מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

1

.יעל גולדמן: סיכום

מבוא :ההבדל בין המשפט הפרטי והמשפט הציבורי

.'קניין וכו, חוזים, נזיקין, עבודה, דיני משפחה: דוגמאות. עוסק במערכת היחסים שבין אדם לחברומשפט פרטי

וכן משפט מנהלי ומשפט חוקתי: התחומים במשפט הציבורי. עוסק במערכת היחסים בין האדם לחברהמשפט ציבורי

.מספר תחומים נוספים בהם לא נעסוק בקורס זה

ואחת מהגופים , המשפט הציבורי דן בסוגיות שבמהותן הן בעלות השלכה על כלל הציבור ובעלות משמעות ציבורית

.המעורבים באותן הסוגיות הינו גוף ציבורי

דרך ואת , המבצעת ובעיקר של הרשות, המנהלית של רשויות המנהל גבולות הסמכותעוסק ב משפט מנהלי

ללא אפליה וללא , כאשר הרשות מפעילה סמכות היא צריכה לעשות זאת בצורה סבירה) הפעלת הסמכות

(.שרירות לב

זכויות האדםסדרי שלטון ומשפט ובעוסק במשפט חוקתי.

הרשויות, מהם הגופים שמרכיבים את המשטר)יסודות המשטר : חוקה עוסקת בשני אלמנטים ?במה עוסקת חוקה

.זכויות אדםוב( ותפקידן

חובות וזכויות הרשות הציבורית

. על מנת שהמדינה לא תנצל את העוצמה שבידיה, קיימת הפרדה של החוקים שבין אדם לאדם ובין אדם למדינה

הדוגמה . יש חובות וזכויות שונות מאלו של האדם הפרטי, מכוח הסמכות שניתנה לו על ידי הציבור, לשירות הציבורי

אך על פי הפסיקה היא אינה מחייבת הסכמים , ית היא חובת תום הלב בדיני החוזים שמחייבת את האדם הפרטיהבסיס

.קואליציוניים

:לחובות הרשות הציבוריתדוגמאות

רכישה של מוצר שירות על ידי משרד ממשלתי חייבת במכרז על מנת לא לפגוע בכספי הציבור. חובת מכרזים.

רשות ציבורית חייבת לנמק. א חייב לנמק מדוע פלוני לא התקבל אצלו לעבודהאדם פרטי ל. חובת הנמקה.

היא חייבת לפעול עבור –המדינה היא נאמן ציבור . רשות ציבורית חייבת לדווח על מצבה. חובת שקיפות

ש חוק חופ)הוא שייך לציבור ולציבור יש הזכות לדעת , כאשר המדינה מחזיקה במידע. האינטרסים של האזרחים

(.המידע

מבקר המדינה: ביקורת על פעילות הרשויות הציבורית מוסדרת בחוק יסוד.

לאיש ציבור אסור לקבל מתנות: לדוגמה. על אנשי ציבור חלים נורמות משפט שונות.

:דוגמאות לזכויות הרשות הציבורית

ד מוטעה אשר "שנתן פסשופט , פגיעה ברכוש בזמן מרדף משטרתי: למשל)לא לשלם פיצויים במקרים מסוימים

(.התהפך במשפט חוזר כעבור שנתיים

הפקעת קרקעות, גיוס.

(.או חסינות השופטים כמו בדוגמה הראשונה, חסינות חברי הכנסת)חסינות

:מושגים

.לקחת רכוש של המדינה ולהעביר אותו לטובת האדם הפרטי= הפרטה

. והוא חייב לפעול בנכס עבור אותו האדם בנאמנות, המחזיק בנכס מסוים עבור אדם אחר( או רשות)אדם = נאמן הציבור

. משטרה המחזיקה ברישום פלילי של אדם פרטי: דוגמה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

2

:דרך הפעלת הסמכותהמשפט המנהלי לא רק מדבר על הסמכות אלא גם על

תם לב.

שיקול הדעת המנהלי: לא בשרירות .

עקרון הסבירות –נית התוצאה צריכה להיות סבירה והגיו.

? העובדת הזרה בביתו של שר הביטחוןם המשטרה חייבת לחקור את פרשת אה :דוגמה לסוגיה במשפט ציבורי

האם עדיין חייבת המשטרה , שר הביטחון' בהנחה שלא נמצא אדם שיגיש תלונה נ. המשטרה היא הגוף הציבורי המעורב

אם בדרך תלונה או בדרך , נודע למשטרה על ביצוע עבירה(: "פ"חסד)התשובה נמצאת בחוק סדר הדין הפלילי ? לחקור

.המשטרה חייבת לחקור: משמע(. ציווי" )תפתח בחקירה, אחרת

עקרונות של דרך הפעלת הסמכותעל פי ? מחודשת לאחר שנמצאה העובדתהאם תפתח המשטרה את התיק לחקירה

.בביקורת השיפוטיתוחשוב לברר האם ההחלטה תעמוד , יוחלט אם לפתוח התיק לחקירה מחודשת

בית המשפט העליון

. וסמכות שיורית (סעד למען הצדק)צ "בג, לערעוריםבית משפט : תפקידים

לדון בעניינים אשר הוא "ש העליון "מפרט את תפקידו של ביהמ( ג)15סעיף . השפיטה: בחוק יסודתפקידים אלו מוגדרים

ובהמשך .ש אם ברצונו להתערב בסוגיה או לא"נתון לפרשנות של ביהמ: משמע". רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק

.הסמכות השיוריתזוהי –" ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או בית דין אחר: "הסעיף

לרשויות המדינה או לכל רשות , על פי דיןחוק יסוד השפיטה גם מפרט את סמכותו של בית המשפט העליון לתת צווים

.תפקידים ציבורייםואדם הממלאים

.זכות העמידהבעניין זה נזכיר את ". הכל שפיט: "לדברי השופט ברק. בית המשפט העליון פותח שעריו לכל העם

שנפגע מי להיות נדרש התובע פיו על, משפטית תביעה להגיש מנת על מאדם הנדרש סף תנאיהינו זכות העמידה

כיום זכות העמידה היא הרבה יותר . בעבר אדם יכול היה לתבוע רק אם נפגע באופן אישי. מגיש הוא כנגדו מהעוולה

החוק : צ"בעניין בג ".התנועה לאיכות השלטון"עתירות של : כגון, הנפגעים" נציגי"ומאפשרת פתח לעתירות של , רחבה

(.תלוי בעניין שבגינו הוא פונה) ישירותצ "לעתור לבג לכל אדםמאפשר

.צ"אך לא את סמכויותיו של בג, חוק בתי המשפט מפרט את סמכויותיהם של בתי משפט השלום והמחוזי: הערה

. שפעילותו נוגעת לכלל הציבוראלא כל גוף , רשות ציבורית היא לאו דווקא רשות ממשלתית ?"רשות ציבורית"מהי

, לשכת עורכי הדין, נקיםב, חברת החשמל: כגון, (הציבורית מוסדרת בחוקשפעילותם גופים ) גופים סטטוטוריים: דוגמה

.מפעל הפיס

ח "אם אדם תובע את קופ: דוגמה. החוק מפרט את המקרים השונים, םגם בתי משפט אחרים דנים בעניינים ציבוריי

.עניין זה יידון בבית הדין לעבודה –איננה בסל הבריאות למימון תרופה ש

הפסקת המימון של הסוכנות ל בית רבקה טענו להפליה בש .הסוכנות היהודית' בית רבקה נ, 4212/91צ "בג: דוגמה

מהם : השאלה המשפטית(. זאת משום שסירבו לקלוט תלמידים יוצאי אתיופיה לפני שיעברו גיור לחומרה)היהודית

?צ על פי חוק יסוד השפיטה"תיו של בגסמכויו

אין . על פי דיןתפקיד נתונה לגופים ציבוריים הממלאים ( 2()ד)15צ מכוח סעיף "סמכותו של בג: בית המשפט פסק

כי אם את , אולם החוק לעניין זה לא קובע את תפקידה, מחלוקת בשאלה האם הסוכנות היהודית מבצעת תפקיד ציבורי

אמנה הינה . רוט תפקידיה של הסוכנות מופיעה באמנה שנכרתה בין הסוכנות לממשלת ישראלפי .מהותה של הסוכנות

מקום " -פי דין -והלכה פסוקה היא כי אין לומר על אדם או גוף כי ממלאים הם תפקיד ציבורי על: ציטוט מפסק הדין. הסכם

."בו התפקיד הציבורי מוטל על אדם או על גוף מכוח הסכם

:שהועלו על ידי העותרת לעניין הגדרת הסוכנות היהודית כגוף ציבוריטענות נוספות

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

3

מקור המימון הוא תרומות ולא כספי : טענת המשיבה. מכספי הציבור" מקור מימון"ומהוות , הקלות מס הניתנות לגוף( 1

או , ל פי דיןהקלות מס אלו אין בהן כדי ללמד דבר וחצי דבר על כך שהמשיבה פועלת ע: "בית המשפט פסק. המדינה

".שהיא משמשת מסווה לרשויות המדינה

, איפוא, הממשלה אינה מוסמכת(: "ציטוט)השיב בית המשפט העליון על טענת זו. הסוכנות פועלת מכוח האצלה( 2

".לאצול למי שאינו שר ואינו עובד מדינה סמכויות כגון אלו בהן קא עסקינן

ואינם בסמכותו של בית משפט " סעד למען הצדק"יינים שרואה הוא בהם צ בענ"ידון בג( ג)15על פי חוק יסוד השפיטה

מכיוון שהסוכנות מוגדרת . צ לדון בעתירה"לא יזקק בג –ובהעדר אחד מהם , הם מצטבריםהללו התנאים שני . אחר

למרות .המנהליבמישור במישור הפרטי או : ניתן לדון בנושא ההפליה בבית משפט אזרחי, מהותי-בפסק הדין כגוף דו

בית המשפט )ם בהם עיקרון השוויון הינו חובה ישנם מקרי, שבמישור המשפט הפרטי אין חובה כללית לנהוג בשוויון

ניתן לדון בעניין זה בשל היות , מבחינת המישור המנהלי(. וחוק שוויון זכויות בעבודה, מזכיר את חוק שוויון זכויות האישה

.מהותי-הסוכנות גוף דו

.העתירה נדחתה

על כן הוא מכונה ) בית המשפט המחוזי לעניינים מנהלייםהוקם , על מנת להקטין את העומס על בית המשפט העליון

מינויים ברשות , תכנון ובנייה, מכרזים: בית משפט זה דן בתביעות נגד רשויות המדינה בנושאים כגון. "(צ קטן"בג"

.המקומית

:עקרונות היסוד של המשפט החוקתי בישראל

עקרון הפרדת הרשויות.

עקרון שלטון החוק.

הגדרת מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית.

עקרון הפרדת הרשויותהעיקרון הומצא בראשית המאה . קובע שאנחנו לא מרכזים את כל הכוח בידי אדם או גוף אחד עקרון הפרדת הרשויות

ביקורת של כל ה( 2)ואת ביזור הסמכויות( 1)את העיקרון מכיל בתוכו . על ידי פילוסוף וחוקר בשם מונטיסקיה 18-ה

.(איזונים ובלמים) רשות על האחרות

אדם לעומת ) אלא אם המחוקק קבע שמותר במפורש, לראשות ציבורית אסור לעשות כלוםקובע ש עקרון חוקיות המנהל

(.כל עוד החוק לא אוסר עליו, פרטי אשר יכול לעשות כל מה שהוא רוצה

השונותתפקידי הרשויות

מוגדר כי הממשלה: בחוק יסוד :אך החוקים הם לא שיטתיים ולא מסודרים, בחוקי היסוד יש התייחסות לרשויות השונות

". בית הנבחרים"לא מוגדרת הכנסת כרשות מחוקקת אלא כהכנסת : בחוק יסודאולם , הממשלה היא הרשות המבצעת

(.כרשות מחוקקת בעלת סמכויות אסיפה מכוננת)הוסיפו סעיף על מהות הכנסת החקיקה: בהצעת חוק יסוד

.לממשלה הסמכות השיורית -הממשלה : לחוק יסוד, 32על פי סעיף

.האחרות הרשויות את ולאזן לבקר התפקיד לה יש, רשות כל של המרכזי התפקידמלבד

?כיצד מבקרת הכנסת את פעילות הרשות המבצעת

חוק : דוגמה. דרך החוקים, ושל הרשות השופטתהכנסת קובעת את הפעולות של הרשות המבצעת . חקיקה .1

מכוח החקיקה , הכנסת. כל אישור של תשלומי הורים צריך לעבור דרך ועדת חינוך של הכנסת. חינוך חינם

.של הרשות המבצעת" גבולות הגזרה"קובעת את

.פיקוח על פעילות הרשות המבצעת: הוא בוועדות הכנסתכים "עיקר העבודה של הח. ביקורת פרלמנטארית .2

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

4

.כים"רוב השרים הם גם ח .3

.הממשלה תלויה באמון הכנסת .4

?פעילות הרשויות האחרות אתכיצד מבקרת הרשות השופטת

. צווי עשה ואל תעשה: מעשי הממשלהגוף ביקורת על .1

הכנסת : דוגמה. אפשר לקבוע שהוא לא חוקתי, גם כאשר הכנסת מחוקקת חוק. ביקורת שיפוטית חוקתית .2

? שנה 20-האם היא תוכל להאריך את התקופה ל. כ להאריך את תקופת כהונתה"ח 80רשאית ברוב של

.קרטיהאבל החוק לא יעבור את הביקורת השיפוטית משום שהוא פוגע בדמו. כן –על פי החוק , עקרונית

החלטה האם יש משום קלון בעבירות -( הפסקת כהונה של שר מחמת עבירה)הממשלה : לחוק יסוד 23סעיף .3

.של אנשי ציבור

הכנסת לא תאריך את ". הארכת תקופת הכהונה"א 9סעיף ?האם הכנסת יכולה לחוקק חוק שיאריך את הקדנציה שלה

-חברי כנסת יכולים לתקן את תקופת הכנסת ל 80האם : שאלהנשאלת ה. חברי כנסת 80אלא ברוב של , תקופת הכהונה

. הדמוקרטיים –כי אחד התפקידים של הרשות השופטת הוא לדאוג שהחוקים יעמדו בעקרונות החוקתיים . לא? שנה 20

> השנה יתקבל 20גם החוק של , לכן במקרה זה. מתן אפשרות לאנשים לבחור ולהחליף את השלטון: דמוקרטיה

.צ עתירה לביטולו"הוא פוגע בדמוקרטיה וניתן יהיה להגיש לבג תיתמהומבחינה

.כל הצעת חוק עוברת בועדת החקיקה של הכנסת

אישור אחרי. חקיקה לענייני השרים בוועדת לדיון אותה ומביא חוק מכין טיוטת ממשלתי משרד :ממשלתית חוק הצעת

.הכנסת שולחן על מונחת והיא" חוק הצעות" בקובץ החוק הצעת מתפרסמת, השרים ועדת

על הגבלות מספר קיימות. מטעמם חוק הצעת להגיש רשאים כנסת חברי קבוצת או, כנסת חבר :פרטית חוק הצעת

פרטית חוק הצעת הנחת. מוגבלת להציע הכנסת חבר שרשאי החוקים כמות. לאשורם בכנסת וההליכים אלו חוק הצעות

רק פרטית חוק הצעה למשוך ניתן, ממשלתית חוק להצעת בניגוד. וסגניו הכנסת ראש יושב של אישור טעונה הכנסת לפני

החוק הצעות מספר משמעותי באופן גדל, השנים לאורך .הראשונה הקריאה שלאחר בוועדה הדיון מועד סיום עד

. 194 אושרו מתוכן, פרטיות חוק הצעות 4,012 הוגשו 15-ה בכנסת. יחסי באופן והן כמותית הן, הפרטיות

ולמבקר לכנסת הקשורים בנושאים חוק הצעות ורק אך להגיש רשאיות הכנסת ועדות :הכנסת ועדות מטעם חוק הצעת

הכנתן לקראת הרלוונטית הכנסת בוועדת מגובשות אלה הצעות. לתיקונם או יסוד חוקי לחקיקת הצעות וכן המדינה

.והפרטיות הממשלתיות החוק הצעות של החקיקה להליך דומה חקיקתן הליך מכן ולאחר, ראשונה לקריאה

הכנסת בפני. החקיקה תהליך להמשך הכנסת של( טרומי) מקדמי אישור לקבל חייבת פרטית חוק הצעת :טרומית קריאה

שהוסרה הצעה. ראשונה לקריאה להכנה מתאימה כנסת לוועדת העברתה או היום מסדר ההצעה הסרת: אפשרויות שתי

.חודשים שישה לאחר רק נוספת פעם לעלות תוכל היום מסדר

50מחייב רוב של חוק שהוצע ועלותו התקציבית עולה על חמישה מיליוני שקלים חדשים בשנה :הצעת חוק תקציבית

(.משק המדינה:חוק יסוד) חברי כנסת בכל הליכי החקיקה

(ויקיפדיה)

צריך להראות את המקור , כדי לשלוח הצעת חוק": חקיקה הצריכה תקציב"א 39סעיף , בחוק יסודות התקציב :הערה

.התקציבי שלה

:ומשמשת כגוף מחוקק, כיצד הממשלה משפיעה על הכנסת

' על פי חוק יסוד הכנסת ס. ומועבר כהצעת חוק לאישור הכנסת, התקציב נקבע במשרד האוצר .קביעת התקציב .1

.הכנסת צפויה להתפזר, חודשים 3 אם לא יעבור חוק התקציב בתוך, "התפזרות בשל אי קבלת תקציב"א 36

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

5

. משרד כל של ההוצאה מסעיפי אחד בכל, פעילות לשנת הממשלה למשרדי שיוקצבו הסכומים את קובע המדינה תקציב

אחת לכל שיוקצבו הסכומים את קובע שהוא משום, הממשלה מדיניות של ביותר המובהק הביטוי הוא המדינה תקציב

(.ויקיפדיה) הממשלה של ממטרותיה

(.חקיקת משנה)י הממשלה "רוב החוקים הם ע .2

בית ) ראשות שופטת לא יכולה לדון במקרה אלא אם פונים אליה. כ יכול ליזום הצעת חוק כל אימת שהוא רוצה"ח

(.המשפט לא יכול ליזום עתירות

:מנגנוני בקרה נוספים

, הנכסים, יקיים ביקורת על המשק: "2סעיף , סמכויותיו נקבעות בחוק יסוד מבקר המדינה. מבקר המדינה .1

.יכולתו לאכוף את ההמלצות היא מוגבלת": ללא שיניים"ח הביקורת הוא "הטענה היא שדו...". הכספים

היועץ המשפטי משמש גם כעורך הדין של המדינה . שומר הסף של השירות הציבורי. היועץ המשפטי לממשלה .2

.תו של היועץ המשפטי שפעילות הממשלה תעשה כדיןבאחריו: ובנוסף, (מייצג ויועץ למדינה)

".התקשורת היא כלב השמירה של הדמוקרטיה. "הציבור, התקשורת: גופי ביקורת חיצוניים .3

?ישראל במדינת מתקיים זה עקרון האם

התפקיד הוא שהביצוע למרות: למשל. עירוב גם יש אבל - האחרות על, מהרשויות אחת כל של ביקורת יש, בפועל

.בשפיטה וגם( משנה חקיקת) בחקיקה גם עוסקת היא, הממשלה של העיקרי

של חקיקה) עזר חוקי, תקנות: אותדוגמ. שמקורה ברשות המבצעת ולא ברשות המחוקקת חקיקההיא משנה חקיקת

.שנים לקחת יכולה שחקיקתם חוקים לעומת" למחר מהיום" להעבירן ניתן: תקנותיתרונן של . צווים, (המקומית הרשות

מרבית: בפועל. שכזה סעיף קיים בישראל חוק בכל כמעט. ותקנות ביצוע סעיף הוא המשפט בתי לחוק 109 בסעיף

.משנה חקיקת אלא, הראשית החקיקה לא היא בישראל החקיקה

דברים מסדירות תקנות". מספריים עניינים"ו תשלומים על מדברים כ"בדר צווים ?לצווים תקנות בין ההבדלמהו : הערה

.מהותיים

:השופטת הראשות על המחוקקת הראשות של לבקרה דוגמאות

ד של בית המשפט שהפטור אינו חוקי כי הוא "בעקבות פס(. פטור לבחורי ישיבות שתורתם אמונתם) טל חוק .1

יכול בית המשפט העליון לקבוע שהחוק הוא לא (. צ"עוקף בג)הכנסת עיגנה את הפטור בחוק , פוגע בשוויון

(.תהליך מתמשך) חוקתי

את ממלא לא החינוך שמשרד כך על צ"לבג עתרו האזרח לזכויות האגודה. החרדי בחינוך הליבה לימודי .2

את שעוקף חוק במהירות נחקק, הדין פסק פרסום לפני כשבוע. הליבה לימודי את החרדים על כופה ולא תפקידו

.להתגלגל ממשיך הנושא וכך> החוק את לבטל כדי צ"לבג עתרה השלטון איכות למען התנועה> הדין פסק

(. נתקבלו העתירות). שר הביטחון' יין נרובינשט 3267/97צ "בג

כהיסטוריה היא השירות דחיית של ההיסטוריה. ל"בצה מלשרת הישיבות בני שמקבלים בפטורים העתירות של עניינן. א

" אומנותם תורתם" אשר ישיבות תלמידי של גיוסם דחיית על הורה, גוריון בן דוד, הראשון הבטחון שר. ישראל מדינת של

על עלה לא המשוחררים מספר כאשר ישיבות של ונתון קבוע במספר שלמדו תלמידים שוחררו עת באותה. בצבא משירות

77 משנת הקואליציוני ובהסכם ישיבות תלמידי 800 של חדשה מכסה נקבעה 75 בשנת. בשנה ישיבה תלמידי 400-כ

אחד צ"בבג העותרים. הגיוס שנתוני מכל איש 28,000-ל והגיע המשוחררים מספר עלה השנים במשך. ההגבלה הוסרה

והעותרים, מגיוס לשחרר שניתן התלמידים מספר את שיקצוב הבטחון לשר להורות ביקשו( 'ואח רובינשטיין אמנון)

העתירות .מגיוס ישיבות בני לשחרר סמכות הבטחון לשר שאין לקבוע ביקשו( 'ואח רסלר יהודה) השני צ"בבג

לקבוע הבטחון לשר סמכות עוד אין המשוחררים מספר הגיע שאליו הגדול המספר לאור כי שנקבע זה במובן נתקבלו

.הכנסת של ראשית בחקיקה מוסדר להיות צריך והעניין ישיבות בני של כללי שחרור

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

6

חקיקה בין ההבחנה בנושא בהרחבה דן צ"בג. הנדון בנושא חוק ותחוקק תדון שהכנסת כדי שנה של זמן למשיב ניתן. ב

כי נקבע. משנה בחקיקת להסתפק ולא ראשית חקיקה תהיה שהחקיקה צריך ואימתי משנה חקיקת לבין ראשית

, כיום הוא שבו וההיקף ישיבות בני של השחרור ועניין הראשית בחקיקה מוסדרים להיות צריכים ראשוניים הסדרים

. הכנסת י"ע שיוסדר ראשוני ובהסדר אליו דעתו יתן שהמחוקק צריך, ראשונה מדרגה לאומי לעניין הפך אשר

(תקציר מאגר סביר)

הממשלה : חוק יסוד ?(השר של לסגנו: למשל) אחר ציבור לעובד תקנות תיקון משימת להעביר ניתן האם: שאלה

.תקנות תיקון בנושא סמכויות להאציל ניתן לא: (ב)33 סעיףב קובע

שופטת כרשות הממשלה

:דוגמאות. שופטת רשות גם היא הממשלה

בצורה לדירה השבח מס את קבעו אם או, (הכנסה מס ידי על מס ספרי פסילת" )ספרים פסילת"אם בוצעה

נציגים שלושה אצל, הכנסה במס מתנהלה השיפוטי הליך= ערר להגיש האזרח של באפשרותו יש, שגויה

.במקצועם משפטנים או שופטים שאינם

ציבור לעובדי משמעתי דין בית.

.הממשלה בידי נמצא הגדול הכוח: בפועל, הפרדה שיש למרות: לסיכום

. תוקף לה להקנות כדי בהצבעה משתתפים של ליאמינימ למספר דרישה - וורוםק

הרשות השופטת כמחוקקת

או , תקדים מחייב הוא סוג של חוק: דוגמה .חלק מהחלטות הרשות השופטת יוצרות בפועל חוקים: חקיקה שיפוטית

:דוגמאות. תקדים מחייב הוא הפרשנות המחייבת של החוק: במדויק

ואינו מתייחס , החוק מתייחס רק לעובדה שאסור לנהוג בשכרות? האם המכשיר אמין או לא. הינשוף המשטרתי .1

.י פרשנות של החוק שיוצרת נורמהזוה. בית המשפט קבע שהינשוף אינו אמין. למכשיר למדידת כמות האלכוהול

ובהמשך התחיל בתקדים מחייב . החובה לפרסם הסכמים קואליציוניים :סיעת המערך' ד משולם שליט נ"עו .2

.פורסם כחוק

.העם קול צ"בג .3

את לפרסם המפלגות של החובה -( פרס' צ שליט נ"בג) סיעת המערך' ד משולם שליט נ"עו 1601/90צ "בג

.הממשלה הרכבת לקראת ביניהן ההסכמים

הכנסת של סיעות אם היתה צ"לבג שהוגשו בעתירות לדיון שעמדה השאלה(. להחלטי הפך הצו - תנאי על לצו התנגדות)

כוונה העתירה. ברבים אלה הסכמים לפרסם חייבות, הממשלה של כינונה לקראת קואליציוניים הסכמים ביניהן העורכות

. אחידה היתה לא לצו המשיבים ותשובת שונים כנסת וחברי הכנסת ר"יו, הכנסת של שונות סיעות נגד

אחרים ומשיבים עיקריה את ולהתוות להסכמים פומבי ליתן חובה של בקיומה יכיר צ"שבג בכך צידדה הליכוד סיעת כ"ב

. הכנסת של בחוק הסדרו את שימצא צריך זה עניין וכי להסכמים פומבי לתת להורות צ"בג על שאין סברו

הטיפול דרכי ועל עריכתם על שיחולו הראוי מן אשר לנורמות הנוגעות השונות הבחינות מן בהרחבה בנושא דן צ"בג

באפשרות המותנה הדמוקרטי ההליך כי למסקנה הגיע ש"ביהמ. זה בנושא ש"ביהמ של תפקידו ועל כאלה בהסכמים

הצורך, הבוחר לבין הנבחר בין הזיקה של ההמשכיות, המדינה של יומה סדר על העומדות הבעיות של גלוי ליבון לקיים

לידי מביאים, באלה וכיוצא דמוקרטי ממשטר הנובע הציבוריים בחיים המתהווה על במידע הציבור של מתמשך בשיתוף

האופוזיציה של אלה והן, הממשלה את ליצור הבאים הקואלציה של אלה הן, הקואליציונים ההסכמים כי מסקנה

על בפיקוח הצורך כי למסקנה הגיע ש"ביהמ. הציבור לידיעת להביאם ויש גלויים להיות צריכים, הלממשל המתנגדים

שיפוטי פיקוח לקיים שיש כך, הציבורי המשפט מן העולות החובות ואכיפת שיפוטית ביקורת מחייב, ההסכמים

.הדיון לנושא הנוגע בכל הוראות ולהורות להתערב יכול ש"וביהמ זה בנושא

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

7

הגדרת היחס הקיים בין הזכות לחופש העיתונות לבין הסמכות הנתונה בידי השלטונות :קול העם 73/53צ "בג

. להטיל הגבלה על השימוש באותה זכות

הממשלה היא "נכתב בו ש 53במרץ . היה עיתון קומוניסטי שנכתבו בו דברי ביקורת על ממשלת בן גוריון" העם קול"

שר הפנים הורה לסגור לתקופה את . בעיתון ערבי נכתבו דברים דומים." נוער הישראלילאומית המספסרת בדם ה-אנטי

הגדרת היחס הקיים בין הזכות לחופש העיתונות לבין : השאלה העקרונית. צ"והם עתרו על כך לבג, שני העיתונים

זאת מבלי )סגירה צ מבטל את צווי ה"בג. הסמכות הנתונה בידי השלטונות להטיל הגבלה על השימוש באותה זכות

.וקובע פה אחד שהזכות לחופש הביטוי וחופש העיתונות הם מאבני היסוד של הדמוקרטיה( להבדיל עיתון יהודי מערבי

-שר מצד, מצריך, ל"הנ( א()19(2 בסעיף האמורה, בסמכות השימוש(: השופט אגרנט)סיכום ההלכה בעניין קול העם

רק הראשון האינטרס העדפת ואת, מזה העתונות ובחופש מזה הציבור בשלום הכרוכים האינטרסים שקילת את, הפנים

עקב, האם: תמיד להיות צריך המדריך העקרון. השני האינטרס של הגבוה הציבורי לערכו ראויה לב שימת לאחר

בתוך, זה בכיוון סתם נטיה של הגילוי; "לודאי קרובה" שהיא, הציבור לשלום סכנה של אפשרות נוצרה, הפרסום

הפרסום דברי השפעת את להעריך, הפנים-שר על, עליו שומה, כן כמו. זו דרישה מילוי כדי יספיק לא, הפרסום דברי

, הזמן אורך עשוי זו ובהערכה; אותם שאפפו המסיבות לאור הדעת על המתקבל של מידה לפי רק הציבור שלום על

גורם דוקא לאו אך, חשוב גורם להיות, הציבור בשלום פגיעה המהווה התוצאה לאירוע הפרסום בין לעבור העלול

ישקול כי, הדבר רצוי, "לודאי קרובה" הפרסום ידי-על שנגרמה שהסכנה, השר השתכנע אפילו, ולבסוף. מכריע

הדברים את שהכיל, העתון הפסקת של הדרסטי בכוח השימוש את המצדיקה במידה רצינית היא אם היטב

הנפסדת ההשפעה ביטול לשם אפקטיבית פעולה לעשות המאשרת מספקת שהות קיימת אינה אם או, הפסולים

.נגדי והסבר הכחשה, בירור ידי על כגון, חריפות פחות בדרכים, מהם העולה

את מחייב, (19( 2 לסעיף( א) בפסקא בא שזכרו, "הפנים-שר דעת לפי" הביטוי: להוסיף עלינו ההלכה של זה לסיכום

היחודית בסמכותו תמיד נתונה תהא, המסיבות לאור, הציבור שלום על הפרסום דברי של השפעתם הערכת כי, הקביעה

בהערכה, הוא סטה אם אלא, זה של דעתו בשיקול יתערב לא לצדק הגבוה המשפט-בית כן על אשר, הפנים-שר של

כלשהי לב תשומת נתן לא; "הציבור שלום סיכון" המושג של משמעותו לאור "קרובה ודאות" של מהמבחן, האמורה

טעה או; (PRESS) הפרסה בחופש הקשור החשוב לאינטרס - מבוטלת לב מתשומת יותר נתן לא מקום ובכל -

.אבסורדיים או מופרכים, חשיבות מחוסרי שהם שיקולים אחרי היגררו מחמת, אחר באופן דעתו בשיקול

, העיתון את להפסיק הפנים שר יכול 19 סעיף, העיתונות חוק י"עפ? עיתון של פרסומו להפסיק הפנים שר יכול האם

על שיפוטית ביקורת קיימת, ראויה שאינה בדרך סמכות הפעיל הפנים שר אם שגם, הוא הרשויות הפרדת יתרון, ומאידך

המשפט בית יכול שבו השניוני התנאי היא ראויה בדרך הסמכות הפעלת. הראשוני התנאי היא השר סמכות. מעשיו

.להתערב

ש"ביהמ. (!היום עד – חוק בשום מופיע לא" הביטוי חופש)" דמוקרטית בדרך הסמכות הפעלת על דובר" העם קול" צ"בבג

יסוד ערך הוא ביטוי חופש": העצמאות מגילת י"עפ דמוקרטית מדינה היא ישראל מדינת: וקבע שיפוטית חקיקה ביצע

".ישראל במדינת

ארוך הדין ובפסק, העצמאות מגילת על בהתבססו העיתון עתירת את קיבל אגרנט שמעון השופט(: פסק הדין)קול העם

את עתה ועד מאז דרכו לממשיכי בזאת וקבע, בישראל החוקתי במשפט עילאית כזכות הביטוי חופש את ביסס ומנומק

הדין בפסק. נוגדים, אחרים אינטרסים עם מתנגשים הם כאשר, הביטוי וחופש האזרח זכויות על להגן ניתן שבה הדרך

כאשר רק הביטוי חופש ייסוג, אחר מוגן אינטרס עם מתנגש הביטוי חופש כאשר לפיו, "הקרובה הוודאות מבחן" נקבע

(ויקיפדיה. )האחר באינטרס ורצינית ממשית לפגיעה קרובה ודאות תתקיים

חקיקת משנה לעומת חקיקה ראשית

על פי ? איך נדע מה משמעותי וראוי שיהיה חקיקה ראשית? נורמה מקומה בחקיקה של הכנסת/ איך נדע מתי תקנה

פטור של בחורי ישיבות : דוגמה. פעם ראשונה שמסדירים נושא מסוים) ההסדר הראשוניאת הכנסת תקבע , ההלכה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

8

, עה אינה ראויה להיות תקנת משנהכאשר מערערים על חקיקת משנה אפשר לטעון שהתקנה שנקב (.משירות סדיר

.ושהנושא מספיק חשוב בשביל שיהיה בחקיקה הראשית

: דוגמאות

האם חוק אודות מיסוי ? האם ניתן להטיל מס מיוחד. מיסוי על מצבורי גז טבעיים או על מצבורים טבעיים אחרים

.מדובר בהסדר ראשוני. לא? שכזה ראוי שיהיה בחקיקת משנה

לעומת . אזרחות מקנה הרבה מאוד זכויות לאדם לכן חייבת להיות מעוגנת בחוק. שת אזרחותרכי, חוק האזרחות

(.ביצוע ותקנות: 17סעיף )על כך ממונה שר הפנים : הפרוצדוראלית/ הדרך הטכנית, זאת

הגנה על זכויות האדם ) פגיעה בזכויות מותרת מכוח חקיקה ראשית בלבד –שר הביטחון ' שייב נ 144/50צ "בג

, בן גוריון. ורצה ללמד בבית ספר תיכון, י"ישראל שייב היה ממנהיגי הלח(. 1992-בישראל טרם חקיקת חוקי היסוד ב

. מתוקף תפקידו כשר הביטחון פסל את שייב בטענה שהוא מטיף נגד המדינה

שאין להימנע - היא שההגבלות" לטון החוקש"משמעותו היסודית של עקרון (: מפי השופט אולשן)ש העליון פסק "ביהמ

צריכות –כדי שחירות זו לא תהיה עשויה לפגוע בחירות הזולת או באינטרסים של החברה , מלהטילן על חירות הפרט

ולא , על ידי החברה המשקפת את דעתה בחוקים הנחקקים בבית המחוקקים המייצג אותה: כלומר, על ידי חוק להיקבע

.ל"בהתאם לחוקים הנ, שתפקידו הוא רק לבצע את הטלת ההגבלות האלה, יהלעל ידי השלטון המנ

:יתרונות חקיקת משנה על פני חקיקה ראשית

.תהליך החקיקה של הכנסת הוא ארוך ומסורבל לעומת חקיקת משנה שהיא מיידית. מענה מיידי .1

קן תקנות העוסקות ההנחה היא שהשר ואנשי משרדו מומחים במקצוע ולכן טוב שהתפקיד לת. מקצועיות .2

.בפרטים יהיה בידיהם

כדי לעקוף את , הממשלה. עניין מהותי ולכן יש לחוקק חוק> רפורמה בתחום בריאות הנפש , למשל :חוק ההסדרים

.חוק ההסדרים מעקר באופן כלשהו את כוחה של הכנסת, בחוק ההסדריםתהליך החקיקה מכניסה את עניין הרפורמה

נושאים של רחב במגוון העוסק, 1985 מאז שנה מדי הממשלה שיוזמת לחוק כינוי הוא ההסדרים חוק, בישראל

ההוצאה את להקטין נועדו בו הכלולים מהסעיפים חלק. נרחבים חקיקה תיקוני באמצעות, לקדם מעוניינת שהממשלה

אחרים ליברלים נאו וצעדים הפרטות כמו, במשק רפורמות לקדם נועדו חלקם אך, מתייחס הוא אליה לשנה התקציבית

ההסדרים בחוק השימוש על. חוקקה שהכנסת שונים חוקים ביטול תוך לעתים, טווח ארוכות משמעויות להם שיש

.השנים לאורך רבה ביקורת נמתחה טווח ארוכות למטרות

ברמה: עיקריים טעמים משני וזאת, התקציב בחוק לדיונים במקביל כלל בדרך נערכים ההסדרים בחוק הדיונים

באופן. בתקציב מתבטאת שהיא כפי, הכלכלית מדיניותה יישום את לאפשר נועד החוק כי הממשלה טוענת, ההצהרתית

והקדמת הכנסת פיזור פירושו המדינה תקציב של אישורו אי, הכנסת: יסוד לחוק א36 סעיף שלפי מאחר, פרקטי

המשמעת של אכיפתה את מבטיחה התקציב חוק עם ביחד הכנסת לאישור ההסדרים חוק של הבאתו, הבחירות

(.ויקיפדיה) .זה חוק לגבי גם הקואליציונית

.הפרדת הרשויות אינה דבר מוחלט, יש זליגה בין הרשויות: לסיכום

צ"מנגנון בג

ביניים צו או( שפעל כפי פעל מדוע תצהיר להגיש השני הצד את מחייב) תנאי על צו> עתירה: צ"לבג עתירה שלבי

: הערה(. לדון במה יהיה לא אחרת – מיידית הפעולה את לעצור יש, בית להרוס עומדים אם: כגון. מיידי מצב עצירת)

נחוץ אם ומחליט אחד שופט יושב הראשון בדיון". העיתון פעילות את להספיק לא" הוא ביניים צו – העם קול של במקרה

לצו תנאי על הצו יהפוך, העותר זכה אם. ד"פס> ( תלתא מותב) שופטים שלושה יושבים בו דיון> תנאי על צו או ביניים צו

. מוחלט

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

9

מובאת הבקשה. 2 .העותר ידי על – תנאי על צו למתן בקשה הגשת. 1 :כדלקמן הוא ההתרחשויות סדר. טיפוסי בתיק

להרכב הבקשה את להעביר או, לפניו העותר הזמנת על להורות, תנאי על צו לתת רשאי זה; יחיד שופט בפני תחילה

לתת, הסף על העתירה את לדחות ההרכב רשאי, תלתא להרכב הבקשה הועברה. 3(. שופטים שלושה של הרכב) תלתא

אך) המשפט בית רשאי, בבקשה דיון וכונס היה. 4(. בבקשה דיון לכנס) לפניו העותר הזמנת על להורות או, תנאי על צו

בית אם. הדיון לפני, לעתירה בכתב תגובה גם להגיש המשיב על, כזה במקרה. לדיון המשיב את גם לזמן( חייב אינו

, תנאי על צו המשפט בית נתן( דיון ללא או לאחר) אם. המשיב לתגובת תשובה להגיש העותר רשאי, זאת הרשה המשפט

בית... . תנאי על לצו תשובה תצהיר להגיש המשיב רשאי, זה בשלב(. קבוע) מוחלט לצו יהפוך האם היא כעת השאלה

(.ויקיפדיה... )לנכון שיראה ככל ביניים צווי לתת יכול המשפט

עצמאות הרשויות השונות

:עצמאותה של הרשות השופטת

. זהו נוהג שאינו מעוגן בחוק .לא יכולה הכנסת לדון בו בבית משפטאם יש עניין תלוי ועומד . 1

.כיבדו את הנוהג לאלימודי הליבה בחינוך החרדי היא דוגמה למצב שבו : הערה

זאת על מנת . ולא הממשלה, ועדה למינוי שופטים בוחרת את השופטים? איך בוחרים שופטים .בחירת השופטים. 2

של ( 4/9)השפיטה קובע שהועדה מכיל מיעוט : הרכב הועדה שמוגדר בחוק יסוד. להבטיח את עצמאות הרשות השופטת

.כ או שר"ולא על ידי ח, בפרוצדורה של הועדה למינוי שופטיםהדחת שופט היא .ולא בכדי, פוליטיקאים

שכרם של (. מעביד –כמו ביחסי עובד " )שליטה"זה סוג של –כ או בשר "אם שכר השופטים היה תלוי בח .משכורת. 3

ם שופטי)הקאדים , הדיינים, הקביעה היא עבור השופטים. כמו גם שכרם של השרים הוא עניין שנקבע בחוק, השופטים

(.בבתי דין מוסלמים

שופט לא יבחר איך ישפוט על מנת להשפיע )תלות בקדנציה -יוצר אי. 70שופט מכהן בתפקיד עד גיל .תקופת הכהונה. 4

(. על בחירתו לשופט בקדנציה הבאה

.חסינות השופטים. 5

.איסור על שופטים לעסוק בפוליטיקה. 6

לא רוצים . עצמאות השפיטההאיסור נועד להבטיח את (. 71סעיף ,חוק בתי המשפט). מניעת פגיעה בהליך הפלילי. 7

אבל בפועל העיתונים מדווחים על , זה אומנם סעיף בחוק: הבעיה. על העדים, שהעיתונות תשפיע על תהליך השפיטה

.העניין לא נאכף מאז קום המדינה. הכל

.דבר שתלוי ועומד בבית המשפט= סוב יודיצה

.אבל הבינו שזה לא מעשי בגלל חופש הביטוי, ה מדבר גם על עניינים אזרחייםהיה סעיף ז 2001עד שנת

:שני מקרים שבהם העמידו לדין על סוב יודיצה

.יום לפני פרסום גזר הדין, עמודים אוהדת לנאשם 5שפרסמה כתבה של ,אורלי אזולאי עיתונאיתה .1

.ועמד לדין הוא איוון האיוםנוח קליגר שמתחילת המשפט פרסם יום יום שהאיש המ. משפט דמניוק .2

. המשפט מהלך על להשפיע כדי בו שיש פרסום. אורלי אזולאי נ מדינת ישראל 696/81פ "ע

לגזר וציפה בדינו שהורשע עבריין עם והופגשה אסירים בשיקום שהתענינה עתונאית היא המערערת(. נדחה הערעור)

פרסומים" בגין לדין הועמדה היא. הנאשם של דינו שנגזר לפני יומיים בעתון פורסמה וזו כתבה עליו הכינה היא. הדין

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

10

על להשפיע כדי הכתבה בפרסום יש כי קבע השלום ש"בימ. המשפט בתי לחוק 41 סעיף י"עפ עבירה שהיא" מיוחדים

. נדחה והערעור ערעורה את דחה המחוזי ש"ביהמ. המערערת את והרשיע ותוצאותיו המשפט מהלך

מהלך על להשפיע כדי בפרסום יש אם" ש"בביהמ ועומד התלוי ענין על דבר אדם יפרסם לא כי קובע ל"הנ 41 סעיף

של פומבית בישיבה שאירע או שנאמר דבר על לב בתום ידיעה פרסום על חל האיסור אין". תוצאותיו או המשפט

כדי" שלפנינו בכתבה היש, האחת: לחוק 41 סעיף של במשמעותו הקשורות שאלות שתי מעורר הערעור. ש"ביהמ

