actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales -...

7/25/2019 Actividad Financiera Societaria Offshore Tras La Desaparicin Formal de Los Parasos Fiscales - Garca Prez

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1. PROPSITO DE ESTAS NOTAS

La denominada globalizacin de la economamundial ha generado una mayor competenciaempresarial y unas posibilidades de movimiento decapital ilimitadas, a las que se han unido procesosde desregulacin de mercados financieros, integra-cin internacional en entornos de libre comercio yrelajo de medidas de control de cambios. Una delas consecuencias ha sido la generacin de compe-tencia fiscal entre las administraciones, que en algu-nos casos han debido reducir su tributacin para

evitar el traslado de actividades a otras jurisdiccio-nes. En este marco de libertad, la actividad de loscentros financieros offshore, ha crecido exponen-cialmente segn las cifras conocidas. Por ello, lasautoridades tributarias de los pases de nuestroentorno econmico deben afrontar la competenciafiscal de otras jurisdicciones, competencia quepuede o no ser considerada como perjudicial enfuncin de unos determinados parmetros. En la

actualidad puede existir competencia fiscal perjudi-cial en simples medidas puntuales de una jurisdic-cin lejana a cumplir los requisitos para serconsiderada Paraso Fiscal, y tambin puede existircompetencia por parte de jurisdicciones dedicadasen exclusiva a la captacin de recursos financierosoffshore, actividad que podrn realizar sin las limita-ciones propias de las clausulas antiabuso en elmomento en el que sean excluidas de las listas quelas sealan como parasos.

De conformidad con el ltimo informe de laOCDE1, no existen ya jurisdicciones2 que no acep-

ten el estndar internacional de intercambio deinformacin fiscal, lo que hace que sean excluidasde la lista de parasos fiscales realizada por la citadaorganizacin internacional; existe exclusivamenteuna lista de jurisdicciones comprometidas con elmismo estndar, pero pendientes de su implanta-cin, que requiere la firma de al menos doceacuerdos internacionales para la facilitacin delintercambio de informacin acorde con lo seala-

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Actividad financiera societaria offshore tras la

desaparicin formal de los parasos fiscales*

JOSANTONIO GARCAPREZAgencia Estatal de Administracin Tributaria

SUMARIO

1. PROPSITO DE ESTAS NOTAS.2. SITUACIN ACTUAL DE LOS PARASOS FISCALES EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL YESPAOLA. 2.1. Actividad internacional en el seno de la OCDE, con apoyo del G7/G8/G20. 2.2. Actividad de laUnin Europea en la materia. 2.3. Normativa interna.3. UTILIDAD DE LOS PARASOS FISCALES Y CENTROS FINAN-CIEROS OFFSHORE PARA LA PLANIFICACIN FISCAL. FUNCIONAMIENTO DE LOS CENTROS OFFSHORE. 3.1. Sistemas tributa-rios. 3.2. Planificacin fiscal. 3.3. Operaciones de planificacin fiscal internacional. 3.4. Las institucionesfinancieras offshore. 3.5. Las sociedades offshore. 3.6. Offshore trust. 3.7. Actividad financiera offshore. 3.8. Me-didas antielusin referidas a parasos fiscales en el Impuesto de Sociedades espaol..4. CONCLUSIONES.FALSO FINAL DE LOS PARASOS FISCALES?BIBLIOGRAFA.

Palabras clave: Fiscalidad financiera, fiscalidad internacional, medidas antiabuso, medidas antiparaso.

* Trabajo presentado al V Curso de Alta Especializacin en Fiscalidad Financiera celebrado en la Escuela de la Hacienda Pblica del Ins-tituto de Estudios Fiscales en el primer semestre de 2010.

1 2 de julio de 2010.2 Pases o territorios con competencias fiscales, de conformidad con la nomenclatura de la OCDE.


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do en los foros de la OCDE. En la citada lista ape-nas hay nueve parasos fiscales3 y cinco centrosfinancieros offshore. El proceso de eliminacin dejurisdicciones de la lista es continuo y se prev queno existan pases en la misma en un corto espaciode tiempo. La OCDE persigue en materia fiscal en

esta materia lo ya alcanzado en materia de blan-queo de capitales procedentes de narcotrfico y deterrorismo.

Espaa ha participado en los trabajos y ya ha fir-mado o rubricado seis Acuerdos de Intercambio deInformacin4 y cinco Convenios de doble imposi-cin5, lo que supone, tras la publicacin, la salidaautomtica de la lista interna de parasos que Espa-a tena, dejando de tener efectos contra estasjurisdicciones determinadas medidas antielusindiseadas contra los mismos.

No obstante, el sistema de intercambio deinformacin diseado puede ser objeto de algunascrticas, y los datos estadsticos de inversiones en elexterior, publicados por el Ministerio de Industria,Turismo y Comercio, reflejan un aumento de lastransferencias realizadas hacia jurisdicciones consi-deradas parasos fiscales durante el ltimo semes-tre, singularmente en direccin a Hong Kong, loque puede dar idea de que estas jurisdiccionestodava mantienen una utilidad para las empresas6.

El propsito de las siguientes notas es estable-cer el estado actual de las listas de parasos fiscales,mencionar algunas posibilidades de utilizacin deestas jurisdicciones, con especial incidencia en lasoperaciones financieras offshorey analizar el futurode las normas antielusin referidas a los mismosmencionadas en la Ley del Impuesto de Socieda-des, habida cuenta de que, en el caso de que secomplete el proceso patrocinado por la OCDE,todos las jurisdicciones abandonarn la lista deparasos fiscales espaoles7, por lo que las medidaspueden quedar sin posibilidad de aplicacin, aun

cuando varias de las jurisdicciones tradicionalmen-te consideradas paraso fiscal pueden mantenercaractersticas, como la baja tributacin, que, enalgunos casos, supondra una competencia fiscalperjudicial.

2. SITUACIN ACTUAL DE LOS PARASOSFISCALES EN LA NORMATIVA

INTERNACIONAL Y ESPAOLA

2.1. Actividad internacional en el seno dela OCDE, con apoyo del G7/G8/G20

A partir de 1996, a iniciativa de los ministrosrepresentantes de los principales pases desarrolla-dos, se inicia en la OCDE8 una serie de trabajospara el establecimiento de medidas contra lo que

se denomin como competencia fiscal perjudi-cial. El primer informe, producto del Foro sobreprcticas fiscales perjudiciales creado al efecto, quefue aprobado por el Comit de Asuntos Fiscales dela OCDE el 20 de enero de 19989, estableci unoscriterios para la determinacin de los pases oterritorios (que denomina jurisdicciones) conside-radas paraso fiscal10. Con carcter previo se reco-noci los derechos soberanos de cada jurisdiccinpara el establecimiento de sus estructuras y tiposimpositivos, siempre distinguiendo las jurisdiccio-nes que establecen tributacin diferente para el

caso de no residentes con la finalidad de atraerbases tributarias a su jurisdiccin. Se establecieronlos siguientes criterios para la delimitacin de losconceptos bsicos:

Paraso fiscal.Es necesario que se cumpla elprimer criterio y cualquiera de los otros tres.

1. Imposicin nula o baja, (condicin necesa-ria pero no suficiente).

2. Existencia de normas legales o prcticasadministrativas que limitan el intercambiode informacin con otros pases. El inter-cambio de informacin limitado a determi-nadas cuestiones criminales no obsta paradicha consideracin.

Cuadernos de Formacin. Colaboracin 4/11. Volumen 12/2011

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Segn el concepto definido por la propia organizacin en 2008.4 Segn la informacin contenida en la pgina web del Ministe-rio de Economa y Hacienda: Andorra, Antillas Holandesas,Aruba, Bahamas, Bermudas y San Marino.5 Emiratos rabes Unidos, Malta, Jamaica, Trinidad y Tobago yLuxemburgo.6 http://datainvex.comercio.es/index.htm. Estadsticas realizadascon la informacin obtenida de las declaraciones a las que serefiere el Real Decreto 664/1999, con las limitaciones de infor-macin que ello conlleva.7 Contenida en el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, porel que se determinan los pases o territorios a que se refierenlos artculos 2, apartado 3, nmero 4, de la Ley 17/1991, de 27

de mayo, de Medidas Fiscales Urgentes, y 62 de la Ley 31/1990,de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estadopara 1991.

8 La OCDE es una organizacin no lucrativa fundada en 1961que agrupa a 31 pases miembros con la finalidad entre otrasde apoyar el desarrollo econmico sostenible, elevar los nive-les de vida, la estabilidad financiera y contribuir al crecimientomundial. Mantiene relaciones con otros 100 pases. En materiafiscal mantiene abiertos numerosos foros incluido el de prcti-cas fiscales perjudiciales.9 Competencia fiscal perjudicial: Un problema global emergente(Harmful Tax Competition: An emerging global issue), OECD,Pars, 1998.10 Tax haven (puerto fiscal) en la terminologa inglesa, ms ajus-tada al uso real de estas jurisdicciones.


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3. Falta de transparencia, a nivel legal, regla-mentario o de funcionamiento administra-tivo.

4. Ausencia de requerimiento de que se ejer-za una actividad econmica real que seaimportante o sustancial para el pas o terri-torio. Para distinguir cundo se exige quehaya actividad onshore, se comprobar si lajurisdiccin disea el rgimen fiscal demanera que excluye de sus ventajas a losresidentes o si limita su aplicabilidad a ope-raciones con no residentes, es decir, si loque est diseando es, en realidad, un rgi-men offshore11.

Rgimen fiscal perjudicial.Es necesario que secumpla el primer criterio y cualquiera de los otrostres.

1. Imposicin nula o baja, (condicin necesa-ria aunque no suficiente).

2. Estanqueidad o aislamiento del rgimen,bien porque los residentes no pueden bene-ficiarse del mismo (lo que se conoce comoprincipio de estanqueidad subjetiva) oporque se limita la aplicacin del rgimen aoperaciones con no residentes (principiode estanqueidad objetiva).

3. Falta de transparencia, a nivel legal, regla-mentario o de funcionamiento administra-

tivo.4. Ausencia de intercambio efectivo de infor-macin respecto de los sujetos pasivos quese benefician de tal rgimen.

El Informe de la OCDE plantea tambin reco-mendaciones medidas defensivas, con el objeti-vo de evitar los efectos de la competencia fiscalperjudicial. Estas medidas se pueden clasificar enlas siguientes categoras:

a) Medidas unilaterales. Recomendaciones aincorporar en la legislacin interna de cada

pas.b) Medidas bilaterales. Recomendaciones con-cernientes a los Convenios de doble impo-sicin.

c) Medidas multilaterales. Recomendacionestendentes a intensificar la cooperacin inter-nacional.

