التشريع حكمة

حكمه ) ) توقف حكمته توقفت متى التشريع ان مقولة اساس

الكريم عبد حامد فارس

مقدمة

لكل تشريع حكمة تفرضها طبيعة الظروف االجتماعي!!ة او االقتص!!ادية او السياس!!ية السائدة وقت سن التش!!ريع ، اال ان الحي!!اة االجتماعي!!ة بك!!ل عناص!!رها وظروفه!!ا ال< وتتغير األح!!وال االقتص!!ادية والسياس!!ية وتتح!!رك تثبت على حال بل انها تتطور حتما في كل االتجاهات الممكنة سواء كانت متوقعة او غير متوقعة ، وهن!!ا يث!!ار التس!!اؤل< في مكانه ام انه يتحرك مع حرك!!ة الحي!!اة التاريخي الخالد ، هل يبقى القانون جامدا<. لق!!د ك!!ان ابن!!اء الراف!!دين الق!!دماء، وهم اول من س!!ن ومتطلباته!!ا المتج!!ددة دوم!!ا القوانين، ينقشون القوانين على الحجر ، وكما يبدو فان ذلك كان رمزا لخلود المل!!ك الذي وضعها ورغبة منه في ان تبقى خال!!دة ، اال ان تع!!دد الق!!وانين ال!!تي س!!نت في فترات وان كانت متباع!!دة ، تكش!!ف ان الق!!انون ال يمكن ان يبقى خال!!دأ ول!!و ص!!ب واضعها الملك ك!ل اللعن!ات الممكن!ة على محرفه!ا ومب!دلها ومنتحله!ا . وفي نط!اق الشريعة االسالمية الغراء فانه ال ينكر تغير االحك!ام بتغ!ير االزم!ان. ونس!تعرض ه!ذا

التساؤل في خمس فقرات.

: ي!!رى بعض فقه!!اء الق!!انون ان الق!!انون عِـ!!لم عقلي ،اوال المنطق القانوني_س!!تنتج منه!!ا او ي!!ترتب يتضمن مجموعة من المباديء المنس!!قة تنس!!يقا منطقي!!ا ، وي عليها قواعد قانونية ال يتيسر الوصول اليها إال من خالل عملية مزدوجة هي التحلي!!ل والتركيب ، والقياس المنطقي هو احد وسائل هذه العملي!ة . فيم!ا ي!رى آخ!رون من_ع!بر عن غاي!ات متحرك!ة فقهاء القانون المحدثين ان القانون عل!م وف!ن وينبغي ان ي ومتجددة في العالم المعاص!ر وان!ه اليمكن الوص!ول ألحك!ام جدي!دة تس!اير التط!ور االنساني عن طريق توحيد الحلول وفقا للنموذج المنطقي ، وكان ارس!!طو ق!!د ع!!بر عن ذلك بطريقة اخرى حين وضع اسس علم المنطق ، عندما اق!!ر بص!!عوبة تط!!بيق التشريعات المجردة على الحاالت الواقعية حينما اخذ يتص!!دى للح!!االت المستعص!!ية وهي تلك الحاالت التي يؤدي تطبيق القاعدة العامة عليها الى نتائج ظالمة فنب!!ه الى مصحح لجمود العدل القانوني اال وهو العدل الخاص او االنصاف بغية اص!!الح م!!ا ه!!و ظالم وغير معقول . وفي ضوء ذلك فان وجود قواع!!د الق!!انون واس!!تخدام المنط!!ق في تفسيره ال يكفي!ان لوح!دهما إلعط!اء حل!ول مالئم!ة م!ع تط!ورات الحي!اة االني!ة والمستقبلية ، وانما ينبغي ان يك!ون للقاض!ي دور في المالئم!ة بين حكم!ة التش!ريع والواقع ، وكما قال الرومان قديما ) ان التشريع متى توقفت حكمته توقف حكم!!ه ( تعود جذور علم المنطق الى ارسطو ، حيث اعتبره فن!!ا واداة في خدم!!ة المعرف!!ة ،

فلم تشغل رواد الفلسفة اليوناني!!ة االوائ!!ل المس!!ائل القانوني!!ة بوج!!ه خ!!اص ، اال ان< لدى المدرسة الفيثاغورية ، فالعدالة عن!!دهم < بدأ يتبلور نسبيا مفهوم القانون فلسفيا تقوم على معيار عددي حسابي ، فهي عالقة حسابية وعملية مساواة ، ومن ثم ل!!زم الثواب والعقاب على اساس العدل التب!ادلي والتناس!ب بين الفع!ل والمعامل!ة ال!تي

( ، وربم!!ا ك!!انت ه!!ذه الفك!!رة هي1يلقاها، وهذه فكرة تعود بجذورها الى البابليين ) التي قادت او تطورت الى فكرة القياس المنطقي . ويتك!!ون القي!!اس المنطقي من ثالث مقاطع ، مقدمتين كبرى وصغرى ، اي عبارتين تؤكدان او تنفيان ش!!يئا م!!ا ، ثم نتيجة تتك!!ون من رف!!ع العب!!ارات المش!!تركة )الح!!د االوس!!ط(، وتط!!بيق القي!!اس في مجال القانون يقتض!!ي اعتب!!ار القاع!!دة او المب!!دأ الق!!انوني مقدم!!ة ك!!برى ، واعتب!!ار الواقعة محل الدعوى مقدمة ص!!غرى ، لنحص!!ل على الحكم متمثال بالنتيج!!ة . ( وفي ضوء ذلك ع!!رف الف!!ارابي علم المنط!!ق بان!!ه ) مجموع!!ة ق!!وانين تس!!تخدم لقي!!اس المعقوالت كما تس!!تخدم الم!!وازين والمكايي!!ل في قي!!اس االجس!!ام ( . بينم!!ا عرف!!ه الغزالي على انه ) القانون ال!ذي يم!يز الح!د والقي!اس من غ!يره ، كإن!ه الم!يزان او المعيار للعلوم كلها ، وكل ما لم يوزن بالميزان ال يتميز في!!ه الرجح!!ان من النقص!!ان

( ومن التطبيقات القديمة ، انه اذا اشتكى الم!!دين ب!!ان2وال الربح من الخسران (. ) تنفيذ االلتزم العقدي مرهقا له ، فباستخدام القاضي القياس المنطقي تكون النتيجة ك!!!االتي : )المقدم!!!ة الك!!!برى ال!!!تي تمث!!!ل المب!!!دأ الع!!!ام وهي ، العق!!!د ش!!!ريعة المتعاقدين( .. ) المقدمة الصغرى التي تمثل الواقعة المطلوب الفص!!ل فيه!!ا وهي ، )االلتزام المرهق ناتج عن عقد ( نحصل على النتيجة برفع العبارة المشتركة ) الح!!د االوسط( وهي كلمة )عقد( التي تكررت في العبارتين فتكون النتيج!!ة المنطقي!!ة هيwجبر الم!!دين ) االلتزام المرهق شريعة المتعاقين ( وفي ضوء هذه النتيجة المنطقية ي على تنفي!!ذ التزام!!ه ولوك!!ان مرهق!!ا . ويع!!د اس!!تخدام القي!!اس المنطقي في علم القانون من اهم تعليمات مدرسة الشرح على المتون او ماتسمى ، مدرسة تق!!ديس

(،ان!!ه ق!!د جم!!ع3النص!!وص، حيث رأت ه!!ذه المدرس!!ة في تق!!نين ن!!ابليون الم!!دني ) فأوعى وأحاط بكل شيء ، فهو بناء منطقي متكامل ، وما على القاض!ي اال ان يلج!أ للقياس المنطقي لتطبيقه ، فالتفسير حس!!ب وجه!!ة النظ!!ر ه!!ذه ، م!!ا ه!!و اال عم!!ل منطقي محض ينطوي على معرف!ة م!دى انطب!!اق الوق!ائع على االحك!!ام القانوني!!ة ، وهذا هو السؤال الوحيد للقاضي ، سواء كانت النتيجة عادلة اوغير عادلة ، فالقاضي ينبغي ان يخضع للمشرع ويتقيد بالنص . وهكذا استبعد انصار ه!!ذه المدرس!!ة عام!!لرد الق!!انون من التق!!دير القض!!ائي تمام!!ا كعام!!ل من عوام!!ل الحكم القض!!ائي ، وج!!_ مضمونه االنساني ، وعلى ذات النهج سارت الوضعية القانونية والمدرسة التاريخي!!ة.