כפי, ועומד תלוי הענין להיות באשר, המערערת של לבה תום האם, והשניה; "ותוצאותיו המשפט מהלך על להשפיע

המטרה את לבדוק יש השאלות לשתי תשובה מתן לשם. פלילית מאחריות לשחררה כדי בו יש, השלום ש"בימ שקבע

. לחוק 41 סעיף של ביסודו העומדת החקיקתית

ההליך טוהר ומאידך אחד מצד הביטוי חופש. 41 סעיף פועל שבמסגרתם הציבוריים האינטרסים הם שניים

ש"בביהמ יוכרע שהדין האינטרס עומד ומאידך ספר על כתובות שאינו היסוד מזכויות אחת מהווה הביטוי חופש .השיפוטי

שני בין נאות איזון מציאת היא דמוקרטי במשטר הבעיה. חיצונית השפעה מכל החופשיים שופטים י"ע לו מחוצה ולא

. אלה ציבוריים אינטרסים

בפרשת שנתקבל המבחן את לאמץ אין - תוצאותיו או המשפט מהלך על להשפיע אפשרות של העובדתי ליסוד אשר

אלא, להליך הנשקפת רחוקה בסכנה די אין ומאידך, לודאי קרוב להיות צריך ההשפעה של הסיכון שלפיו" העם קול"

במקום גם קיימת שיפוטי הליך על להשפעה סבירה אפשרות .אסורה השפעה של סבירה אפשרות של הוא המבחן

מפירסומים מושפע להיות השופט עשוי דעת שיקול לשופט יש שבו הנרחב בתחום. מקצועי שופט י"ע מתנהל שהמשפט

להטיל אין שלפיה ברוח כולה היתה והכתבה דין בגזר היה מדובר בענייננו. ש"ביהמ לכתלי מחוץ אליו שהגיעו ומידיעות

. ותוצאותיו המשפט מהלך על להשפיע כדי בכתבה היה כי נקבע בדין לפיכך. לשקמו יש אלא מאסר עונש הנאשם על

יש ל"הנ הסעיף של ביסודו המונחת החקיקתית המטרה השגת לשם - זו לעבירה הדרוש הנפשי היסוד לשאלת אשר

על פלילית אחריות להטיל אין. העבירה בביצוע רשלנות של הנפשי היסוד קיים כאשר הפלילית האחריות את להטיל

. ועומד תלוי משפט אם לברר סביר ממפרסם שנדרש כל את ושעשה ועומד תלוי שהמשפט לכך מודע שאינו המפרסם

נובע שלו המודעות חוסר כאשר או ועומד תלוי שהליך לכך שמודע מפרסם על פלילית אחריות להטיל יש מאידך

מבחן אלא סובייקטיבי מבחן איננו הקובע המבחן. לכך מודע להיות צריך היה סביר מפרסם שכל בנסיבות היינו, מרשלנות

היתה צריכה פנים כל על או, ניתן טרם ד"פסה כי לדעת המערערת היתה צריכה שלפנינו הענין בנסיבות. אובייקטיבי

. הכתבה פרסום לפני ד"פסה ניתן כבר אם לבדוק

(מאגר סביר)

התערבות בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא . היועץ המשפטי לממשלה' ד יורם שפטל נ"עו 223/88צ "בג

דעות ברוב להחלטי הפך הצו .שפירסם רשימות שהיה בהן כדי להשפיע על מהלך משפט להעמיד לדין עתונאי

היועץ החלטת כי, לקבוע שעלינו, לי נראה: "השופט בך. אור השופט של החולקת דעתו נגד וחלימה בך השופטים

שתלונה בדעה הוא שגם העובדה חרף, העותר של תלונתו בענין משטרתית חקירה על להורות שלא לממשלה המשפטי

.זה משפט בית של התערבותו את הדבר מחייב וכי, יסוד חסרי נימוקים על כולה נשענת, כדין מבוססת לכאורה הינה זו

להורות 1 המשיב על שנטיל, זה במובן למוחלט תנאי-על-הצו את שנעשה, הנכבדים לחברי מציע הייתי כן על אשר

במהלך בכך הצורך שיתגלה ככל, אחרים ונגד 3-ו 2 המשיבים כנגד העותר של תלונתו בענין חקירה לערוך למשטרה

".זה דין בפסק שצוינו העקרונות לאור, החקירה השלמת לאחר, הנדון בענין חדשה החלטה ושיתן, החקירה

:תקציר מאגר סביר

( העיתונאי: להלן), קליגר נח העיתונאי, השלישי המשיב פירסם, סניגורו היה שהעותר, דמיאניוק של משפטו בעת. א

2 המשיב הינו עורכו אשר( העיתון: להלן) אחרונות ידיעות בעתון( הרשימות: להלן) עיתונאיות רשימות וארבע עשרים

של נושאן. למיתה ונידון בדין הורשע אף והוא ביותר חמורים פשעים לדמינאיוק מיוחסים במשפט(. העורך: להלן)

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

11

באשר ודעה עמדה הבעת אגב וזאת, העיתונאי של מבטו מנקודת במשפט האירועים וניתוח תיאור היה הרשימות

, העיתון נגד למשטרה תלונה הגיש העותר. המשפט בית ולהערות התביעה לפעולות, הסניגוריה למעשי, לעדים, לעדויות

וחורצות הוגן למשפט הנאשם של האלמנטרית זכותו תחת במודע חותרות הרשימות כי בציינו, העיתונאי ונגד העורך נגד

עבירה משום בפרסום יש כי, משמע, הסוביודיצה כלל של הפרה כדי הכתיבה עולה העותר לטענת. מראש דינו את

יש אם, משפט בבית ועומד התלוי ענין על דבר אדם יפרסם לא" שלפיו, המשפט בתי לחוק( א)71 לסעיף בהתאם פלילית

לחקור שלא הוחלט כי המשטרה מטעם לעותר נמסר בתשובה". תוצאותיו או המשפט מהלך על להשפיע כדי בפרסום

. המשפטי ליועץ ערר העותר הגיש זאת בעקבות. פלילית עבירה משום העיתונאי של במעשה שאין משום בתלונה

לרבות, הנסיבות בכל בהתחשב אולם, החקירה תיק את בדקתי וכן בעררך דנתי" היתה המשפטי היועץ של תשובתו

, המשפט במהלך המתרחש על הדיווח טעון היה בו, העמוק הרגשי והמטען דמיאניוק משפט זכה לו הנרחב הסיקור

ובתשובתו צ"לבג העותר פנה זו החלטה נגד". בתלונתך החקירה המשך על ישראל למשטרת להורות שלא החלטתי

בתי לחוק 71 סעיף על לכאורה עבירה משום( העיתונאי) 3 משיב בהתבטאויות היה" כי המשפטי היועץ הסכים לעתירה

בך השופטים דעות ברוב נתקבלה העתירה. התיק סגירת בדבר להחלטתו נימוקים מספר העלה זאת עם יחד". המשפט

. אור השופט של החולקת דעתו נגד, בך השופט מפי דין בפסק, וחלימה

עניין שאין למסקנה להביא כדי בהן אין שואה ניצול שהינו העתונאי של האישיות נסיבותיו(: הרוב דעת) בך השופט. ב

תיק לסגירת נימוק בתור שואה ניצול חשוד של בהיותו להתחשב אפשר. העותר של תלונתו בעניין החקירה בניהול ציבורי

קריאת י"ע-משפט בעת לדיונים שהפריע אדם נגד תלונה מוגשת היתה, למשל, אילו, לציבור עניין מחוסר, נגדו פלילי

מדובר כאשר, מקילה נסיבה לשמש מיכולתו להבדיל, התיק סגירת מצדיק זה שיקול אין זאת לעומת. נזעמת ביניים

להכריע צורך אין, אולם. ותוצאותיו המשפט מהלך על להשפיע כדי בהן שיש, עיתונאי י"ע רשימות עשרות בפרסום

הפרסום את להפסיק צריך שהיה, העורך נגד החקירה הפסקת על להורות הצדקה היתה לא הכי בלאו שכן זו בנקודה

. כתיבתו סגנון את ולהגמיש יצרו על לשלוט מסוגל העיתונאי אין כי לדעת שנוכח לאחר

, כאמור. הנדון השיפוטי ההליך בטוהר לפגיעה אובייקטיבי חשש היעדר בדבר ש"היועהמ של הנימוק את לקבל גם אין. ג

יש" כי הוא הסעיף של האלמנטים אחד. המשפט בתי לחוק 71 סעיף לפי עבירה נעברה לכאורה כי המשיב הסכים

. האמור הנימוק את מלהעלות מנוע המשפטי היועץ כי מכך עולה". תוצאותיו או המשפט מהלך על להשפיע כדי בפרסום

מוסבר בפרסום ואם, ביותר הנפוצים העיתונים אחד שהוא בעיתון מדובר שכן, זה נימוק לקבל אין עניין של לגופו גם

שטרם עדים על השפעה של חשש בכך יש, התביעה עדי העידו שעליו הסדיסטי הרוצח הוא הנאשם כי העיתון לקוראי

. פורסמו הרשימות כאשר העידו

הכרוך הרב האמוציונאלי המטען בשל הנדון בעניין החקירה בפתיחת ציבורי אינטרס אין כי המרכזית להנמקה באשר. ד

בכלי וההתבטאויות זה במשפט הרבה ההתעניינות שבגלל המשיב מתשובת עולה - הנאצים לפשעי הנוגע במשפט

לכאורה כי המשפטי היועץ סבור בו אשר, במקרה אף, יודיצה-הסוב כלל בהפעלת טעם אין ל"ובחו בישראל התקשורת

, האמורים הכללים יישום על להקפיד חייבים עקרונית. זו גישה לקבל אין. המשפט בתי לחוק 71 סעיף לפי עבירה נעברה

, עזים ותרגש בציבור להיווצר עשויים ובו, ההתעניינות במוקד מסויים משפט מצוי בו מקרה באותו, ובראשונה בראש

. נגדו או הנאשם לטובת

פליליים אישומים הגשת בדבר בהחלטותיו ובמיוחד, המשפטי היועץ בהחלטות צ"בג של ההתערבות לשאלת אשר. ה

למקרים ההתערבות יכולת הוגבלה שלפיה המקורית בתפיסה הדרגתי שינוי חל זה בעניין - כן מלעשות הימנעותו או

אפשרויות ונקבעו הגישה הוגמשה השנים במהלך. טהורים לא וממניעים לב בתום שלא המשפטי היועץ פעל בהם

תיק לסגירת המשפטי היועץ של בנימוק צ"בג התערבות .המשפטי היועץ של דעתו בשיקול התערבות של נרחבות יותר

המשפטי היועץ י"ע המובאים השיקולים אם רק אפשרית, הציבורי האינטרס את תואמת אינה המשפט הגשת באשר

להורות המשפטי היועץ על לפיכך .בענייננו המקרה וכזה לעניין זרים או מוטעים בבירור הינם מסקנתו לביסוס

במהלך בכך הצורך שיתגלה ככל האחרים ונגד והעיתונאי העורך נגד העותר תלונת בעניין חקירה לערוך למשטרה

. החקירה

היא השונה הגישה כי לומר אין, המשפטי היועץ של גישתו על השגות ייתכנו אם אף...(: מיעוט דעת) אור השופט. ו

.צ"בג של התערבותו המצדיקה במידה ופגומה נגועה המשפטי היועץ של גישתו וכי היחידה הלגיטימית הגישה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

12

:דוגמאות לניסיון הרשות המבצעת לפגוע בעצמאותה של הרשות השופטת

(.כדי שיהיה להם רוב)טיקאים לוועדה אנשי פוליטיקה שמנסים להכניס עוד שני פולי .1

.שיהיה כפוף לממשלה, הקמת בית משפט לחוקה .2

מגילת העצמאות .האסיפה המכוננתחוקה על ידי – 1.10.48. ממשלה זמנית, מועצת העם הזמנית: מוסדות

? חוק זהמה היה עד שנחקק . 1סעיף , כבוד האדם וחירותו: מכוח חוק יסוד? מכוח מה? האם מסמך ההכרזה מחייב

.של מדינת ישראל" האני מאמין"צ קול העם למגילת העצמאות וטען שמגילה זו היא "השופט אגרנט פנה במקרה בג

.אלו הם חוקי היסוד> הכנסת תחוקק את החוקה פרקים פרקים (: החלטת הררי)החליטה הכנסת 1950בשנת

?מדוע מקבץ חוקי היסוד לא הופך לחוקה

.חופש ביטוי, שוויון: מופיעים בחוקי היסודדברים מהותיים שאינם .1

אם יהיה כתוב חופש ביטוי אפשר יהיה לבקר . צריך יהיה לדאוג לכולם" שוויון"אם יהיה כתוב . שיקולים פוליטיים .2

.את הממשלה

.החוקה של מדינת ישראל היא תורת משה: המפלגות הדתיות טוענות .3

קביעת הנורמות הדמוקרטיות של ...". ראל תהיה פתוחה לעליהמדינת יש: "של מגילת העצמאות האופרטיביתהפסקה

מוסדות דמוקרטיים : התוכן ברור שהוא תוכן דמוקרטי, ועדיין .אינה נזכרת דמוקרטיהלמרות שהמילה , מדינת ישראל

.חופש דת וכדומה, שוויון: מהות הדמוקרטיה, (מועצת העם)

ישראל היא מדינת לאום על פי הגדרתה .ה בין שני המושגיםיש סתיר, לכאורה. דמוקרטית יהודיתמדינה : מצד שני

על פניו זה נראה ? האם הוא חוק מפלה או גזעני. מבטא את היות ישראל מדינה יהודית, למשל, חוק השבות> העצמית

ם הא(. הערבים לא הקימו את המדינה)יהודית וערבית : ם קבע שיקומו על אדמת ישראל שתי מדינות"אבל האו –כאפליה

(.גרמניה לדוגמה)זכות השבות קיימת גם במדינות אחרות . לא? היות ישראל מדינה יהודית עומדת בסתירה לדמוקרטיה

?מהו ההבדל בין חוק יסוד וחוק רגיל

12מול )קולות 37כבוד האדם התקבל ברוב של : מדהים הוא שחוק יסוד. מתקבל ברוב רגיל, כמו חוק רגיל, חוק יסוד

.מי שעושה זאת זה בית המשפט. אינו מסדיר את מעמדם של חוקי היסוד החוק(. מתנגדים

בהצעת החוק מדובר על רוב . שמדובר בהצעת חוק, החשוב לזכור". החקיקה: חוק יסוד הצעת"במקראה ניתן למצוא את

(.אם במליאה נמצאים שלושה)כים "ח 2חוק יסוד יכול לעבור ברוב רגיל של : כרגע(. כים"ח 61)מוחלט

.ואין בו תאריך" חוק יסוד"מלבד העובדה שכתוב , מבחינה חיצונית אין הבדל בין חוק רגיל לחוק יסוד

פקודת סדרי שלטון ומשפט

. החוק הראשון שנחקק במדינת ישראל – נחקקה פקודת סדרי שלטון ומשפט( ימים אחרי שהוקמה המדינה 5) 19/5/48

.בגלל שיקולים פוליטיים 2000זה לא קרה עד שנת , בפועל. יתמדבר על נציגות ערב 2סעיף : ביטוי לדמוקרטיה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

13

:מבחינת מעשית ומשפטית" יהודיתמדינה "המשמעות של המונח .ההמנון, (למרות שגם ערבית היא שפה רשמית)השפה העברית , דגל, המדינה סמל. 1

מנוחה הרשמיים הם שבת ומועדי ימי ה(: א)18, בפקודת סדרי שלטון ומשפט ת ישראלמי המנוחה הרשמיים במדיני. 2

.המתייחס רק למי שאינו יהודי מבטא את העיקרון הדמוקרטי, סעיף זה. ישראל

בחוקים אחרים : הערה. יש חוק נפרד שמסדיר את מעמד השבתון של יום העצמאות -יום העצמאות אינו מופיע בחוק זה

מתייחסים לימי העבודה והמנוחה המופיעים בפקודה

יהודי הוא מי שנולד ", ב בחוק השבות4י "עפ? מיהו יהודי. כל יהודי זכאי לעלות ארצה .וקליטת עלייה תחוק השבו. 3

בן גוריון השאיר את )וא תיקון לחוק שנכנס מאוחר יותר ב ה4סעיף . "לאם יהודיה או שתגייר והוא אינו בן דת אחרת

.(ההגדרה פתוחה בשל עולים רבים שהיו נשואים ללא יהודים

על מנת למנוע מצב שאדם יהודי יוכל לעלות על פי , ב4א מסדיר את עניין השבות עבור מי שאינם יהודים על פי 4 סעיף

.אבל לא מגדיר אותם כיהודים, הוא מעניק זכויות שבות לבני המשפחה. חוק השבות יחד עם נכדיו שאינם יהודיים

שמה , משום שהיא רואה את עצמה כמדינה של העם היהודי, מדינת ישראל. קליטת עליה היא מושג שקיים רק בישראל

.לה כמטרה לדאוג לעולים

יש הרבה " יהודי"לסטטוס : כלומר. בישראל יהודיםמסדיר את עניין הנישואין והגירושין של חוק שיפוט בתי דין רבניים. 4

.נישואין וגירושים, מרשם אוכלוסין, עליה: השלכות משפטיות

( רציו)לכה פסוקה אין ה, אין חוק: אם קיימת לקונה: לחוק יסודות המשפט 1סעיף . מקומו של המשפט העברי במדינה. 5

.שהוא המשפט העברי, מפנים למורשת ישראל, ואי אפשר להקיש

.קיים בחוק. שימור זכר השואה. 6

השבתת שידורי הרדיו והטלוויזיה , תחבורה ציבורית אינה נוסעת בשבת .שמירה על נורמות דתיות ברשות הרבים. 7

הצגת חמץ , איסור מכירת חזיר: אירופיות, ולא קיימים במדינות אחרות, חוקים שהמקור שלהם יהודי, וכמו כן .ביום כיפור

וההצדקה , (חופש התנועה וכדומה, חופש העיסוק)יש כאן פגיעות בחרות של אדם .אה בכשרותסור הונאיחוק , בפסח

.מדינה יהודית, היותה מדינת ישראל: לפגיעה

מה של מדינת את קיו יםשוללהמונע השתתפות בבחירות של אדם או רשימה סעיף ה. א לחוק יסוד הכנסת7סעיף . 9

. ישראל כמדינה יהודית

שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה : "מעשים שלא מוכלת עליהם חסינותה, חברי הכנסת חוק חסינותב. 10

..."יהודית

:דוגמאות

המונח יהודי יכול להתפרש בצורה . היהדות היא גם דת וגם לאום(. יהודי: לאום, נוצרי: דת) ד האח דניאל רופאייזן"פס

הייתה שהחוק הוא המיעוטדעת . יהודי בליבו: ורה הסובייקטיביתאו בצ, מי שנולד לאם יהודיה או התגייר: האובייקטיבית

. בגלל שהציל יהודים רבים, חוק חילוני ולכן צריך לאפשר לאח רופאייזן לעלות

בנימוקי הדחייה נאמר כי על . יזן לרשום אותו כיהודי בתעודת הזהותיצ החליט ברוב דעות לדחות את בקשתו של רופא"בג

בדעת יוצריו או כפי שהוא שגור בפי , ככל המשוער, בחוק השבות כפי שנהגה" יהודי"המושג בית המשפט לפרש את

ולצורך זה יש להבחין בין חוקי המדינה שהם חוקים חילוניים לבין דיני , בית המשפט פועל על פי חוקי המדינה. העם

אלא קובע , חילוני אינו קובע מיהו יהודי חוק. צריכה להיפתר על פי דיני ישראל" מיהו יהודי"השאלה . ישראל שמובנם דתי

בן דת אחרת אינו יכול , על פי חוקי המדינה הקיימים. מי רשאי לקבל תעודת עולה כיהודי ומי רשאי להירשם כיהודי

.להירשם כיהודי

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

14

בתעודת הזהות ובמרשם , ביקש שילדיו ירשמו כיהודים. התחתן עם אישה שאינה יהודיה. ד רב סרן שליט"פס

שופטים הסכימו 5. האם הגדרת יהודי היא הגדרה אובייקטיבית או סובייקטיבית: השאלה המשפטית שעלתה. סיןהאוכלו

יהודי הוא מי שנולד לאם יהודיה או : קיבלה כנסת תיקון לסעיף, יומיים אחרי פסק הדין. שצריך לרשום את הילדים ביהודים

.שהתגייר

של " החילוני"גיור היא מילה הלכתית לעומת המינוח . צ הוא מהו גיור"אחת השאלות שמעסיקות בימים אלו את בג: הערה

.המרת דת

בגרסתו. קשה מחלוקת התעוררה משמעותו וסביב, "יהודי" המושג הוא זה בחוק מרכזי מושג ?מיהו יהודי –חוק השבות

. המשפט בית של לפרשנותו הושארה המדויקת משמעותו כלומר, הגדרה ללא" יהודי" המושג הופיע החוק של המקורית

בשנת החוק תוקן, 1969" שליט" ובפרשת, 1962(" דניאל האח) רופאייזן אוסוואלד דוד" בפרשת ץ"בג פסיקות בעקבות

".אחרת דת בן אינו והוא, שנתגייר או יהודיה לאם שנולד מי - יהודי: "ההגדרה לו ונוספה, 1970

המפלגות. הגיור סמכות נתונה למי השאלה סביב נסוב המחלוקת שעיקר משום, בעינה המחלוקת את הותירה ההגדרה

זרמים ואילו, אורתודוקסיים לרבנים רק נתונה הגיור סמכות לפיה מצמצמת לפרשנות תזכה שההגדרה דרשו הדתיות

(.ויקיפדיה)לגייר הסמכות תינתן להם שגם דרשו, מתקדמת ליהדות ההתנועה כגון, ביהדות אחרים

שלטון החוק, במובן המהותי(. המובן הפורמאלי) ש העליון"מוסדות השלטון וביהמ, האזרחים: הכל כפופים לחוק -על פי שלטון החוק

.צ"אכיפת החוק והביקורת השיפוטית של בג, שוויון בפני החוק: מתוך שלטון החוק נגזרים עקרונות כגון

:דוגמאות

עניין החסינות . לא יועמד לדין על הוצאת דיבה משום שיש לו חסינות, כ אחר"כ שמתבטא בצורה חריפה על ח"ח

. אשר מבחינה פורמאלית מוסדר בחוק, (מהותי)לכאורה " חוסר שוויון"הוא עוד דוגמה ל

אי תשלום ארנונה על ידי משרדי ממשלה.

שוויון. 1

?האם נשמר שלטון החוק. וק ולא נעשית בצורה שוויונית לכולםשעוקף את הח" מסלול"החנינה היא מעין

לחון עבריינים בטרם הוגשה עתירה נגד סמכותו של נשיא המדינה , מדינת ישראל' צ ברזילאי נ"בג, 300בפרשת קו

.ההרשעה

.כ"השב לאנשי חנינה. ישראל ממשלת נגד ברזילי יצחק 428/86 צ"בג

לפרשת הקשורים האירועים וחקירת כ"השב לאנשי המדינה נשיא שהעניק נינההח העתירות נשוא(. נדחו העתירות)

בטרם כ"השב לאנשי חנינה לתת מוסמך המדינה נשיא היה אם שעיקרן מספר שאלות נדונו בעתירה. 300 אוטובוס

מעמדם וכן הנשיא של פעולתו נגד צ"לבג עתירה להגיש האפשרות עצם; כדין היתה הסמכות הפעלת והאם בדין הרשעה

. 300 באוטובוס הקשורים האירועים חקירת על שיצווה המשפטי ליועץ הוראה למתן נגעה האחרת העתירה. העותרים של

כן. הפרשה את לחקור הורה כי הודיע המשפטי שהיועץ לאחר העתירות את לדחות בפרשה החקירה בענין החליט צ"בג

כי צ"בג קבע זאת עם. הנשיא נגד בעתירה לדון יכול צ"בג אין וכי בעתירה מעמד לעותרים יש כי אחד פה צ"בג החליט

חתימת את יתן שלא המשפטים שר נגד בעתירה דיון ידי על היינו, הנשיא פעולות של עקיפה בתקיפה לדון יכול הוא

שמגר הנשיא מפי דין בפסקי, הרוב סבר, הרשעה בטרם חנינה לתת הנשיא מוסמך אם לשאלה באשר. לחנינה האישור

כי היתה ברק השופט של החולקת דעתו. ההרשעה בטרם גם חנינה לתת מוסמך הנשיא כי, פורת בן' גב לנשיא והמשנה

.ומבוטלת בטלה החנינה כן ועל ההרשעה בטרם חנינה לתת סמכות לנשיא אין

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

15

האם שני אנשים )מישור השונות : כאשר מדברים על שוויון מדברים על שני מישורים :מישור השונות ומישור הרלוונטיות

לכך שאחד תרלוונטי היא, האחד רזה והאחד שמן, השונותהאם העובדה שבמישור . טיותובמישור הרלוונ, (?הם שונים

היא כן רלוונטית לעניין , ההשונות בין מי שעשה פסיכומטרי ומי שלא עש. בוודאי שלא ?יכול להתקבל ללימודים ואחד לא

.זה

: שמציגות אכיפה שאינה שוויונית אותדוגמ. יש לאכוף אותו בצורה שוויונית, כאשר אוכפים את החוק

לא אוכפת את החוק בישובים הממשלה )ורשויות שאינן אוכפות , יש רשויות שאוכפות את הנושא. התרי בניה .1

(. או בהתנחלויות, ערביים

. ובחלק מהכבישים לא, בחלק מהכבישים כן: אכיפת נושא המהירות של המשטרה .2

. או על פי לוח הזמנים שלהם, לעומת אנשי ציבור שנחקרים בביתם, אנשי ציבור שנחקרים בתחנת המשטרה .3

. אלא בהסכמת היועץ המשפטי, לא פותחים תיק נגד ראש הממשלה: לחוק יסוד הממשלה 17סעיף .4

אם יוכיח . נעשה לו עוול –והחוק נאכף רק על אדם מסוים , אם זה עבירה שהרבה עוברים אותה :הגנה מן הצדק

, (כמו הסיבה שהמשטרה לא שמה מכמונות בכל כביש)מחסור בתקציב , שהסיבה שלא אוכפים את העבירה איננה למשל

". הגנה מן הצדק"אז מגיעה לו

אכיפה סלקטיבית מותרת לבין אכיפה ין את האבחנה הידועה בין לעניין זה אף יש לצי: "סימונה זקיןד "ציטוט מפס

אכיפה סלקטיבית של הנורמות העונשיות עשויה למשל להיות מוצדקת נוכח משאבי אכיפה מוגבלים . בררנית אסורה

ין העמדה לד, קורבן עבירה שמבקש שלא להעמיד החשוד לדין)או אינדיבידואליזציה של הדין הפלילי , (כוח אדם וממון)

, בכל אופן(. ב"ידי העבריין וכיו-פיצוי הניזוק על, עבריין שעשוי להפוך למודיע משטרתי, שתסב לפרט נזק בלתי מוצדק

בכפוף למדיניות אכיפה , הפועל במתחם של סבירות, לרשויות התביעה שיקול דעת סטטוטורי בסוגיית ההעמדה לדין

."ככל שקיימת -הרלבנטית להוראות חוק מסוים

:ותדוגמא

כאשר באותו רחוב יש עשרה, כתב אישום שמוגש רק לבעל מכון ליווי מסוים.

ד בעניין נדיה מטר"פס.

ציבור עובד העלבת של עבירה לה שייחס אישום כתב הוגש מטר נדיה נגד .נדיה מטר' מדינת ישראל נ 30636/06פ "ע

טענתה את קיבל השלום ש"בימ". ההתנתקות תכנית" יישום במסגרת שהוקמה, ע"סל מנהלת לראש שכתבה דברים בגין

. החוק בפני השוויון לעיקרון בסתירה המשיבה כנגד נאכף הדין כי וקבע הצדק מן הגנה בעניין המשיבה של המקדמית

:וקבע הערעור את קיבל ש"ביהמ .הערעור מכאן. האישום כתב ביטול על ש"ביהמ הורה משכך

מן הגנה" בדבר המקדמית הטענה את שעיגן, 1982-ב"תשמ, [משולב נוסח] הפלילי הדין סדר לחוק( 10)149 סעיף י"עפ

צדק של לעקרונות מהותית בסתירה עומדים הפלילי ההליך ניהול או האישום כתב הגשת" אם, החוקים בספר" הצדק

.בעניין מקדמית טענה להשמיע הנאשם רשאי, "משפטית והגינות

של העדתית או הדתית, הפוליטית זהותו – למשל, זר שיקול יסוד על פלילי אישום להגיש אין כי, הוא הרחב הכלל

, שהרשות מקום להתרחש עשוי שיפוטיים הליכים עיכוב או אישום כתב ביטול. פסולה מטרה השגת לשם או, החשוד

ופגעה עליה המוטלות וההגינות האמון חובות את הפרה, לדין להעמיד ההחלטה במסגרת זרים שיקולים ששקללה

העבירה בביצוע שיסודו, לדין בהעמדה הציבורי האינטרס על העולה במידה הנאשם של הלגיטימיים באינטרסים

. לנאשם המיוחסת

נימוק על המבוססת חלקית אכיפה לבין, פסולה היא כן ועל מפלים בטעמים שיסודה, בררנית אכיפה בין להבחין יש

של טענה הרשות החלטת נגד שמעלה מי. השוויון עיקרון במבחן בעמידתה מותנית חלקית אכיפה של סבירותה. ענייני

אם. המינהלית ההחלטה חוקיות בדבר החזקה את להפריך הנטל עליו, ההחלטה את לפסול מבקש ולכן, בררנית אכיפה

המינהלית הרשות אל הנטל עובר וכתוצאה החזקה מתערערת, בררנית אכיפה של לטענה בראיות יסוד יש לכאורה

כדי מספיק משקל להם שיש, בלבד ענייניים שיקולים על בפועל מתבססת, בררנית נראית שהיא אף, האכיפה כי להראות

של סטטיסטיים נתונים למאגר גישה לנאשם ליתן הראוי מן האפליה לטענת בקשר. הרשות החלטת את עליהם לבסס

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

16

האישום כתבי ומספר לו המיוחס הסוג מן לעבירות ביחס נתון זמן בפרק מנהלת שהיא החקירות מספר אודות הרשות

יהא, הנאשם לאפליית ראשונית ראייתית תשתית ש"ביהמ בפני תונח לו, זו-אף-זו-לא. אלו חקירות בעקבות המוגשים

אין. נוסף רלבנטי חומר להביא, טענתו לבסס שבכוחן לעובדות נגישות, ממנו להבדיל, לה אשר, הרשות לחייב ראוי הדבר

מוגבר ראייתי בנטל לעמוד מהנאשם יידרש אז שכן, וזדונית מכוונת היותה בהוכחת ורק אך האפליה פסלות להתנות

.יסודה לב בתום – הרשות שפעולת שייתכן גם מה, להשגה מאוד עד שקשה

נוכח וחומר קל, ראיה ראשית בחינת ולו, האפליה טענת להוכחת הראיות הבאת בנטל עמדה לא המשיבה, דנן במקרה

אפוא ושאין הסבירות ממתחם חרגה שלא מינהלית החלטה – לדין להעמידה בהחלטתה התביעה לרשות זדון ייחוס

של אשמתה בירור לצורך בתיק הדיון את אליו ולהשיב השלום ש"בימ החלטת את לבטל יש, לפיכך. בה להתערב

.לה המיוחסת בעבירה המשיבה

(תקציר נבו)

חוק פירוש)רשיון ללא מודעות הדבקת האוסר עזר חוק חוקיות. שבע באר עירית ראש נגד זקין סימונה 6396/96צ "בג

(.לפי לתלות מותר או אסור מודעות אלו העזר

(. נתקבלה העתירה - תנאי על צו למתן עתירה)

לכלול שבע באר עיריית את לשכנע ביקשו הם. שבע בבאר" מצוקה שכונת"ב גדול בבנין מתגוררים העותרים שלושת. א

מרובע מטר של בגודל כרזות, 96 ביולי, בבניין אחרים ודיירים העותרים תלו כך לשם. שכונות לשיקום בתכנית הבנין את

וכיוצא" שלך המצפון על שלנו הילדים" "נכשלת העיר ראש" כתבו הכרזות גבי על. לרחוב הפונים הבניין קירות על לערך

לתליית רשיון ולקבל לבקש היתה חובה העיריה של העזר חוק פי על כי וטענו העיריה פקחי הופיעו היום למחרת. בכך

לא אך, העיר לראש ישירות שפנו אלה את רק הורידו הם. הכרזות את הפקחים תלשו רשיון היה שלא וכיוון הכרזות

ולראש לכנסת בחירות תעמולת של כרזות הורידו לא וכן השכונה הזנחת על כללית ביקורת שהביעו כרזות הורידו

העיריה ואם רשיון ללא הבנין חזית על כרזות לתלות זכאים היו העותרים אם היתה צ"בבג שהועלתה השאלה. הממשלה

. נתקבלה העתירה". הפוליטי הביטוי לחופש" מתייחסת השאלה כאשר הכרזות את להסיר רשאית היתה

שמדובר טענו הם. נדחתה זה בעניין טענתם אך המסויים העזר חוק את לחוקק העיריה סמכות נגד טענו העותרים. ב

נדרש הדבר אם, אחרת יסוד זכות כל כמו הביטוי חופש את להגביל ניתן עקרונית מבחינה אך, הביטוי חופש בהגבלת

לאזן חייבת, התכלית מבחינת מוצדקת כשהיא גם, הביטוי חופש של הגבלה, זאת עם. הנדרשת ובמידה הראויה לתכלית

הקובע בסעיף מתרכזת העתירה. הביטוי חופש של הגבלה הדורשים האחרים האינטרסים לבין הביטוי חופש בין כראוי

את לפרש הראוי מן הביטוי בחופש פגיעתו מחמת בטל שהסעיף שקובעים לפני. מודעה או שלט להציג האיסור את

מסוג כרזות על כלל חל אינו הוא כי תעלה הסעיף של הפרשנות אם. לבטל ולא לפרש עדיף כלל בדרך שכן, הסעיף

או תקף מודעות לתלות רשיון קבלת המחייב הסעיף אם בשאלה להכריע צורך יהיה לא שוב, העותרים י"ע שנתלו הכרזות

כי למסקנה והגיע, ופרסומת פרסום, מודעה של למושג באשר הסעיף של לפירושו בהרחבה צ"בג התייחס זה לעניין. בטל

" פרסומת" בגדר להיות צריכה לפרסמה שאסור מודעה. רשיון לקבל המחייבת" מודעה" בגדר אינן שנתלו הכרזות

. פרסומת בגדר הכרזות אין ובענייננו

על חל העזר שחוק בהנחה גם כי העותרים בטענת גם לדון הראוי מן אך, זו בנקודה ד"פסה את לסיים היה ניתן. ג

, (סלקטיבית) בררנית אכיפה היתה שהיא משום זאת. חוקית בלתי היתה האכיפה הרי, העותרים י"ע שנתלו הכרזות

צודקים זו בטענה גם .הורדו ולא מקומן על נשארו אחרות שכרזות בעוד העיר ראש נגד כרזות שהורדו משום

אוסר אינו העזר שחוק משום, ראשית. כדין שלא היתה העיריה פקחי בידי הכרזות הורדת כי הוצהר לפיכך. העותרים

. הצדקה ללא בררנית אכיפה של בדרך היתה הכרזות שהורדת משום, ושנית; זה מסוג כרזות תליית

(תקציר מאגר סביר)

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

17

.

אכיפה. 2

חוק שאינו נאכף .הימורים או זנות שלא נאכפים בגלל מדיניות: דוגמאות. שלטון החוקלחוק שאינו נאכף עומד בסתירה

יכולת אלא בשל כך שלא השלימו את החקיקה -יפה היא לא בשל אילעיתים חוסר האכ. בספר החוקים" אות מתה"הוא

.מבחינת תקנות ביצוע

: דוגמאות לחוקים שאינם נאכפים

למרות שהשרות הלאומי מוגדר , מתנדביםמדברים על , כאשר מדברים על שירות לאומי. חוק השירות הלאומי .1

. בחוק

אבל שנים לפני ביטולו הוחלט שלא להעמיד , 1990-חוק שבוטל בסופו של דבר ב: איסור יחסים הומוסקסואליים .2

. לדין פלילי את העוברים על החוק

.לא מעמידים לדין עיתונאים שעוברים על איסור סוב יודיצה. סוב יודיצה .3

.וחוקים יש לאכוף, כולם כפופים ושווים בפני החוק: לסיכום

האם זה אומר שהוא יכול לבחור אם להתקין ? מה פירוש רשאי –" שר הפנים רשאי להתקין תקנות" :סעיף ביצוע ותקנות

? את התקנות או לא

שנים 5אשר במשך , בית המשפט דן בחוק למניעת מפגעים, שר הפנים והבריאות' הלל אופנהיימר נ 295/65צ "בג

אשר כתוב השר כ, בלשון המשפטש קובע בית המשפט". רעש סביר"מהו , למשל, מאז חיקוקו לא נכתבו תקנות הקובעות

". חייב"לעיתים תהא הכוונה , "רשאי"

עליהם שהוטלה החובה את למלא: הוא והבריאות הפנים שרי על לצוות המשפט-בית נתבקש אשר את: מפסק הדין ציטוט

לתתו רשאי המשפט-שבית צו, נמרץ בדיוק, וזהו. שם שהוזכרו התקנות את ולהתקין, מפגעים למניעת לחוק 5 בסעיף

, "מעשה לעשות" הוא הצו, "המדינה רשויות" הם השרים כי 1957-ז"תשי, המשפט-בתי לחוק( 2()ב)7 סעיף מכוח

".כדין תפקיד מילוי" הוא והמעשה

:כמה דרישות אלמנטאריות ?מהו חוק ראוי

.לא ניתן להעמיד לדין בגין עבירה על חוק שלא פורסם. פרסום החוק. 1

.מ לא יוכל להצביע"אי אפשר להגדיר חוק שרוצח רה: למשל. חוק שמופנה כלפי כולם –כללי ולא פרסונאלי . 2

.אין עונשין אלא אם כן מזהירים. 3

.איסור רטרואקטיבי. אסור שיופנה לעבר. 4

(.מבחינת השפה)חוק ברור . 5

אם הוא –הגות של הציבור החוק נועד לכוון את ההתנ. החוק הוא יותר בעייתי, ככל שהחוק משתנה יותר ויותר. יציב. 6

כך , ככל שהשינוי גדול יותר. השינוי לא יחול מיד, גם אם משנים את החוק. לא ניתן לעקוב אחריו, משתנה השכם וערב

צ קבע שאבטחת ההכנסה לא "בג –ביטול אבטחת הכנסה לאברכים : דוגמה. ראוי שייתן יותר זמן לאנשים להסתגל

.לת האכיפהאבל קבע תאריך עתידי לתחי, חוקית

יחוק כללי ולא פרסונאל

פקודת בריאות "נושא הקבורה נקבע ב. ברוך גולדשטיין הפך לאתר עליה לרגל שלקברו . איסור הקמת מציבה: דוגמה

חוק איסור הקמת מצבות לזכר מבצעי מעשי "ובעקבות הפרשה נחקק התנגד הצבא . אבל מקום הקבורה אושר, "העם

, מהותית הוא נועד להריסת מצבתו של גולדשטיין, ת ששמו של ברוך גולדשטיין לא הופיעלמרו: הבעייתיות בחוק". טרור

במקרה (. שסותר גם את כלל הרטרואקטיביות)וניתן לראות בו גם בשל סעיף התחילה שמתייחס גם למצבות קיימות

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

18

ך שהתוצאה תצא מה שמוכיח שבית המשפט יכול לסובב את הדברים כ)צ דחה את העתירה לביטול החוק "בג: הזה

(.לרוחו

המחוקק לא יודע מי עומד ". מאחורי מסך של בערות"פילוסוף בשם רולס דיבר על כך שחוק כהוא נחקק צריך להיחקק

.ומחוקק את החוק לטובת הציבור, מולו

: דוגמאות

הוא חוק פרסונאלי, מ להצביע"חוק שאוסר על רוצח רה.

האם . הוא מואשם: ומצד שני. הוא זכאי כל עוד לא הוכחה אשמתו. הנשיא קצב ממשיך לקבל את כספי הציבור

אם מעבירים חוק כללי שאינו מתייחס למקרה קצב ? לא ראוי לשלול את קצבתו בזמן שמתנהל המשפט

.זה יהיה חוק כללי –רטרואקטיבית

זוהי חקיקה . אבל אינו קיים בחוק, וא בכיר יותר מסגןתפקיד שה. לראש הממשלה" המשנה"שרצה להיות , פרס

. שנועדה לצורך אדם מסוים, פרסונאלית

חוקקו חוק שנותן חנינה לאסירים ביום העצמאות במטרה לחון את אריה דרעי. חוק דרעי.

ותו ערוץ אבל ברגע שהוא נוצר בשביל א, ש יכולים להקים תחנת רדיו"אין בעיה לחוקק חוק שאנשי יו. 7חוק ערוץ

.זהו חוק פרסונאלי –מעשה קיים " להלבין: "7

והוא יכול לעשות , הנשיא קוצב את עונשם: בפועל. למי שהורשע ברצח ניתן עונש של מאסר עולם: קציבת עונש

המלצה : "הכניסו סעיף, כדי למנוע מצב שבו יחננו את יגאל עמיר". חוק שחרור על תנאי ממאסר: "זאת על פי חוק

כי ברור שזה יחול על יגאל )וגם רטרואקטיבי , ברור שזה חוק פרסונאלי". מ"יר עולם שהורשע ברצח רהלעניין אס

(.שהורשע לפני כניסתו של החוק, עמיר

:דוגמאות ליוצאים מן הכלל

ובנוסף מפורטים שני . תאגידים סטטוטוריים לא חייבים לעמוד בחוק: 'סעיף קטן ט, בחוק הכשרות המשפטית

כאן אנחנו רואים דוגמה (. בחוק יסוד יסודות התקציב)ששייכים למפלגות הדתיות , נם סטטוטורייםתאגידים שאי

.ונשאר שכזה בגלל פוליטיקה, של חוק שהוא פרסונאלי

המושג , ככל שיהיו יותר קריטריונים לבדיקה. ועדת השחרורים שמורידה לאסירים שליש על התנהגות טובה

(חוזר בזמן מהחופשה: למשל) יהיה פחות עמום" התנהגות טובה"

האם . האובייקטיביים לבחירת שופט קריטריוניםמפרט את התנאים וה, (כשירות)' סימן ב, חוק בתי המשפט

בשל הדרישה שאותו אדם יהיה , כנראה שכן? מישהו שהוא לא עורך דין או לא למד משפטים יכול להיות שופט

, "סעיף הרב שמחה אסף"הסעיף הזה מכונה ? "משפטאי מובהק"איך יכולים לדעת מיהו (. ולא משפטן)משפטאי

חוק שהוא –" רע"דוגמה לחוק . עמומההיא הגדרה " משפטאי: "מלבד זאת. וזוהי דוגמה לחקיקה פרסונאלית

.פרסונאלי ואינו נהיר

שיפוטימזג "אבל איך בודקים אם יש לשופט . אלו הגדרות טובות ומדידות –השכלה ולימודים . תקנות הדיינים" ?

