民事訴訟法

総まくり 140

〈参考文献〉

・「重点講義 民事訴訟法(上)(下)」（著：高橋宏志‐有斐閣）

・「民事訴訟法概論」（著：高橋宏志‐有斐閣）

・「読解 民事訴訟法」（著：勅使川原和彦‐有斐閣）

・「基礎からわかる民事訴訟法」初版（著：和田吉弘‐商事法務）

・「新民事訴訟法講義」第 2版補訂 2版（著：中野貞一郎ほか‐有斐閣大学双書）

・「民事訴訟法」（著：上田徹一郎‐法学書院）

・「民事訴訟法」（著：伊藤眞‐有斐閣）

・「解析 民事訴訟法」（著：藤田広美‐東京大学出版会）

・「民事訴訟法講義案（再訂補訂版）」（司法協会）

・「民事訴訟法判例百選」第 5版（有斐閣）

・「法学セミナー増刊 新司法試験の問題と解説」2006～2011（日本評論社）

・「法学セミナー増刊 司法試験の問題と解説」2012～2015（日本評論社）

総まくり 140 民訴法

講師 加藤喬

1

第１部 総論 p1～3

【論点 1】法律上の争訟（最判 S55.1.11‐百 1）

・寺の住職たる地位

・宗教法人の代表役員たる地位

・宗教上の地位が具体的な権利義務を内容とする訴訟物の判断の前提問題となっている場合

【論点 2】訴訟と非訟（最大決 S40.6.30‐百 2）

第２部 裁判所 p4～5

【論点 1】管轄選択権の濫用（札幌高決 S41.9.19‐百 A2）

【論点 2】裁量移送の相当性判断（最決 H20.7.18‐百 3）

第３部 当事者 p6～35

第１章 当事者の確定 p6～10

【論点 1】当事者の確定基準

（判例 1）氏名冒用訴訟（大判 S10.10.18‐百 5）

（判例 2）死者名義訴訟（大判 S11.3.11‐百 6）

【論点 2】法人格の同一性（最判 S48.10.26‐百 7）

【論点 3】表示の訂正（大阪地判 S29.6.26‐百 A3）

第２章 当事者能力 p11～16

【論点 1】権利能力なき社団（最判 S42.10.19‐百 8）

【論点 2】民法上の組合の当事者能力（最判 S37.12.18‐百 9）

・民法上の組合に 29条を適用することができるか

・組合員への判決効の拡張

【論点 3】権利能力なき社団‐任意的訴訟担当（最判 S47.6.2）

・権利能力なき社団の原告適格

・社団代表者による任意的訴訟担当

【論点 4】権利能力なき社団‐解釈による法定訴訟担当（最判 H26.2.27‐百 10）

【論点 5】入会団体（最判 H6.5.31‐百 11）

第３章 当事者適格 p17～23

第１節．法定訴訟担当 p17～19

第１．担当者のための法定訴訟担当 p17～p18

【論点 1】債権者代位訴訟における債務者の参加（最判 S48.4.24‐百 108）

第２．権利義務の帰属主体のための法定訴訟担当 p18～20

【論点 2】遺言執行者の当事者適格

・遺贈目的物について管理処分権に基づく法定訴訟担当

・遺言無効確認の訴え（最判 S31.9.18）

・受遺者の相続人に対する移転登記手続請求（最判 S43.5.31）

・相続人の受遺者に対する抹消登記手続請求（最判 S51.7.19‐百 12）

・「相続させる」旨の遺言がされた不動産の賃借権確認（最判 H10.2.27）

【論点 3】相続財産管理人の当事者適格（最判 S47.11.9‐百 A5）

2

第２節．任意的訴訟担当 p20～21

【論点 4】明文なき任意的訴訟担当（最大判 S45.11.11‐百 13） B

（判例）民法上の組合の業務執行組合員 B

第３節．その他の論点 p21～23

【論点 5】法人の内部紛争

・宗教法人の代表役員の地位の不存在確認訴訟における原告適格（最判 H7.2.21‐百 14）

・法人の理事者たる地位の存否の確認（最判 S44.7.10‐百 15）

第４節．訴訟能力 p24～26

【論点 1】訴訟能力を欠く場合の措置

・訴訟能力の欠缺を理由とする却下判決に対する上訴

・訴訟無能力を看過して下された本案判決に対する上訴・再審

・訴訟能力の欠缺を看過して下された本案判決に対する請求異議の訴え・執行文付与に対する異議の訴え

・訴訟の成立後に訴訟能力の欠缺が生じた場合

【論点 2】意思無能力状態での訴訟行為（最判 S29.6.11‐百 16）

【論点 3】離婚訴訟の特別代理人（最判 S33.7.25‐百 17）

第５章 弁論能力 p27

第６章 訴訟上の代理 p28～34

【論点 1】弁護士代理の原則への違反

【論点 2】顕名なき訴訟代理

【論点 3】訴訟上の代理人の和解権限の範囲（最判 S38.2.21‐百 19）

（判例）債務の弁済期の延期等の代わりの抵当権設定

【論点 4】双方代理（最判 S38.10.30‐百 20）

【論点 5】法人の代表者の交代と通知（最判 S43.4.16‐百 A6）

【論点 6】訴訟業務支配人による弁護士代理原則等の潜脱（仙台高判 S59.1.20‐百 A7）

【論点 7】業務停止処分により弁護士活動を禁止されている弁護士による訴訟行為（最大判 S42.9.27‐百 A8）

【論点 8】法人の代表権と表見代理（最判 S45.12.15‐百 18）

（判例）登記簿上の代表取締役に対する訴状送達

第７章 選定当事者 p35

【論点 1】選定当事者の和解権限（最判 S43.8.27‐百 A4）

第４部 訴えの提起 p36～66

第１章 訴えの概念 p36

第２章 訴訟物 p37

【論点 1】訴訟物論争

第３章 訴えの類型 p38～54

第１節．現在の給付の訴え p38～39

