); а при

укладенні колективного договору – несуперечливість нормам чинного

внутрішнього законодавства держави. Зазначене свідчить, що створення

міжнародного чи колективного договору значною мірою відбувається за

допомоги процесів самоорганізації.

Значну роль у формуванні права відіграє ухвалення рішень судами.

Судовий прецедент (від лат. praecedens/praecedentis/ - що передує) – це

принцип, на основі якого ухвалюється рішення в конкретній справі, що є

обов’язковим для суду нижчої інстанції у вирішенні в майбутньому всіх

аналогічних справ чи виступає зразком тлумачення закону.

84

Судовий прецедент і судова практика визнавалися формами права ще

в Стародавньому Римі. Починаючи з ХІІІ століття, прецедентне право

поширюється в Англії, де воно утворюється королівськими судами. За

судами визнається право офіційного формулювання правових норм.

Прецедент став первинним джерелом права в країнах англо-саксонської

правової сім’ї. Наприкінці ХХ століття за умов зближення англо-

саксонської і романо-германської правових систем прецедент

перетворюється на вторинне джерело права в країнах континентального

права. Зокрема, відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання

рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»

практика Європейського Суду офіційно визнана джерелом права

України [116].

У судових прецедентах ступінь самоорганізації (впливу внутрішніх

факторів) є вищим порівняно з розглянутими попередньо джерелами права.

Момент вибору суддею тієї чи іншої норми є своєрідною точкою

біфуркації в ході створення правового прецеденту. Можна передбачити

варіанти вирішення справи суддею (суддями), але який з них обере суддя

(судді) однозначно визначити неможливо. Такий рівень самоорганізації

пояснюється незалежністю суддів і забороною впливу на суддів у будь-

який спосіб (стаття 126 Конституції України) [58].

Найбільш яскравим прикладом самоорганізації джерел права є

правовий звичай. Він формується суспільством у результаті фактичного

одноманітного застосування певних правил протягом тривалого часу;

набуває загальнообов’язкового характеру внаслідок санкціонування

державою. Велику роль у створенні цього джерела права відіграють

традиції, менталітет, лінгвістичні особливості населення країни. Роль

держави (а відповідно і організації) у формуванні цього джерела права

зводиться до мінімуму.

Наведене свідчить, що рівень самоорганізації у різних джерелах

права може бути різним. Визначається він відповідно до процесу створення

85

цього джерела, а також пов’язаний із правопорядком країни. У процесі

формування джерел права в неправових державах процеси організації

значно превалюють над самоорганізацією, існує виключно позитивістський

підхід до регулюваняя суспільних відносин. Жорстка нормативізація

соціального життя завжди обмежує волю людини, утискає її свободу,

гідність, культуру, мораль. Порушуються межі доцільності й оптимальний

ступінь упорядкування системи. Здавалось би, за умов максимальної

організації суспільних відносин державою (жорсткої нормативізації)

система має досягти найбільш сталого стану. Однак, постійні порушення

меж упорядкування призводять до того, що в системі дестабілізуються

процеси обміну енергією, інформацією. Унаслідок штучно створеної

«закритості» система не може скинути накопичений баласт надлишкової

ентропії, що однозначно призводить до зростання хаосу в системі і її

загибелі чи переходу на новий рівень упорядкування. Разом з тим,

відсутність організації у системі унеможливлює існування держави й також

однозначно призводить до збільшення хаосу в системі [61, с.16].

Сьогодні особливо актуалізується необхідність забезпечення умов

для нормального функціонування громадянського суспільства, оскільки

саме воно має виступати як противага державі з метою недопущення

порушення владою своїх основних обов’язків щодо верховенства права й

дотримання законності. Міцність і конкурентноздатність держави, належна

реалізація правових норм залежить не лише від ефективної діяльності

певних інститутів, але й від ціннісного наповнення політико-правової

свідомості всього суспільства, від ступеня розвитку правової культури

кожного громадянина [114, с.6]. На думку Ю.Ю. Калиновського,

демократична культура передбачає обізнаність громадян у суспільних

справах, їх здатність аналізувати навколишні події критично й у кінцевому

результаті формувати власну думку [48, с.90]. А.Стащенко наголошує, що

на ефективність законодавства великий вплив справляє рівень політичної і

правової культури суспільства, ступінь свідомості й готовності всіх

86

посадових осіб і громадян до реалізації правових норм. Це також значною

мірою залежить від якості правового забезпечення механізму, у тому числі

правового виховання [135, с.25]. Правова система України має базуватися

не на традиційних засадах юридичного позитивізму, який тлумачить право

винятково як продукт вольових дій та рішень вищих суб’єктів державної

влади, а на розумінні права як міри свободи рівних суб’єктів, на принципі

верховенства права у взаємозв’язку з принципом верховенства закону,

розгляд їх не як взаємовиключних, а як взаємодоповнюючих категорій

[107, с.338].

Таким чином, оптимальний рівень збалансування правової системи

має бути оснований на розумному співвідношенні процесів організації і

самоорганізації. Різноманітність такого співвідношення в ході створення

джерел права надає можливість, з одного боку, державі - забезпечувати

належний рівень правопорядку в країні, а з іншого боку, особистості –

вільно розвиватися, проявляти себе в суспільстві, поєднуючи свободу

кожного зі свободою всіх.

87

Висновки до розділу 1

1. Синергетика представляє право, як складну, нерівноважну,

відкриту, нелінійну, динамічну систему.

2. Найсприятливіші умови для розвитку науки створює не

моністичний підхід з однієї позиції, а плюралізм підходів, який спирається

на визнання не лише можливості, а й доцільності використання декількох

(багатьох) шляхів до пізнання істини. Зіставлення та інтеграція знань,

набутих на основі різних підходів – матеріалістичного та ідеалістичного,

діалектичного й синергетичного, інших методологічних підходів, - здатні

забезпечити всебічність і зумовлену цим повноту наукового дослідження, а

тому збагачує науку й підвищує цінність її висновків.

3. У дослідженні правових явищ за допомогою синергетичного

підходу необхідно виділити декілька етапів: 1) визначення області

дослідження, тобто виявлення правових явищ, які можуть бути вивчені за

допомогою синергетики; 2) акцентування уваги на основних положеннях

синергетичного методу, його поняттях й категоріях, що становлять базис

синергетичної методології; 3) аналіз уже наявних у правовій науці

положень, теорій щодо досліджуваного явища; 4) безпосереднє

дослідження правового явища за допомогою синергетичної методології,

який включає момент якісного перетворення попереднього юридичного

знання й подальше кількісне зростання юридичного знання, отриманого із

застосуванням синергетичного підходу. Збереження черговості другого й

третього етапів відносно один одного суттєвого значення не має й залежить

виключно від уподобань дослідника та слугує його зручності.

4. За допомогою синергетичного підходу досліджується насамперед

характер системних зв’язків між елементами (складовими частинами)

складних системних утворень. Витоки й зміст закономірностей

функціонування й трансформації самоорганізованих систем слід шукати

всередині системи, оскільки вони не задаються системі ззовні, а є

продуктом її власної діяльності. Водночас, оскільки такі системи є

88

відкритими, то причини, які змушують систему вийти зі стану рівноваги,

зазвичай знаходяться ззовні й також мають бути враховані в ході

проведення дослідження.

5. Правова система є підсистемою соціальної системи. Суспільні

потреби призводять до утворення нових структур у правовій системі

(правових норм, правових інституцій, правовідносин та ін.). Оскільки

соціальна система містить у собі також й інші підсистеми - економічну,

політичну, ідеологічну, які мають тісні зв’язки з правовою системою й

чинять на неї істотний вплив, - то для виявлення й вивчення синергетичних

закономірностей у правовій системі, передбачається необхідність

розглядати її у комплексі з іншими підсистемами соціуму.

6. Принципи синергетики у дослідженні правових явищ дозволяють

зрозуміти, як виникає той чи інший процес, які чинники можуть вплинути

на нього, передбачити ймовірні варіанти поведінки системи (соціуму),

механізм введення й дії норм права, можливість використання певних

правових норм у такій системі.

7. Особливе значення має застосування синергетичного підходу в

дослідженні джерел права, оскільки дає можливість зрозуміти як саме

відбувається відбір юридично значущої інновації, хто здійснює цей відбір,

наскільки можливий прогноз його результату.

8. Рівень самоорганізації у різних джерелах права (у нормативно-

правовому акті, нормативно-правовому договорі, судовому прецеденті,

правовому звичаєві та ін.) є різним, тому принципи синергетики діють у

них різною мірою. При застосуванні синергетичного методу в дослідженні

джерел права передовсім слід визначитися, у яких межах виявляється

самоорганізація в досліджуваному правовому явищі.

9. На превалювання в країні того чи іншого джерела права

здійснюють вплив різноманітні соціальні фактори – історичні особливості

певної державності, економічний і культурний розвиток; темпи змін, що

відбуваються в житті країни; ступінь стихійності чи, навпаки,

89

раціональності самого правостворюючого процесу; особливості

політичного режиму й форм правління. І вибір державою того чи іншого

джерела права як домінуючого виступає одним із синергетичних факторів,

оскільки слугує показником рівня організації держави й самоорганізації

соціуму.

10. Рівень самоорганізації у різних джерелах права зумовлений

процесом створення цього джерела, а також пов’язаний із правопорядком

країни. У неправових державах у формуванні джерел права рівень

організації значно превалює над рівнем самоорганізації.

11. Із синергетичних позицій виділяються такі особливості джерел

права: 1) джерело права являє собою сукупність норм права, які

створюються державою чи суспільством для компенсації внутрішніх

напружень у державно-соціальній сфері; 2) елементи джерела права (норми

права) емерджентно пов’язані й узгоджені між собою; 3) відсоткове

співвідношення рівня організації і самоорганізації у різних джерелах права

є різним, що обумовлено соціальними факторами; 4) набуття статусу

«джерела права» відбувається шляхом санкціонування державою

включених до нього норм, тобто через активацію організаційного

показника в процесі правоутворення.

12. Джерело права - сукупність норм права, створюваних державою

чи безпосередньо суспільством, з різним відсотковим співвідношенням

рівня організації і самоорганізації, зумовленим соціальними факторами;

об’єднаних у цілісну систему емерджентно взаємопов’язаних і узгоджених

між собою елементів, санкціонованих державою й покликаних

компенсувати внутрішні напруження в державно-соціальній сфері.

90

РОЗДІЛ 2

ВИНИКНЕННЯ Й СТАНОВЛЕННЯ ДЖЕРЕЛ ПРАВА:

СПІВВІДНОШЕННЯ ОРГАНІЗАЦІЇ І САМООРГАНІЗАЦІЇ

2.1 Правовий звичай

Першою історичною формою (джерелом) права є правовий звичай.

Місце звичаю в системі джерел права в різні епохи було різним. Він

посідав домінуюче становище в процесі становлення правових систем, а в

сучасних умовах ця форма права трапляється досить рідко. Як зазначає

Н.Є. Толкачова, ставлення до звичаю змінюється щоразу, коли зростає чи

спадає напруга між діючим позитивним, писаним правом і практикою

відносин, що склалась. Крім причин економічного характеру, непостійність

у поглядах на звичаєве право викликається ще й ідеологічними причинами,

які частіше за все заважають сприймати точну картину змін, що

відбуваються в структурі права [144, с.2]. Правові звичаї, на думку

Ю.Ю. Орлова, О.М. Джужі, О.Ю. Орлової, виникають «природним чином»

як форма вираження громадської думки щодо певних поведінкових актів і є

наслідком процесів соціальної самоорганізації, тому застосування

синергетичних законів для вивчення генезису права доцільно розпочинати

саме з дослідження механізмів формування правових звичаїв і норм моралі

як джерел права [101, с.81].

У юридичній літературі тривалий час існував спір, що ж є джерелом

звичаю: тривале застосування певної норми чи впевненість народу в

необхідності цієї норми. Учені історичної школи, заснованої Савіньї,

вважали, що норми звичаєвого права виникають і отримують обов’язкову

силу в свідомості, у дусі народу, а застосування цих норм на практиці

слугує лише зовнішнім засобом пізнання того, які юридичні переконання

створені народним духом.

91

В.М. Хвостов підкреслював, що ця теорія історичної школи є

природним продуктом поглядів на розвиток права як на процес

поступового розкриття змісту народного духу. У науці ж панує погляд, що

переконання народу й застосування звичаю йдуть рука об руку. Чим

частіше застосовується звичай, тим більше міцніє переконання народу в

придатності та обов’язковості звичаєвої норми, і навпаки. Коли суддя

вирішує, чи є певне правило обов’язковою для нього нормою чи ні, то він

перевіряє лише, чи застосовується вона, як така [150, с.32].

Л.І. Петражицький заперечував таке бачення звичаю та зазначав, що

звичаєве право як особливий, специфічний вид позитивного права є лише в

тому випадку, якщо в будь-чиїсь психіці відбуваються імперативно-

атрибутивні переживання з уявленнями відповідної масової поведінки

інших як нормативного факту. Я (або ми, він, вони і т. д.) маю право на те

чи зобов'язаний до того-то тому, що так завжди відбувалося раніше, так

чинили предки, таке «старе мито», «стародавній звичай» і т. п. Ним

відмічалась необхідність вивчення такого фактичного матеріалу для

наукового, психологічного пізнання явищ правової психіки, для пізнання

справжнього звичаєвого права й характерних йому властивостей. Також

Л.І. Петражицький звертав увагу, що в деяких галузях нормативним

фактом звичаєвого права буває не поведінка предків, старина, стародавні

звичаї і т. д., а відповідна поведінка сучасників, той факт, що «так

прийнято», «так всі чинять», «такий загальноприйнятий (на цей час)

звичай». Відповідно до цього ним виділялось два види звичаєвого права:

1) право звичаїв предків, старих традицій, старовини і 2) право сучасних

звичаїв, зазвичай дотримуваного, загальноприйнятого. У сфері звичаєво-

правової психіки першого виду престиж, авторитет (емоційна сила)

звичаєвого права тим вищі, чим старішим, давнішим є цей звичай; у сфері

звичаєво-правової психіки другого роду воно за інших рівних умов тим

вище, чим більш загальноприйнятим і неухильно дотримуваним у певній

сфері є ця правова поведінка [106, с.437-438].

92

Можливість тривалого існування звичаєвих норм без закріплення їх у

письмовому вигляді пояснюється тим, що в ході виникнення правового

звичаю, перш за все, встановлюється мета, яка забезпечує гомеостаз

існування соціуму. Саме ця мета направляє в подальшому до системи

(соціуму) коригуючи сигнали у вигляді негативних зворотніх зв’язків, що

пригнічують відхилення в програмі поведінки, які виникають під дією

зовнішніх впливів оточуючого середовища. Найскладніше у формуванні

правового звичаю – це процес формулювання мети: вона створюється

виключно за допомогою самоорганізуючих начал у суспільстві, без будь-

якого впливу організації, що в подальшому обумовлює її стійкість до

зовнішніх факторів впливу й дозволяє виступати як мега-аттрактор.

В.М. Хвостов звертав увагу, що для того, щоб звичай виник як

обов’язкова юридична норма, мають бути певні умови: 1) необхідно, щоб

звичай шляхом довготривалого застосування глибоко вкоренився на

практиці; але при цьому не вимагається, щоб звичай застосовувався відому,

точно визначену кількість часу; тільки західне канонічне право вимагало

спливу певної давності, як доказу існування звичаю; 2) необхідно, щоб

застосування звичаю на практиці будо однорідним, тобто щоб практика в

одному напрямі не паралізувалась і не вріноважувалась практикою в

іншому напрямі; 3) звичай повинен бути раціональним, тобто його

застосування має викликатися відомою розумною необхідністю, яка існує в

певній місцевості чи в певній суспільній групі; 4) застосування звичаю

повинне супроводжуватися впевненістю в необхідності норми, яка

застосовується (opinion necessitates), у її обов’язковості; 5) інколи відомий

спосіб дій поступово укріплюється тому, що суспільство через помилку

впевнене, що такий спосіб дій передбачає яка-небудь хибно витлумачена

норма права [150, с.33-34].

Слід погодитись, що нерідко останнє виникало в ході тлумачення

норм римського права в Германії при рецепції його суспільством і

юристами. Непомітно для себе вони тлумачили норми не в тому сенсі, який

93

ті дійсно мали, а в тому, який був більш прийнятний для тогочасного

життя. Таким чином, створювались норми звичаєвого права, зовнішньо

засновані на римському праві, але які насправді змінювали римське право

на сучасний лад.

Це випадок, коли суспільство приймає хибне тлумачення норми й

застосовує його на практиці. У такому разі виникає звичай, що відміняє

норму, на якій раніше засновувалась практика, оскільки ця норма

припинила задовольняти потреби практики на сучасному етапі. Якщо

спосіб дій, що виник унаслідок хибного розуміння норми, не отримав

підкріплення, і суспільство дотримувалось його лише тому, що вважало

передбаченим, то звичай не виникає.

У процесі вивченння таких випадків за допомогою традиційних

методів дослідження ситуація розглядалась як аномальна, не мала

логічного пояснення, крім посилання на хибне тлумачення. З точки зору ж

синергетики все це має досить просте пояснення: незважаючи на

багатоваріантність вибору шляхів розвитку, система (в цьому випадку –

суспільство) може прийняти лише той варіант, який: 1) передбачений

«віялом» можливостей певної конкретної системи; 2) є для цієї системи

близьким, зрозумілим, інакше прийняті норми будуть «мертвими», не

будуть діяти.

А.Мельник зазначає, що виникнення суспільних відносин, які згодом

набувають правового характеру, є першим і важливим кроком на шляху

правоутворення. Відповідно до принципів панівної моралі та уявлень про

справедливість держава визнає й закріплює в законодавстві певні

економічні, політичні, культурні відносини, які відповідають потребам

суспільства, формує права й обов’язки суб’єктів правовідносин. Найбільш

старовинним джерелом права є правовий звичай, який розуміється як

правило поведінки, що виникло в процесі його фактичного застосування

протягом довгого часу. Підставою санкціонування державою звичаїв є

відповідність спрямованості їхнього регулятивного впливу на суспільні

94

відносини цілям, завданням, інтересам держави. Санкціонування державою

звичаю обумовлює набуття ним таких ознак, як загальнообов’язковість,

охорона державою від порушень. Правовий звичай був першим джерелом

права, що регулювало відносини в період виникнення й становлення

держави. Генетично він походить від звичаїв як специфічного виду

соціальних норм, проте не кожний звичай стає правовим, а тільки той, який

відповідає інтересам певної групи людей, тієї чи іншої спільності або

суспільства в цілому й визнається і санкціонується державою, яка надає

йому статусу норми права, тобто перетворюючи його на правовий звичай і

беручи його під свій захист [87, с.33].

Як справедливо вважає М.М. Разумович, «хочемо ми цього чи ні,

звичаєве право діє. Воно існує й буде існувати стільки, скільки проіснує

право, впливаючи на правовий розвиток, заповнюючи прогалини в зонах

правового спілкування, а також там, де приписи закону нежиттєздатні».

Йдеться, зокрема, про звичаї упорядковані (компільовані) й невпорядковані

(некомпільовані), місцеві (на рівні окремих громад чи спільнот) й

регіональні, загальні (на рівні нації, народу) й локальні. Збереження й

використання форм права охоплюється поняттям «наступництво»

(наступність). Наступність правового звичаю має три аспекти: сприйняття

звичаю під час виникнення держави й права; сприйняття вже існуючого

правового звичаю в процесі переходу від одного історичного права до

іншого; визнання звичаїв як правових у державних утвореннях.

У зарубіжній літературі центральним питанням щодо визнання

звичаю, перш за все, було встановлення відповідної методології для того,

щоб визначити, які практики й норми фактично становлять звичаєве право.

Спірним можна визнати твердження про те, що класичні західні теорії

юриспруденції наразі можуть бути корисними з точки зору

концептуального аналізу звичаєвого права, і тому деякі вчені

характеризували норми звичаєвого права в їх розвитку та еволюції з

власних позицій.

95

Наприклад, у загальновизнаній праці Д. Комарофа і С. Робертса

«Правила і процеси» [170] автори намагалися деталізувати норми, що

становлять право Тсвани (корінного народу ПАР), не використовуючи

класичну для юридичних досліджень методологію. Аналізуючи характер

саморегуляції вказаних процесів, вони, однак, відзначили, що народ Тсвани

рідко намагається класифікувати величезний масив існуючих норм у

категорії, і відтак, автори схарактеризували досліджувану систему

звичаєвого права як «нормативний репертуар недиференційованого

характеру».

Більше того, науковці відмітили співіснування відверто несумісних

норм, використання яких у будь-якому випадку призведе до конфлікту, або

в залежності від обставин конкретної ситуації, або за своєю суттю в цілому

через «непоєднуваність» їх змісту. Однак відсутність класифікації правил і

неусунення внутрішніх невідповідностей між потенційно конфліктними

нормами дозволяє значно гнучкіше врегулювати суперечки, а також

використовувати згадані положення як «стратегічний ресурс» для

вирішення спорів на власну користь.

Останні «непоєднуваності» (особливо невідповідності змісту норми),

як правило, вирішуються шляхом підняття однієї з норм (за умовченням) з

«буквального до символічного» рівня. Такий підхід дає можливість

використовувати обидві, оскільки вони тепер теоретично існують у різних

сферах реальності. Зазвичай, використання подібних практик значною

мірою залежить від контексту кожного конкретного випадку, який ще

більше ілюструє, що подібні звичаєві норми, вироблені внаслідок процесів

саморегуляції, не можна розглядати ізольовано.

Д. Комароф і С. Робертс у своїх дослідженнях з цієї тематики

описують, як наслідки вирішення конкретних випадків і справ мають

здатність змінювати «нормативний репертуар», оскільки «репертуар» норм

у будь-який час розглядається в стані формування й трансформації. Ці

зміни є фактичним відображенням трансформаційних процесів суспільства.

96

У свою чергу, апелюючи до необхідності державного регулювання,

Д. Хунд зазначає, що поняття звичаю наразі означає конвергентну

поведінку, але не всі звичаї мають характер права [168]. Тому Д. Хунд

апелює до необхідності відрізняти соціальні норми, які мають внутрішні й

зовнішні аспекти, від звичок, які мають лише зовнішні аспекти. Внутрішні

аспекти - це рефлексивне ставлення індивідів до певної поведінки, що

сприймається як обов'язкова, згідно із загальним стандартом.

