2011.03_geagu_subjetiva

Preparação de qualidade para concursos? http://grupos.ebeji.com.br 1

02 de fevereiro de 2011

GEAGU Subjetiva

Ata da Rodada 2011.03

GEAGU Subjetiva http://grupos.ebeji.com.br/GEAGU

Prezado Participante,

Você está recebendo a publicação

das melhores respostas da rodada. Trata-se de material

extremamente valioso, pois reúne informações provenientes das mais variadas doutrinas e pensamentos, decorrente de várias formas de pensar o Direito, permitindo, com isso, a construção de uma visão ampla, altamente necessária para uma preparação com excelência.

As opiniões manifestadas neste fórum de debates não refletem, necessariamente, o posicionamento dos mediadores e colaboradores do GEAGU

A transcrição das respostas se dá

na íntegra, da forma como repassada pelos autores.

Equipe GEAGU

"Tudo o que um sonho precisa para ser realizado é alguém que acredite que ele possa ser realizado."

Roberto Shinyashiki

Questão 1 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Arthur Cesar):

Quais as diferenças e semelhanças entre Organizações Sociais (OS) e Organizações da

Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)?

NOTA GEAGU: A questão não apresentava dificuldades. O índice de acerto foi bastante alto. As principais semelhanças e diferenças foram devidamente incluídas nas respostas. Entretanto, o que diferenciou umas respostas das outras foi o estilo, a correição e o adequado uso do vernáculo. Esta diferença pode ser decisiva para o resultado positivo no concurso. Frise-se, igualmente, que, as melhores respostas inciaram-se pela análise do conceito de Terceiro Setor.

Mariane (São Luís/MA) escreveu:

Uma das características do movimento de desestatização promovido pelo

Poder Públicos nos últimos anos é a crescente parceria firmada com a iniciativa privada,



com o fito de ampliar o alcance dos serviços de que a população precisa e que, por várias razões, deixam de ser implementados. Referidas entidades que, apesar de privadas, desempenham função pública, são agrupadas pela doutrina sob o gênero “terceiro setor”, do qual são espécies as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público.

Aquelas que recebem tal incumbência do Estado através da formalização

de contratos de gestão, recebem a qualificação jurídica de “organização social”, devendo, necessariamente, ser desprovidas de fins lucrativos, ostentar personalidade jurídica de direito privado e voltar-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa científica, ao desempenho tecnológico ou à preservação do meio ambiente, dentre outros requisitos exigidos pela Lei 9.637/98. Tais entidades podem receber recursos orçamentários, usar bens públicos, obter servidores cedidos com ônus para o órgão de origem e, inclusive, ser contratadas pela Administração mediante dispensa de licitação.

Jás as organizações da sociedade civil de interesse público, regidas pela Lei

9.790/99 e Decreto nº 3.100/99, exsurgem da celebração de termo de parceria, consubstanciando o regime de gestão por colaboração, no qual entidades privadas, usualmente representativas de algum segmento da sociedade civil, desenvolvem ações de utilidade pública. Naturalmente, não podem estar voltadas para qualquer objetivo, exigindo-se que tenha um dos escopos previstos no art. 3ª da diploma de regência. A cooperação das OSCIPS com o Estado pode ocorrer através da execução direta de programas ou projetos; da entrega de recursos humanos, físicos ou financeiros, ou, ainda, da prestação de atividades de apoio a outras entidades sem fins lucrativos.

Como ambas as denominações são meros títulos jurídicos conferidos às

entidades parceiras, que, com isso, não passam a integrar o sistema formal da Administração, é possível que o Poder Público proceda à desqualificação sempre que verificar que os requisitos legais não são mais atendidos.

Traço comum entre as OS e as OSCIPS, portanto, é a aliança entre o Estado

e entidade com personalidade jurídica de direito privado e ausência de finalidade lucrativa, visando à concretização interesses comuns e benéficos à sociedade civil, notadamente a prestação de serviços públicos.

Diferenciam-se, contudo, pelo instrumento que formaliza a parceria

(contrato de gestão e termo de parceira); pela exigência de participação de agentes públicos no Conselho de Administração das OS e pelas amarras legais mais tênues observadas na relação das OSCIPS com o Poder Público, etc.



Moreno Bona Carvalho (Curitiba/PR) escreveu: As OS's e as OSCIPIS são organizações que integram o denominado

Terceiro Setor. Este é o termo utilizado para classificar as entidades privadas que possuem como objeto o desenvolvimento de ações, as mais variadas possíveis, que transcendem o interesse privado ou individual, ações de interesse público. A atuação destas entidades, também denominadas de sociedade civil organizada, ganha folego a partir da constatação de que tanto o Estado, como o mercado, mostraram-se incapazes de atender as demandas sociais de forma razoavelmente eficaz. O fortalecimento da atuação da sociedade civil organizada reflete o chamado modelo de Estado regulamentador.

A OSCIP, regulamentada pela lei 9790/99, considerada por boa parte da

doutrina como o marco legal do terceiro setor, é na verdade uma qualificação, que ocorre mediante concessão de certificado concedido pelo Ministério da Justiça à pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, geralmente uma associação civil, que preencha os requisitos da referida lei, em especial do artigo 4º, e possua como objeto de atuação em seu estatuto pelo menos uma das atividades previstas no artigo 3º desta. A qualificação como OSCIP possibilita que seja firmado com o poder público termo de parceria, destinado a formação de vínculo de cooperação entre as partes para fomento e execução das matérias previstas no artigo 3º da lei das OSCIP's.

A OS, regulamentada pela lei 9637/98, também é uma qualificação,

concedida pelo Ministério competente para supervisionar a área de atividade correspondente àquelas previstas no artigo 1º da lei, concedida à pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos que atenda os requisitos do artigo 2º da referida lei e cujas atividades sejam sejam destinadas às áreas previstas no artigo 1º desta. A OS pode firmar com o poder público contrato de gestão, destinado à formação de parceria para o fomento e execução das matérias previstas no artigo 1º da lei da OS.

As duas figuras constituem verdadeiro aparato legal que tem por objetivo

regulamentar a forma pela qual o Estado deve incentivar e fomentar a atuação da sociedade civil organizada em relação à determinadas demandas sociais, revelando novas formas de prestação de serviços públicos. Em ambas deve haver a previsão estatutária de que em caso de extinção, o patrimônio remanescente deverá ser destinado à organização de natureza idêntica.

Além das diferenças já descritas, verifica-se que a OSCIP possui um leque

de atuação mais amplo que a OS; a OS prevê a necessidade de conselho de administração que conte com a participação de representantes do poder público; é possível a cessão de servidor público à OS, bem como a contratação direta, sem licitação.



Pedro Soares (Curitiba/PR) escreveu:

Primeiramente, deve-se ter em mente que as OS e as OSCIP são espécies

de entidades paraestatais, as quais compõem o denominado terceiro setor, juntamente com os serviços sociais autônomos e as “entidades de apoio”, inseridas no panorama de “Reforma do Estado” trazido pela Emenda Constitucional nº 19/98. Consistem as referidas entidades em pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública formal, e que visam à consecução de atividades de interesse público não exclusivas do Estado, com o fomento por parte deste.

