公 司 法

上海交通大学法学院

第一章 公司法概说 第一节 公司的概念与分类 引言：为什么要讲概念与分类

一、公司的概念 1 、模式：我国无立法定义（不同于个独法与合伙法） 2 、评价：优越性与不足（信托法的启示） 日本商法典：“本法所称公司，是以实施商行为为目的而设立的集团。” 3 、学理定义：是指依法设立的、以营利为目的的，由股东投资形成的企业法人。

二、公司的特征 1 、依法设立。注意特别法 2 、以营利为目的的经济组织 [1] 区别：营利与盈利 --- 许多法学概念类似组 [2] 思考：律师法的规定：无公司制律所 [3] 法效：股东财产权的认可 [4] 反面：与营利性本质不一致的实践问题（长期不分配股利情况） [5] 正面：亏损情况下减少注册资本进行股利分配之实践 [6] 限制：社会责任

3 、以股东投资行为为基础设立 [1] 股东用语存在问题 --- 类似行政行为成立引起的问题 [2] 投资行为：有对股东与对公司两个行为对象

4 、具有法人资格 [1] 法人格取得的程序要素：强制登记（物权法、婚姻法） ① 保护交易安全、降低交易成本 第 6 条 公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。 ② 保护公司的合法权益，对抗善意第三人

[2] 法人格取得的实体要素：财产与名称 ① 财产：财产与人格的关系 自然人：对无财产即无人格的批判。 公 司：没有财产即无人格（成立之初）

② 名称 ◆ 公司名称选用原则问题 争论：商号真实原则与商号自由原则之争 结构：行政区划 + 商号 + 行业 + 组织形式 结论：名称真实原则而非商号真实原则

◆ 公司名称权的性质分析 延伸：自然人人身权具有财产属性吗：肖像权财产权性问题。 国家工商局在《关于对企业名称许可使用有关问题的答复》如下：鉴于民法通则将企业名称权列在人身权范畴，我局认为，企业不得许可他人使用自己的企业名称，更不得许可他人使用第三方的企业名称或未经核准登记的企业名称。 批判：忽视财产权属性 联想：非司法机关的法律水平：大小非减持问题

◆ 公司名称权的效力 现实：辖区限制主义模式及反思 理想：改革多级注册制为两级注册制

[3] 法人格的取得时间与丧失 规范分析：公司登记管理条例自身的矛盾，反映了矛盾的立场，也与下面公司人格消灭的规定矛盾。 制度误区：法人格取得来自国家法律规定，而非行政行为。 制度改革：行政行为与私法关系应该分立，登记即取得人格。

公司法第 7条：依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。 公司登记管理条例第 3 条：公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。 公司法第 45 条：经公司登记机关注销登记，公司终止

三、公司与相关概念的关系 1 、公司与企业 对“公司是法学上的概念，而企业则侧重于经济学上的意义概念”的评判 2 、公司与法人

四、公司与其他企业形式的区别 1 、公司与合伙企业的区别 [1] 是否属于法人：影响税收 [2] 是否有人合性 [3]协议抑或章程 [4]出资方式问题 [5] 责任形式问题：注意“无限连带责任”与“无限责任” [6] 注册资本问题：对今年司法考试题的反思 [7] 组织机构方面 启示：为什么设置不同的组织形态供选择？ 优秀市场顾问的决策因素与非诉业务的素质。

2 、公司与个人独资企业的区别 [1] 主体地位方面：对责任形式的影响 [2] 财产归属方面：对税收征收的影响 [3] 责任承担方面：对诉讼被告的影响 [4]出资形式方面：对出资程序的影响 [5] 组织机构方面：对运行成本的影响 启示：根据不同的需求设计不同的组织形态

五、公司的一般分类 1 、资本结构和责任承担 [1] 有限责任公司：出资额 [2] 股份无限公司：股份 [3] 无限公司：无限连带责任（注意不是无限责任） [4] 两合公司：类似有限合伙的机制

2 、信用基础 [1] 资合公司：股份有限公司 [2] 人合公司：无限公司 [3] 资合兼人合公司：两合公司 3 、组织关系 [1]母公司与子公司：表决权限制等 [2] 本公司与分公司

（ 1 ）分支机构的登记与批准 2009 年保险法第 74条：保险公司在中华人民共和国境内设立分支机构，应当经保险监督管理机构批准。 证券法第 129 条：证券公司设立分支机构，必须经国务院证券

监督管理机构批准。 商业银行法第 19条：商业银行设立分支机构必须经国务院银行业监督管理机构审查批准。 律师法第 19条：设立分所，须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核。

（ 2)不能独立承担责任 分支机构不得为保证人，有法人书面授权的除外（担保法第10条） 2009 年涉港澳文书解释第 5条：受送达人在内地设立有分支

机构并授权其接受送达的，法院可直接向该分支机构送达。（民诉法有同样规定）

(3)具有相对独立性 依法设立并领取营业执照的分支机构有当事人资格（民诉意见第 40、 41 条） 分支机构，依法取得营业执照或登记证书的，可作为用人单位与劳动者订立劳动合同 (劳动合同法实施条例第 4条 ) 。

第二节 公司法的概念、性质与体系

一、概念 狭义上的公司法与广义上的公司法 延伸思考： 2009 年司考对调解和解的区别问题（附件一） 尤其应该关注商业银行法（附件二）、证券法等一些特别法（广义上的公司法》 二、性质 [1] 组织法与行为法的结合 [2] 强制性规范与任意性规范的结合（私法公法化） [3] 实体法与程序法的结合（还有非实体非程序问题—国际私法规范）

三、体系 1 、三种模式 模式：民法典模式；商法典模式；单行法和判例法并行模式 思考：如何看待以上三种模式 2 、我国模式 单行法模式，其他法律辅助 评价：相互冲突，极不同意 例证：法定代表人；公司文件（附件三）；分期缴纳（附件四）。 改革：公司规则的统一化和系统化作业

附件二： 商业银行法第 11条规定：设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。 第 13 条规定：设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。注册资本应当是实缴资本。

附件三：

《中外合资经营企业法实施条例》第 10条：本条例所称合营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件；所称合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件；所称合营企业章程，是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件 合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。

附件四：

外资企业法实施细则第 30条规定：外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起 3年内缴清。其中　第一

期出资不得少于外国投资者认缴出资额的 15％，并应当在外资企业营业执照签发之日起 90天内缴清。 外国投资者未能在前款规定的期限内缴付第一期出资的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。

第二章 股东与股东权 第一节 股东概说 一、概念与分类 1 、概念 思路：实体角度：出资；程序角度：记载 批判：从程序角度认识概念不符方法论，以“人”的概念为例。 思考：出资与股东资格的内在关系： [1]出资与股东资格是否有必然联系（公司不能设立的情况） [2] 不出资是否就不能取得股东资格（股东资格继承等情形） [3] 分期交纳对股东资格认定的影响（间接否定立场） [4] 现行立法看出资与股东资格认定（实在法的根据）

2 、分类 [1] 优先股股东、普通股股东与劣后股股东 意义：权利限制不同，似破产债权人 [2] 经营股东、投资股东与投机股东 意义：权利态度不同；存在矛盾冲突 [3] 原始股东与继受股东 意义：出资义务填补义务存在差异

二、股东资格取得的限制 [1]完全民事行为能力（附件一）？？ [2] 国家机关与公务员（干净规则） 公务员法第 53 条：公务员不得有下列行为：…从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。 [3] 司法工作人员　 注：公务员法第 2 条：本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。 检察官法第 35 条：检察官不得有下列行为：…从事营利性经营活动。　　法官法第 32 条：法官不得有下列行为：…从事营利性经营活动。

附件一： 视频：创业板造就富翁 6岁女童成史上最年轻股东

[6]证券业相关人员 证券法第 43 条：证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。 注意：以上应该是股份有限公司的股东而非有限责任公司股东。

三、股东资格的认定 1 、一般规则 股东名册：推定效力 公司章程：不能约束第三人 工商登记：不是唯一依据（案例） ；但可对抗第三人 不是结论的结论：应区分对外关系和对外关系：实质主义与形式主义的结合，辩证认定（案例）。

洪小姐在一家日式酒吧当服务员。不久，这家酒吧的公司法定代表人的丈夫舒先生与洪小姐商量起入股的事。4月 18日，舒先生以公司名义收取洪小姐 7.5 万元，并在收条上载明是“投资款”。公司同时出具股份证明一份，称该公司总投资75万元，洪小姐的投资占有股份一股。包括舒先生在内的其他4人占有九股。 5个人还分别在股份证明上签了字。同年5月、 6 月，洪小姐先后分得红利 1400 元和 1500 元。好景不长， 2005 年 6 月，公司即因经营场地被市政动迁而关门歇业。洪小姐着急起来，向公司提出要回那 7.5 万元，但公司以洪小姐已通过投资成为股东为由而拒绝。洪小姐诉求公司和舒先生返还 7.5 万元。据查，公司10万元的注册资本从未变更过。增资扩股相关程序公司均未履行。

王某和张某开办了一家有限责任公司，但经营一直不景气。一年后，两人邀请韩某携资 50万元入股。为省麻烦，三人没有到工商行政管理部门办理股东变更登记手续，也未在公司原始章程上签名，只是出具了一张加盖了公司财务专用章、注明是投资款收条。此后，陈某参与了公司的经营管理，并领取了利润。三年后，由于公司的效益大增，王某和张某遂提出韩某的交的是借款，要将款还给韩某，并要求韩某退出公司。韩某不同意，彼此发生争执，韩某便诉请要求法院确认其股东资格。