( زعيم الوضعية القانوني!!ة ان ) الش!!أن للق!!انون5( وفي وقت الحق اعلن كلسن)4) بعلم الحياة ( ، وان نظرية القانون يجب ان تتناول القانون كما هو كائن الكم!!ا ينبغي أن يكون ، واستبعد فكرة العدالة من مجال القانون، بداعي ان الحكم على الق!!انون

بالعدالة او عدم العدالة يتطلب مع!!ايير التخض!!ع للمعرف!!ة العلمي!!ة ودع!!ا الى نظري!!ة< اياها بانها حصيلة محضة في القانون ، ومن ثم هاجم نظرية القانون الطبيعي واصفا استنتاج غير صحيح ، وبذلك اس!!تبعد كلس!!ن وانص!!اره الحق!!ائق والقيم المطلق!!ة من

( ، فالق!!انون حس!!ب ه!!ذه النظري!!ة يجب ان اليخض!!ع ألي تق!!ويم6المنهج الق!!انوني) أخالقي ، فالقاعدة القانونية حسب هذا الرأي هي أمر يصدر من صاحب س!!لطة الى من يخضع لهذه السلطة مقترن بجزاء لمن يخالفه ، وه!!ذه القاع!!دة تنفص!!ل بمج!!ردنها عن االخالق والعدالة ، وإن كانا مصدر مادتها األولية ، لتس!!تقل بوجوده!!ا ك!!أداة wس تنظيمية للمجتمع ملزمة لالفراد دون حاجة للتحقق مما إذا كان القانون ال!!ذي يض!!م< معهم!!ا، < مع حس!!ن االخالق وروح العدال!!ة او غ!!ير متفق!!ا هذه القواعد الوضعية متفقا وزعم!!وا ان علم الق!!انون ليس إال تحلي!!ل لالنظم!!ة القانوني!!ة الوض!!عية في ال!!دول_نظ!!ر اليه!!ا مس!!تقلة عن العوام!!ل المختلف!!ة ، وان المف!!اهيم القانوني!!ة ينبغي ان ي السياسية واالقتصادية والتاريخية ... . ويترتب على هذه النظرية ، ان كل سلوك انما يحدده القانون بصورة مباشرة او غير مباشرة ، وعندما ال يكون عمل الفرد ممنوع!!انة قانونية فهو مسموح به قانونا بصورة غير مباشرة ، وبتعبير اخر، حسب وجه!!ة �س_ ب

( ، واليمكن ان يتمت!!ع7النظ!!ر ه!!ذه ، ان الق!!انون اليمكن ان يحت!!وي على ثغ!!رات) القاضي بأية س!!لطات تقديري!!ة . ادى ك!!ل ذل!!ك ، وخاص!!ة في الق!!رن التاس!!ع عش!!ر ومطلع القرن العش!رين ، الى نت!ائج مجحف!ة تأباه!ا العدال!ة الحق!ة ، فح!ق الملكي!ة مطلق ومن يستخدم حقه ال يمكن ان يعتبر مسيئا تحت اية ظروف ، وم!!ا ب!!ني على< ، فعق!!د < او انحراف!!ا باطل فهو باطل وان منط!!ق البطالن ه!!ذا مطل!!ق اليقب!!ل تع!!ديال الزواج الباطل اليرتب اية آثار او حقوق للزوج!ة المس!كينة او االوالد ، وعق!د العم!ل الباطل يلقي العامل في الشارع دون اية حق!!وق ، وال مس!!ؤولية بال خط!!أ ول!!و م!!ات_غف!!ل برز الش!!كل وي العامل وهو يقدم خدماته لص!!احب العم!!ل ، ذل!!ك ان المنط!!ق ي!!_

_عطي اس!!تخدام القي!!اس المنطقي في مج!!ال علم الق!!انون بطريق!!ة8الواق!!ع .) ( وي آلية ، نتائج جامدة وحلوال منسقة ، ثابت!!ة ، متك!!ررة ، قابل!!ة للتوق!!ع مس!!بقا ،كم!!ا ان اعم!!ال القي!!اس في ح!!د ذات!!ه محف!!وف بالمخ!!اطر وفي مق!!دمتها التس!!ليم ب!!اطالق المقدمة الكبرى واف!تراض ص!الحيتها للتط!بيق في ك!ل زم!ان ومك!ان ، في حين ان

الحقائق نسبية .

ثانيا� تطبيقات شكلية للقانون :

ومن تطبيقات االتجاهات الشكلية في تفس!!ير الق!!انون ، ن!!ورد الواقع!!تين الت!!اليتين : قضية ارنولد الطحان : عرضت هذه القضية على المحكم!!ة العلي!!ا في بروس!!يا س!!نة

، وتتلخص وقائعها ، بان ارنولد ك!!ان رجال من عام!!ة الش!!عب ، ي!!دير طاحون!!ة1779< بالمي!!اه على سفح تل ، ويقتات من ماتدره علي!!ه من عوائ!!د ه!!و وعائلت!!ه ، مس!!تعينا

المنح!!درة من ج!!دول يم!!ر في ارض في اعلى الت!!ل مملوك!!ة القط!!اعي ، ف!!رأى االقطاعي ذات يوم ان يحفر بركة داخل ارضه لتربية االس!!ماك، ف!!احتجز فيه!!ا مي!!اه الجدول ، فتوقفت الطاحونة عن العمل وساءت اح!!وال ارنول!!د ، فرف!!ع دع!!وى على< ان!!ه يس!!تخدم جاره لمنعه من حجز الماء ، لكن االقط!!اعي اس!!تمر في تعنت!!ه زاعم!!ا ملك!!ه ، فالم!!اء انم!!ا يج!!ري في ارض!!ه ، وايدت!!ه المحكم!!ة العلي!!ا ، رافض!!ة دع!!وى الطحان ، قائلة ان مالك االرض يحوز مابداخلها من ماء ، ومن يستعمل حقه اليعت!!بر مخطئا واليكون بالنتيج!!ة ق!!د اض!!ر ب!!الغير . وهك!!ذا يب!!دو ان الظلم يمكن ان يتحق!!ق بطريقة تأباها النفوس،ول!!و ان تط!!بيق النص!!وص ك!!ان تم بطريق!!ة ص!!حيحة . قض!!ية ال!!رئيس روزفلت : اص!!درت بعض الوالي!!ات االمريكي!!ة تش!!ريعات اص!!الحية لحماي!!ة العمال من تحكم اصحاب رؤوس االموال الذين كانوا يفرضون شروط مجحفة بح!!ق العمال عند تشغيلهم وي!!دفعون لهم اج!!ور بائس!!ة ويرغم!!ونهم على العم!!ل في ظ!!ل

الى ع!!ام1905اوضاع مزرية للغاية ، فأصرت المحكمة االمريكي!!ة العلي!!ا من!!ذ ع!!ام ، على اعتبار تل!ك التش!ريعات غ!ير دس!تورية ب!دعوى مخالفته!ا لمب!دأ حري!ة1936

التعاقد ومبدأ العقد شريعة المتعاقدين ، ولما اشتدت االزمة االقتصادية العالمية منذ ، وك!!انت ش!!ديدة الوط!!أة على عام!!ة المجتم!!ع ، لج!!أ1932 الى س!!نة 1929س!!نة

ال!!رئيس روزفلت الى استص!!دار ع!!دة ق!!وانين لتنفي!!ذ بعض االص!!الحات االقتص!!ادية واالجتماعية ، إال ان قضاة المحكم!!ة العلي!!ا حكم!!وا بع!!دم دس!!تورية ه!!ذه الق!!وانين ، فضاق روزفلت ذرعا باحكام اولئك القضاة، ونصحهم بمسايرة روح العص!!ر ، والت!!ف_ موقفه ازاء اولئك القضاة ، اال انهم اس!!تمروا الشعب االمريكي حول روزفلت داعما في مواقفهم المتش!!ددة ، فلج!!أ روزفلت الى تهدي!!دهم باع!!ادة تش!!كل المحكم!!ة اذا استمروا في تعنتهم ، واشتدت االزمة حينما سwخر اصحاب رؤوس االموال امكانياتهم لمهاجمته من خالل مختلف الصحف االمريكي!!ة بع!!د ان اتهم!!وه باالس!!تبداد ومخالف!!ة اس!!س الحي!!اة الديمقراطي!!ة ، اال ان المحكم!!ة اض!!طرت اخ!!يرا الى ان ت!!تراجع عن احكامها السابقة وقضت بدستورية قوانين االصالح .وهكذا ك!!ان القض!!اء االم!!ريكي ، الذي ينتمي الى المدرسة الشكلية في القانون ،س!ببا في ت!أخر االص!الح االجتم!اعي

( 9في الواليات المتحدة االمريكية، قرابة ثلث قرن من الزمان .)