Em relação às principais semelhanças, pode-se dizer que as OS e as OSCIP

se assemelham nas suas áreas de atuação, que devem ser de interesse social, determinadas em lei, vedada a finalidade de lucro em seu agir. Acrescente-se que não se trata de novas categorias de pessoas jurídicas, mas apenas de qualificações especiais, títulos conferidos a entidades já existentes. Note-se que não é possível que estas recebam simultaneamente ambas as qualificações. Ademais, quando forem contratantes OS ou OSCIP e estiverem envolvidos recursos federais, deverá ser realizada licitação formal, sendo que, no caso de aquisição de bens e serviços comuns, obrigatória será a utilização da modalidade pregão.

Quanto às diferenças mais relevantes, é lícito apontar as seguintes: as OS

foram pensadas para absorver as atividades de órgãos e entidades públicas que seria extintos (fato que a Lei nº 9.637/98, em seu artigo 20, chama de “publicização”), o que não ocorreu na idealização das OSCIP, que funcionam sem prejuízo da atuação estatal; a qualificação como OS é ato discricionário do Ministro de Estado da área de atividade da OS, enquanto que aquela como OSCIP é ato vinculado a ser adotado pelo Ministro da Justiça, caso cumpridos os requisitos legais; para que a entidade se qualifique como OS, não se exige a apresentação de documentos contábeis e fiscais, o que ocorre para as OSCIP; o instrumento de formalização da parceria, no caso das OS, é o contrato de gestão, e para as OSCIP, é o termo de parceria; nas OS é necessária a existência de um conselho de administração com participação de representantes do Poder Público, não se exigindo um conselho fiscal, enquanto que nas OSCIP não é preciso que exista o primeiro, sendo necessário o segundo.

Por fim, vale fazer menção ao fato de que as OS podem ser beneficiárias

de dispensa de licitação, no caso da contratação de seus serviços pelo Poder Público, previsão não estendida às OSCIP. No caso de desqualificação, deve esta dar-se, no caso de OS, mediante processo administrativo, admitindo-se para as OSCIP que se proceda, também, mediante processo judicial.

Murilo (Campinas/SP) escreveu:

Paralelamente às atividades públicas e privadas com fins econômicos,

nominadas costumeiramente de primeiro setor e segundo setor, exsurgem atividades



que, embora exercidas por particulares, têm relevância e interesses eminentemente públicos dado a sua atuação em áreas onde sobeja o interesse público. São exercidas sem fins lucrativos, notadamente em educação, saúde, assistência social, entre outras.

No direito positivo brasileiro, ganham destaque dois tipos de entidades

que podem receber qualificativos que permitem a obtenção de vantagens do poder público. São elas: as Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).

A primeira tem âmbito de atuação mais restrito, especialmente em ensino,

pesquisa cientifica, desenvolvimento tecnológico, meio ambiente, cultura e saúde conforme consta no art. 1º da Lei 9.637/98 que rege esse tipo de entidade. Já a segunda (OSCIP), possui rol de atuação mais amplo conforme se denota do art. 3º da Lei 9.790/99 que regula esse qualificativo.

Insta diferenciá-las também quanto à forma de aprovação de sua

qualificação. Enquanto para a OS o ato de competência da autoridade pública é discricionário (art. 2º, II da Lei 9.637/98), para a OSCIP o ato é vinculado (art. 6º, §3º da Lei 9.790/99).

Também se distinguem pela natureza das vantagens que podem obter do

Poder Público. A entidade qualificada como OS pode receber, além das verbas públicas, bens públicos e servidores públicos cedidos para os fins sociais da entidade (art. 12, caput e §2º da Lei 9.637/98). Por outro lado, as OSCIP só estão autorizadas a receber verbas públicas.

Por fim, cabe frisar que o instrumento jurídico por meio do qual se

estabelece a relação jurídica entre o poder público e a entidade também possui relevante distinção. No caso da OS, o instrumento hábil é o contrato de gestão (art. 5º 9.637/98), enquanto para as OSCIP o instrumento é o termo de parceria (art. 9º da Lei 9.790/99).

Diante deste quadro, percebe-se que, conquanto pertençam à categoria

terceiro setor, a Organização Social guarda significativa diferença da Organização da Sociedade Civil.

Questão 2 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Arthur Cesar):

Defina a natureza jurídica da reclamação constitucional.



NOTA GEAGU: A questão, embora haja muita discussão na doutrina, já está decidida pela Suprema Corte. Logo, é essencial citar a posição do STF. A fim de demonstrar conhecimento, as várias posições da doutrina devem ser elencadas.

Houve quem defendesse a posição do STF e quem apontasse seu

desacerto. Prefira sempre a neutralidade, a não ser que a questão exija um posicionamento seu. Em semelhante caso, fundamente por completo e explique o porquê de se haver filiado à determinada corrente.

Foi altíssimo o índice de acerto. Muitas outras respostas poderiam figurar

ao lado das que foram escolhidas.

Carolina Cavalcante (Maceió/AL) escreveue: Muito se discute acerca da natureza jurídica da Reclamação. É cediço que a

reclamação, para preservar a competência do Supremo Tribunal Federal ou garantir a autoridade de suas decisões, é fruto de criação pretoriana. Afirmava-se que ela decorreria da idéia dos implied powers deferidos ao Tribunal. Com o advento da Carta de 1988, o instituto adquiriu, finalmente, status de competência constitucional (art. 102, I, “l”). A Constituição consignou, ainda, o cabimento da reclamação perante o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, “f”), igualmente destinada à preservação da competência da Corte e à garantia da autoridade das decisões por ela exaradas.

Ada Pelegrini entende que não se trata de ação, pois na reclamação não há

autor e não há réu, não há pedido, não há contestação, não há, portanto, litígio. Ovídio Baptista defende que a reclamação pode ser incluída entre as

medidas jurisdicionais, não recursais, de impugnação de decisões judiciais; remédios processuais.

Para Pontes de Miranda a reclamação não é recurso; é ação contra ato do

juiz suscetível de exame fora da via recursal. Porém, o citado autor considera a reclamação equivalente à correição parcial, que tem natureza eminentemente administrativa e não jurisdicional. Frederico Marques a considerou providência de caráter administrativo, tal como a correição parcial.

A doutrina atual é pacífica ao afirmar que recurso não é, por não se tratar

de renovação de exercício de ação já proposta, não pressupor sucumbência, não estar prevista em legislação processual como recurso, e estar prevista no rol de competência originária do STF e STJ na CF/88.

O Supremo entende que a natureza jurídica da reclamação não é a de um

recurso, de uma ação e nem de um incidente processual. Situa-se ela no âmbito do direito constitucional de petição previsto no artigo 5º, XXXIV da Constituição Federal. A



conseqüência prática desta decisão é que, por não se tratar de ação nem de recurso, não há óbice a que as Constituições Estaduais prevejam este instituto, pois não se estaria violando o artigo 22 da Constituição Federal, que estabelece a competência da União para legislar sobre direito processual.

Bruno_B.(Rio de Janeiro/RJ) escreveu:

A natureza jurídica da reclamação constitucional é muito controversa no

âmbito da doutrina jurídica. Do ponto de vista prático, essa discussão não revela efeitos significativos, dado que o instituto possui regramento claro quanto ao seu cabimento e procedimentalização. Nesse sentido, antes de examinar o entendimento de diferentes autores sobre o tema, é válido estabelecer, ainda que em caráter preliminar e sucinto: (i) a diferenciação entre reclamação constitucional e reclamação correicional e (ii) as hipóteses de cabimento da reclamação constitucional.