2 、隐名股东问题 [1] 存在因由 规避需求。规避的天性：审判时怀孕的妇女、提供犯罪线索立功 [2] 立法态度 没认可，也不禁止 [3]处理原则 有协议依协议（不能对抗第三人）；无协议依事实；有限责任公司的特殊关注（其他股东的态度）

四、股东与公司、股东之间关系的原则 1 、股东平等原则 [1]内容 平等理解：以排队买票为例 基本精神：相对的、实质的平等 ----- 以优先股与普通股为例 具体分析：绝对平等权与相对平等权：前者如股东大会参加权（对以前某些实践做法的批评），后者如股东大会表决权

[2]禁止滥用股东权利 ① 基本法律原则：私法上的权利滥用原则 所有权的禁止滥用规制：相邻关系规则； 缔约自由权的禁止滥用：缔约过失责任； 损害赔偿权的禁止滥用：减轻损失规则； 遗产处分权的禁止滥用：特殊份额保留； 离婚权自由权禁止滥用：特殊情况禁止 公司法亦应如此…… ② 公司法上的体现：滥用资本多数决；恶意关联交易

2 、股东有限责任原则 [1]内容 基本内涵：量的有限责任还是物的有限责任 责任范围：以认缴出资为限还是以实缴出资为限 [2] 法人人格否认 案例的引入（案例） ①术语误译 正确译解：无视法人人格 (公司法第 22 条“连带责任”即反映法人人格并未被否认，附件二）

新淘雅公司的注册资本验资帐号为 A，两股东何淑莲、谭建明的出资来源及资金流向为： 2003年 4月 18日由张广辉的帐号 B将 20万、

30万分别转帐至何淑莲的帐号C和谭建明的帐号 D，何淑莲、谭建明于当日分别将20万元、 30万元转帐至新淘雅公司的验资帐号 A；验资后，新淘雅公司于 5月 27 日将其注册资金 50 万元转帐至其另一帐号 E，并于当日通过支票将 49.5 万元转帐至祥和税务师事务所的帐号 F，该所通过网银将该笔款项转帐回张广辉的个人帐号B。又查：新淘雅公司于2003年 5月 19 日登记成立，注册资本为 50万元，投资人为何淑莲、谭建明 (是夫妻），投资额分别为 20万、 30万元。新淘雅公司向骏超海绵厂购买海绵，欠款 63 万元，骏超海绵厂诉请新淘雅公司清偿欠款及利息，何淑莲、谭建明承担连带清偿责任。

附件二：

公司法 20条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重

损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

对一批复分析：下列是否是关于法人格否认的问题？ 最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》： 企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或者其有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。

注意：并非公司法的创造，其他法律上早已存在类似机制： 一是民法上：诚实信用原则； 二是刑法上，单位贷款诈骗犯罪的处理机制 启示：关注公法上的相关制度：诸如代位权和撤销权。 ② 法律适用 公司法 20条规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

特殊规定：一人公司滥用的举证责任倒置（此条很容易利用夫妻关系规避，造成一人公司设立意愿的降低） 第 64 条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

注意：第 64 条与第 20条的关系。第 64 条仅是举证责任问题。

问题之一：何谓“滥用” 具体体现：人格形骸化；规避义务；资本显著不足

何谓滥用：是否强调主观要件（滥用与误用）？ 说明：主观依然是见诸于客观的东西。

问题之二：适用主体 责任主体：公司股东。是否包括董事与高管（直接滥用还是间接滥用）？是否仅限于控股股东？（积极股东的引入） 权利主体：排除了股东启动法人人格否认机制（原因）（案例） 问题之三：几个疑问 1.“逃避债务”的问题，股东哪有债务可逃？ 2.“严重损害”的问题，何谓“严重”（违约金过高的问题） 3.“连带责任”的问题，是无限连带还是补充连带？

问题之四：适用原则 1.个案认定（类似驰名商标）； 2. 谨慎适用（默示预期违约适用问题）； 3.执行程序排除适用（一个错误的实践）

公司股东有甲、乙、丙三人，其中乙丙二人分别拥有公司股权的5%，甲持有 90%的股权。后甲利用担任公司总经理的职权之便，采用高

价买进和低价卖出等方式，将公司资产转移到其妻控制的另一家公司，导致公司经营严重亏损。乙丙向法院提起法人人格否认之诉。 ——范建：《商法学》

第二节 股东权概说

一、股东权概念 资产受益、重大决策和选择管理者的权利 二、公司的法人财产权及其义务和责任 1 、公司法人财产权 争议：法人所有权说；经营权说；双重所有权说；综合权利说 结论：法人财产权 说明：“公司中的国有资产所有权属于国家”的条文删除 2 、公司的义务和责任 [1]民事责任优先规则（附件一）

附件一： 《刑法》第 36条第 2款【赔偿经济损失与民事优先原则】： 承担

民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 侵权责任法第 4条第 2款：因同一行为应当承担侵权责任和行政责

任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。

[2] 公司社会责任 实践：社会责任审核、社会责任标准认证制度、企业社会责任报告 关键：如何界定社会责任 说明：“加强社会主义精神文明建设”条文的删除（法官等职业道德等） [3] 对职工的责任 职工董事、职工监事、劳动合同（附件二）等

附件二：如何评价？ 公司法第十七条（总则部分）：公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。 公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。 第十八条　公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。 公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

公司法第 17条与 18条的评价： ◆必要的重复，两颗枣树 ◆ 不必要的重复：保险人或再保险接受人的保密义务删除；公务员担任董事的删除。 3 、公司的财务、会计制度 亮点：公益金制度取消 启示：中外合资企业等特殊规制的现实必要

三、股权的特征 争论：物权、债权 结论：综合性权利（其他综合性权利） 四、股东权的分类 [1] 自益权与共益权 [2]单独股东权与少数股东权 [3]固有权（案例）与非固有权 [4]普通股东权与特别股东权

江苏省春虹公司是一家有近 2000 名员工的集团公司，主要生产玻璃灯具。老洪和老张都是在 2000 年公司改制时当上股东， 2年后他们同时从公司内退，但股东身份还保留着。公司认为，老洪把配料给了春虹公司的竞争对手——一个叫长虹的灯具厂。而老张又到另外一家灯具厂去帮助生产，这给春虹公司造成了惨重的损失。于是， 2003 年 7月 1 日公司召开临时股东大会。当时公司的 43名股东中，有 40人参加会议，其中 37人举手同意罢免了老洪和老张。老洪和老张就这么失去了股东身份。据查公司章程规定：公司对全体股东实行严格管理，不允许给同行企业提供技术帮助。否则，公司就可罢免其股东身份。——经济与法

第三节 主要股东权利分析

一、股东的财产权 股利分配请求权与剩余财产分配请求权；下面重点介绍前者： 概念区别：红利；股息；建设股息 立法理念：法律强制抑或意思自治 具体形式：现金股利；债券股利；实物股利等 分配规则：无盈利不分；公司自持股份不分；分配的程序性（纳税、提取法定公积金、弥补亏损等）

违反救济：追回（现实操作成本问题，法律的困惑） 实践问题：过度提取公积金长期不分股利倾向 技术路径：实现“无盈分配”的法律方法：减少注册资本（合法）；分盈余公积金（不合法）

二、新股认购优先权 公司法第 35条　公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东 (案例）约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 法理依据：保障既得的比例性利益 比例性利益的影响表现在： [1] 股利分配减少 ;[2]剩余资产分配缩小;[3]表决权削弱 ;[4] 资本公积金权益被占 ;[5] 股票价值（上市公司）缩水

甲、乙、丙三个公司分别持有 A公司 32.26%、 35.48%、 32.26%的股

权。 A公司出于增资需要， 2005 年 8 月 7 日股东会决议：各股东按出资比例，自己出资或引入新股东出资。甲公司对引入新股东出资表示反对。8 月 20 日，在甲公司的提议下再次召开股东会，形成会议纪要。甲公司表示，对其他股东不能自己认缴的增资其可以出资认缴。因出资时间难以确定。 9月 20 日， A公司又召开股东会，经代表 2/3表决权股东通过决议， A公司以吸收合并 B公司（乙公司与案外人出资成立）方式完成增资。甲公司诉求确认两次股东会决议无效，其按持股比例对公司增资享有优先认缴权，对其他股东不能认缴的增资享有优先认缴权。

三、股东的表决权 1 、股东表决权概述 权利性质：单独股东权；固有权；共益权 不法实践：限制持股比例；股东代表大会（案例）；？ 参加方式：可委托（受托对象可以是非股东） 行使原则：“一股一权”（见下述条文）

公司法第四十三条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

祁门自来水厂由国企改制有限责任公司，全厂 48名职工全出资成了股东。方玲和王成莲均为水厂收费站职工。 2003 年 8 月 27号，包括他们在内的 13名职工却接到下岗通知。他们发现，公司虽制定了招聘方案 . 却由董事会制定 ,他们觉得股东应参与与招聘方案的制定。但发现公司从成立以来从来没召开股东会。原来董事长程维和觉得，召开股东会让全体股东参加会影响供水第一线人的时间，影响城市供水。故决定用股东代表大会代替股东会 .于是 48名职工选举 8名股东代表 , 然后由股东代表代替行使股东所有权利 .当时包括王成莲在内的所有股东对选出来的代表是鼓掌通过的。 ——经济与法：“迟来的股东大会”