【論点 1】抹消登記手続請求において抹消登記の実行可能性がない場合（最判 S41.3.18‐百 21）

第２節 将来の給付の訴え P40～41

【論点 1】継続的不法行為に基づき将来生ずべき損害賠償請求権（最判 S56.12.16‐百 22）

第３節 確認の訴え p42～50

【論点 1】証書真否確認の訴え（134条）

総まくり 140 民訴法

講師 加藤喬

3

【論点 2】遺言無効確認の訴え（最判 S47.2.15‐百 23）

【論点 3】遺産確認の訴え（最判 S61.3.13‐百 24）

【論点 4】法人の理事会の決議の効力を争う訴え（最判 S47.11.9‐百 A10）

【論点 5】子の死亡後の親子関係確認の利益（最判 S45.7.15‐百 A9）

【論点 6】具体的相続分確認の訴え（最判 H12.2.24‐百 25）

【論点 7】遺言者の生存中における遺言無効確認の訴え（最判 H11.6.11‐百 26）

【論点 8】敷金返還請求権の確認の訴え（最判 H11.1.21‐百 27）

【論点 9】将来の雇用者たる地位の確認（東京地判 H19.3.26‐百 28）

【論点 10】債務不存在確認訴訟の訴えの利益（最判 H16.3.25‐百 29）

・債務不存在確認訴訟の係属中に、債権者が同一債権についての給付訴訟を反訴提起することの可否

・債務不存在確認訴訟が控訴審に係属している間に、債権者が同一債権についての給付訴訟を反訴提起する場合

第４節．形成の訴え益 p51

【論点 1】選任された役員がすでに全員退任している場合（最判 S45.4.2‐百 30）

第５節．形式的形成訴訟 p52～54

【論点 1】境界確定の訴え（最判 S43.2.22‐百 35）

・形式的形成訴訟

・当事者適格

□1 境界の全部に接する部分の土地の時効取得

□2 境界の一部に隣接する土地の部分に時効取得があった場合

□3 隣地の全部が時効取得された場合

第４章 訴訟要件 p55～57

【論点 1】訴訟要件の審理を尽くさない請求棄却判決

【論点 2】訴訟要件の審理

・審理の開始

・資料収集

【論点 3】訴訟判決の既判力

・既判力の有無

・既判力が生じる範囲

第５章 二重起訴の禁止 p58～64

【論点 1】二重起訴の禁止の規律内容

【論点 2】「事件」の同一性

【論点 3】反訴が可能な請求の別訴提起の可否

【論点 4】二重起訴を看過して下された判決

【論点 5】債務不存在確認訴訟と手形訴訟（大阪高判 S62.7.16‐百 37）

【論点 6】一部請求と相殺の抗弁（最判 H3.12.17‐百 37、最判 H10.6.30‐百 37）

・明示的一部請求の訴訟係属中に残部債権を別訴で相殺の抗弁に供することの可否

・一部請求の棄却判決確定後に、後訴において債権の残部を相殺の抗弁に供することの可否

【論点 7】反訴請求債権を本訴において相殺の抗弁に供することの可否（最判 H18.4.14‐百 A11）

【論点 8】自働債権の給付を求める反訴提起

第６章 時効中断 p65～67

【論点 1】明示の一部請求による残部請求の消滅時効の中断（最判H25.6.6‐H25重判 1）

4

・裁判上の請求

・裁判上の催告

第５部 訴訟手続の進行 p67～71

第１章 職権進行主義 p67

第２章 期日・期間・送達 p68～71

【論点 1】付郵便送達（最判 H10.9.10‐百 39）

【論点 2】補充送達（最判 H19.3.20‐百 40）

・受送達者と事実上の利害関係の対立がある同居人等に対する補充送達の効力

・受送達者の手続関与の機会を欠く場合における再審事由（338条 1項 3号）

【論点 3】公示送達の不知と追完（最判 S42.2.24‐百 A12）

第６部 口頭弁論とその準備 p72～78

第１章 口頭弁論の必要性・基本原則 p72～73

１．口頭弁論中心主義

２．必要的口頭弁論の原則

３．口頭弁論の基本原則

公開主義 / 双方審尋主義 / 口頭主義 / 直接主義

第２章 口論弁論の実施 p74～76

【論点 1】弁論の再開が義務付けられる場合（最判 S56.9.24‐百 41）

【論点 2】併合前の証拠調べの結果の取り扱い

・証人尋問

・書証

第３章 攻撃防御方法の提出時期 p77～78

【論点 1】時機に遅れた建物買取請求権行使の主張（最判 S45.4.23‐百 45）

第７部 弁論主義 p79～93

【論点 1】主要事実の捉え方

【論点 2】弁論主義は間接事実にも適用されるか

【論点 3】相続による特定財産の取得の要件事実（最判 S55.2.7‐百 46）

【論点 4】代理人による契約締結（最判 S33.7.8‐百 48）

【論点 5】別口債務の弁済（最判 S46.6.29‐百 A15）

【論点 6】事後的な所有権喪失原因（最判 S41.4.12‐百 A16）

【論点 7】公序良俗違反（最判 S36.4.27‐百 48）

【論点 8】間接反証事実（大判 T5.12.23‐百 49）

【論点 9】権利抗弁と事実抗弁の区別（最判 S27.11.27‐百 51）

【論点 10】職権による過失相殺（最判 S43.12.24‐百 A17）

【論点 11】主要事実と認定事実との細部の不一致

【論点 12】主張の解釈の限界

【論点 13】釈明権・釈明義務

【論点 14】請求原因の変更を示唆する釈明（最判 S45.6.11‐百 52）

総まくり 140 民訴法

講師 加藤喬

5

【論点 15】不意打ち防止のための釈明義務違反（最判 S39.6.26‐百 53）

【論点 16】釈明義務違反を理由とする控訴・上告