יש עוד כמה תכונות המוגדרות בחוק שאינן "(. ת"פיל"קיימת הצעה לשלוח את השופט המועמד למבחנים נוסח )

". חוכמה ותבונה: "מדידות כמו

.החוק יהיה טוב יותר –ככל שאמות המידה הן יותר אובייקטיביות ויותר מדידות : לסיכום

:נורמה לעומת סטנדרט

אולם יש תקנות . נורמהש זוהי "קמ 90אם כתוב שמותר לנהוג בכביש מסוים : יש בעולם המשפט שני סוגים של תקנות

אי אפשר : סטנדרטזה תקן או ." צריך לנסוע במהירות סבירה המתאימה לתנאי הדרך, ביום גשום: "סטנדרטיםהקובעות

90נכון שאפשר להגיד שאם ביום רגיל זה (. ?ום גשוםמהו י? מהי מהירות סבירה)להצביע במדויק על הקריטריונים

אבל , יבין את ההוראה" האדם הסביר"בית המשפט קובע ש. ש"קמ 90 -מ ביותראז ביום גשום אי אפשר לנסוע , ש"קמ

.אדם שעבר על החוק ייענש בשם משהו מעורפל –כשזה מגיע לענישה

.יתיהחוק הוא יותר בעי, ככל שהחוק משתמש יותר בסטנדרטים

:דוגמאות

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

19

מרמה או הפרת אמונים , (יש לזה הגדרה מדויקת)עובד ציבור (. 284' ס) מרמה והפרת אמונים, חוק העונשין

". סל"היא עבירת " הפרת אמונים(. "לא מוגדר בשום מקום? מהי הפרת אמונים כלפי הציבור)כלפי הציבור

(.חיתות פוליטיתש)מינוי מקורבים למשרד לאיכות הסביבה , צחי הנגבי: דוגמה

נהגי אוטובוס . עד שביטלו אותה, התקנה הזו הייתה קיימת המון שנים. תקלה לציבור: עבירה בחוק העונשין

ביטלו את הסעיף כי הבינו שאפשר כך . בשל תקלה לציבור, שהעמידו אותם לדין פלילי על כך שהחליטו לשבות

.להעמיד לדין פלילי כל אדם שני

על פי המנהג"רשום שזה יהיה , בהקשר של מועד מסירה של נכס שנקנה: דוגמה מהחוק האזרחי."

פרסום החוק

.כדי שחוק יהיה תקף הוא חייב להיות מפורסם

כל תקנה בת "בפקודת הפרשנות כתוב . פקודת הפרשנות, חוק הפרשנות: סעיפים שונים בדברי חקיקה מחייבים פרסום

."פועל תחיקתי צריכה פרסום ברשומות

. רונן העמיד את רכבו במקום בו הוצב תמרור האוסר חניית כלי רכב .פרסום ברשומות .ש"היועמ' רונן נ 402/63פ "ע

.ואין לה תוקף משום שלא פורסמה ברשומות, רונן טען שההחלטה להציב תמרור היא תקנה בעלת פועל תחיקתי

לבין , שהיא ללא ספק בת פועל תחיקתי... ריםיש הבדל עקרוני בין הוראה הקובעת חובה לציית לתמרו: "השופט ויתקון

אין לראות בהצבת . יש להבדיל בין קביעת הנורמה המשפטית ובין הפעלתה. ההחלטה להציב תמרור במקום מסוים

."שבקיומם נכנס החוק לפעולה, תמרור במקום פלוני אלא יצירת הנתונים העובדתיים

נניח כי . והתקנות ברשומות, חוקים מתפרסמים בספר החוקים. חייב להיות מפורסמת –כדי שהיא תחייב , כל נורמה

כמובן שגודלו של השלט וגובהו הם ! שלטיש ? איך נדע מזה. לרחוב חד סטרי, החל משלשום, העירייה הפכה את הרחוב

(.מ מתחת למה שרשום בתקנות"ס 10-ויש שילכו לבית משפט בגלל שהשלט נתלה כ)עניין שמוסדר בתקנות

.משתנה דרך הפרסוםאבל , נה חייבים פרסוםחוק או תק

:פקודת סדרי שלטון ומשפט

תוקף של חוק מתחיל מעת הפרסום: "10סעיף"

חוק נסתר אין לו ומעולם לא היה לו תוקף: א רבתי11סעיף.

אבל , הכריזו על מצב חרום ופשוט לא ביטלו אותו, עם קום המדינה. הכרזת מצב חירום: 38סעיף , הממשלה: בחוק יסוד

.יש לפרסם זאת ברשומות: ובכל מקרה, הכנסת צריכה להכריז כל שנה על מצב חרום –' מאז שהוסף הסעיף הקטן ב

:היוצאים מהכלל

תקנות לשעת חירום.

כ שקובעים מי "כמו סעיפים מסוימים בחוק השב)ציה שיכולה לפגוע בביטחון המדינה תקנות שמכילות אינפורמ

.אין עליהם חובת פרסום –( כ"יכול להתקבל לשב

אחרי כמה זמן : למשל. למשרד הפנים יש כללים פנימיים שהוא על פיהם קובע פרוצדורות –הנחיות מנהליות

אבל לא , צ חייבים לפרסם"לפי בג? ייבות להיות מפורסמותהאם הנחיות מנהליות ח. תייר יכול לקבל תושב קבע

נהלים של משרד החינוך : דוגמה. באתרי הממשלה יש פרסום של ההנחיות המנהליות, היום. חייב ברשומות

.מפורסמים באתר האינטרנט של משרד החינוך –שמאפשרים לפתוח בית ספר

.דבר לדברדרך הפרסום משתנה מ. חובת הפרסום היא כללית: לסיכום

:ד בנק המזרחי נקבעו המבחנים לבחינת חוקתיותו של חוק"בפס

(:ד חוק גל"פס)בפסק דין בנק המזרחי , שלבי ביקורת שיפוטית על פי השופט ברק

?האם נפגע הזכות. 1

:תנאי פסקת ההגבלה. 2

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

20

חוק. א

הולם את ערכי מדינת ישראל. ב

תכלית ראויה. ג

מידתיות. ד

הזיקהמבחן . 1

.הפגיעה המינימאלית. 2

.מבחן המידתיות במובן הצר. 3

.הסעד. 3

תנאים 3. אולם עובר בגלל פסקת ההתגברות, כבוד האדם לבין חוק שפוגע בחופש העיסוק: י"התנגשות בין ח

:מצטברים

.הפגיעה בזכויות האדם היא תוצאת לוואי של הפגיעה בחופש העיסוק. 1

.תהפגיעה היא משני. 2

.הפגיעה אינה בעלת עוצמה ממשית. 3

קרית ומכיוון ישהפגיעה בחופש העיסוק היא הפגיעה הע, י השופט ברק"נקבע ע ד מיטראל"בפס: דוגמה ליישום

.החוק עובר את מבחן החוקתיות, כבוד האדם היא משנית: שהפגיעה בחוק יסוד

בטלות אוטומטית מול בטלות יחסית: בטלות של חוק

היום . מוחלטתהבטלות הייתה –התוצאה המשפטית היא בטלות של החוק > כאשר הייתה חריגה מסמכות : בעבר

בטלות זוהי . ומחליט האם יש תוקף למעשה או לא, בית המשפט בוחן את נסיבות המעשה: הביטול הוא לא אוטומטי

.יחסית

להתמחות ברפואת עיניים ונכשל פעם אחר פעם סיפורו של רופא שרצה . המועצה המדעית' נ רומיאו 3081/65 צ"בג

הרופא קיבל . 65-ל 60-ושינו את הציון מ, ההסתדרות שינתה את הכללים. הציון היה ציון יחסי ולא מוחלט. בבחינות

הדעות ? האם תוצאת השינוי הוא בטלות. אבל מכיוון שההסתדרות לא פרסמה את השינוי בציון, בבחינה 63בבחינה

.שופט המיעוט חשין טען שיש לבטל את הציון החדש. ו בין השופטיםבנושא זה נחלק

מה תוצאת ? האם חלה חובה על המועצה המדעית לפרסם את הנחיותיה. המועצה המדעית' רומיאו נ 3081/65צ "בג

הבדל מהותי לעניין הפרסום בין םעדיין קיי, עם זאת. קיימת חובה משפטית לפרסם הנחיות? הפרת החובה האמורה

.בצורת הפרסום ובהפרת החובה לפרסם, ההבדל קיים בהיקף החובה. קנות לבין הנחיותת

והוא פקודת , בניגוד למקור החובה לפרסם תקנות בנות פועל תחיקתי)מקור החובה לפרסם הנחיות הוא ההלכה הפסוקה

.בפסיקה, כמו החובה, הנגזרת של הפרת החובה צריכה להיקבע, על כן(. הפרשנות

ביותרטרואקטי

ובדרך כלל החוק מתחיל מיום , חוק שהוא רטרואקטיבי הוא חוק בעייתי .צופה פני העתיד –חוק חייב להיות פרוספקטיבי

(.במקרים החריגים)אלא אם מחילים אותו למפרע , פרסומו ואילך

תתבטל – עליה האיסור בחיקוק ובוטל עבירה נעברה: "4סעיף . משמעות גדולה לעניין הרטרואקטיביות בחוק העונשין

תוצאות עוד בעתיד יהיו ולא; ביצועו יופסק – דין-גזר ניתן; יופסקו – בהם שהוחל ההליכים; לעשייתה הפלילית האחריות

".ההרשעה מן נובעות

איסור מפגשים עם : דוגמה)מפסיקים את ההליך , גם אם נעברה העבירה כבר -אם מבטלים את האיסור בחוק : כלומר

אם העונש . אם העונש מוחמר לא יכילו אותו על מי שכבר ביצע את העבירה: הכלל יהיה, אם השתנה העונש(. ף"אש

.כן יחילו את ההקלה –הוקל או שהעבירה בוטלה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

21

:דוגמאות נוספות

אי אפשר יהיה להחיל את המחיר החדש על מים שכבר בוזבזו לפני ששונה המחיר, אם עלה מחיר המים .

.אבל זה בוטל בגלל עקרון הרטרואקטיביות, בהתחלה ניסו להעביר את זה

חוק עשיית דין בנאצים .

והמהפכה החוקתית החוקה

. מהותיתאין לנו חוקה פורמאלית אבל יש לנו חוקה , בישראל

אבל מבחינה , זה מופיע בחוקים ספציפיים. עקרון השוויון אינו כתוב בחוק כשוויון: הערה. חוק יסוד קובע עקרונות בסיסיים

.מהותית השוויון הוא ערך יסוד

נוקשות. 1

.הרוב הנדרש לשינוי חוק רגיל הוא רוב רגיל. חוק רגיל משתנה כל הזמן

שתפקידה הוא ליצור חוקה וליצור –" סמכות המכוננת"נועדה להבדיל בין הרשות המחוקקת ל הצעת חוק יסוד החקיקה

מכיוון שאצלנו עוד לא השלימו את יצירת . הפרלמנט רק מחוקק חוקים, בכל המדינות בעולם בהן יש חוקה)חוקה בלבד

(.וכובע האסיפה המכוננת, כובע המחוקקת: נתנו לכנסת שני כובעים, החוקה

.ויהיה נפרד מהכנסת, חשין שהיה בדעת מיעוט טען שחייבים גוף מיוחד שיהיה רשות מכוננת, בנק המזרחי ד"בפס

: הצעת חוק יסוד)גם חוקי היסוד עוברים בהליך חקיקה רגיל , כיום? מיוחד עבור חוק יסוד הליך חקיקההאם צריך

(.החקיקה נועדה לפתור גם את העניין הזה

: יקההצעת חוק יסוד החקעל פי

קריאות ברוב רגיל 3> מעבירה חוקים > רשות מחוקקת > הכנסת

וקריאה אחרונה ברוב מיוחס, קריאות ברוב מוחלט 3: קריאות 4> מעבירה חוקי יסוד > הרשות המכוננת.

"רוב"יש הגדרה לסוג ה" משוריינים"ובסעיפים הנקראים סעיפים , צריכים רוב רגיל. כן? האם ניתן לשנות חוק יסוד

.רוב רגילהסעיף התקבל ב: האירוניה. 61צריכים את רוב חברי הכנסת –לחוק יסוד הכנסת 4סעיף : למשל. שצריך

על מנת להאריך את תקופה הכהונה יש צורך ברוב מיוחס, הכנסת :א לחוק יסוד9סעיף.

רוב מיוחס. גם הוא סעיף משוריין 45סעיף.

.היו בו המון שינויים, ק יסודהכנסת מדגים שלמרות שמדובר בחו: חוק יסוד

ומעמדם של )החקיקה : למרות שעדיין לא הועבר חוק יסוד, ד בנק המזרחי מנסה לתקן את מעמדם של חוקי היסוד"פס

(.חוקי היסוד אינו שונה ממעמד כל חוק אחר

.לנשיא ברק מקושר " מהפיכה חוקתית"המושג . מושג שמבטא שינוי כלשהו בתפיסה של מעמד חוקי היסוד במדינה

: האדם בזכויות העוסקים יסוד חוקי שני של חקיקתם עם, 1992 בשנת שהחל התהליך היא בישראל החוקתית המהפכה

ואחר העליון המשפט בית כשופט שכיהן בעת, ברק אהרן השופט. העיסוק חופש: יסוד וחוק וחירותו האדם כבוד: יסוד חוק

בטלותו על להכריז הסמכות המשפט לבתי ניתנה פיו-שעל, חוקי-על מעמד בעלי כאל אלה חוקים אל חסיהתי, כנשיאו כך

עם יחד, בישראל האדם זכויות של במעמדן מהותי שינוי חל אלה יסוד חוקי חקיקת עם. אליהם בסתירה העומד חוק של

(.ויקיפדיה) והממשלה הכנסת כנגד ץ"בג של כוחו עלית

.עליהם מושתתת המדינהמדובר בצירוף של עקרונות יסוד ?מהי חוקה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

22

? מה נמצא בחוקה

עד כמה היא מתערבת בחיי , מה המדינה יכולה או לא יכולה לעשות)קביעת הגבולות של סמכות המדינה .1

(.הפרט

(.הרשויות ומערכת הגומלין ביניהןמעמדן של )מי הגופים המוסמכים לפעולה בשמה .2

(. לשנות את החוקה איך אפשר לתקן או: למשל)הסדרה של מעמד הוראות החוקה .3

.וכלי להבטחת שלטון החוק, מהווה כלי פרשני, החוקה נועדה לחנך

בחוקה . בחוקה מהותית אין מסמך מכונן שניתן לראות בו חוקה .חוקה פורמאלית לחוקה מהותיתמקובל לחלק בין

.פורמאלית יש מסמך מאוגד ומאורגן שמכיל את כל עקרונות היסוד

?מהם תפקידי החוקה

פרשנות )מהווה כלי פרשני של הדין , מהווה כלי חינוכי לתפיסת המשטר וערכי היסוד, עת איסורים והיתריםקוב

(. חוקתית

החוקה היא . אפרש אותו ברוח החוקה, בבואי לפרש חוק מסוים. תקנות> חוקים > חוקי יסוד : מדרג הנורמות

.כלי לפרשנות דין

(.הגורמיםגבולות גזרה לכל )כלי להבטחת שלטון החוק

שוויון בפני החוק ועוד, מבטיח טוב יותר זכויות פרט –כפיפות לביקורת שיפוטית , הסדרת החלטות הכנסת.

בגלל טראומת )בחוקה היפנית מדובר על איסור לצאת למלחמה : דוגמאות. החוקה תכיל רקע היסטורי מקדים

.םבחוקה של סין מתוארת ההיסטוריה המפוארת של הע(. ע הראשונה"מלה

?מהם מאפייני החוקה

מתקבלת ברוב גדול ולא ברוב מזערי של חוק רגיל בדרך כלל . לחוקה יש דרך אישור מיוחדת :דרך אישור מיוחדת. 1

.לאחר שיח

לפעמים . מהפיכה חוקתית: אולי לכן יש שם קיצוני לכך. חלק מהמרכיבים לא היו קיימים? כיצד התקבלה החוקה בארץ

. מקימים גוף מיוחד שתפקידו לכתוב את החוקה

. עליונות החוקה. 2

:באה לידי ביטוי בכמה נושאים

–יחקק חוק נוגד חוקה אם. החוקה? מה גובר –אם חוק סותר חוקה . בהיבט של פירמידת הנורמות .א

החדש יותר –אם מדובר על שני חוקים באותו מדרג )העובדה שהחוק חוקק לאחר החוקה אינה רלוונטית

(.יהיה התקף

.פירוש של חוקים יעשה ברוח החוקה: לאור מעמדה של החוקה .ב

החוקה אמריקאית : דוגמה. לא ייתכן שבהינף יד נשנה את החוקה. לשינוי חוקה נדרש הליך מיוחד. נוקשות החוקה. 3

.תיקונים 26ביותר ממאתיים שנה אולי היו . כמות השינויים בה מינוריים –( 1787)

.ד מזרחי נוכל להבין האם יש בישראל חוקה"דרך פס. בנק המזרחיד "פס

בנק מזרחי הגיש . ל מחק חובות שהקיבוצים היו חייבים לבנק"התיקון הנ. ד מזרחי דובר על תיקון לחוק ההסדרים"בפס

הוא : בנק מזרחי טען שהתיקון לחוק בטל ולא תופס מכיוון שהוא לא חוקתי. החובות בטליםשאבל המחוקק קבע , תביעה

(.יןאת הזכות לקני)סותר את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו

האם לכנסת יש ? והאם לחוק יסוד יש רמה נורמטיבית גבוהה יותר? האם חוק ההסדרים סותר חוק יסוד: השאלה

?הסמכות לייצר חוק יסוד

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

23

זהו חוק יסוד ? מדוע לפני כן הגדירו חוקים כחוקי יסוד אם לא היה הבדל במעמד הנורמטיבי: נשאלת השאלה: הערה

.בחוק היא בשל התכנים שלו" יסודיות"אולי ה. יותר" חזק"ת הוא חוק אבל האם אופרטיבי, מבחינה הצהרתית

?האם לכנסת יש זכות לחוקק חוקה

?האם התקיים רצף ששמר על הסמכות של הכנסת לחוקק חוקה

בהכרזת העצמאות מועצת המדינה הזמניתהסמכת.

נורמה בסיסית : ערהה. (האסיפה המכוננת) גוף מכונן שיחוקק חוקההסכמת מועצת המדינה הזמנית לקבוע-

. נורמה מחוץ למערכת השלטונית שמתוכה קמה המערכת השלטונית

נבחרה האסיפה המכוננת. 25.1.49 -ב.

לבית : "לחוקק חוקה" ויתרו על הרצון"על פי חוק זה נראה ש. חוק המעברהאסיפה המכוננת מחוקקת את

לציר האסיפה המכוננת יקראו . יקראו הכנסת הראשונה –לאסיפה המכוננת . המחוקקים במדינה תקרא הכנסת

.." חבר כנסת

הכנסת הראשונה : כ הררי הציע פשרה"ח, לאחר ויכוחים האם צריך או לא צריך חוקה: 1950יוני , החלטת הררי

כל אחד . פרקים-ההצעה תהיה בנויה פרקים. חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה, מטילה על ועדת חוקה

.כל הפרקים יחד יהווה את חוקת המדינה. ה חוק יסודמהם יהוו

הזכויות , לכנסת השנייה ולחבריה יהיו כל הסמכויות: 5בסעיף . התקבל חוק המעבר לכנסת השנייה 1951בשנת

חוק זה יחול בשינויים המחויבים מן העניין גם לכנסת : קבע 10סעיף . והחובות שהיו לכנסת הראשונה ולחבריה

...נסת שאחריה כל עוד לא קיבלה הכנסת חוק אחרהשלישית ולכל כ

כגוף מחוקק וכגוף : ומאז היא פועלת בשני כובעים, הסמכות לחוקק חוקה ניתנה לכנסת: ד מזרחי טוען השופט"בפס

(.תורת שני הכובעים) מכונן

ולא הייתה , נתהאסיפה המכונוהסמכות היחידה שהייתה צריכה לחוקק חוקה הייתה , לדעת השופט חשין יש פגם ברצף

השופט חשין אומר שלכנסת אין הסמכות לחוקק חוקה או חוק , בדעת מיעוט. לה הסמכות להעביר את הסמכות הלאה

.להבדל בין חוק יסוד לחוק רגיל, לטענת חשין, אין כל הצדקה. יסוד

.רגיליםמעמדם הנורמטיבי של חוקי היסוד חזק יותר מחוקים . בישראל יש חוקה: ד מזרחי"המסקנה מפס

כבוד האדם וחירותו :יסוד חוק .כןשהשופט ברק אומר ? מכירה בסמכות הכנסת לכונן חוקההאם התודעה הלאומית

של בקניינו פוגעים יןא, אדם הוא באשר אדם בכל והכבוד הגוף החיים על שמירה: חוקתי עמדממ שנהנות זכויות קובע

בחופש פגיעה אםה. הביטוי חופש: לדוגמה? בו מנויות שאינן הזכויות דין מה. וכדומה חופשל, פרטיותל זכות, אדם

אותן פירש המשפט בית. פרשנות מכוח כחוקתיות הוכרו חלקן. זכויות אילו תלוי: התשובה? חוקתית פגיעה הביטוי היא

. וויוןבש לנהוג החובה: דוגמה. האדם כבוד בחוק המעוגנות כזכויות

(.פסקת ההגבלה, 8סעיף )רק אם מתקיימים תנאים מסוימים , בו" לפגוע" מאפשר לחוק רגילחוק יסוד כבוד האדם

.חוק שהולם את ערכיה של מדינת ישראל .1

.נועד לתכלית ראויה .2

.במידה שאינה עולה על הנדרש .3

.מכוח חוק או הסמכה .4

:מבחנים לפגיעה מידתית

. העלאת רמת עורכי הדין: התכלית: דוגמה. צריך שתהיה התאמה בין הפגיעה לתכלית החקיקה. מבחן ההתאמה .1

, בפסיכומטרי לתכלית 750אם לא יוכיחו שיש קשר בין . פסיכומטרי יורשה ללמוד משפטים 750רק למי שיש

.החוק לא יעמוד במבחן ההתאמה

.750אין שום טעם להגדיר , היה מביא לאותה תוצאה 740אם . פגיעה מינימאלית .2

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

24

עדיין , ל"גם אם עמדתי בשני התנאים הנ. ידתיות במובן הצרמבחן המ( = מבחן הפרופורציה)מבחן היחסיות .3

אם יוכיחו שהפגיעה בחופש העיסוק של הפרט : למשל. שהתועלת לכלל עולה על הפגיעה בפרטצריך להראות

.ההצעה תעמוד במבחן היחסיות, בעניין הדוגמה לעיל היא חלושה לעומת התועלת לכלל

.קבוע שחוק יסוד שנקבע יפסול חוקים שהיו קיימים טרם חקיקת חוק היסודאי אפשר ל :10סעיף , סעיף שמירת דינים

לעיתים נוצר מצב שבו פרשנות של חוק ישן תהיה שונה טרם חקיקת . על פי חוק היסוד יפורשוגם חוקים ישנים : מצד שני

.ד גנימט וחוק המעצרים"פס: דוגמה. ולאחר חקיקת החוק, חוק

". מכת מדינה"בשל העובדה שמדובר ב, מעצר עד תום ההליכים לגנב רכב .ישראלמדינת ' גנימאת נ 537/95פ "בש

כבוד האדם וחירותו על דרך פרשנות הדינים בסוגיית : מה השלכותיו של חוק יסוד: השאלה משפטית שעמדה לדיון

?המעצר

:השופט ברק קבע

.פרשנותו של דין ישן צריכה להיעשות ברוח הוראות חוק יסוד. 1

.האינטרס חייב לקיים את דרישות פסקת ההגבלה. אינטרס ציבורי יכול לפגוע בזכות אדם מוגנתלא כל . 2

, פירושה הוא כי לא תהא כל פגיעה שהיא בדין קודם, "לפגוע בתוקפו של דין קודם"האמירה כי חוק היסוד אין בו כדי . 3

(. או צמצום שיקול הדעת)ובין פגיעה השקולה כנגד גריעה או צמצום חלות , בין פגיעה השקולה כנגד ביטול

הכנסת

:ש והממשלה"הכנסת לעומת ביהמ

האנשים בממשלה הם נבחרי . ש נבחרים דרך הוועדה לבחירת שופטים"והשופטים בביהמ, ידי העם הכנסת נבחרת על. 1

בעוד עובדי ציבור צריכים להציג תעודת יושר עבור , נבחר ציבור ייתכן ויהיה בעל עבירה פלילית)ציבור או עובדי ציבור

(.מרבית המשרות

על : הסיבה)שופט נבחר לחיים . ה אין משך כהונה מוגדרלממשל, שנים 4: משך הכהונה של הכנסת. משך הכהונה. 2

"(.למצוא חן בעיני איש"כי אינו צריך , בית המשפט אינו צריך להחליט החלטות פופוליסטיות. תלות-מנת ליצור אי

. 4. מבקרת את הממשלה באמצעות הוועדות השונות. 3. מכוננת. 2. מחוקקת. 1: נחזור על תפקידי הכנסת: הערה

יש לעשות הכל על מנת לשפר את : למשל)כשהכנסת מקיימת דיון ומחליטה החלטות . לייצג את העם –יצוגי תפקיד י

.לעם" פה"אלא משמשת –היא לא מבצעת (. החינוך

אדם הנבחר לכנסת אינו צריך להיות אדם . צריך להיות כשיר מקצועית אדם, כדי להיות שופט. כשירות מקצועית. 3

.משכיל או מקצועי

.שינוי המצב הנורמטיבי באמצעות חקיקה או חקיקה שיפוטית: דת שוויוןנקו

מצב של –בית המשפט מקבל או לא מקבל את התביעה או העתירה : ש"הסוגיות הנדונות בכנסת לעומת ביהמ. 4

אפשר להגיע , במקרה זה אם הכנסת דנה בעניין –ישנם מצבים שבהם לא חובה לתת הכרעות חותכות ". גליוטינה"

".המפסיד"והצד " המרוויח"החלטות שאינן חותכות בין הצד ל

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

25

שפיטות נורמטיבית ושפיטות מוסדית

השופט ?האם ראוי שבית המשפט ידון בכל סוגיה? מתאר אילו דברים ראוי שבית המשפט ידון בהם" שפיטות"המונח

.ש לא יכול לענות עליה"שאין שאלה במשפט שביהמ, ברק אומר

והן לא –ישנן שאלות שהן נורמות של אתיקה או נורמות התנהגותיות . בסכסוכים, דן במחלוקות משפט: השופט איילון

.בית המשפט לא יכול לעסוק בסוגיות האלו. שפיטות

(.לעיל)לא : איילון, כן: ברק? לכל עניין תשובה משפטיתש לתת "היכולת של ביהמ –שפיטות נורמטיבית

שהוציאו , שאלת הפטור של בחורי הישיבות: למשל? שבית משפט ידון בשאלה זו או אחרת ראויהאם –שפיטות מוסדית

יש + ש היא גליוטינית "כי הכרעה של ביהמ, רצוי שסוגיות כאלו ידונו בכנסת. ועתרו לעליון, אותה מתוך דיוני הכנסת

.סוגיות שבהן ראוי לקיים דיון ציבורי

.ין השפיטותבסקי הוא פסק הדין שעסק בעני'רז'ד ז"פס

–כן ? ש"האם יכול ביהמ? האם לחייב כל מהגר להצהיר אמונים למדינת ישראל: בשפיטה הנורמטיבית, שאלה משפטית

. ויושגו הסדר ופשרות, זו שאלה חברתית וציבורית וראוי שתהיה נדונה בכנסת. לא בטוח? האם רצוי. זו שאלה משפטית

.ואילו בהחלטות הערכיות ראוי שידונו בכנסת, ות המשפטיות גרידאש ידון רק בשאל"גורסת שביהמ המצמצמתהגישה

לקידום הסיעה ובין הליכוד בין שנערך הפוליטי ההסכם של תקפותו. ראש הממשלה' בסקי נ'רז'ז 1365/90צ "בג

(. נדחתה העתירה). הציוני הרעיון

לקראת, (הסיעה: להלן) הציוני הרעיון לקידום הסיעה ובין הליכוד סיעת בין שנערך פוליטי הסכם, העתירה של עניינה. א

יופיעו הסיעות שתי כי, שמיר יצחק מר בראשות ממשלה להקמת יפעלו הצדדים שני כי נאמר בהסכם. הממשלה הרכבת

יכהן מודעי יצחק כי, כיום מוצבים הם שבהם ברשימה מקומות באותם יופיעו הסיעה וחברי הבאה לכנסת ברשימה יחדיו

לליכוד כי, הסיעה משרי שר העברת בדבר הממשלה יסור בחוק סמכותו פי על יפעל לא הממשלה ראש כי, האוצר כשר

, העותר. להסכם הצדדים בין שיתגלעו הדעות חילוקי בכל שיפסוק בורר מונה וכן, מהסיעה כספיות תביעות כל תהיינה לא

נדחתה העתירה. תוקף לו אין ולכן הציבור תקנת את ונוגד, חוקי בלתי, פסול ההסכם כי בעתירתו טען, הליכוד מרכז חבר

. כספי חוב על ויתור שעניינו לסעיף פרט ההסכם סעיפי לכל באשר

במכלול, ברק והשופט אלון הנשיא מ"מ של מקיפים ד"פס בשני, רבה בהרחבה דן עמודים 184 על המשתרע ד"פסה. ב

, האמורים בנושאים צ"בג של ההתערבות במרחב, הפוליטי ההסכם של בתקפותו, הפוליטי במשטר הקשורים נושאים

ההסכם של הגילוי חובת, המשפט יסודות חוק לפי ישראל מורשת ועקרונות העברי המשפט דיני החלת, שפיטות ענייני

. נושאים באלה וכיוצא פוליטיים מינויים, משפטית כנורמה הציבור תקנת עקרון, ההסכם של תנאיו סבירות, הפוליטי

כל כי גולדברג השופט סבר מנגד. ברק השופט לבין לנשיא המשנה בין דעות חילוקי ביטוי לידי באו נושאים של בשורה

אם אלא מתעורר פוליטי הסכם של המשפטי תוקפו אין, לגישתו. בענייננו מענה מחייבות אינן שהועלו הנכבדות השאלות

י"ע בטלותו לידי להביא להסכם חיצוני צד מנסה כאן. לאכפו להסכם צר מבקש אם או ממנו להתנער להסכם צד מבקש

הם האם לגביהם שהתחייבו המעשים של תקפם נגד אלא, ההסכם של המחייב תקפו נגד אינן הטענות. ש"ביהמ הצהרת

. הציבורי המשפט של הנורמות פי על פסולים או כשרים

, חובות על ויתור י"ע כספית הנאה טובת בו שיש הסעיף את לפסול יש כי הכל דעת על הוחלט דבר של בסיכומו. ג

הדעת בשיקול לפגוע עלולים שהם בכך הלוקים בתנאים שמדובר ככל .ההסכם סעיפי ביתר להתערב לא ומאידך

אלא בו להכריע צריך צ"בג ואין כשלעצמו הוא כשר כזה תנאי הרי, כזה דעת שיקול לו העניק שהחוק מי של הסטטוטורי

. וביצוע יישום לכלל כשיבוא

.ש שאמור להיות גוף ניטראלי"לעומת ביהמ, הכנסת היא גוף אינטרסנטי. פוליטיקה. 5

.שני הגופים משנים את המצב הנורמטיבי באמצעות החקיקה או השפיטה, שניהם פועלים על פי דין: הדמיון

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

26

כי בחוזה ההפלגה לא הקרינו . נפגעתי: "אדם אומר. האם לבעל דין יש זכות להיכנס לבית המשפט – זכות עמידה

אין לו –אם הבן דוד של הנפגע יפנה לבית המשפט . תהיה לו זכות עמידה, ופונה לבית המשפט" סרטים 10כמובטח

.זכות עמידה

א ועותר לבית "אני תושב מרכז ת. אבל יש לו אינטרס בניהול המשפט עבור הציבור, לא נפגע באופן ישיר – עותר ציבורי

,.שימגנו את תושבי שדרות המשפט על מנת

כמעט ולא יפסלו את העתירה בגלל , כאשר מדובר בעניין ציבורי. מתקיים בישראל תהליך של הרחבת זכות העמידה

כדי שאדם יעתור צריך , בימים אלו: שאז פסלו עתירות רבות בשל זכות העמידה 70-בניגוד לשנות ה)זכות העמידה

העתירה בנושא זה בוצעה על ידי אדם . האפליה בבתי הספר בעמנואל: דוגמה(. תיקממשי וישיר ב, שיהיה לו עניין אישי

.הוא יכול היה לעתור בשל העניין הציבורי. שלא גר בעמנואל

ולכן הרבה פעמים שופטים שאין להם , ב השופטים עושים קמפיין פוליטי"בארה? האם ראוי שהשופטים יבחרו על ידי העם

החלטותיו לא , מכיוון ששופט מכהן לחיים, בארץ. זהו הפגם בשיטה -פיין מפואר לא יבחרו האמצעים הכלכליים להריץ קמ

כל אחד מהציבור יכול לפנות לוועדה ולומר שאדם זה או –לפני הבחירה בוועדה לבחירת שופטים . יהיו תלויות בפוליטיקה

לכן , השופטים הם במיעוט)סית מאוזן הרכב הוועדה הוא יח(. הרשימה מפורסמת ברשומות)אחר לא ראוי להיות שופט

.בכל שיטה יש יתרונות וחסרונות"(. השופטים בוחרים את עצמם"אי אפשר לומר

או את ? מדוע שלא נבחר גם את שרי הממשלה: ל ניתן לשאול שאלות נוספות של דמוקרטיה ייצוגית"בהקשר לשאלה הנ

היא נחשבת למערכת השפיטה , על מערכת השפיטה למרות כל הביקורות, במדינת ישראל, בפועל? היועץ המשפטי

.הטובה ביותר בעולם

הוא –יש רק נוהג שאומר שהאדם שמכהן הכי הרבה שנים , אין חוק. לנושא בחירת נשיא בית המשפט העליון: הערה

הוותיק ביותר לא תמיד : ומצד שני, אין מריבות בנושא מינוי נשיא. יש טיעונים לכאן ולכאן? .האם זה טוב או לא. הנשיא

.הוא המוכשר ביותר לתפקיד

המסגרת הנורמטיבית

, החוקים העוסקים בישיבה הראשונה וחוק הכנסת, הכנסת: חוק יסוד? החוקים המסדירים את פעילות של הכנסתם מה

.ר הכנסת ובמעמד של ראש האופוזיציה"בהעברה ממקומו של יו, בוועדות הכנסת

:ל ישנם חוקים משמעותיים נוספים כגון"לצד החוקים הנ. הבחירותחוק הבחירות לכנסת עוסק בעניין

כמה דקות יש לכל נואם, איך מגישים הצעות לסדר היום: תקנון הכנסת.

מה מותר ומה אסור בתעמולה: דרכי תעמולה -חוק הבחירות.

חוק המפלגות.

חוק מימון מפלגות.

בחירות (. מרכיבים 6)לחוק יסוד הכנסת מדבר על שיטת הבחירות 4סעיף

אין לשנות חוק זה אלא ברוב מוחלט: "סעיף משוריין."

אי בחירה תחויב . ישנן מדינות שבהן האזרח חייב לבחור)זוהי זכות ולא חובה . קובע את הזכות לבחור 5סעיף

לא מעבריינים ואפילו לא : כמעט מאף אחד את הזכותולכן לא שוללים , הזכות היא כל כך יסודית(. בקנס כספי

על פי חוק הכשרות )כל עוד לאדם יש כשרות משפטית . ורוצים להפוך אותה, מאנשים שפועלים נגד המדינה

(.המשפטית

מדבר 7סעיף . עם כל ההסתייגות המפורטות בסעיפים, ומעלה 21כל אזרח בן . מי זכאי להיבחר: 7-ו 6סעיפים

.ם שלא יכולים להיבחר לכנסת מתוקף תפקידם הציבוריעל כל האנשי

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

27

פרט , הכלל מדבר על כך שכולם יכולים להיבחר. מניעת השתתפות בבחירות בשל הדעות של המועמד: א7סעיף

: לשלושת החריגים

.עבריין .1

.פסול כהונה מכוח החוק .2

(.א7סעיף )פסול כהונה בשל דעותיו ומעשיו .3

:שיטת הבחירות

שהבחירות " המפוזרים"עדיף לציבורים , ככל שמדינה היא יותר סקטוריאלית: יות ולא אזוריותהבחירות הן ארצ

.אחרת קולם לא ישמע, יהיו ארציות

המפלגה לא יכולה לשנות את הסדר לאחר )והרשימה מדורגת , לכל מפלגה יש רשימה -בחירות ישירות

(.הבחירות

מה שהופך את השיטה , בחירות יחסיות יש ביטוי למיעוטיםב. לעומת שיטת בחירות רובנית -בחירות יחסיות

שקבוע בחוק הבחירות ) 2%שהיום עומד על , דרישת הסף היא אחוז החסימה. הזו למתאימה יותר עבור ישראל

(.לכנסת

והשאלה . מבחינה פורמאלית הוא יהיה חוק לכל דבר? 10%-האם הכנסת יכולה להעביר חוק ולשנות את אחוז החסימה ל

.אין לזה תשובה ברורה. מכיוון שהוא סותר את הדמוקרטיה, ש יוכל לפסול את החוק מבחינה מהותית"אם ביהמ היא

. הסכם העודפים יעשה לפני הבחירות". בזבוז של קולות"הם הסכמים בין מפלגות שנועדו למנוע הסכמי עודפים: הערה

המנדט הנוסף ילך למפלגה שיש לה הכי הרבה –ונשארים עודפים , אלף קולות 40אם מנדט הוא ? מהו הסכם עודפים

.שיקבלו את המנדט העודףיש להן יותר סיכוי , עושות הסכם עודפים( אי אפשר יותר)מפלגות 2אם . עודפים

הסיבה שיש הרבה מפלגות . המפלגות הקטנות מאפשרות ייצוג של כל המגזרים: יתרונה הגדול של השיטה הישראלית

. משילות היא היכולת למשול. החיסרון מתבטא במשילות נמוכה, מצד שני. קטנות היא בשל שיטת הבחירות היחסית

.הכנסת ולהעביר חוקיםקשה לנהל את , בגלל הסקטוריאליות בכנסת

נוהג ומנהג

תיאור של התנהגות שחוזרת על עצמה שאין לה משמעות משפטית –נוהג

(.מנהג הסוחרים)מקור מסירה של מיטלטלין : למשל. תיאור של התנהגות שיש לה משמעות –מנהג

.לה נאמר במפורש שהמנהג מחייב משפטית'במג

הוא , ב הוא מהאופוזיציה"ר וועדת חו"האם המנהג שיו? החוץ והביטחון מי יהיה יושב הראש של וועדת: שאלה משפטית

. הועדה המסדרת מביאה הצעה לגבי הוועדות הקבועות. הועדה המסדרת: א2סעיף . חוק הכנסת? ר"שיקבע מי יהיה היו

. י תקנון הכנסת"מצוין שהוועדות יבחרו עפ, הכנסת: לחוק יסוד 21בסעיף

והחריג כאן הוא חקיקת משנה שלא , אלא חקיקת משנה, תקנון הכנסת הוא לא חוק. בחוק בשנים עברו כל התקנון היה

ר מבין חבריה ובהמלצה של ועדת "וועדה קבועה תבחר יו: "לתקנון 10בסעיף . אלא על ידי הוועדה, נקבעת על ידי השר

."הכנסת

.רק אם אין חוק פונים למנהג. תמיד מתחילים בחוק

האם זה מחייב ששליש ? האם בגלל שכל כך הרבה שנים נוהגים כך זה הופך להיות מנהג? מנהגממתי נוהג הופך להיות

וועדת הכלכלה , ב"נניח שאף אחד מחברי האופוזיציה לא רוצה לקחת את וועדת החו ?מהוועדות יהיו בידי האופוזיציה

הכנסת ? בני יכולה לעתור בשם המנהגהאם ציפי ל. ובסופו של דבר שתי הוועדות בידי הקואליציה, כבר בידי הקואליציה

ולכן אחד מהשיקולים הם , השיקולים הראשונים במעלה הם שיקולים פוליטיים. ש הוא גוף מקצועי"וביהמ, היא פוליטית

אם גוף : השפיטה: בחוק יסוד( ד)15סעיף ? צ"מדוע זה עניין לבג, ואם כן ?האם זה שפיט: ובכל זאת, שיקולי הנוהג

.צ"הסמכות היא של בג ,פועל על פי דין

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

28

: ומצד שני, תהיה במשפט ביקורת שיפוטית, מצד אחד? האם רצוי שידון בזה. כן? האם בית המשפט יכול לדון בזה

.ביקורת על בית המשפט על התערבות יתר

: ישנם שני סוגים של פעולות בכנסת

נקבע שבית המשפט ימעט , ניינים האלובע? מי ינאם קודם? ר"מי יהיה היו –פנימיות / טכניות / שאלות מנהליות .1

.להתערב

. ש מקום להתערב"ויש לביהמ, כאן הכנסת משמשת כגוף שיפוטי. הסרת חסינות: לדוגמה. שאלות שיפוטיות .2

החלטות : כלומר, או מאריכה את הקדנציה, אם הכנסת תחליט שהיא מעלה את אחוז החסימה: דוגמה נוספת

צ יש סמכות לבקר את הכנסת "לבג: כלומר. בית המשפט יתערב –ק שיש להם השפעה מרכזית על שלטון החו

.ש יחליט שלא להתערב"אז ביהמ, אבל אם מדובר בשאלה פנימית, ב"ר של וועדת חו"בשאלת היו

שוויון בבחירות

חירות שלנו צריך לשמור על מצוין בסעיף שגם בב. לחוק יסוד הכנסת הוא הסעיף שקובע את שיטת הבחירות 4סעיף

. יוןשוו

כל קול שווה קול אחד: בהיבט הצר .

של המפלגות להתמודד בבחירות: שוויון הזדמנויות.

בלבד מפלגהאודות הזכות להגיש רשימת מועמדים על ידי (1996)הוא תיקון מאוחר יחסית . א5 סעיף.