Герберт Гарт визначає три наступні відмінності між звичками та

обов'язковими соціальними правилами [167]. По-перше, існує соціальне

правило, де суспільство негативно реагує на відхилення від звичаєвої

практики й намагається запобігти відступу від неї, критикуючи таку

поведінку. По-друге, коли ця критика вважається соціально важливою

причиною дотримуватися звички, вона знаходить більше підтримки в

суспільстві. І, по-третє, коли члени групи поводяться відповідним чином не

тільки за звичкою, або тому, що це роблять усі інші, а тому, що це

вважається загальним стандартом, якого слід дотримуватися. Однак, автор

визнає й складність розуміння й вивчення вказаних характеристик ззовні,

оскільки вони часто є недоступними для спостерігача.

Звичаї були правом суспільства, що переживає епоху розпаду

первіснообщинного ладу й утворення класів і станів, оскільки вони

спочатку реалізувалися механізмом, виробленим у суспільстві без апарату

держави, а в ранньодержавному утворенні громадський механізм не

усувається, а лише вдосконалюється чи доповнюється і добудовується,

стаючи механізмом державної влади. Історично в кожного народу право

складається саме собою як усталений порядок відносин між людьми,

безпосередньо обумовлений усвідомленою необхідністю дотримуватися

загальних правил (звичаїв) у процесі спільної участі у виробництві, обміні,

розподілі та споживанні. Ці правила виробилися під впливом об'єктивних

життєвих потреб, практичною діяльністю організованих в суспільство

людей. Так виникло право давньоіндійське, давньогрецьке, давньоримське,

97

давньогерманське, давньоруське й інші правові системи. Про це свідчать

давньоіндійські Закони Ману, найдавніша пам'ятка римського права Закони

XII таблиць, правовий кодекс салічних франків Салічна правда (Салічний

закон - лат. Lex Salica), Руська Правда - акти, що закріпили в основному

звичаї. У праві спочатку закладалося те, що прийнятно для всіх членів

суспільства, - загальносоціальна справедливість.

Звичай передбачає перевірені часом і обгрунтовані норми поведінки.

Законодавець, природно, прагне надати своїм рішенням стійкість. У

середньовічній філософії існувало твердження, що «коли закони

встановлюються без урахування звичаїв народу, то люди перестануть їм

підкорятися й нічого не вдасться досягти». Престиж звичаєвого права,

неписаного закону в ранньому державному суспільстві зберігався дуже

довго. Так було і в Стародавній Греції, де досить рано з'явилося «нове»

писане право, яке поширювалося на сферу судової і адміністративної

діяльності. Однак воно не здатне було охопити весь правовий простір, в

якому століттями панував звичай, а тому звичай був широко поширений і

діяв тривалий час. У IV столітті до н. е. оратор Лісій, посилаючись у своїй

судовій промові на Перикла, радив суддям застосовувати до злочинців

проти релігії не тільки писані закони, але й неписані, «які скасувати ще

ніхто не був владний, проти яких ніхто не наважувався заперечувати».

Фактично таке ж положення існувало й у інших ранніх державах.

Неприязнь ранніх держав до нового в праві існувала повсюдно. Нові

норми права фактично складалися з обробленого звичаєвого права. Новий

соціальний зміст публічна влада змушена була вносити до правових норм з

великою обережністю. Для введення новостворюваної правової норми (у

законі, судовому прецеденті, нормативному договорі) потрібно

обгрунтування з посиланням на традиції і авторитети минулого, на

стародавній звичай, пізніше - на тексти Святого Письма, на Бога або

прославлених імператорів тощо. Необхідно було обгрунтувати, що вона

вже була, діяла, довела свою справедливість, а не є надуманою.

98

Таким чином, звичай стає правовим тоді, коли з’являється держава. У

цьому випадку він спирається на можливість застосування примусу з боку

державних органів і стає обов’язковим. За словами М.В. Цвіка, звичаї,

мораль, релігійні установлення реалізуються завдяки певним

переконанням, моральному впливові, через звичку. Проте щодо великої

групи суспільних відносин такі засоби утворення й реалізації норм

виявляються недостатніми. Для забезпечення їх більш жорсткого й

ефективного регулятивного впливу потрібна оцінка, підтримка й захист

ззовні авторитетом влади [113, с.66-67]. Зібрання звичаїв та їх подальше

державне санкціонування є одним із перших способів утворення правових

звичаїв. Крім означеного існують ще й інші способи санкціонування

звичаїв: відсилання до звичаю (вказівка на звичай у нормативно-правовому

акті), використання звичаю як нормативної основи судового рішення у т.ч.

Формування правового звичаю проходить у кілька етапів:

1) виникнення в суспільстві ситуації, через яку постає необхідність

створення нової норми; 2) створення суспільством норми, яка може

врегулювати цю ситуацію; 3) багаторазове застосування цієї норми,

сприйняття її суспільством як найбільш прийнятної і обов’язкової;

4) санкціонування норми державою. Три перші етапи в ході формування

правового звичаю проходять за участю суспільства (самоорганізаційного

начала) й лише на останньому етапі в цей процес вступає держава

(організаційне начало). Завдяки високому рівню самоорганізації створена

таким чином норма буде найбільш прийнятною, зрозумілою й близькою

суспільству, задовольняючи проблеми більшості населення. Відповідно,

ступінь регулювання суспільних відносин із боку держави знижується.

Водночас, такий процес створення правових норм має свої недоліки: для

створення норми необхідний тривалий час, неможливо передбачити

результат цього процесу [69, с.30].

Аналогічні етапи характерні для створення норми нормативно-

правового акту. Але в такому випадку держава активно вступає в процес не

99

на останньому етапі, а починаючи з другого (норма створюється не

безпосередньо суспільством, а державою – її спеціальними органами). Роль

самоорганізації у цьому випадку стає незначною, зростає роль держави

(організаційний чинник), і ефективність новоствореної норми буде

залежати від її відповідності тій ситуації, для регулювання якої вона

створена. Великого значення набуває й здатність державного органу

відчувати проблемну ситуацію та передбачати найбільш вигідний для

суспільства шлях її вирішення.

Залежно від ролі в правовій системі Р.Давид та К.Жоффре-Спінозі

виділяють три види звичаїв: 1) звичаї на «доповнення до закону» (secundum

legem) - їх призначення полягає в уточненні значення оціночних понять, що

використовуються в законі (розумна ціна, зловживання правом тощо);

2) звичаї «крім закону» (praeter legem) - використовуються, коли існують

прогалини в праві; 3) звичаї «проти закону» (abversus legem) - коли закон і

звичай регулюють ті ж самі суспільні відносини різним чином. Як правило,

у випадку такої колізії використовуються норми закону [31, с.94-95].

На теперішній час звичаєве право найбільш поширене в країнах

традиційної правової сім’ї. Дія звичаїв упродовж століть підтримувалась у

них за допомогою самокерованих суспільних структур, без звернення до

державних органів. І дотепер більшість спорів у цих країнах вирішується

шляхом примирення на основі норм звичаєвого права, тобто державні

структури в процесі реалізації права майже не використовуються.

Регулювання органами держави суспільних відносин імперативним шляхом

має своєрідну «штучність» по відношенню до самого суспільства на

відміну від регулювання цих відносин за допомогою звичаєвих норм.

Юридична наука й освіта, юридичні професії суддів, прокурорів, адвокатів

у цих країнах розвинуті слабко. У країнах Океанії, Азії та Африки звичай

став частиною загальнонаціональних систем права, на основі яких

здійснюється правосуддя, реалізується діяльність вищих державних органів

і посадових осіб. Так, у країнах Тропічної Африки існує звичай трайбалізма

100

(від англ. tribe – плем’я), відповідно до якого привілеї надаються вихідцям

із певного племені (призначення на державні посади переважно своїх

одноплемінників та ін.), таким чином забезпечується гомеостаз системи

відносин.

Здебільшого правовий звичай сприймається як архаїзм. З

ускладненням суспільних відносин, з розвитком державних структур,

розширенням сфер державного впливу, виникненням нормотворчості роль

звичаю в суспільстві зменшується, правові звичаї поступаються місцем

законам та іншим джерелам права. Однак, повністю обійтись без правового

звичаю не можна. Особливо це стосується відносин у галузі приватного

права. Обумовлюється це тим, що: 1) приватно-правові відносини засновані

на ініціативі рівноправних учасників; 2) існує значний вплив традицій на

встановлення приватних відносин на певній території; 3) поняття

«громадянського суспільства», до якого звертається зараз багато держав,

передбачає вияв ініціативи з боку громадськості.

Навіть у Англії (англо-саксонська правова сім’я), де традиції зазвичай

мають загальнообов’язкове значення, звичаї діють лише в обмеженій сфері

суспільних відносин. Часто звичаї набувають поширення у виборчій,

парламентській практиці, діяльності органів місцевого самоврядування.

У романо-германській правовій сім’ї роль звичаю донедавна була

досить обмеженою. Водночас, як зауважує Т.С. Жукова, в Італії система

формальних джерел права включає Конституцію, закони (конституційні,

звичайні, місцеві), декрети й декрети-закони, різноманітні регламенти

виконавчої влади (постанови, виконавчі, адміністративні, розпорядчі),

корпоративні норми (у трудовому праві, рішення судів, колективні

договори, ордонанс про торгівлю, профспілкові документи), звичаї (у

Парламенті, у торговельній справі, цивільному провадженні, але лише з

питань, не врегульованих законом) [43, с.43-44]. У деяких провінціях

Іспанії, особливо в Каталонії, звичаєве право майже повністю заміняє

собою «національне цивільне право» (систему норм, які містяться в

101

«національному» цивільному кодексі), і в силу цього досить обґрунтовано

розглядається щодо подібних випадків не тільки як «досить важливе, але й

фактично первинне джерело права» [83, с.484].

Нині правове регулювання суспільних відносин за допомогою джерел

права в Україні зазнало суттєвих змін. Зокрема, активно обговорюється

питання про перенесення частини правового регулювання із

загальнодержавного на місцевий рівень (децентралізація правового

регулювання). У зв’язку з відмовою від централізованого правового

регулювання в сфері приватного права (оскільки врегулювання відносин

між суб’єктами цього права більш ефективно відбувається через

самоорганізацію) в Україні роль правового звичаю зростає.

І.В. Борщевський підкреслює, що визнання звичаю джерелом права в

умовах децентралізації всіх сфер суспільного життя ґрунтується саме на

принципах саморегулювання суспільних відносин [13, с.4]. Так,

можливість використання звичаю передбачена статтями 7, 28, 213, 333, 526,

527, 529, 538, 539, 613 Цивільного кодексу України [153], статтями 11, 35,

146 Сімейного кодексу України [128], статтями 32, 344 Господарського

кодексу України [26], статтями 6, 146, 160, 293, 295 Кодексу торговельного

мореплавства України [56]. Категорія «моральні засади суспільства»

(посилання на неї передбачене ч.4 ст.13 Цивільного кодексу України)

також є продуктом звичаєвого права, оскільки являє собою народні звичаї,

положення релігії, що домінують в суспільстві, офіційну ідеологію

суспільства, відображену в законодавчих актах та ін.

Стаття 438 Кримінального кодексу України [74] передбачає

кримінальну відповідальність за порушення звичаїв війни, що передбачені

міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана

Верховною Радою України.

Як зазначають І.Ю. Стрєльнікова, Є.В. Погорєлов, закріплення

звичаєвих норм у праві є підставою вважати їх важливим джерелом

національного права, незважаючи на те, що роль правового звичаю значно

102

вужча ніж та, яку відіграють інші джерела права, такі як нормативно-

правові акти, договори [136, с.55].

М.М. Бедрій зауважує, що звичаєве право є складним

багатостороннім суспільним, культурним і правовим явищем. Руйнування

системи українського звичаєвого права на початку ХХ століття він пов’язує

з одночасним руйнуванням правової культури. Синтез основних ідей

історичних типів українського звичаєвого права (автор виділяє додержавне,

вервне, копне, козацьке, карпатське звичаєве право; однак, точну їх

кількість визначити неможливо) дозволяє сформулювати основи, на яких

необхідно будувати національну правову систему сучасної української

держави [5, с.45-48].

Дійсно, насильницьке руйнування встановленого правового звичаю

не може не відобразитись на рівні правової культури, адже ці два явища

тісно пов’язані між собою. Норми звичаєвого права базуються на традиціях

і моральних уявленнях населення певної території. При закріпленні звичаю

у свідомості людей як зразку поведінки, найбільш розумного й корисного в

певних умовах, він виробляє своєрідний автоматизм у поведінці,

сприймається та реалізується без глибокого обмірковування. Звичаї за

своєю природою є досить консервативними. Різні нововведення з метою

зміни або відміни поведінки, встановленої звичаєм, протягом певного часу

відкидаються чи сприймаються з певними труднощами в процесі реалізації.

О.Нелін наголошує, що протягом усього існування української держави

суспільні відносини регулювалися більшою чи меншою мірою (поряд з

іншими засобами регулювання) нормами звичаєвого права. Тому можна

констатувати, що правовий звичай є дуже важливим чинником (джерелом

українського права) у регулюванні суспільних відносин і формуванні права

й правових норм на всіх історичних етапах розвитку суспільства й держави.

Звичаї були тими правилами поведінки, які найкраще й найоптимальніше

регулювали дії людей у соціумі, а правові норми, які базувалися на них чи

103

які закріплювали ці звичаї законодавчо, – були найбільш придатними для

цього суспільства [91, с.7].

Звичай слугує індикатором, своєрідним лакмусовим папірцем тих

нагальних проблем, які виникають у суспільстві, і який найкращим чином

показує варіант виходу із кризи (проблемної ситуації). Як переконує

В.Озель, традиції і звичаї несуть на собі відбиток автентичності певної

нації [97, с.204]. Саме тому цей шлях потребує від суспільства менше

зусиль для подолання проблеми (зменшення рівня ентропії в системі) і,

водночас, є найбільш ефективним для розв’язання проблемної ситуації,

оскільки створюється безпосередньо самим суспільством. Система норм,

створених суспільством, у порівнянні з системою норм, прийнятих

державою, є більш стійким утворенням, із меншим ступенем ентропії,

більш природним для цього суспільства. Державні органи надають у

цілому системі суспільства деякої штучності, замкнутості в порівнянні з

можливістю регулювати суспільні відносини більш природними засобами

впливу за допомогою норм моралі, тиску з боку громадськості та ін. [69,

с.32].

Правовий звичай як і норми звичаєвого права зароджується в

«народі». Суспільство має довіряти цим звичаєво-правовим нормам. Повага

до права виховується під впливом постійного неухильного застосування

звачаєвих норм усіма членами суспільства. Ігнорування наявних правил

суспільство сприймає як аномальну, антисоціальну поведінку.

Сучасне загострення наукового інтересу та уваги до правового

звичаю не є випадковістю. Це є відображенням наявної кризи в

правосвідомості сучасного суспільства, в якому право та його компоненти

поступово починають втрачати свою людино-орієнтованість, органічність у

зв'язку зі збільшенням рівня абстрактності юридичних норм,

установлюваних державою та все частішими випадками внесення не

завжди обґрунтованих і доцільних змін до ключових положень

законодавства.

104

Нині зі звичаєвим правом відбувається те, що відбувається

традиційно із суспільними явищами: після довгого реального існування й

активної дії починається їх теоретичне переосмислення. У випадку із

правовим звичаєм ситуація ускладнюється тим, що значна частина

правових звичаїв більшості народів поки ще науково не представлена й не

легітимізована державою і, отже, не введена в нормативно-правовий обіг.

Ще одним негативним фактором є те, що не розроблена структурно-

теоретична модель правового звичаю, не визначена його роль у системі

нормативного регулювання держави, механізми взаємодії з іншими

соціальними регуляторами. Разом з тим сьогодні звичаєве право

характеризується значним регуляторним потенціалом, який часто

конфліктує з нормативно-правовими актами держав. У зв'язку з цим

суспільство змушене все частіше звертатися до власного звичаєвого права,

яке значно сильніше наближене до реальної дійсності, його

безпосереднього соціального буття. Це стало помітніше виявлятися тоді,

коли українська держава в світлі обраного нами демократичного шляху

розвитку поступово стала схилятися до відмови від правового монізму

(після здобуття незалежності та закріплення відповідних положень у

Конституції України 1996 р. й Декларації про державний суверенітет

1990 р.), виявляючи в різних формах не лише прагнення до визнання, але й

упровадження в свій правовий простір правового плюралізму як

основоположного принципу функціонування вітчизняної правової системи.

Право як будь-яке соціальне й суспільне явище характеризується

наявністю певних побудов, що структурують його зміст, а також способів

існування й зовнішнього вияву, що утворюють його форму. Основними

компонентами змісту права є юридичні норми, а що стосується форми

права, то вона відображає способи офіційного закріплення й зовнішнього

вираження юридичних норм. Найважливішою характеристикою форми в

цьому випадку є той факт, що юридичне значення мають лише ті приписи

держави, які були затверджені в суворо встановленому порядку й виражені

105

у відповідній юридичній формі. Отже, форма права не є чимось вторинним

відповідно до його змісту, а виступає провідним компонентом його

функціонування. Право, як відомо, існує в нерозривному зв'язку зі змістом і

формою, і в такій єдності виступає як загальний, державно-вольовий,

обов'язковий регулятор суспільних відносин.

2.2 Судовий прецедент

Іншою формою (джерелом) права виступає правовий прецедент. Нас,

зокрема, буде цікавити судовий прецедент.

За позицією Ю.Ю. Орлова, вивчення судових прецедентів за

допомогою синергетики є перспективним, оскільки в них безпосередньо

відображено процеси соціальної самоорганізації. Рішення суду щодо

конкретної справи, будучи актом правотворчості, є водночас процесом

організації певних суспільних відносин. При цьому вибір суддею одного з

можливих судових рішень можна розглядати як точку біфуркації (вибору

системою подальшого шляху розвитку), а фактичні обставини, що

впливають на рішення судді, - як флуктуації (випадкові процеси, що

впливають на цей вибір). Таким чином, система правових норм, що

формується на основі судових прецедентів, постає як безпосередній

результат процесів самоорганізації у суспільстві [101, с.81].

Як наголошує М.М. Марченко, поняття прецедента вельми складне й

багатогранне, значною мірою залежить і в той же час відображає історичні,

соціальні, політичні та інші традиції і специфічні умови існування

правового середовища, у межах якого прецедент функціонує. У кожній

національно-правовій системі та правовій сім’ї мають місце свої

особливості судейського права й, відповідно, судового прецедента [84,

с.97].

Як зауважує Е.Дженкс, у континентальному праві загальний обсяг

писаного права має тенденцію переважати над обсягом неписаного права, в

106

Англії ж усе відбувається навпаки. Це пояснюється тим, що більшу частину

законодавства Англії складають судові прецеденти, а не акти, що виходять

від законодавчих органів [36, с.7-8]. Отже, у цьому суспільстві

самоорганізація має пріоритет перед організацією.

За позицією Р.Давида, судовий прецедент – це рішення з конкретної

справи, яке є обов’язковим для судів тієї ж або нижчої інстанції у ході

вирішення аналогічних справ чи яке слугує приблизним зразком

тлумачення закону, що не має обов’язкової сили [33, с.301]. В.С. Нерсесянц

звертає увагу на те, що право приймати рішення, які мають значення

прецедента, мають виключно вищі судові інстанції [92, с.176].

Можна виділити такі спільні риси судових прецедентів:

- визнання прецеденту джерелом права (первинним для країн

англосаксонського права і вторинним для романо-германської правової

сім’ї);

- формулювання судових прецедентів вищими судовими інстанціями;

- нормативний характер судових прецедентів;

- загальнообов’язковий характер прецеденту як для нижчих судів, так

і для інших державних органів і посадових осіб;

- відносна обмеженість вищих судових інстанцій своїми власними

рішеннями;

- обнародування судових рішень прецедентного характеру в

бюлетенях чи інших офіційних виданнях і в цьому значенні – писаний

характер прецеденту;

- формування й функціонування прецеденту на основі чинного

законодавства й у цьому значенні – його вторинний характер порівняно із

законом;

- спрямованість прецедентів не тільки на більш ефективний і

кваліфікований розгляд судами конкретних справ, а й на заповнення

прогалин та усунення двозначностей у законодавстві;

107

- казуїстичність прецеденту, створення його на підставі вирішення

конкретних, поодиноких казусів, випадків, множинність, певна

неузгодженість і невпорядкованість.

Батьківщиною прецедентного права, якщо говорити про його

класичну форму, є Англія. Фундаментом для становлення загального права

стали місцеві звичаї і узагальнення практики судів. Праобраз парламенту

виник на 100 років пізніше заснування королівських судів. Своєрідність

правової системи загального права та її відмінність від континентальних

правових систем, заснованих на римському праві, визначилась завдяки

розвитку права на основі судових рішень. Оскільки Англія мала досить

високий рівень економічного й політичного розвитку, то римське право не

спричинило істотного впливу на англійське, як це сталось на континенті.

Слід звернути увагу на безперервність і наступність розвитку

англійського права. Воно не зазнало великих потрясінь упродовж усієї

історії. У загальному праві й дотепер існують терміни та інститути права,

які виникли ще в період його формування. Усе це свідчить про досить

високий рівень самоорганізації, притаманний праву Англії.

Виникнення доктрини прецеденту (stare decisis) П. Арчер ілюструє на

прикладі природного питання судді, що зіткнувся з питанням права, - як

було вирішено подібне питання в минулому? Звідси лише один крок до

визнання того положення, що суддя зобов'язаний вирішувати те чи інше

питання так, як воно було вирішено раніше. Таким чином виникла

доктрина судового прецеденту. У її основі лежить принцип, згідно з яким

суд не може відмовити будь-кому в правосудді через відсутність

відповідного для певного випадку закону. Суд зобов'язаний винести

рішення й у такій справі. При цьому прецедент часто формулюється не в

одному судовому рішенні, а в судовій практиці щодо його застосування.

Р. Давид та К.Жоффре-Спінозі виділяють чотири основні періоди

історії англійського права: «Перший період передував норманському

завоюванню 1066 р.; другий - від 1066 р. до початку правління династії

108

Тюдорів (1485 р.) - період становлення загального права, коли воно

утверджується, долаючи опір місцевих звичаїв; з 1485 по 1832 рр. -

розвиток і стабільне функціонування загального права; четвертий період – з

1832 року і до наших днів, коли загальне право зіткнулося з небаченим

розвитком законодавства й повинно було пристосовуватися до суспільства»

[30, с.209]. Уже виходячи з цієї періодизації можемо одразу побачити, що

англійське право почало формуватися з урахуванням різних звичаїв, які

були притаманні тій чи іншій місцевості, що свідчить про досить високий

рівень самоорганізації суспільства в процесі регулювання відносин, які в

ньому виникають, за допомогою правових норм (тобто створенні цих

норм). Регулювання ж суспільних відносин за допомогою законодавства

(тобто організації порядку взаємодії між різними суб’єктами безпосередньо

державою) не було характерним для англійського суспільства. Розглянемо

більш детально кожний із означених етапів.