Las citadas Recomendaciones, de acuerdo conel Tratado constitutivo de la OCDE12, no constitu-yen obligaciones vinculantes para los pases miem-bros, y s un compromiso poltico. Se trata deldenominado soft lawo derecho blando, que se apli-ca a instrumentos cuya juridicidad es dudosa o cuya

fuerza vinculante se cuestiona, pero de los que sedestaca su participacin en el proceso de creacinde las normas de derecho interno, as como suvalor interpretativo.13

Como consecuencia del trabajo del citado Forosobre prcticas fiscales perjudiciales y de los con-tactos mantenidos con distintas jurisdicciones, fuepublicada la primera lista de parasos fiscales. Enella figuraban 35 jurisdicciones (entre las que habapases y territorios dependientes o asociados deestados miembros de la OCDE), conminando a lasjurisdicciones citadas a cooperar so pena de que seles aplicaran de forma conjunta las denominadasmedidas defensivas o anti-paraso. En el caso decooperacin, se ofreca la eliminacin de la presen-cia en la lista14y asistencia tcnica para la acometi-da de las reformas que fueren necesarias.

Un cambio en la Administracin de los EstadosUnidos hizo variar la posicin de este pas, en elsentido de considerar que cada jurisdiccin fiscal eslibre para el establecimiento o no de sistemas tri-butarios homogneos con el estndar OCDE yque los criterios citados establecidos previamente

deberan ser objeto de matizacin. En el informede 2001, la OCDE acept estas posiciones y sematiz la calificacin de Paraso fiscal en el sentidode que:

1. Desaparece el denominado criterio deestanqueidad (nula o baja tributacin) parala calificacin de paraso fiscal no cooperati-vo. Tienen la importante consecuencia deque no se aplican en este caso medidasdefensivas coordinadas, por ello, un paspuede ser tcnicamente un paraso fiscal,

Activid ad finan cie ra soc ie tar ia offshore tra s la des apa ricin forma l de los par as os fis ca lesJOS ANTONIO GARC A PREZ

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12 El tratado constitutivo de la OCDE fue firmado el 14 dediciembre de 1960 en Pars. El artculo 6. 3 establece que nin-guna decisin ser obligatoria para miembro alguno hasta queno haya sido incorporada a su ordenamiento jurdico conformea las disposiciones de su procedimiento constitucional. Losotros miembros podrn acordar que tal decisin se apliqueprovisionalmente a ellos.13 El soft lawen el sistema fiscal espaol, GLORIAALARCNGARCA, CISS, 31 de mayo de 2009. Se cita en este artculocomo soft law los Convenios y Directrices de la OCDE, losCdigos de Conducta de la Unin Europea y la Jurisprudenciadel Tribunal de Justicia de la Unin Europea.14 De hecho, en el mismo informe apareca que seis jurisdic-

ciones (Chipre, Malta, San Marino, Mauricio, Bermudas e IslasCaimn) no estaban en la lista en virtud de su compromiso demodificacin de sus sistemas fiscales.

11 El trmino offshore surge en los aos treinta en EstadosUnidos como consecuencia de la prctica de la poca de utili-zar islas fuera de las fronteras nacionales para reducir la cargaimpositiva. En la actualidad, el FMI considera centro financie-

ro offshore aquel que tiene una actividad y tamao despropor-cionado para la economa propia de la jurisdiccin dondeopera.


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pero cooperativo. En cualquier caso, deconformidad con lo sealado anteriormen-te, cualquier pas o jurisdiccin fiscal puedeestablecer o mantener las medidas que esti-me pertinentes contra estos parasos fisca-les cooperativos.

2. Se consider que las medidas defensivascontra los parasos fiscales haban de apli-carse en los mismos trminos que a los pa-ses de la OCDE15, con el mismo plazo,retrasndose dos aos la aplicacin de lanormativa.

3. Debido a las reticencias de los Estados Uni-dos a una lista negra de parasos fiscales,se acord su incorporacin a informe.

De esta forma y despus de la reorientacinefectuada por la OCDE, los parasos fiscales que

cumplan los requisitos de transparencia y de inter-cambio de informacin, previo requerimiento, nodeben ser objeto de medidas anti-paraso aplicadasde forma coordinada por todos los pases de laOCDE. No obstante, los parasos fiscales coopera-tivos que cumplan el criterio de estanqueidad sque podrn verse sometidos a medidas anti-para-so adoptadas unilateralmente para cada uno de lospases de la OCDE16.

A partir de ese momento, los trabajos de laOCDE quedaron orientados hacia la transparenciae intercambio de informacin. Los estndares detransparencia e intercambio de informacin fueronaprobados por los Ministros de Finanzas del G20,en la reunin de Berln en 2004, as como por elComit de expertos en cooperacin internacionalen asuntos fiscales de las Naciones Unidas en octu-bre de 2008. Los citados estndares universalesestn contenidos en el artculo 26 del Modelo deConvenio de doble imposicin17, en el Modelo deConvenios Fiscales de las Naciones Unidas y en elmodelo de Acuerdo de Intercambio de Informa-cin sobre asuntos fiscales OCDE de 2002. ElAcuerdo ha sido elaborado por el Grupo de Traba-jo del Foro Global de la OCDE sobre Intercambio

Efectivo de Informacin, integrado por representan-tes de los pases miembros de la OCDE, as comopor delegados de Aruba, Bermudas, Bahrein, IslasCaimn, Chipre, Isla de Mann, Malta, Islas Mauri-cio, Antillas holandesas, Seychelles y San Marino.

Los requerimientos son, entre otros, los siguien-tes :

Intercambio de informacin a demanda,cuando es previsiblemente relevante18

para la Administracin y el cumplimientode las normas propias de la jurisdiccin fir-mante.

Ausencia de restricciones de intercambiode informacin a causa del secreto banca-rio o de requerimientos de tributos inter-nos de los firmantes.

Disponibilidad de informacin relevante y

poderes para la obtencin de la misma. Estricta confidencialidad respecto de la

informacin intercambiada. Posibilidad de identificacin de beneficia-

rios efectivos de sociedades.19

En resumen, como se ha indicado anteriormen-te, los citados niveles de participacin en el inter-cambio de informacin tributaria pueden alcanzarse:

1. A travs de un Acuerdo de Intercambio deInformacin (desde ahora AII) basado en elmodelo OCDE de 2002.

2. A travs de Convenios de doble imposicin(desde ahora CDI) que incluyan una clausu-la con el contenido del artculo 26 delModelo de Convencin OCDE, que fuemodificado en 2004 para hacerlo consisten-te con el modelo de Acuerdo de Intercam-bio de Informacin aprobado o de acuerdocon el convenio NU. En 2009 los ltimospases integrantes de la OCDE que habanmostrado reservas a la modificacin delcitado precepto levantaron las mismas.20

El proceso ha experimentado un gran avance alo largo de 2009 y de la primera mitad de 2010.Desde 2009, casi 500 acuerdos (320 AII y 150 CDIo protocolos adicionales de intercambio de infor-macin) han sido firmados por jurisdicciones quefueron identificadas por la OCDE como aceptantesde los estndares pero pendientes de aplicarlo(celebrar doce convenios o acuerdos). De confor-


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18 Foreseeably relevant. Se trata de evitar peticiones masivas dedatos sin fundamento propio (fishing expeditions).19 Para mayor informacin sobre los AII: Los acuerdos deintercambio de informacin, BEATRIZ MARTN MORATA, Cuader-nos de Formacin, colaboracin 14/10, volumen 10/2010.20 Austria, Blgica, Luxemburgo y Suiza.

15 El propio informe de 2001 identificaba 47 medidas adoptaspor pases de la OCDE consideradas potencialmente perjudi-ciales.16 Para un anlisis del cambio de posicin: Nueva posicin dela OCDE en materia de parasos fiscales, ASCENSIN MALDONA-DO GARCA-VERDUGO, Documentos Instituto de Estudios Fiscales,nmero 1/02.17 El citado artculo 26 ha sido objeto de modificacin en laltima actualizacin del Modelo de CDI de 22 de julio de 2010,para una mejor obtencin de informacin relativa a Estableci-

mientos Permanentes y para la eliminacin de las reservas queal citado precepto haban observado Austria, Luxemburgo, Bl-gica y Suiza.


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midad con lo indicado, las jurisdicciones son clasifi-cadas en la actualidad en funcin de su grado deprogreso en la adopcin de los estndares interna-cionales de intercambio de informacin tributaria.El estado a 2 de julio de 2010 es el siguiente21:

1. Jurisdicciones que han adoptado sustancial-mente los estndares de intercambio deinformacin. En este apartado se incluyenlas que originalmente tenan suscritos Con-venios de Doble Imposicin que incluan laclausula de intercambio de informacin22yaquellas, que cumplen una doble condicin:han aceptado el estndar internacional deintercambio de informacin y han celebra-do al menos doce acuerdos de intercambiode informacin o Convenios de dobleimposicin. Estn incluidas las consideradas

como parasos fiscales en 2008 o comootros centros financieros en 2009, quehan cumplido con las condiciones citadasanteriormente23, por lo que salen de la listaal cumplir la citada doble condicin (acep-tacin y firma de doce acuerdos).24

2. Jurisdicciones comprometidas con los es-tndares, pero pendientes de la realizacinde al menos doce convenios o acuerdos.En este apartado son de dos tipos: las quefueron consideradas paraso fiscal de con-formidad con los criterios de 2008 y las que

son consideradas centros financieros offshore no parasos fiscales, son las siguientes:

2. a) Parasos fiscales25: Belice, Islas Cook,Liberia, Islas Marshall, Montserrat,Nauru, Niue, Panam y Vanuatu.

2. b) Otros centros financieros: Brunei, Cos-ta Rica, Guatemala, Filipinas e Uruguay.

3. Jurisdicciones que no se adhieren a los cri-terios de intercambio de informacin. En el

ltimo informe de seguimiento, ya no exis-te jurisdiccin alguna en este caso.