2 、委托书征集 存在逻辑：提升话语权路径之一 制度评估：资源优化；制度滥用 立法现状：立法欠缺；实践先行 制度设计：我们的作业

3 、表决权的不统一行使 争论与立论，立论的两个理由： [1] 公司立法理念层面：意思自治 [2] 公司实践运作层面：表决权委托和表决权信托

4 、表决形式 现场书面表决；邮寄书面表决；举手表决；网络电子表决等 实践中有些股东会采鼓掌表决（我院实例，前述例子）方式。

5 、一股一表决权原则的例外 [1] 无表决权股（类似破产有担保债权人吗） [2] 公司自持股（从法理与实践层面） [3]相互持有股（制度优势与立法规制） [4] 不足一股股（零股份） [5] 多股一权股（立法目的） [6] 利害关系股（存在问题）

有特别利害关系的股东表决权回避存在问题是： 1.现行立法仅限担保，没有概括规定（第 16 条，附件一）； 2. 仅对关联关系界定（第 217条，附件一），没对其表决权行使进行规定。

附件一： 公司法第十六条 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 公司法第二百一十七条　关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

6 、累计投票权 [1] 立法考察：不认可到认可 [2] 基本含义：见图 [2] 法律适用：针对股份有限公司；选举董事和监事，不包括经理；许可而非强制主义（有例外） [3] 存在问题：从公司实际看适用主体；从控制权看许可主义模式

公司法第一百零六条　股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。 本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

四、股东派生诉讼 1 、概念 股东个人利益没有受到直接损害。类似代位权诉讼

不起诉或拒绝起诉 董事会或监事会

侵害 他人 公司权益

以自己的名义起诉 股东 股东派生诉讼

公司法第 152 条　董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情

形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 值得注意：《证券法》第 47 条也有股东代表诉讼规定（见后）。

2 、原告 有限责任公司：任一股东 股份有限公司：连续 180日以上， 1% 持股时间的要求 持股数量的要求。

未采纳当时拥有原则 证券法有特殊规定（第 47条），即没有持股数量和时间的要求。

证券法第 47条规定（短线交易的规制）：上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。 公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

3 、被告 宽泛：董事、监事、高管、“他人”（股东；实际控制人；外部人员）

探讨：他人是否包括“行政机关”（案例） 行政诉讼法解释第 15条　联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。 第 18条规定：股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。

A公司系股份有限责任公司，因该公司产品遭到顾客投诉，当地质监部门依据产品质量法对该公司作出了较大数额罚款的处罚决定。 A公司股东大会和董事会未提起行政诉讼，但占有公司股份10%的股东B却对质监部门对该企业的处罚决定不服，遂以自己个人名义向法院提起行政诉讼。 ——中外民商裁判网：“公司股东不能以自己名义提起行政诉讼”

4 、公司的法律地位 第三人。 5 、诉讼前置程序 侵害

监事 公司权益

不起诉 起诉

董事会 股东（执行董事）

侵害董事、高管 公司权益

不起诉 起诉

监事会 ( 监事） 股东

侵害 他人 公司权益

不起诉 起诉

董事会 股东

（执行董事）

附：公司法第 54条规定：监事会、不设监事会的公司的监事行

使下列职权：…… （二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； （三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求要求董事、高级管理人员予以纠正；　　 （六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

　

前置程序：竭尽公司内部救济原则（外交保护中的类似规则） 法理依据：尊重公司人格（案例） 例外规定：情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。

王彬与北京佩尔优投资设立上海佩尔优，其中北京佩尔优以江源泉的名义出资，并约定王彬拥有上海佩尔优开展业务的决定权。江源泉为法定代表人，王彬为总经理，刘闫为监事。 2005 年 1月 1 日起，上海佩尔优为争取上海浦东机场水蓄冷业务，由王彬经办开展了系列业务。北京佩尔优致函上海浦东机场称，上海佩尔优不代表其开展浦东机场水蓄冷业务。江源泉致函称，上海佩尔优在上海浦东机场开展水蓄冷业务由江源泉直接接洽。 2006年 9月 28日，王彬向刘闫发函，认为江

源泉侵害了公司利益，要求刘闫以监事身份对江源泉起诉，刘闫未答复。2006年 12月 25 日，北京佩尔优中标上海浦东国际机场水蓄冷项目。王彬遂以江源泉、北京佩尔优为被告提起股东代表诉讼。沪第一中院网

6 、股东代表诉讼的管辖 公司法无规定（因是实体法） ; 司法解释意见稿：公司住所所在地 是否违反民诉“原告就被告”之理论 ?

7、诉讼费用担保制度 立法态度：公司法没规定；司法解释意见稿有规定：可能存在恶意诉讼的情形 注意趋势：美国《商事公司示范法》 1984年修订时废除了这一制度。 本人立场：应当考虑我国国情，迎合国际趋势。

8、对原告股东处分权的限制 公司法没有规定 司法解释意见稿有规定：和解等协议应经股东（大）会通过。 评价：应赋予法院依有利于公司利益原则进行必要审查的权力。 9、诉讼费用补偿制度 公司法没有规定。 司法解释意见稿有规定：股东支出的合理诉讼费用有权请求公司予以补偿。

五、股东的知情权 1 、概述 存在理由：以选举公示为例说明 权利性质：单独股东权；一种“权利束” 制度评估：成本和效率角度的思考 立法进步：知情方式与知情范围两个层面

公司法第 34条规定：股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。 股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。 第 98条规定：股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。

存在问题：

第一，原始会计凭证不能获取不尽合理。 第二，中介机构审计代替行使值得商榷（参与感如何实现；中介机构如何中立？是否违背不告不理？费用由谁支付？） 第三，会计账簿不能“复制”并不合理。 第四，正当目的的限制负面效应（案例）

原告李淑君、孙杰、吴湘、王国兴系被告佳德公司股东，其中，李淑君的股份系受让于公司原股东张育林。 2009 年 4月 8日，四原告向佳德

公司递交《申请书》，申请于 4月 23 日前在公司住所地查阅或复制公司的所有资料。孙杰、吴湘、王国兴在申请书上签字，李淑君由案外人张育林代签字。 4月 20 日，佳德公司函复四原告，拒绝提供相关资料给四原告查阅、复制。四原告遂提起诉讼。另查明，李淑君的代签人张育林现为广厦公司的项目经理，该公司与佳德公司因工程款问题已提起仲裁。 ——《人民法院报》“股东行使知情权的目的正当性判断”

六、股东大会自行召集权 原公司法无此规定，新公司法的规定，见“公司组织机构”一章。 七、股东提案权 原法无规定，新公司法的规定，几点特色： [1]更具保障性（ 5%到 3%）； [2]更有操作性（提案时限、方式、内容等等）

　

第一百零三条：单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。

八、异议股东股份收买请求权 1 、原制度设计 上市公司章程指引第 173 条规定：公司合并或分立时，公司董事会应当采取必要的措施保护反对公司合并或者分立的股东的合法权益 到境外上市公司章程必备条款第 149 条规定：反对公司合并、分立方案的股东，有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东，以公平价格购买其股份。 以前制度检讨：立法层次过低；调整范围过窄 ;立法内容适当

第 75 条　有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 第 43 条　公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：……（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

现行制度评估：制度设计的成功之处：与原立法的比较。 现行制度适用： 制度保护的对象：是中小股东吗（是反对票的股东） 权利行使的主体：继受股东与出资瑕疵股东是否有回购请求权 制度适用的疑问：是否应以决议付诸实施为前提？ 规制思考：为何有限公司比股份公司情形设置多？股份有限公司不包括转让主要资产，合理吗？

九、股东强制出售权 证券法第 97条规定：收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易；其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。

第三章 公司资本制度 第一节 资本制度概述

一、公司资本的概念与意义 1 、概念区别： [1] 注册资本与投资总额：中外合资经营企业法实施条例第 17条：合营企业的投资总额 (含企业借款 )，是指……。 [2] 注册资本与实缴股本：有时前高后低，有时前低后高 [3] 注册资本与公司净资产 [4] 注册资本与注册资金：典权；书上资料陈旧 提示：注册资本概念在合伙等企业中并不存在（ 2009 年司考题问

题）

2 、我国注册资本制度 进步：降低最低注册资本（降低公司设立门槛，见图）

[1]从我国经济发展水平的角度（铁路赔偿 300元问题） [2]从资本价值有效发挥的角度（重复抵押问题） [3]从违法违规现象抑制的角度 [4]从我国地区发展不平衡角度 [5]从债权人保护与资本信用之间关系的角度

3 、资本形成制度 [1] 法定资本制 主要特点：一次发行 （一次发行不同于一次缴纳） 制度缺陷：资本闲置；增资程序复杂 [2]授权资本制 主要特点：分期发行 运行机制：发行资本和授权资本就是这种制度运行的结果 制度缺陷：易对债权人构成风险

[3]折中资本制 ① 许可资本制：其基础是法定基本制 ②折中授权资本制：其基础是授权基本制 两者不同点： 前者在资本总额之外发行；后者在资本总额内发行。

公司立法：法定资本制向分期缴纳资本制转向 (见图一、二）。 值得注意：上述转向并非新理念（外资企业法）。 外资企业法实施细则第 30条：外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起 3年内缴清。其中　第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的 15％，并应当在外资企业营

业执照签发之日起 90天内缴清。　

注意：中外合资经营企业法无此规定

第二节 资本三原则

一、公司资本原则 [1] 资本确定原则 时间：公司设立 内容：明确规定，全部募足 缺陷：资金的闲置和浪费 [2] 资本维持原则（见后） [3] 资本不变原则 时间：公司存续中 内容：并非资本绝对的不可改变，而是指不得任意增减