A correição parcial (ou reclamação correicional) é uma medida de caráter

administrativo, que pode ser instaurada de ofício ou requerida pela parte interessada. A sua previsão encontra assento nos Regimentos Internos dos Tribunais do País e o seu objeto consiste em afastar o ato judicial abusivo ou restabelecer a ordem no processo.

A reclamação constitucional, por outro lado, é uma medida judicial, sendo

postulada exclusivamente por quem tiver seu interesse jurídico lesado. Como natural, ela assume as demais características de processo judicial, como a existência de sentença de mérito, a submissão à coisa julgada, a recorribilidade etc. Está prevista nos arts. 102, I, l; 103-A, p.3º; e 105,I,f, todos da CR/8 e o seu objetivo é anular a decisão judicial, cassando-a.

O cabimento da Reclamação está vinculado a preservação da autoridade

dos tribunais superiores, o que pode ser minudenciado nas seguintes situação de fundamentação vinculada: (i) preservação da competência do STF ou STJ; (ii) restaurar o respeito à decisões do STF e STJ; (iii) anular decisão ou ato administrativo que viole súmula vinculante; (iv) no caso de não recebimento de apelação em virtude da aplicação incorreta do art. 518, p.1º, do CPC, que trata da súmula impeditiva de recursos.

No que concerne à natureza jurídica da reclamação, podem ser citadas

pelo menos seis posições doutrinárias, quais sejam: (i) Incidente processual – defendido por Nelson Nery Júnior; (ii) Recurso ou sucedâneo recursal – defendida por José Frederico Marques; (iii) Remédio processual sem natureza recursal – Cândido Rangel Dinamarco e Humberto Theodoro Júnior; (iv) Ação com caráter correicional – Pontes de Miranda; (v) Ação (simplesmente); (vi) Remédio processual constitucional – o instituto é uma garantia constitucional processual, ou seja, uma medida assecuratória de direitos prevista em sede constitucional, posição essa a mais adequada.



O STF não se manifestou expressamente sobre o tema, mas já afirmou que a Reclamação Constitucional é meio constitucional de preservação da autoridade da Corte e da Eficácia de suas decisões.

Olavo Moura Travassos de Medeiros (João Pessoa/PB) escreveu:

O Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ)

pacificaram o entendimento segundo o qual a reclamação constitucional trata-se de verdadeira manifestação do direito de petição, garantia constitucional conferida a todos os cidadãos, presente no art. 5o, inciso XXXIV, alínea “a“ da Carta Excelsa de 1988. Nesta senda, tratando-se de mero direito de petição, possibilitou-se o manejo da reclamação constitucional perante Tribunais de Justiça, originariamente, sem que a autorização legislativa no âmbito estadual (leis ou constituições estudais) configurasse qualquer ofensa ao princípio federativo por invasão de competência (art. 22, inciso I).

Entretanto, as decisões dos referidos tribunais superiores não estão em

uníssono ao que giza a doutrina majoritária. Para os doutos, com acerto, a reclamação constitucional ostenta claramente natureza de ação e seus argumentos são convincentes como se aduz.

Inicialmente, insta frisar que a própria Lei 8.038/90 trata a reclamação

constitucional como ação, quando prevê, nos artigos 14 a 17, a necessidade de contraditório, com acolhimento ou rejeição de pretensão exercida em verdadeiro processo de natureza contenciosa, apto à formação da res judicata, como reconhecido pelo próprio Pretório Excelso.

Ademais, as referidas Cortes afirmam, contraditoriamente, tratar-se de

“mero direito de petição”, entretanto, exigem características intrinsecamente relacionadas a ações, tais como capacidade postulatória, honorários advocatícios (o STJ mostrou-se coerente e em julgados recentes passou a não mais condenar em honorários advocatícios), formalismo procedimental e provocação das partes.

Como é cediço, o direito de petição é instrumento de participação político-

fiscalizatório da atuação estatal, com o escopo da defesa da legalidade constitucional e do interesse público geral. Seu exercício é desvinculado da comprovação da existência de qualquer lesão a interesses próprios do peticionário. Entretanto, as Cortes exigem todas as “condições da ação”, estando entre elas, indevidamente, a comprovação do interesse de agir. Por fim, devendo ser a reclamação constitucional instrumento a ser manejado originariamente em tribunais, se verdadeiro direito de petição fosse, seria cabível no âmbito dos Tribunais Regionais Federais possível. Tal via é afastada pela jurisprudência do STF.

Neste norte de idéias, a jurisprudência gerou um grande estorvo ao

instituto da reclamação constitucional, afirmando sua natureza jurídica ser de direito de



petição, mas exigindo trâmite e requisitos de ação, em um processo claramente de feições judiciais apto a vencer o cair da ampulheta com a coisa julgada. "

Esdras Belleza do Nascimento (Teresina/PI) escreveu:

Inicialmente, a reclamação constitucional tinha por objetivo apenas a

preservação da competência e a garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme determina os artigos 102, I, l e 105, I, f da Constituição. Ocorre que, com a Reforma do Judiciário promovida pela EC 45/2004, a reclamação adquiriu outro importante papel: o de garantir a eficácia dos enunciados das Súmulas Vinculantes editadas pelo STF.

Em relação ao seu objetivo inicial, o seu cabimento é verificado diante da

usurpação da competência prevista constitucionalmente para o STF e o STJ. Entretanto, a despeito de inexistir previsão expressa na Constituição, o STF admite a possibilidade de reclamação para preservar a competência e garantir a autoridade das decisões dos Tribunais de Justiça Estaduais e do Distrito Federal e Territórios, afirmando, para isso, que a natureza jurídica da reclamação não seria de um recurso, de uma ação, ou de um incidente processual, mas, sim, de direito constitucional de petição previsto no artigo 5º, XXXIV da Carta Magna. Segundo o STF e grande parte da doutrina, na reclamação não há lide. Nesse sentido, ver a reclamação como ação ou recurso implicaria, para o STF, em impossibilitar a adoção de tal instituto nos Estados e no Distrito Federal, pois eles estariam invadindo a competência da União para legislar sobre direito processual (artigo 22 da Constituição).

O fato é que a doutrina, de um modo geral, não reconhece problema em

estender aos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal a possibilidade da existência da referida reclamação nos moldes acima explicitados; entretanto, rechaça a natureza jurídica atribuída pelo STF. Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha entendem que uma interpretação analógica poderia autorizar a reclamação perante tribunais de justiça, até como mecanismo para dar efetividade ao processo, sem, no entanto, haver a necessidade de lhe ser atribuída natureza jurídica de simples petição. Por certo, o entendimento do Supremo retira da reclamação qualquer caráter jurisdicional. Entretanto, cassar uma decisão judicial é típica atividade jurisdicional, com decisão que influirá em um processo judicial.

No mesmo sentido, com a reforma do judiciário fica reforçado o caráter

jurisdicional do instituto, uma vez que não está mais dirigido unicamente a cassar uma decisão judicial, podendo também ter por objeto da anulação de um ato administrativo. Com isso, a importância da Reclamação, especialmente na jurisdição constitucional, fica extremamente ampliada, sendo o meio mais ágil para garantir a autoridade da interpretação dada pelo Pretório Excelso ao texto constitucional. Assim, a reclamação possui natureza jurídica de medida jurisdicional, não recursal, de impugnação de



decisões judiciais ou administrativas; remédio processual voltado a proteção da ordem constitucional como um todo."