Por lo tanto, y a modo de conclusin, se puededecir que no existe un concepto internacionalmen-te aceptado de paraso fiscal, ya que se consider apartir del mencionado cambio de posicin de losEstados Unidos que el sistema fiscal de cada juris-diccin es propio y puede ser establecido libre-mente por cada una, con independencia de quesuponga una competencia fiscal con otras jurisdic-ciones. Lo que s existe es un concepto internacio-nal de intercambio de informacin a efectosfiscales, al que se puede entender que estn adhe-ridas la totalidad de las jurisdicciones de ciertaimportancia en el comercio y finanzas mundiales.Por lo tanto, siguen existiendo parasos fiscales enel sentido de que establecen una fiscalidad privile-

giada respecto del estndar normal OCDE, perocon la obligacin de facilitar la informacin relevan-te a los pases que lo soliciten y con los que haya fir-mado con anterioridad AII o CDI con clausula deintercambio de informacin. Lo cierto es quedeterminadas jurisdicciones salen de la lista deparasos fiscales con la mera firma de los citadosinstrumentos de facilitacin de intercambio deinformacin, que en algunos casos han hecho conotros parasos o con pases con los que tienenmenor trfico comercial. Por ello es necesario quelas jurisdicciones mantengan sus posiciones defen-

sivas antiparaso hasta en tanto se firmen loscorrespondientes acuerdos.

De acuerdo con las conclusiones del ltimo ForoGlobal sobre transparencia e intercambio de informa-cin26 celebrado en Mjico, el proceso contina atravs de un proceso de revisin y comprobacin,programado hasta 2014 entre las jurisdiccionesintegrantes del Foro, una aceleracin del proceso decelebracin de los Acuerdos para el intercambio deinformacin y un programa de asistencia tcnicapara pases en desarrollo.

2.2. Actividad de la Unin Europea en lamateria

El desarrollo de las libertades de circulacin demercancas, personas, servicios y capital consagradasen el derecho comunitario exige una cierta coordina-cin fiscal. La competencia fiscal es valorada positiva-mente pero, llevada al extremo, puede perjudicaralguna de las libertades comunitarias. El 1 de octubrede 1997 se produce una Comunicacin de la Comi-sin de las comunidades Europeas en la que se ponede manifiesto que con la moneda nica y con costes


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26 Celebrado en Mjico el 1 y 2 de septiembre 2009.

21 Para mayor informacin se puede consultar el documento

Promoting transparency and exchange of information for taxpurposes,A Background Information Brief, 15 de julio de 2010,disponible en www.oecd.org.22 Incluidos aquellos convenios con el artculo 26 con redac-cin anterior a la modificacin de adaptacin a los nuevos cri-terios.23 Tales como (utilizando la denominacin inglesa) Andorra,Anguilla, Antigua and Barbuda, Aruba, Austria, Bahamas, Belgium,Bermuda, British Virgin Islands, Bahrain, Cayman Islands, Chile,Dominica, Gibraltar, Grenada, Liechtenstein, Luxembourg, Malay-sia, Monaco, Netherlands Antilles, St. Kitts and Nevis, St. Lucia,St. Vincent and the Grenadines, Samoa, San Marino, Singapore,Switzerland and the Turks and Caicos Islands.24 Existen casos en los que se han celebrado AII entre jurisdic-ciones consideradas parasos.25 Segn las condiciones de 2008.


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reducidos de transacciones, las diferencias entre lossistemas impositivos pueden convertirse en unaspecto clave de las decisiones empresariales,pudindose generar una perniciosa competenciaentre las jurisdicciones fiscales, lo que generara obs-tculos a la libre circulacin de capitales referida en

los artculos 3 y 67 del Tratado de Roma.Por ello se aprob un paquete de medidas en el

Consejo ECOFIN de 1 de diciembre de 1997, entrelas que destacan, por su incidencia en la materia quenos ocupa, la Directiva de Intereses y cnones y eldenominado Cdigo de Conducta, compromisopoltico para evitar la competencia fiscal perjudi-cial.27

En el Cdigo de Conducta se definieron lasconductas fiscales perjudiciales como aquellas queestablecen un nivel de imposicin efectiva neta-

mente inferior al tipo aplicado normalmente en elestado miembro, teniendo en consideracin lassiguientes circunstancias:

a) Si las ventajas se otorgan slo a no residen-tes, o slo con respecto a las operacionesrealizadas con no residentes

b) Si las ventajas estn totalmente aisladas dela economa nacional, de manera que noafectan a la base fiscal nacional

c) Si las ventajas se otorgan aun cuando noexista ninguna actividad econmica real ni

presencia econmica sustancial dentro delEstado miembro que ofrezca dichas venta-jas fiscales

d) Si las normas para determinar los benefi-cios derivados de las actividades internasde los grupos de empresas multinacionalesno se ajustan a los principios internacional-mente reconocidos, concretamente a lasnormas acordadas por la OCDE

e) Si las medidas fiscales carecen de transpa-rencia y, en particular, si las disposicioneslegales se aplican a nivel administrativo conmenos rigor y sin transparencia.

Un grupo de trabajo28 determin la existencia de271 medidas fiscales que merecan la consideracinde fiscalmente perjudiciales, establecindose29 ini-

cialmente un plazo para su eliminacin hasta 31 dediciembre de 2005, comprometindose30 los Esta-dos miembros a su eliminacin dentro del Cdigode Conducta y a no introducir medidas nuevas y acooperar contra el fraude e intercambiar informa-cin. Los trabajos del Grupo de trabajo del Cdigo

de Conducta han continuado y la ltima Comunica-cin del Consejo ECOFIN de 8 de junio de 2010pide al grupo que contine su vigilancia de manteni-miento del statu quoy de la ejecucin del desmante-lamiento, y que prosiga con los trabajos previstos enel programa de trabajo31. Para facilitar el trabajo elConsejo solicita a la Comisin que entable un dilo-go con Liechtenstein y Suiza en torno a la aplicacinde los principios y criterios del Cdigo.

Referente a la otra medida indicada, la conocidacomo directiva del ahorro, fue objeto de aproba-cin el 3 de junio de 200332. El objetivo final de laDirectiva (art. 1.1) consiste en permitir que losrendimientos del ahorro en forma de interesespagados en un Estado miembro a los beneficiariosefectivos que son personas fsicas residentes fisca-les en otro Estado miembro, puedan estar sujetosa imposicin efectiva de conformidad con la legis-lacin de este ltimo Estado miembro. Por elloqueda fuera del mbito del presente artculo, refe-rido a la actividad empresarial, pero tiene intersen cuanto a que supuso un primer intento de nego-ciacin con jurisdicciones fiscales consideradas por

la OCDE como parasos fiscales o como centros definanciacin offshore con la finalidad de que facilita-ran informacin fiscal33 (eso s, referida al objetode la directiva) a los Estados miembros de residen-cia de los perceptores de los rendimientos, con elfin de que sean gravados como integrantes de larenta mundial de los sujetos. Tres pases (Blgica34,Austria y Luxemburgo) se autoexcluyeron del pro-cedimiento y aplicaban una retencin durante unperiodo transitorio que finalizar cuando se acuer-de el intercambio de informacin o la retencincon Estados Unidos de Amrica, Suiza, Andorra,

Liechtenstein, Mnaco, San Marino y los territoriosdependientes y asociados pertinentes de los Esta-dos miembros. Mientras estas jurisdicciones noapliquen todos medidas equivalentes o idnticas a


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30 En cualquier caso, se trata de una vinculacin poltica, nojurdica.31 Acordado por el Consejo ECOFIN de 5 de diciembre de2008.32 Directiva 2003/48/CE del Consejo de 3 de junio de 2003 enmateria de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en formade pago de intereses.33 O realizaran una retencin sobre los rendimientos.34 Posteriormente autoexcluida como excepcin e incorpora-da al rgimen general.

27 Para mayor informacin de los orgenes de actuacin delCdigo vase Cdigo de conducta fiscal en el mbito de lasempresas: la armonizacin de la imposicin directa en la UninEuropea, SUSANABOKOBO MOICHE, Crnica Tributaria, nm. 93(2000).28 El conocido como Grupo Primarolo, apellido de la Secre-taria britnica del Tesoro presidente del Grupo del Cdigo deConducta.29 Decisin del ECOFIN de 27 de noviembre de 2000.


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las previstas en la Directiva, la fuga de capitaleshacia dichos pases y territorios podra hacer peli-grar el logro de sus objetivos. La Unin Europea yaha celebrado acuerdos con Liechtenstein, SanMarino, Mnaco, Andorra y Suiza; para la entradaen vigor es necesario acuerdo de cada pas con las

dependencias de Reino Unido35 y de los pasesBajos36, todas ellas consideradas paraso fiscal deconformidad con los criterios OCDE 2008. De losdos sistemas admitidos por la citada Directiva delahorro para aplicar a los rendimientos, en el casode los acuerdos con Espaa, los Estados no miem-bros (Suiza, Mnaco, Andorra, San Marino y Liech-tenstein) aplican el rgimen de retencin. De losterritorios dependientes y asociados, Jersey, Guer-nesey, la Isla de Man, la Islas Turcas y Caicos y Anti-llas Neerlandesas han optado por el sistema deretencin; mientras Aruba, Monserrat, Anguila e

Islas Caimn han acordado participar en el inter-cambio automtico de informacin.

Finalmente, hay que indicar que dentro delmbito de la Unin Europea existe un instrumentojurdico con carcter general de intercambio deinformacin, se trata de la Directiva 77/799/CEE,de asistencia mutua e intercambio de informacinen materia tributaria, en proceso actual de revi-sin, cuyo examen excede el objeto de las presen-tes notas.

2.3. Normativa interna

Como no poda ser de otra manera, la normati-va espaola referida a parasos fiscales ha seguido lastendencias marcadas por la actividad internacionalen la materia, la actividad de la OCDE, el impulso delas reuniones del G-20 y la normativa comunitaria.La situacin actual es la siguiente:

La Disposicin Adicional primera de la Ley36/2006, de 29 de diciembre, de Medidas para la Pre-vencin del Fraude Fiscal establece tres conceptosbsicos:

Parasos fiscales: los que se determinen re-glamentariamente. Dejarn de serlo cuandofirmen un Convenio de Doble Imposicin oun Acuerdo de Intercambio de Informacin.

Pases o territorios con nula o baja tributa-cin: Aquellos en los cuales no se apliqueun impuesto igual o anlogo al IRPF, al IS oal IRNR segn corresponda.

Intercambio de informacin efectivo: El quese produce a travs de un Convenio para

evitar la Doble Imposicin Internacionalcon clusula intercambio de informacin oun Acuerdo de Intercambio de Informa-cin en materia tributaria.

El Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, cons-tituye la norma que determin a priori los pases yterritorios que se calificaban como parasos fiscalesa los efectos de la aplicacin de las normas tributa-rias internas que se refieren a los mismos. Espaamantiene la original lista negra de jurisdiccionesconsideradas como parasos, hasta en tanto estosacepten acordar un Convenio de doble imposicino Acuerdo de Intercambio de Informacin, siem-pre y cuando el Acuerdo o convenio suponga unintercambio efectivo de informacin de conformi-dad con lo dispuesto en la Disposicin AdicionalSegunda del Real Decreto 1804/2008, de 3 denoviembre de 2008, por el que se desarrolla la Ley36/2006, de medidas para la prevencin del fraudefiscal, se modifica el Reglamento para la aplicacindel rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrati-vos y de los incentivos fiscales al mecenazgo apro-bado por Real Decreto 1270/2003, y se modificany se aprueban otras normas tributarias.