二、资本维持原则 （一）股东退股的禁止（案例）； （二）确保出资充实 总论：新出资制度的特色 ---- 概括主义立法 1 、现金出资 限额：不低于 30%

1999 年 11月 18日，陶某和孟某同等额出资 ,登记成立了 xx通风设备有限公司。 2000 年 1月 11 日，陶某与孟某协商：陶某投入公司的 1万元钱，由孟某归还，此后公司的一切经济问题与陶某无关。同年 2月 3 日，孟某以“ xx公司孟某”的名义出具了借据 1份，上载“今因股东陶某撤资，尚有 1万元未付，经协商于 2000 年 3月 30 日前归还。“到期后，陶某经历年催讨未果，遂于今年以借款纠纷为由将孟某告上了法院。

问题之一：借贷取得的货币出资问题 [1] 依靠自身能力借贷的货币出资 [2] 依靠公司担保取得的货币出资（登记机关如何辨别，操作困境） 问题之二：非法货币出资问题 [1]刑法上的非法出资：对教材的质疑 [2]民法上的非法出资：可善意取得吗

2 、股权出资 以前实践：改制公司与新设公司 立法解读：认可 禁止情形： [1] 向股权所属公司出资； [2]母子公司股权出资

3 、劳务、技艺、商誉出资 [1]禁止出资的理由 [2]允许出资的立法 合伙企业法允许劳务及其理由分析（是否意味劳务可转移？） 注意：仅限于普通合伙 [3] 现行立法态度：明确禁止 公司登记管理条例第 14：股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

4 、债权出资 问题争议：理论和立法的层面（批复） 现行立法：认可 风险评估：债务不履行（结合我国信用状况）、不存在、被抗辩等 出资条件：货币债权；确定债权、未到期债权；无抵消抗辩的债权 出资债权：可出资的债权：可转换公司债、国债、公司债券；不可出资债权：不能转让的债权

　仙桃市财政局于1992年 10月将其享有的1072万元债权划拨给原属事业单位仙桃国债办作资本金使用，双方已办理合法有效的债权转移手续。1994年 12月 30日，仙桃国债办申请注册成立企业法人，申报注册资金 1080万元，企业名称仍为“仙桃市国债办事处”，经湖北仙桃会计师事务所验资和仙桃市工商行政管理局实地调查、审核属实，获准企业法人开业登记，并领取企业法人营业执照。截至 1998年10月 16日，仙桃国债办已经全部实现上述 1072万元债权。因此，在本案中，仙桃市财政局先前划拨给原仙桃国债办的1072万元债权，已经形成该办事处的资本金，可以作为该办事处后来注册成立企业法人时的一部分注册资金予以认定。 最高人民法院１９９８年关于企业的开办单位所划拨的债权能否作为该企业注册资金的答复

延伸思考：

[1] 是否区别对公司债权和对第三人债权而采不同态度？ [2]债权有担保和无担保之分，是否需要分别看待？ [3] 对他人的债权进行出资如何做好风险防范？

5 、土地出资 [1] 国有土地使用权：划拨与出让 提示：其他类似思路 物权法第 180 条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。 [2] 集体土地使用权：被误读的一个问题

6 、知识产权 现行立法：趋向宽松 [1]宽松之一：扩大范围 注意：工业产权的概念目前在外商投资企业法中依然存在 [2]宽容之二：提高比例 [3]宽松之三：分期缴纳 7. 租赁权出资 案例，（经出租人同意）

1994 年 10月 26日 , 南京飞龙公司与韩国三井公司设立南京贝侬公司，总投资为20万美元。其中飞龙公司以720平方米厂房及水电设施使用权作价 10 万美元 ,占股份 50 ％ ,三井公司以3台套针织机设备作价 10

万美元 ,占股份 50 ％。同年 11月底,三井公司按约将出资的3台套针织机运抵上海 , 飞龙公司则将其向团结村租赁的720平方米房屋的1/2 用于出资。三井公司认为，飞龙公司投资不到位 ,要求解除合资合同 ,并于同年 6 月2 日申请注销贝侬公司。法院认为，飞龙公司对租赁的厂房没有所有权也没有处分权，故该出资不予认可。——经济与法

7、出资的缴付与不出资的法律责任 出资缴付：财产权转移程序（案例） 违约责任（ 抽逃出资情况除外）

股东 对内： 不缴出资 公司 出资不实 侵权责任 虚假出资 抽逃出资 对外： 债权人 连带责任

戴慧敏系班博公司股东。 2003 年 12月，班博公司将注册资本由5000 万元增加到 8125 万元时，戴慧敏以其从蓝维公司受让的价值1625 万元的四个注册商标作为非货币财产出资，得到工商部门的批准认可，但未办理转让登记手续。班博公司一直使用该商标。 2006年 10月至 12月期间，骏纺公司与班博公司先后签订了三份加工合同，班博公司向骏纺公司支付加工费。之后，骏纺公司依约履行了加工义务，但班博公司拖欠加工费 140.62 万元一直未付。骏纺公司诉请班博公司支付欠款，并要求戴慧敏对班博公司的债务承担连带清偿责任。

两个问题： 第一，立法完善： 现行立法仅要求承担补偿赔偿责任，还应对公司和债权人的损失承担赔偿责任（提高违法成本） 第二，问题延伸： 出资不实的责任制约：民事判决忽视刑法责任（类型情况在赠与、留置权情形中同样存在，案例）

（三）限制违法分配利润 1 、利润分配的程式性 纳税 ---弥补亏损 ---提取法定公积金 -- 任意公积金 -- 分配 2 、资本维持的作用因子 作用因子：盈余公积金 公积金类别：法定公积金与任意公积金；盈余公积金与资本公积金 注意：资本公积金不能用来弥补亏损

第 167 条：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。 第 169 条 资本公积金不得用于弥补公司的亏损。

（四）股票发行不能低于票面金额 因由：资本维持原则 注意：仅针对股票发行，不针对股票交易 延伸：影响股票发行价格的因素　 60.依照公司法的规定，股份有限公司可以发行下列哪些类型的股票？（ 2002年司法考试卷三：多项选择题） A.普通股和优先股 B.记名股和无记名股 C.额面股和无额面股 D.表决权股和无表决权股

（五）禁止公司违法收购自己公司的股份 1 、禁止理由 [1]造成注册资本不实，侵害债权人利益 [2] 利用内幕消息操纵股价，侵害投资者利益 [3]高管人员利用股票控制公司，损害股东利益 [4] 任意收购股份对其他股东不公平，有违股权平等

2 、例外许可：四种情形 第 143 条：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（ 1）减少公司注册资本；（ 2）与持有本公司股份的其他

公司合并；（ 3）将股份奖励给本公司职工；（ 4）股东因对股东大

会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 3 、相关问题：股票质押的禁止

（五）规制公司的担保、捐赠、转投资、借贷行为 1 、担保的规制 以前立法：存在争议 现行立法：明确认可 认可理由：从担保法衔接角度；从债权和担保业发展角度 程序限制：决议通过 实践影响：担保合同签订中注意问题，即需查公司担保决议

2 、捐赠的规制 两种捐赠：公益性捐赠与政治性捐赠 积极作用：落实社会责任；减轻政府财政压力 风险评估： 风险规制：目的；数额；程序；对象；来源、决定主体等 延伸认识：对公益捐赠的法政策支持（合同法、税法）

　 企业所得税法第 9 条：企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。

3 、转投资的规制 以前立法：较多限制（其他公司；净资产； 50%） 现行立法：大大宽松 立法理由：经营自主

公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。（《公司法》第 15条）　

4 、借贷的规制 借款限制：公司债发行主体的扩张与限制（附件） 贷款限制： 比较：不限制向他人贷款，限制向股份公司监事、高管贷款。 思考：认可贷款及其限制向股份公司董事、监事、高管贷款的理由

原公司法 60 条：董事、经理不得将公司资金借贷给他人（两种理解） . 现公司法第 149 条：董事、高级管理人员不得违反公司章程的

规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人。 第 116条：（股份有限）公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

附件： 证券法第 16 条　公开发行公司债券，应当符合下列条件：

（一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元； （二）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四； （三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息 （四）筹集的资金投向符合国家产业政策； （五）债券的利率不超过国务院限定的利率水平； （六）国务院规定的其他条件。 公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

第四章 公司组织机构制度 第一节 公司组织机构概说

股东会中心主义 董事会中心主义的转向 两权分离产生代理成本问题

第二节 股东会 一、性质与职权 1 、组成、地位与性质 [1] 组成成员 全体股东。对股东代表大会做法的批评（行政诉讼法） 列席成员： 第 151 条：股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。 [2]地位与性质 必设非常设之权力机关 ,个别公司形态除外

2 、职权 …… 审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（案例） 公司章程规定的其他职权……。 总体比较：两种公司股东会职权趋同 立法精神：股东自治精神的强调 注意问题： [1]职工董事的选举：修改之处； [2]职权规定的性质：强制性或任意性（案例）； [3] 会计师的聘任权：上市公司的规定

甲、乙、丙三方合资经营某药业有限公司，甲方为四川成都某制药有限公司，该公司有外商投资；乙方为个人童某；丙方为四川成都某投资公司。 2008年 8 月 12 日，乙方即股东童某以未

分配2007 年度的股东红利为由向法院起诉，请求判决被告某药业有限公司支付 2007 年度的股东红利 10万元。 ——中国法院网：“股东起诉请求分配公司利润 法院应如何