Questão 3 (elaborada pelo Advogado da União Dr. Leonardo Sirotheau):

Determinada sociedade de economia mista federal tem a prática de fazer concurso

apenas para provimento de cargos de nível interno e pratica concurso interno para

prover cargos de nível superior.

Pergunta-se: a União tem legitimidade para ajuizar ACP? Qual seria o juízo

competente? Justifique.

NOTA GEAGU: Primeiramente, trata a questão de irregularidades na contratação de empregados públicos, que são regidos por regime celetista. Assim, acaba atraindo a competência da Justiça do Trabalho quanto à irregularidade no concurso interno.

Caso a União queira responsabilizar o agente público que praticou o ato,

através de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, o foro competente será a Justiça Federal.

Não cabe a aplicação do Art. 102, I, f, que, segundo o STF, é aplicado aos

chamados “conflitos federativos”, não podendo ser aplicado a todos e qualquer litígio entra a União e a Administração Indireta.

Cristiane Vieira Batista de Nazaré (Maceió/AL) escreveu:

Nos termos do artigo 5o, III, da Lei 7.357/85, a União tem legitimidade para propor a ação civil pública, em defesa da ordem jurídica e do patrimônio público.

Em que pese a sociedade de economia mista pertencer à Administração

Indireta Federal, não há óbice legal para a União intentar Ação Civil Pública contra esta sociedade. Não se pode argumentar que, no caso, haveria confusão entre o autor e o réu da ação. Isso porque a sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado, detentora de personalidade jurídica própria, de orçamento e bens próprios, e, assim, não se confunde com o ente federativo.

E mesmo que se defenda a ocorrência de confusão jurídica - sob o

fundamento de que uma eventual condenação pecuniária recairia sobre verbais federais, haja vista a sociedade de economia mista ser composta de capitais privado e público – tal situação não ensejaria a extinção do processo sem resolução do mérito. Pois, a Lei da Ação Civil Pública, tendo em vista proteger interesses transindividuais e o patrimônio público na acepção mais ampla do termo, regula a “legitimatio ad causam”



de forma especialíssima e permite, no seu §2º, do artigo 5º, que o legitimado passivo habilite-se como litisconsorte de qualquer das partes.

Quanto ao juízo competente, muito embora a União seja a parte autora, a

Ação Civil Pública deverá ser ajuizada na Justiça Trabalhista, uma vez que, ao versar a demanda sobre realização de concurso interno para provimento de cargo de nível superior, constatam-se ilegalidades na investidura de emprego público, estando, portanto, a questão afeta às matérias de competência da Justiça trabalhista, conforme dispõe o artigo 109, I, Constituição Federal, que exclui da Justiça Federal as causas sujeitas à Justiça do Trabalho, mesmo quando a União esteja na condição de autora.

Roneyjaldo Martins da Cunha (Araguaína/TO) escreveu:

Na situação proposta, a União, por intermédio da Advocacia Geral da União, tem legitimidade para propor Ação Civil Pública, nos termos da Lei 7.347/85 (art. 5º, III, c/c 1º, IV), por restar configurada infringência de direito/interesse coletivo.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já consagrou o entendimento de

que o provimento de cargos nessas circunstâncias, no âmbito da Administração Pública (direta e indireta) configura verdadeira transposição e vulnera o princípio do concurso público inserto no art. 37, II, da Constituição Federal/88, postulado ético-jurídico legitimador do ingresso nos cargos e empregos públicos e que concretiza o princípio da isonomia, cuja violação atinge toda a coletividade, sendo que a inobservância de concurso público prévio enseja, por outro lado, a nulidade das contratações irregulares e a punição da autoridade responsável (art. 37, § 2º, CF/88).

No que tange ao processamento do feito, o juízo competente para

conhecer da ACP é, conforme o disposto no art. 114, I, CF/88, a vara trabalhista respectiva, vez que a relação de trabalho já estava consolidada entre a sociedade de economia mista e os empregados contratados irregularmente para prover os cargos de nível superior, sob o regime contratual e celetista, não havendo que se vislumbrar nenhuma relação jurídico-administrativa na espécie, para fins de determinação da competência jurisdicional.

Luiz Fernando Pereira da Silva de Freitas (Ribeirão Preto/SP) escreveu:

O caso em análise retrata situação incompatível com o novo ordenamento jurídico constitucional. De fato, a partir da promulgação da Constituição da República de 1988, a investidura em cargos e empregos públicos somente passou a ser possível mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, a teor do disposto no inciso II do art. 37 da Lei Maior.



O dispositivo constitucional em apreço ressalvou apenas os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, além de existirem outras hipóteses expressamente excepcionadas na própria Constituição.

Tratando-se de empresas públicas e sociedades de economia mista,

pessoas jurídicas de direito privado, cujo pessoal mantém vínculo contratual regido pelas normas da CLT (regime de emprego público), também deve ser observada a regra do concurso público, apesar da previsão contida no art. 173 da CR.

Assim, tem-se que a prática de “concursos internos” para provimento de

cargos, seja na Administração Direta ou na Indireta, não é mais admissível, em que pese o Judiciário não ter invalidado alguns “concursos internos” realizados por empresas públicas e sociedades de economia mista após a vigência da CRFB/1988, levando em consideração os princípios da segurança jurídica e da boa-fé.

A ação civil pública mostra-se como instrumento processual adequado

para combater as irregularidades praticadas por administradores de empresas estatais, dada a natureza difusa dos atos a serem impugnados, por traduzirem ofensa a diversos princípios constitucionais, entre eles o da moralidade administrativa, do concurso público, da legalidade, da isonomia, da impessoalidade e da eficiência.

Os legitimados para a propositura de ação civil pública estão previstos no

art. 5º da Lei nº 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), figurando entre eles a União (inciso III).

Portanto, a União tem legitimidade para o ajuizamento de ACP com o

objetivo de obrigar as empresas estatais a absterem-se de realizar “concursos internos”, realizando concurso público para provimento de todos os empregos públicos de seu quadro de pessoal; declarar a nulidade de todos os atos de provimento derivado efetuados pela empresa estatal sem o prévio concurso público; e, retorno dos empregados ao cargo de origem.

Convém salientar, que o STF em várias oportunidades já proclamou a

inconstitucionalidade da ascensão funcional enquanto forma de ingresso em carreira diversa daquela que o servidor público começou por concurso (nesse sentido: STF – ADI nº 362-3/AL).

Deve-se deixar assentado, ainda, que não há óbice no caso de progressão

ocorrida dentro da mesma carreira (promoção ou acesso), o que é permitido quando existente cargo legalmente estruturado em carreira.

Quanto ao juízo competente para processo e julgamento de eventual ACP,

a jurisprudência não é pacífica em relação ao tema.



Para alguns, a ACP deve ser ajuizada perante a Justiça Comum Estadual (considerando-se, in casu, as Súmulas 516 e 517 do STF e 42 do STJ), por não envolver discussão de questão trabalhista e nem pagamento de direitos oriundos da relação de trabalho, mas sim princípios e normas constitucionais que regem a Administração Pública.