La lista contenida en el citado RD 1080/1991pareca estar basada en un concepto material delParaso Fiscal como territorio o pas en el que elnivel de tributacin es anormalmente bajo y quedispone de un sistema legal o de una prctica

administrativa que impide la obtencin de informa-cin econmico-financiera por parte de otras juris-dicciones interesadas. En cualquier caso, la citadanorma elude cualquier justificacin que no sea lapropia necesidad de establecer una lista para laaplicacin de las medidas antielusin establecidasen la normativa fiscal, sin detenerse en motivosobjetivos que justifiquen la calificacin de una juris-diccin como paraso fiscal. Por lo tanto, nopodrn aplicarse las medidas propias de los para-sos fiscales a jurisdicciones que no figuren en lacitada lista con independencia de sus prcticas fis-

cales.La reforma operada por el Real Decreto

116/2003 tampoco aadi una definicin o delimi-tacin del concepto de paraso fiscal, se limita aestablecer la posibilidad de exclusin de la lista deaquellos pases o territorios que se comprometie-ran a intercambiar informacin con la Administra-cin Espaola, de conformidad con los trabajos dela OCDE que, como se ha sealado, a partir de2001 predican la independencia y la libertad de lasjurisdicciones para establecer sus sistemas fiscales,siendo el criterio bsico de delimitacin de las juris-

dicciones no cooperativas la falta de intercambioefectivo de informacin fiscal.


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35 Jersey, Guermsey, Isla de Man, Caimn, Monserrat, Islas Vr-

genes, Islas Turcas y Caicos y Anguila.36 Aruba y Antillas Holandesas.


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En resumen, la situacin actual es que, a losefectos de las normas antielusin contenidas en lanormativa espaola, la lista vlida de parasos fisca-les es la contenida en el citado RD 1080/1991, conindependencia de la consideracin o no de los mis-mos por la OCDE o por otro organismo interna-

cional, pudindose eliminar de la misma lasjurisdicciones fiscales que acuerden un Conveniode Doble Imposicin con clusula de intercambiode informacin de conformidad con el artculo 26del Modelo de Convenio de la OCDE37 o unAcuerdo de Intercambio de Informacin. Hasta lafecha no se ha realizado modificacin del RealDecreto en el sentido de aadir o eliminar algunajurisdiccin fiscal de la lista, por lo tanto, en la listaoriginal deben ser eliminados aquellas jurisdiccio-nes que han cumplido las condiciones establecidas.La lista original era la siguiente38:

11.Principado de Andorra.12.Antillas neerlandesas.13.Aruba.14. Emirato del Estado de Bahrein.15. Sultanato de Brunei.16. Repblica de Chipre.17. Emiratos rabes Unidos.18. Gibraltar.19. Hong-Kong.10. Anguila.11. Antigua y Barbuda.12. Las Bahamas.

13. Barbados.14. Bermuda.15. Islas Caimanes.16. Islas Cook.17. Repblica de Dominica.18. Granada.19. Fiji.

20. Islas de Guernesey y de Jersey (Islas del Canal).21.Jamaica.22. Repblica de Malta.23. Islas Malvinas.24. Isla de Man.25. Islas Marianas.

26. Mauricio.27. Montserrat.28. Repblica de Nauru.29. Islas Salomon.30. San Vicente y las Granadinas.

31. Santa Luca.32. Repblica de Trinidad y Tobago.33. Islas Turks y Caicos.34. Repblica de Vanuatu.35. Islas Vrgenes Britnicas.36. Islas Vrgenes de Estados Unidos de Amrica.37. Reino hachemita de Jordania.38. Repblica libanesa.39. Repblica de Liberia.40. Principado de Liechtenstein.

41. Gran Ducado de Luxemburgo, por lo que respec-ta a las rentas percibidas por las sociedades aque se refiere el prrafo 1 del protocolo anexoal convenio, para evitar la doble imposicin, de3 de junio de 1986.

42. Macao.43. Principado de Mnaco.44. Sultanato de Omn.45. Repblica de Panam.46. Repblica de San Marino.47. Repblica de Seychelles.48. Repblica de Singapur.

Sin embargo, es necesario matizar la informa-cin contenida en el citado Real Decreto:

1. En primer lugar respecto del Principado deMnaco, se entiende que mantiene la con-dicin de paraso fiscal en cuanto a las ren-tas percibidas por las sociedades a las quese refiere el prrafo 1 del protocolo anexoal convenio de 3 de junio de 198639.

2. En segundo lugar respecto de los Acuerdosde Intercambio de Informacin. Hasta elmomento Antillas Holandesas y Aruba hanfirmado un acuerdo de este tipo que hasido objeto de publicacin en el BOE40.


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39 Sociedades holding definidas en la legislacin especial luxem-burguesa, contenida en la Ley de 31 de julio de 1929 y elDecreto gran ducal de 17 de diciembre de 1938. En diciembrede 2006, Luxemburgo ha promulgado una Ley de derogacindel citado rgimen al final de 2010. Respecto de la considera-cin del principado como paraso fiscal a los efectos de deter-minadas Instituciones de Inversin Colectiva, pude consultarsela Consulta V-0057-02 de la Direccin General de Tributos.40

Pendiente de ratificacin y/o publicacin en el BOE los cele-brados con Bahamas, Bermudas, Islas del Canal (Isla de Man,Guernsey, Jersey), Gibraltar, Andorra y San Marino.

37 Modelo de Convencin sobre impuestos sobre la renta y elcapital de 17 de julio de 2008, cuyos comentarios han sidomodificados en la actualizacin de 22 de julio de 2010, elimi-nando reservas de Austria, Suiza, Luxemburgo y Blgica.38

En la lista legal se destaca en cursiva aquellas jurisdiccionesque disponen de algn acuerdo que les permite eludir las nor-mas antiparaso y no aparecer en la lista real.


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3. En tercer lugar en cuanto a los conveniosde Doble Imposicin con clusula de inter-cambio de informacin, donde es posiblereferirse a los celebrados con Malta, Emira-tos rabes Unidos, Jamaica, Trinidad yTobago, y Luxemburgo41.

4. Referente a Chipre, esta jurisdiccin formaparte de la Unin Europea, por lo que leson de aplicacin normas de intercambiode informacin intercomunitarias (Directi-va 77/799/CEE). En cualquier caso, laDireccin General de Tributos, en Consul-ta de 31 de agosto de 2006, opt por la noexclusin de la lista hasta en tanto entre envigor el Convenio de Doble Imposicin co-rrespondiente.

Por otra parte, es importante sealar que la

Disposicin Adicional Primera de la Ley 36/2006,de Medidas para la prevencin del Fraude Fiscalestablece que reglamentariamente se podrnestablecer los supuestos en los que, por razn delas limitaciones del intercambio de informacin, noexista efectivo intercambio de informacin tributa-ria, permitiendo asimismo que las normas de cadatributo puedan establecer especialidades y habili-tando al Gobierno para el dictado de normas dedesarrollo.

Como se ha sealado con anterioridad, el desa-rrollo reglamentario se produjo a travs de la Dis-

posicin Adicional Primera del Real Decreto1804/2008, de 3 de noviembre de 2008, por el quese desarrolla la Ley 36/2006, de medidas para laprevencin del fraude fiscal, se modifica el Regla-mento para la aplicacin del rgimen fiscal de lasentidades sin fines lucrativos y de los incentivos fis-cales al mecenazgo aprobado por Real Decreto1270/2003, y se modifican y se aprueban otras nor-mas tributarias, que establece las condiciones paraque el intercambio de informacin acordado a tra-vs de un CDI o de un AII sea considerado efecti-vo, las limitaciones existirn:

a) Cuando transcurridos seis meses sinhaberse aportado la informacin requeriday previo un segundo requerimiento deinformacin respecto al mismo contribu-yente, no se aporte la informacin en elplazo de tres meses. A estos efectos, losplazos expresados se computarn a partirdel da siguiente a aquel en que se tengaconstancia de la recepcin de los requeri-mientos de informacin por el pas o terri-torio en cuestin.

b) Cuando transcurridos ms nueve mesesdesde que se formul el requerimiento deinformacin, el pas o territorio en cuestinno preste colaboracin alguna en relacin adicho requerimiento o ni siquiera acuse surecibo.

c) Cuando un pas o territorio se niegue aaportar la informacin requerida, no estan-do fundamentada la negativa en alguno delos supuestos establecidos en la disposicindel convenio para evitar la doble imposicininternacional con clusula de intercambiode informacin o en el acuerdo de inter-cambio de informacin en materia tributariaque regula la posibilidad de denegar unrequerimiento de informacin tributaria.

d) Cuando la informacin que se proporcione a

la Administracin tributaria espaola no per-mita conocer los datos que constituyen elobjeto del requerimiento de informacin tri-butaria, bien porque sea distinta a la reque-rida bien porque resulte ser incompleta.

El rgano competente para la declaracin defalta de colaboracin y para la determinacin deque vuelven a darse las condiciones es el Directorde la Agencia Estatal de la Administracin Tributa-ria. En ambos casos, la publicacin en el Boletn Ofi-cial del Estado de la resolucin correspondientedeterminar la eficacia de tales consideraciones.

3. UTILIDAD DE LOS PARASOS FISCALES YCENTROS FINANCIEROSOFFSHORE PARA LA

PLANIFICACIN FISCAL.FUNCIONAMIENTO DE LOS CENTROSOFFSHORE

En la actualidad, el desarrollo creciente de unaeconoma global, con libertad de movimiento decapitales, libertad de establecimiento, libertad deprestacin de servicios a travs o no de estableci-

mientos permanentes, reduccin de los problemasque generaban los controles de cambios, disminu-cin de los controles y costes de transporte, desar-me arancelario generalizado y agrupacin de lasjurisdicciones fiscales en organismos supranaciona-les que permiten libertades de actuacin econmi-ca totales en su territorio, el fenmeno de laevasin y elusin fiscal internacional ha crecidoexponencialmente en los ltimos aos.

Mientras que en el mbito internacional la eva-sin fiscal supone un incumplimiento de la normafiscal, con ocultacin de renta o riqueza no resi-

dente, la elusin fiscal supone un cumplimientoliteral de la norma, pero que vulnera la justicia que


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41 Estn pendientes de tramitacin acuerdos con Barbados,Hong Kong, Chipre, Jordania, Panam, Singapur, Omn, Bahrein.