ثالثا� العلم والصياغة :

ادت توجيهات مدرسة الشرح عل المت!ون الى ت!اخيرالتطور الفك!ري للق!انون ردح!ا من الزمن ، ذلك ان التفسير الحرفي للقانون يعود بن!!ا الى مرحل!!ة ماقب!!ل الت!!اريخ ، مرحلة القوانين البدائية والمسالت الحجرية الصماء ،التي تصدت له!!ا الحق!!ا االفك!!ار

( ، فض!!ال عن المس!!اهمة10العلمي!!ة الن!!يرة وخاص!!ة في عص!!ر الروم!!ان العلمي ) الكبرى لفقهاء الشريعة االسالمية في ترسيخ قواع!!د التفس!!ير العقلي العلمي ال!!ذي يق!!وم على مض!!مون النص!!وص وداللته!!ا ال على مج!!رد الفاظه!!ا ومبانيه!!ا ، وه!!ذا

الشهرستاني يقول في المل!!ل والنح!!ل ) اذا ك!!انت النص!!وص متناهي!!ة والوق!!ائع غ!!ير متناهية ، فان ما اليتناهى اليض!!بطه م!!ا يتن!!اهى (، وه!!و مص!!در ه!!ذه المقول!!ة ذائع!!ة الص!!يت . ومن هن!!ا ذهب المح!!دثون من رواد الفك!!ر الح!!ديث الى ان القي!!اس عقيم ومجدب اليكشف لنا عن معرفة جدي!!دة ، حقيقي!!ة ان!!ه يفي!!د في تنمي!!ة الق!!درة على الجدل اال انه يفسر لنا ما نعلمه وال يكشف لنا عما نجهله الن نتائج القياس متض!!منة دائما في مقدماته ، فالنتيجة هي تحصيل لما سبق ان عرفناه ، ولذا قيل ان القياس يفضي بالتفكير الى العقم ويؤدي بالحياة العقلية الى االض!!محالل ، اذ ان االص!!ل في التفكير العلمي انه اداة لكسب معرف!!ة جدي!!دة عن طري!!ق االنتق!!ال من معل!!وم الى

( وفي ض!!وء النت!!ائج واآلث!!ار الس!!يئة المتول!!دة عن المفه!!وم الش!!كلي11مجه!!ول .) ( ، الى ان ك!ل قاع!دة12للقانون ، ذهب اتجاه فقهي قانوني تزعم_ه الفقي!!ه جي!!ني )

من قواعد القانون تنطوي من حيث مضمون وش!!كل ص!ياغتها فكري!!ا على عنص!!رين ينبغي التمييز بينهما ، احدهما عنصر العلم وه!!و عنص!!ر موض!!وعي يق!!وم على جمل!!ة معطيات تتسم بطابع سياسي واجتماعي ، واالخر عنصر خارجي ذو طابع فني يتعلق

( ، ويرج!!ع13بصياغة او بناء القاعدة القانونية وهو ما اسماه جيني بعنصر الص!!ياغة ) اس!!اس كال العنص!!رين الى السياس!!ة القانوني!!ة المتبن!!اة في مجتم!!ع م!!ا ، فالعنص!!ر الموضوعي يتعلق بش!!ؤون وحاج!!ات وام!!اني وتطلع!!ات ذل!!ك المجتم!!ع ، ويس!!تهدف العدالة كمثل اعلى لتنظيم ذلك على افضل الوجوه واكثرها مالئمة . ويق!وم العنص!!ر_ع!!بر في مض!!مونها عن الحق!!ائق االجتماعي!!ة الموض!!وعي على جمل!!ة معطي!!ات ت والسياسية والتاريخية والم_ثل والقيم العليا الى تسود في مجتم!!ع واح!!د معين ، ومن هذه الم_عطيات يستمد المشرع مادته االولي!!ة او الج!!وهر ال!ذي يص!!وغ من!!ه قانون!!ه ، وهذا يعني ان العنص!ر الموض!وعي يتص!ل بالمالئم!ة وحس!ن الت!دبير . ام!ا الص!ياغة_ع!!نى بوض!!ع أنس!!ب ادوات التقني!!ة فتمثل الج!!انب الف!!ني للسياس!!ة القانوني!!ة ال!!تي ت التش!!ريعية الحت!!واء المعطي!!ات والحاج!!ات وااله!!داف االجتماعي!!ة ، فق!!د يك!!ون من المناسب ان يضمن العنصر الموضوعي في اطار قاعدة قانوني!!ة جام!!دة او مرن!!ة او معي!!ار ق!!انوني او مب!!دأ ق!!انوني او أن يحي!!ل المش!!رع الحكم الى قواع!!د العدال!!ة او القانون الطبيعي، حس!!ب مايملي!!ه مب!!دأ العدال!!ة او مب!!دأ أمن واس!!تقرار المع!!امالت داخل المجتمع فضال عن ما تمليه نظرة المش!!رع لمس!!تقبل الحي!!اة االجتماعي!!ة وم!!ا يطرأ عليه!!ا من تغ!!يرات محتوم!!ة بع!!د س!!ن الش!!ريع ونف!!اذه . ومعطي!!ات الحي!!اة او حقائقها عند جيني ، اربعة انواع : المعطيات الطبيعية الواقعية : وهي تل!!ك الحق!!ائق التي تتك!!ون من من ظ!!روف الواق!!ع المحيط!!ة بالجماع!!ة ، وتش!!مل جمي!!ع االح!!وال الطبيعية التي تحيط باالنسان وتلحق به كالتكوين الفسيولوجي ، والوسط الجغرافي واالح!!وال االدبي!!ة والخلقي!!ة والديني!!ة واالقتص!!ادية والسياس!!ية في المجتم!!ع ، وه!!ذه< ، فتنظيم ال!زواج الحقائق التخلق القواعد القانونية بذاتها ولكنها تحدد نطاقها ابت!داءا_بنى على حقائق طبيعية كاختالف التكوين الفسيولوجي والنفسي للرجل عن المرأة ي

، فض!!ال عن نظ!!رة المجتم!!ع وموق!!ف ال!!دين ، يق!!ود الى التس!!ليم ب!!اختالف المرك!!ز القانوني بين الزوج والزوجة في هذا االرتب!!اط . المعطي!!ات التاريخي!!ة : وتش!!مل م!!اwكون من قواعد لتنظيم الحياة والسلوك في المجتمع ثبتت عبر الزمن مم!!ا اكس!!بها ت< في _مكن اغفاله او التحلل منه كليا < ال ي < جعلت منها تراثا مكتسبا صالبة وقوة واحتراما تكوين القانون، وهذه المعطيات هي اس!!اس ك!!ل اص!!الح وبن!!اء ق!!انوني جدي!!د، فهي نتيجة الخبرة المكتسبة عبر الزمن مما يجعل لها ح_جية مسلم بها ،ليس!!ت بالمطلق!!ة وال بالدائمة،لكنها ح_جية نس!!بية التص!!د عن التط!!ور وان تكن تَـ!!عصم من االن!!دفاع او التهور . والمعطيات التاريخية ، هي حق!!ائق علمي!!ة في حقيقته!!ا ومعناه!!ا ، فالت!!اريخ ليس سوى التجربة التي مرت بها االنسانية عبر ال!!زمن ، وب!!ذلك تك!!ون ق!!ادرة على> < وقوة وهwيبة . فعبر التاريخ اكتسب ح!!ق الملكي!!ة احترام!!ا < راسخا منح القانون اساسا< ، لم تس!!تطع ان ت!!نزع احترام!!ه من النف!!وس ح!!تى اق!!وى النظم االش!!تراكية ، خاصا وهكذا نصت اغلب دساتير دول العالم على ان ) ح!!ق الملكي!!ة مق!!دس ( و ) اليج!!وز