ירוק לא הציגה את גם מפלגת עלה )צריכה להיות מטרה חוקית , על פי חוק המפלגותמה עושים כדי להיות מפלגה

.(הנושאים הבלתי חוקיים בצורה מפורשת

אנשים יש 100על כן הכלל הוא שלכל . (הפוליטי) חופש הביטוי, זכות ההתאגדות? אילו חירויות מיוצגות בחוק המפלגות

(.5סעיף )בסייגים , אפשרות להקים מפלגה

.מצמצמתואת החריגים יש לפרש בצורה , כלל תמיד מתפרש בצורה רחבה

–האם מפלגה שבמצע שלה אין שוויון זכויות לנשים או שרוצה לבטל נישואין דרך הרבנות ולהנהיג רק נישואים אזרחיים

אם סעיף אחד במצע פוגע באחד . את החריגים נפרש בצורה מצמצמת(. 5סעיף )? האם מפלגות כאלו נכנסות בסייגים

.אין זו סיבה לפסול את המפלגה, ינה יהודיתאו אחד מהמאפיינים של מד, מעקרונות הדמוקרטיה

גם זה לא הוגדר " מדינת כל אזרחיה"המצע של בלד ו: דוגמה. עד היום רשם המפלגות לא סירב לרשום אף מפלגה

רשם המפלגות לא –אם המרכיב המרכזי של המפלגה הוא תמיכה בחמאס : לעומת זאת. כשלילת קיומה כמדינת יהודית

.הבעייתיות במצע צריכה להיות דומיננטיות: לומרכ. יאפשר לה להירשם

הרי ככל שמערימים יותר (. זה לא קיים בבחירות מקומיות)? מדוע קיימת הדרישה שמפלגה תתאגד על מנת להירשם

גם הריצה לכנסת לא , בדומה לחסימה שיוצר אחוז החסימה: התשובה? קשיים זה פוגע יותר בזכות לבחור ולהיבחר

למרות שבפועל הרשם לא , זוהי המסננת הראשונה. הרישום משמש בלם להתאגדויות מיותרות". זול"ין יכולה להיות עני

יש כאן פגיעה . אבל הסינון מתבצע על ידי הפרוצדורה של התאגדות מאה אנשים ותשלום האגרה, פסל מעולם מפלגה

כל אדם היה יכול 95העניין שעד שנת נזכיר שוב את. אבל היא מוצדקת בהיותה לתכלית ראויה, בזכות לבחור ולהיבחר

.לרוץ לכנסת

.על מנת לאפשר לציבור להתנגד לאישור המפלגה, האגרה היא עבור פרסום בעיתונים: הערה

.כ טיבי"ח' נ 16-ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה 11280/02ב "א

(:מפי השופט ברק)הערות ' מס

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

29

זכות זו אין . הזכות לבחור ולהיבחר –כות חוקתית ממדרגה עליונה מניעת השתתפות בבחירות היא צעד קיצוני הפוגע בז

.אלא באופן מינימאלי ביותר וזאת כדי להגן על אינטרסים חיוניים ביותר, להגביל

בעת בחינת מועמד או רשימת מועמדים יש לבחון את המאפיינים הדומיננטיים המרכזיים של שאיפותיהם או מעשיהם

אלא יש לבחון אם הרשימה או המועמד אכן פועלים בשם , לא די במטרות תיאורטיות. שליט ואת המטרות שהן בגדר יעד

שנועדה להוציא את המטרות מן הכוח אל , חמורה וקיצונית בעוצמתה, בפעילות חוזרת ונשנית בשטח, הגשת המטרות

.ברורות וחד משמעיות, הראיות לכך צריכות להיות משכנעות. הפועל

ואילו בחוק , הכנסת יש לתת לביטוי זה פרשנות מצמצמת: בחוק יסוד": נה יהודית ודמוקרטיתמדי"פרשנות הביטוי

שכן בחוקי יסוד אלו , יש לתת לביטוי זה פרשנות רחבה, חופש העיסוק: ובחוק יסוד, כבוד האדם וחירותו: יסוד

.הביטוי נועד להגן על חירויות יסוד של האדם

לחוק יסוד הכנסת 6סעיף

אחד . 'או שנידון למאסר בפועל וכו, אם החוק שלל מהם את הזכות :הסייגים. יכול להיבחר 21אחד מעל גיל כל : הכלל

ניתן להניח שהוא , במקרה של צחי הנגבי: למשל. בפסק דין סופינשים לב שמדובר ". חוק דרעי"התיקונים בסעיף מכונה

.יגיש ערעור

.מש במשרות ציבוריותהיא עבירה שמונעת מאדם לש עבירה שיש עימה קלון

מצוין בחוק שעבירה . הוא נועד להגן על השירות הציבורי, הקלון הוא לא עונש. היא מונח שסתום" עבירה שיש עימה קלון"

שברור שיש עימן קלון לעומת עבירת , ישנה סקלה של עבירות כגון רצח". נסיבות העניין"שיש עימה קלון היא על פי

בתוך אותה סקלה יש את כל העברות שבהגדרתם צריך לבדוק את הנסיבות על מנת . וןמהירות שברור שאין עימה קל

חסר את " גרם מוות ברשלנות"אבל , כאמור הוא בוודאי עבירה שיש עימה קלון, רצח: דוגמה .להחליט אם יש עימה קלון

.העבירה המוסרית ולכן אין עימה קלון

כ "ואח, במקרה של צחי הנגבי היה מדובר בתצהיר שיקרי? עימה קלון האם עדות שקר היא עבירה שיש. בעניין צחי הנגבי

" שקר קטן"בנסיבות העניין לא מדובר ב, כאן. בחקירה הוא חזר על השקר ובראיונות לתקשורת הוא חזר שוב על השקר

.אלא בעבירה שיש עימה קלון, שכולם חוטאים בו לעיתים

. ומסר לציבור שעל מנת לייצגו יש להיות נקי כפיים, נועד להגן על הציבורזה . זה לא תוספת לעונש? מדוע יש תקופת צינון

כי מדובר כאן בפגיעה בזכות , צריך שזה יהיה במידה שאינה עולה על הנדרש? למה זה לא ביטול הזכות בצורה תמידית

.לבחור ולהיבחר

כי פסק הדין עדיין אינו ? ה ולא פיטוריןמדוע השעי .יושעה... בעבירה פלילית שהורשעכ "ח: ב42סעיף , חוק יסוד הכנסת

..." לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה. "הממשלה: ניגש לחוק יסוד? האם צחי הנגבי יוכל להיות שר בממשלה. סופי

.אבל בממשלה הוא יכול להיות שר כי הוא לא ישב בכלא, בכנסת הוא חייב להשעות את עצמו: כלומר

קבלת דבר –פנחסי , שוחד –דרעי )שניהם הורשעו בעבירות פליליות . ופנחסידרעי ל עלתה בסוגיית "הסוגיה הנ

ד שאינו סופי יכול "האם כתב אישום או פס: השאלה שנשאלה. יצחק רבין רוצה לצרף אותם לממשלה 1992 -ב(. במרמה

תנועה לאיכות השלטון ה, במקרה הזה. כי פסק הדין חייב להיות סופי, על פי החוק אין שום מניעה? למנוע מאדם להיבחר

ומכוח , ש מכוח הפסיקה"אבל ביהמ, על פי חוק הם כשירים. לא טוב" מריח"הרי זה רק ? כיצד. צ"הגישו עתירה לבג

ייתכן שכעבור שנתיים יאשר . קבע שלא יתכן שמישהו שלא יכול להיבחר לכנסת בגלל עבירות יכהן כשר הסבירותטענת

.שהוא יכול להיבחר לשר –בנסיבות מסוימות –ול להיבחר לכנסת שעדיין לא יכ, בית המשפט לאותו אדם

התחייבות שלא להעביר אדם . פרשת דרעי. ממשלת ישראל' התנועה למען איכות השלטון בישראל נ 3094/93צ "בג

(.העתירה התקבלה. )מתפקידו המצויה בהסכם פוליטי

:נקודות חשובות מפסק הדין' מס

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

30

, מ יש הסמכות להעביר שר"לרה, הממשלה: על פי חוק יסוד. מתפקידו אינה תקפה מ שלא להעביר שר"התחייבות רה

.ולאור סעיף זה ההתחייבות היא נטולת תוקף

במידה שנמנעה . חייבת הרשות להפעיל את הסמכות, בהתקיים התנאים המקדמיים הדרושים להפעלת הסמכות

אם . תוך ייחוס המשקל הראוי לשיקולים השונים, םיש לבחון האם המנעותה נבעה משיקולים סבירי, מהפעלת סמכותה

.תהא החלטתה פסולה, באופן בלתי סביר, העדיפה הרשות שיקולים פלוניים על אחרים

כאשר לאור הנסיבות העובדתיות אי הפעלת הסמכות היא בלתי סבירה , סמכות שבשיקול דעת הופכת לסמכות שבחובה

.היסוד של השיטהלאור ערכי , באופן היורד לשורשו של עניין

ש "ביהמ (.שנים מתום תקופת מאסרו 7אחרי שיסיים )יגאל עמיר יכול להיבחר לכנסת , באופן תיאורטי: לאקונה בחוקה

וניכוי שליש מהעונש אינו , השנים נספרת מתום ריצוי תקופת המאסר כפי שנגזרה במקור 7החמיר עם דרעי שקבע שתום

.מקצר את התקופה

סירבה ליטול חסינות 13-ש בהתחשב בעובדה שהכנסת ה"האם מוסמך היועמ .ש"היועמ' נ פנחסי 5368/96צ "בג

?14-לפנות בבקשה מחודשת לכנסת ה, העותר

:הדין מפסק חשובות נקודות' מס

(.עקרון הפרדת הרשויות)כ רק לאחר מיצוי כל התהליכים בכנסת "בית המשפט ידון בהסרת החסינות של ח

יש לבחון את הערכים . אך הסמכות אינה בלתי מוגבלת, לטה מוסמך לדון בה מחדשגוף בעל סמכות שקיבל הח

יש , בשל שיקולי שלטון החוק. שלטון החוק והשוויון בפני החוק, ומנגד, כ המבטיחה פעולה תקינה"חסינות ח: המתנגשים

.להטות את הכף לאפשרות המכירה בכוחה של הכנסת לבחון מחדש את עניין החסינות

.מתוך שיקולים ענייניים ובתום לב, הפעיל שיקול דעת סביר ש"היועמ

חבר כנסת שפרש מסיעתו

שבשבות "תופעה שנקראת ? מדוע. ולא התפטר ,חבר כנסת שפרש מסיעתו( א)6עוד מי שאינו יכול להיות מועמד

זה , מחד. בלי סוף התופעה קיימת(. דוד לוי לדוגמה שהיה בשלוש מפלגות)כ בין מפלגות "קיפוצים של ח". פוליטיות

המנדט שייך ". גניבת המנדט: "יש כאן בעיה של אמון הציבור ובעיה נוספת, מאידך. כ"בסדר כי זהו שיקול הדעת של הח

.אותה לסיעה אחרת" מעביר"כ "והח' לסיעה א

שליש –ת התפלגו(: 59' ס)הכנסת : פירוש המונחים יהיה בחוק יסוד. בחוק מדובר על פרישה מסיעה והתפלגות סיעה

אבל , בגלל שביבי רצה לצרף אליו את חברי קדימה)לי אתיקון שהתקבל כחוק פרסונ. חברי כנסת 7או לפחות , מהסיעה

תיקנו את החוק בעניין מפלגות שבהן יש רק שלושה : בדומה( אז תיקנו את החוק, לא היה לו שלישאבל –כ "ח 9היו לו

. כאשר הוא עצמו מהווה שליש מהמפלגה, פלגה אחרתכ דוד טל לעבור למ"שרים בעקבות רצונו של ח

ביקורת שיפוטית על חוקים

לא ניתנו הקצבות למפלגות , בחוק המימון לבחירות בכנסת וברשויות המקומיות. שר האוצר' ברגמן נ 98/69 צ"בג

.אלא רק למפלגות שכיהנו בכנסת היוצאת, חדשות

?עקרון השוויון של הבחירות בחוק יסוד הכנסת האם חוק מימון מפלגות נוגד את: השאלה המשפטית

בשלילה מוחלטת של ההקצבה מרשימות מועמדים . הכנסת חל על הזכות לבחור ולהיבחר: עקרון השוויון שבחוק יסוד

.החוק חזר לכנסת לתיקון, העתירה התקבלה. חדשות יש הפרה ממשית של שוויון הסיכויים בין הרשימות

(ירמאגר סב) .של ועדת הכספים

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

31

עקרון השוויון בבחירות לכנסת

רק המפלגות , מכאן ואילך". דרכי תעמולה: "והמפלגות הגדולות מחוקקות חוק הבחירות, אנחנו מייצגים מפלגה חדשה

, ברגמןד "פס: מקרה דומה)וכל השאר יסתפקו בעיתונים , שמיוצגות היום בכנסת יכולות לעשות תעמולה ברדיו ובטלויזיה

(.רשות השידור' רץ נאגודת דרך אד "פס

, בצורה דווקנית, שהיה בזמנו היועץ המשפטי לממשלה טען, שופט שמגר. בחוק הבחירות ישנה התייחסות לבחירות שוות

והיה , אשר היה הראשון שחוקק בישראל, אם נתייחס לתכליתו של החוק. שחוק הבחירות לא מתייחס לדרכי התעמולה

.התכוון לשוויון מהותי בבחירותהמחוקק : אמור להיות בסיסה של החוקה

אסור שימוש בילדים )בחוק זה ישנם מספר סעיפים טכניים המכילים הוראות מותר ואסור (: דרכי תעמולה)חוק הבחירות

(.לדוגמה

כיצד ! דקות 135= דקות 4*30+ דקות 15כ תקבל "ח 30מפלגה קיימת ובה . 'דק 15מפלגה חדשה תקבל : 15בסעיף

. צ שנדחתה"והייתה במהלך השנים עתירה לבג, 59החוק קיים משנת ? שוויוןזה מתיישב עם ה

מפלגה : המבחן הוא לא המבחן הטכני, כאשר מדובר בתעמולה .1כל קול שווה –בחוק הבחירות מדובר על שוויון טכני

ים הרבה יותר הסיבה לזמן התעמולה המורחב היא על מנת לאפשר לה להציג מסר. סופגת הרבה יותר ביקורת" ישנה"

.שוויון טכני אינו שוויון, לכן. מורכבים ולהתמודד עם הביקורת

התשובה היא שבמקרה זה ? האם יכולות המפלגות למנוע לגמרי את תעמולת הטלוויזיה של המפלגות הקטנות: והשאלה

.יהיה חוסר שוויון

? מדוע. ון למפלגות יגיע מהעםהמימ: קובע שמדינת ישראל תממן את הפעילות של המפלגות חוק מימון מפלגות

למשל סעיף )על כן החוק קובע מגבלות על גיוס כספים . מפלגות" יקנו"החשש שאנשים שיש להם הרבה כסף .1

"(.הגבלת הכנסות: "8

.אם אנשים הם אינם בעלי ממון הם לא יוכלו להתמודד. החוק מבטיח שוויון הזדמנויות .2

"(.הגבלת הוצאות": 7סעיף )החוק מגביל גם את ההוצאות .3

:מדובר על שני סוגים של מימון

. מפלגה שרוצה לרוץ לכנסת מקבלת מימון. מימון בחירות .1

(.רק לחברי הכנסת המכהנים)מימון שוטף .2

. החליטו המפלגות הגדולות שלא לאפשר למפלגות החדשות לקבל מימון 69בשנת : שר האוצר' ד ברגמן נ"פס

ברגמן ? אבל האם החוק עומד במבחן החוקתי של השוויון,(בחוק יסוד הכנסת 4יף סע)דרך קבלת החוק הייתה חוקית

.צ על אי השוויון בחוק"ועתר לבג, "(זכות העמידה)"היה עותר ציבורי

(.א בחוק יסודות התקציב39עוד לא היה סעיף , בזמנו)שלא ייתכן שלא יראו מהיכן מגיע התקציב , עוד טען ברגמן: הערה

ואם , השופט נתן זמן לתיקון החוק. צריך שגם התוכן שלו יעמוד בעקרונות השוויון, שחוק יהיה חוקתי השופט טען שכדי

.ייפסל –לא יתוקן

שמכשיר את מה שהיה , "(שריר"מהמילה " )תשריר"חוקקו חוק , כדי לא לפסול את מה שהיה עד התיקון – חוק תשריר

בחוק החדש אפשרו למפלגות החדשות מימון קטן : את החוק הקייםותיקנו , (ש פסק שזה לא"למרות שביהמ)בחוק כחוקי

.אבל לא מונעים אותו מהן לחלוטין, יותר

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

32

וכלה באפשרויות התעמולה והמימון של כל מפלגה , החל מגודל הפתק: עקרון השוויון הוא עיקרון יסודי במערכת הבחירות

.שמבקשת לרוץ

רשימות ומועמדים, פסילת מפלגות

" ימין ישראל"לרשום כמפלגה את מפלגת , החלטתו של רשם המפלגות .רשם המפלגות' יאסין נ 7504/95א "רע

.הקוראת לטרנספר של ערביי ישראל

5לסעיף . מולה עומד ערך ההגנה על המדינה הדמוקרטית ,מדינה דמוקרטיתבזכות ההתאגדות היא זכות בסיסית : ברק

שם ההחלטה היא בידי שמשום , הכנסת:לחוק יסוד( א)7הוא שונה מסעיף . לחוק המפלגות יש לתת פרוש דווקני ומצמצם

לחוק המפלגות הוא הוראה בחוק רגיל 5סעיף . רשם המפלגות –ועדה ברשות שופט וכאן ההחלטה היא של גוף מנהלי

.בחוק יסוד הכנסת( א)7ות לסעיף מה שלא ניתן לעש, ולכן ניתן לפרש אותו לפי כללי הפרשנות

.לא נמצא במצעה של התנועה יסוד גזעני שמצדיק עילת פסילה

לחוק יסוד ( א)7לחוק המפלגות אחרת מסעיף 5אין לפרש את סעיף . מטרתן ומגמתן של שתי הוראות החוק דומה: חשין

.יש לדחות את הבקשה. לא הוכח במצע המפלגה מסר גזעני. הכנסת

עלינו לבדוק את התוכן במצע של –תוכן הסעיפים לא מדבר על מבחן ההסתברות . קה בין שני הסעיפיםיש זי: דורנר

.אין בתוכן דבר המצדיק עילת פסילה מטעימי גזענות. המפלגה או בהצהרות של מנהיגיה

?המפלגותלחוק 5מה היא אמת המידה הפרשנית הרצויה לסעיף .רשם המפלגות' איזקסון נ 2316/96א "רע

.ומכאן שהפירוש לחוק חייב להיות על דרך הצמצום, בהגבלת זכויות יסודמהות הערעור היא

על כן לא ניתן להתייחס לטענת )אין פוסלים רשימת מועמדים לכנסת אלא על פי העילות שהחוק קורא במפורש בשמן

(.רשם המפלגות בדבר ניגוד עניינים

בית משפט לחוקה

האם כדאי להקים ". בית משפט לחוקה"בית המשפט העליון הוא מהווה גם ? צ לדון בעניינים אלו"האם זה מקומו של בג

?בישראל בית משפט לחוקה

:יתרונות בית משפט לחוקה

צ"פתרון בעיית העומס על בג.

שופטים שמתמחים בנושאי החוקה> מומחיות.

ייצוג של כלל האוכלוסייה .

מאידך(. ד מזרחי"שמבוססת דרך פס, זה בגדר הצעת חוק)לבית המשפט אין סמכות פורמאלית לפסול חוקים ,

.כדי לתת סמכות פורמאלית אין צורך להקים עוד בית משפט

:חסרונות בית משפט לחוקה

ו שם לאו דווקא יהי, אם בבית המשפט לחוקה תהיה פוליטיזציה. כיום השופטים בעליון הם מיטב השופטים

, עכשיוכמו שקורה , ולא, ראוי שבית המשפט ייצג את כל העםהרי )זהו גם חסרון וגם יתרון .שופטים מקצועיים

(.שהשופטים הם מסקטור מסוים

ש לחוקה"אז למה צריך בימ, אין לנו חוקה פורמאלית במדינת ישראל, בעצם ?

בתי ( פולין:דוגמה)באירופה (. ?ו חסרוןא יתרון)הביקורת השיפוטית תהיה יותר הדוקה , ביקורת החוקתית

.במדינת ישראל פסלו עד היום מספר חד סיפרתי של חוקים. המשפט פוסלים עשרות חוקים

וייתכן שאלו שדורשים . זה יגמד את בית המשפט העליון, "סקס אפיל"שיש לו , ייתכן שכאשר יהיה בית משפט לחוקה

.ת המשפט העליון הקייםזה בכדי לעקוף את בי, הקמה של בית משפט כזה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

33

דעתו היחסית חריגה היא שאין צורך , ד ברגמן"למרות שהיה זה שפסק את ביטול החוק בפס, לטענת השופט לנדאו

:למשל. שופט לנדאו טוען שאפשר לפתור את כל הבעיות באמצעות הקיים. בחוקה

שנה חוקקה 15לפני : למשל. את בעיית העומס אפשר לפתור על ידי העברת סמכויות לבתי משפט אחרים

(.נושאי מכרזים)צ "הכנסת את חוק בתי המשפט המנהליים והעבירה את כל הנושאים מחוץ לבג

זה עומד על . ואז בית המשפט העליון יוכל להתפנות לדון בשאלות החוקתיות, ניתן להקים ערכאת ערעורים

הערעורים יאפשר לבית המשפט העליון הפרדת נושא : אבל לא עובר משיקולים פוליטיים, הפרק כבר כמה שנים

כנסת )"בית המשפט העליון יהיה לו הכוח הלגיטימי לפסול חוקים . ויעלה את מעמדו, לשמש כבית משפט לחוקה

"(על

ועדיף ששאלות מקצועיות ידונו בגורם מקצועי, השופטים בעליון הם מקצועיים: מקצועיות .

בוועדה לבחירת שופטים את עניין הייצוג ניתן לפתור על ידי שינויים.

עלול לאבד את אמון הציבור –אם יהיה גוף פוליטי , בית משפט לחוקה.

הגבלה של : למשל, "כנסת על"כדי למנוע מצב שהעליון יכול להיות , השופט לנדאו טוען שניתן להטיל הגבלות על העליון

כרגע אין . ינת מספר השופטים שיושבים בהרכבאו הגבלה מבח( לא יוכלו לפסול אותו –אם לא נפסל החוק תוך שנה )זמן

או 9בכל הדיונים שבהם בישראל נפסל חוק ישבו בהרכב של –אבל מבחינה מהותית , הגבלות כאלו במבחינה פורמאלית

.שופטים 11

בית . הכנסת חוקקה חוק הבטחת הכנסה לאברכים: דוגמה. שפסילת החוק לא תהיה אוטומטית: עוד הצעה להגבלה

, בית המשפט פסל את החוק מיידית(. ?למה לסטודנטים לא תובטח הכנסה)שהוא לא שוויוני , סל את החוקהמשפט פ

.אלא מאפשר לכנסת לתקן את החוק

סוריה היא : דוגמה. השופט לנדאו אומר שאין זיקה בין קיומה של חוקה לבין זכויות אדם ?למה עד היום אין לנו חוקה

אומר השופט לנדאו . היא קיום השמירה על זכויות האדם בפועל, ח את קיום חוקהמה שמבטי. מדינה שבה קיימת חוקה

.שבית המשפט ממלא את מקום החוקה

?למה אין חוקה

תורת ישראל היא תורתנו –נימוקים דתיים.

שוויון זכויות מלא לערביי ישראל יכול לערער את המצב הביטחוני –נימוקים ביטחוניים.

לא נוח לשלטון שבית המשפט העליון יתחיל לפסול חוקים –נימוקים פוליטיים.

:הערות

עמודים ומדבר על 500שהכיל מזרחיבנק הד "פסלעומת , פשוט ביטל חוק, עמודים 7שמכיל , ד ברגמן"פס

.הזכות של בית המשפט לפסול חוק

עוסק בשאלה של ביקורת בית המשפט על פעולות שנעשות בכנסת ד שריד"פס.

המשפט על פעולות הכנסת ביקורת בית ?האם בית המשפט יכול לבקר את פעולות הכנסת

.הדיון בהצעת חוק: לתקנון הכנסתפרק שמיני

ולאחר מכן , לאחר קריאה ראשונה היא עוברת לאחת מוועדות הכנסת. צריכה לעבור שלוש קריאות ממשליתהצעת חוק

צריכות לעבור קריאה ( אלו הן הצעות חוק פופוליסטיות ,לעיתים אין בהן ממש)הצעות חוק פרטיות . מוחזרת לכנסת

(. מחסום ראשון)טרומית

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

34

ר הוא ממפלגת "היו. ר הכנסת וסגניו"יו)נשיאות הכנסת : לפני שהצעת החוק מגיעה לשולחן הכנסת היא עוברת סינון נוסף

(.וסגניו מייצגים את המפלגות השונות, השלטון

עת חוק לא ייערך אלא לאחר שהצעת החוק היתה מונחת על שולחן הכנסת לפחות דיון בהצ, על פי תקנון הכנסת: הערה

.יומיים

ניתנה כאן (. סמכות של נשיאות הכנסת לשלול הצעות של חוק)ר הכנסת והסגנים לא יאשרו הצעת חוק "יו( ג)134בסעיף

.מצם לשלול זכויות מחבר כנסתניתן כאן סמכות לגוף מצו, ומצד שני( דמוקרטיה מתגוננת)סמכות שהיא מאוד הגיונית

זוהי . צ משום שהצעת חוק שלו בוטלה על ידי נשיאות הכנסת"כ כהנא פנה לבג"ח: ר הכנסת"יו' כהנא נ 742/84צ "בג

סעיף , מכוח חוק יסוד השפיטה? מכוח מה? צ יכול להתערב"האם בג. עתירה שנועדה להתערב בהליך מנהלי של הכנסת

.צווי עשה ואל תעשה על כל גוף שפועל על פי דין צ להטיל"סמכות של בג(. ג)15

: לא משום ש? צ יתערב"שבג רצויהאם

.צ יש מספיק עומס"על בג. 1

וכשמדובר בעניינים פנימיים , צריך להיות כבוד הדדי: אבל מצד שני, צ זה לבקר את הכנסת"זה נכון שהסמכות של בג. 2

.ראוי שלא תהיה התערבות

(ל"דחיית הישיבה כדי לאפשר לחברי הכנסת התומכים בממשלה לחזור מחו) ר הכנסת"יו' שריד נ 652/81צ "בבג

ורק כאשר , שההתערבות תהיה מינימאלית רצויאבל , בכל נושא מנהלי של הכנסת יכול להתערבקבע בית המשפט שהוא

שיקול דעתו של השאירו את זה ל, בסופו של דבר: כלומר(. ברק" )פגיעה קשה במרקם החיים הפרלמנטארית"יש

.השופט וכל מקרה לגופו

ועדת של המלצתה לביטול עתירה דחיית(. צ ליצמן"בג) ועדת הכנסת' התנועה להגינות שלטונית נ, 2467/07ץ "בג

.הכספים ועדת ר"כיו מתפקידו ליצמן יעקב הכנסת חבר את להדיח הכספים לועדת הכנסת

: עובדותה

לבוא וליתן טעם מדוע לא תתבטל ( 1המשיבה )בגידרו של הליך זה מבקשת העותרת להורות לועדת הכנסת . 1

ר ועדת "כ הרב יעקב ליצמן מתפקידו כיו"להעביר את ח( 2המשיבה )החלטתה להמליץ לועדת הכספים של הכנסת

כ הרב יעקב ליצמן "להדיח את חהכספים וכן להורות לועדת הכספים לבוא וליתן טעם מדוע לא תמנע מלהתכנס ו

(. 8המשיב )ניקוב 'כ סטס מיסז"מתפקידו ולמנות במקומו את ח

טענתה העיקרית היא כי לא . ר ועדת הכספים"כ הרב יעקב ליצמן מתפקידו כיו"ח" הדחת"לעותרת טענות רבות נגד . 2

וענת כי ההליך להדחת הרב ליצמן נובע העותרת ט. ניתן להדיחו מתפקידו שלא על רקע התנהגותו או אופן ביצוע תפקידו

. מדובר בשימוש שרירותי בסמכות הנעדר כל עילה עניינית, על כן. אך ורק מכך שאין הוא נמנה על חברי הקואליציה

( סיעת ישראל ביתנו) 7למשיבה ( סיעת קדימה) 6כמו כן טוענת העותרת כי ההסכם הקואליציוני שבין המשיבה . 3

, רב ליצמן מנוגד לתקנת הציבור מכיוון שתכליתו היא לשעבד את ועדת הכספים למשרד האוצרהמהווה בסיס להדחת ה

והכל בעוד תכליתה של הוועדה היא להוות גוף , לעקר את פעולת הוועדה במטרה להכפיפה לקידום מדיניות האוצר

.העתירה נדחיתה. על הרשות המבצעתביקורת

: החלטה

. אינה מהווה סוף פסוק של הליך העברה מתפקיד, לעצה ש קובע כי המלצה בדומה"ביהמ. 1

טרם נתנה החלטתה ועל כן חל הכלל ולפיו עתירה שהוגשה לפני –ועדת הכספים –הרשות המוסמכת –בענייננו . 2

. דינה להידחות על הסף מחמת היותה מוקדמת, שהרשות המוסמכת לכך קיבלה החלטה לגופו של העניין הנדון

עתירה שהוגשה לפני שהרשות קיבלה החלטה לגופו של עניין דינה להידחות על הסף מחמת היותה הכלל לפיו . 3

אך הרשות טרם החליטה האם לקבל את ההמלצה או " המלצה"חל גם במקרים בהם נמסרה כבר לרשות , מוקדמת

. לדחותה

ועדת ,ר הכנסת"יו' מיערי נ 85253/ץ "בגב. בעבר כבר נדחתה עתירה שכוונה נגד המלצה של ועדת הכנסת: זאת ועוד. 4

הכנסת מסרה המלצה בעניין נטילת זכויות וחסינויות של העותר שם והעתירה לבית משפט זה הוגשה עוד בטרם היה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

35

. לדון בעניין –" הרשות המוסמכת"שהייתה באותו עניין –סיפק בידי מליאת הכנסת

פרלמנטריים המהווים אך שלבים מוקדמים בטרם קבלת -ניםההימנעות מביקורת שיפוטית על הליכי ביניים פ, אכן. 5

שלטון החוק דורש קיומה של ביקורת שיפוטית לשם מניעתו של . החלטה סופית אינה מנוגדת להקפדה על שלטון החוק

אך בו בזמן גם דורש הכיבוד ההדדי שבין הרשויות והריסון , חוקיותו או הראוי לביטול בשל כך-הבטל בשל אי, מעשה

כאשר הרשות השופטת כאילו מתלווה , זמנית אחרי כל שלב ביניים-התחקות מתמדת ובו. מי של הרשות השופטתהעצ

תהפוך את סדרי העבודה של הכנסת לשדה תמרונים , שאין לו תוצאות לוואי כלשהן, עקב בצד אגודל לכל הליך פרלמנטרי

. פוטיים כדי לעכב את השלמתו של המהלך הפרלמנטריבהם יתלווה לכל הליך גם המרוץ אחרי צווי ביניים שי, וניווטים

המסקנה העולה מכל האמור היא כי בנסיבות העניין לא היה מקום להגשת העתירה בעת שהוגשה ויש לדחותה על . 6

אם וכאשר תתקבל , או בשאלת הביקורת השיפוטית והיקפה, ש מחווה כל דעה לגוף הטענות"כמובן שאין ביהמ. הסף

החלטה

חברי הכנסתחסינות

:תזכורת, תפקידי הכנסת

.חקיקה .1

.התערבות מינימליסטית של בית המשפט> סדרי עבודה .2

.במקרה זה יש לבית המשפט סמכות להתערב> תפקיד מעין שיפוטי .3

זוהי חרות התנועה המנויה –לכל אדם זכות לצאת מישראל , מחד .רוצים להעמיד את אחמד טיבי לדין על יציאה ללוב

.זהו איסור פלילי. הזכות הזו מוגבלת לנסיעה למדינת אויב, מאידך. האדם וחירותובחוק כבוד

, שלי יחימוביץ מחליטה לעשות מעשה: דוגמה נוספת ?האם זה במסגרת החסינות שלו. כ חורג מהחוק"כאשר ח

? האם חסינותה תעמוד לה. פורצת למחסני מזון על מנת לחלק חלב לעניים, ובמסגרת מחאה על העלאת מחירי החלב

הסעיף בחוק זה מנוסח באופן . כ תהיה חסינות"לח: לחוק יסוד הכנסת 17בסעיף ? היכן תמצא התשובה לשאלה הזו

.בחוק חסינות חברי הכנסתאבל מדובר , חוק לא מפורט איזה: לחוק עם הפנייה, כללי

חוק חסינות חברי הכנסת

ל הם "האם הדוגמאות הנ? "תוקף תפקידו"מהו ". כ"אלא אם מתוקף תפקידו כח, כ לא יישא באחריות פלילית"ח: "ציטוט

? פרשנות רחבה או מצמצמת, איזו פרשנות ראוי להחיל? בגדר התפקיד

לכן החסינות היא חריג .דיפלומט, כ"ח: היוצאים מן הכלל הם. והשוויון בפני החוק, הכלל הוא שלטון החוק? מהו הכלל

ואז נחיל את הפרשנות בצורה , דווקא מדובר בכלל, בחוק החסינות: מצד שני .והיינו צריכים לפרשה בצורה מצמצמת

.רחבה

חסינות מהותית וחסינות דיונית

.חסינות דיוניתמתוארת 4בסעיף (. פלילי, אזרחי) חסינות מהותיתלחוק היא 1החסינות המתוארת בסעיף

אולם , (גם אחרי שהסתיימה לכהונתו, לא ניתן לתבוע דיבה: למשל)החסינות המהותית היא מוחלטת ולא ניתנת להסרה

שדד בנק לפני כניסתו אם חבר כנסת . חסינות דיונית היא חסינות בפני מעשים שאינם מכוסים על ידי החסינות המהותית

.מדובר כאן רק על עניינים פליליים. יוכל לבקש שלא יועמד לדין בזמן כהונתו, לתפקיד

?מהו ההיגיון שעומד מאחורי מתן חסינות לחברי כנסת

על מנת למנוע מחבר הכנסת להגיע להצבעה, יכול שר הפנים באמצעות המשטרה או הצבא לעצור חבר כנסת.

הוא לא יוכל לתפקד –כ יצטרך לחשוש שכל מילה שיוציא יעמידו אותו לדין על הוצאת דיבה "אם ח .

כ לא יצטרך לחשוש מפני תביעות באופן כללי שמקורן התנקמות פוליטית"ח.

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

36

נשים לב לסייגים )חסינות בפני מעצר , חסינות בפני האזנת סתר, חסינות בפני חיפוש ?מה כוללת החסינות המהותית

מהם ) יש לנו שוב שאלה של פרשנות 9בסעיף (.בסעיף זה" הפרעת השלום"ולמונח השסתום , בחסינות בפני מעצר

(?טעמי ביטחון המדינה

:מספר דוגמאות

במקרה זה דווקא אישרו ? כים של הימין"יהיה פתוח לח, האם שטחי ההתנתקות שהוכרז כשטח צבאי סגור

.לחברי הכנסת להיכנס

להלן , מצד שני. ויש סיכוי סביר שגם לא יוגש, כ חנין זועבי על אירועי המשט"תב אישום נגד חעדיין לא הוגש כ

:שני מקרים הפוכים

חסינותו לא עמדה לו. רלי ביטון ופרשת הפנתרים השחורים'כ צ"ח.

אותו חבר מועצה הגיש תביעת אזרחית על הוצאת דיבה. ראש מועצת מעלות קילל את אחד מחברי המועצה ,

לא עמדה חסינותו משום שהגידופים היו במסגרת תפקידו , במקרה זה. ש המועצה ניסה להשתמש בחסינותוורא

.ולא כחבר כנסת, כחבר מועצה

אם זה לא היה . כ חסינות מהותית"יש לח: אם כן. קודם בודקים אם המעשה נעשה במסגרת התפקיד: כלומר

(.ת באישוריוהי חסינות שמותנז)עדיין יש אפשרות לחסינות דיונית , במסגרת התפקיד

לא מדובר בבדיקה האם . שבודק האם להסיר את החסינות או לא, בוועדת הכנסת" מעין שיפוטי"ישנו דיון , בשלב ראשון

.אלא רק בבדיקה אם להסיר את החסינות, כ אשם או לא"הח

קבלת דבר "זוהי עבירה חמורה של . שהצביעו עבור חבריהם שנעדרו מהמליאה כים"ח :פרשת ההצבעות הכפולות

, צ בנושא זה"הייתה עתירה לבג. ולכן וועדת הכנסת לא הסירה את חסינותם, כים ננזפו בוועדת האתיקה"הח". במרמה

העניין חזר (. פולותכי זה לא הגיוני לא להסיר חסינות במקרה הצבעות כ)צ החזיר את העניין חזרה לוועדת הכנסת "ובג

כדי למנוע ביזיון , הכנסת תיקנה את החוק: ומצד שני, רוב חברי הכנסת הצביעו נגד הסרת החסינות –לדיון בכנסת ושוב

בעוד שבעבר קודם היו צריכים לבקש את הסרת . הפכו את ההליך: ה"בחוק תוקן בתשס 4נראה כי סעיף . דומה עתידי

: כלומר, יום לבקש שלא תוסר חסינותו 30כ יכול תוך "והח, י להסיר את החסינותהיום היועץ המשפטי רשא, החסינות

.שתחול חסינות דיונית

.כמו במקרה של חיים רמון או צחי הנגבי, כ מסיר את חסינותו בעצמו"ישנם מיקרים שבהם ח: הערה

. ף"זדהות עם דרכו של אשהעותר נשא נאום ה. הוגדרו סוגי החסינותיושב ראש הכנסת ' נמיעארי 620/85 צ "בבג

?כ"מתי תוסר חסינותו של ח: השאלה המשפטית

:החסינויות הקיימות מכוח החוק מתחלקות לשני סוגים

.כ גם אחרי שחדל לכהן"והיא נחלת הח, חסינות שאינה ניתנת להסרה. כ במילוי תפקידו"הגנה על ח – חסינות מהותית

. כ במסגרת מילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו"אינן קשורות להגנה על חשורה של חסינויות וזכויות ש – חסינות דיונית

.כ שחדל לכהן"ואינה עומדת לח( ש"לאחר אישור ועדת הכנסת ובהמלצת היועמ)החסינות ניתנת להסרה

.תחולתה של החסינות היא על התבטאויות פוליטיות בין אם בכנסת ובין אם לא

.חסינות בשל התבטאויות מדיניותיש לנהוג משנה זהירות בשלילת

(:פנחסיד "בפס) הכין מספר מבחנים( ברק)העליון ש"בימה, על מנת לפתור את התחומים האפורים

?האם יש קשר ישיר בין הפעולה לבין התפקיד. מבחן הזיקה .1

של הוצאת תביעה : למשל? האם זה ימנע ממנו למלא את תפקידו, אם נעמיד אותו לדין בשל העניין .מבחן הסיכון .2

.כ להתבטא"דיבה עלולה למנוע מהח

?"סביר"מה יעשה חבר כנסת . זהו מבחן אובייקטיבי. מבחן הרלוונטיות .3

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

37

זו היתה טענתו של (. כשל בלשונו)ולא תכנן לעבור את העברה , כ הגיב בצורה ספונטנית"ח. מבחן הספונטניות .4

רלי ביטון במסגרת הפנתרים השחורים לא 'צמעשיו של : מצד שני. ח סודי"נתניהו במקרה שבו צוטט מתוך דו

.עומדת במבחן זה

כיכרות לחם 10רלי ביטון גנב 'צ: למשל. כ לבין הפגיעה באנשים אחרים"הרצון לאזן בין הפגיעה בח. איזון .5

. כ שממלכד רכב של אדם אחר"או ח( פגיעה מינימאלית)

, אבל אם יגיע מידי יום, כ יכול להיכנס לבית הכלא"ח, כן. כ דרעי בבית הכלא"כים שהגיעו מידי יום לבקר את ח"ח: דוגמה

היועץ . אלא כדי להנעים את זמנו של חברו, "(לבדוק את תנאי האסירים: "למשל)ברור שזה לא במסגרת תפקידו

.כ אפשרות לעשות כאלו דברים"המשפטי קבע שאין לח

(.אינטרסים)עניינים ניגוד איסור: הסיבה .איסור עיסוק נוסף: א13סעיף , בחוק החסינות

כ "היא לבדוק האם הח, הסיבה. ולחדש אותה בכל שנה, ב ישנו חיוב של חברי הכנסת לתת הצהרת הון13סעיף

.מנצל את מעמדו להתעשר

לא מה מותר )הכללים האתיים קובעים מה ראוי או לא (. ד13)אחד המכשירים לבדיקת חברי הכנסת הוא וועדת האתיקה

התבטאות : למשל)אבל מבחינת אתית הם אינם ראויים , להיות שיהיה מעשה שהוא אינו עבירה פליליתיכול (. או אסור

כ "הוועדה לא יכולה לשלול מהח. פגיעה בשכר או שלילת השכר, הסנקציות שהיא מטילה הם הרחקה מישיבות(. בקללות

(.כ מייצג"זוהי פגיעה בכל הציבור שהח)להצביע

מינויים בשירות הציבורי

מהן השאלות ? ל המשטרה"האם בשל קיומן של התלונות לא ניתן למנות את ניצב ברלב למפכ: אלה משפטיתש

(. המסגרת הנורמטיבית)? מהו החוק שחל על מערכת העובדות: נבדוק. המשפטיות

אבל כשמדובר , ל אין חוק מפורש"כשמדובר במפכ? ל"האם חשוד יכול להתמודד על משרת המפכ: שאלת הכשירות

.כ"שמפרטים למי מותר ואסור להיות ח( 7-ו 6סעיף )הכנסת : יש מספר סעיפים בחוק יסוד: בכנסת, שללמ

הוא נהנה מחזקת )הוא רק חשוד . כ או שר בממשלה"אין שום הוראת חוק מפורשת האוסרת על ניצב ברלב להיות ח

זוהי ? ל משטרה"יכול להיות מפכהאם עבריין מורשע , למרות שאין חוק(. כל אדם חף עד שהוכחה אשמתו –החפות

יכול להיות שאדם שהורשע , מצד שני? האם נפקיד את הגוף שאמון על השמירה על החוק בידי עבריין. שאלה לא פשוטה

..ל מצוין"יהיה מפכ, בעבירות כלשהן

שכולה טלית"ולכן ההנחה היא שגם אם האדם הוא לא , כ הוא נבחר ציבור"ח ?ל"כ למפכ"מה ההבדל המהותי בין ח

זאת על מנת , "טוהר המידות בשירות הציבורי"ויש לנו עניין ב, ל הוא עובד ציבור"מפכ. הוא ישרת את הציבור" תכלת

. שיהיה לציבור אמון בשירות

עצם היותו במפלגה של : כי השיקול הדומיננטי הוא שיקול זר, אין זה משנה על איזה אדם מדובר, במינוי פוליטי: הערה

.השר הממנה

המועמדים , יש לזכור שהגורמים המשפיעים הם המועמד עצמו: הערה)נבדוק , בשאלת המינוי של חשוד בפלילים

(:הציבורהגורם הממנה וגם , הקורבן, האחרים

כך , (ככל שעולים בהיררכית התפקידים הציבוריים)ככל שההשפעה על הציבור גדולה יותר . טיב המינוי והשפעתו .1

. ים יותרנדרוש תנאי כשירות גבוה

.את חומרת העבירה נמדוד על פי העונש. חומרת העבירה .2

האם יש זיקה בין עבירה מינית . ל"אלא ברמטכ, ל"נניח שלא מדובר במפכ. הזיקה שבין העבירה ובין התפקיד .3

אדם שהורשע . אבל יש רמות של זיקה, זה בהחלט חמור מאוד. הזיקה היא יותר חלשה? ובין תפקידו בצבא

?אבל אולי הוא יהיה מצוין בתור שר החקלאות, לא יוכל להיות שר האוצר, י ציבורבמעילה בכספ

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

38

.עוצמת העבירה היא יותר נמוכה, ככל שעוברות יותר שנים. חלוף הזמן .4

שהמינוי , א8סעיף , קבוע בפקודת המשטרה, אשר לא מכילים שום תנאי כשירות, ל"מינוי המפכ? ל"מי ממנה את המפכ

.טוהר המידות של המועמד –בעניין זה נזכיר את ועדת טירקל (. להשלים את הכתוב בחוק. )היתבצע על ידי הממשל

המלצות המשטרה > ( האדם עדיין חף מפשע)חקירה > ( תלונה, חשד)אירוע : השלבים בין האירוע ועד פסק הדין הסופי

.פסק דין סופי> ערעור > הכרעת הדין > כתב אישום –( ש"יועמ)תביעה >

כך יש , ככל שמתקדמים בסולם? האם לאורך כל התהליך האדם יהיה בלתי כשיר. כזה יכול לקחת שנים רבותתהליך

, עד שלא נגמר כל התהליך –מבחינת הכשירות ". לא סביר"או " לא ראוי"יותר אפשרויות לפסול את האדם ולהגיד שזה

.האדם עדיין כשיר

".האם סביר"ו" האם ראוי"גם בשאלות אלא , המשפט הציבורי לא עוסק רק בעניין הפלילי

מינויים פוליטיים

:משום ש. לא? כ אינו יכול לשמש בתפקידים"האם אדם שהוא ח? מהו מינוי פוליטי

לא -( ועל פי הרלוונטיות של השוני, פגיעה בשוויון נמדדת על פי השונות בין האנשים: תזכורת)פגיעה בשוויון

.כ"תתכן אפליה של אדם רק בשל היות ח

(.פגיעה בחופש הביטוי הפוליטי)זהו חלק מחופש הביטוי –פגיעה בחופש ההתאגדות

.מינוי שהשיקול הדומיננטי הוא היותו של אדם חבר במפלגה מסוימת או קשור לגורם הממנה -מינוי פוליטי

השר יצטרך . יה על השריה, במקום שיהיה על התובע, נטל הראייה? איך החוק מתייחס לשאלה האם זה היה מינוי פוליטי

.הוא בחר דווקא את המקורב אליו, למה מתוך חמישה מועמדים ראויים להוכיח

ובנוסף יש כאן תלות של הממונה בממנה , על פי החוק הוא פסול משום שיש כאן פגיעה בעקרון השוויון, מינוי פוליטי

(. חו את אי הדחתואלא משיקולים שיבטי, ההנחה שהממונה לא תמיד יפעל משיקולים נכונים)

: מינוי פוליטי הוא פסול בשל: לסיכום

.פגיעה בשוויון .1

.יצירת אי עצמאות ותלות .2

.ניגוד עניינים .3

.פגיעה באמון הציבור .4

לשר יש אמון , בנוסף. היכולת לתפקד כאשר יש זהות אינטרסים בין השר לבין הגורמים במשרד: יתרונות המינוי הפוליטי

.בכפופים לו

, את דרך המינוי, החוק קובע מי רשאי להתמנות. (מינויים)חוק שירות המדינה : המסגרת הנורמטיבית שמטפלת בנושא

.ואת התקנים

החוק מדבר על . משרות חדשות בשירות המדינה" ימציאו", החשש הוא שאם השיקולים יהיו רק שיקולים זרים: תקנים

.הדרך ליצירת משרה חדשה בשירות המדינה

– משרות אימוןכאשר החריג הוא , עבור כל משרה יש לצאת במכרז. המכרזיםירות המדינה קובע את נושא חוק ש

.אנשים שהשר סומך עליו, השר רשאי להביא את פמלייתו הקרובה. 'הדובר וכו, הנהג, המזכירה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

39

לא צריכה להיות , לשר כמו, ל"למנכ. הוא הזרוע הארוכה של השר. ל המשרד היה משרת אימון"מנכ, עד לפני כמה שנים

זה לא יכול להיות , ש שמכיוון שמדובר במשרה שיש בה צורך בכישורים"אמר היועמ. אין תנאי כשירות. השכלה רלוונטית

(. ל משרד המדע"ד חדש יחסית על פסילת המינוי של מנכ"פס)משרת אימון

.של האדם שהוא ממנה הכישורים המיוחדיםהחוק דורש שהשר יראה את

.שוויון בין המינים: א15סעיף , מינוייםחוק ה

יוצרים : כיצד זה שיש עדיין כל כך הרבה מינויים פוליטיים, אם אומרים שהחוק נועד לכך שלא יהיו הרבה מינויים פוליטיים

החוק גם מדבר על החוזים ". חוזה מיוחד"ויוצרים תפקידים עבור הפרויקט בהם משתמשים ב, (לא תקן)פרויקט

.המיוחדים

לאליקים רובינשטיין אפשרות להיות היועץ : ישנם חריגים לעניין זה. חוק פוסל את המינוי של כאשר יש קרבה ראשונהה

.נטרלו אותו מהנושאים שקשורים אליה": נטרול"על ידי , למרות שאשתו שימשה במשרד המשפטים שנים רבות, המשפטי

.גם הדחה על רקע פוליטי היא פסולה

, הנציב. אין חובת מכרז והוא מתמנה על ידי הממשלה, דווקא במקרה זה? מי ימנה את הנציב :נציב שירות המדינה

.הוא אדם מקצועי, מאז ומתמיד וגם היום –ויש עליו ביקורת שיפוטית , מכיוון שהמינוי מוסדר בחוק, לאורך ההיסטוריה

.שלא יעמוד גם לדין משמעתיאין שום סיבה , העובדה שאדם נמצא בהליך פלילי: בעניין תפקידו של הנציב

הסכמים פוליטיים

הסכמים פוליטיים הם שפיטים - ברגר ' רובין נ 669/86צ "גב.