В англосаксонський період склався ряд чинників суспільного

розвитку, які сприяли зародженню загального права. В Англії того часу

діяло безліч місцевих звичаїв. У подальшому до них стали звертатися

королівські судді у вирішенні спорів. Дещо змінившись, звичаї

трансформувалися в нову систему. Суперечки часто вирішувалися

укладенням мирової угоди. Таким чином, у суспільстві поступово

формувалося ставлення до суду як до органу, який допомагає дійти

компромісу, що сприяло підвищенню ролі та значення судів. Однак,

безпосередній розвиток загального права пов’язують із періодом

норманського завоювання.

Після завоювання норманами почався процес централізації країни,

який мав ряд особливостей. Англія того часу являла собою досить складне

суспільство, в якому влада належала королю, але була слабкою, оскільки її

неможливо було повною мірою використовувати без співробітництва зі

знаттю та духовенством. Важелі управління англосаксонською державою

утримувала могутня англо-датська аристократія. Іншими словами, велика

109

роль у регулюванні суспільних відносин відводилась не державі в особі

короля та організації нею життя, а самому суспільству та його

самоорганізації. Сильна централізована монархічна влада була встановлена

Вільгельмом Завойовником. Однак, встановлюючи свої порядки, він

прагнув багато в чому використовувати й панівне у країні право. Нормани

вивчали англосаксонське право та часто керувалися ним на практиці,

незважаючи на те, що добре розумілись на римському й канонічному праві.

У межах однієї держави співіснували дві культури – франконорманська та

англосаксонська.

До XIV ст. домінуюче становище серед джерел права в Англії посідав

звичай. Під час розгляду справи у суді загальних тяжб обвинувачений міг

заявити про незастосування до нього положень загального права, оскільки

справа має бути розглянута на основі звичаїв якого-небудь села. Навіть у

норманський період сторони могли спиратись на покази свідків, що

підтверджували дію того чи іншого звичаю, який існував ще в

англосаксонський період, тобто до 1066 р. Тільки наприкінці XIV ст.

почалось витіснення звичаїв загальним правом.

Що стосується створення загального права, то головна роль тут

належить королівським судам. Судді цих судів проживали в Лондоні. Для

розгляду позовів вони періодично виїжджали у провінції. У королівських

судах того часу діяв інститут присяжних. Присяжні в основному були

мешканцями окремих місцевостей і, надаючи оцінку справі,

послуговувались звичаями, які склалися й застосовувалися на їхній

території. Тому, розглядаючи будь-які справи, судді також змушені були

враховувати місцеві звичаї. Саме звичаї мають найбільший ступінь

саомоорганізації серед джерел (форм) права.

Крім того, знайомлячись із численними звичаями в подорожах

країною, після повернення в Лондон судді обговорювали розглянуті справи

між собою й порівнювали рішення, які виносилися у схожих справах. Таке

спільне оцінювання практики сприяло виробленню єдиної думки суддів у

110

аналогічних справах, що також свідчить про досить високий рівень

самоорганізації самих суддів як суб’єктів правотворчості. Е. Дженкс

зазначав: «Якимось шляхом, який не може бути точно визначено,

королівські судді, що зустрічалися між своїми роз'їздами в Лондоні для

розгляду справ у централізованих королівських судах ... і Вестмінстері,

дійшли згоди про необхідність злиття різних місцевих звичаїв у загальне

або єдине право, яке могло б застосовуватися по всій країні» [36, с.31].

Слід зауважити, що в королівських судах вже тоді працювали

професійні юристи. Їхня спільна позиція була втіленням позиції

професіоналів. До XIV ст. було створено професійні корпорації

практикуючих юристів. Корпорації сприяли не тільки підтримці високого

професійного рівня та зростання престижності юридичної діяльності, а й

формуванню наступності в підході до права, захисту й розвитку єдиного

національного права, оскільки були своєрідним університетом загального

права. Таким чином, загальне право спочатку формувалося як право

юристів. Це значною мірою вплинуло на розвиток судової практики,

зміцнення її положення, врахування особистої думки кожного

виокремленого спеціаліста. Створюючи право, англійські судді, на відміну

від римських, прагнули слідувати своїм попереднім рішенням, тобто були

зорієнтовані на врегулювання суспільних відносин за допомогою норм, які

створювались безпосередньо ними, а не законодавчо закріплювались

державою. Щоб судді мали можливість аналізувати практику, яка склалася,

з 1282 року стали випускатися щорічники. Публікація у збірниках найбільш

значущих прецедентів також сприяла зміцненню прецедентного права. З

метою автентичного застосування права принцип обов’язковості судових

прецедентів досягає рівня абсолютної зв’язаності суддів рішеннями своїх

попередників.

Із середини XIX століття починається четвертий етап формування

прецедентного права - період його повного визнання. У зв’язку зі стрімким

зростанням виробництва й торгівлі, реформою виборчої системи 1832 р. та

111

іншими причинами різко активується правотворча діяльність англійського

парламенту, що сприяє зростанню ролі статутного права, тобто рівень

державного регулювання суспільних відносин (організації) підвищується.

У цей період починають видаватись різні консолідовані акти.

На теперішній час деякі норми прецедентного права включаються в

статути. Особливо це стосується тих галузей, у яких відбулись найбільші

зміни (зокрема, законодавче закріплення отримали багато складів

злочинів). Таким чином, прецедентне право, яке здебільшого спочатку було

сформоване на основі звичаїв (тобто мало досить високий рівень

самоорганізації) поступово набуває рис централізованого регулювання з

боку держави (підвищується рівень організації у регулюванні суспільних

відносин).

Чимало держав у своїх конституціях і звичайних законодавчих актах

передбачають і гарантують незалежність суддів та судової влади. Однак, не

завжди те, що проголошується, реально здійснюється. У країнах же

загального права, особливо в Англії, такого розходження між словами й

справами практично не існує. Взагалі, слід зазначити, що становище

судової влади в Англії, як однієї із гілок державної влади, має свої

відмінності в порівнянні зі становищем судової влади в країнах

континентального права. Р.Давид наголошував, що суди в Англії є

справжньою владою. Саме їм Англія зобов’язана створенням загального

права й права справедливості; саме вони сформували чинне англійське

право, оскільки законодавча й виконавча влади в цьому відношенні

відігравали до ХХ століття другорядну роль [32, с.311].

Як наголошує М.М. Марченко, підтриманню реальної самостійності

судових органів у системі загального права сприяють матеріальні фактори

(високе технічне оснащення, благоустрій будівель і окремих приміщень,

відносно висока оплата праці суддів і т.п.) і традиції, що історично

склалися. Якщо в країнах континентального права судді, маючи достатньо

високий престиж і гарантії безпеки, тим не менш, отримують за свою

112

працю «більш ніж скромну заробітну платню», то в країнах загального

права ситуація інша. Якщо в країнах континентального права в силу

«колегіального характеру судової системи й судової процедури» суддя

завжди залишається наче непомітною персоною, «анонімним», то в країнах

загального права все виглядає зовсім інакше. Тут завжди має місце

боротьба різноманітних точок зору й думок. У кожного судді щодо

особливої справи існує власне персональне судження, яке відображаться в

судовому рішенні.

Описане підтверджує, що ступінь відкритості системи англійського

права є достатньо високим, що дозволяє досить легко переходити до стану

нестійкості (точок біфуркації), в яких можна вплинути на вибір поведінки

системи не силовим, а інформаційним шляхом. Водночас, будучи системою

з високим рівнем самоорганізації, вона легко може маневрувати від стану

хаосу до встановлення порядку й підтримання гомеостазу, прийнявши в

ході цього переходу рішення для регулювання відносин, що виникли,

таким чином вбудувавши його в систему завдяки дії принципу динамічної

ієрархічності.

За останні десятиліття співвідношення прецеденту й закону в системі

англійського права змінилося на користь останнього, однак англійська

правова дійсність зіткнулася з новою тенденцією - необхідністю

дотримання рішень європейських судів, юрисдикція яких поширюється на

всі держави Європейського союзу. На думку М.Н. Марченко, суд,

зберігаючи свій «суверенітет» і підтримуючи разом з парламентом

«баланс» між статутним і суддівським (прецедентним) правом в

британській правовій системі, має більш широкі повноваження: не лише

оцінювати, але й тлумачити законодавчі акти; приймати в разі їх

невідповідності Європейській конвенції з прав людини та протоколам до

неї фактично загальнообов'язкові рішення («декларації про несумісність»);

вирішувати питання про юридичну спроможність або, навпаки, про

113

неспроможність не тільки адміністративно-правових, як це було раніше, а й

законодавчих актів.

Підтриманню високого рівня самостійності судових органів та їхньої

незалежності від інших державних органів у країнах загального права

сприяє також, з одного боку, традиційна для них корпоративна

організованість і солідарність у своїх діях один з одним, а з іншого –

законодавчо закріплений «судейський імунітет». Говорячи про фактори, які

сприяють підтриманню високого рівня самостійності судової влади й

органів, які її здійснюють в країнах загального права, не можна не згадати

про моральний бік справи, про моральні фактори, які сприяють укріпленню

та збереженню її незалежності [83, с.531].

Переконуюча та мотивуюча сила прецеденту має велике значення

для формування повсякденної правосвідомості. Кожен такий випадок

знаходить свій суспільний інтерес і виступає історично визнаним

регулятором правовідносин, адресованим не тільки суддям, але й

невизначеному колу осіб. Суб'єкт громадянського суспільства приймає

юридично значимі рішення, беручи участь у різноманітних

правовідносинах, в цій діяльності він стає інтерпретатором законодавчих

актів і судових прецедентів. У межах індивідуальної нормативної системи

особистості формується оцінка закону, прецеденту, юридичного факту,

характеру правовідносин. Прецедент трансформує суще й належне в

практичний імператив, у цьому контексті надавати судовому прецеденту

тільки те значення, яке випливає з його логічної переконливості й зводити

його на рівень простого теоретичного положення, - не мотивується роллю,

яка належить будь-якому вироку суду. Варто брати до уваги не лише

логічний, але й моральний потенціал судового прецеденту.

Дж.А. Давсон наголошує, що особливо це стосується вищих судових

інстанцій і суддів в Англії, добра репутація яких підтримується не тільки

правовими засобами (будь-яка форма прояву неповаги до суду

переслідується законом), але й неправовими, зокрема, засобами моралі,

114

традиціями, звичаями [цитується за 83, с.532]. Як приклад наводиться

звичай, який забороняє членам Палати Общин – нижньої палати

парламенту – піддавати персональній критиці будь-кого з членів Палати

Лордів – вищої палати парламенту й водночас вищої судової інстанції, яка

розглядає скарги на рішення Апеляційного суду, оскільки це може

нівелювати його добре ім’я та престиж. Таким чином, гомеостаз досить

ефективно підтримується завдяки принципу ієрархічності й коригуванню

відхилень за рахунок негативних зворотніх зв’язків.

Аналізуючи особливості прецедентного права США, Є.І. Бондаренко

указує, що особливістю власне американського права є складність у

порівнянні з Англією організації судової системи. Потреба нових

економічних відносин, сильний вплив континентального права зумовили

те, що доктрина прецеденту ніколи не досягала в Сполучених Штатах такої

влади, якої вона сягнула в Англії. Водночас, судове верховенство над

законом виявляється в тому, що суди не відмовляються розглядати спір і

виносити рішення у ситуаціях, коли закон нечітко сформульований або

просто застарів, чи взагалі не існує. Навіть у тому разі, коли закон

вичерпно регулює правовідносини в якій-небудь сфері, судова влада має

право знехтувати законодавчим приписом і в разі потреби створити

прецедент. Завдяки гнучкій судовій нормотворчості в межах

інтерпретованого на американський манер загального права у правовій

системі США міцно закріпився принцип судового верховенства, тобто

верховенства прецеденту над нормативним актом законодавчої влади.

Судова практика стала джерелом права, в якому отримали відображення

звичаї і традиції народу, життєвий досвід суддів, їхні політичні погляди й

внутрішні переконання. Сьогодні існування прецеденту підтримується за

рахунок його власних властивостей, таких як гнучкість і здатність

порівняно швидко змінюватися відповідно до нових умов [12, с.67].

С.В. Шевчук підкреслює, що різні форми судового права (судова

практика, судовий прецедент, правова позиція, правоположення) залежать

115

від менталітету суддів і рівня розвитку доктрини [159, с.14]. Судовий

прецедент має першочергове значення в країнах англосаксонської правової

сім’ї, де норми права здебільшого створювались і створюються суддями у

прийнятті судових рішень. Як суб’єкти правотворчості вони (судді) мають

досить високий рівень самоорганізації, що обумовлений історичними й

матеріальними причинами, корпоративною організованістю й

солідарністю, законодавчо закріпленим «суддівським імунітетом»,

моральними факторами, які сприяють укріпленню та збереженню їхньої

незалежності. Відповідно, в процес виникнення, розвитку й становлення

створюваного ними джерела (форми) права (судового прецеденту) процеси

самоорганізації превалюють над процесами організації (законодавчим

регулюванням суспільних відносин державою).

На теперішній час спостерігається своєрідний перерозподіл ступенів

організації і самоорганізації у країнах загального й континентального

права. Наприклад, в Англії правотворчість у сфері соціального

регулювання зараз більше здійснюється її парламентом чи органами

виконавчої влади, аніж судами. Що стосується країн континентального

права, то досить часто законодавець настільки широко формулює норми

закону, що залишає чимало простору для суддівської правотворчості [68,

с.26]. В Україні судовий прецедент визнаний джерелом права на

законодавчому рівні. Зокрема, статтею 17 Закону України «Про виконання

рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»

передбачено, що у розгляді справ суди застосовують практику

Європейського суду з прав людини як джерело права [116].

2.3 Нормативно-правовий договір

Досить значний різновид договірних актів, які існують у межах

національного й міжнародного права, складають нормативно-правові

договори. Як зазначає Л.Л. Богачова, нормативно-правовий договір є

116

результатом вільного волевиявлення суб'єктів права, дозволяє врахувати їх

взаємні інтереси й здатний забезпечити безконфліктне існування

громадянського суспільства, відповідно в умовах децентралізації правового

регулювання його роль поступово зростає. Крім того, євроінтеграційний

курс України обумовлює необхідність урахування специфіки джерел

європейського права й приведення національного законодавства у

відповідність до європейських правових стандартів [9, с.8].

Наприкінці ХХ ст. Г.Хакен задавався питанням: де необхідна держава

(або організація), а де ці форми організації зайві й можуть бути замінені

самоорганізацією? У ході аналізу синергетичних форм упорядкування

потрібно ясно усвідомлювати, що вони в жодному разі не наявні в

матеріальному вигляді. Вони є, швидше, ідеальними конструктами, які все

ж впливають на індивідуальну поведінку людей. Прикладом може

слугувати мова народу, форма держави, створення правових норм,

корпоративна ідентичність, наукові парадигми в сенсі Томаса С.Куна та ін.

[148, с.355]. Правова норма, щоб бути дійсною, здатною впорядкувати

регульовані нею відносини повинна відповідати запитам суспільства в

кожний конкретний момент свого існування й вирішувати завдання, які це

суспільство перед нею ставить. Відповідно, будь-який із видів суспільних

відносин, у силу своєї специфіки, вимагає своєї особливої правової норми,

а, отже, і своєї правової форми.

Як зауважує А.С. Довговерт, будь-які намагання застосувати

публічно-правовий (імперативний) підхід до правового регулювання

приватного права, жорстка державна підконтрольність громадянського

суспільства призводить до соціального й економічного колапсу [39, с.66].

Тривалий період нормативно-правовий договір як самостійне

джерело права не представляв інтересу для вітчизняних дослідників і

здебільшого розглядався як правове явище. За радянських часів, в умовах

жорсткого контролю державою наявних і створюваних відносин, чіткого

планування процеси саморегуляції відходили на задній план, в результаті

117

чого й джерела права, що передбачають високий рівень самоорганізації, у

цей період не мали широкого застосування й великого значення. Але в

умовах сьогодення, за умов децентралізації правового регулювання число

відносин, що вимагають для свого опосередкування форму договору,

неухильно зростає, а разом з тим зростає і роль договору як джерела права.

На думку Д.Берч, договірний шлях є найбільш ефективним шляхом

урахування етнічних цінностей у правоутворенні. У розвинутих

мультикультурних суспільствах саме він передбачається чинним

законодавством. Так, у канадському законодавстві щодо підтримки

аборигенних громад усе більше підкреслюється необхідність укладання

угод між видобудівними компаніями й аборигенними громадами. Існування

спорів про аборигенні землі на Півночі Канади зробило угоди умовою,

необхідною для схвалення будь-якого проекту, що впливає на аборигенні

громади та їх діяльність на землях традиційного проживання [цитується за

86, с.18].

К.А. Рагуліна звертає увагу на актуальність вивчення договору як

форми існування правових норм і з теоретичної, і з практичної точки зору.

Такий висновок обумовлений необхідністю здійснення чіткого й

оперативного регулювання відносин у різних сферах життя суспільства як з

боку держави, так й інших суб'єктів, здатністю договору оперативно

вносити відповідні зміни, що сприяють нормативному впорядкуванню

певних життєвих ситуацій, необхідністю більш чіткого формулювання

змісту норми права, що стає можливим завдяки особливій формі договору

[122, с.180]. Автор пропонує розглядати створення договірних норм як

здатність суб'єктів суспільних відносин до саморегуляції, яка повинна бути

юридично визначена як один із способів нормативного регулювання.

Саморегуляція являє собою властивість систем зберігати внутрішню

стабільність на певному, відносно сталому рівні в результаті реакцій, що

компенсують вплив зовнішнього втручання. У такому випадку йдеться про

можливість сторін самостійно знижувати рівень ентропії у системі

118

взаємовідносин шляхом спільного регулювання ситуації за допомогою

норм, формально закріплених у договорі, які найкраще відповідають

наявним обставинам і які в подальшому можуть забезпечити системі

стабільність і вивести її з хаосу на рівень порядку .

Сторони нормативно-правового договору мають свою специфіку.

Найчастіше ними виступають публічні інститути - держава в цілому, її

окремі органи, міждержавні утворення, органи місцевого самоврядування,

громадські об'єднання, комерційні фірми та їх філії, а також ін. Разом з тим,

слід звернути увагу, що, не зважаючи на те, що одним із суб'єктів

нормативно-правового договору виступає представник публічних інтересів,

ним не завжди може бути суб'єкт владних повноважень. У будь-якому

випадку, виступаючи як сторона нормативно-правового договору, такий

суб'єкт повинен діяти в межах своїх повноважень і у спосіб, передбачений

законодавством. Що стосується рівноправності сторін, який згадується

деякими авторами, зокрема, Н.Я. Заболотною [44, с.7], то це твердження є

досить спірним, оскільки в процесі укладення деяких видів нормативно-

правових договорів (наприклад, адміністративного) принцип рівності

сторін піддається істотному коригуванню й, відповідно, не може бути

використаний як визначальний для всього масиву нормативно-правових

договорів.

Водночас, що стосується саморегулювання в цивільному праві, то

воно, як справедливо наголошує В.Кочин, є способом упорядкування

суспільних відносин між юридично рівними суб’єктами на основі

самостійного визначення їх взаємних прав і обов’язків, що формуються у

відповідному правочині чи шляхом створення норм і правил поведінки

спеціально створеними організаціями (регуляторами), які визнаються та

виконуються їх учасниками (членами) [70, с.55].

На думку М.М. Марченка, з функціональної точки зору нормативно-

правовий договір може розглядатися одночасно і як «джерело права» -

договірний акт, який породжує норми права, і як «акт нормативного

119

саморегулювання», і як «засіб правового регулювання», і, нарешті, як «акт,

що не тільки запускає правовідносини, а й породжує нормативні та

індивідуальні установлення, тобто універсальний правовий акт» [83, с.293].

Отже, нормативно-правовий договір - досить складне, багатостороннє й

багаторівневе явище, яке потребує адекватного дослідження.

Він є одним із різновидів договірних актів і, відповідно, має ті ж

загальні («універсальні») ознаки й риси, які властиві всім типам договірних

актів: а) вільне волевиявлення сторін, б) згода сторін з усіх істотних умов

договору, в) забезпеченість виконання договорів у законодавчому порядку,

г) оплатний (за загальним правилом) характер дій сторін у вирішенні

передбачених задач, д) взаємна відповідальність сторін за невиконання

взятих на себе зобов'язань.

Розглядаючи принципи формування й реалізації договорів, які мають

дуже важливе значення для їх загальної теорії і практики, вітчизняні й

зарубіжні автори виділяють серед них такі: принцип законності і

конституційності; свободи договору; принцип збалансованості зобов'язань

сторін у договорі; принцип «договірної справедливості»; оптимального

поєднання в договорі особистих і суспільних інтересів; принцип

несуперечення договірних зобов'язань сторін вимогам моральності,

«добрим звичаям», громадському («публічному») порядку та ін. [83, с.280].

Однак, нормативно-правовому договору притаманні свої, особливі

ознаки й риси, які відрізняють його від неправових публічних і приватних

договорів. Одразу зазначимо, що на відміну від інших договірних актів

нормативно-правовий договір містить у собі правила загального й

обов’язкового характеру. Що стосується обов'язкового характеру правової

норми, то відповідно до «позитивістського» уявлення, яке склалося й

багаторазово підтверджене юридичною практикою, він незмінно

асоціюється з державою, а точніше - з державним примусом [83, с.287].

Таким чином, правові норми, що містяться в нормативно-правовому

договорі, мають свою специфіку: з одного боку, вони є результатом

120

узгодженого регулювання відносин сторонами (першорядне значення

мають процеси самоорганізації), а з іншого - їх виконання забезпечується

державою (велику роль відіграють процеси організації).