【論点 17】行き過ぎた釈明権の行使が違法となる場合

【論点 18】法的観点指摘義務 B

第８部 訴訟行為 p94～103

第１章 総論 p94～95

【論点 1】訴訟行為に対する私法規定の適用可能性（最判 S46.6.25‐百 91）

第２章 訴訟上の合意 p96

【論点 1】訴訟上の合意の有効

第３章 訴訟における形成権の行使 p97～100

【論点 1】訴訟における形成権の行使

【論点 2】和解による訴訟の終了と建物買取請求権の帰趨（東京地判 S45.10.31‐百 43）

【論点 3】訴訟上の反対相殺（最判 H10.4.30‐百 44）

第４章 訴訟上の信義則 p101～103

訴訟上の権能の濫用の禁止 / 訴訟上の禁反言 / 訴訟上の権能の失効 / 訴訟状態の不当形成の排除

【論点 1】訴権の濫用（最判 S53.7.10‐百 31）

【論点 2】訴訟上の信義則による攻撃防御方法の提出の制限（最判 S51.3.23‐百 42）

第９部 証拠法 p104～122

第１章 証拠調べ p104～107

【論点 1】文書提出命令‐自己専利用文書（最決 H11.11.12‐百 69）

【論点 2】文書の証拠力

・形式的証拠力

・実質的証拠力

処分証書 / 報告文書

【論点 3】二段の推定

・文書の成立の真正を証明しなければならない理由

・一段目の推定（最判 S39.5.12‐百 70）

・二段目の推定

第２章 自由心証主義 p108

第３章 証明責任 p109～110

【論点 1】証明責任の分配基準 B＋

【論点 2】虚偽表示における第三者の善意（最判 S35.2.2‐百 63）

【論点 3】背信行為と認めるに足りない特段の事情（最判 S41.1.27‐百 64）

【論点 4】間接反証

第４章 裁判上の自白 p111～122

【論点 1】裁判外の自白など

【論点 2】審判排除効と撤回禁止効の関係

【論点 3】証明不要効と審判排除効の関係

【論点 4】間接事実の自白

6

【論点 5】制限付自白・理由付否認・仮定抗弁

【論点 6】明示的一部請求における一部弁済の事実の主張の意味

【論点 7】自己に不利益な事実

【論点 8】文書の成立の真正についての自白

【論点 9】債権譲渡を推認する家屋売買の事実（最判 S41.9.22‐百 54）

【論点 10】権利自白（最判 S30.7.5‐百 55）

【論点 11】錯誤による自白の撤回（大判 T4.9.29‐百 56）

【論点 12】弁論の全趣旨により擬制自白の成立が否定される場合（最判 S43.3.28‐百 A19）

【論点 13】自己が証明責任を負う事実についての擬制自白の成否

第１０部 裁判によらない訴訟の終了 p123～128

第１章 訴えの取り下げ p123

【論点 1】訴え取下げと再訴の禁止（最判 S52.7.19‐百 A29）

第２章 請求の放棄・認諾 p124～125

【論点 1】請求の放棄の手続

【論点 2】請求の放棄・認諾の既判力

第３章 訴訟上の和解 p126~127

【論点 1】訴訟上の和解と適法な訴訟係属

【論点 2】訴訟上の和解の既判力（最判 S33.6.14‐百 93）

【論点 3】和解契約の解除と訴訟の終了（最判 S43.2.15‐百 94）

第１１部 処分権主義 p128～133

【論点 1】処分権主義の根拠・機能

【論点 2】一部認容判決

【論点 3】法定解除と合意解除

・弁論主義

・処分権主義

【論点 4】損害賠償請求訴訟の訴訟物‐損害費目間の流用ないし補完（最判 S48.4.5‐百 74）

【論点 5】引換え給付判決（最判 S46.11.25‐百 75）

・原告が無条件の建物の明渡しだけを請求している場合に、立退料の支払との引換え給付判決をすることが許容されるか

・引換給付請求に対する無条件での明渡しの判決

・原告の申出額を超える立退料の支払いとの引換えに明渡しを命じる判決

・引換給付判決の立退料支払い部分についての既判力

【論点 6】債務不存在確認の訴え

・主張立証責任

・全部債務不存在確認訴訟・債務の上限を示してする一部債務不存在確認訴訟

・債務の上限額を示さないでする債務の一部不存在確認訴訟（最判 S40.9.17‐百 76）

第１２部 既判力 p134～163

第１章 既判力の本質・根拠 p134～137

【論点 1】既判力の本質

総まくり 140 民訴法

講師 加藤喬

7

【論点 2】既判力の根拠

【論点 3】既判力の作用・性格

【論点 4】既判力が作用する場面

・同一関係

・先決関係

・矛盾関係

【論点 5】明示的一部請求の訴訟物と残部請求の訴訟物の関係

第２章 既判力の時的限界 p138～143

【論点 1】既判力の基準時

【論点 2】期待可能性による調整

【論点 3】取消権（最判 S55.10.23‐百 77）

【論点 4】相殺権（最判 S40.4.2）

【論点 5】建物買取請求権（最判H7.12.15‐百 78）

【論点 6】白地手形補充権（最判 S57.3.30‐百 A26）

【論点 7】基準時後の後遺症悪化（最判 S42.7.18‐百 82）

【論点 8】基準事後の地下高騰（最判 S61.7.17‐百 83）

第３章 既判力の客観的範囲 p144～151

【論点 1】114条 1項の趣旨

【論点 2】相殺の抗弁（114条 2項）

【論点 3】信義則による後訴の遮断（最判 S51.9.30‐百 79）

【論点 4】明示的一部請求の棄却判決確定後の残部請求（最判 H10.6.12‐百 80）

【論点 5】債務の性質決定についての既判力（最判 S32.6.7‐百 81）