Para outros, o juízo competente para a apreciação do caso é a Justiça do

Trabalho, dado que o pedido a ser veiculado na ACP envolve a contratação irregular de trabalhadores sem a prévia aprovação em concurso público que mantém vínculo contratual trabalhista com a entidade de economia mista.

Em pesquisa à jurisprudência do TST, constatou-se a existência de várias

decisões proferidas em ações civis públicas, ajuizadas pelo Ministério Publico do Trabalho, em que se pleiteava a nulidade de atos de reenquadramento funcional realizados por empresas públicas e sociedades de economia mista, sem a prévia aprovação em concurso público.

O TST, inclusive, possui entendimento consubstanciado na OJ nº 125 da

SDI-1, no sentido de que: “O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988”.

Oportuno colacionar decisão deste Tribunal Superior, especificamente em

relação á matéria questionada: “(...) No processo do qual emanou o acordo rescindendo o que se visava primordialmente não era a proteção dos interesses dos empregados da Companhia de Água e Esgoto do Estado de Roraima CAER, mas, sim, a defesa do princípio da legalidade e da moralidade pública, de modo a se garantir a observância da regra do art. 37, II, da Constituição Federal, onde se submete a investidura em cargo ou emprego público a prévia aprovação em concurso público. (...)” (TST-ROAR-005/2004-000-11-00.4, SBDI-2, Min. Gelson de Azevedo, DJ 07/12/2006)

Por todo o exposto, conclui-se que vem prevalecendo o posicionamento de

que a ACP com o escopo de fazer cessar as ilegalidades em debate deve tramitar na Justiça do Trabalho.

Peça (elaborada pelo Advogado da União Dr. Victor Trigueiro):

Determinado pensionista ajuizou ação contra a União requerendo o restabelecimento

de pensão por morte de ex-servidor federal da qual era beneficiário. A ação foi

ajuizada 10 anos após a publicação do ato que determinou o cancelamento dos

pagamentos.



A demanda foi julgada procedente em 1ª instância. Interposta apelação pela União, o

Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou-lhe provimento. Opostos embargos de

declaração, os mesmos foram rejeitados.

Irresignada, a União interpôs Recurso Especial contra o acórdão do TRF. No exercício

de juízo de admissibilidade, o Eminente Desembargador Vice-Presidente do TRF

obstou a subida do Recurso Especial, aplicando à espécie a Súmula 83 do Superior

Tribunal de Justiça. Alegou que no caso incide a prescrição parcial, e não a prescrição

do fundo do direito.

Diante da situação acima exposta, elabore, na condição de Advogado da União, o

remédio jurídico cabível para resguardar os interesses da União, considerando que a

decisão foi publicada no Diário de Justiça eletrônico um dia antes da entrada em vigor

da Lei 12.322/2010.

Soraya Ferreira Costa (Campina Grande/PB) escreveu:

EXCELENTÍSSIMO MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL

REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO Processo nº ___ A UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, representada pelo

Advogado da União infrafirmado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO em face da decisão inadmitiu Recurso Especial proferida pelo eminente Desembargador Vice-Presidente deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com fulcro no art. 544 do Código de Processo Civil c/c art. 28 da Lei nº 8.038/90, pelas razões a seguir expendidas.

Oportunamente, indica e junta cópia dos seguintes documentos obrigatórios, nos termos do art. 544, § 1º do Código de Processo Civil: peças apresentadas pelas partes, acórdão recorrido, certidão de intimação da União, petição de interposição do recurso denegado, contrarrazões, decisão agravada, certidão de intimação desta decisão e procuração outorgada ao advogado do agravado.

Por fim, requer o encaminhamento das inclusas razões ao Colendo

Superior Tribunal de Justiça para regular processamento do recurso. Nestes termos, Pede deferimento. (Local), (data)



Advogado da União RAZÕES RECURSAIS Processo nº ___ Agravante: União Agravado: ___ Ínclitos julgadores, I – BREVE RESUMO DA DEMANDA Cuida-se de decisão que inadmitiu recurso especial interposto pela União,

em face de acórdão do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região que negou provimento à apelação apresentada.

Na origem, foi ajuizada ação em face da União por pensionista pleiteando

o restabelecimento de pensão por morte de ex-servidor público federal da qual era beneficiário, 10 (dez) anos após a publicação do ato que determinou o cancelamento dos pagamentos.

A demanda foi julgada procedente em 1ª instância. Interposta apelação

pela União, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou-lhe provimento. Opostos embargos de declaração, os mesmos foram rejeitados.

Irresignada, a União interpôs Recurso Especial contra o acórdão do

Tribunal Regional Federal da 1ª Região. No exercício de juízo de admissibilidade, o Eminente Desembargador Vice-Presidente deste tribunal obstou a subida do Recurso Especial, aplicando à espécie a Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça. Fundamentou sua decisão na incidência, no caso, da prescrição parcial, e não da prescrição do fundo do direito.

Não merece ser mantida a decisão ora atacada, consoante se demonstrará

em seguida. II – DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA 1. Do cabimento e da tempestividade do agravo de instrumento

De acordo com o art. 544 do Código de Processo Civil, em não sendo admitido o recurso especial, caberá agravo de instrumento no prazo de dez dias para o



Superior Tribunal de Justiça. Tratando-se de decisão que inadmitiu recurso especial interposto pela União em face de acórdão de improvimento de apelação, e estando dentro do prazo de 10 (dez) dias, verifica-se o cabimento e a tempestividade do presente agravo de instrumento.

Ademais, cumpre salientar que a decisão ora atacada foi publicada no

Diário de Justiça Eletrônico um dia antes da entrada em vigor da Lei nº 12.322/2010, de modo que as novas disposições acerca do presente recurso não devem ser aplicadas ao caso em epígrafe.

2. Dos embargos declaratórios como forma de prequestionamento da

matéria Como cediço, um dos requisitos de admissibilidade do recurso especial é o

prequestionamento da matéria aventada. Assim sendo, observa-se o seu atendimento no caso em tela, tendo em vista a consolidada jurisprudência desta corte no sentido de considerar prequestionada a matéria constitucional pela simples interposição dos embargos declaratórios quando a questão havia sido devolvida ao Tribunal a quo por ocasião do julgamento do apelo.

3. Da incidência da prescrição Inicialmente, cumpre rememorar que o agravado pleiteia o

restabelecimento de pensão por morte de ex-servidor público federal da qual era beneficiário, tendo ajuizado a ação 10 (dez) anos após a publicação do ato administrativo que determinou o cancelamento dos pagamentos.

Negou-se provimento à apelação interposta pela União, bem como

posteriormente o Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região igualmente inadmitiu seu recurso especial, sob o argumento de que ocorreu prescrição parcial e não prescrição do fundo de direito.

De acordo com o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, o prazo para o administrado ajuizar ações contra o Poder Público é de 05 (cinco) anos contados do ato ou fato do qual se originaram.

Dispõe ainda o art. 3º do Decreto nº 20.910/1932, que quando o

pagamento se dividir por dias, meses ou anos a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto. Trata-se do que se denomina prescrição parcial ou de trato sucessivo.

Ocorre que, a situação posta em apreço não configura relação jurídica de trato sucessivo, uma vez que o marco inicial para o prazo prescricional não se renova



periodicamente. Com efeito, cuida-se de prescrição do fundo de direito, porquanto a própria pretensão em face da Administração Pública é fulminada pela prescrição.