Порівнюючи нормативно-правовий договір із іншими видами

договорів, М.М. Марченко акцентує увагу на такому: 1) на відміну від усіх

інших різновидів договірних актів нормативно-правовий договір містить у

собі правові норми - правила загального й обов'язкового характеру; 2) на

відміну від приватноправових, індивідуальних договорів нормативно-

правовий договір може містити в собі не тільки норми, але й принципи

права; 3) відповідно до своєї юридичної природи й характеру нормативно-

правовий договір є, на відміну від інших договірних актів, актом

правотворчості, а не актом правозастосування. Водночас, як і будь-який

інший договір, він не може бути актом тлумачення. На відміну від

нормативно-правового акта нормативно-правовий договір є актом, що

породжується особливим видом правотворчості - договірною

правотворчістю, яка в спеціальній літературі називається «погоджувальною

правотворчістю»; 4) відмінною особливістю нормативно-правових

договорів є їхній переважно публічний характер; 5) крім публічної мети та

інтересів публічно-правовий договір відрізняється від інших договорів

також своїм предметом, у якості якого можуть виступати питання

владарювання, управління й саморегулювання, причому далеко не всі, а

лише ті, які допускають не загальноправову, а договірну форму правового

регулювання. Крім названих особливостей нормативно-правових договорів

існують й інші, властиві тільки їм, особливі ознаки й риси: виникнення

таких договірних актів тільки на основі конституційних і звичайних

законів, а не підзаконних актів; наявність у їхньому юридичному змісті,

поряд із простими, традиційними нормами й принципами, також всього

різноманіття інших норм, включаючи норми-наміри, норми-програми,

норми-узгодження, норми-цілі, норми-застереження та ін.; можливість у

ряді випадків і необхідність у плані реалізації «договірних» принципів і

121

норм, які містяться в нормативно-правових договорах, видання

підзаконних актів та укладення на їх основі нових, приватних договорів або

субдоговорів; та ін. [83, с.287-291]. Таким чином, система досить легко

набуває нових якостей по горизонталі шляхом закріплення їх в

нормативно-правовму договорі й долає кризові стани.

Л.Л. Богачова виділяє такі специфічні ознаки нормативно-правового

договору: а) він є результатом узгодженої волі сторін договору;

б) встановлює, змінює чи скасовує норми права; в) змістом нормативно-

правового договору є взаємні права та обов'язки сторін, порядок їх

реалізації, а також відповідальність за невиконання або неналежне

виконання добровільно взятих на себе зобов'язань; г) він полягає й вступає

в силу відповідно до встановленої процедури (ратифікація, затвердження,

узгодження, укладання колективних договорів); д) юридична сила

нормативно-правового договору залежить від правового статусу суб'єктів,

що його укладають; е) виконання нормативно-правового договору

гарантується державою, у тому числі шляхом застосування заходів

примусового характеру [9, с.10].

На думку З.М. Юдіна, процес розвитку договірної форми відносин

умовно можна поділити на два етапи: 1) використання договірних відносин

в усній формі; 2) використання письмової форми договору. Якщо перший

етап був фактично основним досягненням так званого «права примирення»

родового ладу, то останній зіграв вирішальну роль у розвитку

цивілізаційних основ людської історії [162, с.11].

М.М. Марченко звертає увагу, що по мірі розвитку суспільства

договір поступово стає одним із першорядних і досить значних джерел

права. Ще у Давньому Римі, де практично найбільш важливим джерелом

зобов'язань був договір (contractus), робилися значні зусилля для

дослідження (із подальшим законодавчим закріпленням) юридичної сили й

природи договору, його структури, змісту, співвідношення договору як

регулятора суспільних відносин із усіма іншими їхніми регуляторами.

122

Римські юристи намагалися створити, зокрема, загальне поняття угоди

(convention), яке розпадалося, на їхню думку, на дві такі складові частини,

як: а) договір (contractus) - угоду, яка користується позовним захистом і

б) угоду (pactum), що має неформальний характер і не користується, за

загальним правилом, правовим захистом [83, с.269].

В історії становлення й розвитку договору як правового інституту

Т.І. Стрибко пропонує виділити такі періоди: 1) древній період (до VIII ст.

до н.е.) - період зародження категорії договору; 2) період античності (VIII

ст. до н.е. - VI ст. н.е.) - період вивчення й розвитку договору як правової

категорії; 3) період Середньовіччя (VIІ - XVI ст.ст.) - період розвитку;

4) період Нового часу (XVI - середина ХХ ст.) - занепад, розвиток і

поширення договору; 5) сучасний період (із середини ХХ ст. до

теперішнього часу) - період розвитку й стабільного існування [137, с.7].

Найбільшої популярності в регулюванні відносин договір досяг у

Середньовіччі. Для цього часу характерне розуміння договору як

інструменту добровільного самозбереження. А вже у Новий час розуміння

договору як угоди між королем і станами отримало відображення в

конституційних актах деяких держав. Наприклад, такі акти Великої

Британії, як Велика хартія вольностей 1215, Білль про права 1689 року,

мають договірний характер і регулюють деякі питання володарювання в

державі. Відповідно до цих документів суверен дозволяв встановлювати

нові правила поведінки двом або більше індивідуальним суб'єктам (їхнім

групам) тією мірою, якою вони могли досягти згоди. Загальний характер

таких правил об'єктивно визначив віднесення відповідних договорів до

формальних джерел права [44, с.6]. Тут яскраво виявляється взаємна

обумовленість поведінки елементів двох сусідніх рівнів (сюзерена та його

васалів), зумовлюючи появу феномену їх когерентного взаємоузгодженого

співіснування.

Досліджуючи процес становлення договору як форми угоди й форми

вираження права у сфері приватноправових і публічно-правових відносин

123

на різних історичних етапах розвитку, Т.І. Стрибко доходить висновку, що

за часів Київської Русі, коли держава набуває рис ранньофеодальної

монархії, у період феодальної роздрібленості княжа влада була досить

слабкою й лише починала формуватися як державна, договір широко

використовувався як джерело права. У зв'язку з централізацією й

зміцненням державної влади в руках монарха договір поступово втрачає

своє значення як джерело права [137, с.22]. Іншими словами,

спостерігається залежність між міццю державної влади й можливістю

регулювання відносин за допомогою договору: чим сильнішою є державна

влада, тим меншою стає можливість саморегуляції відносин.

У розвиненому демократичному суспільстві більшість рішень

приймаються на основі домовленостей. За таких умов договір виступає в

якості загальноправової конструкції, що забезпечує динаміку розвитку

існуючих суспільних відносин. Не випадково сьогодні велику увагу

звертають на надмірність правового регулювання, зайву деталізацію

законів.

Процес одночасного розширення сфер договірних відносин і їхнього

ускладнення не є чимось незвичайним, а тим більше унікальним, властивим

лише сучасному етапу розвитку суспільства, а разом з ним - держави та

права. Це загальна тенденція, яка відмічалася ще в ХIX столітті. Різниця

полягає в тому, що це, по-перше, не тільки, а в ряді випадків - не стільки

внутрішньодержавний (національний), скільки міждержавний

(міжнаціональний) і в цьому сенсі - глобальний процес. А, по-друге, що, в

порівнянні з колишніми етапами розвитку суспільства, це найбільш

прискорений і такий, що більш широко охоплює, поширюється на всі без

винятку сфери життя суспільства й держави, процес. Його прискорений

розвиток у сучасний період дослідники договірних відносин пов'язують не

лише з економічною необхідністю, але й із соціально-політичною

потребою громадянського суспільства, що демократично розвивається, а

також із затребуваністю договірної форми регулювання суспільних

124

відносин в умовах функціонування конституційно заявленої багатьма

країнами побудови правової держави [83 , с.271-272]. Тут простежується

залежність поширення договірної форми регулювання відносин від стану

самого суспільства, в якому ці відносини виникли: чим сильніші позиції

суспільства, тим сильнішим є вияв явища самоорганізації і тим більш

затребуваною є договірна форма регулювання наявних у ньому відносин.

Розширення сфери застосування правових договорів у цілому являє собою

прогресивне явище. У теоретичному й практичному плані це означає

відоме обмеження державної монополії у сфері національної

правотворчості та включення в цей процес ряду інших, недержавних

суб'єктів.

Дослідження виникнення й розвитку нормативно-правового договору

як джерела (форми) права дозволяє стверджувати, що він широко

застосовувався як регулятор суспільних відносин, коли регулювання цих

відносин державою (явище організації) було досить проблематичним через

слабкість самої державної влади. За таких обставин суспільство змушене

було регулювати відносини, що виникали, самостійно (на перший план

виступають процеси самоорганізації). На теперішній момент, коли

актуалізуються питання децентралізації державної влади, розвитку

громадянського суспільства, становлення правової держави, роль

нормативно-правового договору в регулюванні суспільних відносин знову

зростає [63, с.14]. Разом з тим, рівень самоорганізації у регулюванні

відносин за допомогою нормативно-правового договору нижче, ніж у

процесі регулювання відносин за допомогою правового звичаю,

дослідження якого проводилося нами раніше.

2.4 Нормативно-правовий акт

Нормативно-правові акти є основним джерелом права в країнах

романо-германської правової сім’ї і в правовій системі України також. Як

125

наголошує М.Джоусе-Іваніна, у давньоруській державі приписи державної

влади першопочатково існували в усній формі й у зв'язку з відсутністю

письмової фіксації з часом ставали частиною звичаєвого права. Тож

основну роль у регулюванні суспільних відносин Стародавньої Русі

відігравало звичаєве право. Акти державної влади використовувались для

корекції звичаєво-правових норм і для закріплення окремих

найважливіших положень. У подальшому, після об'єднання земель і до

періоду імперії відзначається послідовне вдосконалення законодавчої

техніки, змінюється сутність контенту нормативно-правових актів,

спостерігається прагнення законодавця узагальнити всі правові норми

одним збірним актом з метою систематизації нормативно-правових актів та

досягнення узгодженості правового регулювання.

Правовий звичай зберігає значення основного джерела права

протягом усього розглянутого періоду, навіть тоді, коли Судібник 1550 р.

зобов’язував вирішувати всі судові справи згідно з його положеннями.

Вплив правового звичаю вивлявся і в тому, що в актах державної влади

часто знаходили закріплення звичаєво-правові норми. У подальшому, в

період Російської імперії законодавство використовується державною

владою як інструмент перетворення й у силу цього часто не узгоджується із

звичаєвим правом.

У першій половині XIX ст. усі нормативно-правові акти було

систематизовано у Зведення законів Російської імперії. Протягом тривалого

часу закон визнавався єдиним джерелом права, проте, у селянському

середовищі й у корінних народів правовий звичай зберігав силу.

Нормативно-правовий акт розглядався як джерело права, яке найбільшою

мірою відповідало принципові законності й дозволяло забезпечити

досягнення завдань, що стояли перед державою. Уважалось, що правовий

звичай у силу своєї консервативності й невизначеності не може

забезпечити перспективний розвиток, хоча в окремих випадках

законодавство допускало його існування. Не визнавався правотворчий

126

характер і за судовою практикою, оскільки суд у своїй діяльності повинен

був керуватися лише законом. Нормативно-правовим договорам у

правовому регулюванні відводилась незначна роль [37, с.11-14].

Як констатують науковці, нормативно-правовий акт поступово

заміщує правові звичаї. З посиленням державної влади та її централізацією

нормотворча діяльність органів державної влади набуває пріоритетного

значення, а право одержує нову зовнішню форму вираження – закон [141,

с.109]. П.М. Рабінович, аналізуючи переваги нормативно-правових актів,

звертає увагу на те, що нормативно-правові акти найбільш чітко й

зрозуміло формують зміст юридичних прав і обов’язків; найбільш швидко

доводять до відома адресатів юридичної норми її зміст; забезпечують

можливість швидкого пошуку необхідної норми права; надають

можливість відчути упорядкованість, узгодженість і систематизацію

багатьох норм права [121; с.266].

Досліджуючи історію становлення закону, слід зауважити, що процес

його створення спостерігається безпосередньо після появи й зміцнення

державності. Отже, історія становлення нормативно-правових актів (у т.ч.

законів) нерозривно пов’язана зі зміцненням держави, тобто

організаційного начала в процесі регулювання суспільних відносин.

Ю.О. Тихомиров зазначає, що становлення закону після звичаю

пояснюється двома причинами: по-перше, появою писемності, оскільки

закон, перш за все, передбачає її використання, а по-друге, наявністю

спеціальних законодавчих органів. Безумовно, ці дві обставини мають

важливе значення, але першопричиною виникнення закону слід вважати

виникнення необхідності «охопити єдиним правилом акти виробництва,

розподілу й обміну продуктів, що повторюються з дня у день, і

потурбуватися про те, щоб кожна людина підкорялася спільним умовам

виробництва й обміну. Це правило, що спочатку відображається у звичаї,

стає потім законом. Поступово в суспільстві, що організовано на

державному рівні, разом зі звичаєм і релігійними правилами закон набуває

127

важливого значення. Удосконалюються його юридична форма й елементи

юридичної дії. Його роль почала зростати при феодалізмі у зв’язку із

посиленням абсолютної монархії. А провідна роль закону в системі

регулювання суспільних відносин зміцнюється в період Великої

Французької революції 1789 р. [143, с.12-13].

Спостерігаємо яскраву ілюстрацію, як суспільство поступово втрачає

свої позиції щодо можливості самоорганізації і саморегулювання відносин,

і на перший план виходить організаційне начало регулювання суспільних

відносин, яке проявляється державою. Говорячи мовою синергетики, у

створенні цього джерела права процеси організації превалюють над

процесами самоорганізації. Як зазначає Р.Я. Шай, сутність держави

розкривається в міру того, як розгортається опосередкована нею

суперечність і виявляє себе зовнішньо як висхідний рух від державності до

держави. Розвиваючись, держава проходить стадію становлення, а потім

послідовно виступає як явище «в собі», «для себе», «для інших». Держава

існує не тільки заради громадян, але через них і в них, а її сутність полягає

в існуванні за правом, через право й заради права [157, c.377].

І.С. Маїк підкреслює, що самоорганізацію можна трактувати як

процес упорядкування правової дійсності. Це може відбуватися двома

незалежними підходами, що існують у державних правових системах у

вигляді форм функціонування держави. Перший спосіб передбачає

зростання порядку й розширення системи за рахунок надходження

впорядкованості з суспільного середовища, тобто вхід енергії

(волевиявлення громадян держави) і речовини (капіталу) в упорядкованому

вигляді: порядок формується з порядку. Другий – порядок з хаосу: система

відбирає потрібні обурення із зовнішнього середовища й вбудовує їх у

власний розвиток, керуючи зростанням внутрішнього порядку для

нейтралізації інших збурень. Це означає, що обмежена енергія правової

системи може набрати потужності за умови, якщо їй вдається вдало

перетворити частину енергії ззовні в сукупність стійких зв’язків, тобто

128

використати її для налагодження власного порядку, компенсувавши таким

чином утручання зовнішнього середовища. У процесі порушення такого

механізму відбувається розпад системи [79, с.54-55].

Р.П. Луцький також зазначає, що нормативно-правові акти мають

державний характер. При цьому кожен суб’єкт правотворчої діяльності має

межі своєї компетенції [78, с.19].

Регулювання суспільних відносин державою та її уповноваженими

органами (прояв організаційного начала в системі) має свою чітко

побудовану ієрархію: Верховна Рада України видає закони й постанови,

Президент України – укази, Кабінет Міністрів України – декрети й

постанови, міністерства й відомства – інструкції, вказівки, накази і т.д.

Безпосередньо сама ієрархічність законодавства України запрограмована

Конституцією держави й обумовлена субординацією між різними органами

законодавчої та виконавчої влади. Зокрема, статтею 8 передбачено, що

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші

нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України й

повинні відповідати їй. Стаття 9 встановлює, що частиною національного

законодавства України також є чинні міжнародні договори, згода на

обов'язковість яких надана Верховною Радою України (причому, частиною

2 ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України» передбачено,

якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в

установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені

у відповідному акті законодавства України, застосовуються правила

міжнародного договору [120]). Відповідно до ст.106 Президент України на

основі та на виконання Конституції і законів України видає укази й

розпорядження, які є обов'язковими до виконання на території України.

Також він має право зупиняти дію актів Кабінету Міністрів України з

мотивів невідповідності Конституції з одночасним зверненням до

Конституційного Суду України щодо їх конституційності, а також

скасовувати акти Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Статтями

129

113, 117 Конституції України встановлено, що Кабінет Міністрів України у

своїй діяльності керується Конституцією та законами України, а також

указами Президента України й постановами Верховної Ради України,

прийнятими відповідно до Конституції і законів України; в межах своєї

компетенції видає постанови й розпорядження, які є обов'язковими до

виконання [58]. Наявність ієрархічності та самоподібності елементів

системи законодавства, що складають її на різних рівнях, а також єдина

системоутворювальна закономірність дають можливість представити весь

масив нормативно-правових актів як єдиний фрактал із різними рівнями

галуження актів, що до нього входять [162, с.24-25].

Аналогічну позицію висловлює також Ю.Ю. Орлов. Автор пропонує

5-ти рівневу фрактальну структуру ієрархії нормативно-правових актів

України: 1-й рівень – Конституція України; 2-й рівень – закони України,

міжнародні договори; 3-й рівень – укази й розпорядження Президента

України; 4-й рівень – постанови й розпорядження Кабінету Міністрів

України; 5-й рівень – нормативні акти центральних органів виконавчої

влади [99, с.5].

Фрактальність законодавства (у широкому значенні) виявляється й у

виділенні окремих галузей чи підгалузей права. Зокрема, для аналізу

характеру впливу законів на формування системи законодавства в певній

сфері П.О. Гвоздик пропонує поділ законів на спеціальні та

системоутворювальні. Перші стосуються питання суспільного життя. Їх

вплив на розвиток законодавства має обмежений характер, обумовлюється

спеціальним функціональним, статутним чи іншим призначенням закону,

прийняття якого, як правило, передбачається законодавчим актом

системоутворювального характеру. Вплив системоутворювальних законів

на інші закони й підзаконні нормативно-правові акти здійснюється завдяки

їхньому системному зв’язку. Займаючи у силу свого призначення чільне

місце серед нормативно-правових актів, що регулюють окремо визначену

галузь чи підгалузь законодавства, вони через свої базові положення, яким

130

мають відповідати інші законодавчі акти, чи прямі приписи щодо

прийняття того чи іншого закону або ж підзаконного акта, чинять

безпосередній вплив на розвиток відповідного законодавства, зміст

окремих ключових положень тих чи інших законів, появу нових законів та

інших нормативно-правових актів [25, с.109-110].

Отже, нормативно-правовий акт має найбільший ступінь організації

серед усіх джерел права. З’являється він за умови досить сильної позиції

держави, централізованої державної влади, що за відсутності інших джерел

права в регулюванні відносин у країні або за умови їхньої незначної ролі в

цьому регулюванні може свідчити про наявність жорстких централізованих

методів керування й недемократичного режиму управління в цілому в

державі.

Найвизначніше місце серед нормативно-правових актів займає закон.

І.М. Овчаренко розглядає закон як пріоритетну форму права. Разом з тим,

автор підкреслює тенденцію зростання ролі судового прецеденту й

нормативно-правового договору в Україні, які набувають особливого

значення в процесі нейтралізації чи блокування дії неправових законів.

Автор наголошує, що пріоритетна роль закону забезпечена його

досконалістю, досягти якої можна в разі дотримання конкретних вимог

до закону як до джерела права (нормативно-правового акту), так і до

норм права, що утворюють зміст закону (регуляторів суспільних

відносин). Головною вимогою до якості закону є його відповідність

праву, невідчужуваним правам людини [95, с.9-10].

Як зазначає К.А. Жебровська, методологія Нового часу відрізняється

тим, що права й свободи людини стали розглядатися крізь призму не лише

однієї юриспруденції, що показує буття права в достатньо вузькому

розрізі, але й політології, етики, історії та інших гуманітарних наук.

Завдяки постнекласичній методології підсилюються взаємозв’язки між

різними сферами знань у юридичній науці, наукове знання визнається за

соціально-детерміноване явище. Постнекласичний тип раціональності

131

приймає діалектику, динамізм, самогенезис прав і свобод людини [42,

с.157-158]. Таким чином, в умовах сьогодення право виступає як складна

відкрита система, тому зростає роль досліджень системи права в

нерозривному зв’язку з іншими підсистемами соціуму, у тому числі за

допомогою синергетичного підходу.

За позицією І.М. Овчаренко, особлива роль закону обумовлена тим,

що при його створенні можливе найбільш повне й точне урахування й

закріплення усвідомлених суспільством потреб, які є морально

виправданими. Приписи закону повинні мати точного соціального

адресата: якщо закон не виконує своєї функції з упорядкування

соціальних конфліктів і закріплення нормативно-правової моделі їх

вирішення, не відповідає моральним принципам, він позбавлений

потенційних можливостей ефективної реалізації. На перший план тут

виходить діалектика взаємозв’язків юридичної форми та її матеріального

змісту – суспільних відносин і моральних потреб, які формують право.

Закон як результат прояву влади в державі не є силою, що створює

право, а виступає формою, в якій право знаходить свій зовнішній прояв.

Пріоритетність правового закону серед інших форм (джерел) права й у

системі нормативно-правових актів дає можливість реалізувати принцип

верховенства права [95, с.14-15]. У цьому випадку знову спостерігається

взаємозв’язок права й закону з різними підсистемами соціуму, що

підкреслює їх функціонування в якості відкритих систем. Водночас,

наголошується на пов’язаності закону як результату прояву влади з

організаційним началом (державою).

Г.В. Тимченко звертає увагу на те, що саме закони є основою

розвитку й належного функціонування «цивілізованого» громадянського

суспільства, формування демократичної, соціальної, правової держави

[142, с.106]. Разом з тим, слід пам’ятати, що параметр порядку завжди

зароджується всередині системи, тому нав’язування суспільству норм для

регулювання відносин, які в ньому виникають, виключно ззовні, тільки за

132

власними уподобаннями законотворця неминуче призведе до збільшення

ентропії у системі, а не до врегулювання зазначених відносин. Неможливо

у процесі регулювання суспільних відносин досягти успіху,

використовуючи виключно лише державні методи управління. Суспільство

має свої самоорганізаційні начала-механізми, які забезпечують його

існування та діяльність. Зазначене має обов’язково враховуватись у

прийнятті законів і нормативно-правових актів.

Як наголошують Ю.Ю. Орлов, О.М. Джужа, О.Ю. Орлова, багато

століть законодавець намагається привнести в соціальну систему

«параметр порядку» ззовні у вигляді власної волі, що зазвичай ґрунтується

на амбіціях правителів чи ідеологічних догматах. Такий підхід не

відповідає головним положенням синергетики і в узагальненому вигляді

може бути розцінений як волюнтаристичний, що передбачає вирішальну

роль волі особистості в суспільному розвитку. Мабуть, єдиним правильним

методом організації громадського життя є стимулювання процесів

самоорганізації соціуму. Політика маніпулювання соціальними процесами,

що не враховує законів саморозвитку суспільства, є неефективною.

Синергетика переконливо доводить хибність поглядів на суспільство як на

об’єкт абсолютно підконтрольний владі, розвиток якого визначається суто

вольовими управлінськими рішеннями. Найбільш далекоглядний підхід до

здійснення керування суспільством має ґрунтуватися на тому, щоб виявити

й стимулювати процеси суспільної самоорганізації, зважаючи на їх

об’єктивний характер [101, с.83-84].