< للقانون وبموجب تع!!ويض ع!!ادل ( ) (، وهك!!ذا االم!!ر14نزع الملكية الخاصة اال وفقا بالنسبة لنظام الزواج الذي يخضع دائم!!ا لرقاب!!ة ديني!!ة او مدني!!ة تس!!بغ علي!!ه الص!!فة_نص غالبا على انه رابطة مقدسة، فمثل هذه النصوص تجد س!!ندها في الشرعية ، وي التطور التاريخي الذي خرجت منه . وعلى سبيل المثال كان الزواج في المجتمع!!ات البدائية يتم عن طري!!ق خط!!ف النس!!اء من الجماع!!ات االخ!!رى ، وق!!د ادى ه!!ذا الى اس!!تقرار فك!!رة ال!!زواج من األجنبي!!ات او على االق!!ل من النس!!اء الل!!واتي اليتص!!لن بالرجال بقرابة من درج!!ة معين!!ة ، وه!!ذا ه!!و اص!!ل فك!!رة المح!!ارم ، والت!!زال بعض مظاهر نظام اختطاف النساء قائمة ليومنا هذا في العديد من المجتمع!!ات الش!!رقية، > والغربي!!ة ، حيث يق!!وم ال!!زوج ب!!دور المختط!!ف للزوج!!ة ليل!!ة الزف!!اف، ال ش!!عوريا< عن المشاركين في حفلة الزفاف. المعطي!!!ات فيحملها بين ذراعيه ويذهب بها بعيدا العقل!ية : وتشمل القواعد التي يستخلصها العقل من المعطيات السابقة بعد ص!قلها وته!!ذيبها وتحويره!!ا ، حيث يعم!!ل الق!!انون على مالئم!!ة معطي!!ات الواق!!ع والطبيع!!ة والتاريخ وموافقتها على ما يفرض من غاية للقانون . وتسهم المعطيات العقلي!!ة في النصيب االكبر في تكوين جوهر القواعد القانونية ، وما دام ان هذه المعطيات مبنية على العقل فانها تمثل الجوهر االساسي للقانون الطبيعي ، اي قواعد السلوك ال!!تي يستخلصها العقل من طبيع!!ة االنس!!ان وحرك!!ة المجتم!!ع ، اال ان المعطي!!ات العقلي!!ة_ظهر فقط ما تبديه طبيعة االنسان حتما والتتجاوزها الى النزعات المثالية ، فالعق!!ل ت< ح!!تى تنش!!أ اس!!رة متماس!!كة ، اال ان يوحي بضرورة ان يكون الزواج ثابتا ومس!!تقرا عدم تعدد الزوجات ال يعتبر من المعطيات العقلية بل من المعطيات المثالي!!ة ، الن!!ه لوسايرنا منطق العقل ، فأن غاية الزواج النهائية هي النسل ، وتعدد الزوجات يحقق هذه الغاية بطريقة اوسع . وللمعطيات العقلية صفة علمية ب!المعنى الواس!ع المع!برلم به!ا w!نفذ الى ج!وهر االش!ياء بوس!ائله الم_سw عن كل نشاط او جهد عقلي تفكيري ي

الخاصة بالمعرف!!ة دون الوس!!ائل المتن!!ازع في قيمته!!ا ، فيتمكن من ف!!رض قواع!!ده< ، وان امكن تص!!ور انكاره!!ا وال!!نزاع بش!!أنها ، من الناحي!!ة الواقعي!!ة . فرض!!ا جازم!!ا المعطيات المثالية : وهذه المعطيات تعبر عن اتجاهات ونزعات مثالية تنحو بالنظام القانوني نحو السمو والتقدم المستمر نحو الكمال واليقف معها الق!!انون جام!!دا عن التطور والتقدم ، حتى لو كانت المعطيات االخرى التؤيد هذا التط!!ور ، اذا ك!!ان ه!!ذا التطور هو ما تقتضيه مصلحة الجماعة . ومن ذلك ان العقل يقضي ويسايره القانون في ذل!!ك ، ان!!ه ال مس!!ؤولية ب!!دون خط!!أ يثبت!!ه المض!!رور ح!!تى يتمكن من المطالب!!ة بالتعويض عن الضرر ، اال ان ضرورات الحياة المعاص!!رة والنت!!ائج الظالم!!ة المترتب!!ة على هذه القاع!!دة خاص!!ة في مج!!ال العم!!ل ، ح!!دت بالنزع!!ة المثالي!!ة الى الت!!دخل وضمنت للعمال الحصول على تعويض عن االص!!ابات على اس!!اس مب!!دأ جدي!!د ه!!و ، المس!!ؤولية ب!!دون خط!!أ ، ع!!رف بمب!!دأ تحم!!ل التبع!!ة ، ومف!!اده ان من ت!!رتب على_ستبعد ركن تاريخي ج!!وهري من ارك!!ان نشاطه ضررا للغير يلزم بالتعويض ، وهكذا ا< لمنطق العقل . والمعطيات المثالية تتآتى من قوى غير المسؤولية هو الخطأ ، خالفا واضحة هي االيمان والعاطفة والرحمة ، وهي تحدد بطريقة غامض!!ة ولكن مؤك!!دة ، ما يوجد لدى االفراد والجماعات من معتقدات وقيم مش!!تركة مم!!ا يجع!!ل له!!ا ص!!فة موضوعية كافية لتكملة نقص الحقائق العقلية والحد من شدتها وجفافه!!ا وطغيانه!!ا . يتضح مما تقدم ، ان المعطيات العقلية هي االهم من بين جميع المعطي!!ات الداخل!!ة في تكوين جوهر القانون ، ولكن مس!!ايرة منط!!ق العق!!ل ، التع!!ني دائم!!ا ان!!ه يعطي

( وفي ض!!وء م!!ا تق!!دم ذهب الفق!!ة الق!!انوني الح!!ديث الى ان15افض!!ل الحل!!ول . ) تحقيق العدالة اليق!!وم على مج!!رد تك!!رار االحك!!ام للح!!االت ال!!تي تب!!دو في الظ!!اهر متشابهة ، او كانت متشابهة فعال ، ولكن دونما نظر الى عوام!!ل الزم!!ان والمك!!ان ، ذل!!ك ان تط!!ور الق!!انون ومالئمت!!ه للمس!!تجدات والحاج!!ات البش!!رية المتص!!اعدة والمتفرع!!ة الى ك!!ل االتجاه!!ات ، اليحص!!ل بالقي!!اس والتك!!رار، ولكن حس!!ن ادارك القاضي وقناعته ويقينه القائم على اساس العقل والحدس يق!!ود الى تل!!ك النتيج!!ة . فتط!!ور اتجاه!!ات تفس!!ير الق!!انون تتطلب!!ه الحي!!اة االجتماعي!!ة المعاص!!رة بتطوراته!!االمتسارعة التي لم يع!!د باس!!تطاعة المش!!رع مجاراته!!ا بحركت!!ه الثقيل!!ة المعه!!ودة )

( ، فيوما بعد يوم تظهر للوجود مخترعات جديدة وافكار خالقة حديثة تتول!!د عنه!!ا16 حقوق وتثار بشأنها منازعات متنوعة ، مما يتطلب وجود عقلية قضائية فذة بمستوى الحدث قادرة على س!!د الف!راغ التش!ريعي والقص!!ور التش!ريعي . ومالئم!ة الق!انون تتطلبها العدالة الحقة في كل زمان ومكان وتلك الحاجات المستجدة، والمالئمة هي عملية غائية ، وليست مجرد منط!!ق ص!!وري مك!!رر ، غايته!!ا تحقي!!ق مقاص!!د النظ!!ام القانوني والحكمة من التشريع وبعيدا عن االراء الشخصية والهوى . فقد يكون النص التشريعي الذي يحكم الحالة المعروضة موج!!ودا وم!!ع ذل!!ك تتطلب حكم!!ة التش!!ريع اتخاذ حكم قانوني جدي!!د ، فنك!!ون ام!!ام قص!!ور في التش!!ريع ،او م!!ايعرف بالقص!!ور