【論点 6】争点効（最判 S44.6.24‐百 84）

【論点 7】既判力に準ずる効力（最判 S49.4.26‐百 85）

・限定承認の存在及び効力についての既判力に準ずる効力

・相続財産管理人を被告とする判決の効力

【論点 8】建物収去明渡請求の認容判決の「建物退去」の部分

【論点 9】所有権確認判決の既判力は共有権にも及ぶか（最判 H9.3.14‐百 A27）

第４章 既判力の人的範囲 p152～163

第１節．既判力の相対性の原則 p152

第２節．訴訟担当における被担当者 p153

【論点 1】債権者代位（大阪地判 S45.5.28‐旧百 88）

・115条 1項 2号の適用

・当事者適格の喪失を看過して下された判決の効力

第３節．口頭弁論終結後の承継人 p154～155

【論点 1】「承継人」の意義

【論点 2】敗訴当事者の承継人が固有の攻撃防御方法を有している場合（最判 S48.6.21‐百 87）

第４節．請求の目的物の所持者 p156～157

【論点 1】承継執行文の付与の有無

【論点 2】仮装登記名義人（大阪高判 S46.4.8‐百 A28）

8

第５節．法人格否認の法理 p158～159

【論点 1】法人格否認の法理による既判力・執行力の拡張（最判 S53.9.14‐百 88）

【論点 2】第三者異議の訴え（最判 H17.7.15）

第６節．反射効 p160～164

【論点 1】反射効の発生要件

【論点 2】反射効の援用が確定判決の既判力の遮断効に抵触する場合（最判 S51.10.21‐百 90）

【論点 3】不真正連帯債務者間での反射効（最判 S53.3.23‐百 89）

第１３部 請求の客観的併合 p164～171

第１章 訴えの客観的併合 p164～166

【論点 1】予備的請求認容判決に対して被告のみが控訴した場合（最判 S58.3.22‐百 111）

第２章 訴えの変更 p167～169

【論点 1】「請求の基礎」の同一性

【論点 2】訴えの交換的変更（最判 S32.2.28‐百 33）

第３章 反訴 p170

【論点 1】本訴請求と反訴請求の関連性

【論点 2】控訴審での反訴提起（最判 S38.2.21） B

第４章 中間確認の訴え p171

第１４部 多数当事者訴訟 p172～197

第１章 共同訴訟 p172～184

第１節．通常共同訴訟 p172～175

【論点 1】主張共通の原則（最判 S43.9.12‐百 95）

【論点 2】証拠共通の原則

【論点 3】訴えの主観的予備的併合（最判 S43.3.8‐百 A30）

第２節．固有必要的共同訴訟 p176～180

【論点 1】固有必要的共同訴訟と通常共同訴訟の区別判断

【論点 2】共有関係

・不実の持分移転登記の抹消登記手続請求（最判 H15.7.11‐百 98）

・共同相続人に対する建物収去土地明渡請求（最判 S43.3.15‐百 99）

・共同相続人間における遺産確認の訴え（最判 H元 3.28‐百 100）

【論点 3】入会権確認の訴え（最判 H20.7.17‐百 97）

・入会集団の構成員の一部に提訴非同調者がいる場合

・提訴非同調者に対する請求定立の問題

・提訴非同調者・第三者間における判決による拘束力の有無

第３節．類似必要的共同訴訟 p181～182

【論点 1】共同訴訟人の一部のみが上訴した場合（最判 H12.7.7‐百 112）

第４節．後発的な共同訴訟 p183～184

１．共同訴訟参加

２．訴えの主観的追加的併合

【論点 1】原告による訴えの主観的追加的併合（最判 S62.7.17‐百 96）

総まくり 140 民訴法

講師 加藤喬

9

第２章 補助参加 p185～193

【論点 1】補助参加の利益

【論点 2】判決理由中の判断の事実上の影響（東京高決 H20.4.30‐百 102）

【論点 3】共同訴訟人の一人の相手方への補助参加（最判 S51.3.30‐百 A32）

【論点 4】参加的効力（最判 H14.1.22‐百 104）

【論点 5】「賃貸当時の原告所有」についての参加的効力（最判 S45.10.22‐百 103）

【論点 6】「買主が誰であるか」についての参加的効力（最判 H14.1.22‐百 104）

【論点 7】訴訟告知に基づく参加的効力の制限

【論点 8】補助参加人の上訴期間の計算（最判 S37.1.19‐百 A34）

【論点 9】共同訴訟的補助参加

第３章 訴訟告知 p193

第４章 独立当事者参加 p194～197

【論点 1】独立当事者参加の利益

・詐害防止参加

・権利主張参加

【論点 2】仮登記権利者による権利主張参加（最判 H6.9.27‐百 105）

【論点 3】独立当事者参加における敗訴者の 1人のみによる上訴（最判 S48.7.20‐百 106）

・上訴していない敗訴者に係る請求も上訴審に移審するか

・合一確定のために必要な限度での利益変更

【論点 4】独立当事者参加訴訟におけるニ当事者間での訴訟上の和解（仙台高判 S55.5.30‐百 107）

第１５部 当事者の交替 p198～203

第１章 任意的当事者変更 p198～199

【論点 1】任意的当事者変更の性質・手続

【論点 2】訴訟状態帰属効

第２章 訴訟承継 p200～203

【論点 1】訴訟状態帰属効果

【論点 2】承継人の範囲

【論点 3】建物収去土地明渡請訴訟の係属中に生じた地上建物賃借人に対する引受承継の申立て（最判 S41.3.22‐

百 109）