С.С. Кравченко звертає увагу, що предмет закону, характер і сфера

його дії завжди є загальними, концептуально узагальненими вербальними

формами. Зрозумілі та ясні на момент створення, вони із часом

перетворюються на канонічні формули, виражені здебільшого

словниковими одиницями, неточність і архаїчність яких допускає

варіативну інтерпретацію та неоднакове розуміння. Це створює умови для

необмежених можливостей перенесення змістів їхньої базової семантики на

133

підставі аналогії або контамінації, розширення чи звуження значень. У

результаті загальний зміст правової термінології допускає настільки

широкі можливості застосування й тлумачення, що текст закону просто не

може бути чітким визначенням результату конкретних судових слухань

[72, с.17].

За позицією Ю.Ю. Орлова, О.М. Джужі та О.Ю. Орлової, таке

«відставання» закону від суспільних потреб пов’язане з наступним. У

процесах адаптації чинних нормативних актів до мінливих суспільних

потреб шляхом унесення до них змін і доповнень зміст нормативного акта

має бути приведено до стану максимальної відповідності сучасним

соціальним потребам, тобто говорячи мовою синергетики, до стану-

аттрактору. Особливістю такого процесу є те, що він здійснюється

«покроково» (дискретно). На відміну від нього процес формування

суспільних потреб можна умовно вважати безперервним. Тому між

соціальними відносинами, що потребують правового регулювання, і

відповідними правовими нормами завжди існує «дистанція», яка показує

«відставання права від соціальних реалій, а також, зростаючи з часом на

локальному рівні, породжує в суспільстві хаотичні явища й нестійкі

(біфуркаційні) стани. Ця «дистанція» є основною причиною правотворчості

як діяльності щодо впорядкування суспільних відносин. «Відставання»

правових норм від соціальних потреб спричинює появу елементів

самоорганізації у сфері застосування права. Застосування органами

виконавчої влади правових норм, що не відповідають поточним соціальним

потребам або ж панівним суспільним настроям, викликає їх несприйняття

суспільством, що може набути форми соціального протесту [101, с.82].

На думку І.В. Яковюка, не зважаючи на те, що хоча вітчизняна

правова культура дедалі більше втрачає ізоляціоністські риси, стає більш

відкритою, однак, ці запозичення часто відрізняються непродуманістю,

спорадичністю і несистемністю [163, с.33].

В.Е. Копитков наголошує, що динаміка законодавчої діяльності має

134

співпадати з динамікою соціальних перетворень. Однак, зовнішні фактори,

які впливають на законодавчу діяльність, постійно змінюються, а

передбачити ці зміни надзвичайно важко. Тому циклічність законодавчої

діяльності є процесом, що містить у собі елементи лінійного

(детермінованого) й хаотичного (біфуркаційного) розвитку [59, с.27].

Таким чином, через дискретність закону (нормативно-правових актів)

та безперервність розвитку суспільних відносин норми закону часто не

встигають за розвитком суспільних відносин і не відображають змін у

правосвідомості народу. Оскільки між системою права й соціумом постійно

відбувається обмін інформацією, то таке «неспівпадіння» призводить до

зростання показників хаосу в системі «право-соціум», а також неминуче

буде сприяти залученню до регулювання відносин, що виникають, інших

джерел права, наявність яких є характерною для цієї правової системи.

На думку А. Стащенко, оцінюючи ефективність закону чи іншого

нормативно-правового акта, слід мати на увазі, що його переваги й

недоліки визначаються сукупністю об’єднаних у ньому правових норм.

При цьому малоефективний сам по собі закон може мати досить ефективні

правові норми. Помилка багатьох законодавців полягає в тому, що вони

зосереджують зусилля на проміжних етапах дії соціальних законів,

розраховуючи на те, що жорстке регулювання діяльності людини, дозвіл і

заборона (важливих, але все ж не початкових форм діяльності) дозволять

досягти належної дії соціальних законів. Юридичний закон, що є

відображенням соціального закону, ніколи не може з’явитися раніше за

соціальний закон, оскільки не можна відкрити (і, відповідно, регулювати)

неіснуючі закономірності.

Для юридичної науки характерне положення про те, що юридичні

закони впливають на суспільні відносини. Звичайно, цю роль виконують не

всі юридичні закони, а лише ті, які сприять розгортанню вже наявних

соціальних законів життєдіяльності людей. І чим краще це вдається

законодавцю, тим вищим буде престиж і верховенство права. У цьому сенсі

135

верховенство закону безпосередньо визначається тим, наскільки повно в

ньому відображаються й захищаються вимоги соціальних законів. Звідси

випливає, що вимоги об’єктивних соціальних законів повинні стати

вимогами законів юридичних [135, с.25]. Соціальні закони виражають

внутрішньо необхідні, сталі й суттєві зв’язки між народами, націями,

класами, соціальними верствами і групами, між суспільством в цілому та

окремою особистістю, колективом та ін. Будь-які відхилення від параметрів

порядку, що регулюють гомеостаз системи, неминуче знаходять

відображення в соціальних законах, включаючи при цьому механізми

саморегуляції. Ці відображення обов’язково мають враховуватись в процесі

закріплення правових норм в законах юридичних. Іншими словами, щоб

бути ефективними, юридичні закони повинні неодмінно відповідати

соціальним, регулювати відносини за допомогою норм, що встановлюють

порядок у межах «віяла можливих варіантів».

М.Г. Кравченко пропонує розкривати сутність юридичних законів із

декількох позицій.

По-перше, давши відповідь на запитання: чиї потреби й інтереси

виражає правова система й система законодавства та чиї потреби вона

захищає. По-друге, суть можна розкрити й конкретизувати крізь основні

завдання й функції закону.

По-третє, за характером державно-політичного режиму - який режим,

такі й закони. Державно-політичний режим пов’язаний із режимом

законності чи беззаконня в конкретній державі. Зрозуміти юридичний

закон, його сутність і призначення не можна, не проаналізувавши його

функції та основні завдання. Варто розпочати із завдань юридичного

закону. Це зумовлено тим, що саме завдання визначають те, які функції має

виконувати юридичний закон. Крім того, завдання можуть корегувати

функції закону. Функції закону – це, по суті, основні напрями його впливу

на суспільні відносини з метою розв’язання певних завдань. Саме в цьому

відображається соціальне й ціннісне призначення закону, його місце й роль

136

у системі нормативного регулювання різноманітних відносин у сфері

діяльності громадянського суспільства й держави.

Соціальне призначення закону полягає в регулюванні відносин у

суспільстві, враховуючи надбання розвитку людської культури відповідно

до природного статусу людини в різноманітних умовах її соціального

буття. Закон має постати як форма, що відображає об’єктивно існуюче

право. На відміну від закону право є об’єктивним феноменом, який

виробився історично в процесі людського спілкування. Право формується в

свідомості як усього суспільства, так і окремих його членів.

Право – це частина життя, яка змінюється разом із навколишньою

дійсністю і має свій вияв у суспільних відносинах. Воно витікає з

об’єктивного бажання певним чином упорядкувати спілкування між

людьми. Разом із тим, закони в цілому постають як суб’єктивні категорії,

що створюються людиною і санкціонуються уповноваженими на те

державними органами [71].

Як слушно наголошує А.С. Мельник, по своїй суті право має не

державне, а соціальне походження, у зв’язку із чим правотворчість не є

привілеєм лише держави [88, с.69]. Отже, будь-які закони неминуче мають

включати в себе потреби права, оскільки саме право безпосередньо

пов’язане із суспільними відносинами й чітко реагує на будь-які відхилення

від параметрів порядку, притаманних соціуму. Для збереження гомеостазу

соціумом і державою вироблений певний порядок реагування на зміну

показників у системі, пред’являються окремі вимоги до джерел права, за

допомогою яких відбувається це реагування.

Зокрема, загальноюридичними критеріями, що впливають на якість

закону, є процедура розроблення й прийняття якісних законів; наявність

виконавчих і юрисдикційних структур, які забезпечують застосування

законодавства; стан законності в суспільстві, що є оцінкою рівня

ефективності в цілому, хоча й не дає змоги визначити ефективність того чи

іншого закону [135, с.25-26].

137

Серед проявів неякісного законодавства Т.Фулей, Л.Лукас та

Л.Сайнц відмічають наявність великої кількості нормативно-правових

актів, що регулюють одні й ті самі правовідносини; дублювання

нормативно-правових приписів у різних нормативно-правових актах; у

нормативно-правових актах міститься лише перелік прав і обов’язків, без

механізмів їх реалізації, що фактично зводить нанівець проголошені права;

не простежується зв’язок між уповноваженим і зобов’язаним суб’єктами:

декларуючи певне право особи, нормативно-правовий акт не містить чіткої

вказівки на того суб’єкта (зокрема, державного органу), до чиїх обов’язків

входить реалізація цього права; положення нормативно-правових актів

фокусуються на повноваженнях органів, а не на процесі (кінцевому

результаті) вирішення питання; чимало декларативних і описових норм,

однак надто мало процедурних, які б полегшували чи навіть робили

можливим реальну (а не теоретичну) реалізацію норм права; нормативно-

правові акти надають широкі можливості розсуду уповноваженим органам

під час прийняття рішень; органи, уповноважені на виконання функцій

держави, поєднують непоєднувані функції – наприклад, одночасно є

замовником, виконавцем і органом, що здійснює контроль; повноваження

багатьох органів дублюються, іноді важко зрозуміти, хто ж є

уповноваженим органом щодо конкретного питання; до реалізації певного

права задіяно багато органів, які виконують дрібні функції, за відсутності

координації між ними, отже, процедури є багатоступеневими й

невиправдано ускладненими; незрозумілий, нечіткий і непрозорий процес

прийняття рішень у державних органах [147, с.16]. Серед помилкових

підходів до написання законопроектів автори вказують на копіювання

іноземних законів; криміналізацію певної поведінки

(запровадження/посилення санкцій); компроміси між конкуруючими

політичними групами; доручення «написати» законопроект, адресоване, як

правило, юридичним службам (відділам, управлінням). Доволі часто

копіювання іноземного досвіду виявляється неефективним, оскільки:

138

1) розробники не мають фактичних даних щодо того, як закони працюють

за кордоном; 2) правові системи, роль і місце уповноважених органів, а

також умови їхньої роботи є різними; 3) різняться ментальність і поведінка

людей; 4) кожна країна має свої унікальні обставини, які не завжди

беруться до уваги розробниками законопроектів; 5) розробникам необхідно

передбачити соціальний вплив у конкретній країні, а це доволі складно

зробити [147, с.34].

У цьому випадку синергетика знову повертає нас до «віяла можливих

варіантів», які можуть бути виявлені за певних умов. Регулювання ситуації

за допомогою варіанту, не передбаченого цим «віялом», та «насильницьке»

нав’язування його системі (у тому числі через закріплення в нормативно-

правовому акті) не тільки не вирішить проблему, а навпаки – сприятиме

зростанню хаосу (ентропії). Якщо за певних умов кількісні показники

ентропії не приведуть систему до якісного стрибку (виходу) на новий

рівень розвитку, то системі загрожуватиме вибух – війна, революція, путч

та ін., у результаті яких нав’язаний порядок буде остаточно відкинуто. І

чим важливішим і необхіднішим буде регулювання ситуації, тим

небезпечнішим може бути таке нав’язування.

І.Сурай і Н.Караченцева з метою оптимізації законодавчого процесу

пропонують створити умови для залучення до законопроектної роботи

вчених-юристів; залучення (на тендерних засадах) до підготовки

законопроектів за кошти державного бюджету неурядових організацій, які

займаються дослідною та аналітичною діяльністю. Удосконалення

технології розробки законопроектів можливе шляхом вибору провідних

найкомпетентніших виконавців, а також залучення широкого кола

незалежних фахових організацій-рецензентів і фахівців-експертів. Для

розробки законопроектів слід залучати й користувачів нормативного

документа, засоби масової інформації, громадськість [138, с.58-59]. Такий

підхід забезпечить більш чітке визначення «віяла можливих варіантів»

вирішення проблеми, збір інформації на підставі вивчення взаємозв’язків

139

між елементами системи й більш чітке реагування на зміни її гомеостазу,

дасть можливість виявитися і самоорганізаційним началам у створенні

нормативно-правових актів.

Аналізуючи весь масив нормативно-правових актів України,

В.Клабан звертає увагу на нестабільність системи законодавства (законів),

зниження її авторитетності, підвищення інфляції законодавчих приписів.

Нормативно-актна система України переобтяжена як великою кількістю

нормативно-правових приписів, так і видовими формами нормативно-

правового акта. А це створює перешкоди для належного регулювання

суспільних відносин [52, с.27-28].

Для виходу із цього становища П.О. Гвоздик пропонує посилити роль

законів (кодексів) як первинних джерел права за умов їхнього

співіснування з підзаконними нормативно-правовими актами, оскільки на

практиці як реальне джерело права нерідко сприймається саме підзаконний

акт, який не тільки повторює визначені в законі суб’єктивні права та

юридичні обов’язки, а й встановлює порядок їх реалізації (наприклад,

Порядок видачі дозволів на проведення робіт на землях водного фонду,

затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 12.07.2005 р.

№557 [117], Порядок видачі та анулювання спеціальних дозволів на зняття

та перенесення грунтового покриву (родючого шару грунту) земельних

ділянок, затверджений наказом Держкомзему України від 04.01.2005 р. №1

тощо [118]) [25, с.114].

У той же час, необхідність існування підзаконних нормативно-

правових актів об’єктивно пов’язана з тим, що виконавча влада за

відсутності нормотворчих повноважень просто не зможе функціонувати;

законодавець не має можливості передбачити й регламентувати всю

сукупність безлічі різних у залежності від умов місця й часу суспільних

відносин, які мають у цьому потребу; підзаконні акти здатні значно

оперативніше, ніж закони відкликатися на зміни в об’єкті правового

регулювання, і в силу цього дозволяють із значно меншими втратами

140

подолати прогалини в законі до його доповнення законодавцем; спроба

обійтися у правовому регулюванні без підзаконних актів викликала б не

лише надмірне навантаження законодавчих органів і, відповідно,

уповільнення темпів обговорення й прийняття законів, але й негативно

вплинула б і на саму якість законів [47, с.8]. Як підкреслює

В.В. Ковальська, підзаконні акти забезпечують деталізацію застосування

закону, регламентують порядок уведення його в дію, конкретизують

механізм цієї дії, який уже визначений у законі, встановлюють кількісні

показники, норми, квоти, які швидко змінюються, містять рішення деяких

конкретних питань, у тому числі процедурного й правоохоронного порядку

[55, с.238].

Дійсно, неможливо не відмітити, що фрактальна структура системи

нормативно-правових актів передбачає збільшення кількості актів під час

переходів між ієрархічними рівнями внаслідок галуження. За таких умов

неминуче буде поставати питання щодо вдосконалення механізму

створення законів та інших нормативно-правових актів, визначення обсягу

питань, що мають ними регулюватися. Зокрема, як зазначає К.З. Мазурик,

для забезпечення верховенства закону, його винятковості й ефективної дії,

необхідний високий рівень юридичної техніки, чіткість і якість мови

законодавчих актів, що унеможливлюють будь-які протиріччя,

неоднозначності [81, с.108].

Правова природа нормативного акту як джерела права, на нашу

думку, полягає, зокрема, і в тому, що це соціально цінний, суспільно-

необхідний комунікативний засіб між установленням регулювання всіх

правовідносин, які виникають, і їх виконанням учасниками суспільних

відносин у межах однієї правової системи. Разом з тим, нормативний акт,

будучи частиною цілісного явища права як загальносоціального явища,

являє собою його зовнішнє вираження. Правова природа нормативного

акта як формально визначеного джерела права в цьому аспекті

проявляється саме в тому, що це чітко встановлене письмове джерело,

141

конкретні вимоги, правила й норми в ньому мають словесне, знакове

вираження, яке не можна жодним чином ігнорувати або абстрагуватися від

його змісту. Інший бік вияву цього аспекту природи - кожен нормативний

акт є осередком загальнообов'язкових норм, і саме через їх включення в

офіційний текст ці правила (норми) отримують властивості джерела права

(легітимізуються). Порівняємо вищеназвані норми з іншими нормами за

способом закріплення і позиціонування в інших джерелах. Наприклад,

неписані норми: так, будь-яка з них, реально існуюча й діюча в

регулятивній системі (наприклад, норми моралі), може бути проігнорована,

залишена без уваги, або може спричинити лише суспільне несхвалення

поведінки в разі її порушення, оскільки однозначно складно встановити

якісь системи заходів примусового характеру, спрямовані на забезпечення

їх виконання, тобто цим нормам не властива забезпеченість заходами

державного примусу, вони охороняються силою авторитету і традицій,

«виховання» і підтримка яких є досить складним завданням. Ще один

приклад: будь-яка писана норма, звернена до конкретних осіб для

вирішення конкретних відносин (індивідуальний, або правозастосовний

акт), не може виражати загальнозначуще регулювання, застосувати його до

інших осіб або відносин, крім тих, кому вони адресовані, неможливо,

виходячи з їх природи, тобто вони не можуть отримати значення

громадського регулятора, що властиво праву.

На думку М.Г. Кравченко, у будь-якому суспільстві існують

різноманітні інтереси. Конфлікт інтересів може призводити до конфлікту в

суспільстві, до порушення правопорядку, до нехтування правами й

свободами людини. Закони та інші нормативно-правові акти покликані

врівноважувати конкурентні інтереси. Саме закон стимулює вираження й

задоволення різних інтересів, їхню правильну пропорцію. Перед автором

законопроекту постає завдання глибинного й усебічного аналізу інтересів,

які існують у суспільстві, об’єктивно існуючих суспільних відносин, які він

бажає регулювати за допомогою закону, що є передумовою для створення

142

правового закону [71]. Таким чином, у процесі прийняття будь-якого

нормативно-правового акта необхідно достеменно дослідити характер

взаємозв’язків між елементами регульованого явища (системи), виявити

особливості системи, спрогнозувати варіанти вирішення проблеми, які є

можливими для певної системи, обрати варіант, який найкращим чином

знижуватиме показники ентропії у регульованій ситуації.

Ю.Ю. Орлов, О.М. Джужа, О.Ю. Орлова, характеризуючи порядок

прийняття законів, підкреслюють, що в демократичному суспільстві

законодавчі акти приймаються представницьким органом влади

(парламентом) на основі обговорення в профільних комітетах (комісіях) і

дебатів на пленарному засіданні. При цьому зміст законопроекту постійно

змінюється внаслідок протиборства думок, взаємного переконання

представників різних політичних партій у своїй правоті щодо кожної норми

права. У результаті поступово починає превалювати одна, головна для

цього законопроекту, ідея, що згодом виступає як критерій порядку,

підкорюючи собі подальший процес законотворчості. Вона породжує

умовисновки-наслідки, що стають реальним наповненням майбутнього

закону. Такі ж закономірності (у формі дискусії фахівців) можна

спостерігати й під час підготування підзаконних нормативних актів [101,

с.82].

Таким чином, прийняття нормативно-правового акта є досить

складним процесом і потребує від свого творця певного рівня підготовки й

орієнтування в ситуації, яка має бути врегульована. Сліпе копіювання

іноземного досвіду досить часто виявляється неефективним, оскільки в

ньому не враховуються особливості національної системи, показників, які

виступають у ролі аттракторів, що регулюють діяльність цієї системи й

передбачають віяло можливих шляхів її розвитку. Своєрідне

«підлаштування» навмання скопійованої норми вже після її прийняття в

нормативно-правовому акті до прогнозованих для регулювання нею

143

відносин є неможливим, оскільки процедура прийняття нормативно-

правових актів є жорстко регламентованою й не передбачає такої адаптації.

2.5 Правова доктрина

В умовах глобалізації розвиток світових інтеграційних процесів

сприяв інтеграції систем джерел права різних правових сімей, що

відбувається за декількома напрямами. Серед них: активне

взаємопроникнення правових доктрин країн з різними правовими

системами, що сприяє виробленню універсальних норм, заснованих на

визнанні принципів пріоритету прав і свобод людини й громадянина,

верховенства права, соціальної справедливості, рівності всіх перед

законом, політичної багатоманітності тощо; зростання ролі міжнародного

права в регулюванні суспільних відносин, розширення сфери його впливу;

пряме й безпосереднє введення нормативного матеріалу, що полягає в

запозиченні однією правовою системою нормативних складових інших

правових систем; поява й розвиток у національних правових системах

нових видів джерел права тощо [105, с.22].

Питання про віднесення правової доктрини до джерел права в Україні

є спірним. Існують два підходи до розуміння цього поняття. У широкому

розумінні правову доктрину часто ототожнюють із правовою наукою, у

вузькому – розглядають як джерело права. На думку М.Є. Мочульської,

основою такого поділу є врахування науковцями регулятивного впливу

правової доктрини на суспільні відносини, характеристика форм такого

впливу, виокремлення основних властивостей і визнання чи невизнання її

самостійним джерелом (формою) права [90].

І.В. Семеніхін акцентує увагу, що в Україні на офіційному рівні

правова доктрина не визнається формальним джерелом права: правила,

теоретичні конструкції, положення й принципи, що сформульовані

юридичною наукою і набули ознак доктринальності, не визнаються як

144

загальнообов’язкові норми права, вони не забезпечуються примусовою

силою держави, у той час як загальнообов’язковість і гарантованість є

одними з ключових ознак джерел (форм) права [126, с.65]. Єдина норма у

вітчизняному законодавстві, що містить положення щодо правової

доктрини, предбачена ч.1 ст.8 Закону України «Про міжнародне приватне

право», відповідно до якої в ході застосування права іноземної держави суд

чи інший орган установлює зміст його норм згідно з їх офіційним

тлумаченням, практикою застосування й доктриною у відповідній

іноземній державі.

Водночас підкреслимо, що в англосаксонському праві правова

доктрина посідає особливе місце - деякі літературні джерела мають

загальне визнання й застосовуються у вирішенні конкретних справ. Як

зазначає Д.С. Бакаєв, значення цих джерел полягає не стільки в

теоретичних судженнях авторів, скільки в представлених у них

обов’язкових прецедентах, які наводяться й аналізуються вченими [2, с.35].

Деякі із вітчизняних учених (зокрема, А.Мельник) пропонують розглядати

правову доктрину як доповнююче джерело права [87, с.32].

Варто зазначити, що зарубіжна юридична наука, (особливо,

представники наукової спільноти держав англо-саксонської правової

системи) не відмежовують правову доктрину від судового прецедента (або

судової практики). Вони сприймають правову доктрину як таку, що

встановлює умови для майбутнього вирішення справ у певній сфері.

Доктрина реалізується в багатьох формах, може бути залежною від фактів

і, отже, обмеженою або широкою. Таким чином, правова доктрина

сприймається як структура, набір правил, процедурних етапів, або текст,

що часто встановлюється через прецедент у загальному праві, через який

судові рішення можуть бути детерміновані в певному судовому випадку.