处理 ”

某集团公司系有限责任公司。该集团公司召开股东会会议，通过了修改公司章程的决议。将股东会的职权由“决定公司的经营方针和投资计划”修改为“决定公司的经营方针和重大投资计划、单项重大投资（达公司净资产 15 ％以上的）”。修改该条款是为了将部

分投资决策权授权董事会行使。股东周某起讼，以公司章程的修改违反《公司法》，要求确认公司章程修改无效。 ——中外民商裁判网：有限责任公司股东会能否通过公司章程限缩自身的职权并授权董事会行使？

二、召集 1 、股东会的召集 [1]召集的会议 定期（无时间限制，见图一、二）与临时（三种情形） 公司法第 40条　代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。（案例）

2007 年 6月 28日，该公司一个拥有50%的自然人股东，为维护自身的合法权益，对公司封门停业。注意图中小字，该股东的封门理由。 深圳控股黄山一旅游公司股东纠纷背后隐藏着什么交易？（组图）

召开股东会的例外（见例子） 公司法第 38条规定：股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章

注：仅限有限责任公司，股份有限公司人数众多且股东身份极为不固定，对某一事项达成一致同意的可能性基本不存在，故对股份有限公司并不适用。

小王是一家有限责任公司的董事长。公司一年来取得了相当好的

经营业绩，最近董事会制订了公司的利润分配方案准备提交股东会审议批准。按照公司法的规定，董事会要召集股东会会议，于是小王电话通知了全体股东。各位股东了解了相关情况后在电话里都表了态：赞成董事会的这个方案。有几位股东身在外地，不方便参加股东会会议。小王考虑，虽然各位股东都一致表示同意董事会的这个方案，但还是应该按照公司法的规定走走过场，召开股东会会议。但小王内心里又觉得实在没这个必要，召开股东会会议即费时又费力，既然大家都同意又何必劳师动众呢？

[2]召集的程序 [3]召集的主体 :法定顺序性 董事会（董事长→副董事长→董事） →监事会（监事）→股东（完善之处，缺陷：没有规定各个环节的期限） [4]首次之召集 :出资最多的股东 [5]召集的通知 :15 日前

2 、股东大会的召集 [1]召集的会议 :定期与临时 第 101 条 有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会： （ 1）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时 （ 2）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时； （ 3）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时； （ 4）董事会认为必要时； （ 5）监事会提议召开时； （ 6）公司章程规定的其他情形。 注意：第 2 项的修改与第 3 项的修改。

[2]召集的主体

基本程序：董事会（董事长→副董事长→董事） →监事会（监事）→股东（召集权的顺序性） 成功之处：董事长权利滥用之遏制；董事会召集权垄断性之突破；主观不能之强调

第 102 条：股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长

不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。 董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。

规定不足：监事会“及时”召集的理解。第 101 条规定的 2 个月应在上述召集主体中进行分配。这样可有效解决上述问题。 “ 及时”现象在违约金调整中的“过分高于”（ 30%）存在。 建议比例限制可在法律中明确（偷税罪）。 法律思考：股东召集和主持的可能性有多大（费用支出，股东名单获取，程序违反（故意或过失）中的责任承担？）

[3]召集的通知 20日、 15 日或 30日 附：股东名册封闭制度 (20日； 5 日）

公司法第 140条：股东大会召开前二十日内或者公司决定分配

股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。

三、决议 股东大会的决议（重点）

（ 1 ）普通决议：须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。

（ 2 ）特别决议：须经出席会议的股东所持表决权的 2／ 3 以上通过。

过半数和三分之二以上，可排除适用吗。 达到三分之二，是否可不召开股东大会。 法定人数问题。

四、决议的无效和可撤销 1 、以前规定 股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。（ 2004 年修订的《公司法》第 111 条）

2005 公司法第 22条规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销

违反法律、行政法规 无效

内容 违反公司章程 可撤销 程序 违反法律、行政法规、公司章程

新法进步： 1 、无效与可撤销二元区分（只有无效之诉与可撤销之诉，案例） 2 、内容和程序之二元区分 ( 案例）

孙某、施某、李某三人出资设立了实信公司，李某任法定代表人。 2006年 10月 9 日，实信公司召开股东会，三股东在签到簿上签到，形成的股东会决议为： 1. 重申免去李某在公司一切职务；2.2006年 9月 6日公司与孙某签订的协议真实有效； 3.公司向法院撤回对孙某的诉讼，由此产生后果和费用由李某承担。孙某、施某在决议上签字，李某不认可上述决议，没签字，但也未提起确认决议无效或撤销之诉。孙某遂诉求确认上述股东会决议有效。 ——上海第二中级人民法院网：“孙某与上海实信产权经纪有限公司等股东会决议效力确认纠纷上诉案”

被告金地地产公司改制为有限公司。王方（原告）作为单位职工出资后成为股东，占股 0.165%。 2003 年 10月，被告将原告王方除名。同年 10月 24 日，原告得知被告将于次日召开临时股东会，遂委托律师出席。律师到达后对会议通知程序提出异议，公司未予采纳，律师离开会场。股东会通过决议：股东因除名等原因而离开公司，其持有的股权须转让给其他股东，股权转让价格以上年度末净资产为基准。嗣后，被告依股东会决议开除了王方股东资格，并将退股金划入王方银行卡。王方诉请股东会决议无效。——人民法院报：“违法股东会决议效力应予否认”

2 、决议无效 [1] 成功之处 完善提出主体：从股东到任何人利害关系人（司法解释意见稿） 完善无效条件：删除侵犯股东权益的规定 完善救济方式：从要求停止（违法或侵害）行为到确认无效 [2] 无效情形 仅限“违反法律、行政法规”，不包括“违反社会公共利益”情形，在合同法上，违反地方性法规可纳入违法社会公共利益中解决，公司法却不能，合理吗？ 无效可以治愈吗，联系婚姻法和建设合同合同

3 、决议可撤销 股东会召集程序瑕疵并不必然导致决议被撤销（案例） [1]撤销情形：无欺诈或胁迫情况 [2]几个问题 问题之一：善意第三人保护是否周全（如担保） 问题之二：除斥期限起算是否合理 问题之三：撤销主体仅限股东吗？监事是否有撤销权？

上海国电公司注册资本 1000 万，股东为原告（法定代表人）及其他 3位股东。 2005 年 1月 10 日，股东会决议：注册资本增加至 3000 万。 2月 3 日，原告与其他 3位股东形成股东会决议确认：截至 2月 3 日，公司投资增加到 5000 万，原告占 26％，其他 3位股东王永伟、支金芳、胡少华各占 36％、 28％、 10％。 2006年 1月8日，其他 3位股东形成股东会决议：撤销原告执行董事和法定代表人职务，以 2005 年 2月 3 日股东会决议为依据，确定公司注册资本额及各股东股份。原告缺席该会议。 2006年 12月 3 日，股东胡少华向原告发函，通知其 12月 19 日参加临时股东会，该函由原告之妻、公司职员叶娥瑛 12月 4 日签收。 12月 19 日，临时股东会在原告缺席下通过决议：免去原告执行董事和法定代表人职务，修改公司章程、注册资本及各股东出资比例。原告认为， 12月 19 日的股东会未提前 15日通知股东，应撤销。中外民商裁判网：股东会召集程序瑕疵并不必然导致决议被撤销

4 、诉讼费用担保制度 股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。

第三节 董事、董事会与经理

一、董事的概念、资格与种类 1 、概念 2 、资格 [1] 资 格 股问题：未加规定 [2] 法人董事问题：不予认可（实践误解） [3]积极资格问题：没有规定 [4]消极资格问题：规范解读 五项情形（失格问题在其他部门法中 ,如行政许可法第 79条） 公务员规定取消的理解

（ 1）无民事行为能力或者限制民事行为能力； （ 2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； （ 3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； （ 4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； （ 5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。 董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

《行政许可法》第七十九条　被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4 、选任 股东（大）会选任 国有资产管理机构委派 一人股东指派 职工（代表）大会选任

解读现行公司法对“股东会不得无故解除其职务”的删除 结合合同法上的委托合同（案例）

2004 年 5月，原告孙小蓉与其他股东出资成立兰丁麦克奥迪医疗诊断系统有限公司，并出任董事。后来，兰丁公司兼并武汉兰新医学有限公司，并由兰丁公司委派孙小蓉担任武汉兰新公司的董事。 2007 年 9月和 11月，原告孙小蓉三次发函表示董事三年任期届满后，不再继续担任董事。 2008年 1月 30 日，兰丁公司召开股东大会，会议决议：鉴于原告孙小蓉博士对合资公司经营的重大影响，不同意其辞去董事职务。同日，董事会以《中外合资经营企业法实施条例》规定董事任期为 4年、原告孙小蓉还没有完成查实和移交工作等理由，拒绝原告孙小蓉辞去董事职务。 —— 中外民商裁判网：董事辞职引发的法律关注

二、董事的权利、义务与责任 1 、权利 一般董事的权利与代表董事的权利 法定代表人问题见“董事会”部分

2 、义务 [1] 一般理解 忠实义务（婚姻法、代理法、信托法） 善管义务（或勤勉义务）：主客观相结标准；新法的规定。 [2] 我国规定 列举行的禁止性规范，注意以下几个问题： (1)公司资金借给他人

(2)竞业禁止制度 规定：未经股东会或者股东大会同意（案例 ,不得侵害其他人的劳动就业选择自由权），利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。 效力：所得收入归公司所有——归入权规则（行为效力如何） 违反竞业禁止 （甲公司）董事 第三人 收益 签定合同

有效

为其他公司经营时 收入是否采归入规则（见后面案例）

岑某为某公司股东，持有 2000股股份。某日，公司通过对公司章程第十三条的修改 ：股东及其直系亲属不得有自营或为他人经营与本公司同类产品的营业，有证据证明从事上述营业活动和行为的，其股权须退回公司，办理退股手续。岑某妻子生产和经营与公司相同类产品，该公司遂向岑某发出通知，要求岑某在一个月内到公司办理退股。岑某收到通知后向公司监事会提出异议，但经协商无果。诉求确认其股东地位。 ——该修改后的公司章程第十三条是否有效 ?