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debe presidir el sistema tributario, y que debe seratacado por otros medios, como las modificacionesnormativas, las acciones por fraude de ley, conflic-to en la aplicacin de la norma tributaria o simula-cin en su caso.

3.1. Sistemas tributarios

Las empresas multinacionales actan en unentorno de multiplicidad de jurisdicciones fiscales,en los que podemos diferenciar42, hablando en tr-minos generales, habida cuenta de que cada juris-diccin cuenta con sus peculiaridades:

Sistemas tributarios que gravan los benefi-cios de las empresas y las rentas del capitalen general de manera homognea, hastacierto punto, a la del resto de las rentas,como las del trabajo, y de similar intensi-

dad que los pases de su entorno. Sistemas tributarios que gravan los benefi-

cios y las rentas del capital de manera sen-siblemente inferior al resto de las rentasy/o a como lo hacen los pases del entor-no. Son las llamadas zonas de baja tribu-tacin.

Sistemas tributarios que, gravando losbeneficios de las empresas y las rentas delcapital en general de manera que podemoscalificar como normal, contienen determi-nados regmenes especficos que permitenuna tributacin extremadamente reducidao nula para las referidas rentas bajo deter-minadas condiciones. Son los denomina-dos nichos fiscales43.

Referente a los Sistemas tributarios pro-pios de los denominados parasos fiscales,lo caracterstico de los mismos es queexista un doble sistema tributario pararesidentes y no residentes establecindosede alguna manera una exencin de rentaspara los no residentes. Una vez que todos

ellos se han comprometido a acordar laremisin de informacin fiscal a otras juris-dicciones bajo su requerimiento, de con-formidad con el estndar definido por laOCDE e incorporado a los convenios dedoble imposicin o a especficos acuerdosde doble imposicin, la situacin debera

ser diferente, pero es posible definir algu-nas caractersticas propias de este tipo dejurisdicciones:

La baja tributacin. En este sentido, estetipo de jurisdicciones podran incorpo-rarse al citado concepto genrico dejurisdicciones de baja tributacin, aun-que tambin podran diferenciarse deeste grupo en otras caractersticas pro-pias de este tipo de jurisdicciones, comocontar con una infraestructura adminis-trativa y empresarial que permite ope-rar como centro financiero offshore.

Ausencia de requerimiento de unaactividad econmica real desarrolladaen el territorio propio de la jurisdic-cin definida como paraso.

Legislacin mercantil y financiera conausencia de controles y escasa rigidezdel sistema jurdico. Esta situacin escada vez ms improbable, habida cuen-ta de las obligaciones que han sidoimpuestas a todas las jurisdiccionescomo consecuencia de la lucha contrael blanqueo de capitales producidoscomo consecuencia de delitos subya-centes44, y de todas las medidas a lasque se ha hecho referencia referidas ala lucha contra la denominada compe-

tencia fiscal perjudicial a la que se hahecho referencia. Proteccin del secreto bancario y

comercial. En este sentido, hay queindicar que se trata de una materia queha sido objeto de expresa mencin enlas obligaciones establecidas para elintercambio de informacin, indicn-dose que no puede constituir, por ssolo, un impedimento al cumplimientode las obligaciones de intercambio deinformacin.45

Los datos personales de propietarios yaccionistas de empresas no figuran enlos registros pblicos, o bien se permiteel empleo de representantes formales.


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44 Fundamentalmente delitos de narcotrfico y terrorismo, den-tro de la accin del FATF/GAFI (Financial Action Task Force/Grou-pe daction financire, en cumplimiento de la Convencin de1988 de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefa-cientes y Sustancias Psicotrpicas (Convencin de Viena) y laConvencin de 2000 de Naciones Unidas contra DelincuenciaOrganizada Transnacional (Convencin de Palermo).45

Puede verse en el prrafo 5 del artculo 26, del Modelo CDIOCDE o en el comentario 44 al artculo 5 del Modelo de AIIOCDE.

42 Medidas antielusin fiscal, EDUARDO SANZ GADEA, Docu-mentos del Instituto de Estudios Fiscales, DOC. N.o 22/01.43 Los citados nichos fiscales referidos a la Unin Europeafueron enumerados con el compromiso poltico de su elimina-

cin en el primer informe del Grupo de Trabajo del Cdigo deConducta de la Unin Europea (Grupo Primarolo, al que se hahecho ya mencin).


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Ausencia de controles de cambio, situa-cin caracterizada por la utilizacin deun doble sistema de controles de cam-bio, uno para residentes y otro para noresidentes, pudiendo estos ltimos ope-rar en moneda extranjera sin control.

Escasa o nula red de Convenios inter-nacionales fiscales, lo que, en principio,podra perjudicar a los parasos al nogozar de beneficios contra la dobleimposicin y tener que asumir lasmedidas anti-paraso.

Otros aspectos son importantes, comola estabilidad econmico-social, comu-nicaciones, infraestructura turstica,cercana, sector bancario y financiero,excelente oferta de servicios legales,

contables y de asesora fiscal y otros.

3.2. Planificacin fiscal

En su planificacin fiscal internacional, lasempresas pueden tener en cuenta la posibilidad deutilizacin de las jurisdicciones tradicionalmentedenominadas parasos fiscales, pero no slo por lasposibilidades de evasin o elusin fiscal, sino por laposibilidad de utilizacin de los mismos para redu-cir su coste fiscal, mediante la asignacin de funcio-nes, recursos, costes o beneficios a entidades

financieras, sucursales, filiales o establecimientospermanentes que actan o estn situados en juris-dicciones consideradas histricamente parasos fis-cales o en jurisdicciones tradicionales con nichosfiscales46 que sean de inters en funcin de la acti-vidad de la empresa.

La diferencia entre la planificacin fiscal y la sim-ple evasin fiscal es tema que ha sido objeto de tra-tamiento por el Tribunal Superior de Justicia de laComunidad Europea, que se refiere a la planifica-cin fiscal al diferenciar, en cuanto a las restriccio-nes a la libertad comunitaria de establecimiento,

los montajes puramente artificiales, carentes derealidad econmica, cuyo objeto sea eludir elimpuesto normalmente adeudado, de las realida-des econmicas que realizan operaciones con fina-lidad de aprovechamiento de una ventaja fiscal47.Esta matizacin se ha incorporado a la legislacinespaola, en las normas antielusin referidas a losparasos fiscales. As, el artculo 12. 3 del TextoRefundido de la Ley del Impuesto de Sociedades,

aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de5 marzo, establece que no sern deducibles lasprdidas por deterioro o correcciones de valorcorrespondientes a la participacin en entidadesresidentes en pases o territorios consideradoscomo parasos fiscales, excepto que dichas entida-

des consoliden sus cuentas con las de la entidadque realiza el deterioro en el sentido del artculo42 del Cdigo de Comercio, o cuando las mismasresidan en un Estado miembro de la Unin Euro-pea y el sujeto pasivo acredite que su constituciny operativa responde a motivos econmicos vli-dos y que realizan actividades empresariales48.Por lo tanto, slo sern vlidas las operacionesfinancieras realizadas offshore en el caso que tenganun fundamento econmico vlido en el ejercicio deactividades empresariales. Es precisamente en estepunto, donde a menudo la autodenominada inge-niera fiscal entra en un terreno pantanoso, ya queno es infrecuente que se vea forzada a simular lanecesidad de ciertas transacciones que en realidadslo persiguen el objetivo de reducir la carga fiscal.En cualquier caso, suele ser algo relativamentecomplicado de demostrar por las autoridades, yaque las operaciones se realizan en pases diferentesalgunos de los cuales no suelen ser muy colabora-dores a la hora de facilitar informacin, lo quedebera estar en vas de solucin en el caso de losparasos fiscales.

3.3. Operaciones de planificacin fiscalinternacional

El principio general de Derecho internacionalreconocido en el artculo 7 del modelo de Conve-nio OCDE49 es que los beneficios empresarialesson gravados en el Estado de residencia, con inde-pendencia del lugar de su produccin, excepto sison obtenidos a travs de un Establecimiento Per-manente; es por ello por lo que se hacen necesa-rias medidas para garantizar el conocimiento de latotalidad de las bases imponibles de los sujetosresidentes, para garantizar la integridad de dichasbases y para luchar contra la doble imposicin.Frente al principio de residencia obligacin perso-nal se alza el principio de obligacin real, en virtuddel cual, el no considerado residente est sujeto alcumplimiento de las obligaciones fiscales que resul-ten como consecuencia de su actividad en unadeterminada jurisdiccin de la que no es considera-do residente.


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48 En este sentido tambin pueden ser citados los artculos14.1.g, 21.3.b, 96.2 y 107.15 del mismo texto legal.49 Que tiene una nueva redaccin, aprobada el 22 de julio de2010.

46 Que no hayan sido declarados como competencia fiscal per-judicial.47 Sentencias Cadbury Schweppes (C-196-04) o Test Claimants(C-201-05) entre otras.


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Siguiendo a SANZ GADEA, se puede decir quedependiendo del sistema fiscal se puede hablar deneutralidad en la importacin de capitales (aplicandoun principio de exencin para evitar la doble impo-sicin internacional) o de neutralidad en la exporta-cin de capitales (aplicando un principio de

imputacin). En esta situacin, las estrategias fiscalesreferidas a parasos fiscales pueden orientarse a50:

Minimizar la tributacin relativa a los bene-ficios obtenidos (impuesto en la fuente).

En este caso es posible la utilizacin depases con baja tributacin para locali-zar las actividades que sea posible des-plazar ms fcilmente hacia ellos,como el caso de actividades financie-ras, de seguros, de comercio al pormayor y servicios.

Tambin es posible la utilizacin de latcnica de subcapitalizacin. En cual-quier caso, la financiacin intragrupoque no responda a vlidos intereseseconmicos no puede ser aceptable enningn caso. En la actualidad, dentro dela Unin Europea51 no existe un acuer-do acerca del concepto mismo; tras lasentencia Lankhorst, Espaa eliminesta figura para operaciones dentro dela Unin Europea. Recientemente se haestablecido como indicador la compa-

racin entre el porcentaje de fondospropios de la entidad con el grupo deempresas al que pertenece52.

Desplazamiento de beneficios median-te la utilizacin de centros de genera-cin de costes indirectos53.

Minimizar la tributacin relativa a la distri-bucin de los beneficios (impuestos sobrela circulacin de las rentas).

Minimizar la tributacin relativa a los benefi-cios repatriados (impuesto en la residencia).