סבירות : המשפט הציבורי" משקפי"דרך, ש בוחן כל סעיפי ההסכם בנפרד"ביהמ - בסקי 'רז'ז 1635/90צ "בג

.והגינות

חובת הפרסום של הסכמים פוליטיים –פרס ' שליט נ 1601/90צ "בג.

.הסכם ופוליטי: נחלק את המושג לשני מרכיביו? מהו הסכם פוליטי. אין חוק שמדבר על הסכם פוליטי

על מנת שזהו ייחשב הסכם . קיבול וגמירות דעת, הצעה: ומתקיימים, בין שני צדדים לפחות, הסכם הוא הסכמה או חוזה

.כי צריך לבדוק שתוכן ההסכם נוגע לעניין פוליטי, אבל זה לא מספיק –גורם פוליטי אחד הצדדים צריך להיות , פוליטי

הסכם , הסכמי עודפים, (אם תתמוך בהצעה מסוימת, מפלגה תקבל שני שרים במשרד מסוים)הסכם קואליציוני : דוגמאות

מסכים להתפטר במחצית 2 'המועמד מס. ויש שלושה מועמדים שרוצים לייצג, הרשימה תקבל רק שני מנדטים)רוטציה

(.ברשימה 3' הקדנציה ולפנות את התפקיד למועמד מס

השר . ס החתימו את הנציגים על מכתב שמחייב את השר להתפטר עם הרב עובדיה יוסף יורה לו לעשות כן"כל מפלגת ש

כאן הפעלת ויש" חוזים יש לחייב"ש, ההשלכה המשפטית היא" ?אז מה. חתמתי. "לא רוצה להתפטר( הרב אמסלם)

. חוזה

זוהי שאלה שעמדה במוקד ? האם ניתן להשתמש בחוק החוזים הרגיל במקרה זה. בחוזה רגיל יש אכיפה או תרופות

ד רובין "בפס. נראה שאפשר להחיל את חוק החוזים –מכיוון שזה חוזה לכל דבר , על פני הדברים. הדיונים בבית המשפט

(.עד אותו מקרה קבע שענייני הסכמים פוליטיים הם לא שפיטיםבית המשפט . )ל"עולה השאלה הנ ברגר' נ

האם ניתן להחיל עליו את חוק . האם זהו הסכם שחל עליו חוק החוזים. ד"קיבול וגמ, למרות שמדובר שהצעה: הסדר טיעון

ם אי אפשר ברגר אומר בית המשפט שגם בהסדרי טיעון וגם בהסכמים פוליטיי' אבל בפרשת רובין נ, לכאורה כן? החוזים

. להחיל את חוק החוזים

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

40

.ל שהסכם פוליטי הוא בכלל לא חוקי"מה שנטען בתיק הנ

ואולי אם היה , הציבור לא ידע על זה –אם אדם מכהן בתפקיד צריך להתפטר כדי לפנות את תפקידו לבא בתור : דוגמאות

יש . א: ל נטען ש"בתיק הנ. קול הדעתמבטא כבילה של שי, כ אמסלם"הדוגמה של ח, בנוסף. יודע לא היה בוחר במפלגה

.יש פגיעה בעקרון השוויון. ב. פגיעה בשיקול הדעת העצמאי

האם יש : בית המשפט היה צריך להכריע. מטעמים שהוא סותר את תקנת הציבור, חוזה בטל –לחוק החוזים 30סעיף

ועל כן אי אפשר , שלא ניתן להכיל את חוק החוזים על הסכמים פוליטיים, שופט ברק אמר. והאם הוא תקף, כאן חוזה

איש : "ברק אומר". פט הציבורידיני החוזים של המש"הכללים שיחולו על ההסכם הפוליטי הם . 30' י ס"לפסול אותו עפ

ואך טבעי הוא שהסכמים והבטחות שהוא נותן צריכות . "האדם הנבחר הוא נבחר לטובת הציבור." ציבור הוא נאמן הציבור

הקריטריונים של המשפט הציבורי " ?אז מה, הסכמתי: ולכן אי אפשר שיאמר, להבחן באמות מידה של המשפט הציבורי

(.ים עמומיםמונח)הם הגינות וסבירות

כ זועבי "ח. כ אבו רביעה"כ מועדי רצחו את ח"סופו של המקרה הוא ששני בניו של ח. 1980. רביעה-אבו' ד זועבי נ"פס

. זועבי תבע פיצויים. גם ההתפטרות שלו בשליש הקדנציה לא תקפה, רביעה לא מוכן להתפטר-אמר שמכיוון שאבו

.לחוק החוזים 15' אבל מנסה להכיל את ס, לא שפיטהשופט חיים כהן אומר שלמרות שההסכם הרוטציה

הסכים עם ברק שההסכם הפוליטי , גם השופט איילון שטוען שלא הכל שפיט באופן עקרוני. 1990, בסקי'רז'ד ז"פס

ד זה מדובר על התחייבותו של ראש הממשלה לא לפטר את השרים מטעם המפלגה של מודעי "בפס. הנדון הוא שפיט

האם בסמכותו של בית המשפט . אחרת יאלץ לשאת בפיצויים כספיים גדולים, תפקידים מסוימים ושהוא מבטיח להם

או רק , האם יפסול את כל החוזה, ואם יחליט להתערב? להתערב בהסכם אשר כובל את שיקול הדעת של ראש הממשלה

(.סבירות, הגינות)הציבורי במשקפי המשפט, כל סעיף בנפרד, בית המשפט בחן את הסעיפים? את הסעיפים הרלוונטיים

חבר כנסת אמסלם יכול לנמק את אי רצונו להתפטר ". רשאי"הוא סעיף שבו קיימת המילה , הכנסת: לחוק יסוד 40סעיף

.הסכם נמצא בתחתית פירמידת הנורמות. הסכם שכזה הוא לא חוקי: שהחוק עומד לידו, בהוראת הרב עובדיה

רק עבור הסכם עודפים היה 90-עד שנות ה? האם חלה חובה לפרסם אותו, וליטינניח שיש הסכם פ: פרס' ד שליט נ"פס

ובית המשפט קבע בפעם הראשונה שעל הסכמים פוליטיים חלה חובת , ד דנים בהסכם רוטציה"בפס. חובת פרסום

: 1ף סעי) 2001שנחקק בשנת , התיקון נכנס כחוק הממשלה. למרות שזה לא היה בחוק, חייבים בפרסום –השקיפות

.(פרסום הסכמים

נשיא המדינה

שלושת על ביותר חשובה השלכה שלו למעשים .הנשיא הוא רשות נפרדת? להיכן שייך הנשיא. ישנן שלוש רשויות

. המדינה בראש עומד הנשיא: המדינה נשיא יסוד לחוק 1 סעיף. הרשויות

שהיה החוק ( מ"פסש)סדרי שלטון ומשפט בפקודת . ב"שלא כמו בארה, תפקידו הוא סמלי: סמכויות ותפקיד הנשיא

.רבים בעניינים עסקו לדורותיהם הנשיאים זאת למרות .לא הוזכר נשיא המדינה, הראשון שנחקק בישראל

( ?האם ניתן להגיש עתירה נגד הנשיא שלא יעסוק בפעילות מדינית)? האם מותר לנשיא המדינה לעסוק בפעילות מדינית

חייבת להיות סמכות : כלומר. אלא אם החוק מותיר לו, לרשות ציבורית אסור לעשות כלום – על פי עקרון חוקיות המנהל

לחוק יסוד 13לא נוכל להגיש עתירה בשל בסעיף , ולכן קיימת לכאורה עילה, למרות שזו לא סמכותו המפורשת. מפורשת

שוב . צריך להיות בתוך סמכויותיו הסעיף מדבר על כך שזה, ומאידך. חסינות הנשיא בפני כל בית משפט –נשיא המדינה

(. זה לא מצוין בחוק)מהן סמכויותיו ומהו תפקידו : חוזרים לשאלה המקורית

.הפסיקה פירשה את החסינות המהותית של הנשיא כחסינות מוחלטת

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

41

לכן ניגש ו, בן גוריון ידע ששווה לו ללכת לבחירות. הממשלה נפלה בהצבעת אי אמון: 1951, ויצמן' בוטינסקי נ'ד ז"פס

( הכנסת הראשונה)שני חברי כנסת , בוטינסקי וקוק'ז. הנשיא החליט שהולכים לבחירות. לנשיא וביקש ללכת לבחירות

פסק הדין קבע אז .והנשיא טעה בהחלטתו ללכת לבחירות, צ בטענה שהם כן יוכלו להקים את הממשלה"עתרו לבג

.לא ניתן לעתור נגדו, (זה היה חוק רגיל באותה תקופה)שמכיוון שלנשיא יש חסינות ( 50-שנות ה)

: אפשר לתבוע את הנשיאעל כן בית המשפט עשה אבחנה ו, מאז ועד היום

סמכות החנינה של , 11בסעיף )ניר זוהר ביקש שהנשיא יקצוב את עונשו : ניר זוהר' שר המשפטים נ 219/09ץ "דנג

במשרד המשפטים יש מחלקת חנינות שבודקת את בקשות . מוחלטת, הקלה, המרה: חנינה יכולה להיות(. הנשיא

. החנינה

. ל הנשיא אלא סמכותה של וועדת השחרוריםסמכות ניקוי שליש על התנהגות טובה היא לא סמכות ש: הערה

מצב ? מתי יחון הנשיא את האסיר .וכך בעצם מתערב בהליך השיפוטי, מתערב בגזר הדין, בעת שחונן אסיר, הנשיא

, סמכותו של הנשיא במקרה זה הוא לא להיות שופט. או שמצב בני משפחתו הורע בעקבות היותו בכלא, בריאותו הורע

.נים משורת הדיןלפאלו הן סמכויות

ל זה הליך של "בשל הנ. ולא לאחר, הנשיא נותן חנינה לאסיר אחד. בעיית השוויון? מה הבעיה הנוספת של הליך החנינה

.לא שייך למסגרת המשפט, חסד ורחמים

בר אבל היה מדו, שנים 24-כ קוצבים עונש מאסר עולם ל"בדר)שנים 32-קצב רצה לקצוב את עונשו ל, בעניין ניר זוהר

שרת המשפטים סירבה לחתום בעקבות , ציפי לבני. מחלקת החנינות טענו שלא צריך לחון את ניר זוהר(. באנס ורוצח

. השאלה המקורית הייתה האם הנשיא יכול לחתום על חנינה ללא הסכמת שרת המשפטים. המלצת מחלקת החנינות

השופטת . תקבל פסק הדין והתהפכה ההלכהואתמול ה 219/09ץ "המדינה עתרה שוב בדנג. דעת הרוב הייתה שכן

. "וגם הוא יכול לשקול שיקולים זרים או פסולים, גם הנשיא הוא בשר ודם: "בייניש

.הוא מעמיד את מוסד הנשיאות לבקרה ואיזון כמו כל שאר הרשויות: חשיבותו של פסק הדין

הוגדרה ההפרדה בין הנשיא ובין דינה נשיא המ' ד שפרה רונן נ"כאשר בפס, מוסד הנשיאות איבד מחסינותו בעבר

(.והסיבה להפרדה היא על מנת לאפשר מעקף לחוק, ברור שמדובר בשני מושגים שהם זהים) מעשיו של הנשיא

אחרי מלחמת השחרור ואחרי ששת : העבירו חוק כזה פעמיים –מתוקף חוק )חנינה כללית , שני סוגים של חנינה: הערה

רצו לתת חנינה כללית : דוגמה נוספת. ויש חנינה פרטנית, (להם תקופה קצרה בכלאשחררו אסירים שנותרה . הימים

ובסופו של דבר כל , זה לא התקבל. על מנת לנקות את התיק הפלילי שלהם, לצעירים שעברו עבירות בזמן ההתנתקות

.ובמקרים רבים מאוד ניתנה החנינה –מקרה נבדק לגופו

מבקר המדינה

י חנינה הוא מאזן ובולם את "ע. רביעית" רשות", ים על כך שנשיא המדינה הוא רשות בפני עצמודיברנו בשיעורים הקודמ

.והוא הרשות המטילה את התפקיד של הרכבת הממשלה, הנשיא נבחר על ידי הרשות המחוקקת, הרשות השופטת

בכך מתבטאת . קר אותהכי אז לא יוכל לב, הוא לא יכול להיות חלק מהממשלה. הוא גם רשות עצמאית מבקר המדינה

.ח שלו הוא מוסר לכנסת"את הדו. הוא לא חלק מהרשות הממשלתית. עצמאותו של המבקר

.1958ח "וחוק מבקר המדינה תשי, מבקר המדינה: החוקים המסדירים את פעולתו הם חוק יסוד

:נבדיל בין סוגי סמכויות

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

42

כפי )היא לדוגמה סמכות החובה של המשטרה לחקור סמכות חובה . סמכות רשותאו סמכות חובהסמכות יכולה להיות

למרות שבעצם ראינו שהמילה " )השר רשאי להתקין תקנות: "סמכות רשות היא לדוגמה, (שהזכרנו בשיעורים קודמים

(.במקרה זה מפורשת כחובתו של השר" רשאי"

ת משפט השלום לעסוק בתיקים סמכות ייחודית של בי: למשל. סמכות מקבילהאו סמכות ייחודיתסמכות יכולה להיות

סמכותו הייחודית (. 'וכו)שנים 7או על עבירות שעונשן הוא תקופת מאסר שאינה עולה על , על עבירות עונשן קנס בלבד

: למשל. ערכאות שעוסקות בנושא' סמכות מקבילה היא כאשר ישנן מס. של בית הדין הרבני היא לעסוק בנישואין וגירושין

(.הדחה פוליטית)צ "אולם יהיו מקרים בהם הנושא ידון בבג, ים פוליטיים ידונו בבית הדין לעבודהתיקים בעניין מינוי

וישנה את , ריתאטביקורת פרלמנהכנסת מקיימת ?האם הסמכות לבקר את המדינה היא סמכות ייחודית של המבקר

.נתונה רק בידי המבקר ועל כן הביקורת אינה, ל גם הם מבקרים את הממשלה"כל הנ. הביקורת מצד התקשורת

.ישנו שיתוף פעולה בין פעילות המבקר למשטרה: הערה

פורט את ( א)2' מצד אחד ס. החוק מנוסח בצורה מעורפלת ?האם מבקר המדינה יכול לבחון את מדיניות הממשלה

זה מאוד , ניותכאשר מדובר במדי". ניהול תקין: "הוא סעיף סל המשתמש במונחים כגון( ב)2סעיף , מצד שני, הנושאים

מבקר המדינה מתמקד רק בפירוט הדקדקני , בצורה המסורתית. עמום וכל מבקר נכנס יותר או פחות לשאלות מדיניות

.של נתונים אובייקטיביים

את סעיף , ישנו ויכוח על סמכותם של המבקרים. המבקרים השונים נכנסו גם לשאלות של מדיניות, בשנים האחרונות

מן , המבקר(. א)2 -הדברים המפורטים ב" מסוג"רה דווקנית ולטעון שבעצם מדובר על כל הדברים ניתן לפרש בצו( ב)2

(.ב)2יטען לפרשנות הרחבה של , הסתם

עצמאות מבקר המדינה

, גם חברי הועדה למינוי שופטים נבחרים בצורה חשאית)הצבעה חשאית . מבקר המדינה: לחוק יסוד 7סעיף .1

על מנת שלא יבחר לבקר דברים מסוימים על מנת )שנים 7כהונה בלבד למשך תקופת (. בדיוק מאותה הסיבה

(.שיוכל להיבחר פעם נוספת

.ולא הממשלה, הכנסת בוחרת במבקר .2

(.בשר האוצר)אין תלות בממשלה . נקבעת בחוק( 11' ס)שכרו של המבקר .3

התקציב –( ל ידי הכנסתי שר האוצר ומאושר ע"שמוצע ע)חריג לעומת תקציב המדינה . התקציב עבור המבקר .4

.ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, של המבקר מוצע על ידי המבקר

... ח היה מעלה אבק"כ הדו"בהתחלה היה רעש גדול ואח. ח"בעבר היה נהוג שהמבקר מפרסם פעם בשנה את הדו

.בשנים האחרונות מפרסמים את הדוחות בזמן אמת

:בין תפקידיו

של מדינת ישראללבדוק את ההתנהלות הכספית.

(.למרות שזה לא נאמר במפורש בחוק)לבדוק נושאים של מינויים פוליטיים

אבל כן יכול לבדוק מבחינה מנהלית , (לא מתערב לרשות השופטת)ד "מבקר המדינה לא נכנס לשיקולים של פס

.פועלת כראוי, הועדה שעוסקת בחנינות ומשפטים חוזרים( מנהל תקין)

המבקר יכול לאסוף ראיות ובעקבות . של המבקר" מעין שיפוטית"מבקר המדינה מתייחס לפעולתו ה לחוק 23על פי סעיף

( ט"כצ) כללי הצדק הטבעיעל פי . אבל לא משפט" מעין שיפוטי"זה הליך . הראיות להגיע למסקנות ולכתוב את המלצותיו

יש להציג בפני האדם המבוקר : ומשמעותו, היא אחד מכללי הצדק הטבעי זכות הטיעון. יש למבוקרים את זכות הטיעון

כ "בדר. על כן את טיוטת הביקורת שולח המבקר למבוקרים. להשמיע את טענותיו –ולאפשר לו לטעון כנגד , את הטענות

(.כלל נוסף הוא איסור ניגוד עניינים. )אך הפסיקה קבעה שניתן גם בכתב, פ"זכות הטיעון נעשית בע

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

43

.מוע בהליך פליליזכות הטיעון היא גם שי: הערה

: חקירת המבקר מתחלקת לשני תחומים

.ש"המסקנות מועברות למשטרה וליועמ – תחום פלילי

האם יישמו את . מדובר על עניינים של מנהל תקין. השריפה האחרונה בכרמל: דוגמה. מרבית המקרים – תחום מנהלי

"(.ללא שיניים"וטוענים שהדוח שלהם הוא ועל כן היועצים המשפטים טענו )זה בידי הרשות המבצעת ? מסקנותיו

ותפקידה לדאוג שהדוחות מיושמים , בראשה עומד ראש האופוזיציה. הועדה לביקורת המדינהבהקשר זה נזכיר את

.הלכה למעשה

הוא , מתוקף תפקידו זה(. מבקר המדינה: לחוק יסוד 4סעיף ) נציב תלונות הציבור: תפקידו הנוסף של מבקר המדינה

.הדוח של נציב תלונות הציבור מתפרסם בנפרד. היוזמה היא חיצונית. בקבלת התלונותפאסיבי

ל בית "למשל במקרה שיש תלונות על כך שמנכ, (תל השומר)א "האם מבקר המדינה יכול לבדוק את בית החולים שיב

( ב)2בסעיף ? (פרטיח "בי)האם יכול לבקר באותה דרך גם את אסותא ? החולים מטייל בעולם על חשבון בית החולים

בחוק מבקר המדינה יש פירוט רחב של ". גופים או מוסדות שהועמדו על פי חוק"מבקר המדינה מצוינים :לחוק יסוד

לכן ". קרן או גוף הנתמכים במישרין או בעקיפין על ידי הממשלה, מוסד, כל מפעל: "מוסדות הנתונים לביקורת המדינה

יהיה גם –ממומן על ידי משרד הבריאות ( ח ממשלתי"ם חלק יותר קטן מאשר ביאומנ)ח אסותא שחלק מהתקציב שלו "בי

.הוא נתון לביקורת של מבקר המדינה

.אבל מכללות פרטיות אינן מתוקצבות ועל כן אינן נתונות לביקורתו, אוניברסיטאות גם הם נתונות לביקורת של המבקר

איסור ניגוד עניינים

לו )ושלא תהיה לו זיקה לגופים המבוקרים , אסור לו להיות פעיל פוליטי. כ"למבקר המדינה אסור להיות איש פוליטי או ח

לניגוד עניינים (מבחן הסיכוי הסביר) שקיימת אפשרותמספיק : עוד מהפסיקה. זה נקבע בפסיקה(. או לבני משפחתו

. אילייקים רובינשטיין ואשתו: דוגמה(. לא מחייב שיהיה ניגוד עניינים בפועל)

האם מבקר המדינה חייב להביא את מסקנותיו לידיעתו של : מבקרת המדינה' ד יעקב טרנר נ"נזכיר בהקשר זה את פס

?המבוקר

והיקפה הוא , ביקורת אינה שגרתיתה. צ"ביקורת על מבקר המדינה היא בידי בג –( ג)15סעיף , על פי חוק יסוד השפיטה

:משום ש, מצומצם

.עקרון הכבוד ההדדי בין הרשויות .1

. ולכן ההנחה היא שהוא פועל על פי שיקולים ענייניים, מדובר בגורם מקצועי ולא בפוליטי .2

, צ"הייתה נתונה לביקורת של עמיתיה לשעבר בבג, מצד אחד. השופטת מרים בן פורת הפכה למבקרת המדינה: הערה

.הניסוחים של פסקי הדין הקשורים אליה היו דיפלומטיים, ומצד שני

המשטרה, (ביקורת פרלמנטארית)הגופים הנוספים הם הכנסת . סמכות מבקר המדינה היא סמכות מקבילה: לסיכום

.וועדות החקירה לסוגיהן( ביקורת שיפוטית)בתי המשפט , (ביקורת על פעולות פליליות)

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

44

ועדות חקירה

חקירה פרלמנטאריתועדת

ועדת חקירה ממלכתית

ועדת חקירה ממשלתית

?(מערך שירותי הכיבוי)האם להקים ועדת חקירה לחקר אירועי הכרמל : נייעץ לראש הממשלה

האם ועדה שכזו תיתן מענה הולם לעניין . ועדת חקירה פרלמנטאריתניתן להקים , לחוק יסוד הכנסת 22סעיף י "עפ

אם , הם ירצו להגן על אלי ישי, אם בחברי הוועדה יהיו אנשי אופוזיציה. פוליטיקאים –ים "כחברי הועדה הם ח? ל"הנ

ולכן בפועל לא נוהגים לעשות בהן , האמון של הציבור יהיה מזערי. ח על המממשלה"הם ירצו לכסת –מהקואליציה

.שימוש

. לא הוקמו וועדות נוספות 11-הכנסת האולם עד , בתקופת הכנסת הראשונה הוקמו שתי ועדות חקירה פרלמנטאריות

כ "ואח 1987)וועדה לבדיקת נושא תאונות הדרכים : מספר דוגמאות. הוקמו מספר וועדות חקירה 11-החל מהכנסת ה

וועדה לבדיקת הפערים החברתיים בישראל , (1995)וועדה לבדיקה נושא רצח נשים על ידי בני זוגם , (2002-שוב ב

(ויקיפדיה( )2008)קליטת יוצאי אתיופיה , (2006)האזנות הסתר , (2001)

חשיבות בעל שהוא עניין שקיים הממשלה ראתה: ועדה הקמת על החלטה: "1סעיף , 1968-ט"תשכ, חקירה ועדות בחוק

אדם –בראש וועדה זו עומד שופט או שופט בדימוס .ה ממלכתיתרועדת חקימדבר על ..." שעה אותה חיונית ציבורית

.פוליטי ולכן ההנחה היא שהפעילות תהיה מקצועית ולא משיקולים פוליטיים-שהוא א

ועדת בדיקה ממשלתית מלבד הקמת וועדה ממלכתית היא הקמתה של , אפשרות נוספת שעומדת בפני ראש הממשלה

, וק הממשלהחזאת על פי , (הרי מסקנות של ועדת חקירה ממלכתית יכולות להיות שראש הממשלה צריך להתפטר)

(.סמכויות לועדת בדיקה ממשלתית)א 8סעיף

היא מקבלת את , אם אכן עומד בראשה שופט. בועדת בדיקה ממשלתית לא חובה להעמיד בראשה שופט בדימוס

מינה שר ועדה לבדיקת נושא או אירוע ( א)א 8' ס)הוועדה מתמנה על ידי שר . הסמכויות של וועדת חקירה ממלכתית

.השר יכול להעמיד בראש הוועדה כל אדם...". חום אחריותומסוים המצוי בת

: לסיכום

ומי , היוזמה היא על ידי הממשלה. ויש לה הרבה מאוד סמכויות, ועדת חקירה ממלכתית היא בדרג הגבוה ביותר

. שממנה את חברי הוועדה הוא נשיא בית המשפט העליון

השר לשים בראשה שופט בדימוס ולהעניק לה סמכויות רשאי . המינוי הוא על ידי השר. ועדת בדיקה ממשלתית

28' ס)וועדה המתמנה על ידי השר לבירור עניין נקודתי . וועדת בירורהמדרג הנמוך יותר הוא . של ועדת חקירה

(.לחוק וועדות חקירה

מ לא מעוניין "נניח שרה. של הממשלה סמכות רשותזוהי : כלומר –" רשאית היא להקים: "בחוק וועדות החקירה רשום

הרי כל גוף שמוסדר , מבחינת החוק –צ "ניתן בעיקרון לעתור לבג? האם ניתן לחייב אותו, להקים וועדת חקירה ממלכתית

צ להקמת וועדת חקירה ממלכתית לבדיקת אירועי מלחמת לבנון "עתירות לבג: דוגמה. בחוק נתון לביקורת שיפוטית

.השנייה

וניתן , מדובר על לשון החוק –" השר רשאי"כמו בדוגמה של ? יאמר שזוהי סמכות רשות ועל כן לא ידון במקרהצ "האם בג

צ לבדוק אם שיקול "ועל בג, מתכוונים לשיקול הדעת" רשאי"שכאשר אומרים , להבין את החוק בפרשנות התכליתית

.היה פגום, הדעת בהקמת וועדה או לא

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

45

והיו עתירות , וועדת בדיקה ממשלתיתהוועדה הייתה . אירועי מלחמת לבנון השנייה לבדיקת וועדת וינוגרד: דוגמה

בית , כל עוד התוצאות נמצאות בתוך מתחם הסבירות. צ"להקמת וועדת בדיקה ממלכתית אשר נדחו על ידי בג

.בית המשפט יבדוק אם ממשלה סבירה הייתה בוחרת להקים וועדה ממלכתית או לא :המשפט לא יתערב

וועדת חקירה ממלכתית א החקירה שלנוש

האם להקים וועדת חקירה , נשאלת השאלה. אותה שעה עניין בעל חשיבות ציבוריתבחוק וועדות החקירה מדובר על

40והטענה הייתה שאומנם הרצח בוצע לפני , הוקמה הועדה? שנה אחרי הרצח 40, ממלכתית לחקר רצח ארלוזורוב

.רוצים לטהר את תדמיתם, ם שהאשם ברצח היה מקרבםארגוני הפורשי –אבל כיום , שנה

לבדוק : למשל. ניתן להשפיע על התוצאות, בעניין שירותי הכיבוי. מי שממנה את הוועדה? מי קובע את היקף הביקורת

.או לבדוק את כל ההיסטוריה של ההתדרדרות בשירותי הכבאות, 2008מה קרה בשירותי הכיבוי החל משנת

:וועדות חקירה ממלכתיותמספר דוגמאות של

1969(. הצתה) אקצא-ועדת החקירה לעניין הדליקה במסגד אל: הועדה הראשונה שהוקמה. ועדת זוסמן.

1971 .לכדורגל הלאומית בליגה משחקים להטות כדי תשלומים מתן -ועדת עציוני.

1974. הכיפורים יום מלחמת של פריצתה נסיבות -ועדת אגרנט.

1985. ארלוזורוב צחר חקר -ועדת בכור.

1986. 1983-בבנקים ב המניות לבדיקת משבר –ועדת בייסקי.

1987. כ"השבשיטות החקירה של -ועדת לנדוי.

1996והועדה לבדיקת רצח רבין , 1994הטבח במערת המכפלה -ועדות בראשות השופט שמגר .

2001. 1954-1948 בשנים תימן עולי מבין ילדים היעלמות -ועדת קדמי.

2003. 2000' חקר ההתפרעויות במגזר הערבי באוק –ועדת אור.

דרך העבודה של ועדות החקירה

אין כבילות לדיני הראיות ולא לסדרי הדין הנהוגים בבית : ולכן סדרי הדין הם שונים, הועדות הן לא בית משפט .1

.המשפט

היא חייבת להציג בפני הנאשמים את : כפי שהוזכר קודם, למשל) כללי הצדק הטבעיהוועדה חייבת לשמור על .2

(.הטענות והראיות

.יש לה הסמכות לצוות על עדים להתייצב בפניה, אם זו ועדה ממלכתית .3

.יש חובה להזהיר את העד שעדותו עלול להפליל אותו= עדות באזהרה : הערה

.כתיתהשר יכול להחליט אם להעניק לוועדה סמכויות של ועדה ממל –במקרה של ועדה ממשלתית

כמו בעניין רצח רבין או ועדת החקירה , אלא אם זה עלול לפגוע בביטחון המדינה)הועדה לרוב מפרסמת את מסקנותיה

(.כ"של השב

אם . )מערכתיות או אישיות: המסקנות יכולות להיות משני סוגים. המסקנות מוגשות לממשלה? מה תוקף המסקנות

האחריות , בוועדת אגרנט :מסקנות אישיותדוגמה ל(. צ"ניתן לעתור לבג, הממשלה לא מיישמת את המסקנות המערכתיות

. ל"האישית הוטלה על הרמטכ

המסקנות האישיות היו שאריק שרון לא יוכל לכהן , בפרשת צברה ושתילה: לדוגמה. הוועדה יכולה להדיח אדם מתפקיד

. כשר ביטחון

אם מדובר . עניין ציבוריאו , תוקף משפטיהמסקנות יכולות להיות בעלות . לא תמיד המסקנות הן בעלות תוקף משפטי

החוק לא מפרט מה יעשה עם (. למרות שהוועדה לא המליצה)האם ניתן יהיה לפטר את אלי ישי –בעניין ציבורי

.המסקנות של הוועדה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

46

חייבת היא אין אולם, וממצה מעמיקה בצורה הממלכתית החקירה ועדת תבהמלצו לדון חייבת הממשלה, ההלכה פי-על

אף, כה עד אולם, ממלכתית חקירה ועדת של להמלצות בממשלה התנגדות יש קרובות לעתים. ההמלצות את לקבל

.במלואן הוועדה המלצות קוימו תמיד לא, זאת עם. ממלכתית חקירה ועדת של מהמלצות התעלמה לא ממשלה

(ויקיפדיה)

הביקורת השיפוטית על הממשלהכיצד נבסס . התנועה למען איכות השלטון הגישה תביעה לראש הממשלה לפטר את שר הפנים בגלל השריפה בכרמל

? כיצד נתקוף שר שלטענת העותרים לא מילא את תפקידו? טענה זו

(.בוובית המשפט צמצם את השימוש , הוא עמום ורחב, הפרת אמונים"סעיף )

זהו סעיף כללי לפיו הממשלה רשאית להעביר את התיקים בין , לחוק יסוד הממשלה 31סעיף , סמכותו של שר הפנים

יש חוקים ספציפיים כמו פקודת המשטרה וכן חוקים שמסדירים את פעולת שירותי , בנוסף. סעיף מסגרת. השרים

.הכבאות

וגם , מ למשרד החינוך"ריות כמו העברת רשות השידור מרהשניתן להעביר תיקים ואח, דוגמה לסעיף המסגרת: הערה

.לתשתיות וכדומה, מנהל מקרקעי ישראל עובר ממשרד החקלאות

חריגה ? האם אי מילוי נחשב חריגה מסמכות? האם חרג השר מסמכותו לפקח על שירותי הכיבוי בשל אי מילוי תפקידו

שר שאינו ממלא את תפקידו אינו חורג אך , ולים זריםמסמכות היא כאשר השר פועל מחוץ לאחריותו או שוקל שיק

.מהסמכות

האם במילים . להעביר שר מכהונתו, מ רשאי לאחר שהודיע לממשלה לעשות כן"רה, לחוק יסוד הממשלה 22' לפי ס

מ חייב "רה, נגיד שבמקרה ששר לא פעל כפי שהיה צריך? מתכוונים לסמכות חובה או רשות" ראש הממשלה רשאי"

.ו מתפקידולהעביר

השלב הבא דורש הפעלת שיקול . 2. האם זו סמכות רשות או חובה. 1: יש לבדוק, כשיש לאדם סמכות שלטונית

מ צריך לבדוק "רה: כלומר .התשתיות העובדתיות, הפעלת שיקול הדעת תעשה על ידי בדיקת הנתונים. דעת מנהלי

ונניח שיש תשתית עובדתית שהשר חדל מעשיה ולא דאג מספיק לשירותי . האם אכן פעל שר הפנים בצורה לקויה

כך יש יותר מקום להעבירו , ככל שהשר התרשל יותר: כעת יהא על ראש הממשלה לבדוק את עוצמת הבעיה. הכבאות

.מתפקידו

.תחתיו יש מדרג של נושאי תפקידים שצריכים לדאוג לנושא הכבאותו באחריות מיניסטריאליתהשר נושא

וזהו אחד השיקולים , בסופו של דבר הממשלה היא גוף פוליטי? האם מותר לראש הממשלה לשקול שיקולים קואליציוניים

.של יציבות הממשלה

, "תחם סבירות וירטואלימ"מעין , ש פיתח מבחן"ביהמ. במבחן הסבירותראש הממשלה יגיע למסקנה שתצטרך לעמוד

מ להפעיל את זכותו לפטר את שר "ש יידרש לשאלה האם חייב רה"ביהמ. לפיו ישנן החלטות שנופלות מחוץ למתחם

".חייב"הפך ל" רשאי"האם המחדל כה גדול כך ש, הפנים

וא אחד ועדת אגרנט קבעה שמשה דיין ה. שר הביטחון משה דיין. נוצר במלחמת יום כיפור מושג המחדל: הערה

אבל , מ לא פיטרה את דיין"רה. ולא על שר הבטחון, ל דאז"אך הטילה את האחריות על הרמטכ, האחראים על המחדל

.הוא התפטר בשל לחץ חברתי

ש סמכות על "הנותן לביהמ, ש יכול לדרוש זאת על פי חוק יסוד השפיטה"ביהמ. ראשי ממשלות לא מפטרים שרים, כ"בדר

.ש מלהפעיל את סמכותו באופן כזה"ימנע ביהמ, זאת יחד עם. כל גוף לפי דין

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

47

ורק במקרים קיצוניים יתערב בית , ש יהיה מצומצם ביותר בגלל הכבוד ההדדי בין הרשויות"היקף ההתערבות של ביהמ

:דוגמה. המשפט בפיטורי שרים

וזו הפעם , אישוםבפסיקה נקבע שכל ראש ממשלה סביר היה מפטר את השר שהוגש נגדו כתב . ד דרעי ופנחסי"פס

צ יעדיף "בג. צ לא להתערב היא הפוליטיזציה"סיבה נוספת שיעדיף בג. צ מתערב בנושא כזה ובהיקף כזה"הראשונה שבג

.להתרחק מהביצה הפוליטית

.מ על דברים שנמצאים בתחום תפקידו"שר אחראי לפני רה. הממשלה: מעוגנת בחוק יסוד אחריות מיניסטריאלית

". מ לתפקידים עליהם ממונה השר"שר אחראי בפני רה; חראית בפני הכנסת אחריות משותפתהממשלה א: "4סעיף

(. לא אצלנו)ישנן מדינות רבות בהן שר אשר במשרדו הייתה טעות מתפטר . מעולם לא הפעילו אחריות זו על שר

ציבוריות וחובות ש יכול להתערב ולהורות לפטר שר אבל יעדיף שלא בהתאם לנורמות"ביהמ, מבחינה תיאורטית

. שלטוניות הנמצאות אצלנו במדרגה נמוכה

–אבל מכוח הפסיקה יעדיף לא לעשות זאת , מכוח החוק, סעד הצהרתיש לתת "מבחינת הסמכות הפורמאלית יכול ביהמ

ישנם נושאים שעל פי . השפיטותזה שייך לנושא –ש יכול להתערב בהחלטה לפטר שר או לא "ביהמ. שאלת מדיניות

וזהו מונח שסתום שמשמש את , 70-וה 60-מושג השפיטות נכנס בשנות ה. ש אינם שפיטים כגון מדיניות חוץ"מביה

.ש כאשר הוא לא רוצה להיכנס לנושא מסוים"ביהמ

: לדוגמה. זהו מבחן רחב .שאלת העניין הדומיננטיבמשך השנים המציא בית המשפט מבחנים לעניין השפיטות כמו

.ענו שזהו עניין דומיננטי ואחרים יטענו שזו הטפלות פוליטית וכדומהבמקרה של אלי ישי יט

היא מחוקקת את . הממשלה היא הגורם המרכזי בפועל, השאלה האם להתערב בפעולות הממשלה זהו מתחם רחב

ואנו נתקלים יום יום באחריות של , היא משמשת גם כרשות שופטת, מרבית החוקים שעוברים את משוכת הכנסת

.חשיבות הביקורת השיפוטית על הממשלה היא הגבוהה ביותרועל כן ,הממשלה

:ניתן לדבר על הממשלה בכמה הקשרים

שיש לזה , י חוק או סמכויות שמוחלטות בהחלטת ממשלה"היחסים והסמכויות של השרים עפ –מבנה הממשלה .1

.תוקף משפטי אך זה לא חוק

רשויות מקומיות וחברות , משטרה, כ"שב, צהל, כמו משרדי הממשלה –תפקוד הממשלה על כל זרועותיה .2

.סמכויות גופים אלו וכיצד הם מופעלות בדין, זהו הנושא העיקרי של המשפט המנהלי. ממשלתיות

האם פעל במסגרת הסמכות . 1.: כ יש לבדוק"אח, כדי לדעת אם ניתן לבקר גוף מסוים יש תחילה לדעת מהי הסמכות שלו

.האם מדובר בסמכות חובה או רשות. 3. אם הפעיל שיקול דעתה. 2, שלו

רשאי בית המשפט , כל גוף שפועל על פי דין:מבחינת הסמכות. תלוי במה ובמי מדובר :שאלת היקף הביקורת השיפוטית

. ש לסייג את התערבותו"יעדיף ביהמ, יכול שכאשר מדובר בגורמים פוליטיים. השפיטה: לחוק יסוד 15להתערב לפי סעיף

.ריםרוב העתירות הן בנושאים מנהליים ולא בנושאי פעולות פוליטיות של פיטורי ומינויי ש

תוצאות הביקורת השיפוטית

רשאי בית , נבדוק האם במקרה שפעולה מסוימת פוגעת בזכויות. שר התשתיות מבקש להפקיע פרדס לצורך סלילת כביש