【論点 4】権利譲渡人からの引受申立て（東京高決 S54.9.28‐百 A36）

第１６部 上訴・再審 p204～212

第１章 上訴の利益 p204～206

【論点 1】上訴の利益の判断基準

【論点 2】判決理由中の判断の不服（最判 S31.4.3‐百 110）

【論点 3】請求拡張のための控訴（名古屋高金沢支判 H元.1.30‐百 A37）

【論点 4】附帯控訴と請求の拡張（最判 S32.12.13‐百 A38）

第２章 控訴審の審判の範囲 p207～209

【論点 1】不利益変更の禁止(1)‐相殺の抗弁（最判 S61.9.4‐百 112）

【論点 2】不利益変更の禁止(2)‐一部請求と相殺の抗弁（最判 H6.11.22‐百 113）

10

第３章 再審 p210～212

【論点 1】補充送達の効力と再審事由（最判 H4.9.10‐百 116）

【論点 2】再審の原告適格（最判 S46.6.3‐百 117）

【論点 3】第三者による再審の訴え（最決 H25.11.21‐百 118）

・第三者の原告適格

・第三者の手続保障を欠く場合における再審事由

6

第３部 当事者

第１章 当事者の確定

民事訴訟は、二当事者が対立する構造（二当事者対立構造）になっており、相続や合

併により一方当事者の地位を他方が承継した場合には、二当事者対立構造を欠くものと

して訴訟が終了する。一身専属権を主張する当事者が死亡した場合も同様である。

二当事者対立構造は訴訟要件の 1 つであり、また、これを欠く場合における確定判決

は無効である。

民事訴訟における当事者とは、原告と被告のように、訴え又は訴えられることにより

判決の名宛人となる者を意味する（形式的当事者概念）。

【論点 1】当事者の確定基準

当事者の確定基準については、訴状の表示を基準とする表示説、原告ないし裁判所の

意思を基準とする意思説、当事者として行動し又は当事者として扱われていたかどうか

を基準とする行動説、民事訴訟という紛争解決に適切な者かどうかを基準にする適格

説、規範分類説などがある。

↓

当事者の確定基準としては、訴状における表示を基準とするべきであり（表示説）、

訴状における表示としては当事者欄のみならず請求の趣旨・原因も考慮するべきである

と解する（実質的表示説、伊藤 112頁）。

↓

なぜならば、訴状の表示を基準とすることで基準の明確性を確保する一方で、請求の

趣旨・原因も考慮することで具体的妥当性（上田 84 頁）にも配慮する必要があるから

である。

（補足）規範分類説 重点(上)155～156頁

当事者の確定を、これから手続を進めるに当たって誰を当事者としてあるかという行

為規範の問題と、既に進行した手続を振り返ってその手続の当事者が誰であったかを回

顧的に考える評価規範の問題とに分ける。

そして、行為規範としては、基準の明確性から、訴状の表示を基準とする一方で、評

価規範としては、訴訟における紛争解決機能・手続保障の観点から、紛争解決に資する

者で、かつ、手続の結果を帰せしめて構わない程度に手続関与の機会が与えられていた

者を当事者として確定する。

（判例 1）氏名冒用訴訟（大判 S10.10.18‐百 5）

問題）氏名冒用訴訟において、冒用者による訴訟追行が判明せずそのまま判決が下され

た場合、①その判決の効力は被冒用者に及ぶのか、②及ぶとすると、訴訟に関与す

る機会を与えられなかった被冒用者はどのようにしてその効力を排除できるのか。

検討 1）判決効は被冒用者に及ぶか

実質的表示説からは、訴訟に関与する機会を全く与えらなかった被冒用者が当事

者として判決の効力を受けることとなる。しかし、手続保障という既判力の正当化

総まくり 140 民訴法

講師 加藤喬

7

根拠にそぐわない。

規範分類説によれば、行為規範としては、被冒用者が当事者だと解すべきであり、

冒用者の訴訟関与は排除される。しかし、評価規範としては、被冒用者が訴訟に関

与していなかった以上、被冒用者を当事者として解すべきではなく、冒用者を当事

者と確定することになる。ただ、被告側の冒用の場合には、判決の内容上の空振り

が生じ得る（例えば、冒用者を被告とする移転登記手続をせよという判決が確定し

ても、冒用者は登記を有していない以上、移転登記手続をすることができず、内容

上空振りの判決となる。）。

検討 2）再審の訴え

この問題については、従来、当事者の確定の問題として議論され、当該訴訟の当

事者を確定することで被冒用者にいかなる救済手段が与えられるかという結論が導

かれてきた（最高裁も、被冒用者が当事者として判決の効力を受けるかどうかによ

り、再審の訴えの原告適格の肯否を決している）。

重点講義(上)163 頁は、「この当事者の確定の処理と、被冒用者が判決に対して再

審を提起することができるかとは別に考えるべきである。被冒用者は当事者ではな

く、判決の効力を法律上は受けないのであるが、事実として自己名義の判決がある

以上、それを否定するために再審の訴えを提起することができると考えるべきだか

らである。しかし、もともと判決効が及んでいないのであるから、再審以外の方法

（たとえば、請求異議の訴え）で判決を否定することも可能と考えてよい。要する

に、被冒用者は、二種の防衛手段を与えられてよく、再審の訴えも機能的に捉えら

れてよい」というように、当事者の確定と再審の原告適格の問題を切り離している。

検討 3）再審を経ることなく後訴（例えば、前訴と同一の訴えや請求異議の訴え）での判

決無効の主張を許すべきか。

訴訟関与の機会を奪われた被冒用者の利益保護という観点からは、これを許すべ