De fato, operou-se a prescrição em relação ao próprio direito do agravado

de vindicar perante a Administração Pública o cancelamento dos pagamento do benefício de pensão por morte, haja vista a decorrência do prazo de 10 (dez) anos para que o agravado ajuizasse a ação.

Destarte, tendo em conta os argumentos ora expostos, verifica-se que o

acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região proferido em sede de apelação implica em ofensa à legislação federal, de modo que impõe-se a admissão do recurso especial interposto pela União.

III – DOS PEDIDOS Ante o exposto, requer seja o presente recurso conhecido e provido para

que seja admitido e examinado por esta colenda corte o recurso especial interposto pela União.

Nestes termos, Pede deferimento. (Local), (data) Advogado da União

Cristiane Vieira Batista de Nazaré (Maceió/AL) escreveu:

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Tribunal

Regional Federal da 1ª Região, A União, pessoa jurídica de Direito Público, com sede na rua..., por

intermédio de seu advogado, que ao final subscreve, inconformada com decisão que negou a subida do Recurso Especial interposto, vem perante Vossa Excelência interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do artigo 544, do CPC, com redação dada pela Lei nº 8.950/94, ante os fatos e fundamentos jurídicos abaixo.

Por oportuno, informa que, na dicção do artigo 544, §1º, CPC, o presente

agravo está instruído com as peças apresentadas pelas partes, com cópia do acórdão recorrido, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, declarando-se, desde já, a autenticidade das cópias.



Requer que, após a intimação do agravado para oferecer resposta no

prazo legal, o agravo seja remetido ao Superior Tribunal de Justiça para ser processado na forma regimental.

Nesses termos, pede deferimento. Local e data. Advogado da União. RAZÕES DO RECURSO Processo nº: Agravante: União Agravado: Egrégio Tribunal, Ínclitos julgadores, 1) DOS FATOS: Determinado pensionista ajuizou ação contra a União requerendo o

restabelecimento de pensão por morte de ex-servidor federal da qual era beneficiário. Não obstante, a ação foi ajuizada 10 anos após a publicação do ato que determinou o cancelamento dos pagamentos, mostrando-se patente a prescrição do direito do autor. Ocorre que a demanda foi julgada procedente em 1ª e em 2ª instâncias. Irresignada, a União interpôs Recurso Especial contra o acórdão do TRF. Mas, no exercício de juízo de admissibilidade, o Eminente Desembargador Vice-Presidente do TRF obstou a subida do Recurso Especial, aplicando à espécie a Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça e alegando que no caso incide a prescrição parcial, e não a prescrição do fundo do direito.

Contudo, a decisão recorrida merece ser reformada, como a seguir será

demonstrado. 2) DO CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO: A Lei nº 12.322/10, atribuindo nova redação ao artigo 544 do Código de

Processo Civil, transformou o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite Recurso Extraordinário ou Especial em agravo nos próprios autos. No entanto, essa nova disposição não deve ser aplicada ao presente caso, uma vez que a decisão



recorrida foi publicada no Diário de Justiça eletrônico um dia antes da entrada em vigor da respectiva lei, e, portanto, quando ainda vigorava o artigo 544, CPC, com redação dada pela Lei nº 8.950/94. O próprio Superior Tribunal de Justiça, no EREsp 740.530-RJ, já decidiu que a lei que rege a interposição do recurso é a vigente à época da publicação da decisão que se quer combater, sendo, portanto, o agravo de instrumento o recurso cabível a ser interposto.

3)FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA: O Decreto nº 20.910/32 determina, em seu artigo 1º, que todo e qualquer

direito ou ação contra a Fazenda federal seja qual for a sua natureza prescreve em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Interpretando tal dispositivo, o Tribunal Regional Federal decidiu que, no

caso em comento, não haveria prescrição do fundo de direito, mas sim prescrição das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Tal posição, não obstante, revela-se equivocada e diverge do entendimento

adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, que é assente no sentido de que ocorre a prescrição do fundo de direito ao recebimento de pensão por morte nos casos em que a demanda é proposta depois de cinco anos do óbito do instituidor ou do ato de cancelamento da pensão.

Nesse mesmo sentido, é a Súmula nº 85, do STJ, que assim prescreve: Nas

relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Ou seja, segundo o respectivo entendimento sumular, em havendo o

indeferimento administrativo do direito, a hipótese é de prescrição do fundo de direito e não das parcelas vencidas, iniciando-se, a partir do indeferimento administrativo, o cômputo do prazo qüinqüenal.

“In casu”, tendo havido cancelamento da pensão por morte, o beneficiário, nos termos do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, tinha o prazo de cinco anos, a contar da ciência do ato administrativo, para intentar ação ordinária de anulação. Contudo, a demanda somente foi ajuizada dez anos após a publicação do ato que determinou o cancelamento dos pagamentos, estando, nesse viés, prescrito o próprio fundo de direito.

Diante do exposto, não há como negar que o acórdão recorrido vai de

encontro ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sufragado na Súmula 85 STJ. Portanto, não se mostra escorreita a decisão monocrática proferida pelo douto Desembargador do TRF, que inadmitiu o Recurso Especial, com fundamento na Súmula



83 do STJ. Nesse sentido, merece reforma a decisão recorrida, devendo ser dado provimento ao presente agravo.

4) DO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL OU DA CONVERSÃO DO

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ESPECIAL Conforme demonstrado acima, verifica-se que o acórdão atacado está em

confronto com a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual se requer que o agravo de instrumento seja conhecido para dar provimento ao próprio Recurso Especial, nos termos do artigo 544, §3º, do CPC.

Caso o relator entenda não ser possível o julgamento imediato do recurso,

requer que o presente agravo seja convertido em Recurso Especial, tendo em vista o instrumento já conter os elementos necessários ao julgamento do mérito, conforme determina o dispositivo acima mencionado.

5) DOS PEDIDOS: Ante o exposto, requer que o agravo de instrumento seja conhecido e

provido para dar provimento ao próprio Recurso sobrestado ou para convertê-lo em Recurso Especial. Requer ainda que o agravado seja intimado, no prazo de 10 dias, para, se quiser, oferecer resposta.

Nesses termos, pede deferimento. Local e data. Advogado da União.

Melanie (Vitória/ES) escreveu:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL

FEDERAL DA 1ª REGIÃO Processo nº Agravante: União Federal Agravado: A União Federal, pessoa jurídica de direito público interno, com endereço

na Rua , pelo Advogado da União ao final assinado, vem, perante Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO, com fulcro no art.



188 c/c 544 do CPC, em face da decisão que inadmitiu o recurso especial aviado pela recorrente, conforme razões em anexo.

Requer que seja o recurso admitido e, com as razões em anexo,

encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça, para julgamento. Nestes termos, pede deferimento. Local, data. Advogado da União Razões do Recurso Ilustres Ministros do Superior Tribunal de Justiça Dos fatos O autor, ora recorrido, ajuizou ação contra a União pleiteando o

restabelecimento de pensão por morte de ex-servidor da qual era beneficiário. A ação foi ajuizada dez anos após a publicação do ato que determinou o cancelamento dos pagamentos. A sentença, que julgou procedente o pedido, foi confirmada em segunda instância. Os embargos de declaração foram rejeitados. Interposto recurso especial, o TRF da 1ª Região não admitiu o recurso, com fundamento na Súmula nº 83 do STJ.