האם היתה חריגה –ש יבדוק את סמכות השר בעניין הפקעת נכס מקרקעין "ביהמ :המשפט להתערב בפעולות השר

.עת מקרקעין יכולה להיות רק לצורך ביטחוני או במקרים קיצונייםשכן הפק, נניח שהיתה חריגה. מסמכות

:תוצאות אפשריות? ש"מה תהיה פסיקת ביהמ

ש לא להשתמש בתוצאה זו שכן היא מבטלת כל "י רוב מעדיף ביהמ"עפ. ההחלטה כאילו לא ניתנה – בטלות .1

.יעדיף תוצאה אחרת התוצאה של הבטלות קשה מאוד ועל כן, מבחינה משפטית. פעולה מנהלית מעיקרה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

48

יקבעו )והיא מתבטלת אך לא באופן גורף , או היו בה שיקולים זרים, אם נפלו פגמים בהחלטה – בטלות יחסית .2

אך -תוך שיקולים זרים , מנהל רכש במשרד הביטחון קיבל הצעה במכרז: דוגמה(. דרכים שיתנו ביטוי לבטלות

תחייב החזרה המוצרים וביטול העיסקה על כל המשתמע החלטה של בטלות. המטוסים שהזמין כבר הגיעו לארץ

(.אך לא החזרת המוצרים)סנקציה –אך התוצאה תהיה בטלות יחסית , ש שהמכרז פגום"יקבע ביהמ. מכך

לפי ? מי בעל הסמכות? צ על ההחלטה לא למגן את אשקלון"האם ניתן לעתור לבג –סוגיית מיגון ישובי עוטף עזה : דוגמה

זו סמכות רשות . לא? האם החלטה כזו חורגת מהסמכות. הסמכות השיורית היא של הממשלה, הממשלה:י"לח 32סעיף

בכמה כסף ? מה המצב באשקלון: ואז צריך לבדוק את התשתית העובדתית, ניתן לתקוף בעניין שיקול הדעת. ולא חובה

ואז לבחון האם ממשלה סבירה , בייםיש לשקול את כל השיקולים הביטחוניים והתקצי? האם המיגון יהיה יעיל? מדובר

ש "האם יש מקום להתערבות ביהמ –מבחן השפיטות : ולבסוף, (מבחן הסבירות)הייתה מקבלת החלטה כזאת או לא

ולא , ש במקרה בו הממשלה עצמה החליטה למגן ולא ביצעה זאת"כ יתערב ביהמ"בדר? בהחלטה מדינית מטבעה

.בהחלטה אם למגן או לא

:אלת עתירהבבואנו לבחון ש

.להכיר את העובדות .1

.שיקול דעת, הפעלה כדין, סמכות, השאלות המשפטיות .2

.שאלת השפיטות .3

.בטלות ובטלות יחסית, שאלת התוצאה .4

אם ממשלה חדשה מחליטה על רפורמות והטבות : לדוגמה. ש מתערב במעשים ספציפיים לא בשאלות של מדיניות"ביהמ

: לדוגמה)ש לא יתערב "ביהמ –ות ופעולות הממשלה והיא נוגעת במדיניות זוהי החלטה שנעשית במסגרת סמכ, שונות

(.בית משפט לא יתערב. ובאר שבע לא תחשב כעיר פיתוח לצורך זה, הממשלה החליטה לעזור לערי פיתוח

ראש הממשלה, מצד שני(. חריםקול שווה לכל הקולות הא)אין לו קול עודף בהצבעות , מצד אחד. ראשון בין שווים: מעמד ראש הממשלה

:מעמדו וייחודו מתבטא בכמה אופנים

.יכול לפטר שר בממשלה .1

(.הממשלה כולה מתפטרת, מ מתפטר"אם רה)יכול לפזר את הממשלה .2

.מ שונה משל שאר השרים"דרך החקירה והחסינות של רה .3

וזה בעיקר , כ"חראש הממשלה חייב להיות , בניגוד לשר שאינו חייב להיות חבר כנסת. עליו להיות חבר כנסת .4

.האחריות שלו כלפי הכנסת גדולה, מי שעומד בראש הממשלה. עניין של אחריות

רוב חוקי הממשלה מתקבלים ויכולת הבקרה האמיתית : כלומר, מהשרים הם גם חברי כנסת מהקואליציה 95%, בישראל

. של הכנסת מופרת

במקום שיהיה מוקדש , וחלק גדול מהזמן שלהם –נסת כי הם גם חברי כ, השרים חייבים להיות נוכחים בהצבעות בכנסת

.ועבודתם כשרים ניזוקה, מוקדש לכנסת –לעבודה במשרד

.הכנסת יותר משותקת, ככל שיש יותר שרים ויותר סגני שרים: מספר השרים

ולכן , בוועדותיוצא מכך שלא נותרים הרבה שרים שיכולים להיות , שר וסגן שר לא יכולים להיות חברים בוועדות הכנסת

.רוב חברי הכנסת נמצאים בכמה וועדות שונות

במדינת ישראל אין הגבלה על ? (ואז תמיד יהיה לו רוב בכנסת)שרים 61האם ראש ממשלה יכול להקים ממשלה ובה

, (בחוק הממשלה הישן)ניסו בעבר להגביל את מספר השרים . כשליש מהכנסת הם שרים וסגני שרים –מספר השרים

(.ג)31סעיף -וגם הממשלה רשאית לשנות את תפקיד השרים ממשרד למשרד , אין הגבלההיום

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

49

? צ בגלל המספר המוגזם של השרים"האם ניתן לעתור לבג

הממשלה רשאית מטעם הסמכות הפורמאלית לפרק , מבחינת סמכות. מינויו לא יכנס לתוקף –אם הכנסת לא תאשר שר

אבל יש להבחין בין המישור , פורמאלית זה ייתכן –שרים 120ם ממשלה של לאחד ביניהם ואפילו אם תוק, משרדים

שיתוק )ככל שממנים יותר שרים וסגני שרים זה יותר פוגע בדמוקרטיה : מבחינת שלטון החוק: הפורמאלי למהותי

.וכן יש את העניין התקציבי, (הכנסת

אבל יש כאן בעיה בשיקול , ם אינה חריגה בסמכותההחלטה אומנ. סמכות קיימת? השאלה היא האם יש כאן טיעון משפטי

ש לא "שרים ביהמ 40אולי אם יהיו , מצד שני. ש לא ימהר להתערב כי מדובר כאן בשיקולים פוליטיים"ביהמ. הדעת

.שרים יש להניח שתהיה התערבות וודאית 61אבל במצב של –יתערב

. הסמכות קיימת. ל שהצביעו נגד רצונו בעניין תוכנית ההתנתקותאריאל שרון ביקש לפטר את בני איילון ואיווט ליברמן בגל

ולא מצאו אותו על מנת למסור לו את , בני איילון התחבא .הפיטורין בתוקף –שעות לאחר הגשת מכתב הפיטורין 48

–אם לא מוצאים את האדם ניתן למסור לבן משפחה או להדביק על הדלת , בהליך אזרחי? האם הוא מפוטר. המכתב

והמכתב נמצא , ש קבע שהיות ושלושה ימים מחפשים אותו"היועמ? אבל האם אפשר לעשות את זה לשר בממשלה

. ולכן הפיטורים בתוקף, הוא יודע על כך –ואמצעי התקשורת מדברים על זה , במשרדו

שר לעתור כנגד אבל אפ, הסמכות לפטר שר היא סמכות הקבועה בדין? צ בגין פיטוריהם"האם השרים יכולים לעתור לבג

מ "הרי אם מפטרים שר בגלל שהתנגד לרה? האם השיקול והדרך הם דמוקרטיים. השיקולים שהביאו להפעלת הסמכות

אבל כן הביע מורת רוח על , ש דחה את העתירה ולא מנע את הפיטורין"ביהמ: ובכל זאת. זה נוגד את הדמוקרטיה –

.ש הדיר רגליו מהביצה הפוליטית"ביהמ. ת דברוש אמר שהציבור יאמר א"ביהמ. הסיבה שבגינה פוטרו

(.בזבוז של כסף)אבל אין לו עבודה במשרד מסוים , הקול שלו שווה לכל הקולות –שר בלי תיק : הערה

. מבחינה הנוהג" מעשים שלא יעשו"ובכל זאת הם , ישנם מעשים מסוימים שאינם קשורים בחוק – מעשה שלא יעשה

בישראל . יש מעשים שקשורים לתרבות שלטונית. זה מעשה שלא יעשה –ללילה $ 3000 שר שנוסע למלון שעולה: למשל

. יש מדינות הרבה יותר גרועות, מאידך. ובעיקר בבזבוז של כספי ציבור, זה בולט בהרבה הקשרים

ה במקרה זה מדובר בעביר". הפרת אמונים"אפשר אולי להצביע על המעשה כ –אדם המבזבז כספי ציבור ללא הבחנה

.פלילית

–נכון שתפקידו הוא גם ליצור נורמות . ולא לנהל את המדינה, ש הוא בסופו של דבר להכריע בסכסוכים"תפקידו של ביהמ

.זה נתון להחלטתו –ש אינם נקבעים בחוק "הגבולות של ביהמ. אבל הוא לא יכול להתערב בכל דבר

:תנאי כשירות, ראש הממשלה והשרים

מינוי פוליטי. המתייחסים לכישוריםאין תנאי כשירות.

מהיום שנים שבע עברו טרם מינויו וביום מאסר לעונש ונידון בעבירה שהורשע מי לשר יתמנה לא: "עבר פלילי

הבחירות ועדת ראש יושב קבע כן אם אלא, המאוחר לפי, הדין פסק מתן מיום או המאסר עונש את לרצות שגמר

".קלון משום, הענין בנסיבות, הורשע שבה העבירה עם אין כי המרכזית

ולא התפטר, מסיעתו שפרש הכנסת חבר.

(.ד)6סעיף -יוותר עליה , אם יש לו אזרחות כפולה. ישראל ותושב ישראלי אזרח

. להאציל אפשר אי שיפוטית מעין שהיא החלטה לה שיש סמכות. הממשלה יסוד לחוק 33 סעיף, סמכויות אצילת: הערה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

50

המשפטי לממשלההיועץ

.חוק בשום מוסדר אינו לממשלה המשפטי היועץ של תפקידו או מעמדו

ודרשו להעמידו לדין , הממשלה ראשל ישירה אחריות טענו משפחות ההרוגים שקיימת, בכרמל השרפה לאחר: הקדמה

הוא שנים כמה לפני. יםפנ ביטחוןהשר משרד ל"למנכ גנות יעקוב את למנות רוצים :נוספת סוגיה .ברשלנות מוות גרםעל

? פנים לביטחון שרה משרד ל"כמנכ לכהן כשיר הוא האם השאלה. ראיות העדר בשל זוכהו שוחד בפרשיית מעורב היה

מדוע? כוחו את לו מעניק מי ?של היועץ סמכותו מה. אלה במקרים אישום כתב להגיש האם להחליט המשפטי היועץ על

על השאלות ?שיפוטית ביקורת ההחלטות על להעביר אפשר האם ?בחוק מוסדר לא היום עד המשפטי היועץ של מעמדו

.הללו ננסה לענות בשיעור

?מהם תפקידיו

.פ"כתוב בחסד. לעמוד בראש התביעה הכללית. 1

הוא . כל פעולה של הממשלה חייבת לעמוד במבחנים של שלטון החוק: תפקיד שוטף. תפקיד של ייעוץ: יועץ משפטי. 2

יועצים ברשויות , (ש בכל נושא הייעוץ"יועצים שכולם כפופים ליועמ)משרד המשפטים : רת שתי זרועותעושה זאת בעז

. מקומיות

האם כל עבריין )נושא של שימוע : לדוגמה. באתר של משרד המשפטים יש עשרות הנחיות כתובות שמוציא היועץ: הערה

(.?זכאי לייעוץ

.ניסוח ובדיקהכל הצעת חוק עוברת . ייעוץ בנושא חקיקה. 3

. יש כאן ניגוד עניינים ?ומצד שני עליו להביא לדין שרים, ד של המדינה"ש הוא עו"שמצד אחד היועמ ייתכןאיך

, בסופו של דבר. ש ופרקליט המדינה"יועמ: ולכן ישנן קריאות לפצל את התפקיד לשני תפקידים, השאלה הזו שבה ועולה

.לשמור על שלטון החוקש הוא "עמהפתרון לשאלה היא שתפקידו המרכזי של היו

.ש"מ יש להביא את זה לאישור היועמ"רה' אם מחליטים לפתוח בחקירה נ, הממשלה: י"לח 17עיף ס

נבדקה על ידי בית המשפט החלטתו , לממשלה המשפטי היועץ' נ בישראל השלטון איכות למען התנועה 5675/04 ץ"בגב

.העתירה נדחתה. היווני האי בפרשת שרון מ"ראהש לא להעמיד לדין את "של היועמ

מדינת ישראל מבוסס על ?מדוע. אבל אין חוק אחד שמרכז את פעולתו, ישנם עשרות חוקים שמסדירים את פעילותו

מעין )ינסלו 'הלורד צ: ישנם שני אנשים שעומדים בראש מערכת של בתי המשפט בבריטניה ,י"ממבשונה . המודל הבריטי

.המייצג את הממשלה( נרל'אטורני ג)וקיים גם היועץ המשפטי . אדם פוליטי מובהק"(. נשיא בית המשפט העליון"

רצו שהשר יעמוד בראש המערכת . שר המשפטים הראשון רצה לקחת לידיו את הסמכויות, כאשר הוקמה מדינת ישראל

אדם )אנסקי שעמד במרכזה של פרשת טובי, ש שפירא"י: אבל בסופו של דבר היועץ המשפטי לממשלה, המשפטית

עיצב את התפקיד על ידי כך שהוא התעקש להעמיד , (ערכו לו משפט שדה והוציאו אותו להורג, שנחשד בריגול לבריטים

להעמיד לדין שלא על פי אמות מידה , ש שפירא"בזכות העמידה האיתנה של י. איסר בארי: לדין על כך סגן אלוף בצבא

וגם הנשיא חנן אותו ומחק את , לילה אחד בכלא. שגזר הדין היה מגוחךלמרות )אלא על פי שלטון החוק –פוליטיות

.ש הוא לשמור על שלטון החוק"התפקיד הראשון במעלה של היועמ: מאז ועד היום(. הרשומה מעברו

המקביל הצבאי של =ר "הפצ, היה הפרקליט הצבאי הראשי)מאיר שמגר , חיים כהן, גדעון האוזנר: שפטייםיועצים מ

, אין למדינת ישראל סמכות שיפוט על השטחים. צ"קבע שגם עתירות של תושבי השטחים יוכלו לדון בבג .ש"היועמ

הנחיות רבות שנקבעו בתקופת שני האחרונים הם הנחיות )אהרון ברק ' פרופ, (והחריג הוא הקביעה של מאיר שמגר

.יצחק זמיר, (שעד היום בתוקף

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

51

שהיועץ יכול לעצור מהלכים מדיניים או מינויים , התשובה היא ?קיקהעד היום לא מעוגן מעמדו של היועץ בח מדוע

ש "היועמ)ומטרתה תמיד לגמד את סמכויותיו , ולכן לממשלה יש תמיד אינטרס לא לתת כוח גדול מידי בידו, פוליטיים

שגם לא )ו בזכות אישיותם ומעמדו של בית המשפט העליון בעניינים אל, היועצים(. מתערב ממש בשאלות של מדיניות

: למשל. ש"את כוחו של היועמ( פרשת דרעי ופנחסי, ד גנור"פס)בית המשפט קבע פעם אחר פעם , (מעוגן בחקיקה

שהיחיד שמייצג את , כמובן שנקבע בבית המשפט העליון. ד פרטי"בפרשת דרעי ופנחסי רצה ראש הממשלה לקחת עו

הדיעה שלו , ולכן גם אם השרים בדיעה שונה משלו, פוליטי-אש הוא גורם "ההנחה היא שהיועמ. ש"המדינה הוא היועמ

(.ד ברזילי"ראו פס)היא האובייקטיבית

.ש מחייבת את הממשלה"הפסיקה קבעה גם שההנחיות של היועמ

ש צבר כוחות והוא מהווה בלם וגורם משמעותי "היועמ, בפועל. סמכויות היועץ לא הוגדרו אף פעם במקום מסודר: סיכום

(.שמייצג את האינטרס הציבורי שומר סף)

כמו . ש עומד בראש מערכת אכיפת החוק"היועמ. ולבקש ממנו להורות למשטרה לחקור, ש"האזרחים יכולים לפנות ליועמ

.מ על גרם מוות ברשלנות"ש בבקשה לחקור את רה"ההורים של הנספים בשריפה ניגשו ליועמ: בדוגמה מתחילת השיעור

כי נוכחותו שם בעצם גורמת לו לתת הכשר לעניינים מסוימים , ת בישיבות הממשלהמני מזוז סירב להמשיך לשב

.זה היה נוהג, לא היה נוהל. היועצים היו משתתפים בישיבות, עד כהונתו של מני מזוז". על המקום"

:ש למבקר המדינה"הבדלים בין היועמ

.המבקר בודק לאחר מעשה .1

.'וכוכספים , סמכויותיו מצומצמות לטוהר המידות .2

ש "כאשר היועמ. הכנסת צריכה לבדוק אם הממשלה מבצעת. החלטת מבקר המדינה לא מחייבת את הממשלה .3

.ש"הפסיקה קבעה שהממשלה לא יכולה לפעול בניגוד להנחיות היועמ, נותן המלצה

(.ועל התקשורת)ל "מדברים על שני הנ, כאשר מדברים על שומרי הסף של שלטון החוק, מצד שני

.ימנו וועדה או יעבירו חוק –באה על המדינה בכל צרה ש

וניגוד העניינים כאשר היועץ , ש"התחילו לצוץ הבעיות של ניגוד העניינים בין תפקידיו של היועמ 60-כבר בראשית שנות ה

ש לשר המשפטים בגלל סיבות "טוענים שבן גוריון לא נתן את התפקיד של היועמ. אינו מסכים עם שרי הממשלה

יפצלו חלק (: בועדת אגרנט)השופט אגרנט המליץ .שר המשפטים הראשון לא היה שייך למפלגתו של בן גוריון. פוליטיות

ועל כך שהמועמד שיבחר , ש"ההמלצות דיברו על עצמאותו של היועמ. בסופו של דבר זה לא בוצע. מהתפקידים של היועץ

.למנוע פוליטיזציה של התפקיד, יהיה הראוי ביותר

גם המינוי . צ"ואז עותרים לבג, המינוי עובר. הביא אותו כמועמד, שהיה מתמחה אצלו, צחי הנגבי :אוןפרשת רוני בר

ברגע ששר מצביע באופן . ולכן יש עליו ביקורת שיפוטית, כפוף לשיקול הדעת המנהלי, למרות שאינו מעוגן בחוק, הזה

קול שהמועמד הומלץ על ידי שר המשפטים הוא השי)יש כאן משהו פסול , אוטומטי בלי שיהיו לו נתונים על המועמד

צ עלולה להיות "וכאשר הרגיש שמעורבתו של בג, רוני בראון היה יומיים יועץ משפטי(. אך אינו יכול להיות היחידי, חשוב

.התפטר, לו לרועץ

.נטילת סמכויות. הממשלה: י"לח 34סעיף

, אבל השר יכול ליטול חזרה את הסמכות, זאת הפקיד בפועל עושה. שר התחבורה אחראי על הנפקת רישיונות: דוגמה

, סמכויות השרים נוגעות לסמכויות שלטוניות: כלומר. הנתונה על פי חוק לעובד מדינה, סמכות בעלת אופי שיפוטילמעט

אין ( ובסופו החלטה שיש לה השלכות מעשיות, חומר עובדתי, הליך שמתבסס על ראיות)אבל סמכות בעלת אופי שיפוטי

.ו אפשרות ליטול את הסמכויותל

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

52

ש "סמכותו של היועמ. ש"שר המשפטים יכול היה ליטול את סמכויותיו של היועמ, אלמלא הסיפא של הסעיף, בתיאוריה

הסיפא של (. ההחלטה היא אם להעמיד לדין או לא: ההחלטה היא בעלת השלכות מעשיות)היא סמכות מעין שיפוטית

.היועץל מבצר את תפקידו של "הסעיף הנ

:המלצות של ועדת שמגר –ש ותנאי הכשירות של המינוי "עצמאותו של היועמ

.כדי להראות ההפרדה". יועץ משפטי ראשי"להפוך את הכינוי ל .1

.לא לפצל התפקיד .2

:ש"בועדת שמגר דנו גם בתנאי הכשירות ובמינוי של היועמ

.כמו של שופטי בית המשפט העליון: כשירות .1

. מי הם המועמדים הראויים, תמליץ לממשלה לאחר שתראיין את המועמדים השוניםאשר , חברים 5ועדה בת .2

הממשלה לא . לפחות ארבעה מתוך חמשה חברי הוועדה צריכים להגיד שמועמד מסוים הוא מועמד ראוי: הסייג

.או להחזיר את הנושא לוועדה, חייבת לקבל את ההמלצה

.שנים 6תקופת כהונה מקסימלית של .3

ש יצחק זמיר בזמן "זאת בעקבות הניסיון לפטר את היועמ)ש לא יכולים להיות כלאחר יד "יועמפיטורין של ה .4

(.300פרשת קו

אבל הן לא הובאו אפילו , הצעות חוק 7היו )אבל ההמלצות מעולם לא עוגנו בחוק , הממשלה פעלה על פי ההמלצות

.כי הממשלה רוצה לגמד את מעמדו? מדוע(. לקריאה ראשונה

אך , (כמו פרשת רוני בראון)לבית המשפט יש סמכות בעניין המינוי או הדחה ? ש"לבקר החלטות של היועמ מי מוסמך

צ "ועל כן על פי חוק יש לבג, ש הוא גוף משפטי שפועל על פי דין"יועמ? האם החלטותיו גם נתונות לביקורת שיפוטית

.סמכות לבקר את היועץ

נתבונן במערכת הסעיפים , לפני שנענה על השאלות הבאות? והיקף הביקורתמה תהיינה עילות ? מתי בפועל הוא יתערב

:ש"החוקתיים על מנת לקבל תמונה על תפקידיו וסמכויותיו של היועמ

או זכות , ש כי זכות של מדינת ישראל"ראה היועמ"הפקודה קובעת . ש"התייצבות היועמ –פקודת סדרי הדין .1

." רשאי הוא להתייצב בהליך ולהשמיע את דברו -מושפעים בהליך פלוני ציבורית או עניין ציבורי עלולים להיות

בהנחה שטובת הילדים , ש מיוזמתו"היועמ. סכסוך פרטי בין הורים בנוגע למקום הלימודים של הילדים: דוגמה

שבהן, דוגמה נוספת הן תובענות ייצוגיות. שולח נציג של משרד הרווחה להתערב בהליך –הוא אינטרס ציבורי

שאביו דורש בדיקת , ש מתערב לטובת ילד"היועמ: דוגמה נוספת. ש רשאי להתייצב ולהשמיע את עמדתו"היועמ

.אבהות על מנת שלא יתגלה שהילד הוא ממזר

תובעים : לדוגמה". ש הסמיך אותו"או מי שהיועמ: "...12סעיף , פ"סמכות העמדה לדין המוזכרת בחסד .2

.ש"משטרתיים הכפופים ליועמ

התובע . חומר החקירה מועבר לתובע, "תפתח בחקירה... נודע למשטרה על ביצוע עבירה: "פ"בחסד 59סעיף .3

המלצת המשטרה לא . ש"שניהם כפופים ליועמ –הוא יכול להיות תובע משטרתי או מי שנמצא בפרקליטות

השלמות חקירה האם לדרוש : ש והוא צריך להפעיל שיקול דעת"התובע הוא שליחו של היועמ. מחייבת את היועץ

שתי ההחלטות . לאחר השלמות החקירה אפשר לסגור את התיק או להגיש כתב אישום, (כי אין מספיק ראיות)

(.או דרך שלבים ראשוניים של הגשת ערר לפרקליט המחוז, צ"ביקורת בג)נתונות לביקורת

. (וסיכוי סביר להרשעה) יבורעניין לצראיות לכאורה ו ?(ד גנור"פס)אם להגיש כתב אישום ש מחליט"איך היועמ

מדובר בשאלה ?האם יש להעמידו לדין פלילי, אם אדם גנב שני שקלים לקופת צדקה: למשל. זוהי החלטה סובייקטיבית

אין אפשרות כלכלית למדינה להעמיד לדין על )שהיא האיזון בין המשאבים הכלכליים שצריכים להקצות על העמדה לדין

ההחלטה אם להעמיד לדין או לא הוא . שידול לזנות, הימורים, דוגמה טובה היא סוב יודיצה. לציבורהעניין ובין , (כל עניין

.עניין של מדיניות

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

53

יש בזה . אחוז מסתיימים בהרשאות 90-למעלה מ. האם יש סיכוי סביר להרשעה: בשנים האחרונות התווסף עניין נוסף

. כבר נקבע גזר הדין של העומד לדין –האישום בעצם הגשת כתב , כאילו היועץ: עניין שנתון לביקורת

:סיכום ביניים

הסמכות לביקורת שיפוטית נתונה בידי בית המשפט מכוח חוק יסוד: הביקורת על היועץ המשפטי לממשלה: .(גוף הפועל על פי חוק) השפיטה

ש להעמיד או לא להעמיד מישהו לדין"הנושא העיקרי לביקורת הוא החלטת היועמ . זהו עניין שנתון לשיקול דעתו –ש יכול לעקב הליכים "היועמ.

קובלנה פלילית

.(שבו המדינה אינה צד בהליך, הליך פלילי) קובלנה פלילית: מלבד חריג אחד, המדינה היא התובעת בכתבי האישום

שמגישים קובלנה הסיבה לכך(. הוצאת דיבה היא עבירה פלילית)אדם מגיש קובלנה פלילית על הוצאת דיבה : דוגמה

: ובקובלנה הפלילית, ש יקבע יהיו נמוכים יחסית"שבתביעה אזרחית הסעדים שביהמ, פלילית במקום תביעה אזרחית היא

במקרה כזה צריך את אישורו של היועץ המשפטי לממשלה אך המדינה )הוא יקבל גם עונש -אם תוכח אשמת הנאשם

.ד שור"פס: דוגמה(. היא אינה צד בהליך

:ש מגיש כתב אישום עליו לשקול את הדברים הבאים"לפני שהיועמ, שהוזכר כפי ראיות לכאורה .1

עניין לציבור .2

משטרת ישראל לא מעמידה . שקלים ממכולת 5לא יעמידו לדין פלילי אדם שגנב מוצר בשווי –" זוטי דברים"החריג הוא

.ש מעל המהירות המותרת"קמ 20לדין על מהירות עד

הרב שמואל אליהו מודה שפסק . נניח שיש כאן הסתה לגזענות. פסק ההלכה שאוסר על השכרת דירות לערבים: דוגמה

הוא לא רוצה שהעמדתו : ש מחליט להימנע מהגשת כתב אישום מטעמי מדיניות"ובכל זאת היועמ, יש ראיות: כלומר, זאת

יועצים (. הרי מרבית הציבור בכלל לא יודע –י יותר נזק יהיה בזה אול)לדין של הרב תהפוך למוקד סדר היום הציבורי

מטעמי , ש לא הגיש כתבי אישום"דוגמאות נוספות שהיועמ. רבים בחרו שלא להעמיד לדין על עבירות של חופש הביטוי

(.ולא העמידו לדין בגינ, אבל כאשר היה חוק, כיום שינו את החוק)ף "מפגשים עם אש, יחסים הומוסקסואליים: מדיניות

.פ"שני הסעיפים הראשונים כתובים באופן מפורש בחסד. סיכוי סביר להרשעה: היום מוסיפים סעיף שלישי

ד "פס? שיקולי מדיניות, ל"ש יכול לבקר השיקולים הנ"האם ביהמ .הנזק שיגרם מקיום ההליך הפלילי עולה על התועלת

–חוסר יושר , חוסר תום לב: ות מצומצמות ביותרש יתערב בעיל"אך ביהמ, צ"ש כפוף לביקורת בג"היועמ: שור אומר

ניגוד גמור בין ההחלטה של היועץ לבין האינטרס "או כאשר יש , ההחלטה נבעה משיקולים זרים או פסולים

בית המשפט באופן כללי לא מתערב בהחלטות . בית המשפט השתמש בכוונה במושג שסתום במקרה זה ".הציבורי

בית המשפט . ש החליט שמנהלי הבנקים כבר נענשו מספיק ולכן החליט לא להעמידם לדין"היועמ, ד גנור"בפס .ש"היועמ

.חשב אחרת

המניות ויסות בפרשת הבנקים מנהלי את לדין להעמיד שלא ש"היועהמ החלטת .ש"היועמ' גנור נ 943/89צ "בג

עניין רואה אני אין" לאמור לממשלה המשפטי היועץ החליט 1989 בנובמבר(. להחלטי הפך הצו - תנאי על לצו התנגדות)

כן ועל" לאחור' ויסות'ה פרשת יריעת שבגילול והיגיעה הטירדה את והן ההוצאה את הן, הציבור על ולהביא לשוב ציבורי

של החשבון רואי של עניינם להביא החליט כן. הבנקים מניות ויסות בעניין הבנקים מנהלי את לדין להעמיד מקום ראה לא

החלטה אם הינה צ"בג להכרעת שהועמדה השאלה". מקפת חקירה לגביו תקויים למען חשבון רואי מועצת לפני" הבנקים

. נתקבלה העתירה. יסודה בדין זו

בשיקול פגם נפל האם; בדין מעמד לעותרים יש האם: צ"בג בפני שהתעוררו העיקריות המשפטיות השאלות הן שלוש

בשיקול צ"בג של התערבותו היקף; הויסות בענייני המשיבים את לדין להעמיד שלא בהחליטו המשפטי היועץ של דעתו

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

54

, העותרים של מעמדם בדיקת, הבנקים ויסות פרשת של מקיפה סקירה לאחר. לממשלה המשפטי היועץ של דעתו

היקף, הבנקים ויסות בנושא הנאשמים של לדין העמדתם לעניין דעתו שיקול בהפעלת המשפטי היועץ להחלטת הנימוקים

מקום יש הנדון בעניין כי מסקנה לכלל צ"בג הגיע, לממשלה המשפטי היועץ של דעתו בשיקול צ"בג של התערבותו

לכאורה ראיות חומר קיים אם יחליט לממשלה המשפטי היועץ כי צ"בג הורה לפיכך. המשפטי היועץ בהחלטת להתערב

של דיוניה סיום לאחר הבנקים של החשבון לרואי הנוגע בחומר ולעיין לשוב וכן, לדין והבנקאים הבנקים של להעמדתם

. לדין החשבון רואי להעמדת לכאורה ראיות בו יש אם אז ולהחליט החשבון רואי מועצת

(מאגר סביר)

. ש"גם התובע המשטרתי הזוטר ביותר הוא חלק ממוסד היועמ: הערה

כל רשות מנהלית חייבת לנמק כל חובת הנמקה ?ש חייב לנמק את הגשת או אי הגשת כתב האישום"האם היועמ

: ישנם חריגים מסוימים. יום 45עד , כל רשות צריכה לנמק את ההחלטות שלה)זה נמצא בחוק לתיקון סדרי מנהל . דבר

(. שר הפנים יכול לסרב לתת רישיון לנשק ולא לנמק

שזו לא תפקידה של המשטרה שטענו היו עתירות )ש "ומחליטה להמליץ ליועמ, החקירהלאחר שהמשטרה מסיימת את

!ש עצמו"האחריות והסמכות היא בסופו של דבר של היועמ( להמליץ

שיקול הדעת מסור : השופט זוסמן. ד וגנאר"פס: דוגמה. צ וכולם נדחו"עד שנות השמונים היו עשר של עתירות לבג

ש "אין לביהמ –ת במתחם הסבירות וכל עוד ההחלטות נמצאו, ש"שיקול הדעת מסור ליועמ: במילים שלנו. ש"ליועמ

.ש יתערב רק במקרים שבהם נשקלו שיקולים זרים"ביהמ. כולם טועים – טעהש "גם אם היועמ. מקום להתערב

"יועץ משפטי על"כי הוא לא רוצה להיות , ש לא רוצה להיות מעורב בהחלטות"ביהמ: התערבות-סיבות נוספות של אי

, ש הוא איש מקצוע"היועמ: ש"הנימוק השני של ביהמ .זה מה שיקרה, בהאם תהיה התערבות רח – (ד גנור"פס)

ש יתחיל לפתוח את שעריו "מדיניות של ביהמ: וקיים נימוק נוסף. וההנחה היא שההחלטות שלו מוחלטות ומושכלות

.לא יהיה מקום לשום דבר אחר, לעתירות מסוג זה

(.פסקי הדין בסילבוס מראים את המקרים החריגים)וחלט שיקול הדעת של היועץ הוא שיקול מ: באופן מעשי

. שמגר וברק: מתמנים ש העליון"לביהמ. חלו תמורות רבות במשפט הציבורי 80-בראשית שנות ה? איפה חל השינוי

ומרחיבים את , (ממש מבטלים את זכות העמידה)מתחילים להרחיב את זכות העמידה , בשונה מהראשונים, שופטים אלו

עקרון הסבירותמתחילים לדבר על (: חריגה מסמכותש היה מתערב בעיקר במקרים של "ביהמ, לפני זה) עילות הביקורת

ולא היה , עקרון הסבירות היה בעיקר במשפט הפלילי 80-עד שנות ה. החלטה של רשות מנהלית צריכה להיות סבירה)

(. קיים בציבורי

.ות זה משהו יותר מעורפלאך מתחם הסביר, חריגה מסמכות כתובה בחוק בצורה מסודרת

בית המשפט . צ"והיא פונה לבג, ש מסרב"היועמ. כ נוף תבעה להעמידו לדין"גרושתו של ח. 1981ש "היועמ' ד נוף נ"בפס

ש הוא "היועמ. 1": זורע את הזרעים"אבל השופט ברק , העתירה נדחתה. ש צריך להתערב"האם ביהמ, נדרש לשאלה

העילות : הרחבת עילות הביקורת. 2. מכל פקיד בעירייה בכל הנוגע של הביקורתואינו שונה , אדם בשירות ציבורי

בפסקי דין . אי סבירותאבל ניתן גם לבקר בשל , נשארות על כנן( ניגוד גמור, חוסר תום לב, חוסר יושר)הקודמות

".על-ש"יועמ"ש למרות רצונו לא להתערב הופך בפועל ל"ובפועל ביהמ, השתמשו בהלכה שנקבעה, מאוחרים יותר

ר הכהן "ד)מזרחי בנק ד "היא פס, בעתירות שבסופו של דבר נדחו" זרע את הזרעים"דוגמה נוספת שבה ברק : הערה

"(.אוביטר אחד גדול"ד בנק המזרחי "מכנה את פס

יורם שפטל. הימים היו ימי המעצר של איוון דמניוק. ש התערב"הפעם הראשונה שביהמ: ד בעניינו של יורם שפטל"פס

ש "זו הפעם הראשונה שביהמ. שהיה עורך דינו של דמניוק דרש להעלות לדין את העיתונאי נוח קליגר בגין סוב יודיצה

ש לא יתערב בעניינים של "ביהמ: באופן כללי". האם יש או אין עניין לציבור"זו התערבות ב. מחייב את היועץ להעמיד לדין

.באינטרס הציבורי או בנושא הסבירותאבל יכול להתערב כאשר מדובר , ראיות לכאורה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

55

:השופט בך אומר שיש שלושה סוגים של החלטות יועץ

במקרה זה תהיה . אין אפשרות טכנית ללמוד ולבדוק את תוכן הראיות. ש לא יתערב"ביהמ –אין ראיות לכאורה . 1

.אם בכלל, התערבות נדירה

:ייתכנו אחד משני מצבים: אם יש ראיות. 2

אבל האם יש כאן ', אין מחלוקת עובדתית לגבי יחסיו של ניצב ברלב עם א: דוגמה. מגבשות עבירההראיות אינן

ש במקרה זה יכול להחליט אם "ביהמ. האם מה שקרה הוא עבירה פלילית או לא, זו שאלה משפטית? עבירה

.ייםכי מדובר בהחלטה משפטית ולא בממצאים עובדת, ש בנושא זה היא נכונה או לא"החלטת היועמ

ועל כן , ש העליון שזו הכרעה ערכית"אומר ביהמ. קביעת האינטרס הציבורי הוא גמיש מאוד. אין עניין לציבור

.ימעיט להתערב בהחלטה הזו

מכיוון שאין לו אינטרס , ש"צריך גם במקרה זה לכבד את החלטת היועמ: ד שפטל הייתה דעת מיעוט של השופט אור"בפס

, ייתכן שהיינו מחליטים אחרת( אחד מהשופטים)ש "אם אחד מאיתנו היה יושב בכיסא היועמייתכן ש. והוא גורם מקצועי

.ולכן צריך להמשיך ולא להתערב, ש לא התערב"אבל זו הייתה החלטתו ועד היום ביהמ

אם יש חילוקי דעות אז זה , מן הסתם –( ד נוף"בפס)בגלל ההלכה של מתחם הסבירות , דעת המיעוט כאן חשובה מאוד

.יש התערבות: ולמרות זאת, כן נמצא בתוך מתחם הסבירותא

ש חריש לא הגיש כתב אישום "היועמ .ד גנור"פס: ד שבו בית המשפט התערב בצורה מאסיבית בפעם השניה"פס

, (מי זוכר כבר את וועדת בייסקי)חלוף הזמן , הבנקאים נענשו מספיק: אבל טענותיו היו, (רישמית)בשל חוסר עניין לציבור

ענישה : אלא יש לו תכלית, לא מנהלים הליך פלילי לשם ההליך: הנימוק העיקרי. בשל כך שלא רק הבנקאים היו אשמיםו

(. ובפרסום מסקנות הוועדה, מטרת ההתרעה הושגה בוועדת בייסקי)והתרעת עבריינים פוטנציאליים ( הם נענשו מספיק)

.שתי המטרות של ההליך הפלילי כבר הושגו

לא . ולא ישימו אותם בכלא בכל מקרה, לחייהם 70-כל ראשי המערכת הבנקאית הם אנשים בשנות ה: הנימוק האישי

.נסיבות אישיות של נאשם תופסות מקום בהחלטה. נשיג מטרה של ענישה אמיתית

השופט ברק בודק את העובדות . צ ואומר שההחלטה של חריש חורגת ממתחם הסבירות"ד גנור הגיש עתירה לבג"עו

:מתייחס לטענות הצדדים ומעלה שורה של שאלות משפטיות, ותהקשיח

בגלל המדיניות של הרחבת זכות , בעיה זו נפתרת בקלות –( הוא לא הנפגע הראשי)זכות העמידה של העותר .1

.העמידה

?ש יכול להתערב"האם ביהמ .2

?ש יתערב בפועל"האם ביהמ .3

של סקר דעת קהל , (תיאורי)זהו לא עניין דסקריפטיבי ":לציבוראין עניין "השופט ברק עושה ניתוח מבריק של נושא

:ברק מציב קריטריונים. וצריך לבדוק מה החוק קובע, נורמטיבי –אלא זה עניין ערכי , "נראה"או מה זה

כנראה שמחוקק התכוון שאלו הן , ככל שהעונש חמור יותר. בחוק הפלילי העבירות אינן שוות – חומרת העבירה

.עבירות הבנקאים הן עבירות חומרות מסוג פשע. מורותעבירות ח

לבין האינטרסים ( השלכה על עתיד חייו הפוליטיים של הנאשם, בריאות) איזון בין אינטרסים של הנאשם

(.מה ירוויח הציבור ומה יפסיד בשל הרשאה) הציבוריים

ותו לדיןיש יותר מקום להעמיד א, ככל שאדם נמצא במעמד רם יותר – נסיבות העבירה.

הבנקאים ביצעו את )לבין עבירה שחזרה ונשנתה , יש הבדל בין עבירה שנעשתה פעם אחת – תדירות העבירה

(.צחי הנגבי חזר על עדות השקר כמה פעמים: דוגמה נוספות מימינו אנו. ויסות המניות שוב ושוב

(.בגניבות רכ: למשל)יש מקום לא להתעלם ממנה , אם זו עבירה שכיחה – שכיחות

לעומת אדם שפעם ראשונה מועד, אדם שהוא פושע מועד – נסיבות החשוד.

מידת שיתוף הפעולה של החשוד.

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

56

אילו סנקציות אחרות הוטלו על החשוד.