( ، ويقرر الفق!ه وتس!ايره التش!ريعات الحديث!ة ان معالج!ة17االيديولوجي للتشريع) القص!!ور التش!!ريعي يك!!ون بوس!!يلتين ، اح!!داهما ت!!دخل المش!!رع بين ف!!ترة واخ!!رى لمعالجة القصور عن طريق التعديل اواالضافة او االلغاء ، ولكن ت!!دخل المش!!رع في جميع االحوال ليس ام!!ر حس!!نا دائم!!ا ، الن ك!!ثرة التع!!ديالت وتنوعه!!ا ترب!!ك القض!!اء_حجم دور الفقه .اما الوسيلة الثانية لمواجهة القصور هي االجتهاد القض!!ائي ، وفي وت مثل هذة االح!!وال يمكن للقاض!!ي ان يلج!!أ الى حل!!ول متنوع!!ة ب!!ان يتوس!!ع مثال في< متطوراً من خالل التوس!!ع في المع!!نى مدلول معيار الغاية بان يعطي للنص تفسيرا الجوهري للنص القانوني القائم فاذا تعذر ادراك قصد المشرع بصورة ظ!!اهرة امكن البحث عنه في المبدأ العام للقانون وروح الشريعة التي استمد منها الق!!انون عم!!وم احكامه او باالستعانة باحد المباديء ال!تي اس!تقرت في الض!مير الق!انوني االنس!اني بصورة عامة او ما استقر علية الفقه من اراء بالتامل في روح النظ!!ام االجتم!!اعي ، واذا تعذر رغم ما تقدم من وسائل ايجاد حل للحالة فان القاض!!ي يس!!تطيع االس!!تناد الى وجهات نظر التزال غير محدودة وغير ملزمة بصورة عامة اال انها اعت!!برت خالل فترة من الزمن اسانيد قانونية انس!لخت على االغلب من االفك!!ار النامي!!ة للمب!!اديء القانونية او من طبيعة االمور ذلك ان القاضي ملزم بايجاد حكم لكل حالة معروض!!ة< للعدال!!ة . وفي ك!!ل ه!!ذه االح!!وال ينبغي على القاض!!ي ان علية وبخالفه يعتبر منكرا يبقى في نطاق المبادىء والغاي!!!ات التي يقوم عليه!!ا النظ!!ام الق!!انوني عن!!د تق!!دير مالئمة الحلول للحالة المعروضة عليه فال يأتي بحل!!ول ش!!اذة او غريب!!ة عن مجتمع!!ه< روح ومعياره في ذلك هو معيار النظام العام واالداب السائد في مجتمع!!ه مس!!تلهما النظام القانوني والغايات االجتماعية النبيل!!ة ،دون ان يس!!تند الى افك!!اره ومعتقدات!!ه

الشخصية .

< دور االجتهاد القضائي في تطوير النظام القانوني : رابعا

للقضاء دور متميز في الحياة القانونية ، وهذا الدور متميز عن مجرد انش!اء القواع!د العامة المجردة الذي هو من عمل المشرع الن القاضي هو من يض!!في الفعالي!!ة من الناحية العملية على تلك القواعد و يجعلها مالئمة للواقع ومن ادواته في ذلك قواعد التفسير، المباديء العامة للق!!انون ، المعي!!ار الق!!انوني ، مب!!اديء العدال!!ة وه!!و يك!!اد يقترب من عمل المشرع من خالل االداتين االخيرتين فهو الذي يعين مض!!مونها عن!!د نظره في قضية معروضة علي!!ه . فالحاج!!ة الى القواع!!د القانوني!!ة كمعي!!ار للس!!لوك االجتماعي تفرضها طبيعة الحياة االجتماعية وضرورة استقرارها ، النها تحدد لالف!!راد> < مراكزهم القانونية وتجعلهم على بينة من نتائج تص!!رفاتهم مم!!ا يض!!في ق!!درا مقدما من الطمأنين!!ة على الحي!!اة االجتماعي!!ة . اال ان الس!!ير التلق!!ائي للنظ!!ام الق!!انوني اليتحقق دائما ، فان توفرت عوامل تدفع الفرد الى التوافق مع القانون ،ف!!ان هن!!اك عوامل اخرى ق!!د ت!!دفع بعض االف!!راد الى الخ!!روج عن الق!!انون مرده!!ا في الغ!!الب

القصور الذاتي والمصالح المتعارضة ذات الصبغة االنانية وهك!!ذا تظه!!ر على النظ!!ام القانوني عوارض تعيق سيره التلقائي . وعند هذة النقطة يبرز دور القض!!اء لتحقي!!ق فاعلية القانون في الحياة االجتماعية بأزالة هذه العوارض ، والوظيفة القضائية بهذه� ع!!ارض الصورة تنحصر مهمتها في حماية النظام القانوني، فهي التتدخل اال اذا طرا ق!انوني ، وهي تت!دخل في ح!دود ه!ذا الع!ارض ولمج!رد ازالت!ه دون ان تتج!اوز الى اسبابه . وهناك امثلة كثيرة عن اجتهادات المحاكم التي استقرت واصبحت كالقاعدة القانونية سواء بسواء ، فقد اجتهد القضاء الفرنسي وقرر ان البطالن ال!!ذي يش!!وب بيع ملك الغير هو بطالن نسبي ، فاستقر هذا االتجاه واتبعته جميع المحاكم ،رغم ان

( مدني فرنسي لم تنص على اكثر من القول على ان بي!!ع مل!!ك الغ!!ير1599المادة) باطل ولم تحدد هل هو بطالن مطلق ام بطالن نسبي ، وبديهي ان يترتب على ه!!ذا االجتهاد خلق مراكز قانونية جديدة الطراف العالقة القانونية في بي!!ع مل!!ك الغ!!ير لم< . وأخ!ذ القض!اء الفرنس!ي بنظري!ة االث!راء يكن النص قد تضمنها ال صراحة وال ضمنا دون سبب رغم انه اليوج!د مب!دأ ع!ام في الق!انون الفرنس!ي يق!رر ه!ذه النظري!ة ، وكانت حجته في ذلك ان هناك نص!وص تش!ريعية وردت بش!أن بعض ح!االت االث!راء دون سبب ، كالفضالة ودفع غير المس!!تحق ونحوهم!!ا ، فأعتبره!!ا القض!!اء الفرنس!!ي ليست سوى تطبيقات متفرقة لهذا المبدأ وردت على سبيل المثال ال الحصر فأدخل المبدأ كله جملة وتفصيال الى النظام القانوني الفرنسي بأجتهاده فأص!!بحت النظري!!ة اليوم كأنها القانون المسنون ال يس!!تطيع اح!!د الق!!ول ان الق!!انون الفرنس!!ي ال يأخ!!ذ_ل االجتماعية على االجتهاد القض!!ائي ، بها . ومن االمثلة على اثر تغير المباديء والمث اق!!رار نظ!!ام التعس!!ف في اس!!تعمال الح!!ق دون نص خ!!اص ، حيث ان الق!!انون< بذلك ، وك!!ان ذل!!ك < خاصا الفرنسي والقانون المدني المصري القديم لم يتضمنا نصا ب!!دافع النظ!!رة التقديس!!ية الى ح!!ق الملكي!!ة والحق!!وق الفردي!!ة ، حيث ع!!رف ح!!ق الملكية فيهما بانه ) الح!ق للمال!ك في االنتف!اع بم!ا يملك!ه والتص!رف في!ه بطريق!ة مطلقة ( . اال ان النظرة االجتماعية للحق ومنه حق الملكي!!ة تغ!!يرت بم!!رور ال!!وقت واصبح ينظر للحقوق على ان لها وظيفة اجتماعي!!ة تؤديه!!ا في اط!!ار عم!!وم مص!!الح المجتمع ،فظهرت اتجاهات فكرية تنادي بضرورة الحد من اطالق الحق!!وق وتقيي!!دها بواجب عدم التعسف في استعمالها . تأثر القضاء الفرنسي والمصري بهذه النظ!!رة المتطورة للحقوق ، فأقر مب!!دأ نس!!بية الحق!!وق وقي!!دها ب!!واجب ع!!دم التعس!!ف في اس!!تعمال الح!!ق ،واعت!!بر من يتعس!!ف في اس!!تعمال حق!!ه كمن ي!!رتكب عمال غ!!ير مشروع ويكون مسؤوال عن االضرار التي تلحق بالغير جراء ذلك التعسف . كما اورد القضاء العديد من القيود على مبدأ، العقد شريعة المتعاق!!دين ،ال!!تي املته!!ا النظ!!رة< من المس!!اويء االجتماعي!!ة االنسانية الجديدة للعالق!!ة بين ال!!دائن والم!!دين وتخلص!!ا الكثيرة ال!!تي نش!!أت بس!!بب تط!!بيق ه!!ذا المب!!دأ في ص!!ورته االولى . ومن ذل!!ك ان القانون المدني المصري القديم ك!ان ينص على ان!!ه ) اذا ك!ان مق!دار التض!!مين في