Contra tão decisão insurge-se a União, pugnando pelo conhecimento do

agravo e pelo provimento do recurso especial, na forma do art. 544, § 3º, do CPC. Do cabimento

A decisão recorrida foi publicada no Diário de Justiça eletrônico um dia antes da entrada em vigor da Lei nº 12.322/2010. A nova lei promoveu alterações no rito do agravo interposto contra decisão que inadmite recurso especial. A legislação que rege o recurso é aquela vigente na data da publicação da sentença. Por essa razão, devem ser seguidas, in casu, as disposições do art. 544 do CPC com redação anterior a Lei nº 12.322/2010. É cabível a interposição do agravo na modalidade instrumental.

Do direito O TRF da 1ª Região inadmitiu o recurso especial com fundamento na

Súmula nº 83 do STJ por considerar que o caso se tratava de prescrição parcial, e não de prescrição do fundo do direito. Ocorre que se trata, de fato, de prescrição do fundo do direito.



O recorrido era beneficiário de pensão por morte instituída por servidor público, prevista na Lei nº 8.112/90. O benefício foi cancelado por ato administrativo publicado dez anos antes do ajuizamento da ação.

O cancelamento do benefício configura ato único de efeito concreto, que

não caracteriza relação de trato sucessivo. O transcurso do prazo acarreta a prescrição do próprio fundo do direito.

Essa constatação leva à conclusão de que não se aplica ao presente caso o enunciado da Súmula nº 83 do STJ. A decisão recorrida, ao inadmitir o recurso, lastreou-se na jurisprudência que trata da prescrição parcial de pretensões de trato sucessivo. Uma vez evidenciado que não é esse o caso dos autos, não há outra solução que não reconhecer a inaplicabilidade da Súmula 83 do STJ.

Portanto, deve ser conhecido o recurso especial, cabível na forma do art.

105, III, “a”, da Constituição Federal, conforme se passa a demonstrar. O acórdão do TRF da 1ª Região afronta diretamente o art. 110, I e

parágrafo único, da Lei nº 8.112/90, bem como o art. 1º do Decreto-lei nº 20.910/32. O art. 110, I e parágrafo único, da Lei nº 8.112/90 prevê o prazo

prescricional de cinco anos, contados da data de publicação do ato, quanto aos atos de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade ou que afetem interesse patrimonial e crédito resultantes das relações de trabalho. O cancelamento do benefício afeta diretamente interesse patrimonial do autor. Por essa razão, o caso enquadra-se perfeitamente na parte final do dispositivo.

Da mesma forma, o art. 1º do Decreto nº 20.910/32 prevê também o prazo

de cinco anos para as ações de conteúdo patrimonial ajuizadas em face da União. Como o ato que cancelou o benefício do autor foi publicado dez anos

antes do ajuizamento da ação, resta apenas reconhecer a prescrição da pretensão do recorrido.

Prequestionamento Ressalta-se que o recorrente efetuou na apelação o prequestionamento

quanto aos artigos 110, I e parágrafo único, da Lei nº 8.112/90 e art. 1º do Decreto-lei nº 20.910/32, nos moldes alinhavados nas razões do presente recurso.

Do pedido Diante do exposto, requer que:



a) seja conhecido o agravo para dar provimento ao recurso especial e reformar o acórdão do TRF da 1ª Região, julgando improcedente o pedido;

b) seja o recorrido condenado em custas e honorários advocatícios. Nestes termos, pede deferimento. Local, data. Advogado da União

LBNL (Fortaleza/CE) escreveu:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO. Ação de restabelecimento de pensão por morte. Objeto: Agravo de instrumento. Agravante: União. Agravado: pensionista. União, pessoa jurídica de direito público interno, pelo Advogado da União

ao final firmado, nos termos do art. 9º da LC nº 73/93, vem, com o devido respeito, perante Vossa Excelência, interpor AGRAVO contra decisão que negou seguimento a Recurso Especial, com fulcro no art. 544/CPC, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos.

Para tanto, junta os seguintes documentos: cópias do acórdão recorrido,

certidão da respectiva intimação, da petição de interposição do recurso especial denegado, das contrarrazões, da decisão agravada, da respectiva intimação e da procuração outorgada ao advogado do agravado, que ora se declara autênticas.

Pede, assim, que se dê regular processamento ao presente agravo, com

intimação do agravado para que ofereça resposta no prazo de dez dias e subsequente remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, a fim de que aprecie o recurso.

Nesses termos, pede deferimento. Local, data. Advogado da União.



RAZÕES RECURSAIS. Egrégio Superior Tribunal de Justiça, I – Breve histórico da demanda. Trata-se de ação proposta em face da União por pensionista que teve

cancelado benefício de pensão por morte, que recebia na condição de beneficiário de ex-servidor federal; na demanda, proposta depois de ultrapassados dez anos da publicação do ato que determinou o cancelamento dos pagamentos, o autor visa ao restabelecimento do benefício.

A demanda foi julgada procedente em primeira e em segunda instância,

após apelação interposta pela União. Desta decisão, foram interpostos embargos de declaração, que restaram rejeitados. Em seguida, o acórdão do Colendo TRF da 1ª Região foi objeto de Recurso Especial, não admitidos na origem, por decisão do Eminente Desembargador Vice-Presidente do TRF, por considerar que a orientação do STJ foi adotada na decisão recorrida (aplicação da Súmula nº 83/STJ). Consignou que, no caso, incide prescrição parcial, e não total. Tal decisão não merece prosperar, razão pela qual é impugnada no presente Agravo.

II – Do cabimento do presente recurso. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que não admitiu, na

origem, Recurso Especial. Não se ignora que o respectivo regime recursal foi alterado pela Lei 12.322/10, por força da qual passou a ser cabível agravo nos próprios autos, sem necessidade de formação de instrumento. Não obstante, a decisão ora recorrida foi publicada no Diário de Justiça eletrônico um dia antes da entrada em vigor da dita Lei.

Nesse contexto, destaca-se que a Corte Especial do STJ, ao julgar o EREsp 740.530/RJ, afirmou categoricamente que a lei que rege a interposição do recurso é a vigente à época da publicação da decisão que se quer combater. Sendo assim, torna-se irrelevante que, quando da interposição do recurso, já esteja vigente o novo regime que prescreve o cabimento de agravo nos próprios autos.

Por consequência, fica demonstrada a adequação do presente recurso, na

linha de entendimento do STJ. É manifesta, ademais, sua tempestividade, nos termos do art. 544/CPC e do art. 188 do mesmo diploma legal (resultando no prazo recursal de vinte dias).

II – Do equívoco da decisão que rejeitou o Recurso Especial em epígrafe.



Conforme adiantado, a decisão impugnada negou seguimento ao Recurso Especial aplicando a Súmula nº 83/STJ, segundo a qual não se conhece do Recurso Especial pela divergência quando a orientação do Tribunal de firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. Ocorre, no entanto, que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça dá respaldo à pretensão da agravante, e não o contrário, razão pela qual merece provimento não só o presente Agravo, mas também o Recurso Especial correspondente.