きとも思えるが、既判力の内容上の効力を生じない判決の無効と既判力が生じた確

定判決の再審事由に基づく再審とを同等に扱うことの理論的正当化は難しい。

また、判決の当然無効の主張を認めた場合には、氏名冒用の名の下に紛争が蒸し

返されるおそれもあり、特に冒用者の相手方当事者が冒用の事実に善意であった場

合には、紛争は解決済みであるとの相手方の期待を著しく損なうことになる。

したがって、原則として再審の訴えでいくべきであり、当然無効の主張が許され

るのは、冒用者と相手方が通謀していたというような場合に限定されるべきである。

（判例 2）死者名義訴訟（大判 S11.3.11‐百 6）

前提）死者名義訴訟とは、①既に死亡した者をそれと知らずに被告に表示した訴訟、原

告が訴状の提出直後～送達前に死亡した訴訟の処理の問題である（重点(上)164）。

これに対して、②訴訟係属中に当事者が死亡した場合は訴訟継承（124 条 1 項 1

号）、③判決確定後に当事者だった者が死亡した場合は判決効の主観的範囲（115条

1項 3号）の問題である。

死者名義訴訟では、被告への訴状送達前（＝訴訟係属発生前）に原告又は被告と

して表示された者が死亡し、それにもかかわらず訴状が別の者によって受領され、

外観上訴訟係属が発生し、訴訟手続が進められることがあるが、当事者を死者とし

8

て確定する限りにおいて、○ア当事者の実在という訴訟要件を欠き訴えが不適法にな

る上、○イ訴状送達の無効により訴訟係属の発生も認められないから相続人による訴

訟承継（124 条 1 項 1 号）も認められず、○ウさらに、判決も無効となるのが原則で

ある（伊藤 114頁、和田 89頁）。

しかし、表示説の立場からでも、訴状の当事者欄のみならず請求原因の記載など

を考慮し、相続人を当事者とする趣旨を合理的に推認して当事者を相続人として確

定することで、○a 死者から相続人への表示の訂正、○b 相続人の訴訟行為は受継の有

無を問わず有効とすること、○c 表示の訂正がなされないままに死者を名宛人とする

判決が確定した場合における判決の更正を認めることができる（伊藤114~115頁）。

また、相続人と当事者として確定することができない場合であっても、訴状発送

後に当事者が死亡したときやそれ以前でも訴訟代理人の選任後に当事者が死亡した

というときには、訴訟係属後の当事者の死亡に準じて考えて、訴訟承継の規定（124

条 1 項 1 号）を類推適用することにより相続人による訴訟承継を認める（最判

S51.3.15）ということも可能である（和田 89頁）。

事案）原告 Xは Yを被告として訴状表示して訴えを提起したところ、Yは訴え提起に先

立ち死亡していた。訴状は Yの妻 Aが Yの同居人として受領した。

第一審では被告側欠席のまま、擬制自白が成立して請求認容判決が言い渡された

が、当該判決の送達において、送達不能によりはじめて Y 死亡の事実が判明した。

そこで Xは、Yの家督相続人 Z対して手続の受継を求めるとともに、第一審判決

を取り消して Z との間で訴訟手続を行うため、本件を第一審に差し戻す旨の判決を

求めて控訴を提起した。

判旨）本判決は、実質上の被告は家督相続人 Zであり、被告の表示に誤りがあるにすぎ

ず、被告を Yとして審理判決をなした違法があるといえども、被告の表示の誤りが

実質上訴訟関係の不成立を来たすとはいえないとして、事件を第一審に差し戻した。

補足）訴訟係属中に死者名義が発覚した場合（百 6解説）

「真の紛争主体は誰であり、その者に手続保障が付与されたか」を重要な考慮要素

とする判断方法に従って相続人を当事者と確定すれば、表示の訂正が行われ、相続

人は従前の訴訟状態に拘束される。

他方で、死者を当事者と確定する場合には、相続人への任意的当事者変更が問題

となり、相続人は原則として従前の手続に拘束されない。

以上に対し、訴訟手続内で当事者を訂正変更する機会がなく判決確定後に死者名

義が発覚した場合は、死者名義訴訟の判決効が相続人に及ぶか否かにまで発展する。

総まくり 140 民訴法

講師 加藤喬

9

【論点 2】法人格の同一性（最判 S48.10.26‐百 7）

〈事案〉

建物賃貸借契約の終了に基づく建物明渡請求等

原告 X 被告

訴状の被告欄には、旧会社 Aの旧商号であり、新会社 Y

の現商号でもある「N開発株式会社」と表示されていた

弁論再開までの間、代取 B は新会社 Y の設立についてなんら主張していないため、

旧会社 Aの代取として訴訟追行していたといえる。そして、代取 Bは自白している。

弁論再開後、代取 B は、新会社 Y の設立の事実を明らかにして、新会社 Y の代取と

して、新会社 Y が旧会社 A とは別異の法人格であるとして、自白を撤回する旨の主張

をした。

〈検討〉任意的当事者変更の訴訟状態帰属効

実質的表示説・意思説・行動説のいずれによっても、弁論再開までの被告は旧会社 A

である。

これに対し、弁論再開後の被告は新会社 Y であるから、弁論再開後に A から Y へ任

意的当事者変更がされたと扱うことになる。

訴訟手続上は、自白をした主体（旧会社 A）と撤回をする主体（新会社 Y）が異なる

のだから、旧会社 A のなした自白に反する主張を新会社 Y がすることは許されるかが

問題とされていることになる。これは、任意的当事者変更における訴訟状態帰属効の問

題である（※本判決は、法人格否認の法理で処理している）。

↓

新当事者（新会社 Y）の手続保障のために、従前の手続の結果を利用するためには、