حالة عدم الوفاء مصرحا به في العقد او في القانون فال يج!!وز الحكم بأق!!ل من!!ه وال بأكثر(،اال ان القضاء المصري اجاز لنفس!!ه تخفيض التع!!ويض المتف!!ق علي!!ه اذا ك!!ان< فيه الى درجة كبيرة وال يتناسب م!!ع الض!!رر ال!!ذي مبلغ التعويض المتفق عليه مبالغا< في ذل!!ك العتب!!ارات العدال!!ة والمالئم!!ة اصاب الدائن بالرغم صراحة النص مس!!تجيبا< اياه!!ا على االعتب!!ارات ال!!تي أملت النص . ومن ج!!انب اخ!!ر ، ف!!ان اعتم!!اد ومرجح!!ا القضاء االنكليزي على المعايير القانونية اتاح له تطوير االحكام القضائية التي ك!!انت غالب!!ا م!!ا تتقي!!د ب!!االعراف القض!!ائية ، ومنه!!ا معي!!ار المعقولي!!ة ، ومف!!اده ان تفس!!ير< مع مقتضيات القوانين واالعراف وتكييف الوقائع ينبغي ان يكون في النهاية منسجما العقل والفهم الصحيح لالمور ، وبتط!!بيق ه!!ذا المعي!!ار على الش!!روط العقدي!!ة ال!!تي اختل توازنها بسبب ما طرأ من ظروف جديدة لم تكن بالحسبان عند التعاقد ، يتبين< ، اال ان مايلي : ان تلك الشروط تقوم في االصل على مصلحة الدائن والم!!دين مع!!ا تطبيق معيار المعقولية ، يكش!ف عن وج!ود مص!!لحة ثالث!!ة، هي مص!!لحة الجماع!ة ، ال!!تي يهمه!!ا ان ان تنف!!ذ ه!!ذه الش!!روط ، بش!!رط ان ال ي!!ترتب على تنفي!!ذها افالس مدينين ) تجار ( معقولين ، اال انهم كانوا سيء الحظ بس!!بب ظ!!روف اجنبي!!ة الدخ!!ل الرادتهم في تحققها . فحكم القضاء االنكليزي بفسخ مثل هذا العق!د حيث ثبت لدي!!ه< بشكل لو امكن لرجل عاقل < ، وان التنفيذ قد اصبح مرهقا ان المدين لم يكن مخطئا ان يتنب!!أ ب!!ه لم!!ا تعاق!!د . ومن الج!!دير بال!!ذكر ان ق!!انون حم!!ورابي )ح!!والي الق!!رن العشرين قبل الميالد( كان قد اعتمد مفهوم السبب االجنبي الذي يعفي الم!!دين من

( من!!ه تق!!رر اعف!!اء الم!!زارع ال!!ذي يهل!!ك زرع!!ه بفع!!ل48تنفيذ التزام!!ه ، فالم!!ادة ) الفيضان من تقديم حبوب الى دائنه في ذلك العام ويعفى من الفوائد الخاص!!ة بتل!!ك

(18السنة . .)

خامسا� : اسبقية الشريعة االسالمية :

رفض فقه!اء الش!ريعة االس!!المية منط!ق مدرس!!ة الش!رح على المت!!ون والم!دارس الشكلية قبل مئات السنين من انطالقتها ويكاد ان يجمع فقه!!اء الش!!ريعة االس!!المية على ان النص!!وص تس!!ري بلفظه!!ا وفحواه!!ا،بمع!!نى ان التفس!!ير ام!!ا ان يق!!وم على استخالص معاني النصوص من ظاهر عبارة النص وداللة الفاظه ) دالل!ة اللف!ظ على المع!!نى ( ، او ان يق!!وم على أس!!تخالص مع!!اني النص من دالالت مض!!مون عب!!ارة النص) داللة النص على مضمونه ( ولذلك قالوا ان العبرة في المقاص!!د والمع!!اني ال

في االلفاظ والمباني .

وتفس!!ير علم!!اء المس!!لمين تفس!!ير علمي وعقلي يتم!!يز بحري!!ة فكري!!ة محفوف!!ة بالمشروعية . وقد تبنى الفقه االسالمي بكافة مذاهبه ه!!ذا االس!!لوب في التفس!!ير ، بأستثناء اهل الظاهر الذين تمسكوا بحرفية النص!!وص ويق!ابلهم في الفق!ه الق!انوني الغربي مدرسة الشرح على المتون كما سبق البيان، وكال المدرستين من!!دثرتان في

الحال الحاضر، باستثناء انه يوجد لهما تطبيق واسع لدى رج!!ال االدارة والقض!!اء في بعض البل!دان العربي!ة، ب!النظر لقع!ودهم عن مواكب!ة القف!زات الهائل!ة في مختل!ف العلوم والنشاطات االقتصادية والسياسية والحاجات االجتماعية المتس!!ارعة في ك!!ل يوم . وواضح، من التفسيرات االجتهادي!!ة العميق!!ة ال!!تي ج!!اء به!!ا فقه!!اء المس!!لمين وكذلك الفق!!ه والقض!!اء المعاص!!ر لمعالج!!ة النقص في التش!!ريع، ان ادراك االنس!!ان اليقف عند حدود االلفاظ كما انه اليجمد عند المعنى الح!!رفي للنص وانم!!ا يغ!!ور في اعماق النصوص ويكتشف انواع!!ا من المع!!اني والعالق!!ات المتالزم!!ة بينه!!ا ، والغاي!!ة مسايرة تفسير القانون مع تطور المجتمع وبه!!دف الوص!!ول الى حل!!ول لمس!!ائل لم تعالجه!!ا النص!!وص وفق!!ا لحكم!!ة التش!!ريع وروح النص!!وص واالع!!راف المت!!واترة والمب!!ادىء العام!!ة وقواع!!د العدال!!ة . ومن االمثل!!ة الملفت!!ة للنظ!!ر، تفس!!ير فقه!!اء

( ف!!ذهبوا الى ان المقص!!ود ه!!و،19المسلمين قوله تعالى ) واتوا اليتامى أم!!والهم )واتوا البالغين منهم، رغم ان البالغ اليوصف باليتم .

من ذلك تفسيرهم لقوله تعالى )) وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف (() ( ومن الواضح ان هذه االية الكريم!!ة ق!!د ان!!زلت اص!!ال لبي!!ان ان نفق!!ة الوال!!دات20

< . ولكن المت!أملين المتعمقين فيه!ا ادرك!وا والمرضعات وكسوتهن على الوالد وجوب!ا انها تشير الى مدلوالت واحكام فقهية اخرى لم تكن ظاهرة في سياق النص ولكنه!!ا من لوازمه. وقالوا ، ان في هذه االية اشارة الى ان النسب لألباء فقط استدالال من الالم التي تفيد االختصاص في قوله تعالى )وعلى المولود له( والى ان األب ، م!!ادام مختصا بالنسب ، اليشاركه احد في النفقة لول!!ده علي!!ه ، وفهم من ه!!ذا االختص!!اص ايضا ان االب له عند احتياجه ان يمتلك بغير عوض من مال ابنه مايسد به حاجته ألن الالم للملك واالختصاص وأذا كان تملك الولد غير ممكن فتملك ماله امر وارد وجائز . وفي ذلك قال الفقهاء المسلمين ، أن دالالت النص!!وص على االحك!!ام التق!!ف عن!!دحدود المعنى الحرفي والسطحي للنص وانما تتعداها الى جوهر النصوص ومعقولها)

21! )

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

!! !! !! !! !! !! الهوامش:

.108 ، ص1969 ،4 انظر: د. عبد الرحمن بدوي ، ربيع الفكر اليوناني ، ط1

! انظر بهذا المعنى: د. ثروت انيس االس!!يوطي ، المنهج الق!!انوني بين الرأس!!مالية2 .674 و ص660-659. ص 333،ع 59واالش!!تراكية ، مجل!!ة مص!!ر المعاص!!رة ، س

وك!!ذلك انظ!!ر: د. مص!!طفى اب!!راهيم ال!!زلمي ، الص!!لة بين علم المنط!!ق والق!!انون،

. وكذلك: د. نبيل اسماعيل عمر ، سلطة القاض!!ي التقديري!!ة في الم!!واد6،ص1986 ، وكذلك انظر: برتران!!د رس!!ل ،حكم!!ة165 و ص127. ص1984المدنية والتجارية،

، المجلس الوط!!ني62،ترجمة د.فؤاد زكريا ،سلسة عالم المعرفة الع!!دد 1الغرب،ج. 162، ص 1983للثقافة والفنون واالداب ! الكويت ،فبراير

( ، ويعت!!بر من1804 ! تقنين نابليون او القانون المدني الفرنسي الص!!ادر ع!!ام ) 3 ( وج!!اء مع!!برا عن مب!!اديء وقيم ه!!ذه الث!!ورة1789اهم انجازات الثورة الفرنسية )

< مبدأ سلطان االرادة والحرية الفردية ومب!دأ ) العق!د ش!ريعة المتعاق!دين ( ، مرسخا وقد انبهر العلماء الفرنسيون بضخامة المبنى وجمال ال!!تركيب في ق!!انون ن!!ابليون ،

وقيل انه نتاج رفيع لعظمة العقل البشري وتجسيد خالد لعبقرية امة عظيمة .