Minimizar la tributacin de los beneficiosde la entidad dominante (impuesto en laresidencia). En este caso tambin puedenapreciarse deslocalizaciones de la residen-cia fiscal y cambios de domicilio fiscal a otro

territorio. En este caso un paraso fiscal,con el fin de modificar su rgimen fiscal alde obligacin real en su territorio de origeny al de obligacin personal en el paraso fis-cal o territorio de baja tributacin.

Este objetivo elusivo en el mbito societariopuede obtenerse mediante ciertas operaciones,alguna de las cuales ya ha sido mencionada:

Cambios de residencia. Siendo la residenciala base de la tributacin en la casi totalidadde las jurisdicciones, en las calificadas comoparaso fiscal es habitual la baja o inclusonula tributacin tributacin de las rentasobtenidas fuera de su propia jurisdiccin.

Gestin de patrimonios de todo tipo. Conla finalidad de gestin y transmisin sin gra-vamen de sus elementos constitutivos.

Traslado artificial de los beneficios a las filia-les residentes en pases de baja tributaciny provisin de las prdidas consiguientes.

Minoracin de los valores tericos de lasfiliales no residentes a travs de operacio-nes con parasos fiscales.

Traslado de operaciones que no serandeducibles fiscalmente en la matriz o en lafilial espaola a filiales no residentes ojuego con las normas contables de cadapas de residencia de la filial (paraso o

jurisdiccin permisiva). Utilizacin de parasos para el traslado departicipaciones respecto de las que se hancomputado plusvalas exentas o prdidasintegradas en la base imponible, derivadasde transmisiones intra grupo, a otras juris-dicciones de manera tal que sea lo msconveniente para intentar que la prdidascomputen en otro pas y que la plusvalaspuedan estar exentas en otro pas.

Utilizacin de sociedades para el diferi-miento de la obligacin tributaria. Socieda-

des constituidas en parasos fiscales o zonasde baja tributacin para la acumulacin derentas y patrimonio a la espera de distribu-cin o reclasificacin de los citados fondosen el momento o con la direccin adecua-da de conformidad con su estrategia deplanificacin, que podra suponer la noreversin al pas de residencia de la socie-dad matriz, sino con destino a la inversinen otras jurisdicciones. Estas sociedades dediferimiento pueden adoptar forma de hol-ding o de tenencia de acciones, que se

interponen entre las sociedades matriz ysus filiales, siendo el cauce de financiacin o


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50 En todo lo referente a estrategias, vase Medidas antielu-sin fiscal, EDUARDO SANZ GADEA, Documentos del Instituto deEstudios Fiscales, DOC. N.o 22/01.51 Sobre el tema puede consultarse La subcapitalizacin: lanecesidad de una reforma legal, JORGE SALTO GUGLIERI, Cuader-nos de Formacin, colaboracin 19/10, volumen 10/2010, Insti-tuto de Estudios Fiscales.

52 Resolucin del Consejo ECOFIN de 8 de junio de 2010.53 Centros de coordinacin atacados por el informe Primarolo.


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inversin de un grupo; asimismo tambinpueden adoptar la forma de sociedades deservicios u otras.

Sociedades instrumentales o conductoras,que debern situarse en una jurisdiccinen la que no se graven, o lo sea de formaescasa, las rentas procedentes del extran-jero, bien sea en virtud de disposicininterna o por la utilizacin de un CDI.

Localizacin de negocios que no requierenuna localizacin geogrfica especfica y utili-zacin de la red de intermediacin financie-ra que est situada en centros financierosoffshore.

3.4. Las instituciones financieras offshore

Existen determinadas jurisdicciones especializa-das en financiacin empresarial, en ellas operan ins-tituciones financieras diseadas para la captacin declientes extraterritoriales, en las que, generalmen-te, no son admitidos clientes residentes. El FMIconsidera centro financiero offshore aquel que tieneuna actividad y tamao desproporcionado para laeconoma propia de la jurisdiccin donde opera54.

Las ventajas tericas de estas institucionesfinancieras, fundamentalmente de carcter banca-rio, derivan del rgimen fiscal y administrativo de sujurisdiccin de residencia; existe menos interven-

cin gubernamental y exencin de cumplir conregulaciones sobre el capital, como controles decambio, sobre transacciones exteriores o sobrepoltica de inversiones. Esto implica mayor libertadde movimientos para sus clientes y en muchas oca-siones una reduccin de costes que permite el pagode intereses ms elevados. Asimismo, los depsitosen cuentas de bancos offshore, as como sus rendi-mientos, generalmente estn libres de cualquierimpuesto. Algunos de sus productos habitualesdebern ser objeto de replanteo tras los ltimosavances en cesin de informacin a efectos fiscales

por encima del secreto bancario, como las cuentasnumeradas o las tarjetas de crdito annimas.

Entre las desventajas tradicionales se encuen-tran el control realizado por las autoridades fiscalesy de prevencin de blanqueo de capitales y definanciacin del terrorismo sobre los movimientosde capitales hacia o desde cuentas offshore, ascomo la ausencia de fondos de garanta de depsi-

tos o el alto coste de apertura, cancelacin y man-tenimiento de cuentas en estas entidades.

3.5. Las sociedades offshore

Un instrumento bsico utilizado en la elusin55

fiscal son las denominadas sociedades offshore. Setrata de empresas que se caracterizan por estarregistradas en un pas, normalmente un paraso fis-cal, en el que no realizan ninguna actividad econ-mica o comercial. Estn controladas por otrassociedades o personas fsicas no residentes en lajurisdiccin, que llevan a cabo sus negocios en otraspartes del mundo y que utilizan el paraso fiscal ni-camente como domicilio legal de la sociedad.

Las sociedades offshore, en los casos ms nor-males, estn exentas de todo tipo de tributos (noslo de sociedades, tambin valor aadido o con-

tribuciones sociales si se considera como tributo,etc.), salvo las correspondientes comisiones anua-les56. Tambin puede hablarse de otra serie debeneficios de los que disponen, tales como:

Facilidad y economa de constitucin, posi-bilidad de realizacin electrnica conaportacin de escasa documentacin.57

Ausencia de costes de gestin al estarexenta de tributacin, en la mayora de losdenominados parasos fiscales no se exigepresentacin de cuentas ni auditora.

Ausencia de regulacin de constitucin yfuncionamiento en algunos de los centrosfinancieros offshore, por lo que no existenlmites a nacionalidades o nmero desocios y/o administradores58, no existenlmites en cuanto a la inversin en determi-nados sectores o productos financieros, nien cuanto al desembolso mnimo de capi-tal (pueden constituirse sin desembolsoreal), tampoco existen normas sobre sub-capitalizacin, precios de transferencia uoperaciones societarias de grupo.

Relacionado con el punto anterior es posiblela creacin de compaas sin funcionamien-to a la espera de ser vendidas o utilizadasacreditando una antigedad ficticia.


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55 Planificacin en el mejor de los casos.56 Tambin son utilizadas para eludir el pago de impuestos per-sonales, sobre el capital, sobre vehculos, o regmenes regula-torios o sancionatorios.57 Con las actuales limitaciones que se derivan de la lucha con-tra el blanqueo de capitales y la financiacin del terrorismoderivadas de la Patriot Act norteamericana y de las actuacionesya mencionadas del FACT/GAFI.58 Por supuesto pueden ser unipersonales.

54 La lista de jurisdicciones que podran ser consideradas off-shore sera ms amplia que la de parasos fiscales y no existe unade carcter oficial. Lo cierto es que, en funcin de determina-

das caractersticas, podran incluirse determinados pases tradi-cionalmente no considerados como parasos fiscales inclusomiembros de la Unin Europea.


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Referente al secreto bancario, ya se hamencionado el nuevo rgimen que deriva-r de la aceptacin del estndar de inter-cambio de informacin que implicar laimposibilidad de ampararse en el secretobancario para negar la informacin reque-

rida, pero en cualquier caso, en las juris-dicciones offshore los datos personales deaccionistas y propietarios de las socieda-des no figuran en ningn registro pblico,permitindose el uso de representantesfiduciarios (administradores o accionistas ytambin de acciones al portador.

Los inconvenientes de estas sociedades sonfundamentalmente las medidas antielusin de lasjurisdicciones ordinarias, tales como la no deduci-bilidad de gastos o la aplicacin de regmenes detransparencia fiscal internacional, as como lasmedidas de identificacin de los propietarios realesderivadas de la lucha contra el blanqueo de capita-les y financiacin del terrorismo.

El tipo ms importante de sociedades offshore esel denominado compaa internacional de nego-cios (International Business Company), con normasde constitucin y funcionamiento similares a lasindicadas con anterioridad, utilizada directamentepara la evasin fiscal mediante la utilizacin de pre-cios de transferencia, a travs de operaciones trian-gulares de incremento de precios. Tambin son

utilizadas como sociedad holding de administracinpatrimonial con mltiples finalidades elusivas denormas fiscales y/o administrativas, tales como:

Registro de vehculos, embarcaciones yaeronaves.

Tenencia de valores societarios para ladireccin de intereses, cnones y dividen-dos segn convenga a la finalidad operativao elusiva.

Tenencia y administracin de patrimonios detodo tipo, incluso los de carcter financiero.

Sociedades de reaseguro o de inversin.Dentro del mbito comunitario, este tipo de

compaas es considerado como competencia fis-cal perjudicial, y el trabajo producto del Cdigo deConducta al que se ha hecho referencia identificen territorio comunitario, fundamentalmente enjurisdicciones consideradas paraso fiscal, hastaonce tipos de compaas de esta naturaleza, quehan sido todas derogadas59.

Otro tipo ms novedoso de sociedades offshorees el de las compaas de responsabilidad limita-

da (Limited Liability Company), sociedades de res-ponsabilidad limitada a las aportaciones, como elresto de compaas, pero que, a opcin de sus pro-pietarios, pueden ser transparentes fiscalmente ytransmitir las bases imponibles a sus partcipes60.Son utilizadas como un primer escudo protector

contra la administracin fiscal y los acreedores, pors mismas o en combinacin con un trust, dada laremisin a la intervencin o embargo de estas figu-ras societarias por parte de algunas administracio-nes, dado su carcter en parte colectivo.

Dentro del mbito comunitario, en Chipre fue-ron identificadas dos figuras de funcionamientoparecido y declaradas como competencia fiscalperjudicial, procedindose a su derogacin.61

3.6. Offshore trust

El Trust anglosajn es un contrato con origensimilar a las sustituciones fideicomisarias tradicio-nales del derecho hereditario espaol, la fiduciaromana, contrato en virtud del cual se transfierebien o derecho a tercera persona con la finalidadde que lo administre y devuelva sus rendimientos oel producto derivado de su realizacin en su caso;es admitido en todas las legislaciones anglosajonas,pero desconocido en las legislaciones de derechocontinental. Los elementos personales bsicos sonel constituyente (settlor), el Administrador (trustee)y el beneficiario (beneficiary).