单某为某市电器商场股份有限公司董事兼总经理。某日，单某以本市百货公司名义从国外进口一批家电产品， 价值 80多万。之后，单某将该批家电销售给了本市五金交电公司。电器商场董事会得知此事，认为单某负有竞业禁止义务，不得经营与本公司同类的业务，单某的行为应属无效。于是，决议责成单某取消该合同，而将该批家电由电器商场买下。五金交电公司认为，该批家电买卖是有效的。至于单某作为电器商场董事而经营与电器商场相同业务，属于电器商场的内部事务，与百货公司和五金交电公司无关。双方争执不下，遂诉至法院。 ——07 司考董事对公司的义务

(3)关联交易规制 评价：双刃剑； 运作：自我交易是典型关联交易；自我交易相对禁止（民法自我代理） 规定：违反公司章程规定或未经股东 (大 )会同意，与本公司订立合同或者进行交易； 附：民法自我代理：《民法通则》及其《贯彻民法通则若干意见》对此没有规定

3 、责任 对公司承担过错赔偿责任； 对债权人是否承担赔偿责任（三鹿事件的启示）

三、董事会 是股东会选举产生的必设（案例）和常设的集体业务执行机关与经营决策机关。

某食品公司股东会选陈志郎董事长，但他说了话，根本没人听。股东当初为何要推选并不信任的人？原来，该公司是由国营企业转制而成的公司，转制之初，原国企 49名员工每人交了 3万块钱，于是便都成了公司股东，当时公司章程规定，公司设董事会，周世宏是转制的董事长。周世宏离开之后，董事会是否保留，新任董事长是谁，成核心问题。开会那一天，公司 49名股东全部到会，表决结果是：有 30票同意公司只设 1名执行董事，谁票数最高谁当董事长。结果谁也没想到，一直在农贸市场上卖肉的陈志郎得票最多，票数为 19票，因而当选。周曙海等 25位股东认为，按照章程规定是有董事会的，只设一个执行董事不妥，到会的人有 49人，他只有 19票，不到二分之一以上，这也不妥。 ——经济与法：尴尬的董事长

1 、组成 [1] 组成人数： 3-13； 5-19---奇数？偶数？（与诉讼法比较） [2] 组成成员：职工董事 --- 可以与应当（无人数限制有实效吗） [3] 组成成员：副董事长 --- 人数的删除 [4]列席人员：应当与可以列席 第 50条 经理列席董事会会议。 第 55 条 监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。

民事诉讼法 (2007 修正 )第四十条　人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。　

仲裁法第三十条　仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。

2 、董事长 职权削弱：删除特别裁决权、股票债券签署权、指定权、法定代表权 关于法定代表人制度 [1] 三种不同立法模式：共同代表制；法定代表制；选择代表制 [2] 法定代表制的批判 [3] 选择代表制的确立 [4] 特殊情形的代表制：监事或监事会；清算组；公司发起人；股东大会、股东代表大会、董事会（行政诉讼法中） 问题：下列哪一情形构成无权代理（ 2009 年司考题） ……B．某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保

3 、董事会的职权（案例） 职权规定评价：相较其他国家，董事会权利范围小。 列举模式不足：解决“剩余权力”的模式。

庞玉伦白手起家创办了泰兴液压元件公司，注册资金是 73万，他是第一大股东，占 41% 股份。 2002 年 ,40岁女儿身患绝症，为女儿治病，共到花掉了 20多万，需要还账。他决定出售股权。经反复协商，与现有股东梅亚兵签订了股权转让协议。但依章程规定，股东之间转让股权须经董事会批准，才能办理过户。董事长鞠江兰是第二大股东，梅亚兵是第三大股东，上述股权转让一旦实现，梅亚兵就会一跃成为大股东。于是，鞠江兰召集董事会，在其导向下，董事会形成了 “关于庞玉伦股权转让的决议”：董事会不同意卖给梅亚兵，而是要将这部分股权，转让给书面申请购买的 7名股东和梅亚兵，购买数额按股东出资比例计算。庞玉伦便将泰兴液压元件公司告上法庭，要求撤消董事会决议。——经济与法：“卖不掉的股权”

4 、董事会的召集 [1]召集主体：董事长、副董事长、推选董事 [2]出席方式：代为出席的认可与规制 第 113 条　董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。 规制：三点 疑问：董事接受委托是否存在数额限制

5 、董事会决议 [1] 关于“一人一票”：规范的性质与实践存在的问题 [2] 关于“全体董事过多半数”：累赘的立法。 [3] 关于记录员签名的取消：准确的做法

6 、董事对决议的责任 [1] 条件：有过错；限“严重损失” [2]疑问：第 113 条　董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。 问题的关键点：“异议”的理解。 能否投弃权票：能（理性负责做法：无法做正确与否判断时） 是否认弃权票：规范解释的分析——不承认。 非结论的结论：“能”但“不是”。

四、经理的职权与活动 机构设置：必设机构（旧法）与选设机构（新法） 任职资格：监事除外 兼任问题：董事长能否兼任经理（争议） 经理职权：把传统的董事会权利一分为二：决策权归董事会、执行权归经理。意思自治倾向（董事会授予的其他职权）

第四节 监事会 一、概述 董事会中心主义 --- 权力扩张 ---- 权力滥用 ----监督制约 股东（大）会 ----搭便车 ---监督不现实 二、监事的任职资格 1 、监事资格 法人担任监事问题 是否限于股东问题 高管兼任监事问题：禁止担任监事范围的扩大（高管概念的采用）

2 、监事类别：职工监事，数额限制 疑问：只有一名监事时，是否还要求是职工监事？ 3 、监事任期： 3年 4 、制度缺陷：外部监事与专业知识任职资格的忽视 三、监事会的组成与召集 监事会主席：以前没设，现在设有。 运作效率的提升（主席与副主席的设置与职务顺位设定）

四、监事会的职权 公司法第 54条　监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权 :（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股 东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照第 152 条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； （七）公司章程规定的其他职权。

第 55条　监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

[1]监督职能的强化：监督对象的扩大；监督权限的扩张 罢免建议权；提案权；诉讼权；股东会会议召集主持权；调查权等 [2] 经营自主的尊重：“行政法规”取代“法规” [3] 个别授权的不足：“纠正权”规定存在的问题 [4]董事会的列席权：“可以”列席之评价 注意：实践中存在机关之间的错位问题

五、议事表决 第 120 条　监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由

公司章程规定。 监事会决议应当经半数以上监事通过。 监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

[1] 增补：“监事会决议应当经半数以上监事通过”。 [2]不足：程序性规定的薄弱（是否一人一票；是否可代理；是否可通讯表决。） [3]问题：“议事方式和表决程序，由公司章程规定”反映大股东的意志而非全体股东和职工的意志。

私见：监事会规则上私法自治应限缩。公司自治应是有限自治

第五节 一人有限责任公司和国有独资公司的特别规定

一、一人有限责任公司 1 、概述 以前不认可的原因： 平等价值的需要 现在被认可的理由 客观现实的需要 减少纠纷的需要 最早立法：列支敦士顿（小国家大气魄）

2 、特殊规制： 较高最低资本限额制 严格的出资方式规则 公司设立数目限制制 特殊规则 管理方式简易化规则 公司类型特别公示制 财务会计强制审计制 特殊的举证责任倒置

小王最近看好了一个赚钱的项目，筹集了几万元的资金准备进行投资。考虑到与朋友合作将来可能会发生不必要的纠纷，小王决定自己一个人干。但是投资公司和投资个人独资企业，到底哪个更适合自己，小王还是一头雾水。那么，一人公司和个人独资企业到底有什么区别？ 提示：从前面的“特殊规制”中寻找答案。除此之外，有存在税收适用法律的区别。

讨论： 夫妻设立的公司是一般有限责任公司还是一人有限

责任公司？

二、国有独资公司 1 、概念 是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

附：两个条文的删除：资产转让审批权；资产所有者权 旧公司法第 71条规定：“国有独资公司的资产转让，依照法律、

行政法规的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产权转移手续。”

旧公司法第 72条规定：“经营管理制度健全、经营状况较好的大型的

国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利。”

2 、机构 无股东会。由国有资产监督管理机构行使股东会职权。 人数的趋同性：实现规范统一 职工董事必设：保障职工利益 董事会 经理的必设性：限制意思自治 兼职的限制性：保障国家利益

附国有独资公司负责人专任制度：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。（不包括监事）

组成成员的人数：强化监督的需要（诉讼审判成员类似）

监事会 职工代表的产生：实际情况的必然（股东大会、间接选举类似） 监事会主席选任：国家监管的干预

不得少于五人。 由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

《刑事诉讼法》第 147 条规定：“基层人民法院、中级人民法院

审判第一审案件，应当由审判员三人……。 高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人……组成合议庭进行。” 《选举法》第 2条规定：“全国人民代表大会的代表，省、自