،676 انظر: د. ثروت انيس االسيوطي ، المنهج القانوني ، مصدر سابق ، ص 4 . وكذلك انظ!!ر: - انظ!!ر د. عب!!د الحي حج!!ازي، الم!!دخل لدراس!!ة العل!!وم القانوني!!ة،ج

. وك!!ذلك انظ!!ر: وانظ!!ر د.توفي!!ق حس!!ن ف!!رج ، الم!!دخل563، ص1972،القانون،1,R.Pound، وك!!!!ذلك انظ!!!!ر: )215-214، ص1976للعل!!!!وم القانوني!!!!ة، An

Introduction to the Philosophy of The law, 1955, Revised Edition, p هانز كلسن ، فقيه نمساوي ، صاحب النظرية المحضة في القانون .5( 60-62

_ المنهج ، لغة هو الطريق الواض!!ح ، ويقص!!د ب!!ه اص!!طالحا البرن!!امج ال!!ذي ينظم6 < سلسلة من العمليات يزمع القيام بها ، وينبه الى وجود اخطاء يتعين تحاشيها ، سلفا بغية الوصول الى غاية محددة ، ومن ثم كانت فكرة المنهج توحي دائما باتجاه محدد المعالم ومتبع بانتظام في عملي!!ة ذهني!!ة ، والمنهج الق!انوني ه!و س!!بيل التفك!!ير في

مجال القانون .

! رغم ان ارسطو ، واضع علم المنطق ، كان قد اقر بنقص القانون الموض!وع من7 البشر ، ودعا الى مالئمة العدالة بالنسبة للح!االت الخاص!ة ، كم!ا تنبهت التش!ريعات التشريعات القديمة الى مش!!كلة النقص في التش!!ريع ، فق!!د ع!!رض له!!ا م!!انو حكيم< للعرف المحلي والشريعة الهند قبل حوال الفي سنة ، فالزم القاضي ان يحكم وفقا المقدسة ، ثم احاله عند انعدام النص الى القانون السرمدي . انظر: د. ثروت انيس

وما بعدها .166االسيوطي، المنهج القانوني، ص

وما بعدها ، وك!!ذلك682 . انظر: د. ثروت انيس االسيوطي، المنهج القانوني، ص 8 . (. . انظر: د. ثروت انيس االسيوطي9R.Pound, An Intro.OP.Cit.P 62انظر: )

.173-172 وص170-169، المنهج القانوني ، مصدر سابق ، ص

م( . 284ق.م ! 130 العصر العلمي ) 10

_12 154-153 . انظر بهذا المعنى : د. توفيق الطويل ، اس!!س الفلس!!فة، ص11 ( ، فقيه فرنسي كبير له الفضل في التفرق!!ة بص!!دد تك!!وين القاع!!دةGenyالفقيه )

القانونية بين الجوهر والشكل في مؤلفه القيم ) العلم والصياغة في القانون الخاصالوضعي ( .

< دون اي12 ! المعطى والبناء ،يعتبر الشيء معطى بصفة عامة حين يك!!ون موج!!ودا تدخل منشيء من جانب االنسان، فهي حقائق موجودة خارج النظام القانوني ، مثل الطبيع!!!ة والكائن!!!ات وح!!!وادث الت!!!اريخ ... ، ام!!!ا مص!!!طلح البن!!!اء )او المنش!!!أ او المستحدث( فيطلق عموما على الشيء الذي يكون سبب وجوده هو نشاط االنسان ، ك!!المنزل والش!!عر واالس!!تدالل المنطقي والدول!!ة ، وفي مج!!ال الق!!انون يس!!تعمل

المصطلح للداللة على طابع قانوني ، كالعقد والزواج والشركة والوطن والملكية .

! يرى بعض مؤرخوا القانون ، ان اصل نشوء وتقديس الملكية العقارية يع!!ود الى13 ان القدماء كانوا يدفنون اسالفهم في حدود االراضي ال!تي يقوم!ون بزراعته!ا ، مم!ا اضفى على االرض صفة مقدسة،وتدريجيا اعترفت االق!!وام لبعض!!ها بح!!ق الس!!يطرة

على هذه االرض التي تضم االسالف ، فنشأ نظام الملكية العقارية .

.Geny; Science et technique en droit prive positifi, t2 ,P . انظر:) 14 (( ،وانظر شرح نظرية العالمة جيني : د. حسن علي الذنون ، فلسفة390 – 371 ، وانظر ك!!ذلك : د. عب!!د245-240، ص1975، مطبعة العاني- بغداد ، 1القانون ، ط

الرزاق احمد السنهوري و د. احمد حشمت ابو س!!تيت ، اص!!ول الق!!انون او الم!!دخل وم!!ا بع!!دها ،70 وما بعدها وص 1، ص 1985لدراسة القانون ، دار الفكر العربي ،

وانظر كذلك: االستاذ عبد الباقي البكري واالس!!تاذ زه!ير البش!ير ، الم!دخل لدراس!!ة وم!!ا بع!!دها21 وم!!ا بع!!دها و ص 7القانون ، العاتك لصناعة الكت!!اب ، الق!!اهرة ، ص

،5 وم!!ا بع!!دها ، انظ!!ر د.عب!!د الفت!!اح عب!!د الب!!اقي ، نظري!!ة الق!!انون ،ط40وص ومابع!!دها. وانظ!!ر: االس!!تاذ ه!!نري ب!!اتيفول فلس!!فة33 ومابع!!دها وص7،ص1966

وما15القانون ، ترجمة د. سموحي فوق العادة ، منشورات عويدات ، بيروت ، ص . : د. منصور مصطفى منصور ، دروس في الم!!دخل لدراس!!ة العل!!وم79بعدها و ص

. حسن كيرة ، المدخل الى القانون183.ص1972، 1القانونية ، مباديء القانون ، ج وما بعدها. وانظر د. عبد الحي حجازي، المدخل لدراس!!ة العل!!وم141، ص 1971،

( !! من المعل!!وم ان الس!!لطة15 وما بع!!دها . )408،ص1972،القانون،1القانونية،ج التشريعية تسمو مركزا على باقي السلطات داخل الدول!!ة من الناحي!!ة الدس!!تورية ، اال ان كثرة عدد اعضائها وض!مها التجاه!ات فكري!!ة وعرقي!!ة متنوع!ة وتم!يز اعماله!ا بالمنازعات الفكرية ، جعل من اعمالها متسمة بالبطء والتأخير ، بينما تتس!م اعم!ال السلطة التنفيذي!!ة بالس!!رعة في مواجه!!ة الح!!دث ووح!!دة مص!!در الق!!رار فض!!ال عن سيطرتها على اجهزة القمع والردع ، مم!ا جع!ل له!ا ، من الناحي!ة الواقعي!ة الهيمن!ة

_ يقصد بالقصور في التشريع ، عدم تضمن النص16والنفوذ والسيادة داخل الدولة. القانوني لما تقوم الحاجة اليه من احكام تفص!!يلية او جزئي!!ة . ويتحق!!ق القص!!ور في التشريع متى كانت القاعدة التي تعالج المس!!ألة المطروح!!ة على القاض!!ي موج!!ودة

- انظر به!!ذا17ولكنها غير عادلة او غير منسجمة مع الظروف االجتماعية السائدة . المعنى:د. حسن علي الذنون، المسؤلية المادية ، نظرية تحمل التبعة ، مجلة العلوم

،1984القانونية والسياسية ، كلية القانون والسياسة ، بغداد ، عدد خاص ، مايس ، 87 ،ص85 ! 84،ص82 ! 80، وانظر: االستاذ س.ف.كاناريز،مصدر سابق،ص45ص