אבל יש גם את , בפרשת ברלב יש אינטרס ברור של ניצב ברלב ושל הציבור: למשל. האינטרסים של הקורבן

.היקף עצום של נזק וקורבנות רביםיש : ד גנור"במקרה של פס. המתלוננת

.שאר השופטים הסכימו עם ברק. ברק מגיע מתוך שלל הנימוקים למסקנה שיש להעמיד לדין

.ואם ההחלטות נמצאות במתחם או לא, ש קובע את מתחם הסבירות"ביהמ

של עתירות למרות שהוגשו מספר גדול, ש"התערב בית המשפט מספר פעמים זעום בהחלטות היועמ 80-גם משנות ה

.באשמת אונס( מני מזוז)דעת מיעוט של בייניש שיש להתערב בעניין ההחלטה שלא להעמיד לדין את קצב : למשל

זכויות האדםבנצרות או באסלאם אין , ך"זה לא שבתנ. המושג שדיברו עליו בעבר היה מושג של חובות ומצוות. זהו מושג חדש יחסית

מושג הזכויות .פשוט שלא התייחסו לזה כאל זכויות אלא כאל חובות ומצוות, (חייםלא תרצח הוא הרי הזכות ל)זכויות

המהפכה הצרפתית והחוקה האמריקאית והיא התפיסה הדומיננטית בעולם , 18-מסוף המאה ה, התפתח בעולם החדש

.כ מתקשר לתפיסות ליברליות ודמוקרטיות"ובדר, המערבי

ברגע –גם אם אדם הגיע לארץ כעבריין )יש לו זכויות טבעיות , וא אדםבאשר ה, כל אדם? מה אומרות זכויות האדם

(.למשל, שהוא אדם יש לו זכות להיות מיוצג על ידי עורך דין

אבל התפיסה אומרת שבין אם זה כתוב בחוק ובין אם , חופש הביטוי או חופש הדת אינם כתובים בצורה מפורשת בחוק

.הן קיימות –לא

:של זכויות קבוצותי שת

הזכות : למשל. זכויות אלו הן זכויות שיש חובה להגן עליהן. אלו הן מרבית הזכויות –( חיוביות) זכויות פוזיטיביות

. לבריאות מתפרשת כחובה פוזיטיבית של הרשות לדאוג למימון של סל תרופות

"(.אין פוגעים בזכות זו")הן זכויות שלדוגמה יתפרשו בחוק כזכויות שאין לפגוע בהן זכויות נגטיביות

:סוגים של זכויות

(.לקניין וכדומה, לחירות, הזכות לחיים)זכויות טבעיות

(.הזכות לבחור ולהיבחר)אזרחיות , פוליטיות

(.לבריאות, הזכויות לחינוך)זכויות חברתיות

המקבילות . יה קייםבשיטות משפט עתיקות מונח זה כמעט ולא ה. זכויות האדם הם מונח יחסית חדש בעולם המשפט

.לא תרצח היא ביטוי מצווה של הזכות לחיים: למשל, בדת לזכויות האדם הן מצוות החובה

, מעבר משלטונות מונרכיים -ההתפתחות של מושגי זכויות אדם מקבילה להתפתחויות החברתיות והמשטריות

ההכרזה "ב. מוקרטי הוא עקרון השוויוןאחד העקרונות הבסיסיים של המשטר הד. דיקטטוריים ואוליגרכיים לדמוקרטיה

כל בני האדם : "במקראה נכתב 457' בעמ, (1948 -ם ב"נתקבלה על ידי עצרת האו" )לכל באי עולם בדבר זכויות האדם

.עקרון זה קיבל ביטוי במהפכה הצרפתית ובחוקה האמריקנית". נולדו שווים וזכויותיהם שוות

חופש ההתאגדות , חופש היצירה, חופש האמונה והדת, את השוויון" וחירותוכבוד האדם "י ברק יש לכלול במסגרת "עפ

, מכאן שקיימת הגבלה חוקתית על הכנסת. כל אלו הם ביטויים לכבוד האדם במדינה יהודית ודמוקרטית. וחופש הביטוי

.ש לפסול חוקים בגין פגיעה"וקיימת הסמכות לביהמ

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

57

זכויות סוגיכמו הזכות אזרחיותלצידן ניתן לדבר על זכויות . הזכות לחיים למשל –שייכות לכל אדם ה טבעיותניתן לדבר על זכויות

אלא זכויות שעל מנת לממש -אלו הן זכויות שלא ניתנות לכל אדם , כלכליות וחברתיותישנן זכויות . לבחור ולהיבחר

.ביטוח בריאות ממלכתי, חינוך חינם: לדוגמה. אותן המדינה צריכה להשקיע משאבים

.פעילה( / שלילית)או נגטיבית ( חיובית)פוזיטיבית : ההבדל המרכזי בין סוגי הזכויות הוא האם הזכות היא

החובה להפר את חירות : למשל. חלה חובה על המדינה להימנע מלהפריע ולהפר אותן – נגטיביותזכויות טבעיות הינן

(.מעקבים על שיחות סלולריות וכדומה)הפרט או את צנעת הפרט

להקים מוסדות , המדינה מחויבת בפעולה אקטיבית לממן את השירותים הרפואיים – פוזיטיביותזכויות בריאות הינן

.בריאות

המדינה : (זכות אקטיבית)במובן הפוזיטיבי . ה לזכותו לחיים של הפרטפריעמינה לא המד: הזכות לחיים במובן הנגטיבי

. צריכה להשקיע משאבים כדי להגן על חיינו

?מהו המקור הנורמטיבי של הזכות. 1

משפט חוקתי קובע את עקרונות המשטר : אבחנה נוספת שיש לעשות היא בדיקה מהו המקור הנורמטיבי של הזכות

.חוקים שונים שעוסקים בזכויות האדם אך לא חוקה בישראל ישנם(. במדינות מתוקנות)ועוסק בזכויות האדם , היסודיים

או , (חופש העיתונות, חופש הדת)וישנן זכויות המעוגנות בחוקים רגילים , בחוקי יסוד ישנן זכויות אדם המעוגנות

(.חופש הביטוי)שהשתרשו מתוך הפסיקה

הוא " חוק שוויון הזדמנויות בעבודה: "למשל, אך היא קיימת בחוקים הרגילים, גם הזכות לשוויון אינה מעוגנת בחוק יסוד

.וויוןחוק רגיל שמייצג את נורמת הזכות לש

קבע כי חופש הביטוי מעוגן בהכרזת " קול העם"אך השופט אגרנט בפסק דין , חופש הביטוי אינו מעוגן בחוק

על מנת שזכות תהיה מחייבת צריך שיהיה לה מקור .העצמאות וקיים מתוקף היות מדינת ישראל מדינה דמוקרטית

.דהפסיקה הכירה בחופש הביטוי זכות יסו(. חוק או כלל)נורמטיבי

ובחוקים הרגילים , אולם חופש הדת מוזכר בהכרזת העצמאות, "חופש הדת"אין חוקים שמשתמשים בביטוי –חופש הדת

איסור , חריגים בחוק איסור גידול חזיר, ימי המנוחה בפקודת סדרי שלטון ומשפט)ישנן הוראות המתייחסות לחופש הדת

(.כדומההפליה על רקע דתי בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה ו

עוצמתה של זכות. 2

האם היא מעוגנת בחוק יסוד או בחוק –עלינו לדעת את מקומה בפירמידת הנורמות , כדי לדעת מהי עוצמתה של זכות

ככל שהזכות (.אך חריגה מבחינת עוצמתה, חופש הביטוי הוא דוגמה לזכות שאינה שייכת לפירמידה)רגיל ואם בכלל

. היא חזקה יותר נמצאת במעלה פירמידת הנורמות

היה בחוק " כאילו"יש לו מעמד –למרות שאינו מעוגן בחוק יסוד אלא בחוקים רגילים , בית המשפט קבע שגם השוויון

.יסוד

היקף הזכות. 3

האם יכול העובד להגיד שיש כאן פגיעה בצנעת הפרט . נניח שבראיון עבודה המעביד שואל על מקומות העבודה הקודמים

, אם נאמר שהיקף הזכות הוא אבסולוטי יש טעם בסירוב של העובד(. שעבדתי קודם במקום זה או אחר לא רוצה לספר)

.בצנעת הפרט" פגיעה לכאורה"אך בפועל היקף הזכות במקרה זה מאפשר את ה

. מדוע הזכות לחינוך אינה חלה על לימודים גבוהים. היקף של הזכות לחינוך: דוגמה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

58

בחוק יסוד כבוד :רשימת המלאי של זכויות היסוד(. חוקי היסוד הם לא המקור היחיד)? מהו מקורם של זכויות היסוד

צנעת הפרט , הזכות לחירות, כבוד האדם, הזכות לשלמות הגוף, חופש התנועה, זכות לקניין, הזכות לחיים :האדם

.חופש העיסוק, ולהיבחר הזכות לבחור :ובחוקים נוספים

( אפילו בסוריה)בכל חוקה נורמאלית מינימאלית . ולא בכדי חוקת ישראל נחשבת בלתי שלמה, דלה אל הי"הרשימה הנ

.ובוודאי חסר בה נושאים של בריאות וחינוך. חופש הדת, חופש הביטוי והעיתונות, מדברת על שוויון

אם נתבונן בסעיף המדבר על הזכות לביטחון . בהכרזת האום קיימות זכויות רבות שאינן מנויות בחוק יסוד כבוד האדם

(.נגזרת של הזכות של כל אדם לשאת נשק: סיבה אפשרית)אישי לא מוזכרת בחקיקה

. הזכות לנישואין לא תוגבל מטעמי דת –כל איש ואישה שהגיעו לפרקם יכולים לבוא בברית הנישואין

וזה מעלה את , מדינת ישראל לא מקיימים את הענייןב. כל אדם יכול לבקש מקלט מרדיפות בארצות אחרות: ד"סעיף י

.התהיה האם מדינת ישראל היא מדינת דמוקרטית

כל מי ? מי קובע את הזכויות? או שניתן להוסיף אליה? ם היא רשימה סגורה"האם הרשימה שנמצאת בהכרזת האו

על סעיף מגילת זכויות של ההשלכה המשפטית היא האם ניתן להסתמך. שמתלבט בזכויות האדם מתלבט בשאלות אלו

ולכן הזכות לביטחון אישי יאפשר , הרי זכויות האדם הן זכויות ששייכות לכל אדם באשר הוא אדם? ם כדי לקבל נשק"האו

. לנו לקבל נשק

ם בתוך "מה מקומה של הכרזת האו. ניתן היה לומר שרק מה שכתוב בחוקה הוא מחייב, לו הייתה למדינת ישראל חוקה

י מדינה דמוקרטית ונותנת ביטוי לעקרונות "יכול לטעון אדם שבשל היות מ, באופן עקרוני. נורמות של ישראלפירמידת ה

ש יקבל "לא בטוח כלל שביהמ. כך גם הזכות לביטחון אישי, ובדיוק כפי שהזכות לחופש הביטוי מוכרת –הדמוקרטיה

ב שהיא "הזכות לחיים בארה: שאלה של השקפת עולםהיא בעצם " באיזה זכויות מכירים ובאיזה לא"השאלה . טענה שכזו

בישראל זה שונה " לא אכפת למדינה אם אתה חי במכונית או ברחוב, כל עוד אתה חי: "מדינה קפיטליסטית מתפרשת כך

.ויש דאגה שמקורה בסוציאליזם

.א תמיד קיימות בחוק מפורשאפילו הזכויות הבסיסיות ל. נוטים להבחין בין הזכויות הגרעיניות לבין הזכויות בפריפריה

השקפת העולם הערכית של השופט : בית המשפט נדרש בשאלה מהו היקף הזכות: קצבת הבטחת הכנסה

ש החזיר "ביהמ, בסופו של דבר בפועל)שקלים 4000שקלים או 1000תענה על השאלה האם לתת קצבה של

(.את ההחלטה לממשלה

לא מדובר בצורך בריאותי שאלת ההפלות זוהי שאלה חוקתית כאשר , ב"גם אצלנו וגם בארה: שאלת ההפלות

, (האישה על גופה)לזכות של חירות , (של העובר)זוהי שאלה שנוגעת לזכות לחיים . ב דנים בה כל הזמן"שבארה

זוהי דוגמה . התשובות לשאלות תהיינה לכאן או לכאן בין שופטים ליברליים לשופטים שמרניים. ולחופש הדת

.ה של השקפות עולםנוספת להשפע

. כמעט תמיד ישנה התנגשות בין זכויות". מחוץ למעגל"כל חברה קובעת לעצמה אילו מהזכויות קיימות ואילו נמצאות

כל פעולה שנועדה להגן על : למשל. אין זכות שהיא מוחלטת)אינה מוחלטת , הזכות לחיים, אפילו הזכות הבסיסית ביותר

עוצמה והיקף (. פוגעים בזכות לחיים בזמן מלחמה כדי להגן על זכויות אחרות. לחיים שלום הציבור תדרוש בפגיעה בזכות

.של זכות אחת תקבע האם היא תגבר על זכות אחרת במקרה של התנגשות

הזכות שטוענים לה התושבים בשדרות עומדת . התושבים באו בשם הזכות לחיים. בסוגיית מיגון תושבי שדרות: למשל

לא זכאי , מדוע תושב באזור המרכז שגר במיקום של פשע)וע תושב במקום אחר לא זכאי למיגון מד. בסתירה לשוויון

פגעתי בזכות , ברגע שמשקיעים כסף במיגון שדרות. התקציב הוא מוגבל? במה עוד זה מתנגש(. ?מהמדינה" פלדלת"ל

איזון בין "מילת המפתח היא (. שיםהתקציב עלול לרדת מסיוע לקשי: למשל)כי אין תקציב לממן את הכל , של ציבור אחר

?לאיזו זכות ניתן יותר משקל". הזכויות

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

59

הפגיעה בזכויות האדם

בחוק יסוד כבוד 8סעיף - פסקת ההגבלה: למשל. בתנאים מסוימים ניתן לפגוע בזכויות. שום זכות היא לא זכות מוחלטת

:ולכן מציג את התנאים המקדמיים, בזכותהמחוקק מכיר בכך שלעיתים יהיו מצבים שירצו לפגוע . האדם וחירותו

שמתירה למשטרה לעקוב אחרי הטלפונים , למשל, לא מספיק ששר יוציא תקנה. הפגיעה תעשה מכוחו של חוק .1

.זה צריך להיות מעוגן בחוק של הכנסת –אם רוצים שזה יקרה . הסלולאריים שלנו

אך בגדול זוהי שאלה , לק מהערכיםמגילת העצמאות מבטאת ח. חוק שהולם את ערכיה של מדינת ישראל .2

.שנתונה לפרשנות

" שלום"על מנת לשמור על ? מהי מטרת החוק שמונע מאדם לגור במקום מסוים: למשל. שנועד לתכלית ראויה .3

.המקום

.במידה שאינה עולה על הנדרש .4

ההלכה אומרת שגם . ן לפגועגם זכויות שאינן מנויות בחוק היסוד אי –" אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה: "הערה

.עבור זכויות כגון הזכות לשוויון ניתן להחיל את ארבעת המבחנים לבחינת הפגיעה

במידה שאינה עולה על הנדרש

ישנם .עקרון המידתיות הוא נושא נרחב. תחום הענישה למשל: עניין המידתיות יש לו השלכות לכל תחומי המשפט

:ונמצאים בעשרות פסקי דין( אהרון ברק) אשר קבעה הפסיקה, שלושה מבחני משנה

מבחן הזיקה . 1

דוגמה . ,גדר ההפרדה פוגעת בחופש התנועה: למשל. התכלית הראויה לבין האמצעי הננקט, צריך זיקה בין המטרה

לא מודיעים לחשוד עצמו : כשמדובר במעצר מנהלי הפגיעה גדולה שבעתיים לעומת מעצר רגיל -נוספת היא מעצר מנהלי

אלא רק בעקבות חשדות , קרים מסוימים ללא הוכחותהמעצר הוא במ. לא מודיעים למשפחה שהוא עצור, במה הוא חשוד

זה .עוצרים אדם בהליך שהוא אנטי דמוקרטי בעליל. אבל לא רוצים לחשוף את מקור ההוכחה, או שקיימות הוכחות –

.ונעשה במקרים קיצוניים, מעוגן בחוק

המעצר של : כמובן שיש זיקה(. מעצר)מקיים זיקה לאמצעי , (הגנה על בטחון המדינה)יש לבחון האם תכלית המעצר

אם עצרו את בנו של האדם או חייבו אותו לשלם קנס : דוגמאות שבהם אין זיקה. אותו האדם מונע ממנו לבצע את הפיגוע

.מאוד גדול

הרי יש כאן פגיעה בחופש התנועה וגם בחופש –( בטחון המדינה)לתכלית ( האמצעי)האם קיימת זיקה בין גדר ההפרדה

אז , אם מחר בבוקר יתברר שלמרות הגדר יש פיגועים (.ין אפשרות לאדם להגיע מכפרו לשדה שהוא מעבדכי א)העיסוק

.אין זיקה

הבעיה הייתה שאחרי עשרות . היו צריכים להוכיח את הזיקה(. כגורם הרתעה למחבל העתידי)הריסת בתים של מחבלים

ל "צה –ולעיתים אף עושה את הפעולה ההפוכה התברר שגורם ההרתעה לא היה משמעותי , שנים שבהם הרסו בתים

בית (.וזה מעודד טרור ולא מונע, המחבל הופך שאהיד, המשפחה נמצאת בכותרות)ערך מחקרים ומצא שאכן כך הדבר

למרות התדמית של בית )ל מבקש "המשפט הישראלי הצדיק פעם אחר פעם הריסת בתים או דברים אחרים אשר צה

"(.נוהל שכן"פרט ל. כמעט כל דברל "הוא מאשר לצה, המשפט

(. בטחון המדינה)למטרה ( סגירת העיון)קול העם היא דוגמה מצוינת שבה לא הצליחו להוכיח את הזיקה בין האמצעי

.אולם לא הייתה זיקה, (פקודת העיתונות)האמצעי נעשה דרך חוק . הפגיעה היא בחופש הביטוי ובחופש העיסוק

ליתאחלופה פוגענית מינימ. 2

: אפשרות אחת היא להוציאו להורג וקיימות אפשרויות נוספות כגון. רוצים להגן על בטחון המדינה. נחזור לדוגמת המחבל

אזיק , מעצר: בדוגמה של פדופיל ישנן מספר חלופות שונות שכולן ישמרו על שלום הציבור. מעצר, אזיק אלקטרוני

.'אלקטרוני וכו

.החלופה הכי פחות פוגעניתיש לבחור את , כאשר יש כמה חלופות

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

60

מבחן המידתיות במובן הצר. 3

גם שכבר בחרנו את החלופה . אפשר להכניסו לכלא לשנה או לעשר. נניח שבחרנו להכניס לכלא את העבריין

.בתוך אותה החלופה צריך ליישם אותה בצורה מידתית כך שהיא תהיה פוגענית בצורה מינימאלית, המינימאלית

: ת שלושת המבחניםגדר ההפרדה מבחינ

קיימת זיקה. עובדת קיומה של הגדר הפחית את הפיגועים.

או גדר שלא תהיה הרמטית, יכלו להציב חיילים לכל האורך. כן? האם יש חלופה פוגענית אחרת .

אבל ניתן , גם אם חייבים את הגדר. מבחן המידתיות במובן הצר מדבר על המיקום של הגדר, גם שנבחרה הגדר

.ת השדות בתוך הגדר על מנת למזער את הפגיעהלכלול א

(.ל יש עתירות רבות נגד הגדר"בשל הנ)

.התועלת של הכלל לעומת הפגיעה בפרטמהי ( לאחר שנבחרה החלופה), מבחן המידתיות במובן הצר בודקת

. תוכנית ההתנתקות הייתה בחוק ראשי של הכנסת: הערה

חופש הביטוינגזרת ) ביטויים מאחריםעצמו וכן הזכות לקלוט מידע ו הזכות לבטא את? מהו חופש הביטוי. זכות בסיסית של האדם

(.שהיא חלק מחופש הביטוי" זכות הציבור לדעת"מ

הגעה : לדוגמה. לבוש או תסרוקת, "אצבע משולשת" / "פנטומימה"תנועה : במעשה, חופש הביטוי יכול להתבטא בדיבור

חופש הביטוי . כ שצבע את שערו לכתום בוהק במחאה על תוכנית ההתנתקות"ח –כפכפים או אקט של הפגנה לכיתה עם

(.אינטרנט, הצגה, ציור: במדיומים שונים, בצורות שונות)או בחופש ביטוי אומנותי , יכול להתבטא גם בשתיקה

זוהי חקיקה : הפתרון. תכשיט זה או אחר מחייב את החיילים לקצץ שיערם או לענוד –צבא פוגע בחופש הביטוי : הערה

שאלה שנראית . האם יש מידתיות, אך האם יש זיקה –תכליתה הראויה היא לשמר את המשמעת הצבאית , ראשית

.לא נכנס לזה –בעניין גילוח השיער יש כאן גם פגיעה בשוויון בין נשים לגברים ". בשר"אך יש לה , שאלה שולית

?ש כציפור הנפש של הדמוקרטיה"מדוע הוגדר על ידי ביהמ ?שובמדוע חופש הביטוי כל כך ח

האדם עומד : הערה. )זכות טבעית בסיסית של האדם. של האדם העצמיחופש הביטוי הוא חלק מהמימוש .1

(.בניגוד לתפיסות ישנות ששמות את החברה במרכז, במרכז כמו התפיסות הליברליות

ולבטא את המידע שמאפשר , הזכות לקלוט מידע. לחילופי שלטוןאחד מעקרונות הדמוקרטיה היא האפשרות .2

.לאזרח לבצע חליפת דעות על מנת לדעת אם לשמר או להחליף את השלטון

שהוזכר בסעיף , הזכות לבחור ולהיבחר: חלק מתפיסת חופש הביטוי אומרת שהיא אמצעי למימוש זכויות אחרות .3

.הזכות לשמור על שם טוב ועוד, הקודם

ל עומד "הנימוק הנ .להתברר האמתשבאמצעותו תוכל " שוק דעות"חופש הביטוי נתפס כ, ל העםד קו"בפס .4

.בראש כל הנימוקים

.הדיבור הוא מה שמבדיל את האדם מהחיות -" ויהי האדם לנפש חיה: "בהקשר לבריאת העולם, ך"בתנ .5

את : יטוי יהיה חריף יותרהב –גם כאשר מדובר בביטויים מאוד פוגעניים , החשש שאם נמנע מאנשים להתבטא .6

.האנרגיות השליליות יצאו באמצעים אחרים

ולמרות שהיותו , מצוין שבסרט ישנם שקרים" נין'נין ג'ג"בעניין הסרט ,המועצה לביקורת סרטים' בכרי נ 316/03צ "בבג

האם זה תורם . כן –אם מדובר על מימוש עצמי ? האם לאפשר הקרנתו. ומגמתו ברורה, דוקומנטארי" מעין"מוגדר כסרט

.וייתכן שפרסום השקרים תוכל לשמש בהגעה אל האמת, מדובר בשקרים? לדמוקרטיה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

61

". אפרים חוזר לצבא"בעניין . המועצה לביקורת סרטים' צ לאור נ"בג

רצינית , נוסחת האיזון הראויה היא כי חופש הביטוי נסוג רק מקום שהפגיעה בסדר הציבורי היא קשה: העתירה התקבלה

כי האיסור על הצגת המחזה הוא האמצעי האחרון שיש לנקוט נוכח התגבשותה הקרובה לוודאי של סכנה , מכאן. חמורהו

.ויש להקדים לו אמצעים קיצוניים פחות כגון הגבלת גיל והשמטת קטעים, חמורה

צומצם הבא לצפות רק במקרים יוצאי דופן ניתן לקבוע כי הצגתו של מחזה המיועד לקהל מ –מבחן הוודאות הקרובה

.תגרור אחריה וודאות קרובה של פגיעה בסדר הציבורי, במחזה מיוזמתו

זכות ומכאן נגזרת , וגם לקלוט מידע, חופש הביטוי הוא הזכות להתבטא ?האם משפטו של קצב יערך בדלתיים פתוחות

.הציבור לדעת

שמו הטוב של , (של המתלוננות)מול צנעת הפרט פומביות הדיון , זכות הציבור לדעת וחופש העיתונות –דלתיים סגורות

בדלתיים פתוחות גם שופט יכול להיות מושפע ממצלמות -יעילות ההליך השיפוטי )הנאשם והצורך בניהול משפט ראוי

(.ובוודאי העדים, טלוויזיה

סגירת . ת באופן מוחלטלנסות לא לפגוע באף אחת מהזכויו. יש לאזן בין הזכויות והאינטרסים –היא איזון " מילת הקסם"

לכן החוק מאפשר . ש לחלוטין או פתיחתם לחלוטין הייתה פוגעת לחלוטין באיזון בין הצדדים שהוזכרו לעיל"שערי ביהמ

(.ישנם חריגים)אבל לא לחלוטין , לסגור את הדלתות

החקיקה . עולה על הנדרשלתכלית ראויה ובמידה שאינה , בצורה מידתית, זה צריך להיות מעוגן בחוק, אם פוגעים בזכות

.ישנם מיקרים נוספים: הערה. הדיון יתקיים בדלתיים סגורות( חריג)הראשית טוענת שכאשר מדובר בעבירות מין

:ניישם את שלושת מבחני המשנה

? לבין התכלית( סגירת הדלתות ומניעת התקשורת במשפט)האם יש קשר בין האמצעי –זיקה בין התכלית לאמצעי . 1

.יש זיקה ישירהבוודאי ש

: למשל)עדות תחת מעטה : חלופה אחרת. דלתיים סגורות: חלופה אחת –החלופה שפוגעת בצורה המינימאלית . 2

'' נ בישראל הדין עורכי לשכת 1548/07 צ"בגעניין זה נדון ב .וידאו קונפרנס, פרגוד(: במקרה של פושע שמעיד נגד חבריו

(.וידיאו ועידת באמצעות חקירה - חזותית היוועדות חוק לביטולעתירה ) פנים לבטחון השר

אומרים שהכלים של השופט האם . או על ידי טשטוש של קול, יש דיון מעניין בעניין שפיטה של מאחורי פרגוד: הערה

רק : גם לזה יש פתרון(. ? האם שופט עיוור יכול לשפוט: יש סוגיה שדיברו עליה)הוא צריך לראות אותו –להאמין לעד

פרסום סלקטיבי ללא חשיפת פרטים . צו איסור פרסום: חלופה שלישית. השופט יראה וישמע את העד ללא הסתרה

.מזהים

אפשר לבחור אם לפרסם חלק זה או חלק , גם אם מחליטים לערוך את המשפט בדלתיים סגורות: מידתיות במובן הצר. 3

. מפסק הדין

לאחר שהוחלט שלא לפרסם , לחילופין, ש ואמרו שהחלופה שנבחרה אינה עומדת במבחן השני"פנו לביהמ: בעניין קצב

זה מונע פגיעה : ש אפשר לפרסם חלק מהעדויות לאחר העדות"ביהמ .זה אינו עומד במבחן המידתיות במובן הצר –כלום

.ה בצנעת הפרט של המתלוננותזה מונע פגיע, ומכיוון שמפרסמים ללא שמות, בהליך המשפטי

כדי שנוכל לעשות זאת צריך . ניתן לערער עליו, כל פסד דין שיינתן ":הצדק צריך לא רק להיעשות אלא גם להיראות"

.הציבור ידע מדוע בית המשפט פסק כפי שפסק –לפרסם את העדויות

? "שחקנים"מי הם ה". מי"הזוהי שאלת ? הנאשםהאם צנעת הפרט של המתלוננות שוות ערך לצנעת הפרט של

של )משפחות , "(סלב", פוליטיקאי –" איש ציבור"או אדם שהוא , אדם אנונימי)הנאשם , הציבור, קורבנות/ מתלוננות

(.של הנאשם, המתלוננות

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

62

ולכן אולי בשל זה צריך להעדיף לאפשר לו לנהל את המשפט בדלתיים , הפגיעה באנשים מפורסמים קשה יותר מצד אחד

"(.מבחן בוזגלו)"הוא המודל של החברה : ומצד שני, תסגורו

המשפטי היועץ הורה 1976 בשנת .לשון למטבע והפך, המשפט עולם מתחומי שהתפשט מונח הוא בוזגלו מבחן

מרכזי פעיל, ידלין. ידלין כפרשת לימים שנודע במה ידלין אשר נגד פלילית בחקירה לפתוח, ברק אהרן, דאז לממשלה

. חולים קופת מרכז ר"כיו הקודם תפקידו במסגרת שוחד וקבלת בגנבה נחשד, ישראל בנק לנגיד להתמנות שעמד י"במפא

.מאסר שנות לחמש ונידון הורשע הוא

". בוזגלו כדין - ידלין דין: "ברק אמר, להחלטה בהתייחסו. ימים באותם ואמיץ נחוש צעד הייתה ברק של זו החלטה

אשכנזים - כחזק שנתפס מי בין, ימים לאותם ובהתאמה, לחלש החזק בין החוק בפני הבדל שאין הייתה המשמעות

.המזרחים ובעיקר החדשות העליות בני - החלש לעומת ותיקים

לנושאים לקמוס נייר כמעין ושימש שלטונית לשחיתות שנגעה המקורית ממשמעותו הועתק בוזגלו מבחן, למעשה

חינוך, כלכלה כמו נושאים של רחבה בשורה תרבותי מבחן לכלי הפך בוזגלו מבחן. בישראל עדתי-הבין לשסע הקשורים

להיות אמור שלא ראייה מתוך, אלו עדתיות קבוצות שתי של הישגיהן השוואת ידי על למעשה נערך המבחן. ועוד תקשורת

.הבדל ביניהן

, מבוססים לא חשדות סמך על ציבור איש של לרדיפה המתייחס, ההפוך בוזגלו מבחן המונח גם התפתח השנים עם

איש שביצע עבירה על דרקוני דין גזר למתן מתייחס גם זה מבחן. השורה מן אדם כנגד חקירה פתיחת מצדיקים היו שלא

מנהלי, פוליטיקאים) ציבור אישי האשמת של המקרים התרבות לנוכח .יותר קל דין גזר יקבל השורה מן אדם בעוד, ציבור

" בוזגלו מבחן" כמה עד ספק יש כי הטענה עלתה, אישי רווח הפקת לשם מעמדם בניצול( בכירים מדינה פקידי, חברות

.משפטית מבחינה בתוקף להיות ממשיך

זה היה הנימוק שלו מדוע לא להעמיד את ". זה כאילו שמעמידים את כל המדינה לדין, אם מעמידים את הנשיא: "מני מזוז

.קצב לדין

שהיא ) והתקשורתהשופטים והעדים , מתלוננות פוטנציאליות עתידיות? "מי"מהם הגורמים הנוספים הנכנסים בשאלת ה

, פגיעה בחופש העיסוק של העיתונאי)העבודה של העיתונאי היא לדווח , התפקיד –( בעלת תפקיד חשוב בדמוקרטיה

(.ל"בחופש הקניין של המו

השאלה שנשאלת מכאן היא מהי עוצמת הזכות כנגזרת של עוצמת האינטרס . חרכל אחד מהגורמים הוא בעל אינטרס א

.של כל אחד מהגורמים

היום יש . או לפרסם חלקים, לפרסם את פסקי הדין ללא שמות: האיזון בין פומביות הדיון לבין שמירה על צנעת הפרט

.הוא לעיני כל באינטרנט –ד "פסדקות אחרי פרסום ה 5, לשנות את הכתיבה ולזכור שבימינו, הנחיות לשופטים

ישנם אפילו תיקים של מלחמת העצמאות . לא פורסם במלואו( שנה אחרי 40)עד היום –ח ועדת אגרנט "דו: דוגמה

.חוקרי היסטוריה פונים לבית המשפט. שנשארים חסויים

זה ', תבה עליך משהו בכיתה גאם המורה כ: למשל. לקחת מידע שמצוי ברשויות ולעיין בו": חוק חופש המידע"היום קיים

אדם לא יכול היה , עד לפני כמה שנים. והיה יכול לפגוע בו אפילו בקבלה למקום עבודה, היה מתגלגל עם התיק האישי

החוק עיגן –היום יש זכות לכל אדם לקחת את הרישום הפלילי שלו . אותו דבר נכון לגבי רישום פלילי. האישילעיין בתיקו

".לדעת זכות הציבור"את

אבל האם יוכל , אפשר לבקש תעודת יושר. רוצים לדעת אם לעובד יש רישום פלילי, אנחנו כמעסיק? האם להיפך נכון

התנגשות בין . עיתונאי רוצה לבדוק אם מועמד יש לו עבר פלילי: דוגמה נוספת? מעסיק לבדוק את התיקים הפליליים

.גם במקרים אלו יש ליצור איזון. הפרט של המועמדובין צנעת ( זכות הציבור לדעת)אינטרס של הבוחר

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

63

מחשב חיבור י"ע הפרטיות הגנת בחוק פגיעהאיזון ה משרד הפנים' האגודה לזכויות האזרח בישראל נ 8070/98צ "בג

.מסחריים ולבנקים שונים ממשלה למשרדי הפנים משרד של התושבים מרשם

או נאמר , אם יירשם במגירה, אותו הביטוי בדיוק. הביטוי לעוצמתכאשר מדברים על חופש הביטוי צריך להתייחס גם

.לעוצמה יש רלוונטיות להחלטה אם מגבילים את חופש הביטוי או לא. בכיתה לעומת אם ייאמר בטלוויזיה או ברדיו

כים בדר" יצא"זה , והחשש שאם לא יאפשרו ביטוי מילולי, המימוש העצמי: הרציונל באפשור חופש הביטוי: תזכורת

.אחרות

בשל החסינות , כ גדול יותר מאדם רגיל"חופש הביטוי של ח. כאשר מדובר בחבר כנסת .חופש הביטוי של נבחר ציבור

לא –ל לגבי ביטויים של עיתונאים "כנ". לשון הרע"זה לא ייחשב , כ אחר"כ אומר דברים קשים על ח"אם ח. המהותית שלו

. יעמידו עיתונאים לדין על לשון הרע

המשטרה חייבת (. זו עבירה פלילית של עובד הציבור)פתאום מתחילים להתפרסם פרטים חסויים , בעיצומה של חקירה

מהו ( שותף לדבר העבירה)לשאול את העיתונאי , "(תפתח בחקירה –נודע למשטרה : "פ"חסד)לחקור את ההדלפות

העיתונאי )גם יש חיסיון על המקורות העיתונאים ו, המשטרה עושה את זה לעיתים מאוד נדירות: בפועל. מקור ההדלפות

(.ישמור על זכות השתיקה

אבל פעם אחת , הביטוי הוא אותו הביטוי. איש דת התבטא בצורה מסיתה וגזענית .סוגיית חופש הביטוי של אנשי דת

ולכן " שבוי"הוא אומר את זה מול ציבור , כאשר עומד מנהיג דת. ופעם אחת רב עירוני, פעם אחת פוליטיקאי, אדם פרטי

יש גם , ה יותר בציבורמול הפגיעה הקשה הרב. משפיעה מאוד על עוצמת הביטוי( מהו תפקידו, מי האדם" )מיהות"ה

.פגיעה הרבה יותר קשה ברב עצמו

מה . חופש הביטוי והגנה על שלום הציבור, יש כאן התנגשויות בין חופש הדת –בעניין פסיקות הלכה פוגעניות של הרב

דרך לא ניסיון למצוא את ה –ולכן האיזון יהיה איזון אופקי , כל הערכים נמצאים באותה קומה בפירמידת הנורמות? גובר

לא "להגיד )יש הבדל בעוצמה גם אם הדברים נאמרו בצורה חיובית או שלילית . על אף אחת הזכויות מוחלטלפגוע באופן

יש " נין'נין ג'ג"בעניין הסרט )לשנות את העיתוי של פרסום הדברים , ..."(להשכיר רק ל"או להגיד " להשכיר לתאילנדים

(.יתוי אחראו בע, שוני בין פרסום הסרט בעת מלחמה

האיזון

המחוקק הוא זה שעושה את . בחוקאבל לעיתים האיזון נעשה , (נין'נין ג'ד ג"פס, ד לאור"פס)האיזון נעשה בבית המשפט

:דוגמאות. ישנם מאות סעיפים בחוק. האיזון

ר החוק עצמו בפקודת העיתונות נותן סמכות לש. חופש הביטוי מול יחסי החוץ של המדינה: ד קול העם"בפס

החוק (. 88סעיף : דוגמה. במקראה 191' עמ, "צנזורה" –תקנות ההגנה בשעת חירום )לעשות צנזורה ביטחונית

.עצמו מגביל כאן את חופש הביטוי

האיסור לפרסם דיונים בדלתיים סגורות קבוע בחוק.

ומשקאות או הגבלת גודל וכמות הפרסומים בנושא סיגריות, והאזהרה על הסיגריות, הצנזורה על סרטים

(.המדינה מגבילה את חופש הביטוי של החברות ושל המפרסם)אלכוהוליים

חוק איסור הכחשת השואה.

ואז לדון בזכויות השונות , לאתר את החקיקה הרלוונטית)יש לבדוק את העובדות ואז את המסגרת המשפטית , בכל סוגיה

(.מבחינת הפסיקה

, פוליטי: סוגים. ולא כל הסוגים שווים בעוצמה ובמהות –על סוגים שונים מדברים , גם כשמדברים על חופש ביטוי: הערה

יותר במסגרת חופש , לא תמיד מה שיותר במסגרת חופש הביטוי הפוליטי(. ?האם מותר לעשות הכל)פרסומי , אומנותי

(. י עצמםלמרות שהם עומדים גם בפנ, וחופש הדת הם חלק מחופש הביטוי, גם חופש ההתאגדות)הביטוי הפרסומי

לא כל קרקורי בטן נהנים : "חשין"(. לך תצטיין: "הסלוגן) "קידום"ד בעניין חברת "פס :של חופש הביטוי" עוצמה"דוגמה ל

". מחופש הביטוי

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

64

מניעה מוקדמת לעומת מעשה לאחר מעשה

.או תביעה לאחר מעשה, מניעה מוקדמת היא למשל למנוע הפצה לפני שהסרט יוצא

איסור בדיעבד הוא לא מניעה מוחלטת של חופש . הפגיעה בחופש הביטוי היא חמורה יותר, לפני ככל שהמניעה נעשית

והמגמה היא לנסות כמה , הם המקרים הנדירים והם פגיעה קשה בחופש הביטוי, המקרים בהם אוסרים מראש. הביטוי

אבל –שאפשר לפרסם , בני נוערבחוק כתוב לגבי פרסום מוצרי אלכוהול ל: למשל(. ב"כמו בארה)שפחות למנוע מראש

.מי שיפרסם יועמד לדין

: חופש הביטוי כולל הרבה מאוד תת זכויות

פרסומי, אומנותי, פוליטי.

הפגנה ותהלוכה, חופש אסיפה.

חופש ההתאגדות

חופש דת

ת ההגבלה הכללים של פסק. בחופש הביטוי" נוגסים"ישנם זכויות ואינטרסים ש. גם חופש הביטוי איננו זכות מוחלטת

:ארבעת התנאים המאפשרים פגיעה הם. גם על חופש הביטוי –חלים על פי הפסיקה , בחוק יסוד כבוד האדם

חוק( מעוגן ב) .1

ערכיה של מדינת ישראל .2

תכלית ראויה .3

:שלושת מבחני המידתיות. מידתיות .4

(בין האמצעי לתכלית)מבחן הזיקה .1

חלופה פוגענית פחות .2

מידתיות במובן הצר .3

הוא מלין על כך בתואנה שמכיוון . מרדכי ואנונו לא מורשה להתראיין לרשתות זרות: דוגמה. בטחון המדינה: האינטרס

.אין זיקה בין האמצעי לתכלית –וכבר נחשף , שמדובר במשהו שהיה בעבר

שאלה משפטית . ך דיןולכל אדם שעומד לדין זכאי להיות מיוצג על ידי עור, הזכות להליך ראוי היא זכות חוקתית: הערה)

(?האם כל אדם זכאי להיות מיוצג בחינם: שעולה

היא לא , ל"מדוע למרות שהוציאה חומר מסווג ממחשבי צה: אנו נדרשים להגן על ענת קם. בעניין ענת קם: דוגמה

, נימצד ש)הם בכלל לא סודיים 800, המסמכים שהוציאה 1000ייתכן שמתוך . תחילה יש לבדוק את העובדות? אשמה

, היא לא פרסמה: עניין שני(. הוצאת מסמכים מרשות ציבורית: החוק הפלילי קובע שעצם הוצאת המסמכים היא עבירה

.העבירה את זה לעיתונאי" רק"היא

נוכל לטעון שמעצר , כסנגורים. היא עדיין לא הורשעה, פגיעה בחירות ובחופש התנועה שלה. ענת קם נמצאת במעצר בית

או , או להעביר חומר שעדיין ברשותה, ניתן לאסור עליה לדבר עם אנשים מסוימים)ה בין האמצעי לתכלית הבית אין לו זיק

(.חלופה פוגענית פחות –להשתמש במחשב

ענת קם טוענת שעל מנת . צ"המסמכים שפורסמו מראים כיצד המדינה מפרה צווים של בג. זכות הציבור לדעת: טענה

.ריך לפעול בצורה ראויהל צ"צה, להגן על בטחון המדינה

הצנזורה מנעה –כתב בשם יעקב ארז רצה לפרסם את העובדה שהסורים מזיזים כוחות : נזכיר את מלחמת יום הכיפורים

".עם המכנסיים למטה"ל נתפס "וייתכן שדווקא הפרסום היה מונע מצב שבו צה, את הפרסום

למרות שזה לכאורה פוגע , אבל כיום –ונע פרסום בעבר ל היה מ"צה, כאשר מדובר בתאונות וברשלנות: ל"בעניין צה

.ומונע את התאונה הבאה –אבל זה גורם לתיקון הפגמים והעוולות , ל"בתדמית צה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

65

שכפוף –העברתי את החומר לעיתונאי ישראלי שרוצה לפרסם את החומר בתוך הארץ : טענת הגנה נוספת של ענת קם

(.ל"הייתי מוסרת את זה לעיתונאי בחו, וע בביטחון המדינהאילו הייתי רוצה לפג)לצנזורה בכל מקרה

אסיפהה, התהלוכה, חופש ההפגנהמצעד , תנו לחיות לחיות) הפגנה יכולה על רקע פוליטי או על רקע אישי(. ואף עצמאית)הזכות להפגין היא זכות בסיסית

חופש . המפגינים חוסמים את הכביש הפגנה בה: התנגשות בין חופש הביטוי לחופש התנועהוהיא יוצרת , (הגאווה

אלא , זוהי אינה זכות חוקתית –" רגשות הציבור"הפגנה גם פוגעת ב. התנועה היא זכות חוקתית שמעוגנת בחוק יסוד

.אינטרס

: התנגשויות נוספות

פגיעה בזכות הקניין –הפגנה ברחוב שבו חנויות , עובדים המפגינים בשער המפעל.

או בצנעת הפרט, (ה בגופו של אדםיעפג)סכנה לשלום הציבור.

ד השכנים אח –עובדיה יוסף שהחליטו להפגין מול ביתו ד בעניין הרב"פסירושלים הוא מחוז מפקד' נ דיין 2481/93 ץ"בג

.עתר על כך

ננסה לייצג. זהב וברדנשטיין עוסקים במצעד הגאווה-פסקי הדין משי. ד ברדנשטיין בעניין מצעד הגאווה"פס: דוגמה

.ד ברנשטיין שמצעד הגאווה חוסם את ההגעה לבת המצווה של בתו"את עו

10000צפויים להשתתף במצעד , ברחוב המלך דוד בירושלים 16:00-22:00-מצעד הגאווה יהיה ביום שלישי מ :העובדות

. באחד מבתי המלון תתקיים בת המצווה של מר ברדנשטיין. חנויות, לאורך הרחוב יש מלונות. איש

האורחים , האירוע/ בעלי השמחה , לסבית ככלל-והקהילה ההומו, המפגינים בפרט ?הפעילים באירוע" השחקנים"ם מיה

, משטרה, וכל העסקים הנמצאים ברחוב( עובדיו וספקיו)בעלי המלון , (הדיירים, הלקוחות שרוצים לקנות ברחוב)באירוע

(. שעצם קיום ההפגנה פוגעת ברגשותיהם)אנשי הדת

: מסגרת הנורמטיביתהצבת ה

חוק הגנת הפרטיות, (הזכות לפרטיות, חופש התנועה)כבוד האדם וחירותו.

צריך לקבל רישיון –למרות שזוהי זכות בסיסית בדמוקרטיה . בה מוסדר נושא ההפגנות)פקודת המשטרה

(.נושא ההפגנות אינו הפקר. להפגין

ם למעשי ההפגנהאיסורים פליליים שעשויים להיות קשורי. חוק העונשין.