治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会的代表，由下一级人民代表大会选举。 不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会的代表，由选民直接选举。”

第六节 上市公司组织机构的特别规定 1 、特殊事项的股东会决议 2 、董事会表决权排除制度 3 、独立董事制度必设制度 4 、上市董事会秘书的设置

第五章 公司的设立第一节 公司的设立条件

一、公司设立的立法类型

类型

自由主义流动商贩 特许主义 准则设立

许可设立行政许可法中

行政许可的限缩

公司法第 6条规定：“符合本法规定的设立条件的，由登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”

《行政许可法》第十三条　本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

准则设立中登记机关的形式审查而非实质审查问题

2004 年，工商局经审查向恽氏公司颁发了法定代表人为汤某的企业法人营业执照。恽氏公司在 2005 年 3月通过工商局年检。2007 年 2月 7 日，汤某向法院诉称，恽氏公司设立登记申请材料上所有自己的签名均非本人亲笔签署，自己从未在被告工商局处申请或委托他人开办过公司，被告未尽实质审查义务，导致自己被错误地登记为恽氏公司的股东和法定代表人，要求工商局赔礼道歉，赔偿损失。

二、公司的权利能力与行为能力 1 、权利能力 ---- 公司的经营范围 [1] 经营范围条款的立法与实践 美国 \ 台湾：（立法上）章程的任意记载事项；（实践中）抽象性目的条款 中 国大陆：（立法上 )章程的必要记载事项 ;(实践中 )排斥抽象目的性条款

[2] 经营范围条款的性质 代表权限制说： 合同法的创造；新公司法的正式确认 思考：公司解散清算中法定代表人签订合同的效力？

2 、行为能力 ---- 公司意思表示的推定形式 [1] 法定代表人的签章 :仅有此签字或盖章的效力 公司公章即将弱化：台湾就不使用公章（台大协议书），我国部队中也不使用公章。 [2] 公司盖章：仅有此盖章的效力 特殊规定：票据法第 7条：法人和其他使用票据的单位在票据上的签章，为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章。

三、设立的无效和撤销 撤销仅限于行政处罚意义上 无效没有规范，需司法解释 思考：从婚姻法、工程建筑合同等看无效规范设计

公司法第 199 条：违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料

或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。 上述规定：为设立瑕疵公司的法律人格留下了空间。

五、有限责任公司的设立条件 1 、股东符合法定人数 [1] 三种限制方式：单重限制；双重限制；无限制 [2] 现公司法：纯粹的单重限制 规范评析：制度设计合理性 制度局限：法律判断恣意取代私人判断；与其他制度无法衔接（继承）；给职工持股推行设置障碍 深入思考：上限限制的内在理由究竟是：维护人合性还是防范规避行为（即规避股份有限公司制度的适用）

2 、股东出资达到法定资本最低限额 [1] 大陆法与英美法的差异 [2] 我国现行规定及其评价 分析：前公司法存在的问题及新公司法改进合理性 注意：一人公司的特殊规定；特殊行业公司的特殊规定。

3 、股东共同制定公司章程 注意：是“制定”而不是“制订” [1] 公司章程的组成 大陆法系的单一性与英美法系的组合性（对内与对外） [2] 公司章程的效力 只有对内的约束力，而没有对外的约束力 [3] 公司章程的形式 签字、盖章：顿号的理解；摁手印问题 引申：私法上的形式要件之功能：以遗嘱和结婚登记制展开。

4 、有公司名称、建立符合有限责任公司要求的组织机构 5 、有公司住所 删除“有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”的理由： [1]脱离公司实际 [2]违反公司法理 [3]增加设立难度 [4]增加设立风险

五、股份有限公司的设立条件 1 、发起人符合法定人数 公司法第 79条 设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

[1]修改之处：下限 5 人缩减为 2 人 修改的必要； 修改的局限：无法防止规避行为与法律世界的美丽理想 [2]增设之处：设置上限——限制规避行为 即规避募集设立的适用 [3] 取消之处：国有企业改制为股份公司 ,“发起人可以少于 5

人” 目的：现实实践与平等精神

2 、发起人认缴和募集的股本达到法定资本最低限额 3 、股份发行筹办事项符合法律规定 4 、发起人制订公司章程、采取募集方式设立的经创立大会通过 5 、有公司名称、组织机构 6 、有公司住所

第二节 公司的设立程序

一、有限责任公司的设立程序 [1] 名称预先核准 [2]出资：一次缴纳或分期缴纳 [3]验资：在评估或证明不实范围内承担赔偿责任 ---因果关系理论 [4] 登记 [5]签发出资证明书

二、股份有限公司的设立程序 1 、发起设立公司 类似于有限责任公司的程序 2 、募集设立公司 证监会核准 公告招股说明书 签订承销、代收股款协议 缴纳股款 验资 召开创立大会（ 30日内） 公司登记 交付股票

第二节 公司设立中的问题与责任

一、设立中公司的法律问题 1.设立中公司的概述 过渡性的社团；公司法没有规定 2.设立中公司的责任归属

（ 1 ）发起人以自己名义为设立中公司实施行为的责任归属 发起人以自己名义为设立中公司实施行为的责任归属

公司成立后对合同不追认 公司成立后对合同追认

发起人承担 公司和发起人可共同承担（给相对人选择权）

（ 2 ）以设立中公司的名义实施行为的责任归属 立法并未绝对否定“以将成立的公司名义实施行为”的效力。 公司法第 211 条：未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。

说明：“责令改正”实际上意味着肯定了该行为的效力，只不过

需要将不当主体名称予以改正。即改为“设立中公司”

以设立中公司名义实施行为的责任归属

公司成立的 公司未成立的

公司承受责任 全体发起人承担连带清偿责任

二、公司设立中的法律责任 1.公司设立失败时发起人的责任 债权人 连带责任（无过失责任）

责任 认股人 连带责任（无过失责任）

公 司 赔偿责任（过 失 责任）

注：有限责任公司情况基本相同，只是没有第二项。

2.公司成立时发起人的责任 公司成立时发起人的责任

公 司 第三人 股 东 资本充实责任 损害赔偿责任 出资违约责任

第六章 有限责任公司的股权转让 第一节 有限责任公司股权转让概说

一、基本原则 转让自由与人合性之维护 二、分类 [1]内部转让与外部转让 [2]协议转让与非协议转让 [3] 全部转让与部分转让 [4] 有偿转让与无偿转让 [5]控制权转让与非控制权转让 [6] 向他人的股权转让与向公司的股权转让

第二节 股权转让之法律规制 一、有限责任公司股权转让 （一）一般方式 1 、内部转让：自由主义原则 2 、外部转让：限制主义原则 外部转让规定的修订之处： [1] 无需再经股东会决议； [2] 限定了表态期限； [3]尊重公司自治； [4]明确了公司章程变更程序问题； [5]明确了优先购买权冲突的处理

第 72 条：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

第 74 条：依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

正确理解第 72 条的三个方面 第一，“其他股东过半数同意”的涵义。 有争议：股东人数的过半数还是全体股东表决权过半数。 台湾没有规定，但学界普遍认为应是全体股东表决权的过半数 日本、韩国也持全体股东表决权过半数。 本人理解：应为股东人数过半数。理由在于：人合性的理解；公司法其他地方明确采用表决权计算，此处采用股东计算。

第二，“视为同意转让”两处含义不同。 “其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。”——推定的意味 “不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”——拟制的意味

类似的问题在合同法中也存在： 《合同法》第 15条规定：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 《合同法》第 45条规定： 当事人为自己的利益不正当地阻止

条件成就的，视为条件已成就；

第三，股东优先购买权的问题 [1] 是否认可部分优先购买权问题 基于控制权，整体转让的价格可能较高 [2] 同等条件的认定 实质影响规则，非镜像规则：承诺，信用证（案例） [3] 优先购买权的行使期间 立法解读：无规定，不如租赁合同制度 解决方法：催告

上海中福公司、王慧及案外人黄淑玲均系上海兴昆公司的股东，2003 年 4月股东会决议：同意王慧将其 83 ％的股权转让给上海佰分佰公司和王琦。同年5月，王慧等人签订股权转让协议，约定佰分佰公司和王琦各以1元价格受让 49.8％和33.2 ％的股权，并按持股比例继承兴昆公司的债权债务。同年7月，中福公司以侵犯其优先购买权为由诉请判令股权转让协议无效、其支付2元价格优先受让上述股权。——上海第一中级人民法院网：上海中福企业投资发展有限公司诉王慧、上海佰分佰通讯设备制造有限公司、王琦股权转让侵权纠纷上诉案

（二）特殊方式 1 、强制执行程序而转让　 第七十三条　人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

矛盾：法院要求其他股东确定是否行使优先购买权的时间与拍卖等程序以公开竞价方式确定股权转让“同等条件”的时间存在冲突。

《拍卖法》第 38条规定：“买受人是指以最高应价购得拍卖标的

的竞买人。 ” 第 51 条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公

开表示买定的方式确认后，拍卖成交。 ” 第 52 条规定：“卖成交后，买受人和拍卖人应签署成交确认

书。”

2005 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 14条规定：“法院应在拍卖五日前……通知优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。”　 第 16条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。

违反《拍卖法》第 51 、 52条 违反《公司法》第 72条

2 、继承导致股权转让 第 76条：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。 注意：“公司章程另有规定的除外”的理解（案例）