، وك!!ذلك انظ!!ر اب!!رهيم ش!!حاتة، في اجته!!اد القاض!!ي ، مجل!!ة العل!!وم القانوني!!ة!!419،ص417!!416،ص1962،يولي!و س!نة 4واالقتصادية ، جامع!ة عين ش!مس س

، وكذلك انظر بهذا المعنى االستاذ عبد الباقي البك!!ري، مب!!اديء425!423 ،ص420 العدالة مفهومها ومنزلتها ووسائل ادراكها،مجلة العل!!وم القانوني!!ة والسياس!!ية ،كلي!!ة

. وانظ!!ر: د.65 ص 1984القانون والسياسة ! جامع!!ة بغ!!داد ،ع!!دد خ!!اص ، م!!ايس محمد هاشم القاس!!م ، اث!!ر االجته!!اد القض!!ائي في تط!!وير الق!!انون، مجل!!ة الق!!انون

وكذلك االستاذ ضياء ش!!يت خط!!اب ،131-129، ص19( السنة 7السورية ، العدد ) ، وكذلك د. حسن بغدادي ، النقص في احكام التشريع ،70فن القضاء ، بغداد ، ص

، 4( س5!4مجلة القضاء ، بغداد ، العدد ) !!!406 وما بع!!دها وص 399، ص 1945 .وانظ!!ر: محم!!د احم!!د رمض!!ان ! دور القاض!!ي في انش!!اء القاع!!دة القانوني!!ة408

المدنية ! دراسة مقارنة ، رسالة ماجس!!تير ، كلي!!ة الق!!انون ، جامع!!ة بغ!!داد . وانظ!!ر االس!!المي د.محم!!د ش!!ريف، نظري!!ة تفس!!ير النص!!وص المدني!!ة، دراس!!ة مقارن!!ة،

. :، وانظر: ، د. عبد الرزاق احمد السنهوري و د. احم!!د حش!!مت اب!!و165،ص1982 ، ص1952ستيت ، اصول القانون او المدخل لدراسة القانون، دار الفكر الع!!ربي ،

،1 ومابعدها . وانظ!!ر: أ.د مال!!ك دوه!!ان الحس!!ن، الم!!دخل لدراس!!ة الق!!انون،ج115 . وانظر: وجدي راغب ، النظرية العامة للعم!!ل القض!!ائي في482 و418،ص1972

- انظر: د. حامد زكي،18. 93-88 ، ص1974قانون المرافعات ، منشأة المعارف ، s . وانظر بصدد قانون العق!!ود االنكل!!يزي: ) '254، ص2مصدر سابق، ج ,Law Of

Contract. By A.G Guest. 23 ed. P 27-33, 24-26Anson ) سورة19 - . 2النس!!اء االي!!ة -انظ!!ر بص!!دد تفس!!ير الفق!!ه21. 233- س!!ورة البق!!رة االي!!ة 20

وما182االسالمي د.محمد شريف، نظرية تفسير النصوص المدنية،مصدر سابق،ص وم!!ا بع!!دها. المراج!!ع317 وم!!ا بع!!دها وص248 وم!!ا بع!!دها و ص 217بعدها و ص

، مطبع!!ة الع!!اني- بغ!!داد ،1العلمية : ! د. حسن علي الذنون ، فلس!!فة الق!!انون ، ط . ! هانز1969. ! د. عبد الرحمن بدوي ، ربيع الفكر اليوناني ، الطبعة الرابعة،1975

كلسن ، النظرية المحضة في القانون ، ترجم!!ة د. اك!!رم ال!!وتري . ! د. ث!!روت انيس األسيوطي ، المنهج القانوني بين الرأسمالية واالشتراكية ، مجلة مص!!ر المعاص!!رة ،

. ! س ف كاناريز ، سد الفراغ في القانون وموق!!ف النظ!!ام الق!!انوني333،ع 59س

االلماني منه ، ترجم!ة د. عب!د الرس!ول الجص!اني ، مجل!ة القض!اء العراقي!ة ، نقاب!ة . ! د. عب!!د الحي حج!!ازي ، م!!وجز النظري!!ة العام!!ة28س1المح!!امين العراقي!!ة ، ع

. ! د.1985 ، المطبعة العالمية . ! د. صالح محس!!وب ، فن القض!!اء ، 1لاللتزام ، ج ،4حسن بغدادي ، النقص الفطري في احكام التش!!ريع ، مجل!!ة القض!!اء ،بغ!!داد ، س

. ! د. س!ليمان م!رقس ، م!ذكرات في فلس!فة الق!انون لطلب!ة الماجس!تير !1945 . ! د. محمد هاشم القاسم ، اثر االجته!!اد القض!!ائي في تط!!وير1968جامعة بغداد ،

. ! د. محم!!د ش!!ريف احم!!د ، نظري!!ة19 س 7القانون ، مجلة الق!!انون الس!!ورية، ع . ! أ.د مال!!ك دوه!!ان الحس!!ن، الم!!دخل لدراس!!ة1982تفس!!ير النص!!وص المدني!!ة ،

، ! أ.د السنهوري و د. حش!!مت اب!!و س!!تيت ، أص!!ول الق!!انون . !1972، 1القانون،ج . ! اب!!و الفتح1981دينيس لويد ، فكرة القانون ،سلسلة ع!!الم المعرف!!ة ، الك!!ويت ،

. ! اب!!راهيم ش!!حاتة ، في اجته!!اد1948الشهرس!!تاني ، المل!!ل والنح!!ل ، الق!!اهرة ، . ! د.1962 ،4القاضي ،مجلة العلوم القانونية واالقتصادية، جامعة عين شمس ، س

،مجلة القانون واالقتص!اد ، مص!ر ، س2حامد زكي ،التوفيق بين القانون والواقع، ج . ! د. نبي!!ل اس!!ماعيل عم!!ر ، س!!لطة القاض!!ي التقديري!!ة في الم!!واد2ع2 وس5ع1

. ! د. وج!!دي رغب ، النظري!!ة العام!!ة للعم!!ل القض!!ائي في1984المدنية والتجارية، . ! االستاذ عبد الباقي البك!!ري ،مب!!اديء1974قانون المرافعات ، منشأة المعارف ،

العدال!!!!ة مفهومه!!!!ا ومنزلته!!!!ا ووس!!!!ائل ادراكه!!!!ا ، مجل!!!!ة العل!!!!وم القانوني!!!!ة . ! احم!!د رمض!!ان ! دور1984والسياسية،ع!!ددخاص، كلي!!ة الق!!انون ! جامع!!ة بغ!!داد،

القاضي في انشاء القاعدة القانونية المدني!!ة ! دراس!!ة مقارن!!ة ، رس!!الة ماجس!!تير ، ،1976كلية القانون ، جامعة بغداد. ! د.توفيق حسن فرج ، المدخل للعلوم القانونية،

،ترجمة د.فؤاد زكريا ،سلسة عالم المعرف!!ة الع!!دد1! برتراند رسل ،حكمة الغرب،ج ، ! حس!!ن1983، المجلس الوطني للثقاف!!ة والفن!!ون واالداب ! الك!!ويت ،ف!!براير 62

، ! د. حس!!ن علي ال!!ذنون، المس!!ؤلية المادي!!ة ،1971كيرة ، المدخل الى القانون ، نظرية تحمل التبعة ، مجلة العلوم القانونية والسياسية ، كلي!!ة الق!!انون والسياس!!ة ،

. ! د. توفيق الطويل ، اسس الفلس!!فة ! االس!!تاذ1984بغداد ، عدد خاص ، مايس ، عبد الباقي البكري واالستاذ زهير البشير ، المدخل لدراسة القانون ، العاتك لصناعة

! القاهرة. ، F. Geny , Science et Technique , en droits priveالكتاب positifi t2, t3 , 1921,1923 . 's ,Law Of Contract. By A.G Guest. 23

ed.Anon ! ! R. Pound, An Introduction to Philosophy of Law. 1955. Faris Hamid Abdul Kareem!!!!!!!!!!!!!!!!!!! فارس حامد عبد الكريم العجرش

AL Ajrish ماجس!!تير في الق!!انون Master in Lawب!!احث في فلس!!فة الق!!انون BAGHDAD - IRAQوالثقاف!!!!!ة القانوني!!!!!ة العام!!!!!ة بغ!!!!!داد ! الع!!!!!راق

farisalajrish@yahoo.com