II.I – Da prescrição do fundo do direito. Desde a origem, a pretensão do agravado é impedida pela ocorrência de

prescrição. Em consonância com o art. 1º do Decreto 20.910/32, as dívidas passivas do Poder Público, bem como todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja qual for sua natureza, prescrevem em cinco anos, contados do ato ou fato que lhes deu origem. Trata-se de aplicação do princípio da “actio nata”, segundo o qual o prazo prescricional tem sua contagem iniciada a partir da lesão.

Nesse sentido, doutrina e jurisprudência distinguem a prescrição parcial da

prescrição do fundo de direito. Aquela se verifica em relações de trato sucessivo, em casos de conduta omissiva, de modo que a lesão seja repetida, de forma recorrente. Configurada a prescrição parcial, apenas seriam atingidas as parcelas vencidas há mais de cinco anos.

Não é o que ocorre no caso em epígrafe. Com efeito, sem entrar no mérito do cancelamento do benefício, o que se observou foi um ato administrativo específico e de efeitos concretos determinando o cancelamento dos pagamentos de benefício de pensão por morte. A pretensa lesão, ainda que tivesse realmente ocorrido, seria única. A contagem do prazo, portanto, é feita da data da publicação do ato que determinou o cancelamento dos pagamentos. Tais elementos consubstanciam a chamada prescrição do fundo de direito.

Nesses termos, encontra-se extinta a pretensão do agravado, conforme

expresso no art. 189 do Código Civil, o que deveria ter determinado, desde a propositura da demanda, a extinção do processo com resolução do mérito, de acordo com o art. 269, IV/CPC.

II.II – Da admissibilidade do Recurso Especial.

O entendimento acima exposto é acolhido pacificamente no âmbito jurisprudencial, notadamente pelo STJ. Para essa Corte, é indiscutível a ocorrência de prescrição total quando ultrapassado o prazo, cuja contagem foi iniciada por ato de efeitos concretos que ensejou lesão única.



Não obstante, a decisão recorrida negou seguimento a Recurso Especial em aplicação da Súmula nº 83 do STJ, vale dizer, entendendo que o entendimento adotado na decisão recorrida seria o mesmo adotado pelo Tribunal “ad quem”. Na verdade, desde o início da demanda, tem sido contrariada a posição do STJ sobre a matéria.

Sendo assim, não merece prosperar a rejeição do Recurso Especial em

epígrafe, que deve ser apreciado, para fins de reconhecimento da incidência da prescrição total na espécie.

II.III – Do provimento ao Recurso Especial. Em face de todo o exposto, resta evidente que o acórdão recorrido

encontra-se em confronto com a jurisprudência dominante do STJ, o que deve ensejar o provimento imediato do próprio Recurso Especial, nos termos do art. 544, §3º/CPC. Pede-se, portanto, o reconhecimento da prescrição do fundo de direito, com extinção da presente demanda.

III – Do pedido. Em conclusão, pede-se que seja o presente Agravo de Instrumento

recebido e conhecido, para fins de admitir o Recurso Especial equivocadamente rejeitado na origem. Pede-se, também, o provimento do referido Recurso Especial, para fins de reconhecer a prescrição total e extinguir a demanda, com a condenação do recorrido ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.


Thaiza (Uberaba/MG) escreveu:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO Recurso Especial em Apelação Cível nº: AGRAVANTE: União AGRAVADO: (pensionista)



A União, nos autos do Recurso Especial em Apelação Cível em que demanda contra (pensionista), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, pelo Advogado da União infrassinado, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, com fulcro no artigo 544 do Código de Processo Civil, dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, em face da decisão que obstou a subida do Recurso Especial, mediante as razões de direito a seguir.

1 – Breve relato dos fatos O pensionista ajuizou ação contra a União 10 anos após a publicação do

ato que determinou o cancelamento dos pagamentos de pensão por morte de ex-servidor federal da qual era beneficiário, requerendo o seu restabelecimento.

A demanda foi julgada procedente em 1ª instância e confirmada pelo

Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Opostos embargos de declaração, os mesmos foram rejeitados.

Interposto Recurso Especial pela União, cuja subida foi obstada pelo

Eminente Desembargador Vice-Presidente do TRF, que aplicou à espécie a Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça e alegou que no caso incide a prescrição parcial, e não a prescrição do fundo do direito.

A decisão, data venia, não merece prosperar, conforme as razões

apresentadas a seguir. 2 – Do cabimento do Agravo de Instrumento do artigo 544 do Código de

Processo Civil

Considerando que a decisão contra a qual se insurge o presente Agravo foi publicada no Diário de Justiça eletrônico um dia antes da entrada em vigor da Lei 12.322/2010, que transforma o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos, é cabível a interposição de Agravo de Instrumento com lastro no artigo 544 do Código de Processo Civil.

3 – Do mérito 3.1 - Da prescrição do fundo de direito O respeitável Desembargador que proferiu a decisão agravada entendeu

que aplica-se à espécie a Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça e que no caso incide a prescrição parcial, e não a prescrição do fundo do direito.



Ousamos discordar do douto entendimento, uma vez que a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que nas ações propostas com o fito de ver reconhecido o direito ao recebimento de pensão por morte, decorridos mais de cinco anos do óbito do instituidor do benefício, é de ser reconhecida a prescrição do próprio fundo de direito.

Verifica-se que o beneficiário chegou a receber os pagamentos a título de

pensão por morte até ter o seu recebimento cancelado. Nesse caso, o prazo prescricional será contado a partir da publicação da decisão que cancelou os pagamentos.

A súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça determina que se aplica a prescrição parcial às relações jurídica de trato sucessivo. Ocorre que a própria súmula dispõe que tais relações são aquelas em que não tiver sido negado o próprio direito reclamado. Verifica-se que o caso em tela trata exatamente da exclusão referida na súmula. Assim, por não se tratar de prestações de tratos sucessivos, não há que se falar em prescrição parcial, mas de prescrição do fundo do direito.

3.2 – Da não aplicação da súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça Demonstrada a impertinência da argumentação do douto julgador no

tópico anterior, não se aplica à espécie a súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça.

Isso porque, conforme exposto acima, a orientação do Tribunal Superior é no sentido de que aplica-se a prescrição do fundo de direito no caso em que se pleiteia o recebimento de pensão por morte e não a prescrição parcial.

Logo, não há que se falar que a orientação do Tribunal Superior se firmou

no mesmo sentido da decisão recorrida. 4 - Dos pedidos e requerimentos finais Ante o exposto, requer: - a suspensão da decisão que determinou o pagamento da pensão por

morte ao beneficiário, haja vista representar grave ofensa aos cofres públicos; - a juntada de cópias do acórdão recorrido, da certidão da respectiva

intimação, da petição de interposição do recurso denegado, das contrarrazões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravado e esclarece que não acompanha o presente recurso procuração outorgada ao advogado da Agravante por se tratar de Advogado Público, cujo poder lhe é conferido ex lege.



- dentro do princípio da retratação que caracteriza essa sede recursal, ao ilustre Desembargador Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a reconsideração da respeitável decisão agravada, para admitir o recurso especial aviado, determinando sua remessa para o Tribunal Superior;

- caso assim não se entenda, ao eminente Ministro Relator, seja provido o

recurso, reformando a decisão a quo para determinar a subida do Recurso Especial e seu julgamento na forma legal.


2011.03_geagu_subjetiva

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