重庆新千年公司是由重庆市化工高级技工学校作为法人股东与 79名个人股东出资成立的教育培训公司，公司章程中明确规定：公司的股东范围为学校在册职工，含离退休职工。蒋金土当时正是以学校离休职工身份出资 15000 元成为股东。后蒋金土因病住院，立下遗嘱，将公司 15000 元股金留给老伴王素碧。蒋金土死后，王素碧要求公司把蒋金土的股权过户到自己名下。公司却要求她交回蒋金土的股权证书。王素碧把公司告上法庭。——经济与法：“她是不是股东”

3 、夫妻共有财产分割导致股权转让 公司法没有规定，但其他法律有规定（教材视野局限）　 婚姻法解释第 16条规定：涉及分割夫妻共同财产中以一方名

义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理： ……　　用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

4 、基于退股的股权转让 第 75条　有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

二、股份有限公司股份转让 1 、股份转让自由原则中的限制： [1]发起人所持股份的转让限制： 1年 [2]董事、监事、高管所持股份的转让限制： 25%； 1年； 6 个月。

[3] 公司收购自身股份的限制：例外许可（第 143 条） [4] 股东名册封闭期限内转让限制 2 、转让方式：交付和背书

第 143 条　公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的

除外： （一）减少公司注册资本； （二）与持有本公司股份的其他公司合并； （三）将股份奖励给本公司职工； （四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

第三节 特殊情况下股权转让效力的认定

一、未经半数同意的效力认定 关键点：可撤销还是无效 问题点：半数同意程序是程序性权利还是实体性权利 疑问点：教材观点的分析

二、未履行股东名册和工商登记的效力 1 、对转让行为的影响 立法分析：立法并无要求，国有独资公司和外商企业除外 理论分析：设权性登记与证权性登记 注意区分：股权转让协议的生效与股权转让的生效。类似的情况：合同法上的债权转让和物权法上的质权设立。

2 、对当事人权益的影响 股东有过错的：自担风险 公司有过错的：赔偿损失 注意：对善意第三人不能抗辩

三、股权转让中的其他问题

张汝平 80% 股权 （转让 70%） 转让股份平 良友公司远 河北项目（ 1800万）公 司 尹鹤庭 20%股权 （转让 20%）

1 、公司存在债务影响股权转让价格，故在转让协议中往往会约定公司债务情况，但问题是这里的债务是剔除债权之后“纯”的债务还是形式是的债务？ 2 、公司法背景下股权转让协议的撤销是否应该加以节制。（从职工利益、债权人利益鹤和小股东利益角度思考，因为在股权转让后以及协议撤销之前，基于新的股东身份，债权人会和公司进行交易，一些人也会加入公司成为小股东。若撤销转让协议，这些人的利益如何保护。） 3 、公司债权用来抵消股权转让费的做法是否违法资本充实原则。

第七章 股份与债券 第一节 股份有限公司的股份 一、概说 1 、股份的概念和特征 最小构成单位；股东权益体现；股票的实质内容 2 、股票的概念与特征 代表股东权证券；有价证券；证权证券；要式证券 3 、股票的形式 纸质形式与无纸化形式 股票上的记载事项

4 、股票的种类 [1] 记名股票与无记名股票 法人和发起人应该为记名股票的理由：保障权利行使；了解大股东变更情况；便于制止股份非法转让。 [2] 面额股与无面额股 [3]普通股与特别股 特别股包括优先股（无表决权）；后配股（增强责任感） [4] 国家股、法人股、个人股、外资股

二、股份的发行 1 、发行原则 三原则：公开、公平、公正 2 、具体规定 公开发行的规定 发行新股的程序

三、股份转让 1 、记名股票与无记名股票的转让 无记名股票：交付（设权证券） 记名股票：背书 + 股东名册变更 相关制度：股东名册封闭制度（ 20日或 5 日） 2 、转让的法律限制 [1]转让地点： [2]转让主体：发起人（ 3年缩减为 1年）；高管人员（任职期间缩减为“每年 25%）

[3]受让主体：公司收购股份的限制

第 143 条　公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 股份回购的制度内涵（主动回购，公司回购） 与股份购买请求权制度的区别 : 出让方的不同：是否持有异议 公司地位不同：主动抑或被动 价值目标不同：是否保障权利 回购原因不同：是否客观原因

第二节 公司债券

一、公司债券的概念与种类 1 、概念 还本付息，与股票不同体现在： [1] 二者的性质：股权凭证；债权凭证 [2] 持有者地位：股东；债权人 [3]发行的主体：股份有限公司；所有公司 [4] 利益的保障：有盈利才分；不受盈利影响 [5] 权利优先性：劣后；优先 [6]风险的大小：较大；较小

2 、种类 [1] 记名公司债券和无记名公司债券 [2] 可转换公司债券和非转换公司债券

二、公司债权的发行 1 、发行主体 公司法的修改，平等和实质化理念 2 、发行条件 积极条件和消极条件见证券法 3 、发行程序 董事会制订方案→ 股东大会决议 → 报请批准→ 公告公司债券募集办法→ 发行

三、公司债券的转让 1 、转让价格 自由约定 2 、转让地点 已被修改 3 、转让方式 交付；背书 + 公司债券存根簿 四、债券持有人权益的保障 见证券法课程

第八章 公司的变更与终止 第一节 公司的合并与分立 一、概说 公司合并与公司分立的概念 公司合并的内涵澄清： 外国公司与内国公司：不可合并 有限与股份有限公司：可以合并（注意股东人数限制） 公司与合伙企业等：不宜合并

二、公司合并 1 、法律规制的基本原则规定 立法考量因素：股东利益、债权人利益、公司利益、资本的自由流动、社会资源的优化配置、提高经济效率 现行法律的突破： [1] 改变了债权人利益的保护模式 [2]简化了公司合并的程序（ 3次改为 1次； 90日改为 45 日） 运用：因债权人异议权不再具有阻止公司合并的效力，故公司合并无需等到债权人异议期限届满。

2 、对中小股东的保护 [1] 保护机制：异议股东股权收买请求权 [2]牵涉程序：减少公司注册资本 [3] 程序限制：不得低于法定注册资本 [4] 问题思考：低于法定注册资本时，收购的股权或股份的处理 ---转让；申请解散（质疑这一手段）

3 、对公司债权人的保护 [1]知情权 问题：上市公司的公司合并信息披露是否可以替代对债权人的个别通知 [2]异议权 异议条件：是否要求对其造成实质危害 异议期限： 30日或 45 日 异议主体：合并双方的债权人都有权，但劳务债权人、税务债权人除外（理由）

两个思考： 第一，实践中存在的合并公司要求债权人按期申报债权，否则不予清偿的做法如何评价 第二，未到期债权是否可实行加速到期规则 [3]完善公司合并中对债权人权益之保护制度 扩大清偿责任人的范围，让相关责任人承担连带赔偿责任

三、公司分立 基本同样公司合并

第二节 公司注册资本等登记事项的变更

一、注册资本的变更 1 、减少注册资本 分类：形式上的减资与实质上的减资 程序：方案的制订与决议；通知债权人；变更登记 限制：若低于最低资本制不得减资

2 、增加注册资本 内涵问题：在旧法中，增加实缴资本 =增加注册资本；在新法中，增加实缴资本 ==增加注册资本 程序问题：对债权人有利，不同于增资程序，无需通知债权人（如走私罪的规制思路） 权利问题：股东的优先购买权

《刑法》第一百五十一条：走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

《刑法修正案四》第二条规定：“逃避海关监管将境外固体废物、

液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

二、其他登记事项的变更 住所 代表人 公司类型 经营范围 发起人姓名 公司章程

……

第三节 公司的终止与清算

一、公司的终止 1 、任意终止 期限届满；决议解散；合并分立 2 、强制终止 被吊照；被关闭；被撤销；司法解散

关于司法解散制度（《重庆部分婚姻登记中心十一不办离婚》） 第 83 条：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

[1]提起主体： 10%表决权股东 [2]解散条件：经营管理发生严重困难，股东利益受到重大损失。 条件严格：类似离婚 “ 经营管理”侧重管理，司法解释立场 [3]提起前提：竭尽内部救济规则（节省司法资源） [4]诉讼被告：公司 [5]裁决方法：注重调解（类似离婚）

二、公司的清算 1 、概说 清算期间法人资格存在，对工商局答复 [1] 公司法规定 公司法第 185 条：清算组在清算期间行使下列职权：……（七）代表公司参与民事诉讼活动。 公司法第 43 条：有下列情形之一的，公司清算组应……申请注销登记：依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销 ; 公司法第 45 条：经公司登记机关注销登记，公司终止。 结论：公司人格与注销登记后消灭。

[2] 登记管理条例规定 公司登记管理条例第 43 条、第 45 条规定，公司被吊销营业执照后须经注销登记，公司才终止。

结论：公司人格与注销登记后消灭。

[3]从司法解释角度 最高人民法院在 [ 法经 (2000)24 号函 ]中规定：“吊销公司营业执照，是工商行政管理机关依照工商行政法规对违法的企业做出的一种行政处罚。” 结论：吊销营业执照与公司人格消灭没有关系。

2 、清算义务人与清算组 [1]清算义务人与清算组 [2]清算义务人的法律责任 公司法没有规定清算义务人不组织清算的民事责任，只规定了行政责任 公司法解释规定了清算义务人的民事责任

[3]清算组的选任 自愿组成和指定组成 清算组的概念排除了一人进行清算，是否合理？ [4]清算组职权 清理财产；追缴出资；通知和公告债权人（见图）；处理未了解债务；清缴税款；清理债权债务；处理剩余财产；代表公司诉讼 3 、公司清算程序 略