La utilizacin de esta figura en las jurisdiccionesoffshore est orientada fundamentalmente al apro-vechamiento de la separacin entre la propiedadlegal y la administracin para la ocultacin de patri-monios fiscales con finalidad de elusin fiscal, plani-ficacin fiscal o evitacin de la aplicacin de otrasnormas como las que regulan las sucesiones here-ditarias en los pases del constituyente o de losbeneficiarios. Pueden asimismo servir para estable-cer barreras o dificultades para el conocimiento delos beneficiarios efectivos de operaciones o titula-

res de inversiones financieras o de sociedades, conlos consiguientes efectos fiscales. Existen determi-nadas jurisdicciones continentales que reconocenesta figura, si bien con algunas limitaciones.

3.7. Actividad financiera offshore

Para la realizacin de inversiones fuera de sujurisdiccin de residencia, las sociedades pueden


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60 En determinados casos, esta figura societaria es empleadaen pases que no son parasos fiscales en sentido estricto, peroque permiten formas de no tributacin de no residentes.61 Se trataba de las International and Limited Partnerships (ILP) yde las International Collective Investment Schemes (ICIS).

59 Estn pendientes las Offshore Companies (Antillas Holande-sas), que ser objeto de derogacin en 2019.


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utilizar parasos fiscales con o sin su conocimiento,habida cuenta de la interconexin de los mercadosfinancieros y la existencia de numerosas sucursalesde bancos operando en estas jurisdicciones, algunade las cuales, como Hong Kong, es un importantemercado financiero. A pesar de las diferencias es

muy frecuente la mezcla, ya que puede adquirirsevehculos de inversin con un contenido relaciona-do con parasos fiscales.

Las jurisdicciones offshore, como ya se ha indi-cado, se caracterizan por la ausencia de imposicinsobre las ganancias e incrementos patrimonialesprocedentes del capital, la libertad total de inver-sin y cuentan con determinados productos finan-cieros que no estn disponibles en otros mercados;asimismo es posible operar a travs de sociedadesinterpuestas y trust de manera que se dificulte el

conocimiento del verdadero beneficiario de lasinversiones.

A travs de estas jurisdicciones se puede acce-der a productos financieros tradicionales, como lascuentas corrientes, cuentas de ahorro, accionesnegociadas en mercados secundarios oficiales, obli-gaciones, productos de deuda pblica, fondos deinversin, divisas, mercancas, metales preciosos,etc., pero el inversor tambin puede optar porproductos financieros no admitidos o con una fisca-lidad peor en los pases de nuestro entorno, comodeterminados fondos mutuos, hedge funds, capital

riesgo, trust de inversin, inversiones hbridas oinversiones de alto rendimiento62.

3.8. Medidas antielusin referidas aparasos fiscales en el Impuesto deSociedades espaol

Muchas de las actuaciones a las que se ha hechoreferencia son atacadas por medidas antielusin enlas jurisdicciones de tributacin que podramosdenominar normal, pero no slo en funcin de quese utilicen jurisdicciones calificadas internamente

como paraso fiscal, sino tambin contra la utiliza-cin de otras jurisdicciones con finalidad elusiva. Acontinuacin se mencionan las citadas en la Ley delImpuesto de Sociedades espaol, referidas a lasjurisdicciones calificadas reglamentariamente comoparaso fiscal, si bien muchas de las figuras antielu-sin son aplicables a cualquier otra jurisdiccin quepueda ser utilizada con finalidad elusiva, en la medi-da en que ello sea posible en funcin de la norma-tiva internacional de doble imposicin.

En el caso del Impuesto sobre Sociedades espa-ol, existe un buen nmero de disposiciones inter-nas que establecen un rgimen especial, en elsentido de discriminatorio, en relacin con las ope-raciones realizadas entre residentes en territorioespaol y personas residentes, localizadas o que

operan en o desde pases o territorios calificadosreglamentariamente como parasos fiscales. Concarcter general, las previsiones especficamentereferidas a las operaciones con personas localiza-das en parasos fiscales establecen especialescautelas y/o excluyen la aplicacin de determinadasmedidas fiscales, como bonificaciones de diversandole, cuando intervienen tales personas en trans-acciones con sujetos residentes de Espaa. En elTexto Refundido de la Ley del Impuesto de Socie-dades, aprobado por Real Decreto Legislativo4/2004, de 5 marzo en el que existen las siguientesmedidas antiparaso:

1. Cambio de domicilio fiscal (art. 8.1), por laque la Administracin tributaria podr presumirque una entidad radicada en algn pas o territoriode nula tributacin63 o considerado como parasofiscal, tiene su residencia en territorio espaolcuando sus activos principales, directa o indirecta-mente, consistan en bienes situados o derechosque se cumplan o ejerciten en territorio espaol, ocuando su actividad principal se desarrolle en ste,salvo que dicha entidad acredite que su direccin y

efectiva gestin tienen lugar en aquel pas o territo-rio, as como que la constitucin y operativa de laentidad responde a motivos econmicos vlidos yrazones empresariales sustantivas distintas de lasimple gestin de valores u otros activos.

2. Inadmisibilidad de correcciones de valor deprdida por deterioro del valor de los elementospatrimoniales.

a) La deduccin en concepto de prdidas pordeterioro de los valores representativos dela participacin en el capital de entidadesque no coticen en un mercado regulado no

ser admisible cuando correspondan a laparticipacin en entidades residentes en pa-ses o territorios considerados como parasosfiscales, excepto que dichas entidades con-soliden sus cuentas con las de la entidad querealiza el deterioro en el sentido del artculo42 del Cdigo de Comercio, o cuando lasmismas residan en un Estado miembro de laUnin Europea y el sujeto pasivo acrediteque su constitucin y operativa responde a

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Segn lo previsto en el apartado 2 de la Disposicin Adicio-nal primera de la Ley de Medidas para la Prevencin del Frau-de Fiscal.

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En las que el inversor conoce que se trata de un fraude pira-midal o Ponzi en el que se pagan los rendimientos con fondosde nueva inversin hasta que no es posible.


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motivos econmicos vlidos y que realizanactividades empresariales, (art. 12.3).

b) De la misma manera, las prdidas pordeterioro de valores representativos dedeuda admitidos a cotizacin en mercadosregulados, no sern deducibles para el casode valores que estn admitidos a cotizacinen mercados regulados situados en paseso territorios considerados como parasosfiscales (art. 12.4).

3. No deducibilidad de gastos (art. 14.1.g).No tendrn la consideracin de gastos fiscalmentededucibles los gastos de servicios correspondien-tes a operaciones realizadas, directa o indirecta-mente, con personas o entidades residentes enpases o territorios calificados reglamentariamentepor su carcter de parasos fiscales, o que se

paguen a travs de personas o entidades residentesen stos, excepto que el sujeto pasivo pruebe queel gasto devengado responde a una operacin otransaccin efectivamente realizada.

4. Reglas de valoracin especial (art. 17. 2).Las operaciones que se efecten con personas oentidades residentes en pases o territorios consi-derados como parasos fiscales se valorarn por suvalor normal de mercado siempre que no determi-ne una tributacin en Espaa inferior a la quehubiere correspondido por aplicacin del valorconvenido o un diferimiento de dicha tributacin.

5. Excepcin al rgimen general de subcapita-lizacin (art. 20).

a) No es posible la presentacin a la Adminis-tracin Tributaria de una propuesta para laaplicacin de un coeficiente de financiacincon fondos ajenos diferente al establecidolegalmente en cuanto a las a las operacio-nes efectuadas con o por personas o enti-dades residentes en pases o territoriosconsiderados como parasos fiscales.

b) Mientras que el rgimen no es aplicable a

pases de la Unin Europea, se mantiene suaplicacin para los parasos fiscales situadosdentro de la misma.

6. Exencin por doble imposicin internacio-nal de dividendos, participaciones en beneficios, orentas obtenidas en la transmisin de la participa-cin en una entidad no residente en territorio espa-ol, o renta obtenida en los supuestos de separacindel socio o disolucin de la entidad (art. 21). En nin-gn caso se aplicar la deduccin cuando la entidadparticipada sea residente en un pas o territorio cali-ficado reglamentariamente como paraso fiscal.

7. Exencin de rentas obtenidas en el extran-jero a travs de un establecimiento permanente

(artculo 22). Se exige que no se halle situado en unpas o territorio calificado reglamentariamentecomo paraso fiscal.

8. Deduccin por actividades de exportacin(artculo 37). No proceder la deduccin cuando lainversin o el gasto se realice en un Estado o terri-torio calificado reglamentariamente como parasofiscal.

9. Entidades de capital-riesgo (art. 55). Losdividendos y, en general, las participaciones enbeneficios percibidos de las entidades de capital-riesgo, as como las rentas positivas puestas demanifiesto en la transmisin o reembolso de accio-nes o participaciones representativas del capital olos fondos propios de las entidades de capital-ries-go, que en principio, de acuerdo con el rgimenestablecido en el citado precepto, no se entender-

an obtenidos en territorio espaol cuando su per-ceptor fuera una persona fsica o entidadcontribuyente del Impuesto sobre la Renta de noResidentes sin establecimiento permanente enEspaa, no ser de aplicacin cuando la renta seobtenga a travs de un pas o territorio calificadoreglamentariamente como paraso fiscal.

10. Rgimen especial de Instituciones deInversin Colectiva constituidas en pases o territo-rios calificados reglamentariamente como parasosfiscales (art. 60). Se prev una integracin una rentaanual compuesta por la diferencia entre el valor

liquidativo de la participacin en el ltimo da delperiodo fiscal y el correspondiente a su valor deadquisicin. De la misma manera, los beneficios dis-tribuidos por las Instituciones de Inversin Colecti-va disminuyen el valor de adquisicin64, no dandoderecho a doble imposicin y establecindose unapresuncin de imputacin del 15 por 100 del valorde adquisicin.

11. Rgimen fiscal del canje de valores, ascomo operaciones de fusin, absorcin y escisintotal o parcial (arts. 87 y 88). Establecidos estosregmenes especiales con la finalidad de asegurar la

neutralidad fiscal en las operaciones de reestructu-racin empresarial, ofrecen un diferimiento de latributacin que se producira de no existir el citadorgimen. Referente a los parasos fiscales, los cita-dos preceptos no permiten la aplicacin del rgi-men en el caso de que las entidades o los sociosimplicados estn domiciliados en parasos fiscales,ni que la renta se haya obtenido a travs de estasjurisdicciones.