原則として、相手方当事者が旧訴の結果を援用し、新当事者（新会社 Y）がこれに同意

したことが必要である。

↓

ただし、新当事者（新会社 Y）や新当事者の代理人（代取 B）が実質上従前の手続に

関与しており、旧当事者（旧会社 A）の訴訟追行が新当事者（新会社 Y）の訴訟追行と

同視しうるときには、従前の手続についても新当事者に手続保障が与えられているとい

えるから、同意の拒絶が許されない。

↓

本件では、新当事者 Yの代取 Bが旧訴に関与しているため、同意を拒絶できない。

（補足）法人格否認の法理による説明

本判決は、新旧両会社は商号のみならずその実質が前後同一であり、新会社の設立は、

Xに対する旧会社の債務の免脱を目的としてなされた会社制度の濫用であるとして、法

人格否認の法理を適用し、Yは、取引の相手方である Xに対して、信義則上、Yが旧会

社と別異の法人格であることは主張できず、したがって、Yは自白を撤回できず、かつ、

旧会社の Xに対する債務につき旧会社とならんで責任を負うとした。

最判 S53.9.14（百 88）は、訴訟手続ないし強制執行手続においては手続の明確・安

定が重んじられることを理由に、判決効（既判力及び執行力）の主観的範囲の拡張の場

面における法人格否認の法理の適用を否定しているが、訴訟係属中における訴訟状態の

10

承継の場面では、法人格否認の法理の適用により手続の明確・安定が害される程度は小

さいから、昭和 53年最判と本判決は矛盾しないと考える。

【論点 3】表示の訂正（大阪地判 S29.6.26‐百 A3）

〈事案〉

請求〉手形金請求

訴状〉被告 Y（振出人）について、「株式会社栗田商店こと栗田末太郎」と記載

→手形振出し直後に本店移転＋株式会社への法人成りによる商号変更が判明し

たことから、原告 Xは、「栗江興業株式会社右代表取締役栗田末太郎」に表示

を改めることを申し立てた。

〈検討〉

訂正により当事者の同一性が失われるのであれば、当事者の変更に該当するから、表

示の訂正は認められず、任意的当事者変更によるべきこととなる。これに対し、当事者

の同一性が保たれているのであれば、表示の訂正が認められる。

↓

本判決は、実質的表示説の立場から、原告Ｘの求めている被告Ｙ会社は、本件手形振

出人「株式会社栗田商店」であり、その後に変更された商号である「栗江興業株式会社」

との間における「被告の同一性」は維持されているとして、「表示の訂正」を認めた。

総まくり 140 民訴法

講師 加藤喬

1

判例索引

・大判 T4.9.29（百 56） p120

・大判 T5.12.23（百 49） p87

・大判 S10.10.18（百 5） p6

・大判 S10.12.17 p55

・大判 S11.3.11（百 6） p7

・大判 S11.6.9 p116

・大決 T11.7.17 p185

・最判 S26.2.22 p89

・最判 S27.11.27 p89

・最判 S27.11.27（百 51） p87

・最判 S27.12.25 p167

・最判 S29.6.8 p167

・最判 S29.6.11（百 16） p26

・大阪地判 S29.6.26（百 A3） p10

・最判 S30.7.5（百 55） p118

・最判 S31.4.3（百 110） p204

・最判 S31.9.18 p18

・最判 S32.2.28（百 33） p167

・最判 S32.6.7（百 81） p147

・最判 S32.12.13（百 A38） p205

・最判 S33.7.8（百 48） p84

・最判 S33.7.25（百 17） p26

・最判 S35.2.2（百 63） p109

・最大決 S35.7.6 p3

・最判 S36.4.27（百 48） p86

・最判 S37.1.19（百 A34） p191

・最判 S37.12.18（百 9） p12

・最判 S38.1.18 p53

・最判 S38.2.21（百 19） p29

・最判 S38.2.21 p170

・最判 S38.10.30（百 20） p30

・最判 S39.5.12（百 70） p106

・最判 S39.6.26（百 53） p91

・最判 S39.7.10 p167

・最判 S40.4.2 p140

・最大決 S40.6.30（百 2） p3

・最判 S40.9.17（百 76） p132

・最判 S41.1.27（百 64） p110

・最判 S41.3.18（百 21） p38

・最判 S41.3.22（百 109） p202

2

・最判 S41.4.12（百 A16） p86

・最判 S41.4.12 p93

・最判 S41.4.12 p75

・札幌高決 S41.9.19（百 A2） p4，103

・最判 S41.9.22（百 54） p118

・最判 S42.2.10 p23

・最判 S42.2.24（百 A12） p71

・東京高判 S42.4.21 p125

・最判 S42.7.18（百 82） p142

・最大判 S42.9.27（百 A8） p31

・最判 S42.10.19（百 8） p11

・最判 S43.2.15（百 94） p127

・最判 S43.2.22（百 35） p52

・最判 S43.3.8（百 A30） p174

・最判 S43.3.15（百 99） p177

・最判 S43.3.28（百 A19） p121

・最判 S43.4.16（百 A6） p30

・最判 S43.5.31 p19