חוק . יש מגבלות מסוימות על היכולת להפגין, על פי פקודת המשטרה: חוק. פסקת ההגבלה? כיצד נבצע את האיזון :איזון

.אחר מאפשר למפקח על התעבורה או למשטרה לסגור רחובות מסוימים

: לדוגמה)בהשקפת עולם תכלית ראויה היא לא מתמטיקה והיא כרוכה ? האם התכלית היא ראויה. החוק לא מספיק

האם ? שנות מאסר לקצב 10אולם מה לגבי הפגנה למען מתן עונש של , הפגנה למען גלעד שליט אינה שנויה במחלוקת

(. ויהיו כאלו שיטענו שמדובר כאן בהתערבות שאינה ראויה בהליך המשפטי, יהיו כאלו שיטענו שכן? יש כאן תכלית ראויה

.ההפגנה היא תכלית ראויה הזכות היא זכות דמוקרטית ועצם

והגבלת כמות המפגינים לפגיעה בשלום , (סגירת הכביש)קיימת זיקה בין הפגיעה בחופש התנועה : מבחני המידתיות

אלא רק למשך , בלילה 10:00עד 16:00לא משעה )להגביל את השעות , ניתן לשנות מועד: בהקשר של חלופות. הציבור

לאפשר להפגין על ידי הפגנה , מספר משתתפים, (ולא רחוב ראשי ומלא חנויות – גן סאקר)לשנות את המיקום , (שעה

. פוגעים בחופש הביטוי ובחופש ההפגנה, ככל שמגבילים יותר ויותר את ההפגנה. ולא כתהלוכה, שהיא במקום אחד

".רעש"עם יותר משתתפים ויותר , האפקט של ההפגנה חזק יותר ככל שההפגנה תהיה בשעות שיא

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

66

( מפקד משטרת המחוז)ז "כאשר הממ: 84סעיף . דת המשטרה ישנם סעיפים המדברים על נושא ההפגנהבפקו

שכל הרוצה לקיים הפגנה או –הוא רשאי לדרוש בהודעה לציבור , סבור כי קיום הביטחון או הסדר הציבורי מחייבים

(.ימים לפני 5)אסיפה יצטרך לבקש רישיון בכתב

:לפקודת המשטרה 83סעיף

"לדון כדי או מדיני ענין בעל נושא על הרצאה או נאום לשמוע כדי שהתקהלו יותר או איש חמישים –" אסיפה

;כזה בנושא

"שהם בין, למקום ממקום, יחד להלך כדי המתקהלים או, יחד המהלכים יותר או איש חמישים –" תהלוכה

;לאו אם ובין כלשהי בצורה ערוכים שהם בין, לאו אם ובין ממש בתנועה

זה קשור ? "נושא בעל עניין מדיני"מהו : ולעניין זה? מהי הפגנה? מהי אסיפה. לפקודת המשטרה יש הגדרות 83בסעיף

מרחיבים )אנחנו מרחיבים את הפגיעה בזכויות האדם , בצורה רחבה" עניין מדיני"אם נפרש את המילה . בפרשנות

יש לבצע , פרשני אומר שכאשר יש פגיעה בזכויות אדםהכלל ה(. את ההגבלה ולכן מרחיבים את הצורך ברישיון

.לא כנושא בעל עניין מדיני" מצעד הגאווה"הפסיקה לא תפרש את , בשל כך. פרשנות מצמצמת ככל שניתן

הוא , כאשר הוא מחליט אם נדרש רישיון או לא, מפקד המשטרה? הסטודנטים הנמצאים בכיתה מהווים אסיפה 50האם

מהות ההפגנה , מספר המפגינים: תשתית עובדתית)ולכן הוא צריך להפעיל שיקול דעת מנהלי , פועל כרשות מנהלית

הוא לא יוכל , ז אוהב כבד אווז"זה שממ: בעניין שיקולים זרים. שקילת השיקולים הרלוונטיים וללא שיקולים זרים, וכדומה

כאשר : מצד שני(. וד במבחן הסבירותהתוצאה צריכה לעמ. להשתמש בזה כשיקול לא לאשר הפגנה נגד פיטום אווזים

.חלים על זה כללים אחרים של רישוי עסקים, במקום סגורמדובר

למטרה שנתקהלו או, עבירה לשם שנתקהלו לפחות אנשים שלושה : התקהלות אסורה, 151סעיף , חוק העונשין

שיפר מעשה יעשו שהמתקהלים לחשוש סביר יסוד שבסביבה לאנשים הנותן באופן ומתנהגים, כשרה ואפילו, משותפת

זו הרי, השלום את להפר, מספקת עילה וללא צורך ללא, אחרים אנשים יעוררו התקהלותם שבעצם או, השלום את

.אחת שנה מאסר - דינו, אסורה בהתקהלות והמשתתף, אסורה התקהלות

התנגשות בין חופש הביטוי לצנעת הפרט

אדם שנעצר משום שהוא חשוד : למשל)הפצה עיתונאית של משהו שפוגע בצנעת הפרט . יש בעניין זה דוגמאות רבות

(.עצם הפרסום פוגע בו, כל עוד החשוד נהנה מחזקת החפות –בעבירה

היסוד הסעיף המגדיר את צנעת הפרט בחוק. של כל אדם מעוגנים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו" פרטיות וצנעת חייו"

:ולכן חייבים חוקים פרטניים, הוא סעיף כללי

(.213' במקראה עמ)חוק הגנת הפרטיות

חוק האזנות סתר.

בחוק זה הוא הניסוח 1סעיף . מידע שמפורסם באמצעי התקשורת עלול לפגוע בפרטיותו של אדם :חוק הגנת הפרטיות

.בפרטיותחלופות של פגיעה 11והוא מפרט , הוא המרכזי 2סעיף . הכללי

אין . האם צילום של חבריך של ספסל הלימודים פוגע בפרטיותו .הוא דבר שדורש פרשנות" רשות היחיד"המונח

לעומת אם , אם מצלמים אדם בתוך המכונית הפרטית שלו: אפשר לומר שהמבחן הוא מבחן קנייני. תשובה חד משמעית

(.יין פרשניזה ענ? האם יש הבדל)מצלמים אדם היושב בתחבורה ציבורית

. ומונה שורה שלמה של הגנות גם במקרה שבו יש פגיעה בפרטיות, 18על ידי סעיף 2החוק מאזן את סעיף

כאשר מדברים . או עם זכות חוקתית( פגיעה ברגשות דת למשל)התנגשות של חופש הביטוי יכולה להיות עם אינטרסים

. איזון בין חופש הביטוי לאינטרס זהו איזון אנכי. זהו איזון אופקי, על איזון בין שתי זכויות חוקתיות

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

67

איזון אנכי ואיזון אופקיהאינטרס הציבורי בשלום הציבור גובר על חופש הביטוי ובלבד שקיימת , איזון אנכי –בין שלום הציבור וחופש הביטוי

.כי ייגרם נזק לאינטרס הציבורי אם לא יוגבל חופש הביטוי וודאות קרובה

ולא נדרשת הוכחה האפשרות הסבירהעל פי מבחן איזון אנכייוחל –לשלמות הגוף על פני חופש הביטוי הזכות לחיים ו

לא הוצגה הוכחה גם ברמת אפשרות סבירה לפגיעה בחייו בשל טננבאום כשנה , ד טננבאום"בפס. ברמת וודאות קרובה

.לאחר חזרתו לארץ

.את הפגיעה בשני אינטרסים שהם שווים נוגסים בשני האינטרסים על מנת למזער, באיזון אופקי

.פסקת ההגבלה היא נוסחת האיזון

הזכות לפרטיות ? מהי הזכות לפרטיות

הנושא עולה למרכז הדיון . 6או סעיף 4סעיף , חוק הגנת הפרטיות: דוגמה .לא לחשוף פרטים של אדם בניגוד לרצונו. 1

אבל מאידך , חוק שעוזר להלחם בפשיעה מחד" )המאגר הביומטרי"דוגמה נוספת היא חוק . בגלל הפרסומים באינטרנט

(.פוגע בפרטיות

, יפוש בבית של אדם או בחפציוהיא במובן של ח, חלק מהזכות הזו". להיעזב במנוחה"הזכות ש .הזכות להיות לבד. 2

חיפוש בתיקים לא : הערה(. שלא ינגנו או יתופפו בתופים באמצע הלילה" )שקט ושלווה"וחלק מהזכות היא בעניין הזכות ל

.מקובל ברחבי העולם

ה האם מותר לבצע באסיר חוקן במטר) ד ועקנין"פס". בגופו, על גופו(: "ג)7מוזכר בסעיף , בחוק כבוד האדם וחירותו

הפגיעה בפרטיות אינה זכות , אבל כמובן שכמו כל זכות –גם בדיקת הינשוף היא סוג של פגיעה בפרטיות ( ?לגלות סמים

. מוחלטת

.היא מתן סם משלשל והמתנה, בחירה בחלופה פוגענית פחות לעניין חוקן לאסירים שהוזכר לעיל, בעניין פסקת ההגבלה

השומר מחליט על סמך התשובות שניתנות לו אם לאפשר . מגורים פרטי במתחם( רכוש ציבורי)חסמו רחוב : דוגמה

(. השתלטות על מרחב ציבורי)בקניין , (השאלות של השומר)בזכות לפרטיות , הפגיעה היא בחופש התנועה .מעבר או לא

(. רבת גם היאהעירייה מעו. צריך היתר מיוחד, אם מדובר במחסום קבוע –חוק התכנון והבנייה )יש כאן עבירה פלילית

. הזכות לפרטיות יכולה להיות גם מבחינת התושבים

".שחקנים"המשטרה תהיה אחת מה –במקרים של הצבת מחסום בגלל טעמים של ביטחונם של התושבים

.הזכות לפרטיות מעוגנת בחוק הגנת הפרטיות ובחוקים נוספים: הערה

:הביקורת על הזכות לפרטיות

הזכות לפרטיות , ככל שהאדם יותר מפורסם. פגיעה באנשי ציבור: עימות בין הזכות לפרטיות ובין זכות הציבור לדעת. 1

? האם מותר לנו לדעת מהי משכורתו של אדם ברשות ציבורית. מצטמצמת

. את דעתםשל טוקבקיסטים כדי לא למנוע מאנשים להביע IPלא יחשפו כתובות . וחופש המידע, השוק החופשי. 2

הצוות הרפואי חייב – חוק זכויות החולה: דוגמה נוספת. והאיזון נעשה באמצעות חוקים שונים, המתח קיים כל הזמן

.לשמור על צנעת הנתונים של החולה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

68

אדם שהורשע בעבר - ד גואטה"פס. עדיין צריך למזער את הפגיעה בפרטיות, גם כאשר מבצעים מאסר – חוק המעצרים

כי –בחופש העיסוק , פוגע בחירותו של אדם)פגש אותו שוטר על אזרחי ברחוב ורצה לחפש עליו סמים , םבעבירות סמי

השאלה . העצור מיהר לעבודה והציע לשוטר לעשות חיפוש על גופו ברחוב(. זכות לפרטיות, הוא מאחר לעבודה

בית המשפט פסק שישנם ערכים ?ניתן לחפש על גופו, האם במקרה שבו האדם ויתר על זכותו: המשפטית שדנו בה

אם אדם מבקש שיוציאו אותו : דוגמה נוספת)אסור לפגוע בה , שהחברה רוצה להגן עליהם ולכן גם אם הוא יוותר עליה

(.עדיין אסור לעשות את זה –להורג

חוק האזנת סתר

.עבירה פלילית –שנים 5מאסר האזנת סתר דינה

אם . שימוש במידע-אין שום רלוונטיות לשימוש או אי, ההגדרה בחוקעל פי ? אם שמעתי משהו במקרה בשירותים

.אפשר לטעון שזו הסכמה מכללא, האנשים ידעו שאני בשירותים

יש כאן התנגשות בין צנעת הפרט ובין ? האם מותר להורה להיכנס לפייסבוק של הילדים שלהם או להאזין לשיחות שלהם

.דברים שנועדו לתכלית ראויה

מפרט את בחוק הגנת הפרטיות 18סעיף ? חקירן עיתונאי בכלבוטק להציב מצלמות ולהאזין לשיחותהאם מותר לת

.חברתית או מקצועית לעשות את זה, חובה מוסרית: דוגמה. החלופות להגנה על העובר על עבירות הגנת פרטיות

גם כאן זה עניין של . ם של ילדיוחובה מוסרית להגן על שלומ –גם בעניין החובה של ההורה לדאוג לילדו ( ב)18סעיף

?האם זה אכן מכסה גם את תוכניות הצרכנות כפי שהוזכר לעיל: פרשנות

על כן זה : ואת החריגים לפרש בצורה מצמצמת, את הכלל יש לפרש בצורה רחבה -כאשר מדובר על כלל ולו חריגים

.לא אומר שלהורה יש אפשרות להאזין לכל שיחה של הילד שלו

העוולה . על פי חוק הגנת הפרטיות עוולה אזרחיתוגם , לפי חוק האזנות סתר עבירה פליליתנת סתר היא האז: הערה

.מזכה את הנפגע בפיצויים

הבעיה מתחילה כאשר ". הנייר סופג הכל"זה שאם הדברים נכתבים בכתב תביעה , אחת ההגנות בחוק איסור לשון הרע

.שפרסמנו את כתב התביעה של העוזרת של שרה נתניהו כמו במקרה, העיתון מצטט קטעים מכתב התביעה

.זו לא פגיעה בפרטיות –כאשר מפרסמים דבר שיש עניין מוסרי לפרסם אותו : כלומר

חוק איסור לשון הרע

את העיתונות " יחסל"כל העיתונים שבתו כי חשבו שזה , כאשר יצא החוק. 60-כאשר הכנסת חוקקה את החוק בשנות ה

.במדינה

; מצדם ללעג או לבוז, לשנאה מטרה לעשותו או הבריות בעיני אדם להשפילדבר שפרסומו עלול : "הראשון בחוקהסעיף

..."לו המיוחסים תכונות או התנהגות, מעשים בשל אדם לבזות

אם מדובר בדברי "(. עלול)"מדובר בפוטנציאל להשפיל את האדם . ולאו דווקא שקרים, מדובר גם בדברים שהם אמיתיים

ישנן , לצד האיסורים הרחבים, באופן כללי"(. הגנת אמת דיברתי)" 14יש הגנה דרך סעיף , אמת ויש בהם עניין לציבור

(.15סעיף )כגון הגנת תום הלב , 13-15הגנות בסעיפים

סוגיית השוויון .הזכות לשוויון נחשבת לזכות החשובה ביותר בעולם המשפט החוקתי

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

69

שהוא " עיקרון מלכותי"זהו (. כן בכמה וכמה חוקים אחרים)אך לא בחוקי היסוד , עצמאותהמילה שוויון נזכרת במגילת ה

.ם"זהו עיקרון שנזכר בסעיף הראשון של האמנה בדבר זכויות האדם של האו. בסיס של הדמוקרטיה

עומדת ביסוד המחשבה הליברלית ומהווה בסיס לעקרונות . הזכות לשוויון היא אחת מזכויות האדם הבסיסיות ביותר

חוק : דוגמה. בישראל הוא אינו מעוגן בחוקי היסוד והוא יציר הפסיקה, אל אף שהעיקרון הוא כה בסיסי. דמוקרטיה נוספים

חוק שוויון : דוגמאות. שראל רבים נותנים תוקף לעקרון השוויוןחוקי מדינת י, כמו כן. ד ברגמן"בפסמימון המפלגות

.חוק שיווי זכויות האישה וכדומה, חוק איסור הפליה במוצרים ושירותיים, הזמנויות בעבודה

(.יחס שונה לשווים)אפליה : ההיפך משוויון. יחס שונה לשונים. לשווים( שווה)יחס זהה ?מהו שוויון

ויון מהותישוויון פורמאלי לעומת שו

זה . כולם משלמים את אותו המחיר בכניסה למועדון -שוויון פורמאלי הוא כאשר מעניקים את אותה הזכות לכל האנשים

דוגמה קלאסית היא הזכות לבחור . עדיין צריך לשלם, כי אדם שגדל בשכונת מצוקה ואין לו לשלם, אינו שוויון מהותי

לא לכולם יהיה הכסף –ומבחינה מהותית , כולם יכולים ללמוד באוניברסיטה מבחינה פורמאלית: דוגמה נוספת. ולהיבחר

.לממן

יחס שווה . "בפן הפורמלי החוק צריך להיאכף בצורה שווה על כל הפרטים בחברה :שיוויון יכול שיהיה מהותי או פורמלי

.רק אם ניתן יחס שווה ובודק, מתעלם מתנאי פתיחה שונים: השוויון הפורמלי מתבטא בנקודת הפתיחה". לשווים

אם השוני ". אבחנה מותרת"שונות רלוונטית יוצרת ". שונות רלוונטית"יחס שונה מותר כל עוד מדובר ב –בפן המהותי

העדפה )"על מנת שיתקבל שוויון בתוצאה יחס שונההשוויון המהותי דורש לעיתים ". אפליה פסולה"אינו רלוונטי מדובר ב

"(.מתקנת

מיהם הפרטים השווים מבחינת המאפיינים ( 1: פליה פסולה או אבחנה מותרת נשאל שתי שאלותעל מנת לזהות ה

?מהם המאפיינים הרלוונטיים ומדוע הם רלוונטיים( 2? הרלוונטיים

.אחת הביקורות גורסת כי כאשר השופט מכריע בשאלות הוא עושה זאת על בסיס השקפת עולמו

יש לבחון את ? אלפים הוא אי שוויון מבחינה משפטית 10,000שקלים והשני מרוויח 1000אם העובדה שאחד מרוויח ה

האם העובדה שלעובד . השונות הרלוונטיתצריך לבדוק את : אבל לא את השונות באופן כללי, שאלת השונות בין העובדים

.שאלהאחד יש הכשרה והשכלה אקדמאית ולשני אין היא רלוונטית ל

ייתכן שנשים תוכלנה לטוס מעט ? אך האם היא רלוונטית, יוצאים מנקודת הנחה שקיימת שונות .צ אליס מילר"בג: דוגמה

.אבל זה אינו רלוונטי, פחות חודשים מגבר בשל הריון ולידה

שיש לה היא תהיה שונות, אבל גם אם השונות היא עובדתית. שאלת השונות צריכה תחילה להבחן במישור העובדתי

.משמעות משפטית רק אם היא רלוונטית

זה מאפשר . זהו חלק מהאידיאולוגיה של הדמוקרטיה( הרי בני האדם אינם זהים) ?מדוע עקרון השוויון הוא ערך חשוב

החופש , הזכות לקניין) אמצעי למימוש זכויות אחרותהשוויון הוא : וחשוב מכך, לכל אדם לממש את הפוטנציאל שלו

(.בחרלבחור ולהי

. פרט להיותו אמצעי, (אדם נברא בצלם אלוהים) ערך כשלעצמוהשוויון הוא גם : התפיסה הפילוסופית

הוא חל לא , כאשר מדובר בערך השוויון. זכויות האדם מבטאות חובה של המדינה להגן על האזרחים ?מי חייב בשוויון

.גם במגזר הפרטי אסור להפלות –רק במגזר הציבורי

לא מדובר ברשות ? האם זו אפליה שהיא אסורה: בוחרים אדם שהמעסיק מכיר. רוצה לבחור יועץ משפטיחברה פרטית

בעניין איסור 2בסעיף , בחוק שוויון הזדמנויות בעבודהנתבונן . מדובר על חברה פרטית, ציבורית שיש לה חובת מכרזים

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

70

האם העובדה : שוב השאלה הפרשנית)תפקיד אלא אם כן זה מתחייב מאופיו של ה –( ג)2החריג לעניין זה . הפליה

(.למשל, זה מחייב מאופיו של התפקיד, שהמעסיק מכיר באופן אישי את המועמד

חוק שיווי זכויות האישה

. חוק שנועד לתת מענה לאפליה על רקע מגדרי

מתקנת והעדפה מותרת אבחנה. ב1סעיף

: מאלה אחד כל אסורה כהפליה או בשוויון כפגיעה רואים אין

;הענין של ממהותו או מאופיו או, שביניהם הענינית מהשונות מתחייבת שהיא במידה, איש לבין אישה בין אבחנה( 1)

.שוויונן את לקדם שנועדה, פעולה או הוראה או, נשים של קיימת או קודמת הפליה לתקן שנועדה, פעולה או הוראה( 2)

, במס ההכנסה)לעומת שוויון מהותי , (כל הקולות שווים –בכנסת : למשל, שוויון מתמטי)יכול להיות פורמאלי –שוויון

(.שוויון מהותי> מס בהתאם להכנסה –שהוא מס פרוגרסיבי

. תיתמבחינה עובד. 1: יש לבדוק את השוויון בשני מישורים. השונות היא רלוונטית= השוויון מהותי –חוק מימון מפלגות

התשובה היא בהתאם לערכים של . משפטי -מבחן הוא מבחן נורמטיבי –רלוונטיות . 2. האם השונות היא עובדתית

יש הבדל בין חברה דמוקרטית שם השונות אינה רלוונטית לעומת חברה –גבר שופט או אישה שופטת : דוגמה)החברה

(.דתית

ניתן מקדם , בין אדם מהרצליה פיתוח ובדואי .וצאה הסופיתבשוויון הזדמנויות בודקים את נקודת ההתחלה ואת הת

?האם החברה רוצה לסגור פערים: זוהי שאלה של השקפת עולם –לבדואי על מנת ליצור שוויון הזדמנויות

וניתן אותו , ניקח מבחן זהה. את האפליה ניתן לבחון בנקודות שונות :אפליה בתוצאה לעומת אפליה בנקודת המוצא

ממוצע של קבוצה אחת : אך בנקודת הסיום, יש כאן את אותו המבחן לשלושת הקבוצות –בנקודת המוצא . ותלשלוש קבוצ

.במקרה זה התוצאה היא שמראה על האפליה. 90ושל השלישית 85של השניה , 60הוא

תו הרי כולם נוסעים באו? האם יש כאן שונות עובדתית. הנשים צריכות לעלות מהדלת האחורית ולשבת מאחור

? אך האם היא רלוונטית והאם היא פוגעת. השונות היא עובדתית וקיימת אפליה. וכולם משלמים אותו מחיר, האוטובוס

בית המשפט העליון (. "נפרד אבל שווה"גם כאשר )בעניין קווי המהדרין אומר בית המשפט שעצם ההפרדה מהווה אפליה

(. למרות שמחיר הכרטיס זהה, ין האוטובוסים לשחורים וללבניםבעני)זה פסול " נפרד אבל שווה"האמריקאי אמר שגם

ד בראון שגרס שעצם ההפרדה "שאז תוקנה בפס, 54ב עד שנת "דוקטרינה שהיתה מקובלת בארה – נפרד אבל שווה

.ולכן ההפרדה אינה חוקתית, מהווה פגיעה בשוויון

דוקטרינה שמכירה בכך שאוכלוסיות שונות הן בעלות נקודות פתיחה שונות ועל כן מוצדק להעניק להן – העדפה מתקנת

.מועדף על מנת להביא לתוצאה שווה, יחס שונה

. השאלה אם השונות היא רלוונטית או לא תלויה בהשקפת העולם ובערכים

זהו האמצעי להשיג תכליות –ר ולהיבחר שווה שהזכות לבחו, זה שהחינוך שווה? מדוע בית המשפט מגן על השוויון

! אבל הוא לא רק אמצעי אלא גם ערך בפני עצמו, אחרות

.אין כאן שונות רלוונטית, אם היו מפרידים לימין ולשמאל –בעניין קווי המהדרין

קת בעניינים על כן המשפט מכיר באפליה מוצד, הפרדה בין שירותי גברים ונשים: לא תמיד נפרד זה עניין של אפליה

.או שיעורי התעמלות, גם בעניין הפרדה של בריכות שחיה. מסוימים

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

71

".הבחנה מותרת"לבין " אפליה פסולה"ולכן עושים אבחנה בין , יש לו הקשר שלילי" אפליה"המונח

ו את בעקבות כך עש, האבות טענו שיש כאן אפליה על רקע מגדרי. חופשת לידה הייתה ניתנת רק לנשים: דוגמה נוספת

".רוטציה"השינוי וקבעו את האפשרות ל

ומעלה יכול 21ורק אדם בן , ומעלה יכולים לבחור לכנסת 18רק בני : דוגמאות שבהן המחוקק בעצמו יוצר אפליה

ר הכהן מביע את "ד(. כמובן תלוי את מי שואלים)והשונות היא רלוונטית , יש שונות עובדתית? מה ההצדקה. להיבחר

ש דן "ביהמ – ד אביטן או קעאדאן"פס. )ש הבדל בין הגיל המותר להצבעה לכנסת ולרשות המקומיתתמיהתו על כך שי

(.בשאלות של שונות שהיא רלוונטית או לא

10כאשר יש . במכרז כולם צריכים לעמוד בתנאי הסף: דוגמה. על מנת ליצור שוויון הזדמנויות – העדפה מתקנת

, החוק קובע שבמקרים כאלו הנשים יקבלו עדיפות. גברים 8-נשים ו 2אבל –ה שכולם בעלי אותה נקודת פתיח, מועמדים

בעניין המשכורות . גם באחוזי המשרות שהן מאיישות וגם במשכורות -משום שנתונים מלמדים שהנשים מופלות מראש

.תמיד יהיה הבדל על רקע מגדרי, ובכל זאת, "שכר שווה לעובד ולעובדת"ישנו חוק

האם יש שוויון מהותי או פורמאלי , האם היא רלוונטית, ירוע ניתן להחיל את הכללים האם יש שונותעל כל א: הערה

.וכדומה

דוגמה נוספת היא הפטורים . נשים שנתיים, שנים 3גברים משרתים : ל הוא דוגמה מצוינת לחוסר שוויון"שירות בצה

.ומעלה את שאלת השוויון, ד רובינשטיין עוסק בשאלת הפטור של החרדים"פס. משירות צבאי

למרות שאין התייחסות אליו בחוקי , דוגמה לכך שהמחוקק מתייחס לעיקרון השוויון –חוק שוויון הזדמנויות בעבודה

. היסוד

הדיינים בבתי דין רבניים )האפליה בולטת מאוד במגזר הדתי . הנושא של אפליה בין המינים היא הדוגמה הנפוצה ביותר

.צ פורז"צ שקדיאל ובג"בג .ולכן ההחרגה קיימת בחוק, ור הוא ההלכה הדתיתהמק(. הם רק גברים

הפליית אישה באשר היא אישה הוא עקרון יסוד במערכת -צ מילר הן ההלכות שקבעו שאי"ההלכות שסללו את הדרך לבג

ואי ( 153/87צ שקדיאל "בג)אי הכללת מועמד למועצה דתית משום שהמועמד הוא אישה , על כן. המשפט הישראלית

.מנוגד לעקרון השוויון( 953/87צ פורז "בג)שיתוף נשים באסיפה הבוחרת את רב העיר משום שהם נשים

ניתן לטעון שישיבה בחלק זה או אחר של האוטובוס : למשל .בעוצמת השונותאלא גם , השאלה היא לא רק שאלת השונות

מחלישים עוד יותר את –נשים מאחור ופעם מלפנים פעם אחת תשבנה ה –ואם עושים רוטציה , עוצמתה היא חלשה

.העוצמה

( המדינה)אני : "האם המדינה יכולה לומר: היא שאלה חשובה שבתי המשפט דנים בה( אבא" = פטר"מלשון ) פטרנליזם

גון האם המדינה יכולה לחייב את החרדים ללמוד מקצועות כ, בעניין לימודי הליבה: למשל". אומרת לכם מה פסול ומה לא

האם המדינה יכולה לומר לחולה סופני שהיא לא מותירה לו לדרוש שינתקו : דוגמה נוספת היא הזכות לחיים. מתמטיקה

, (בבית חולים)כל אדם יכול לדרוש במותו , בהולנד. גם כאשר ביקש זאת כאשר דעתו הייתה צלולה, אותו מהמכונות

.מכיל סייגים רבים" המתת חסד"של המותיר סוג , "החולה הנוטה למות"גם חוק –בישראל

ייתכן : טענה אחת היא בעניין האפליה השרירותית. המציאות היא שונה, בפועל. אפליה על רקע גיל היא אסורה על פי חוק

.והוא מעוניין שלא לפרוש, שיהיה אדם שיגיע לגיל פרישה כאשר עוד כוחו במותניו

או , מעבר של בחינת פסיכומטרי: ין אפליה בגין מדד אובייקטיבי כגוןלב, ההבדל בין אפליה מגדרית או אפליה בשל גיל

ובשל האפשרות של האדם , (תלמד שוב ותעבור? נכשלת)הסוג השני הוא משהו שלאדם יש שליטה עליו –טסט של רכב

.זוהי אפליה שעוצמתה נמוכה יותר –ולתקן אותם , לשלוט על התנאים

לדרוש : למשל. ותנים לאזרח היא העברה של נטל ההוכחה אל המפלהאחד המכשירים שבתי המשפט והמחוקק נ

.ממעביד לנמק מדוע לא עובדות אצלו נשים

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

72

בעלי מוגבלות בישראל ( 5י סעיף "עפ)שיעור האנשים שמוגדרים כאנשים – חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות

שהם גם בעלי לאנשיםאלא " מוגבלים"ק שוויון ללא חו –יש כאן משמעות לסמנטיקה . מכלל האוכלוסייה 15%עולה על

. מוגבלות

אם אדם בכיסא גלגלים צריך עזרה של שלושה אנשים כדי )על פי החוק יש לאפשר שוויון ועצמאות לאנשים עם מוגבלות

(.כי אין לו עצמאות, זה לא שוויון כי בסופו של דבר הוא הגיע לקומה השנייה, להגיע לקומה השנייה

, רק אם קיימת במבנה נגישות לנכים, ניתן לאשר תוכניות בניה של מבנה שאמור לשרת ציבור, פי החוקעל , היום

ופלוני צריך , שנה יש בבעלותו של פלוני עסק ופתאום נכנס החוק 50)בשונה מדרישה בלתי הגיונית מבתי עסק קיימים

(.להוציא כספים על יצירת נגישות

מדובר 5' ועל פי ס, במועדונים הוא אסור על פי חוק" סלקציה"כל עניין ה, לכאורה –ם חוק איסור אפליה במוצרים ושירותי

לחוק מגדיר את המקומות הציבוריים 2' ס, מאידך. אלף שקלים 50בעוולה אזרחית שניתן לדרוש בגינה פיצויים של עד

אלא , כעת המועדון הוא לא ציבורי – "כרטיסי חבר"יעמוד הסלקטור בכניסה ויחלק ". לשימוש הציבור"כמקומות המיועדים

.מקום מפגש פרטי לחברים

חופש הדת וחופש מדת

החופש להאמין מתחלק . או לא להאמיןחופש הדת מתחלק לחופש של אדם להאמין : חופש הדת לעומת חופש המצפון

חלק . צמחונות או פציפיזם :דוגמאות. בשונה מדת הוא משהו יותר ערטילאי, מצפון(. הפולחן הוא ממשי)לאמונה ולפולחן

.זה הרבה יותר רחב מחופש הדת, מהחירות של אדם היא היכולת לפעול על פי צו מצפונו

הוא נוגד את , גם אם הוא על פי הדת, האיסור על פוליגמיה: למשל. גם חופש הדת הוא לא חופש מוחלט, כמו כל זכות

.חוקי המדינה וערכים אחרים

.את כל המרצים לחבוש כיפה באוניברסיטה בר אילןים מחייב: התנגשות בין זכויות

(הציביון)? מהו אופי המוסד: השאלות המקדימות, בדיקת העובדות

זה –בין אם המרצה קרא אותו או לא , אם זה כתוב בתקנון. כי הוא חוזה, תקנון הוא מחייב)? מה מופיע בתקנון המכללה

(אלא אם כן זה חוזה אחיד בעל תניה מקפחת או סותר את תקנת הציבור, מחייב

-פרטי או דו, האם היא נחשבת גוף ציבורי. בר אילן מקבלת תקצוב מהמועצה להשכלה גבוהה? מהו מהמעמד של הגוף

?מהותי

נשאלת השאלה , ישוי למוסדאם המדינה ממנת ונותנת ר)המדינה , הנהלת האוניברסיטה, התלמידים, המרצים: השחקנים

על התורמים , ניתן להרחיב את המעגל ולדבר על הציבור(. האם המדינה יכולה לממן מוסד שמפלה אנשים על רקע דתי

.שממנים את האוניברסיטה

:השאלות המשפטיות

מופיע למדינת )חופש הפולחן ואת זכות הגישה למקומות קדושים , שאלת חופש הדת כוללת את חופש האמונה: תזכורת

יש לשאול האם , אבל לפני ששואלים את שאלות חופש הדת(. שילוב של חופש התנועה ואת חופש הפולחן –העצמאות

?חבישת כיפה היא מצווה דתית

. ובין דברים שנמצאים בפריפריה, של מצוות הדת" גרעין"בין דברים שנמצאים בש עושה אבחנה "ביהמ ד רסקין"בפס

זה מקביל , אם כיפה היא לא עניין דתי: בעניין זה)? האם חבישת כיפה היא עניין גרעיני מבחינת המצוות הדתיות

.פגיעה באינטרסים מדברים על ד חורב"בפס: הערה(. פגיעה בחירות ובחופש הביטוי: לתלבושת אחידה בבית ספר יסודי

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

73

נניח שהחוק : ואז הפגיעה היא בהתאם לפסקת ההגבלה, תחילה בודקים אם אנחנו נמצאים במעגל של זכויות היסוד

:ונבדוק את זה מבחינת פסקת ההגבלה, מתיר למוסד אקדמי לחייב את הבאים בשעריו בתלבושת אחידה

בין התלמידים" תחרות"ב של למנוע מצ, שמירת אחידות ומשמעת: התכלית היא תכלית ראויה.

ד ריש "עו: ד ריש"בפס? האם קיימת חלופה פחות פוגענית. אכן יש זיקה בין האמצעי לתכלית, במבחן המידתיות

אם יש חובה של , ש טען שניתן למצוא חלופה שפוגעת פחות"ביהמ. לא רצה להופיע בבתי דין רבניים עם כיפה

. או כל כיסוי ראש אחר, כובע: פחותניתן לבחור בחלופה פוגענית , כיסוי ראש

את הנורמה רק בשיעורים מסוימים( היום פחות)בבר אילן בפועל אוכפים.

עיקר החובות הם כלפי מוסדות (: מרכולים בירושלים שמחייבים לבוש צנוע)אם מדובר במוסדות או חנויות פרטיים

נות צריך להראות האם מתחייב מאופי המוצר או בעל הח. חוק איסור אפליה במוצרים ושירותים: מצד שני, המדינה

(.חנות שנמצאת במאה שערים)המקום

אבל )בחוק של מדינת ישראל יש איסור על שידול לדת . חופש הדת כולל גם את החופש של אדם להמיר את דתו: הערה

(.ולא על מחזירים בתשובה, אוכפים את זה רק על מיסיונים נוצרים

: הדת מחייבת לעומת דברים שהדת מתירהנעשה אבחנה בין דברים ש

בתגובה לטענה ניתן לומר שיש פגיעה במעמד הנשים . האדם המועמד לדין אומר שזה חלק מחופש הדת, בעניין פוליגמיה

.והם ערכים עליונים, (כבוד האדם)

ותם דברים ש היא שחופש הדת כולל רק את א"האבחנה של ביהמ? שאלה שנייה היא האם זה באמת חלק מחופש הדת

אנשים בישוב דתי שצילמו אותם לסרט ) ד גור אריה"פס. לעשות ולא לגבי דברים שאין עליהם איסורמחייבת שהדת

(.תיעודי ותכננו לשדר את הסרט בשבת

.מבחין השופט ברק בין חופש הדת ופגיעה ברגשות דת, הרשות השניה' ד גור אריה נ"בפס

של המצולמים אל מול חופש הקניין של ערוץ השידור ובחופש הביטוי של ציבור ד גור אריה קיימת הפגיעה ברגשות"בפס

זה לא איסור מהתורה ולכן לא : דעת הרוב דחתה את העתירה(. חופש הביטוי כולל גם את הזכות לקלוט ביטויים)הצופים

היום ימנעו : הפגיעה האינטרסים של הציבור עומדים מול, וגם אם נניח שיש כאן פגיעה ברגשי דת, חלק מחופש הדת

השופטת דורנר "(. מדרון חלקלק"מה שמכונה בבתי המשפט )מחר ימנעו שידור של אחרות , שידור של התוכנית הזו

(. כי הרב המקומי שלהם אסר את זה)אז מדובר בהחלט במשהו שהדת מחייבת , מכיוון שהם הביאו פסק הלכה: אומרת

חופש הביטוי לא חייב להתממש בנקודת –הביטוי שלהם בכל יום אחר דורנר טוענת שהצופים יכולים לממש את חופש

.הזמן הספציפית

.סגירת שכונות דתיות בשבת: ד חורב"פס

האם יש סמכות לעירייה :( מבחינה מנהלית), ניתן לטעון שסגירת הכביש מהווה פגיעה בחופש התנועה: ננתח את המקרה

. חופש מדת, (בודקים את שיקול הדעת המנהלי)לסגור את הרחוב

.ץרק ליציאה וכניסה מהארחופש התנועה החוקתי מתייחס , במדינת ישראל? האם אכן יש כאן פגיעה בחופש התנועה

לא יכול )לחופש תנועה יש מגבלות , בכל מקרה(. מסיבות ביטחוניות)חופש התנועה בתוך תחומי הארץ לא מעוגן בחוק

אם מדובר (. מחסומים בשעות מסוימות בכניסות לישובים: או דוגמה אחרת, לעבור דרך חצר פרטית כדי לקצר את הדרך

וצריכה ללכת את כל , אחות בבית חולים שגרה במרכז הרחוב)יש כאן בהחלט פגיעה בחופש התנועה , על דיירי הרחוב

ד "ש קבע בפס"ביהמ. יש כביש עוקף, אבל עבור אנשים שרוצים לעבור ברחוב בלבד, (הרחוב ברגל כדי להגיע לעבודה

. והחסימה תהיה רק עבור אנשים שאינם דיירי הרחוב, שהחסימה תהיה רק בשעות התפילה, חורב

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

74

שמירת דינים

גם אם יש חוקים , במילים פשוטות. אין לפגוע בזכויות חוק היסוד כדי לפגוע בדין שהיה קיים טרם החקיקה: 10סעיף

על , מצד שני)חוק שיפוט בתי דין רבניים : וגמהד. הם עומדים בתוקפם 1992אם הם נחקקו לפני , שפוגעים בחופש הדת

(.גם פסקי דין ישנים יש לפרש ברוח חוקי היסוד –פי הפסיקה

: ד מהשנה האחרונה"פס. ד רסקין שנושא הכשרות הוא רק שולחן ערוך"הפסקה קבעה בפס: חוק איסור הונאה בכשרות

ברגע שהרבנות גילתה את השתייכותה לכת היא ביקשה לשלול . ובעלת קונדיטוריה, אישה ששייכת לכת יהודים משיחיים

לבוש צנוע של )ת שייכים גם לנורמות אחרות צ שוב נדרש בשאלה אם דיני הכשרו"בג. את תעודת הכשרות שלה

שהרבנות לא הייתה מוכנה , הבעיה הייתה .יש לפרש את הפגיעה בצורה מצמצמת, כאשר פוגעים בזכות(. ?העובדים

...(.צ"ולא בהכשר הבד, צ"זה יהיה מלון בהכשר הבג)בכל מקרה לתת הכשר למקום

דווקא חברי . אלא רק על אכילה, דתית אין שום איסור לגדל חזירמבחינה ? האם האיסור לגדל חזירים פוגע בחופש הדת

לחוק יש את 2בסעיף . יש חוקי עזר עירוניים האוסרים ממכר. הקיבוצים והמושבים שגידלו בקר היו אלו שדחפו את החוק

.ישובים מסויימים, גני חיות, מוסדות מדע ומחקר: החריגים

כ חיים אורון מקיבוץ "ח (.פירות ים)חזיר ולא על כל המוצרים הלא כשרים כי הוא מדבר רק על, החוק הוא לא חוק דתי

על מנת להמשיך לגדל אותם אנשי הקיבוץ הקימו מכון מחקר על מנת להמשיך לגדל , להב התפרנס מגידול חזירים

.צ התיר להם להמשיך לגדל"צ על שלילת רישיונם ובג"הם עתרו לבג. חזירים

החוק קובע בצורה מפורשת , לגבי יהודי. וק סוציאלי שפוגע במובן מסוים בחופש העיסוקח :חוק שעות עבודה ומנוחה

.שבת וראשון, יש להם בחירה בין שישי, יהודי-עבור לא. שיום המנוחה הוא השבת

החריגו את האגודות . בתי קולנוע, מסעדות, שירותים חיוניים, החריגו בתי חולים, מתוך האיסור הכללי על עבודה בשבת

.ואז ניצלו את החוק על מנת לפתוח מרכזי קניות, (על מנת שיוכלו להמשיך לחלוב את הפרות בשבת)השיתופיות

כי אין מי שיאכוף אותו , החוק נמצא בתת אכיפה. אדם שיש לו בית עסק במרכז מרגיש מופלה: יש כאן טענה של אפליה

שמשתלם לו יותר להישאר בפעילות ולשלם את הדוח ייתכן, וגם אם יינתן דוח לבית העסק, (פקחים על כל הארץ 4)

(.גם אם יפסיד את התשלום עבור הדוח, ירוויח יותר)

חופש העיסוק

? האם כל אדם יכול לפתוח משרד עורכי דין.יכול לעסוק בכל מקצוע אזרח של המדינהחוק יסוד חופש העיסוק מגדיר שכל

זוהי –גם חופש העיסוק הוא מוגבל , אין פירושו שאפשר לומר כל דבר כשם שחופש הביטוי? והאם ניתן לפתוח מכוני ליווי

–( מקצועות שצריך רישוי עבורם, החופש לסחור בסמים)ישנם דברים שאינם נכללים בחופש העיסוק . לא זכות מוחלטת

.זה לא מעוגן בחוק אבל חלק מהנורמות החברתיות

גם חופש העיסוק . חירות וכדומה, על מנת להשיג שוויון: למשל. חופש העיסוק הוא אמצעי למימושן של זכויות אחרות

. ומהזכויות הבסיסיות שלו, החופש לעסוק במה שרוצים הוא חלק מכבוד האדם: נתפס כערך בפני עצמו

המדינה חייבת ? מדוע. אולם הוא נתפס כזכות משנית לעומת הזכות לחיים למשל, חופש העיסוק נתפס כזכות חוקתית

הזכות לחיים : סיבה נוספת. אבל אין חובה אקטיבית של מדינה לייצור של מקומות עבודה, חייהם של האזרחיםלהגן על

לעומת , הזכות לחיות": הזכות לעשות כסף"או כ" רשות"לעומת חופש העיסוק שנתפס כ, זה משהו שאדם חייב לעשות

.הזכות לחיות טוב

.הפגיעה הולכת וגדלה, ככל שהיא מטילה יותר הגבלות: ןלשכת עורכי הדין מנסה לצמצם את מספר עורכי הדי

.4חופש העיסוק היא סעיף : פסקת ההגבלה בחוק יסוד: פסקת ההגבלה

מחברת בחינה - (ר אביעד הכהן"ד) משפט ציבורי

75

כבוד האדם : פסקה זו לא קיימת בחוק יסוד)חברי כנסת Xוברוב של , צריך חוק יסוד אחר 7על פי סעיף : יציבות החוק

(.וחירותו

האם סעיפי ? האם חופש העיסוק חל גם על אדם פרטי. כל רשות מרשויות השלטון: 5סעיף , סעיף התכולה: תכולת החוק

יש אפשרות לעצב את , מבחינת חופש החוזים. חופש העיסוק: סודיות ומניעת תחרות בחוזי עבודה מתנגשים עם חוק יסוד

ההגבלה חייבת להיות –ם גם כשמדובר בחוזים פרטיי, אבל. מדובר בחוק היסוד על רשויות המדינה: ומצד שני, החוזה

.סבירה

.והוא פסק הדין הראשון שניתן בעניין חופש העיסוק, רנו עוסק בחופש העיסוק'ד בז"פס

שינויים בחוק יסוד: הערה

.החוק החדש לא חייב לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה –י חוק יסוד חדש "כאשר מתבצע שינוי של חוק יסוד ע

להבחין בין פגיעה בזכות יסוד או הגבלה של זכות יסוד שאינם נגזרים משינוי חוק יש : מדינת ישראל' צ שי פורת נ"בג

, העניין הראשון צריך לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה. הגבלה שהם בגדריו של שינוי חוק היסוד עצמו/היסוד ובין פגיעה

.והשני צריך לעמוד בתנאי נוקשות החוק

.זופת רתאב "טפשמ ירעש" לש הנומוקב םג םיאצמנ םימוכיסה