Доктрина виникає тоді, коли суддя виносить постанову, де викладається й

застосовується процес, і дозволяє їй застосовуватися однаково до подібних

145

справ. Коли достатньо суддів скористається цим процесом, це стає

фактичним методом вирішення подібних ситуацій.

На думку І.В. Семеніхіна, смисл, який вкладається в поняття

«правова доктрина» представниками юридичної спільноти окремих країн, є

різним і залежить від історичних традицій, особливостей правового устрою

держави, її приналежності до певної правової системи, специфіки

організації і розвитку системи джерел права тощо. Правова доктрина, як її

розуміють у країнах загального права, не рівнозначна доктрині

континентального права, а доктрина мусульманського за змістом,

природою суттєво відрізняється як від доктрини в англо-американському

праві, де вона має прикладний характер, так і від правової доктрини

романо-германського права [126, с.15]. Поява правової доктрини пов’язана

з необхідністю задоволення потреб юридичної практики в усуненні

суперечностей, подоланні прогалин у позитивному праві, в опрацюванні,

зокрема, належній систематизації, логічному впорядкуванні та передачі

накопиченого в процесі правотворчої і правозастосовної діяльності досвіду,

його критичній оцінці й подальшому збагаченні, що в кінцевому підсумку є

важливою запорукою сталого розвитку суспільних відносин і підтримання

злагоди, стабільності й справедливості в суспільстві [127, с.288].

В.А. Трофименко зазначає, що появу правової доктрини пов’язують з

діяльністю давньоримських юристів [145, с.81]. Правова доктрина як

джерело права постала не як результат розвитку систематичної юридичної

науки, а як задоволення практичних потреб римського правосуддя [89].

Дійсно, перелічені соціальні фактори мають велике значення у

визначенні показників самоорганізації соціуму та, відповідно, й форми, у

якій містяться норми права, що регулюють правовідносини, які виникають

у цьому соціумі. Як підкреслює Є.Ю. Полянський, доктрина бере свій

початок у минулому, прямо регламентує право сучасності, визначає право

майбутнього й постійно функціонує як динамічна категорія, що забезпечує

подальший розвиток і вдосконалення права [112, с.15].

146

Що стосується механізму формування й дії правової доктрини, то

М.Н. Пархоменко виділяє такі етапи: виникнення потреби правового

регулювання окремих суспільних відносин, науковий пошук, поява ідеї та її

обгрунтування, підтримка ідеї на державному рівні й схвалення

громадськістю, перетворення ідеї на концепцію проведення правової

реформи в будь-якій сфері суспільного життя [105, с.88].

А.Є. Шевченко та М.В. Кармаліта підкреслюють, що працюючи у

відповідній галузі, доводиться неодноразово зіштовхуватися з прогалинами

або колізіями правового регулювання, а шукаючи шлях вирішення

проблеми, виникає бажання змінити ту чи іншу норму з метою полегшення

механізму її реалізації чи застосування. За відсутності можливостей

виступити із законодавчою ініціативою, науковці й практики активізуються

у написанні рекомендацій, статей, коментарів тощо. Виступи на

конференціях, семінарах, круглих столах допомагають створити

громадську думку та сприяють роз’ясненню окремих питань, пов’язаних із

законотворчістю. Правники беруть участь у законодавчому процесі в якості

експертів тієї сфери, специфіку якої вони глибоко вивчають. Крім того,

юристів досить часто залучають як учасників робочих груп, що

формуюються профільними комітетами на стадії розгляду законопроектів

Верховною Радою України [158, с.56]. Отже, правова доктрина, з одного

боку, формується відповідно до ідейно-ментальних особливостей правової

системи, відображає національні правові традиції, а з другого – відображає

потреби соціально-економічного, політико-правового та іншого розвитку

конкретної держави та її правової системи, й пропонує конкретні шляхи

вирішення проблем, які виникають у процесі її розвитку [126, с.27-31].

Говорячи мовою синергетики, прогалини та колізії у праві створюють

хаос у системі правового регулювання й змушують систему до

самоорганізації, шукаючи шляхи виходу з кризи. Досить часто найбільшого

значення на цьому етапі набуває правильна постановка проблеми, яку

необхідно усунути, - саме вона орієнтує науковця на пошук рішення.

147

Винайдення правильного рішення із синергетичної точки зору являє собою

вихід на структуру-аттрактор, майбутній стійкий стан, до якого має

еволюціонувати система. Саме цей майбутній стан у подальшому

організовує теперішнє системи, вишиковує її елементи у відповідності до

майбутнього порядку, спонукаючи таким чином самодобудовуватись.

Однак, це рішення-бачення окремого науковця чи школи має бути

зрозуміле й підтримане науковою спільнотою.

Зв’язок між правовою доктриною та юридичною спільнотою є досить

щільним, адже без сприйняття й визнання останньою правова доктрина не

зможе бути легатимізована в суспільній свідомості й впливати на

юридичну практику. Безпосередньо самі розробки повинні мати теоретико-

прикладний характер. О.М. Сидоренко підкреслює, що вплив правової

доктрини має особливе значення під час розгляду форм і напрямів

санкціонування в праві. Вона є інтегрувальним чинником, який діє за умов

застосування всіх засобів санкціонуючої діяльності. Запорукою

забезпечення належної якості законів, інших правових актів та

ефективності їх дії є науковий підхід до їх формування і, зокрема, вибір

пріоритетних форм санкціонування суспільних відносин і окремих

різновидів нормативних матеріалів. Ступінь санкціонування державною

владою положень правової доктрини залежить від того, наскільки ці

положення використовуються й покладаються в основу правових актів

[129, с.53].

З одного боку, положення правової доктрини констатують уявлення

про право, які існують на даний конкретний момент, з іншої – формують

ідеальний образ, бачення права в майбутньому, видають своєрідний

прогноз розвитку правової наукової думки. При цьому знову ж таки мають

бути враховані особливості правової системи, у якій формуються

положення доктрини (менталітет, ідеї, традиції та ін.), та стан держави й

суспільства, задля підвищення ефективності діяльності яких ця доктрина

створюється.

148

Як зауважують О.М. Князєва та С.П. Курдюмов, наукова діяльність

пов’язана з передачею наукової інформації шляхом багатократних,

«багаточасткових» взаємодій у науковому товаристві. Тут виявляють себе

кооперативні, або когерентні, - синергетичні ефекти, які подібні

формуванню колективної думки в групі. Наукова інформація, якийсь шар

загальноприйнятого й загальнорозповсюдженого в науковому товаристві

знання являють собою деяку соціокультурну матрицю, свого роду

«каталітичну поверхню», яка дозволяє поєднати зусилля багатьох вчених

щодо вирішення кожної із наукових проблем. Ця соціокультурна матриця

включає в себе загальну мову, «способи міркувати разом», загальні правила

наукового дослідження, викладення результатів, наукового спілкування

[54, с.27-29].

Елементи теперішнього, якщо система потрапила в «конус»

аттрактора, доволі жорстко вибудовуються у відповідності до певного

прийдешнього порядку. Саме глибоке споглядання наукової проблеми

може слугувати аттрактором, що визначає хід наукової діяльності. Творець,

що керюється прихованими установками, обирає з наявного досвіду уламки

майбутнього, те, що резонує зі смутною творчою метою [54, с.55-59].

Механізм самодобудови включає в себе спрямованість на виникаюче ціле.

Творче мислення відбувається не шляхом випадкового перебору варіантів,

а шляхом вибору головного, щоб зорганізувати ціле. Самоорганізація

відбувається навколо цієї ключової ланки. Тут будь-яка дрібна деталь може

мати більше значення й вплив, ніж речі, які кидаються в очі, та є

очевидними. Найдрібніша, незначна деталь може розгорнути віяло нових

форм буття. Вона може стати центром самодобудовування [54, с.60-65].

Еволюція системи визначається не її минулим, не її вихідними умовами, які

«забуваються», а майбутнім, правильними, часто симетричними

структурами-аттракторами. Якщо відбулась подія виходу на структуру-

аттрактор, то у відкритому нелінійному середовищі запускається процес

самодобудови, самовишикування структури-аттрактора. Попадання в конус

149

тяжіння аттрактора – це процес актуалізації однієї із цілого спектру

можливостей буття [54, с.165].

Таким чином, у процесі свого формування правова доктрина

проходить кілька рівнів: 1) рівень науковця-творця, 2) рівень наукової

спільноти, 3) рівень суспільства, держави в цілому. Перейти одразу від

першого рівня до третього неможливо, так само як і знехтувати першим

рівнем, адже саме тут безпосередньо формується сама ідея, яка в

подальшому в процесі виконання певних умов стає правовою доктриною.

Народження нової інформації являє собою перехід від інформаційного

безладу (хаосу) до інформаційного порядку. Хаос необхідний, щоб система

вийшла на аттрактор, на власну тенденцію розвитку, щоб ініціювати власну

самодобудову під час переходу на наступний рівень. Альтернативи,

плюралізм, розгляд різних варіантів відіграють важливу роль у творчому

мисленні. Виходячи з положень синергетики, порядок на першому рівні

будь-якої системи завжди є хаосом для наступного рівня, тобто будь-яка

думка вченого (порядок на першому рівні) – хаос для наукової спільноти.

Правова доктрина – майже єдине джерело права, де постать ученого, який її

створює, має таке велике значення, адже саме він формулює свої думки

крізь пережитий певний досвід і доводить їх до широкого кола, і, в першу

чергу, під час формулювання положень правової доктрини науковцю-

вченому необхідно пристосувати її положення для належного сприйняття

відповідним науковим товариством, подати її відповідно до реалій, що

існують у той чи інший проміжок часу [66, с.17-18]. При переході на

другий рівень (рівень наукової спільноти) правова доктрина включається

до єдиного фракталу правових знань і стає його частиною. Саме

фрактальність наукового знання дозволяє говорити про системність та

послідовність включених до нього знань.

Різноманітне співвідношення між процесами організації і

самоорганізації у регулюванні відносин, що виникають, передбачає

використання різних джерел (форм) права. Саме співвідношення, у свою

150

чергу, обумовлюється рядом соціальних факторів, у тому числі історичних,

економічних, політичних та ін. Одночасно, неодмінна наявність такого

співвідношення за будь-яких обставин і зміни, що постійно протікають в

ньому й пов'язані з коливаннями рівня організації та самоорганізації в

системі, є свідченням наявності стійкого зв'язку між процесами організації

(регулювання суспільних відносин державою) і самоорганізації

(регулювання суспільних відносин суспільством). Такий тісний зв'язок дає

можливість припустити існування специфічного, комплексного утворення -

державно-суспільного континууму, який безпосередньо регулює всі без

винятку відносини, що в ньому виникають, - і може слугувати предметом

подальших досліджень [63, с.14]. Існування державно-суспільного

континууму і його розуміння дає можливість, по-перше, вирішити нарешті

питання, на які за допомогою традиційних підходів неможливо дати

однозначну відповідь. Наприклад, чи можуть співіснувати політика й

мораль? У цьому випадку слід говорити не про можливість їхнього

співіснування (оскільки одна з них є елементом держави, а інша –

суспільства), а про їхнє оптимальне співвідношення в кожній окремо взятій

ситуації та в кожний історично визначений момент часу; по-друге, стає

зрозумілим, чому при розбудові правової держави має обов’язково бути

врахований і відповідний стан суспільства – адже по суті й держава, й

суспільство є елементами одного утворення, тобто є тісно

взаємопов’язаними; по-третє, слушним є висновок, що у прийнятті

нормативно-правових актів або формуванні інших джерел права слід

одночасно враховувати показники і держави, і суспільства, тобто

співвідношення організації і самоорганізації у державно-суспільному

континуумі.

Взагалі, як зазначає Р.Я. Шай, сутність держави розкривається по

волі того, як розгортається опосередкована нею суперечність і виявляє себе

зовнішньо як висхідний рух від державності до держави. Розвиваючись,

держава проходить стадію становлення, а потім послідовно виступає як

151

явище «в собі», «для себе», «для інших». Держава існує не тільки заради

громадян, але через них і в них, а її сутність полягає в існуванні за правом,

через право і заради права [157, c.377].

Водночас, слід пам’ятати, що параметр порядку завжди зароджується

всередині системи. Тому, як стверджують Ю.Ю. Орлов, О.М. Джужа,

О.Ю. Орлова, багато століть законодавець намагається привнести в

соціальну систему «параметр порядку» ззовні у вигляді власної волі, що

зазвичай ґрунтується на амбіціях правителів або ідеологічних догматах.

Такий підхід не відповідає основним положенням синергетики і в

узагальненому вигляді може бути розцінений як волюнтаристичний, що

передбачає вирішальну роль волі особистості в суспільному розвитку.

Мабуть, єдиним правильним методом організації громадського життя є

стимулювання процесів самоорганізації соціуму. Політика маніпулювання

соціальними процесами, що не враховує законів саморозвитку суспільства,

є неефективною. Синергетика переконливо доводить хибність поглядів на

суспільство як на об’єкт абсолютно підконтрольний владі, розвиток якого

визначається суто вольовими управлінськими рішеннями. Найбільш

далекоглядний підхід до здійснення керування суспільством має

ґрунтуватися на тому, щоб виявити й стимулювати процеси суспільної

самоорганізації, зважаючи на їх об’єктивний характер [101, с.83-84].

І.С. Маїк підкреслює, що самоорганізацію можна трактувати як

процес упорядкування правової дійсності. Це може відбуватися двома

незалежними підходами, що існують у державних правових системах у

вигляді форм функціонування держави. Перший спосіб передбачає

зростання порядку й розширення системи за рахунок надходження

впорядкованості з суспільного середовища, тобто вхід енергії

(волевиявлення громадян держави) і речовини (капіталу) в упорядкованому

вигляді: порядок формується з порядку. Другий – порядок з хаосу: система

відбирає потрібні обурення із зовнішнього середовища й вбудовує їх у

власний розвиток, керуючи зростанням внутрішнього порядку для

152

нейтралізації інших збурень. Це означає, що обмежена енергія правової

системи може набрати потужності за умови, якщо їй вдається вдало

перетворити частину енергії ззовні в сукупність стійких зв’язків, тобто

використати її для налагодження власного порядку, компенсувавши таким

чином втручання зовнішнього середовища. При порушенні такого

механізму відбувається розпад системи. Держава в різні періоди свого

розвитку з точки зору синергетики класифікується як суспільна структура

[79, с.54-55].

На нашу думку, правова доктрина - первинне, провідне джерело

права, розробки й напрацювання якого мають враховуватись у створенні

інших джерел права, в тому числі Конституції й законів держави. Доктрина

містить принципи, цілі, напрями розвитку суспільства, на яких мають

будуватися відповідні сфери суспільного життя. Саме доктрина формує

термінологічний апарат, правові поняття, якими користується законодавець

у процесі формалізації і легітимізації норм права. Не слід звужувати роль

доктрини щодо встановлення тих методів, за допомогою яких реалізують

право й тлумачать закони. Окрім цього, доктрина безпосередньо й

опосередковано впливає й на самого законодавця. Останній часто

висловлює ті тенденції, які були встановлені саме в доктрині, й сприймає

підготовлені нею пропозиції.

Правова доктрина пронизує своїм духом і процес правореалізації. Як

приклад універсального характеру доктрини можна навести проблему

позитивного права, а саме питання про колізію двох нормативно-правових

актів, рівних за юридичною силою, але прийнятих у різний час. У доктрині

ж названа юридична колізія давно отримала вирішення відповідно до

принципів римського права - lex posterior degorat priorem (більш ранній

закон скасовується пізнішим). Так, науковці використовують позицію, за

якої передбачається, що якщо й той і інший акт висловлюють волю одного

законодавця, то доцільніше слідувати тій волі законодавця, яка виражена

останньою, оскільки саме вона повинна відповідати сучасним обставинам.

153

Будучи самостійним джерелом права (хоча формально і не

закріпленим у нашій державі й у багатьох інших країнах), правова

доктрина виступає формою, вмістилищем для інших джерел права -

юридичних звичаїв, судової практики, нормативно-правових актів та ін.

Більше того, відповідно до ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН,

правова доктрина є одним із допоміжних джерел права, що

використовуються в роботі вказаного органу, що, безумовно, є фактом

сприйняття важливості правової доктрини як джерела права.

154

Висновки до розділу 2

1. Кожна система (у т.ч. – держава) обирає для себе найбільш

прийнятну форму регулювання суспільних відносин, яка найкраще знижує

рівень ентропії у системі, вимагає менше затрат, тобто викликає менше

збурень, і, відповідно, легше сприймається суспільством. Крім того, в одній

і тій самій державі, в один той самий час можуть існувати декілька форм

права (різні джерела права).

2. Звичай слугує індикатором, лакмусовим папірцем тих нагальних

проблем, які виникають у суспільстві, і який найкращим чином показує

варіант виходу з кризи (проблемної ситуації). Цей шлях потребує від

суспільства менше зусиль для подолання проблеми (зменшення рівня

ентропії у системі) і, водночас, є найбільш ефективним для розв’язання

проблемної ситуації, оскільки створюється безпосередньо самим

суспільством, однак має свої певні недоліки: для формування звичаю

потрібний значний проміжок часу, що в сучасному інформаційному

суспільстві є досить проблематичним. Система норм, створених

суспільством, у порівнянні з системою норм, прийнятих державою, є більш

стійким утворенням, з меншим ступенем ентропії, більш природним для

цього суспільства. Державні органи надають у цілому системі суспільства

деякої штучності, замкнутості в порівнянні з можливістю регулювати

суспільні відносини більш природними засобами впливу за допомогою

норм моралі, тиску з боку громадськості та ін.

3. Формування правового звичаю проходить у декілька етапів:

1) виникнення в суспільстві ситуації, через яку постає необхідність

створення нової норми; 2) створення суспільством норми, яка може

врегулювати цю ситуацію; 3) багаторазове застосування цієї норми,

сприйняття її суспільством, як найбільш прийнятної і обов’язкової;

4) санкціонування норми державою. Три перші етапи у формуванні

правового звичаю відбуваються за участю суспільства й лише на

останньому етапі в цей процес вступає держава. Завдяки високому рівню

155

самоорганізації створена таким чином норма буде найбільш прийнятною,

зрозумілою й близькою суспільству, задовольняючи проблеми більшості

населення. Відповідно, з боку держави ступінь регулювання суспільних

відносин знижується. Водночас, такий процес створення правових норм

має декілька недоліків: для створення норми необхідний тривалий час,

неможливо передбачити результат такого процесу.

4. Судовий прецедент має першочергове значення в країнах

англосаксонської правової сім’ї, де норми права здебільшого створювались

і створюються суддями у прийнятті судових рішень. Як суб’єкти

правотворчості вони (судді) мають досить високий рівень самоорганізації,

що обумовлений історичними й матеріальними причинами, корпоративною

організованістю та солідарністю, законодавчо закріпленим «суддівським

імунітетом», моральними факторами, які сприяють укріпленню та

збереженню їхньої незалежності. Відповідно, при виникненні, розвитку та

становленні створюваного ними джерела (форми) права (судового

прецеденту) процеси самоорганізації превалюють над процесами

організації (законодавчим регулюванням суспільних відносин державою).

5. Простежується залежність поширення договірної форми

регулювання відносин від стану суспільства, в якому ці відносини виникли:

чим сильніше позиції суспільства, тим більш затребуваною є договірна

форма регулювання існуючих у ньому відносин. Дослідження виникнення

та розвитку нормативно-правового договору як джерела (форми) права

дозволяє сказати, що він широко застосовувався як регулятор суспільних

відносин, коли регулювання цих відносин державою (явище організації)

було досить проблематичним через слабкість самої державної влади. За

таких обставин суспільство змушене було регулювати відносини, які

виникали, самостійно (на перший план виступають процеси

самоорганізації). На теперішній момент, коли актуалізуються питання

децентралізації державної влади, розвитку громадянського суспільства,

становлення правової держави, роль нормативно-правового договору в

156

регулюванні суспільних відносин знову зростає. У той же час, рівень

самоорганізації у регулюванні відносин за допомогою нормативно-

правового договору нижче, ніж у процесі регулювання відносин за

допомогою правового звичаю.

6. Нормативно-правовий акт має найбільший ступінь організації

серед усіх джерел права. З’являється він за умови досить сильної позиції

держави, централізованої державної влади. За відсутності інших джерел

права в регулюванні відносин у країні або за умови їхньої незначної ролі в

цьому регулюванні може свідчити про наявність жорстких централізованих

методів керування й недемократичного режиму управління в державі.

Прийняття нормативно-правового акта є досить складним процесом і

потребує від свого творця певного рівня підготовки та орієнтування в

ситуації, яка має бути врегульована. Сліпе копіювання іноземного досвіду

досить часто виявляється неефективним, оскільки при цьому не

враховуються особливості національної системи, показників, які

виступають у ролі аттракторів, що регулюють діяльність цієї системи й

передбачають віяло можливих шляхів її розвитку. Своєрідне

«підлаштування» навмання скопійованої норми уже після її прийняття в

нормативно-правовому акті до прогнозованих для регулювання нею

відносин є неможливим.

7. «Відставання» норми закону від розвитку суспільних відносин

зумовлена дискретністю закону (нормативно-правових актів) та

безперервністю розвитку суспільних відносин. Оскільки між системою

права й соціумом постійно відбувається обмін інформацією, енергією,

речовиною, то таке «неспівпадіння» призводить до зростання показників

хаосу в системі «право-соціум», а також неминуче буде сприяти залученню

до регулювання відносин, що виникають, й інших джерел права, наявність

яких є характерною для даної правової системи.

8. У процесі свого формування правова доктрина проходить кілька

рівнів: 1) рівень науковця-творця, 2) рівень наукової спільноти, 3) рівень

157

суспільства, держави в цілому. Перейти одразу від першого рівня до

третього неможливо, так само як і знехтувати першим рівнем, адже саме

тут безпосередньо формується сама ідея, яка в подальшому в процесі

виконання певних умов стає правовою доктриною. Народження нової

інформації являє собою перехід від інформаційного безладу (хаосу) до

інформаційного порядку. Хаос необхідний, щоб система вийшла на

аттрактор, на власну тенденцію розвитку, щоб ініціювати власну

самодобудову у переході на наступний рівень. Альтернативи, плюралізм,

розгляд різних варіантів відіграють важливу роль у творчому мисленні.

Виходячи з положень синергетики, порядок на першому рівні будь-якої

системи завжди є хаосом для наступного рівня, тобто будь-яка думка

вченого (порядок на першому рівні) – хаос для наукової спільноти. Правова

доктрина – майже єдине джерело права, де постать ученого, який її

створює, має таке велике значення, адже саме він формулює свої думки

крізь пережитий певний досвід і доводить їх до широкого кола, і, в першу

чергу, під час формулювання положень правової доктрини науковцю

необхідно пристосувати її положення для належного сприйняття

відповідним науковим товариством, подати її відповідно до реалій, що

існують у той чи інший проміжок часу.