・最判 S43.8.27（百 A4） p35

・最判 S43.9.12（百 95） p172

・最判 S43.12.24 p23

・最判 S43.12.24（百 A17） p88

・最判 S44.6.24（百 84） p148

・最判 S44.7.10 p1

・最判 S44.7.10（百 15） p22

・最判 S45.4.2（百 30） p51

・最判 S45.4.23（百 45） p78

・大阪地判 S45.5.28（旧百 88） p153

・最判 S45.6.11（百 52） p90

・最判 S45.6.24 p89

・最判 S45.7.15（百 A9） p46

・最判 S45.10.22（百 103） p188

・東京地判 S45.10.31（百 43） p98

・最大判 S45.11.11（百 13） p13，14，21

・最判 S45.12.15（百 18） p31

・大阪高判 S46.4.8（百 A28） p156

・最判 S46.6.25（百 91） p95

・最判 S46.6.29（百 A15） p85

・最判 S46.11.25（百 75） p130

・最判 S47.2.15（百 23） p44

・最判 S47.6.2 p14

総まくり 140 民訴法

講師 加藤喬

3

・最判 S46.6.3（百 117） p211

・最判 S47.11.9（百 A10） p46

・最判 S47.11.9（百 A5） p20

・最判 S48.4.5（百 74） p130

・最判 S48.4.24（百 108） p17

・最判 S48.6.21（百 87） p154

・最判 S48.7.20（百 106） p196

・最判 S48.10.26（百 7） p9

・最判 S49.4.26（百 85） p149

・最判 S51.3.15 p8

・最判 S51.3.23（百 42） p102

・最判 S51.3.30（百 A32） p186，187

・最判 S51.7.19（百 12） p19

・最判 S51.9.30（百 79） p145

・最判 S51.10.21（百 90） p161

・名古屋高判 S52.3.28 p93

・最判 S52.7.19（百 A29） p123

・最判 S53.3.23（百 89） p162

・最判 S53.7.10（百 31） p101

・最判 S53.9.14（百 88） p158

・東京高決 S54.9.28（百 A36） p202

・最判 S55.1.11（百 1） p1

・最判 S55.2.7（百 46） p83

・仙台高判 S55.5.30（百 107） p197

・最判 S55.10.23（百 77） p139

・最判 S56.4.7 p2

・最判 S56.9.24（百 41） p74

・最判 S56.12.16（百 22）‐p40

・最判 S57.3.30（百 A26） p141

・最判 S58.3.22（百 111） p165

・最判 S58.10.18 p54

・仙台高判 S59.1.20（百 A7） p31

・東京高判 S60.10.30 p51

・最判 S61.3.13（百 24） p45

・最判 S61.7.17（百 83） p143

・最判 S61.9.4（百 112） p207

・大阪高判 S62.7.16（百 37） p60

・最判 S62.7.17（百 96） p183

・名古屋高金沢支判 H元.1.30（百 A37） p205

・最判 H元 3.28（百 100） p178

・最判 H元.11.10 p210

4

・最判 H3.12.17（百 37） p61

・最判 H4.9.10（百 116） p210

・最判 H6.5.31（百 11） p15，179

・最判 H6.9.27（百 105） p196

・最判 H6.11.22（百 113） p208

・最判 H7.2.21（百 14） p21

・最判 H7.3.7 p53，54

・最判 H7.7.18 p2

・最判 H7.12.15（百 78） 141

・最判 H9.3.14（百 A27） p151

・最判 H10.2.27 p19

・最判 H10.4.30（百 44） p99

・最判 H10.6.12（百 80） p62，128，146

・最判 H10.6.30（百 37） p61

・最判 H10.9.10（百 39） p68

・最判 H11.1.21（百 27） p48

・最判 H11.6.11（百 26） p47

・最決 H11.11.12（百 69） p104

・最判 H11.11.19 p179

・最判 H12.2.24（百 25） p47

・最判 H12.7.7（百 112） p181

・最判 H14.1.22（百 104） p186，187，189

・千葉地判 H14.3.13 p31

・最判 H15.7.11（百 98） p177

・最決 H15.11.13（百 A34） p191

・最判 H16.3.25（百 29） p49

・最判 H17.7.15 p158

・最判 H18.4.14（百 A11） p63

・大阪地判 H18.7.7 p63

・最判 H19.3.20（百 40） p69

・東京地判 H19.3.26（百 28） p48

・東京高決 H20.4.30（百 102） p186

・最判 H20.7.17（百 97） p178

・最決 H20.7.18（百 3） p4

・最判 H25.6.6（H25重判 1） p65

・最判 H26.2.27（百 10） p15