12. Rgimen de Transparencia Fiscal Interna-cional (art. 107). Cuando sea de aplicacin este rgi-

64 Evitando la doble imposicin que se producira al haberseintegrado la diferencia de valor en la Base Imponible.


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men y la entidad o sujeto no residente lo sea en unparaso fiscal, no se deducen los impuestos satisfe-chos en pases o territorios calificados reglamenta-riamente como parasos fiscales, correspondientes alas Bases Imponibles imputadas, y se presume que latributacin es inferior al umbral establecido para la

aplicacin del rgimen, as como que las rentasobtenidas son del tipo que posibilita la aplicacin delrgimen y que el rendimiento es del 15 por 100.

13. Rgimen de Entidades de Tenencia deValores Extranjeros (art. 118). En el caso del hol-ding espaol, se establece que los beneficios dis-tribuidos con cargo a rentas exentas, as como lasrentas obtenidas en la transmisin de la participa-cin en la entidad de tenencia de valores o en lossupuestos de separacin del socio o liquidacin dela entidad, que en principio, de acuerdo con el rgi-

men establecido en el citado precepto, no seentenderan obtenidos en territorio espaol cuan-do su perceptor fuera una persona fsica o entidadcontribuyente del Impuesto sobre la Renta de noResidentes sin establecimiento permanente enEspaa, no ser de aplicacin cuando la renta seobtenga a travs de un pas o territorio calificadoreglamentariamente como paraso fiscal.

4. CONCLUSIONES. FALSO FINAL DE LOSPARASOS FISCALES?

En el estado actual, como se ha indicado conanterioridad en las presentes notas, existen dos lis-tas de parasos fiscales, una de la OCDE y otra dela Administracin espaola. En los dos casos, esprevisible que, a corto plazo, abandonen las mis-mas la totalidad de las jurisdicciones, en el momen-to que cumplan las condiciones de aceptacin deintercambio de informacin a las que se ha hechoreferencia. Aunque es cierto que en el caso de laprimera lista, la de la OCDE, la salida de determi-nadas jurisdicciones se ha producido como conse-

cuencia de AII celebrados entre jurisdicciones de lamisma lista o con poca relevancia internacional enmateria de transacciones financieras, el futuroinmediato previsible es que no existan pases en lalistas de parasos fiscales, lo que en el caso espaolimplica la no aplicacin de las medidas antiparasocontenidas en varias normas tributarias, entre lasque estn las contenidas en la Ley del impuesto deSociedades a las que se acaba de hacer referencia,que remiten a la consideracin reglamentaria deuna jurisdiccin fiscal como paraso fiscal.

En cualquier caso, se ha sealado que los deno-

minados parasos fiscales tenan una serie de caracte-rsticas que podran ser constitutivas de competencia

fiscal perjudicial, utilizando la terminologa de laOCDE y de la UE, an aceptando los estndaresinternacionales de intercambio de informacin,como una baja o nula tributacin, una insuficienteinfraestructura administrativa y fiscal o carencia deregulacin o de control financiero. Una vez que,

tras la matizacin de la posicin internacional alrespecto, la baja o nula tributacin o las diferenciasnormativas a residentes y no residentes no consti-tuyen motivo para la consideracin de una jurisdic-cin como paraso, siendo determinante elintercambio de informacin, conviene preguntarsesobre el futuro de las medidas antielusin que hac-an referencia a los parasos fiscales determinadosreglamentariamente.

Incluso en el caso de que todas las jurisdiccio-nes abandonen la condicin de paraso fiscal, el

proceso no es irreversible, ya que el Director de laAgencia Tributaria, de conformidad con la facultadconcedida por el Real Decreto 1804/2008, puededeclarar la no colaboracin en la remisin de infor-macin de una jurisdiccin. Lo cierto es que encuanto a los efectos de esta declaracin, en el casode un paraso fiscal de los que figuran en la lista delRD 1080/1991, el efecto de la declaracin de nocolaboracin sera la vuelta a la lista y a la aplicacinde las medidas antiparaso65. Pero en el caso deque el pas no cumplidor no fuera de los citados, nohay efecto para tal actitud.

Por otra parte, ya alguna de las medidas conte-nidas en la Ley del Impuesto de Sociedades contie-ne la referencia a jurisdicciones de nula o bajatributacin, como en el caso de la establecida parala determinacin del domicilio fiscal del artculo 8de la Ley del Impuesto o la referida a la reduccinde ingresos procedentes de determinados activosintangibles (art. 23). El trmino pases de nula tri-butacin est concretado legalmente en la citadaDisposicin Adicional primera de la Ley 36/2006,que establece que existe nula tributacin cuandoen el pas o territorio de que se trate no se aplique

un impuesto idntico o anlogo al Impuesto sobrela Renta de las Personas fsicas, al Impuesto sobreSociedades o al Impuesto sobre la Renta de noResidentes, segn corresponda. El mismo precep-to establece qu se considera impuesto idntico oanlogo a los citados y tambin indica que se con-siderar que se aplica un impuesto idntico o an-logo cuando el pas o territorio de que se tratetenga suscrito con Espaa un convenio para evitarla doble imposicin internacional que sea de aplica-


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Como establece la Disposicin Adicional 1.

a

1. prrafo 3, dela Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la Pre-vencin del Fraude Fiscal.


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cin, con las especialidades previstas en el mismo.Por lo tanto, en el caso de los parasos fiscales conlos que se firme un AII y no un CDI, se establece yauna presuncin de nula tributacin. El concepto dejurisdiccin de baja tributacin no tiene una defini-cin general, si bien la normativa de la Ley del

Impuesto de Sociedades s contiene determinadasnormas que determinan un nivel de tributacinbajo, como en el caso de transparencia fiscal inter-nacional (art. 107)66. Una de las frmulas para elmantenimiento de normas antielusin en la actuali-dad referidas a parasos fiscales sera la referenciade las mismas a zonas de baja tributacin, si ellofuera posible.

En cualquier caso, como ya se ha indicado, lalista espaola de parasos fiscales es cerrada, y exis-ten pases que todava no se han incorporado al

estndar de intercambio de informacin interna-cional OCDE/ONU, as que determinados com-portamientos de jurisdicciones fiscales calificadasanteriormente como parasos fiscales podranreproducirse en otros pases diferentes, an ajenosal proceso.

Por otra parte, los Acuerdos de Intercambio deInformacin (art. 5 del Modelo de Convenio) hablanen cualquier caso de entrega de informacin arequerimiento, por lo que si no existe actuacin porparte de la Administracin Tributaria solicitante, alno haber remisin automtica de informacin, la

actividad financiera de residentes espaoles dentrode estos territorios permanece desconocida. Tam-bin referente a los AII, la prctica y la literalidad decada uno deber determinar el alcance de las limi-taciones que se establecen para las partes requeri-das en el artculo 7 del AII67. De la misma manera,los convenios de doble imposicin con pases de

este tipo, en la medida de lo posible, deberanincorporar las clausulas antiabuso referidas a la uti-lizacin de sociedades instrumentales68.

Finalmente, es importante sealar que, dentrode jurisdicciones que respetan los estndares deintercambio de informacin, e incluso tienen sus-critos CDI con todo tipo de pases, pueden tenernichos fiscales que tcnicamente podran ser consi-derados parasos por cumplir el resto de caracte-rsticas sealadas para los mismos, as en EstadosUnidos existen determinados Estados que permi-ten exenciones a empresas propiedad de no resi-dentes siempre que no mantengan establecimientopermanente fsico. De la misma manera, ReinoUnido diferencia residencia y domicilio permitien-do no pagar a residentes no domiciliados impues-tos sobre rendimientos obtenidos en otras

jurisdicciones si no son remitidos al Reino Unido.Por otra parte, Hong Kong y Macao tienen una fis-calidad muy baja y slo han aceptado el estndar deintercambio de informacin, pero siguen mante-niendo independencia de China, que s ha cumpli-do con todas las condiciones.

En conclusin, aunque de las actuaciones de laOCDE este ltimo ao podra deducirse que elrgimen de los parasos fiscales cambiaba radical-mente, como consecuencia de la asuncin porparte de todas las jurisdicciones de una obligacinde remisin de informacin fiscal a requerimiento,

lo cierto es que se ha iniciado un camino que toda-va tiene mucho recorrido, ya que:

Aun cuando han abandonado la listaOCDE de parasos fiscales numerosasjurisdicciones como consecuencia de lafirma de AII o CDI con clusula de inter-cambio de informacin, es necesario queEspaa firme el suyo propio para el aban-dono de la misma, y que el director de laAgencia Tributaria constate la colaboracinen las peticiones efectivas de informacin.

Existen todava nichos fiscales que estable-cen una competencia fiscal perjudicialincluso dentro de la propia Unin Euro-pea. Si bien es cierto que los que se refer-an a servicios financieros han sido todosderogados, persisten frmulas elusivas definanciacin de grupos.69


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66 Cuando establece como condicin de aplicacin del rgimenespecial que el importe satisfecho por la entidad no residenteen territorio espaol, por razn de gravamen de naturalezaidntica o anloga al Impuesto de Sociedades, sea inferior al 75por 100 del que hubiera correspondido de acuerdo con las nor-mas de este.67 El citado artculo establece que: 1. No se exigir a la Parterequerida que obtenga o proporcione informacin que la Parterequirente no pudiera obtener en virtud de su propia legisla-cin a los efectos de la administracin o aplicacin de su legis-lacin tributaria. La autoridad competente de la Parte requeridapodr denegar su asistencia cuando el requerimiento no se for-mule de conformidad con el presente Acuerdo. 2. Las disposi-ciones del presente Acuerdo no impondrn a una Partecontratante la obligacin de proporcionar informacin querevele secretos comerciales, empresariales, industriales o pro-fesionales o un proceso industrial. No obstante lo anterior, la

informacin a la que se hace referencia en el apartado 4 delartculo 5 no se tratar como tal secreto o proceso industrialnicamente por ajustarse a los criterios de dicho apartado.

68 Como las de transparencia, trnsito o beneficiario efectivo,referidas por SANZ GADEA en Medidas Antielusin fiscal,DOC N.o 22/01, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales.69 Vase Regmenes especiales dentro de la Unin Europea

analizados por el grupo Cdigo de Conducta del ECOFIN,JESS MARA MOYANO BENIT, Cuadernos de Formacin, colabora-cin 31/08, volumen 6/2008.


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El reconocimiento tcito de que la baja onula tributacin es una legtima estrategiade cada jurisdiccin en el marco de lalibertad econmica internacional puedefortalecer la posicin de los centros finan-cieros offshore para su utilizacin elusiva.

actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales -...

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