9. Різноманітне співвідношення між процесами організації і

самоорганізації у регулюванні відносин, що виникають, передбачає

використання різних джерел (форм) права. Саме співвідношення, у свою

чергу, обумовлюється рядом соціальних факторів, у тому числі історичних,

економічних, політичних та ін. Одночасно, неодмінна наявність такого

співвідношення за будь-яких обставин і зміни, які постійно протікають в

ньому й пов'язані з коливаннями рівня організації і самоорганізації у

системі, є свідченням наявності стійкого зв'язку між процесами організації

(регулювання суспільних відносин державою) і самоорганізації

(регулювання суспільних відносин суспільством). Такий тісний зв'язок дає

можливість припустити наявність специфічного, комплексного утворення -

158

державно-суспільного континууму, який безпосередньо регулює всі без

винятку відносини, що в ньому виникають, - і може слугувати предметом

подальших досліджень. Існування державно-суспільного континууму і його

розуміння дають можливість, по-перше, вирішити нарешті питання, на які

за допомогою традиційних підходів неможливо надати однозначну

відповідь. Наприклад, чи можуть співіснувати політика й мораль? У цьому

випадку має йтися не про їхнє можливе співіснування (оскільки одна з них

є елементом держави, а інша – суспільства), а про їхнє оптимальне

співвідношення в кожній окремо взятій ситуації та в кожний історично

визначений момент часу; по-друге, стає зрозумілим, чому в процесі

розбудови правової держави має обов’язково бути врахований і

відповідний стан суспільства – адже по суті і держава, і суспільство є

елементами одного утворення, тобто є тісно взаємопов’язаними; по-третє,

слушним є висновок, що в прийнятті нормативно-правових актів або

формуванні інших джерел права слід одночасно враховувати показники і

держави, і суспільства, тобто співвідношення організації і самоорганізації у

державно-суспільному континуумі.

159

ВИСНОВКИ

У дисертації здійснено теоретичне узагальнення й вирішення

наукового завдання, що полягає в розкритті особливостей синергетичного

підходу, обґрунтуванні можливості його використання в ході дослідження

державно-правових явищ, насамперед, джерел права, їх генези та еволюції.

Основні науково-теоретичні й практичні результати дослідження

викладено в таких висновках.

1. У дослідженні правових явищ за допомогою синергетичного

підходу необхідно виділити декілька етапів: 1) визначення області

дослідження, тобто виявлення правових явищ, які можуть бути вивчені за

допомогою синергетики; 2) акцентування уваги на основних положеннях

синергетичного методу, його поняттях і категоріях, що становлять базис

синергетичної методології; 3) аналіз уже існуючих у правовій науці

положень, теорій щодо досліджуваного явища; 4) безпосереднє

дослідження правового явища за допомогою синергетичної методології,

який включає момент якісного перетворення попереднього юридичного

знання й подальше кількісне зростання юридичного знання, отриманого із

застосуванням синергетичного підходу.

2. За допомогою синергетичного підходу досліджується

насамперед характер системних зв’язків між елементами (складовими

частинами) складних системних утворень. Витоки й зміст закономірностей

функціонування й трансформації самоорганізованих систем потрібно

шукати всередині системи, оскільки вони не задаються системі ззовні, а є

продуктом її власної діяльності. Водночас, оскільки такі системи є

відкритими, то причини, які змушують систему вийти зі стану рівноваги,

зазвичай знаходяться ззовні й також мають бути враховані в процесі

проведення дослідження.

3. Правова система є підсистемою соціальної системи. Суспільні

потреби призводять до утворення нових структур у правовій системі

(правових норм, правових інституцій, правовідносин та ін.). Оскільки

160

соціальна система містить у собі також й інші підсистеми - економічну,

політичну, ідеологічну, які мають тісні зв’язки з правовою системою і

чинять на неї істотний вплив, - то для виявлення й вивчення синергетичних

закономірностей у правовій системі, передбачається необхідність

розглядати її в комплексі з іншими підсистемами соціуму.

4. Рівень самоорганізації в різних джерелах права (у нормативно-

правовому акті, судовому прецеденті, правовому звичаєві та ін.) є різним,

тому принципи синергетики діють у них різною мірою. У застосуванні

синергетичного методу у дослідженні джерел права в першу чергу

необхідно визначитися, у яких межах виявляється самоорганізація в

досліджуваному правовому явищі.

5. На превалювання в країні того чи іншого джерела права

здійснюють вплив різноманітні соціальні фактори – історичні особливості

певної державності, економічний і культурний розвиток; темпи змін, що

відбуваються в житті країни; ступінь стихійності чи, навпаки,

раціональності самого правостворюючого процесу; особливості

політичного режиму й форм правління. І вибір державою того чи іншого

джерела права як пріоритетного виступає одним із синергетичних факторів,

оскільки слугує показником рівня організації держави й самоорганізації

соціуму.

6. Із синергетичних позицій виділяються такі особливості джерел

права: 1) джерело права являє собою сукупність норм права, які

створюються державою чи суспільством для компенсації внутрішніх

напружень у державно-соціальній сфері; 2) елементи джерела права (норми

права) емерджентно пов’язані й узгоджені між собою; 3) відсоткове

співвідношення рівня організації і самоорганізації у різних джерелах права

є різним, що обумовлено соціальними факторами; 4) набуття статусу

«джерела права» відбувається шляхом санкціонування державою

включених до нього норм, тобто через активацію організаційного

показника в правоутворенні.

161

7. Джерело права - сукупність норм права, створюваних

державою чи безпосередньо суспільством, з різним відсотковим

співвідношенням рівня організації і самоорганізації, зумовленим

соціальними факторами; об’єднаних у цілісну систему емерджентно

взаємопов’язаних та узгоджених між собою елементів, санкціонованих

державою й покликаних компенсувати внутрішні напруження в державно-

соціальній сфері.

8. Формування правового звичаю проходить у декілька етапів:

1) виникнення в суспільстві ситуації, через яку постає необхідність

створення нової норми; 2) створення суспільством норми, яка може

врегулювати цю ситуацію; 3) багаторазове застосування цієї норми,

сприйняття її суспільством, як найбільш прийнятної і обов’язкової;

4) санкціонування норми державою. Три перші етапи у формуванні

правового звичаю проходять за участю суспільства й лише на останньому

етапі в цей процес вступає держава. Завдяки високому рівню

самоорганізації створена таким чином норма буде найбільш прийнятною,

зрозумілою й близькою суспільству, задовольняючи проблеми більшості

населення.

9. Судовий прецедент має першочергове значення в країнах

англосаксонської правової сім’ї, де норми права здебільшого створювались

і створюються суддями в процесі прийняття судових рішень. Як суб’єкти

правотворчості вони (судді) мають досить високий рівень самоорганізації,

що обумовлений історичними й матеріальними причинами, корпоративною

організованістю і солідарністю, законодавчо закріпленим «суддівським

імунітетом», моральними факторами, які сприяють укріпленню й

збереженню їхньої незалежності. Відповідно, у виникненні, розвитку й

становленні створюваного ними джерела (форми) права (судового

прецеденту) процеси самоорганізації превалюють над процесами

організації (законодавчим регулюванням суспільних відносин державою).

162

10. Простежується залежність поширення договірної форми

регулювання відносин від стану суспільства, в якому ці відносини виникли:

чим сильніше позиції суспільства, тим більш затребуваною є договірна

форма регулювання існуючих у ньому відносин. Дослідження виникнення

й розвитку нормативно-правового договору як джерела (форми) права

дозволяє сказати, що він широко застосовувався як регулятор суспільних

відносин, коли регулювання цих відносин державою (явище організації)

було досить проблематичним через слабкість самої державної влади. За

таких обставин суспільство змушене було регулювати відносини, що

виникають, самостійно (на перший план виступають процеси

самоорганізації).

11. Нормативно-правовий акт має найбільший ступінь організації

серед усіх джерел права. З’являється він за умови досить сильної позиції

держави, централізованої державної влади. За відсутності інших джерел

права в регулюванні відносин у країні чи за умови їхньої незначної ролі в

цьому регулюванні може свідчити про наявність жорстких централізованих

методів керування й недемократичного режиму управління в державі.

Прийняття нормативно-правового акта є досить складним процесом і

потребує від свого творця певного рівня підготовки та орієнтування в

ситуації, яка має бути врегульована. Сліпе копіювання іноземного досвіду

досить часто виявляється неефективним, оскільки при цьому не

враховуються особливості національної системи, показників, які

виступають у ролі аттракторів, що регулюють діяльність цієї системи й

передбачають віяло можливих шляхів її розвитку.

12. Різноманітне співвідношення між процесами організації і

самоорганізації у регулюванні відносин, що виникають, передбачає

використання різних джерел (форм) права. Саме співвідношення, у свою

чергу, обумовлюється рядом соціальних факторів, у тому числі історичних,

економічних, політичних та ін. Одночасно, неодмінна наявність такого

співвідношення за будь-яких обставин і зміни, які постійно протікають в

163

ньому й пов'язані з коливаннями рівня організації і самоорганізації в

системі, є свідченням наявності стійкого зв'язку між процесами організації

(регулювання суспільних відносин державою) і самоорганізації

(регулювання суспільних відносин суспільством). Такий тісний зв'язок дає

можливість припустити наявність специфічного, комплексного утворення -

державно-суспільного континууму, який безпосередньо регулює всі без

винятку відносини, що в ньому виникають, - і може слугувати предметом

подальших досліджень.

164

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1. Антошкіна В.К. роль правочину, корпоративних актів у процесі

саморегуляції цивільно-правових відносин. Часопис Київського

університету права.Київ, 2015. №4. С.156-161.

2. Бакаєв Д.С. Концепція зловживання правом у правовій

доктрині: порівняльно-правовий аспект. Часопис Київського університету

права. Київ, 2013. №1. С.33-36.

3. Бандура О.О. Деякі аспекти взаємного зв’язку цінностей та

істини у праві. Проблеми філософії права. Київ, 2003. Том 1. С.111-115.

4. Бевзенко Л.Д. Социальная самоорганизация. Синергетическая

парадигма: возможности социальных интерпретаций. Киев: Институт

социологии НАН Украины, 2002. 437 с.

5. Бедрій М.М. До питання про типологію українського

звичаєвого права. Право і суспільство. Дніпропетровськ, 2012. №1. С.44-48.

6. Безручко Б.П., Короновский А.А., Трубецков Д.И., Храмов А.Е.

Путь в синергетику: экскурс в десяти лекціях / предисл. С.Мирова,

Г.Г. Малинецкого. Изд. 2-е. Москва: Книжный дом «Либроком», 2010.

304 с.

7. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / под общ. ред.

В.Даниленко; пер. с фр. Г.В. Чуршукова. Москва: Nota bene, 2000. 575 с.

8. Білоус В.С. Синергетика та самоорганізація в економічній

діяльності: навчальний посібник. Київ: КНЕУ, 2007. 376 с.

9. Богачова Л.Л. Нормативно-правовий договір як джерело

національного та європейського права. Право і суспільство. Дніпро, 2015.

№6-2. С.8-13.

10. Бойко Л.М. Західні та східні цивілізаційні впливи у

формуванні українського правового менталітету. Міжнародний науковий

журнал «Порівняльно-правові дослідження». Київ, 2007. №1-2. С.175-178.

11. Бойко Ю.І. Синергетичний ефект як ключовий аспект

діяльності об’єднаних територіальних громад. Проблеми теорії та

165

методології бухгалтерського обліку, контролю і аналізу. Житомир, 2018.

№1(39). С.3-8.

12. Бондаренко Є.І. Особливості прецедентного права США.

Часопис Київського університету права. Київ, 2011. №4. С.64-68.

13. Борщевський І.В. Правовий звичай як джерело права в Україні.

Прикарпатський юридичний вісник. Івано-Франківськ, 2016. №5(14). С.3-6.

14. Бранский В.П. Социальная синергетика как постмодернистская

философия истории. Общественные науки и современность. 1999. №6.

С.117-127.

15. Буданов В.Г. Методология синергетики в постнеклассической

науке и в образовании. Изд. 2-е, испр. Москва: Издательство ЛКИ, 2008.

232 с.

16. Вагурин В.А. Синергетика эволюции современного общества /

послесл. М.П. Семесенко, Н.Н. Скорохода. Изд. 3-е, стереотипное. Москва:

КомКнига, 2007. 216 с.

17. Венгеров А. Синергетика и политика. Общественные науки и

современность. 1993. №4. С.55-69.

18. Венгеров А. Синергетика, юридическая наука, право.

Советское государство и право. 1986. №10. С.36-45.

19. Венгеров А. Б. Теория государства и права: учеб. для юрид.

вузов. 8-е изд., стер. Москва: Издательство «Омега-Л», 2011. 607 с.

20. Ветютнев Ю.Ю. Синергетика в праве. Государство и право.

2002. №4. С.64-69.

21. Віденська конвенція про право міжнародних договорів:

Конвенція ООН від 23.05.1969 р. URL:

http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_118.

22. Віконський В.В. Імплементація ідеологічної функції

національного права України в міжнародно-правовий контекст. Jurnalul

Juridic National: teorie si practica. Republika Moldova, 2018. №4(32). С. 5-10.

166

23. Вопленко Н.Н. Источники и формы права: учеб. пособ.

Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2004. 102 с.

24. Гамма Т. Синергія як фактор ефективності угод М&А.

Зовнішня торгівля: економіка, фінанси, право. Київ, 2016. №3. С.73-88.

25. Гвоздик П.О. Верховенство закону у системі джерел

екологічного права. Науковий вісник Львівського державного університету

внутрішніх справ. Серія юридична. Львів, 2011. №4. С.107-116.

26. Господарський кодекс України. Закон України від 16.01.2003 р.

№436-IV. URL: http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/436-15.

27. Господарський процесуальний кодекс України: Закон України

від 06.11.1991 р. №1798-XII. URL: http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1798-

12#n3697.

28. Грабар І.Г., Ходаківський Є.І., Вознюк О.В., Возна Л.Ю.

Синергетика економічних систем: навчальний посібник. Житомир: [б.в.],

2003. 244 с.

29. Грунина В.А. Синергетические основы правового

регулирования: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01 / Федеральное

государственное образовательное учреждение высшего профессионального

образования «Владимирский юридический институт Федеральной службы

исполнения наказаний». Владимир, 2006. 23 с.

30. Гураленко Н.А. Функціональна роль звичаю в контексті

гармонізації сучасного права. Науковий вісник Львівського державного

університету внутрішніх справ. Львів, 2011. №1. С.192-202.

31. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы

современности / Пер. с фр. В. А. Туманова. Москва: Международные

отношения, 1999. 400 с.

32. Давид Р. Основные правовые системы современности

(Сравнительное право) / пер. с фр. доктора юрид. наук М.А. Крутоголова и

канд. юрид. наук В. А. Туманова. Москва: Издательство «Прогресс», 1967.

496 с.

167

33. Давид Р. Основные правовые системы современности

(сравнительное право). Москва: Юриздат, 1976. 357с.

34. Данильян О.Г., Байрачная Л.Д., С.И. Максимов и др.

Философия права: учебник / ред. О.Г. Данильян. Харьков: Прапор, 2005.

384 с.

35. Демидова Н. Г. О возможности использования синергетики в

правоведении. Вестник Саратовской государственной академии права.

2009. №4. С.21-24.

36. Дженкс Э. Английское право. (Источники права.

Судоустройство. Судопроизводство. Уголовное право. Гражданское право)

/ пер. с англ. Москва: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1947. 378 с.

37. Джоусе-Иванина М. Нормативно-правовой акт в системе

источников российского права: автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.01 /

Московский государственный университет им.М.В. Ломоносова. Москва,

2010. 24 с.

38. Джужа О.М., Орлов Ю.Ю., Калюжний Р.А. Щодо можливості

вивчення правових явищ з позицій синергетики. Право і суспільство.

Дніпропетровськ, 2009. №2. С.3-12.

39. Довговерт А.С. Система приватного права України між

минулим та майбутнім. Університетські наукові записки. Київ, 2005.

№4(16). С.64-67.

40. Душек Н. Методологія дослідження проблеми механізму

правоутворення. Jurnalul Juridic National: teorie si practica. Republika

Moldova, 2015. Decembrie. С.25-28.

41. Еллинек Г. Общее учение о государстве. Санкт-Петербург:

[б.и.], 1908. 626 с.

42. Жебровська К.А. Правові цінності у взаємодії правових

систем: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01 / Національний університет

«Одеська юридична академія». Одеса, 2017. 222 c.

168

43. Жукова Т.С. Європейське право: особливості правової системи

Італії. Українсько-грецький міжнародний науковий юридичний журнал

«Порівняльно-правові дослідження». Київ, 2009. №2. С.40-45.

44. Заболотна Н.Я. Нормативно-правовий договір: деякі проблеми

загальної теорії. Наше право. Київ, 2014. №4. С.5-10.

45. Загальна теорія держави і права: підручник для студентів

юридичних вищих навчальних закладів / за ред. д-ра юрид. наук, проф.,

акад. АПрН України М.В. Цвіка, д-ра юрид. наук, проф., акад. АПрН

України О.В. Петришина. Харків: Право, 2009. 584 с.

46. Історія вчень про державу і право: хрестоматія для юрид. вищ.

навч. закл. і ф-тів / авт.-уклад. Г.Г. Демиденко; за заг. ред. О.В. Петришина.

5-те вид., доп. і змін. Харків: Право, 2011. 896 с.

47. Казьмин И.Ф, Поленина С.В. Закон о законах: проблемы

издания и содержания. Советское государство и право. 1989. №12. С.3-11.

48. Калиновський Ю.Ю. Правосвідомість українського

суспільства: ґенеза та сучасність: монографія. Харків: Право, 2008. – 288 с.

49. Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции,

проблемы философии права. Москва, 2000. 560 с.

50. Керимов Д.А. Методология права: Предмет, функции,

проблемы философии права. 5-е изд. Москва: Изд-во СГУ, 2009. 521 с.

51. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права. Ученые записки

МГУ. Москва, 1946. Вып.116. Кн.2. С.3-25.

52. Клабан В. Сучасна система джерел права України: деякі

теоретичні та практичні аспекти. Вісник Львівського університету. Серія

юридична. Львів, 2015. Вип.61. С.24-29.

53. Князева Е. Н., Курдюмов С.П. Основания синергетики:

Синергетическое мировидение. Изд. 3-е, доп. Москва: Книжный дом

«ЛИБРОКОМ», 2010. 256 с.

169

54. Князева Е. Н., Курдюмов С.П. Основания синергетики:

Человек, конструирующий себя и свое будущее. Изд-е 3-е. Москва:

КомКнига, 2010. 232 с.

55. Ковальська В.В. Поняття, ознаки та значення нормативно-

правового акту МВС України. Форум права. Київ---, 2008. №2. С.237-242.

56. Кодекс торговельного мореплавства України. Закон України

від 23.05.1995 р. №176/95-ВР. URL:

http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/176/95-%D0%B2%D1%80.

57. Комарова Ю. Деякі аспекти аналізу структурної

самоорганізації політичної системи. Політичний менеджмент. Київ, 2005.

№1. С.97-112.

58. Конституція України: Закон України від 28.06.1996 р.

№254к/96-ВР. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-

%D0%B2%D1%80/.

59. Копитков В.Е. Циклічність законодавчої діяльності як предмет

загальнотеоретичного дослідження. Науковий вісник Ужгородського

національного університету. Серія Право. Ужгород, 2018. №53. Том 1.

С.27-30.

60. Корунчак Л.А. Джерела права: синергетичне бачення. Науковий

вісник Ужгородського національного університету. Серія Право. Ужгород,

2018. №53. Том 1. С.31-34.

61. Корунчак Л.А. Застосування деяких понять синергетики у

вивченні системи та джерел права. Часопис Київського університету

права. Київ, 2011. №4. С.94-97.

62. Корунчак Л.А. Нормативно-правовий акт: синергетичний

аспект. Юридичний бюлетень. Одеса, 2017. №5. С.22-29.

63. Корунчак Л.А. Нормативно-правовой договор: синергетические

особенности. Jurnalul Juridic National: teorie si practica. Republika Moldova,

2018. №4(32). С.11-14.

170

64. Корунчак Л.А. Організація та самоорганізація в формуванні

джерел права та правопорядку. Наука і правоохорона. Київ. 2011. №4. С.13-

17.

65. Корунчак Л.А. Поняття «випадковості» і можливості його

використання в теорії права. Актуальні проблеми юридичної науки: матер.

Міжнарод. наук. конф. «Десяті осінні юридичні читання»

(м.Хмельницький, 18-19 листоп. 2011 р.): у 4 част. Частина перша.

Хмельницький: Вид-во Хмельницького університету управління та права,

2011. С.74-76.

66. Корунчак Л.А. Правова доктрина: синергетичний підхід.

Політико-правові реформи та становлення громадянського суспільства в

Україні: матер. Всеукр. наук.-практ. конф. (Херсон, 05-06 жовтня, 2018 р.).

Херсон, 2018. С.15-18.

67. Корунчак Л.А. Соціальні фактори утворення джерел права:

синергетичний аспект. Часопис Київського університету права. Київ, 2017.

№3. С.50-53.

68. Корунчак Л.А. Судовий прецедент: співвідношення організації

та самоорганізації в становленні. Вісник Ужгородського національного

університету. Серія «Право». Ужгород, 2018. №50. С.23-26.

69. Корунчак Л.А. Формування правового звичаю: історично-

синергетичний погляд. Право і суспільство. Дніпропетровськ, 2013. №6.

С.29-32.

70. Кочин В. Поняття та ознаки саморегулювання у цивільному

праві України. Юридична Україна. Київ, 2014. №10. С.52-56.

71. Кравченко М.Г. Основні ознаки та вимоги до якісного закону.

Адміністративне право і процес. URL: http://applaw.knu.ua/index.php/arkhiv-

nomeriv/4-6-2013/item/229-osnovni-oznaky-ta-vymohy-do-yakisnoho-zakonu-

kravchenko-m-h.

171

72. Кравченко С.С. Правовий прецедент як соціальний інститут та

його значення: прагматичний аналіз. Часопис Київського університету

права. Київ, 2011. №4. С. 17-20.

73. Кривцова І.С. Методологічна роль синергетики у порівняльно-

правовому пізнанні: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01 / Одеська

національна юридична академія. Одеса, 2008. 22 c.

74. Кримінальний кодекс України. Закон України від 05.04.2001 р.

№2341-ІІІ. URL: http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14.

75. Кримінальний процесуальний кодекс України: Закон України

від 13.04.2012 р. №4651-VI. URL: http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-

17#n3387.

76. Кудін С. Синергетичний підхід в структурі методології

історико-правових досліджень. Історико-правовий часопис. Луцьк, 2017.

№1(9). С.40-45.

77. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии

права. Москва: ИКД «Зерцало-М», 2002. 288 с.

78. Луцький Р.П. Ієрархічність правових джерел (нормативних

актів) як відображення буття позитивного права. Часопис Київського

університету права. Київ, 2012. №2. С.18-21.

79. Маїк І.С. Порядок і хаос – фактори впливу на

самоорганізований розвиток правової системи суспільства. Право і

суспільство. Дніпро, 2013. №6. С.53-56.

80. Маїк І.С. Принципи теорії синергетики у порівняльному

правознавстві. Науковий вісник львівського державного університету

внутрішніх справ. Київ, 2012. №1. С.36-43.

81. Мазурик К.З. Юридична природа закону як джерела права.

Бюлетень Міністерства юстиції України. Київ, 2012. №7. С.103-109.

82. Малков С. Ю. Синергетика и моделирование социальных

процессов. Синергетическая парадигма. Социальная синергетика. Москва:

Прогресс-Традиция, 2009. 688 с.

172

83. Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособие / Московский

государственный университет им. М. В. Ломоносова. Москва: Проспект,

2005. 760 с.

84. Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и

многообразие форм проявления. Журнал российского права. 2006. №6.

С.96-107.

85. Матат А.В. Категорія «джерело права» в аспекті дослідження

науки конституційного права України. Науковий вісник Ужгородського

національного університету. Серія Право. Ужгород, 2017. Вип. 47. Т.1.

С.85-88.

86. Матвєєва Л. Соціальні фактори правоутворення та

правотворчості в транзитивний період. Jurnalul Juridic National: teorie si

practica. Republika Moldova, 2015. August. С.16-20.

87. Мельник А. Доповнюючі джерела українського права.

Юридична Україна. Київ, 2013. №11. С.30-36.

88. Мельник А.С. Основні та доповнюючи джерела українського

права. Актуальні проблеми держави і права. Одеса, 2013. С.67-77.

89. Мочульська М. Зародження правової доктрини як юридичного

феномена. URL: http://vuzlib.com/content/view/2384/112/.

90. Мочульська М. Основні типи сучасного розуміння правової

доктрини. URL: http://pravoznavec.com.ua/period/article/18470/%CC.

91. Нелін О. Правовий звичай як джерело українського права (ІХ-

ХІХ ст.): становлення і розвиток. Юридична Україна. Київ, 2014. №5. С.4-8.

92. Нерсесянц В.С. Теория права и государства. Москва: Норма,

2001. 290 с.

93. Нерсесянц В.С. Юриспруденция. Введение в курс общей

теории права и государства: для юридических вузов и факультетов.

Москва: Издательская группа НОРМА - ИНФРА•М, 1998. 288 с.

94. Нечипоренко А.О. Поняття та генезис правоутворення в

Україні. Часопис Київського університету права. Київ, 2013. №2. С. 70-73.

173

95. Овчаренко І.М. Закони у системі джерел (форм) права та їх

класифікація: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01 / Національний

університет внутрішніх справ МВС України. Харків, 2004. 18 с.

96. Овчинникова А.П. Феноменологія правової культури:

філософсько-правове дослідження: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.12 /

Національний університет «Одеська юридична академія». Одеса, 2016. 200

c.

97. Озель В. Звичай у системі права України. Підприємництво,

господарство, право. Київ, 2016. №6. С.201-205.

98. Оніщенко Н.М., Пархоменко Н.М. Соціальний вимір правової

системи: реалії та перспективи: монографія. Київ: Видавництво «Юридична

думка», 2011. 176 с.

99. Орлов Ю.Ю. Деякі закономірності самоорганізації в соціально-

правових системах (на прикладі корупції). Науковий вісник Національної

академії внутрішніх справ. Київ, 2013. №3. С.3-24.

100. Орлов Ю.Ю., Джужа О.М. Застосування фрактального аналізу

кримінальної статистики з метою запобігання злочинам (досвід поліції

США). Науковий вісник Національної академії внутрішніх справ. Київ,

2016. №3(100). С.257-266.

101. Орлов Ю.Ю., Джужа О.М., Орлова О.Ю. Синергетика та

пізнання правових явищ. Науковий вісник Національної академії

внутрішніх справ. Київ, 2014. №1. С.75-90.

102. Орлов Ю.Ю. Еволюція моралі: синергетичне бачення (Частина

1. Людина: від об’єкта до суб’єкта соціальної еволюції). Філософьскі та

методологічні проблеми права. Київ, 2013. №1-2. С.113-129.

103. Остапчук Д.О. Формування синергетичної концепції

економічної безпеки держави. Науковий вісник Львівського державного

університету внутрішніх справ. Львів, 2013. №1. С.86-94.

104. Пархоменко Н.М. Джерела права: проблеми теорії та

методології: монографія. Київ: Юридична думка, 2008. 336 с.

174

105. Пархоменко Н.М. Джерела права: теоретико-методологічні

засади: автореф. дис. … д-ра юрид. наук: 12.00.01 / Нац. акад. наук України

Інститут держави і права ім. В.М. Корецького. Київ, 2009. 38 с.

106. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с

теорией нравственности. Санкт-Петербург: Издательство «Лань», 2000. 608

с.

107. Петришин О.В. Правова система – дієвий чинник

демократичних соціальних перетворень. Часопис Київського університету

права. Київ, 2011. №3. С.337-338. Рец. на кн.: Оніщенко Н.М., Пархоменко

Н.М. Соціальний вимір правової системи: реалії та перспективи:

монографія. Київ, 2011. 176 с.

108. Плотнікова М. Деякі питання розширення дії само

організаційних засад колективного управління майновими авторськими та

(або) суміжними правами. Підприємництво, господарство і право. Київ,

2016. №11. С.39-43.

109. Погребняк В.Я. Синергетичний підхід у методології

дослідження механізму переходу цивільних прав та обов’язків. Актуальні

проблеми вітчизняної юриспруденції. Дніпро, 2017. №6. Том 1. С.70-73.

110. Поленина С.В. Социальные аспекты законодательной

деятельности. Советское государство и право. 1981. №11. С.3-10.

111. Полянський Є.Ю. Правова доктрина як базисна концепція

права: природа, структура, значення. Наукові праці Національного

університету «Одеська юридична академія»/ ред. М.В. Афанасьєва. Одеса:

Юридична література, 2015. Т.17. С.297-313.

112. Полянський Є.Ю. Про розуміння природи правової доктрини в

юридичній літературі. Вісник Запорізького національного університету.

Запоріжжя, 2014. №4(1). С.11-16.

113. Правова система України: історія, стан та перспективи: у 5 т. /

Харків: Право, 2008. Т.1: Методологічні та історико-теоретичні проблеми

175

формування і розвитку правової системи України / за заг. ред. М.В. Цвіка,

О.В. Петришина. 728 с.

114. Правосвідомість і правова культура як базові чинники

державотворчого процесу в Україні: монографія / Л.М. Герасіна та ін.; Нац.

юрид. академія України ім. Ярослава Мудрого. Харків: Право, 2009. 352 с.

115. Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса: Новый диалог

человека с природой / пер. с англ.; под общ. ред. и с послесл. В.И.

Аршинова, Ю. Л. Климонтовича, Ю. В. Сачкова. Москва: Издательство

ЛКИ, 2008. 286 с.

116. Про виконання рішень та застосування практики

Європейського суду з прав людини: Закон України від 23.02.2006 р.

№3477-ІV. URL: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=3477-

15.

117. Про затвердження Порядку видачі дозволів на проведення

робіт на землях водного фонду: Постанова Кабінету Міністрів України від

12.07.2005 р. №557. URL: http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/557-2005-

%D0%BF.

118. Про затвердження Порядку видачі та анулювання спеціальних

дозволів на зняття та перенесення грунтового покриву (родючого шару

грунту) земельних ділянок: Наказ Держкомзему України від 04.01.2005 р.

№1. URL: http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0070-05.

119. Про колективні договори і угоди: Закон України від 01.07.1993

р. №3356-ХІІ. URL: http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3356-12.

120. Про міжнародні договори України: Закон України від

29.06.2004 №1906-IV. URL: http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1906-15.

121. Рабінович В.П. Основи загальної теорії права та держави :

навч. посіб. / 5-те вид., зі змінами. Київ : Аттіка, 2001. 268 с.

122. Рагуліна К.А. Нормативний договір як особлива форма

існування правових норм. Державне будівництво та місцеве

самоврядування. Харків, 2015. №29. С.179-190.

176

123. Рудик М.М. Роль соціально-психологічних факторів у

детермінації злочинності в Україні. Науковий вісник Національної академії

внутрішніх справ. Київ, 2015. №1. С.62-70.

124. Рузавин Г.И. Самоорганизация и организация в развитии

общества. Вопросы философии. 1995. №8. С.63-72.

125. Селиванов В., Діденко Н. Правова природа регулювання

суспільних відносин. Право України. Київ, 2000. №10. С.10-20.

126. Семеніхін І.В. Правова доктрина: загальнотеоретичний аналіз /

наук. ред. О.В. Петришин. Харків: Юрайт, 2012. 88 с.

127. Семеніхін І.В. Роль правової доктрини в Давньому Римі:

теоретико-історичний аналіз. Державне будівництво та місцеве

самоврядування. Харків, 2011. №22. С.275-289.

128. Сімейний кодекс України: Закон України від 10.01.2012 р.

№2947-ІІІ. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/2947-14/page.

129. Сидоренко О.М. Нормативність догми права. Порівняльно-

аналітичне право. Ужгород, 2014. №1. С.51-55.

130. Синергетическая парадигма. Социальная синергетика / отв.ред.

В. В. Василькова. Москва: Прогресс-Традиция, 2009. 688 с.

131. Ситар І. Методологія дослідження релігійних правових систем.

Порівняльне правознавство. Київ, 2012. №3-4. С.169-176.

132. Ситар І.М. Предмет порівняльного правознавства

(методологічний плюралізм). Держава і право. Київ, 2014. №64. С.42-51.

133. Сливка С.С. Економічна безпека: синергетичний вимір.

Науковий вісник Львівського державного університету внутрішніх справ.

Львів, 2009. №1. С.1-15.

134. Спиця Н.В. Особливості взаємодії хаосу і порядку в

самоорганізаційних процесах суспільства: проблема категорії міри в

контексті дослідження Є.Сєдова. Гуманітарний вісник ЗДІА. Запоріжжя,

2010. №43. С.152-165.

177

135. Стащенко А. Про науково-теоретичні проблеми якості закону

як основи його ефективності. Підприємництво, господарство, право. 2009.

№11. С. 23-27.

136. Стрєльнікова І.Ю., Погорєлов Є.В. Місце звичаю в сучасному

праві України. Учёные записки Таврического национального университета

имени В.И. Вернадского. Серия Юрид. науки. Симферополь, 2010. Т.23 (62).

№2. С.52-56.

137. Стрибко Т.І. Нормативно-правовий договір та договірний

процес у суверенній Україні: дис. …канд. юрид. наук: 12.00.01 / Нац. ун-т

«Одеська юридична академія». Одеса, 2016. 255 с.

138. Сурай І., Караченцева Н. Чинники якості законодавчої

діяльності в Україні. Державне управління та місцеве самоврядування.

Дніпро, 2016. Вип.1 (28). С.54-60.

139. Сырых В.М. Метод правовой науки: (Основные элементы,

структура). Москва: Юридическая литература, 1980. 176 с.

140. Тарахонич Т.І. Право та мораль у системі соціальної регуляції.

Проблеми філософії права. Київ, 2003. Том 1. С.147-149.

141. Теорія держави і права : підручник для студ. юрид. вищ. навч.

закл. / О.В. Петришин та ін.; Нац. університет «Юридична академія імені

Ярослава Мудрого»; за заг. ред. О.В. Петришина. Харків: Право, 2014. 368

с.

142. Тимченко Г.В. Місце та роль закону в житті держави і

суспільства. Держава і право. Київ, 2009. Вип.45. С.102-108.

143. Тихомиров Ю.А. Теория закона. Москва: Наука, 1982. 257 с.

144. Толкачова Н.Є. Правовий звичай, узвичаєність, звичай

ділового обороту – форма права сучасної України: проблеми застосування.

URL: http://dspace.nbuv.gov.ua/bitstream/handle/123456789/39603/15-

Tolkachova.pdf?sequence=1.

145. Трофименко В.А. Правова доктрина – основа формування

правової системи країни. Вісник Національного університету «Юридична

178

академія України імені Ярослава Мудрого». Серія: Філософія, філософія

права, політологія, соціологія. Харків, 2009. №2. С. 80-91.

146. Туманов Г.А. Организация как функция государственного

управления. Советское государство и право. 1986. №1. С.40-41.

147. Фулей Т, Лукас Л., Сайц Л. Програма сприяння Парламенту ІІ:

програма розвитку законотворчої політики. Розробка проектів нормативно-

правових актів відповідно до методики вирішення проблем. Київ : ФОП

Москаленко О.М., 2012. 180 с.

148. Хакен Г. Самоорганизующееся общество. Синергетическая

парадигма. Социальная синергетика. Москва: Прогресс-Традиция, 2009.

С.350-369.

149. Хакен Г. Синергетика. Москва: Мир, 1980. 406 с.

150. Хвостов В.М. Система римского права: учебник. Москва:

Издательство «Спартак», 1996. 522 с.

151. Хомюк Н. Система джерел права : деякі теоретичні аспекти.

Вісник Львівського університету. Серія юридична. Львів, 2013. №58. С. 27-

33.

152. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в

сфере частного права / пер. с нем. Ю. М. Юмашева. Москва:

Международные отношения, 2000. Т.1: Основы. 480 с.

153. Цивільний кодекс України: Закон України від 16.01.2003 р.

№435-IV. URL: http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/435-15.

154. Цивільний процесуальний кодекс України: Закон України від

18.03.2004 №1618-IV. URL: http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1618-

15#n8720.

155. Цуркаленко Ю.В. Деякі аспекти розуміння сучасної системи

джерел адміністративного права України. Часопис Національного

університету «Острозька академія». Серія «Право». Острог (Рівненська

обл.), 2015. №2. С.1-14.

179

156. Честнов И.Л. Правопонимание в епоху постмодерна. Санкт-

Петербург: ИВЭСЭП, Знание, 2002. 272 с.

157. Шай Р.Я. Теоретико-правовий підхід щодо розуміння сутності

держави в історії політико-правової думки. Вісник Національного

університету «Львівська політехніка». Львів, 2016. С.373-377.

158. Шевченко А.Є., Кармаліта М.В. Вплив правової доктрини на

правотворчий процес в Україні. Юридичний вісник. Одеса, 2015. №3(36).

С.52-57.

159. Шевчук С.В. Судова правотворчість: світовий досвід і

перспективи розвитку в Україні: монографія. Київ: Реферат, 2007. 640 с.

160. Шишкин В.В. Синергетический подход в теории права:

автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01 / Нижегородская академия

МВД России. Нижний Новгород, 2007. 35 c.

161. Шундиков К.В. Синергетический подход в правовой науке:

проблемы адаптации. Правоведение. 2008. №1. С.145-156.

162. Юдін З.М. Тлумачення договору: автореф. дис. …канд. юрид.

наук: 12.00.01 / Одеська нац. юридична академія. Одеса, 2004. 26 с.

163. Яковюк І.В. Правова політика України в умовах європейської

інтеграції. Правова політика України:концептуальні засади та механізми

формування:матеріали наук.-практ. конф. (Київ, 5 грудня 2012 р.). Київ:

НІСД, 2013. С.32-38.

164. Яроцький В.Л. Нормативно-організаційні й самоорганізаційні

засади правового регулювання цивільних відносин. Проблеми законності.

2009. Вип.100. С. 114-122.

165. Яроцький В. Самоорганізаційні засади функціонування сфери

цивільно-правового регулювання як різновиду соціальних управлінських

систем. Вісник Академії правових наук України. Харків, 2007. №4(51).

С.115-123.

166. Coglianese, Cary, “Social Movements, Law, and Society: The

Institutionalization of the Environmental Movement” (2001). Faculty

180

Scholarship at Penn Law. 1404.

https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/1404

167. Hart H. L. A., The Concept of Law / The Philosophical Quarterly,

Volume 13, Issue 51, April 1963, P. 188–190.

168. Hund, John “Customary Law is What the People Say it is” —

H.L.A. Hart's Contribution to Legal Anthropology / Archives for Philosophy of

Law and Social Philosophy Vol. 84, No. 3 (1998), pp. 420-433.

169. James Ph. Introduction to English Law. L., 1989. P. 7-8.

170. L. Abel, Richard & Comaroff, John & Roberts, Simon. (1982).

Rules and Processes: The Cultural Logic of Dispute in an African Context. The

American Journal of Comparative Law. 31. 130. 10.2307/839609. URL:

https://www.researchgate.net/publication/269970849_Rules_and_Processes_The

_Cultural_Logic_of_Dispute_in_an_African_Context

171. Rosenberg, Gerald N., The Hollow Hope: can courts bring about

social change? University of Chicago Press, 2008, 534 p.

172. Stewart J., Jr., Sheffield, James F. Jr. “Does Interest Group

Litigation Matter? The Case of Black Political Mobilization in Mississippi / The

Journal of Politics Vol. 49, No. 3 (Aug., 1987), pp. 780-798.

181

Додаток

СПИСОК ПУБЛІКАЦІЙ ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ ТА ВІДОМОСТІ ПРО

АПРОБАЦІЮ РЕЗУЛЬТАТІВ ДИСЕРТАЦІЇ

Наукові праці, в яких відображені основні результати дослідження:

1. Корунчак Л.А. Застосування деяких понять синергетики у вивченні

системи та джерел права. Часопис Київського університету права. Київ,

2011. №4. С.94-97.

2. Корунчак Л.А. Організація та самоорганізація в формуванні джерел

права та правопорядку. Наука і правоохорона. Київ. 2011. №4. С.13-17.

3. Корунчак Л.А. Проблема використання синергетичного підходу

при дослідженні правових явищ. Часопис Київського університету права.

Київ, 2011. №3. С.58-62.

4. Корунчак Л.А. Синергетические принципы бытия и становления в

правовых явлениях. Legea si viata. Republika Moldova, 2013. №11/4. С.90-

93.

5. Корунчак Л.А. Формування правового звичаю: історично-

синергетичний погляд. Право і суспільство. Дніпропетровськ, 2013. №6.

С.29-32.

6. Корунчак Л.А. Соціальні фактори утворення джерел права:

синергетичний аспект. Часопис Київського університету права. Київ, 2017.

№3. С.50-53.

7. Корунчак Л.А. Нормативно-правовий акт: синергетичний аспект.

Юридичний бюлетень. Одеса, 2017. №5. С.22-29.

8. Корунчак Л.А. Судовий прецедент: співвідношення організації та

самоорганізації в становленні. Науковий вісник Ужгородського

національного університету. Серія Право. Ужгород, 2018. №50. Том 1.

С.23-26.

9. Корунчак Л.А. Нормативно-правовой договор: синергетические

особенности. Jurnalul Juridic National: teorie si practica. Republika Moldova,

2018. №4(32). С. 11-14.

182

10. Корунчак Л.А. Джерела права: синергетичне бачення. Науковий

вісник Ужгородського національного університету. Серія Право. Ужгород,

2018. №53. Том 1. С.31-34.

Наукові праці, в яких засвідчено апробацію матеріалів дослідження:

1. Корунчак Л.А. Синергетичний підхід в правових дослідженнях.

Сучасні проблеми науки та освіти: матер. 11-ї Міжнарод.

міждисциплінарної наук.-практ. конф. (Ялта, 29 квіт. – 9 трав. 2011 р.).

Харків, 2011. С.193-194.

2. Корунчак Л.А. Джерело права: емерджентність в дослідженні

елементів та цілісності. Розвиток правової держави і громадянського

суспільства в Україні : проблеми теорії і практики: матер. Міжнарод.

наук.-практ. конф. (Херсон, 17-18 листоп. 2011 р.). Херсон, 2011. С. 24-25.

3. Корунчак Л.А. Поняття «випадковості» і можливості його

використання в теорії права. Актуальні проблеми юридичної науки: матер.

Міжнарод. наук. конф. «Десяті осінні юридичні читання»

(м.Хмельницький, 18-19 листоп. 2011 р.): у 4 част. Частина перша.

Хмельницький: Вид-во Хмельницького університету управління та права,

2011. С.74-76.

4. Корунчак Л.А. Механізми зменшення колізійності законодавства,

як один із системозберігаючих факторів : синергетичний підхід. Сучасні

проблеми правової системи України: матер. ІІІ Міжнарод. наук.-практ.

конф. (Київ, 24 листоп. 2011 р.). Вип.3. Київ: Вид-во Європейського

університету, 2011. С.79-80.

5. Корунчак Л.А. Самоорганізація в процесах створення джерел

права: різноманітність прояву. Україна наукова: матер. восьмої Міжнарод.

наук.-практ. інтернет-конф. (Київ, 21-23 груд. 2011 р.). Ч.9. URL:

http://intkonf.org/korunchak-la-samoorganizatsiya-v-protsesah-stvorennya-

dzherel-prava-riznomanitnist-proyavu. Київ, 2011. С.12-14.

6. Корунчак Л.А. Синергетична методологія: особливості

застосування при дослідженні правових явищ. Формирование современной

183

науки: матер. третьей Международ. науч.-практ. конф. (Донецк, 15-17 сент.

2012 г.). Донецк, Изд-во «Цифровая типография», 2012. С.55-57.

7. Корунчак Л.А. Соціальні фактори правоутворення. Чинники

розвитку юридичних наук у ХХІ столітті: матер. Міжнарод. наук.-практ.

конф. (Дніпро, 4-5 листоп. 2016 р.). Дніпро: ГО «Правовий світ», 2016. С.8-

10.

8. Корунчак Л.А. Впровадження цінностей, як складова механізму

компенсації внутрішніх напружень в системі. Ціннісний вимір політичної

діяльності: матер. IV (VIII) Міжнарод. наук.-практ. конф. (Херсон, 23-24

червня 2017 р.). Херсон: вид-во ПП Вишемирський В.С., 2017. С. 48-50.

9. Корунчак Л.А. Правова доктрина: синергетичний підхід. Політико-

правові реформи та становлення громадянського суспільства в Україні:

матер. Всеукр. наук.-практ. конф. (Херсон, 05-06 жовтня, 2018 р.). Херсон,

2018. С.15-18.